Investmentgesetze: Teilbd. 2 §§ 26 - 55 KAGG, AuslInvestmG, Anhang, Stichwortverzeichnis [2., völlig neu bearb. und erw. Aufl. Reprint 2013] 9783111623511, 9783111246208

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Baur Investmentgesetze

Sammlung Gjuttentag

Investmentgesetze Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) und Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen (Auslandinvestment-Gesetz — AuslInvestmG)

Kommentar nebst Länderübersicht EG/EWR-Staaten, Japan, Schweiz, USA von

Dr. Jürgen Baur Rechtsanwalt

2., völlig neu bearbeitete und erweiterte Auflage 1. Teilband Einleitung nebst Länderübersicht; §§ 1—25 j KAGG 2. Teilband §§ 26—55 KAGG; AuslInvestmG; Anhang; Stichwortverzeichnis

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G_ 1997 Walter de Gruyter · Berlin · New York

Die Deutsche

Bibliothek

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ClP-Einheitsaufnahme

Baur, Jürgen: Investmentgesetze : Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) und Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen (AuslInvestmG) ; Kommentar nebst Länderübersicht EG/EWR-Staaten, Japan, Schweiz, USA / von Jürgen Baur. — Berlin ; New York : de Gruyter. (Sammlung Guttentag) ISBN 3-11-011627-8 Teilbd. 2. §§26 — 55 KAGG, AuslInvestmG, Anhang, Stichwortverzeichnis. — 2., völlig neu bearb. und erw. Aufl. — 1997

© Copyright 1997 by Walter de Gruyter & Co., D-10785 Berlin Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Satz und Druck: Arthur Collignon GmbH, Berlin Bindearbeiten: Lüderitz &C Bauer, Berlin Printed in Germany

Inhaltsübersicht 2. Teilband Teil 2 Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) Fünfter Abschnitt. Besondere Vorschriften für Grundstücks-Sondervermögen (§§26—37) Sechster Abschnitt. Steuerrechtliche Vorschriften ( S S 37 a - 5 0 ) 1. Titel. Geldmarkt-Sondervermögen (37 a, 37 b) 2. Titel. Wertpapier-Sondervermögen (§§ 38 — 43) 3. Titel. Beteiligungs-Sondervermögen (§§ 43 a, 43 b) 4. Titel. Grundstücks-Sondervermögen (§§ 44—50) Siebenter Abschnitt. Bußgeld-, Übergangs- und Schlußvorschriften (§§ 50 a—55)

977 1072 1128 1141 1309 1331 1378

Teil 3 Auslandinvestment-Gesetz — AuslInvestmG Inhaltsübersicht des AuslInvestmG Vorbemerkung Erster Abschnitt. Vorschriften über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile (SS 1 - 1 4 ) Zweiter Abschnitt. Vorschriften über den Vertrieb von EG-Investmentanteilen gemäß der Richtlinie 85/611/EWG ( S S 1 5 - 1 5 k ) Dritter Abschnitt. Steuerrechtliche Vorschriften (SS 1 6 - 2 0 ) Vierter Abschnitt. Bußgeld- und Schlußvorschriften (SS 21, 22)

1401 1403 1422 1578 1617 1723

Anhang 1. Mustervertragsbedingungen für Geldmarktfonds (Geldmarkt-Sondervermögen) . . . 2. Mustervertragsbedingungen für Wertpapier-Publikumsfonds oder für WertpapierSpezialfonds (Wertpapier-Sondervermögen) 3. Mustervertragsbedingungen für Spezialfonds für das gebundene Vermögen von Versicherungsgesellschaften 4. Mustervertragsbedingungen für die Anlage von Sozialversicherungsträgern (Geldmarkt-Sondervermögen und Wertpapier-Sondervermögen) 5. Mustervertragsbedingungen für Immobilienfonds (Grundstücks-Sondervermögen) . . 6. Mustervertragsbedingungen für Beteiligungsfonds (Beteiligungs-Sondervermögen) . . 7. Muster einer Dreier-Vereinbarung eines Spezialfonds zwischen (nachstehend „Anleger" genannt) und (nachstehend „Bank" genannt) und (nachstehend „Gesellschaft" genannt) (Dreier-Vereinbarung) 8. Merkblatt des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen für Anzeigen nach S 7 und S 15 c Auslandinvestment-Gesetz vom 1. 10. 1994 [Merkbl. f. Anz.] 9. Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) — Auszug — 10. S 34 c Gewerbeordnung 11. Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) 12. Fünftes Vermögensbildungsgesetz (5. VermBG)

1733 1743 1755 1770 1786 1795

1807 1809 1825 1833 1835 1845 V

Inhaltsübersicht 13. Lohnsteuerfreibetrag nach § 19 a Einkommensteuergesetz 14. Außensteuergesetz [AStG] — Auszug — 15. Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. 12. 1985 zur Koordinierung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlage in "Wertpapieren (OGAW), geändert durch die Richtlinie 88/220/EWG des Rates vom 22. 3. 1988 und durch die Richtlinie 95/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. 6. 1995 [OGAW-Richtlinie/Investment-Richtlinie]

1857 1863

Stichwortverzeichnis

1895

1870

1. Teilband Vorworte

V

Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur

IX

Teil 1 Einleitung I. Allgemeine Begriffe des Investmentsparens II. Entwicklung des Bank- und Investmentrechts in der Europäischen Union III. Übersicht der gesetzlichen Regelungen und Organisationsformen der Investmentunternehmen im Ausland

1 49 66

Teil 2 Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften ( K A G G ) Bekanntmachung der Neufassung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) Inhaltsübersicht des KAGG Vorbemerkung Erster Abschnitt. Allgemeine Vorschriften (§§ 1 - 7 ) Zweiter Abschnitt. Besondere Vorschriften für Geldmarkt-Sondervermögen (§§7a—7d) Dritter Abschnitt. Besondere Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen (§§ 8—25) . . Vierter Abschnitt. Besondere Vorschriften für Beteiligungs-Sondervermögen (§§ 25 a—25 j)

VI

161 162 166 198 372 404 903

Fünfter Abschnitt Besondere Vorschriften für Grundstücks-Sondervermögen Vorbemerkung Übersicht I. Entstehungsgeschichte

Rdn. 1

Rdn. II. Überblick der Regelungen für GrundstücksSondervermögen 5

Schrifttum Abromeit-Kremser, Offene Immobilienfonds, Betriebswirtschaftliche Aspekte ihres Managements, 1986; Bals, Die ökonomische Position von Anteilinhabern offener Immobilienfonds, Eine Analyse, 1994; Baur, Der offene Immobilien-Spezialfonds, in: Steiner/Kromschröder, S. 68; ders., Aachener Grund-Fonds: Ein offener Immobilien-Spezialfonds für Vermögensträger der katholischen Kirche, LK 86, 380; Bihr/Gerlach/Knapp, Vorteilhafte Geldanlagen, Gruppe 3/59; Blatt, Gedanken zum Gründungskonzept eines neuen Immobilienfonds: Das Beispiel des BfG: Immolnvest, LK 90, 428; Bone-Winkel, Das strategische Management von offenen Immobilienfonds unter besonderer Berücksichtigung der Projektentwicklung von Gewerbeimmobilien, 1994; Brunner (Hrsg.), Geldanlage mit Immobilien, 1994; BVI, Jahrbücher Investment 89, S. 31; 90, S. 67; 91, S. 63; 92, S. 73; 93, S. 63; 94, S. 55; 95, S. 45; 96, S. 53 „Die Attraktivität von Auslandsanlagen für Offene Immobilienfonds"; Ehrlich, Die Fonds als Investoren, LK 89, 416; ders., GewerbeImmobilien bei offenen Immobilienfonds, in: Falk, Gewerbe-Immobilien, 1989 3 , S. 309; Esche, Der Kapitalanlegerschutz bei steuerorientierten Immobilien-Anlagegesellschaften in den USA, Frankreich und in der Bundesrepublik Deutschland, Diss. Hamburg 1986; F & V Investmentfonds-Informations-Center und Vermittlungs GmbH (Hrsg.), Immobilienfonds (Jahr), Jahrbuch aller offenen deutschen Immobilienfonds, erscheint seit 1992; Falk, Immobilien-Handbuch: Wirtschaft, Recht, Bewertung, Loseblatt-Ausgabe, u. a. 11.3; ders., Gewerbe-Immobilien, 1994 6 ; Gathmann, Der offene Immobilienfonds in der Anlageberatung der Genossenschaftsbanken, LK 82, 276; ders., Offene Immobilienfonds sind attraktiver als ihr Ruf, Wertpapier 82, 911; ders., Offene Immobilienfonds im Aufwind, Bank 85, 35; ders., Offene Immobilienfonds für die DDR, LK 90, 424; Gode, Pro und Contra bei offenen Immobilienfonds, Wertpapier 72, 925; Görlich, Grundlagen des offenen und des geschlossenen Immobilienfonds, NWB Fach 18, S. 3275; Hohmann, Der Markt der gewerblichen Objekte aus Sicht eines institutionellen Investors, LK 90, 438; Kandlbinder/Rossig, Anhaltender Wachstumstrend beim Immobilien-Spezialfonds, LK 95, 433; Kerscher, Immobilien-Investmentfonds, in: Investmenthandbuch, S. 164; Klusak, Internationales Immobilien-Institut AG III-Fonds; Ein Konzept hat sich bewährt, LK 85, 376; Kruhme, Die rechtliche Einordnung der Immobilienfondsgesellschaften und das Erfordernis einer gesetzlichen Sonderregelung, 1968; Künzel, Grundstücks-Investmentfonds in Deutschland, DB 62, 263; Kutscher, Der offene Immobilienfonds: Ein Wertpapier der Immobilie, in: Brunner (Hrsg.), Geldanlage mit Immobilien, 1994, S. 123; Laux, Die Verbreitung der Investment-Idee und die offenen Immobilienfonds, LK 78, 531; ders., Steuerliche Unterschiede zwischen offenen und geschlossenen Fonds, Bank 78, 379; Laux/Ohl, Gtundstücks-Investment, — Die offenen Immobilienfonds —, 1988 2 ; Lodzwick, Offene Immobilienfonds — Sicherheit, Ertrag und Verfügbarkeit, DB 86, 788; Lorenzen, Die kollektive Kapitalanlage in Immobilien, Eine Untersuchung über Wesen und betriebswirt977

Vor § 26

KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

schaftliche Problematik schweizerischer und deutscher Zertifikate mit Immobilienanlagen, Diss. Hamburg, 1970; Martini, Rechtliche Probleme eines Immobilienzertifikates, 1967; Meyer, Offene Immobilienfonds: Finanzierungsinstrumente auf dem Immobilienmarkt, LK 81, 10; MBerBBk. 1973, S. 11 ff; dies. 1975, S. 12; dies. 1988, S. 39; Müller-Trudrung, Zur Eignung von Rechenschaftsberichten offener Immobilienfonds für Leistungsvergleiche, LK 89, 434; Münch, Anlagestrategien der offenen Immobilienfonds und ihre Erfolge, Economia 1984, 27; ders., Offene Immobilienfonds im Zehnjahresvergleich: Unterschiedliche Strategien, unterschiedliche Erfolge, LK 84, 302; ders., Kosten für die Verwaltung des Sondervermögens der offenen Immobilienfonds. Ein Vergleich, b & b 89, 151; Päsler, Offene Immobilienfonds in Europa — ein Überblick, LK 88, 394; Platz, Immobilien-Management, Prüfkriterien zu Lage, Substanz, Rendite, 1989; Reichel, Die rechtliche Konstruktion der Immobilien-„Investments", BB 65, 1117; Rohrbach, Deutsche Grundbesitz: Wandel in der Anlagepolitik — weniger Kaufen, mehr Bauen, LK 85, 364; ders., Anmerkungen zum Markt der gewerblichen und gemischtgenutzten Objekte, LK 86, 12; Rohrbach /Wundrack, Zur Rentabilität von Gewerbe-Immobilien, in: Falk, Gewerbe-Immobilien, 1989 3 , S. 445; Schirnding/Hammer, Immobilienfonds und Immobilienbörse in Deutschland, 1971; Schlag, Innovative Formen der Kapitalanlage in Immobilien. Möglichkeiten und Perspektiven der Beteiligung privater Anleger an Grundstücksvermögen, Diss. Kiel 1995; Schönhof er/Böhner (Hrsg.), Haus- und Grundbesitz im Ausland (HuG-A), Loseblatt, 1982 ff; Sögtrop, Beobachtungen zum Markt der gewerblichen und der gemischtgenutzten Objekte, LK 85, 333; ders., Der A.G.I.Fonds Nr. 2 als Spezial-Immobilienfonds für institutionelle Anleger, LK 86, 385; ders., Offene Immobilienfonds in der Öffentlichkeit, LK 88, 392; ders., Immobilien-Spezialfonds — Was können sie für ihre Auftraggeber tun? LK 89, 422; ders., Die Bewertung der Objekte bei offenen Immobilienfonds, LK 90, 435; ders., Die Entwicklung der Spezial-Immobilienfonds, LK 91, 414; ders., Zur Übertragung von Immobilien-Sondervermögen zwischen Kapitalanlagegesellschaften, LK 91, 634; Sögtrop!Müller-Trudrung, Anmerkungen zur Geschäftspolitik der A.G.I., LK 85, 381; Sorgenfrei/Tischbirek, Zur Situation von Immobilien-Spezialfonds nach dem Finanzmarktförderungsgesetz, W M 90, 1809 und 1859; Strohm, Immobilienanlagen im Inland, Immobilienanlagen im Ausland, Hdb.KapitalanlageR § § 2 0 , 21; Süberling, Die Anlageerfolge der offenen Immobilienfonds — Erfahrungen, Einflüsse, Aussichten —, LK 88, 384; Thomas, Die Performance des deutschen Immobilienmarktes im Spiegel offener Immobilienfonds, LK 95, 442; "Wagner, Offene Immobilienfonds, ZfK 76, 254; Waldmann, Das Wichtigste über Immobilienfonds, Informationen über die Geldanlage, 1971 2 ; ders., Gedanken zur Rentabilität von Immobilien, LK 82, 68; ders., Die Despa — Immobilien-Investment im Sparkassenverbund, LK 85, 379; ders., Geschäfts- und Anlagepolitik der Spezial-Investmentfonds, LK 86, 376; ders., Offene Immobilienfonds — Liberalisierung der Anlagevorschriften, ZfK 88, 326; ders., Offene Grundstücksfonds und das neue Kapitalanlagegesetz, LK 89, 412; ders., Deutsche Immobilienfonds — ohne (EG-)Grenzen? LK 90, 418; Wechsler, Betriebswirtschaftliche und steuerliche Aspekte eines Immobilien-Investmentfonds, Diss. München 1966; ders., Immobilienfonds, 1968; Wetteskind, Renten — wichtiges Anlageinstrument im Offenen Immobilienfonds, LK 90, 437; Weigel, Die Rechte der Inhaber von Anteilen an Immobiliengesellschaften, Diss. Nürnberg 1966; Weissenfeid, Immobilienfonds, 1976; Wonhas, Offene Immobilienfonds zwischen Anlageerwartung und Managementmöglichkeiten, LK 89, 426; ders., Management und Marketing bei offenen Immobilienfonds, in: Zeyer (Hrsg.), Investmentfonds-Management, 1993, S. 47; v. Zitzewitz, Der Einzelhandel als Investitionsschwerpunkt bei offenen Immobilienfonds, LK 95, 439.

I. Entstehungsgeschichte 1

Die erste deutsche Immobilienanlagegesellschaft, die nach dem sog. open-end-Prinzip arbeitete, d. h. bereit ist, ständig Immobilienfondsanteile zum Inventarwert zurückzunehmen, ferner den Grundsatz der Risikomischung beachtet, d. h. in einer größeren Z a h l von Immobilien anlegt, die einen gewissen Prozentsatz des Fondsvermögens nicht übersteigen, wurde 1 9 5 9 mit der Internationalen Immobilien Institut A G in M ü n c h e n gegründet (s. Vor § 1 Rdn. 12). D a derartige Gesellschaften Parallelen und starke Ähnlichkeiten mit der Tätigkeit der Wertpapier-KAG aufweisen, ließ dies den Gesetzgeber geraten erscheinen, sie dem K A G G zu unterstellen (s. Bericht des Abgeordneten Schmidhuber in: zu BT-Drucks. V / 4 4 1 4 , S. 5). D u r c h die K A G G - N o v e l l e 1 9 6 9 wurden 978

Entstehungsgeschichte

Vor § 26

die Besonderen Vorschriften für Grundstücks-Sondervermögen in das KAGG eingefügt. Zweck der gesetzlichen Regelung ist es, das Geld der Anleger in gleicher Weise wie bei Wertpapier-KAG möglichst vor Verlusten durch Anforderungen an die Streuung des Vermögens, an eine ordnungsgemäße Bewertung und Überwachung des Grundstücksbestandes zu schützen sowie eine nach Möglichkeit jederzeitige Verfügbarkeit des Anteilwertes für die Anleger sicherzustellen (s. auch Tullius DB 69, 1721). Soweit nicht Besonderheiten der Anlage in Grundstücken Sonderregelungen erfordern, sind die Grundstücks-Sondervermögen (offene Immobilienfonds) den gleichen Vorschriften unterworfen, wie sie für die Wertpapierfonds gelten (Bericht des Abgeordneten Schmidhuber, aaO). Für die 1969 bereits bestehenden drei offenen Immobilienfonds-Gesellschaften mit insgesamt 4 offenen Immobilienfonds enthielt Art. 2 ÄndG KAGG/GewO Übergangsvorschriften. Von der Möglichkeit zur Umgestaltung der bestehenden Rechtsverhältnisse nach den Vorschriften des ÄndG KAGG/GewO haben die genannten Gesellschaften Gebrauch gemacht (s. im einzelnen Vorauflage S. 603 ff; zur Organisation dieser offenen Immobilienfonds-Gesellschaften s. Vorauflage S. 294 f; zur Entwicklung der offenen Immobilienfonds auch oben Vor § 1 Rdn. 12 f; empirische Betrachtung u. a. bei Bone-Winkel, S. 80ff). Die wirtschaftsrechtlichen Vorschriften für Grundstücks-Sondervermögen im Fünften Abschnitt werden ergänzt durch die steuerrechtlichen Vorschriften im Sechsten Abschnitt, 4. Titel (§§ 44 bis 50), die ebenfalls durch die ΚAGG-Novelie 1969 in das Gesetz eingefügt wurden und sich weitgehend den steuerrechtlichen Bestimmungen für Wertpapier-Sondervermögen anpassen. Im Gegensatz zu den offenen Immobilienfonds wurden die geschlossenen Immobilienfonds (s. Einl. I Rdn. 30 ff) keinen spezialgesetzlichen Regeln unterworfen. Solche Fonds können im Rahmen des allgemeinen Rechts begründet werden. Sie unterliegen keiner besonderen Aufsicht. Dies gilt auch dann, wenn sie über mehrere Grundstücke verfügen. Entscheidend ist nicht die Risikostreuung, sondern die Organisationsstruktur. Das KAGG dient nur soweit dem Anlegerschutz, wie die organisationsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind. In die Harmonisierungsbemühungen der EU-Kommission zum Investmentrecht wur- 2 den die offenen Immobilienfonds bisher nicht einbezogen (nach der Statistik der EIV gibt es sie außer in der Bundesrepublik in den EG/EWR-Staaten Belgien, Frankreich, Großbritannien, Irland, Luxemburg und Niederlande sowie außerhalb in der Schweiz. Seitens der EU-Kommission werden derzeit Überlegungen angestellt, inwieweit es zweckmäßig ist, die für Immobilienfonds (offene, halboffene und geschlossene) in einzelnen Staaten bestehenden Vorschriften zu harmonisieren. Das 1. FMFG brachte mit der Anpassung des deutschen Investmentrechts an die Investment-RL (RL 85/611/ EWG) auch für die Grundstücks-Sondervermögen wesentliche Änderungen. Die Vertragsbedingungen der Grundstücks-Sondervermögen waren mit Wirkung zum 1. 3. 91 zu ändern (§ 53 a). Der Verkaufsprospekt hatte zu diesem Stichtag den Anforderungen des § 19 n. F. zu entsprechen, ebenso die Rechnungslegung den Erfordernissen des § 24 a n. F. Von den Besonderen Vorschriften für Grundstücks-Sondervermögen wurden neu gefaßt § 27 Abs. 1 und 2. Vorbehaltlich der Regelungen in den Vertragsbedingungen ist ohne eine prozentuale Begrenzung der Erwerb von Grundstückswerten in allen EGStaaten möglich. Hierdurch wurde dem künftigen gemeinsamen Binnenmarkt Rechnung getragen (Begr. 1. FMFG, S. 36). Durch das EWR-Ausführungsgesetz wurde ab 1. 1. 94 die nicht prozentual begrenzte Anlage in Auslandsgrundstücken auf alle Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums erweitert. Dies waren neben den Ländern der Europäischen Union die Staaten Finnland, Island, Norwegen, Österreich und Schweden. Hiervon gehören seit 1. 1. 95 Finnland, Österreich und Schweden der EU an. Zu den verbleibenden Staaten Island und Norwegen hat sich ab 1.5. 95 als EWR979

Vor § 26

KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

Vertragsstaat Liechtenstein gesellt. Die Erwerbsgrenze in Abs. 2 von 2 0 % des Sondervermögens blieb für außerhalb der Mitgliedstaaten der EG/der Vertragsstaaten des E W R belegene Grundstücke bestehen. Dem Wunsch der Investmentbranche, künftig reine Auslandsfonds, die im OECD-Raum außerhalb der EG investieren, zuzulassen, ist der Gesetzgeber bisher nicht gefolgt. Die Erwerbsgrenzen für Grundstücke im Zustand der Bebauung und für unbebaute Grundstücke wurden in § 27 Abs. 1 von jeweils 10 auf 2 0 % des Sondervermögens angehoben. Auf diese Weise erhielten die KAG einen größeren Spielraum, um Grundstücksobjekte gemäß eigenen Planungen unter Berücksichtigung der jeweiligen Marktbedürfnisse, aber auch der speziellen Wünsche zukünftiger Mieter zu entwickeln. Die Gleichstellung der inländischen Grundstücke mit solchen in den EG/EWR-Staaten erfaßt auch die grundstücksgleichen Rechte in E G / E W R Staaten wie ζ. B. das Erbbaurecht. Dem Wunsch der Investmentbranche, künftig auch Beteiligungen an Grundstücksgemeinschaften oder Grundstücksgesellschaften zuzulassen, um sich an größeren Immobilien-Investitionen beteiligen zu können, deren Alleinerwerb die Risikovorschriften des KAGG nicht zulassen, ferner um in anderen EG/ EWR-Staaten typische Objektgesellschaften erwerben zu können, durch die sich die derzeit noch bestehenden steuerlichen Ungleichgewichte, die ein wesentliches Hemmnis für eine Immobilien-Investition im Ausland bilden (voll steuerpflichtige Erträge aus Vermietung und Verpachtung, keine Option für Mehrwertsteuer auf Mieteinnahmen, keine objektbezogene Abgrenzung von Aufwendungen und Erträgen), umgehen lassen, hat der Gesetzgeber im 1. F M F G nicht entsprochen (Waldmann LK 90, 420; BTDrucks. 11/6262 S. 27 und 28). Weitere gesetzliche Anpassungen erfolgten in § 3 1 Abs. 5 (Berücksichtigung des Genehmigungsverfahrens bei der Auswahl der Depotbank), Abs. 9 (Anpassung der Verweisung) und in § 34 (Anpassung an die neue Paragraphenfolge) . 3

Das 2. F M F G erweiterte die Anlagemöglichkeiten in Wertpapieren um solche, deren Zulassung zum Lombardverkehr nach den Emissionsbedingungen beantragt wird, sofern die Zulassung innerhalb eines Jahres nach ihrer Ausgabe erfolgt (§ 35 Abs. 1 Satz 1). Die auch für Grundstücks-Sondervermögen durch das 2. F M F G mögliche Teilnahme an der Wertpapierleihe bleibt beschränkt auf unbefristete Wertpapier-Darlehen (§ 35 Abs. 2). Für das in Vorbereitung befindliche 3. F M F G hat der BVI eine Reihe von Änderungen und Erweiterungen bei den Anlagemöglichkeiten für GrundstücksSondervermögen vorgeschlagen. Das besondere Interesse gilt der Möglichkeit, künftig Beteiligungen an Grundstücks-Gesellschaften als Mehrheitsbeteiligungen einzugehen. Im Eigentum der Grundstücks-Gesellschaften sollen sich nicht mehr als drei Liegenschaften befinden. Weitere Petita sind die Einräumung von Erbbaurechten an unbebauten Grundstücken unter bestimmten Voraussetzungen, der Erwerb von Anteilscheinen an Geldmarktfonds, sofern die Geldmarktfonds in Vermögensgegenständen anlegen, die auch für das Grundstücks-Sondervermögen direkt erworben werden dürfen, der Abzug umstandsbedingter Liquidität bei Ermittlung der 49%-Grenze für die Höchstliquidität und die Nichtberücksichtigung gebundener Mittel bei der Höchstliquidität, ferner die Zulassung von Sonderabschreibungen für Grundstücks-Sondervermögen.

4

Dem zwischenzeitlichen Versuch, Immobilienfonds (sowohl Grundstücks-Sondervermögen i. S. des KAGG als auch dafür geeignet erklärte geschlossene Immobilienfonds) durch das Städtebauförderungsgesetz v. 27. 7. 71 (BGBl. I 1125) und das Bundesbaugesetz i. d. F. v. 18. 8. 76 (BGBl. I 2256) im Rahmen der Städtesanierung und der Umlegung Aufgaben zuzuweisen, war kein Erfolg beschieden. Unter bestimmten Voraussetzungen konnten Immobilienfonds dadurch in die Entschädigung und in die Reprivatisierung eingeschaltet werden, daß den Betroffenen oder Berechtigten Immobilienfondsanteile übertragen wurden (§§ 23 Abs. 1, 25 Abs. 2 und 5 StBauFG, §§ 59 Abs. 4, 89 Abs. 3, 101 BBauG a. F.). Dem seinerzeitigen Vorschlag, spezielle „Städtebau-Fonds" 980

Übersicht

Vor § 26

mit eigenen gesetzlichen Regelungen im Rahmen der KAGG zuzulassen, war schon der Gesetzgeber nicht gefolgt. Da auch die Gewährung von Immobilienfondsanteilen in der traditionellen Form in der Praxis keine Bedeutung erlangt hat (Begr. RegE BTDrucks. 10/4630 S. 101), werden Immobilienfondsanteile im Baugesetzbuch i. d. F. v. 8. 12. 86 (BGBl. I 2253) nicht mehr genannt.

II. Überblick der Regelungen für Grundstücks-Sondervermögen In § 26 wird einleitend festgestellt, daß die Vorschriften über Wertpapier-Sonderver- 5 mögen sinngemäß anzuwenden sind, soweit nicht spezielle Vorschriften in den §§ 27 bis 37 enthalten sind. Dies gilt ebenfalls entsprechend für die einzelnen steuerrechtlichen Verweisungsvorschriften in den §§ 44 ff. Die Anlagegegenstände eines GrundstücksSondervermögens aus dem Immobilienbereich werden in § 27 abschließend genannt. Die Terminologie des Gesetzes folgt § 75 Abs. 1 Nr. 1 bis 3, Abs. 2 bis 4 BewG. Zulässige Anlagewerte sind Mietwohngrundstücke, Geschäftsgrundstücke und gemischtgenutzte Grundstücke, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft/Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraums belegen sind. Unter eingeschränkten Voraussetzungen, d. h. jeweils bis zu 2 0 % , können ebenfalls erworben werden Grundstücke im Zustand der Bebauung und unbebaute Grundstücke, die für eine alsbaldige Bebauung bestimmt und geeignet sind. Gleiches gilt für Erbbaurechte. Auch in diesem Fall muß es sich um die Grundstücksarten Mietwohngrundstücke, Geschäftsgrundstücke und gemischtgenutzte Grundstücke handeln. Grundstücke, die in diese Kategorien nicht eingeordnet werden können — andere Grundstücke — (ζ. B. Einfamilienhäuser, Zweifamilienhäuser, sonstige bebaute Grundstücke wie Clubhäuser, Turnhallen, Krankenhäuser, Altersheime, soweit nicht die Befriedigung des Wohnbedürfnisses im Vordergrund steht), sodann grundstücksgleiche Rechte wie Wohnungseigentum, Teileigentum, Wohnungserbbaurecht und Teilerbbaurecht können nur bis zu 1 0 % des Fondsvermögens und auch nur dann erworben werden, wenn sie einen dauernden Ertrag erwarten lassen und der Erwerb in den Vertragsbedingungen vorgesehen ist. Für Grundstücke außerhalb der Mitgliedstaaten der EG/Vertragsstaaten des E W R gilt eine Beschränkung von 2 0 % , für unbebaute Grundstücke und solche im Zustand der Bebauung außerhalb der Mitgliedstaaten der EG/Vertragsstaaten des E W R von 4 % . Es können keine grundstücksgleichen Rechte außerhalb der EG/ des E W R erworben werden. Zusätzlich können erworben werden Gegenstände, die zur Bewirtschaftung der Gegenstände des Immobilienfonds erforderlich sind. Nicht zulässig ist der Erwerb von Beteiligungsrechten an Grundstücken, ζ. B. Miteigentumsanteile oder von Anteilen an Grundstücksgesellschaften (s. auch § 27 Rdn. 8; zu Anteilen an Immobilienfonds s. § 26 Rdn. 12). Zum Zweck der Risikomischung muß das Grundstücks-Sondervermögen nach einer 6 Übergangsfrist von vier Jahren aus mindestens 10 Grundstücken bestehen. Keines der Grundstücke darf nach dieser Übergangsfrist z. Zt. seines Erwerbs den Wert von 1 5 % des Sondervermögens übersteigen (§ 28). Durch eine für die Vertragsbedingungen vorgesehene Regelung verlangt das BÄK überdies, daß nach der Übergangsfrist ein Fondsvolumen von D M 100 Mio. nicht unterschritten wird (s. § 13 Abs. 2 AVB Immobilienfonds). Es ist eine Liquiditätsanlage von mindestens 5 % in kurzfristigen Bankguthaben bei der Depotbank oder in lombardfähigen Wertpapieren, die auf die Mindestliquidität nur mit 7 5 % ihres Kurswertes angerechnet werden, zu unterhalten (§ 35 Abs. 1). Für Bankguthaben, Geldmarktpapiere und lombardfähige festverzinsliche Wertpapiere beträgt die Höchstgrenze 4 9 % des Wertes des Sondervermögens (§ 26 i. V. m. § 8 Abs. 3; s. S 8 Rdn. 78; § 3 Abs. 1 BVB Immobilienfonds). In diesem Rahmen können bis zu 5 % des Wertes des Sondervermögens in an einer deutschen Börse amtlich notierten 981

§26

KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

Aktien und in amtlich notierten festverzinslichen Wertpapieren gehalten werden (§ 35 Abs. 1 Satz 3). 7

Die Depotbank hat bei Grundstücks-Sondervermögen ähnliche Kontroll- und Verwahraufgaben wie bei Wertpapier-Sondervermögen zu erfüllen. An die Stelle der Verwahrtätigkeit tritt ebenso wie bei Beteiligungs-Sondervermögen die Überwachungsfunktion. Zur Sicherung des Grundstücksbestandes ist vorgeschrieben, daß die KAG nur mit Zustimmung der Depotbank über die Grundstücksgegenstände verfügen kann. In das Grundbuch ist eine Verfügungsbeschränkung einzutragen. Soweit bei ausländischen Grundstücken die Eintragung der Verfügungsbeschränkung in ein Grundbuch oder ein vergleichbares Register nicht möglich ist, muß die Wirksamkeit der Verfügungsbeschränkung in anderer geeigneter Form sichergestellt werden (§31 Abs. 4). Bei der Feststellung des Inventarwertes durch die Depotbank (§21 Abs. 2 Satz 3) ist diese auf die Bewertung der einzelnen Grundstücksgegenstände durch einen Sachverständigenausschuß angewiesen. Der Sachverständigenausschuß, der aus mindestens drei Mitgliedern und einem Ersatzmitglied zu bestehen hat (s. § 3 Abs. 1 AVB Immobilienfonds), ist von der KAG zu bestellen (§ 32). Der Sachverständigenausschuß hat einen Grundstücksgegenstand erstmals vor Erwerb zu bewerten; die Gegenleistung darf den ermittelten Wert nicht oder nur unwesentlich übersteigen (§ 27 Abs. 3). Diese Bewertung ist jährlich zu wiederholen (§ 34 Abs. 1). Eine Veräußerung von Vermögensgegenständen des Grundvermögens ist nur zulässig, wenn die Gegenleistung den vom Sachverständigenausschuß ermittelten Wert nicht oder nur unwesentlich unterschreitet (S 37 Abs. 1).

8

Sofern die vorhandene Liquidität zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen laufenden Bewirtschaftung nicht ausreicht oder nicht zugleich zur Verfügung steht, kann die Rücknahme der Anteile vorübergehend ausgesetzt werden. Ergänzend besteht ein auf zwei Jahre befristetes Recht, die Rücknahme aufzuschieben (§ 36). Hierdurch wird dem Verstoß der offenen Immobilienfonds gegen die „Goldene Bankregel", langfristig gebundenes Kapital langfristig und kurzfristig gebundenes Kapital kurzfristig zu finanzieren (dazu Albach in: Christians, Finanzierungshandbuch, S. 602), in einem vertretbaren Umfang Rechnung getragen (ζ. B. wird auch bei Spargeschäften wegen des revolvierenden Bestands kurzfristiger Mittel als Bodensatz die Fristenkongruenz nicht in vollem Umfang eingehalten). Dieser Rücknahmeaufschub besteht neben dem allgemeinen Recht, die Rücknahme der Anteilscheine auszusetzen (§ 26 i. V. m. § 11 Abs. 2). In den Fällen des Rücknahmeaufschubs können Gegenstände des Fondsvermögens beliehen werden. Darüber hinaus ist allgemein die Belastung von Gegenständen des Grundvermögens zulässig, wenn dies in den Vertragsbedingungen vorgesehen und im Rahmen einer ordnungsmäßigen Wirtschaftsführung geboten ist und wenn die Depotbank nach Prüfung der Marktüblichkeit zugestimmt hat. Eine solche Belastung darf insgesamt 50% des Verkehrswertes der Gegenstände des Grundvermögens nicht überschreiten (S 37 Abs. 3).

§26 [Verweisung] Für Kapitalanlagegesellschaften (§1), die das bei ihnen eingelegte Geld in Grundstücken anlegen, gelten die Vorschriften des Dritten Abschnitts dieses Gesetzes sinngemäß, soweit sich aus den nachfolgenden Vorschriften dieses Abschnitts nichts anderes ergibt. 982

Grundstücke,

§26

Grundstücks-Sondervermögen

Übersicht Rdn. I. A l l g e m e i n e s II. G r u n d s t ü c k e ,

Grundstücks-Sondervermögen

Rdn.

1

III. S i n n g e m ä ß e A n w e n d u n g

. .

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IV. A n w e n d b a r k e i t im einzelnen

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I. Allgemeines Die durch Art. 1 Nr. 17 der KAGG-Novelle 1969 eingefügten Regelungen für Grund- 1 stücks-Sondervermögen stützen sich auf die für die Wertpapier-Sondervermögen im KAGG bereits vorhandenen aufsichtsrechtlichen, organisatorischen und steuerrechtlichen Vorschriften. Soweit Grundstücks-Sondervermögen (offene Immobilienfonds) anders als Wertpapier-Sondervermögen zu organisieren und zu beaufsichtigen sind, enthalten die Besonderen Vorschriften für Grundstücks-Sondervermögen im Fünften Abschnitt des KAGG (§§ 26 bis 37) abweichende Regelungen. Diese haben gegenüber den Besonderen Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen im Dritten Abschnitt des KAGG Vorrang. Eine vergleichbare Vorschrift enthält § 25 a für den durch das 2. VermBetG eingefügten Dritten (jetzt: Vierten) Abschnitt des KAGG mit den Besonderen Vorschriften für Beteiligungs-Sondervermögen (§§ 25 a bis 25 j); ebenso § 7 a Abs. 1 für Geldmarkt-Sondervermögen (§§ 7 a bis 7d), eingefügt durch das 2. FMFG. Für Grundstücks-Sondervermögen gelten ergänzend die verschiedenen steuerrechtlichen Verweisungen in den §§ 44 bis 49 auf die entsprechenden steuerrechtlichen Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen im Sechsten Abschnitt 2. Titel (§§ 38 bis 42). § 26 bestimmt, daß die Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen sinngemäß an- 2 zuwenden sind, soweit sie nicht durch die Sondervorschriften für Grundstücks-Sondervermögen verdrängt werden. Eine sinngemäße Anwendung bedeutet, daß jeweils den Eigentümlichkeiten der Grundstücks-Sondervermögen Rechnung getragen werden muß, der Grundgedanke der anzuwendenden Vorschrift jedoch unangetastet bleibt. Die Sondervorschriften für Grundstücks-Sondervermögen betreffen im einzelnen deren Anlagetätigkeit (§§ 27 bis 29, § 35), die besonderen Bewertungs- und Sicherheitsanforderungen (§ 27 Abs. 3, §§31, 32 und 37), Fragen der Organisation und Rechnungslegungspublizität (§§ 30, 33, 34) sowie den speziell geregelten Rücknahmeaufschub (§ 36). Mit der Änderung der Abschnittsfolge durch das 2. FMFG wurde die Verweisung in § 26 geändert (Dritter statt Zweiter Abschnitt). II. Grundstücke, Grundstücks-Sondervermögen Unter einem Grundstück i. S. des BGB wird ein räumlich abgegrenzter Teil der Erd- 3 oberfläche verstanden, der im Bestandsverzeichnis eines Grundbuchblattes unter einer besonderen Nummer gebucht ist, auch Buchgrundstück genannt (RGZ 84, 240; BayObLGZ 54, 262; Palandt/Bassewge BGB Überblick v. § 873, 1 a; Battis/Krautzberg e r / L o h r BauGB § 200, 1 ff; s. auch die Darstellung der Begriffe „Immobilie", „Grundstück"" bei Bone-Winkel, S. 20 ff). Das KAGG versteht im Zusammenhang mit der Risikostreuung unter einem Grundstück auch eine aus mehreren Grundstücken bestehende wirtschaftliche Einheit (s. § 28 Abs. 3) und folgt insoweit dem wirtschaftlichen Grundstücksbegriff. Dies entspricht einer schon im Reichssiedlungsgesetz geübten Praxis (BGHZ 94, 299; s. auch Fa\a.ndt/Bassenge aaO; Battis/Krautzberger/Lohr aaO, 5; ferner § 70 Abs. 1 BewG i. V. m. § 2 BewG, nach dem die Anschauungen des Verkehrs, die örtliche Gewohnheit, die tatsächliche Übung, die Zweckbestimmung und die wirtschaftliche Zusammengehörigkeit darüber entscheiden, was als wirtschaftliche Einheit 983

§26

KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

zu gelten hat). Für eine wirtschaftliche Einheit spricht ζ. B. der Umstand, daß die für die Bewirtschaftung notwendigen Einrichtungen nur gemeinsam zu nutzen sind, ζ. B. Treppenhaus, Tiefgarage. Durch eine öffentliche Straße wird in aller Regel eine wirtschaftliche Einheit aufgehoben, es sei denn, diese erschließt nur die betreffenden Grundstücke. 4

Grundstücke können nach unterschiedlichen Nutzungen unterschieden werden, ζ. B. Nutzungen im Rahmen der Land- und Forstwirtschaft (s. § 201 BBauG zur Landwirtschaft), wohnwirtschaftlich oder gewerblich genutzte Grundstücke. Im Planungsrecht gibt es den Begriff des Baugrundstücks (Battis!Krautzberger/Lohr BauGB § 200, 5). Der Anlagekatalog des KAGG nennt die gewerblich und wohnwirtschaftlich genutzten Grundstücke sowie mit einer Begrenzung von 10% auch andere Grundstücke, wenn sie einen dauerhaften Ertrag erwarten lassen (s. § 27 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1). Das KAGG bewegt sich in der Terminologie des BewG, wenn es als zulässige Anlagewerte in § 27 die Mietwohngrundstücke, Geschäftsgrundstücke und gemischtgenutzte Grundstücke nennt (s. § 27 Rdn. 9). Zum Erwerb sind daneben zugelassen Vorstufen, die unbebauten Grundstücke und die Grundstücke im Zustand der Bebauung (vgl. §§ 72, 91 BewG). In beiden Fällen wird davon ausgegangen, daß sie in der Absicht einer künftigen baulichen Nutzung erworben werden (§ 27 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3). Das Gesetz gestattet nicht den Erwerb von Immobilien schlechthin sondern, wie als Zulässigkeitsvoraussetzung für den Erwerb von u. a. „anderen" Grundstücken in § 27 Abs. 2 deutlich gemacht wird, nur solcher Grundstücke, die einen dauernden Ertrag erwarten lassen. Dies schließt land- und forstwirtschaftlich genutzte Grundstücke in der Terminologie des BewG nicht aus, auch wenn sich derartige Objekte praktisch in keinem Immobilienfonds befinden. Die Anforderung eines dauernden Ertrages bedarf hier einer besonders sorgfältigen Prüfung. Erträge aus den Liegenschaften kommen aus der laufenden Bewirtschaftung, die durch Baumaßnahmen und Umstrukturierungen unterstützt wird, daneben auch aus Umschichtungen über Veräußerungen oder Tausch (zur Immobilienanlage der Grundstücks-Sondervermögen u.a. Bone-Winkel S. 80ff; Gathmann Bank 85, 35 ff; Ehrlich LK 89, 416 ff; Wonhas LK 89, 426 ff; v. Zitzewitz LK 95, 439; ders. in: Kemper, Die goldene Meile, 1995, S. 137 ff; zur Immobilienanlage s. auch Hdb.KapitalanlageR/5iro^w §§ 20, 21 m. w. Schrifttumshinw.; Falk GewerbeImmobilien 1994 6 ; ders. Immobilien-Handbuch, Loseblatt m. ausführl. Literaturverzeichnis).

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Neben dem Volleigentum an Grund und Boden (zum Grundstückserwerb s. §§ 873, 925 bis 928 BGB, zum Inhalt des Grundstückseigentums s. §§ 905 bis 925 BGB) gibt es andere Rechtsverhältnisse an Grundstücken, insbesondere die grundstücksgleichen Rechte. Dies sind beschränkte dingliche Rechte an einem Grundstück, die im Ergebnis den Grundstücken gleichgestellt sind (Palandt/Bassenge BGB Überblick v. § 873, l c ) . Hiervon sieht das KAGG die Erbbaurechte als für den Erwerb zulässig an (§ 27 Abs. 1 Nr. 4; zum Begriff des Erbbaurechts s. § 1 ErbbauV), ferner Rechte in der Form des Wohnungseigentums und des Teileigentums (zum Begriff s. § 1 Abs. 1 und Abs. 2 WEG; lt. Battis/Krautzberger/Lohr BBauG § 6 1 , 5 und § 200, 7 handelt es sich dabei um eine besondere Form des Eigentums), des Wohnungserbbaurechts und des Teilerbbaurechts (z. Begriff s. S 30 WEG). Während für das Erbbaurecht nur die allgemeinen Beschränkungen für Grundstücksanlagen der KAG gelten, ist eine Anlage in den weiter genannten grundstücksgleichen Rechten auf einen Anteil von höchstens 10% beschränkt (§ 27 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2). Andere grundstücksgleiche Rechte wie das Bergwerkseigentum (§ 6 BBergG) können von der KAG für ein Grundstücks-Sondervermögen nicht erworben werden. Eigentumsähnliche Beteiligungen an Grundstücken, die nicht Volleigentum sind, kann die KAG für ein Sondervermögen nicht eingehen, ζ. B. Erwerb 984

Grundstücke, Grundstücks-Sondervermögen

§26

von Miteigentum nach Bruchteilen (s. §§ 1008 ff BGB; s. auch die Ausnahme in § 27 Rdn. 39) oder die gesamthänderische Beteiligung an einem Grundstück (s. § § 7 1 8 f BGB). Dem Wunsch der Investmentbranche, im Rahmen des 1. FMFG den Grundstücks-Sondervermögen eine Beteiligung an Grundstücks-Gesellschaften und Grundstücks-Gemeinschaften zu gestatten (zustimmend BR, s. BT-Drucks. 11/6262, S. 27), hat der Gesetzgeber zunächst nicht entsprochen, jedoch eine spätere Prüfung in Aussicht gestellt (BT-Drucks. aaO, S. 28; Waldmann LK 89, 412; BVI, Investment 90, S. 27; s. auch BVI, Investment 93, S. 19; für das 3. FMFG ist die Zulassung von Mehrheitsbeteiligungen an Grundstücksgesellschaften geplant). Die Bestellung eines Nießbrauchs ( S S 1030 ff BGB) oder von beschränkt persönlichen Dienstbarkeiten ( S S 1090 ff BGB) zugunsten eines Sondervermögens sind ebenso wie Grunddienstbarkeiten zugunsten eines Grundstücks des Sondervermögens im Anlagekatalog des KAGG nicht vorgesehen (s. auch S 37 Rdn. 11; dort auch zum Erwerb belasteter Grundstücke Rdn. 15). Dennoch ist eine Bestellung solcher Rechte nicht ausgeschlossen, wenn sie im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung eines zum Sondervermögen gehörenden Grundstücks stehen. Aus S 27 Abs. 4, der sich mit den Bewirtschaftungsgegenständen befaßt, läßt sich insoweit ein allgemeiner Grundsatz ableiten. Die Grundstücksanlagen eines Grundstücks-Sondervermögens sind nicht auf inländi- 6 sehe Grundstücke beschränkt. Das 1. FMFG hat Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte jeweils aus Mitgliedstaaten der EG als gleichwertige Anlagegegenstände zugelassen. Durch das EWR-Ausführungsgesetz wurde dies auf die anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) erweitert. Voraussetzung für den Erwerb von Grundstücken, die in anderen Mitgliedstaaten der EG/Vertragsstaaten des EWR belegen sind, ist jedoch, daß dazu die Vertragsbedingungen eine entsprechende Aussage machen (s. S 27 Abs. 2 und S 26 i. V. m. S 15 Abs. 3 Buchst, a). Für Grundstücke außerhalb der EG/EWR-Staaten gilt eine Erwerbsgrenze von 20% (S 27 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 2 Satz 3). Reine Auslandsfonds mit Grundstücken außerhalb der EG/des EWR sind derzeit nicht zulässig (nach den Vorstellungen des BVI sollte das Gesetz vorsehen, daß Grundstücks-Sondervermögen ausschließlich außerhalb der EG/des EWR in einem OECD-Land anlegen können. Eine Mischung von Inlands- und EG/EWR-Grundstücken mit OECD-Grundstücken würde auf diese Weise vermieden. Auch würde das Währungsrisiko des Dollar- und ggf. des Yen-Raum gegenüber der Anlage im EWS-Raum im Interesse der Produktklarheit definitiv ausgegrenzt (Waldmann LK 89, 414; BVI, Investment 90, S. 27). Neben den einzelnen Grundstückswerten, die S 27 aufzählt, können für ein Grund- 7 stücks-Sondervermögen auch erworben werden Gegenstände, die zur Bewirtschaftung eines Grundstücks-Sondervermögens erforderlich sind (S 27 Abs. 4; s. auch S 27 Rdn. 38 f). Außerdem kann ein Grundstücks-Sondervermögen über Liquiditätsanlagen verfügen, deren Grenze mit Rücksicht auf mit dem BÄK abgestimmten MVB bei 49% des Wertes des Sondervermögens gesehen wird (nach Auffassung des BÄK leitet sich die Grenze aus S 8 Abs. 3 her; dazu S 35 Rdn. 10). Diese Liquiditätsanlage kann sich aus den in S 8 Abs. 3 genannten Bankguthaben und Geldmarktpapieren, ferner aus lombardfähigen oder für den Lombardverkehr vorgesehenen Wertpapieren und bis zu einer Höchstgrenze von 5 % auch aus an einer inländischen Börse amtlich notierten Aktien und amtlich notierten festverzinslichen, nicht lombardfähigen Wertpapieren zusammensetzen (S 35 Abs. 1; S 6 Abs. 2 AVB und § 3 Abs. 2 BVB Immobilienfonds). Für diese Liquiditätsanlagen gelten sinngemäß die im Dritten Abschnitt des KAGG enthaltenen Anlagevorschriften und Anlagegrenzen (S§ 8 ff). In Verbindung mit diesen Liquiditätsanlagen sind teilweise die neuen Geschäftsmöglichkeiten nach dem 1. FMFG und 2. FMFG den Grundstücks-Sondervermögen zugänglich (s. unten Rdn. 14 Wertpa985

§26

K A G G : Grundstücks-Sondervermögen

pier-Optionsgeschäfte, Rdn. 15 Devisentermingeschäfte — Optionsrechte auf Devisen und Devisenterminkontrakte und Rdn. 16 Zinsterminkontrakte — Optionsrechte auf Zinsterminkontrakte und Wertpapierindizes). III. Sinngemäße A n w e n d u n g 8

Auf Grundstücks-Sondervermögen finden unmittelbare Anwendung die §§ 1 bis 7 KAGG, die neben aufsichtsrechtlichen Vorschriften für die KAG allgemeine Regelungen für die Sondervermögen (§ 6) und zum Bezeichnungsschutz (§ 7) enthalten. § 6 Abs. 1 Satz 2 wird modifiziert durch § 30. Die bei Wertpapier-Sondervermögen zulässige Miteigentumslösung wurde aus praktischen Gründen wegen der sonst notwendigen Eintragung aller Anteilinhaber im Grundbuch des jeweiligen Grundstücks nicht zugelassen.

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Hinsichtlich einer sinngemäßen Anwendung verweist § 26 ausdrücklich auf die Vorschriften des Dritten Abschnitts des KAGG (§§ 8 bis 25). Nicht alle Vorschriften, die für Wertpapier-Sondervermögen gelten, eignen sich für eine sinngemäße Anwendung. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, daß Bankguthaben und Wertpapiere des Grundstücks-Sondervermögens in erster Linie der Liquiditätsanlage dienen und nur sekundär Bestandteil der Anlagepolitik sein können, auch wenn es je nach Kapitalmarktsituation möglich ist, Zinserträge zu erwirtschaften, die die Nettoerträge aus dem Liegenschaftsbestand übersteigen (zur Rentenanlage auch Wetteskind LK 89, 437). Eine Begrenzung der Liquiditätsanlage ergibt sich daraus, daß nach den vom BÄK genehmigten Vertragsbedingungen die liquiden Mittel insgesamt 49% des jeweiligen Wertes aller Gegenstände des Sondervermögens nicht übersteigen dürfen (vgl. § 3 Abs. 1 BVB Immobilienfonds). IV. A n w e n d b a r k e i t im einzelnen

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§ 8 (Anlagewerte, Anlagegrenzen) ist nur eingeschränkt anzuwenden (§ 8 Rdn. 78). Vorrang hat § 35, der auch im Hinblick auf die Wertpapier-Anlage deren Zulässigkeit bestimmt (entgegen der Auffassung des BÄK gilt dies auch für die Höchstliquidität, s. § 35 Rdn. 9 ff). Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 ist die Liquidität der Grundstücks-Sondervermögen außer in Bankguthaben bei der Depotbank und den ebenfalls zulässigen Geldmarktpapieren des § 8 Abs. 3 daneben in Wertpapieren zu unterhalten, die von der BBk. zum Lombardverkehr zugelassen sind oder deren Zulassung bevorsteht. Die Voraussetzung der Lombardfähigkeit der Wertpapiere für Grundstücks-Sondervermögen bedeutet eine zulässige Anlage von Mitteln nur in solchen Wertpapieren, die in den Abschnitten V und VI des Lombardverzeichnisses der BBk. aufgeführt sind (s. auch § 6 Abs. 2 Buchst, b AVB Immobilienfonds; ferner § 3 5 Rdn. 5). Daneben können nach § 3 5 Abs. 1 Satz 3 über die vorgeschriebene Mindestliquidität hinaus 5% des Sondervermögens auch in an einer deutschen Börse amtlich notierten Aktien und festverzinslichen Wertpapieren gehalten werden. Bei festverzinslichen Wertpapieren ist trotz des nicht eindeutigen Wortlauts davon auszugehen, daß sie amtlich notiert sein müssen (s. § 35 Rdn. 7). Folglich scheiden für eine Anlage alle festverzinslichen Wertpapiere aus, die nicht zum Lombardverkehr zugelassen oder vorgesehen sind und die auch nicht an einer deutschen Börse amtlich notiert sind. Als zulässig werden jedoch angesehen die sog. Folgeerwerbe gem. § 8 Abs. 1 Nr. 5, 6 und 7, auch wenn diese Wertpapiere die genannten Anforderungen noch nicht erfüllen (I-Hdb. Rdn. 2). Die in § 35 Abs. 1 Satz 3 KAGG genannte Voraussetzung einer amtlichen Notierung an einer deutschen Börse 986

Sinngemäße Anwendung der §§ 8 bis 25

§26

stellt kein Hindernis für den Erwerb von Wertpapieren ausländischer Aussteller dar. Nach § 15 Abs. 3 Buchst, a ist jedoch Voraussetzung ein entsprechender Hinweis in den Vertragsbedingungen (s. auch § 3 Abs. 2 und 3 BVB Immobilienfonds; die Anlagen in Fremdwährung außerhalb der Mitgliedstaaten der EG/Vertragsstaaten des EWR einschl. Liegenschaften bleibt auf 25% beschränkt). Schuldscheindarlehen i. S. des § 8 Abs. 2 Nr. 2, können, da sie keine Wertpapiere sind, nicht erworben werden. Das Verbot des Erwerbs von Edelmetallen nach § 8 Abs. 4 gilt schon im Hinblick auf die allgemeine Anlagebeschränkung in § 27 KAGG auf Grundstücke. Das Verbot, bestimmte Optionsscheine zu erwerben (§ 8 Abs. 5), gilt auch für Grundstücks-Sondervermögen. § 8 a (Sonstige Anlagegrenzen) ist hinsichtlich der nach § 3 5 Abs. 1 zulässigerweise 11 zu erwerbenden Wertpapiere anwendbar (§ 8 a Rdn. 39). Soweit dies die Vertragsbedingungen vorsehen, können Wertpapiere desselben Ausstellers bis zu 10% des Sondervermögens erworben werden. Bei Wertpapieren, die nicht Gegenstand des Lombardverzeichnisses der BBk. sind oder deren Zulassung zum Lombardverkehr nicht innerhalb eines Jahres bevorsteht, ist die absolute Grenze in § 35 Abs. 1 Satz 3 von 5% sowie das Erfordernis der amtlichen Börsennotierung zu berücksichtigen. Bei Wertpapieren des Lombardverzeichnisses sind ebenfalls die für Pfandbriefe, Kommunalschuldverschreibungen, für Schuldverschreibungen bestimmter öffentlicher Aussteller sowie für sonstige gedeckte Schuldverschreibungen von Kreditinstituten die Anlage erleichternden, jedoch die Risikostreuung einschränkenden Anrechnungsvorschriften des § 8 a Abs. 1 anzuwenden. Bei dem anwendbaren Abs. 1 a ist die Lombardfähigkeit der Wertpapiere zu beachten, die i. d. R. nicht für Wertpapiere ausländischer öffentlicher Emittenten gilt (vgl. auch § 3 Abs. 5 BVB Immobilienfonds). Abs. 2 ist ebenfalls, jedoch mit der Einschränkung des § 35 Abs. 1 anzuwenden. Gleiches gilt für Abs. 3, bei dem § 35 Abs. 1 Satz 3 mit der Begrenzung auf 5% des Wertes des Sondervermögens in der Regel schon verhindert, daß nicht mehr als 10% der Stimmrechte erworben werden, es sei denn, die KAG verwaltet zugleich Wertpapier-Sondervermögen oder es handelt sich um amtlich notierte Aktien einer kleinen Gesellschaft. Abs. 6, der auf § 8 Abs. 3 verweist, ist ebenfalls anwendbar. Abs. 4 und 5 (Optionsscheine) sind ohne praktische Bedeutung (s. § 8 a Rdn. 39). § 8 b (Anteile an anderen Sondervermögen) ist de facto nicht anwendbar (§ 8 b 12 Rdn. 11). Der zulässige Erwerb von Investmentanteilen ist auf notierte Aktien von Grundstücksgesellschaften beschränkt. § 8 c (Überschreitung von Anlagegrenzen) ist anwendbar, jedoch im Hinblick auf 1 3 den durch § 35 Abs. 1 Satz 3 eingeschränkten Aktienerwerb ohne praktische Bedeutung (s. § 8c Rdn. 8). § 8 d (Wertpapier-Optionsgeschäfte) ist in den BVB Immobilienfonds bisher nicht 14 berücksichtigt, jedoch ggf. sinngemäß auf Grundstücks-Sondervermögen anwendbar (s. § 8 d Rdn. 39). § 8 e (Devisentermingeschäfte — Optionsrechte auf Devisen und Devisenterminkon- 15 trakte) ist anwendbar (§ 8 e Rdn. 21). Schon vor Inkrafttreten dieser Vorschrift aufgrund des 1. FMFG gestattete das BÄK den Verkauf von Devisen auf Termin zur Absicherung der Währungsrisiken von auf ausländische Währung lautenden Vermögensgegenständen. Durch die Verwendung des Wortes „Vermögensgegenstände" wird im Gesetz zum Ausdruck gebracht, daß Devisentermingeschäfte nicht allein im Rahmen der Wertpapiergeschäfte zugelassen sind. Sie können z. B. zur Absicherung von verbindlich verhandelten Immobilieninvestitionen im Ausland oder von Forderungen aus Grundstücksveräußerungen im Ausland dienen (s. § 4 BVB Immobilienfonds), ferner außer 987

§26

KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

zur Absicherung von im Gesetz genannten, auf 12 Monate befristeten Zinsansprüchen und von Mietzinsansprüchen, jedoch nur bis zur nächsten Fälligkeit (§ 8 e Rdn. 21). 16 § 8 f (Finanzterminkontrakte, Optionsrechte auf Finanzterminkontrakte und Wertpapier-Indizes) sind in § 5 BVB Immobilienfonds nur in der Form von Zinsterminkontrakten und Optionsrechten auf Zinsterminkontrakte zu Absicherungszwecken berücksichtigt. Eine Teilnahme an sonstigen Finanztermingeschäften, soweit sie Absicherungszwecken dienen, sollte zulässig sein (s. § 8f Rdn. 25). 17

§ 8 g (Anzeigepflichten, Wirksamkeit von Rechtsgeschäften) ist anwendbar, jedoch beschränkt auf den Wertpapieranteil und die sonstigen Liquiditätsanlagen (s. § 8 g Rdn. 10 f). Überschreitungen von speziell für Grundstücks-Sondervermögen geltenden Anlagegrenzen in § 27 Abs. 1 Nrn. 2, 3 und 4, ferner in Abs. 2 Satz 2 und 3 sowie in § 28 Abs. 2 sind den Aufsichtsstellen nur dann zu melden, wenn dies vom BÄK besonders angeordnet ist.

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§ 9 (Treuhänderschaft, Sicherheitsvorschriften) ist anwendbar (§ 9 Rdn. 40). Die Berechtigung der KAG zu Verfügungen über die im einzelnen in § 27 genannten Gegenstände aus dem Grundstücksbereich ist durch die nach § 31 Abs. 2 notwendige Zustimmung der Depotbank und durch besondere Beleihungsvorschriften in § 36 Satz 5 bis 7, ferner § 37 Abs. 3 eingeschränkt.

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§§ 9a bis 9d (Wertpapier-Darlehen) sind anwendbar (§ 9a Rdn. 28, § 9 b Rdn. 16, § 9 c Rdn. 10, § 9 d Rdn. 8). Nach ausdrücklicher Vorschrift in §35 Abs. 2 darf die KAG für Rechnung eines Grundstücks-Sondervermögens Wertpapier-Darlehen nur auf unbestimmte Zeit gewähren (dazu § 6 BVB Immobilienfonds).

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§ 10 (Verwaltung, Haftungsfreistellung des Sondervermögens) ist anwendbar (§ 10 Rdn. 51). Im Hinblick auf Abs. 2, nach dem das Sondervermögen nicht für Verbindlichkeiten der KAG haftet, auch wenn sie aus Rechtsgeschäften herrühren, die die KAG für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber abschließt, entsteht für das Sondervermögen keine Haftung aus den Grundstückskaufverträgen, aus Bauwerkverträgen, aus Mietverträgen oder sonstigen, im Zusammenhang mit der Liegenschaftsverwaltung stehenden Verträgen (s. LG Köln v. 19. 12. 73, BAR § 10 KAGG Nr. 1). Die KAG und die Depotbank haben gegen das Sondervermögen nach § 10 Abs. 3 und § 12 c Ansprüche auf Vergütung und Ersatz von Aufwendungen. § 10 Abs. 4 ist anwendbar, jedoch nicht von praktischer Bedeutung, da nicht voll eingezahlte Aktien i. d. R. nicht erworben werden.

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§ 11 (Rücknahme von Anteilscheinen, Rücknahmeaussetzung) ist anwendbar (§11 Rdn. 20). Abs. 2 Satz 2 wird modifiziert durch § 36. Dieser enthält in Satz 1 eine Auslegung der Anforderungen, die Voraussetzung für die befristete Aussetzung der Rücknahme der Anteilscheine sind. Hiernach müssen die Bankguthaben und der Erlös nach § 35 Abs. 1 gehaltener Wertpapiere zur Zahlung des Rücknahmepreises und zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen laufenden Bewirtschaftung nicht ausreichen oder nicht sogleich zur Verfügung stehen. Im Hinblick auf das in § 11 Abs. 2 enthaltene Kriterium der „außergewöhnliche(n) Umstände, die eine Aussetzung unter Berücksichtigung der Interessen der Anteilinhaber erforderlich erscheinen lassen" ist denkbar, daß daneben eine Aussetzung der Rücknahme in Anwendung dieser Generalklausel möglich ist. Dies setzt voraus, daß die Vertragsbedingungen eine entsprechende Regelung enthalten (s. § 9 Abs. 4 AVB Immobilienfonds).

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§§ 12 bis 12 c (Depotbank) sind anwendbar (i. e. § 12 Rdn. 43, S 12 a Rdn. 23, S 12 b Rdn. 8, § 12 c Rdn. 13). Vorrangig gilt § 31 (m. E. insoweit durchaus lex spezialis; a. A. I-Hdb. 2). Nach ausdrücklicher Vorschrift des § 31 Abs. 9 bleiben im übrigen die §§ 12 988

Sinngemäße Anwendung der §§ 8 bis 2 5

§26

bis 12 c unberührt (gleiche Vorschrift in S 25 g Abs. 4 für Beteiligungs-Sondervermögen). § 13 (Kündigung des Verwaltungsrechts und dessen Verlust durch Auflösung oder 2 3 Konkurs, Vergleichsverfahren) ist anwendbar (§ 13 Rdn. 14). § 14 (Abwicklung, Übertragung) ist anwendbar (§ 14 Rdn. 13). Zu beachten ist die 2 4 Grunderwerbsteuer. Es empfiehlt sich, durch entsprechende Vertragsgestaltung einen Durchgangserwerb bei der Depotbank zu vermeiden. Soweit die Depotbank vorübergehend Eigentümerin wird, fällt die Grunderwerbsteuer doppelt an. § 15 (Vertragsbedingungen) ist anwendbar (§ 15 Rdn. 43). Abs. 3 wird ergänzt durch 2 5 eine Reihe zusätzlicher Vorschriften für Grundstücks-Sondervermögen, die im Einzelfall eine ausdrückliche Regelung in den Vertragsbedingungen verlangen, so in § 27 Abs. 2, § 32 Abs. 1, §§ 33, 36, 37 Abs. 1 und Abs. 3. Nicht anwendbar ist m. E. das Umwandlungsverbot des § 15 Abs. 4, das auf der RL 85/611/EWG beruht, die sich nicht auf Grundstücks-Sondervermögen bezieht. § 15 a (Genehmigungsgebühr) ist anwendbar (§ 15 a Rdn. 3). § 16 (Veräußerungsgewinne) ist anwendbar (§ 16 Rdn. 6). § 18 (Anteilscheine) ist hinsichtlich der Abs. 1 und 2 anwendbar (§ 18 Rdn. 36). Abs. 3 ist aufgrund der in § 30 für Grundstücks-Sondervermögen vorgeschriebenen Treuhandlösung nicht anwendbar. § 19 (Verkaufsunterlagen, Verkaufsprospekt) ist anwendbar (§19 Rdn. 48). Bei den in § 19 Abs. 2 durch das 1. FMFG für den Verkaufsprospekt vorgeschriebenen Mindestangaben sind zu berücksichtigen im Rahmen der Angaben der Nr. 3 die in § 30 vorgeschriebene Treuhandlösung, der Nr. 4 die Anlagevorschriften des § 27, insbes. soweit nach den Vertragsbedingungen auch Gegenstände i. S. des § 27 Abs. 2 erworben werden dürfen, ferner eine nach § 37 Abs. 3 zulässige Beleihung, der Nr. 5 die Rücknahmevorschrift des § 36, der Nr. 6 die Ertragsverwendungsvorschrift des § 33, der Nr. 7 die einzelnen Verweisungen in den §§ 44 ff auf die Steuervorschriften für Wertpapier-Sondervermögen. S. auch BAK-Schr. v. 5. 10. 72, I-Hdb. 438 Nr. 5 = CMBS 10.07 das ausreichende Hinweise auf die Besonderheiten der Immobilienfonds entsprechend den Sondervorschriften des KAGG im Verkaufsprospekt und in den Vertragsbedingungen verlangt.

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§ 20 (Prospekthaftung) ist anwendbar (§ 20 Rdn. 61). 30 § 21 (Ausgabe von Anteilscheinen, Bewertung, Ausgabe- und Rücknahmepreis) ist 31 anwendbar (§ 21 Rdn. 49 und 52). Abs. 2 Satz 3 wird einmal ergänzt durch § 34 Abs. 1 Satz 3. Die Gegenstände des Grundstücks Vermögens sind bei der Inventarwertberechnung mit dem Wert anzusetzen, der von dem Sachverständigenausschuß festgestellt wird. Statt der in Abs. 2 Satz 3 vorgeschriebenen börsentäglichen Bewertung gilt nach § 34 Abs. 2 die Regelung, daß die Wertermittlung mindestens einmal jährlich vorzunehmen ist (s. jedoch § 10 Abs. 1 AVB Immobilienfonds, der eine mindestens monatliche Wertermittlung vorschreibt; i. d. R. dreimal monatlich). § 22 (Kostenvorausbelastung) ist anwendbar (§ 22 Rdn. 8).

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§ 23 (Widerrufsrecht) ist anwendbar (§ 23 Rdn. 38). 33 § 24 (Sammelverwahrung, Verlust von Anteilscheinen) ist anwendbar (§ 24 Rdn. 19). 3 4 § 24 a (Rechnungslegung, Abschlußprüfung) ist anwendbar. Soweit es den Inhalt 3 5 von Vermögensaufstellungen betrifft, ist § 34 Abs. 1 Spezialvorschrift. Dies betrifft neben den Angaben über die Grundstücke auch die Liquiditätsanlagen, für die deshalb auch die Möglichkeit einer zusammenfassenden Darstellung in der Vermögensaufstellung besteht (§ 24a Rdn. 94; § 34 Rdn. 1 und 5). 989

§27 36

KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

§ 24 b (EG-Vertriebsanzeige) und § 25 (EG/EWR-Vertriebsaufsicht) sind nicht anwendbar. Diese durch das 1. FMFG eingefügten Vorschriften entsprechen den Anforderungen der EG-Investment-Richtlinie (RL 85/611/EWG), die derzeit nur WertpapierSondervermögen erfaßt. Die EG-InvestmentRL und die entsprechend geänderten nationalen Gesetze erleichtern nur Anteilen der Wertpapierfonds aus EG/EWR-Staaten den Zugang zum öffentlichen Vertrieb in anderen EG/EWR-Staaten (Einl. II Rdn. 27ff).

§27 [Anlagewerte, Anlagegrenzen] (1) Die Kapitalanlagegesellschaft darf vorbehaltlich der Absätze 2 bis 4 für ein Grundstücks-Sondervermögen nur folgende in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum belegene Gegenstände erwerben: 1. Mietwohngrundstücke, Geschäftsgrundstücke und gemischtgenutzte Grundstücke; 2. Grundstücke im Zustand der Bebauung, wenn die genehmigte Bauplanung den in Nummer 1 genannten Voraussetzungen entspricht und nach den Umständen mit einem Abschluß der Bebauung in angemessener Zeit zu rechnen ist und wenn die Aufwendungen für die Grundstücke insgesamt 20 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens nicht überschreiten; 3. unbebaute Grundstücke, die für eine alsbaldige eigene Bebauung nach Maßgabe der Nummer 1 bestimmt und geeignet sind, wenn zur Zeit des Erwerbs ihr Wert zusammen mit dem Wert der bereits in dem Sondervermögen befindlichen unbebauten Grundstücke 20 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigt; 4. Erbbaurechte unter den Voraussetzungen der Nummern 1 bis 3. (2) Wenn die Vertragsbedingungen dies vorsehen und die Gegenstände einen dauernden Ertrag erwarten lassen, dürfen für ein Grundstücks-Sondervermögen auch erworben werden 1. andere in Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften oder anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum belegene Grundstücke, Erbbaurechte sowie Rechte in der Form des Wohnungseigentums, Teileigentums, Wohnungserbbaurechts und Teilerbbaurechts sowie 2. außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften oder außerhalb anderer Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum belegene Grundstücke der in Absatz 1 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Art. Die Grundstücke und Rechte nach Nummer 1 dürfen nur erworben werden, wenn zur Zeit des Erwerbs ihr Wert zusammen mit dem Wert der bereits in dem Sondervermögen befindlichen Grundstücke und Rechte gleicher Art 10 vom Hundert des Wertes des Grundstücks-Sondervermögens nicht überschreitet. Die Grundstücke nach Nummer 2 dürfen nur erworben werden, wenn zur Zeit des Erwerbs ihr Wert zusammen mit dem Wert der bereits in dem Sondervermögen befindlichen Grundstücke dieser Art 20 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens nicht überschreitet. Bei den Grundstücken nach Nummer 2 gelten ferner die Begrenzungen nach Absatz 1 Nr. 2 und 3 mit der Maßgabe, daß an die Stelle des Wertes des Sondervermögens der Wert der Grundstücke nach Nummer 2 tritt. (3) Ein Vermögensgegenstand nach den Absätzen 1 und 2 darf nur erworben werden, wenn der Sachverständigenausschuß (§ 32) ihn zuvor bewertet hat und die aus 990

§27

Allgemeines

dem Sondervermögen zu erbringende Gegenleistung den ermittelten Wert nicht oder nur unwesentlich übersteigt. Entsprechendes gilt für die Vereinbarungen über die Bemessung des Erbbauzinses und seine etwaige spätere Änderung. (4) Für ein Grundstücks-Sondervermögen dürfen auch Gegenstände erworben werden, die zur Bewirtschaftung der Gegenstände des Grundstücks-Sondervermögens erforderlich sind. (5) Die Nichtbeachtung der vorstehenden Vorschriften berührt die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts nicht. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

II. Anlagegrundsätze und Anlagegrenzen (Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 bis 4)

3

III. Liegenschaften 1. Gesetzlich zugelassene Grundstücksanlagen (Abs. 1)

7

a) Bebaute Ertragsgrundstücke (Nr. 1). . aa) Mietwohngrundstücke bb) Geschäftsgrundstücke cc) Gemischtgenutzte Grundstücke . b) Grundstücke im Zustand der Bebauung (Nr. 2) c) Unbebaute Grundstücke (Nr. 3) . . . d) Erbbaurechte (Nr. 4)

9 10 11 12

9

13 17 19

Rdn. e) Grundstücksanlagen in Mitgliedstaaten der EG/Vertragsstaaten des E W R 20 Beispiel: Leasehold Interest in Großbritannien 22 2. Vertragsbedingungsgemäß zugelassene Grundstücksanlagen (Abs. 2) 23 a) Andere Grundstücksanlagen (Satz 1 Nr. 1) 26 aa) Andere Grundstücke 26 bb) Grundstücksgleiche Rechte . . . 28 b) Auslandsgrundstücke außerhalb der EG/des E W R (Satz 1 Nr. 2) 31 IV. Bewertungspflicht bei Erwerb (Abs. 3 ) . . . . 33 V. Bewirtschaftungsgegenstände (Abs. 4) . . . . 38 VI. Verkehrsschutz (Abs. 5)

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I. Allgemeines § 27 steckt den Rahmen für die Anlage der Grundstücks-Sondervermögen in Grund- 1 stücken und grundstücksgleichen Rechten ab. Er entspricht den §§ 8 bis 8 f für Wertpapier-Sondervermögen (dort i. d. R . Bestandsgrenzen- statt Erwerbsgrenzenregelung) und § 25 b für Beteiligungs-Sondervermögen. Die Zulässigkeit von Liquiditätsanlagen der Grundstücks-Sondervermögen insbesondere in Form von Bankguthaben und Wertpapieren ist in § 35 sowie § 2 6 i. V. m. § 8 Abs. 3 geregelt. Zur Anlage in GrundstücksSondervermögen sind nach § 27 Abs. 1 allgemein zugelassen Mietwohngrundstücke, Geschäftsgrundstücke und gemischtgenutzte Grundstücke, ebenso Erbbaurechte, die unter diese Kategorien fallen. Mit Begrenzung auf jeweils 2 0 % des Wertes des Sondervermögens können Grundstücke und entsprechende Erbbaurechte auch im Zustand der Bebauung und als unbebaute Grundstücke erworben werden (s. auch die Übergangsregelung bei Neugründungen für unbebaute Grundstücke in § 2 9 ) . Die Neufassung des Abs. 1 aufgrund des 1. F M F G hat die Anlagemöglichkeiten deutscher Immobilienfonds in den Kategorien des § 27 Abs. 1 auf in sämtlichen Mitgliedstaaten der E G belegene Grundstücke und entsprechende Rechte ohne die sonst für Auslandsanlagen geltenden Beschränkungen ausgedehnt. Durch das EWR-Ausführungsgesetz wurde die Anlagemöglichkeit ab 1. 1. 94 auch auf andere Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) erweitert, i. e. Finnland, Island, Norwegen, Österreich und Schweden und ab 1. 5. 95 Liechtenstein (Finnland, Österreich und Schweden gehören ab 1. 1. 95 ebenfalls zur EU und sind damit auch Mitgliedstaaten der EG). Außerdem wurden für Grundstücke im Zustand der Bebauung und unbebaute Grundstücke, ebenso für entsprechende Erbbaurechte, die Erwerbsgrenzen von jeweils 10 auf 2 0 % des Wertes des Sondervermögens angehoben, um den speziellen Marktbedürfnissen entgegenzu991

§27

KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

kommen (Begr. 1. FMFG, S. 36; zur Forderung des gänzlichen Verzichts auf diese Grenzen Β VI Investment 89, S. 25; Waldmann LK 89, 412 f; ders. LK 90, 418). 2 Grundstücke, die nicht unter die Kategorien des § 27 Abs. 1 fallen, insbesondere grundstücksgleiche Rechte und Auslandsgrundstücke außerhalb der EG/des EWR, können nur dann erworben werden, wenn dies in den Vertragsbedingungen vorgesehen ist und auch dann nur in einem begrenzten Umfang (Abs. 2). Allgemein wird der Grundstückserwerb, d. h. der verbindliche Ankauf für ein Sondervermögen, an die Voraussetzung geknüpft, daß zuvor der Sachverständigenausschuß die Immobilie bewertet hat und die Gegenleistung, die aus dem Grundstücks-Sondervermögen zu erbringen ist, den ermittelten Wert nicht oder nur unwesentlich übersteigt. Dies gilt, auch wenn nicht ausdrücklich geregelt, entsprechend für Grundstücksprojekte, wenn zunächst nur das Grundstück erworben wird. Der Sachverständigenausschuß hat in diesem Fall nicht nur das Grundstück, sondern auch das Gesamtprojekt, das Gegenstand des Vertrags ist, zu bewerten. Für notwendige Bewirtschaftungsgegenstände wird klargestellt, daß sie ebenfalls für ein Grundstücks-Sondervermögen erworben werden dürfen (Abs. 4). Aus Gründen des Verkehrsschutzes wird ausdrücklich festgelegt, daß Verstöße gegen die gesetzlichen Anlagevorschriften die Wirksamkeit der abgeschlossenen Rechtsgeschäfte nicht berühren (Abs. 5). Zuwiderhandlungen können die KAG schadensersatzpflichtig machen und sind ordnungswidrig (§ 50 a Abs. 1 Nr. 1 Buchst, c). II. Anlagegrundsätze und Anlagegrenzen (Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 bis 4) 3

Sieht man von den Beschränkungen bei Erwerb von Grundstücken im Zustand der Bebauung, unbebauten Grundstücken, bestimmten grundstücksgleichen Rechten und Auslandsgrundstücken außerhalb der EG/des EWR ab, so verfügen die Immobilienfonds über einen erheblichen Raum an Investitionsmöglichkeiten. Da jedoch Immobilienfonds den Marktgesetzen unterworfen sind und langfristig nur dann erfolgreich operieren, wenn sie ausreichende Erträge erwirtschaften und über die Ertragssteigerungen Wertzuwächse verzeichnen, lassen sich in der Anlagepolitik der Immobilienfonds Trends zu Standorten und Objekten feststellen. Bevorzugt werden gewerblich genutzte Liegenschaften wie Bürohäuser, Geschäftshäuser, Einkaufszentren, Gewerbeparks in wirtschaftlich entwicklungsfähigen Ballungszentren (u. a. Bone-Winkel, S. 87 f; Laux/ Ohl S. 44 ff; Meyer LK 81, 11; Gathmann Bank 85, 35 ff; Ehrlich LK 89, 416 ff; BVI Investment 89, S. 33 ff). Aus Verwaltungsgründen ist ferner ein Trend zu großgewerblichen Objekten mit wenigen Mietern oder ggf. einer eigenständigen Hausverwaltung, umfassender eigenständiger technischer Betreuung (Bürohochhäuser, Einkaufszentren) oder einem Center-Management festzustellen, die die örtliche Verwaltung und Betreuung besorgen.

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Die Anlagegrundsätze sind in den Vertragsbedingungen näher zu beschreiben (§ 26 i. V. m. § 15 Abs. 3 Buchst, a; § 5 AVB und § 2 BVB Immobilienfonds), die i. d. R. den Gesetzestext wiederholen und damit der KAG weitgehende Optionen im Bereich der Immobilienanlage erhalten. Dies gilt in gleicher Weise für die Möglichkeit, liquide Mittel in einem Grundstücks-Sondervermögen zu halten (s. § 6 Abs. 2 AVB und § 3 BVB Immobilienfonds). Denkbar ist, daß die Vertragsbedingungen den Erwerb bestimmter Liegenschaften ausdrücklich ausschließen, ζ. B. Auslandsgrundstücke, Fabriken und Kurbetriebe (vgl. auch Bone-Winkel, S. 72 Fn. 283).

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Die Anlagegrenzen sind als Erwerbsgrenzen ausgestaltet (abweichend die für Wertpapier-Sondervermögen in § 8 neu eingeführte Bestandsgrenzenregelungen, dort Rdn. 1 und 15). Infolgedessen verletzen Wertsteigerungen der einzelnen Grundstücke, die nach 992

Anlagegrundsätze und Anlagegrenzen

§27

Erwerb eintreten, die Anlagegrenzen des § 27 nicht. Bei Veräußerungen aus dem Bestand hat jedoch die KAG dem allgemeinen Risikostreuungsgesichtspunkt des § 1 Abs. 1 sowie der Sorgfaltspflicht aus § 10 Rechnung zu tragen und Verkäufe zu vermeiden, die ζ. B. dazu führen, daß der Anteil der Auslandsgrundstücke i. S. des S 27 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 über den zulässigen Anteil von 2 0 % wächst. Allgemein besteht jedoch, da es für Liegenschaftsanlagen keine den §§ 8 c und 8 g vergleichbare Vorschriften für Grundstücks-Sondervermögen gibt, keine Verpflichtung der KAG, bei nachträglichem Überschreiten der Anlagegrenzen Grundstücke zu veräußern und in diesem Fall die Überschreitung von Anlagegrenzen anzuzeigen. Die Anlagegrenzen bestehen im einzelnen in § 27 Abs. 1 Nr. 2 und 3 für Grundstücke 6 im Zustand der Bebauung und für unbebaute Grundstücke. Ihr Wert darf jeweils 2 0 % des Fondsvermögens nicht übersteigen; ferner in § 27 Abs. 2 für „andere Grundstücke" und grundstücksgleiche Rechte in Höhe von 1 0 % und für Auslandsgrundstücke außerhalb der EG/des E W R von 2 0 % des Wertes des Sondervermögens. Nach Abs. 2 Satz 4 gilt eine zusätzliche Begrenzung für außerhalb der EG/des E W R belegene Grundstücke im Zustand der Bebauung und für unbebaute Grundstücke. Sie beträgt im Hinblick auf Abs. 1 Nr. 2 und 3 2 0 % des zuletzt genannten Anteils, so daß derartige Erwerbungen auf jeweils 4 % des Wertes des Grundstücks-Sondervermögens begrenzt sind. Weitere gesetzliche Anlagegrenzen ergeben sich aus der nach § 28 Abs. 1 vorgeschriebenen Mindestzahl von zehn Grundstücken sowie aus dem in § 28 Abs. 2 vorgeschriebenen Höchstanteil für das einzelne Grundstück von 1 5 % des Wertes des Sondervermögens (zur vierjährigen Übergangsfrist für neu aufgelegte Immobilienfonds s. § 2 9 ) . Weitere gesetzliche Anlagegrenzen bestehen für die liquiden Anlagen. Hier gilt eine Obergrenze von 4 9 % (vgl. § 3 Abs. 1 BVB Immobilienfonds; § 35 Rdn. 9). An einer deutschen Börse amtlich notierte Aktien und dort amtlich notierte, nicht lombardfähige festverzinsliche Wertpapiere können nur bis zu 5 % des Wertes des Sondervermögens erworben werden. Anlagegrenzen können sich auch aus den Vertragsbedingungen ergeben, ζ. B. eine Begrenzung oder ein völliger Ausschluß des Auslandsanteils an Grundstücken u. U. auch unter Einschluß des EG/EWR-Raumes. Sämtliche Anlagegrenzen beziehen sich nach dem Gesetzeswortlaut auf den Wert des Grundstücks-Sondervermögens. Anders als bei Wertpapier-Sondervermögen, bei denen eine Kreditaufnahme nach § 9 Abs. 4 nur unter bestimmten Voraussetzungen bis zu 1 0 % zulässig ist, kann bei Grundstücks-Sondervermögen die theoretische Belastung nach § 37 Abs. 3 zusätzlich 5 0 % des Verkehrswertes der im Sondervermögen befindlichen Grundstücke betragen, so daß das Brutto-Fondsvermögen durch die Aufnahme von Fremdmitteln aufgebläht wird und ggf. erheblich von dem Netto-Fondsvermögen abweicht. Da jedoch das Gesetz keine besondere Festlegung trifft, ist der Wert des Sondervermögens ebenso wie bei der Bewertung eines Anteils nach § 21 Abs. 2 stets als Wert des Netto-Fondsvermögens zu verstehen (s. auch § 35 Rdn. 9 zu der Berechnung der Höchstliquidität). Nur hiervon berechnet sich die Verwaltungsvergütung (dazu § 12 BVB Immobilienfonds). Kreditaufnahmen sind fast ausschließlich bei Auslandsgrundstücken festzustellen. Dies hat teils steuerliche Gründe, teils wird über die Kreditaufnahme in ausländischer Währung das Währungsrisiko verringert.

III. Liegenschaften § 27 läßt, auch wenn dies ausdrücklich nur im Fall der Grundstückswerte i. S. des 7 Abs. 2 gesagt ist, grundsätzlich nur Anlagen in Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten zu, die einen nachhaltigen Ertrag erwarten lassen. Zur Höhe des Ertrags gibt es keine Festlegungen. Niedrige laufende Erträge können durch konstante Wertsteige993

§27

KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

rungen kompensiert werden. Es wird unterschieden zwischen Grundstücken und Rechten, die in jedem Fall für Grundstücks-Sondervermögen geeignet sind (Abs. 1) und solchen, die nicht ohne weiteres zur Anlage geeignet sind und deshalb nur dann erworben werden dürfen, wenn die Vertragsbedingungen dies vorsehen, so daß dem Anleger nach Beschäftigung mit den Vertragsbedingungen und dem hierauf verweisenden Verkaufsprospekt bewußt ist, daß der von ihm gewählte Fonds zusätzliche Risiken enthält (Abs. 2; s. Schmidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 5). 8

§ 2 7 Abs. 1 und Abs. 2 enthalten einen abschließenden Katalog der Grundstücksanlagen. Andere Formen einer Beteiligung an Immobilien als das dort genannte unmittelbare Immobilieneigentum oder die eigentumsähnliche Rechtsstellungen können für ein Grundstücks-Sondervermögen nicht erworben werden (s. bereits § 2 6 Rdn. 5). Daher können Beteiligungsrechte, seien es solche an Immobiliengesellschaften (zur Ausnahme beim Aktienerwerb s. § 35 Rdn. 7), seien es Miteigentumsrechte an Grundstücken unmittelbar (s. die Ausnahme bei dienenden Grundstücken, unten Rdn. 39), nicht für ein Grundstücks-Sondervermögen erworben werden (vgl. auch Sorgenfrei/Tischbirek WM 90, 1812 m. Hinw. auf das Dachfondsverbot). Zwar ist im Fall des Miteigentums nach Bruchteilen das Recht jedes Miteigentümers Eigentum (vgl. Palandt/Bassenge BGB § 1008, 1), es ist jedoch kein Alleineigentum. Wenn das Gesetz vom Erwerb eines Grundstücks spricht, so ist dies der Eigentumserwerb an einem Grundstück und nicht der Erwerb von Miteigentum nach Bruchteilen. Daß letzteres grundsätzlich nicht gewünscht ist, läßt auch der nur begrenzt zulässige Erwerb von Miteigentum in der Form von Wohnungs- und Teileigentum erkennen (dazu I-Hdb. 2 a). Ohne eine ausdrückliche Gesetzesänderung ist es nicht möglich, Bruchteilseigentum oder Gesamthandseigentum zu erwerben, obwohl dies sowohl aus Wettbewerbsgründen im Hinblick auf ausländische Immobilienfonds und aus steuerrechtlichen Gründen bei Investitionen in Auslandsgrundstücken empfehlenswert wäre (BVI, Investment 91, S. 67; Ehrlich LK 89, 421; Waldmann LK 90, 420; Beschlußempfehlung und Bericht des Finanzausschusses, BT-Drucks. 11/6262 S. 28 hinsichtlich einer späteren Prüfung). Auch ist hinzuweisen auf die jüngste Entwicklung bei Großimmobilien, ζ. B. Bürohäuser an exponierten Standorten, die statt in der Form von Teileigentum als Bruchteilseigentum von einem kleinen Kreis von Eigentümern gehalten werden. Zwar entscheiden in diesen Fällen über das Schicksal einer Immobilie Mitberechtigte. Diese tragen jedoch ebenfalls das Risiko der Immobilie, so daß sich bei geeigneten Partnern die Vor- und Nachteile einer solchen Eigentumskonstruktion ausgleichen. 1. Gesetzlich zugelassene Grundstücksanlagen (Abs. 1)

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a) Bebaute Ertragsgrundstücke (Nr. 1). § 27 Abs. 1 Nr. 1 gestattet der KAG kraft Gesetzes, uneingeschränkt in einem Mitgliedstaat der EG/Vertragsstaat des EWR belegene Mietwohngrundstücke, Geschäftsgrundstücke und gemischtgenutzte Grundstücke zu erwerben. Die dabei im einzelnen verwandten Begriffe sind § 75 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 3 BewG entnommen. Hierdurch soll erreicht werden, daß diese steuerrechtlich bekannten und klar abgegrenzten Begriffe bei der Abgrenzung der Verwendungszwecke der Grundstücke und Rechte auch für das KAGG nutzbar gemacht werden (I-Hdb. 4). Verständnisschwierigkeiten können in Abgrenzungsfällen dadurch auftreten, daß das BewG von der Zuordnung nach der Jahresrohmiete und nicht von der Flächenverteilung ausgeht. Bei gewerblichen Mieterträgen mit einem Anteil von 80% und mehr der Jahresrohmiete (§ 79 BewG) handelt es sich um ein Geschäftsgrundstück, auch wenn es — nach der Fläche gerechnet — weniger als 80% Gewerbefläche/öffentlichen Zwecken dienende Fläche hat und danach als gemischtgenutztes Grundstück zu bezeichnen wäre. 994

Grundstücksanlagen

§27

Die Abgrenzung der genannten Begriffe untereinander ist von praktischer Bedeutung für die Vermögensaufstellung im Rahmen des Rechenschafts- und des Halbjahresberichts sowie für die Aufstellung in den Zwischenberichten für das B Ä K und die BBk. (§ 24 a Abs. 1, 2 und 3 Satz 4), da dort die Vermögensgegenstände unter Angabe u. a. ihrer „ A r t " aufzuführen sind (s. § 3 4 Rdn. 4). Außerdem kann der Verkehrswert in den Vermögensaufstellungen, die für die Öffentlichkeit bestimmt sind, für Gruppen gleichartiger Grundstücke in einem Betrag angegeben werden (§ 34 Abs. 1 Satz 2). § 75 BewG Grundstücksarten (1) Bei der Bewertung bebauter Grundstücke sind die folgenden Grundstücksarten zu unterscheiden: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Mietwohngrundstücke, Geschäftsgrundstücke, gemischtgenutzte Grundstücke, Einfamilienhäuser, Zweifamilienhäuser, sonstige bebaute Grundstücke.

(2) Mietwohngrundstücke sind Grundstücke, die zu mehr als achtzig v o m Hundert, berechnet nach der Jahresrohmiete (§ 79), Wohnzwecken dienen mit A u s n a h m e der Einfamilienhäuser und Zweifamilienhäuser (Absätze 5 und 6). (3) Geschäftsgrundstücke sind Grundstücke, die zu mehr als achtzig v o m Hundert, berechnet nach der Jahresrohmiete (§ 79), eigenen oder fremden gewerblichen oder öffentlichen Zwecken dienen. (4) Gemischtgenutzte Grundstücke sind Grundstücke, die teils Wohnzwecken, teils eigenen oder fremden gewerblichen oder öffentlichen Zwecken dienen und nicht Mietwohngrundstücke, Geschäftsgrundstücke, Einfamilienhäuser oder Zweifamilienhäuser sind. (5) Einfamilienhäuser sind Wohngrundstücke, die nur eine Wohnung enthalten. Wohnungen des H a u s p e r s o n a l s (Pförtner, Heizer, Gärtner, Kraftwagenführer, Wächter usw.) sind nicht mitzurechnen. Eine zweite Wohnung steht, abgesehen von Satz 2, dem Begriff „Einfamilienhaus" entgegen, auch wenn sie von untergeordneter Bedeutung ist. Ein Grundstück gilt auch dann als Einfamilienhaus, wenn es zu gewerblichen oder öffentlichen Zwecken mitbenutzt wird und dadurch die Eigenart als Einfamilienhaus nicht wesentlich beeinträchtigt wird. (6) Zweifamilienhäuser sind Wohngrundstücke, die nur zwei Wohnungen enthalten. Die Sätze 2 bis 4 von A b s a t z 5 sind entsprechend anzuwenden. (7) Sonstige bebaute Grundstücke sind solche Grundstücke, die nicht unter die Absätze 2 bis 6 fallen.

aa) Mietwohngrundstücke. Dies sind nach § 7 5 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 BewG 1 0 solche Grundstücke, die zu mehr als 8 0 % , berechnet nach der Jahresrohmiete (§ 79 BewG) — nicht nach der qm-Nutzfläche — Wohnzwecken dienen, mit Ausnahme der Ein- und Zweifamilienhäuser (die sich i. d. R. schon aus praktischen Gründen nicht für einen Erwerb empfehlen, obwohl dies unter den einschränkenden Voraussetzungen des Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ebenfalls möglich wäre). O b die 80%-Grenze erreicht wird, ist nach dem Verhältnis der Jahresrohmieten zu beurteilen. Dazu muß die gesamte Jahresrohmiete in die Miete für Wohnräume und in die Miete für gewerbliche oder öffentlichen Zwecken dienenden Grundstücksteile aufgeteilt werden {Rössler/Troll BewG § 75, 16). Die Jahresrohmiete umfaßt nach § 79 Abs. 1 BewG neben der Nettomiete auch die Umlagen, nicht dagegen die Betriebskosten der zentralen Heizungs- und Warmwasserversorgungsanlage und des Fahrstuhls. Garagen, Schuppen u. a. gehören zu dieser Grundstücksart, wenn sie als Zubehörräume der Wohnungen anzusehen sind (ζ. B. der Ertrag nicht nach § 4 Nr. 12 Satz 2 UStG der Umsatzsteuer unterworfen ist). D i e M i e t e f ü r diese N e b e n r ä u m e ist der W o h n u n g s m i e t e hinzuzurechnen (Rössler/Troll 995

§27

KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

aaO, Rdn. 18; dort auch Rdn. 16 f wegen der Abgrenzung bei grundsteuerbegünstigten Teilen des Grundstücks, bei Arbeiterwohnstätten und hinsichtlich eines Zuschlags wegen Übernahme von Schönheitsreparaturen durch den Mieter). Bei Mietwohngrundstücken stellt sich unabhängig von der allgemeinen Zulässigkeit des Erwerbs die Frage, ob ihr Erwerb im Hinblick auf die restriktive Mietengesetzgebung in Deutschland und teilweise auch im Ausland mit den allgemeinen Sorgfaltsanforderungen des § 10 zu vereinbaren ist (vgl. auch Bone-Winkel, S. 73 Fn. 289). 11

bb) Geschäftsgrundstücke. Dies sind nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. Abs. 3 BewG Grundstücke, die zu mehr als 8 0 % eigenen oder fremden gewerblichen oder öffentlichen Zwecken dienen. Maßgebend für die Berechnung ist auch hier das Verhältnis der Jahresrohmieten zueinander. Eine Verwendung für gewerbliche Zwecke liegt vor, wenn die Räume eigenen oder fremden gewerblichen Zwecken oder einem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb dienen (ζ. B. Verkaufsräume, Büroräume, Werkstätten). Das gilt auch für einzelne Räume einer Wohnung, die ausschließlich gewerblich oder beruflich genutzt werden, ζ. B. die Praxisräume eines Arztes, die Büroräume eines Rechtsanwalts. Nicht zu den gewerblich genutzten Räumen gehören Wohnräume, die gleichzeitig gewerblich oder beruflich mitbenutzt werden (ζ. B. das Wohnzimmer wird gleichzeitig als Arbeitsraum mitbenutzt). Bei Garagen entscheidet die Zweckbestimmung (Rössler/ Troll BewG § 75, 22). Die Verwendung für gewerbliche Zwecke setzt eine selbständige nachhaltige Betätigung voraus, die mit Gewinnabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt (§ 1 GewStDV; s. auch Rössler/Troll BewG § 95, 11 ff zum Gewerbebetrieb).

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cc) Gemischtgenutzte Grundstücke. Dies sind nach § 75 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. Abs. 4 BewG solche Grundstücke, die teils Wohnzwecken, teils eigenen oder fremden gewerblichen oder öffentlichen Zwecken dienen und die weder als Mietwohngrundstücke, noch als Geschäftsgrundstücke, Einfamilienhäuser oder Zweifamilienhäuser anzusehen sind. In Betracht kommen also Grundstücke, die zu höchstens 8 0 % und zu mindestens 2 0 % Wohnzwecken und zu höchstens 8 0 % und zu mind. 2 0 % gewerblichen oder öffentlichen Zwecken dienen. Dabei genügt es, wenn die Aufteilung der Jahresrohmiete gerade noch die Grenzhundertsätze (80% und 2 0 % ) ergibt.

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b) Grundstücke im Zustand der Bebauung (Nr. 2). Es handelt sich um ein Zwischenstadium zwischen den in Nr. 3 genannten unbebauten Grundstücken und den Grundstücken i. S. der Nr. 1. In den Fällen, in denen eine KAG eigene Projekte entwickelt und als Bauherr auftritt, ζ. B. aus Gründen der Kostenersparnis oder um die Fondsstruktur positiv zu beeinflussen ( L a u x / O h l S. 65), durchläuft ein Grundstück nacheinander die Stadien Nr. 3 und Nr. 2, um schließlich das Stadium Nr. 1 zu erreichen. Entsprechend dem jeweiligen Stadium ist das Grundstück in der Vermögensaufstellung einzuordnen. Sofern bei einem bereits bebauten Grundstück wesentliche Umbauten oder Ergänzungsbauten durchgeführt werden, ist es in die Kategorie „im Zustand der Bebauung" umzugliedern. In diesem Falle bedarf es keiner Leerstandsangabe, wenn das Gebäude aufgrund der Baumaßnahme ganz oder teilweise leersteht. Mit Rücksicht auf die jeweils für die Nr. 2 und 3 geltenden Höchstgrenzen kann bei gleichzeitiger Durchführung mehrerer Baumaßnahmen die richtige Zuordnung bedeutsam sein und ggf. den Zuerwerb von weiteren Grundstücken im Zustand der Bebauung blockieren, andererseits den Erwerb weiterer unbebauter Grundstücke ermöglichen. Im Zustand der Bebauung befindet sich ein Grundstück, wenn mit der Bauausführung begonnen wurde. Vermessung und Einmessung und sog. Einrichtung der Baustelle sind als Vorbereitung und noch als Baubeginn, der Aushub der Baugrube bereits als Beginn der Bau996

Grundstücksanlagen

§27

ausfiihrung anzusehen (I-Hdb. 8). Der Zustand der Bebauung ist dann abgeschlossen, wenn es sich i. S. der Terminologie des BewG, das nur unbebaute und bebaute Grundstücke kennt, nicht mehr um ein unbebautes Grundstück i. S. des § 72 BewG handelt. Dies ist der Fall, wenn das Gebäude als bezugsfertig anzusehen ist, d. h., wenn es den zukünftigen Bewohnern oder sonstigen Benutzern zugemutet werden kann, es zu benutzen; die Abnahme durch die Bauaufsichtsbehörde ist nicht entscheidend. Zugleich erfolgt durch den Sachverständigenausschuß eine Neubewertung, die die bisherige Projektschätzung (§ 34 Rdn. 8) ablöst. An die Zulässigkeit des Erwerbs und des Ausweises als Grundstück im Zustand der 14 Bebauung wird die Anforderung gestellt, daß die genehmigte Bauplanung den in Nr. 1 genannten Voraussetzungen entspricht. Es muß folglich eine Zuordnung zu den dort genannten Grundstückskategorien möglich sein. Der Gesetzeswortlaut berücksichtigt nicht, daß bei Großobjekten, ζ. B. Bürohäusern, häufig Teilbaugenehmigungen erteilt werden. In diesen Fällen muß es ausreichen, wenn die erste Teilbaugenehmigung rechtswirksam erteilt worden ist und keine Hindernisse für später zu erteilende weitere Teilbaugenehmigungen zu erkennen sind. Schließlich muß nach den Umständen mit einem Abschluß der Bebauung in angemes- 1 5 sener Zeit zu rechnen sein. Da die Finanzierung i. d. R. durch Eigenmittel des Sondervermögens erfolgt, kann dies nur als Hinweis darauf verstanden werden, daß im Interesse eines baldigen Ertrags aus dem Gebäude die Baumaßnahme zügig durchzuführen ist. Soweit die KAG nicht über eine eigene bautechnische Abteilung verfügt, muß sie dies durch ein geeignetes Architekturbüro oder ggf. einen Generalbauunternehmer sicherstellen. Nr. 2 enthält eine Erwerbsgrenze von 20%. Diese gilt auch bei neu aufgelegten Im- 16 mobilienfonds, da § 29 insoweit keine Ausnahmeregelung kennt. Zu berücksichtigen ist, daß im Bau befindliche Grundstücke nur schwer veräußerlich sind und oft weniger als die Anschaffungskosten einschl. des bisherigen Bauaufwands erbringen. Die Erwerbsgrenze bezieht sich auf die Aufwendungen, die bei der KAG im Zeitpunkt eines Zuerwerbs eines Grundstücks dieser Kategorie für alle im Fonds befindlichen Grundstücke gleicher Art angefallen sind. Es handelt sich um eine Erwerbsvorschrift. Die Gesamtkosten der Baumaßnahme sind bei der Ermittlung der Erwerbsgrenze nicht zu berücksichtigen. Aufwendungen sind der Kaufpreis und Nebenkosten sowie bezahlte Baurechnungen (I-Hdb. 10). Nicht maßgebend sind die Wertansätze des Sachverständigenausschusses für die Grundstücke im Zustand der Bebauung (i. d. R. Grundstückswert über eine Projektschätzung und entsprechend dem Bautenstandsbericht die tatsächlichen Bauaufwendungen; s. auch § 32 Rdn. 8). Ebenfalls nicht einzubeziehen sind in diese „dynamische Bemessungsgrundlage" Bauaufwendungen, die auf nach Nr. 3 erworbene Grundstücke gemacht werden (I-Hdb. 9). Ab Baubeginn sind nach Nr. 3 erworbene Grundstücke umzugruppieren und bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage unter der Kategorie Nr. 2 zu berücksichtigen. Im Hinblick auf das künftige Bauvolumen der Grundstücke der Kategorie Nr. 3, ebenso das zu erwartende Bauvolumen für Grundstücke der Kategorie Nr. 2, kann das tatsächliche Bauvolumen, das nach Erwerb auf beide Grundstücksarten entfällt, vorübergehend die kumulierten Anlagegrenzen der Nr. 2 und 3 von 40% überschreiten (s. I-Hdb. aaO). c) Unbebaute Grundstücke (Nr. 3). Bei diesen Grundstücken wird eine alsbaldige 17 Bebauung vorausgesetzt. Beim Erwerb muß folglich die Absicht bestehen, diese Grundstücke alsbald einer eigenen Bebauung zuzuführen. Der Erwerb von Bauland lediglich zu Spekulationszwecken ist nicht gestattet. Andererseits ist eine gewisse Vorratshaltung von Grundstücken nicht ausgeschlossen (I-Hdb. 12). Das Grundstück muß zur Bebau997

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KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

ung geeignet sein. Bei unbebauten Grundstücken sind Entwicklungsstufen zu unterscheiden: Ödland, Bauerwartungsland, Rohbauland, Bauland (s. § 4 WertV; s. auch Rössler/Troll BewG § 72, 16 f). Nicht zulässig ist der Erwerb von Ödland und Bauerwartungsland (I-Hdb. aaO). Unter bestimmten Voraussetzungen ist der Erwerb von Rohbauland als zulässig anzusehen. Rohbauland ist eine Vorstufe zum baureifen Land. Es handelt sich um nicht ausreichend erschlossene oder für eine bauliche Nutzung unzureichend gestaltete Flächen, die nach ihrer Lage im Geltungsbereich eines Bebauungsplans oder innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils (§ 34 BauGB) für eine Bebauung bestimmt sind (§ 4 Abs. 3 WertV). Das Rohbauland ist i. d. R. noch nicht parzelliert (Rössler/Troll aaO, 20 f). Für den zulässigen Erwerb nach Nr. 3 ist eine Parzellierung erforderlich, auch muß die Erschließung feststehen und gesichert sein, da sonst eine alsbaldige Bebauung in Frage gestellt wäre (I-Hdb. a a ö ) . 18

Bei unbebauten Grundstücken gilt eine gegenüber den Grundstücken im Zustand der Bebauung selbständige Erwerbsgrenze von 20% des Wertes des Sondervermögens. Diese Grenze gilt in einer Übergangszeit von vier Jahren nicht bei neu aufgelegten Immobilienfonds (§ 29). Die Grenze bezieht sich nur auf den Wert der unbebauten Grundstücke. Werden unbebaute Grundstücke bebaut, sind sie in der Bauzeit der Kategorie der Grundstücke Nr. 2 zuzurechnen. Die künftigen Bauaufwendungen werden in die Wertgrenze nicht einbezogen, da Nr. 3 nur von dem Wert der unbebauten Grundstücke spricht. Nr. 3 enthält ebenso wie Nr. 2 nur eine Erwerbsgrenze.

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d) Erbbaurechte (Nr. 4). Ein Erbbaurecht ist das veräußerliche oder vererbliche Recht des Erbbauberechtigten, auf oder unter der Oberfläche des Grundstücks des Erbbauverpflichteten ein Bauwerk zu haben (§ 1 Abs. 1 ErbbauV). Es ist das dingliche Recht an einem fremden Grundstück. Das Erbbaurecht wird nach bürgerlichem Recht wie ein Grundstück behandelt und kann somit wie ein Grundstück mit Grundpfandrechten belastet werden. Es erhält ein eigenes Grundbuchblatt. Das belastete Grundstück verbleibt weiterhin im Eigentum des Erbbauverpflichteten. Erbbaurechte können nach Nr. 4 unter den gleichen Voraussetzungen wie Grundstücke i. S. der Nr. 1 bis 3 für ein Grundstücks-Sondervermögen erworben werden (zur Frage der Zulässigkeit des Erwerbs eines mit einem Erbbaurecht belasteten Grundstück s. § 37 Rdn. 15). Andere Erbbaurechte können nach Abs. 2 Nr. 1 erworben werden (s. Rdn. 28). Da Abs. 2 Nr. 2 die Erbbaurechte nicht erwähnt, können diese nicht außerhalb der EG/EWR-Staaten erworben werden (s. Rdn. 31). Das Erbbaugrundstück muß entweder mit einem Bauwerk i. S. der Nr. 1 bebaut sein oder es muß ein entsprechendes Bauwerk begonnen oder eine alsbaldige eigene Bebauung nach Nr. 3 vorgesehen sein. Erbbaurechte in Mitgliedstaaten der EG/Vertragsstaaten des EWR können im gleichen Umfang wie Erbbaurechte im Inland erworben werden (BT-Drucks. 11/6262, S. 28; soweit feststellbar gibt es z. Zt. in den EG/EWR-Staaten keine Erbbaurechte). Dies gilt auch für vergleichbare Rechte wie das längerfristig begründete Leasehold Interest in Großbritannien (s. dazu Rdn. 22). Das BÄK hat sich mit Rücksicht auf das Rechtsgutachten von Prof. Dr. Hein Kötz v. 11. 2. 93 (zit. Kötz, Rechtsgutachten) wegen der elementaren Unterschiede im deutschen und englischen Liegenschaftsrecht dahin entschieden, nur aufgrund einer Prüfung des Einzelfalles den „leasehold interest" (Pachtbesitz) als eine dem deutschen Erbbaurecht gleichwertige Rechtsposition i. S. des § 27 Abs. 1 Nr. 4 anzuerkennen (BAK-Schr. v. 15. 7. 93). Das BÄK hat sich verfahrensmäßig damit einverstanden erklärt, daß der Wirtschaftsprüfer im Prüfungsbericht die Gleichwertigkeit des „leasehold" mit dem deutschen Erbbaurecht bestätigt. Dem Erbbaurecht ähnlich zu beurteilen sind auch die in den neuen Bundesländern (Beitrittsgebiet) bestehen gebliebenen Besitzrechte an Grundstücken und das Gebäudeeigentum ohne dingliches Nutzungsrecht (Art. 233 § § 2 a , 2 b EGBGB). Zu berücksichtigen ist, daß sich Erbbaurechte 998

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i. d. R. nur schwer veräußern lassen. Ihr Wert hängt vor allem von der Ausgestaltung der Erbbauzinsvereinbarung (mit oder ohne Anpassungsklausel) und weiteren Vertragsinhalten (z. B. Laufzeit, Heimfall) ab. Ein voll indexiertes Erbbaurecht kann zu künftigen Ertragseinbußen führen, wenn es nicht gelingt, im Gleichschritt die Nettoerträge der Liegenschaft zu steigern. Je nach Vereinbarung werden die Restwerte der auf dem Erbbaurecht errichteten Gebäude voll, teilweise oder nicht entschädigt (zur Bewertung s. u. a. Vogel S. 263 ff). Außerdem ist zu berücksichtigen, daß Veräußerungen i. d. R. die Zustimmung des Erbbaurechtsgebers (Grundstückseigentümers) erfordern, der sich häufig ein Vorkaufsrecht vorbehalten hat (zur Ausgestaltung eines Erbbauvertrages s. u. a. Linde in: Beck'sches Formularbuch zum Bürgerlichen Handels- und Wirtschaftsrecht 1980 2 , IV.36; verwiesen wird auch auf die einschlägige Literatur u. a. von Oefele/ Winkler Handbuch des Erbbaurechts, 1987; Ingenstau Kommentar zum Erbbaurecht, 1987 6 ). Zu bedenken sind bei der Bewertung psychologische Hemmnisse, die Interessenten von einem Erwerb des Erbbaurechts abhalten können. e) Grundstücksanlagen in Mitgliedstaaten der EG/Vertragsstaaten des EWR. Im 2 0 Vorgriff auf die Angleichung der wirtschaftlichen und rechtlichen Verhältnisse in der Europäischen Gemeinschaft gestattete der durch das 1. FMFG geänderte § 27 Abs. 1 Grundstücksanlagen in allen EG-Staaten. Durch das EWR-Ausführungsgesetz wurde dies ab 1. 1. 94 auf die anderen Vertragsstaaten des EWR erweitert, so daß Immobilien ohne prozentuale Begrenzung in den 12 EG-Staaten und in den anderen 5 EWR-Staaten (Finnland, Island, Norwegen, Österreich, Schweden) erworben werden konnten. Durch den Beitritt von Finnland, Österreich und Schweden zur EU am 1. 1. 95 hat sich die Zahl der EG-Staaten auf 15 erhöht. Nur-EWR-Staaten sind Island, Norwegen und seit dem 1. 5. 95 Liechtenstein. Es bestehen jedoch neben den abweichenden wirtschaftlichen und steuerlichen Rahmenbedingungen (u. a. Ertragssteuern und Steuern auf dem Veräußerungsgewinn) erhebliche rechtliche Unterschiede, was die Eigentumsverhältnisse an Grund und Boden betrifft (s. Hdb.KapitalanlageR/SZroAm § 21 mit eine Länderauswahl aaO Rdn. 28 ff Frankreich, Italien, Spanien, Portugal, Österreich, Schweiz, USA, Kanada; Gutachten Arthur Anderson, Anlagevorschriften für Grundstücks-Sondervermögen im EG-Binnenmarkt v. 24. 3. 92; Gutachten Arthur Anderson, Immobilieninvestitionen deutscher offener Immobilienfonds in Frankreich, Belgien, Großbritannien und Spanien, 22. 11. 91). Auch die Begriffe sind nicht immer identisch. Daher kann nur von Fall zu Fall entschieden werden, ob die eingeräumte Rechtsposition dem deutschen Grundstückseigentum oder Erbbaurecht entspricht. Mit Rücksicht auf den Schutzcharakter des § 27 ist dieser dahin auszulegen, daß die KAG Rechte an in EG/ EWR-Staaten belegenen Grundstücken nur dann erwerben darf, wenn diese Rechte unbeschadet ihrer rechtstechnischen Einkleidung der KAG — und mittelbar damit auch den Anteilinhabern — den gleichen Schutz verschaffen, wie er bestünde, wenn man sich das betreffende Grundstück als in Deutschland belegen vorstellt und die Gesellschaft an ihm das Eigentum, ein Erbbaurecht oder ein anderes, in § 27 KAGG genanntes Grundstücksrecht erworben hätte. Es kommt mithin darauf an, ob das von der KAG erworbene Recht nach dem Inhalt, den es nach den Regeln des am Belegenheitsort geltenden ausländischen Liegenschaftsrechts hat, den in § 27 KAGG genannten Rechten „gleichwertig" ist. „Gleichwertig" bedeutet, daß das Recht in bezug auf die mit ihm verbundenen Befugnisse, insbes. in bezug auf seine Veräußerlichkeit, Belastbarkeit, Konkursfestigkeit, seinen Fortbestand im Fall einer Zwangsverwertung usw., seinem Inhaber die gleichen Befugnisse, Ansprüche und Verwertungsmöglichkeiten verschafft, wie sie dem Inhaber eines der in § 27 KAGG genannten Grundstücksrechte nach deutschem Recht zustehen (Kötz Rechtsgutachten, S. 5f). In Großbritannien ist z . B . das Freehold als absolutes Eigentum an Grund, Boden und Gebäuden, auch wenn gesetzli999

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che oder historische Faktoren das Freehold einschränken können (alle Grundstücke in England stehen im Eigentum der Krone, dazu Megarry/Wade The Law of Real Property, 1984 5 , S. 12), dem Eigentum i. S. des BGB vergleichbar. Der langjährige Pachtvertrag (Long Leasehold), ein Nutzungsrecht, das für eine Laufzeit von mindestens 50 Jahren, aber auch praktisch unbegrenzt eingeräumt werden kann, läßt sich mit dem Erbbaurecht vergleichen, nicht dagegen der typische Mietvertrag, auch wenn er als „institutioneller" Mietvertrag auf 25 Jahre abgeschlossen wird. Das BÄK hat sich deshalb für eine Anerkennung des Leasehold nur im Einzelfall entschieden (s. Rdn. 19 und 22). Eine dem Erbbaurecht vergleichbare Rechtsstellung verleiht auch das niederländische „Recht van Opstaal". Zu berücksichtigen sind die unterschiedlichen Vergabebedingungen der Kommunen (s. dazu „Gutachten über Fragen des deutschen und niederländischen Liegenschaftsrechts" von Prof. Dr. Hein Kötz vom 29. 4. 94 betr. Den Haag und Amsterdam und v. 15. 7. 94 betr. Utrecht und Rotterdam). Die Gleichartigkeit der im französischen, italienischen und spanischen Recht bestehenden Überbaurechte und des deutschen Erbbaurechts bezweifeln Arthur Anderson & Co. in einem Gutachten v. 24. 3. 92. 21

Bei Verkauf und Übertragung von Immobilien gibt es in den EG-Staaten zwei Konzeptionen (dazu die Ausführungen von Schwachtgen HB v. 23. 11. 93, S. Β 6). In Belgien, Frankreich, Italien und Luxemburg gilt das System des Konsensualismus: Das Eigentum wird allein durch die Willenserklärung der Parteien im Vertrag ohne jede weitere Formalität und ohne Übergabe übertragen. Der Verkauf bewirkt die Übertragung des Eigentums. In Deutschland, den Niederlanden, Spanien und Österreich sowie in dem Nicht-EG-Land Schweiz gilt der Traditionalismus oder das Übertragungssystem. Die Eigentumsübertragung erfordert zusätzlich einen förmlichen Rechtsakt der Parteien. Der Kaufvertrag läßt noch nicht das Eigentum übergehen. Dies geschieht durch eine Übertragungsurkunde sowie deren Bekanntmachung in einem öffentlichen Register. Großbritannien und Irland kennen eine Übertragung oder Abtretung in Etappen. Zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Kaufvertrags wird dem Käufer bereits das Recht auf Beantragung der Übertragung unter dem Vorbehalt der Zahlung des Kaufpreises zuerkannt. Vergleichbares gilt in Griechenland. Dort wird jedoch i. d. R. Verkauf und Übertragung in ein und derselben Urkunde festgestellt. Parallel zum Unterschied zwischen dem Konsensualsystem und dem Übertragungssystem ist zwischen dem kausalen und abstrakten System der Übergabe zu unterscheiden. Zur Publizität, jedoch mit unterschiedlicher Rechtswirkung, kennen die EG-Staaten, ebenso die Schweiz, die Einrichtung sog. Grundregister der Grundstücks- und Grundstückseigentümerkarteien, aus denen zu entnehmen ist, wer berechtigt ist, die mit den dort eingetragenen Immobilien verbundenen Rechte auszuüben (s. auch § 31 Rdn. 10). Diese Register sind i. d. R. öffentlich, nicht jedoch ζ. B. in Großbritannien. Entsprechend den unterschiedlichen Systemen bei Verkauf und Übertragung von Immobilien sind zwei Verfahren bei der Belastung von Grundstücken ζ. B. mit Hypotheken festzustellen: Das System der Grundbucheintragung einerseits und andererseits das System der Eintragung in das Hypothekenregister (Näheres Schwachtgen aaO, S. Β 12).

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Beispiel: Leasehold Interest in Großbritannien (Ausführung und Zusammenfassung aus dem Rechtsgutachten von Prof. Dr. Hein Kötz v. 11. 2. 93). Auf dem englischen Immobilienmarkt werden neben dem Freehold Property, das dem deutschen Grundstückseigentum vergleichbar ist, vor allem „leaseholds" gehandelt. Das moderne englische Liegenschaftsrecht kennt neben den „estate in fee simple", das i. d. R. als „freehold" bezeichnet wird, gem. sec. 1 (1) Law of Property Act 1925 nur ein einziges weiteres „legal estate in land", nämlich einen sog. „term of years absolute". Das Grundstücksrecht, das dem Inhaber eines „term of years absolute" zusteht, wird oft 1000

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„leasehold interest" oder „leasehold" genannt; dem entspricht es, daß der Inhaber eines „term of years absolute" i. d. R. als „leaseholder", „lessee" oder auch „tenant" bezeichnet wird. Dem „lessee" (oder „tenant") steht das Recht zu, für einen bestimmten Zeitraum („term of years") die alleinige Herrschaft über das Grundstück auszuüben und mit ihm so zu verfahren, wie dies in den Vereinbarungen festgelegt ist, die mit dem Inhaber des Freehold — in diesem Zusammenhang oft „lessor" oder „landlord" genannt — bei der Begründung des Leasehold getroffen worden sind. Das Leasehold kann belastet werden. Einzelheiten sind in sec. 85 ff Law of Property Act 1925 geregelt. Die Insolvenz des Grundstückseigentümers berührt, ebenso wie im Fall des § 25 ErbbauV, nicht das Leasehold (Kötz Rechtsgutachten S. 25 m. Hinw. auf Woodfall Law of Landlord and Tenant, 1990, Rdn. 1-0160 und Evans/Smith The Law of Landlord and Tenant, 1989 3 , S. 218: „Together with all the property belonging to the landlord, a reversion upon a lease vests, by virtue of ss. 283, 306 and 406 Insolvency Act 1986, in his trustee in bankruptcy." Der Zeitraum, für den ein Leasehold eingeräumt wird, muß fest bestimmt sein. Als „fest bestimmt" gilt ein Zeitraum auch dann, wenn bei der Begründung des Leasehold ζ. Β. vereinbart worden ist, daß es dem „lessee" (oder „tenant") für ein Jahr und sodann für jeweils ein weiteres Jahr zustehen soll, sofern der „lessor" (oder „landlord") nicht rechtzeitig eine Kündigung ausgesprochen hat. Im übrigen herrscht, was die Dauer eines Leasehold anlangt, Vertragsfreiheit. Der Zeitraum kann eine Woche, aber auch 3000 Jahre oder noch mehr betragen. In Fällen, in denen jemandem die Nutzung eines Grundstücks (oder eines Grundstücksteils) nur für einen relativ kurzen Zeitraum oder nur gefälligkeits- oder freundschaftshalber oder aufgrund einer bloß mündlichen Vereinbarung oder nur auf jederzeitigen Widerruf überlassen worden ist, kann zweifelhaft sein, ob ein Leasehold begründet oder ob dem Nutzungsberechtigten eine bloße „licence" eingeräumt werden sollte. Die Unterscheidung ist von erheblicher praktischer Bedeutung, weil nur ein „lessee" (nicht ein „licencee") Inhaber eines veräußerlichen, vererblichen und belastbaren Rechts ist. Zusammenfassend läßt sich zur Vergleichbarkeit von deutschem Erbbaurecht und englischem Leasehold sagen (Kötz Rechtsgutachten S. 26): „Mit dem Erwerb eines leasehold interest an einem in Großbritannien belegenen Grundstück erhält eine KAG grundsätzlich eine dem deutschen Erbbaurecht gleichwertige Rechtsposition, sofern die fest bestimmte (Rest-)Laufzeit des leasehold den für Erbbaurechte üblichen Laufzeiten entspricht. Wegen der größeren Gestaltungsfreiheit nach englischem Recht kann diese Aussage allerdings nicht generell für jedes leasehold gemacht werden. Ebenso wie Gestaltungen eines leasehold vorkommen, bei denen die Position des Inhabers des leasehold derjenigen des Volleigentümers weitgehend entspricht, kann es Konstellationen geben, in denen der Inhaber des leasehold eine schwächere Position als der Inhaber eines deutschen Erbbaurechts hat. Demgemäß empfiehlt es sich, im jeweiligen Einzelfall zu prüfen, ob die Ausgestaltung des leasehold Elemente enthält, die im Widerspruch zu den vorstehend untersuchten wesentlichen Elementen eines deutschen Erbbaurechts stehen. Dies wird jedoch nur in seltenen Ausnahmefällen anzunehmen sein, weil die Eingriffs- und Mitwirkungs- bzw. Zustimmungsbefugnisse der Eigentümer, die bei der Einräumung von leaseholds in der englischen Vertragspraxis vereinbart zu werden pflegen, weitestgehend den entsprechenden Befugnissen des Eigentümers nach der Erbbaurechtsverordnung entsprechen." 2. Vertragsbedingungsgemäß zugelassene Grundstücksanlagen (Abs. 2) Außer den in Abs. 1 genannten Grundstücken und Erbbaurechten, die in einem Mit- 2 3 gliedstaat der EG/Vertragsstaat des EWR belegen sind, können unter bestimmten Voraussetzungen auch andere Grundstücke und bestimmte grundstücksgleiche Rechte, fer1001

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ner Grundstücke, die außerhalb eines Mitgliedstaates der EG/Vertragsstaates des EWR belegen sind, erworben werden. Dies setzt einmal voraus, daß die Vertragsbedingungen (§ 15) den Erwerb dieser Liegenschaften zulassen (Abs. 2 Satz 1; s. § 2 BVB Immobilienfonds). Der allgemeine Hinweis, daß Vermögensgegenstände i. S. des Abs. 2 Satz 1 erworben werden können, kann nicht als ausreichende Information des Anlegers angesehen werden, vielmehr müssen die einzelnen Erwerbsmöglichkeiten genau beschrieben werden (s. § 2 BVB Immobilienfonds). Grundsätzlich läßt sich, außer von anderen Grundstücken, für alle in Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 genannten, nur beschränkt zugelassenen Grundstücksanlagen sagen, daß sie in der allgemeinen Wertschätzung hinter dem Volleigentum an Grundstücken zurückstehen, so daß eine Veräußerung nur unter erschwerten Voraussetzungen möglich ist. Für diese Grundstücksanlagen besteht deshalb nach Abs. 2 Satz 2 auch eine Erwerbsgrenze von 10% des Wertes des Grundstücks-Sondervermögens. 24

Bei Auslandsgrundstücken kann das Risiko infolge rechtlicher Besonderheiten und wegen der politischen Gefahren ungleich größer sein als bei vergleichbaren Grundstükken in Deutschland (Schmidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 5). Es ist deshalb vorgeschlagen worden, alternativ Grundstücks-Sondervermögen zuzulassen, die ausschließlich außerhalb der EG/EWR-Staaten belegene Liegenschaften erwerben, da in diesen Fällen das mit einer Anlage etwa verbundene Risiko sowohl der Grundstücksanlagen als auch das Währungsrisiko schon im Verkaufsprospekt dem Anleger bewußt gemacht werden kann. Andererseits besteht eine Nachfrage nach einer risikogestreuten Anlage in ausländischen Grundstücken in den wirtschaftlich führenden Ländern außerhalb der EG/des EWR, der deutsche KAG in gleicher Weise wie vom Ausland her operierende Grundstücks-Investmentgesellschaften entsprechen sollten (zur Diskussion Waldmann LK 90, 420; BVI, Investment 91, S. 63 ff).

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Eine weitere Voraussetzung ist, daß die in Abs. 2 Satz 1 genannten Grundstücksanlagen einen dauernden Ertrag erwarten lassen. Eine gleiche Voraussetzung findet sich in § 12 HypBG. Es ist der Ertrag, den das Grundstück bei ordnungsmäßiger Wirtschaft jedem Besitzer nachhaltig gewähren kann (s. I-Hdb. 17; Päsler, S. 158; Bone-Winkel, S. 73 Fn. 289 fragt zutreffend, ob dies bei der einschlägigen Mietgesetzgebung bei Wohnnutzung gewährleistet ist; s. auch oben Rdn. 10). Bei den Grundstücken des Abs. 1 kann i. d. R. vorausgesetzt werden, daß ein solcher Ertrag erzielt wird. Von den in Abs. 2 Satz 1 genannten Grundstücksanlagen scheiden damit solche für einen Erwerb aus, deren Ertragssituation in hohem Maße gefährdet ist, ζ. B. Wohnungs- oder Teileigentum in historischen Bauten mit hohem Erhaltungsaufwand oder Gebäude, ζ. B. Ein- oder Zweifamilienhäuser, bei denen mit Rücksicht auf einen nicht ausreichenden Ertrag der Verkehrswert nur über das Sachwertverfahren ermittelt werden kann (zum Sachwertverfahren bei Grundstücken BGH N J W 70, 2018; BGH W M 75, 256; BGH W M 77, 1055, 1058; OLG Köln M D R 63, 411; Rössler/Langner/Simon S. 28). Bei Auslandsgrundstücken ist m. E. zusätzlich die Transfermöglichkeit des Ertrages zu berücksichtigen. Mit der Anforderung an den dauernden Ertrag ist auch nicht vereinbar der Erwerb reiner Spekulationsobjekte i. S. des Abs. 2 Satz 1, deren Ertrag ausschließlich aus einer angenommenen Wertsteigerung oder im Fall von Auslandsgrundstücken ausschließlich oder überwiegend aus Währungsgewinnen erwartet wird.

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a) Andere Grundstücksanlagen (Satz 1 Nr. 1). aa) Andere Grundstücke. Hierzu zählen die sonstigen bebauten Grundstücke i. S. des § 75 Abs. 7, ferner die Ein- und Zweifamilienhäuser i. S. des § 75 Abs. 4 und 5 BewG. Sonstige bebaute Grundstücke i. S. des § 75 Abs. 7 BewG sind Grundstücke, bei denen eine Eingliederung in die fünf in § 75 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 genannten Grundstücksarten nicht möglich ist, ζ. B. Clubhäuser, Bootshäuser, Turnhallen, studentische Verbindungshäuser, Schützenhallen, Jagdhütten; 1002

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Kindererholungsheime, wenn der Betrieb sich nicht als Gewerbebetrieb darstellt; Altenheime und Altenwohnheime, es sei denn, die Befriedigung des Wohnbedürfnisses steht im Vordergrund; selbständige Garagengrundstücke, die nicht gewerblich genutzt werden (Rössler/Troll § 7 5 BewG, Rdn. 73 f m.w. N. zu Rspr.; dort auch Rdn. 77 f zur Zuordnung von Lauben und Wochenendhäusern). Bei Zusammentreffen sonstiger Zwecke mit Wohnzwecken, gewerblichen oder öffentlichen Zwecken s. Abschn. 15 Abs. 7 BewRGr. Als „andere" zu bezeichnende Grundstücke kommen theoretisch auch die nach dem 2 7 BewG vom Grundvermögen abgegrenzten land- und forstwirtschaftlich genutzten Flächen (§§ 33 ff BewG) in Betracht. Hier bedarf es einer besonders sorgfältigen Prüfung, ob ein dauernder Ertrag zu erwarten ist. Diese Anforderung verbietet ebenfalls i. d. R. den Erwerb von Grundstücken mit Mineralgewinnungsrechten, da das Mineralgewinnungsrecht als selbständiges Wirtschaftsgut gesehen wird (§ 100 BewG) und folglich der Ertrag u. a. aus den Bodenschätzen, Mineral- und Heilquellen nicht als ein Ertrag aus dem Grundstück anzusehen ist. bb) Grundstücksgleiche Rechte. Nach Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 können ebenfalls erwor- 2 8 ben werden andere Erbbaurechte. Z u m Begriff des Erbbaurechts s. oben Rdn. 19. Erfaßt werden hier nur solche Erbbaurechte, die nicht schon unter Abs. 1 Nr. 4 fallen, also insbes. im Erbbaurecht errichtete Einfamilienhäuser, Zweifamilienhäuser oder sonstige Bauwerke i. S. des § 75 Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 7 BewG (dazu oben Rdn. 26). Wohnungseigentum und Teileigentum sind Rechtsinstitutionen des WEG. Sie geben 2 9 die Möglichkeit, ein Sondereigentum an einzelnen Wohnungen oder Räumen als reale Teile eines Gebäudes zu begründen. Ein Wohnungseigentum setzt sich zusammen aus dem Sondereigentum an einer Wohnung und dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem es gehört (§ 1 Abs. 2 WEG). Entsprechendes gilt für das Teileigentum, dessen Gegenstand das Sondereigentum an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen eines Gebäudes ist (§ 1 Abs. 3 WEG). Gemeinschaftliches Eigentum sind der Grund und Boden sowie die Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes, die nicht im Sondereigentum oder im Eigentum eines Dritten stehen (§ 1 Abs. 4 WEG). Die nach Abs. 2 Satz 2 bestehende Erwerbsgrenze von 10% für Grundstücksanlagen i. S. des Satzes 1 Nr. 1 ist vor allem in bezug auf das Teileigentum zu eng gefaßt und sollte erweitert werden. Im Rahmen von Stadtsanierungen sind z. B. Tiefgaragen mit aufstehenden gewerblichen Bauten sowie kombinierte kommunale und gewerbliche Maßnahmen, z. B. eine Stadthalle, nur im Wege des Teileigentums durchführbar (Laux/ Ohl S. 38). Das Wohnungserbbaurecht und Teilerbbaurecht stellen eine Aufteilung des Erbbau- 3 0 rechts dar (§ 30 WEG). In diesen Fällen wird jedem Mitberechtigten das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen in einem aufgrund des Erbbaurechts errichteten oder zu errichtenden Gebäude eingeräumt. Für jeden Anteil wird von Amts wegen ein besonderes Erbbaugrundbuchblatt angelegt (Wohnungserbbaugrundbuch, Teilerbbaugrundbuch). Im übrigen gelten für das Wohnungserbbaurecht (Teilerbbaurecht) die Vorschriften über das Wohnungseigentum (Teileigentum) entsprechend (§30 Abs. 3 WEG). b) Auslandsgrundstücke außerhalb der EG/des EWR (Satz 1 Nr. 2). Diese Grund- 31 stücke dürfen erworben werden, wenn sie unter die Kategorien des Abs. 1 Nr. 1 bis 3 fallen (Mietwohngrundstücke, Geschäftsgrundstücke, gemischtgenutzte Grundstücke oder mit gleicher Zweckbestimmung Grundstücke im Zustand der Bebauung, unbebaute Grundstücke, nicht dagegen Erbbaurechte, falls es sie gibt). Es handelt sich um einen abschließenden Katalog (vgl. Sorgenfrei/Tischbirek W M 90, 1812). Nicht zuläs1003

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sig ist deshalb außerhalb der EG/EWR-Staaten der Erwerb von „anderen Grundstükken", d. h. solchen, die unter die in Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 genannten Kategorien, wie ζ. B. Wohnungs- oder Teileigentum, fallen. Für diese Auslandsgrundstücke ist mit Rücksicht auf das ihnen innewohnende größere Risiko (s. oben Rdn. 24) in Abs. 2 Satz 3 eine Erwerbsgrenze von 20% festgelegt worden. Bei Auslandsgrundstücken im Zustand der Bebauung und bei unbebauten Auslandsgrundstücken außerhalb der EG/des EWR gelten nicht allein die Begrenzungen nach Abs. 1 Nr. 2 und 3, sondern zusätzlich eine Begrenzung dadurch, daß als Wertmaßstab der Wert der Grundstücke nach Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 an die Stelle des Wertes des Sondervermögens tritt (Abs. 2 Satz 4). Diese Bestimmung kann m. E. nur dahin verstanden werden, daß die Orientierung nicht an 100% (= Wert des Sondervermögens) sondern an 20% (= zulässige Grundstücke außerhalb der EG/des EWR) zu erfolgen hat (eine Orientierung an den bereits im Sondervermögen befindlichen bebauten Grundstücken in dem betreffenden Staat macht insbesondere für im Bau befindliche Grundstücke keinen Sinn. Sollte letztere Auffassung jedoch zutreffen, ist zu empfehlen, Abs. 2 Satz 4 als zu sehr einengend zu streichen). Das bedeutet, daß bei voller Ausnutzung der Grenzen — bezogen auf den Wert des Sondervermögens —, Auslandsgrundstücke i. S. des Abs. 1 Nr. 2 und 3 jeweils nur im Gesamtwert von 4 % des Wertes des Sondervermögens erworben werden dürfen. Diese Grenzen gelten nicht zusätzlich zu denen des Abs. 1 Nr. 2 und 3, sondern die Auslandsgrundstücke, die nach Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 und 3 erworben werden, sind zugleich auf den Gesamtbestand der Grundstücke dieser Kategorien anzurechnen, so daß einschließlich der zuordnenbaren Auslandsgrundstücke ein Bestand an unbebauten oder im Zustand der Bebauung befindlichen Grundstücken bei jeweils 20% eine Erwerbsgrenze bilden (enger I-Hdb. 19, der von einer Grenze für den Bestand spricht). 32

Anders als in § 8 Abs. 1 Nr. 3 und 4, die beim Erwerb von Wertpapieren, die ausschließlich an einer Börse oder organisierten Markt außerhalb der EG/des EWR zum amtlichen Handel zugelassen oder in den Handel einbezogen sind, die Benennung der Märkte oder Börsen in den Vertragsbedingungen vorschreiben, müssen die Vertragsbedingungen nicht ausdrücklich die Länder benennen, in denen ein Grundstückserwerb vorgesehen ist. Es ist zulässig, einen Grundstückserwerb weltweit vorzusehen. Eine Begrenzung für die Auslandsanlage ergibt sich aus der nach § 31 Abs. 1 notwendigen Sicherstellung der Verfügungsbeschränkung zugunsten der Depotbank, die nicht überall erreichbar ist. Auch kann sich aus der allgemeinen Sorgfaltspflicht (§ 10) die Notwendigkeit ergeben, in Ländern mit politischen Spannungen oder bei ungewisser Zukunft der Eigentumsordnung Investitionen zu unterlassen (ebenso I-Hdb. 20 a. A. Sorgenfrei/ Tischbirek WM 90, 1812, nach denen es keine dem KAGG innewohnende Beschränkung dahin gibt, daß risikoreiche Anlagen, etwa in Gebieten mit nicht stabilen politischen und wirtschaftlichen Verhältnissen bzw. mit weniger entwickelten Rechtsordnungen zu unterlassen sind; dort auch der Hinw., daß bei Spezialfonds, hier ImmobilienSpezialfonds, durch das 1. FMFG Gesichtspunkte des Anlegerschutzes in den Hintergrund gedrängt worden seien). IV. Bewertungspflicht bei Erwerb (Abs. 3)

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Während Wertpapiere, wie sie in erster Linie für Wertpapier-Sondervermögen erworben werden, einen leicht festzustellenden Börsen- oder Marktpreis (s. §§ 373, 376 HGB; § 453 BGB) besitzen, gilt das nicht in gleichem Maße für Liegenschaften. Deren Preis hängt zwar ebenfalls von den Marktgegebenheiten ab, kann aber wegen der Besonderheiten eines jeden Grundstücks stets nur für den Einzelfall ermittelt werden. Um einen 1004

Bewertungspflicht bei Erwerb

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möglichst objektiven Wertmaßstab für die Feststellung der Ankaufs- und Verkaufspreise der Grundstücke zu erhalten, schreibt das Gesetz in § 32 die Einrichtung eines Sachverständigenausschusses vor. Aufgabe dieses Ausschusses ist es u. a., die für das Sondervermögen zu erwerbenden Grundstücke zu bewerten (Näheres zur Bewertung s. 5 32 Rdn. 5 ff). Eine Ausnahme besteht in den Arrondierungs- und Umlegungsfällen (§ 37 Abs. 2, dort Rdn. 4ff). Die Bewertung bildet eine Richtschnur nach Abs. 3 Satz 1 für die Ankaufentscheidung der KAG und für die Depotbank, die den Kaufpreis nach § 31 Abs. 7 und § 26 i. V. m. § 12 a Abs. 2 freigibt. Sofern Grundstücke im Zustand der Bebauung oder unbebaute Grundstücke erworben werden, ist die Bewertung unter Berücksichtigung der künftigen Nutzung zu erstellen. Wird das Grundstück als Teil eines Projekts erworben, hat sich die Bewertung bereits auf das Projekt zu erstrecken. Bei Projekten ist nach der Anlaufzeit von vier Jahren auch die Risikostreuungsvorschrift des § 28 Abs. 2 (Erwerbsgrenze 15%) zu berücksichtigen. Ein Erwerb für ein Sondervermögen ist nur dann zulässig, wenn die aus dem Sondervermögen zu erbringende Gegenleistung den ermittelten Wert nicht oder nur unwesentlich übersteigt. Entsprechendes gilt nach Abs. 3 Satz 2 für eine Vereinbarung, die die KAG in den Fällen des Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 mit dem Grundstückseigentümer über die Bemessung des Erbbauzinses und seine etwaige spätere Änderung trifft (unten Rdn. 37). Unter der Gegenleistung i. S. des Abs. 3 Satz 1 ist in erster Linie der Kaufpreis zu 3 4 verstehen. Der Begriff der Gegenleistung ist umfassender als der des Kaufpreises. Unter Gegenleistung fällt alles, was der Verkäufer unmittelbar oder mittelbar als Entgelt aus dem Sondervermögen erhält, also ζ. B. neben einem bezahlten Kaufpreis die Befreiung von einer Verbindlichkeit, die tauschweise Überlassung eines Grundstücks aus dem Sondervermögen, die Einräumung von Rechten an dem verkauften Grundstück (ζ. B. ein Wohnungsrecht, ein Nießbrauch an bestimmten Ertragsteilen, eine Leibrente [SS 759 ff BGB] als Reallast [§S 1105 BGB], die Einräumung von Grunddienstbarkeiten [ S S 1018 ff BGB]). In den Fällen eines Grundstückstauschs gilt für das Tauschgrundstück nach § 37 Abs. 1 in gleicher Weise die Verpflichtung zur Bewertung vor der Veräußerung. Nicht zu der Gegenleistung gehören die Erwerbsnebenkosten, die nicht an den Verkäufer, sondern an Dritte erbracht werden, ζ. B. die Gerichts- und Notarkosten, die Aufwendungen für den Sachverständigenausschuß, die Grunderwerbsteuer und etwaige Maklerkosten (I-Hdb. 22). Trotz völliger Übereinstimmung von Kaufpreis und ermitteltem Verkehrswert, verringern diese Kosten den Inventarwert des Sondervermögens und damit den Anteilwert im Zeitpunkt von Zahlung und Besitzübergang. Besteht die Gegenleistung in der Übernahme von Belastungen, sind diese je nach 3 5 Art der Belastung als Abzug von dem ermittelten Verkehrswert oder im Rahmen der Verkehrswertfeststellung, soweit sie diese beeinflussen, ζ. B. ein Wegerecht, zu berücksichtigen (Zu der Wertermittlung von Grundstücksbelastungen s. u. a. Vogels S. 219 ff). Da die Belastungen vor oder gleichzeitig mit dem Erwerb vorgenommen werden, bedarf es keiner Prüfung der Depotbank nach S 37 Abs. 3 zur Marktüblichkeit. Die Übernahme von Belastungen beim Erwerb setzt jedoch voraus, daß dies nach den Vertragsbedingungen zulässig ist (S 7 Abs. 1 AVB Immobilienfonds). Auch ist die allgemeine Belastungsgrenze von 50% des Wertes des Sondervermögens zu berücksichtigen (S 37 Abs. 3 Satz 2). Die Anforderung des § 37 Abs. 3 Satz 1, daß die Belastung „im Rahmen einer ordnungsmäßigen Wirtschaftsführung geboten" sein muß (ähnliche Anforderung bei Belastungen von Erbbaurechten in § 7 Abs. 2 ErbbauV), ist m. E. durch die Notwendigkeit der Übernahme der Belastung beim Erwerb und deren Berücksichtigung entweder durch Abzug des Barwertes vom Verkehrswert oder durch einen entsprechend ermäßigten Verkehrswert ersetzt. Die ordnungsmäßige Wirtschaftsführung bildet jedoch einen Maßstab bei der Übernahme von Belastungen beim Erwerb insoweit, als 1005

§27

KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

durch derartige Belastungen der künftige Ertrag nicht gefährdet sein darf. Auch bei einer beim Erwerb vereinbarten laufenden Rentenzahlung muß nach Abzug der Bewirtschaftungskosten noch ein ausreichender Ertrag aus dem Grundstück übrig bleiben. Bei indexierten Rentenzahlungen bedarf es entsprechend indexierter langfristiger Mietverträge oder der Gewißheit, daß solche indexierten Mietverträge abgeschlossen werden können. Ein Erwerb eines bebauten Grundstücks ausschließlich auf Rentenbasis ist zwar nicht ausgeschlossen aber i. d. R. dadurch gehindert, daß die Rente höher als der laufende Ertrag des Grundstücks ist. 36

Durch Nebenkosten erhöhte Anschaffungskosten, die die Wertfeststellung übersteigen, hindern einen Liegenschaftserwerb nicht, da die Nebenkosten bei der Ermittlung einer ausreichenden Gegenleistung nicht berücksichtigt zu werden brauchen (s. oben Rdn. 34). Außerdem ist nach Abs. 3 Satz 1 ein Erwerb auch dann zulässig, wenn die Gegenleistung den ermittelten Wert nur unwesentlich übersteigt. Nicht ins Gewicht fallende Mehr- oder Nebenforderungen des Verkäufers sollen einen Ankauf nicht verhindern (s. die gleiche Regelung für den Fall der Veräußerung in § 37 Abs. 1). M. E. kann hier an Abweichungen in einer Größenordnung von etwa 3 % des vom Sachverständigenausschusses ermittelten Verkehrswertes ( = i. d. R. halber Jahresnettoertrag) gedacht werden. Dabei ist zu berücksichtigen, daß ein ermittelter Verkehrswert nur einen Annäherungswert darstellt (zur Wertermittlung s. § 32 Rdn. 6).

37

In den Fällen, in denen nach § 27 Abs. 1 Nr. 4 Erbbaurechte oder nach Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 „andere" Erbbaurechte, Wohnungserbbaurechte und Teilerbbaurechte erworben werden, hat der Sachverständigenausschuß den Wert des Erbbaurechts anhand der Vereinbarung über die Bemessung des Erbbauzinses (§ 9 ErbbauV) zu ermitteln, der künftig aus dem Sondervermögen zu entrichten ist (Abs. 3 Satz 2). Dies gilt in gleicher Weise für spätere Änderungen des Erbbauzinses. Eine solche Änderung bedeutet eine Neubestellung im Umfang des Erhöhungsbetrages (Palandt/Bassenge ErbbauV § 9, 2 c). Der aus der Erhöhung des Erbbauzinses resultierenden Belastung braucht die Depotbank nicht zuzustimmen (§37 Abs. 3 Satz 1). Eine Κ AG kann einer Erhöhung des Erbbauzinses nur zustimmen, wenn eine solche Änderung bereits im Erbbauvertrag vorgesehen ist (Indexklausel; vgl. auch die Billigkeitsprüfung nach § 9 a ErbbauV bei Wohngebäuden) oder wenn das Sondervermögen einen entsprechenden Vorteil erhält, ζ. B. Vereinbarung eines Vorkaufsrechts oder des Rechts zum Grundstückserwerb bei Beendigung des Erbbaurechts, Zustimmung zur Änderung der Bebauung, entgeltlicher Heimfall (zur Bewertung von Erbbaurechten näher Vogel S. 262 ff). V. Bewirtschaftungsgegenstände (Abs. 4)

38

Außer den Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten können von einer KAG auch Bewirtschaftungsgegenstände erworben werden. Es handelt sich um Gegenstände, die üblicherweise für die Bewirtschaftung von Immobilien benötigt werden, ζ. B. im Rahmen der Hausverwaltung wie Telefonanlage, Reinigungsgeräte, Schneepflug. Bei Hotels oder möbliert vermieteten Räumen kann dies auch die gesamte Inneneinrichtung umfassen. Dagegen können dies nicht Gegenstände sein, die zu einer eigenen gewerblichen Tätigkeit der KAG führen. Eine Bewirtschaftung der Immobilie durch einen eigenen Gewerbebetrieb, ζ. B. ein Hotel, ist der KAG untersagt (vgl. auch Sorgenfrei/Tischbirek W M 90, 1812). Soweit dies bei der Art des Gebäudes erwartet wird, können dies auch Kunstwerke sein. Die Erforderlichkeit ist nicht nur dann gegeben, wenn ohne die Gegenstände eine ordnungsmäßige Bewirtschaftung nicht möglich wäre. Die KAG kann folglich mit Hilfe der Gegenstände in eigener Regie, insbesondere durch die bei ihr angestellten Hausmeister oder beauftragte Hauswarte, die Bewirtschaftung 1006

Bewirtschaftungsgegenstände

§27

selbst durchführen und die Bewirtschaftungsgegenstände statt zu Lasten ihres Betriebsvermögens zu Lasten des Sondervermögens erwerben. Bewirtschaftungsgegenstände, die mehreren Liegenschaften dienen, sind im Hinblick auf etwaige anteilige Belastungen der Mieter mit Anschaffungskosten ebenso mit der Abschreibung der Anschaffungskosten der Bewirtschaftungsgegenstände anteilig den einzelnen Liegenschaften zuzuordnen. Die Vermögensaufstellung nach § 3 4 enthält keine selbständige Position der Bewirtschaftungsgegenstände. Diese sind wertmäßig der einzelnen Liegenschaft zuzuordnen und dort mit den tatsächlichen Anschaffungskosten ggfs. gemindert durch die Abschreibung zu erfassen. Dies kann jedoch nur für solche Gegenstände gelten, die neben dem Verkehrswert des Grundstücks einen eigenen Wert besitzen. Z u den Bewirtschaftungsgegenständen sind auch „dienende" Grundflächen zu rechnen, wenn derartige Flächen etwa für Abstellplätze oder Garagen bestimmt sind, die ihrerseits von Bewohnern mehrerer Grundstücke genutzt werden, von denen eines im Eigentum der K A G steht. Auf diese Weise ist der Erwerb von Miteigentum für ein Grundstücks-Sondervermögen als zulässig anzusehen. Derartige Erwerbe werden aber nur eine untergeordnete Rolle spielen dürfen, wenn die Auslegung gerechtfertigt sein soll, es handele sich um einen Gegenstand nach Abs. 4 und nicht nach Abs. 1 oder 2 (I-Hdb. 2 4 ; s. auch oben Rdn. 8). Entsprechendes gilt für den Erwerb von Grunddienstbarkeiten, die im Anlagekatalog des § 2 7 nicht vorgesehen sind. Hierzu BAK-Schr. v. 8. 8. 80:

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„Der E r w e r b einer Grunddienstbarkeit für Grundstücks-Sondervermögen könnte allenfalls nach $ 2 7 Abs. 4 K A G G analog zur Behandlung der Frage des zulässigen Erwerbs von Bruchteilseigentum (vgl. Steder, Rdn. 2 a, 2 4 u. 25) als zulässig angesehen werden. Voraussetzungen dafür sind jedoch, daß auch für diesen Fall a) für den Erwerb der Grunddienstbarkeit ein tatsächlicher Z w a n g (wirtschaftlicher oder rechtlicher, insbesondere wegen behördlicher Auflagen) besteht; b) die Grunddienstbarkeit für ein zum Sondervermögen gehöriges Grundstück erworben wird; c) die Grunddienstbarkeit im Verhältnis zum herrschenden Grundstück wertmäßig von untergeordneter Bedeutung ist. D a die Grunddienstbarkeit als Vermögensgegenstand des Sondervermögens bewertet werden muß und eine selbständige Bewertung weder praktikabel noch sinnvoll erscheint, habe ich darauf hingewiesen, daß zumindest im Rahmen der Verkehrswertermittlung des begünstigten Grundstücks die Grunddienstbarkeit vom Sachverständigenausschuß zu bewerten ist; die Bewertung ist im Verkehrswertgutachten ebenso zu erläutern wie sämtliche Einstellplätze unabhängig von ihrer Ertragsfähigkeit aufzuführen sind."

VI. Verkehrsschutz (Abs. 5). Ebenso wie in den Fällen des § 8 g und des § 2 5 b Abs. 6 wird in Abs. 5 aus Gründen des Verkehrsschutzes festgelegt, daß eine Verletzung der Anlagevorschriften des § 27 oder die Nichtbeachtung der darin enthaltenen Anlagegrenzen die Wirksamkeit der von der K A G abgeschlossenen Rechtsgeschäfte nicht berührt. Die Formulierung „Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts" stellt zugleich klar, daß sowohl das dingliche Geschäft als auch der diesem zugrundeliegende Kausalvertrag wirksam sind. Diese Vorschrift dient der Rechtssicherheit und dem Schutz des Bestandes des Sondervermögens (s. auch § 8 g Rdn. 6). Abs. 5 schließt Schadensersatzansprüche gegen die K A G nicht aus, die unter Verletzung des § 27 Grundstücke oder grundstücksgleiche Rechte erworben hat. Ebenso werden aufsichtsrechtliche Sanktionen nicht ausgeschlossen (s. § 8 g Rdn. 7 f ) . Von der K A G kann die Übernahme unzulässig erworbener Grundstücke verlangt werden.

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Die Verletzung der Anlagevorschriften in Abs. 1 oder der Erwerbsgrenzen in § 27 4 1 Abs. 1 oder Abs. 2 Satz 2 bis 4 stellt nach § 5 0 a Abs. 1 Nr. 1 Buchst, c eine Ordnungs1007

§28

K A G G : Grundstücks-Sondervermögen

Widrigkeit dar (s. dort). Die Anlagevorschrift des Abs. 2 Satz 1 und deren Begrenzung nach Abs. 2 Satz 2 bis 4 wird in diesem Zusammenhang nicht genannt, da diese Vorschriften i. V. m. einer entsprechenden Regelung in den Vertragsbedingungen den Anlagekatalog des Abs. 1 erweitern und insoweit verhindern, daß eine Ordnungswidrigkeit begangen wird. Trifft eine solche Ausnahme nicht zu, verstößt ein Erwerb der in Abs. 2 Satz 1 genannten Grundstückswerte oder das Überschreiten der Begrenzungen gegen den Katalog in Abs. 1 und ist damit nach § 50 a Abs. 1 Nr. 1 Buchst, c eine ordnungswidrige Handlung.

§ 28 [Risikomischung] (1) Das Grundstücks-Sondervermögen muß aus mindestens zehn Grundstücken bestehen. (2) Keines der Grundstücke darf zur Zeit seines Erwerbs den Wert von 15 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens übersteigen. (3) Als Grundstück im Sinne des Absatzes 1 ist auch eine aus mehreren Grundstükken bestehende wirtschaftliche Einheit anzusehen. Schrifttum Brühl, Gefahr im Z e n t r u m ? Immobilien Manager 1 9 9 3 Heft 6, S. 5 2 ; Flößer, Portfolio-Selektionstheorie und Kapitalanlage institutioneller Anleger in Immobilien: Grundsätzliche Ansätze, in: Festschrift zum 6 5 . Geburtstag von Helmut Lipfert, 1 9 8 9 ; Kahlert, Ansatzpunkte des Risikomanagements offener Immobilienfonds, Diplomarbeit Universität Köln, 1 9 9 3 .

1

§ 28 realisiert für Grundstücks-Sondervermögen den allgemeinen investmentrechtlichen Grundsatz der Risikomischung (s. § 1 Rdn. 15; S 8 Rdn. 17). Eine vergleichbare Vorschrift findet sich für Beteiligungs-Sondervermögen in § 25 e Abs. 1. Spätestens nach Ablauf der in § 29 genannten Übergangsfrist von vier Jahren muß ein GrundstücksSondervermögen den Anforderungen des § 28 entsprechen. § 28 enthält ausschließlich quantitative Forderungen zur Riskomischung (s. I-Hdb. 2). Bei Grundstücks-Sondervermögen leistet die Verwaltung i. d. R. zusätzlich eine qualitative Risikomischung durch eine ausgewählte Mieterstruktur sowohl insgesamt als auch in der einzelnen Liegenschaft (z. B. im Rahmen eines Ladenzentrums oder eines Gewerbeparks), durch die unterschiedliche Laufzeit der abgeschlossenen Mietverträge und durch eine Streuung der Standorte der Liegenschaften. Bei den Standorten entsteht eine Risikomischung durch Investitionen in schwächer korrelierenden, d. h. voneinander unabhängigen Immobilienmärkten (vgl. Brühl S. 55). Die qualitative Risikomischung entspricht der allgemeinen Sorgfaltsanforderung an die Verwaltung eines Sondervermögens (§ 10). Als Ausdruck einer qualitativen Risikostreuung können die Anforderungen an Grundstücksanlagen in § 27 im Hinblick auf die dort genannten Anlagegrenzen für Grundstücke im Zustand der Bebauung, unbebaute Grundstücke und Grundstücke, die außerhalb der Mitgliedstaaten der EG/Vertragsstaaten des EWR gelegen sind, verstanden werden.

2

Die Mindestzahl an Grundstücken wird in Abs. 1 mit zehn festgeschrieben. Zur Klarstellung ergänzt Abs. 3, daß das Grundstück als wirtschaftlicher Begriff zu verstehen ist (s. zum Grundstücksbegriff § 26 Rdn. 3). Ebenso wie in § 26 umfaßt der Begriff des Grundstücks alle Gegenstände, die für das Grundvermögen eines offenen Immobilienfonds erworben werden können. Dies sind neben Grundstücken im Rechtssinne die 1008

Risikomischung

§28

in § 27 zusätzlich genannten grundstücksgleichen Rechte wie Erbbaurechte, Rechte in der Form des Wohnungseigentums, Teileigentums, Wohnungserbbaurechts und Teilerbbaurechts. Zehn Grundstücke können deshalb auch zehn Erbbaurechte sein. Die nicht unbeträchtlichen Bewertungsabschläge im Hinblick auf die erschwerte Verkäuflichkeit von Erbbaurechten spricht jedoch aus Gründen der qualitativen Risikostreuung gegen eine solche Konstellation. Abs. 2 ergänzt die Anforderung an die Risikomischung in Abs. 1. Es handelt sich um 3 eine beim Erwerb von Grundstücken zu beachtende Regelung, die auf den Nettowert (Inventarwert) des Sondervermögens (s. § 21 Abs. 2) abstellt. Von einer Umstellung auf eine Bestandsregelung, wie sie durch das l . F M F G für Wertpapier-Sondervermögen erfolgt ist (s. § 8 Rdn. 1), hat der Gesetzgeber bisher abgesehen. Es gibt für Grundstücks-Sondervermögen keine dem § 8 c Abs. 1 vergleichbare Vorschrift, die die KAG verpflichtet, die Risikogrenzen wiederherzustellen, ebenso keine dem § 8 g vergleichbare Anzeigepflicht. Dennoch wird man den übergeordneten Gesichtspunkt der Risikomischung nicht außer Betracht lassen können. Bei Erwerb eines Grundstücks im Zustand der Bebauung oder eines unbebauten Grundstücks kann deshalb nicht nur auf den Wert zum Zeitpunkt des Grundstückserwerbs abgestellt werden, vielmehr ist darauf zu achten, daß die 15% -Grenze nach Abschluß der Bebauung nicht überschritten wird (Beispiel bei I-Hdb. 4). Da die 15% -Grenze in der vierjährigen Übergangsfrist des § 29 nicht gilt, ist es bei allen Käufen in dieser Zeit erforderlich, das voraussichtliche Volumen des Sondervermögens nach Fristablauf zu berücksichtigen. Wird dieses Volumen nicht erreicht oder verringert sich ein Fondsvermögen durch Mittelrückflüsse, so entsteht für die KAG die Verpflichtung, solche Liegenschaften aus dem Sondervermögen zu veräußern, deren Wert über der 15%-Grenze liegt. Da dies jedoch keine gesetzliche, sondern nur eine dem allgemeinen Streuungsgesichtspunkt der Investmentidee innewohnende Verpflichtung darstellt, erscheinen Übergangsfristen angemessen, insbesondere dann, wenn das Überschreiten der 15%-Grenze durch voraussichtlich nur temporäre Rückflüsse oder durch Wertänderungen, ζ. B. einer Liegenschaft (Höherbewertung) oder mehrerer Liegenschaften oder des Fondsvermögens insgesamt (niedrigere Bewertung) verursacht ist. Abs. 3 stellt für die notwendige Risikomischung in einem Grundstücks-Sonderver- 4 mögen klar, daß es nicht auf die im Grundbuch/Liegenschaftskataster genannte Parzelle (Flurstück), sondern auf die jeweils bestehende wirtschaftliche Grundstückseinheit ankommt. Auch wenn Abs. 3 ausdrücklich nur auf Abs. 1 Bezug nimmt, gilt er in gleicher Weise für Abs. 2. Diese Verweisung ist durch ein Redaktionsversehen unterblieben. Abs. 1 und Abs. 2 bildeten ursprünglich einen einheitlichen Absatz. Durch die Trennung im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens sollte vermieden werden, daß die Anlagegrenze von 15% lediglich auf die ersten zehn Grundstücke eines Sondervermögens bezogen würde (vgl. BT-Drucks. V/3840 S. 2; Bericht des Abgeordneten Schmidhuber in zu BT-Drucks. V/4414 S. 8; Scholtz/Steder 3; I-Hdb. 5). Der wirtschaftliche Grundstücksbegriff orientiert sich an der tatsächlichen Situation. 5 Für eine solche Einheit spricht eine einheitliche Bewirtschaftung, ζ. B. bei Bebauung von zwei oder mehreren Parzellen mit einem Gebäude, bei mehreren Gebäuden gemeinsame Einrichtungen wie Treppenhäuser, Fahrstühle, Tiefgarage, Heizung, vor allem Gebäudeteile, die der gemeinsamen Bewirtschaftung mehrerer Grundstücksparzellen dienen. Die Parzellen brauchen nicht unbedingt benachbart zu sein. Ζ. B. ist eine räumlich getrennte Garagenparzelle, auf der sich die erforderlichen Stellplätze für ein Bürogebäude befinden, zusammen mit dem Bürogrundstück als eine wirtschaftliche Einheit zu sehen. Als wirtschaftliche Einheit sind ζ. B. auch mehrere Wohnungs- oder Teileigen1009

§29

KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

tumseinheiten in einer Eigentumsanlage anzusehen, auch wenn sie an verschiedene Mieter vermietet sind, da sie baulich das gleiche Schicksal haben. Eine wirtschaftliche Einheit bilden auch ein Lagerhallenkomplex mit mehreren Gebäuden oder ein Einkaufszentrum oder ein Gewerbe- oder Technologiepark. 6

Zur Auslegung des Begriffs der wirtschaftlichen Einheit kann auch auf die zu § 70 BewG i. V. m. § 2 BewG entwickelte Abgrenzung zurückgegriffen werden. Diese wird in erster Linie nach der Verkehrsauffassung getroffen. Neben der örtlichen Gewohnheit und der tatsächlichen Übung sind die Zweckbestimmung und die wirtschaftliche Zusammengehörigkeit einzelner Wirtschaftsgüter zu berücksichtigen (Rössler/Troll BewG § 70, 6). Im Rahmen des KAGG ist zusätzlich das Erfordernis der Risikomischung zu berücksichtigen: Dieses läßt es sinnvoll erscheinen, bei einem fehlenden räumlichen Zusammenhang (ζ. B. Trennung durch eine Anlieferstraße) aufgrund des gemeinsamen wirtschaftlichen Schicksals zwei Grundstücke zu einer wirtschaftlichen Einheit zusammenzufassen, ζ. B. eine Wohnanlage mit zugehörigem Ladentrakt (s. I-Hdb. 5). Sind jedoch Grundstücke durch eine öffentliche Straße getrennt und wirtschaftlich weitgehend eigenständig, wird man nicht mehr von einer wirtschaftlichen Einheit sprechen können.

7

In den Fällen, in denen mehrere Grundstücke eine wirtschaftliche Einheit bilden, ist bei Erwerb und bei der späteren Nachbewertung ein Gesamtgutachten erforderlich. In der Vermögensaufstellung ist in einem solchen Fall nicht die einzelne Parzelle, sondern die wirtschaftliche Grundstückseinheit anzugeben. Das im Rahmen der Risikomischung aufgestellte Erfordernis, jeweils die wirtschaftliche Einheit zu berücksichtigen, hindert andererseits nicht, Grundstücke aus einer wirtschaftlichen Einheit für ein Grundstücks-Sondervermögen zu erwerben. Dies zeigt die Möglichkeit nach § 27 Abs. 2, Rechte in der Form des Wohnungs- oder Teileigentums erwerben zu können. Diese sind wirtschaftlich stets mit dem Schicksal der jeweiligen Eigentumsanlage verbunden. Die in diesem Fall gleichzeitig vorgesehene Anlagegrenze (§ 27 Abs. 2 Satz 2) macht andererseits deutlich, daß bei Erwerb von Teilen einer wirtschaftlichen Einheit das einer solchen Grundstücksanlage innewohnende besondere Risiko zu berücksichtigen ist.

§29 [Anlaufzeit] Die Begrenzungen in § 27 Abs. 1 Nr. 3 und § 28 sind für das Grundstücks-Sondervermögen einer Kapitalanlagegesellschaft erst dann anzuwenden, wenn seit dem Zeitpunkt der Bildung dieses Sondervermögens eine Frist von vier Jahren verstrichen ist. 1

Für die Einhaltung der Anlagegrenze von 20% bei unbebauten Grundstücken (§ 27 Abs. 1 Nr. 3) und der Vorschriften über die Risikomischung in § 28 sieht § 29 eine vierjährige Übergangsfrist vor. Vergleichbare Erleichterungen bei Neugründungen, jedoch mit abweichenden Fristen, enthalten § 8 c Abs. 2 für Wertpapier-Sondervermögen und § 25 e Abs. 1 für Beteiligungs-Sondervermögen. Eine Anlaufzeit von vier Jahren wurde bei Grundstücks-Sondervermögen deshalb festgelegt, weil anzunehmen ist, daß der Aufbau eines Immobilienfonds wegen der verhältnismäßigen Größe der Anlageobjekte nicht sogleich den Anforderungen an die Anlagegrenzen in § 27 Abs. 1 Nr. 3 und § 28 genügen kann (vgl. Bericht des Abgeordneten Scbmidhuber in: zu BT-Drucks. V/ 4414 S. 5). Ein im Aufbau befindliches Grundstücks-Sondervermögen kann sich folg1010

Anlaufzeit

§29

lieh vorübergehend stärker mit unbebauten Grundstücken eindecken, für die jedoch die Anforderung gilt, daß sie für eine alsbaldige Bebauung bestimmt und geeignet sein müssen (zur Neubautätigkeit der offenen Immobilienfonds BVI, Investment 92, S. 73 ff; Ehrlich LK 89, 416ff). Auch kann der Verkehrswert der einzelnen Liegenschaft zunächst einen höheren Anteil als 1 5 % des Gesamtwertes des Fondsvermögens ausmachen. Die Planungen der KAG müssen jedoch stets vorsehen, daß nach Ablauf der Vierjahresfrist die gesetzlichen Grenzen eingehalten werden und auch die Mindestzahl von zehn Grundstücken im Fondsvermögen erreicht wird. Da es sich bei § 29 um eine Ausnahmeregelung handelt, gilt die Aufhebung der Anlagegrenze nicht für Grundstücke im Zustand der Bebauung (§ 27 Abs. 1 Nr. 2), obwohl, schon wegen des höheren Verkehrswertes es angebracht gewesen wäre, gerade für derartige Grundstücke in der Anlaufphase die Begrenzung befristet aufzuheben. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt der Bildung des Sondervermögens (s. dazu Anh. 2 § 6 Rdn. 1 ff). Dies kann bereits die erste Zeichnung eines Anteils in der Zeichnungsfrist bei Neuauflegung eines Grundstücks-Sondervermögens sein (sog. Barmethode; aaO Rdn. 2 f f ) . Ein Sondervermögen kann auch mit der Entgegennahme von Geldbeträgen und Wertpapieren durch die Depotbank und Verbuchung auf den Sperrkonten und Sperrdepots des Sondervermögens gebildet werden, ebenso durch Abschluß eines Kaufvertrages durch die KAG über ein Grundstück, das für ein Sondervermögen erworben wird. Dies setzt zusätzlich voraus, daß hierüber Anteilscheine an die Anleger ausgegeben werden oder sich die Anleger mit ihrer Einlage am Sondervermögen beteiligen (sog. Bereitstellungsmethode; aaO Rdn. 6 ff; Sacheinlagen sind unzulässig, § 26 i. V. m. § 2 1 Abs. 1 Satz 3). Sofern der Zeitraum von vier Jahren verstrichen ist, ohne daß die Begrenzungen in 3 § 27 Abs. 1 Nr. 3 oder § 28 Abs. 2 eingehalten werden oder nicht die erforderliche Mindestzahl von zehn Grundstücken erreicht wird, hat dies auf den Bestand des Grundstücks-Sondervermögens keinen unmittelbaren Einfluß. § 13 Abs. 2 AVB Immobilienfonds sieht vor, daß bei Nichterreichen der Mindestzahl an Grundstücken die KAG verpflichtet ist, auf Verlangen des BÄK das Sondervermögen zu kündigen. Das Sondervermögen geht dann auf die Depotbank über, die es abzuwickeln und an die Anteilinhaber zu verteilen hat (§ 14; s. auch § 13 Abs. 3 AVB Immobilienfonds). Bei Nichteinhaltung der gesetzlichen Anlagegrenzen ist das BÄK gezwungen, erforderliche Maßnahmen zu treffen. Dies kann im äußersten Fall, wenn die Einhaltung der Anlagegrenzen oder der erforderliche Zukauf weiterer Liegenschaften in absehbarer Zeit nicht zu erwarten ist, die Aufforderung an die KAG sein, die Verwaltung des Sondervermögens nach § 13 Abs. 1 zu kündigen. Sofern sich die KAG weigert, kann das BÄK die Erlaubnis zum Betreiben des Investmentgeschäfts zurücknehmen oder die Abberufung der Geschäftsleiter verlangen (§§35, 36 KWG; s. auch § 2 Rdn. 85). Nach erfolgter Kündigung geht das Sondervermögen auf die Depotbank über, die es abzuwickeln hat. Falls die Nichteinhaltung der Anlagegrenzen ihren Grund lediglich in fehlerhaften Verwaltungsleistungen der zur Kündigung verpflichteten KAG hat, kann die Depotbank bei Publikumsfonds mit Genehmigung des BÄK die Verwaltung auch einer anderen KAG übertragen (§ 14 Abs. 2 Satz 2). § 29 ist seinem Wortlaut nach eine Übergangsvorschrift für Grundstücksanlagen. Sinngemäß ist er jedoch auf die Liquiditätsanlagen zu beziehen, so daß theoretisch ein Grundstücks-Sondervermögen in der Übergangszeit von vier Jahren sowohl zu 1 0 0 % aus nur einer Liegenschaft als auch zu 1 0 0 % nur aus Barmitteln bestehen kann (IHdb. 1 f). Dies gilt auch nach der Ergänzung des § 8 c Abs. 2 in Satz 1 durch das 2. F M F G , da es sich um eine nachträglich eingefügte Anlageerleichterung bei neu auf1011

4

KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

§ 31

gelegten Wertpapier-Sondervermögen handelt (vgl. § 8 c Rdn. 8). Eine Erschwernis für Grundstücks-Sondervermögen ist nicht beabsichtigt. Die Planungen der KAG müssen jedoch darauf abgestellt sein, nach Ablauf der Übergangszeit den in § 29 genannten Begrenzungen sowie den Anforderungen an die Mindest- und Höchstliquidität zu entsprechen (vgl. aaO 2).

§30

[Treuhandlösung] Abweichend von § 6 Abs. 1 Satz 2 können zum Grundstücks-Sondervermögen gehörende Gegenstände nur im Eigentum der Kapitalanlagegesellschaft stehen. Das Wahlrecht der KAG in § 6 Abs. 1 Satz 2 zwischen der Treuhandlösung und der Miteigentumslösung wird durch § 30 aufgehoben (gleiche Regelung für BeteiligungsSondervermögen in § 25 f). Würden die Anteilinhaber Eigentümer sein, müßten sie entweder als solche in das Grundbuch eingetragen werden, oder mindestens durch eine Auflassungsvormerkung gesichert sein (s. die Lösung bei geschlossenen Immobilienfonds i. d. Form der Bruchteilsgemeinschaft, Einl. I Rdn. 36). Bei der großen Zahl der Anleger und deren ständigem Wechsel sind Eintragungen im Grundbuch nicht praktikabel. Unter Sicherheitsgesichtspunkten ist die vorgeschriebene Treuhandlösung nicht geringer zu bewerten als die Miteigentumslösung (Bericht des Abgeordneten Schmidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 5; s. auch § 6 Rdn. 10). Die Depotbank ist mit der Überwachung des Bestandes der Liegenschaften beauftragt; die KAG darf nur mit Zustimmung der Depotbank über Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte verfügen; zum Schutz der Anleger ist eine Verfügungsbeschränkung im Grundbuch einzutragen (§ 31). Für die Vertragsbedingungen eines Grundstücks-Sondervermögens ergibt sich aus § 30 zwangsläufig, daß der in § 15 Abs. 3 Buchst, b geforderte Hinweis nur auf das Eigentum der KAG lauten kann (s. § 1 Abs. 3 AVB Immobilienfonds).

§31

[Depotbank] (1) Mit der laufenden Überwachung des Bestandes an Grundstücken, der Verwahrung der zum Sondervermögen gehörenden Geldbeträge und Wertpapiere und mit der Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen hat die Kapitalanlagegesellschaft ein anderes Kreditinstitut (Depotbank) zu beauftragen. (2) Die Kapitalanlagegesellschaft darf nur mit Zustimmung der Depotbank über zum Grundstücks-Sondervermögen gehörende Gegenstände nach § 27 Abs. 1 und 2 verfügen. Eine Verfügung ohne die Zustimmung der Depotbank ist gegenüber den Anteilinhabern unwirksam. Die Vorschriften zugunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, finden entsprechende Anwendung. (3) Die Depotbank muß einer Verfügung zustimmen, die mit den Vorschriften dieses Gesetzes und den Vertragsbedingungen vereinbar ist. Stimmt sie zu, obwohl dies nicht der Fall ist, berührt dies die Wirksamkeit der Verfügung nicht. (4) Die Kapitalanlagegesellschaft hat dafür zu sorgen, daß die Verfügungsbeschränkung nach Absatz 2 Satz 1 in das Grundbuch eingetragen wird. Die Depotbank hat die Einhaltung dieser Vorschrift zu überwachen. Ist bei ausländischen Grundstücken die Eintragung der Verfügungsbeschränkung in ein Grundbuch oder ein vergleichbares Re1012

§31

Allgeraeines

gister nicht möglich, so ist die Wirksamkeit der Verfügungsbeschränkung in anderer geeigneter Form sicherzustellen. (5) Die Bestellung der Depotbank kann gegenüber dem Grundbuchamt durch eine Bescheinigung der Bankaufsichtsbehörde nachgewiesen werden, aus der sich ergibt, daß die Bankaufsichtsbehörde die Auswahl dieses Kreditinstituts als Depotbank genehmigt hat und von ihrem Recht nicht Gebrauch gemacht hat, der Kapitalanlagegesellschaft einen Wechsel der Depotbank aufzuerlegen. (6) Die zum Sondervermögen gehörenden Geldbeträge sind auf einem oder mehreren für das Sondervermögen eingerichteten gesperrten Konten zu verbuchen. Die Konten sind von der Depotbank oder, wenn dies für die ordnungsgemäße Abwicklung des Zahlungsverkehrs erforderlich ist, in deren Auftrag von einem anderen Kreditinstitut zu führen. (7) Aus den gesperrten Konten führt die Depotbank auf Weisung der Kapitalanlagegesellschaft die Bezahlung des Kaufpreises beim Erwerb von Gegenständen für das Sondervermögen, die Zahlung des Rücknahmepreises bei der Rücknahme von Anteilen und die Ausschüttung der Gewinnanteile an die Anteilinhaber sowie die Begleichung sonstiger, durch die Verwaltung des Sondervermögens bedingter Verpflichtungen durch. Aus den gesperrten Depots stellt die Depotbank der Kapitalanlagegesellschaft auf deren Weisung Wertpapiere zur Beschaffung von Barmitteln oder zu sonstigen im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaftsführung liegenden Zwecken zur Verfügung. (8) Die Depotbank ist berechtigt und verpflichtet, Ansprüche der Anteilinhaber gegen den Erwerber eines Gegenstandes des Sondervermögens im eigenen Namen geltend zu machen. (9) Im übrigen bleiben die Vorschriften der §§ 12 bis 12 c unberührt. Übersicht Rdn. 1

I. Allgemeines

II. Aufgaben der Depotbank (Abs. 1) . . . . 1. Allgemeine Aufgaben 2. Spezielle Aufgaben . III. Verfügungsbeschränkung (Abs. 1) . . .

.

IV. Zustimmung der Depotbank zu Verfügun gen über Liegenschaften (Abs. 3) .

3 3 4 6

7

V. Sicherung (Abs. 4)

der

Rdn. Verfügungsbeschränkung 8

VI. Nachweis der Bestellung der Depotbank gegenüber dem Grundbuchamt (Abs. S) . . .

12

VII. Sperrkonten und Sperrdepots (Abs. 6 und 7)

Ii

VIII. Schutzfunktion der Depotbank (Abs. 8)

. .

17

I X . Sinngemäße Anwendung der §§ 12 bis 12 c (Abs. 9) 18

I. Allgemeines § 31 regelt in Ergänzung der §§ 12 bis 12 c die Rechte und Pflichten der Depotbank 1 in den Fällen der Grundstücks-Sondervermögen. Soweit § 31 Sonderregelungen enthält, haben diese gegenüber den Vorschriften für die Depotbank im Dritten Abschnitt des Gesetzes (§§ 8 ff) Vorrang. Im übrigen bleiben die §§ 12 bis 12 c unberührt, wie Abs. 9 ausdrücklich feststellt. Dies betrifft insbesondere die Anforderungen an die Auswahl der Depotbank (§ 12 Abs. 1 und 3). Während Depotbanken für Wertpapier-Sondervermögen i. d. R. unter den Geschäftsbanken mit Schwerpunkt im Wertpapiergeschäft ausgewählt werden, liegt es bei Grundstücks-Sondervermögen nahe, solche Kreditinstitute als Depotbank zu beauftragen, die besonders den Geschäftszweig der Immobilienfinanzierung pflegen. Unter den Spezialkreditinstituten sind auch Hypothekenbanken als geeignet anzusehen (s. § 12 Rdn. 22). Sonstige Vorschriften für die Depotbank, u. a. §§ 13, 14 und 21, sind über § 26 sinngemäß auf Grundstücks-Sondervermögen anzu1013

§31

KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

wenden. § 3 1 ist von spezieller Bedeutung für die Anforderungen an die Depotbank eines vertriebsberechtigten ausländischen Immobilien-Investmentfonds. Das 1. FMFG hat in § 2 Nr. 2 AuslInvestmG die Verweisung auf die Vorschriften über die Depotbank um § 3 1 erweitert. Hierdurch wird als Voraussetzung für den öffentlichen Vertrieb ausländischer Investmentvermögen aus Grundstücken sichergestellt, daß die Anteilinhaber durch Einschaltung der Depotbank in vergleichbarer Weise wie nach dem KAGG zu schützen sind (Begr. 1. FMFG, S. 37; zur speziellen Problematik der vergleichbaren Sicherung Heiss/Samm BB 71, 23; Beckmann ZfK 71, 134 f; s. § 2 AuslInvestmG Rdn. 26ff). 2

§ 31 Abs. 1 wiederholt die bereits in § 12 Abs. 1 enthaltene allgemeine Verpflichtung der KAG, eine Depotbank zu beauftragen und nennt zugleich deren wesentliche Funktionen, insbesondere die Überwachungstätigkeit hinsichtlich des Grundstücksbestandes. Z u m Schutz der Liegenschaften vor unzulässigen Verfügungen der KAG enthält das Gesetz eine Verfügungsbeschränkung zugunsten der Depotbank (Abs. 2), die in das Grundbuch einzutragen ist oder deren Wirksamkeit bei ausländischen Grundstücken auf andere geeignete Weise sichergestellt werden muß (Abs. 4). Der Nachweis gegenüber dem Grundbuchamt über die Bestellung der Depotbank wird durch eine Bescheinigung des BÄK erleichtert (Abs. 5). Da bei der Auswahl der Depotbank das 1. FMFG an die Stelle des früher geltenden Anzeigeverfahrens in § 12 Abs. 3 n. F. ein Genehmigungsverfahren gesetzt hat, mußte der Inhalt der Bescheinigung der neuen Rechtsinstitution angepaßt werden. Ebenso wie bei Wertpapier-Sondervermögen sind die Bankguthaben bei der Depotbank in Sperrkonten zu unterhalten — eine Ausnahme gilt für Konten der Hausbewirtschaftung — und die Wertpapiere in Sperrdepots zu verwahren (Abs. 6 und 7 und § 26 i. V. m. § 12 a Abs. 1). Die Depotbank ist berechtigt, in den Fällen unzulässiger Verfügungen der KAG im eigenen Namen Ansprüche der Anteilinhaber gegen den Erwerber eines Gegenstandes des Sondervermögens geltend zu machen (Abs. 8). Abs. 9 verweist auf die Anwendung der §§ 12 bis 12 c. Das 1. FMFG hat die Verweisung an die neue Paragraphenfolge angepaßt.

II. Aufgaben der Depotbank (Abs. 1) 1. Allgemeine Aufgaben 3

Wie aus den in Abs. 1 genannten allgemeinen Aufgaben der Depotbank und der Verweisung in Abs. 9 auf die §§ 12 bis 12 c zu entnehmen ist, gelten für die Depotbank eines Grundstücks-Sondervermögens im wesentlichen die gleichen Aufgaben wie für die Depotbank eines Wertpapier-Sondervermögen i. S. des KAGG. In der Depotbank vereinigt sich die Treuhand- und Sicherungsfunktion eines Staatskommissars mit der Fachkunde der Geschäftsbank für banktypische Dienstleistungen (Dürre Sparkasse 56, 221; Siara/Tormann § 11 Anm.; Ohl S. 63). Zu den allgemeinen Aufgaben gehören die Verwahrtätigkeit hinsichtlich der Bankguthaben und Wertpapiere, die Ausgabe und Rücknahme der Anteilscheine und die Schutzfunktion bei der Wahrnehmung von Interessen der Anleger gegenüber der KAG und bei Eingriffen Dritter (§§ 12 bis 12 c), ferner die Ermittlung des Anteilwertes unter Mitwirkung der KAG (§ 21 Abs. 2). Weitere Aufgaben hat die Depotbank bei Erlöschen des Verwaltungsrechts der KAG und im Rahmen der Abwicklung (§§ 13, 14). 2. Spezielle Aufgaben

4

An die Stelle der Depotverwahrung als Hauptaufgabe bei den Wertpapierfonds tritt bei Liegenschaften eines Grundstücks-Sondervermögens die laufende Überwachung des 1014

Verfügungsbeschränkung, Zustimmung, Sicherung

§31

Grundstücksbestandes (s. die parallele Vorschrift in § 25 g betr. die Überwachung der stillen Beteiligungen bei Beteiligungs-Sondervermögen). Grundstücke sind nicht verwahrfähig. Andererseits können sie tatsächlich nicht abhanden kommen. Es können jedoch Rechtsverluste eintreten, ζ. B. durch Veräußerung, Enteignung, Eintragung von Belastungen (Hypotheken, Grundschulden, Erbbaurechte, Dienstbarkeiten, Nießbrauch u. a.). Solche Rechtsverluste soll die Depotbank durch Überwachung des Grundstücksbestandes verhindern. Die wirksame Überwachung wird vor allem dadurch ermöglicht, daß nach Abs. 4 im Grundbuch oder bei ausländischen Grundstükken in einem vergleichbaren Register eine Verfügungsbeschränkung nach Abs. 2 Satz 1 eingetragen wird, gemäß der die KAG nur mit Zustimmung der Depotbank über die Grundstücke oder grundstücksgleichen Rechte verfügen darf. Eine Kaufpreiszahlung darf deshalb erst dann an den Veräußerer geleistet werden, wenn nicht nur die Eigentumsübertragung an die KAG sichergestellt ist, sondern zusätzlich die rangrichtige Eintragung der Verfügungsbeschränkung nach Abs. 2 Satz 1. Eine materielle Bestandsüberwachung der Grundstücke ist nicht erforderlich. Die 5 Depotbank ist jedoch verpflichtet, die jährlichen Nachbewertungsgutachten zu prüfen. Die Depotbank hat bereits bei Erwerb von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, ebenso bei Veräußerungen zu kontrollieren, daß der Kaufpreis nicht oder nur unwesentlich höher ist als der von dem Sachverständigenausschuß festgestellte Wert und der Verkaufspreis diesen nicht oder nur unwesentlich unterschreitet (§26 i. V. m. § 12 a Abs. 5 und §§ 27 Abs. 3 und 37 Abs. 1), ferner, daß die erworbenen Liegenschaften dem Anlagekatalog des § 27 Abs. 1 und 2 sowie den Vertragsbedingungen entsprechen (§ 26 i. V. m. § 12 Abs. 2). Weitere Aufgaben sind die Überwachung der Eintragung der Verfügungsbeschränkung nach § 3 1 Abs. 2 Satz 1 (§31 Abs. 4 Satz 2), die Zustimmung zu Verfügungen (§31 Abs. 3), die Geltendmachung von Ansprüchen der Anteilinhaber gegen den Erwerber eines Gegenstandes des Sondervermögens in den Fällen relativ unwirksamer Verfügungen (Abs. 8) sowie die Zustimmung zu Belastungen von zum Grundstücks-Sondervermögen gehörenden Gegenständen nach § 27 Abs. 1 und 2 (§ 37 Abs. 3). Zu den ggf. in einem Depotbankvertrag zu regelnden Aufgaben s. § 12 Rdn. 10 und 12.

III. Verfügungsbeschränkung (Abs. 2) Um Verfügungen der KAG über Liegenschaften zu verhindern, die nicht mit dem 6 KAGG oder den Vertragsbedingungen übereinstimmen, insbesondere daß Liegenschaften nicht zu Bedingungen veräußert werden, die nicht mit den Wertfeststellungen des Sachverständigenausschusses übereinstimmen (§ 37 Abs. 1) oder Liegenschaften zu nicht marktüblichen Bedingungen belastet werden, sind rechtsgeschäftliche Verfügungen über Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte i. S. des § 27 Abs. 1 und 2 durch die KAG nur mit Zustimmung der Depotbank zulässig (Abs. 2 Satz 1). Diese Zustimmung (§ 182 BGB), die vor oder nach der Verfügung durch die Depotbank erteilt werden kann, ist ein wesentliches Instrument der Depotbank, ihre Überwachungsaufgabe hinsichtlich des Bestandes an Grundstücken i. S. des Abs. 1 wahrzunehmen (s. die Parallelen in § 7 d Abs. 2 Satz 1 bei Geldmarkt-Sondervermögen und in § 2 5 g Abs. 2 Satz 1 bei Beteiligungs-Sondervermögen). Eine Verfügung, ζ. B. die Übertragung des Eigentums an einem Grundstück oder die Belastung mit einer Hypothek ist ohne die erforderliche Zustimmung der Depotbank gegenüber den Anteilinhabern unwirksam (Abs. 2 Satz 2). Es wird eine im wesentlichen dem § 135 BGB nachgebildete Sanktion verhängt (s. auch § 9 Abs. 3, dort Rdn. 19 f und 40). Ebenso wie in § 135 Abs. 2 BGB ist nach Abs. 2 Satz 3 eine Heilung der „relativen Unwirksamkeit" kraft guten Glau1015

§31

KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

bens des Rechtserwerbers möglich. Dieser gute Glaube wird durch § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB jedoch ausgeschlossen, wenn die Verfügungsbeschränkung des Abs. 2 Satz 1 im G r u n d b u c h eingetragen oder dem Erwerber bekannt ist. Abs. 4 verpflichtet deshalb sowohl die KAG als auch die D e p o t b a n k , sich um die Eintragung der Verfügungsbeschränkung zu k ü m m e r n oder bei ausländischen Grundstücken die notwendige Publizität und Absicherung in einer anderen geeigneten Form zu veranlassen.

IV. Zustimmung der Depotbank zu Verfügungen über Liegenschaften (Abs. 3) 7

Aufgrund der Sperrwirkung der Verfügungsbeschränkung des Abs. 2 ist die KAG gezwungen, zu jeder Verfügung die Z u s t i m m u n g der D e p o t b a n k einzuholen. Die Z u stimmung ist, o b w o h l keine Form vorgeschrieben ist, dem G r u n d b u c h a m t in sog. grundbuchmäßiger Form nachzuweisen (öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden; § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO). Die Prüfung, die die D e p o t b a n k gem. Abs. 3 Satz 1 (s. entspr. § 7 d Abs. 2 Satz 2; § 2 5 g Abs. 2 Satz 2) vor Erteilung der Z u s t i m m u n g vorzunehmen hat, „erstreckt sich auf die P r ü f u n g der Einhaltung der Anlagevorschriften des K A G G und der Vertragsbedingungen sowie die Entscheidung der Frage, o b Anhaltsp u n k t e d a f ü r vorliegen, d a ß die Kapitalanlagegesellschaft mit der beabsichtigten Verfügung gegen die ihr gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 obliegende Sorgfalts- und Interessewahrungspflicht verstößt. Im Rahmen dieser Kontrolle hat die D e p o t b a n k die Z w e c k m ä ßigkeit einzelner Fondsverwaltungsmaßnahmen nicht zu überprüfen. Jeder Eingriff in die Geschäfts- und Anlagepolitik w ü r d e eine Überschreitung ihrer Kontrollaufgaben darstellen." (Ohl S. 60 f; ebenso I-Hdb. 8). Im einzelnen handelt es sich um folgende Zustimmungsfälle: — Z u s t i m m u n g zu Veräußerungen nach § 37 Abs. 1 (zu den Voraussetzungen § 37 Rdn. 3), — Z u s t i m m u n g zu Veräußerungen nach § 36 Satz 2, wenn die Liquiditätsreserven (§ 35 Abs. 1) nach Ablauf der in den Vertragsbedingungen festgesetzten Frist nicht ausreichen, dem Rücknahmeverlangen eines Anteilinhabers n a c h z u k o m m e n (§ 36 Rdn. 6); — Z u s t i m m u n g zu Belastungen nach § 36 Satz 5 (eine besondere P r ü f u n g nach ξ 37 Abs. 2 entfällt in diesem Fall), wenn die Frist für das Leistungsverweigerungsrecht der 2. Stufe (längstens zwei Jahre nach Vorlage der Anteilscheine) abgelaufen ist, Veräußerungen von Liegenschaften zu angemessenen Bedingungen nicht durchgef ü h r t werden konnten, ferner aus Verkaufserlösen oder sonstigen, nicht zur Bewirtschaftung des Grundstücks erforderlichen Einnahmen die Anteilscheinrücknahme bis dahin nicht möglich war; — Z u s t i m m u n g zu Belastungen nach § 37 Abs. 3, die wiederum voraussetzt, d a ß die Vertragsbedingungen diese Belastungen vorsehen, die Belastung im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaftsführung geboten ist, die Gesamtbelastung aller im Sondervermögen befindlichen Grundstücke 5 0 % der gesamten Verkehrswerte nicht überschreitet und die Bedingungen, unter denen die Belastung erfolgen soll, als marktüblich angesehen werden (s. auch § 37 Rdn. 7 ff). Z u m Schutz des Rechtsverkehrs ist die Z u s t i m m u n g der D e p o t b a n k zur Verfügung der KAG auch dann wirksam, wenn die Z u s t i m m u n g entgegen den Vorschriften des K A G G oder der Vertragsbestimmungen erteilt w u r d e (Abs. 3 Satz 2). Die D e p o t b a n k macht sich in einen solchen Fall schadensersatzpflichtig. Den Schadensersatzanspruch hat die KAG geltend zu machen. Er k a n n auch von den Anteilinhabern geltend gemacht werden (§ 1 2 c Abs. 3, d o r t Rdn. 11). 1016

Verfügungsbeschränkung, Zustimmung, Sicherung

§31

V. Sicherung der Verfügungsbeschränkung (Abs. 4) Die KAG ist nach Abs. 4 Satz 1 verpflichtet, für die Eintragung der Verfiigungsbe- 8 schränkung im Grundbuch (bei Erbbaurechten im Erbbaugrundbuch, §§ 14 ff ErbbauV, ferner entsprechend bei Wohnungseigentum im Wohnungs- oder Teileigentumsgrundbuch, § 7 WEG, oder bei Wohnungserbbaurechten im Wohnungs- oder Teilerbbaugrundbuch, § 30 WEG) zu sorgen. Außerdem wird in Abs. 4 Satz 2 klargestellt, daß die Depotbank auf die Einhaltung dieser Verpflichtung zu achten hat; diese Aufgabe ergibt sich schon aus den allgemeinen, der Depotbank zugewiesenen Überwachungspflichten. Der Antrag und die Bewilligung zur Eintragung der Verfügungsbeschränkung wird zweckmäßigerweise in den notariellen Vertrag über den Grundstückserwerb dergestalt aufgenommen, daß die Verfügungsbeschränkung an erster Rangstelle zugleich mit der Umschreibung des Eigentums eingetragen wird. Textvorschlag für die Verfügungsbeschränkung: „Die N . N . Kapitalanlagegesellschaft in (Ort) darf nur mit Zustimmung der Depotbank des N . N . Immobilienfonds verfügen ( § 3 1 Abs. 2 Satz 1 Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften)."

Anders als bei späteren Verfügungen bedarf es zu dieser Eintragung weder der Zustimmung der Depotbank, noch ist ihre Bestellung dem Grundbuchamt nachzuweisen. Die Nennung des jeweiligen Sondervermögens in der Verfügungsbeschränkung empfiehlt sich, um nach außen entsprechend § 6 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 3 Satz 2 die Trennung zwischen dem Vermögen der KAG und dem Sondervermögen sowie ggf. mehrerer Sondervermögen untereinander zu verdeutlichen. Ist das Verfügungsverbot des Abs. 2 Satz 1 im Grundbuch eingetragen, hat die KAG 9 — sofern die Depotbank ihre Zustimmung verweigert — nach § 888 Abs. 2 BGB im Namen der Anteilinhaber von einem Rechtserwerber die Löschung eines für diesen in das Grundbuch unzulässig eingetragenen Rechts zu verlangen. M. E. hat bei fehlender Zustimmung der Depotbank in den Fällen, in denen das Verfügungsverbot des Abs. 2 Satz 1 im Grundbuch eingetragen ist, das Grundbuchamt dieses zu beachten und eine Zwischenverfügung nach § 18 GBO zu erlassen oder die Eintragung abzulehnen, wenn feststeht, daß die Depotbank ihre Zustimmung verweigert. Da die KAG bei der Geltendmachung von Rechten nach § 888 Abs. 2 gegenüber einem Erwerber im allgemeinen in Interessenkonflikte gerät, verpflichtet das Gesetz außerdem die Depotbank in Abs. 8, Ansprüche der Anteilinhaber aus unwirksamen Verfügungen der KAG zu verfolgen (s. unten Rdn. 17). Bei im Ausland belegenen Grundstücken ist die Eintragung der Verfügungsbeschrän- 1 0 kung nach § 31 Abs. 2 Satz 1 vielfach nicht möglich, da nur ausnahmsweise Parallelen zum deutschen System des Grundbuchs in den Mitgliedstaaten der EG/des EWR oder in anderen Ländern bestehen (s. auch § 27 Rdn. 20 f). In Österreich ist der Eigentumswechsel an die Eintragung im Grundbuch geknüpft, das ähnlich wie in Deutschland mit konstitutiver Wirkung und Gutglaubensschutz ausgestattet ist (Hdb.KapitalanlageR/ Strohm § 21 Rdn. 69). Ähnliches gilt für die Schweiz (aaO, Rdn. 88). In Großbritannien besteht das Grundbuch ähnlich dem deutschen Grundbuch aus drei Abteilungen. Im „Proprietorship register" wird neben dem Namen des gegenwärtigen Berechtigten auch eine etwaige Verfügungsbeschränkung mit absoluter Wirkung eingetragen. In den Ländern des romanischen Rechtskreises gibt es nur sog. Eigentums- oder Eigentümerregister, die als Beweishilfe dienen. Eine privatschriftliche Übertragung ohne Differenzierung zwischen Grund- und Vollzugsgeschäft ist möglich. Ohne Registrierung entfalten privatschriftliche Kaufverträge jedoch keine Drittwirkung; der Gutglaubensschutz ist bei notarieller Beurkundung günstiger (aaO, Rdn. 30 zu Frankreich; ähnlich in Italien, 1017

§31

K A G G : Grundstücks-Sondervermögen

a a O , Rdn. 40; Spanien, a a O , Rdn. 51; Portugal, a a O , Rdn. 62). In den Niederlanden vermitteln die in einem öffentlichen Register eingetragenen Grundstücks-Eigentumsrechte keinen dem deutschen Recht vergleichbaren öffentlichen Glauben an die Richtigkeit des Registers. D a die Verfügungsbeschränkung nicht eintragungsfähig ist, wird in der Erwerbsurkunde, die beim öffentlichen Register einzureichen ist und bei Verkauf von dem beurkundenden Notar eingesehen wird, die Zustimmungsbedürftigkeit von Verfügungen über den Grundbesitz vereinbart. In der Mehrzahl der US-Bundesstaaten gibt es noch das (ältere) Recording System (weitgehend ein bloßes Registrierungssystem für Urkunden in diesem Bereich; hier wird eine entsprechende „Declaration" zu Gunsten der Depotbank abgegeben und registriert), in einigen Bundesstaaten auch das etwas modernere Torrens-System, bei welchem aufgrund gerichtlicher Nachprüfung Zertifikate („land titel") des betroffenen Grundstücksrechts erteilt werden. Beide Systeme gewähren jedoch — je nach Bundesstaat — keinen oder nur geringen Schutz gegen den Erwerb vom Nichtberechtigten und gegen Doppelverkäufe (aaO, Rdn. 114 m. Hinw. auf eine evtl. „title insurance"). In Kanada gibt es unterschiedliche Traditionen der einzelnen Provinzen mit teilweise einem Registry-System (ähnlich USA) und dem Land Titel-System (Torrens-System) mit einer europäischen Rechten nahekommenden Ausgestaltung der Organisation und der Wirkungen des Grundbuchs (aaO, Rdn. 136). 11

A b s . 4 Satz 2 schreibt vor, daß, wenn die Eintragung einer Verfügungsbeschränkung nicht möglich ist oder nur mit einem Inhalt, der die Wirkung, die ihr im deutschen Recht beigemessen wird, nicht oder nur unvollkommen eintreten läßt, die Wirksamkeit der Verfügungsbeschränkung in anderer geeigneter Form sicherzustellen ist. Dies kann ζ. B. durch die Einschaltung eines Treuhänders oder dadurch geschehen, daß die Urkunden, die zur Weiterveräußerung oder Belastung des ausländischen Grundstücks erforderlich sind, von der Depotbank verwahrt werden (I-Hdb. 15). Ist die Sicherstellung der durch Abs. 2 angeordneten Verfügungsbeschränkung nicht möglich, muß der Erwerb des nicht absicherbaren Grundstücks unterbleiben. Die K A G wird daher vor Erwerb im Benehmen mit der Depotbank prüfen müssen, ob die Verfügungsbeschränkung wirksam abgesichert werden kann. Die Depotbank wird vor Auszahlung eines Kaufpreises oder vor Begleichung eines Erstattungsanspruchs der K A G aus dem Erwerb eines ausländischen Grundstücks, wenn die K A G mit dem Kaufpreis in Vorlage getreten ist, eigenverantwortlich prüfen müssen, ob das Zustimmungserfordernis dinglich gesichert ist (aaO).

VI. Nachweis der Bestellung der Depotbank gegenüber dem Grundbuchamt (Abs. 5) 12

Mit Rücksicht auf die beim Grundbuchamt erforderlichen förmlichen Nachweisungen (§ 29 G B O ) sieht Abs. 5 eine vereinfachte Nachweisung durch Vorlage einer Bescheinigung des B Ä K vor. Durch den im Gesetz im einzelnen festgelegten Inhalt der Bescheinigung wird für das Grundbuchamt förmlich festgestellt, daß das BÄK die Auswahl der Depotbank nach § 12 Abs. 3 Satz 1 oder nach § 12 Abs. 3 Satz 4 für Spezialfonds (§ 1 Abs. 2) allgemein genehmigt und zwischenzeitlich bei Publikumsfonds keinen Wechsel der Depotbank angeordnet hat. Dieser Nachweis ist in allen Fällen erforderlich, in denen die Depotbank entsprechend § 31 Abs. 2 und 3 einer Verfügung der K A G zuzustimmen hat.

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Die Depotbank hat für die zu Grundstücks-Sondervermögen gehörenden Geldbeträge Sperrkonten einzurichten (Abs. 6 Satz 1) und die zum Sondervermögen gehören-

VII. Sperrkonten und Sperrdepots (Abs. 6 und 7)

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Sperrkonten und Sperrdepots

§31

den Wertpapiere in ein gesperrtes Depot zu legen (dazu § 12 a Rdn. 2 ff, 9). Diese schon über § 26 in § 12 a Abs. 1 enthaltene Verpflichtung wird durch Abs. 6 und 7 ergänzt. Abs. 6 Satz 2 enthält für die Verbuchung von Geldbeträgen eine Besonderheit. Die Sperrkonten müssen nicht ausschließlich von der Depotbank selbst geführt werden. Es besteht die Möglichkeit, daß Sperrkonten im Auftrag der Depotbank von anderen Kreditinstituten geführt werden, wenn dies die ordnungsgemäße Abwicklung des Zahlungsverkehrs erfordert. Hier ist an die Fälle dezentralisierter Hausverwaltung der Grundstücksfonds gedacht und daran, daß den Mietern aus Vereinfachungsgründen die Zahlung der Miete bei einem am Ort befindlichen Geldinstitut ermöglicht werden soll. Dies kann vor allem bei Auslandsgrundstücken sinnvoll sein (s. I-Hdb. 17). Besonderheiten ergeben sich im Ausland dadurch, daß dort häufig die Miete mit Scheck gezahlt wird, den der lokale Verwalter in Empfang nimmt (in den USA i. d. R. eine Monatsmiete, in England i. d. R. eine Quartalsmiete). Die Einschaltung eines lokalen Verwalters, der zur Entgegennahme der Mietzahlungen berechtigt ist, kann auch erforderlich sein, um den Abzug der Quellensteuer zu vermeiden. Es ist jedoch dafür Sorge zu tragen, daß die eingegangene Miete alsbald von dem Konto des lokalen Verwalters abverfügt wird. D a s Gesetz schließt nicht aus, daß über die von anderen Kreditinstituten im Auftrag der Depotbank geführte Konten auch Auszahlungen erfolgen, ζ. B. Rückerstattung von Nebenkostenvorauszahlungen oder Zahlungen an Hausmeister, da auch diese Zahlungen zum Zahlungsverkehr gehören (a. A. I-Hdb. a a O und BAK-Schr. v. 12. 8. 83, I-Hdb. 438 Nr. 36). In Fällen der Einschaltung eines Rechenzentrums bei der Liegenschaftsverwaltung stellt das BAK-Schr. v. 12. 8. 83, a a O folgende Anforderung:

14

„Will man trotz des gesetzlichen Gebots der ,Erforderlichkeit' aus praktischen Überlegungen das bei einem dritten Kreditinstitut geführte Rechenzentrum in den Zahlungsverkehr für die Hausbewirtschaftung einschalten, halte ich es nach wie vor für unabdingbar, daß zur Wahrnehmung der der Depotbank obliegenden Überwachungs- und Kontrollpflichten bestimmte Mindestanforderungen hinsichtlich der Mitwirkung der Depotbank erfüllt werden. Aus Ihren Ausführungen und den beigefügten Unterlagen wird nicht zweifelsfrei erkennbar, daß die Überwachungs- und Kontrollaufgaben der D e p o t b a n k in ausreichendem Maße wahrgenommen werden. Aus diesem G r u n d e bitte ich Sie, Ihren Abschlußprüfer zu veranlassen, im Bericht über die Prüfung des Rechenschaftsberichtes für den ...-Fonds zum 30. September 1983 ausführlich auf U m f a n g und Verfahren der Einschaltung der Depotbank in die vom Rechenzentrum abgewickelten Zahlungsvorgänge einzugehen."

Abs. 7 Satz 1 entspricht fast wörtlich dem § 12 a Abs. 2. Auch wenn die Depotbank 1 5 auf Weisung der K A G tätig wird, ist sie damit nicht ihrer Verpflichtung enthoben, über die Ordnungsmäßigkeit der Zahlungen zu wachen (vgl. § 12 Abs. 2). Bei dem Erwerb von Grundstückswerten hat sie insbesondere auf die gleichzeitige Eintragung der Verfügungsbeschränkung nach Abs. 2 Satz 1 mit Umschreibung des Eigentums im Grundbuch zu achten (vgl. Abs. 4 Satz 2). Bei Vorauszahlungen in den Fällen von Bauprojekten sind ausreichende Sicherungen ζ. B. durch Bürgschaften erforderlich. Die Prüfungspflicht der Depotbank erstreckt sich bei Verfügungen der K A G auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und der Vertragsbedingungen (vgl. Abs. 3 Satz 1 und § 12 Abs. 2). Inwieweit die von ihr auftragsgemäß durchgeführten Zahlungen den Grundsätzen eines wirtschaftlichen Handelns entsprechen, hat sie nicht zu prüfen. Beim Erwerb von Gegenständen für das Sondervermögen ist die Wertfeststellung dem Sachverständigenausschuß übertragen (vgl. § 27 Abs. 3, § 32). Nur wenn ein solches Gutachten offenkundig fehlerhaft ist, kann die Depotbank die Zahlung eines Kaufpreises aus dem Sperrkonto des Sondervermögens verweigern. O b die durch die Verwaltung des Sondervermögens bedingten Verpflichtungen wirtschaftlich gerechtfertigt sind, hat allein die K A G zu vertreten. D a s Gesetz sieht keine ausdrückliche Regelung vor, daß die Depot1019

§31

KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

bank die Einhaltung von Erwerbs- oder Bestandsgrenzen durch die KAG zu prüfen hat (§ 31 Abs. 1 spricht nur von der Überwachung des „Bestandes"; vgl. auch Sorgenfrei/ Tischbirek WM 90, 1813; s. jedoch die Verpflichtung in § 12 Abs. 2). Feststellungen hierzu hat jedoch der Abschlußprüfer nach § 26 i.V. m. § 24 a Abs. 4 Satz 2 zu treffen. 16 Abs. 7 Satz 2 verpflichtet die Depotbank, auf Weisung der KAG aus den gesperrten Depots Wertpapiere zur Beschaffung von Barmitteln oder zu sonstigen, im Rahmen einer ordnungsmäßigen Wirtschaftsführung liegenden Zwecken zur Verfügung zu stellen. Der typische Fall ist die Hergabe zur Beschaffung von Barmitteln. Hergabe zu sonstigen Zwecken kann der mehr theoretische Fall eines Tausches von Wertpapieren gegen Grundbesitz sein oder nach Veräußerung der Wertpapiere die Zahlung eines sonstigen Entgelts, aber auch die Rückzahlung von Anteilen durch Hergabe von Wertpapieren. In diesem Fall hat die Depotbank zu prüfen, daß die Besonderheit, statt Barmittel Wertpapiere zur Verfügung zu stellen, nicht zu einer Benachteiligung des Fondsvermögens führt, indem ζ. B. keine aktuellen Börsenkurse oder Marktpreise zugrunde gelegt wurden. Abs. 7 Satz 2 hindert nicht den Verkauf oder Tausch von Wertpapieren im Rahmen der Fondsverwaltung, ζ. B. um die Laufzeitstruktur zu verändern oder um Kursgewinne zu realisieren. Bei größerer Liquidität des Immobilienfonds kommt dem Rentenmanagement eine wichtige Aufgabe zu (vgl. BVI, Investment 94, S. 55 ff; Wetteskind LK 90, 437ff). VIII. Schutzfunktion der Depotbank (Abs. 8) 17

Bereits § 12 c Abs. 2 nennt gesetzliche Tätigkeiten der Depotbank zum Schutz der Anteilinhaber (s. § 12c Rdn. 6f). Es handelt sich um die Wahrnehmung von Ansprüchen der Anteilinhaber gegenüber der KAG und die Erhebung einer Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO, wenn unzulässigerweise in ein Sondervermögen vollstreckt wird. Die Depotbank hat sich dabei auf eine Rechtmäßigkeitskontrolle zu beschränken (Ohl S. 62). Abs. 8 berechtigt und verpflichtet in den Fällen der Grundstücks-Sondervermögen die Depotbank, relativ unwirksame Verfügungen (§31 Abs. 2 Satz 2) durch geeignete Maßnahmen im eigenen Namen zugunsten der Anteilinhaber rückgängig zu machen. Es handelt sich um eine Treuhand zugunsten der Anteilinhaber (Canaris Rdn. 2465; Ohl S. 61; Roth S. 158; Wendt S. 154; s. auch S 12 Rdn. 12; § 12 c Rdn. 6; die Depotbank wird auch als Sondertreuhänder über dem Vertragstreuhänder bezeichnet, Barocka S. 102 f). Zwar besteht eine solche Verpflichtung schon für die KAG. Da die relative Unwirksamkeit voraussetzt, daß die KAG ohne die erforderliche Zustimmung der Depotbank über eine Liegenschaft i. S. des § 27 Abs. 1 und 2 verfügt hat (s. § 31 Abs. 2), befindet sich die KAG in einer Konfliktsituation, die sie evtl. zur Untätigkeit veranlaßt (vgl. oben Rdn. 9). Ebenso wie im Fall des § 12 c Abs. 2 Satz 2 kann die Depotbank eine angemessene Vergütung und Ersatz ihrer Aufwendungen verlangen.

18

§ 31 enthält die an die Besonderheiten bei Grundstücks-Sondervermögen angepaßten Vorschriften über die Depotbank (Schmidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 6). Im übrigen gelten die Vorschriften über die Depotbank im Dritten Abschnitt des Gesetzes über die Besonderen Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen, insbesondere die §§ 12 bis 12 c sinngemäß (§ 26). Abs. 9 ergänzt klarstellend, daß die §§ 12 bis 12 c durch die Sondervorschrift des § 31 im übrigen, d. h. sofern in § 31 nicht spezielle Regelungen enthalten sind, unberührt bleiben (s. die parallele Vorschrift in S 25 g Abs. 4). Auf die Erl. zu den §§ 12 bis 12 c kann ergänzend verwiesen werden.

I X . Sinngemäße Anwendung der §§ 12 bis 12 c (Abs. 9)

1020

§32

Allgemeines §32 [Sachverständigenausschuß]

(1) Die Kapitalanlagegesellschaft hat einen aus mindestens drei Mitgliedern bestehenden Sachverständigenausschuß zu bestellen, der in den durch dieses Gesetz oder die Vertragsbedingungen bestimmten Fällen für die Bewertung von Vermögensgegenständen zuständig ist. Die Kapitalanlagegesellschaft kann auch mehrere Sachverständigenausschüsse nach Satz 1 bestellen. (2) Die Mitglieder des Sachverständigenausschusses müssen unabhängige, zuverlässige und fachlich geeignete Persönlichkeiten mit besonderen Erfahrungen auf dem Gebiet der Bewertung von Grundstücken sein. (3) Die Bestellung ist der Bankaufsichtsbehörde anzuzeigen; das Vorliegen der Voraussetzungen nach Absatz 2 ist hierbei darzulegen. Wenn diese Voraussetzungen fehlen oder wegfallen, kann die Bankaufsichtsbehörde verlangen, daß ein anderer Sachverständiger bestellt wird. Übersicht I. Allgemeines II. Aufgaben des Sachverständigenausschusses

Rdn. 1

Rdn. VI. Anzeigepflicht, Rechte des BÄK (Abs. 3). . . 14 Anhang: 1. Mustergeschäftsordnung für die Sachverständigenausschüsse 2. Richtlinien für die Wertermittlungsgutachten 3. Wertermittlungsverordnung — WertV 4. BAK-Schr. v. 25. 4. 94 betr. Anzeigen nach § 32 Abs. 3 K A G G

.

2

III. Anforderungen an die Bewertung von Liegenschaften

5

IV. Bestellung des Sachverständigenausschusses/ der Sachverständigenausschüsse (Abs. 1). . .

9

V. Anforderungen an die Mitglieder des Sachverständigenausschusses (Abs. 2)

11

Schrifttum Altenburger, Grundlagen der Dritthaftung von Sachverständigen für fahrlässig falsche Beleihungswertgutachten, WM 94,1597; Gerardy/Möckel, Praxis der Grundstücksbewertung, Loseblatt; von Heymann, Finanzierung von Kapitalanlagegeschäften, in: Hdb.KapitalanlageR § 6; Hypothekenverband bei der EWG, Die Bewertung von Immobilien in den EG-Ländern. Eine rechtsvergleichende Studie, 1989; Kleiber, Sammlung amtlicher Texte zur Wertermittlung von Grundstücken, 1987; Kleiber/Simon/Weyers, WertV'88, Wertermittlungsverordnung 1988, 1993 3 ; dies., Verkehrswertermittlung von Grundstücken, Kommentar und Handbuch zur Ermittlung von Verkehrs-, Beleihungs-, Versicherungs- und Unternehmenswerten unter Berücksichtigung von WertV und BauGB, 1994 2 ; Klocke, Wertermittlung von Immobilienfonds, LK 73, 159; Locher, HOAI-Honorartabellenbuch, 1991; Michaelis, Beleihungsgrundsätze für Sparkassen, 1975 7 ; Pohnert, Kreditwirtschaftliche Wertermittlungen, Typische und atypische Beispiele der Immobilienbewertung, 1986 3 ; Renner, Die Bedeutung des Sachverständigengutachtens beim Offenen Immobilienfonds, Grundstücksmarkt und Grundstückswert, Heft 3, 1993, S. 140; Ribbert, Risiken bei Ermittlung von Bodenwerten — das Beispiel Berlin, LK 95, 336; Ross/Brachmann/Holzner, Ermittlung des Bauwertes von Gebäuden und des Verkehrswertes von Grundstücken, 199 3 2 7 ; Rüchardt, Zur Bewertung von Immobilien in den EG-Ländern, LK 88, 164; Simon/Kleiber, Schätzung und Ermittlung von Grundstückswerten, 1996 7 ; Simon/Reinold, Wertermittlung von Grundstücken, Aufgaben und Lösungen zur Verkehrswertermittlung, 1995 2 ; Sögtrop, Die Bewertung der Objekte bei offenen Immobilienfonds, LK 90, 23; Steffan, Handbuch des Realkredits, 1977 2 ; Streich, Praktische Immobilienbewertung. Gutachten im Detail — vom Praktiker für Praktiker, 1995; Troll/ Simon, Wertermittlung bei Geschäfts- und Fabrikgrundstücken: Steuerbilanzwert, Einheitswert, Verkehrswert, 1986 2 ; Vogels, Grundstücks- und Gebäudebewertung — marktgerecht, 1989 3 .

I. Allgemeines Die vor Inkrafttreten der KAGG-Novelle 1969 bestehenden drei offenen Immobilien- 1 fonds-Gesellschaften kannten bereits Expertenkommittees, die in regelmäßigen Zeitab1021

§32

Κ A G G : Grundstücks-Sondervermögen

ständen das Grundvermögen bewerteten und beratende Funktion beim Erwerb von Liegenschaften hatten (Martini S. 27 f; Kruhme S. 7 f ; Wetgel S. 92). Auch bei geschlossenen Immobilienfonds werden teilweise Gutachterausschüsse oder Sachverständigenausschüsse bestellt, die den Verkehrswert ermitteln, der als Verrechnungsbasis bei Verkäufen und bei Rückgabe von Fondsanteilen an die Gesellschaft zugrundegelegt wird. § 1 0 Abs. 4 b Satz 4 KWG bezieht sich bei der Einrichtung des Sachverständigenausschusses zur Ermittlung des Beleihungswertes von Grundstücken, grundstücksgleichen Rechten und Gebäuden auf § 32 Abs. 2 und 3. Sowohl bei Erwerb einer Liegenschaft als auch bei deren Veräußerung, ebenso bei der laufenden Bewertung zur Feststellung des Inventarwertes (§ 21 Abs. 2 Satz 3) besteht die Notwendigkeit, einen zeitnahen Wert der Gegenstände eines Grundvermögens (Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte) zu erhalten. „Um eine Übervorteilung der Anleger so weitgehend als möglich zu verhindern, wird die fehlende Börsenpreisfeststellung für die Gegenstände des Sondervermögens für Grundstücke durch die Bewertung durch einen Sachverständigenausschuß ersetzt ( § 2 9 [jetzt: § 3 2 ] ) . Trotz gewisser Zweifel des Ausschusses für Wohnungswesen, ob diese Einrichtung ausreiche, waren im Ergebnis dieser und der Wirtschaftsausschuß der Meinung, daß das System des § 29 unter den gegebenen Umständen eine optimale Lösung darstellt, zumal da die Bankaufsichtsbehörde die Möglichkeit hat, bei der Auswahl der Sachverständigen mitzuwirken und bei später auftretenden Zweifeln an ihrer Zuverlässigkeit, Unabhängigkeit oder fachlichen Eignung einzugreifen." (Bericht des Abgeordneten Schmidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 6). Die Feststellungs- und Bewertungsaufgaben des Abschlußprüfers und der Depotbank bei Beteiligungs-Sondervermögen sind der Funktion des Sachverständigenausschusses bei Grundstücks-Sondervermögen bedingt vergleichbar (s. § 25 b Abs. 1 Nr. 2 Buchst, b, §§ 25 d, § 25 g Abs. 1). Bei der Grundstücksbewertung obliegen sowohl die Feststellung der Berechnungsgrundlagen als auch die rechnerische Durchführung der Bewertung allein dem Sachverständigenausschuß. Die Berechnungsgrundlagen für die jährliche Nachbewertung (§ 34 Abs. 1 Satz 3 und 4), insbesondere die Angaben zu den Erträgen und Bewirtschaftungskosten, werden dem Sachverständigenausschuß von der KAG geliefert. Die Depotbank beschränkt sich darauf, das Gutachten einer Plausibilitätskontrolle zu unterwerfen und anhand der ihr zugeleiteten Einzelbewertungen den Gesamtwert des Grundstücks-Sondervermögens zu ermitteln (§ 26 i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 3, § 34 Abs. 2). Für die KAG gelten nach Auffassung des BÄK Mitwirkungs- und Prüfungspflichten (BAK-Schr. v. 3. 5. 94, CMBS 10.52: „ Z u r Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Bewertung ist Voraussetzung, daß dem Sachverständigen alle relevanten D a t e n zur Verfügung gestellt werden; dazu gehören selbstverständlich auch die Einzelheiten der Mietverträge, einschließlich vereinbarter Index- oder Revisionsklauseln, damit alle Sachverständigen rechtzeitig übersehbare Veränderungen des dauernden Ertrages berücksichtigen k ö n n e n . D e r Kapitalanlagegesellschaft obliegt es dann, bei der E n t g e g e n n a h m e der G u t a c h t e n zu prüfen, ob die verwendeten D a t e n zutreffend sind und o b sich die Sachverständigen mit der dargestellten P r o b l e m a t i k auseinandergesetzt und gutachterlich Stellung g e n o m m e n haben. Dies gilt ebenso für die Auseinandersetzung der Sachverständigen in den G u t a c h t e n bei Fragen, die sich beispielsweise aus Divergenzen zwischen R i c h t w e r t e n und angesetztem B o d e n w e r t , zwischen den Sachwerten und Ertragswerten oder anderen divergierenden Sachverhalten stellen. Die Sachverständigen bewerten unabhängig; dabei hat die Kapitalanlagegesellschaft jedoch dafür zu sorgen, daß die aktuellen D a t e n (ζ. B. Q u a d r a t m e t e r und jeweiligen Mieten) richtig ü b e r n o m m e n wurden und die Gutachten plausibel den Werdegang und die Ansätze wiedergeben. Sollten sich aus der Prüfung Hinweise auf T a t b e s t ä n d e ergeben, die sich gegebenenfalls wesentlich auf die Bewertung auswirken k ö n n t e n , ist die Kapitalanlagegesellschaft gehalten, unverzüglich die Sachverständigen unter Darlegung der problematischen Gesichtspunkte zur erneuten gutachterlichen Stellungnahme zu 1022

Bewertung von Liegenschaften

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veranlassen. Die Unverzüglichkeit des Handelns in diesem Sinne m a c h t es dann auch erforderlich, daß in derartigen Fällen vom normalen Bewertungsturnus abgewichen wird und zwischenzeitlich eine Sonderbewertung erfolgt, deren Ergebnis im Interesse der ein- und aussteigenden Anleger unverzüglich in die Gesamtbewertung des Sondervermögens einfließen m u ß . " ) .

II. Aufgaben des Sachverständigenausschusses Dem Sachverständigenausschuß sind durch das KAGG im einzelnen folgende Aufga- 2 ben übertragen: — Wertermittlung beim Erwerb von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, sowie bei Erbbauzinsvereinbarungen und deren Änderung (§ 27 Abs. 3) — Bewertung bei der Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten (§ 37 Abs. 1; Ausnahmen: § 37 Abs. 2) — mindestens jährliche Nachbewertung der Grundstücke und grundstücksgleichen Rechte als Grundlage für die Inventarwertermittlung durch die Depotbank (§ 34 Abs. 2 i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 3) und für die Verkehrswertangaben der Gruppen gleichartiger Grundstücke in den Vermögensaufstellungen der Jahres- und des Halbjahresberichte, ferner in den Zwischenberichten für das BÄK und die BBk. (§ 34 Abs. 1 i. V. m. § 2 4 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1, Abs. 2 und Abs. 3 Satz 4). Neben den gesetzlichen Aufgaben können dem Sachverständigenausschuß zusätzli- 3 che Aufgaben durch die Vertragsbedingungen zugewiesen werden. § 3 Abs. 3 AVB Immobilienfonds sieht dies nicht vor, verweist jedoch auf die Geschäftsordnung für den Sachverständigenausschuß, die von der KAG zu erlassen ist (s. dazu die Empfehlung der Grundstücks-KAG von 1976 für eine Mustergeschäftsordnung — GO-SVAussch. — Wortlaut Anh. § 32, Nr. 1). In einer solchen Geschäftsordnung können folgende weitere Aufgaben genannt sein: — Die Abgabe von Bautenstandsberichten und Schlußattesten im Zuge der Errichtung von Bauten für das Sondervermögen — die Bewertung bei einem Liegenschaftserwerb der nicht in einer Kaufpreissumme bestehenden Gegenleistung — die gutachtliche Stellungnahme, ob bei einer Liegenschaftsveräußerung i. S. von § 36 Satz 2 oder Satz 3 die Veräußerungsbedingungen angemessen sind. Über die Geschäftsordnung für den oder die Sachverständigenausschüsse sowie de- 4 ren Änderung sind das BÄK und die BBk. unter Beifügung jeweils einer Kopie unverzüglich zu unterrichten (AllgVfg. BÄK v. 18. 7. 90 zu Punkt 3; I-Hdb. 438 Nr. 54 = CMBS 10.09 = Anh. § 2 Nr. 2).

III. Anforderungen an die Bewertung von Liegenschaften Das KAGG legt das Bewertungsverfahren nicht im einzelnen fest, sondern überläßt 5 dies der fachlichen Kompetenz des Sachverständigenausschusses. § 34 Abs. 1 nennt für die Vermögensaufstellung ausdrücklich den Verkehrswert. Bei diesem Verkehrswert wird davon ausgegangen, daß es sich um den von dem Sachverständigenausschuß nach § 34 Abs. 1 Satz 3 für die Vermögensaufstellung festzustellenden Wert handelt (vgl. Bericht des Abgeordneten Schmidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 6). Nach § 194 BauGB wird der Verkehrswert durch den Preis bestimmt, der in dem Zeitpunkt, auf den sich die Ermittlung bezieht, im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach den rechtlichen Gegebenheiten und tatsächlichen Eigenschaften, der sonstigen Beschaffenheit und 1023

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K A G G : Grundstücks-Sondervermögen

der Lage des Grundstücks oder des sonstigen Gegenstands der Wertermittlung ohne Rücksicht auf ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse zu erzielen wäre. Ergänzend ist zu verweisen auf die nach § 199 Abs. 1 BauGB erlassene Verordnung über Grundsätze für die Ermittlung des Verkehrswertes von Grundstücken (Wertermittlungsverordnung - WertV) v. 6. 12. 88 (BGBl. I 2209) - Wortlaut Anh. § 32, Nr. 3 — sowie auf die Richtlinien für die Ermittlung der Verkehrswerte von Grundstücken (Wertermittlungs-Richtlinien 1991 - WertR 91), Teil I v. 11. 6. 91 (BAnz. Nr. 182 a v. 27. 9. 91) und Teil II i. d. F. v. 31. 5. 76. Der Teil II bleibt in der Fassung der WertR 76 weiter in Kraft. Teil I und Teil II wurden nachrichtlich veröffentlicht im BAnz. Nr. 86 a ν. 8. 5. 92, S. 17 i. V. m. der Bekanntmachung der ergänzenden Hinw. zu den Wertermittlungs-Richtlinien 1991 für das Gebiet der neuen Länder v. 17. 3. 92 (BAnz. aaO S. 3). Soweit Geschäftsordnungen für den Sachverständigenausschuß Bewertungsregeln enthalten, bauen sie üblicherweise auf diesen Vorschriften auf. Die vorg. Vorschriften, insbes. die WertV, sind für den Sachverständigenausschuß nur als Richtschnur jedoch ohne Bindungswirkung zu sehen. Zum Inhalt der Wertermittlungsgutachten haben die im Β VI zusammengeschlossenen Grundstücks-KAG 1977 Richtlinien erarbeitet (Wortlaut der RL WertGutachten Anh. § 32, Nr. 2). 6

Das Wertermittlungsverfahren nach der WertV kennt das Vergleichswertverfahren (§§ 13 f), das Ertragswertverfahren (§§ 15 ff) und das Sachwertverfahren (§§21 ff). Für die Wertfeststellung nach dem KAGG steht das Ertragswertverfahren im Vordergrund, da nur ertragsorientierte Grundstücke erworben werden sollen (s. die spezielle Anforderung in § 27 Abs. 2 an die dort genannten Grundstücke und grundstücksgleichen Rechte; allgemein zur Anwendung des Ertragswertverfahrens s. BGH NJW 70, 2018; BGH WM 77, 1055; OLG Hamburg WM 70, 945, 948; OLG Köln MDR 63, 411; Rössler/Langner/Simon S. 27 f; zur Ertragswertberechnung u. a. dies. S. 141 ff; Vogels S. 137 ff; teilweise abweichend BAK-Schr. v. 3. 5. 94, CMBS 10.52: „ . . . Entgegen den Ausführungen des Sachverständigenausschusses halte ich es für unzutreffend, zur Ermittlung des Verkehrswertes von vermieteten Geschäftsgrundstücken ausschließlich das Ertragswertverfahren anzuwenden. Bei bebauten Grundstücken ist es nur sachgerecht, zum Vergleich und zur Kontrolle sowohl den Sachwert als auch den Ertragswert zu ermitteln und aus diesen Werten unter Berücksichtigung aller Umstände den Verkehrswert zu begründen. Z u r Sicherstellung einer einheitlichen Bewertungsmethode sind grundsätzlich die Vorschriften der Wertermittlungsverordnung anzuwenden. Dem Ziel einer brancheneinheitlichen Bewertungsmethode dienen auch die Richtlinien des Bundesverbandes Deutscher Investment-Gesellschaften e. V. für die Wertermittlungsgutachten, die bei der Wertermittlung zu erwerbender Liegenschaften und für turnusmäßige Wertfortschreibungen im Wege von Folgegutachten für bereits im Besitz einer Kapitalanlagegesellschaft befindliche Liegenschaften grundsätzlich die Ermittlung des Sachwertes und des Ertragswertes nach den Vorschriften der Wertermittlungsverordnung vorsehen. Ich bitte daher, die Mitglieder des Sachverständigenausschusses zu veranlassen, bei der Wertermittlung für zu erwerbende Liegenschaften und bei der turnusmäßigen Wertfortschreibung für die bereits im Besitz der Kapitalanlagegesellschaft befindlichen Liegenschaften grundsätzlich den Sachwert und den Ertragswert nach der Wertermittlungsverordnung zu ermitteln und den Verkehrswert aus diesen Werten abzuleiten. Wertfortschreibungsgutachten können dabei in gekürzter, jedoch in nachvollziehbarer und aus sich heraus verständlicher Form unter Berechnung von Sachwert und Ertragswert dargestellt werden. Es ist in den Prüfungsberichten künftig zu der Frage Stellung zu nehmen, ob bei der Verkehrswertermittlung von Grundstücks-Sondervermögen entsprechend verfahren wurde.")

Der Bodenwert wird dabei anhand von Vergleichspreisen oder Richtwerten ermittelt. Die Ermittlung des Bauwertes hat im wesentlichen nur eine Kontrollfunktion. Maßgebend ist der Ertragswert, der durch Kapitalisierung der um die Bewirtschaftungskosten 1024

Bewertung von Liegenschaften

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verringerten Erträge, soweit sie nachhaltig und unabhängig von dem jeweiligen Besitzer erzielbar sind, und Hinzurechnung der Bodenwertverzinsung festzustellen ist (s. dazu auch Michaelis S. 43 ff; Hdb.KapitalanlageR/von Heymann § 6 Rdn. 20 f; Sögtrop LK 90, 23). Eine besondere Bedeutung kommt dem gewählten Liegenschaftszinssatz zu (aus dem sich der Kapitalisierungsfaktor errechnet), der bei Geschäftsgrundstücken i. d. R. bei 6% liegt (s. § 11 WertV; Vogels S. 156; Rössler/Langner/Simon S. 176; Kleiber/Simon/Weyers Rdn. 96 ff), bei besonders exponierten Standorten sich ermäßigen kann und in Fällen weniger nachgefragter Standorte steigt (lt. Amt für Statistik, Frankfurt, Heft IV/89 Nr. 141, betrug der Liegenschaftszinssatz für Büro- und Verwaltungsgebäude in Frankfurt mit einer Gebäuderestnutzungsdauer über 35 Jahre 1986 5,0%, 1987 5,1% und 1988 4,8%); der Ertragswert steigt oder fällt im umgekehrten Verhältnis zum Liegenschaftszinssatz. Die Wahl der Restnutzungsdauer ist ab etwa 60 Jahren weniger entscheidend für den Wert als der Kapitalisierungssatz (Pohnert S. 129). Zu berücksichtigen ist, daß bei gleichbleibendem Ertrag, jedoch sich verringernder Restnutzungdauer, sich der Ertragswert und damit i. d. R. der Verkehrswert verringert. Korrekturmöglichkeiten bei der Ermittlung des Verkehrswertes ergeben sich aus der Festlegung der Restnutzungsdauer, ferner aus Zu- oder Abschlägen, die durch den Standort, das Mietausfallrisiko und eine prognostizierte Mietpreisentwicklung begründet sein können. Kurzfristige Preissprünge sind im Hinblick auf die langfristig orientierte Immobilienanlage nicht zu berücksichtigen, längerfristige Tendenzen sollten dagegen in der Bewertung ihren Niederschlag finden. Maßstab für den Ertragswert eines Fondsobjekts in begehrter Lage kann nicht die kurzfristige Spitzenmiete am Standort, sondern muß der nachhaltige Mietertrag auf der Basis des bestehenden, gegebenenfalls noch langfristigen Mietvertrages sein (BVI, Investment 95, S. 48). Entscheidend bleibt letztlich die Frage der Veräußerbarkeit zu dem angenommenen Verkehrswert. Gegenstand der Wertermittlung ist das Grundstück oder grundstücksgleiche Recht 7 einschließlich der Bestandteile, insbesondere das Gebäude und das Zubehör, soweit letzteres den Verkehrswert beeinflußt. Alle den Verkehrswert des Grundstücks beeinflussenden tatsächlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Umstände sind zu berücksichtigen. Dies verlangt von dem Sachverständigen eine gute Marktkenntnis. Eine nur bautechnische Beurteilung könnte einen unzutreffenden Wert ergeben. Die Mietverträge sind danach zu analysieren, ob die Mieten marktkonform sind, inwieweit die Nebenkosten umlagefähig sind, welche Reparaturverpflichtungen der Mieter zu tragen hat und welche Auswirkungen Mietanpassungsmöglichkeiten und andere Einflüsse auf den künftigen Ertrag der Immobilie haben. Nicht nur die Ist-Situation und vergangene Marktbewegungen, auch Szenarien für die Zukunft sind zu berücksichtigen (Morgan in: FAZ ν. 19.11. 93, S. 41). Aufwendungen, die aus Anlaß der Veräußerung des Grundstücks entstehen wie Abstandszahlungen, Ersatzleistungen, Steuern oder Gebühren sowie sonstige Umstände, die nur den Preis im einzelnen Fall beeinflussen, namentlich besondere Zahlungsbedingungen, sind nicht zu berücksichtigen (u. U. bei der Bewertung nach § 21). Bei der Wertermittlung haben auch alle Kosten außer Betracht zu bleiben, die mit der Verwaltung des Sondervermögens i. S. des KAGG in Zusammenhang stehen. Bei Geldverbindlichkeiten, die mit einer Liegenschaft in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, ζ. B. grundpfandrechtlich gesicherte öffentliche oder private Darlehen sowie Mieterdarlehen oder Mieterkautionen, die übernommen werden, kann davon ausgegangen werden, daß sie mit dem Nennwert auf den Kaufpreis anzurechnen sind. Bei Erwerb von unbebauten Grundstücken oder von Grundstücken im Zustand der 8 Bebauung (§ 27 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3) bedarf es einer Projektschätzung, die zugleich für den Bodenwert maßgebend ist. Ein Erwerb ist nur zulässig, wenn die in der Projekt1025

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KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

Schätzung veranschlagten Erträge realistisch sind. Sofern sich nach Erwerb herausstellt, daß die Erträge und deshalb der Projektwert zu hoch angesetzt wurden, können die Bauaufwendungen nicht in vollem Umfang sondern nur noch anteilig dem Projekt zugerechnet (aktiviert) werden. Der verbleibende Kostenanteil ist als Aufwand zu verbuchen. Er führt zur Vermögensminderung. IV. Bestellung des Sachverständigenausschusses/der Sachverständigenausschüsse (Abs. 1) 9

Abs. 1 Satz 1 schreibt die Bestellung eines Sachverständigenausschusses durch die KAG vor. Die Bestellung erfolgt i. d. R. durch die Geschäftsführung mit Zustimmung des Aufsichtsrats. Es empfiehlt sich die Bestellung des Ausschusses oder seiner Mitglieder zu befristen, ggf. mit Verlängerungsmöglichkeit, und auch eine vorzeitige Beendigung der Bestellung aus wichtigem Grund vorzusehen. Das Rechtsverhältnis ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) mit überwiegend Werkvertragscharakter (§§ 631 ff BGB). Im Vordergrund stehen die Erstellung des Erstgutachtens und die jeweiligen Gutachten im Rahmen der Nachbewertung. Dienstvertragselemente (§§611 ff BGB) sind in dem Rechtsverhältnis im Hinblick auf die auf Dauer angelegte Tätigkeit zu finden. Das Rechtsverhältnis besteht nur zur KAG. Bei einem fehlerhaften Gutachten haften die Sachverständigen, die an dem Gutachten mitgewirkt haben, der KAG (zur Haftung des öffentlich bestellten Sachverständigen s. § 14 Richtlinien zur Mustergeschäftsordnung des DIHT, Vogel S. 384 f). Da das Gutachten erkennbar für das Sondervermögen erstellt wird, haftet der Sachverständige auch diesem Sondervermögen gegenüber, u. U. auch einer kreditgebenden Bank, falls das Grundstück beliehen werden soll (dazu u . a . BGH W M 89, 375, 3 7 6 f ; Altenburger W M 94, 1597, 1602 m. w. N.). Die Sachverständigen sind nicht nur verpflichtet, ein ordnungsgemäßes Gutachten zu erstatten, sondern müssen u. U. dem Sondervermögen den Schaden ersetzen, der durch eine fehlerhafte Bewertung ζ. B. bei Ankauf (zu hoher Kaufpreis) entstanden ist. Unterläßt es die KAG, die Ansprüche geltend zu machen, ist es Aufgabe der Depotbank, gegen die KAG tätig zu werden (s. § 12c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1; dazu Rdn. 6f). Durch die Erwähnung der einzelnen Sachverständigen im Verkaufsprospekt entsteht keine Rechtsbeziehung zu einzelnen Anlegern oder Interessenten. Es wäre m. E. zu weitgehend, in der Bestellung des Sachverständigen zugleich einen Vertrag mit Schutzwirkung für den einzelnen Anleger zu sehen, der eine analoge Haftung nach § 328 BGB begründet (s. dazu Worms S. 156). Da die Tätigkeit des Sachverständigenausschusses eine dauernde ist, insbesondere aufgrund der erforderlichen jährlichen Nachbewertungen, sind außer der Mindestzahl von drei Mitgliedern entweder Ersatzmitglieder oder zusätzliche Mitglieder zu bestellen. Nach Abs. 1 Satz 2 können auch mehrere Sachverständigenausschüsse bestellt werden, ζ. B. jeweils für ein einzelnes Grundstücks-Sondervermögen oder als Sachverständigenausschuß mit regionalen Schwerpunkten.

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Das Gesetz regelt nicht, in welcher Weise die Mitglieder des Sachverständigenausschusses an der Bewertung des einzelnen Grundstücks zu beteiligen sind. Dies ist i. d. R. in der Geschäftsordnung geregelt (s. dazu die Mustergeschäftsordnung, Anh. § 3 2 , Nr. 1). In der Praxis hat sich das Verfahren bewährt, ein Mitglied des Sachverständigenausschusses als Hauptgutachter und zwei weitere Mitglieder jeweils zu Nebengutachtern zu bestellen. Gegenüber einer Beschlußfassung im gesamten Gremium hat dies den Vorteil, daß insbesondere bei Ankäufen ein Gutachten in kürzerer Zeit erstellt werden kann als wenn das gesamte Gutachtergremium zu beteiligen ist 1026

Bestellung und Anzeige des Sachverständigen an das BÄK

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(a. A. I-Hdb. 2, der im Hinblick auf die Nennung jeweils des Sachverständigenausschusses im Gesetz es als unzulässig ansieht, daß dieser Ausschuß in einer geringeren Zahl von Mitgliedern entscheidet, als seiner Zusammensetzung entspricht). V. Anforderungen an die Mitglieder des Sachverständigenausschusses (Abs. 2 ) Das Gesetz verlangt qualifizierte Persönlichkeiten mit besonderer fachlicher Eig- 11 nung. Von der Persönlichkeit her muß das Mitglied des Sachverständigenausschusses unabhängig und zuverlässig sein. Die geforderte Unabhängigkeit ist nicht nur eine Frage der inneren Einstellung des Mitglieds, sondern muß sich auch nach außen dadurch dokumentieren, daß jeder Anschein einer Interessenkollision vermieden wird. Mitglieder des Sachverständigenausschusses können deshalb weder Geschäftsleiter noch Angestellte der KAG, der Depotbank oder der Gesellschafter der KAG sein. Im allgemeinen wird die Unabhängigkeit auch dann nicht bestehen, wenn das Mitglied an der Erstellung von Bauten oder bei der Vermietung von Liegenschaften beteiligt war. Zur Klärung der Unabhängigkeit läßt sich außer der allgemeinen Regelung in § 192 Abs. 1 und 3 BauGB für den Gutachterausschuß i. S. des BauGB auch vergleichsweise die Befangenheitsregelung des § 20 VwVfG heranziehen (s. Battis/Krautzberger/Löhr BauGB § 192, 4). Die Anforderung der Zuverlässigkeit ist weitgehend deckungsgleich mit der Anfor- 12 derung an die „Persönlichkeit", die Autorität und Ansehen voraussetzt (s. auch § 4 Rdn. 4). Bei der Prüfung der Zuverlässigkeit sind zusätzlich die Besonderheiten der Mitwirkung im Sachverständigenausschuß der KAG und ebenso der Schutzzweck des KAGG zu berücksichtigen (vgl. die entsprechende Vorschrift in § 33 Abs. 1 Nr. 2 KWG, dazu Szagunn/Wohlschieß KWG § 3 3 , 8; Schorck Kommentar KWG § 3 3 , 22 ff; BVerwG, N J W 61, 1834). Nicht zuverlässig sind Personen, die Vermögensdelikte begangen, gegen gesetzliche Ordnungsvorschriften in ihrer fachlichen Tätigkeit nachhaltig verstoßen oder in ihrem privaten oder geschäftlichen Verhalten gezeigt haben, daß von ihnen eine solide Bewertungstätigkeit nicht erwartet werden kann. Abs. 2 fordert weiter die fachliche Eignung der Mitglieder des Sachverständigenaus- 1 3 schusses (vergleichbare Vorschriften in § 33 Abs. 1 Nr. 3 KWG und in § 4 Abs. 1 für die Mitglieder des Aufsichtsrates). Dabei werden besondere Erfahrungen auf dem Gebiet der Bewertung von Grundstücken verlangt. Es handelt sich um eine ähnliche Qualifikation, wie sie von Mitgliedern des Gutachterausschusses zur Ermittlung von Grundstückswerten nach § 192 Abs. 3 BauGB verlangt wird. Nach Ansicht des BÄK ist dies i. d. R. nur der gem. § 36 GewO öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige (s. dazu die Muster-Sachverständigenordnung des DIHT v. 23. 1. 86; ferner die Richtlinien zur Anwendung und Auslegung dieser Muster-Sachverständigenordnung v. 5. 6. 86 sowie die fachlichen Bestellungsvoraussetzungen des D I H T für öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige für die Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken, jeweils abgedruckt bei Vogels S. 369 ff). Die Praxis hat gezeigt, daß die zahlenmäßig nur begrenzt bestellten und vereidigten Sachverständigen nicht in allen Fällen dem Anforderungsprofil entsprechen, das sich aus dem KAGG und der auf Gewerbeobjekte spezialisierten Anlagepolitik der KAG ergibt. Daher sollten auch andere fachlich qualifizierte Persönlichkeiten mit besonderen Erfahrungen in der Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken, die diese Erfahrungen als Architekt, Bauingenieur oder im Maklergeschäft oder im Rahmen der Beleihungstätigkeit von Kreditinstituten erworben haben, zu Mitgliedern eines Sachverständigenausschusses bestellt werden können. Das Gesetz schließt dies nicht aus. 1027

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KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

VI. Anzeigepflicht, Rechte des BÄK (Abs. 3) 14

Die Bestellung der Mitglieder des Sachverständigenausschusses bedarf nicht der Genehmigung durch das BÄK. Die Bestellung ist jedoch anzuzeigen (Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1; s. auch die Bezugnahme auf diese Vorschrift in § 10 Abs. 4 b Satz 4 KWG und § 2 Abs. 2 AnzV; das BÄK wendet § 2 Abs. 2 AnzV auf die Bestellung der Mitglieder der Sachverständigenausschüsse i. S. des § 32 entsprechend an). Die Anzeige muß in angemessener Frist vor Aufnahme der Tätigkeit im Sachverständigenausschuß erfolgen. Die Verletzung der Anzeigepflicht macht die Bestellung nicht unwirksam, kann jedoch eine Schadensersatzpflicht der KAG begründen. Die Verpflichtung, die Bestellung anzuzeigen, ist ein Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2 BGB.

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Die Anzeige an das BÄK muß zugleich eine Darlegung der persönlichen Voraussetzungen des Sachverständigen enthalten (Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2). Hierdurch soll das BÄK in die Lage versetzt werden, die nach Abs. 2 erforderliche Qualifikation nachprüfen zu können. Die näheren Anforderungen enthält das BAK-Schr. v. 25. 4. 94; s. dazu Anh. § 32 Nr. 4. Das BÄK verlangt in diesem Zusammenhang entsprechend § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AnzV folgende Unterlagen: — — — — —

lückenloser Lebenslauf des Sachverständigen, Straffreiheitserklärung, Muster eines Gutachtens (möglichst fondstypisch ggf. anonymisiert), öffentliche Bestellungsurkunde (soweit vorhanden), Aufstellung der von dem jeweiligen Sachverständigen erstellten Verkehrswert-Gutachten der letzten fünf Jahre unter Angabe der — Anzahl pro Jahr, — Größenordnung der Grundstücke (möglichst genau), — Nutzungsart und Belegenheit der Grundstücke, — Auftraggeber (Branche) und Zweck der Bewertung. Entsprechend § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 AnzV ist eine Erklärung des Sachverständigen über seine Beziehungen zu der KAG, zu den evtl. mit dieser verbundenen Unternehmen und zur Depotbank abzugeben. 16 Nach Abs. 3 Satz 2 kann das BÄK die Bestellung eines anderen Sachverständigen verlangen, wenn eine der in Abs. 2 vorgeschriebenen Voraussetzungen für die Tätigkeit als Sachverständiger fehlt oder später wegfällt, etwa weil die erforderliche Unabhängigkeit nicht mehr gegeben ist oder wenn bei einem öffentlich bestellten Sachverständigen die öffentliche Bestellung zurückgenommen wurde. Das BÄK hat dabei die Voraussetzungen des Abs. 2 zu prüfen. In der Auslegung der dort genannten Begriffe besitzt es einen Ermessensspielraum. Verlangt das BÄK die Bestellung eines anderen Sachverständigen, so handelt es sich um einen belastenden Verwaltungsakt, gegen den Widerspruch und Anfechtungsklage als Rechtsbehelf im Verwaltungsstreitverfahren gegeben sind. Zur Anfechtung berechtigt sind sowohl die KAG als auch der betreffende Sachverständige, da sie durch die Entscheidung des BÄK in gleicher Weise in ihren Rechten betroffen sind. 17

Das BÄK verlangt ergänzend zu § 32 von der KAG eine Unterrichtung über das Ausscheiden eines Mitglieds der Sachverständigenausschüsse sowohl an das BÄK als auch an die LZB; gleiches für den Fall, daß die Sachverständigenausschüsse für eine Zeit von mehr als drei Monaten an der Ausübung ihrer Tätigkeit voraussichtlich gehindert sein werden oder gehindert waren sowie für den Fall, daß einem Mitglied der Sachverständigenausschüsse nicht mehr die Eigenschaften eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen zuerkannt werden (AllgVfg. BÄK v. 18. 7. 90; I-Hdb. 438 Nr. 54 = CMBS 10.09 = Anh. § 2 Nr. 2). 1028

Mustergeschäftsordnung für die Sachverständigenausschüsse

Anh § 32

Anhang nach § 32, Nr. 1 Mustergeschäftsordnung für die Sachverständigenausschüsse vom 16. November 1976 1 Präambel Die im BVI Bundesverband Deutscher Investment-Gesellschaften zusammengeschlossenen Grundstücks-Kapitalanlagegesellschaften haben nachstehend die Empfehlung einer Mustergeschäftsordnung erarbeitet. Diese Mustergeschäftsordnung soll den Mitgliedsgesellschaften als Unterlage bei der Verabschiedung der die Tätigkeit ihrer Sachverständigen regelnden Geschäftsordnung dienen. Unbenommen muß es den Gesellschaften bleiben, aufgrund abweichender Strukturen oder besonderer Verhältnisse im Einzelfall von der Mustergeschäftsordnung abzuweichen oder diese zu ergänzen. §1 Grundlagen (1) Diese Geschäftsordnung regelt die Tätigkeit des(r) von der X Immobilien-Kapitalanlagegesellschaft (Gesellschaft) gemäß § 32 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) bestellten Sachverständigen-Ausschusses (Ausschüsse). (2) Für die Rechte und Pflichten der Ausschüsse gelten insbesondere die Bestimmungen des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften und die jeweiligen Vertragsbedingungen zur Regelung der Rechtsverhältnisse zwischen den Anteilinhabern und der Gesellschaft für die von ihr aufgelegten Grundstücks-Sondervermögen. §2 Anzahl, Zuständigkeit und Zusammensetzung der Ausschüsse (1) Für die Gesellschaft ist (sind) X Ausschuß(e) tätig, (deren Zuständigkeit regional abgegrenzt ist). Die Ausschußmitglieder sollen für einen bestimmten Zeitraum bestellt werden. (2) Die Ausschußmitglieder bestimmen aus ihrer Mitte für die Dauer von zwei Jahren einen Vorsitzenden sowie einen Stellvertreter, der den Vorsitzenden bei Verhinderung vertritt. Der Vorsitzende entscheidet in Abstimmung mit der Gesellschaft für jede zu bewertende Liegenschaft, welche der X Ausschußmitglieder als Hauptgutachter (federführende Gutachter) und (sofern erforderlich) als mitwirkende Gutachter die Bewertung eines Grundstücks durchführen. Der Vorsitzende kann sich selbst als Hauptgutachter benennen. (3) Ist ein Ausschußmitglied, das zum Hauptgutachter oder mitwirkenden Gutachter bestellt wurde ζ. B. wegen Krankheit, Reisetätigkeit, Urlaub oder vorübergehender Arbeitsüberlastung zur Erfüllung unaufschiebbarer Aufgaben nicht in der Lage, so benennt der Vorsitzende einen anderen Hauptgutachter bzw. mitwirkenden Gutachter. (4) Ist ein Ausschußmitglied voraussichtlich längere Zeit (drei Monate) an der Erfüllung seiner Aufgaben gehindert, hat es die Gesellschaft und den Ausschußvorsitzenden davon zu unterrichten. §3 Aufgaben und Beauftragung (1) Die Ausschüsse haben die nach dem K A G G und den Vertragsbedingungen für das jeweilige Sondervermögen vorgesehenen Bewertungen durchzuführen. (2) Die Ausschüsse haben insbesondere zu bewerten: a) die zum Erwerb vorgesehenen Liegenschaften b) die zum Sondervermögen gehörenden Liegenschaften unter Beachtung der in § 34 K A G G genannten Frist von einem Jahr (Wertfortschreibung) c) die zur Veräußerung vorgesehenen Liegenschaften (§ 37 KAGG).

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Schreiben des BVI an das BÄK vom 16. 10. 1976. 1029

Anh § 32

K A G G : Grundstücks-Sondervermögen

(3) Bewertungsaufträge sind von der Gesellschaft an den Ausschußvorsitzenden zu richten. Ist der für die Bewertung der Liegenschaft zuständige Hauptgutachter bereits bestellt, kann die Gesellschaft den Bewertungsauftrag auch unmittelbar an diesen richten. Der Bewertungsauftrag ist schriftlich zu erteilen. In Eilfällen kann der A u f t r a g auch mündlich oder telefonisch erteilt werden; er ist dann schriftlich zu bestätigen. (4) Es wird angestrebt, die Wertfortschreibungen gleichmäßig über das J a h r zu verteilen, um eine kontinuierliche Entwicklung zu erreichen. §4 Bewertungsbeschlüsse (1) Bewertungsbeschlüsse bedürfen der Mitwirkung von X Ausschußmitgliedern. Die Beschlüsse werden mit einfacher Mehrheit gefaßt. (2) Die Beschlußfassung kann schriftlich, fernschriftlich, fernmündlich oder in Sitzungen erfolgen. Sie ist durch den zuständigen Hauptgutachter herbeizuführen. Auf Verlangen der Gesellschaft hat die Beschlußfassung in Sitzungen zu erfolgen. (3) Der Bewertungsbeschluß ist aufgrund eines Gutachtens schriftlich niederzulegen. In Eilfällen kann d a s Bewertungsergebnis der Gesellschaft vorab mündlich oder telefonisch mitgeteilt werden. (4) Könnten sich die beteiligten Sachverständigen nicht auf einen gemeinsamen Bewertungsbeschluß einigen, so hat der die abweichende A u f f a s s u n g vertretende Sachverständige diese schriftlich niederzulegen. Sie ist der Gesellschaft zusammen mit dem Bewertungsbeschluß zuzuleiten. (5) Der Bewertungsbeschluß ist von den bei der Bewertung mitwirkenden Ausschußmitgliedern zu unterschreiben und der Gesellschaft umgehend zuzuleiten. (6) Die Geschäftsführung der Gesellschaft ist berechtigt, an Ausschuß-Sitzungen teilzunehmen, von ihr beauftragte oder zugezogene Personen können daran teilnehmen. Auf Verlangen des Ausschußvorsitzenden hat ein Geschäftsleiter der Gesellschaft die Pflicht, an einer Ausschuß-Sitzung teilzunehmen. §5 Fachkunde, Unabhängigkeit und Ortskenntnis (1) Die Mitglieder der Ausschüsse müssen unabhängige, zuverlässige und fachlich geeignete Persönlichkeiten mit besonderer Erfahrung auf dem Gebiet der Bewertung von Grundstücken sein (§32 KAGG). (2) Ein Ausschußmitglied darf an einem Bewertungsbeschluß nicht mitwirken, wenn seine Unabhängigkeit im Einzelfall nicht gewährleistet ist. Insoweit gelten die Vorschriften des § 192 Abs. 1 und 3 B a u G B (zusätzlicher Hinw. auf § 20 VwVfG möglich). (3) J e d e s Ausschußmitglied hat bei der Mitwirkung an einem Bewertungsbeschluß hinsichtlich der sachgerechten Bewertung und der Ortskenntnis die standesrechtlichen Pflichten eines öffentlich bestellten Sachverständigen einzuhalten. (4) Ist ein Ausschußmitglied gemäß Abs. 2 und 3 gehindert, an einen Bewertungsbeschluß mitzuwirken, so gilt für seine Vertretung § 2 Abs. 3 sinngemäß (so hat er sich der Stimme zu enthalten). §6 Bewertungsunterlagen und Bewertungsinhalt (1) Die Gesellschaft hat dem Ausschuß die Unterlagen und Informationen zur Verfügung zu stellen, die für die Bewertung der Liegenschaft von Bedeutung sind. Sie ist verpflichtet, den Ausschuß bei der Beschaffung von bzw. Einsichtnahme in Unterlagen, die nicht im Besitz der Gesellschaft sind, zu unterstützen. (2) Die Bewertung ist aufgrund der von der Gesellschaft zur Verfügung zu stellenden Unterlagen und Daten über L a g e , Beschaffenheit, Nutzung, Kosten und Erträge der Liegenschaften vorzunehmen. Dabei sind alle den Wert einer Liegenschaft beeinflussenden Umstände nach pflichtgemäßem gutachtlichem Ermessen zu berücksichtigen. (3) Z u m Inhalt eines Bewertungsgutachtens gehören mindestens eine Beschreibung des Grundstücks und der G e b ä u d e , die Feststellung von Baumängeln oder Beeinträchtigungen, die Angabe

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Richtlinien für die Wertermittlungsgutachten

Anh § 32

von wertbeeinflussenden Belastungen und Rechten, die Beurteilung der Vermietungssituation, die Ermittlung des Sachwertes und des Ertragswertes sowie die Feststellung des Verkehrswertes. Das Gutachten muß systematisch aufgebaut und übersichtlich gegliedert sein. Es muß im Gedankengang nachvollziehbar und in seinen Schlußfolgerungen nachprüfbar sein. §7 O b j ektbesichtigung Mindestens der Hauptgutachter muß vor Anfertigung seines Bewertungsvorschlages für ein Erstgutachten das zu bewertende Objekt besichtigt haben. Im übrigen werden die Objekte in dem vom Ausschuß für erforderlich gehaltenen Umfang und zeitlichen Turnus besichtigt. 8

Änderung der Geschäftsordnung Die Geschäftsordnung kann nur mit Zustimmung der Gesellschaft geändert oder ergänzt werden.

Anhang nach § 32, Nr. 2 Richtlinien für die Wertermittlungsgutachten 1 Die Begutachtung durch den Sachverständigenausschuß hat sich neben einer allgemeinen beratenden Tätigkeit auf 2 Gebiete zu erstrecken: 1) Wertermittlung für zu erwerbende Liegenschaften 2) turnusmäßige Wertfortschreibungen für die bereits im Besitz einer K A G befindlichen Liegenschaften. Erläuterungen: Z u 1) Zur Erstellung der Gutachten für den Erwerb von Liegenschaften können die von der Arbeitsgemeinschaft der Bayerischen Industrie- und Handelskammern erarbeiteten und vom Deutschen Industrie- und Handelstag für das Gebiet der Bundesrepublik als Richtlinien gebilligten „Mindestanforderungen an Gutachten über die Bewertung bebauter und unbebauter Grundstücke" angewandt werden (Anlage). Es ist sowohl der Sachwert als auch der Ertragswert zu ermitteln. Beim Ertragswert ist besonders die aufgrund der jeweiligen Lage auf dem Miet- und Grundstücksmarkt gegebene Nachhaltigkeit der Mieten und die dauernde Ertragsfähigkeit des Grundstücks zu prüfen und zu beurteilen. Bei der Ermittlung des Bodenwertes ist eine fiktive Ertragswertberechnung grundsätzlich nicht zulässig. Der Bodenwert ist vielmehr, sofern möglich, anhand von Vergleichspreisen oder Richtwerten anzusetzen. Für den Bauwert sind die Herstellungskosten der Gebäude einschließlich der Baunebenkosten nach ortsüblichen Preisen zu ermitteln und bei bestehenden Gebäuden um die technische Wertminderung wegen Alters zu kürzen. Abschläge wegen vorhandener Schäden oder Mängel sollen gesondert angesetzt werden. Ebenso sind die Zeitwerte der Außenanlagen gesondert auszuweisen, im Bedarfsfall auch für die besonderen Betriebseinrichtungen. Die für die Bauwerte anzuwendenden Baupreisindizes sollen für sämtliche Liegenschaften eines Fonds grundsätzlich einheitlich festgelegt und in zeitlichen Abständen entsprechend den Veröffentlichungen der Statistischen Ämter dem jeweiligen Stand der Baupreise angepaßt werden. Die Ertragswertberechnungen als maßgebliche Basis der Verkehrswertbeurteilung sollen, soweit möglich, unter Zugrundelegung der Berechungsmethode der Wertermittlungsverordnung in der

1

Schreiben des BVI an das BÄK vom 29. 6. 1977.

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KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

zur Zeit gültigen Fassung vom [6. Dezember 1988] erfolgen mit der Maßgabe, daß sowohl ein einheitlicher als auch ein gespaltener Soll- und Habenzinssatz angesetzt werden kann. Es ist für die Zwecke der einheitlichen Bewertung der Liegenschaften eines Fonds angezeigt, für eine marktbedingte Zeitspanne einen einheitlichen Habenzinssatz festzulegen. Bei bereits voll bewirtschafteten Liegenschaften sollen die Bewirtschaftungskosten (nach der Begriffsbestimmung in §§ 24 ff der Zweiten Berechnungsverordnung i.d. Fassung vom [12. Oktober 1990] einschließlich der zugehörigen Anlage 3 „Aufstellung der Betriebskosten") nach tatsächlichem Anfall angesetzt werden. Pauschale Ansätze in Prozentsätzen sind nur für Verwaltung und Mietausfallwagnis vorzusehen. Die Instandhaltungskosten sollen je nach Art und Beschaffenheit der Liegenschaften mit Hilfe von Erfahrungssätzen je qm Nutz- oder Wohnfläche ermittelt werden. Der Verkehrswert ist unter Berücksichtigung der jeweiligen Marktlage in der Regel aus dem Ertragswert abzuleiten. Von marktüblichen Gepflogenheiten abweichende Festsetzungen sind zu begründen. Zu 2) Die Wertfortschreibungsgutachten sind für jede Liegenschaft (wirtschaftliche Einheit) getrennt durchzuführen. Auch hier sind Sachwert und Ertragswert zu ermitteln. Diese Berechnungen können hier in gekürzter, jedoch nachprüfbarer Form dargestellt werden. Die einschlägigen allgemeinen Ausführungen bei Ziffer 1 gelten auch hier. Beim Rohertrag sollen die nach Nutzungsart aufgeschlüsselten Jahresmieten und bei den Bewirtschaftungskosten die einzelnen Posten angegeben sein. Der begutachtete neue Verkehrswert hat die Gegebenheiten des Grundstücksmarktes und die Besonderheiten der Liegenschaft (ζ. B. Rückstellungen für erforderliche Reparaturen, Mietausfall, z. Zt. leerstehende oder nicht-vermietbare Räume u. dgl.) zu berücksichtigen. Aus Gründen der Vergleichbarkeit der einzelnen Liegenschaften und deren wertmäßigen Veränderungen sollen die Verhältniszahlen zum Sachwert und Ertragswert, das Vielfache des Jahresrohertrages und der Wert je qm Wohn- und Nutzfläche aufgezeigt werden. Abschließend ist die Veränderung des Verkehrswertes (in Prozenten) anzugeben. Für wesentliche Veränderungen sollen die Ursachen genannt werden. Den Wertermittlungen soll eine Übersicht vorangestellt werden, in der eine stichwortartige Gebäudecharakteristik, die wesentlichen Bewertungsmerkmale und vorweg besonders die Veränderungen der Wertermittlungsansätze und der Wertermittlungsergebnisse gegenüber der vorangegangenen Wertermittlung aufzuzeigen sind. Soweit einschlägig, sollen hier die Vergleichszahlen der vorangegangenen Wertermittlung in Klammern beigefügt werden. Ferner sollen hier etwaige bauliche Änderungen an der Liegenschaft textlich kurz aufgeführt werden.

Anlage zu den Richtlinien für die Wertermittlungsgutachten: Mindestanforderungen an Gutachten über die Bewertung bebauter und unbebauter Grundstücke Bei den mit + gekennzeichneten Punkten hat der öffentlich bestellte Sachverständige pflichtgemäß zu prüfen, ob und ggf. in welchem Umfang Angaben, insbesondere aufgrund des Auftrags oder sonstiger besonderer Umstände, erforderlich bzw. (unter vertretbarem Aufwand) möglich sind. 1. Allgemeine Angaben 1.1 1.2 1.3 1.4 1032

Auftraggeber Auftrag und Verwendungszweck des Gutachtens Verwendete objektbezogene Arbeitsunterlagen Datum und Teilnehmer der Ortsbesichtigung

Richtlinien für die Wertermittlungsgutachten

Anh § 32

2. Beschreibung des Bewertungsobjekts 2.1 2.2 2.3 2.3.1 +2.3.2 +2.3.3 2.4 +2.4.1 +2.4.2 2.4.3 + 2.4.4 2.5 2.5.1

+ 2.5.2

Lagebeschreibung Grundbuchinhalt: Bestand, Eigentümer, Angabe und Beurteilung der Eintragungen in Abt. II Grundstücksbeschreibung: Zuschnitt, Breite, Tiefe und Straßenfrontlänge Oberflächenbeschaffenheit und Bodenverhältnisse Beschaffenheit des Untergrundes, Grundverhältnisse Beschreibung der vorhandenen Bebauung: Angaben zur zulässigen baulichen Nutzung des Grundstücks Angaben über Auflagen oder Erfüllung der Garagenverordnung oder der Einstellplatzbauverpflichtung Anschlüsse an öffentliche Versorgungsleitungen Anliegerbeiträge Gebäudebeschreibung: Baujahr, Renovierungen und bauliche Änderungen unter Angabe des Zeitpunktes, Raumordnung, Beschreibung der Bauweise und der Ausstattung, Außenanlagen, Bauzustand Beurteilung der Gebäude hinsichtlich Zweckmäßigkeit der Grundrißgestaltung und der verwendeten Baustoffe

3. Flächen und Massenberechnung 3.1 3.2 3.3 3.4

Angabe der angewandten Berechnungsvorschriften (DIN-Blätter) Angabe der verwendeten Unterlagen (Baupläne vom ... oder örtliche Aufnahmen) Angaben der bebauten Fläche, des umbauten Raums, der Wohn- und Nutzflächen bzw. Prüfung der vorhandenen Unterlagen Angabe der Verhältniszahlen: Grundflächenzahl; Geschoßflächenzahl; + cbm umbauter Raum je qm Wohn- und Nutzfläche bzw. Prüfung der vorhandenen Unterlagen

4. Bewertung Angaben, welches oder welche Bewertungsverfahren angewandt worden sind 4.1 4.2 4.2.1 4.2.2 4.2.3 4.2.4 4.2.5 4.2.6 4.3 4.3.1 4.3.2

4.3.3

Beim Boden wert: Grundlage der Bodenbewertung (ζ. B. Vergleichspreise oder Richtwerte) Beim Gebäudesachwert: Angabe des Bezugsjahres (z.B. 1913 oder 1914 oder 1938 oder 1950 oder 1955 oder 1962 oder 1970) Angabe des Baupreisindexes (Basis 19... = 100) Berechnung des Ausgangswertes Technische und wirtschaftliche Wertminderung Angaben bezüglich der Baunebenkosten Bewertung der Außenanlagen Beim Ertragswert: Tatsächliche Mieterträge mit Beurteilung ihrer Angemessenheit; + Angabe des Mietwertes der eigengenutzten Räume Bewirtschaftungskosten: + A n g a b e der tatsächlich anfallenden Kosten (Grundsteuer usw.) und der nach Erfahrungssätzen geschätzten Kosten (Instandhaltung usw.) Ertragswertberechnung: Berechnung des Reinertrages Angabe des Bewertungszinssatzes Verzinsungsbetrag des Bodenwertes Gebäudeertrag Angabe der geschützten Restnutzungsdauer Vervielfältiger 1033

Anh § 32

4.3.4 4.4 +4.4.1 +4.4.2

K A G G : Grundstücks-Sondervermögen

Berechnung des Gebäudeertragswertes Bodenwert Berechnung des Ertragswertes Berechnung evtl. Sonderwerte, ζ. B. infolge bestehender Dienstbarkeiten, aus Finanzierung, aus der Miethöhe und dergleichen Beim Verkehrswert: Zu- oder Abschläge infolge der derzeitigen L a g e auf dem Immobilienmarkt oder der Eigenschaft des Bewertungsobjektes Angabe, welchem Wert je q m Wohn- und Nutzfläche der begutachtete Verkehrswert entspricht.

5. Anlagen 5.1 5.2 5.3

Lichtbild des G e b ä u d e s Lageplan Grundrißplan oder Grundrißskizze, Gebäudeschnitte

Anhang nach § 32, Nr. 3 Wertermittlungsverordnung — WertV Verordnung über Grundsätze für die Ermittlung der Verkehrswerte von Grundstücken (Wertermittlungsverordnung — WertV) vom 6. Dezember 1988 (BGBl. I S. 2209) Auf Grund des S 199 Abs. 1 des Baugesetzbuchs in der Fassung der Bekanntmachung v o m 8. Dezember 1986 (BGBl. I S. 2253) verordnet die Bundesregierung:

Inhaltsverzeichnis (nicht Bestandteil der Verordnung) Erster Teil: Anwendungsbereich, allgemeine Verfahrensgrundsätze und Begriffsbestimmungen § § § § § § §

1 2 3 4 5 6 7

Anwendungsbereich Gegenstand der Wertermittlung Z u s t a n d des Grundstücks und allgemeine Wertverhältnisse Z u s t a n d und Entwicklung von Grund und Boden Weitere Z u s t a n d s m e r k m a l e Ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse Ermittlung des Verkehrswerts

Zweiter Teil: Ableitung erforderlicher Daten § 8 § 9 §10 §11 § 12

Erforderliche Daten Indexreihen Umrechnungskoeffizienten Liegenschaftszinssatz Vergleichsfaktoren für bebaute Grundstücke

Dritter Teil: Wertermittlungsverfahren Erster Abschnitt: Vergleichswertverfahren § 13 § 14

Ermittlungsgrundlagen Berücksichtigung von Abweichungen

Zweiter Abschnitt: Ertragswertverfahren § 15 § 16 S 17

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Ermittlungsgrundlagen Ermittlung des Ertragswerts der baulichen Anlagen Rohertrag

Anh § 32

Wertermittlungsverordnung §18 § 19 § 20

Bewirtschaftungskosten Berücksichtigung sonstiger wertbeeinflussender Umstände Ermittlung des Ertragswerts in besonderen Fällen

Dritter Abschnitt: Sachwertverfahren §21 § 22 § 23 § 24 § 25

Ermittlungsgrundlagen Ermittlung des Herstellungswerts Wertminderung wegen Alters Wertminderung wegen Baumängel und Bauschäden Berücksichtigung sonstiger wertbeeinflussender Umstände

Vierter Teil: Ergänzende Vorschriften § 26 § 27 § 28 § 29

Wertermittlung nach M a ß g a b e der §§ 153 Abs. 1, 169 Abs. 1 Nr. 7 und § 169 Abs. 4 des Baugesetzbuchs Wertermittlung nach M a ß g a b e der §§ 153 Abs. 4 und 169 Abs. 8 des Baugesetzbuchs Wertermittlung für die Bemessung der Ausgleichsbeträge nach den §§ 154 Abs. 1 und 166 Abs. 3 des Baugesetzbuchs Berücksichtigung sonstiger Vermögensnachteile bei der Wertermittlung

Fünfter Teil: Schlußvorschriften § 30 §31

Berlin-Klausel Inkrafttreten und abgelöste Vorschriften

Erster Teil Anwendungsbereich, allgemeine Verfahrensgrundsätze und Begriffsbestimmungen §1 Anwendungsbereich (1) Bei der Ermittlung der Verkehrswerte von Grundstücken und bei der Ableitung der für die Wertermittlung erforderlichen Daten sind die Vorschriften dieser Verordnung anzuwenden. (2) A b s a t z 1 ist auf die Wertermittlung von grundstücksgleichen Rechten, Rechten an diesen und Rechten an Grundstücken entsprechend anzuwenden. §2 Gegenstand der Wertermittlung Gegenstand der Wertermittlung kann d a s Grundstück oder ein Grundstücksteil einschließlich seiner Bestandteile, wie G e b ä u d e , Außenanlagen und sonstigen Anlagen sowie des Z u b e h ö r s sein. Die Wertermittlung kann sich auch auf einzelne der in Satz 1 bezeichneten Gegenstände beziehen. §3 Z u s t a n d des Grundstücks und allgemeine Wertverhältnisse (1) Zur Ermittlung des Verkehrswerts eines Grundstücks sind die allgemeinen Wertverhältnisse auf dem G r u n d s t ü c k s m a r k t in dem Zeitpunkt zugrunde zu legen, auf den sich die Wertermittlung bezieht (Wertermittlungsstichtag). Dies gilt auch für den Z u s t a n d des Grundstücks, es sei denn, daß aus rechtlichen oder sonstigen Gründen ein anderer Z u s t a n d des Grundstücks maßgebend ist. (2) Der Z u s t a n d eines Grundstücks bestimmt sich nach der Gesamtheit der verkehrswertbeeinflussenden rechtlichen Gegebenheiten und tatsächlichen Eigenschaften, der sonstigen Beschaffenheit und der L a g e des Grundstücks. Hierzu gehören insbesondere der Entwicklungszustand (§ 4), die Art und d a s M a ß der baulichen Nutzung ( § 5 Abs. 1), die wertbeeinflussenden Rechte und Belastungen (§ 5 Abs. 2), der beitrags- und abgabenrechtliche Z u s t a n d (§ 5 Abs. 3), die Wartezeit bis zu einer baulichen oder sonstigen Nutzung ( § 5 Abs. 4), die Beschaffenheit und Eigenschaft des Grundstücks (§ 5 A b s . 5) und die Lagemerkmale (§ 5 Abs. 6). (3) Die allgemeinen Wertverhältnisse auf dem Grundstücksmarkt bestimmen sich nach der Gesamtheit der am Wertermittlungsstichtag für die Preisbindung von Grundstücken im gewöhnli-

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chen Geschäftsverkehr für Angebot und Nachfrage maßgebenden Umstände, wie die allgemeine Wirtschaftssituation, der Kapitalmarkt und die Entwicklungen am Ort. Dabei bleiben ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse (§ 6) außer Betracht. §4 Zustand und Entwicklung von Grund und Boden (1) Flächen der Land- und Forstwirtschaft sind entsprechend genutzte oder nutzbare Flächen, 1. von denen anzunehmen ist, daß sie nach ihren Eigenschaften, der sonstigen Beschaffenheit und Lage, nach ihren Verwertungsmöglichkeiten oder den sonstigen Umständen in absehbarer Zeit nur land- oder forstwirtschaftlichen Zwecken dienen werden, 2. die sich, insbesondere durch ihre landschaftliche oder verkehrliche Lage, durch ihre Funktion oder durch ihre Nähe zu Siedlungsgebieten geprägt, auch für außerlandwirtschaftliche oder außerforstwirtschaftliche Nutzungen eignen, sofern im gewöhnlichen Geschäftsverkehr eine dahingehende Nachfrage besteht und auf absehbare Zeit keine Entwicklung zu einer Bauerwartung bevorsteht. (2) Bauerwartungsland sind Flächen, die nach ihrer Eigenschaft, ihrer sonstigen Beschaffenheit und ihrer Lage eine bauliche Nutzung in absehbarer Zeit tatsächlich erwarten lassen. Diese Erwartung kann sich insbesondere auf eine entsprechende Darstellung dieser Flächen im Flächennutzungsplan, auf ein entsprechendes Verhalten der Gemeinde oder auf die allgemeine städtebauliche Entwicklung des Gemeindegebiets gründen. (3) Rohbauland sind Flächen, die nach den §§ 30, 33 und 34 des Baugesetzbuchs für eine bauliche Nutzung bestimmt sind, deren Erschließung aber noch nicht gesichert ist oder die nach Lage, Form oder Größe für eine bauliche Nutzung unzureichend gestaltet sind. (4) Baureifes Land sind Flächen, die nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften baulich nutzbar sind. §5 Weitere Zustandsmerkmale (1) Art und Maß der baulichen Nutzung ergeben sich in der Regel aus den für die städtebauliche Zulässigkeit von Vorhaben maßgeblichen §§ 30, 33 und 34 des Baugesetzbuchs unter Berücksichtigung der sonstigen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Vorschriften, die Art und Maß der baulichen Nutzung mitbestimmen. Wird vom Maß der zulässigen Nutzung am Wertermittlungsstichtag in der Umgebung regelmäßig nach oben abgewichen oder wird die zulässige Nutzung nicht voll ausgeschöpft, ist die Nutzung maßgebend, die im gewöhnlichen Geschäftsverkehr zugrunde gelegt wird. (2) Als wertbeeinflussende Rechte und Belastungen kommen solche privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Art, wie Dienstbarkeiten, Nutzungsrechte, Baulasten und sonstige dingliche Rechte und Lasten, in Betracht. (3) Für den beitrags- und abgabenrechtlichen Zustand des Grundstücks ist die Pflicht zur Entrichtung von öffentlichrechtlichen Beiträgen und nichtsteuerlichen Abgaben maßgebend. (4) Die Wartezeit bis zu einer baulichen oder sonstigen Nutzung eines Grundstücks richtet sich nach der voraussichtlichen Dauer bis zum Eintritt der rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen, die für die Zulässigkeit der Nutzung erforderlich sind. (5) Die Beschaffenheit und die tatsächlichen Eigenschaften des Grundstücks werden insbesondere durch die Grundstücksgröße und Grundstücksgestalt, die Bodenbeschaffenheit (ζ. B. Bodengüte, Eignung als Baugrund, Belastung mit Ablagerungen), die Umwelteinflüsse, die tatsächliche Nutzung und Nutzbarkeit bestimmt. Bei bebauten Grundstücken wird die Beschaffenheit vor allem auch durch den Zustand der baulichen Anlagen hinsichtlich der Gebäudeart, des Baujahrs, der Bauweise und Baugestaltung, der Größe und Ausstattung, des baulichen Zustands und der Erträge bestimmt. (6) Lagemerkmale von Grundstücken sind insbesondere die Verkehrsanbindung, die Nachbarschaft, die Wohn- und Geschäftslage sowie die Umwelteinflüsse. §6 Ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse (1) Zur Wertermittlung und zur Ableitung erforderlicher Daten für die Wertermittlung sind Kaufpreise und andere Daten wie Mieten und Bewirtschaftungskosten heranzuziehen, bei denen 1036

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Wertermittlungsverordnung

anzunehmen ist, daß sie nicht durch ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse beeinflußt worden sind. Die Kaufpreise und die anderen Daten, die durch ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse beeinflußt worden sind, dürfen nur herangezogen werden, wenn deren Auswirkungen auf die Kaufpreise und die anderen Daten sicher erfaßt werden können. (2) Kaufpreise und andere Daten können durch ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse beeinflußt werden, wenn 1. sie erheblich von den Kaufpreisen in vergleichbaren Fällen abweichen, 2. ein außergewöhnliches Interesse des Veräußerers oder des Erwerbers an dem Verkauf oder dem Erwerb des Grundstücks bestanden hat, 3. besondere Bindung verwandtschaftlicher, wirtschaftlicher oder sonstiger Art zwischen den Vertragsparteien bestanden haben oder 4. Erträge, Bewirtschaftungs- und Herstellungskosten erheblich von denen in vergleichbaren Fällen abweichen. (3) Eine Beeinflussung der Kaufpreise und der anderen Daten kann auch vorliegen, wenn diese durch Aufwendungen mitbestimmt worden sind, die aus Anlaß des Erwerbs und der Veräußerung entstehen, wenn diese nicht zu den üblicherweise vertraglich vereinbarten Entgelten gehören, namentlich besondere Zahlungsbedingungen sowie die Kosten der bisherigen Vorhaltung, Abstandszahlungen, Ersatzleistungen, Zinsen, Steuern und Gebühren. §7 Ermittlung des Verkehrswerts (1) Zur Ermittlung des Verkehrswerts sind das Vergleichswertverfahren (§§ 13 und 14), das Ertragswertverfahren (§§ 15 bis 20), das Sachwertverfahren (§§21 bis 25) oder mehrere dieser Verfahren heranzuziehen. Der Verkehrswert ist aus dem Ergebnis des herangezogenen Verfahrens unter Berücksichtigung der Lage auf dem Grundstücksmarkt (§ 3 Abs. 3) zu bemessen. Sind mehrere Verfahren herangezogen worden, ist der Verkehrswert aus den Ergebnissen der angewandten Verfahren unter Würdigung ihrer Aussagefähigkeit zu bemessen. (2) Die Verfahren sind nach der Art des Gegenstands der Wertermittlung (§ 2) unter Berücksichtigung der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr bestehenden Gepflogenheiten und den sonstigen Umständen des Einzelfalls zu wählen; die Wahl ist zu begründen. Z w e i t e r Teil Ableitung erforderlicher Daten §8 Erforderliche Daten Die für die Wertermittlung erforderlichen Daten sind aus der Kaufpreissammlung (§ 193 Abs. 3 des Baugesetzbuchs)* unter Berücksichtigung der jeweiligen Lage auf dem Grundstücksmarkt abzuleiten. Hierzu gehören insbesondere Indexreihen (§9), Umrechnungskoeffizienten (§ 10), Liegenschaftszinssätze (§11) und Vergleichsfaktoren für bebaute Grundstücke (§ 12). §9 Indexreihen (1) Änderungen der allgemeinen Wertverhältnisse auf dem Grundstücksmarkt sollen mit Indexreihen erfaßt werden. (2) Bodenpreisindexreihen bestehen aus Indexzahlen, die sich aus dem durchschnittlichen Verhältnis der Bodenpreise eines Erhebungszeitraums zu den Bodenpreisen eines Basiszeitraums mit der Indexzahl 100 ergeben. Die Bodenpreisindexzahlen können auch auf bestimmte Zeitpunkte des Erhebungs- und Basiszeitraums bezogen werden. (3) Die Indexzahlen der Bodenpreisindexreihen werden für Grundstücke mit vergleichbaren Lage- und Nutzungsverhältnissen aus den geeigneten und ausgewerteten Kaufpreisen für unbebaute Grundstücke des Erhebungszeitraums abgeleitet. Kaufpreise solcher Grundstücke, die in " § 193 Abs. 3 BauGB: „(2) Der Gutachterausschuß führt eine Kaufpreissammlung, wertet sie aus und ermittelt Bodenrichtwerte und sonstige zur Wertermittlung erforderliche Daten." 1037

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KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

ihren wertbeeinflussenden Merkmalen voneinander abweichen, sind nach Satz 1 zur Ableitung der Bodenpreisindexzahlen nur geeignet, wenn die Abweichungen 1. in ihren Auswirkungen auf die Preise sich ausgleichen, 2. durch Zu- oder Abschläge oder 3. durch andere geeignete Verfahren berücksichtigt werden können. Das Ergebnis eines Erhebungszeitraums kann in geeigneten Fällen durch Vergleich mit den Indexreihen anderer Bereiche und vorausgegangener Erhebungszeiträume überprüft werden. (4) Bei der Ableitung anderer Indexreihen, wie für Preise von Eigentumswohnungen, sind die Absätze 2 und 3 entsprechend anzuwenden. §10 Umrechnungskoeffizienten (1) Wertunterschiede von Grundstücken, die sich aus Abweichungen bestimmter wertbeeinflussender Merkmale sonst gleichartiger Grundstücke ergeben, insbesondere aus dem unterschiedlichen M a ß der baulichen Nutzung, sollen mit Hilfe von Umrechnungskoeffizienten erfaßt werden. (2) Umrechnungskoeffizienten werden auf der Grundlage einer ausreichenden Zahl geeigneter und ausgewerteter Kaufpreise für bestimmte Merkmale der Abweichungen abgeleitet. Kaufpreise von Grundstücken, die in mehreren wertbeeinflussenden Merkmalen voneinander abweichen oder von den allgemeinen Wertverhältnissen auf dem Grundstücksmarkt unterschiedlich beeinflußt worden sind, sind geeignet, wenn diese Einflüsse jeweils durch Zu- oder Abschläge oder durch andere geeignete Verfahren berücksichtigt werden können. S 11 Liegenschaftszinssatz (1) Der Liegenschaftszinssatz ist der Zinssatz, mit dem der Verkehrswert von Liegenschaften im Durchschnitt marktüblich verzinst wird. (2) Der Liegenschaftszinssatz ist auf der Grundlage geeigneter Kaufpreise und der ihnen entsprechenden Reinerträge für gleichartig bebaute und genutzte Grundstücke unter Berücksichtigung der Restnutzungsdauer der Gebäude nach den Grundsätzen des Ertragswertverfahrens (§§ 15 bis 20) zu ermitteln. §12 Vergleichsfaktoren f ü r bebaute Grundstücke (1) Z u r Ermittlung von Vergleichsfaktoren für bebaute Grundstücke sind die Kaufpreise gleichartiger Grundstücke heranzuziehen. Gleichartige Grundstücke sind solche, die insbesondere nach Lage und Art und M a ß der baulichen Nutzung sowie Größe und Alter der baulichen Anlagen vergleichbar sind. (2) Die Kaufpreise nach Absatz 1 sind auf den nachhaltig erzielbaren jährlichen Ertrag (Ertragsfaktor) oder auf eine sonstige geeignete Bezugseinheit, insbesondere auf eine Raum- oder Flächeneinheit der baulichen Anlage (Gebäudefaktor), zu beziehen. (3) Soll bei der Ermittlung des Verkehrswerts bebauter Grundstücke nach dem Vergleichswertverfahren der Wert der Gebäude getrennt von dem Bodenwert ermittelt werden, können nach Maßgabe des Absatzes 2 auch die auf das jeweilige Gebäude entfallenden Anteile der Kaufpreise gleichartig bebauter und genutzter Grundstücke auf den nachhaltig erzielbaren jährlichen Ertrag oder auf eine der sonstigen geeigneten Bezugseinheiten bezogen werden. D r i t t e r Teil Wertermittlungsverfahren Erster Abschnitt Vergleichswertverfahren §13 Ermittlungsgrundlagen (1) Bei Anwendung des Vergleichswertverfahrens sind Kaufpreise solcher Grundstücke heranzuziehen, die hinsichtlich der ihren Wert beeinflussenden Merkmale (§§ 4 und 5) mit dem zu bewertenden Grundstück hinreichend übereinstimmen (Vergleichsgrundstücke). Finden sich in 1038

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Wertermittlungsverordnung

dem Gebiet, in dem das Grundstück gelegen ist, nicht genügend Kaufpreise, können auch Vergleichsgrundstücke aus vergleichbaren Gebieten herangezogen werden. (2) Zur Ermittlung des Bodenwertes können neben oder anstelle von Preisen für Vergleichsgrundstücke auch geeignete Bodenrichtwerte herangezogen werden. Bodenrichtwerte sind geeignet, wenn sie entsprechend den örtlichen Verhältnissen unter Berücksichtigung von Lage und Entwicklungszustand gegliedert und nach Art und M a ß der baulichen Nutzung, Erschließungszustand und jeweils vorherrschender Grundstücksgestalt hinreichend bestimmt sind. (3) Bei bebauten Grundstücken können neben oder anstelle von Preisen für Vergleichsgrundstücke insbesondere die nach M a ß g a b e des § 12 ermittelten Vergleichsfaktoren herangezogen werden. D e r Vergleichswert ergibt sich durch Vervielfachung des jährlichen Ertrags oder der sonstigen Bezugseinheit des zu bewertenden Grundstücks mit dem nach § 12 ermittelten Vergleichsfaktor; Zu- oder Abschläge nach § 14 sind dabei zu berücksichtigen. Bei Verwendung von Vergleichsfaktoren, die sich nur auf das Gebäude beziehen (§ 12 Abs. 3), ist der getrennt vom Gebäudewert zu ermittelnde Bodenwert gesondert zu berücksichtigen. §14 Berücksichtigung von Abweichungen Weichen die wertbeeinflussenden Merkmale der Vergleichsgrundstücke oder der Grundstücke, für die Bodenrichtwerte oder Vergleichsfaktoren bebauter Grundstücke abgeleitet worden sind, vom Zustand des zu bewertenden Grundstücks ab, so ist dies durch Z u - oder Abschläge oder in anderer geeigneter Weise zu berücksichtigen. Dies gilt auch, soweit die den Preisen von Vergleichsgrundstücken und den Bodenrichtwerten zugrunde liegenden allgemeinen Wertverhältnisse von denjenigen am Wertermittlungsstichtag abweichen. Dabei sollen vorhandene Indexreihen (§ 9) und Umrechnungskoeffizienten (§ 10) herangezogen werden.

Zweiter Abschnitt Ertragswertverfahren §15 Ermittlungsgrundlagen (1) Bei Anwendung des Ertragswertverfahrens ist der Wert der baulichen Anlagen, insbesondere der Gebäude, getrennt von dem Bodenwert auf der Grundlage des Ertrags nach den §§ 16 bis 19 zu ermitteln. (2) Der Bodenwert ist in der Regel im Vergleichswertverfahren (§§ 13 und 14) zu ermitteln. (3) Bodenwert und Wert der baulichen Anlagen ergeben den Ertragswert des Grundstücks, soweit dieser nicht nach § 2 0 zu ermitteln ist. §16 Ermittlung des Ertragswerts der baulichen Anlagen (1) Bei der Ermittlung des Ertragswerts der baulichen Anlagen ist von dem nachhaltig erzielbaren jährlichen Reinertrag des Grundstücks auszugehen. Der Reinertrag ergibt sich aus dem Rohertrag (§ 17) abzüglich der Bewirtschaftungskosten (§ 18). (2) Der Reinertrag ist um den Betrag zu vermindern, der sich durch angemessene Verzinsung des Bodenwerts ergibt. Der Verzinsung ist in der Regel der für die Kapitalisierung nach Absatz 3 maßgebende Liegenschaftszinssatz (§ 11) zugrunde zu legen. Ist das Grundstück wesentlich größer, als es einer den baulichen Anlagen angemessenen Nutzung entspricht und ist eine zusätzliche Nutzung oder Verwertung einer Teilfläche zulässig und möglich, ist bei der Berechnung des Verzinsungsbetrags der Bodenwert dieser Teilfläche nicht anzusetzen. (3) Der um den Verzinsungsbetrag des Bodenwerts verminderte Reinertrag ist mit dem sich aus der Anlage* zu dieser Verordnung ergebenden Vervielfältiger zu kapitalisieren. Maßgebend ist

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derjenige Vervielfältiger, der sich nach dem Liegenschaftszinssatz und der Restnutzungsdauer der baulichen Anlagen ergibt. (4) Als Restnutzungsdauer ist die Anzahl der Jahre anzusehen, in denen die baulichen Anlagen bei ordnungsgemäßer Unterhaltung und Bewirtschaftung voraussichtlich noch wirtschaftlich genutzt werden können; durchgeführte Instandsetzungen oder Modernisierungen oder unterlassene Instandhaltung oder andere Gegebenheiten können die Restnutzungsdauer verlängern oder verkürzen. Entsprechen die baulichen Anlagen nicht den allgemeinen Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse oder an die Sicherheit der auf dem betroffenen Grundstück wohnenden oder arbeitenden Menschen, ist dies bei der Ermittlung der Restnutzungsdauer besonders zu berücksichtigen. §17 Rohertrag (1) Der Rohertrag umfaßt alle bei ordnungsgemäßer Bewirtschaftung und zulässiger Nutzung nachhaltig erzielbaren Einnahmen aus dem Grundstück, insbesondere Mieten und Pachten einschließlich Vergütungen. Umlagen, die zur Deckung von Betriebskosten gezahlt werden, sind nicht zu berücksichtigen. (2) Werden für die Nutzung von Grundstücken oder Teilen eines Grundstücks keine oder vom üblichen abweichende Entgelte erzielt, sind die bei einer Vermietung oder Verpachtung nachhaltig erzielbaren Einnahmen zugrunde zu legen. §18 Bewirtschaftungskosten (1) Bewirtschaftungskosten sind die Abschreibung, die bei gewöhnlicher Bewirtschaftung nachhaltig entstehenden Verwaltungskosten (Absatz 2), Betriebskosten (Absatz 3), Instandhaltungskosten (Absatz 4) und das Mietausfallwagnis (Absatz 5); durch Umlagen gedeckte Betriebskosten bleiben unberücksichtigt. Die Abschreibung ist durch Einrechnung in den Vervielfältiger nach § 16 Abs. 3 berücksichtigt. (2) Verwaltungskosten sind 1. die Kosten der zur Verwaltung des Grundstücks erforderlichen Arbeitskräfte und Einrichtungen, 2. die Kosten der Aufsicht sowie 3. die Kosten für die gesetzlichen oder freiwilligen Prüfungen des Jahresabschlusses und der Geschäftsführung. (3) Betriebskosten sind die Kosten, die durch das Eigentum am Grundstück oder durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Grundstücks sowie seiner baulichen und sonstigen Anlagen laufend entstehen. (4) Instandhaltungskosten sind Kosten, die infolge Abnutzung, Alterung und Witterung zur Erhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs der baulichen Anlagen während ihrer Nutzungsdauer aufgewendet werden müssen. (5) Mietausfallwagnis ist das Wagnis einer Ertragsminderung (§ 17), die durch uneinbringliche Mietrückstände oder Leerstehen von Raum, der zur Vermietung bestimmt ist, entsteht. Es dient auch zur Deckung der Kosten einer Rechtsverfolgung auf Zahlung, Aufhebung eines Mietverhältnisses oder Räumung. (6) Die Verwaltungskosten, die Instandhaltungskosten und das Mietausfallwagnis sind nach Erfahrungsgrundsätzen anzusetzen, die unter Berücksichtigung der Restnutzungsdauer den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung entsprechen. Die Betriebskosten sind unter Berücksichtigung der Grundsätze einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung im üblichen Rahmen nach ihrer tatsächlichen H ö h e unter Einbeziehung der vom Eigentümer selbst erbrachten Sachund Arbeitsleistung zu ermitteln. Soweit sie sich nicht ermitteln lassen, ist von Erfahrungssätzen auszugehen. §19 Berücksichtigung sonstiger wertbeeinflussender Umstände Sonstige den Verkehrswert beeinflussende Umstände, die bei der Ermittlung nach den §§ 16 bis 18 noch nicht erfaßt sind, sind durch Zu- oder Abschläge oder in anderer geeigneter Weise zu berücksichtigen, insbesondere sind die Nutzung des Grundstücks für Werbezwecke oder woh1040

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Wertermittlungsverordnung

nungs- und mietrechtliche Bindungen sowie Abweichungen vom normalen baulichen Zustand zu beachten, soweit sie nicht bereits durch den Ansatz des Ertrags oder durch eine entsprechend geänderte Restnutzungsdauer berücksichtigt sind. §20 Ermittlung des Ertragswerts in besonderen Fällen (1) Verbleibt bei der Minderung des Reinertrags um den Verzinsungsbetrag des Bodenwerts nach § 16 Abs. 2 kein Anteil für die Ermittlung des Ertragswerts der baulichen Anlagen, so ist als Ertragswert des Grundstücks nur der Bodenwert anzusetzen. Der Bodenwert ist in diesem Fall um die gewöhnlichen Kosten zu mindern, insbesondere Abbruchkosten, die aufzuwenden wären, damit das Grundstück vergleichbaren unbebauten Grundstücken entspricht, soweit diese im gewöhnlichen Geschäftsverkehr berücksichtigt werden. (2) Wenn das Grundstück aus rechtlichen oder sonstigen Gründen alsbald nicht freigelegt und deshalb eine dem Bodenwert angemessene Verzinsung nicht erzielt werden kann, ist dies bei dem nach Absatz 1 Satz 2 verminderten Bodenwert für die Dauer der Nutzungsbeschränkung zusätzlich angemessen zu berücksichtigen. Der so ermittelte Bodenwert zuzüglich des kapitalisierten aus der Nutzung des Grundstücks nachhaltig erzielbaren Reinertrags ergeben den Ertragswert. Der für die Kapitalisierung des nachhaltig erzielbaren Reinertrags maßgebende Vervielfältiger bestimmt sich nach der Dauer der Nutzungsbeschränkung und dem der Grundstücksart entsprechender Liegenschaftszinssatz. (3) Stehen dem Abriß der Gebäude längerfristig rechtliche oder andere Gründe entgegen und wird den Gebäuden nach den Verhältnissen des örtlichen Grundstücksmarkts noch ein Wert beigemessen, kann der Ertragswert nach den §§ 15 bis 19 mit einem Bodenwert ermittelt werden, der von dem Wert nach § 15 Abs. 2 abweicht. Bei der Bemessung dieses Bodenwertes ist die eingeschränkte Ertragsfähigkeit des Grundstücks sowohl der Dauer als auch der Höhe nach angemessen zu berücksichtigen.

Dritter Abschnitt Sachwertverfahren §21 Ermittlungsgrundlagen (1) Bei Anwendung des SachWertverfahrens ist der Wert der baulichen Anlagen, wie Gebäude, Außenanlagen und besondere Betriebseinrichtungen, und der Wert der sonstigen Anlagen getrennt vom Bodenwert nach Herstellungswerten zu ermitteln. (2) Der Bodenwert ist in der Regel im Vergleichswertverfahren (§§ 13 und 14) zu ermitteln. (3) Der Herstellungswert von Gebäuden ist unter Berücksichtigung ihres Alters (§ 23) und von Baumängeln und Bauschäden (§ 24) sowie sonstiger wertbeeinflussender Umstände (§ 25) nach § 22 zu ermitteln. Für die Ermittlung des Herstellungswerts der besonderen Betriebseinrichtungen gelten die §§ 22 bis 25 entsprechend. (4) Der Herstellungswert von Außenanlagen und sonstigen Anlagen wird, soweit sie nicht vom Bodenwert miterfaßt werden, nach Erfahrungssätzen oder nach den gewöhnlichen Herstellungskosten ermittelt. Die §§ 22 bis 25 finden entsprechende Anwendung. (5) Bodenwert und Wert der baulichen Anlagen und der sonstigen Anlagen ergeben den Sachwert des Grundstücks. §22 Ermittlung des Herstellungswerts (1) Zur Ermittlung des Herstellungswerts der Gebäude sind die gewöhnlichen Herstellungskosten je Raum- oder Flächeneinheit (Normalherstellungskosten) mit der Anzahl der entsprechenden Raum-, Flächen- oder sonstigen Bezugseinheiten der Gebäude zu vervielfachen. Einzelne Bauteile, Einrichtungen oder sonstige Vorrichtungen, die insoweit nicht erfaßt werden, sind durch Zu- oder Abschläge zu berücksichtigen. (2) Zu den Normalherstellungskosten gehören auch die üblicherweise entstehenden Baunebenkosten, insbesondere Kosten für Planung, Baudurchführung, behördliche Prüfungen und Genehmi1041

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K A G G : Grundstücks-Sondervermögen

gungen sowie für die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Herstellung erforderliche Finanzierung. (3) Die Normalherstellungskosten sind nach Erfahrungssätzen anzusetzen. Sie sind erforderlichenfalls mit Hilfe geeigneter Baupreisindexreihen auf die Preisverhältnisse am Wertermittlungsstichtag umzurechnen. (4) Ausnahmsweise kann der Herstellungswert der Gebäude ganz oder teilweise nach den gewöhnlichen Herstellungskosten einzelner Bauleistungen (Einzelkosten) ermittelt werden. (5) Z u r Ermittlung des Herstellungswerts der Gebäude kann von den tatsächlich entstandenen Herstellungskosten ausgegangen werden, wenn sie den gewöhnlichen Herstellungskosten entsprechen. §23 Wertminderung wegen Alters (1) Die Wertminderung wegen Alters bestimmt sich nach dem Verhältnis der Restnutzungsdauer zur Gesamtnutzungsdauer der baulichen Anlagen; sie ist in einem Vomhundertsatz des Herstellungswerts auszudrücken. Bei der Bestimmung der Wertminderung kann je nach Art und Nutzung der baulichen Anlagen von einer gleichmäßigen oder von einer mit zunehmendem Alter sich verändernden Wertminderung ausgegangen werden. (2) Ist die bei ordnungsgemäßem Gebrauch übliche Gesamtnutzungsdauer der baulichen Anlagen durch Instandsetzungen oder Modernisierungen verlängert worden oder haben unterlassene Instandhaltung oder andere Gegebenheiten zu einer Verkürzung der Restnutzungsdauer geführt, soll der Bestimmung der Wertminderung wegen Alters die geänderte Restnutzungsdauer und die für die baulichen Anlagen übliche Gesamtnutzungsdauer zugrunde gelegt werden. §24 Wertminderung wegen Baumängel und Bauschäden Die Wertminderung wegen Baumängel und Bauschäden ist nach Erfahrungssätzen oder auf der Grundlage der für ihre Beseitigung am Wertermittlungsstichtag erforderlichen Kosten zu bestimmen, soweit sie nicht nach den §§ 2 2 und 2 3 bereits berücksichtigt wurde. §25 Berücksichtigung sonstiger wertbeeinflussender Umstände Sonstige nach den §§ 2 2 bis 2 4 bisher noch nicht erfaßte, den Wert beeinflussende Umstände, insbesondere eine wirtschaftliche Überalterung, ein überdurchschnittlicher Erhaltungszustand und ein erhebliches Abweichen der tatsächlichen von der nach § 5 Abs. 1 maßgeblichen Nutzung, sind durch Zu- oder Abschläge oder in anderer geeigneter Weise zu berücksichtigen.

Vierter Teil Ergänzende Vorschriften §26 Wertermittlung nach Maßgabe der §§ 153 Abs. 1, 169 Abs. 1 Nr. 7 und 169 Abs. 4 des Baugesetzbuchs (1) Z u r Wertermittlung nach § 153 Abs. 1 des Baugesetzbuchs sind Vergleichsgrundstücke und Ertragsverhältnisse möglichst aus Gebieten heranzuziehen, die neben allgemeinen wertbeeinflussenden Umständen (§§ 4 und 5) auch hinsichtlich ihrer städtebaulichen Mißstände mit dem förmlich festgelegten Sanierungsgebiet vergleichbar sind, für die jedoch in absehbarer Zeit eine Sanierung nicht erwartet wird. Aus dem förmlich festgelegten Sanierungsgebiet oder aus Gebieten mit Aussicht auf Sanierung dürfen Vergleichsgrundstücke und Ertragsverhältnisse nur herangezogen werden, wenn die entsprechenden Kaufpreise oder Ertragsverhältnisse nicht von sanierungsbedingten Umständen beeinflußt sind oder ihr Einfluß erfaßt werden kann. (2) Absatz 1 ist entsprechend auf städebauliche Entwicklungsbereiche anzuwenden. In Gebieten, in denen sich kein vom Verkehrswert für Flächen im Sinne von § 4 Abs. 1 Nr. 1 abweichender Verkehrswert gebildet hat, ist der Verkehrswert aus Gebieten maßgebend, die insbesondere hin-

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Wertermittlungsverordnung

sichtlich der Siedlungs- und Wirtschaftsstruktur sowie der Landschaft und der Verkehrslage mit dem städtebaulichen Entwicklungsbereich vergleichbar sind, in denen jedoch keine Entwicklungsmaßnahmen vorgesehen sind. §27 Wertermittlung nach Maßgabe des §§ 153 Abs. 4 und 169 Abs. 8 des Baugesetzbuchs (1) Z u r Ermittlung des Verkehrswerts nach den §§ 153 Abs. 4 und 169 Abs. 8 des Baugesetzbuchs ist der Zustand des Gebiets nach Abschluß der Sanierungs- oder Entwicklungsmaßnahmen zugrunde zu legen. (2) Soweit die nach den §§ 153 Abs. 4 und 169 Abs. 8 des Baugesetzbuchs zu berücksichtigende rechtliche und tatsächliche Neuordnung noch nicht abgeschlossen ist, ist die Wartezeit bis zum Abschluß der vorgesehenen M a ß n a h m e n zu berücksichtigen. S 28 Wertermittlung für die Bemessung der Ausgleichsbeträge nach den §§ 154 Abs. 1 und 166 Abs. 3 des Baugesetzbuchs (1) Für die zur Bemessung der Ausgleichsbeträge nach den §§ 154 Abs. 1 und 166 Abs. 3 Satz 4 des Baugesetzbuchs zu ermittelnden Anfangs- und Endwerte sind die §§ 2 6 und 27 entsprechend anzuwenden. (2) Die nach Absatz 1 maßgebenden Anfangs- und Endwerte des Grundstücks sind auf denselben Zeitpunkt zu ermitteln. In den Fällen des $ 162 des Baugesetzbuchs ist der Zeitpunkt des Inkrafttretens der Satzung, mit der die Sanierungssatzung aufgehoben wird, in den Fällen des § 171 Abs. 1 des Baugesetzbuchs ist der Zeitpunkt des Inkrafttretens der Rechtsverordnung, mit der die Entwicklungsbereichsverordnung aufgehoben wird, und in den Fällen des § 163 Absätze 1 und 2 sowie des § 171 Abs. 3 des Baugesetzbuchs ist der Zeitpunkt der Abschlußerklärung maßgebend. (3) Bei der Ermittlung des Anfangs- und Endwerts ist der Wert des Bodens ohne Bebauung durch Vergleich mit dem Wert vergleichbarer unbebauter Grundstücke zu ermitteln. Beeinträchtigungen der zulässigen Nutzbarkeit, die sich aus einer bestehenbleibenden Bebauung auf dem Grundstück ergeben, sind zu berücksichtigen, wenn es bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise oder aus sonstigen Gründen geboten erscheint, das Grundstück in der bisherigen Weise zu nutzen. §29 Berücksichtigung sonstiger Vermögensnachteile bei der Wertermittlung Wird bei einer Enteignung, im Falle von Übernahmeansprüchen oder bei Nutzungsbeschränkungen auf Grund gesetzlicher Vorschriften oder bei freihändigem Erwerb zur Vermeidung einer Enteignung neben dem Rechtsverlust (§ 9 5 des Baugesetzbuchs) auch die H ö h e der Entschädigung für andere Vermögensnachteile (§ 96 des Baugesetzbuchs) ermittelt, sollen beide voneinander abgegrenzt werden. Vermögensvorteile sind zu berücksichtigen.

Fünfter Teil Schluß Vorschriften §30 Berlin-Klausel (entfallen) §31 Inkrafttreten und abgelöste Vorschriften Diese Verordnung tritt im einzelnen Bundesland zugleich mit dessen nach § 199 Abs. 2 des Baugesetzbuchs erlassener Verordnung, spätestens jedoch am 1. J a n u a r 1990 in Kraft. Gleichzeitig tritt dort jeweils die Verordnung über Grundsätze für die Ermittlung des Verkehrswertes von Grundstücken (Wertermittlungsverordnung — WertV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. August 1972 (BGBl. I S. 1416) außer Kraft. Der Bundesrat hat zugestimmt. 1043

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Κ A G G : Grundstücks-Sondervermögen

Anhang nach § 32, Nr. 4 Schreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 25. April 1994 — V 1/30—1/94 — an den Bundesverband Deutscher Investment-Gesellschaften betreffend Anzeigen nach § 32 Abs. 3 K A G G (Bestellung von Mitgliedern von Sachverständigenausschüssen gemäß § 32 Abs. 1 KAGG) Im Rahmen der Erörterungen mit Mitgliedern des BVI-Immobilien-Ausschusses in 1993 habe ich darauf hingewiesen, daß die mir von den Kapitalanlagegesellschaften eingereichten Unterlagen anläßlich der erstmaligen Bestellung von Sachverständigen häufig unvollständig resp. nicht aussagefähig genug sind, um mir eine Prüfung ohne weitere Korrespondenz zu ermöglichen. Auch zur Klarstellung gegenüber der im übrigen für alle Kreditinstitute geltenden Anzeigenverordnung (in der Fassung v o m 6. Juli 1993) und der Eigenkapitalvorschriften im K W G (insbesondere Abs. 4 b in § 10) ist eine gesonderte Regelung für Sachverständigen-Bestellungen für Grundstücks-Sondervermögen erforderlich. Im Interesse der Beteiligten bitte ich Sie, Ihre Immobilienfonds verwaltenden Mitglieder über meine nachfolgend dargestellten Anforderungen bei Anzeigen gemäß § 32 Abs. 3 K A G G zu unterrichten, die im Regelfall für meine Beurteilung ausreichen sollten. Den mir gegenüber formlos zu erstattenden Anzeigen nach § 3 2 A b s . 3 K A G G über die Bestellung der Mitglieder der Sachverständigenausschüsse sind folgende Unterlagen beizufügen: 1. ein lückenloser, unterzeichneter Lebenslauf des Sachverständigen, der sämtliche Vornamen, den Geburtsnamen, den Geburtstag, den Geburtsort, die Geburtsnamen der Eltern, die Privatanschrift und die Staatsangehörigkeit, eine eingehende Darlegung der fachlichen Vorbildung und der theoretischen und praktischen Kenntnisse im Immobilienwesen und auf dem Gebiet der Bewertung von Liegenschaften, die N a m e n aller Unternehmen, in denen der Sachverständige in einem arbeitsrechtlichen Verhältnis stand oder steht, und Angaben zur Art der jeweiligen Tätigkeit enthält; 2. eine Erklärung des Sachverständigen, o b gegen ihn ein Strafverfahren schwebt, ob ein Strafverfahren wegen eines Verbrechens oder Vergehens gegen ihn anhängig gewesen ist oder o b er oder ein von ihm geführtes Unternehmen als Schuldner in ein Konkurs-, Vergleichs-, O f f e n b a rungseidverfahren oder in ein gemäß Artikel 2 des Gesetzes v o m 27. Juni 1970 (BGBl. I S. 911) an die Stelle des Offenbarungseidverfahrens getretenes Verfahren zur A b g a b e einer eidesstattlichen Versicherung oder in vergleichbare Verfahren verwickelt war oder ist; 3. eine Erklärung des Sachverständigen, o b er Angestellter der Kapitalanlagegesellschaft oder eines mit dieser verbundenen Unternehmens oder der/den betroffenen Depotbank(en) ist, Mitglied eines Aufsichtsorgans der Kapitalanlagegesellschaft oder eines mit dieser verbundenen Unternehmens oder der betroffenen Depotbank(en) ist, aus sonstigen Gründen von der Kapitalanlagegesellschaft oder einem mit dieser verbundenen Unternehmen oder der/den betroffenen Depotbank(en) wirtschaftlich abhängig ist, in engen Beziehungen persönlicher oder verwandtschaftlicher Art zu Angehörigen der Kapitalanlagegesellschaft oder eines mit dieser verbundenen Unternehmens oder der/den betroffenen D e p o t b a n k (en) steht, welche die G e f a h r sachfremder Beeinflussung des Sachverständigen begründen können, oder Kapitalanteile an der Kapitalanlagegesellschaft oder einem mit dieser verbundenen Unternehmen oder der/den betroffenen Depotbank(en) hält und welchen Wert diese Kapitalanteile haben; 4. eine Zusammenstellung der Verkehrswertgutachten des Sachverständigen für die letzten fünf J a h r e , aus der die Anzahl der Gutachten pro Jahr, die Größenordnung, Nutzungsart und Belegenheit der bewerteten Liegenschaften sowie Auftraggeber (Branche) und Z w e c k der Bewertung hervorgehen; 5. die Kopie eines v o m Sachverständigen erstellten anonymisierten Verkehrswertgutachtens nach eigener Wahl; 6. ggf. eine Kopie der Bestallungsurkunde als öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für die Bewertung von Grundstücken. Die Zusammenstellung über die Verkehrswertgutachten (vgl. Nr. 4) soll dem Nachweis dienen, ob der Sachverständige besondere Erfahrungen auf dem Gebiet der Bewertung von Liegenschaften

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§33

Ertragsverwendung

aufweist, die nach Nutzungsart, Größenordnung, Lage usw. typisch für das Grundstücks-Sondervermögen sind, für das die Bewertungen vorgenommen werden sollen. Sofern beim Vorliegen einer großen Zahl von Gutachten von den detaillierten Angaben für sämtliche in den letzten fünf Jahren bewerteten Liegenschaften abgesehen werden soll, genügen auch die Einzelangaben zu den für größere Liegenschaften (ζ. B. ab 5 oder 10 Mio. DM) erstellten Gutachten. Abschließend bitte ich, davon Kenntnis zu nehmen, daß meine diesbezüglichen Verlautbarungen resp. Auflagen zu Erlaubnisbescheiden gemäß § 32 KWG i. V. m. § 2 Abs. 1 KAGG nur noch im Sinne meines vorstehenden Schreibens Geltung haben.

§33 [Ertragsverwendung] (1) Die Vertragsbedingungen müssen vorsehen, daß Erträge des Sondervermögens insoweit nicht ausgeschüttet werden dürfen, als sie für künftige Instandsetzungen von Gegenständen des Sondervermögens erforderlich sind. (2) Die Vertragsbedingungen müssen im Rahmen der Bestimmungen darüber, in welchem Umfang Erträge des Sondervermögens auszuschütten sind, angeben, ob und in welchem Umfang Erträge zum Ausgleich von Wertminderungen der Gegenstände des Sondervermögens einbehalten werden. Übersicht I. Allgemeines II. Instandsetzungen (Abs. 1)

Rdn. 1

III. Abschreibungen (Abs. 2)

Rdn. 6

3

I. Allgemeines § 33 ergänzt für Grundstücks-Sondervermögen § 15 Abs. 3 Buchst, i. § 33 kann 1 fälschlich den Eindruck entstehen lassen, als wenn durch Reserven die Substanz eines Grundstücks-Sondervermögens gestärkt werden sollte. Auch nach der Begründung steht hinter dieser Regelung der Gedanke, daß zur Verhinderung von Raubbau an Grundstücksvermögen in den Vertragsbedingungen vorgesehen sein muß, daß Beträge für künftige Instandsetzungen zurückbehalten werden und ob und inwieweit Erträge zum Ausgleich für Wertminderungen (Abschreibungen) einbehalten und wieder angelegt werden (Schmidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 6). § 33 gibt jedoch nur die Möglichkeit, durch teilweise Verlagerung der Erträge in spätere Geschäftsjahre, Ausschüttungsreserven zu bilden. Die Regelung wird ausschließlich in der Ertragsrechnung wirksam, berührt dagegen nicht die Vermögensrechnung. Für die Vermögensaufstellung sind maßgebend die von dem Sachverständigenausschuß festgestellten Werte der Liegenschaften. Dabei werden die Restnutzungsdauer und die Abschreibung einer Liegenschaft in dem Kapitalisierungsfaktor berücksichtigt (s. §§ 16 Abs. 3 und 18 Abs. 1 WertV; s. auch § 32 Rdn. 6). Instandhaltungskosten werden bei den Bewirtschaftungskosten berücksichtigt (§ 18 Abs. 1 und 4 WertV; s. auch Vogels S. 147ff). Beide beeinflussen den Ertragswert, der wiederum maßgebend für den Verkehrswert ist (dazu § 32 Rdn. 6). In der Vermögensaufstellung können deshalb nur ausnahmsweise als Abzugsposten Rückstellungen für Instandhaltungen angesetzt werden, da andernfalls die Vermögensaufstellung, die dem tatsächlichen Wert des Grundstücks-Sondervermögens entsprechen soll, unzulässige stille Reserven enthalten würde. 1045

§33 2

KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

Die praktische Auswirkung des § 33 liegt darin, daß die KAG in einem gewissen Umfang angehalten wird, Erträge des Grundstücks-Sondervermögens zu thesaurieren. Dieser Ertragsanteil ist nicht steuerpflichtig, da es sich um vorweggenommene Kosten der einzelnen Liegenschaften handelt (s. unten Rdn. 4, ferner § 45 Rdn. 13). Soweit es sich um Einbehalte für künftige Instandsetzungen (zum Begriff s. unten Rdn. 3) handelt, können sie in späteren Jahren mit den Kosten der entsprechenden Instandsetzungen verrechnet werden, so daß die Ertragsrechnung durch die Instandsetzung nicht doppelt belastet wird. In der Vermögensrechnung wird, sofern nicht ausnahmsweise eine Rückstellung für Instandhaltungen gebildet wird, die Instandhaltung erst mit ihrer Durchführung wirksam. Die zusätzlich vorgenommenen Abschreibungen belasten nur die Ertragsrechnung (zur steuerlichen Abschreibung, die i. d. R. höher ist, s. § 45 Rdn. 14 und 32). Der Gegenwert bleibt dem Anleger in der Vermögensrechnung über den in H ö h e der Abschreibung nicht ausgeschütteten Ertragsanteil erhalten. Davon unabhängig ist ein Wertzuwachs, der sich im gleichen Zeitraum aus einer Höherbewertung der Liegenschaft ergeben kann. Die Anforderungen des § 33 an die Vertragsbedingungen sind in § 13 Abs. 2 BVB Immobilienfonds mit einer Begrenzung in Abs. 4 berücksichtigt. Zusätzlich enthält § 13 Abs. 5 BVB Immobilienfonds eine weitere Thesaurierungsregelung, nach der im Interesse der Substanzerhaltung Erträge teilweise, in Sonderfällen auch vollständig zur Wiederanlage im Sondervermögen bestimmt werden können.

II. Instandsetzungen (Abs. 1) 3

Abs. 1 begrenzt die Möglichkeit zur Ausschüttung von Erträgen eines GrundstücksSondervermögens insoweit, als Gegenstände des Sondervermögens, damit sind die Grundstücke i. S. des § 27 Abs. 1 und 2 gemeint, künftig instand zu setzen sind. Terminologisch werden Instandhaltungen und Instandsetzungen unterschieden. Beide Begriffe decken sich inhaltlich teilweise, so daß sie, offenbar auch im KAGG, synonym gebraucht werden. Im Fall von Instandsetzungen überwiegen begrifflich die Erneuerungsmaßnahmen. Im Steuerrecht wird unter Instandsetzungen die Nachholung zurückgestellter Instandhaltungsarbeiten verstanden (I-Hdb. KAGG § 45, 25 m. Hinw. auf R. 157 Abs. 1 EStR 1993, nach der zum Erhaltungsaufwand die Aufwendungen für die laufende Instandhaltung und für die Instandsetzung gehören). § 2 1 Abs. 5 WEG nennt in Nr. 2 das Erfordernis der ordnungsgemäßen Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums und in Nr. 4 die Instandhaltungsrückstellung; s. auch § 2 2 Abs. 1 WEG. Nach § 1 8 Abs. 4 WertV sind Instandhaltungskosten die Kosten, die während der Nutzungsdauer zur Erhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs der baulichen Anlagen aufgewendet werden müssen, um die durch Abnutzung, Alterung und Witterungseinwirkung entstehenden Schäden ordnungsgemäß zu beseitigen. Der Umfang der Instandhaltungskosten nach der WertV liegt jährlich etwa zwischen 1 und 1,5% der Herstellungskosten zum Wertermittlungsstichtag (Vogels S. 149). Diese Definition und auch die genannte Größenordnung zeigen, daß die Instandhaltungskosten im Ergebnis eine gleiche Funktion wie der in Abs. 2 genannte Ausgleich von Wertminderungen (Abschreibungen) haben. Instandhaltungen sind tatsächlich durchzuführende Maßnahmen, während Abschreibungen sich zum Ausgleich der zwischenzeitlich eingetretenen Abnutzungen der Gebäude auf einen Einbehalt beschränken. Werden Instandhaltungen immer in dem erforderlichen M a ß durchgeführt, so bleibt die Nutzungsmöglichkeit der Liegenschaft erhalten. Der Alterungsprozeß eines Gebäudes läßt sich durch Instandhaltungen jedoch nur bedingt aufhalten. Ebenfalls 1046

Instandsetzungen, Abschreibungen

§33

sind Änderungen in den G e b r a u c h s v o r s t e l l u n g e n zu berücksichtigen, so d a ß Abschreibungen neben Instandhaltungen durchaus berechtigt sind. D i e im R a h m e n der E r t r a g s r e c h n u n g für künftige Instandsetzungen gebildeten R e s e r -

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ven vermeiden E r t r a g s s c h w a n k u n g e n in den jährlichen Ausschüttungen. D a die zurückgestellten E r t r ä g e zu einer Ertragsthesaurierung führen, stellt sich die Frage, o b sie in dem J a h r der R ü c k s t e l l u n g als Kosten i. S. des § 4 5 A b s . 1 Satz 1 steuerlich b e r ü c k s i c h tigt werden k ö n n e n o d e r erst im J a h r des tatsächlichen A u f w a n d s . D e n A n s a t z im J a h r der Rückstellung b e j a h t Tullius D B 6 9 , 1 7 2 2 : „Man kann nämlich davon ausgehen, daß die Aufwendungen für die laufende Instandhaltung jährlich bei der Ermittlung der Einkünfte als Werbungskosten abgesetzt worden sind und daß nur für diejenigen Kosten, die für die Nachholung zurückgestellter Instandhaltungsarbeiten in Zukunft benötigt werden, Beträge zurückgehalten werden. Durch diese dem Grundstücks-Sondervermögen auferlegte Verpflichtung wird sichergestellt, daß in einem Geschäftsjahr, in dem Instandhaltungsarbeiten zurückgestellt worden sind, keine höheren Beträge, als das wirtschaftlich gerechtfertigt erscheint, ausgeschüttet werden dürfen. Es würde m. E. der Vereinfachung dienen, wenn auch steuerlich die im Rahmen des § 30 [jetzt: § 33] KAGG zurückgestellten Beträge für künftige Instandsetzungen von Gegenständen des Sondervermögens bereits als berücksichtigungsfähige Werbungskosten anerkannt werden. Eine solche Handhabung würde zugleich der Vereinfachung dienen. Folgt das Steuerrecht dieser Behandlung nicht, so würde das zur Folge haben, daß den Anteilinhabern bei den jährlichen Ausschüttungen der Betrag, der in die Rücklage zurückgestellt worden ist, als zusätzliche Einkünfte aus Kapitalvermögen zugerechnet werden müßte; entsprechend müßte bei thesaurierenden inländischen Grundstücks-Sondervermögen verfahren werden. Falls das Steuerrecht der von mir vertretenen Auffassung folgt, wäre es natürlich notwendig, daß in dem Jahr, in dem die zurückgestellten Instandhaltungsarbeiten durchgeführt werden, die zurückgestellten Beträge mit den tatsächlich entstandenen Werbungskosten verrechnet werden." Ebenso I-Hdb. § 45, 25; Tormann § 45, 12; s. auch S 45 Rdn. 13. § 3 3 A b s . 1 enthält n u r eine allgemeine Anweisung an die Vertragsbedingungen (s. § 13 A b s . 2 B V B I m m o b i l i e n f o n d s „ B e t r ä g e , die für künftige Instandsetzungen . . . erforderlich s i n d " ) . D i e E r f o r d e r l i c h k e i t ist „nach b e t r i e b s w i r t s c h a f t l i c h e n G r u n d s ä t z e n und unter B e r ü c k s i c h t i g u n g von E r f a h r u n g s w e r t e n zu b e s t i m m e n " ( I - H d b . 2 ) . F ü r reine M i e t w o h n h ä u s e r legt die II. B V von Z e i t zu Z e i t a n g e p a ß t e I n s t a n d h a l t u n g s k o s t e n p a u schalen je q m W o h n f l ä c h e und J a h r fest. Derzeit dürfen als I n s t a n d h a l t u n g s k o s t e n je q m W o h n f l ä c h e im J a h r je n a c h B a u j a h r e s g r u p p e zwischen 9 , — D M und 1 5 , 5 0 D M angesetzt werden. F ü r G e w e r b e i m m o b i l i e n k a n n die I n s t a n d h a l t u n g s p a u s c h a l e j e nach A r t der Nutzung hieraus abgeleitet werden (bei B e r ü c k s i c h t i g u n g von Alter und Ausstattung e t w a 1 7 , — bis 2 5 , — D M / q m N u t z f l ä c h e (Kleiber/Simon/Weyer S. 1 7 6 R d n . 2 1 0 ) . Für G a r a g e n o d e r ähnliche Stellplätze dürfen als I n s t a n d h a l t u n g s k o s t e n einschließlich Kosten für S c h ö n h e i t s r e p a r a t u r e n h ö c h s t e n s 9 0 , — D M jährlich je G a r a g e n oder Einstellplatz angesetzt werden ( § 2 8 A b s . 5 II. B V ) . D i e II. B V gibt j e d o c h nur Anhaltspunkte.

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III. Abschreibungen (Abs. 2) W ä h r e n d der E i n b e h a l t für künftige Instandsetzungen in den Vertragsbedingungen o b l i g a t o r i s c h zu regeln ist, enthält A b s . 2 für die zeit- und abnutzungsbedingten Wertminderungen der Liegenschaften nur die Verpflichtung, in den Vertragsbedingungen eine Regelung d a r ü b e r zu treffen, „ o b und in w e l c h e m U m f a n g " ein E r t r a g s e i n b e h a l t erfolgt. Es k a n n also auch auf einen E i n b e h a l t für A b s c h r e i b u n g e n verzichtet werden. D a ß dies wegen der D o p p e l w i r k u n g von E i n b e h a l t für Instandsetzungen und Abschreibungen nicht abwegig ist, w u r d e s c h o n o b e n gesagt (s. R d n . 3 ) . § 13 Abs. 2 B V B I m m o bilienfonds hat sich allgemein für einen E i n b e h a l t für A b s c h r e i b u n g e n entschieden. D i e 1047

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§34

KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

Höhe der vorzunehmenden Abschreibungen ist der KAG überlassen. In den früheren M V Immobilienfonds war die Klausel „in dem wirtschaftlich notwendigen Umfang" enthalten. § 25 Abs. 2 II. BV begrenzt die Abschreibung im Normalfall bei Gebäuden auf 1% der Baukosten. Für in § 28 Abs. 3 II. BV genannte Anlagen und Einrichtungen dürfen besondere Abschreibungen zusätzlich angesetzt werden, ζ. B. die Sammelheizung mit 3 % , der Aufzug mit 2 % . Eine obere Begrenzung erfahren bei steuerlicher Betrachtung die Abschreibungen durch § 45 Abs. 1 Satz 2. Hiernach gehören zu den Kosten auch die Abssetzungen für Abnutzung oder Substanzverringerung, soweit diese die nach § 7 EStG zulässigen Beträge nicht übersteigen. Bei Gebäuden können die Absetzungen für Abnutzung in gleichen oder fallenden Jahresbeträgen bemessen werden (§ 7 Abs. 4 und 5 EStG). Dabei betragen i. d. R. die Abschreibungen linear 2 % der Anschaffungs- oder Herstellungskosten, ggf. können sie sich ab 1. 1. 95 ausschließlich bei Gebäuden, die Wohnzwecken dienen, im Jahr der Fertigstellung und in den folgenden 3 Jahren auf 7 % erhöhen und in den Folgejahren auf 5 % bis 1,25% fallen (s. § 4 5 Rdn. 15). Üblicherweise rechnen die offenen Immobilienfonds für die Steuerrechnung mit dem linearen Ansatz von 2 % (Beispiel bei Gathmann Wertpapier 82, 911). Soweit der Einbehalt für die Abschreibungen in der jährlichen Ertragsrechnung niedriger ist als die steuerlich zulässigen Abschreibungen, erhöht sich für den Anleger der steuerfreie Anteil der Ausschüttung.

§34 [Rechnungslegung, Wertermittlung] (1) Die Kapitalanlagegesellschaft hat in den Vermögensaufstellungen (§ 24 a) den Bestand der zum Sondervermögen gehörenden Grundstücke und sonstigen Vermögensgegenstände unter Angabe von Grundstücksgröße, Art und Lage, Bau- und Erwerbsjahr, Gebäudenutzfläche, Verkehrswert und sonstiger wesentlicher Merkmale aufzuführen. Der Verkehrswert kann in den Vermögensaufstellungen nach § 24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 für Gruppen gleichartiger oder zusammengehöriger Grundstücke in einem Betrag angegeben werden. Die Gegenstände des Grundstücksvermögens sind mit dem Wert anzusetzen, der von dem Sachverständigenausschuß festgestellt wird. Für die Vermögensaufstellungen nach § 24 a Abs. 3 Satz 4 können die für die Vermögensaufstellungen nach § 24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 vorgenommenen Bewertungen zugrunde gelegt werden, wenn sie nicht älter als ein Jahr sind. (2) Mindestens jährlich ist unter Berücksichtigung der Bewertungen nach Absatz 1 Satz 3 der Wert des Anteils am Sondervermögen sowie der Ausgabe- und Rücknahmepreis eines Anteilscheins nach Maßgabe des § 21 Abs. 2 zu ermitteln. Übersicht Rdn. I. Allgemeines II. Vermögensaufstellungen (Abs. 1 Satz 1 und 2) I I I . Wertfeststellung (Abs. 1 Satz 3)

1 3 6

IV. Jährliche Satz 4)

Verkehrswertfeststellung

Rdn. (Abs. 1 8

V. Ermittlung des Anteilwertes und der Preise (Abs. 2)

9

I. Allgemeines § 34 Abs. 1 regelt die Rechnungslegungs-Publizität der Grundstücks-Sondervermögen im Hinblick auf die Vermögensaufstellung im Rechenschaftsbericht, Halbjahresbe1048

Rechnungslegung

§34

rieht und in vom BÄK und BBk. ggf. angeforderten Zwischenberichten zum Quartalsende. Es handelt sich um eine Spezialvorschrift im Verhältnis zu dem über § 26 sinngemäß für die Rechnungslegung anzuwendenden § 24 a. § 34 weist klarstellend auf § 24 a durch Klammerzitat hin. § 24 a ist in erster Linie auf die Wertpapier-Sondervermögen zugeschnitten. Die Änderungen des § 24 a durch das 1. FMFG brachten im Hinblick auf den angestrebten EU-Standard für Wertpapierfonds die Verpflichtung zu detaillierten Angaben über die Wertpapieranlagen. § 34 Abs. 1 Satz 1 verlangt für die Vermögensaufstellungen detaillierte Angaben nur für Grundstücke, nicht dagegen für die „sonstigen Vermögensgegenstände", zu denen die liquiden Anlagen in der Form von Bankguthaben und Wertpapieren zählen. Es ist deshalb m. E. vertretbar, wenn entsprechend der bisherigen Praxis auch nach Erweiterung der Rechnungslegungsvorschriften in § 24 a durch das 1. FMFG, das den § 34 unberührt gelassen hat, die Angaben zu den Wertpapieren in gleichartigen Gruppen, ζ. B. nach einzelnen Wertpapiergattungen oder Zinssätzen, zusammengefaßt werden (s. auch § 24 a Rdn. 94, § 26 Rdn. 35). Seitens des BVI ist 1991/2 nach Abstimmung mit dem BÄK das „Muster eines Rechenschaftsberichts für Grundstücksfonds" erarbeitet worden, das in der Praxis weitgehend der Rechnungslegung zugrunde gelegt wird, bei dessen vollständiger Übernahme nicht mit Beanstandungen seitens des BÄK zu rechnen ist, das jedoch nur einen nicht bindenden Orientierungsrahmen darstellt (s. das Muster in Anh. § 24 a, Nr. 3). Für GrundstücksSondervermögen besteht ebenso wie für andere Sondervermögen nach § 26 i. V. m. § 2 4 a die Verpflichtung, jährlich einen Rechenschaftsbericht nach § 2 4 a Abs. 1, einen Halbjahresbericht nach § 24 Abs. 2 und auf Anforderung zusätzlich Vermögensaufstellungen nach § 24 a Abs. 3 Satz 4 für das BÄK und die BBk. zu den Quartalsstichtagen zwischen den Stichtagen der Rechenschafts- und Halbjahresberichte zu erstellen (Zwischenberichte). Die Vermögensaufstellungen müssen die in § 3 4 Abs. 1 Satz 1 näher genannten Angaben enthalten. Für den Wert der Grundstücke sind nach Abs. 1 Satz 3 die Feststellungen des Sachverständigenausschusses maßgebend. Es gilt nach Abs. 1 Satz 2 die Vereinfachungsregelung, daß die Verkehrswerte der Liegenschaften gleichartiger Gruppen in einem Betrag angegeben werden können. Aus Abs. 1 Satz 4 ergibt sich die Anforderung einer mindestens in jährlichem Abstand durchzuführenden Nachbewertung der einzelnen Liegenschaft. Abs. 2 schreibt eine mindestens jährlich durchzuführende Wertermittlung für das gesamte Grundstücks-Sondervermögen vor. Zu beachten ist die Bußgeldvorschrift des § 5 0 a Abs. 2 Nr. 4 und 5 i. V. m. Abs. 3 Satz 2 bei fehlender, unvollständiger und nicht rechtzeitiger Berichterstattung. Z u evtl. Werbeangaben in den Rechenschafts- und Halbjahresberichten hat sich das BÄK restriktiv geäußert (BAK-Schr. v. 26. 4. 94, CMBS 10.51; Wortlaut § 24 a Rdn. 15). Diese Auffassung ist jedoch nicht durch die gesetzlichen Vorschriften gedeckt. In demselben Schreiben hat sich das BÄK zu Angaben im Rechenschafts- und Halbjahresbericht wie folgt geäußert: „Die Mindestangaben der Kapitalanlagegesellschaft für das jeweilige Sondervermögen ergeben sich für den Rechenschaftsbericht aus § 24 a Abs. 1 KAGG und für den Halbjahresbericht aus § 24 a Abs. 2 KAGG, jeweils i. V. m. § 34 Abs. 1 KAGG. Dabei gehe ich davon aus, daß die Mitgliedsgesellschaften Ihres Verbandes grundsätzlich das zwischen Ihnen und mir abgestimmte „Muster eines Rechenschaftsberichts für Grundstücksfonds" verwenden. Ich stimme mit Ihnen überein, daß der Kapitalanlagegesellschaft insbesondere bei der Abfassung des verbalen Tätigkeitsberichtes nach § 24 a Abs. 1 Satz 2 KAGG ein eigenverantwortlicher Gestaltungsspielraum eröffnet ist. Dabei ist darauf zu achten, daß der den Tätigkeitsbericht einschließende Rechenschaftsbericht nach § 24 a Abs. 4 Satz 1 KAGG vom Abschlußprüfer zu prüfen und zu testieren ist und daher alle Aussagen, Grafiken und bildlichen Darstellungen des Rechenschaftsberichtes diesem Erfordernis genügen müssen." 1049

§34 2

K A G G : Grundstücks-Sondervermögen

I m R a h m e n der R e c h n u n g s l e g u n g w i r d unter b e s t i m m t e n V o r a u s s e t z u n g e n eine Ber i c h t e r s t a t t u n g ü b e r L e e r s t ä n d e bei L i e g e n s c h a f t e n v e r l a n g t . D a s B Ä K h a t h i e r z u d e n V o r s c h l a g d e s B V I in d e s s e n S e h r . v. 1 9 . 1 0 . 7 7 a k z e p t i e r t ( B A K - S c h r . v. 2 8 . 3 . 8 0 , IH d b . 4 3 8 N r . 18 =

C M B S 10, 14). D a s BVI-Schr. hat f o l g e n d e n W o r t l a u t ( A u s z u g ) :

„ D i e dem BVI angeschlossenen Grundstücks-Investment-Gesellschaften erklären sich unter Beibehaltung ihrer mit Schreiben v o m 23. Dezember 1976 dargelegten Rechtsauffassung dazu bereit, auf der Grundlage der folgenden Regelung über die Vermietungssituation ihrer Fonds zu berichten: 1. Die aus dem gesetzlich geregelten Rechtsverhältnis zwischen Kapitalanlagegesellschaften und Anteilinhabern abzuleitende und in den §§ 25 [jetzt: § 24 a] und 34 K A G G näher bezeichnete Pflicht zur Rechenschaftslegung in Form von Rechenschafts- und Zwischenberichten macht — auch schon im Hinblick auf die Ordnungsmäßigkeit und Vollständigkeit des Berichtswesens eine verbale Darstellung der Vermietungssituation des jeweiligen Grundstück-Sondervermögens in den für die Öffentlichkeit bestimmten Berichten erforderlich. 2. Einer Berichterstattung durch prozentuale Angaben über den jeweiligen Vermietungsstand — im Durchschnitt der M o n a t e des Berichtszeitraums und zum Zeitpunkt des Berichtsstichtages — bedarf es für den Fall, daß Mietausfälle vermietbarer Nutzflächen von mehr als 5 % der Bruttosollmieten aller Liegenschaften festzustellen waren bzw. sind. 3. Konzentrieren sich im Berichtszeitraum bzw. zum Berichtsstichtag Mietausfälle i. S. von Nr. 2 auf nur einige wenige Liegenschaften, so ist auf die spezielle Vermietungssituation der betroffenen Einzelobjekte und deren besondere Umstände gesondert einzugehen, wenn diese Mietausfälle bei einem Einzelgrundstück mehr als 2,5% der Bruttosollmieten des gesamten Liegenschaftsvermögens ausmachen oder dieser prozentuale Ausfall durch Objekte verursacht wurde bzw. wird, bei denen mehr als Ά der Mieten ausgefallen waren bzw. s i n d . " Bei der Anwendung des BVI-Schr. ist zu berücksichtigen, daß Nr. 3 die Nr. 2 voraussetzt. Den K A G steht es im übrigen frei, auch über Leerstände zu berichten, die weniger als 5 % der Bruttosollmieten aller Liegenschaften ausmachen. Liegenschaften, die von der Position „im Zustand der B e b a u u n g " in die Position „Wohn- und Geschäftsgrundstücke" umgruppiert werden, werden erstmals 12 M o n a t e nach der vertraglichen A b n a h m e des fertiggestellten Bauwerks in die Leerstandsermittlung einbezogen. Bei vorzeitiger Entlassung aus dem Mietvertrag wird kein Leerstand ausgewiesen, wenn die Bruttosollmiete durch eine Abfindung gedeckt ist. Liegenschaften, die umgebaut werden, werden mit entsprechenden Hinweisen als Leerstände erfaßt.

II. Vermögensaufstellungen (Abs. 1 Satz 1 und 2) 3

D a s G e s e t z n e n n t in § 2 4 a m e h r e r e V e r m ö g e n s a u f s t e l l u n g e n . E s h a n d e l t s i c h z u nächst u m die des § 2 4 a A b s . 1 S a t z 3 Nr. 1 im R a h m e n des R e c h e n s c h a f t s b e r i c h t s , ferner u m die des H a l b j a h r e s b e r i c h t s g e m . § 2 4 a A b s . 2, der w i e d e r u m auf A b s . 1 S a t z 3 N r . 1 verweist, u n d u m die V e r m ö g e n s a u f s t e l l u n g des Z w i s c h e n b e r i c h t s g e m . § 2 4 a A b s . 3 S a t z 4 ( Z w i s c h e n b e r i c h t e w e r d e n z. Z t . n o c h n i c h t a n g e f o r d e r t ) . F ü r letztere V e r m ö g e n s a u f s t e l l u n g hat d a s B Ä K e r g ä n z e n d e A n g a b e n als erforderlich a n g e k ü n d i g t : (1) L a g e d e s G r u n d s t ü c k s , (2) letzter B e w e r t u n g s s t i c h t a g , (3) V e r k e h r s w e r t in T D M , (4) L i e g e n s c h a f t s - Z i n s in % , (5) A n t e i l a m S o n d e r v e r m ö g e n in % , (6) g r u n d p f a n d r e c h t l i c h g e s i c h e r t e V e r b i n d l i c h k e i t e n , (7) L e e r s t a n d in % d e r S o l l m i e t e p e r S t i c h t a g . F ü r d i e V e r m ö g e n s a u f s t e l l u n g w e r d e n in A b s . 1 S a t z 1 u n t e r s c h i e d e n G r u n d s t ü c k e und sonstige Vermögensgegenstände. Sonstige Vermögensgegenstände sind vor allem d i e l i q u i d e n M i t t e l w i e B a n k g u t h a b e n u n d f e s t v e r z i n s l i c h e W e r t p a p i e r e (s. § 3 5 A b s . 1; a . A . o f f e n b a r I - H d b . 1, d e r in § 3 4 n u r e i n e V o r s c h r i f t f ü r G r u n d s t ü c k s a n l a g e n s i e h t ; ä h n l i c h B A K - S c h r . v. 1 8 . 9. 7 3 , n i c h t v e r ö f f e n t l i c h t ) . E s w ü r d e m . E . z u w e i t f ü h r e n , w e n n unter den sonstigen zu n e n n e n d e n V e r m ö g e n s g e g e n s t ä n d e n a u c h B e w i r t s c h a f t u n g s g e g e n s t ä n d e i. S. d e s § 2 7 A b s . 4 z u v e r s t e h e n w ä r e n , d i e n u r e i n e u n t e r g e o r d n e t e Funktion im H i n b l i c k auf die einzelne L i e g e n s c h a f t besitzen. Für die liquiden Mittel nennt d a s Gesetz keine besonderen Abgrenzungskriterien, wenn m a n von der Abgrenz u n g n a c h den „ s o n s t i g e n wesentlichen M e r k m a l e n " , die a u c h für G r u n d s t ü c k e gilt, 1050

Vermögensaufstellungen

§34

absieht. Die liquiden Mittel lassen sich deshalb m. E. ähnlich den Verkehrswerten der Grundstücke in den für das Publikum bestimmten Vermögensaufstellungen nach Gattungen zusammenfassen. Für die Vermögensaufstellungen der Wertpapier-Sondervermögen i. S. des § 2 4 a Abs. 3 Satz 4 verlangt das B Ä K dagegen eine Einzelaufstellung der Wertpapiere (BAK-Schr. v. 25. 7 . 7 2 , I-Hdb. 4 3 8 Nr. 4 = C M B S 10.06). Unter den Begriff der Grundstücke (s. § 26) fallen die Grundstückswerte, die in § 27 Abs. 1 und 2 genannt sind (Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte). Für sie gelten im einzelnen als notwendig folgende Angaben (in Klammern jeweils die Angaben, die das B Ä K für das Liegenschaftsverzeichnis zur Vermögensaufstellung gem. § 2 4 a Abs. 1 i. V. m. § 3 4 Abs. 1 verlangt, zugleich mit Ordnungsnummer; s. auch die Anm. zum Liegenschaftsverzeichnis in Anh. § 2 4 a, Nr. 3): — Grundstücksgröße (— (6) Grundstücksgröße qm — Angaben der qm-Grundstücksfläche, bei Wohnungs- oder Teileigentum und Wohnungs- und Teilerbbaurecht der jeweilige Anteil an der Fläche — Miteigentumsanteil, Miterbbaurechtsanteil) — Art (— (2) Art des Grundstücks — entsprechend den Angaben in § 27 Abs. 1 und 2, ζ. B. Geschäftsgrundstück; ggf. sind mehrere Gruppierungsmerkmale zu nennen, ζ. B. Grundstück im Zustand der Bebauung und Geschäftsgrundstück, Erbbaurecht und Mietwohngrundstück, außerhalb der E G belegenes Grundstück, unbebaut u. ä.; s. BAK-Schr. v. 2 5 . 7. 7 2 , I-Hdb. 4 3 8 Nr. 4 = C M B S 10.06) — Lage (— (1) Lage des Grundstücks —, genaue Bezeichnung nach Postleitzahl, O r t , Straße, Nr. in alphabetischer Reihenfolge, bei ausländischen Grundstücken in Fettdruck der jeweilige Staat) — Baujahr (— (5) Bau-/Umbaujahr — J a h r der Fertigstellung und die J a h r e , in denen wesentliche Umbauten erfolgt sind; in den Fällen, in denen eine Vielzahl von Baujahren wegen Wiederaufbaus, Umbaus oder Erweiterungen in Betracht k o m m e n und eine vollständige Angabe die Übersichtlichkeit beeinträchtigt, brauchen neben dem ursprünglichen Herstellungsjahr nur die J a h r e wesentlicher Änderungen ausgewiesen zu werden. Sind hiernach mehr als drei Baujahre anzugeben, kann anstelle der einzelnen J a h r e auch der Bauzeitraum (ζ. B. 1 9 5 0 — 1 9 8 2 ) genannt werden; B A K Schr. v. 6. 7. 82, I-Hdb. 4 3 8 Nr. 3 0 = C M B S 10.24) — Erwerbsjahr (— (4) Erwerbsdatum — dies bezieht sich auf den Erwerb für das Sondervermögen; dabei ist auf den Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Lasten abzustellen; das B Ä K verlangt die Angabe des Kalendermonats — ζ. B. 10/93 — ) — Gebäudenutzfläche (— Nutzfläche (7) Gewerbe qm, (8) Wohnungen qm — Angabe in qm; bei der Berechnung soll grundsätzlich die D I N 2 7 7 Anwendung finden; bei gemischtgenutzten Liegenschaften ist auch die Wohnfläche anzugeben; BAK-Schr. v. 25. 7. 72, I-Hdb. 4 3 8 Nr. 4 = C M B S 1 0 . 0 6 . Anzugeben sind die jeweils auf gewerbliche und wohnwirtschaftliche Nutzung entfallenden Nutzflächen in qm auf der Grundlage des Gutachtens) — Verkehrswert (dieser kann gruppenweise zusammengefaßt werden, s. unten Rdn. 5) — sonstige wesentliche Merkmale (— (9) Ausstattungsmerkmale —, hierunter werden verstanden der Bauzustand, die besonderen Ausstattungsmerkmale — Zentralheizung, Fernwärme, Lift, Klimaanlage, Garage u. ä. — und — (3) Art der Nutzung — , die Art der gewerblichen oder wohnwirtschaftlichen Nutzung, ggf. kumulativ — Büro, Praxis, Laden, Warenhaus, Hotel, Lagerraum u. ä. —. Liegen bei einem O b jekt unterschiedliche Arten gewerblicher Nutzung vor, ist neben der Art auch der jeweilige Mietanteil an der Sollmiete in Prozent, welcher der gewerblichen Nutzung zuzuschreiben ist, anzugeben, sofern dieser mehr als 2 5 % des gesamten Mietertrags ausmacht (ζ. B. Büromiete 5 6 % , Ladenmiete 3 6 % ) ; Hinweise auf gegenwärtige und zukünftige Einschränkungen im normalen Gebrauch der Liegenschaften, BAK-Schr. 1051

4

§34

KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

v. 25. 7. 72, I-Hdb. 438 Nr. 4 = CMBS 10.06; zu diesen Merkmalen werden auch gerechnet dingliche Belastungen der Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte, s. Schmidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 6 — dies erscheint jedoch zu weitgehend, zumal diese Belastungen in der Bewertung berücksichtigt sind) 5

Eine Sonderregelung gilt für die von dem Sachverständigenausschuß festgestellten Werte der Liegenschaften, soweit sie in den für die Öffentlichkeit bestimmten Vermögensaufstellungen (§ 24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1) zu nennen sind. Der Verkehrswert kann für die Gruppen gleichartiger Grundstücke, ζ. B. alle Mietwohngrundstücke oder zusammengehörige Grundstücke — dies sind Grundstücke i. S. des § 28 Abs. 3, die eine wirtschaftliche Einheit bilden — in einem Betrag angegeben werden (Abs. 1 Satz 2). Solche Zusammenfassungen sind im Hinblick auf mögliche Veräußerungen angebracht, da durch eine allgemeine Publizität der einzelnen Verkehrswerte die Verhandlungsposition der KAG erschwert würde (eine sehr weitgehende Regelung enthält Art. 74 des schweizerischen AFV; hiernach hat das Inventar von Immobilienfonds für jedes Grundstück getrennt die Gestehungskosten, den Versicherungswert, den geschätzten Verkehrswert und die erzielten Bruttoerträge zu nennen; das Luxemburger IML verlangt bei Immobilienfonds die Veröffentlichung der Brandversicherungswerte). Die Möglichkeit der Zusammenfassung der Verkehrswerte besteht nicht für die Vermögensaufstellung nach § 24 a Abs. 3 Satz 4. Dies galt bereits für die Anzeigen nach § 25 Abs. 2 a. F. (das BÄK verlangte zusätzlich im Hinblick auf § 34 Abs. 2 die Angabe, wann der ausgewiesene Verkehrswert festgestellt wurde, BAK-Schr. v. 25. 7. 72, I-Hdb. 438 Nr. 4 = CMBS 10.06). Hier besteht kein Bedürfnis, die Einzelwerte aus wirtschaftlichen Gründen nicht zu nennen. Das BÄK und die BBk. müssen prüfen können, ob die Erwerbs- und Veräußerungsvorschriften (§ 27 Abs. 3 und § 37 Abs. 1) eingehalten werden.

III. Wertfeststellung (Abs. 1 Satz 3) 6

Der Sachverständigenausschuß (§ 32) übernimmt bei einem Grundstücks-Sondervermögen die Funktion, die bei einem Wertpapier-Sondervermögen die Börse oder der organisierte Markt hat, an dem die Wertpapiere erworben oder veräußert werden können. Seine Wertfeststellungen sind nicht nur beim Erwerb einer Liegenschaft (§ 27 Abs. 3) sondern auch bei der Veräußerung maßgebend (§ 37 Abs. 1; Ausnahmen: § 36 Satz 2 und § 37 Abs. 2). Die Wertfeststellung bestimmt den Wert der Liegenschaft, der in die laufende Anteilwertberechnung eingeht (Abs. 1 Satz 3).

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Abs. 1 Satz 2 spricht vom Verkehrswert, Abs. 1 Satz 3 von dem Wert, den der Sachverständigenausschuß festgestellt hat. Beide Werte sind identisch. Damit wird zugleich deutlich, daß es Aufgabe des Sachverständigenausschusses ist, den Verkehrswert als den für die Bewertung maßgebenden Wert zu ermitteln (s. auch § 32 Rdn. 5; Schmidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 6; I-Hdb. 4). Der Verkehrswert geht nicht nur in die Vermögensaufstellung ein, sondern ebenso nach Abs. 2 in den Inventarwert des Grundstücks-Sondervermögens, aufgrund dessen der Wert des einzelnen Anteils ermittelt wird. Der vom Sachverständigenausschuß ermittelte Verkehrswert hat die gleiche Funktion wie der Kurswert der Wertpapiere (s. § 21 Abs. 2 Satz 3) oder der von der Depotbank errechnete Wert der stillen Beteiligung (§ 2 5 g Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 25 d). Näheres zur Verkehrs Wertermittlung s. § 32 Rdn. 5 ff.

IV. Jährliche Verkehrswertfeststellung (Abs. 1 Satz 4) 8

Veränderungen im Verkehrswert der Liegenschaften beruhen im Hinblick auf den dominierenden Ertragswert (s. § 32 Rdn. 6) vor allem auf Änderungen im Mietertrag. 1052

Ermittlung des Anteilwertes

§34

D a die Mietverhältnisse meist langfristig abgeschlossen sind — wenn auch im gewerblichen Mietbereich überwiegend mit Indexklauseln —, stehen wesentliche Änderungen im Ertragswert nur als längerfristiger Vorgang an. Sofern sich die bisherige Miete auf dem ortsüblichen Niveau bewegte, führt ein vorübergehender Leerstand nicht automatisch zu einer Verringerung des Ertragswerts. Der an der Ertragswertermittlung beteiligte Bodenwert zeigt erfahrungsgemäß eine stabile Tendenz. Hierdurch ist es gerechtfertigt, daß die Wertermittlung des einzelnen Grundstücks in einer Jahresfrist vorgeschrieben wird. Ein solcher Zeitraum ergibt sich mittelbar aus Abs. 1 Satz 4, der für die vom BÄK und BBk. zu den Quartalsstichtagen benötigten Vermögensaufstellungen Bewertungen verlangt, die nicht älter als ein Jahr sind (genauer ist § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchst, b AVB Immobilienfonds „spätestens alle zwölf M o n a t e " ) . D a die Liegenschaften eines Sondervermögens zu unterschiedlichen Zeitpunkten erworben werden, hat es sich als praktisch erwiesen, die Nachbewertungen jeweils zum Stichtag der Erstbewertung folgen zu lassen. Hierdurch verteilen sich die Nachbewertungen i. d. R . ebenfalls über das ganze Jahr, so daß Bewertungssprünge durch kumulierte Neubewertungen möglichst vermieden werden (s. auch § 3 Abs. 4 Mustergeschäftsordnung für die Sachverständigenausschüsse, Anh. § 32, Nr. 1). Ebenso wie das BÄK und die L Z B über Beeinträchtigungen des Sondervermögens durch notleidend werdende Vermögensgegenstände zu unterrichten sind, soweit deren Anteil am Sondervermögen vor dem Vermögensverfall mehr als 5 % des Wertes des Sondervermögens oder mehr als 1 Mio. D M ausmacht (AllgVfg. v. 18. 7. 90, Anh. § 2 Nr. 2 Buchst, a), ist bei einer außergewöhnlichen Veränderung des Verkehrswerts eine unterjährige Nachbewertung und ggfs. Unterrichtung des BÄK und der L Z B angebracht. Ein Leerstand oder ein sich abzeichnender Leerstand ist als solcher noch kein Anlaß, das BÄK zu unterrichten, es sei denn, der Sachverständigenausschuß sieht sich veranlaßt, den Verkehrswert der Liegenschaft um die in der AllgVfg. genannte Differenz niedriger zu bewerten. Sofern eine Baumaßnahme abgeschlossen ist, bedarf es statt einer Nachbewertung einer Neubewertung, die die bisherige Projektschätzung (vgl. § 32 Rdn. 8) ablöst.

V. Ermittlung des Anteilwertes und der Preise (Abs. 2) Für die Ermittlung des Anteilwertes eines Grundstücks-Sondervermögens und darauf 9 fußend die Feststellung des Ausgabe- und Rücknahmepreises, ist in Abs. 2 eine Jahresfrist vorgeschrieben. D a schon durch die laufenden Erträge, durch Ertragsausschüttungen, aber auch durch Veränderungen der Verkehrswerte der Grundstücke und der Kurswerte der als Liquidität gehaltenen Wertpapiere im Laufe eines Kalenderjahres prozentual nicht unwesentliche Wertabweichungen möglich sind, ist diese Frist auf einen Monat verringert worden (§ 10 Abs. 1 AVB Immobilienfonds). Publikums-KAG bewerten nach Angabe in den Verkaufsprospekten regelmäßig dreimal monatlich, mindestens alle 10 Bankarbeitstage. Die Wertermittlung des Anteilwertes und des Ausgabe- und Rücknahmepreises ist 1 0 Aufgabe der Depotbank ( § 2 1 Abs. 2). Der Ausgabepreis entspricht dem Anteilwert zuzüglich eines in den Vertragsbedingungen festzusetzenden Ausgabeaufschlags. Der Rücknahmepreis entspricht aufgrund des durch das 1. F M F G neu eingefügten § 2 1 Abs. 5 dem Anteilwert. Die Tätigkeit der Depotbank bei der Wertermittlung im Liegenschaftsbereich ist weitgehend auf Plausibilitätskontrollen der von der K A G gelieferten Zahlen beschränkt. Dies bedeutet jedoch, daß sie sich die Wertgutachten des Sachverständigenausschusses vorlegen lassen muß und die Mietertragsangaben kontrollieren kann. D a sie die Mietbuchhaltung nicht führt, muß sie sich im übrigen auf die von der K A G zu machenden Angaben verlassen können und den Wert des Sondervermögens 1053

§35

KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

auf der Grundlage der ihr gemachten diesbezüglichen Zahlenangaben ermitteln. Ein solches Verfahren steht im Einklang mit dem Gesetz, da unter „ermitteln" nicht zu verstehen ist, daß die Depotbank nur eigene Kenntnisse verwerten darf, sondern auch, daß sie die erforderlichen Feststellungen durch Einholung entsprechender Auskünfte bei der K A G treffen kann (I-Hdb. § 21, 7).

§35 [Liquiditätsvorschriften] (1) Die Kapitalanlagegesellschaft hat von jedem Grundstücks-Sondervermögen einen Betrag, der mindestens 5 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens entspricht, in Guthaben mit einer Kündigungsfrist von längstens einem Jahr bei der Depotbank oder in Wertpapieren zu unterhalten, die von der Deutschen Bundesbank zum Lombardverkehr zugelassen sind oder deren Zulassung nach den Emissionsbedingungen beantragt wird, sofern die Zulassung innerhalb eines Jahres nach ihrer Ausgabe erfolgt. Diese Wertpapiere werden mit 75 vom Hundert ihres Kurswertes auf den sich nach Satz 1 ergebenden Betrag angerechnet. Beträge, die über den nach Satz 1 zu haltenden Mindestbetrag hinausgehen, können bis zu einem Betrag von weiteren 5 vom Hundert des Wertes des Sondervermögens auch in an einer deutschen Börse amtlich notierten Aktien und festverzinslichen Wertpapieren gehalten werden. (2) Die Kapitalanlagegesellschaft darf für Rechnung eines Grundstücks-Sondervermögens Wertpapier-Darlehen nur auf unbestimmte Zeit gewähren. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

II. Mindestliquidität (Abs. 1 Satz 1 und 2) . . . 1. Bankguthaben 2. Derzeit oder künftig lombardfähige Wertpapiere

3 4 5

Rdn. III. Weitere Liquidität (Abs. 1 Satz 3)

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IV. Höchstliquidität

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V. Wertpapier-Darlehen (Abs. 2)

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Schrifttum Wetteskind, Renten — wichtiges Anlageinstrument in offenen Immobilienfonds, LK 90, 437.

I. Allgemeines 1

Die Liquidität eines Grundstücks-Sondervermögens entsteht primär durch die Einzahlungen der Anleger und wird in dem Maße abgebaut, wie Liegenschaften für das Sondervermögen erworben werden. Liquidität entsteht ebenfalls durch die laufenden Erträge eines Sondervermögens oder durch die Veräußerung von Anlagewerten. Liquidität kann künstlich durch Kreditaufnahme (zur Zulässigkeit s. § 37 Abs. 3 und § 9 Abs. 4) geschaffen werden. Da die Immobilienfonds teils mangels geeigneter Liegenschaftsangebote, teils um bestmögliche, auf die Erfordernisse der Mieter abgestellte Flächenstrukturen zu konzipieren (Ehrlich LK 89, 416), häufig eigene Neubauprojekte entwickeln und durchführen, wird Liquidität entsprechend dem Baufortschritt benötigt. Sie wird ferner benötigt für Verpflichtungen aus abgeschlossenen Verträgen, für die laufenden Bewirtschaftungsaufwendungen, für Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen im Immobilienbesitz, für Zinsen und Tilgung von Krediten, für über1054

Mindestliquidität, Liquiditätsanlagen

§35

nommene Rentenzahlungsverpflichtungen und für die jährliche Ausschüttung an die Anleger (sog. gebundene Liquidität). Zur Liquidität zählen nur die im Sondervermögen vorhandenen Liquiditätsanlagen, nicht dagegen abgegrenzte Zinsansprüche. Die Liquidität ist insbes. aus der Konstruktion des offenen Immobilienfonds gefor- 2 dert. Auch für Grundstücks-Sondervermögen gilt der investmentrechtliche Grundsatz, daß die Anteile jederzeit an die K A G zurückgegeben werden können und der Anleger Anspruch auf Auszahlung seines Anteils am Sondervermögen hat ( § 2 6 i. V. m. § 11 Abs. 1). D a sich Veräußerungen von Liegenschaften eines voll investierten Immobilienfonds über einen längeren Zeitraum hinziehen können, war dies Anlaß, neben dem allgemein für Sondervermögen i. S. des K A G G bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände geltenden Rücknahmeaufschub des § 11 Abs. 2, der eine entsprechende Regelung in den Vertragsbedingungen verlangt (s. § 9 Abs. 4 AVB Immobilienfonds), eine zeitlich umfassendere Regelung zum Rücknahmeaufschub vorzusehen (§ 36). Beide Arten der Rücknahmeaussetzung sind Hilfskonstruktionen, um größeren Schaden sowohl von den Anlegern eines Grundstücks-Sondervermögens als auch von dem Anlageinstrument offener Immobilienfonds abzuwenden. Damit eine befristete Verweigerung der Rückzahlung der Anteile möglichst vermieden wird, ist die K A G verpflichtet, in einem Grundstücks-Sondervermögen stets eine ausreichende Liquidität (Mindestliquidität) zu unterhalten. Während bei Geldmarkt-Sondervermögen, Wertpapier-Sondervermögen und Beteiligungs-Sondervermögen (s. jedoch § 25 h) im Hinblick auf die i. d. R. leicht liquidierbaren Vermögensgegenstände in den Vertragsbedingungen in Anwendung des § 15 Abs. 3 Buchst, d darauf verzichtet wird, ein Mindestbankguthaben vorzuschreiben (vgl. § 5 Abs. 4 Satz 2 AVB Wertpapierfonds), regelt § 35 Abs. 1 Satz 1 und 2 als Spezialvorschrift die Mindestliquidität (s. auch § 6 Abs. 6 und 7 AVB und § 3 BVB Immobilienfonds). Für die über die Mindestliquidität hinausgehenden Anlagen enthält Abs. 1 Satz 3 die einschränkende Vorschrift, daß, sofern es sich um Aktien und nicht lombardfähige festverzinsliche Wertpapiere handelt, diese nur bis zu 5 % des Fondsvermögens erworben werden können und an einer deutschen Börse amtlich notiert sein müssen. D a s 2. F M F G hat analog der Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 und 4 zur u. a. bevorstehenden Börsenzulassung die lombardfähigen Wertpapiere um solche erweitert, deren Einbeziehung in den Kreis der lombardfähigen Wertpapiere innerhalb eines Jahres bevorsteht. Durch das 2. F M F G haben K A G ebenfalls für Grundstücks-Sondervermögen die Möglichkeit, Wertpapier-Darlehen zu gewähren (§ 26 i. V. m. §§ 9 a bis 9 d ) . Dies ist nach dem durch das 2. F M F G eingefügten Abs. 2 nur in der Form des unbefristeten Darlehens möglich, damit eine kurzfristige Verfügbarkeit aus Liquiditätsgründen sichergestellt ist. Die K A G muß jederzeit zur Kündigung des Wertpapier-Darlehens berechtigt sein. Die Nichteinhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Mindestliquidität und die Gewährung eines befristeten Wertpapier-Darlehens sind als Ordnungswidrigkeiten mit Geldbuße bedroht (§ 50 a Abs. 1 Nr. 1 Buchst, c).

II. Mindestliquidität (Abs. 1 Satz 1 und 2) Die Mindestliquidität kann nach Abs. 1 Satz 1 entweder in der Form von Bankgutha- 3 ben oder in Wertpapieren unterhalten werden. Die Gesamthöhe der Mindestliquidität ist auf 5 % des Wertes des Sondervermögens ( = Inventarwert i. S. des § 21 Abs. 2 Satz 3, d. h. nach Abzug aufgenommener Kredite und sonstiger Verbindlichkeiten) festgelegt. Bei der Berechnung der Mindestliquidität dürfen bestimmte Verpflichtungen des Sondervermögens nicht berücksichtigt werden. Es handelt sich z. B. um Beträge, die zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen laufenden Bewirtschaftung benötigt werden (s. § 3 6 Satz 1; entspr. Hinw. in BAK-Schr. v. 19. 6. 75, I-Hdb. 438 Nr. 10 = C M B S 1055

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KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

10.11). Ferner sind nicht einzurechnen zur Ausschüttung benötigte Beträge sowie die zweckgebundenen Mittel, die für die bevorstehende Anlage in bestimmten Liegenschaften und für bestimmte Baumaßnahmen erforderlich werden (s. § 6 Abs. 7 AVB Immobilienfonds; die Liquiditätsanlagen in der Vermögensaufstellung des S 24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 sind entsprechend zu kommentieren). Beträge für bestimmte Baumaßnahmen müssen dann nicht berücksichtigt werden, wenn deren Finanzierung aufgrund verbindlicher Kreditzusagen sichergestellt ist, die sich in Umfang und Laufzeit konkret auf die betreffenden Liegenschaften des Sondervermögens beziehen und sich innerhalb der Kreditaufnahmemöglichkeiten bewegen. Diese Kreditzusagen müssen von geeigneten Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen oder vom Bund, von inländischen Gebietskörperschaften, sonstigen Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts mit Sitz im Geltungsbereich des KAGG oder von einem Staat, der Mitglied der EG, des EWR oder der OECD ist, gegeben werden (s. BAK-Schr. v. 19. 6. 75, aaO; § 6 Abs. 7 AVB Immobilienfonds). Bei der Berechnung der Mindestliquidität sind auch solche Mittel in Abzug zu bringen sind, die zur Erfüllung innerhalb von zwölf Monaten fällig werdender Verbindlichkeiten benötigt werden (BAK-Schr. v. 19. 6. 75, aaO). 1. Bankguthaben 4

Gegenstand der vorgeschriebenen Mindestliquidität sind in erster Linie Guthaben bei der Depotbank. Ein Halten von Guthaben bei einem anderen Kreditinstitut ist nicht gestattet (§31 Abs. 1 und 6 Satz 1, § 12 a Abs. 1 Satz 3; Ausnahmen § 12 a Abs. 3: Überschreiten des Betrags, der durch eine Sicherungseinrichtung geschützt wird; § 31 Abs. 6 Satz 2: Konten der Hausbewirtschaftung). Für die Guthaben, bei denen es sich um täglich fällige Gelder oder solche mit vereinbarten Fristen (Festgelder) handeln kann, ist eine höchstzulässige Kündigungsfrist von einem Jahr vorgeschrieben. Diese Frist entspricht der gesetzlichen Jahresfrist in § 36 Satz 3, innerhalb deren die Κ AG bei nicht ausreichenden liquiden Mitteln die Rücknahme der Anteile verweigern kann. Die Mindestliquidität muß folglich nach mindestens einem Jahr zur Verfügung stehen, auch wenn die Frist für den Rücknahmeaufschub durch die Vertragsbedingungen nach § 36 Satz 4 noch um ein weiteres Jahr verlängert werden kann (s. § 9 Abs. 2 BVB Immobilienfonds). Mit der in Abs. 1 Satz 1 vorgeschriebenen Kündigungsfrist von einem Jahr wird die Laufzeit von Festgeldern auf ein Jahr beschränkt. Die Guthaben müssen nach längstens einem Jahr zur Verfügung stehen. Wird bei Anlage des Guthabens gleichzeitig eine Mindestfestlegungsfrist vereinbart, nach deren Ablauf die Kündigung erstmals ausgesprochen werden kann, so muß die Kündigungsfrist entsprechend kürzer vereinbart werden. Keinesfalls darf durch Vereinbarung einer Festlegungsfrist das Wirksamwerden einer Kündigung länger als ein Jahr hinausgeschoben werden (I-Hdb. 2). 2. Derzeit oder künftig lombardfähige Wertpapiere

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Neben den Guthaben bei der Depotbank werden als zulässige Anlagen für die Mindestliquidität die lombardfähigen Wertpapiere genannt. Hierzu gehören nicht nur solche, die von der BBk. „zum Lombardverkehr zugelassen sind" (Fall des § 19 Abs. 1 Nr. 3 Buchst, e BBkG), sondern auch die kraft Gesetzes lombardfähigen Wertpapiere (S 19 Abs. 1 Nr. 3 Buchst, c und d; s. auch § 6 Abs. 2 Buchst, b AVB Immobilienfonds, der § 19 Abs. 1 Nr. 3 Buchst, c nicht aufführt, da die dort genannten unverzinslichen Schatzanweisungen bereits durch § 8 Abs. 3 den Bankguthaben gleichgestellt sind; unten Rdn. 7; Schatzwechsel des Bundes, der Sondervermögen des Bundes, der Länder sowie vergleichbare Papiere der EG oder Staaten der OECD können nach § 26 i. V. m. § 8 Abs. 3 erworben werden). Entscheidend ist nicht nur die Zulassung, die zur Auf1056

Mindestliquidität, Liquiditätsanlagen

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nähme der Wertpapiere in das Lombardverzeichnis führt, sondern die Einbeziehung in den Lombardverkehr, die auch für Wertpapiere i. S. des § 19 Abs. 1 Nr. 3 Buchst, d B B k G (kraft Gesetzes lombardfähige Wertpapiere) gilt. Die insoweit nicht klare Formulierung des Gesetzes beruht auf einem Redaktionsversehen (I-Hdb. 3). Bei den lombardfähigen Wertpapieren handelt es sich um solche, die in den Abschnitten III, IV und V des Lombardverzeichnisses der BBk. aufgeführt sind. Z u den in Abschnitt II genannten Schatzwechseln s. § 8 Rdn. 69. Die in Abschnitt IV des Lombardverzeichnisses genannten Wertpapiere dürfen für Grundstücks-Sondervermögen im Rahmen des § 35 Abs. 1 auch dann erworben werden, wenn sie nicht an einer deutschen Börse amtlich notiert oder im geregelten Freiverkehr gehandelt werden (Lombardfähigkeit kraft Gesetzes) (s. BAK-Schr. v. 3 0 . 5 . 80, I-Hdb. 438 Nr. 19 = C M B S 10.15). D a s Lombardverzeichnis ist bei der B B k . / L Z B erhältlich. Um auch Neuemissionen festverzinslicher Wertpapiere für Grundstücks-Sondervermögen erwerben zu können, die in den ersten Wochen oder Monaten noch nicht in das von der BBk. geführte Lombardverzeichnis aufgenommen worden sind, jedoch die Voraussetzungen für eine Aufnahme in das Lombardverzeichnis erfüllen, wurde Satz 1 analog der für Wertpapier-Sondervermögen bei Neuemissionen geltenden Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 und 4 durch das 2. F M F G um einen Teilsatz ergänzt. Damit kann sich die K A G am i. d. R . ertragsgünstigeren Neuemissionsgeschäft zugunsten der Anleger beteiligen (Begr. 2. F M F G , S. 82). Diese Ausnahmeregelung für noch nicht lombardfähige Wertpapiere gilt nur innerhalb eines Jahres nach der Ausgabe dieser Wertpapiere. Sofern die Zulassung in diesem Zeitraum nicht erfolgt und die festverzinslichen Wertpapiere auch nicht unter die Kategorie des Abs. 1 Satz 3 fallen (bis 5 % und amtlich notiert), ist die K A G gehalten, diese Wertpapiere wieder zu veräußern. Die Wertpapiere werden nicht mit dem jeweiligen Kurswert, sondern nur mit 7 5 % 6 des Kurswertes auf den Betrag der vorgeschriebenen Mindestliquidität angerechnet (Abs. 1 Satz 2). Diese Regelung gilt nur im Z u s a m m e n h a n g mit den Anforderungen an die Mindestliquidität und nicht allgemein für lombardfähige Wertpapiere. Auf diese Weise soll vermieden werden, daß durch Kursschwankungen die Liquidität unter den vorgeschriebenen Mindestsatz von 5 % absinkt. Die Regelung entspricht § 19 Abs. 1 Nr. 3 Buchst, d und e B B k G , der ebenfalls einen Höchstsatz von 7 5 % des Kurswertes für die Lombardierung festlegt. Die Anrechnungsregelung von 7 5 % bei lombardfähigen Wertpapieren ist allgemein bei der Berechnung der Mindestliquidität zu berücksichtigen. Sie gilt auch hinsichtlich einer sonst benötigten Liquidität, die bei der Berechnung der Mindestliquidität nicht angerechnet werden kann (s. oben Rdn. 3), wie z. B. Beträge, die für die ordnungsgemäße laufende Bewirtschaftung benötigt werden. Die Überlegung, ein Mindestmaß an Liquidität verfügbar zu halten, die der nur teilweisen Anrechenbarkeit bei der Ermittlung der notwendigen Mindestliquidität zugrunde liegt, greift andererseits nicht Platz bei der Ermittlung der Höchstliquidität, so daß eine Teilanrechnung lombardfähiger Wertpapiere bei Ermittlung der nach den Vertragsbedingungen zulässigen Höchstliquidität nicht erforderlich ist.

III. Weitere Liquidität (Abs. 1 Satz 3) Liquidität, die die vorgeschriebene Mindestliquiditätsgrenze in Abs. 1 Satz 1 über- 7 schreitet, kann in gleicher Weise wie die Mindestliquidität angelegt werden, außerdem über § 26 i. V. m. § 8 Abs. 3 in Bankguthaben oder im Rahmen der dort genannten Begrenzung von 4 9 % in Einlagenzertifikaten von Kreditinstituten, unverzinslichen Schatzanweisungen und Schatzwechseln des Bundes oder der Bundesländer sowie vergleichbaren Papieren anderer Staaten, die Mitglieder der O E C D sind, jeweils mit einer 1057

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KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

Restlaufzeit von höchstens zwölf Monaten (s. § 8 Rdn. 78; s. auch § 6 Abs. 2 Buchst, a AVB und § 3 Abs. 1 BVB Immobilienfonds; die unverzinslichen Schatzanweisungen gehören nach § 19 Abs. 1 Nr. 3 Buchst, c auch zu den lombardfähigen Wertpapieren, deren Erwerb bereits nach Abs. 1 Satz 1 gestattet ist). Für Bankguthaben gilt in diesen Fällen nicht die Beschränkung des Satz 1, daß die Kündigungsfrist längstens ein Jahr betragen darf (str.; nach I-Hdb. 5 gelten für die weitere Liquidität die gleichen Anforderungen wie für die Pflichtliquidität). Nach Satz 3 können bis zu 5% des Wertes des Sondervermögens in Aktien und festverzinslichen Wertpapieren gehalten werden, die an einer deutschen Börse amtlich notiert werden (der Zusatz „in an einer deutschen Börse amtlich notierten" bezieht sich sowohl auf Aktien als auch auf festverzinsliche Wertpapiere, da nur in solchen Fällen bei nicht lombardfähigen festverzinslichen Wertpapieren eine höhere Veräußerbarkeit unter erleichterten Bedingungen anzunehmen ist). Sinn dieser Beschränkung auf 5% war es, die Entstehung gemischter Sondervermögen zu verhindern, die etwa zur Hälfte aus Grundstücken, im übrigen aber zu einem hohen Prozentsatz aus Aktien bestehen (Schmidbuber in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 6; Onderka BB 69, 1023 Anm. 18). Aufgrund des für das KAGG geltenden Enumerationsprinzip fallen unter die Begriffe Aktien und Renten nicht die aktienähnlichen Genußscheine (zu diesen s. Anh. § 8 Rdn. 22). Da es sich um Liquiditätsanlagen der Immobilienfonds handelt, werden an die nicht lombardfähigen Wertpapiere höhere Anforderungen als z. B. an die Wertpapiere von Wertpapierfonds gestellt, die Wertpapiere schon dann erwerben können, wenn deren Zulassung an einer Börse zum amtlichen Handel erst bevorsteht (§ 8 Abs. 1 Nr. 2) oder auch dann, wenn sie an einem anderen organisierten Markt ebenso an organisierten Märkten im Ausland gehandelt werden (s. allgemein § 8 Abs. 1). Als zulässig für Grundstücks-Sondervermögen werden jedoch angesehen die sog. Folgeerwerbe gem. § 8 Abs. 1 Nr. 5, 6 und 7, auch wenn diese Wertpapiere die Anforderung, an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel zugelassen zu sein, noch nicht erfüllen (s. I-Hdb. 4). Der in einem beschränkten Rahmen bei Wertpapierfonds zulässige Erwerb von Investmentanteilen kann nur dann für Immobilienfonds in gleicher Weise gelten, wenn es sich dabei um an einer deutschen Börse amtlich notierte Aktien von Grundstücksgesellschaften handelt (s. § 8 b Rdn. 11 und § 26 Rdn. 12). Soweit zulässigerweise festverzinsliche Wertpapiere oder Aktien erworben werden können, sind im übrigen die für diese Vermögensgegenstände geltenden besonderen Anlagevorschriften der §§ 8 ff zu beachten (s. § 26 Rdn. 10 ff). 8

Liquiditätsanlagen brauchen nicht notwendigerweise auf inländische Währung zu lauten. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Mindestliquidität als auch der zusätzlichen Liquidität. Das Halten von Fremdwährung oder Rechnungseinheiten wie ECU kann sich vor allem dann empfehlen und ist auch nur dann zulässig, wenn zu den Anlagezielen der Erwerb von Grundstücken im Ausland zählt. Es können auch an einer deutschen Börse amtlich notierte Wertpapiere ausländischer Aussteller erworben werden (IHdb. 4). Bei Guthaben oder Wertpapieren in Fremdwährung außerhalb der EG/des EWR sieht § 3 Abs. 3 BVB Immobilienfonds im Erwerbszeitpunkt eine Begrenzung einschl. des Wertes der Anlagen in diesen Staaten von 25% vor, so daß bei voller Ausschöpfung der Anlagegrenze in § 27 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Satz 3 die liquiden Anlagen in Fremdwährung höchstens 5% des Fondvermögens betragen dürfen. IV. Höchstliquidität

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Neben der Mindestliquidität von 5% gemäß Abs. 1 Satz 1 und den daneben zulässigerweise gemäß Satz 3 in an einer deutschen Börse amtlich notierten Aktien und festverzinslichen Wertpapieren zu haltenden Liquidität von bis zu 5% des Fondsvermögens 1058

Höchstliquidität

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können für einen Immobilienfonds weitere Liquiditätsanlagen erworben werden, ohne daß hierfür eine ausdrückliche Höchstgrenze vorgesehen ist, es sei denn — so das B A K Schr. v. 2 4 . 3. 93 V 1 / 0 1 - 3 5 - , daß sich diese Grenze aus § 2 6 i. V. m. mit § 8 Abs. 3 ergibt; dies ist str. I. d. R . sieht § 3 Abs. 1 B V B Immobilienfonds eine H ö c h s t g r e n z e von 4 9 % vor, die dann auch für Bankguthaben gilt. Die Höchstgrenze wird ebenso wie die Mindestliquidität v o m Wert des Sondervermögens berechnet. Es handelt sich um den Inventarwert i. S. des § 2 1 Abs. 2 Satz 3. Kredite und sonstige Verbindlichkeiten sind dabei abzuziehen (dies ist insbes. str. in den Fällen, in denen im Ausland Liegenschaften nur deshalb auf Kredit erworben werden, um der Doppelbesteuerung zu entgehen; seitens der K A G wird dafür plädiert, daß Kredite, die im Z u s a m m e n h a n g mit dem E r w e r b von Liegenschaften stehen und i. d. R . grundpfandrechtlich gesichert sind, von dem zu ermittelnden Fondsvermögen nicht abzuziehen sind). Durch die Regelung in § 3 Abs. 1 B V B soll das Entstehen von Mischfonds vermieden werden (I-Hdb. 6 leitet ein Mischfondsverbot aus §§ 8 und 2 7 her; v o r Änderung des K A G G durch das 1. F M F G hatte das B Ä K — um das Entstehen sog. Mischfonds zu verhindern — bei der Genehmigung von Vertragsbedingungen nur eine Höchstliquidität von 3 5 % gestattet). Die Anlagegrenze von 4 9 % in § 3 Abs. 1 B V B ist nur eine vertragliche Höchstgrenze, deren Überschreiten, v o r allem bei erhöhten Mittelzuflüssen, nicht nach § 2 6 i. V. m . § 8 g Abs. 1 anzeigepflichtig ist (a. A. BAK-Schr. v. 2 4 . 3. 9 3 ) : „§ 35 KAGG i. V. m. § 6 Allgemeine Vertragsbedingungen regelt die Mindestliquidität des Sondervermögens, wobei gemäß S 6 Abs. 6 Allgemeine Vertragsbedingungen bei der Berechnung der Mindestliquidität u. a. die zweckgebundenen Mittel, die für die bevorstehende Anlage in bestimmten Liegenschaften und für bestimmte Baumaßnahmen erforderlich werden, abzusetzen sind. Diese Regelung dient sowohl dem Anlegerschutz als auch den Geschäftsinteressen der Kapitalanlagegesellschaft. Sie hat ihre Berechtigung darin, daß ohne die Berücksichtigung dieser Abzugsposten eine echte, nach § 35 KAGG geforderte Mindestliquidität in vielen Fällen überhaupt nicht mehr vorhanden wäre. Dies ergibt sich auch aus § 36 Satz 1 KAGG i. V. m. § 7 Besondere Vertragsbedingungen, wonach der Fall der notwendigen Rücknahmeeinstellung bereits dann vorliegt, wenn die liquiden Mittel zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen laufenden Bewirtschaftung nicht ausreichen oder nicht sogleich zur Verfügung stehen. Damit wird deutlich, daß derartige zweckgebundene Mittel nicht in die Mindestliquidität gemäß § 35 KAGG einbezogen werden können. Die Höchstliquidität für Grundstücks-Sondervermögen ist über § 26 KAGG, der die sinngemäße Anwendung der Vorschriften des zweiten Abschnitts des KAGG festlegt, in § 8 Abs. 3 KAGG i. V. m. § 3 Besondere Vertragsbedingungen geregelt. Demnach dürfen bis zu 4 9 % des Wertes des Sondervermögens in Bankguthaben und Anlagen gemäß § 6 Abs. 2 Allgemeine Vertragsbedingungen (Geldmarktpapiere und besondere festverzinsliche Wertpapiere) gehalten werden. Diese Regelung wurde mit der Änderung des KAGG durch das Finanzmarktförderungsgesetz erforderlich; sie soll durch die Begrenzung der Liquiditätsreserve auf maximal 4 9 % des Sondervermögens sicherstellen, daß die Anlage in flüssigen Mitteln nicht zur Hauptfunktion eines Sondervermögens wird (Beckmann/Scholtz, Investment-Handbuch Nr. 582 S. 174 zu § 8 KAGG). Nach dieser Begründung ist kein Raum für eine hiervon abweichende Regelung bei Immobilien-Sondervermögen. An dieser Rechtslage läßt sich derzeit nichts ändern, selbst wenn man die vorhergehende Fassung der Vertragsbedingungen als großzügiger ansehen wollte. Jedoch betrug die im Normalfall einzuhaltende Liquiditätsgrenze lediglich 3 5 % ; nur in besonders starken Investitionsphasen konnte sie überschritten werden. Die neue Regelung erlaubt dagegen einen erweiterten Spielraum, ohne daß besondere Voraussetzungen vorliegen müssen. Dies wurde anläßlich der Umsetzung der KAGG-Änderungen auch allgemein begrüßt. Die Frage der zulässigen Überschreitung von Anlagegrenzen regelt § 8 c KAGG. Die Kapitalanlagegesellschaft darf die Anlagegrenzen nach § 8 KAGG bewußt nur in den in § 8 c KAGG ausdrücklich geregelten Ausnahmefällen, die hier jedoch nicht vorliegen, überschreiten. Darüber hinaus kommen nur Fallgestaltungen in Betracht, bei denen ein unbeabsichtigtes Überschreiten der 1059

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§35

K A G G : Grundstücks-Sondervermögen

4 9 % - G r e n z e vorliegt. Für Immobilien-Fonds erscheint dies nur denkbar für solche Fälle, in denen durch starke negative Veränderungen der nicht liquiden Anlagen, etwa infolge von Verkehrswertverlusten bei Liegenschaften oder Währungsverlusten bei Auslandsimmobilien, der Anteil des Anlagevermögens am Fondsvolumen verringert wird. Den von Ihnen angesprochenen Fall des erheblichen Mittelzuflusses, dem durch Anlagen in Liegenschaften nicht kurzfristig abgeholfen werden kann, sehe ich grundsätzlich nicht als einen Fall unbeabsichtigten Überschreitens an, da der Überschreitung durch rechtzeitiges Handeln der Kapitalanlagegesellschaft entgegengewirkt werden kann. Abgesehen davon, daß es für die Entgegennahme von Geldern keinen Kontrahierungszwang gibt, sind die entsprechenden Vertriebs- und Werbe-Aktivitäten steuerbar. Es gehört zu einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung, durch geeignete Dispositionen von vornherein die Überschreitung der Liquiditätsgrenze im Hinblick auf den Investmentauftrag zu vermeiden und zu diesem Z w e c k ggf. auf eine volle Ausnutzung der gesetzlichen Grenze zu verzichten. Entgegen der von Ihnen geäußerten Auffassung ist in jedem Fall die Überschreitung der in § 8 Abs. 3 K A G G festgelegten Grenze auch bei Grundstück-Sondervermögen wegen der nach § 2 6 K A G G gegebenen Anwendbarkeit nach § 8 g Abs. 1 K A G G nach jedem Kalendervierteljahr unverzüglich unter Angabe der Vermögensgegenstände, der Dauer der Überschreitung und der Gründe anzuzeigen."

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Der Β VI hat zu dem BAK-Schr. v. 24. 3. 93 dahin Stellung genommen, daß die Grundsätze, die bei der Ermittlung der Mindestliquidität Anwendung finden, auch für die Ermittlung der Höchstliquidität gelten sollten. Dies betrifft insbesondere den Abzug zweckgebundener Mittel, da sie nur befristet vorhanden sind und ihre bestimmungsgemäße Verwendung bereits festliegt. Hierzu zählen aufgrund von Kaufverträgen und Generalunternehmerverträgen bei Projekten eingegangene Zahlungsverpflichtungen und die für die Ausschüttung benötigten Beträge. In solchen Grenzfällen wird die Anlage in flüssigen Mitteln nicht zur Hauptfunktion des Fonds Vermögens. Der BVI hat sich ebenfalls gegen die Ansicht des BÄK gewandt, daß eine Überschreitung der Liquiditätsgrenze aufgrund des Absatzes von Anteilscheinen, die nicht zeitnah in Immobilien angelegt werden können, nicht „unbeabsichtigt" sei. Es sei nicht ohne weiteres möglich, den Absatz von Immobilienanteilscheinen zu steuern. Im Rahmen des 3. FMFG wird eine den § 35 ergänzende Regelung angestrebt, die den Abzug von gebundenen Mitteln bei der Ermittlung der Höchstliquidität vorsieht. Auch sollte „umstandsbedingte Liquidität" nicht in die Liquiditätsanlagen eingerechnet werden.

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Im Hinblick auf den, nach den Vertragsbedingungen und, der Auffassung des BÄK folgend, nach § 26 i. V. m. § 8 Abs. 3 zulässigen hohen Anteil an Liquidität ist ein in Zeiten der Hochzinsphase mit den Vorzügen der Liquidität (dazu Wetteskind LK 90, 437) arbeitender Immobilien/Rentenfonds denkbar. Ein solcher Fonds entbehrt jedoch der steuerlich interessanten Abschreibungsmöglichkeiten auf einen wesentlichen Teil seiner Anlagen, wie sie die Immobilienanlage gewährt (s. § 4 5 Rdn. 14). Auch wenn die zulässige Höchstliquidität ausdrücklich in den Vertragsbedingungen genannt werden muß (§ 15 Abs. 3 Buchst, c), ist damit noch kein Anlageziel vorgegeben, das in dem Verkaufsprospekt zu nennen ist (§ 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4). Sofern beabsichtigt ist, die zulässige Höchstliquidität auf Dauer im Fonds zu halten, müßte dies jedoch m. E. ausdrücklich in den Anlagezielen formuliert werden und in der Bezeichnung des Sondervermögens seinen Niederschlag finden (s. § 7 Rdn. 29). In einem solchen Fall stellt sich jedoch andererseits die Frage, ob es sich dabei noch um ein Grundstücks-Sondervermögen handelt, dessen Charakteristikum es ist, daß die KAG „das bei ihnen eingelegte Geld in Grundstücken anlegen" (s. § 26). Eine solche Mischform auf Dauer würde aus den vorgegebenen Typen der Sondervermögen (Geldmarkt-, Wertpapier-, Beteiligungs- oder Grundstücks-Sondervermögen; s. § 1 Abs. 1) herausfallen und den vom KAGG vorgegebenen Organisationsrahmen sprengen. 1060

§36

Aussetzung der Rücknahme

V. Wertpapier-Darlehen (Abs. 2) Durch das 2. FMFG ist es ebenfalls Κ AG gestattet, Wertpapiere eines Grundstücks- 13 Sondervermögens für Wertpapier-Darlehen zu verwenden (§ 26 i. V. m. §§ 9 a bis 9d). Die sich hieraus ergebende Möglichkeit, zusätzliche Erträge aus dem Wertpapierbestand zu erzielen, kann in gleicher Weise wie bei Wertpapierfonds genutzt werden. Dies wird durch Abs. 2 klargestellt. Damit eine kurzfristige Verfügbarkeit der Wertpapiere aus Liquiditätsgründen sichergestellt ist, beschränkt Abs. 2 die Beteiligung an den Wertpapier-Darlehen auf solche mit unbestimmter Dauer (s. Begr. 2. FMFG S. 251). Die KAG muß folglich nach § 26 i. V. m. S 9 a Abs. 2 jederzeit berechtigt sein, ein Wertpapier-Darlehen zu kündigen. Die praktischen Möglichkeiten bleiben für Grundstücks-Sondervermögen auf inländische Rentenwerte beschränkt, bei denen in jüngster Zeit ein Verfall der Margen festzustellen ist.

§36 [Aussetzung der Rücknahme] Verlangt der Anteilinhaber, daß ihm gegen Rückgabe des Anteilscheins sein Anteil am Sondervermögen ausgezahlt wird, so kann die Kapitalanlagegesellschaft die Rückzahlung bis zum Ablauf einer in den Vertragsbedingungen festzusetzenden Frist verweigern, wenn die Bankguthaben und der Erlös nach § 35 gehaltener Wertpapiere zur Zahlung des Rücknahmepreises und zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen laufenden Bewirtschaftung nicht ausreichen oder nicht sogleich zur Verfügung stehen. Reichen nach Ablauf dieser Frist die nach § 35 angelegten Mittel nicht aus, so sind Gegenstände des Sondervermögens zu veräußern. Bis zur Veräußerung dieser Gegenstände zu angemessenen Bedingungen, längstens jedoch ein Jahr nach Vorlage des Anteilscheins zur Rücknahme, kann die Kapitalanlagegesellschaft die Rücknahme verweigern. Die Jahresfrist kann durch die Vertragsbedingungen auf zwei Jahre verlängert werden. Nach Ablauf dieser Frist darf die Kapitalanlagegesellschaft Gegenstände des Sondervermögens beleihen, wenn das erforderlich ist, um Mittel zur Rücknahme der Anteilscheine zu beschaffen. Sie ist verpflichtet, diese Belastungen durch Veräußerung von Gegenständen des Sondervermögens oder in sonstiger Weise abzulösen, sobald dies zu angemessenen Bedingungen möglich ist. Belastungen und ihre Ablösung sind der Bankaufsichtsbehörde unverzüglich anzuzeigen. Übersicht Rdn. 1

I. Allgemeines II. Leistungsverweigerungsrecht (Satz 1) III. Veräußerung (Satz 2)

von

der

1.

Stufe 3

Vermögensgegenständen

IV. Leistungsverweigerungsrecht (Satz 3 und 4)

6 der

2.

Stufe

V. Belastung (Satz 5)

von

Rdn. Vermögensgegenständen 8

VI. Ablösung der Belastungen, (Satz 6 und 7)

Anzeigepflicht

VII. Rücknahmepreis bei Rücknahmeaufschub

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I. Allgemeines Trotz Verpflichtung der KAG, im Sondervermögen liquide Mittel in einer bestimmten Mindesthöhe vorzuhalten (§ 35 Abs. 1), kann die Barliquidität in Fällen einer uner1061

§36

KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

w a r t e t h o h e n Z a h l von A n t e i l r ü c k g a b e n nicht ausreichen, um den A n t e i l i n h a b e r n gem. § 2 6 i. V. m. 5 I I A b s . 2 Satz 1 ihren Anteil a m S o n d e r v e r m ö g e n auszuzahlen. Diese G e f a h r ist weniger g r o ß , wenn die Fondsanteile von einem zahlreichen P u b l i k u m als mittelbare I m m o b i l i e n a n l a g e mit L a n g f r i s t c h a r a k t e r e r w o r b e n w e r d e n , als w e n n institutionelle Anleger in sog. Niedrigzinsphasen g r o ß e B e t r ä g e vorübergehend in einem G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r m ö g e n p a r k e n . D e r durch das 1. F M F G erweiterte § 11 Abs. 2 k e n n t , soweit dies die Vertragsbedingungen zulassen (s. § 9 A b s . 4 AVB I m m o b i l i e n fonds), eine Aussetzung der R ü c k n a h m e , die mit dem V e r b o t der A u s g a b e neuer Anteilscheine verbunden ist, w e n n a u ß e r g e w ö h n l i c h e U m s t ä n d e vorliegen. D i e hiermit verbundene negative Publizität ist dem Ansehen der K A G nicht gerade förderlich und produziert vermutlich einen A n s t u r m auf die R ü c k g a b e s t e l l e . § 3 6 enthält demgegenü b e r ein individuelles Leistungsverweigerungsrecht für den Fall nicht ausreichender Liquidität. Z w a r k a n n sich die K A G nach § 9 A b s . 4 K A G G i. V. m. § 7 Abs. 2 AVB I m m o b i l i e n f o n d s zusätzliche Liquidität über kurzfristige Kredite verschaffen. Dieses M i t t e l ist j e d o c h p r o b l e m a t i s c h , wenn der S a l d o des M i t t e l a u f k o m m e n s tendenziell negativ und d a m i t die R ü c k z a h l u n g des Kredits nur durch Veräußerung von Vermögensgegenständen möglich ist. A u c h belastet eine K r e d i t a u f n a h m e die Ertragssituation. 2

D a s Leistungsverweigerungsrecht des § 3 6 Satz 1 besteht i n n e r h a l b einer in den Vertragsbedingungen festzusetzenden Frist (i. d. R . drei M o n a t e ; s. § 9 A b s . 5 AVB i. V. m. § 9 A b s . 1 B V B I m m o b i l i e n f o n d s ) . Es schließt sich ein sog. Leistungsverweigerungsrecht der 2 . Stufe a n , deren Frist, gerechnet von der Vorlage des A n t r a g s auf R ü c k n a h m e , ggf. bis zu zwei J a h r e n dauern k a n n (Satz 3 und 4 ; § 9 Abs. 2 B V B I m m o b i l i e n fonds). In dieser Frist sind Vermögensgegenstände des S o n d e r v e r m ö g e n s zu v e r ä u ß e r n . N a c h A b l a u f der Frist besteht zusätzlich die M ö g l i c h k e i t , G e g e n s t ä n d e des Sonderverm ö g e n s zur M i t t e l b e s c h a f f u n g zu beleihen (Satz 5 ; § 9 A b s . 3 B V B I m m o b i l i e n f o n d s ) . D e r R ü c k n a h m e a u f s c h u b hindert die Verwertung der Anteilscheine durch R ü c k g a b e an die K A G , hat j e d o c h keinen E i n f l u ß auf den R e c h t s c h a r a k t e r der Anteilscheine. D a h e r stellen sie auch nicht deren S a m m e l d e p o t - E i g n u n g in Frage (s. § 2 4 R d n . 1).

II. Leistungsverweigerungsrecht der 1. Stufe (Satz 1) 3

M i t der R ü c k n a h m e von Anteilen ist nach § 12 Abs. 1 Satz 1 die D e p o t b a n k zu b e a u f t r a g e n . In den Fällen der Verweigerung der R ü c k n a h m e ist sie von der K A G anzuweisen, den G e g e n w e r t der Anteile nicht auszuzahlen. Anders als im Fall des § 2 5 h ist die R e i h e n f o l g e der Vorlage nicht m a ß g e b e n d . Es ist folglich zulässig, kleinere R ü c k n a h m e a u f t r ä g e zu bedienen, dagegen einen g r o ß e n R ü c k n a h m e a u f t r a g , für dessen R ü c k z a h l u n g die v o r h a n d e n e Liquidität nicht ausreicht, zurückzustellen. stungsverweigerungsrecht setzt im einzelnen voraus

Das

Lei-

— m a n g e l n d e B a r l i q u i d i t ä t i. S. des § 3 5 Abs. 1; — für die R ü c k z a h l u n g nicht ausreichende E r l ö s e aus der A n l a g e in W e r t p a p i e r e n , die nach § 3 5 Abs. 1 gehalten w e r d e n ; — vorheriger A b z u g der B e t r ä g e , die für eine o r d n u n g s g e m ä ß e laufende Bewirtschaftung b e n ö t i g t w e r d e n ; — vorheriger A b z u g der Beträge, die befristet angelegt wurden und deshalb nicht sogleich zur Verfügung stehen (gem. § 3 5 Abs. 1 Satz 1 bis zu einem J a h r ) . 4

S o w e i t die in R d n . 3 genannten Voraussetzungen nicht erfüllt sind, k a n n die K A G die R ü c k z a h l u n g n a c h § 3 6 nicht verweigern, es sei denn, sie greift a u f § 2 6 i. V. m. § 11 A b s . 2 Satz 2 zurück. D a s Leistungsverweigerungsrecht besteht deshalb ζ. B . nicht, 1062

Aussetzung der Rücknahme

§36

wenn neben der im einzelnen erforderlichen Liquidität die für durchzuführende Baumaßnahmen erforderliche zusätzliche Liquidität nur teilweise vorhanden ist. Es handelt sich dabei nicht um Liquidität, die für die Sicherstellung einer ordnungsgemäßen laufenden Bewirtschaftung benötigt wird. Um jedoch zu verhindern, daß durch Baumaßnahmen ein Liquiditätsengpaß entstehen kann, verlangt das BÄK, daß bereits bei der Berechnung der Mindestliquidität gem. § 35 Abs. 1 zweckgebundene Mittel, ζ. B. für Baumaßnahmen, nicht einbezogen werden dürfen (s. BAK-Schr. v. 19. 6. 75, I-Hdb. 438 Nr. 10 = CMBS 10.11). Die Frist zur Leistungsverweigerung ist in den Vertragsbedingungen festzusetzen. Sie 5 beträgt i. d. R. drei Monate (vgl. § 9 Abs. 1 BVB Immobilienfonds). Eine theoretische Obergrenze ergibt sich aus der in Satz 4 genannten Frist von zwei Jahren, die sich ab Vorlage des Anteilscheins zur Rücknahme errechnet. Würde schon die Frist des Satz 1 auf diese Höchstfrist festgelegt, so stünden die für das Leistungsverweigerungsrecht der 2. Stufe geltenden Fristen der Sätze 3 und 4 nicht mehr zur Verfügung, die eine Veräußerung der Gegenstände des Sondervermögens zu angemessenen Bedingungen gestatten.

III. Veräußerung von Vermögensgegenständen (Satz 2) Nach Ablauf der Frist des Satz 1, deren Dauer in den Vertragsbedingungen zu regeln 6 ist, entsteht für die KAG, sofern die liquiden Mittel zur Rückzahlung der Anteile nicht ausreichen, die Verpflichtung, Gegenstände des Sondervermögens zu veräußern. Der Gesetzeswortlaut ist unzureichend. M. E. entsteht die Veräußerungsverpflichtung nicht nur, wenn die nach § 35 Abs. 1 angelegten Mittel nicht ausreichen, sondern bereits dann, wenn nach Fristablauf eine zur Rückzahlung verfügbare Liquidität nicht ausreicht. Festgelder mit einjähriger Laufzeit entsprechen zwar der Liquiditätsanforderung des § 35 Abs. 1 Satz 1, sie sind jedoch u. U. noch nicht verfügbar. Bei sonstigen Vermögensgegenständen des Sondervermögens, ζ. B. Einlagenzertifikaten von Kreditinstituten, ist mit Ausnahme der in § 27 Abs. 1 und 2 genannten Gegenstände m. E. ebenfalls vorauszusetzen, daß sie bereits in der Frist des Satz 1 veräußerbar sind. Für die Veräußerung der Gegenstände des § 27 (Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte) gilt, wie Satz 3 zu entnehmen ist, die Anforderung, daß dies „zu angemessenen Bedingungen" zu geschehen hat. Mit dem Begriff der „angemessenen Bedingungen" ist der KAG ein Ermessensspielraum eingeräumt worden (I-Hdb. 4). Eine vorherige Bewertung durch den Sachverständigenausschuß und das Erreichen des vom Sachverständigenausschuß ermittelten Verkehrswertes wird nicht gefordert (ebenso I-Hdb. aaO; s. die abweichende Regelung in § 37 Abs. 1; a. A. wohl Schmidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 6, der die §§ 36 und 37 gleichzeitig nennt und infolgedessen in beiden Fällen eine Bewertung durch den Sachverständigenausschuß voraussetzt).

IV. Leistungsverweigerungsrecht der 2. Stufe (Satz 3 und 4) In der Zeit, in der die Veräußerung der Grundstücke und grundstücksgleichen Rechte 7 durch die KAG betrieben wird, kann sie weiterhin die Rücknahme der Anteile verweigern. Auch hier handelt es sich um eine individuelle Regelung, die an die Vorlage des Anteilscheins zur Rücknahme anknüpft. In den Fällen, in denen die Anteilscheine bei der KAG oder Depotbank im Rahmen sog. Investmentkonten (s. Einl. I Rdn. 83 ff) verwahrt werden, reicht der Rücknahmeantrag aus. Die Frist beträgt ein Jahr (Satz 3). Die Vertragsbedingungen können sie — dies ist die Regel — auf zwei Jahre verlängern 1063

§36

KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

(Satz 4; s. § 9 Abs. 2 BVB Immobilienfonds). Anders als im Fall des § 11 Abs. 2 Satz 2 ist die KAG in dieser Frist nicht gehindert, weitere Fondsanteile auszugeben. Derartige Aktivitäten können hilfreich sein, da sie die Liquidität erhöhen. Nicht vereinbar mit der Sorgfaltspflicht des § 10 wäre es dagegen, in dieser Zeit trotz bestehender Veräußerungspflicht weitere Liegenschaften zu erwerben.

V. Belastung von Vermögensgegenständen (Satz 5) 8

Die Ein- bzw. Zweijahresfrist f ü r die Veräußerung kann in Zeiten eines Konjunktureinbruchs oder bei nachteiligen wirtschaftlichen Veränderungen in einer Region, in der der Anlageschwerpunkt des Immobilienfonds liegt, ferner bei Liegenschaften, f ü r die nur ein kleiner Anlegerkreis in Betracht k o m m t , zu kurz sein. Satz 5 sieht als Ausweichmöglichkeit zur Beschaffung von Liquidität eine Beleihung vor, ohne d a ß dies in den Vertragsbedingungen zu regeln wäre (s. jedoch § 9 Abs. 3 BVB Immobilienfonds). Die KAG kann, auch wenn eine solche Beleihung die Ertragskraft des Sondervermögens schwächt und die verbleibenden Anleger benachteiligt werden, der Verpflichtung zur Rückzahlung der Anteile dann nicht mehr mit dem Einwand mangelnder Liquidität oder der f ü r die Veräußerung von Vermögensgegenständen bestehenden Schutzfrist begegnen. Damit wird dem Interesse des zurückgebenden Anlegers eindeutig der Vorrang gegenüber dem verbleibenden Anleger eingeräumt. Bei der Vereinbarung der Beleihungsbedingungen m u ß die KAG bis an die Grenzen des Z u m u t b a r e n gehen, also ζ. B. ggf. Zinsen zahlen, die über dem marktüblichen Satz liegen oder ein ungewöhnliches Disagio bewilligen (I-Hdb. 5).

VI. Ablösung der Belastungen, Anzeigepflicht (Satz 6 und 7) 9

Durch die zulässige Beleihung von Vermögensgegenständen nach Satz 5 wird nicht die Verpflichtung der KAG aufgehoben, sich weiter um die Veräußerung von Vermögensgegenständen zu bemühen. Die Beleihung ist nur als letzter Ausweg zu verstehen. Satz 6 verpflichtet die KAG, die Belastungen wieder abzulösen, sobald dies zu angemessenen Bedingungen möglich ist. Z u diesen Bedingungen gehören insbesondere eine Veräußerung, aber auch eine Umschuldung oder eine Liquiditätszufuhr durch den Verkauf neuer Anteile. Darin liegt zugleich das Verbot, in dieser Phase Neuanlagen vorzunehmen. Die KAG hat sich ganz auf die Ablösung der Belastungen zu konzentrieren (s. IH d b . 6). Während bei Verweigerung der Rückzahlung das Gesetz keine besondere Anzeigepflicht vorsieht (s. jedoch die Anzeigepflicht bei Einstellung der Ausgabe von Anteilscheinen nach AllgVfg. BÄK v. 1 8 . 7 . 90 = Anh. § 2, Nr. 2 Buchst, a; s. auch die Anzeigepflicht nach § 26 i. V. m. § 11 Abs. 2 Satz 4 bei Aussetzung der Rücknahmen in besonderen Fällen), sind sowohl die Belastungen als auch ihre Ablösung dem BÄK anzuzeigen (Satz 7). Dies hat unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern, zu geschehen. Diese notwendige Einschaltung des BÄK zeigt, daß die Beleihung einen wesentlichen Eingriff in die Wirtschaftskraft eines Sondervermögens darstellt, mit dessen Auswirkungen sich das BÄK zum Schutz der Anleger zu beschäftigen hat.

VII. Rücknahmepreis bei Rücknahmeaufschub 10

Das Gesetz legt nicht fest, zu welchem Rücknahmepreis die Anteile in den Fällen des Rücknahmeaufschubs zurückgenommen werden müssen. Es fehlt eine dem § 25 h entsprechende Vorschrift, der den Rücknahmepreis des Tages der Rückzahlung als 1064

§37

Allgemeines

maßgebend festlegt. Es wird deshalb empfohlen, eine entsprechende Klarstellung in die Vertragsbedingungen aufzunehmen (s. § 7 Abs. 4 BVB Immobilienfonds). Auch ohne eine solche Klarstellung kann ein Anleger für seine Anteile nur den Gegenwert erhalten, der am Tag der Rücknahme durch die Depotbank ermittelt wird (§ 26 i. V. m. § 21 Abs. 2 und 5).

§37 [Veräußerung und Belastung v o n Grundstückswerten] (1) Die Veräußerung von Gegenständen nach § 27 Abs. 1 und 2, die zu einem Sondervermögen gehören, ist vorbehaltlich des § 36 nur zulässig, wenn dies in den Vertragsbedingungen vorgesehen ist und die Gegenleistung den vom Sachverständigenausschuß ermittelten Wert nicht oder nur unwesentlich unterschreitet. (2) Von der Bewertung durch den Sachverständigenausschuß kann abgesehen werden, wenn Teile des Grundstücksvermögens auf behördliches Verlangen zu öffentlichen Zwecken veräußert, im Umlegungsverfahren oder um es abzuwenden gegen andere Grundstücke getauscht oder wenn zum Zwecke der Abrundung eigenen Grundbesitzes Grundstücke hinzuerworben werden und die hierfür zu entrichtende Gegenleistung die für eine gleich große Fläche des eigenen Grundstücks erbrachte Gegenleistung nicht oder nur unwesentlich überschreitet. (3) Die Belastung von Gegenständen nach § 27 Abs. 1 und 2, die zu einem Sondervermögen gehören, ist vorbehaltlich des § 27 Abs. 3 Satz 2 und des § 36 zulässig, wenn dies in den Vertragsbedingungen vorgesehen und im Rahmen einer ordnungsmäßigen Wirtschaftsführung geboten ist und wenn die Depotbank der Belastung zustimmt, weil sie die Bedingungen, unter denen die Belastung erfolgen soll, für marktüblich erachtet. Diese Belastung darf insgesamt 50 vom Hundert des Verkehrswertes der im Sondervermögen befindlichen Grundstücke nicht überschreiten. (4) Die Wirksamkeit einer Verfügung wird durch einen Verstoß gegen die Vorschriften der Absätze 1 und 3 nicht berührt. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

II. Zulässige Veräußerung von Liegenschaften (Abs. 1)

2

III. Befreiung vom Bewertungserfordernis in Sonderfällen (Abs. 2)

4

Rdn. IV. Belastung von Liegenschaften (Abs. 3 ) . . . . 7 1. Anforderungen (Satz 1) 7 2. Art der Belastungen 12 3. Zulässige Gesamtbelastung (Satz 2) . . . 14 4. Übernahme von Belastungen beim Erwerb 15 V. Verkehrsschutz (Abs. 4)

16

I. Allgemeines Als Aufgabe einer Grundstücks-KAG nennt das Gesetz allgemein die Anlage in 1 Grundstücken (s. § 26). Die Κ AG hat das Grundstücks-Sondervermögen zu verwalten (§ 26 i. V. m. § 10). Dies schließt Verfügungen über die Vermögensgegenstände des Sondervermögens nicht aus. Die Verfügungsbefugnis der KAG ist an das KAGG und die Vertragsbedingungen gebunden (§ 9 Abs. 1). Unter bestimmten Voraussetzungen ist die Veräußerung von Liegenschaften gestattet (§ 37 Abs. 1). Von der bei Grundstücksbewegungen im allgemeinen vorgeschriebenen Bewertung durch den Sachverständigenausschuß kann in Sonderfällen abgesehen werden (Abs. 2). Das nach § 9 Abs. 3 bestehende 1065

§37

KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

grundsätzliche Verbot, Gegenstände des Sondervermögens zu belasten, wird für Liegenschaften aufgehoben, sofern bestimmte gesetzliche Anforderungen erfüllt sind (Abs. 3; eine vergleichbare Regelung enthält § 2 Nr. 4 Buchst, f AuslInvestmG für vertriebsberechtigte ausländische Investmentfonds, der das allgemeine Belastungsverbot des § 2 Nr. 4 Buchst, e einschränkt). Der KAG steht auf diese Weise das Verwaltungsinstrument der Kreditaufnahme nicht nur in Sonderfällen zur Verfügung. Bei Verfügungen über Liegenschaften eines Grundstücks-Sondervermögens ist zusätzlich die zugunsten der Anleger bestehende Verfügungsbeschränkung zu beachten (§ 31 Abs. 2). Trotz erteilter Zustimmung der Depotbank kann eine Veräußerung oder eine Belastung den Anforderungen von § 37 Abs. 1 oder 3 widersprechen. Dies berührt nicht die Rechtswirksamkeit der Verfügung (Abs. 4).

II. Zulässige Veräußerung von Liegenschaften (Abs. 1) 2

Durch die Einbindung der offenen Immobilienfonds in das K A G G sollte die Bodenspekulation nicht begünstigt werden. Aus diesem Grund sollen Liegenschaften, außer in den Fällen der notwendigen Liquiditätsbeschaffung (§ 36), nur veräußert werden, wenn dies in den Vertragsbedingungen vorgesehen ist und die Veräußerung sich im Rahmen des vom Sachverständigenausschusses ermittelten Verkehrswertes hält (s. Schmidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 6). Während bei Wertpapier-Sondervermögen im Hinblick auf die sich ständig ändernde Kursentwicklung an den Wertpapierbörsen vor allem bei Aktienanlagen ein kurzfristiges Umschichten (Trading) Bestandteil einer erfolgreichen Geschäftspolitik sein kann, wird die Immobilienanlage in erster Linie als Daueranlage gesehen (I-Hdb. 1). Bei Veräußerungen von Liegenschaften nach kurzfristigem Besitz sind die im Vergleich zu einer Wertpapieranlage höheren Transaktionskosten (Gerichts- u. Notarkosten, Grunderwerbsteuer, evtl. Maklerkosten) zu berücksichtigen. Ferner entfällt die Steuerfreiheit bei Veräußerungsgewinnen, wenn die Zweijahresfrist zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht eingehalten wird (§ 46 Abs. 1). Dennoch können Veräußerungen sinnvoll sein, z. B. zur Strukturbereinigung (Abgabe von verwaltungsintensiven Mietwohngrundstücken oder bei Standortverschlechterungen), bei anstehenden erheblichen Modernisierungsaufwendungen oder bei überdurchschnittlichen Wertentwicklungen, die sich künftig voraussichtlich nicht mehr fortsetzen. Allgemein muß es im Hinblick auf den auch für Grundstücks-Sondervermögen geltenden Grundsatz der sorgfältigen Verwaltung nach § 26 i. V. m. § 10 möglich sein, Wertzuwächse einer Liegenschaft zu realisieren oder ein günstiges Angebot zu akzeptieren, das z. B. auf einem speziellen Kaufinteresse beruht.

3

Die Möglichkeit der Veräußerung von Liegenschaften (genannt sind nur die in § 27 Abs. 1 und 2 aufgeführte Vermögensgegenstände, nicht die Bewirtschaftungsgegenstände i. S. des § 27 Abs. 4; aber auch letztere dürften, weil selbstverständlich, veräußert werden können) ist, sofern es sich nicht um den Sonderfall des § 36 (Rücknahmeaufschub) handelt, an die Berücksichtigung allgemeiner kaufmännischer Grundsätze (§ 10) sowie zwei weitere Voraussetzungen geknüpft. Eine Veräußerung muß in den Vertragsbedingungen vorgesehen sein (s. § 4 Abs. 3 AVB Immobilienfonds: Veräußerung „aus wirtschaftlichen Gründen"; dies entspricht der allgemeinen Anforderung in § 10). M. E. ist es weder erforderlich, in den Vertragsbedingungen die Motive für die Veräußerung zu nennen, noch im einzelnen festzulegen, bis zu welchem Teil des Wertes des Sondervermögens eine Veräußerung zulässig sein soll (a. A. I-Hdb. 4). Die zweite Voraussetzung ist, daß die Gegenleistung den vom Sachverständigenausschuß ermittelten Wert nicht oder nur unwesentlich unterschreitet. Diese Anforderung entspricht spiegelbildlich der Anforderung beim Kauf (§ 27 Rdn. 36 zur Frage des unwesentlichen 1066

Zulässige Veräußerung von Liegenschaften

§37

Überschreitens). Dort wird ausdrücklich die Bewertung vor Erwerb verlangt. In § 3 7 Abs. 1 reicht es im Hinblick auf die jährlich vorgeschriebene Nachbewertung (s. § 34 Abs. 1 Satz 4) aus, wenn der Wert dem letzten Nachbewertungsgutachten entnommen wird, es sei denn, es liegen Anhaltspunkte vor, daß zum Schutz der Anleger vor Verkauf eine Aktualisierung des Verkehrswertes erforderlich ist, so bei außergewöhnlichen Ertragssteigerungen oder einer wesentlichen Aufwertung des Standortes. Andernfalls könnte eine KAG, trotz eines über dem zuletzt ermittelten Verkehrswert liegenden Kaufpreises die Liegenschaft unter dem aktuellen Verkehrswert veräußern. Letzteres wäre ein Verstoß gegen die allgemeine Sorgfaltspflicht des § 10 Abs. 1, die eine Schadensersatzpflicht der KAG begründen würde. Eine Eigentumsübertragung ließe sich jedoch nicht mehr rückgängig machen (s. unten Rdn. 16).

III. Befreiung v o m Bewertungserfordernis in Sonderfällen (Abs. 2 ) In Ausnahmefällen kann nach Maßgabe des Abs. 2 von einer aktualisierten Bewer- 4 tung durch den Sachverständigenausschuß bei der Veräußerung von Grundstückswerten des Sondervermögens abgesehen werden. Es handelt sich zunächst um solche Fälle, in denen eine ordnungsmäßige Bewertung auf andere Weise sichergestellt ist und eine Minderung des Gesamtwertes des Sondervermögens entweder nicht zu erwarten ist oder im öffentlichen Interesse hingenommen werden muß. Abs. 2 nennt die Veräußerung von Teilen des Grundstücksvermögens auf behördliches Verlangen zu öffentlichen Zwecken. Hierbei ist an die verschiedenen Formen des staatlichen Enteignungsverfahrens gedacht. Art. 14 Abs. 3 Satz 3 GG verlangt, daß die Entschädigung unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen ist. Zu den verschiedenen Enteignungsverfahren kann auf die einschlägige Literatur, u. a. Aust!Jacobs Die Enteignungsentschädigung, 1984 2 ; Niißgens/Boujong Eigentum, Sozialbindung, Enteignung, 1987, verwiesen werden. Im Baugesetzbuch (BauGB), das die Enteignung zu städtebaulichen Zwecken regelt, ist das Enteignungsverfahren in den §§ 85 ff, insbes. 104 ff BBauG, geregelt. Nach § 107 Abs. 1 Satz 4 BauGB hat die Enteignungsbehörde ein Gutachten des Gutachterausschusses (§ 192 BauGB) einzuholen, wenn Eigentum entzogen werden oder ein Erbbaurecht bestellt werden soll. Die Anfechtung des Enteignungsbeschlusses der Enteignungsbehörde erfolgt durch Antrag auf gerichtliche Entscheidung, über die das Landgericht, Kammer für Baulandsachen, entscheidet (§ 217 BauGB). § 37 Abs. 2 nennt weiter das Umlegungsverfahren. Dieses Verfahren ist in den §§ 45 ff 5 BauGB und den ergänzenden landesrechtlichen Vorschriften geregelt. Zur Erschließung oder Neugestaltung bestimmter Gebiete können bebaute oder unbebaute Grundstücke durch Umlegung in der Weise neu geordnet werden, daß nach Lage, Form und Größe für die bauliche oder sonstige Nutzung zweckmäßig gestaltete Grundstücke entstehen. Als weiterer Fall ist der Tausch von Grundstücken zur Abwendung des vorerwähnten Umlegungsverfahrens genannt. Von einer Bewertung durch die Sachverständigen kann ebenfalls abgesehen werden, 6 wenn zum Zweck der Abrundung eigenen Grundbesitzes für ein Sondervermögen Grundstücke hinzuerworben werden. Unter Abrundung sind nur Teilgrundstücke zu verstehen, die den bisherigen Grundbesitz ergänzen. Ein Erwerb von Nachbargrundstücken mit eigener Bebauung oder zum Zweck eigener Bebauung fällt nicht darunter (I-Hdb. 10). Der gezahlte Preis oder eine sonstige Gegenleistung darf in diesem Fall (dies bezieht sich nicht auf das Enteignungs- und das Umlegungsverfahren, wie der Gesetzesdiktion zu entnehmen ist) die für eine gleich große Fläche des eigenen Grund1067

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KAGG: Grundstücks-Sondervermögen

stücks erbrachte Gegenleistung nicht oder nur unwesentlich überschreiten. Es wird dabei angenommen, daß der Grundstücksmarkt die Bewertung des Sachverständigenausschusses für das Altgrundstück in der Zwischenzeit nicht nach unten korrigiert hat, so daß der Kaufpreis dem Wert des Grundstücks entspricht. Meist dürfte das Gegenteil eingetreten sein. Bei einer wesentlich höheren Gegenleistung ist zuvor eine Bewertung durch den Sachverständigenausschuß erforderlich. Im Hinblick auf die jährlich vorgeschriebene Nachbewertung (vgl. § 34 Abs. 1 Satz 4) sollte es im übrigen ausreichen, wenn der zu entrichtende Preis den im letzten Nachbewertungsgutachten festgestellten Grundstückswert nicht überschreitet. Dies gilt nicht im Fall unterschiedlicher Werthaltigkeit und notwendiger Differenzierung (ζ. B. Hinterland im Vergleich zu Vorderland).

IV. Belastung von Liegenschaften (Abs. 3) 1. Anforderungen (Satz 1) 7

Während bei Wertpapier-Sondervermögen mit Ausnahme der Fälle kurzfristiger Kredite oder bei Einräumung von Optionsrechten oder bei Abschluß von Finanzterminkontrakten eine Belastung von Vermögensgegenständen ausdrücklich ausgeschlossen ist (§ 9 Abs. 3), können nach Abs. 3 Satz 1 Liegenschaften i. S. des § 27 Abs. 1 und 2 belastet werden (offenbar von Sorgenfrei/Tischbirek W M 90, 1817 übersehen, die nur von den kurzfristigen Krediten sprechen; zur kurzfristigen Kreditaufnahme s. § 26 i. V. m. § 9 Abs. 4 und § 7 Abs. 2 AVB Immobilienfonds). Zu diesen Belastungen zählen auch debitorische Verrechnungssalden gegenüber der Depotbank, Mieterdarlehen und -kautionen. Eine Belastung wurde für zulässig erachtet, weil ζ. B. eine wirtschaftliche Bebauung von Grundstücken die teilweise Fremdfinanzierung voraussetzt (vgl. Schmidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 6). In der Praxis der offenen Immobilienfonds spielen in Deutschland Finanzierungsbelastungen nur eine untergeordnete Rolle. Die Immobilienfonds übernehmen selbst die Finanzierungsfunktion (Meyer LK 81, 10; Wagner ZfK 76, 254 ff). Da die ausschüttungsfähige Immobilienrendite i. d. R. unter den Beleihungszinsen liegt, verringern Zinsbelastungen den laufenden Ertrag. Allenfalls durch Wertsteigerungen und steuerliche Abschreibungsmöglichkeiten beim Anleger lassen sich Zinsbelastungen kompensieren. Bei Erwerb von Grundstücken im Ausland können steuerliche und währungsbezogene Überlegungen eine Kreditaufnahme und damit eine Belastung sinnvoll machen. Bei langfristigen Finanzierungen sind u. U. Zusatzerträge aus Zins-Swap-Geschäften möglich.

8

Die Zulässigkeit von Belastungen ist vorbehaltlich der Sonderfälle der Erbbauzinsvereinbarungen (§ 27 Abs. 3 Satz 2) und der Belastung nach Ablauf der Frist des Leistungsverweigerungsrechts der 2. Stufe nach § 36 nur zulässig, wenn dies in den Vertragsbedingungen vorgesehen ist (s. § 7 Abs. 1 AVB Immobilienfonds). Sodann muß die Belastung im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaftsführung geboten sein. Denkbar sind Belastungen zur Finanzierung von Baumaßnahmen, die im Hinblick auf erwartete Mittelzuflüsse durchgeführt werden. Die Auswirkung der Belastungen auf den laufenden Ertrag erfordert einen Ausgleich, der in steuerlichen Abschreibungsmöglichkeiten für die Anleger oder in einem Hebeleffekt beim Wertzuwachs nach Fertigstellung liegen kann. § 7 Abs. 1 Satz 3 AVB Immobilienfonds verdeutlicht, daß die einzelne Liegenschaft nur insoweit belastet sein oder werden darf, als ihr dauernder Ertrag gewährleistet ist. Es handelt sich um die Anforderung, die bereits in § 27 Abs. 2 Satz 1 Voraussetzung für den Erwerb der dort genannten Liegenschaften ist (s. auch die Anforderung in § 19 Abs. 1 ErbbauV bei Belastung von Erbbaurechten und § 12 Abs. 1 HypBG). 1068

Belastung von Liegenschaften

§37

Schließlich ist Voraussetzung für die Zulässigkeit der Belastung die Zustimmung der 9 Depotbank, die die Bedingungen, unter denen die Belastung erfolgt, auf die Marktüblichkeit geprüft haben muß (entsprechend gilt dies bei öffentlich-rechtlichen Belastungen, unten Rdn. 12). Bereits die KAG ist nach der ihr obliegenden allgemeinen Sorgfaltspflicht (§ 10) gehalten, die Belastung auf ihre Marktüblichkeit zu prüfen. Die Depotbank hat bei Belastungsverfügungen im Rahmen des § 31 Abs. 3 zu prüfen, ob sie mit den Vorschriften des Gesetzes und den Vertragsbedingungen vereinbar sind. Ergänzend hat sie sich nach § 37 Abs. 3 mit der Marktüblichkeit der Bedingungen zu befassen. Dabei wird sie insbesondere den zu entrichtenden Effektivzins (Zinsen, Disagio, Laufzeit), die Höhe der Annuität (Zinsen plus Tilgung) und sonstige Faktoren berücksichtigen müssen, die Einfluß auf die Belastung haben (I-Hdb. 8). Da nicht Voraussetzung ist, daß die Bedingungen der Belastung selbst marktüblich sein müssen, ist auch die Übernahme von Belastungen beim Liegenschaftserwerb mit einem über dem Marktzins liegenden Zins möglich, wenn der wirtschaftliche Ausgleich durch einen günstigeren Preis erfolgt. Sämtliche zuvor genannten Anforderungen an die Zulässigkeit einer Belastung gelten 10 nicht für die mit der Festlegung oder Änderung des Erbbauzinses nach § 27 Abs. 3 Satz 2 verbundenen Belastung, bei der statt der Mitwirkung der Depotbank die Bewertung durch den Sachverständigenausschuß erforderlich ist (vgl. § 27 Rdn. 37). Dies gilt ebenfalls nicht im Fall der notwendigen Belastung nach Ablauf der Frist für die Rücknahmeaussetzung gem. § 36 Abs. 5. Hier muß u. U. die KAG Belastungen akzeptieren, die nicht mehr marktüblich sind (s. § 36 Rdn. 8). 2. Art der Belastungen Abs. 3 spricht nur allgemein von Belastung von Gegenständen nach § 27 Abs. 1 und 11 2, ohne unter einzelnen Belastungsformen zu differenzieren. Aus der Gesetzesbegründung ist zu ersehen, daß in erster Linie an Belastungen mit Grundpfandrechten (Grundschulden, Hypotheken, §§ 1113 ff BGB) zu Finanzierungszwecken gedacht worden ist (Scbmidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 6). Denkbar sind auch andere Belastungen wie Dienstbarkeiten (Grunddienstbarkeiten, §§1018 ff BGB, Nießbrauch, §§ 1030 ff BGB, beschränkt persönliche Dienstbarkeiten, §§ 1090 ff BGB), Bestellung eines Vorkaufsrechts (§§ 1094 ff BGB) oder von Reallasten (§§ 1105 ff BGB; s. auch die Übersicht der wichtigsten Grundstücksbelastungen bei Vogels S. 220). Inwieweit derartige Belastungen im Rahmen einer ordnungsmäßigen Wirtschaftsführung geboten sind, hängt von den besonderen Umständen des Einzelfalles ab. So ist z. B. denkbar, daß in Verbindung mit einem Mietvertrag ein Vorkaufsrecht vereinbart wird oder einem Mieter, der erhebliche Verwendungen auf seine Wohnung gemacht hat, ein Wohnungsrecht (§ 1093 BGB) eingeräumt wird. Bei Grundstückserwerb im Ausland kann die Belastung dazu dienen, Währungsschwankungen abzusichern, indem wesentliche Teile des Kaufpreises durch Aufnahme eines Kredits in der Währung des Belegenheitsstaates finanziert werden. Soweit eine rückläufige Zinsentwicklung erwartet wird, lassen sich gestaffelte Zinstermine und kurzfristig ausübbare Optionen zur ganzen oder teilweisen Kreditrückführung vereinbaren. Belastungen sind nicht nur solche rechtsgeschäftlicher Art, sondern ebenfalls durch 12 Staatsakt entstehende öffentlich-rechtliche Belastungen, z. B. Sanierungsvermerke, Umlegungen, Wegerechte, Leitungsrechte. Solche öffentlich-rechtliche Belastungen können auch außerhalb des Grundbuchs entstehen, z. B. als Baulasten nach den Landesbauordnungen, die im Baulastenverzeichnis eingetragen werden, u. a. die Duldung von PkwStellplätzen, die für andere Grundstückseigentümer zur Ablösung von nach der jeweili1069

§37

K A G G : Grundstücks-Sondervermögen

gen Landesbauordnung geforderten Stellplätzen eingetragen werden, Baulast betr. die Nutzung eines gemeinsamen Treppenhauses mit dem Nachbargrundstück, Vereinigungsbaulast bei einheitlicher baulicher Nutzung, Baulast bei Überschreiten der Abstandsflächen, Fensterbaulast. Soweit hier Entschädigungen an das Sondervermögen zu zahlen sind, hat die Depotbank deren Angemessenheit zu prüfen und ggf. die K A G zu veranlassen, gegen die Entscheidung über die Entschädigung Rechtsmittel einzulegen. Bei Eintragung von Baulasten hat die Depotbank zu kontrollieren, daß ein angemessener Ausgleich durch Zahlung oder sonstige Gegenleistung gewährleistet ist. 13

Auch bei Bestellung eines Erbbaurechts (§§ I f f ErbbauV) gelten die in Abs. 3 genannten Anforderungen an die Belastung. Das Gesetz erwähnt in § 27 Abs. 1 Nr. 4 nur die Zulässigkeit des Erwerbs von Erbbaurechten (s. § 27 Rdn. 19). § 37 Abs. 3 schließt Erbbaurechte als Belastung nicht aus. Das BÄK hat sich gegen eine Belastung mit Erbbaurechten ausgesprochen (BAK-Schr. v. 20. 12. 7 6 , nicht veröffentlicht; im Ergebnis ebenso jedoch ohne nähere Begründung I-Hdb. § 27, 14): „Beispielsweise lassen sich einvernehmliche Vereinbarungen, die eine Änderung hinsichtlich der Nutzung des Grundstücks zum Ziel haben könnten, bei Mietern auch trotz längerfristiger Verträge allgemein durchsetzen. Die sehr langfristige Regelung des Erbbauzinses verhindert eine — den jeweiligen Marktverhältnissen angepaßte — möglicherweise günstigere Ertragssituation.

Diese

Nachteile können — abgesehen von besonders gelagerten Fällen wie hier — die Fungibilität am M a r k t bis hin zur Unveräußerbarkeit beschränken. Damit wird die Geschäftsführung der Kapitalanlagegesellschaft in ihrer Entscheidungskompetenz stark eingeengt. Eine solche faktische· Aussetzung der Managementfunktion entspricht nicht dem Grundgedanken einer professionellen Fondsverwaltung und kann daher nicht im Interesse der Anleger liegen." . . . „Darüber hinaus dürfte die Bewertung einer derartig belasteten Liegenschaft umso problematischer werden, als das Grundstück selbst unabhängig vom aufstehenden Gebäude im Laufe der Zeit grundlegenden Wertveränderungen unterliegen kann. Bis zum Heimfall des Grundstücks wären vorteilhafte Änderungen wegen des vollen — wenn auch nur theoretischen — Nutzungsrechts des Erbbauberechtigten kaum bewertbar; negative Entwicklungen könnten andererseits die Sachverständigen bei der Bewertung trotz der zunächst langfristig ausgeschlossenen Beeinträchtigung in unlösbare Konfliktsituationen bringen."

(Künftig wird im Rahmen des 3. F M F G die Einräumung von Erbbaurechten mit einer Höchstdauer von 80 Jahren ausdrücklich zulässig sein; Höchstanteil 1 0 % des Wertes des Sondervermögens.) 3. Zulässige Gesamtbelastung (Satz 2) 14

Für die Belastung von Liegenschaften wird im Gesetz eine Höchstgrenze von 5 0 % des Verkehrswertes der Grundstücke festgelegt. Es handelt sich um den Gesamtverkehrswert der in einem Grundstücks-Sondervermögen befindlichen Liegenschaften, nicht des Inventarwertes des Sondervermögens. Die Belastung des einzelnen Grundstücks kann die Belastung von 5 0 % des jeweiligen Verkehrswertes überschreiten, sofern dadurch der „dauernde Ertrag" nicht beeinträchtigt ist (§ 7 Abs. 1 Satz 3 AVB Immobilienfonds; s. oben Rdn. 8). In Ausnahmefällen ist es bei günstigen Zinsgestaltungen denkbar, daß eine einzelne Immobilien bis zu 1 0 0 % belastet werden darf. Bei der Berechnung der Höchstgrenze können außerdem die Sonderbelastungen nach § 27 Abs. 3 Satz 2 (Erbbauzins) und § 3 6 Satz 5 (Belastung im Rahmen der Mittelbeschaffung für Anteilrücknahmen) außer Betracht bleiben. Dies folgt aus dem Wort „diese", mit dem Satz 2 eingeleitet wird, so daß die Begrenzung sich nur auf die durch Satz 1 zugelassene Dauerbelastung bezieht, nicht aber auf eine außerhalb dieser Vorschrift zulässige Belastung (I-Hdb. 9). 1070

Belastung von Liegenschaften

§37

4. Übernahme von Belastungen beim Erwerb Abs. 3 befaßt sich nur mit den Belastungen von Liegenschaften, die bereits zu einem 1 5 Grundstücks-Sondervermögen gehören. Diese Vorschrift könnte umgangen werden, wenn bei Erwerb von belasteten Grundstücken an die Art und den Umfang der Belastungen keine vergleichbaren Anforderungen gestellt werden. § 37 Abs. 3 ist entsprechend anzuwenden. Im Hinblick auf die Auffassung des BÄK, daß die Belastung eines Grundstücks des Sondervermögens mit einem Erbbaurecht nicht zulässig ist (s. oben Rdn. 13), ist auch der Erwerb eines mit einem Erbbaurecht belasteten Grundstücks nicht gestattet (zum Erwerb von Erbbaurechten s. dagegen § 27 Abs. 1 Nr. 4). Belastete Liegenschaften können nur dann für ein Sondervermögen erworben werden, wenn dies nach den Vertragsbedingungen möglich ist (s. § 7 Abs. 1 Satz 2 AVB Immobilienfonds, nach dem es zulässig ist, mit dem Erwerb von Liegenschaften im Zusammenhang stehende Belastungen zu übernehmen). In entsprechender Anwendung des § 37 Abs. 3 Satz 1 hält es das BÄK ebenfalls für geboten, bei Übernahme von bereits bestehenden Belastungen eine neutrale Kontrollinstanz einzuschalten (BAK-Schr. v. 23. 8. 78, nicht veröffentlicht). Dabei hat das BÄK offengelassen, ob dies die Depotbank oder der Sachverständigenausschuß ist. M . E. kann dies im Fall des Erwerbs, ebenso wie bei der Vereinbarung über die Bemessung von Erbbauzinsen (§ 27 Abs. 3 Satz 2), nur der Sachverständigenausschuß sein, der im Rahmen seiner Bewertung nach § 27 Abs. 3 Satz 1 bestehende Belastungen durch entsprechende Abzüge der Barwerte der Belastungen oder über die Verkehrswertfeststellung zu berücksichtigen hat. Die entsprechende Anwendung des § 37 Abs. 3 gilt nicht nur bei Belastungen, die aus Anlaß des Erwerbs begründet werden, sondern auch bei zu übernehmenden Belastungen (s. auch § 27 Rdn. 35). V. V e r k e h r s s c h u t z ( A b s . 4) Bereits im Fall einer Zustimmung der Depotbank zu einer unzulässigen Verfügung 1 6 über ein Grundstücks-Sondervermögen ist aus Gründen des Verkehrsschutzes festgelegt, daß dadurch die Wirksamkeit der Verfügung nicht berührt wird ( § 3 1 Abs. 3 Satz 2). Eine gleiche Regelung enthält Abs. 4 für den Fall, daß eine Grundstücksveräußerung entgegen den Anforderungen des Abs. 1 oder die Belastung einer Liegenschaft entgegen den Anforderungen des Abs. 3 erfolgt ist. Vergleichbare Vorschriften zum Schutz des Rechtsverkehrs finden sich in § § 8 g Abs. 2, 25 b Abs. 6 und 27 Abs. 5. Der Rechtssicherheit wird der Vorrang vor dem Interesse der Anleger eingeräumt. Bei unzulässiger Verfügung bestehen jedoch Schadensersatzansprüche gegenüber der K A G (s. § 8 g Rdn. 7), ebenso bei fehlerhafter Zustimmung solche gegen die Depotbank (vgl. § 1 2 c Rdn. 11). Auch kann das BÄK aufsichtsrechtliche Maßnahmen ergreifen.

1071

Sechster Abschnitt Steuerrechtliche Vorschriften Vorbemerkung Übersicht I. Allgemeines II. Transparenzprinzip

Rdn. 1 22

III. Die Besteuerung der K A G

46

IV. Die Besteuerung des Sondervermögens. . .

52

V. Die Besteuerung des Anteilinhabers/Anteilscheininhabers 1. Anteilscheine im Privatvermögen oder Betriebsvermögen 2. Einkommensteuer (ESt.) a) Steuerpflichtige Erträge b) Steuerfreie Erträge bei Anteilen im Privatvermögen c) Steuerfreie ausländische Einkünfte und steuerbegünstigte Erträge . . . d) Thesaurierte Erträge e) Quellensteuern f) Lohnsteuerpflichtige Anteilinhaber g) Beschränkt steuerpflichtige Personen aa) Steuerausländer bb) Beschränkt steuerpflichtige inländische Körperschaften . . .

56 56 70 70 71 72 73 74 75 76 77 85

3. Zinsabschlag (ZASt.) 4. Besteuerung des Zwischengewinns (ZwiSt.) 5. Solidaritätszuschlag (SolZ) 6. Körperschaftsteuer (KSt.) 7. Gewerbesteuer (GewSt.) 8. Vermögensteuer (VSt.), Erbschaft- und Schenkungsteuer, Einheitswert, geschlossene Immobilienfonds 9. Staatliche Förderung (Vermögensbildung) a) 5. Vermögensbildungsgesetz (5. VermBG) b) Lohnsteuerfreibetrag nach § 19 a EStG 10. Erwerb von Anteilscheinen unter Einsatz von Lebensversicherungen VI. Besteuerungsübersichten VII. Muster einer Erträgnisaufstellung und Jahressteuerbescheinigung für Investmenterträge nach § 45 a Abs. 2 EStG

Rdn. 87 95 100 101 102

104 113 114 123 127 128

131

Schrifttum (Zur Vermögensbildung s. Schrifttum vor Rdn. 113), Apitz/Bruschke, Kapitalanlagen und ihre steuerlichen Auswirkungen, 1993 2 , S. 85; Behnke, Aktien-Investment: Steuervergütung praxisnäher gestalten, Bank 80, 328; Berger, Probleme der Besteuerung deutscher Immobilienfonds, 1970; Bracker, Die Auswirkungen der Körperschaftsteuerreform, ZfK 78, 800; Brosch, Die Besteuerung der Investmentzertifikate BB 67, 792; BVl, Die steuerliche Behandlung der Investmentanlage, Investment 89, S. 55; ders., Investmentfonds und die Zinsabschlagsteuer, Investment 93, S. 55; ders., Zinsabschlagsteuer und Deutsche Investmentfonds — Ein Leitfaden — (Stand: Juni 1996)3 (zit. BVI-Leitfaden ZASt.); Carl/Förster, Das Recht der Investmentfonds, 1994 2 ; C. R., Besteuerung von Investmentzertifikaten aus der Sicht des Anlegers, StWa. 61, 22; Dahm, Zur Neuregelung der Besteuerung von Kapitalerträgen durch das Zinsabschlaggesetz, WM 93, 1533, 1577; Fleischmann, Bericht über den 25. Kongreß der „International Fiscal Association", AWD 71, 584; Häuselmann, Zur Bilanzierung von Investmentanteilen, insbesondere von Anteilen an Spezialfonds, BB 92, 312; Häuselmann/Wiesenbart, Erträge aus Finanzinnovation als steuerpflichtige Kapitalerträge? RIW 93, 754; Hamacher/Holzheimer/K. Laube/Müller-Brühl/Seidel, Steuerpraxis für Kreditinstitute, Loseblatt, KZ 4600 ff; Harenberg/Irmer, Die Besteuerung privater Kapitaleinkünfte, 1993; Henkel, Die steuerliche Behandlung der Investmentgesellschaften in Deutschland, Diss. Frankfurt 1961; Hofmann, Auslegungs- und Zweifelsfragen bei der Besteuerung der Erträge aus Anteilscheinen

1072

Schrifttum

Vor §37 a

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Vor § 3 7 a

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften

Wassmer, Die Besteuerung der Anlagefonds und deren Anleger, 1 9 8 2 ; Wechsler, Betriebswirtschaftliche und steuerliche Aspekte eines Immobilien-Investmentfonds, Diss. München 1 9 6 6 ; Wisner, Steuerliche Probleme des Investmentsparens und der Investmentgesellschaften, Diss. Köln 1967.

I. Allgemeines 1

Das KAGG als Teil des Wirtschafts- und im speziellen des Kapitalmarktrechts stellt nicht nur einen Ausfluß der „Ordnungs- und Schutz-Funktion" des Staates für Investmentgesellschaften und Kapitalanleger dar, sondern verfolgt — auch wenn dies durch inzwischen eingetretene Entwicklungen teilweise in den Hintergrund getreten ist — zugleich wirtschafte- und sozialpolitische Zwecke: Durch verstärkte private Eigentumsbildung, verbunden mit dem Gefühl der Mitbeteiligung und Mitverantwortung am wirtschaftlichen Geschehen, sollen neue Kapitalquellen — insbesondere für Investitionen und Rationalisierungsmaßnahmen — erschlossen werden. Diese besonderen Zwecke lassen sich nur erreichen, wenn die maßgebenden steuerrechtlichen Vorschriften zum mindesten kein Hindernis für eine gedeihliche Entwicklung dieser Sparform darstellen (dazu Jung W M 57/4, S. 29; Steinberg DB 57, 196; Neuburger S. 9 ff). Anreize in der Form von Prämien sollten zusätzlich die mittelbare Beteiligung am Produktivkapital fördern. Diese Förderung ist inzwischen weitgehend ein Opfer der steuerlichen Sparmaßnahmen geworden. Sobald es die Haushaltslage zuläßt, sollte diese Förderung nicht nur betragsmäßig ausgeweitet werden sondern durch Anhebung der Einkommensgrenzen wieder einem größeren Prozentsatz der Arbeitnehmer offenstehen (dazu unten Rdn. 113). Als ordnungspolitisch verfehlt sind die Überlegungen anzusehen, die die Wahlfreiheit der Anleger beseitigen und auf ein Zwangssparen über Tariffonds hinauslaufen (zu Initiativen im Rahmen des JStG 1996 s. Vor § 25 a Rdn. 1).

2

Die Gegenstände der Investmentanlage haben nach Inkrafttreten des KAGG im Jahr 1957 durch Gesetzesänderungen und auch durch Änderungen in der Anlagepolitik der Investmentgesellschaften (KAG) wesentliche Ausweitungen erfahren. Statt der Wertpapierfonds mit überwiegend deutschen Aktien, denen die Überlegungen des Gesetzgebers ursprünglich galten, dominieren heute international anlegende Aktienfonds sowie deutsche und internationale Rentenfonds. Das KAGG von 1957 wurde 1969 ergänzt um Vorschriften für Grundstücks-Sondervermögen, ab 1987 um solche für Beteiligungs-Sondervermögen (die jedoch bisher nicht aufgelegt wurden) und 1994 durch das 2. FMFG um solche für Geldmarkt-Sondervermögen. Das Instrumentarium der Anlagen hat einen Ausbau durch das 1. FMFG und das 2. FMFG auf den Gebieten der Optionsgeschäfte, der Devisentermingeschäfte, der Finanztermingeschäfte und der Beteiligung an der Wertpapierleihe erfahren. Eine bedeutende Rolle spielen die Spezialfonds für einen auf jeweils bis 10 Anleger begrenzten Kreis vor allem aus dem Bereich der institutionellen Anleger. Das Anlagevolumen der Spezialfonds übersteigt seit 1992 das der Publikumsfonds. Auch für Spezialfonds gilt die Forderung, daß die Steuervorschriften kein Hemmnis für die volkswirtschaftlich bedeutsame Form der Kapitalanlage mittels Investmentfonds bilden sollten. Anleger, die sich des Instruments der Investmentanlage, seien es die Publikums- oder die Spezialfonds, bedienen, dürfen gegenüber Direktanlegern nicht benachteiligt werden. Aus Wettbewerbsgründen sind die Entwicklungen in den anderen EU-Ländern zu berücksichtigen. Um innerhalb der EU Verzerrungen im Wettbewerb zu vermeiden, sollten deutsche Investmentgesellschaften und die von ihnen verwalteten Sondervermögen steuerlich nicht schlechter behandelt werden als Investmentgesellschaften in anderen EU-Staaten. Bedauerlicherweise hat dies der als Folge des Urteils des BVerfG v. 27. 6. 91 (BStBl. II 654) zur Zinsbesteuerung 1074

Allgemeines

Vor §37 a

(dazu Lindberg Rdn. 4), das eine Neuregelung angemahnt hatte, 1993 eingeführte Zinsabschlag auf Erträge u. a. von Investmentanteilen (30%/35% bei Ausschüttung in Nicht-Depotfällen) nicht berücksichtigt. Zusätzlich schuf die Besteuerung des Zwischengewinns ab 1 . 1 . 94 ein Ungleichgewicht in der EU. Dies hatte eine erhebliche Abwanderung auch deutscher Investmentanleger vor allem nach Luxemburg zur Folge. Ein besonderer Mangel der zuletzt genannten Gesetzesänderungen ist deren Unübersichtlichkeit. Nur durch eine systemadäquate Gesetzesauslegung, der die Finanzverwaltung jedoch nicht gefolgt ist, ließen sich sachgerechte Ergebnisse erreichen. Im Ergebnis ist eine Rechtssituation, die wiederholt gegen den Bestimmtheitsgrundsatz verstößt, da für den Steuerpflichtigen nicht mehr erkennbar ist, in welchen Fällen er Steuern zu zahlen hat, sowohl für den Anleger als auch die KAG unzumutbar. Die Gesetzesänderungen des ZinsabschlagG und StMBG belasten die KAG und depotführenden Stellen mit erheblichen Zusatzarbeiten, deren Aufwand zu Lasten der Anleger geht und damit die Anlageform des Investments verteuert. Aufgrund der festzustellenden massiven Verlagerung der Investmentanlage ins Ausland und des Mehraufwandes bei deutschen KAG bleibt, abgesehen von einer vielfach nur theoretischen Steuergerechtigkeit, der praktische Nutzen der gesetzgeberischen Maßnahmen zweifelhaft. Die Besteuerung der Erträge ausländischer Investmentanteile ist spezialgesetzlich seit 3 1969 im Auslandinvestment-Gesetz — AuslinvestmG — geregelt. Das AuslinvestmG hat 1969 die Unterschiede in der ertragssteuerlichen Behandlung von inländischen und ausländischen Investmentanteilen beseitigt, soweit dies die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zulassen. Ausländische Investmentanteile einschließlich der EG-Investmentanteile müssen dazu die Forderung erfüllen, daß ihr öffentlicher Vertrieb im Inland zulässig ist oder die Investmentanteile an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel oder geregelten Markt zugelassen sind und bestimmte Bekanntmachungs- und Nachweispflichten eingehalten werden (dazu Näheres Vor § 16 AuslinvestmG Rdn. I f f ) . Nachdem anfänglich der Zinsabschlag (ZASt.) bei Erträgen ausländischer Investmentanteile nicht zu erheben war, ist dieser ab Mitte 1993 nachträglich eingeführt worden, ebenso ab 1994 die Besteuerung des Zwischengewinns und der darauf zu erhebende Zinsabschlag. Allerdings bleibt bei ausländischen Investmentanteilen nach der Systematik der Zinsabschlag beschränkt auf die Fälle der inländischen Verwahrung und Auszahlung der Erträge, da ausländische Verwahr- und Zahlstellen nicht zu derartigen Einbehalten veranlaßt werden können. Dem Anteilinhaber eines Sondervermögens i. S. des KAGG stehen je nach gewählter 4 Konstruktion (Treuhandlösung, Miteigentumslösung vgl. § 6 Abs. 1 Satz 2; bei Beteiligungs-Sondervermögen ist nur die Treuhandlösung zulässig, S 25 f, ebenso bei Grundstücks-Sondervermögen, § 30) nur mittelbare Rechte an den Gegenständen eines Sondervermögens zu. Daher war zu vermeiden, daß durch die Zwischenschaltung der Kapitalanlagegesellschaft und des Sondervermögens eine Doppelbesteuerung entsteht, die den Anteilinhaber gegenüber dem direkten Wertpapieranleger (dem direkten Anleger in stillen Beteiligungen oder den Immobilienanleger) benachteiligt. Das Gesetz umgeht eine Doppelbesteuerung dadurch, daß es das Sondervermögen als Zweckvermögen fingiert und von den Steuern vom Ertrag und Vermögen freistellt (§37 a i. V. m. § 3 8 für Geldmarkt-Sondervermögen; § 38 Abs. 1 für Wertpapier-Sondervermögen; § 43 a i. V. m. § 38 für Beteiligungs-Sondervermögen; § 44 i. V. m. § 38 für Grundstücks-Sondervermögen). Dieser Weg entspricht dem Grundsatz der Transparenz (dazu unten Rdn. 22 ff). Das mit dem Investmentgedanken eng verbundene Transparenzprinzip hatte eine Abkehr von dem früher durchgehend geltenden Grundgedanken des Steuerrechts zur Folge, daß derjenige, der zur Erreichung bestimmter wirtschaftlicher Ziele eine Körperschaft zwischenschaltet, die sich daraus ergebende steuerliche Belastung zu 1075

Vor § 3 7 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften

tragen hat (I-Hdb JScholtz Vor § 37 a, 4). Dieser Grundgedanke des Steuerrechts, dessen Berechtigung durchaus bezweifelt werden kann, hat immerhin eine Einschränkung durch den Systemwechsel bei der Körperschaftsteuer (KSt.) erfahren. Er ist jedoch weiterhin anzutreffen (ζ. B. bei der Vermögensteuer [VSt.]; I-Hdb JScholtz aaO). 5

Es besteht grundsätzlich keine Steuerpflicht eines Sondervermögens i. S. des KAGG. Diesen Grundsatz durchbricht § 38 a durch die im Rahmen der KSt.-Reform eingeführte KSt. auf das Sondervermögen (auch „Ausgleichsteuer" genannt), die die KAG in den Fällen der vereinnahmten Dividenden inländischer AG oder KGaA verpflichtet, eine Ertragsbelastung des Sondervermögens mit KSt. herzustellen und die KSt. an das FA zu entrichten. Hierzu hat die KAG bei Ausschüttungen (deshalb häufig allgemein der Begriff „Ausschüttungsbelastung") oder bei der Zurechnung der thesaurierten Erträge für das Sondervermögen eine Steuererklärung abzugeben (§ 38 a). Diese Regelung bildet das Gegenstück zur Vergütung der anrechenbaren KSt. an die Depotbank zugunsten des Sondervermögens (§ 38 Abs. 2). Von einer Steuerpflicht des Sondervermögens ist ebenfalls in den Fällen der Umsatzsteuer (USt.) und Grundsteuer (GrSt.) bei Grundstücks-Sondervermögen auszugehen (dazu unten Rdn. 53).

6

Steuerrechtliche Vorschriften für das Sondervermögen, die nicht dessen selbständige Steuerpflicht begründeten, wurden mit der Einführung der Kleinen Kapitalertragsteuer (KapESt.) erlassen. Die durch das StRG 1990 eingefügten, durch das ÄndG StRG 1990 jedoch wieder aufgehobenen Vorschriften verpflichteten in der Zeit vom 1 . 1 . 89 bis 30. 6. 89 die KAG, bei Ausschüttungen oder thesaurierten Erträgen, die dem Anteilinhaber in dem genannten Zeitraum zugeflossenen waren oder als zugeflossen galten, einen Steuerabzug von 1 0 % vorzunehmen. Innerhalb eines Monats nach Entstehen der KapESt. hatte die KAG eine Steuererklärung abzugeben (§ 38 b Abs. 1 Satz 5 a. F.). Die KapESt. war innerhalb eines Monats nach Entstehen an das FA abzuführen (§ 38 b Abs. 1 Satz 4 a. F.).

7

Ab 1. 1. 93 führte das ZinsabschlagG in den Fällen der voll-thesaurierenden Investmentfonds die KapESt. (ZASt.) für das Sondervermögen ein, ohne damit dessen Steuerpflicht zu begründen. Für die KapESt. (ZASt.) auf Ausschüttungen gilt nach § 38 b der allgemeine Grundsatz des ZinsabschlagG, daß die auszahlende Stelle (das verwahrende Kreditinstitut oder die KAG als Depotstelle) den Steuerabzug vorzunehmen hat (unten Rdn. 88). Dem Zinsabschlag in Höhe von 3 0 % (35% bei Ausschüttung in Nicht-Depotfällen) unterliegen die ausgeschütteten Zinsabschlagsteuerpflichtigen Ertragsanteile (dazu gehören z. B. nicht in- und ausländische Gewinnanteile — Dividenden — ) von Geldmarkt-Sondervermögen ( § 3 7 a i. V. m. § 38 b), Wertpapier-Sondervermögen ( § 3 8 b ) , von Beteiligungs-Sondervermögen (§ 43 a i. V. m. § 3 8 b ) und von Grundstücks-Sondervermögen (§§44 und 49 i. V. m. § 3 8 b ) . Dies gilt ebenso in den Fällen teil-thesaurierender Fonds (§ 38 b Abs. 2). In den Fällen der voll-thesaurierenden Fonds, bei denen begrifflich eine auszahlende Stelle nicht möglich ist, hat die KAG den Steuerabzug (30%) auf die Erträge des Sondervermögens vorzunehmen und dazu — wie im Fall der Kleinen KapESt. — eine Steuererklärung abzugeben (§ 38 b Abs. 3).

8

Von den zuvor geschilderten Fällen mit teils Steuerpflicht des Sondervermögens, teils Steuerabzug von den ausgeschütteten und thesaurierten Erträgen abgesehen, werden die Erträge aus Investmentanteilen erst beim Anteilinhaber besteuert. Die Erträge aus Investmentanteilen sind solche aus Kapitalvermögen. Es handelt sich um Erträge eigener Art, die kraft ausdrücklicher Gesetzesverweisung in § 39 Abs. 1 Satz 1 denen in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gleichgestellt werden (s. § 39 Rdn. 6). Ohne eine solche Verweisung wären die Erträge aus Investmentanteilen nicht steuerpflichtig. Es bedurfte deshalb der speziellen Vorschriften zum Zinsabschlag (§§ 38 b, 39 b) und der Besteuerung des Zwischengewinns (§ 39 Abs. 1 a). Zu Erträgen aus Kapitalvermögen werden durch 1076

Allgemeines

Vor § 3 7 a

die Verweisung in § 39 Abs. 1 Satz 1 nicht nur solche Erträge, die ihren Ursprung in Einkünften aus Kapitalvermögen haben, sondern auch — wie im Fall eines Grundstücks-Sondervermögens — solche Erträge, die ursprünglich Erträge aus Vermietung und Verpachtung gewesen sind (§ 45 Abs. 1 Satz 1 mit Verweisung ebenfalls auf § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG). Soweit sich die Anteilscheine nicht in einem Privatvermögen, sondern in einem Betriebsvermögen befinden, und es sich deshalb bei den Erträgen aus den Anteilscheinen um Einkünfte aus Betriebsvermögen handelt, sind sie Bestandteil der Gewinnermittlung und entsprechend der jeweiligen Einkommensart (Einkünfte aus Gewerbebetrieb, Land- und Forstwirtschaft und selbständiger Arbeit) zuzuordnen (Rdn. 13 und Rdn. 63 f). Die steuerrechtlichen Vorschriften unterscheiden zwischen den ausgeschütteten und 9 den thesaurierten Erträgen. Letztere werden dahin definiert, daß es sich um die „nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Einnahmen i. S. d. § 20 EStG" oder „nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Erträge aus der Vermietung und Verpachtung" handelt (s. § 3 7 a , § 3 9 Abs. 1, § 3 9 b Abs. 2, § § 4 2 , 43 a, 45, 48). Hieraus ist zu ersehen, daß der Umfang der thesaurierten Erträge von der Höhe der Ausschüttung und der Höhe der steuerlich anerkannten Kosten abhängt. Das Gesetz regelt nicht, welche Kosten im einzelnen von steuerpflichtigen Ertragsteilen abgezogen werden können. Die obersten Finanzbehörden der Länder haben diese Frage im Einvernehmen mit dem BMF in koordinierten Erlassen geregelt (s. § 39 Rdn. 22). Die ertragssteuerliche Behandlung der Ausschüttungen und der thesaurierten Erträge 1 0 ist unterschiedlich geregelt (s. die Übersicht § 4 1 Rdn. 17). Bei Ausschüttungen und Thesaurierungen ist zusätzlich zu unterscheiden, ob sich die Anteilscheine im Privatvermögen oder in einem Betriebsvermögen befinden (Rdn. 12 f). Besondere Regelungen gelten für Ausschüttungen und thesaurierte Erträge in den Fällen inländischer Dividendenerträge, die zur Anrechnung und Vergütung von KSt. berechtigen (dazu unten Rdn. 14 ff und 27). Das ZinsabschlagG behandelt Ausschüttungen und thesaurierte Erträge ebenfalls unterschiedlich. Das ZinsabschlagG fügte erstmals eine Regelung für den Fall einer Teil-Thesaurierung in das Gesetz ein (§ 38 b Abs. 2). Bei dem durch das ZinsabschlagG eingeführten Steuerabzug vom Kapitalertrag in Höhe von 3 0 % (35% bei Ausschüttung in Nicht-Depotfällen) ist teilweise — ähnlich wie bei der Anrechnung oder Vergütung der KSt. — zu berücksichtigen, ob es sich bei dem Empfänger um einen unbeschränkt steuerpflichtigen Steuerinländer, um einen Steuerausländer, um Freistellungs-, NV- und gleichgestellte Fälle, ferner um Fälle der Depotverwahrung bei einem in- oder ausländischen Kreditinstitut oder um Fälle der Eigenverwahrung (Tafelgeschäfte, Nicht-Depotfälle) handelt. Entsprechendes gilt für die KapESt. (ZASt.) auf den ab 1. 1. 94 steuerpflichtigen Zwischengewinn (dazu Rdn. 95 ff). Die Steuerpflicht von Erträgen aus Investmentanteilscheinen setzt voraus, daß die 11 Erträge dem Anleger zufließen. Dies ergibt sich aus dem allgemeinen steuerrechtlichen Grundsatz des § 11 EStG, daß Einnahmen innerhalb des Kalenderjahres bezogen sind, in dem sie dem Steuerpflichtigen zugeflossen sind (Hinw. bei I-Hdb. § 3 9 , 14 a). Der Zufluß findet i. d. R. mit Erlangung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht durch „Barzahlung" oder „Gutschrift" statt (vgl. Schmidt/Heinicke EStG § 20, 6; I-Hdb. aaO; s. auch § 3 9 Rdn. 41). Erträge eines Sondervermögens, die nicht ausgeschüttet (thesauriert) werden, gelten mit Ablauf des Geschäftsjahres, in dem sie vereinnahmt sind, als zugeflossen (§ 39 Abs. 1 Satz 2; ferner § 37 a, § 43 a, § 45 Abs. 1 Satz 3 sowie § 49, jeweils i. V. m. § 39 Abs. 1 Satz 2). In diesen Fällen entsteht, auch wenn den Anleger kein Ertrag erreicht, in Höhe der thesaurierten Erträge die Steuerpflicht des Anlegers (diese Regelung wurde eingeführt durch die KAGG-Novelie 1960; dazu Vor § 1 Rdn. 20). 1077

Vor § 3 7 a

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften

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Befinden sich die Investmentanteile in einem Privatvermögen, so besteht Steuerfreiheit für die von einem Sondervermögen erzielten Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren und für die Erlöse aus der Veräußerung von Bezugsrechten auf Anteilen an Kapitalgesellschaften (Ausnahme: Freianteile an Kapitalgesellschaften; dieser Ausschluß der Steuerfreiheit ist mit Rücksicht auf das Gesetz über steuerrechtliche Maßnahmen bei Erhöhung des Nennkapitals aus Gesellschaftsmitteln und bei Überlassung von eigenen Aktien an Arbeitnehmer i. d. F. v. 10. 10. 67 [BGBl. I 978] ohne praktische Bedeutung, da in diesen Fällen — und dies gilt entsprechend bei ausländischen Gesellschaften — , Steuerfreiheit besteht [Näheres § 40 Rdn. 18]). Die Regelung zur Steuerfreiheit bei Veräußerungsgewinnen beruht darauf, daß der Investmentanteil als Beteiligung an einer Vermögensverwaltung zu sehen ist, die der Anleger selbst nicht beeinflussen kann. Die Steuerfreiheit von Veräußerungsgewinnen im Fonds besteht deshalb auch dann, wenn der Veräußerungsgewinn durch eine Veräußerung der Wertpapiere innerhalb der für steuerpflichtige Spekulationsgeschäfte geltenden Frist von 6 Monaten (§ 23 Abs. 1 Satz 1 Buchst, b EStG) erzielt wurde. Abweichende Regelungen enthalten § 44 Satz 3 und § 46 Abs. 1 für Grundstücks-Sondervermögen, wenn der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung der Grundstücke und grundstücksgleichen Gegenstände nicht mehr als zwei Jahre betragen hat. Die Nichtanwendung der Vorschriften über steuerpflichtige Spekulationsgeschäfte, ausgenommen die Grundstücksgeschäfte, auf inländische Investmentfonds (s. auch § 17 Abs. 2 AuslInvestmG) betrifft nicht die Anteilscheine selbst. Sofern diese innerhalb der Frist von sechs Monaten mit Gewinn veräußert werden, ist dieser — ggf. unter Berücksichtigung eines ebenfalls steuerpflichtigen Zwischengewinns (unten Rdn. 99) —, steuerpflichtig (§23 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, b EStG). Würde in diesem Fall auch auf gleichzeitige Veräußerungsgewinne des Fonds eine Spekulationssteuer erhoben, könnte es zu einer doppelten Spekulationssteuer kommen.

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Wenn die Investmentanteile zum Betriebsvermögen eines Gewerbetreibenden, eines Land- oder Forstwirtes oder eines selbständig Tätigen gehören, sind die ausgeschütteten und thesaurierten Erträge des Investmentfonds Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG), aus selbständiger Arbeit (§ 18 EStG) oder aus Land- und Forstwirtschaft (§ 13 EStG). In diesen Fällen sind Investmenterträge, auch wenn sich eine Ausschüttung aus den Gewinnen aus Wertpapier- oder Bezugsrechtsveräußerungen zusammensetzt, Betriebseinnahmen und somit stets steuerpflichtig (§ 40 Abs. 1; s. auch Rdn. 63 ff). Dies entspricht der Steuerpflicht von Gewinnen aus der Veräußerung von Gegenständen eines Betriebsvermögens (Tormann K A G G , § 40, 4).

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Die durch die Körperschaftsteuerreform ab 1. 1. 77 eingeführte Vollanrechnung der Körperschaftsteuer (zur KSt.-Reform s. BT-Drucks. 7/1470) bei deutschen Dividenden wirkt durch das Wertpapier-Sondervermögen, ggf. das Beteiligungs- und GrundstücksSondervermögen hindurch bis zum steuerpflichtigen Anteilinhaber. Zugunsten des Sondervermögens wurde ein besonderer KSt.-Vergütungsanspruch begründet (§ 38 Abs. 2 Satz 1 ggf. über §§ 43 a, 44). Auf der Ebene des Sondervermögens wird die Ausschüttungsbelastung mit 3 0 % (für Ausschüttungen in dem ersten nach dem 31. 12. 93 endenden Geschäftsjahr; zuvor 3 6 % ; zur erstmaligen Anwendung der durch das S t a n d O G geänderten Ausschüttungsbelastung s. S 38 a Rdn. 12) hergestellt (§ 38 a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. $ 27, § 54 Abs. 10 a K S t G und § 38 a Abs. 2 bei thesaurierten Erträgen). Dies war notwendig, da andernfalls Personen über ein Sondervermögen in den Genuß der KSt.-Anrechnung gekommen wären, die nach den allgemeinen Grundsätzen des K S t G nicht anrechnungsberechtigt sind, ζ. B. steuerbefreite Körperschaften, beschränkt Steuerpflichtige (Scholtz FS Döllerer, S. 565; ders. FR 77, 108; I-Hdb./Sc/>o/iz § 38 a, 3; unten § 3 8 a Rdn. 7). Der Anteilinhaber seinerseits kann bei seiner Steuerveranlagung 1078

Allgemeines

Vor § 3 7 a

die Anrechnung und — außerhalb des Veranlagungsverfahrens — die Vergütung von KSt. beanspruchen, soweit es sich um den sog. Dividendenanteil der Ausschüttung oder steuerpflichtigen thesaurierten Erträge handelt (§ 39 a). Für die Anrechnung oder Erstattung der Steuergutschrift ist zu unterscheiden, ob es 1 5 sich um ein ausschüttendes oder thesaurierendes Sondervermögen handelt, ferner, ob sich die Anteilscheine in der Depotverwahrung bei einem Kreditinstitut oder in Eigenverwahrung bei dem Anteilinhaber befinden (zum Verfahren auch Päsler S. 208 f). Wird der Anteilinhaber aufgrund der Art und Höhe seiner Einkünfte nicht zur ESt. veranlagt (§ 46 EStG), muß er, um die Barauszahlung der Steuergutschrift zu erhalten, dem Kreditinstitut, bei dem das Wertpapierdepot (dies kann auch ein Investmentkonto sein) geführt wird, eine Bescheinigung seines Wohnsitz-FA vorlegen, in der ihm bestätigt wird, daß eine Veranlagung zur ESt. voraussichtlich nicht in Betracht kommt (NVBescheinigung). Seit dem 1 . 1 . 93 erfolgt die Barauszahlung der KSt.-Gutschrift ebenfalls in den Fällen, in denen der Anleger dem depotführenden Kreditinstitut (dies kann auch die die Investmentkonten führende KAG sein) einen Freistellungsauftrag (FSA) nach amtlichem Muster vorlegt (§§ 36 b, 36 c, § 44 a Abs. 2 Satz 1 EStG; s. auch unten Rdn. 90; Päsler/Kleinert Bank 93, 229 ff). Der FSA ist auf den Sparerfreibetrag und die Werbungskostenpauschale in Höhe von insgesamt 6.100 D M bei Einzelveranlagung und 12.200 D M bei gemeinsamer Veranlagung von Ehegatten begrenzt. Bei einem ausschüttenden Fonds wird dem Anleger zum Ausschüttungstermin im 1 6 Fall der Depotverwahrung, die Ausschüttung gutgeschrieben. Diese Ausschüttung enthält, wenn sie einer unbeschränkt einkommensteuerpflichtigen Person zufließt, bei Vorlage eines Freistellungsauftrags (FSA) oder einer NV-Bescheinigung bzw. gleichgestellter Nachweise unter der Voraussetzung, daß die Anteilscheine für den Ausschüttungsempfänger bei einem Kreditinstitut in einem Wertpapierdepot verwahrt werden (vgl. § 36 b Abs. 5 Nr. 2 EStG i. V. m. § 45 Abs. 2 KStG; s. § 39 a Rdn. 10) zugleich die KSt.Gutschrift. Soweit die Erstattungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind, erhält der Anleger nur die um die KSt. gekürzte Ausschüttung, früher auch als „Barausschüttung" bezeichnet. Dies ist der Teil der Ausschüttung, der dem Anleger in jedem Fall in bar zufließt. Die dem Anleger darüber hinaus zustehende Steuergutschrift, das Körperschaftsteuerguthaben (3/7 [bis VZ 1993: 9/16] der in der Barausschüttung enthaltenen körperschaftssteuerpflichtigen inländischen Dividenden), ist aus der Steuerbescheinigung zu entnehmen, die dem Anteilinhaber bei der Ausschüttung von seinem Kreditinstitut ausgehändigt wird (§ 39 a Abs. 1 i. V. m. § 45 KStG; s. auch die Beispiele in § 38 Rdn. 20; § 38 a Rdn. 11). Bei einem thesaurierenden Fonds erfolgt eine KSt.-Gutschrift ebenfalls in den FSA-Fällen, bei NV-Bescheinigung oder gleichgestellten Nachweisen. Der Anleger erhält die Gutschriftsbeträge von dem Kreditinstitut erstattet, bei dem das Wertpapier-Depot (Investmentkonto) geführt wird. Bei thesaurierenden Fonds sehen die Investmentkonto-Bedingungen im allgemeinen eine Wiederanlage in Fondsanteilen vor (s. auch S 39 b Rdn. 10). Sofern eine Gutschrift durch das depotführende Kreditinstitut nicht möglich ist, erhält der Anleger von diesem, sofern es am Ende des Geschäftsjahres des jeweiligen Fonds das Wertpapierdepot führt, in dem der betreffende Anteilschein verwahrt wird, eine Bescheinigung (§ 39 a Abs. 2 i. V. m. § 45 KStG). Zur Geltendmachung der Steuergutschriftsbeträge muß der Anteilinhaber in seiner Einkommensteuererklärung einen Abdruck der Bekanntmachung der KAG i. S. d. § 42 beifügen, aus der sich im einzelnen die Höhe und Zusammensetzung der steuerpflichtigen thesaurierten Erträge ergibt (§ 39 a Abs. 2 Satz 2). Bei Anteilscheinen in Eigenverwahrung erhält der Anleger eines ausschüttenden 17 Fonds bei Vorlage der Ertragsscheine von der einlösenden Stelle auf Wunsch über die 1079

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KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften

ihm zustehenden Steuergutschriftsbeträge eine Bescheinigung, die als Schaltereinlösung besonders gekennzeichnet ist. Unter Vorlage dieser Schaltereinlösungsbescheinigung kann der Anteilinhaber bei seiner ESt.-Veranlagung die ihm zustehenden Steuergutschriftsbeträge anrechnen lassen. Ein Anleger, der nicht zur ESt. veranlagt wird, muß, um in den Genuß der Steuergutschriftsbeträge zu kommen, bei seinem Wohnsitz-FA unter Vorlage der als Schaltereinlösung gekennzeichneten Steuerbescheinigung eine ESt.-Erklärung abgeben. Dies gilt in gleicher Weise für Anteilinhaber, die Anteilscheine von thesaurierenden Fonds selbst verwahren. Sie müssen dabei ihrem Wohnsitz-FA bei Vorlage der ESt.-Erklärung glaubhaft machen, daß ihnen die Einnahmen aus den Anteilscheinen und die entsprechenden Steuergutschriftsbeträge zuzurechnen sind. 18 Die von dem Sondervermögen i. S. des KAGG vereinnahmten Dividenden und Zinsen können ganz oder zum Teil aus Wertpapieren ausländischer Aussteller stammen. Soweit die Erträge aus einem ausländischen Staat stammen, für die die Bundesrepublik Deutschland aufgrund eines DBA auf die Ausübung des Besteuerungsrechts verzichtet hat, sind die Ausschüttungen steuerfrei; sie unterliegen jedoch dem Progressionsvorbehalt (§ 40 Abs. 3; dort Rdn. 39 f zum Progressionsvorbehalt). Bei Einkünften aus einem ausländischen Staat, die im Ausland einem Quellensteuerabzug unterliegen, kann die ausländische Steuer unter bestimmten Voraussetzungen auf den Teil der deutschen ESt. bzw. KSt. angerechnet werden, der auf die entsprechenden ausländischen Einkünfte entfällt, oder auch auf Antrag bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte abgezogen werden (§ 40 Abs. 4). Voraussetzung für einen Abzug statt Anrechnung ist, daß die ausländische Steuer festgesetzt und gezahlt ist und keinem Ermäßigungsanspruch mehr unterliegt. Auch darf die ausländische Steuer nicht der deutschen ESt. oder KSt. entsprechen. Bei einbehaltenen ausländischen Quellensteuern wird dem Anleger eine Bescheinigung ausgestellt. Der Anleger hat in seiner ESt.-Veranlagung der ESt.Erklärung die Anlage „AUS" beizufügen, in die die auf die ausländischen Bruttoerträge einbehaltene Quellensteuer einzutragen ist (dazu BVI Steuerinformation 1995, S. 12). 19

In den Ausschüttungen der Investmentfonds ist häufig ein sog. Ertragsausgleich enthalten (dazu auch § 15 Rdn. 32; S 39 Rdn. 27 ff). Dieser soll eine Ertragsverwässerung bei Ausgabe neuer Anteile vermeiden. Jeder Anteilinhaber erhält am Ausschüttungstag aus Gründen der Praktikabilität eine gleich hohe Ausschüttung. Damit durch ein Anwachsen der Zahl der ausschüttungsberechtigten Anteile der Ertrag je Anteil nicht verringert wird, werden bei der Neuausgabe von Anteilen entsprechende Teile des in den Fonds fließenden Gegenwertes für den Anteilwert den einzelnen Erträgniskonten zugeführt, so daß letztere im gleichen Verhältnis anwachsen, wie die Zahl der ausgegebenen Anteile zunimmt. Der Ertragsausgleich ist in einzelnen Fällen im Gesetz genannt (§ 15 Abs. 3 Buchst, i: „auf Erträge entfallende Teile des Ausgabepreises für ausgegebene Anteilscheine"; § 39 a Abs. 1 Nr. 2 hinsichtl. der Anrechnung und Vergütung von KSt., § 38 b Abs. 1 und § 39 b Abs. 1 Nr. 2 hinsichtl. der KapESt. und S 40 Abs. 5, § 46 Abs. 3 hinsichtl. der steuerlichen Qualifizierung bestimmter Ausschüttungsteile; s. auch § 17 Abs. 2 Satz 2 AuslinvestmG; s. auch Begr. zu RegE EG-KStRG, BT-Drucks. 7/ 4803, 34 und Bericht des Fin.Aussch., BT-Drucks. 7/5502, II., zu Art. 2, zu Nr. 9 — § 50; Tormann KAGG, § 39, 8).

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Die den einzelnen Erträgniskonten zugeführten Ertragsausgleichsbeträge sind steuerlich ebenso zu qualifizieren wie die originären Erträge, denen sie zugeführt wurden (koordinierter Ländererlaß NRW v. 10. 1. 75, FR 75, 146; Tormann KAGG, § 39, 8; früher bereits Erl. FinMin. NW v. 3. 9. 56,1-Hdb. 440 Nr. 1; Erl. FinMin. NW v. 17. 3. 64, BB 64, 672). Ertragsausgleichsbeträge sind sowohl im Rahmen der Ausschüttungen als auch bei Zurechnung als thesaurierte Erträge steuerpflichtig, es sei denn, sie entfal1080

Transparenzprinzip

Vor §37 a

len auf steuerfreie Erträge. Werden Ausgleichsbeträge nicht ausgeschüttet oder den thesaurierten Erträge nicht zugerechnet, unterliegen sie keiner Besteuerung (koordinierter Ländererlaß N R W v. 10. 1. 75 aaO), folglich weder der KSt. noch der ZASt. Es besteht keine Verpflichtung, einen Ertragsausgleich zu rechnen. Die Vertragsbe- 21 dingungen haben nach § 15 Abs. 3 Buchst, i eine Aussage zu machen, ob das Ertragsausgleichsverfahren zur Anwendung kommt. Sofern ein Ertragsausgleich gerechnet wird, konnte der Anteilinhaber bisher den bei der Neuausgabe von Anteilen von ihm mit dem Ausgabepreis gezahlten Ertragsanteil nicht von den Anteilserträgen abziehen, insbes. konnte er den mitbezahlten Ertragsanteil nicht wie in Rechnung gestellte Stückzinsen als negative Einnahmen aus Kapitalvermögen behandeln (BFH VIII R 48/76 v. 4. 3. 80, BStBl. II 453; bezügl. stückzinsenmäßiger Behandlung ebenfalls ablehnend BFH VIII R 101/71 v. 3. 8. 76, BStBl. 77 II 65). Dies hat sich mit Einführung der Besteuerung von Zwischengewinnen ab 1. 1. 94 geändert, soweit der Ertragsausgleich einem steuerpflichtigen Zwischengewinn entspricht (bei Grundstücks-Sondervermögen betrifft dies deshalb nicht den Ertragsausgleich auf Erträge aus Vermietung und Verpachtung). Beim Anteilscheinerwerb im Anteilpreis gezahlte Zwischengewinne können als negative Einnahmen von den bei Anteilverkauf oder -rückgabe zu versteuernden Zwischengewinnen abgezogen werden. Hält der Anleger seine Anteile bis zur nächsten Ausschüttung/Thesaurierung, lassen sich gezahlte Zwischengewinne ebenfalls von den insgesamt Zinsabschlagsteuerpflichtigen Erträgen abziehen. Die Verrechnung ist auf dasselbe Geschäftsjahr (Wirtschaftsjahr) begrenzt (vgl. BMF-Schr. v. 20. 1. 94, I-Hdb. 440 Nr. 37). Für die auszahlende Stelle gilt beim Zinsabschlag (ZASt.) auf den Zwischengewinn (ZASt. ZwiSt.) vorrangig die „Topflösung" (§ 43 a Abs. 2 EStG). Sie ermöglicht nur einen Steuerabzug auf den Netto-Zwischengewinn, d. h. nach Abzug von bei Kauf von Investmentanteilen in demselben Kalenderjahr gezahlten Zwischengewinnen. Die Verrechnung kann unabhängig von den veräußerten bzw. erworbenen Wertpapiergattungen vorgenommen werden (s. auch Rdn. 97).

II. Transparenzprinzip Aus sozialpolitischen Gründen und aus Gründen der Steuergerechtigkeit sollte ver- 22 mieden werden, daß die Investmentanlage und ihre Erträge im Endergebnis stärker belastet werden als die direkte Anlage in Geldmarktpapieren, Wertpapieren, stillen Beteiligungen oder Immobilien (vgl. I-Hdb./Scholtz Vor § 3 7 a , 4; Tormann KAGG, Einf. Rdn. 10). Die Zwischenschaltung eines Investmentfonds (Sondervermögen) darf keine zusätzliche steuerliche Belastung im Vergleich zum Direktanleger mit sich bringen. Eine zusätzliche selbständige Steuerpflicht des Investmentfonds besteht deshalb nur in Ausnahmefällen (unten Rdn. 52ff). Die Besteuerung der Investmentanteile und ihrer Erträge erfolgt erst beim Investmentsparer ( § 3 7 a , § 3 8 Abs. 1, § 3 9 Abs. 1, §§ 43 a, 44, 45, 49). Da an den Einkünften eines Sondervermögens zahlreiche Personen beteiligt sind, denen die Einkünfte steuerlich zuzurechnen sind, wäre an sich ein Fall einheitlicher und gesonderter Gewinnfeststellung nach § 180 Abs. 1 A O gegeben. Diese scheitert praktisch an dem laufenden Wechsel der Personen und der Zahl der Anteilinhaber und an der daraus resultierenden Unmöglichkeit, dem einzelnen Anleger seiner Besitzdauer entsprechende Einkünfte zuzurechnen (Tormann KAGG, aaO). Aus der Art und Weise, in der die Besteuerung der Anteilinhaber erfolgt, ist der Grundsatz der Transparenz abgeleitet worden. Inhalt dieses Grundsatzes ist, daß die Anteilinhaber die Erträge aus einem Sondervermögen — von einigen gesetzlichen Ausnahmen abgesehen — so zu versteuern haben, als ob sie ihnen unmittelbar zugeflossen wären (zum Grundsatz der Transparenz, den Einzelregelungen und den Ausnahmen ausführl. I1081

Vor §37 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften

H d b J S c h o l t z KAGG Vor § 37 a, 4 ff; Sorgenfrei IStR 94, 465, 467; Tormann KAGG, Einf. Rdn. 10; s. auch Seidel in: StPK Kz. 4610, S. 1). Der Grundsatz steuerlicher Transparenz ist eine wesentliche Voraussetzung für den wirtschaftlichen und sozialpolitischen Erfolg des Investmentgedankens (Tormann KAGG, Einf. Rdn. 10; I - H d b J S c h o l t z Vor § 37 a, 17). Der Grundsatz der Transparenz sollte deshalb eine eigenständige, vom Gesetzgeber und der Rspr. zu beachtende Maxime bilden, so daß sowohl im Gesetz als auch bei der Rechtsauslegung der Investmentanleger nicht schlechter als der Direktanleger gestellt ist (vgl. auch Laux/Päsler S. 125). Es gibt jedoch eine Reihe von Fällen, in denen der Gesetzgeber bewußt zu Gunsten oder zu Ungunsten der Anleger diesen Grundsatz nicht berücksichtigt hat (unten Rdn. 32 ff). Die Rspr. weist darauf hin, daß der Umfang der Transparenz vom Gesetzgeber im KAGG, ebenso im AuslInvestmG, im Einzelfall geregelt ist. Nach der in der Rspr. vertretenen Auffassung sollte der Grundsatz der Transparenz nicht zur vorgeblichen Lückenfüllung bei der Rechtsauslegung herangezogen werden (BFH v. 4. 3. 80, VIII R 48/76, BStBl. II 453, 455 = BFHE 130, 287; bestätigt durch BFH v. 7. 4. 92, VIII R 79/88, BStBl. II 786 = W M 92, 1695 f; Häuselmann BB 92, 316; I-Hdb JScholtz Vor § 37 a, 5; Sorgenfrei IStR 94, 465, 467; Scheurle DStZ 95, 646). 23

Der Grundsatz der Transparenz bewirkt, daß eine Doppelbelastung auf der Ebene der Körperschaft (hier: das Sondervermögen) und des Anlegers vermieden wird. Die Ausschaltung der Doppelbelastung folgt einem eigenen System, das nicht dem Anrechnungssystem bei der KSt. entspricht; die Doppelbelastung wird bei diesem System durch die Vollanrechnung der KSt. beim Anteilseigner, die für diesen eine fremde, keine eigene Steuerschuld ist, beseitigt (dazu l-Hdb JScholtz Vor § 37 a, 5 m. w. N.). Die Ausschaltung der Doppelbelastung bei den Erträgen aus einem Sondervermögen entspricht auch nicht den anderen, im Rahmen der KSt.-Reform erörterten Modellen — Teilhabersteuer, gespaltener Steuersatz, Dividendenabzugsverfahren, Dividendenfreistellungsverfahren (I-HdbJScholtz aaO m. w. N.). Das System der steuerlichen Behandlung inländischer Investmenterträge unterscheidet sich schließlich von der Behandlung der Investmenterträge im Ausland, wo ζ. B. die Steuerbefreiung des Investmentvermögens häufig davon abhängig ist, daß der weit überwiegende Teil der Erträge an die Anteilinhaber ausgeschüttet wird (I-Hdb./Scholtz aaO).

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Das Transparenzprinzip wird im Gesetz durch eine Reihe von Vorschriften verwirklicht. Dazu gehört zunächst die Freistellung des Sondervermögens von der KSt., der GewSt. und von der VSt. (§38 Abs. 1, § § 3 7 a , 43 a, 44). Die von steuerabzugspflichtigen Kapitalerträgen des Sondervermögens einbehaltene und abgeführte KapESt. ist zu erstatten (§ 38 Abs. 3, §§ 37 a, 43 a, 44, 49). Das gilt auch für den 1991/92 und erneut ab 1. 1. 95 als Zuschlag zur KapESt. einzubehaltenden und abzuführenden Solidaritätszuschlag (§ 38 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2). Gehören zu einem Sondervermögen Anteile an einer unbeschränkt steuerpflichtigen inländischen Kapitalgesellschaft, so wird die anrechenbare KSt. an die Depotbank vergütet (§ 38 Abs. 2, §§ 37 a, 43 a, 44, 49). Wird der sog. Dividendenanteil ausgeschüttet oder als thesaurierter Ertrag dem Anteilscheininhaber zugerechnet, hat die KAG die Ausschüttungsbelastung mit KSt. herzustellen (§§ 38 a, 39 a KAGG; § 27 KStG). Vom 1. 1. 93 an hat, ebenso wie bei einer Direktanlage, die auszahlende Stelle — bei voll-thesaurierenden Sondervermögen die KAG — einen Zinsabschlag in Höhe von 30% der steuerpflichtigen Ausschüttungen mit Zinscharakter und der entsprechenden thesaurierten Erträge vorzunehmen — 35% bei Ausschüttungen in Nicht-Depotfällen - (§§ 38 b, 43 Abs. 8, §§ 37 a, 43 a, 43 b Nr. 4, §§ 44, 49, 50 Abs. 5).

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Die Steuerpflicht des Anteilinhabers wird grundsätzlich an die Ausschüttung geknüpft (§ 39 Abs. 1, §§ 37 a, 43 a, 45, 49). Die Ausschüttung ist nicht schlechthin steuer1082

Transparenzprinzip

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pflichtig. Bei dem privaten Anteilinhaber bleiben die in den Ausschüttungen enthaltenen realisierten Kursgewinne und Bezugsrechtserlöse steuerfrei, auch wenn sie innerhalb einer Frist von sechs Monaten erzielt wurden (§ 40 Abs. 1, §§ 37 a, 43 a, 46 Abs. 1, §49). Der private Investmentsparer ist strukturbedingt, da er den Anteilschein nicht veräußert, insoweit besser gestellt als der Direktbesitzer von Wertpapieren, der die sechsmonatige Spekulationssteuerfrist des § 23 EStG zu beachten hat. Die zweijährige Spekulationssteuerfrist des § 23 EStG ist jedoch in den Fällen der Veräußerungsgewinne bei Liegenschaftsvermögen in entsprechenden Regelungen des KAGG berücksichtigt (SS 44, 46 Abs. 1). Auch hinsichtlich der Zinsen i. S. des § 43 Abs. 1 Nr. 5 EStG gilt der Grundsatz der steuerlichen Transparenz für den Investmentsparer: Soweit in den Ausschüttungen eines Sondervermögens derartige Zinsen enthalten sind, erfolgt eine entsprechende steuerliche Qualifizierung dieses Teils der Ausschüttung. Die Ausschüttungen sind bei der ESt. und KSt. mit 30% zu besteuern und in diesem Fall nicht zur Gewerbesteuer heranzuziehen (§40 Abs. 2; SS 37 a, 43 a, 49). Das Transparenzprinzip gilt ferner für ausländische Einkünfte, die nach einem DBA in Deutschland steuerfrei bleiben oder bei denen eine im Ausland entrichtete Steuer auf die deutsche ESt. oder KSt. angerechnet wird (§ 40 Abs. 3 und 4, SS 3 7 a , 43 a, 46 Abs. 3, SS 48, 49). Zinsen, Dividenden, Einnahmen aus einer stillen Beteiligung sowie Erträge aus der 26 Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, die nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendet werden, sind mit Ablauf des Geschäftsjahres, in dem sie vom Sondervermögen vereinnahmt worden sind, als thesaurierte Erträge steuerlich zu erfassen (S 39 Satz 1, §§ 37 a, 43 a, 45 Satz 1, § 49). Abweichendes gilt bei nur teil-thesaurierten Zinserträgen nach S 38 b Abs. 2, soweit es die ZASt. betrifft. Diese ist erst im Jahr der Ausschüttung und nicht bereits zum Ende des Geschäftsjahres, in dem die Teil-Thesaurierung erfolgt ist, zu erheben (vgl. BVI-Leitfaden ZASt., S. 30 f; s. auch S 38 b Rdn. 66 f). Die teil-thesaurierten Erträge unterliegen zusammen mit der Ausschüttung der ZASt. Die Besteuerung der thesaurierten Erträge entspricht dem Grundsatz der Transparenz, denn der Anteilscheininhaber hätte diese Erträge bei unmittelbarem Bezug versteuern müssen (I-Hdb JScholtz Vor S 37 a, 7). Im Rahmen der KSt.-Reform 1977 wurde ebenfalls der Transparenzgedanke berück- 27 sichtigt. Der Anteilscheininhaber kann, soweit nicht schon in den FSA-, NV- und gleichgestellten Fällen eine Erstattung durch das depotführende Kreditinstitut erfolgt, bei seiner Veranlagung die Anrechnung und außerhalb des Veranlagungsverfahrens die Vergütung von KSt. beanspruchen ( S S 39 a, 43 a, 49; zum Verfahren oben Rdn. 14ff). Er ist insoweit dem Aktionär/Gesellschafter einer inländischen Kapitalgesellschaft gleichgestellt. Mit Rücksicht auf die ständig wechselnden Anteilinhaber wird bei der Besteuerung der Fondserträge mit einer Stichtagsregelung gearbeitet. Sowohl die anrechenbare KSt. als auch die KapESt. werden dem Fonds jeweils wieder erstattet (S 38 Abs. 2 und 3, S 43 a, S 49). Dafür hat der Fonds am Ausschüttungstag die Ausschüttungsbelastung mit der KSt. nach § 27 KStG herzustellen (S 38 a). Hierdurch fallen die durch die Ausschüttung ausgelöste Steuerpflicht und die Körperschaftsteuerbelastung auf den gleichen Stichtag. Es ist sichergestellt, daß der Körperschaftsteuerabzug denselben Anteilinhaber trifft, der sich diese KSt. anrechnen oder vergüten lassen kann. Die während der Geltungsdauer der Kleinen KapESt. (1.1. bis 30. 6. 89) einbehal- 28 tene und abgeführte KapESt. von 10% war bei einer Veranlagung des Anteilscheininhabers anzurechnen oder außerhalb des Veranlagungsverfahrens zu erstatten, soweit für ihn ein Steuerabzug vorgenommen wurde (§ 39 b a. F., S 43 a, S 45 a a. F.; dazu I-Hdb./ Scholtz Vor § 37 a, 8; Scboltz FR 89, 196 f). Die Kleine KapESt. konnte im Fall von Wertpapier-Sondervermögen noch als mit dem Grundsatz der Transparenz vereinbar 1083

Vor §37 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften

bezeichnet werden, weil ein solcher Steuerabzug den Anleger auch bei unmittelbarem Bezug — ohne Zwischenschaltung eines Sondervermögens — getroffen hätte. Für Grundstücks-Sondervermögen, die ihre Erträge vor allem aus der Vermietung erzielen, stellte — bezogen auf den Anteil der Erträge aus Vermietung und Verpachtung — der vorübergehend geltende § 45 a eine Durchbrechung des Grundsatzes der Transparenz dar (die Auffassung der Investmentgesellschaften, daß der Steuerabzug nur bei Erträgen der Grundstücks-Sondervermögen aus Guthaben und Wertpapieren zulässig ist, hat der Gesetzgeber nicht geteilt; I-Hdb JScholtz § 45 a, 13 ff, 17 unter Hinw. auf Begr. BTDrucks. 11/2151, 186, sah in § 4 5 a a. F. eine zulässige Ausnahme vom Grundsatz der Transparenz und verstand und die sinngemäße Anwendung des § 38 b a. F. für Grundstücks-Sondervermögen dahin, daß bei Erträgen aus der Anlage in Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten grundsätzlich ein Steuerabzug vorzunehmen war, auch wenn diese Erträge beim Zufluß an das Sondervermögen nicht mit KapESt. belastet waren). 29

Die durch das ZinsabschlagG ab 1. 1. 93 eingeführte KapESt. (ZASt.) von 3 0 % (35% Nicht-Depotfälle) auf ausgeschüttete und thesaurierte Erträge (dazu unten Rdn. 87 ff) ist bei einer Veranlagung des Anteilscheininhabers anzurechnen oder außerhalb des Veranlagungsverfahrens zu erstatten (§§ 39 b, 37 a, 43 a, 44, 49). Die Zinsabschlagsteuer bedeutet für Grundstücks-Sondervermögen erneut eine Durchbrechung des Grundsatzes der Transparenz, soweit sie auch auf die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erhoben wird. Bei direktem Bezug dieser Einkünfte durch den Anleger wäre keine KapESt. (ZASt.) angefallen.

30

Erträge aus einem Sondervermögen sind bei einer Veranlagung insoweit außer Betracht zu lassen, als sie ausländische Einkünfte enthalten, die aufgrund eines DBA von der deutschen Steuer freizustellen wären, wenn sie dem Anteilscheininhaber unmittelbar zufließen würden (§ 40 Abs. 3, §§ 37 a, 42, 43 a, 46 Abs. 2, §§ 48, 49). Ausländische Steuern, die beim Zufluß der Erträge an das Sondervermögen erhoben worden sind, können unter den in § 40 Abs. 4 erwähnten Voraussetzungen anteilig auf die deutsche Steuer des Anteilscheininhabers angerechnet oder auf Antrag bei Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte abgezogen werden.

31

Einen Bestandteil des Transparenzgedankens bildet die Verpflichtung der KAG, die für die Besteuerung notwendigen Angaben allen Anteilinhabern bekanntzumachen (§§ 41, 37 a, 42, 43 a, 47, 48, 49). Dadurch soll den Anteilscheininhabern erspart werden, die für die Besteuerung erforderlichen Angaben selbst zu ermitteln (I-Hdb JScholtz Vor § 3 7 a , 10). Die Angaben ergeben sich im einzelnen aus den Bekanntmachungen der KAG, der Steuer-Information des BVI sowie aus der Veröffentlichung der OFD Frankfurt (dazu unten Rdn. 129).

32

Der Grundsatz der Transparenz hat Durchbrechungen erfahren, die zu einer unterschiedlichen Behandlung gegenüber der Direktanlage führen (die Zusammenstellung folgt l-Hdb JScholtz Vor § 37 a, 11 ff; vgl. auch Sorgenfrei IStR 94, 465, 467; Scheurle DStZ 95, 646 f mit dem abzulehnenden Vorschlag, statt des Zwischengewinns den Unterschied zwischen Erwerbspreis und Veräußerungserlös zu besteuern; zutreffend die Feststellung I-Hdb JScholtz aaO 17, daß die Abweichungen — insgesamt gesehen — nicht die positiven Wirkungen des steuerlichen Transparenzprinzips beeinträchtigen):

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— Maßgebender Besteuerungszeitpunkt. Durch die Zwischenschaltung des Sondervermögens werden die Ausschüttungen im Regelfall ein Jahr später versteuert. Thesaurierte Erträge gelten mit Ablauf des Geschäftsjahres, in dem sie vom Sondervermögen vereinnahmt worden sind, als zugeflossen (§ 39 Satz 2, §§ 37 a, 43 a, § 45 Abs. 1 Satz 3, SS 48, 49). Da bei privaten Anlegern der Veranlagungszeitraum mit dem 1084

Transparenzprinzip

Vor §37 a

Kalenderjahr übereinstimmt, können sich Abweichungen in der zeitlichen Erfassung ergeben, wenn das Geschäftsjahr des Sondervermögens vom Kalenderjahr abweicht. Bestimmte Erträge werden steuerlich nicht als thesaurierte Erträge, sondern erst bei der Ausschüttung erfaßt ζ. B. Erträge aus Optionsgeschäften, Finanzterminkontrakten und aus den Verkauf von Optionsrechten (I-Hdb JScholtz Vor § 37 a, 11; Häuselmann BB 92, 312, 320; s. auch § 39 Rdn. 31 ff). — Einkünfte aus Kapitalvermögen. Die Erträge der Sondervermögen werden stets als 34 Einkünfte aus Kapitalvermögen qualifiziert. Dies gilt auch in den Fällen der Erträge aus Grundstücks-Sondervermögen. Bei direktem Bezug dieser Erträge wären sie als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu versteuern. Bei Grundstücks-Sondervermögen bleibt die Möglichkeit der Absetzung für Abnutzung oder Substanzverringerung auf die des § 7 EStG beschränkt. Erhöhte Absetzungen können gegenwärtig an die Anteilscheininhaber nicht weitergegeben werden (§ 45 Satz 2). Ein Grund für diese unterschiedliche Behandlung des Direktanlegers und Anlegers in GrundstücksSondervermögen ist nicht zu erkennen. So hätten Anlegern von Grundstücks-Sondervermögen auch die Sonderabschreibungen für Maßnahmen in den neuen Bundesländern (einschl. das ehemalige Gebiet von Berlin/West) nach dem Fördergebietsgesetz i. d. F. v. 23. 9. 93 (BGBl. I 1654) gewährt werden können, zumal gerade KAG als kontrollierte Kapitalsammelstellen einen Schutz gegen Fehlentwicklungen bieten (vgl. auch § 4 5 Rdn. 17). — Stille Beteiligung. Die Steuerbefreiung des Beteiligungs-Sondervermögens wird nicht 35 dadurch ausgeschlossen, daß eine stille Beteiligung steuerrechtlich als Mitunternehmerschaft i. S. des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG zu beurteilen ist (§ 43 a Satz 2). — Veräußerungsgewinne und -Verluste. Veräußerungsgewinne aus Wertpapierverkäu- 36 fen sind bei in Privatvermögen gehaltenen Anteilen steuerfrei (§ 40 Abs. 1 Satz 1). Dies gilt auch dann, wenn der Veräußerungsgewinn innerhalb der für steuerpflichtige Spekulationsgeschäfte i. S. des § 23 EStG geltenden Frist von sechs Monaten erzielt wurde. Veräußerungsgewinne aus Spekulationsgeschäften mit Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, die bei Vorliegen der Voraussetzung der §§ 22, 23 EStG steuerpflichtig sind, werden steuerlich nicht erfaßt, solange sie beim Sondervermögen thesauriert werden (vgl. §§45, 46 Abs. 1). Bei Anteilscheinen in Betriebsvermögen werden die Veräußerungsgewinne steuerlich erfaßt, wenn sie ausgeschüttet werden (§ 40 Abs. 1, § 37 a, § 43 a Satz 1, § 46 Abs. 1, § 49) oder eine Rückgabe von Anteilscheinen erfolgt. Bei der Direktanlage, d. h. wenn sich die Wertpapiere oder Grundstücke nicht in einem Sondervermögen, sondern unmittelbar im Betriebsvermögen eines Steuerpflichtigen befinden, können sich Wertminderungen und Verluste aus der Veräußerung von Wertpapieren oder Grundstücken unter bestimmten Voraussetzungen bereits zu einem früheren Zeitpunkt steuermindernd zugunsten des Anlegers auswirken. — Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag. Die von Kapitalerträgen des Sonder- 37 Vermögens einbehaltene und abgeführte KapESt. sowie der ab 1. 7. 91 bis 30. 6. 92 und erneut ab 1. 1. 95 als Zuschlag zur KapESt. einbehaltene und abgeführte SolZ werden auf Antrag an die Depotbank erstattet (§ 38 Abs. 3 Satz 1; §§ 43 a, 44, 49). Die Erstattung von Steuern an die Depotbank führt im Regelfall zu einer zeitlichen Verschiebung in der Erhebung der Steuer. Eine bleibende Steuerersparnis ergibt sich in Höhe der bei unmittelbarem Zufluß zu erhebenden KapESt. auf Dividendenerträge, und zwar — bei von der Körperschaftsteuer befreiten Körperschaften, da die Befreiungen nach § 5 Abs. 1 KStG nicht anzuwenden sind, soweit die inländischen Einkünfte 1085

Vor §37 a

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften

dem Steuerabzug unterliegen (§ 5 Abs. 2 Nr. 1, § 50 Abs. 1 Nr. 1 KStG), es sei denn, die KapESt. ist aufgrund anderer Sonderregelungen zu erstatten (§ 44 c EStG), — bei sonstigen Körperschaften, die nicht unbeschränkt steuerpflichtig sind (ζ. B. juristische Personen des öffentlichen Rechts), weil bei unmittelbarem Bezug insoweit beschränkte Steuerpflicht besteht (§ 2 Nr. 2 KStG) (I-Hdb./Scholtz Vor § 37 a, 14). 38

— Körperschaftsteuer. Eine zeitliche Verschiebung kann sich bei Anrechnung oder Vergütung der KSt. durch die Zwischenschaltung des Sondervermögens ergeben. Abweichungen entstehen auch insoweit, als die vom Sondervermögen zu entrichtende KSt. im Regelfall wegen der erforderlichen kaufmännischen Rundungen und Berücksichtigung der Kosten nicht in vollem U m f a n g identisch ist mit der Summe der Steuerbeträge, die bei den Anteilscheininhabern auf die Einkommensteuer angerechnet oder an die Anteilscheininhaber vergütet werden (vgl. I - H d b . / S c h o l t z Vor § 37 a, 15). In den Fällen, in denen ein Ertragsausgleich gerechnet wird, führt dies bei einem wachsenden Fonds zu einer höheren Belastung mit KSt. nach § 38 a, als nach § 38 Abs. 2 an die Depotbank erstattet worden ist.

38a

— Vermögensteuer. Für natürliche Personen ermäßigt sich die KSt. auf 0,5% soweit in dem steuerpflichtigem Vermögen Wirtschaftsgüter i. S. des § 110 Abs. 1 Nr. 3 BewG enthalten sind (§ 10 Nr. 1 VStG). Hierzu gehören u. a. Aktien und Anteilscheine. D a s gilt auch, soweit es sich um Anteilscheine an Rentenfonds und Geldmarktfonds handelt, obwohl Rentenwerte und Finanzinstrumente nicht zu den Wirtschaftsgütern i. S. des § 110 Abs. 1 Nr. 3 BewG gehören und deshalb dem Regelsteuersatz von 1% unterliegen (s. unten Rdn. 104).

39

— Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Beteiligungs-Sondervermögen. Sie führen bei den Anteilscheininhabern nicht zur Anrechnung oder Vergütung von KSt. wenn sich die stille Beteiligung steuerrechtlich als Mitunternehmerschaft darstellt und zum Betriebsvermögen des Beteiligungsunternehmens Anteile an einer unbeschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaft gehören; bei thesaurierten Erträgen gilt unter diesen Voraussetzungen Entsprechendes (§ 43 a Satz 3; I - H d b . / S c h o l t z Vor § 37 a, 15).

40

— Ausländische Einkünfte. Bei der Anrechnung ausländischer Steuern ist nach § 40 Abs. 4 Satz 3 der Höchstbetrag der anrechenbaren ausländischen Steuern für die Ausschüttungen aus dem einzelnen Sondervermögen zusammengefaßt zu berechnen, nicht — wie sonst üblich (§ 68 a Satz 2 EStDV) — für jeden einzelnen ausländischen Staat. Übersteigt eine ausländische Steuer den Höchstbetrag, so bleibt der Überhang anrechenbar, wenn eine andere ausländische Steuer unter dem Höchstbetrag liegt. Es handelt sich um eine Vereinfachungsregelung, die unter Abweichen vom Transparenzprinzip zu einer gewissen Besserstellung des Anteilscheininhabers gegenüber der Direktanlage führt (I-Hdb. § 40, 76).

41

— Änderung anrechenbarer Steuern. Wird der Betrag einer anrechenbaren Steuer (anrechenbare KSt., KapESt., ausländische Steuer) nach einer Bekantmachung erstmalig festgesetzt, nachträglich erhöht oder ermäßigt oder hat die K A G einen solchen Betrag in unzutreffender H ö h e bekanntgemacht, so hat die K A G nach § 41 Abs. 3 einen Ausgleich bei der nächsten Ermittlung der anrechenbaren Steuer vorzunehmen. Die Ausgleichspflicht besteht auch dann, wenn der Anteilschein inzwischen seinen Besitzer gewechselt hat, so daß der ursprüngliche Anteilscheininhaber und der spätere Inhaber eine nicht sachgerechte steuerliche Behandlung erfahren können (vgl. I-Hdb ./Scholtz Vor § 37 a, 16). 1086

Transparenzprinzip

Vor §37 a

— Ertragsausgleich. In den Fällen der Berechnung eines Ertragsausgleichs hat der Anle- 42 ger die Ertragsausgleichsbeträge, die von ihm im Rahmen des Erwerbs der Anteilscheine als Teil des Ausgabepreises mitbezahlt wurden, sowohl bei der Ausschüttung als auch, wenn sie als thesaurierte Erträge bekanntgemacht werden, als Erträge zu versteuern, sofern sie auf steuerpflichtige Ertragsanteile entfallen (dazu oben Rdn. 19 ff). Soweit der gezahlte Ertragsausgleich einem steuerpflichtigen Zwischengewinn entspricht, findet er dadurch seine Berücksichtigung, daß der gezahlte Zwischengewinn als negative Einnahme entweder von dem bei Anteilrückgabe zu versteuernden Zwischengewinn abgezogen oder bei der ESt.-Veranlagung angerechnet werden kann. — Zwischengewinn. Werden bei Rückgabe eines Anteilscheins die bis zum Zeitpunkt 43 der Rückgabe angefallenen anteiligen Fondserträge — sog. Zwischengewinn — im Rücknahmepreis vergütet, so waren dieser bis einschl. 31. 12. 93 steuerlich nicht zu erfassen, es sei denn, die Vorschriften über die Gewinnermittlung und die Versteuerung von Spekulationsgeschäften (Veräußerung des Anteilscheins innerhalb von sechs Monaten, § 23 EStG) griffen ein. Diese im Hinblick auf die technischen Probleme der laufenden Ermittlung von Zwischengewinnen und den i. d. R. Langfristcharakter der Investmentanlage sinnvolle Abweichung vom Transparenzprinzip ist mit der Einführung der Zwischengewinnbesteuerung für Zinserträge durch das StMBG ab 1. 1. 94 entfallen (dazu Rdn. 95ff). — Dividenden-Stripping (§§36, 5 0 c EStG). Um zu vermeiden, daß nicht zur Anrech- 44 nung von KSt. berechtigte Steuerpflichtige den Erfolg einer Anrechnung mißbräuchlich dadurch herstellen, daß sie kurz vor dem Dividendentermin die Anteile an einen anrechnungsberechtigten Dritten veräußern und anschließend zurückerwerben (sog. Dividenden-Stripping) sind in §§ 36, 50 c EStG durch das StandOG und StMBG einschränkende Vorschriften eingeführt worden (I-Hdb./Scrofe: Vor § 3 7 a , 19 d, § 38, 43 a; verfassungsrechtliche Zweifel bei Kindermann W M 94, 817 und 869). Nach § 5 0 c Abs. 10 Buchst, a EStG können „nur auf Gewinnausschüttungen" (Abs. 1) beruhende Kursverluste aus Börsengeschäften von dem gewerblichen inländischen Erwerber dann nicht steuermindernd geltend gemacht werden, wenn zwischen An- und Verkauf nicht mind. 10 Tage liegen und die Dividendenzahlung in diesen Zeitraum fällt. Nach § 5 0 c Abs. 10 Buchst, b EStG können Kursverluste dann nicht steuermindernd geltend gemacht werden, wenn die Anteile unmittelbar oder mittelbar zu Bedingungen rückveräußert werden, die allein oder aber im Zusammenhang mit anderen Vereinbarungen dazu führen, daß das Kursrisiko begrenzt ist. Nach § 50 c Abs. 10 Buchst, c EStG können Kursverluste dann nicht steuermindernd geltend gemacht werden, wenn die Gegenleistung für den Erwerb der Anteile ganz oder teilweise in der Verpflichtung zur Übertragung nicht oder nicht voll dividendenberechtigter Aktien besteht (dies betrifft den Kauf alter gegen Verkauf junger Aktien). Nach § 36 Abs. 2 Nr. 3 Satz 4 Buchst, g EStG besteht dann kein Anspruch auf Anrechnung des Körperschaftsteuerguthabens aus Dividendeneinnahmen, soweit diese mit abziehbaren Aufwendungen zusammenhängen, die bei dem Empfänger nicht der deutschen Besteuerung unterliegen (s. auch § 38 Rdn. 22) (dies betrifft den derivativen Bereich, also vor allem die Kombination Aktie gegen Aktienoptionen oder Wertpapierleihgeschäfte über Aktien, die über Dividendenstichtage laufen, s. Kindermann W M 94, 824; nach I - H d b J S c h o l t z § 38, 34 a nicht anwendbar). Das StandOG hat in § 5 0 c Abs. 1 EStG ausdrücklich die Sondervermögen (Wert- 45 papier-, Beteiligungs- und Grundstücks-Sondervermögen; nicht einbezogen sind die Geldmarkt-Sondervermögen, da sie keine inländischen Aktien halten dürfen) einbezogen und sie mit den nicht anrechnungsberechtigten Aktionären ab VZ 94 gleich1087

Vor §37 a

Κ A G G : Steuerrechtliche Vorschriften

gestellt. § 50 c EStG trifft nur Regelungen für den Fall, daß die Anteilscheine zu einem Betriebsvermögen gehören, denn eine Teilwertabschreibung und die Berücksichtigung von Gewinnminderungen im Sondervermögen durch Veräußerung oder Entnahme eines Anteils können grundsätzlich nur im betrieblichen Bereich Bedeutung erlangen (I-HdbJScholtz Vor § 3 7 a , 19 d). Trotz dieser Einschränkung erscheint die Regelung sachlich nicht gerechtfertigt. Die Sondervermögen i. S. des K A G G sind in der Weise in das KSt.-System einbezogen, daß sie bezüglich der Beteiligungserträge partiell unbeschränkt steuerpflichtig sind mit der Folge, daß sie einerseits die Vergütung der mit der vereinnahmten Dividenden verbundenen KSt. beanspruchen können und andererseits bei Ausschüttung dieser Erträge die Ausschüttungsbelastung herzustellen haben. Die Vergütung der KSt. an das Sondervermögen gem. § 38 Abs. 2, §§ 43 a, 44, 49 K A G G stellt den Fonds genau so, wie andere unbeschränkt einkommensteuerpflichtige Aktionäre, die eine NV-Bescheinigung oder einen Freistellungsauftrag vorlegen. Wie bei einem NV-Berechtigten kommt für das Sondervermögen die Anrechnung der KSt. nur wegen der fehlenden Veranlagungspflicht nicht in Betracht. Gleichwohl ist das Sondervermögen über die Vergütung der KSt. insoweit den unbeschränkt steuerpflichtigen Aktionären völlig gleichgestellt. Da die anrechenbare KSt. an Sondervermögen i. S. des K A G G gemäß den o. a. gesetzlichen Spezialvorschriften vergütet wird, haben diese keine Veranlassung, Aktien vor dem Dividendentermin an anrechnungsberechtigte Dritte zu veräußern, zumal sie auf diesem Wege letztlich i. d. R. immer nur einen Teil der KSt. über die Veräußerung erhalten würden. Die Regelung in § 50 c, die die K A G mit sonstigen, nicht anrechnungsberechtigten Veräußerern gleichstellt, ist deshalb als eine nicht zumutbare Beschränkung der Geschäftsmöglichkeiten der K A G in dem inkriminierten Zeitraum von 20 Tagen um den Dividendentermin deutscher A G (10 Tage vor und nach dem Dividendentermin) anzusehen.

III. Die Besteuerung der KAG 46

Das deutsche Investmentrecht unterscheidet drei Steuersubjekte: Die K A G , das Sondervermögen und den Anteilinhaber/Anteilscheininhaber (zur Unterscheidung der Steuersubjekte I-Hdb./Schote Vor S 3 7 a , 3; Tormann K A G G , Einf. Rdn. 12). Die K A G und jedes Sondervermögen werden mit getrennten Steuernummern beim zuständigen FA geführt. In die Außenprüfung einer K A G nach § 193 A O werden i. d. R. die Sondervermögen nicht mit einbezogen. Zur Besteuerung der K A G , die fast ausschließlich in der Rechtsform der G m b H betrieben wird — die Rechtsform der A G ist ebenfalls zulässig (s. § 1 Abs. 3 K A G G ) — enthält das K A G G keine Vorschriften. Soweit die K A G im Rahmen der KSt. auf Dividendenerträge eines Sondervermögens (s. S 39 a Abs. 2 Satz 5) und der KapESt./ZASt. (§ 38 b Abs. 3 Satz 5) Steuererklärungen abzugeben hat, beziehen sich diese auf das Sondervermögen. Ebenso kann sich eine Steuererklärung zur USt. z. B. bei Grundstücks-Sondervermögen ausschließlich auf das Sondervermögen beziehen (vgl. auch Rdn. 53, sowie Rdn. 54 zur früheren Börsenumsatzsteuer; zum Sonderfall der Grunderwerbsteuer s. Rdn. 51). Eine Steuerpflicht des Sondervermögens besteht auch bei der Grundsteuer (Rdn. 54).

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Unabhängig davon, ob eine K A G ein Geldmarkt-Sondervermögen, ein WertpapierSondervermögen, ein Grundstücks-Sondervermögen oder ein Beteiligungs-Sondervermögen verwaltet, richtet sich die Besteuerung der K A G jeweils nach den allgemeinen steuerrechtlichen Grundsätzen z. B. des Körperschaftsteuer-, des Gewerbesteuer- und des Vermögensteuerrechts. Die K A G ist nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG körperschaftsteuerpflichtig. Sie ist nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 GewStG gewerbesteuerpflichtig. Nach § 1 Abs. 1 1088

Besteuerung der Kapitalanlagegesellschaft

Vor §37 a

Nr. 2 Buchst, a VStG ist sie vermögensteuerpflichtig. Sie unterliegt dem Solidaritätszuschlag (§ 2 SolZG 1995). Die sachliche Steuerpflicht der Κ AG macht jedoch vor dem von ihr verwalteten Sondervermögen halt. In den Fällen der Treuhandlösung (§ 6 Abs. 1 Satz 2 1. Alternative — bei Immobilienfonds und Beteiligungsfonds zwingend vorgeschrieben — §§ 25 f und 30 — ) stehen zwar die Gegenstände des Fonds im Eigentum der KAG, sie gehören jedoch nicht zu deren Betriebsvermögen. Die Einheitswertbescheide bei Grundstücken des Sondervermögens müssen deshalb den Zusatz „Sondervermögen" enthalten (Erl. FinMin. NRW v. 29. 7. 77 S 3106 - 13 - VA 4 = FinBeh. Hbg., Erl. v. 9. 8. 77 S 3505 - 4 VA, StEK VSt 1974 § 3 Nr. 2; I-Hdb./Scholtz § 44, 7; Sorgenfrei/Τischbirek W M 90, 1859). Gegenstände des Sondervermögens erfüllen folglich auch nicht die Voraussetzung, daß sie zum Anlagevermögen des Betriebs der KAG oder einer Betriebsstätte der KAG gehören (vgl. dazu BFH-Beschluß v. 14. 12. 89, BFHE 159, 395 = BStBl. II 1990, 394, das sich mit der Gewährung einer Beschäftigungszulage nach § 4 b Investitionszulagegesetz 1982 für die Errichtung eines Verwaltungs- und Lagergebäudes zu befassen hatte, das von einer KAG für deren Sondervermögen erworben und sodann an betrieblich Nutzende vermietet wurde; m. Anm. Scholtz FR 91, 198). Soweit KAG Anteile ihrer Sondervermögen im Eigenvermögen halten, gelten für die Besteuerung der Erträge die allgemeinen Grundsätze für Anteile in Betriebsvermögen; dazu unten Rdn. 63 ff. Besteuerungszeitpunkt bei Ausschüttungen ist auch in diesem Fall der Ausschüttungszeitpunkt und nicht der Ablauf des Fondsgeschäftsjahres (a. A. BFH; Näheres § 39 Rdn. 42). Die KAG ist grundsätzlich auch ZASt.-pflichtig, wenn sie Kapitalerträge aus Eigenbeständen bezieht (Zinsen aus Anleihen und Forderungen, Erträge aus Investmentanteilen etc.). Sofern die KAG das Verwahrgeschäft als Hilfsgeschäft ausübt, kann sie den Befreiungstatbestand des § 43 Abs. 2 EStG in Anspruch nehmen (vgl. § 38 b Rdn. 42). Hiernach sind Kreditinstitute, soweit sie zum Depotgeschäft zugelassen sind (sog. Verwahrbanken), vom Zinsabschlag befreit. Die KAG erfüllt ebenfalls die Voraussetzungen des Begriffs „verwahren" und ist als auszahlende Stelle anzusehen, so daß diese Eigenschaft nach der Ausstrahlungstheorie auch auf die Eigenbestände der KAG ausstrahlt (BVI-Leitfaden ZASt., S. 91). Dies gilt unabhängig davon, wo die Wertpapiere tatsächlich körperlich verwahrt werden, ob bei einer Zentralstelle oder über diese bei einem Drittverwahrer (Kassenverein) (aaO, S. 87). Hinsichtlich der umsatzsteuerrechtlichen Behandlung der KAG gelten die allge- 48 meinen Regelungen. Umsätze der KAG mit den Sondervermögen und ebenso Umsätze der Sondervermögen untereinander sind als Innenumsätze anzusehen und folglich nicht steuerbar. Es handelt sich nicht um einen Leistungsaustausch zwischen verschiedenen Unternehmen. Nach Auffassung der Finanzverwaltung ist die Verwaltung des Sondervermögens als steuerbare sonstige Leistung der KAG anzusehen, gleichgültig ob ein Miteigentums- oder ein Treuhandverhältnis vorliegt (BMF-Schr. v. 8. 9. 80, I-Hdb. 440 Nr. 25). Soweit bei Zahlungen unmittelbar aus dem jeweiligen Sondervermögen eine Erstattung an die KAG nicht in Betracht kommt, entfiel auch nach Auffassung der vor dem 1. 1. 80 die Annahme eines Entgelts i. S. des USt-Rechts für die Verwaltungstätigkeit (Erl. FinMin. NW 6. 3. 81, I-Hdb. 440 Nr. 27). Die Verwaltung von Sondervermögen durch die KAG ist jedoch seit 1. 1. 80 von der USt. befreit ( § 4 Nr. 8 Buchst, h UStG). Die Regelung bezweckt, daß Sparer, die ihr Geld in Sondervermögen anlegen, nicht mit USt. belastet werden (Berkenheide DStZ 80, 140, 144; I-Hdb ./Scholtz § 38, 5). Ohne die gesetzliche Befreiung ist die Verwaltungsvergütung als sonstige Leistung i. S. des § 3 UStG umsatzsteuerpflichtig unabhängig davon, ob die zum Sondervermögen gehörenden Gegenstände in Miteigentum der Anteilinhaber oder in Treuhandeigentum der KAG stehen (vgl. BFH v. 10. 12. 81, BStBl. 82 II 178 = UStR 82, 48 mit 1089

Vor § 3 7 a

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften

zustimmender Anm. von Weiß; BFH v. 29. 9. 87, BFH/NV 1988 S. 268; Philipowsky in: Ran/Dürrwächter/Flick/Geist, UStG § 4 Nr. 8, 257; das würde auch für die Verwaltung von Grundstücks-Sondervermögen gelten, dazu FG Düsseldorf v. 19. 6. 79, EFG 80, 49; l-Hdb./Scholtz § 38, 5; aaO § 44, 3; a. A. Kerscher UStR 72, 113). Das Entgelt für Leistungen i. S. der Befreiungsvorschrift umfaßt nicht nur die eigentliche Verwaltungsvergütung der KAG, sondern auch den Ersatz von Aufwendungen und Auslagen aus dem Sondervermögen (Abschn. 69 UStR 1992 m. Hinw. auf § 15 Abs. 3 Buchst, e KAGG; Vfg. OFD Frankfurt v. 11. 12. 80 - S 7160 A - 3/80 - StN. 21; Erl. FinMin. NW v. 6. 3. 81, DStR 81, 256 = I-Hdb. 440 Nr. 27; Carl/Förster, S. 128; Scholtz FS Döllerer S. 563; zur früheren Rechtssituation s. Voraufl. S. 333; BMF-Schr. v. 12. 5. 80, BStBl. I 238 = I-Hdb. 440 Nr. 24; BMF-Schr. v. 8. 9. 80, UR 80, 255 = I-Hdb. 440 Nr. 25). Dem BMF-Schr. v. 29. 6. 93 (UR 93, 265) kann nichts Gegenteiliges entnommen werden, da dieses nur zur Auslegung des § 4 Nr. 8 Buchst, e, nicht des Buchst, h Stellung nimmt (I-Hdb./Scholtz § 3 8 , 5). Für KAG, die Investmentanteilscheine z. B. im Rahmen von Investmentkonten für ihre Kunden verwahren und verwalten (Depotgeschäft) ist insoweit seit dem 1. 1. 91 die Befreiung von der USt. aufgehoben worden (§ 4 Nr. 8 Buchst, e UStG; unten Rdn. 49). Die USt. ist insbes. auf eine etwa erhobene Investmentkontovergütung (Depotgebühr) zu berechnen. Wird für sämtliche Leistungen im Depotgeschäft eine einheitliche Vergütung berechnet, so ist von der Steuerpflicht auszugehen. Einzelne Tätigkeiten, die den Wertpapierumsätzen zuzuordnen sind, können steuerfrei sein, z. B. die Wiederanlage von Erträgen in Investmentanteilen. 49

Str. ist, ob § 4 Nr. 8 Buchst, h UStG Anwendung auf die Vergütung der Depotbank findet. Die Depotbank kann die Befreiungsvorschriften des USt.-Rechts für Kreditinstitute, insbes. bei Führung der Geldkonten und hinsichtlich der Wertpapierumsätze in Anspruch nehmen (§ 4 Nr. 8 Buchst, d und e UStG). Seit dem 1. 1. 91 ist die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren umsatzsteuerpflichtig (§ 4 Nr. 8 Buchst, e UStG i. d. F. des 2. ÄndG-UStG [BGBl. 1990 I 597]). Die Abgrenzung der steuerfreien von den steuerpflichtigen Umsätzen im Wertpapier- und Depotbereich erfolgt, abgesehen von der stets steuerfreien Lieferung von Wertpapieren, danach, ob die Entgelte von Seiten der Kunden (steuerpflichtig) oder der Emittenten (steuerfrei) gezahlt werden. Steuerpflichtig ist jedoch der Versand von Fondsberichten (BMF-Schr. v. 29. 6. 93, UR 93, 265). Umsatzsteuerpflichtig ist ebenfalls die Kontrolltätigkeit der Depotbank. In Abschn. 69 UStR 1992 Satz 5 und 6 wird festgestellt, daß die laufende Überwachung des Grundstücksbestandes durch die Depotbank (§31 Abs. 1) nicht steuerbefreit ist, da sie nicht als Verwaltung des Sondervermögens i. S. des § 10 KAGG anzusehen sei (bereits Erl. FinMin. Bayern v. 5. 12. 83, I-Hdb. 440 Nr. 29). Der überwiegende Teil der Tätigkeit der Depotbank unterliegt damit der USt.-Pflicht. Umsatzsteuerfrei ist im wesentlichen nur noch die Führung der Bankkonten und die Einschaltung der Depotbank bei Wertpapierumsätzen und bei Options-, Finanztermin- und Devisentermingeschäften — ebenso bei Erwerb stiller Beteiligungen —.

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Soweit sich die KAG im Rahmen der Verwaltung eines Beteiligungs-Sondervermögens als stiller Gesellschafter an dem Unternehmen eines anderen beteiligt, ist nach dem durch § 30 UBGG neu eingefügten § 4 Nr. 8 Buchst, j UStG diese Beteiligung ausdrücklich von der USt. befreit (dazu ausführlich I-Hdb./Scholtz § 43 a, 4 b; vgl. Schlienkamp UR 87, 71; Reiss BB 86, 140; ders. UR 87, 153).

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Bei KAG, die Grundstücks-Sondervermögen verwalten, fällt bei Erwerb oder Veräußerung von Liegenschaften Grunderwerbsteuer (GrESt.) an (keine doppelte GrESt. trotz treuhänderischer Tätigkeit der KAG für die Anteilscheininhaber; dazu Sorgenfrei! Tischbirek, W M 90, 1859). Die Übertragung von Anteilen an einem Immobilien-Spe1090

Besteuerung des Sondervermögens

Vor § 3 7 a

zialfonds löst keine GrESt. aus (a. A. Sorgenfrei/Tischbirek, aaO; s. auch Anh. § 1 Rdn. 37). Bei Übertragung von Grundstücken auf einen Immobilien-Spezialfonds gegen Anteilscheine ist der Gegenwert der Kaufpreis und eine etwaige Differenz zwischen Kaufpreis und Verkehrswert (Sorgenfrei/Tischbirek, aaO, S. 1860 m. Hinw. auf Erl. FinMin. Nds. v. 10. 7. 73, I-Hdb. 440 Nr. 15). Die GrESt. bei Grundstückskaufverträgen (s. ξ 1 Abs. 1 GrEStG) beträgt 2 % des Kaufpreises (§ 9 Abs. 1 Nr. 1, § 11 GrEStG). Steuerschuldner sind regelmäßig die an dem Erwerbsvorgang beteiligten Personen (§ 13 Nr. 1 GrEStG). Die GrESt. trägt im allgemeinen der Erwerber. Nach § 1 Abs. 3 unterliegt der GrESt. u. a. auch ein Rechtsgeschäft, das den Anspruch auf Übertragung aller Anteile der Gesellschaft begründet, wenn zum Vermögen der Gesellschaft ein inländisches Grundstück gehört. Dies hat nur Bedeutung, wenn sich Grundstücke im Eigenvermögen der KAG (Betriebsvermögen) befinden, nicht jedoch hinsichtlich der Grundstücke eines von der KAG verwalteten Grundstücks-Sondervermögens, so daß die Übertragung aller Gesellschaftsanteile einer Grundstücks-KAG ohne eigenen Grundbesitz nicht grunderwerbsteuerpflichtig ist (str.; s. auch § 38 Rdn. 9; § 44 Rdn. 9). Nicht steuerpflichtig ist die Übertragung eines Grundstücks zwischen zwei von derselben KAG verwalteten Grundstücks-Sondervermögen, da dieser Erwerbs- oder Rechtsvorgang in § 1 GrEStG nicht genannt ist. Es bedarf in diesem Fall weder eines Kaufvertrags noch eines Eigentumswechsels, noch handelt es sich um Rechtsvorgänge, die den Anspruch auf Übereignung eines Grundstücks begründen. Bei Übertragung der Verwaltung eines Grundstücks-Sondervermögens auf eine andere KAG fällt u. U. die GrESt. doppelt an. Die zweite GrESt. läßt sich durch vorherige Übertragung der Grundstücke auf die andere KAG vermeiden (vgl. § 14 Rdn. 8).

IV. Die Besteuerung des Sondervermögens Für das Sondervermögen als Steuersubjekt enthält das Gesetz steuerliche Regelungen 52 in den §§ 3 7 a , 37 b (Geldmarkt-Sondervermögen), in den §§ 38, 38 a, 38 b, § 43 Abs. 1 und Abs. 6 bis 8 (Wertpapier-Sondervermögen), in den §§ 43 a, 43 b (Beteiligungs-Sondervermögen) und den §§ 44, 49 (Grundstücks-Sondervermögen). Zur steuerlichen Behandlung des Sondervermögens als Zweckvermögen s. § 38 Rdn. 4 ff. Es besteht eine begrenzte KSt.-Pflicht im Rahmen der Ausschüttungsbelastung mit KSt. und der entsprechenden Belastung thesaurierter Erträge mit KSt. (§ 38 a; dazu I-Hdb JScholtz Vor § 3 7 a , 3; Tormann KAGG, Einf. Rdn. 12). Keine begrenzte Steuerpflicht begründete die Kleine KapESt., die in der Zeit vom 1. 1. bis 30. 6. 89 erhoben wurde. Mit dem Einbehalt und der Abführung der KapESt erfüllte die KAG eine fremde Steuerschuld, die des Anteilscheininhabers (Scholtz FR 89, 194); das Gesetz sah dennoch eine eigene Steuererklärung der KAG für das Sondervermögen vor (§ 38 b Abs. 1 Satz 5 a. F.). Die KapESt./ZASt. die ab 1. 1. 93 erhoben wird, begründet ebenfalls keine eigene Steuerpflicht des Sondervermögens (I-Hdb./Scholtz § 8 b, 6). Für den Fall der thesaurierenden Fonds ist wiederum eine Steuererklärung der KAG vorgesehen ( § 3 8 b Abs. 3 Satz 4). Die KapESt./ZASt. richtet sich grundsätzlich nach den §§ 43, 44 EStG. Hierdurch wird ein Steuertatbestand zu Lasten der Anteilscheininhaber geschaffen, die als Gläubiger der Kapitalerträge Schuldner der KapESt. sind. Es gilt die „Zahlstellen-Lösung". Die KapESt. ist von der auszahlenden Stelle einzubehalten (§ 38 b Abs. 1). Bei voll-thesaurierenden Fonds hat die KAG den Steuerabzug vorzunehmen. Hierdurch wird bei thesaurierenden Fonds kein Schuldnerwechsel vorgenommen. Lediglich in der Haftung tritt die KAG vor den Anteilscheininhaber, der nur in Ausnahmefällen in Anspruch genommen werden kann (§44 Abs. 5 EStG). Das Sondervermögen haftet dagegen nicht. 1091

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KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften

Einen Fall der unmittelbaren Besteuerung eines Sondervermögens bildet die USt. bei Grundstücks-Sondervermögen (dazu auch § 38 Rdn. 8). Wesentliche Erträge des Grundstücks-Sondervermögens werden aus den Umsätzen aus Vermietung und Verpachtung von Grundstücken erzielt. Derartige Umsätze sind nach § 4 Nr. 12 Buchst, a UStG von der USt. befreit, es sei denn, es liegt einer der Ausnahmetatbestände des § 4 Nr. 12 Satz 2 UStG vor (bedeutsam bei der Vermietung von Boarding-Häusern oder der Vermietung von Plätzen für das Abstellen von Fahrzeugen; zu diesen Abschn. 77 UStR 1992; BMF-Schr. v. 7. 2. 94, BStBl. I 189) oder es handelt sich nicht um eine Grundstücksvermietung wie bei der separaten Vermietung von Reklameflächen. Auf die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 12 kann nach § 9 Abs. 1 UStG verzichtet werden. Durch diesen Verzicht ist es möglich, die USt. auf Lieferungen und Leistungen, die in Verbindung mit der Vermietung und Verpachtung stehen, als Vorsteuern geltend zu machen. Hiervon wird in den Fällen von Neubauten oder bei erwarteten größeren Umbaumaßnahmen Gebrauch gemacht. Ferner in den Fällen, in den bei Kauf von Liegenschaften der bisherige Grundstückseigentümer mit Rücksicht auf geltend gemachte Vorsteuerabzüge unter den Voraussetzungen des § 9 UStG auf die Steuerbefreiung der Grundstückslieferung gem. § 4 Nr. 9 Buchst, a UStG verzichtet hat (vgl. auch Widmann Bank Information 1994, Heft 12, S. 42). Zu berücksichtigen ist, daß nach § 9 Abs. 2 UStG i. d. F. StMBG seit dem 1 . 1 . 94 der Verzicht auf die Steuerbefreiung, u. a. bei der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken, nur noch zulässig ist, soweit der Leistungsempfänger (Mieter) das Grundstück (ggf. auch selbständig nutzbare Grundstücksteile wie Büros und Praxisräume, so daß die Optionsmöglichkeit für jeden Grundstücksteil zu prüfen ist) ausschließlich für Umsätze verwendet oder zu verwenden beabsichtigt, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen. Ein Verzicht ist folglich auf die erfolgsneutralen Fälle beschränkt, in denen der Mieter selbst vorsteuerabzugsberechtigt ist (nicht bei staatlichen Stellen oder Mietern ohne steuerpflichtige oder nur geringen steuerpflichtigen Umsätzen, ζ. B. bei Exportfirmen, Bankfilialen, Versicherungsagenturen, Reedereien, Lottoannahmestellen, Ärzten und Zahnärzten, Grundstücksgesellschaften, Wohlfahrtsverbänden u. a.; s. die Auflistung in § 4 UStG). Da es auf die tatsächliche Situation ankommt, kann die Umsatzsteueroption dann unwirksam werden, wenn ein an sich Umsatzsteuer zahlender Mieter im Nachhinein Betätigungen aufnimmt, die nicht der USt. unterliegen. Schon geringe steuerbefreite Umsätze eines Mieters können den Verzicht auf die Steuerbefreiung gefährden (lt. BMF Bagatellgrenze 5%). Mit dem Ausschluß der Optionsmöglichkeiten für einen Grundstücksteil ist nicht die Optionsmöglichkeit für andere Grundstücksteile ausgeschlossen. Werden einzelne Grundstücksteile unterschiedlich genutzt, ist die Frage der Optionsmöglichkeit für jeden Grundstücksteil gesondert zu prüfen. Betroffen von der Neuregelung sind alle Gebäude mit Baubeginn nach dem 10. 11. 93 oder Baufertigstellung nach dem 31. 12. 97 (Näheres BMF-Schr. v. 30. 12. 94, BStBl. I 943). Eine gewerbliche Zwischenvermietung von Wohnraum berechtigt nicht mehr zum Steuerverzicht. Eine Steuerpflicht des Grundstücks-Sondervermögens besteht auch im Falle der Grundsteuer (§ 2 Nr. 2 GrStG i. V. m. § 6 8 BewG). Da die Grundstücke eines Grundstücks-Sondervermögens keine Betriebsgrundstücke der Κ AG sind (s. oben Rdn. 47), findet auf sie § 99 Abs. 1 Nr. 1 BewG keine Anwendung. Für die Bemessung der Grundsteuer ist der Einheitswert zu ermitteln (§ 13 Abs. 1 GrStG). Bei der Ermittlung des Einheitswertes werden die von einem Grundstücks-Sondervermögen im allgemeinen erworbenen inländischen Grundstücke nach dem Ertragswertverfahren bewertet (§76 Abs. 1 BewG). Eine Bewertung im Wege des Sachwertverfahrens kommt nach § 76 Abs. 3 Nr. 2 BewG nur ausnahmsweise und zwar dann in Betracht, wenn weder die Jahresrohmiete ermittelt noch die übliche Miete nach § 79 BewG geschätzt werden kann (vgl. auch u. a. BFH v. 5. 10.

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Anteilscheine im Privatvermögen

Vor §37 a

73, BStBl. 1974 II 98; BFH v. 7. 11. 75, BStBl. 1976 II 277, 278; BFH v. 11. 2. 77, BStBl. 1977 II 408). Eine Steuerpflicht des Sondervermögens kannte das zum 1. 1. 92 aufgehobene KVStG 5 4 (zur Börsenumsatzsteuer Voraufl., S. 340 ff). Wertpapieranschaffungsgeschäfte, die von einer KAG für Rechnung eines Sondervermögens mit anderen Händlern abgeschlossen wurden, waren jedoch als Händlergeschäfte anzusehen und damit gemäß § 22 Nr. 1 KVStG börsenumsatzsteuerfrei. Die Zuteilung der Anteilscheine an den ersten Erwerber war ebenfalls steuerfrei (§ 22 Nr. 2 KVStG); ebenso der Rückerwerb von Anteilscheinen durch die KAG für Rechnung des Sondervermögens (§ 22 Nr. 6 KVStG). Die Auflösung des Sondervermögens hat als solche keine Steuerpflicht zur Folge. Die 5 5 Auflösung kann dergestalt erfolgen, daß alle Anteile gegen Sachauskehrung übernommen (nur bei Spezialfonds denkbar) oder die Anteile gegen Barzahlung zurückgenommen werden oder eine Abwicklung nach § 14 durch die Depotbank erfolgt. Soweit aus diesem Anlaß bei Grundstücks-Sondervermögen Grundstücke ζ. B. auf den Anleger übertragen werden, hat dieser GrESt. zu zahlen. Da auch der Verkäufer nach § 13 GrEStG haftet, trifft insoweit eine Haftung die KAG und mittelbar das Sondervermögen. Sofern sich im Zeitpunkt der Auflösung des Sondervermögens darin inländische Dividendenwerte befinden, ist keine Ausschüttungsbelastung mit KSt. nach § 38 a herzustellen, da eine KSt.-Pflicht nur bei einer Ausschüttung entsteht. Abweichendes gilt bei einer Auflösung des Sondervermögtens zum Geschäftsjahresende, da in diesem Fall von einer Thesaurierung des Dividendenanteils der Erträge auszugehen ist (Steuerpflicht nach § 38 a Abs. 2). Hiervon abgesehen, berechtigt — mangels einer KSt.-Pflicht des Sondervermögens bei dessen Auflösung —, ein Auflösungserlös den Anleger nicht zur Anrechnung oder Vergütung der KSt. Da die Auflösung des Sondervermögens nicht mit einer Ausschüttung gleichzusetzen ist, führt sie auch nicht nach § 40 Abs. 1 bei Anteilen in Betriebsvermögen zur Steuerpflicht von Veräußerungsgewinnen. Steuerpflichtig ist jedoch im Betriebsvermögen eine anläßlich der Auflösung eintretende Gewinnrealisierung der mit niedrigerem Teilwert bilanzierten Investmentanteile.

V. Die Besteuerung des Anteilinhabers/Anteilscheininhabers 1. Anteilscheine im Privatvermögen oder Betriebsvermögen Das KAG unterscheidet ebenso wie das AuslInvestmG zwischen den Investmentan- 5 6 teilen im Privatvermögen und Betriebsvermögen (s. auch Vor § 16 AuslInvestmG Rdn. 15; zur Unterscheidung von Betriebsvermögen und Privatvermögen im Steuerrecht s. Tipke/Lang § 9, Rdn. 357 ff m. Hinw. zum Schrifttum; zur dualistischen Einkunftsermittlung, die auf § 2 Abs. 2 EStG beruht, u. a. Lang Die Bemessungsgrundlage der Einkommensteuer, 1988, S. 219; Merkenich Die unterschiedlichen Arten der Einkunftsermittlung im deutschen Einkommensteuerrecht, 1982; Tipke in: FS Heinz Paulick, 1973, S. 391 f). Die Erträge aus inländischen Investmentanteilen rechnet das Gesetz ebenso wie die Erträge aus ausländischen Investmentanteilen, wenn sich die Anteile in einem Privatvermögen befinden, zu den steuerpflichtigen Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, wenn sie nicht Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind (§ 39 Abs. 1, § 40 Abs. 1, §§ 37 a, 42, 43 a, § 45 Abs. 1, §§ 46, 48, 49 KAGG; § 17 Abs. 1 Satz 1, § 18 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG). Bei Zugehörigkeit zum Privatvermögen sind in den Ausschüttungen von Erträgen enthaltene Veräußerungsgewinne (bei Grundstücken nach Ablauf der Zweijahresfrist) und Bezugsrechtserlöse steuerfrei (§ 40 Abs. 1, §§ 37 a, 43 a, 46, 49), ferner ausländische Einkünfte, für die die Bundesrepublik 1093

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KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften

Deutschland aufgrund eines DBA auf die Ausübung des Besteuerungsrechts verzichtet hat (§ 40 Abs. 3, §§ 37 a, 43 a, § 46 Abs. 2, § 49; s. auch unten Rdn. 72 f). 57

Die steuerliche Behandlung der Anteilscheine in Privatvermögen folgt den gleichen Grundsätzen, die für Wertpapiere in Privatvermögen gelten. Wertveränderungen bei Anteilscheinen sind für eine Besteuerung unter Ertragsgesichtspunkten ohne Bedeutung. Gewinne aus der Rückgabe oder Veräußerung von in Privatvermögen gehaltenen Anteilscheinen sind, da sie der Vermögenssphäre zugerechnet werden, nicht einkommensteuerpflichtig. Hiervon gelten Ausnahmen durch die Spekulationsteuer und die Zwischengewinnbesteuerung. Steuerpflichtig ist der Gewinn aus einem Veräußerungsgeschäft, bei dem der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als sechs Monate betragen hat (Spekulationsgeschäfte [§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst, b EStG]; der Hinw. bei I-Hdb. § 39, 59 auf § 17 EStG geht fehl, da dieser Anteilscheine nicht erfaßt, das KAGG keine wesentliche Beteiligung gestattet und eine mittelbare Beteiligung i. d. S. nicht denkbar ist). Streitig ist der Begriff der Veräußerung. Es ist eine zivilrechtliche Betrachtung angebracht. Hiernach stellt keine Veräußerung die Rückgabe der Anteilscheine, insbesondere in den Fällen der Laufzeitfonds dar. Mit der Rückgabe verliert der Anteilschein seine Qualifikation als Wertpapier, weil er mit der Rückgabe aufhört, Träger des verbrieften Rechts zu sein (vgl. Pleyer Wertpapierrechtliche Probleme beim Rückfluß von Schuldverschreibungen an den Emittenten, W M 79, 850, 851; Dahm/Hamacher W M 1994 Sonderbeilage Nr. 3 S. 21 dort auch Stellungnahme zum Veräußerungsbegriff i. S. d. § 23 EStG m. w. N. zur nicht einheitlichen Rspr.; s. auch Rdn. 99). Soweit sich im Fall einer Veräußerung die Anteilscheine in einem Sammeldepot befanden und zu unterschiedlichen Zeitpunkten, d. h. innerhalb und außerhalb der Sechsmonatsfrist erworben wurden, sind jeweils Durchschnittswerte zu ermitteln (dazu BFH W M 94, 732 = DB 94, 509; das „Lifo" oder „Fifo"-Verfahren — last in first out/first in first out — sind nicht anzuwenden). Unabhängig von der Frage eines steuerpflichtigen Spekulationsgewinns bei Veräußerungsgeschäften wird in den Fällen eines garantierten Rücknahmepreises oder garantierten Rückerwerbs in dem durch die vorzeitige Rückgabe realisierten Gewinn ein Kapitalertrag i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG gesehen (Vfg. OFD Düsseldorf v. 14. 6. 93, I-Hdb. 440 Nr. 34: „1.1 Wird von dem Investmentfonds ein bestimmter Rückgabepreis zu einem bestimmten Zeitpunkt in der Regel wenige Tage vor Ablauf des Geschäftsjahres garantiert, dann liegt in dem durch die vorzeitige Rückgabe realisierten Gewinn ein Kapitalertrag i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG. Bestimmte, insbesondere ausländische Investmentfonds (z. B. DIT-LUX ECU GARANTIE der Dresdner Bank) garantieren dem Anteilseigner, seine Anteile am letzten Tag einer jeweils im voraus bestimmten Garantiefrist zu einem garantierten Rücknahmepreis zu erwerben. Dadurch soll die steuerliche Zurechnung der Kapitalerträge bei Ablauf des Geschäftsjahres vermieden werden. Aufgrund der Rücknahmegarantie erzielt der Anteilscheininhaber eine kalkulierbare Rendite. Der Rückgabepreis enthält in diesem Fall einen Kapitalbetrag, der anstelle des nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG einkommensteuerpflichtigen Kapitalertrags gewährt wird. Der bei der vorzeitigen Rückgabe des Anteilscheins realisierte garantierte Betrag ist daher steuerpflichtig gem. S 20 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG. 1.2 Erträge aus der Veräußerung von Investmentanteilen vor dem Ausschüttungstag können auch ohne garantierten Rücknahmepreis unter dem Gesichtspunkt des § 42 AO steuerpflichtig sein. Werden Investmentanteile kurz vor dem Ausschüttungstermin mit der Vereinbarung zurückgegeben, daß sie nach dem Ausschüttungstermin — möglicherweise ohne Kosten — zurückerworben werden, kann dadurch die Besteuerung der Investmenterträge nicht umgangen werden. In dieser 1094

Anteilscheine im Privatvermögen

Vor §37 a

Gestaltung ist ein Mißbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts i. S. d. § 4 2 A O zu sehen. Das gilt unabhängig davon, o b die Rückgabe und der Wiedererwerb im R a h m e n oder außerhalb eines Anlageprogramms geschieht (Erlaß des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 3 1 . 5. 1 9 7 4 StEK AuslInvestmG Nr. 11). In diesen Fällen entsteht eine Steuerpflicht gem. § 2 0 Abs. 1 Nr. 1 EStG so, wie sie ohne Z w i schenveräußerung und Rückerwerb entstanden w ä r e . " )

Im Verhältnis zu den steuerpflichtigen Spekulationsgeschäften gilt seit 1. 1. 94 vorrangig die durch das StMBG eingeführte Besteuerung des Zwischengewinns in § 39 a Abs. 1 a (ebenso in § 17 Abs. 2 a AuslInvestmG). Der Vorrang der Zwischengewinnbesteuerung ergibt sich auch aus § 23 Abs. 2 Satz 3 EStG i. d. F. StMBG (dazu BT-Drucks. 12/6078 S. 124; Jansen in: Herrmann/Heuer/Raupach EStG § 23, Erl. zu Abs. 2 n. F.; nach I-Hdb./Sc/jo/iz Vor § 37 a, 19 b nur deklaratorische Bedeutung, da sich die Rechtsfolge bereits aus § 23 Abs. 2 Satz 1 EStG ergibt). Dies bedeutet, daß in allen Fällen der Rückgabe oder Veräußerung von Anteilscheinen der in den Einnahmen enthaltene Zwischengewinn, i. d. R. angewachsene Zinserträge, steuerpflichtig ist und auch dem Zinsabschlag unterliegt (Näheres unten Rdn. 95 ff). Nur soweit nicht schon der Zwischengewinn besteuert wird, ist ein bei der Veräußerung erzielter Spekulationsgewinn i. S. d. § 23 Abs. 1 Satz Nr. 1 Buchst, b EStG steuerpflichtig (unten Rdn. 99). Die unterschiedliche Rspr. zur Spekulationsteuer bei Veräußerung (Rückgabe s. oben) ist in den Fällen der vorrangigen Besteuerung des Zwischengewinns damit ohne praktische Bedeutung. Der Anteilinhaber kann Werbungskosten, die ihm persönlich erwachsen sind, von 58 den Erträgen aus den Anteilscheinen abziehen (Näheres zu den Werbungskosten Carl/ Förster S. 150 ff; dort S. 153 ABC der anerkannten und nicht anerkannten Werbungskosten). Zu diesen Werbungskosten zählen vor allem Depotgebühren bei der Verwahrung durch ein Kreditinstitut. Ein Abzug von Kosten des Sondervermögens, die auf der Fondsebene nicht berücksichtigt wurden, ist nicht möglich (I-Hdb. § 39, 61; a. A. Hofmann BB 71, 611; ein Ausgleich kann sich bei Grundstücks-Sondervermögen durch die Anerkennung von negativ thesaurierten Erträgen ergeben [§ 45 Rdn. 18]). Werbungskosten sind Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der 59 Einnahmen (§ 9 EStG). Aufwendungen auf den Vermögensstamm sind keine Werbungskosten. Dies betrifft nach geltender Rspr. insbesondere die Aufwendungen, die beim An- und Verkauf von Vermögenswerten entstehen (BFH v. 15. 9. 61, BStBl. III 547). Der im Ausgabepreis eines Anteilscheins enthaltene Ausgabeaufschlag gehört dementsprechend nicht zu den Werbungskosten i. S. des § 9 EStG (vgl. BFH v. 3. 8. 76 VIII R 101/71 betr. Anschaffungskosten bei Erwerb von iii-Fonds Nr. 1-Anteilen in 1963; IHdb. § 39, 62; dies ist zu kritisieren, da i. d. R. ohne Ausgabeaufschlag Fondsanteile nicht erworben werden können und folglich auch keine Erträge zu erzielen sind). Bei Anteilscheinen, die mit Kredit für ein Privatvermögen erworben wurden, konn- 60 ten zunächst die Schuldzinsen nur bis zur Höhe der Erträge, die in demselben Kalenderjahr zugeflossen sind und die Erträge der mit Kredit erworbenen Anteilscheine sind, abgezogen werden (BFH v. 29. 11. 68, BStBl. 69 II 259; I-Hdb. § 39, 63; a.A. FG Nürnberg EFG 71, 558, das die Schuldzinsen, die für den Kredit zum Erwerb der Wertpapiere gezahlt werden, auch dann als Werbungskosten für voll abzugsfähig hält, wenn die Wertpapiere keine Erträge in Höhe der Schuldzinsen bringen). Nach der neueren Rspr. sind Schuldzinsen und andere Kreditkosten Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen, soweit sie mit dieser Einkunftsart in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen. Es muß — auf Dauer gesehen — die Absicht im Vordergrund stehen, einen Überschuß der Einnahmen über die Ausgaben aus der Nutzung der Kapi1095

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KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften

talanlage zu erzielen, nicht jedoch die Absicht, Wertsteigerungen zu realisieren (vgl. BFH v. 21. 7. 81, BStBl. II 1982, 36). Die Rspr. läßt die Zusammenfassung wirtschaftlich funktionsgleicher Anlagen zu (BFH v. 24. 3. 92, BStBl.II 1993, 18 = FR 92, 652). Erträge, die aus anderen im Depot gehaltenen Wertpapieren (Aktien, Schuldverschreibungen, Optionsscheine u. ä.) erzielt werden, können in die Überschußrechnung nicht einbezogen werden (vgl. Carl/Förster S. 151 m. w. N.; s. auch H 153 Wort „Schuldzinsen" EStR 1993). Werden die Anteilscheine unter den Voraussetzungen des § 23 EStG veräußert, so sind die Schuldzinsen in dem Kalenderjahr zu berücksichtigen, in dem der Verkaufserlös zufließt (H 169 Wort „Werbungskosten" EStR 1993). Nicht als Werbungskosten abziehbar sind Einbußen, die jemand bei der Rückgabe oder Veräußerung eines Anteilscheins erleidet. Es handelt sich um reine Vermögensverluste (BFH v. 14. 5. 74, BStBl. II 572). Dies gilt auch für den Geldwertschwund infolge Inflation; das Steuerrecht wird insoweit vom Nominalwertprinzip geprägt (str.; dazu Carl/Förster S. 156). 61

Sofern nicht höhere Werbungskosten nachgewiesen werden, kann von den Einnahmen aus Kapitalvermögen, zu denen auch die Einnahmen aus Anteilscheinen zählen (s. oben Rdn. 56), ein Pauschbetrag von 100 D M (bei Ehegatten, die zusammen veranlagt werden, 200 DM) abgezogen werden (§9 a Satz 1 Nr. 1 Buchst, b EStG). Der Werbungskosten-Pauschbetrag kann nur bis zur Höhe der Einnahmen abgezogen werden (§ 9 a Satz 2 EStG). Der Pauschbetrag von 200 D M kann auch dann voll in Anspruch genommen werden, wenn nur einer der Ehegatten Einnahmen aus Kapitalvermögen bezogen hat. Es ist nicht zulässig, daß einer der Ehegatten den halben Pauschalbetrag und der andere Ehegatte Werbungskosten in nachgewiesener Höhe abzieht (BFH v. 17. 1. 69, BStBl. II 376). Für jeden Ehegatten darf höchstens ein Teilbetrag in Höhe seiner Einnahmen berücksichtigt werden (I-Hdb. §39, 66).

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Nach Abzug der Werbungskosten oder des Werbungskosten-Pauschbetrags ist bei der Ermittlung der Einkünfte aus Kapitalvermögen ein Betrag von 6.000 D M (bis VZ 92: 600 DM) abzuziehen (Sparer-Freibetrag; § 2 0 Abs. 4 EStG). Dieser Sparer-Freibetrag erhöht sich bei Ehegatten, die zusammen veranlagt werden, auf 12.000 D M (bis VZ 92: 1.200 DM). Der Sparer-Freibetrag ist bei der Ermittlung der Einkünfte bei jedem Ehegatten je zur Hälfte abzuziehen; sind die um die Werbungskosten geminderten Kapitalerträge eines Ehegatten niedriger als 6.000 D M , so ist der anteilige SparerFreibetrag insoweit, als er die um die Werbungskosten geminderten Kapitalerträge dieses Ehegatten übersteigt, beim anderen Ehegatten abzuziehen (§ 20 Abs. 4 Satz 3 EStG). Der gemeinsame Sparer-Freibetrag wird Ehegatten also auch dann in voller Höhe von 12.000 D M gewährt, wenn nur einer der Ehegatten Einkünfte aus Kapitalvermögen bezieht. Der Sparer-Freibetrag und der gemeinsame Sparer-Freibetrag dürfen nicht höher sein als die um die Werbungskosten einschließlich einer abzuziehenden ausländischen Steuer geminderten Kapitalerträge (§ 20 Abs. 4 Satz 4 EStG). Zur Berücksichtigung des Werbungskosten-Pauschbetrags und des Sparerfreibetrags im Rahmen des Freistellungsauftrags (FSA) s. unten Rdn. 90. Personen, die vor Beginn des Kalenderjahres, in dem sie ihr Einkommen beziehen, 64 Jahre alt werden, wird ein Altersentlastungsbetrag gewährt. Dies sind 40% des Arbeitslohns und der positiven Summe der sonstigen Einkünfte, höchstens jedoch 3.720 D M (§ 2 4 a EStG).

63

Bei Zugehörigkeit der Investmentanteile zu einem Betriebsvermögen sind die Erträge Betriebseinnahmen. Sie sind in diesem Falle den Einkünften aus Gewerbebetrieb (§ 2 Abs. 1 Nr. 2, § 15 EStG), aus selbständiger Arbeit (§ 2 Abs. 1 Nr. 3, § 18 EStG) oder aus Land- und Forstwirtschaft (§ 2 Abs. 1 Nr. 1, § 13 EStG) zuzurechnen. Eine Zurechnung zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (§ 2 Abs. 1 Nr. 6, § 21 EStG) ist bei Grundstücks-Sondervermögen im Gegensatz zu der Regelung in § 20 Abs. 3 1096

Anteilscheine im Betriebsvermögen

Vor §37 a

EStG nicht möglich, da das KAGG nur Einkünfte aus Kapitalvermögen oder Betriebseinnahmen kennt und insoweit lex specialis ist (vgl. I-Hdb. § 45, 7). Die Erträge aus Investmentanteilen, die einem Betriebsvermögen zuzurechnen sind, 64 sind Bestandteil der Gewinnermittlung. Eine Gewinnermittlung findet bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb, Land- und Forstwirtschaft und selbständiger Arbeit statt. Die grundlegenden Vorschriften über die steuerliche Gewinnermittlung sind in den §§ 4 und 5 EStG enthalten. Bei der Gewinnermittlung sind die Erträge aus den Investmentanteilen als Betriebseinnahmen anzusetzen. Zur Aktivierung von Ausschüttungsteilen, auf die bereits ein Anspruch besteht, vor Ausschüttung s. § 39 Rdn. 42. Den Bekanntmachungen der Investmentgesellschaften, der jährlich veröffentlichten Steuer-Information des BVI und den Besteuerungsübersichten der OFD Frankfurt (unten Rdn. 129) kann im einzelnen entnommen werden, welche Erträge bei Anteilen in Betriebsvermögen steuerpflichtig sind. Aufwendungen, die dem Anteilinhaber zusätzlich erwachsen, können als Betriebsausgaben abgesetzt werden. Betriebsausgaben sind die Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlaßt sind (§4 Abs. 4 EStG). Es gelten insoweit die allgemeinen Grundsätze (vgl. I-Hdb. § 39, 83). Die Investmentanteile gehören regelmäßig zum notwendigen Betriebsvermögen, 65 wenn sie ausschließlich und unmittelbar für eigenbetriebliche Zwecke des Steuerpflichtigen genutzt werden oder dazu bestimmt sind (R 13 Abs. 1 Satz 1 EStR 1993). Investmentanteile, die nicht notwendiges Betriebsvermögen sind, können von nach § 5 EStG bilanzierenden Unternehmen oder von Steuerpflichtigen, die ihren Gewinn durch Vermögensvergleich nach § 4 Abs. 1 EStG ermitteln — ζ. B. Angehörige freier Berufe — als gewillkürtes Betriebsvermögen behandelt werden (I-Hdb. § 39, 44). In diesem Fall müssen die Investmentanteile in einem gewissen objektiven Zusammenhang mit dem Betrieb stehen und ihn zu fördern bestimmt und geeignet sein (BFH v. 15. 7. 60, BStBl. III 484; R 13 Abs. 1 Satz 4 EStR 1993). Der erforderliche Zusammenhang kann schon durch den Erwerb mit betrieblichen Mitteln hergestellt werden (vgl. BFH v. 14. 11. 72, BStBl. 1973 II 289). Investmentanteile bleiben so lange Betriebsvermögen, bis sie durch eine eindeutige (ausdrückliche oder schlüssige) Entnahmehandlung des Steuerpflichtigen zum Privatvermögen werden (BFH v. 7. 10. 74, BStBl. 1975 II 168; BFH v. 9. 8. 89, BStBl. 1990 II 128; R 14 Abs. 3 Satz 2 EStR 1993; I-Hdb. § 39, 49). Anteile an einem Geldmarkt-, Wertpapier-, Grundstücks- oder Beteiligungs-Sonder- 6 6 vermögen, die zu einem inländischen Betriebsvermögen gehören, sind für die Gewinnermittlung nach den allgemeinen Vorschriften des § 6 EStG zu bewerten. Die Anteilscheine sind mit den Anschaffungskosten anzusetzen. Zu diesen gehören der eigentliche Kaufpreis (Ausgabepreis) und evtl. zusätzlich berechnete Nebenkosten, ζ. B. von einem Kreditinstitut berechnete Spesen. Eine Wertsteigerung des Fondsanteils gegenüber dem Buchwert ist bei der Gewinnermittlung erst anzusetzen, wenn sie durch Rückgabe, Veräußerung oder Entnahme des Anteilscheins realisiert worden ist. Hierdurch können sich bei positiver Wertentwicklung des Anteilwerbes stille Reserven bilden. Der nichtrealisierte Wertzuwachs bleibt unversteuert (Kerscher AG 59, 282; Brosch BB 67, 793; IHdb. S 39, 32). Bei einer Wertminderung des Anteilscheins ist zu unterscheiden, ob der Anteilschein 67 zum Anlagevermögen oder zum Umlaufvermögen gehört. Hierfür ist nach dem Grundsatz der formellen Maßgeblichkeit der Handelsbilanz für die Steuerbilanz (§ 5 Abs. 1 Satz 2 EStG; vgl. BFH v. 6. 12. 79, BStBl. II 262 zur Maßgeblichkeit handelsrechtlicher Aktivierungs- und Passivierungsgebote bzw. -verböte; Näheres Tipke/Lang §9 Rdn. 307 ff; Schuhmann in: HdB (1994), 3110 Rdn. 258) die Handelsbilanz und nicht die Steuerbilanz entscheidend. Ein für die Handelsbilanz ausgeübtes Wahlrecht zwi1097

Vor § 3 7 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften

sehen Anschaffungskosten und Teilwert hat auch für die Steuerbilanz Geltung trotz der nach § 6 EStG bestehenden steuerrechtlichen Bewertungswahlrechte (vgl. Tipke/ Lang § 9 Rdn. 327) Ein Anteilschein gehört zum Anlagevermögen, wenn er dazu bestimmt ist, dem Betrieb dauernd — also nicht nur vorübergehend — zu dienen. Ein derartiger Anteilschein darf bei einer voraussichtlich vorübergehenden und muß bei einer nachhaltigen und nicht nur geringfügigen Wertminderung auf den Teilwert (vgl. unten Rdn. 68) abgeschrieben werden (RFH v. 14. 3. 39, RStBl. S. 746; I-Hdb. § 39, 89; s. auch § 253 Abs. 3 HGB, der vom Börsen- oder Marktpreis spricht. Da inländische Investmentanteile nicht an den inländischen Wertpapierbörsen gehandelt, jedoch jederzeit zum Rücknahmepreis zurückgenommen werden, ist der Rücknahmepreis der Marktpreis). Ein Anteilschein gehört zum Umlaufvermögen, wenn er bestimmungsgemäß dem Wechsel, namentlich durch Veräußerung, unterliegt. Ein derartiger Anteilschein muß auch bei einer vorübergehenden und geringfügigen Wertminderung nach dem Niederstwertprinzip auf den Teilwert abgeschrieben werden (§ 253 Abs. 3 HGB). 68

Str. ist, ob als Teilwert der Ausgabepreis, in dem der Ausgabeaufschlag enthalten ist oder der Rücknahmepreis, der dem Anteilwert entspricht (§ 21 Abs. 5), anzusetzen ist (dazu I-Hdb. § 39, 91). Der Teilwert ist der Betrag, den ein Erwerber des ganzen Betriebs im Rahmen des Gesamtkaufpreises für das einzelne Wirtschaftsgut ansetzen würde, wobei davon auszugehen ist, daß der Erwerber den Betrieb fortführt (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG). Der Teilwert wird i. d. R. durch den Wirtschaftswert bestimmt. Nach H. M. ist als Teilwert der Rücknahmepreis dann maßgebend, wenn die Anteilscheine zu den entbehrlichen Wirtschaftsgütern des Betriebs zählen (BFH v. 22. 3. 72, BStBl. II 489; BFH v. 5. 10. 72, BStBl. 73 II 207; Schleswig-Holsteinisches FG v. 26. 2. 69, EFG 69, 294; Seithel FR 73, 169; I-Hdb. aaO; a. A. FG Düsseldorf v. 21. 4. 70, EFG 70, 597, bei Entnahme ist der Ausgabepreis die zutreffende Bemessungsgrundlage für den Ansatz des Teilwerts). Wertpapiere sind nach dem BFH v. 5. 10. 72 aaO nicht entbehrlich, wenn sie zur erforderlichen Kapitalausstattung des Betriebs gehören oder als Kreditunterlagen dienen oder zu dienen bestimmt sein können. Gegen die Entbehrlichkeit spricht auch, wenn Anteilscheine kurze Zeit nach einer Entnahme durch andere Wertpapiere ersetzt werden. Bei oder im zeitlichen Zusammenhang mit ihrer Anschaffung können Anteilscheine noch nicht als entbehrlich angesehen werden. Gehören die Anteilscheine nicht zu den jederzeit entbehrlichen Wirtschaftsgütern, ist als Teilwert der Ausgabepreis anzusetzen. Kritisch zur Rspr. des BFH Almut/Friehle (FR 75, 235), die der Ansicht sind, daß im Regelfall nur der Ausgabepreis den Teilwert von Anteilscheinen (auch von entbehrlichen Anteilscheinen) zu bestimmen geeignet ist.

69

Wenn Wertpapiere, die zu einem Betriebsvermögen gehören, auf einen Investmentfonds i. S. des KAGG gegen Gewährung von Anteilscheinen übertragen werden, so wird von der Finanzverwaltung eine Gewinnrealisierung bejaht, weil die Investmentzertifikate nicht als art- und funktionsgleich mit den übertragenen Wertpapieren i. S. des sog. Tauschgutachtens des BFH v. 16. 12. 58 (BStBl. 59 III 30 = DB 59, 71) angesehen werden können. „Die Art- und Funktionsgleichheit muß insbes. verneint werden, wenn — wie beabsichtigt — die auf den Fonds übertragenen Wertpapiere im Rahmen der Fondsverwaltung zur Ausnutzung von Gewinnchancen veräußert und neue Papiere erworben werden. Dieser Auffassung steht auch nicht der Umstand entgegen, daß formell kein Wertpapiertausch, sondern eine Wertpapierveräußerung zu Buchwerten vorliegt, da die Depotbank nur treuhänderisch tätig wird. Wirtschaftlich gesehen ist ein Tauschvorgang gegeben." Entschließung BayFinMin. v. 24. 3. 69 — S 2252 — 10/4 — 11 830 II, DStZ (B) 69, 154 f). 1098

Einkommensteuer (ESt.)

Vor §37 a

2. Einkommensteuer (ESt.) a) Steuerpflichtige Erträge. Die Ausschüttungen auf Investmentanteile an unbe- 70 schränkt Steuerpflichtige und die thesaurierten Erträge unterliegen, wenn sie einem Privatvermögen zufließen, als Einkünfte aus Kapitalvermögen der ESt. (zu den Ausschüttungen s. § 39 Abs. 1, §§37 a, 43 a, 45, 48, 49; zu den thesaurierten Erträgen und deren Zufluß s. § 3 9 Abs. 1, § § 3 7 a , 42, 43 a, 45, 48, 49). Es handelt sich um eine besondere Art von Kapitalerträgen, die neben der in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG bereits vorhandenen durch Gesetz geschaffen wurde (vgl. I-Hdb. § 39, 40; oben Rdn. 8; § 39 Rdn. 5). Die Ausschüttungen und thesaurierten Erträge unterlagen der durch das StRG 1990 für bestimmte Zinsanlagen eingeführten, durch das ÄndG StRG 1990 jedoch wieder aufgehobenen Kleinen KapESt. Das ZinsabschlagG hat ab 1. 1. 93 die Ausschüttungen und thesaurierten Erträge einer 3 0 % -igen (35% bei Ausschüttungen in NichtDepotfällen) KapESt. unterworfen ( § 3 8 b Abs. 1, § § 3 7 a , 43 a, 44; Näheres unten Rdn. 74 und 87 ff). Soweit die Ausschüttungen und thesaurierten Erträge einem Betriebsvermögen zufließen, sind sie Betriebseinnahmen und den Einkünften aus Gewerbebetrieb, aus selbständiger Arbeit oder aus Land- und Forstwirtschaft zuzurechnen (dazu Rdn. 13 und 63; zur Gewinnermittlung bei Betriebsvermögen Rdn. 64ff). Wenn die Anteile an einem inländischen Investmentvermögen i. S. des KAGG oder an einem vergleichbaren, ausländischem Recht unterliegenden Vermögen, das auch aus anderen als den nach dem KAGG zugelassenen Vermögensgegenständen bestehen kann, über eine Beteiligung an einer ausländischen Gesellschaft gehalten werden (Mehrheitsbeteiligung oder mind. 1 0 % bei Einkünften mit Kapitalanlagecharakter), findet eine Zurechnungsbesteuerung statt, durch die sowohl auf Ausschüttungen als auch auf thesaurierte Erträge die steuerlichen Vorschriften des KAGG und des AuslInvestmG sinngemäß anzuwenden sind (§ 10 Abs. 3 Satz 1 AStG; Näheres Vor § 16 AuslInvestmG, Rdn. 42; I-Hdb./Scholtz Vor § 37 a Rdn. 19e). In der Praxis soll dies bezwecken, daß die inländische Besteuerung u. a. nach dem KAGG nicht dadurch umgangen werden kann, daß die Investmentanteile nicht direkt, sondern über eine ausländische Gesellschaft (Zwischengesellschaft) gehalten werden. b) Steuerfreie Erträge bei Anteilen in Privatvermögen. Für Ausschüttungen auf In- 71 vestmentanteile im Privatvermögen besteht Steuerfreiheit, wenn und soweit die Ausschüttungen folgende Einnahmen enthalten (zur Steuerfreiheit bei thesaurierten Erträgen s. unten Rdn. 73): — Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren (§ 40 Abs. 1, § § 4 3 a, 49) — Erträge aus der Veräußerung von Bezugsrechten auf Anteile an Kapitalgesellschaften (Ausnahme: Bezugsrechte auf Freianteile an Kapitalgesellschaften; es sei denn, es handelt sich um solche aus einer Kapitalerhöhung i. S. d. KapErhStG, dazu § 40 Rdn. 18) (§ 40 Abs. 1, §§ 43 a, 49) — Gewinne aus der Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten (Ausnahme: Veräußerung innerhalb der Spekulationsfrist von zwei Jahren, § 23 EStG) ( § 4 6 Abs. 1). c) Steuerfreie ausländische Einkünfte und steuerbegünstigte Erträge. Sowohl bei In- 7 2 vestmentanteilen in Privatvermögen als auch in Betriebsvermögen besteht Steuerfreiheit in den Fällen, in denen in den Ausschüttungen aus einem ausländischen Staat stammende Einkünfte enthalten sind, für die die B R D aufgrund eines DBA auf die Ausübung des Besteuerungsrechts verzichtet hat (§ 40 Abs. 3, §§ 37 a, 42, 43 a, § 46 Abs. 3, §§ 48, 49; z. Zt. für Geldmarkt-, Wertpapier- und Beteiligungs-Sondervermögen ohne praktische Bedeutung, nachdem das DBA zwischen Großbritannien und der B R D ab 1099

Vor §37 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften

1966 das Steuerbefreiungsverfahren durch das Steueranrechnungsverfahren ersetzt hat; anders bei Grundstücks-Sondervermögen, s. § 40 Rdn. 38). Diese steuerfreien Einkünfte werden jedoch bei der Ermittlung des Einkommensteuersatzes für das steuerpflichtige Inlandseinkommen berücksichtigt (sog. Progressionsvorbehalt, § 4 0 Rdn. 39 f). Soweit in der Ausschüttung oder in thesaurierten Erträgen Zinsen i. S. des § 43 Abs. 1 Nr. 5 EStG enthalten sind, die dadurch steuerbegünstigt sind, daß die darauf entfallende ESt. oder KSt. für Einkünfte aus Kapitalvermögen, ebenso aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbständiger Arbeit durch den KapESt.-Abzug von 30% (§ 43 a Abs. 1 Nr. 2 EStG) als abgegolten erklärt wird, ist dieser Teil der Ausschüttung oder thesaurierten Erträge nur mit 30% zu besteuern (§ 40 Abs. 2, §§ 37 a, 42, 43 a, 48, 49). Es handelt sich um bestimmte Wertpapiere, die nach dem 31. 3. 52 und vor dem 1. 1. 55 ausgegeben worden sind (s. auch § 40 Rdn. 19 f). 73

d) Thesaurierte Erträge. Bei sog. voll-thesaurierenden Fonds ebenso bei nur teilweise thesaurierenden Fonds, werden die nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Zinsen, Dividenden, Erträge aus der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechte ebenfalls als Einkünfte aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG besteuert (§ 39 Abs. 1, §§ 37 a, 42, 43 a, 45, 48, 49). Derartige thesaurierte Erträge werden bei Investmentanteilen in Privat- und in Betriebsvermögen voll besteuert. Die Besteuerung der thesaurierten Erträge entspricht dem Grundsatz der Transparenz (vgl. oben Rdn. 22 ff), denn der Anteilinhaber hätte diese Erträge bei unmittelbarem Bezug versteuern müssen. Thesaurierte Veräußerungsgewinne gehören nicht zu den thesaurierten Erträgen. Die erwogene Erfassung der realisierten Veräußerungsgewinne ist nicht Gesetz geworden (vgl. Schriftl. Bericht StMBG, BT-Drucks. 12/6078 S. 118; l-Hdb./Scholtz Vor § 3 7 a , 7). Bei Anteilen in Betriebsvermögen ist eine Besteuerung der Veräußerungsgewinne solange nicht vorzunehmen, wie eine Ausschüttung unterbleibt; mit der Ausschüttung werden die Veräußerungsgewinne steuerpflichtig (vgl. § 40 Abs. 1; I-Hdb JScholtz Vor § 37 a, 13; Kandlbinder Leitfaden, S. 149 f; s. auch § 39 Rdn. 8, § 45 Rdn. 12). Bei Anteilen in Privatvermögen bleiben die Veräußerungsgewinne auch bei einer Ausschüttung steuerfrei (Ausnahme: Veräußerungsgewinne aus Grundstücksveräußerungen innerhalb der 2-Jahresfrist [§46 Abs. 1]).

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e) Quellensteuern. Zu unterscheiden ist zwischen den Quellensteuern, die auf die Erträge eines Investmentanteilscheins erhoben werden und denen, die bei Zufluß von Erträgen an ein Sondervermögen erhoben werden. Quellensteuern auf Erträge eines Sondervermögens wurden im Zusammenhang mit der Kleinen KapESt. in der Zeit vom 1. 1. 89 bis 30. 6. 89 berechnet (oben Rdn. 6). Eine KapESt. (ZASt.) von 30/35% ist durch das ZinsabschlagG ab 1. 1. 93 eingeführt worden (Rdn. 7 und Rdn. 87 ff). Es handelt sich bei dem Zinsabschlag, soweit er auf Ausschüttungen erhoben wird, um eine Zahlstellensteuer (s. § 3 8 b Abs. 1 und 2) und, nur soweit er von der KAG auf thesaurierte Erträge zu erheben ist (§ 38 b Abs. 3), um eine Quellensteuer. Eine KapESt. (ZASt.) wird bei Steuerausländern nur ausnahmsweise auf Ausschüttungen in den Fällen der Eigenverwahrung in Höhe von 35% erhoben (§ 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, a i. d. F. des StMBG sowie früher § 38 b i. V. m. § 43 Abs. 1 Nr. 7 EStG und § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, c, Doppelbuchst, cc EStG; unten Rdn. 77 und 92). Hinsichtlich der ausländischen Quellensteuern (ausländische Abzugsteuern), die bei Zufluß von Erträgen an das Sondervermögen aus einem ausländischen Staat erhoben werden (Näheres s. § 38 Rdn. 40ff; § 4 0 Rdn. 29 ff), ist nach dem KAGG vorgesehen, daß diese sowohl bei Ausschüttungen als auch bei thesaurierten Erträgen inländischer Investmentanteile auf 1100

Einkommensteuer (ESt.)

Vor § 3 7 a

die deutsche ESt. bzw. KSt. angerechnet werden können, soweit es sich u m nach § 34 c E S t G , § 26 A b s . 1 K S t G oder nach einem D B A anrechenbare Abzugssteuern handelt ( § 4 0 A b s . 4, §§ 37 a, 42, 43 a , § 4 6 A b s . 2, § § 4 8 , 49). Statt der Anrechnung ist die ausländische Steuer a u f A n t r a g bei der Ermittlung des G e s a m t b e t r a g s der Einkünfte abzuziehen (§ 4 0 A b s . 4 S a t z 5 i. V. m. § 3 4 c A b s . 2 E S t G ) . f) Lohnsteuerpflichtige Anteilinhaber. Erträge aus Anteilscheinen können bei lohn- 75 steuerpflichtigen Anteilinhabern, abgesehen von dem Werbungskosten-Pauschbetrag (dazu oben R d n . 61), und d e m Sparer-Freibetrag (dazu oben R d n . 62) zusätzlich bis zu einem E r t r a g von 8 0 0 D M steuerfrei bleiben. Bei lohnsteuerpflichtigen Anteilinhabern bleiben nicht dem L o h n s t e u e r a b z u g unterliegende Einkünfte (einschl. der steuerpflichtigen Investmenterträge), ggf. gemindert durch einen Altersentlastungsbetrag ( § 2 4 a E S t G ; a b Vollendung des 64. Lebensjahres, höchstens 3 . 7 2 0 D M ) oder die Freibeträge der Einkünfte aus L a n d - und Forstwirtschaft (§ 13 A b s . 3 E S t G ) , bis zu 800 D M jährlich steuerfrei (§ 46 A b s . 2 Nr. 1 E S t G ) . Bei der Ermittlung der Freigrenze von 800 D M können v o r w e g von den Einnahmen aus K a p i t a l v e r m ö g e n die Werbungskosten, mindestens aber der Werbungskosten-Pauschbetrag von 100 D M bei Einzelveranlagung bzw. 2 0 0 D M bei Z u s a m m e n v e r a n l a g u n g von Eheleuten und ein Sparer-Freibetrag von 6 . 0 0 0 D M bzw. bei Z u s a m m e n v e r a n l a g u n g von Eheleuten von 12.000 D M (bis V Z 92: 6 0 0 D M / 1 . 2 0 0 D M ) abgesetzt werden (§ 9 a S a t z 1 Nr. 1 Buchst, b, § 2 0 A b s . 4 E S t G ) . N a c h § 70 E S t D V wird ein H ä r t e a u s g l e i c h g e w ä h r t in den Fällen, in denen die Einkünfte, von denen der Steuerabzug v o m Arbeitslohn nicht v o r g e n o m m e n worden ist, insgesamt mehr als 8 0 0 D M , aber nicht mehr als 1.600 D M betragen. In diesen Fällen ist v o m E i n k o m m e n der Betrag abzuziehen, u m den diese Einkünfte insgesamt niedriger als 1.600 D M sind (zusätzliche M i n d e r u n g durch den Altersentlastungsbetrag und Freibeträge bei Einkünften a u s L a n d - und Forstwirtschaft). Beispiel: Einkünfte aus K a p i t a l v e r m ö g e n nach A b z u g der Werbungskosten oder des WerbungskostenPauschbetrags und des Sparer-Freibetrags 1.000 D M . H ä r t e a u s g l e i c h (1.600 D M ./. 1.000 D M ) = 6 0 0 D M . Von den Kapitaleinkünften sind folglich nur 4 0 0 D M steuerpflichtig. g) Beschränkt steuerpflichtige Personen. Z u den beschränkt steuerpflichtigen Perso- 76 nen zählen die Steuerausländer oder G e b i e t s f r e m d e , ferner die steuerbefreiten inländischen K ö r p e r s c h a f t e n , Personenvereinigungen oder V e r m ö g e n s m a s s e n , soweit sie inländische Einkünfte h a b e n , die einem S t e u e r a b z u g unterliegen. Die Besteuerung beschränkt steuerpflichtiger Personen richtet sich nach §§ 4 9 ff E S t G . Steuerausländer können natürliche Personen sein, die in Deutschland weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben (vgl. §§ 8, 9 A O ) . Sie sind mit inländischen Einkünften i. S. des § 4 9 E S t G beschränkt einkommensteuerpflichtig (§ 1 A b s . 4 E S t G ) . Ebenfalls Steuerausländer sind K ö r p e r s c h a f t e n , Personenvereinigungen und V e r m ö g e n s m a s s e n , die weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz in der B R D haben. Sie sind mit ihren inländischen Einkünften beschränkt körperschaftsteuerpflichtig ( § 2 Nr. 1 K S t G ) . Die im K S t G näher bezeichneten, im Inland ansässigen K ö r p e r s c h a f t e n , die nicht unbeschränkt steuerpflichtig sind, sind mit den inländischen Einkünften, von denen ein Steuerabzug vorzunehmen ist (§ 2 Nr. 2 K S t G ) steuerpflichtig. E s sind dies insbesondere solche nicht natürliche Personen, die von der K S t . befreit sind, u. a. bestimmte staatliche Stellen, Pensionskassen, Unterstützungskassen, Stiftungen, Berufsverbände, politische Parteien, gemeinnützige oder kirchliche Einrichtungen (§ 5 A b s . 1). Einen Steuera b z u g i. S. der beschränkten Steuerpflicht (§ 2 Nr. 2 und § 5 A b s . 2 Nr. 1 K S t G ) stellt die K a p E S t . (ZASt.) dar, auch wenn sie im allgemeinen erstattet wird (dazu unten 1101

Vor §37 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften

Rdn. 87ff). Sowohl Steuerausländer als auch sonstige beschränkt steuerpflichtige Personen haben überdies bei Anlagen in inländischen Aktien keine Möglichkeit zur Anrechnung oder Vergütung der KSt. Dies gilt in gleicher Weise bei der mittelbaren Aktienanlage über ein Sondervermögen i. S. des KAGG (Näheres § 38 Rdn. 16 ff). 77

aa) Steuerausländer. Z u den inländischen Einkünften des Steuerausländers oder Gebietsfremden (§ 1 Abs. 4 EStG) i. S. einer beschränkten Einkommensteuerpflicht zählen nach § 49 Abs. 1 Nr. 5 EStG die dort i. e. genannten Einkünfte aus Kapitalvermögen. Die Einkünfte aus inländischen Investmentanteilen sind nicht ausdrücklich genannt, so daß hieraus gefolgert werden kann, daß diese Einkünfte für Steuerausländer nicht steuerpflichtig sind (so Seidel in: StPK, Kz. 4695, S. 10). Andererseits nennt § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, a Halbs. 1 EStG u. a. die Beteiligungserträge i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Nach § 39 Abs. 1 Satz 1 gehören die Ausschüttungen und thesaurierten Erträge eines Wertpapier-Sondervermögens zu den Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Soweit diese Verweisung dahin zu verstehen ist, daß die an derartige Einkünfte geknüpften steuerlichen Folgen auch für die Ausschüttungen und thesaurierten Erträge aus inländischen Investmentanteilen gelten, sind derartige Einnahmen folglich zugleich Einkünfte aus Kapitalvermögen i. S. des § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, a Halbs. 1 (h. M.; s. § 39 Rdn. 7). Nach der früheren Fassung des § 39 Abs. 2 (geändert durch das ZinsabschlagG, s. § 39 Rdn. 4), der für Ausschüttungen an Steuerausländer einen Steuerabzug von 25% vom Kapitalertrag nach Maßgabe einer Rechtsverordnung vorsah, bestand Uneinigkeit, ob damit bereits § 50 Abs. 5 EStG als erfüllt anzusehen ist, nach dem die ESt. für Einkünfte, die dem Steuerabzug u. a. vom Kapitalertrag unterliegen, bei beschränkt Steuerpflichtigen durch den Steuerabzug als abgegolten gilt (verneinend I-Hdb. § 39, 101). Die Uneinigkeit beruhte darauf, daß die angekündigte Rechtsverordnung wegen technischer Probleme bei der Durchführung nicht erlassen wurde, so daß nach allgemeiner Auffassung bei ausländischen Anteilinhabern keine KapESt. abzuziehen war (vgl. u. a. Siara/Tormann KAGG, § 21 Anm. II, 3; Brosch DB 67, 792; § 39 Rdn. 4). Die Finanzverwaltung hat im Hinblick auf die fehlenden Voraussetzungen für einen Steuerabzug deshalb die Auffassung vertreten, daß die Investmenterträge im Wege der Veranlagung zur deutschen ESt. bzw. KSt. nach Tarif heranzuziehen seien. Dabei sei die in den meisten Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) vorgesehene Begrenzung der Dividendenbesteuerung (i. d. R. 15%) zu beachten (zu den DBA-Höchstsätzen für Quellensteuern s. die Zusammenstellung in: StPK, Kz. 4695, S. 11 ff; zu berücksichtigen ist, daß der Dividendenbegriff in den DBA nicht ausdrücklich die Ausschüttungen auf Investmentanteile inländischer Investmentfonds umfaßt). Nur soweit DBA ausnahmsweise die Quellenbesteuerung zwingend im Abzugsverfahren regeln (z. B. Art. 12 Abs. 2 DBA Dänemark, Art. 9 Abs. 2 DBA Frankreich, Art. 13 Abs. 2 DBA Luxemburg, Art. 13 Abs. 2 DBA Niederlande, Art. 12 Abs. 2 DBA Norwegen und Art. 11 Abs. 2 DBA Österreich), sei eine Besteuerung der Investmenterträge nicht möglich. Diese Einkünfte bleiben somit auch bei der Veranlagung steuerfrei (Näheres OFD München, Vfg. v. 15. 2. 82, I-Hdb. 440 Nr. 28 = StPK, Kz. 4695, S. 9 f; vgl. Kandlbinder Leitfaden, S. 146 f).

78

Im Rahmen des ZinsabschlagG wurde ein Steuerabzug auch bei Investmenterträgen eingeführt, bei dem zwischen den Depotfällen und Nicht-Depotfällen (Tafelgeschäfte, Eigenverwahrung) unterschieden wird (Näheres unten Rdn. 87ff). In den Depotfällen, d. h. bei namentlich bekannten Steuerausländern, sind bereits die unmittelbaren Zinseinkünfte i. S. von § 43 Abs. 1 Nr. 7 EStG ab 1993 von der Besteuerung und vom Zinsabschlag ausgenommen. Dies ist zwar nicht ausdrücklich in § 43 Abs. 1 Nr. 7 EStG geschehen, aber durch die Beschränkung der Besteuerung durch Zinsabschlag auf die 1102

Einkommensteuer (ESt.)

Vor §37 a

Nicht-Depotfälle in § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, c Doppelbuchst, cc EStG (vgl. Schmidt/ Heinicke EStG §43, 8). Diese Beschränkung des Zinsabschlags auf Nicht-Depotfälle gilt zugleich für die Besteuerung der Erträge aus Investmentanteilen, da deren Regelungen über die KapESt (ZASt.) auf die Regelungen des EStG zum Zinsabschlag Bezug nehmen (s. § 38 b Abs. 1 Satz 2 KAGG bei Ausschüttungen und § 38 b Abs. 3 Satz 3 Κ AGG bei Thesaurierung). Folglich sind Steuerausländer in den Fällen, in denen ein Zinsabschlag auf inländische Investmenterträge zu erheben ist, außer in den NichtDepotfällen, nicht steuerpflichtig. Durch § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, a Halbs. 3 EStG i. d. F. des StMBG ist dies zusätzlich klargestellt worden. Hiernach gehören Einkünfte i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG - außer in den Fällen des § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst, bb EStG (Nicht-Depotfälle, Tafelgeschäfte) — in den Fällen u. a. des § 38 b nicht zu den Einkünften i. S. der beschränkten Steuerpflicht. Direktanlage und Investmentanlage sollen durch diese Ergänzung im Rahmen des StMBG steuerlich gleichgestellt werden (vgl. Begr. StMBG, S. 64; I - H d b J S c h o l t z § 38 b, 78). Entsprechendes gilt nach der § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, a Halbs. 3 EStG für Erträge aus Beteiligungs-Sondervermögen, Grundstücks-Sondervermögen und — was insoweit noch einer gesetzlichen Ergänzung bedarf — aus Geldmarkt-Sondervermögen (I-Hdb./ Scholtz Vor § 37 a Rdn. 19 c). Trotz der Beschränkung in § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, a Halbs. 3 auf den Zinsabschlag in Depotfällen bleibt die Frage nach der Steuerpflicht des Steuerausländers in Nicht-Depotfällen offen (große praktische Bedeutung hat diese Frage nicht, da ausländische Anteilscheininhaber die Ertragsscheine durch ein ausländisches Kreditinstitut einreichen lassen können; in diesem Fall handelt es sich nicht um ein Tafelgeschäft; s. § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst, bb [Auszahlung oder Gutschrift von Kapitalerträgen gegen Aushändigung der Zinsscheine oder Teilschuldverschreibungen an andere als ausländische Kreditinstitute]; dazu kritisch Keßler BB 93, 186; Giloy FR 92, 614 m. Hinw. auf die Ungleichbehandlung von Steuerausländern, je nachdem, ob sie ihre Ertragsscheine über eine Bank oder persönlich vorlegen). Es besteht zwar eine ausreichende Rechtsgrundlage für den Steuerabzug von 35% in Nicht-Depotfällen (§ 38 b Abs. 1 Satz 2 KAGG i. V. m. S 43 a Abs. 1 Nr. 4, § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst, bb EStG). Dieser Steuerabzug gilt ohne Ansehen der Person des Einlösers der fälligen Ertragsscheine (Begr. ZinsabschlagG, S. 54). Diese Vorschriften schaffen jedoch noch keine materielle Steuerpflicht für Steuerausländer, da es sich nur um eine Steuervorauszahlung auf die endgültige Steuerschuld handelt. Daraus folgt, daß der Steuerausländer in den Nicht-Depotfällen, in denen ein Zinsabschlag von 35% erhoben worden ist, mangels einer Steuerpflicht einen Erstattungsanspruch nach § 37 Abs. 2 A O wegen zu Unrecht einbehaltener Steuern hat, der beim Betriebsstättenfinanzamt der den Zinsabschlag abführenden Stelle geltend zu machen ist (so BfF-Schr. v. 6. 9. 94, St II 31-L 9400056: „Nicht in Deutschland ansässige Personen unterliegen zur Zeit in Deutschland mit bestimmten Zinserträgen nicht der beschränkten Einkommensteuerpflicht"; § 38 b Rdn. 49; für eine fehlende Steuerpflicht spricht auch das in § 39 b Abs. 2 geregelte Erstattungsverfahren an Steuerausländer bei thesaurierenden Fonds; a. A. offenbar I-Hdb./Scholtz § 37 a, 186; ders. § 38 b, 79, der in diesen Fällen nicht nur von einer Abzugspflicht, sondern auch von einer beschränkten Steuerpflicht ausgeht; wohl auch Kumpf in: Hermann/Heuer/Raupach EStG § 49, S. 14 f und Anm. V.2 zu Abs. 1 Nr. 5, der deshalb auch bei Vorliegen entsprechender Voraussetzungen auf die Erstattungsmöglichkeiten nach § 50 d EStG [nach DBA keine oder niedrige Besteuerung] verweist). Die Steuerfreiheit für Steuerausländer, soweit es sich um Erträge aus inländischen 79 Investmentfonds handelt, erscheint zwar geregelt in den Fällen, in denen diese Erträge 1103

Vor §37 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften

dem Zinsabschlag (ZASt.) unterworfen sind. Weiterhin nicht abschließend geklärt ist die Steuerfreiheit in den Fällen der sonstigen steuerpflichtigen Einnahmen eines Wertpapier-Sondervermögens, insbesondere aus Dividenden (Erträge aus inländischen Dividenden; vgl. § 38 b Rdn. 39 ff). Die Materialien zu § 49 Abs. 1 Nr. 5 EStG i. d. F. des StMBG deuten darauf hin, daß der Gesetzgeber insgesamt davon ausgeht, daß Steuerausländer als Inhaber von Anteilscheinen keiner beschränkten Steuerpflicht unterliegen: „Die Änderung stellt klar, daß Inhaber von Anteilscheinen an Investmentfonds wie Direktanleger als Steuerausländer mangels beschränkter Steuerpflicht (Hervorhebung des Verf.) mit ihren Kapitalerträgen nicht dem Steuerabzug unterliegen (Ausnahme Tafelgeschäfte)" (Begr. StMBG, S. 64). Demnach dürfte die beschränkte Steuerpflicht im Ergebnis auch hinsichtlich der Dividendenerträge zu verneinen sein (vgl. zur früheren Rechtslage einerseits I-Hdb. § 39 Rdn. 101, das darauf hinweist, daß § 50 Abs. 5 EStG und § 19 Abs. 7 KStG [jetzt § 50 Abs. 1 Nr. 2 KStG] bei Ausschüttungen auf Anteilscheine derzeit nicht anwendbar seien; die ESt. oder KSt. sei auch für Ausschüttungen im Wege der Veranlagungen zu erheben, so daß auch ein höherer Steuersatz als 2 5 % in Betracht kommen kann und andererseits Seidel in: StPK, Kz. 4695, S. 10 f, die nur hilfsweise darin materiell-rechtlich der KapESt. unterliegende Erträge sieht). 80

Sollte auch nach der ab 1. 1. 94 geltenden Rechtslage eine beschränkte Steuerpflicht für Einkünfte aus inländischen Investmentanteilen hinsichtlich des Dividendenanteils bejaht werden (vgl. auch oben Rdn. 77), kann die Höhe des bei der Veranlagung zugrundezulegenden Steuersatzes davon abhängen, ob mit dem Wohnsitz- oder Sitzstaat des Steuerausländers ein DBA besteht. Besteht kein DBA (ζ. B. Monaco; s. Hdb.KapitalanlageR/Strohm § 21 Rdn. 14), so ist der Steuerausländer im Inland mit seinen Erträgen aus inländischen Investmentanteilen grundsätzlich voll steuerpflichtig. Ζ. B. beträgt der Körperschaftsteuersatz für im Inland beschränkt steuerpflichtige Steuerausländer 4 2 % (bis V Z 93: 4 6 % ) (§ 23 Abs. 3 KStG). Die Einkommensteuer beträgt mindestens 2 5 % . Ein Sonderfreibetrag von 864 D M ist abzuziehen. Die Einkommensteuer bemißt sich im übrigen nach § 32 a Abs. 1 EStG (§ 50 Abs. 3 EStG). Um die vom Gesetzgeber des StMBG gerade nicht gewollte Schlechterstellung der Investmentanlage gegenüber einer Direktanlage (vgl. Begr. StMBG, S. 64) in Dividendenwerten zu vermeiden, sollte in diesen Fällen der Tarifsatz entsprechend der Direktanlage auf 2 5 % reduziert werden. Besteht ein DBA, so reduziert sich der Satz auf den DBA-Satz (i. d. R. 15%) oder die Besteuerung entfällt ganz, weil das DBA die Besteuerung nur im Abzugswege zuläßt (s. oben Rdn. 77).

81

Steuerausländer können sich — sofern man weiterhin von einer beschränkten Steuerpflicht in Hinblick auf bestimmte Ertragsteile eines inländischen Investmentfonds ausgeht — u. U. im Fall der Eigenverwahrung günstiger stehen als im Fall der Depotverwahrung. Da bei Eigenverwahrung ein Steuerabzug vorzunehmen ist (s. oben Rdn. 78), ist in diesen Fällen § 50 Abs. 5 EStG und § 50 Abs. 1 Nr. 2 KStG anzuwenden. Hiernach gilt die ESt. oder KSt. für Einkünfte, die dem Steuerabzug vom Kapitalertrag unterliegen, bei beschränkt Steuerpflichtigen durch den Steuerabzug als abgegolten, wenn die Einkünfte nicht Betriebseinnahmen eines inländischen Betriebs sind (Abgeltungssteuer). In den übrigen Fällen, in denen keine rechtliche Verpflichtung zum Steuerabzug vom Kapitalertrag besteht, sind § 50 Abs. 5 EStG und § 50 Abs. 1 Nr. 2 KStG bei Ausschüttungen auf Anteilscheine an Sondervermögen bei KAG nicht anwendbar. In diesen Fällen ist die ESt. oder KSt. auch für Ausschüttungen und thesaurierte Erträge im Wege der Veranlagung zu erheben, so daß, wenn nicht nach dem DBA mit dem Domizilland ein niedrigerer Steuersatz Anwendung findet, auch ein höherer Steuersatz als 3 0 % oder 1104

Vor §37 a

Einkommensteuer (ESt.) 35%

in B e t r a c h t k o m m e n k a n n (ζ. B. 4 2 %

-

bis V Z 9 3 : 4 6 %

-

n a c h § 2 3 Abs. 3

K S t G ; zu Steuerausländern aus einem N i c h t - D B Α - L a n d s. o b e n R d n . 8 0 ) . Sofern m a n bis z u m Inkrafttreten des § 4 9 Abs. 1 N r . 5 B u c h s t , a E S t G i. d. F. des

82

S t M B G eine b e s c h r ä n k t e Steuerpflicht bei Kapitaleinkünften i. S. des § 4 9 Abs. 1 N r . 5 E S t G für Steuerausländer bejahte, b e s t a n d sie ebenfalls, w e n n d e r a r t i g e Einkünfte aus einem S o n d e r v e r m ö g e n i. S. des K A G G innerhalb eines ausländischen G e w e r b e b e t r i e b s angefallen w a r e n , für den im Inland keine Betriebsstätte unterhalten w u r d e und kein ständiger Vertreter bestellt w a r (sog. „isolierende B e t r a c h t u n g s w e i s e " ; d a z u Heuer/Raupach

Hermann/

E S t G § 4 9 , 4 6 und 2 b). G e h ö r e n K a p i t a l e r t r ä g e , d. h. a u c h solche aus

inländischen Investmentanteilen, zu den B e t r i e b s e i n n a h m e n und sind für den Betrieb, in d e m die K a p i t a l e r t r ä g e anfallen, die Voraussetzungen für die b e s c h r ä n k t e Steuerpflicht gegeben (u. a. inländische Betriebsstätte, ständiger Vertreter im Inland), so unterliegen die K a p i t a l e r t r ä g e auch d a n n der b e s c h r ä n k t e n Steuerpflicht, w e n n es sich nicht u m s o l c h e der in § 4 9 Abs. 1 Nr. 5 E S t G aufgeführten A r t handelt § 3 9 , 9 4 unter H i n w . a u f Herrmann!Heuer/Raupach

{\-HàbJScholtz

E S t G § 4 9 , 4 6 und 2 b;

Blümich/

Falk E S t G § 2 0 , 1 3 ) . Die d u r c h das S t M B G g e ä n d e r t e Fassung des § 4 9 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, a E S t G ist für die steuerliche Behandlung dieser Betriebseinnahmen o h n e Bedeutung. Z u r steuerlichen B e h a n d l u n g v o n K a p i t a l e r t r ä g e n , d a r u n t e r a u c h der Investmentert r ä g e der fremden diplomatischen Missionen im Hinblick a u f das Z i n s a b s c h l a g G , h a t das A u s w ä r t i g e A m t in seiner R a n d n o t e v. 1 6 . 1 2 . 9 2 = A n h . z u m B M F - S c h r . v. 2 9 . 1. 9 3 wie folgt Stellung g e n o m m e n : „Amtliche Konten der ausländischen diplomatischen Missionen und konsularischen Vertretungen unterliegen nicht dem Zinsabschlag, soweit sie für unmittelbare Belange der Tätigkeit der Missionen oder Vertretungen genutzt werden. Dies ergibt sich aus den Wiener Übereinkommen über diplomatische und konsularische Beziehungen. Die beiden Wiener Übereinkommen enthalten jedoch keine Rechtsgrundlage für die Befreiung der Mitglieder diplomatischer Missionen und konsularischer Vertretungen vom Zinsabschlag auf private inländische Kapitalerträge. Nach Artikel 34 Absatz 1 Buchstabe d WÜD und Artikel 49 Absatz 1 Buchstabe d W Ü K sind solche Einkünfte vom Steuerprivileg ausgenommen. Insoweit findet hier ausschließlich deutsches Steuerrecht wie folgt Anwendung: Die nicht ständig in Deutschland ansässigen, nicht-deutschen Mitglieder der fremden diplomatischen Missionen und konsularischen Vertretungen und ihre mit ihnen im gemeinsamen Haushalt lebenden, gleichfalls in Deutschland nicht ständig ansässigen nicht-deutschen Familienangehörigen und privaten Hausangestellten sind — nach § 1 Absatz 4 und § 49 Absatz 1 Nummer 5 in Verbindung mit § 20 Absatz 1 Nummer 7 des deutschen Einkommensteuergesetzes — hinsichtlich ihrer privaten inländischen Einkünfte aus inländischem Kapitalvermögen in der Bundesrepublik Deutschland nicht einkommensteuerpflichtig. Folglich wird ein Zinsabschlag in diesen Fällen nicht erhoben, sofern der privilegierte Status des Kontoinhabers der jeweiligen Bank oder Sparkasse im Einzelfall bekannt ist. Das Auswärtige Amt empfiehlt den in Frage kommenden Bediensteten der diplomatischen Missionen und konsularischen Vertretungen, ihre jeweiligen Bankinstitute oder Sparkassen auf die Rechtslage hinzuweisen und — falls noch nicht geschehen — den privilegierten Status durch Vorlage der vom Protokoll des Auswärtigen Amts bzw. den Staats-/Senatskanzleien der Länder ausgestellten Ausweise nachzuweisen. Entsprechend wäre bei der Neueröffnung von privaten Sparkonten zu verfahren. Der Bundesminister der Finanzen wird in vorstehendem Sinne auch die Obersten Finanzbehörden der Länder unterrichten. Ortskräfte sind unabhängig von ihrer Nationalität aufgrund ihres Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland unbeschränkt steuerpflichtig. Nach § 3 Nr. 29 Einkommensteuergesetz (EStG) sind lediglich das Gehalt und die sonstigen Bezüge der Ortskräfte unter den dort genannten Voraussetzungen steuerfrei. Eine generelle Befreiung vom 1105

83

Vor §37 a

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften

Zinsabschlag ist nicht möglich. Durch Vorlage von Freistellungsaufträgen kann jedoch eine Vorbelastung der Zinseinkünfte bis in H ö h e von D M 6 . 1 0 0 / 1 2 . 2 0 0 für Einzelpersonen/Ehegatten vermieden werden."

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Kapitalerträge von Mitgliedern ausländischer Streitkräfte unterliegen dem Zinsabschlag i. d. R. nur nach Maßgabe des § 49 Abs. 1 Nr. 5 EStG (Näheres zum NatoTruppenstatut s. Dahtrt W M 93, 1582). Vgl. auch die Zusammenfassung der zwischenstaatlichen Vereinbarungen, die Personen, Personenvereinigungen, Körperschaften, internationalen Organisationen oder ausländischen Staaten Befreiungen von deutschen Steuern vom Einkommen und Vermögen gewähren in BMF-Schr. v. 13. 6. 91 (BStBl. I 746).

85

bb) Beschränkt steuerpflichtige inländische Körperschaften. Inländische Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen, die an sich nach § 5 Abs. 1 KStG von der KSt. befreit sind, unterliegen nach § 2 Abs. 1 Nr. 2, § 4 Abs. 2 Nr. 1 KStG mit den inländischen Einkünften, die dem Steuerabzug unterliegen, einer beschränkten Körperschaftsteuerpflicht. Bis zum Inkrafttreten des ZinsabschlagG (1. 1. 93) gab es — von der Kleinen KapESt. im Jahr 1989 abgesehen — bei Ausschüttungen oder thesaurierten Erträgen von inländischen Investmentanteilen keinen Steuerabzug. Da inländische Dividendenwerte nach § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG einem Steuerabzug (KapESt.) unterliegen, besteht, soweit inländischen steuerbefreiten institutionellen Anlegern die KapESt. nicht auf Antrag vom BfF erstattet wird (§ 44 c EStG), teilweise jedoch nur zu Vi (§ 4 4 c Abs. 2 EStG), für beschränkt steuerpflichtige inländische Körperschaften die Möglichkeit, durch den Erwerb von Anteilscheinen an Sondervermögen die KapESt. und die beschränkte Steuerpflicht zu vermeiden (Siara/Tormann § 21, II, 2; Steinberg DB 57, 198; I-Hdb. § 39, 21; s. auch Kandlbinder Leitfaden, S. 145).

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Durch das ZinsabschlagG ist für beschränkt steuerpflichtige inländische Körperschaften ein weiterer Steuerabzug auf den Kapitalertrag (Zinsabschlagsteuer/ZASt.) eingeführt worden. In Depotfällen ist bei Kapitalerträgen mit Zinsabschlag § 44 a Abs. 4 EStG anzuwenden (über § 38 b Abs. 1 Satz 2 bei Ausschüttung und Teil-Thesaurierung). Hiernach ist bei von der KSt. befreiten inländischen Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen der Steuerabzug bei Kapitalerträgen i. S. des § 43 Abs. 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG nicht vorzunehmen (zum Sonderfall der Erträge einer juristischen Person des öffentlichen Rechts aus Kapital auf Treuhandkonten s. BMF-Schr. v. 1. 3. 93, BStBl. I 276: Erstattung auf Antrag durch das für die betroffene Körperschaft zuständige Finanzamt). Dies bedeutet, daß das umständliche Erstattungsverfahren nach § 4 4 c EStG über das BfF nicht zur Anwendung kommt, vielmehr die auszahlende Stelle bei Vorlage einer Bescheinigung nach § 4 4 a Abs. 4 Satz 2 EStG vom Steuerabzug absehen kann. In den Fällen der thesaurierenden Fonds ist die Erstattung der KapESt. (ZASt.) an einen von der KSt. befreiten Gläubiger durch die KAG ausdrücklich in § 39 b Abs. 1 Satz 1 i. d. F. des StMBG geregelt. In den Fällen der Eigenverwahrung (Tafelgeschäfte/Schaltereinlösung) ist § 44 a Abs. 4 EStG mit Rücksicht auf dessen Abs. 6 nicht anwendbar. Der Steuerabzug ist nach § 44 Abs. 1 Satz 4 Buchst, a Doppelbuchst, bb EStG vorzunehmen (35%). Es gilt dann das Erstattungsverfahren nach § 44 c EStG über das BfF. 3. Zinsabschlag (ZASt.)

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Durch das Zinsabschlaggesetz v. 9. 11. 92 (BGBl. I 1853) sind seit dem 1. 1. 93 insbes. die in den Ausschüttungen und thesaurierten Erträgen enthaltenen Zinserträge der Investmentfonds einem Zinsabschlag, im Gesetz als „Kapitalertragsteuer" oder „Steuer1106

Zinsabschlag (ZASt.)

Vor § 3 7 a

abzug vom Kapitalertrag" bezeichnet (vgl. § 3 8 b Abs. 1), unterworfen. Das ZinsabschlagG beruht auf dem Zinsurteil des BVerfG v. 27. 6. 91 (BStBl. II 654) und den Vorschlägen der Zinskommission (vgl. Begr. ZinsabschlagG, S. 11 = I-Hdb. 582, S. 215). Die KapESt. (ZASt.) wird bei Geldmarkt-Sondervermögen ( § 3 7 a i. V. m. § 38 b), Wertpapier-Sondervermögen (§ 38 b), Beteiligungs-Sondervermögen (§ 43 a i. V. m. § 38 b) und Grundstücks-Sondervermögen (§§ 44, 48 und 49 i. V. m. § 38 b) erhoben. Der Zinsabschlagsteuerpflichtige Teil der Kapitalerträge des Sondervermögens ist in § 38 b Abs. 1 näher definiert. Von dem ZinsabschlagG sind besonders betroffen die Erträge aus Rentenfonds mit Ausnahme der Erträge aus ausländischen Bankguthaben, ferner die Erträge der ab 1. 8. 94 zulässigen Geldmarktfonds und der ImmobilienInvestmentfonds. Um einen Zinsabschlag teilweise zu vermeiden, haben Rentenfonds niedrig verzinsliche Anleihen mit kurzen Laufzeiten und aktienähnliche Genußrechte erworben. Bei Grundstücks-Sondervermögen ist die KapESt. (ZASt.) durch eine ausdrückliche Regelung in § 44 Satz 2 i. V. m. § 45 auf die Erträge aus Vermietung und Verpachtung und auf ausgeschüttete Gewinne aus der Veräußerung von Grundstücken innerhalb der Spekulationsfrist von zwei Jahren erweitert worden. Dieser Systembruch wurde mit dem Hinw. begründet, daß Erträge aus Anteilscheinen an Investmentfonds bereits nach geltendem Recht der Einkommenbesteuerung unterliegen und zu den Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören, auch soweit es sich um Erträge aus Grundstücks-Sondervermögen handelt (Begr. ZinsabschlagG, S. 22 = I-Hdb. 582, S. 217). Der Zinsabschlag — zum Begriff s. § 43 a Abs. 1 Nr. 4 EStG — ist materiell eine 8 8 KapESt. wie der Steuerabzug bei den anderen Kapitalerträgen (Birk StVj. 93, 97, 101; Keßler BB 93, 183; \-Hàb./Scholtz § 3 8 b , 5). Dies ist auch unbeschadet der Tatsache anzunehmen, daß der Zinsabschlag nicht vom Schuldner der Kapitalerträge, sondern i. d. R. von der Stelle, die die Kapitalerträge auszahlt, einzubehalten und abzuführen ist (I-Hdb./Scholtz aaO). Der Zinsabschlag kann bei der späteren ESt.-Erklärung oder KSt.-Erklärung als bereits entrichtete Steuer geltend gemacht werden. Bei Sondervermögen i. S. des KAGG ist das Verfahren des Zinsabschlags unterschiedlich geregelt, je nachdem ob es sich um — ausschüttende Fonds (§ 38 b Abs. 1) — teil-thesaurierende Fonds (§ 38 b Abs. 2) oder — voll-thesaurierende Fonds (§ 38 b Abs. 3) handelt. Bei ausschüttenden Fonds nehmen den Zinsabschlag die jeweiligen Zahlstellen vor, d. h. die Bank oder Sparkasse, bei der die Investmentanteilscheine im Depot verwahrt oder der die Ertragsscheine vorgelegt werden. Bei Investmentkonten, die von der KAG selbst geführt werden, ist die KAG als Zahlstelle verpflichtet, die ZASt. abzuführen. Bei teil-thesaurierenden Fonds ist der auf die thesaurierten Zinsabschlagsteuerpflichtigen Einnahmen des Sondervermögens zu erhebende Zinsabschlag von der Ausschüttung zu erheben (§ 38 b Abs. 2). Bei voll-thesaurierenden Fonds ist nach § 38 b Abs. 3 die KAG mangels Zahlstelle verpflichtet, unterschiedslos auf alle Anteilscheine ZASt. abzuführen, sofern Zinsabschlagsteuerpflichtige Erträge thesauriert werden. Die Erstattung oder Anrechnung der einbehaltenen und abgeführten KapESt. wird nach den Sondervorschriften in § 39 b vorgenommen. Die Erstattung des Zinsabschlags bei voll-thesaurierenden Fonds durch die KAG setzt voraus, daß die Anteilscheine bei einem inländischen Kreditinstitut — dies kann ebenfalls die KAG sein — verwahrt werden (s. § 39 b Rdn. 9; zum Erstattungsverfahren bei Steuerausländern unten Rdn. 92). 1107

Vor § 3 7 a 89

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften

Der Zinsabschlag wird nach folgenden Grundsätzen erhoben (dazu auch BVI-Leitfaden ZASt., S. 12 ff; die nachfolgenden Ausführungen betreffen ausschüttende und teilthesaurierende Fonds): — Bei Steuerinländern wird ein auf die ESt. oder KSt. anrechenbarer Zinsabschlag in Höhe von 30% (35% in Nicht-Depotfällen) der Zinsen aus verbrieften und nicht verbrieften Kapitalforderungen, darunter auch auf Zinsabschlagsteuerpflichtige Erträge aus inländischen Investmentanteilen (ebenso bei den ausländischen, im Inland verwahrten Investmentanteilen, § 1 8 a , s. auch Vor § 1 6 AuslInvestmG Rdn. 15) durch die auszahlende Stelle einbehalten (Zahlstellensteuer). Ausnahme: Thesaurierende Fonds (Quellensteuer; d.h. Steuerabzug durch die KAG, § 3 8 b Abs. 3; in diesem Fall keine erhöhte ZASt. [35%] in Nicht-Depotfällen [Tafelgeschäfte]). Näheres zum Einbehalt s. § 38 b, der in Abs. 1 Satz 2 auf § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG verweist; zur Höhe des Zinsabschlags s. § 43 a Abs. 1 Nr. 4 EStG.

90 — Um den im Rahmen des ZinsabschlagG eingeführten erhöhten Sparerfreibetrag und die Werbungskosten-Pauschale für Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe von insgesamt 6.100/12.200 DM (dazu § 20 Abs. 4 und § 9 a Abs. 1 Nr. 2 EStG; s. auch oben Rdn. 62 und 75) bereits beim Steuerabzug berücksichtigen zu können, muß der Steuerpflichtige der depotführenden bzw. der die Zinserträge (auch die Erträge der in- oder ausländischen Investmentanteile) auszahlenden Stelle (ζ. B. der Bank oder Investmentgesellschaft als depotführende Stelle) einen Freistellungsauftrag (FSA) nach amtlichen Muster erteilen (§ 44 a EStG; Näheres zum FSA s. BVI-Leitfaden ZASt., S. 44 ff; § 38 b Rdn. 52 ff; Päsler/Kleinert Bank 93, 229 ff; Dahm WM 93, 1583 f; ein FSA ist nicht möglich, wenn sich die Anteile in einem Betriebsvermögen befinden; der Anleger erhält in diesem Fall eine Bescheinigung über den Zinsabschlag). Die Aufteilung des Sparerfreibetrags auf mehrere auszahlende Stellen durch Erteilung mehrerer FSA über Teilbeträge ist möglich. Die Angaben des FSA stehen der Finanzverwaltung zu Kontrollzwecken zur Verfügung (§ 45 d EStG i. d. F. JStG 1996, Übermittlung der Daten an das BfF bis zum 3 1 . 5 . des auf das Zuflußjahr folgenden Kalenderjahres auf Datenträgern; dazu BVI-Leitfaden ZASt., S. 49, S. 92 ff; s. auch Freistellungsauftrags-Datenträger-Verordnung v. 7 . 4 . 94 (BGBl. I 768 = BStBl. I 606). Bei Fonds mit inländischen Aktien und ZASt.-pflichtigen Anlagen wird bei Vorlage eines FSA durch einen Steuerinländer sowohl auf den Abzug von ZASt. verzichtet als auch KSt. vergütet (§§ 36 b, 44 a Abs. 2 Satz 1 EStG). Dies war vor Inkrafttreten des ZinsabschlagG nur bei Vorlage von NV-Bescheinigungen möglich. Bei diesem Verfahren ist aber zu beachten, daß im Sammelantragsverfahren gegenüber dem BfF auf Vergütung vorfinanzierter KSt. — anders als bei NVBescheinigungen — der Begünstigte namentlich genannt werden muß. Das BfF wird in diesen Fällen ab einer bestimmten Höhe der Einkünfte aus Kapitalvermögen das Wohnsitzfinanzamt unterrichten (Päsler/Kleinert Bank 93, 230). 91 — Außer bei Vorlage eines FSA ist ein Steuerabzug dann nicht vorzunehmen, wenn der Zahlstelle eine NV-Bescheinigung vorgelegt wird (§ 44 a Abs. 2 Nr. 2 EStG; dazu auch § 38 b Rdn. 58). Liegt neben einem FSA auch eine NV-Bescheinigung vor, so ist die NV-Bescheinigung maßgebend, da es sich hierbei um eine Bestätigung des FA handelt. Eine Höchstgrenze für die Befreiung von der ZASt. ist bei Vorlage der NV-Bescheinigung nicht zu berücksichtigen. Von dem Zinsabschlag ist ferner abzusehen in den Fällen einer sog. „Überzahlungsbescheinigung" (§ 44 a Abs. 5 EStG [dies betrifft vor allem Lebensversicherungs- oder Urheberrechtsverwertungsgesellschaften (§ 38 b Rdn. 59; vgl. Schmidt/Heinicke EStG, § 44 a, 5); eine Überbe1108

Zinsabschlag (ZASt.)

Vor §37 a

Steuerung liegt nicht bei Holdinggesellschaften vor, da hier die Erträge im Rahmen von Ausschüttungen weitergegeben werden und nicht das Unternehmen auch wieder steuerlich wirksam als Betriebsausgaben verlassen (Erl. Hess.Min.d.F. v. 20. 12. 93 — DStR 94, 136)]), einer Bescheinigung i. S. des S 44 a Abs. 4 Satz 2 EStG, einer Bescheinigung i. S. des § 44 c EStG oder einer vorläufigen Bescheinigung über die Gemeinnützigkeit. Die Abstandnahme vom Zinsabschlag ist auch in Fällen möglich, in denen bestimmte Körperschaften oder inländische juristische Personen des öffentlichen Rechts einen Freistellungsbescheid vorlegen (§ 44 a Abs. 4 EStG; s. auch oben Rdn. 86; zu den NV-Bescheinigungen und Freistellungsbescheiden bei Körperschaften s. BMF-Schr. v. 27. 11. 92, BStBl. I 772; dazu auch BVI-Leitfaden ZASt., S. 52 f). In den Fällen der voll-thesaurierenden Sondervermögen, bei denen die KAG nach § 38 b Abs. 3 den Zinsabschlag vorzunehmen hat, besteht unter den Voraussetzungen des § 39 b die Möglichkeit zur Erstattung oder Anrechnung der KapESt. (ZASt.). — Steuerausländer sind bei Einlagenzinsen und Wertpapierzinsen, sofern ihre Wertpa- 92 piere — darunter auch inländische Investmentanteile — in einem inländischen Depot verwahrt werden, von der KapESt. (ZASt.) nicht betroffen, da sie insoweit nicht beschränkt steuerpflichtig sind (§ 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, a EStG i. d. F. des StMBG, der dies außer in den Fällen der Tafelgeschäfte klarstellt; vgl. Begr. StMBG, S. 64; oben Rdn. 78; s. auch I-HdbJScholtz § 38 b, 78). Zinszahlungen an Auslandsbanken sind generell vom Zinsabschlag befreit (vgl. die Regelung bei Zahlungen an ein inländisches Kreditinstitut in § 43 Abs. 1 Nr. 7; Schmidt/Heí'mcfee EStG, § 43, 8 und 19 weist bereits zutreffend darauf hin, daß der Gesetzgeber ohne ausdrückliche Regelung davon ausgeht, daß der Zinsabschlag bei nicht steuerbaren Einkünften entfällt). Verwahrt der Steuerausländer Anteilscheine an ausschüttenden Fonds im Depot bei einem inländischen Kreditinstitut (Depotfall), wird vom Zinsabschlag Abstand genommen, sofern er seine Ausländereigenschaft nachweist. Sofern die Ausländereigenschaft dem depotführenden Kreditinstitut nicht bekannt bzw. nicht rechtzeitig nachgewiesen wird, ist der ausländische Anleger gezwungen, im Wege eines Erstattungsverfahrens gem. § 37 Abs. 2 AO eine Erstattung abgeführter KapESt. (ZASt.) zu beantragen. Zuständig ist das Betriebsstättenfinanzamt des depotführenden Kreditinstituts, d. h. der Stelle, die die KapESt. abgeführt hat (vgl. BMF-Schr. v. 18. 1. 94, BStBl. I 139 m. d. Hinw., daß eine Erstattung nach S 50 d Abs. 1 EStG nicht möglich ist, weil die Kapitalerträge nicht auf Grund des § 44 d EStG oder eines DBA vom Steuerabzug freizustellen sind; s. auch oben Rdn. 78; abw. Begr. ZinsabschlagG S. 21: Erstattung über § 50 d EStG beim BfF). Läßt ein Steuerausländer Anteilscheine thesaurierender Fonds im Depot bei einem inländischen Kreditinstitut/KAG verwahren, erhält er bei Nachweis seiner Ausländereigenschaft die abgeführte KapESt. (ZASt.) in Höhe von 30% erstattet. Erfolgt der Antrag auf Erstattung verspätet oder fehlt der Nachweis, kann — wie bei verspätetem oder fehlendem Nachweis der Ausländereigenschaft bei ausschüttenden Fonds — eine Erstattung gem. § 37 Abs. 2 AO beantragt werden. — ZASt.-pflichtige Erträge bei nicht-depotverwahrten Wertpapieren, d. h. auch bei 93 nicht-depotverwahrten Anteilscheinen (sog. Tafelgeschäfte) sind grundsätzlich immer, auch bei Steuerausländern, dem Zinsabschlag unterworfen (§ 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, c Doppelbuchst, cc EStG). Dies gilt nach der vorgenannten Vorschrift nicht in den Fällen der Auszahlung an Auslandsbanken („einem anderen als einem ausländischen Kreditinstitut ausgezahlt oder gutgeschrieben werden"). Der Zinsabschlag 1109

Vor § 3 7 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften

beträgt in den Nicht-Depotfällen bei ausschüttenden Fonds 35% (§ 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst, bb i. V. m. § 43 a Abs. 1 Nr. 4) und bei thesaurierenden Fonds 30% (§ 38 b Abs. 3 i. V. m. § 43 a Abs. 1 Nr. 4 EStG; s. auch § 38 b Rdn. 68). Dem Steuerinländer wird in den Fällen der Eigenverwahrung die KapESt. (ZASt.) bei der Veranlagung auf die ESt. oder KSt. angerechnet (vgl. § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG; zur Erstattung an Steuerinländer s. § 39 b Rdn. 18 ff). Dem Steuerausländer ist der Zinsabschlag auf Antrag nach § 37 Abs. 2 A O von dem Betriebsstättenfinanzamt der Stelle zu entrichten, die die KapESt. (ZASt.) abgeführt hat (vgl. auch Rdn. 92). Zur Glaubhaftmachung der ihm zuzurechnenden Erträge erhält der Steuerausländer auf Verlangen eine Steuerbescheinigung, die über die abgeführte KapESt. (ZASt.) Auskunft gibt. 94

Durch die Einführung der Zwischengewinnbesteuerung (dazu unten Rdn. 95 ff) für in- und ausländische Investmentanteile ab 1. 1. 94 aufgrund des S t M B G hat der Zinsabschlag eine zusätzliche Anwendung erfahren. Soweit ein steuerpflichtiger Zwischengewinn anfällt (§ 39 Abs. 1 a und die Verweisungen auf diese Vorschrift in § 37 a und § 43 a; nicht ausdrücklich in § 49, jedoch nach Ansicht der Finanzverwaltung ausreichend durch die allgemeine Verweisung, s. § 49 Rdn. 10), unterliegt dieser dem Zinsabschlag (§ 38 b Abs. 4). Der Zinsabschlag auf den Zwischengewinn (ZASt. ZwiSt.) beträgt 30% (35% in Nicht-Depotfällen) des steuerpflichtigen Zwischengewinns. Der Zwischengewinn umfaßt die in § 39 Abs. 1 a näher bezeichneten Teile des Entgelts bei Veräußerung von Investmentanteilen, das auf Zinseinnahmen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 2 mit Ausnahme der Nr. 2 Buchst, a EStG sowie auf die angewachsenen Ansprüche des Sondervermögens auf derartige Einnahmen entfällt (s. § 39 Rdn. 55 ff). Bei Grundstücks-Sondervermögen sind Miet- oder Pachteinnahmen oder zur Ausschüttung vorgesehene Spekulationsgewinne aus Grundstücksveräußerungen nicht Gegenstand des steuerpflichtigen Zwischengewinns (§49 Rdn. 10). Der steuerpflichtige Zwischengewinn gilt einheitlich sowohl für die ESt. als auch für den Zinsabschlag (BMF-Schr. v. 20. 1. 94 = I-Hdb. 440 Nr. 37; s. auch § 39 Rdn. 58). 4. Besteuerung des Zwischengewinns (ZwiSt.)

95

Durch das Mißbrauchsbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetz (StMBG) v. 21. 12. 93 (BGBl. I 2310) ist ab 1. 1. 94 der neue Steuertatbestand des Zwischengewinns bei Sondervermögen i. S. des K A G G eingeführt worden. Als Zwischengewinn werden bestimmte, noch nicht zugeflossene oder als zugeflossen geltende Zinserträge der Sondervermögen erfaßt (§ 39 Abs. 1 a, §§ 37 a, 43 a, 49). Die Besteuerung dient dazu, steuerliche Vorteile des Anteilscheininhabers gegenüber dem Direktanleger in festverzinslichen Wertpapieren zu beseitigen. In der Gesetzesbegründung wird darauf hingewiesen, daß, wenn ein Anteilschein an die K A G zurückgegeben wird ( § 1 1 Abs. 2 K A G G ) , der Rücknahmepreis als nicht steuerbarer Vermögenszuwachs behandelt wird, obwohl er neben dem anteiligen Wert der zum Fonds gehörenden Wertpapiere auch einen Anteil an den seit der letzten Ausschüttung oder Thesaurierung vom Fonds eingenommenen Wertpapiererträgen sowie an den noch nicht fälligen Ertragsansprüchen des Fonds enthält. Als Direktanleger hätte er die dem Fonds nach der letzten Ausschüttung oder Thesaurierung zufließenden Wertpapiererträge zu versteuern. Bei der Veräußerung der betreffenden Wertpapiere, der die Rückgabe des Anteilscheins entspricht, wären außerdem bei Wertpapieren mit Zinsscheinen die Stückzinsen und bei ab- oder aufgezinsten Wertpapieren (ζ. B. Zero-Bonds) die rechnerisch auf seine Besitzzeit entfallenden Erträge steuerpflichtig (Begr. S t M B G , S. 77). „Die steuerlichen Vorteile des Anteilscheininhabers gegenüber dem Direktanleger sind besonders hoch, wenn er den Anteilschein 1110

Zwischengewinnbesteuerung (ZwiSt.)

Vor §37 a

kurz vor der Ausschüttung oder Thesaurierung, d. h. bei höchstmöglichem Kurs des Anteilscheins zurückgibt, oder wenn der Rücknahmewert des Anteilscheins durch besonders hohe Ertragsansprüche aus zum Fondsvermögen gehörenden Zero-Bonds bestimmt wird" (aaO; steuerlichen Mißbrauchsgestaltungen konnte jedoch schon mit § 42 AO begegnet werden; s. auch Vfg. OFD Düsseldorf v. 14. 6. 93 zur Einkommensteuerpflicht für Erträge aus Investmentfonds bei garantiertem Rücknahmepreis oder garantiertem Rückerwerb, I-Hdb. 440 Nr. 34 = Vor § 37 a Rdn. 57). Die gegen die Einführung der Zwischengewinnbesteuerung von der Investmentbranche vorgetragenen Bedenken wurden von dem Gesetzgeber nicht berücksichtigt (vgl. BVI, Investment 94, S. 29). Die Besteuerung des Zwischengewinns hat für den Anteilinhaber eines Sondervermö- 96 gens i. S. des KAGG (zur Zwischengewinnbesteuerung bei ausländischen Investmentanteilen s. § 17 AuslInvestmG Rdn. 62 ff) zur Folge, daß er vor allem bei der Veräußerung von Fondsanteilen und deren Rückgabe den in dem Anteilwert enthaltenen Anteil an bereits angefallenen Zinseinnahmen oder Ansprüchen des Fonds auf solche Zinseinnahmen, den Zwischengewinn, zu versteuern hat. Dieser Zwischengewinn ist von der KAG börsentäglich zu ermitteln und zusammen mit dem Rücknahmepreis zu veröffentlichen (§41 Abs. 4). Bei Grundstücks-Sondervermögen braucht der Zwischengewinn nur ebenso häufig ermittelt und veröffentlicht zu werden wie ihre Ausgabe- und Rücknahmepreise (BMF-Schr. v. 29. 3. 94). Die Besteuerung des Zwischengewinns erfolgt im Rahmen des Veranlagungsverfahrens. Der Zwischengewinn ist dem Zinsabschlag in Höhe von 30% (35% in Nicht-Depot- 97 fällen) unterworfen (§ 38 b Abs. 4 Satz 1; s. oben Rdn. 94). Die verfahrensmäßige Abwicklung des Zinsabschlags auf den Zwischengewinn (ZASt. ZwiSt.) richtet sich nach den allgemeinen Regeln für den Zinsabschlag (§ 38 b Abs. 4 Satz 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 2 und 3; vgl. § 38 b Rdn. 83 ff). Von einem Zinsabschlag wird abgesehen in den Freistellungs-, NV- und gleichgestellten Fällen. Für den Zinsabschlag auf Zwischengewinne gilt die sog. Topflösung (§ 43 a Abs. 2 EStG). Der Steuerabzug erfolgt nur auf den Netto-Zwischengewinn, d. h. nach Abzug von bei Kauf von Investmentanteilen in demselben Kalenderjahr gezahlten Zwischengewinnen (= modifiziertes Nettoprinzip; s. auch Rdn. 98). Diese Verrechnung kann unabhängig von den veräußerten bzw. erworbenen Wertpapiergattungen vorgenommen werden. Im Rahmen dieser Topflösung können auch gezahlte bzw. vereinnahmte Stückzinsen berücksichtigt werden (§ 38 b Rdn. 84). Ein vom Anleger im Ausgabepreis gezahlter steuerpflichtiger Ertragsbestandteil (ge- 98 zahlter Zwischengewinn) ist als negative Einnahme im jeweiligen Kalenderjahr von vereinnahmten Zwischengewinnen oder sonstigen Erträgen, z. B. Ausschüttungen auf die Investmentanteilscheine, abzugsfähig (BReg. in BT-Drucks. 12/5940, die auf § 38 b Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 43 a Abs. 2 EStG verweist). Übersteigen ab 1. 1. 94 innerhalb eines Kalenderjahres die durch Käufe gezahlten Zwischengewinne die durch Verkauf vereinnahmten Zwischengewinne, so können diese negativen Einnahmen bei der ESt.Veranlagung geltend gemacht werden. Die Steuerpflicht des vereinnahmten Zwischengewinns bzw. der in der Ausschüttung enthaltenen Zinserträge oder der thesaurierten Zinserträge erstreckt sich auf die konkrete Besitzdauer des jeweiligen Anlegers. Ein vor dem 1. 1. 94 gezahlter Zwischengewinn wird nach einem pauschalierten Verfahren ermittelt. Dieser rechnerisch ermittelte, vom Anleger bei Erwerb des Anteilscheins gezahlte Zwischengewinn kann für Zwecke der ESt. als negative Einnahme zugrundegelegt werden (dazu BMF-Schr. v. 29. 4. 94 und 15. 8. 94; s. S 43 Rdn. 25). Anteilinhaber, die ihre Anteilscheine innerhalb von sechs Monaten mit Gewinn ver- 99 äußern, unterliegen der Spekulationssteuerpflicht des § 22 Nr. 2 i. V. m. § 23 Abs. 1 1111

Vor §37 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften

Satz 1 Nr. 1 Buchst, b EStG. Dies kann jedoch nicht bei Rückgabe des Anteilscheins gem. § 1 1 Abs. 2 KAGG gelten, da § 2 3 EStG auf eine „Veräußerung" abstellt (vgl. oben Rdn. 57; dazu auch Dahm/Hamacher W M 1994 Sonderbeil. 3, S. 20 f m. w. N. u. a. BFH v. 25. 8. 87, BStBl. II 188, 248, der von einem „engen" Veräußerungsbegriff ausgeht, der einen auf eine Veräußerung gerichteten schuldrechtlichen Vertrag voraussetzt — sowie RFH-Urteile zur Tilgung fälliger Wertpapiere ergangen. Bei Rückgabe an die KAG erlöschen in ähnlicher Weise wie bei einer Tilgung die Rechte des Anteilinhabers am Sondervermögen — vgl. § 11 Rdn. 11; für einen weiten Begriff der Veräußerung Bliimicb/Falk EStG, § 23, 25; Schmidt/Heitticke EStG, § 23, 6 und ältere Rspr. u. a. BFH v. 13. 12. 61, BStBl. 1962 III 127, 128). Bei einem garantierten Rücknahmepreis wird eine Steuerpflicht nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG angenommen (Vfg. OFD Düsseldorf v. 14. 6. 93, I-Hdb. 440 Nr. 34 = Vor § 3 7 a Rdn. 57). Ein steuerpflichtiger Spekulationsgewinn ist um vereinnahmte ebenfalls steuerpflichtige Zwischengewinne zu kürzen (§ 23 Abs. 3 Satz 3 EStG i. d. F. des StMBG), so daß es nicht zu einer doppelten einkommensteuerlichen Erfassung desselben Tatbestandes kommen kann (s. auch oben Rdn. 57). Bei einer Veräußerung der Anteilscheine nach Ablauf der sechsmonatigen Spekulationsfrist ist nur ein zum Veräußerungszeitpunkt erzielter Zwischengewinn zu versteuern. 5. Solidaritätszuschlag (SolZ) Ein zur ESt. und zur KSt. als Ergänzungsabgabe erhobener Solidaritätszuschlag ist durch das Solidaritätsgesetz v. 24. 6. 91 (BGBl. I 1318) erstmals für den Zeitraum vom 1 . 7 . 91 bis 30. 6. 92 erhoben worden. Der SolZ betrug in den Fällen der Veranlagung zur ESt. und zur KSt. 3,75% der Bemessungsgrundlage und u. a., soweit KapESt. zu erheben war, 7,5% der zu erhebenden KapESt. Der bei inländischen Aktien im Fondsvermögen als Zuschlag zur KapESt. einbehaltene und abgeführte SolZ wird ebenso wie die einbehaltene und abgeführte KapESt. auf Antrag an die Depotbank erstattet (§ 38 Abs. 3; s. auch § 38 Rdn. 31 ff). Durch Art. 31 des Gesetzes zur Umsetzung des Föderalen Konsolidierungsprogramms (FKPG) v. 23. 6. 93 (BGBl. I 944) ist das Solidaritätszuschlaggesetz 1995 erlassen worden mit einem zunächst unbefristeten SolZ. Dieser SolZ, der ab 1. 1. 95 erhoben wird, beträgt unterschiedslos 7,5% der Bemessungsgrundlage (S 4 SolZG 1995). Dies gilt u. a. für die Veranlagung zur ESt. und zur KSt. Die KAG unterliegt für ihr Eigenvermögen dem SolZ (oben Rdn. 47). Bei einem Sondervermögen ist der SolZ nicht zu erheben (§ 38 Rdn. 14). Der Anteilinhaber hat den SolZ auf die festgesetzte ESt. bzw. KSt. zu tragen (§ 38 Rdn. 35). Der SolZ wird auch auf die ZASt. und auf den steuerpflichtigen Zwischengewinn erhoben. Bei thesaurierenden Fonds hat gem. § 38 b Abs. 3 die KAG den Abzug der ZASt. in Höhe von 30% zuzüglich die 7,5% SolZ vorzunehmen (§ 3 Abs. 1 Nr. 5 SolZG 1995). Für den SolZ auf die KapESt. der inländischen Aktienwerte im Fondsvermögen besteht die Möglichkeit der Erstattung an die Depotbank nach § 38 Abs. 3, so daß die Ausschüttung oder thesaurierten Erträge ohne Belastung mit dem SolZ auf die KapESt. dem Anleger zufließen oder als zugeflossen gelten. Der SolZ wird erst bei der persönlichen Veranlagung zur ESt. oder KSt. berücksichtigt. In allen Fällen des Zinsabschlags (oben Rdn. 87 ff) erhöht sich durch den SolZ der Abzug um weitere 7,5% des jeweiligen Abschlags als Bemessungsgrundlage (30%/35% in Nicht-Depotfällen bei Ausschüttung und Teil-Thesaurierung; 30% bei Voll-Thesaurierung; 3 0 % / 3 5 % bei Zwischengewinnen). Dies bedeutet einen Gesamtabzug von 32,25%/37,625% in Nicht-Depotfällen. Der abgezogene SolZ ist ebenso wie der Zinsabschlag bei der ESt.-Veranlagung auf die dort ermittelte ESt. zuzüglich SolZ anzurechnen. 1112

Körperschaftsteuer (KSt.), Gewerbesteuer (GewSt.)

Vor §37 a

6. Körperschaftsteuer (KSt.) Die KSt. ist die ESt. der Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmas- 101 sen, die ihre Geschäftsleitung oder ihren Sitz im Inland haben (§ 1 KStG), insbes. der Kapitalgesellschaften, der Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, der nicht rechtsfähigen Vereine, Anstalten, Stiftungen und anderen Zweck vermögen. Sie knüpft — wie die ESt. — an das Einkommen an, das vom KSt.-Pflichtigen im Besteuerungszeitraum erwirtschaftet wurde. Was als Einkommen gilt und wie es zu ermitteln ist, bestimmt sich neben den besonderen Vorschriften des KStG nach den Vorschriften des EStG (§ 8 Abs. 1 KStG, s. Birkholz in HwStR, Wort: Körperschaftsteuer). Hinsichtlich der Besteuerung der Anteilscheine, die zum Betriebsvermögen einer der vorgenannten Körperschaften u. a. gehören, gilt das bereits zur ESt. Gesagte entsprechend. Soweit ein Anleger zu Gruppen der beschränkt körperschaftsteuerpflichtigen Personen (ausländische Körperschaften, von der KSt. befreite Körperschaften) zählt, kann er weder eine Vergütung noch Anrechnung der Körperschaftsteuer erhalten (§ 39 a Rdn. 10; s. auch oben Rdn. 14). 7. Gewerbesteuer (GewSt.) Soweit Investmentanteile einem inländischen Gewerbebetrieb zuzurechnen sind, sind 102 sie Gegenstand der GewSt. Die GewSt. umfaßt die beiden Unterarten GewSt. nach dem Ertrag (§ 7 GewStG) und nach dem Gewerbekapital (§ 12 GewStG; die Abschaffung der Gewerbekapitalsteuer ist in der Diskussion). Die Bemessungsgrundlagen „Gewerbeertrag" und „Gewerbekapital" werden durch je eigene Meßzahlen in Steuermeßbeträge transformiert; diese werden zu einem einheitlichen Steuermeßbetrag zusammengerechnet (§ 14 GewStG). Aus ihm wird mit Hilfe eines Hebesatzes die GewSt. nach Ertrag und Kapital ermittelt (§ 16 GewStG; s. auch Rose Die Substanzsteuern, 1980 3 , S. 137). Steuergegenstand der GewSt. ist nach § 2 Abs. 1 GewStG „jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird". Der GewSt. unterliegen auch die Reisegewerbebetriebe, soweit sie im Inland betrieben werden (§ 35 a GewStG). Gehören Anteilscheine an einem Sondervermögen i. S. des KAGG zum Betriebsvermögen eines Gewerbebetriebs, sind sie bei der Ermittlung des Gewerbekapitals zu berücksichtigen. Die Berechnung des Gewerbekapitals geht gemäß § 12 Abs. 1 GewStG vom Einheitswert des gewerblichen Betriebs aus, der auf den letzten Feststellungszeitpunkt vor dem Ende des Erhebungszeitraums lautet. Bei der Ermittlung des Einheitswerts des Betriebsvermögens (§19 Abs. 1 Nr. 2, § 20 BewG) werden Anteilscheine an inländischen Investmentvermögen mit dem Rücknahmepreis angesetzt (§11 Abs. 4 BewG, s. auch Rdn. 107). Die Erträge aus Investmentanteilen sind zu berücksichtigen bei der Ermittlung des Gewerbeertrags, bei dem die einkommensteuerlichen bzw. körperschaftsteuerlichen Gewinnermittlungsvorschriften zu beachten sind (§ 7 GewStG; zur Gewinnermittlung oben Rdn. 64). Eine Besonderheit gilt bei Anlagen in Wertpapieren i. S. des § 43 Abs. 1 Nr. 5 EStG. Nach § 40 Abs. 2 Satz 2 KAGG i. V. m. § 9 Nr. 6 GewStG sind die in den Ausschüttungen enthaltenen Zinsen dieser Wertpapiere bei der Ermittlung des Gewerbeertrags von der Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen abzusetzen. Die Zurechnung der Investmentanteile zu einem Gewerbebetrieb und damit zu den 103 Einkünften aus Gewerbebetrieb (§§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 15 EStG) mit der weiteren Folge, daß sie Gegenstand der GewSt. sind, bedarf der Abgrenzung in den Fällen der Vermögensverwaltung (s. auch Vor § 16 AuslInvestmG Rdn. 25). Der Erwerb und die Verwaltung von Wertpapieren stellen in der Regel keine gewerbliche Betätigung, sondern private Vermögensnutzung dar. Dies gilt auch, wenn es sich um ein verhältnismäßig um1113

Vor §37 a

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften

fangreiches Kapitalvermögen handelt und aus diesem Grund eine erhebliche Verwaltungstätigkeit mit kaufmännischem Einschlag entwickelt werden muß (I-Hdb. § 39, 52 m. Hinw. zur Rspr. u . a . BFH v. 1 1 . 7 . 68 IV 139/63, BStBl. II 775; s. auch BFHBeschluß v. 25. 6. 84 - GrS 4/82 III 3 b a a ( l ) , BStBl. II 751). Für einen gewerblichen Wertpapierhandel können die Aufnahme erheblicher Kredite und die Häufigkeit der Vorfälle und die Kürze der Zeiträume sprechen, in denen die Wertpapiere behalten werden (vgl. BFH, aaO). Schwierig ist eine Abgrenzung in Fällen, in denen das ausgeübte Gewerbe eine Verbindung zum Wertpapierhandel hat, ζ. B. beim Bankier (vgl. BFH v. 15. 2. 66 I 95/63, BStBl. III 274; BFH v. 2. 4. 71 VI R 149/67, BStBl. II 620; Littmann EStG § 15, 35) oder bei einem Börsenmakler (BFH v. 1 1 . 7 . 68 IV 139/63, BStBl. II 775 verneinend, wenn die Geschäfte eindeutig als Privatgeschäfte behandelt werden und sich nach Umfang und Art ihrer Abwicklung im Rahmen des von der Verkehrsauffassung geprägten Bildes einer privaten Vermögensverwaltung halten). Die vom BFH zur Abgrenzung von privater Vermögensverwaltung und gewerblicher Betätigung eines Börsenmaklers vertretene Auffassung dürfte entsprechend für die Wertpapiergeschäfte eines Anlageberaters gelten, der den An- und Verkauf von Investmentanteilen vermittelt (I-Hdb. § 39, 53). 8. Vermögensteuer (VSt.):i, Erbschaft- und Schenkungsteuer, Einheitswert, geschlossene Immobilienfonds 104

Der VSt. unterliegt gemäß § 4 VStG bei unbeschränkt Steuerpflichtigen das Gesamtvermögen (§§ 114 bis 120 BewG), bei beschränkt Steuerpflichtigen nur das in § 121 BewG genannte Inlandsvermögen. Hierzu gehören nicht die Anteilscheine i. S. des KAGG, so daß Steuerausländer bei Erwerb von Anteilscheinen deutscher Investmentfonds nicht im Inland vermögensteuerpflichtig werden. Bei Ermittlung des Wertes des Gesamtvermögens ist weiter festzustellen, zu welchem Vermögen die Investmentanteilscheine gerechnet werden. Da sie weder zum land- und forstwirtschaftlichen Vermögen, noch zum Grundvermögen gehören können (s. § 33 Abs. 3 Nr. 1, § 68 BewG), sind sie entweder Bestandteil des Betriebsvermögens oder Gegenstand des sonstigen Vermögens nach § 110 Abs. 1 Nr. 3 BewG. Die Vermögensteuerveranlagung erfolgt i. d. R. in einem dreijährigen Turnus zum sog. Hauptveranlagungszeitpunkt (nächste Hauptveranlagung abweichend zum 1 . 1 . 95 und 1 . 1 . 99; § 2 Gesetz v. 23. 6. 93 [BGBl. I 944, 973]). Zwischen den Hauptveranlagungszeitpunkten kann es zu einer Nach- bzw. Neuveranlagung kommen (§§ 15, 16 BewG). Die VSt. beträgt bei natürlichen Personen i. d. R. 0 , 5 % des steuerpflichtigen Vermögens (ab Kj. 1995: 1%), bei unbeschränkt vermögensteuerpflichtigen bzw. beschränkt steuerpflichtigen Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen 0 , 5 % (ab Kj. 1995: 0 , 6 % , § 10 Nr. 2 VStG). Für natürliche Personen gilt eine Ausnahmeregelung von der durch das FKPG erfolgten Anhebung der VSt. ab Kj. 1995, soweit in dem steuerpflichtigen Vermögen u. a. Wirtschaftsgüter i. S. des § 110 Abs. 1 Nr. 3 BewG enthalten sind (§ 10 Nr. 1 Satz 2 VStG). Es bleibt für diese Wirtschaftsgüter bei dem VSt.-Satz von 0 , 5 % . Unter diese Wirtschaftsgüter fallen ausdrücklich „Anteilscheine". Dies sind nach § 11 Abs. 4 BewG „Wertpapiere, die Rechte der Einleger (Anteilinhaber) gegen eine Kapitalanlagegesellschaft oder einen sonstigen Fonds verbriefen". Damit gilt der ermäßigte VSt.-Satz von 0,5% weiterhin für Anteilscheine an Geldmarkt-Sondervermögen, Wertpapier-Sondervermögen, Grundstücks-Sondervermögen und Beteiligungs-Sondervermögen (s. auch Abschn. 62 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VStR 1995, die ausdrücklich die Anteilscheine an In-

* Art. 5 E JStG 1 9 9 7 sieht die Aufhebung des VStG zum 1. 1. 9 7 vor.

1114

Vermögensteuer (VSt.)

Vor §37 a

vestmentfonds sowie Anteile an offenen Immobilienfonds nennen; vgl. auch Rid DStR 95, 477, 478; Gerke WiSt. 95, 202, 204). Gegenüber einer Direktanlage in festverzinslichen Wertpapieren ergibt sich für Privatpersonen, die dem Spitzensteuersatz bei der ESt. unterliegen, ein Renditevorsprung vor Steuern von knapp 1,3% (HB v. 9. 8. 94). Für natürliche Personen und für u. a. Körperschaften mit Wohnsitz oder Geschäftsleitung im Beitrittsgebiet besteht Befreiung von der VSt. bis 1998 (§ 24 c VStG). Die Anteilscheine unterliegen als Gegenstand des sonstigen Vermögens der VSt., so- 105 fern sie zusammen mit den übrigen steuerpflichtigen Vermögenswerten die Freibeträge des VStG und des BewG überschreiten. § 6 Abs. 1 VStG räumt unbeschränkt steuerpflichtigen natürlichen Personen einen persönlichen Freibetrag von 70.000 D M (ab Kj. 1995: 120.000 DM) und in dem Fall der Zusammenveranlagung von Ehegatten von 140.000 D M (ab Kj. 1995: 240.000 DM) ein (§ 6 Abs. 1 VStG). Für jedes Kind, das mit einem Steuerpflichtigen oder mit Ehegatten zusammen veranlagt wird, sind weitere 70.000 D M (ab Kj. 1995: 120.000 DM) vermögensteuerfrei (§ 6 Abs. 2 VStG). Weitere 50.000 D M sind steuerfrei, wenn der Steuerpflichtige das 60. Lebensjahr vollendet hat oder voraussichtlich für mindestens drei Jahre behindert i. S. des Schwerbehindertengesetzes mit einem Grad der Behinderung von 100 ist. Bei Zusammenveranlagung mehrerer Steuerpflichtiger wird der vorgenannte Freibetrag vervielfacht ( § 6 Abs. 3 VStG). Nach § 110 Abs. 2 BewG besteht zusätzlich ein sachlicher Freibetrag. Hiernach bleibt von bestimmten Teilen des sonstigen Vermögens (im wesentlichen privates Kapitalvermögen einschl. Anteilscheine) ein Betrag bis zu von 10.000 D M außer Ansatz (ab Kj. 1995 gilt dies für u. a. Aktien, Investmentanteilscheine und Geschäftsanteile jedoch nur, soweit bei anderem Kapitalvermögen der Freibetrag nicht abgezogen werden konnte). Die Bewertung der Investmentanteile erfolgt im Rahmen des Bewertungsgesetzes. 106 Wirtschaftsgüter, für die ein Einheitswert festzustellen ist, sind mit dem festgestellten Einheitswert anzusetzen (§ 114 Abs. 3 BewG). Ein solcher Einheitswert wird u. a. festgestellt für inländische gewerbliche Betriebe (§ 19 Abs. 1 Nr. 2 mit § 95 BewG). Soweit Anteilscheine zu einem inländischen Betriebsvermögen gehören, sind sie Gegenstand der Ermittlung des Einheitswertes. In den übrigen Fällen, d. h. bei Privatvermögen, ist der Vermögensteuerwert des einzelnen Anteilscheins festzustellen. Der Vermögensteuerwert der Anteilscheine an einem Geldmarkt-, Wertpapier-, 107 Grundstücks- oder Beteiligungs-Sondervermögen ist deren Rücknahmepreis am Ende des dem Veranlagungsstichtag vorausgegangenen Kalenderjahres (§11 Abs. 4, § 1 1 2 BewG; s. auch Abschn. 3 Abs. 7 und Abschn. 73 Abs. 1 VStR 1995; zur Bewertung bei fondsgebundenen Lebensversicherungen s. Abschn. 65 Abs. 6 VStR 1995). Ein gesonderter Anspruch auf Ausschüttungen auf Investmentanteilscheine ist nicht zu erfassen, da sich dieser Anspruch bereits im Rücknahmepreis niederschlägt (Rössler/Troll BewG § 113, 10). Die im Rahmen von staatlich geförderten Investment-Sparverträgen u. U. bestehende Verpflichtung, laufend Raten einzuzahlen, hat auf die Bewertung der Investmentanteilscheine ebensowenig Einfluß wie die Tatsache, daß hierüber vor Ablauf der Sperrfrist grundsätzlich nicht ohne Verlust der steuerlichen Vorteile verfügt werden kann (s. § 9 Abs. 3 BewG). Beim Erwerb von Investmentanteilscheinen im Zusammenhang mit einem Kreditprogramm sind einerseits die Zertifikate im Regelfall auf der Aktivseite des Vermögens mit dem Rücknahmepreis (§11 Abs. 4 BewG) anzusetzen, auf der Passivseite kann dagegen der aufgenommene Kredit in seiner jeweiligen Höhe am Stichtag abgezogen werden (§118 Abs. 1 Nr. 1 BewG). Bei einer fondsgebundenen Lebens-, Kapital- oder Rentenversicherung sind die noch 108 nicht fälligen Ansprüche mit 2Λ der eingezahlten Versicherungsprämien zu bewerten. Ist der Rückkaufwert, d. h. das Deckungskapital, niedriger, so ist dieses maßgebend 1115

Vor § 3 7 a

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften

(§ 12 A b s . 4 B e w G ) . D a s D e c k u n g s k a p i t a l richtet sich a b e r seinerseits nach dem jeweils zum Stichtag festgestellten Ausgabepreis der a u f den Versicherungsvertrag entfallenden Investmentzertifikate. Für die vermögensteuerliche B e w e r t u n g des D e c k u n g s k a p i t a l s sollte a u c h hier der R ü c k n a h m e p r e i s dieser Investmentzertifikate m a ß g e b e n d sein (Rössler/Troll B e w G § 1 1 3 , 1 1 ; hierzu vgl. auch A b s c h n . 6 5 A b s . 6 V S t R 1 9 9 5 ; Einl. I R d n . 9 3 ff). 109

D e r für den Veranlagungsstichtag m a ß g e b e n d e R ü c k n a h m e p r e i s wird von den Investmentgesellschaften und von der F i n a n z v e r w a l t u n g jährlich veröffentlicht (§ 1 1 3 B e w G ) . D e r B u n d e s m i n i s t e r der Finanzen h a t zuletzt die R ü c k n a h m e p r e i s e für Anteilscheine der W e r t p a p i e r - S o n d e r v e r m ö g e n und G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r m ö g e n in den folgenden Besteuerungsübersichten b e k a n n t g e g e b e n : Stichtag

Tag der Veröffentlichung

Fundstelle

1. 1. 1 9 9 1 1. 1. 1 9 9 2

28. 6. 1991 21. 7. 1992 11. 12. 1 9 9 2 19. 8. 1 9 9 3 6. 10. 1 9 9 3 15. 8. 1 9 9 4 2 2 . 11. 1 9 9 5

BStBl. BStBl. BStBl. BStBl. BStBl. BStBl. BStBl.

1. 1. 1 9 9 3 1. 1. 1 9 9 4 1. 1. 1 9 9 5

Sondernr. Sondernr. 1 9 9 3 I S. Sondernr. I S. 8 8 0 Sondernr. Sondernr.

2/1991 2/1992 59 1/1993 2/1994 2/1996

110

D i e Veröffentlichung des B M F hat d e k l a r a t o r i s c h e Bedeutung. Sie wird im Regelfall dazu führen, d a ß die b e k a n n t g e g e b e n e n B e t r ä g e den Veranlagungen der Anteilscheininh a b e r zugrundegelegt werden. D i e Veröffentlichung h a t j e d o c h n i c h t die Bindungswirkung einer gesonderten Feststellung i. S. des § 1 7 9 ff A O (vgl. B F H v. 7 . 4 . 9 2 , B S t B l . II 7 8 6 , 7 8 9 ) . B e d e n k e n gegen die B e w e r t u n g auf der G r u n d l a g e dieser R ü c k n a h m e p r e i s e müssen bei der W e r t f o r t s c h r e i b u n g o d e r Nachfeststellung des Einheitswerts des gewerblichen B e t r i e b s o d e r bei der Neuveranlagung o d e r N a c h v e r a n l a g u n g zur V S t . vorg e b r a c h t werden. D e r A n t e i l s c h e i n i n h a b e r k a n n d e s h a l b die v o m B M F veröffentlichten B e t r ä g e nur im R a h m e n seiner Veranlagung a n f e c h t e n . D i e Veröffentlichung der R ü c k n a h m e p r e i s e oder einzelner R ü c k n a h m e p r e i s e selbst k a n n nicht selbständig mit einem R e c h t s b e h e l f a n g e f o c h t e n werden (u. a. B e k a n n t m a c h u n g B M F v. 1 9 . 8. 9 3 , B S t B l . Sondernr. 1/1993 S. 3 ; I - H d b J S c b o l t z 6 1 2 , 4 ) . D i e R ü c k n a h m e p r e i s e sind bei der V S t . Veranlagung und bei der B e w e r t u n g eines B e t r i e b s v e r m ö g e n s anzusetzen. Sie sind also s o w o h l bei der Z u g e h ö r i g k e i t der Anteilscheine zum Privatvermögen als a u c h bei Z u gehörigkeit der Anteilscheine zum B e t r i e b s v e r m ö g e n der Besteuerung zugrundezulegen. D e r R ü c k n a h m e p r e i s ist bei der Veranlagung mit der Z a h l der dem Steuerpflichtigen zuzurechnenden Anteilscheine zu multiplizieren ( I - H d b J S c h o l t z a a O , 5 f ) .

111

D i e Bewertung des Vermögens für die E r b s c h a f t ebenfalls i. d. R . n a c h den Vorschriften des B e w G scheine eines S o n d e r v e r m ö g e n s i. S. des K A G G sind tag m a ß g e b e n d e m R ü c k n a h m e p r e i s anzusetzen ( § 1 1

und S c h e n k u n g s t e u e r richtet sich (§ 12 A b s . 1 E r b S c h S t G ) . Anteilmit dem zu dem BewertungsstichA b s . 4 B e w G ) . M a ß g e b e n d ist der

R ü c k n a h m e p r e i s im Z e i t p u n k t der E n t s t e h u n g der Steuerschuld ( § 1 1 E r b S t G ) . Dies gilt ebenfalls, wenn die Anteilscheine zu einem B e t r i e b s v e r m ö g e n gehören (§ 12 A b s . 5 E r b S t G ) . D i e für den G r u n d b e s i t z geltenden A u s n a h m e n (§ 12 Abs. 2 E r b S c h S t G : Inländischer G r u n d b e s i t z , Bewertung m i t dem E i n h e i t s w e r t ; § 12 A b s . 6 E r b S c h S t G : Ausländischer G r u n d b e s i t z , g e m e i n e r W e r t n a c h § 3 1 i. V. m. § 9 B e w G ) finden keine A n w e n dung auf Anteilscheine eines inländischen G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r m ö g e n s . 1116

Förderung der Vermögensbildung

Vor §37 a

Die Anteile an geschlossenen Imtnobilienfonds (zu diesen s. auch Einl. I Rdn. 30 ff) 112 erfahren eine abweichende Bewertung sowohl bei der Vermögen- als auch bei der Erbschaft- und Schenkungsteuer. Anteile an geschlossenen Immobilienfonds sind mit dem nach § 180 Abs. 1 Nr. 3 AO festgestellten Wert der zum Fondsvermögen gehörenden Wirtschaftsgüter anzusetzen (Abschn. 1 Abs. 2 VStR 1995). Es erfolgt eine gesonderte Feststellung, bei der der Wert zunächst im ganzen ermittelt und sodann den einzelnen Fondszeichnern quotai nach den Gesellschaftereinlagen zugeteilt wird (§ 3 BewG; vgl. Bölter Der geschlossene Immobilienfonds, 1986, S. 58 f). Der Grundbesitz wird nach dem Einheitswert bewertet und festgestellt. Einschließlich eines Zuschlags von 40% gem. § 121 a BewG liegt er i. d. R. deutlich unter den Herstellungs- und Anschaffungskosten und verringert sich zudem um den Betrag der aufgenommenen Fremdmittel. Daraus resultiert häufig ein negativer Wert aus der Beteiligung, der das sonstige steuerpflichtige Vermögen des Fondszeichners vermindert und damit zu einer Einsparung bei der Vermögensteuer aber auch bei der Erbschaft- und Schenkungsteuer führt (Bölter aaO; vgl. auch Rössler/Troll BewG § 113, 13). Negative Vermögenswerte können nur diejenigen Fondsgesellschafter bei der Ermittlung des steuerpflichtigen Vermögens ansetzen, die nicht beschränkt haften (BFH, BStBl. 1981 II 2; Bölter S. 60). Für Anteile an geschlossenen Immobilienfonds gilt ab Kj. 1995 i. d. R. der reguläre VSt.-Satz von 1%. Der ermäßigte Steuersatz von 0,5% ist nur bei den zum Fondsvermögen gehörenden Wirtschaftsgütern i. S. des § 110 Abs. 1 Nr. 3 BewG anzuwenden, ferner in den Fällen in denen bei geschlossenen Immobilienfonds ein Einheitswert des Betriebsvermögens festgestellt wird (Abschn. 62 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VStR 1995). 9. Staatliche Förderung (Vermögensbildung) Schrifttum Bebrenwaldt, Vermögensbildung — ein Hoffnungsschimmer für die deutschen Aktienbörsen, Bank 88, 212; ders., Aktienfonds: Erfahrungen und Empfehlungen zum 5. Vermögensbildungsgesetz, Bank 91, 489; Gehrke/Schöner, Aspekte der Vermögensverteilung und -bildung in der Bundesrepublik Deutschland, LK 86, 684; Gérard/Schäfer, Göbel, Kommentar zur staatlichen Sparförderung und Vermögensbildung, Loseblatt, Berlin 1981 9 ; Hesse, Neue gesetzliche Rahmenbedingungen für die Bereitstellung von Eigenkapital, DB 1987 Beilage I; Holzheimer, Ist die Vermögensbildung auf dem richtigen Weg? LK 86, 710; Laux, Vermögenspolitik: Eine systemkonforme Lösung des Konfliktes zwischen Vermögensbildung mit Mitbestimmung, LK 82, 598; ders,, Wem nutzt die zweite Stufe? Aspekte aus der Sicht von Politik, Wirtschaft und Anlegern, LK 86, 713; ders., Beteiligungsfonds auf Basis vermögenswirksamer Leistungen, ZfK 94, 354; Nickel, Staatlich geförderte Vermögensbildung: Das zweite Vermögensbeteiligungsgesetz in der Praxis, 1990; Schaper, Fonds als Institut der Vermögensbildung, Diss. Berlin 1971; Vogt, Neue Impulse für die Vermögensbildung, LK 86, 692.

Die Förderung der Vermögensbildung stellt ein zentrales Anliegen der Sozial- und 113 Gesellschaftspolitik in der Bundesrepublik Deutschland dar (Vogt LK 86, 692). Über die Förderung des Wertpapiersparens ist das Investmentsparen frühzeitig in die staatliche Förderung der Vermögensbildung einbezogen worden. Die Förderung erfolgte zunächst über das inzwischen ausgelaufene Spar-Prämiengesetz (SparPG; zuletzt SparPG 1982 i. d. F. der Bekanntmachung v. 10. 2. 82, BGBl. I 125, letzte Förderung für die vor dem 13. 11. 80 abgeschlossenen Verträge). Zur weiteren Säule der staatlich geförderten Vermögensbildung entwickelten sich die Gesetze zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer (VermBG). Die erheblichen Kosten der staatlichen Vermögenspolitik durch Prämien, die Arbeitnehmer-Sparzulagen und die Steuermindereinnahmen, andererseits aufkommende Zweifel, ob die vermögenspolitischen Förderungsmaßnahmen 1117

Vor §37 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften

nicht zu reinen Mitnahmeeffekten geführt haben (dazu Gehrke/Schöner LK 86, 689) brachten mit den beiden Vermögensbeteiligungsgesetzen von 1983 (BGBl. I 1592) und 1986 (BGBl. I 2595) sowie mit den durch diese jeweils neu gefaßten Vermögensbildungsgesetzen (4. VermBG i. d. F. v. 6. 2. 84, BGBl. I 201 und 5. VermBG i. d. F. v. 19. 1. 89, BGBl. I 137, zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 21. 12. 93, BGBl. I 2310, 2325, nunmehr i. d. F. v. 4. 3. 94, BGBl. I 407) einen Kurswechsel in Richtung einer stärkeren Beteiligung der Arbeitnehmer am Produktivkapital (Vogt LK 86, 692). Dies wurde damit begründet, daß die Kapitalbildung der Arbeitnehmer die partnerschaftliche Integration in das Unternehmen fördert, die innere Struktur der Unternehmen stabilisiert und durch eine Verbesserung der Eigenkapitalstruktur deren Investirions- und Wettbewerbskraft zu erhöhen vermag (dazu Vogt LK 86, 692 ff; Holzheimer LK 86, 710 ff; s. auch Faltlhauser LK 86, 695 f; Huonker LK 86, 697 ff; Hirche LK 86, 701 ff; Hornung-Draus LK 86, 704 ff; Honen LK 86, 707 ff; Laux LK 86, 713 ff). Dieser Kurswechsel hatte für das Beteilungssparen zur Folge, daß in die höchste Förderungsstufe nur noch unter bestimmten Voraussetzungen in- und ausländische Aktienfonds sowie die durch das 2. Vermögensbeteiligungsgesetz von 1986 im Rahmen des KAGG neu geschaffene Anlageform des Beteiligungsfonds (§§ 25 a bis 25 j, 43 a, 43 b) aufgenommen wurden. Ab 1. 1. 90 ist durch das StRG 1990 u. a. die Förderung des Kontensparens entfallen, über die auch der Erwerb von Anteilen an Renten- und Immobilieninvestmentfonds gefördert wurde (gefördert werden nur noch bestimmte Formen des Beteiligungs- und des Bausparens). Erneute Einschränkungen brachte das StMBG zum 1 . 1 . 94. Hiernach beträgt u. a. die Arbeitnehmer-Sparzulage auch bei laufenden Verträgen nur noch 10% der vermögenswirksamen Leistungen. Trotz der zusätzlichen Beschränkungen wäre es im Interesse einer Fortentwicklung und stärkeren Breitenwirkung der Vermögensbildung wünschenswert, sobald es die Haushaltslage zuläßt, die geltenden Einkommensgrenzen anzuheben (derzeit sind nur noch ca. 20% der Arbeitnehmer prämienberechtigt). Um das hohe Kostenniveau des Beteiligungssparens zu senken, sollte eine Verlängerung der Anspar- und Bindungsfrist angestrebt werden (BV1, Investment 94, S. 21). Ende 1995 verwalteten deutsche KAG über 2 Mio. vermögenswirksame Konten mit Aktienfonds in einem Gesamtwert von 5,4 Mrd. D M (BVI, Investment 96, S. 10). Der Vermögensbildung nicht förderlich und im Widerspruch zum geltenden Tarifrecht stehen Überlegungen von Anhängern des Investivlohns, über die Bildung von gemeinsamen Einrichtungen (GE) der Tarifvertragsparteien als Kapitalsammelsteilen sowohl KAG zur Auflegung von Investmentfonds als auch Beteiligungsgesellschaften zu gründen (vgl. Vor § 25 a Rdn. 1). Nach dem Referentenentwurf zum JStG 1996 war zunächst vorgesehen, daß Arbeitnehmer per Tarifvertrag gezwungen werden sollten, Anteilscheine der über GE gebildeten Tariffonds als Bestandteil des Arbeitslohns zu erwerben. Auch bei Fortbestand des Wahlrechts für Arbeitnehmer enthielten die im JStG-Entwurf enthaltenen Ansätze für eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der GE durch Gründung von KAG und Beteiligungsgesellschaften ordnungspolitischen Konfliktstoff und verletzten das für GE zu fordernde Prinzip der Wettbewerbsneutralität. Die staatliche Förderung der Vermögensbildung ist derzeit wie folgt geregelt: 114

a) 5. Vermögensbildungsgesetz (5. VermBG). Zum 5. VermBG i. d. F. v. 4 . 3 . 94 (BGBl. I 406 = BStBl. I 237; Wortlaut Anh. Nr. 12) s. auch die Verordnung zur Durchführung des Fünften Vermögensbildungsgesetzes (VermBDV 1994) v. 20. 12. 94 (BGBl. I 3904) — sowie das teilweise überholte Anwendungsschreiben ab 1990 des BMF v. 30. 7. 92 (BStBl. I 472 = Gérard/Schâfer/Gôbel 717). Gefördert wird die Anlage vermögenswirksamer Leistungen in Vermögensbeteiligungen, darunter in Anteil1118

Förderung der Vermögensbildung

Vor §37 a

scheinen von Aktien- und Beteiligungsfonds sowie das Bausparen. Es handelt sich um Geldleistungen, die der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer anlegt (§ 2 Abs. 1 5. VermBG) u. a. als Sparbeiträge des Arbeitnehmers aufgrund eines Sparvertrags über Wertpapiere oder andere Vermögensbeteiligungen ( § 4 5. VermBG) oder als Aufwendungen des Arbeitnehmers aufgrund eines Wertpapier-Kaufvertrags ( § 5 5. VermBG). Es können jährlich auf die mit einer Sparzulage geförderten Anlagen bis zu 936 D M eingezahlt werden. Nach § 11 5. VermBG können unter bestimmten Voraussetzungen auch Teile des Arbeitslohns vermögenswirksame Leistung i. S. des 5. VermBG sein. § 11 5. VermBG gibt dem Arbeitnehmer die Möglichkeit, den zulagebegünstigten Höchstbetrag von 936 D M auszunutzen. Die Arbeitnehmer-Sparzulage beträgt 10% (bis 31. 12. 93: 2 0 % ) der vermögenswirksamen Leistungen. Der Anspruch auf Arbeitnehmer-Sparzulage entsteht mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die vermögenswirksamen Leistungen angelegt worden sind (§ 13 Abs. 4 5. VermBG). Der Anspruch auf die Arbeitnehmer-Sparzulage setzt in allen Fällen voraus, daß bestimmte Einkommensgrenzen nicht überschritten werden. Sie betragen seit 1. 1. 90 bei Alleinstehenden 27.000 D M und bei Eheleuten, die zusammen veranlagt werden, 54.000 D M (§ 13 Abs. 1 5. VermBG). Es gibt keine kinderbedingte Erhöhung der Einkommensgrenzen mehr. Das Verfahren zur Festsetzung und Auszahlung der Sparzulage hat sich ab dem 1 . 1 . 114a 94 wesentlich geändert. Bis 31. 12. 93 erhielt der Arbeitnehmer die Sparzulage (SPZ) bei angelegten vermögenswirksamen Leistungen auf Antrag jährlich nachträglich im Rahmen des Lohnsteuer-Jahresausgleichs von dem für ihn zuständigen Finanzamt (§ 14 Abs. 4 a. F. 5. VermBG). Die SPZ wird auch weiterhin auf Antrag durch das für die Besteuerung des Arbeitnehmers nach dem Einkommen zuständige Finanzamt festgesetzt. Der Arbeitnehmer hat den Antrag nach amtlich vorgeschriebenen Vordruck spätestens bis zum Ablauf des 2. Kalenderjahrs nach dem Kalenderjahr zu stellen, in dem die vermögenswirksamen Leistungen angelegt worden sind. Der Arbeitnehmer hat die vermögenswirksamen Leistungen durch eine Bescheinigung (Anlage VL) nachzuweisen (§ 14 Abs. 4 5. VermBG). Das selbst verwahrende Unternehmen oder das Anlageinstitut (die KAG bei Verwahrung im Rahmen von Investmentkonten) hat dem Arbeitnehmer auf Verlangen eine Bescheinigung auszustellen über — den jeweiligen Jahresbetrag der angelegten vermögenswirksamen Leistungen sowie die Art ihrer Anlage — das Kalenderjahr, dem diese vermögenswirksamen Leistungen zuzuordnen sind und — das Ende der für die Anlageform vorgeschriebenen Sperrfrist (§ 15 5. VermBG). Diese Bescheinigung dient dem Arbeitnehmer als Nachweis der vermögenswirksamen Leistungen bei Beantragung der Sparzulage gegenüber dem Finanzamt. Für die Bescheinigung ist grundsätzlich ein amtlich vorgeschriebener Vordruck zu verwenden; das Vordruckmuster (Anlage VL) für die 1995 angelegten vermögenswirksamen Leistungen ist im BStBl. 1995 I 433 bekanntgemacht worden. In der Bescheinigung ist der von der zentralen Stelle (zS) vergebene Institutsschlüssel für Sparzulage (IFAS) anzugeben. Die nach § 3 Abs. 2 a. F. 5. VermBG bestehende Bestätigungspflicht des Unternehmens bzw. des Instituts, bei dem die vermögenswirksamen Leistungen angelegt werden sollen, gegenüber dem Arbeitgeber, daß die vermögenswirksamen Leistungen gemäß den gesetzlichen Bestimmungen angelegt werden, ist ab 1 . 1 . 94 entfallen. Im Rahmen des ab 1. 1. 94 geänderten Verfahrens zur Festsetzung und Auszahlung 114b der SPZ ist nur noch ausnahmsweise die Auszahlung der SPZ an den Arbeitnehmer vorgesehen. Im Regelfall erfolgt die Auszahlung auch nach Ablauf der Sperrfrist an das Anlageinstitut (ζ. B. die KAG), an das Unternehmen oder an den Arbeitgeber, bei dem die vermögenswirksamen Leistungen angelegt worden sind (§ 14 Abs. 5 1119

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KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften

5. VermBG, § 7 Abs. 2 4. VermBDV 1994). Soweit in den Bedingungen der Anlageinstitute (Bedingungen für Investmentkonten) vereinbart ist, daß „Zahlungseingänge" zum Erwerb von Anteilscheinen verwendet werden, können auch ohne ausdrückliche Auftragserteilung die Auszahlungen der SPZ zu dem jeweils gültigen Ausgabepreis in Anteilscheinen angelegt werden. Hierzu sind KAG als Anlageinstitute auch deshalb verpflichtet, weil sie nicht berechtigt sind, Geldkonten zu führen (vgl. auch BAK-Schr. v. 26. 1. 77, I-Hdb. 438 Nr. 13 = CMBS 10.13). Die Auszahlung der SPZ an die Anlageinstitute ist erstmals Ende 1995 erfolgt. Nur solche SPZ, die nach Ablauf der Sperrfrist festgesetzt und bekanntgegeben werden, werden noch direkt durch das Finanzamt an den Arbeitnehmer ausgezahlt. Dies betrifft i. d. R. die letzte Zahlung des Arbeitnehmers auf einen Wertpapier-Sparvertrag (unten Rdn. 115). Mit der SPZ können auch Nebenkosten des Erwerbs beglichen werden, ζ. B. der Ausgabeaufschlag oder eine spezielle Provision für Investmentkonten, nicht dagegen Depot- oder Kontoführungsgebühren (vgl. BMF-Schr. v. 30. 7. 94, Abschn. 4 Abs. 2). Voraussetzung ist eine Regelung in den Bedingungen für Investmentkonten, daß neben dem Ausgabepreis für den Erwerb von Anteilscheinen zusätzlich eine Provision in Höhe von x% anfällt. 114c

Vermögenswirksame Leistungen, die nach dem 31. 12. 93 angelegt werden, werden grundsätzlich nicht vor Ablauf der gesetzlichen Sperrfrist ausgezahlt (§ 14 Abs. 4 i. V. m. § 17 5. VermBG i. d. F. des StMBG). Bis zum Ablauf der Sperrfrist werden die notwendigen Daten von einer zentralen Stelle (zS) gesammelt. Diese zS für die Auszahlung der SPZ ist beim Land Berlin eingerichtet (s. die Verfahrensbeschreibung für die Auszahlung der SPZ, Anlage 1 zum BMF-Schr. v. 20. 1. 95 abgedruckt bei Gérard/ Schäfer/Göbel Nr. 760). Die zS sammelt die für die Zahlbarmachung einer festgesetzten SPZ benötigten Informationen und stellt die rechtzeitige Auszahlung u. a. an das verwahrende Anlageinstitut sicher. Die Landesfinanzbehörden teilen der zS die festgesetzten Zulagen und die jeweilige Sperrfrist mit. Die Kreditinstitute/Arbeitgeber teilen der zS einmal monatlich jede vorzeitige Verfügung mit (Näheres § 8 VermBDV 1994; s. Bekanntmachung der Vordrucksmuster für Anzeigen nach § 8 Abs. 1 v. 8. 3. 96, BStBl. I 194; s. auch Rdn. 116). Die SPZ wird bei dem zuständigen Finanzamt beantragt. Das Finanzamt setzt die SPZ im Rahmen der ESt.-Veranlagung des Arbeitnehmers bzw. unter der gesonderten UFA 19 (Nur-SPZ) fest. In den Fällen, in denen die SPZ erstmals festgesetzt wird, nachdem die Sperrfrist abgelaufen ist, wird die SPZ vom Finanzamt an den Steuerpflichtigen ausgezahlt. In allen übrigen Fällen wird die Festsetzung der SPZ der zS mitgeteilt. Die bei der zS aufgezeichneten Sparzulagen für Anlagen aufgrund von Sparverträgen über Wertpapiere oder eines Wertpapier-Kaufvertrags sind bei Fälligkeit von Amts wegen durch die von den Ländern bestimmten Kassen dem Kreditinstitut oder dem Arbeitgeber, bei dem die vermögenswirksamen Leistungen angelegt worden sind, zugunsten des Arbeitnehmers zu überweisen. Gegen die Auszahlung an KAG als Anlageinstitute bestehen Bedenken, da es diesen nicht gestattet ist, Geldkonten zu führen. Hinzu kommen praktische Bedenken, da das Investmentkonto zumeist nach Ablauf der Sperrfrist aufgelöst wird und bis zur Auszahlung der SPZ, für die der Antrag im Rahmen der Steuererklärung gestellt wird, bis zu zwei Jahren vergehen. Soweit bei Eingang der SPZ bei einer KAG kein Investmentkonto mehr besteht, durch das eine umgehende Anlage in Investmentanteilen möglich ist, muß die SPZ an das Finanzamt zurücküberwiesen werden. Auszahlungen von SPZ aufgrund von Anlagen auf einen Wertpapier-Kaufvertrag, die wegen unschädlicher vorzeitiger Verfügung fällig werden, erfolgen durch das Finanzamt (vgl. Gérard/Schäfer/Göbel, 5. VermBG § 14 D II). 1120

Förderung der Vermögensbildung

Vor § 3 7 a

Bei der A n l a g e a u f g r u n d eines Sparvertrags über Wertpapiere ( § 4 5. V e r m B G ) ist 115 G e g e n s t a n d der A n l a g e ein S p a r v e r t r a g mit einem Kreditinstitut, in dem sich der Arbeitnehmer verpflichtet, als Sparbeiträge zum E r w e r b von Wertpapieren i. S. u. a. des S 2 A b s . 1 Nr. 1 Buchst, c, d und e 5. VermBG (Anteile an inländischen A k t i e n f o n d s , Anteile an Beteiligungs-Sondervermögen, Anteile an ausländischen A k t i e n f o n d s , d a z u N ä h e r e s Vor § 16 A u s l I n v e s t m G R d n . 33 ff) einmalig oder f ü r die D a u e r von 6 J a h r e n laufend v e r m ö g e n s w i r k s a m e Leistungen einzahlen zu lassen oder andere Beträge (z. B. Gutschrift von Ausschüttungen auf eingezahlte Beträge) einzuzahlen. D i e mit den Leistungen erworbenen Investmentanteile sind unverzüglich nach ihrem E r w e r b bis z u m Ablauf einer Frist von sieben J a h r e n (Sperrfrist) festzulegen. Die siebenjährige Sperrfrist gilt einheitlich für Verträge über einmalige oder laufende A n l a g e vermögenswirks a m e r Leistungen. Sie beginnt a m 1. J a n u a r des Kalenderjahres, in d e m die vermögensw i r k s a m e Leistung beim Kreditinstitut eingeht. D i e Einzahlung anderer Beträge ist auf den Beginn der Sperrfrist ohne Einfluß (BMF-Schr. v. 3 0 . 7 . 92 Abschnitt 5 A b s . 3). Über die festgelegten Investmentanteile d a r f bis z u m A b l a u f der Sperrfrist nicht durch R ü c k z a h l u n g , Abtretung, Beleihung oder in anderer Weise verfügt werden (§ 4 A b s . 2 5. V e r m B G ) . D a s Problem des E r w e r b s von Bruchteilsrechten im R a h m e n eines Investment-Sparvertrags ist durch § 4 A b s . 3 5. V e r m B G geregelt. H i e r n a c h gelten vermög e n s w i r k s a m e Leistungen, die nicht bis zum A b l a u f des folgenden Kalenderjahres z u m E r w e r b von Investmentanteilen verwendet und bis zur Verwendung festgelegt werden, als rechtzeitig verwendet, wenn sie den Spitzenbetrag von 3 0 0 D M a m Ende eines Kalenderjahres nicht übersteigen und bis zum A b l a u f der Sperrfrist verwendet oder festgelegt werden. G e f ö r d e r t wird neben der Anlage auf G r u n d von Sparverträgen über Wertp a p i e r e auch der Wertpapier-Kaufvertrag. Dies ist ein K a u f v e r t r a g zwischen d e m Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber z u m E r w e r b v o n geförderten Wertpapieren, darunter auch Investmentanteilen (ξ 5 5. V e r m B G ) . D i e Festlegung der Wertpapiere für die D a u e r der Sperrfrist (6 Jahre) ist in § 4 V e r m B D V 1994 geregelt. Die Wertpapiere können v o m Arbeitgeber, in seinem A u f t r a g von einem Dritten oder von einem v o m Arbeitnehmer benannten Kreditinstitut verwahrt werden. Verfügungen innerhalb der Festlegungsfrist haben (§ 13 A b s . 5 5. VermBG) — falls 116 nicht die gesetzlichen B e s t i m m u n g e n A u s n a h m e n zulassen — den Verlust der Arbeitnehmer-Sparzulage zur Folge s o w o h l bei Sparverträgen über Wertpapiere als auch bei Wertpapier-Kaufverträgen. Bei einer vorzeitigen Verfügung oder bei mehrjährigen Sparverträgen in den Fällen unterlassener Z a h l u n g e n gilt der Investment-Sparvertrag als unterbrochen. Für weitere Z a h l u n g e n ist d a n n der Abschluß eines neuen Vertrags erforderlich (dazu § 4 5. VermBG). Nicht schädlich ist nach § 4 A b s . 4 Nr. 6 5. V e r m B G , wenn d a s festgelegte Wertpapier veräußert und der Erlös bis zum A b l a u f des Kalenderm o n a t s , der dem K a l e n d e r m o n a t der Veräußerung folgt, zum E r w e r b neuer Anteilscheine wiederverwendet wird. Dies ist b e d e u t s a m in den Fällen, in denen K A G den Inhabern von Anteilen den freiwilligen U m t a u s c h in Anteile an anderen A n l a g e f o n d s anbieten (s. bereits zum S p a r P G B M F - S c h r . v. 18. 6. 74, I - H d b . 4 4 0 Nr. 16, teilw. abw. Erl. FinMin.-Nds. v. 28. 5. 70, I - H d b . 4 4 0 Nr. 10; s. auch R d n . 118). D i e Festlegung bei Investment-Sparverträgen nach § 4 A b s . 2 5. V e r m B G erfaßt in 117 erster Linie die Anteilscheine selbst. Gratiszertifikate, die zwischenzeitlich von einer K A G ausgegeben werden, brauchen nicht festgelegt zu werden. Der Prämiensparer kann über diese Gratiszertifikate bzw. über die A n s p r ü c h e auf deren Zuteilung ohne prämienschädliche Folgen frei verfügen ( B M F Erl. v. 27. 11. 61 — IV B / 1 — S 1923 — 8 1 / 6 1 zu § 1 A b s . 3 S p a r P G , der entsprechend geltend dürfte; veröffentlicht in BvB R Π/108 ν. 1. 12. 61 zu Punkt 2). Eine andere Rechtslage ist im Fall des Splittens von 1121

Vor §37 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften

Anteilscheinen gegeben. Da der Anteilschein einen bestimmten Anteil am Fondsvermögen verbrieft, müssen, wenn ohne Änderung der Höhe des Anteils der Anteilschein durch mehrere Anteilscheine verbrieft wird, auch die zusätzlich erhaltenen Anteilscheine zusammen mit dem ursprünglichen Anteilschein bis zum Ablauf der Festlegungsfrist festgelegt werden (BMF Erl. v. 27. 11. 61, aaO ebenfalls zu § 1 Abs. 3 SparPG; BMF Erl. v. 19. 10. 60 § IV B/1 § S 1923 - 109/60; veröffentlicht in BvB R II/ 103 v. 29. 10. 60 zu Punkt 3). 118

Die Art der Festlegung regelt sich bei einem Sparvertrag über Investmentanteile nach § 4 5. VermBG. Es bedarf stets der Einschaltung eines Kreditinstituts. Dieses kann dasjenige Kreditinstitut sein, über das der Anteilschein erworben wurde. Auch KAG sind Kreditinstitute. Sie haben im Rahmen ihrer Anlagesysteme (Investmentkonto) das Recht, Kundendepots zu führen. Anteilscheine, die aufgrund eines Wertpapier-Kaufvertrages nach § 5 5. VermBG erworben werden, können — außer bei einem Kreditinstitut — auch beim Arbeitgeber oder im Auftrag des Arbeitgebers bei einem Dritten verwahrt werden (§4 Abs. 3 VermBDV 1994). Bei Wertpapier-Kaufverträgen ist ein unschädlicher Austausch von Wertpapieren während des Laufs der Sperrfrist nicht möglich (Gérard/ Schäfer!Göbel 887 § 5 5. VermBG Erl. B).

119

Begünstigt ist durch das 5. VermBG der Erwerb von Anteilscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen mit Anlagen in Aktien. Der Wert der Aktien im WertpapierSondervermögen darf 70% des Wertes der im Sondervermögen enthaltenen Wertpapiere nicht unterschreiten. Maßgebend für die 70% Grenze ist grundsätzlich die Feststellung in dem Rechenschaftsbericht für das vorletzte Geschäftsjahr, das dem Abschluß eines Wertpapier-Sparvertrags oder eines Wertpapier-Kaufvertrags vorausgeht. Für neu aufgelegte Wertpapier-Sondervermögen ist für das 1. und 2. Geschäftsjahr der erste Rechenschaftsbericht oder der erste Halbjahresbericht nach Auflegung des Sondervermögens maßgebend (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, c 5. VermBG i. d. F. des 1. FMFG). Anteile an einem Wertpapier-Sondervermögen oder an einem BeteiligungsSondervermögen bleiben begünstigte Vermögensbeteiligungen bei Änderung der im maßgebenden Rechenschaftsbericht oder im ersten Halbjahresbericht nach Auflegung des Sondervermögens festgestellten Zusammensetzung des Sondervermögens, die während der Laufzeit eines Vertrags nach § 4 5. VermBG über den Erwerb von Investmentanteilen mit laufenden vermögenswirksamen Leistungen eintreten kann (s. BMF-Anwendungsschreiben v. 30. 7. 92 Abschn. 4 Abs. 5).

120

Rentenfonds und Anteile an Grundstücks-Sondervermögen sind ebenso wie vertriebsberechtigte ausländische Investmentanteile von Nicht-Aktienfonds nach der Änderung des 5. VermBG durch das StRG 1990 (oben Rdn. 113) und auch nach Änderung des begünstigten Anlagekatalogs durch das StMBG im Katalog der vermögenswirksamen Anlageformen verblieben (s. § 8 Abs. 4 Nr. 5 und 6 5. VermBG) — tarifrechtlich von Bedeutung —, erhalten aber keine Arbeitnehmer-Sparzulage mehr (sog. Nullförderung; Gérard/Schäfer/Göbel 890 § 8 Erl. A 5. VermBG). Die vermögenswirksamen Leistungen dürfen jährlich insgesamt 936 D M nicht übersteigen.

121

Neben dem Erwerb von Anteilscheinen an Aktienfonds wird der Erwerb von Anteilscheinen an Beteiligungs-Sondervermögen i. S. der §§ 25 a bis 25 j, 43 a, 43 b gefördert. Derartige Beteiligungs-Sondervermögen sind bisher nicht aufgelegt worden (s. Vor S 25 a Rdn. 2). Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, d 5. VermBG i. d. F. des 1. FMFG ist der Erwerb von Anteilscheinen an einem Beteiligungs-Sondervermögen begünstigt, wenn nach dem Rechenschaftsbericht für das vorletzte Geschäftsjahr, das dem Kalenderjahr des Vertragsabschlusses i. S. der §§ 4 oder 5 5. VermBG vorausgeht, der Wert der Aktien und stillen Beteiligungen in dem Beteiligungs-Sondervermögen 70% des Wertes 1122

Förderung der Vermögensbildung

Vor §37 a

der in dem Sondervermögen befindlichen Wertpapiere und stillen Beteiligungen nicht unterschreitet. Für neu aufgelegte Beteiligungs-Sondervermögen ist für das erste und zweite Geschäftsjahr der erste Rechenschaftsbericht oder der erste Halbjahresbericht nach Auflegung des Sondervermögens maßgebend. Bei einer Änderung der im maßgeblichen Rechenschaftsbericht oder im maßgeblichen Halbjahresbericht festgestellten Zusammensetzung des Sondervermögens während der Laufzeit eines Vertrags gilt das gleiche wie bei Aktienfonds (oben Rdn. 119). Neben den Anteilscheinen an inländischen Aktienfonds und den Anteilscheinen an 122 Beteiligungs-Sondervermögen werden unter genannten Voraussetzungen des Nachweises der Zusammensetzung des Fondsvermögens bei Wertpapier- und Beteiligungsfonds (oben Rdn. 119 und 121) auch Anteile an ausländischen Aktienfonds gefördert, sofern diese vertriebsberechtigt sind. Sie müssen ferner die Voraussetzungen erfüllen, die im Ersten Abschnitt des AuslInvestmG (§ 1 ff) (dieser gilt allgemein für ausländische Wertpapierfonds) oder im Zweiten Abschnitt (§ 15 ff AuslInvestmG) geregelt sind (dieser gilt für ausländische Wertpapierfonds i. S. der RL 85/611 EWG) (dazu Näheres Vor § 16 AuslInvestmG Rdn. 33 ff). b) Lohnsteuerfreibetrag nach § 19 a EStG. Näheres zur Entstehung, Entwicklung 123 und Zweck der Vorschrift s. Gérard/Schäfer/Göbel 990. Bei verbilligtem Erwerb von Vermögensbeteiligungen können Förderungen nach § 19 a EStG und nach dem 5. VermBG nebeneinander wirksam werden, weil der Kreis der geförderten Vermögensbeteiligungen identisch ist (Gérard/Schäfer/Göbel 990, X). § 19 a EStG ist derzeit i. d. F. des Art. 1 Nr. 13 StMBG anzuwenden; Durchführungsvorschriften zu § 19 a enthalten die §§ 5 bis 7 LStDV 1990 (Wortlaut s. Anh. Nr. 13.1 und 13.2), Verwaltungsanweisungen zu S 19 a finden sich in Abschn. 77 LStR 1993 (BStBl. I Sondernummer 3/1992). Bei unentgeltlicher oder verbilligter Überlassung von Vermögensbeteiligungen an Ar- 124 beitnehmer wird ein Lohnsteuerfreibetrag (sozialabgabenfrei, d. h. Entlastung sowohl beim Arbeitgeber als auch beim Arbeitnehmer) von bis 300 D M (bis 3 1 . 1 2 . 93: 500 DM) gewährt (§ 19 a Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 19 a EStG i. V. m. § 17 Abs. 4 Satz 1 5. VermBG). Die steuerliche Begünstigung ist an keine Einkommensgrenze gebunden. Die Anwendung dieses Freibetrags setzt voraus, daß der vom Arbeitgeber gewährte Vorteil nicht höher als der halbe Wert der Vermögensbeteiligung ist und insgesamt 300 D M im Kalenderjahr nicht übersteigt, d. h. bei einem Wert einer unentgeltlich überlassenen Vermögensbeteiligung von 600 D M bleiben 300 D M steuerfrei, bei 500 D M sind 250 D M steuerfrei und bei 700 D M sind 300 D M steuerfrei (Höchstbetrag). Am vorteilhaftesten für beide Seiten — Arbeitgeber wie Arbeitnehmer — ist die Ausnutzung der Vermögensbeteiligung in voller Höhe. Überläßt der Arbeitgeber mangels direkter Beteiligungsmöglichkeit am Betrieb oder aus anderen Gründen eine Vermögensbeteiligung über Aktienfondsanteile im Wert von 600 D M zum Vorzugspreis von 300 D M (Vorteil für Arbeitnehmer = 300 DM) und wendet der Arbeitnehmer diese 300 D M aus seinem versteuerten Einkommen auf, so bleibt der gewährte Vorteil (= 300 DM) in voller Höhe Steuer- und sozialabgabenfrei. Zu den begünstigten Vermögensbeteiligungen zählen nach § 1 9 a Abs. 3 EStG als 125 außerbetriebliche Beteiligungsform u. a. nach Nr. 4 Anteilscheine an Aktienfonds (Aktienanteil mindestens 7 0 % , gleiche Voraussetzungen wie im 5. VermBG s. Rdn. 119), nach Nr. 5 Anteilscheine an Beteiligungs-Sondervermögen (Anteil der Aktien und stillen Beteiligungen mindestens 70%; gleiche Voraussetzungen wie im 5. VermBG s. Rdn. 121) und nach Nr. 6 Anteilscheine an ausländischen Aktienfonds, die nach dem AuslInvestmG im Inland vertrieben werden dürfen (Aktienanteil mindestens 70% ; glei1123

Vor § 3 7 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften

che Voraussetzungen wie im 5. VermBG, s. Rdn. 122). Für den Nachweis des Aktienanteils ist bei Aktienfonds und Beteiligungs-Sondervermögen jeweils maßgebend der Rechenschaftsbericht für das vorletzte Geschäftsjahr vor dem Jahr des Erhalts der Anteilscheine. Bei neu aufgelegten Wertpapier- oder Beteiligungs-Sondervermögen (s. auch die abweichenden Regelungen für ausländische Investmentanteile in § 19 a Abs. 3 Nr. 6; Vor § 16 AuslInvestmG Rdn. 37) ist für das erste und zweite Geschäftsjahr der erste Rechenschaftsbericht oder der erste Halbjahresbericht nach Auflegung des Sondervermögens maßgebend. 126

Anders als im Fall des 5. VermBG wird bei der Förderung nach § 19 a EStG nicht auf den Abschluß des Wertpapiersparvertrags oder des Kaufvertrags, sondern auf den Erhalt der Anteilscheine abgestellt. Der Begriff „Erhalt" steht in engem Zusammenhang mit der Verpflichtung, daß die Vermögensbeteiligung unverzüglich nach ihrer Überlassung durch den Arbeitgeber — dies kann auch durch einen Beauftragten, ζ. B. ein Kreditinstitut, geschehen — bis zum Ablauf einer Frist von sechs Jahren (Sperrfrist) festzulegen ist. Die Technik der Festlegung von Vermögensbeteiligungen mit Wertpapiercharakter ist in § 5 LStDV 1990 geregelt. Die Wertpapiere können beim Arbeitgeber in Verwahrung oder bei einem inländischen Kreditinstitut in Sonderverwahrung oder Sammelverwahrung gegeben werden. Formal ist zu beachten, daß die Zahlung immer in voller Höhe vom Arbeitgeber an die depotführende Stelle erfolgen muß. Direkte Zahlungen des Arbeitnehmers an die depotführende Stelle werden nach § 19 a EStG nicht anerkannt. Die Verwahrung erfolgt i. d. R. bei einer KAG im Rahmen von Investmentkonten (vermögenswirksame Konten mit Aktienfonds). Über die Anteilscheine darf bis zum Ablauf der Sperrfrist nicht durch Rückzahlung, Abtretung, Beleihung oder in anderer Weise verfügt werden. Die Verletzung der Sperrfrist führt — abgesehen von den gesetzlich geregelten Ausnahmefällen (Tod, Erwerbsunfähigkeit, Heirat, Arbeitslosigkeit) — zur Nachversteuerung (§ 19 a Abs. 2 EStG, § 7 LStDV). 10. Erwerb von Anteilscheinen unter Einsatz von Lebensversicherungen

127

Beiträge zu bestimmten Versicherungen, darunter auch Kapitalversicherungen mit einer mind. 12jährigen Vertragsdauer, können als Sonderausgaben abgezogen werden (§ 10 Abs. 1 Nr. 2 EStG). Von diesem Sonderausgabenabzug sind fondsgebundene Lebensversicherungen ausgeschlossen (§ 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG; vgl. Einl. I Rdn. 93). Der Sonderausgabenabzug bei Versicherungsbeiträgen ist im übrigen nicht zulässig, wenn die Ansprüche aus Versicherungsverträgen während deren Dauer im Erlebensfall der Tilgung oder Sicherung eines Darlehens dienen, dessen Finanzierungskosten Betriebsausgaben oder Werbungskosten sind. Dies gilt jedoch nicht, wenn das Darlehen unmittelbar oder ausschließlich der Finanzierung von Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Wirtschaftsgutes dient, das dauernd zur Erzielung von Einkünften bestimmt und keine Forderung ist (vgl. § 10 Abs. 2 Satz 2 Buchst, a EStG). Zu diesen begünstigten Wirtschaftsgütern zählen derzeit nicht die Anteile an offenen Aktien- oder Immobilienfonds, da sie auch steuerschädliche Kapitalforderungen (Bankguthaben und Renten) enthalten dürfen. Investmentanteilscheine können folglich nicht über Darlehen erworben werden, deren Tilgung über steuerbegünstigte Lebensversicherungsverträge abgesichert wird (dazu BMF-Schr. v. 2. 11. 93, I-Hdb. 440 Nr. 35). Dabei wird übersehen, daß in den Aktien- oder Immobilienfonds enthaltene Kapitalforderungen im wesentlichen der Pflicht zur Erfüllung von Rückgabeansprüchen der Anteilinhaber dienen (vgl. auch die Förderung des Erwerbs von Aktienfonds durch das 5. VermBG und § 19 a EStG, die den maßgebenden Charakter eines Aktienfonds als Beteiligung am Produktivkapital berücksichtigen [oben Rdn. 113 ff]). Eine Gesetzesänderung wäre sinnvoll. 1124

Vor § 3 7 a

Erträgnisaufstellung und Jahressteuerbescheinigung

VI. Besteuerungsübersichten Zur Besteuerung der Erträge aus inländischen Investmentanteilen veröffentlichen die 1 2 8 einzelnen KAG im Rahmen des jeweiligen Rechenschaftsberichts die Besteuerungsangaben entsprechend den Anforderungen in § 3 7 a Satz 1, §§41, 42, 43 a, 47, 49. Für Publikumsfonds wird einmal jährlich vom BVI eine Steuer-Information herausgegeben. Auf den Angaben des BVI fußt die jährlich von der OFD Frankfurt im Bundessteuerblatt veröffentlichte Zusammenfassung der von den Fonds erstellten Steuerbescheinigungen über die Behandlung der im jeweiligen Kalenderjahr zugeflossenden Erträge aus inländischen Investmentanteilen. Die Veröffentlichung der OFG Frankfurt hat deklaratorische Bedeutung. Sie führt im Regelfall dazu, daß die ermittelten Erträge den Veranlagungen des Anteilinhabers zugrundegelegt werden. Die Bekanntmachung hat jedoch nicht die Bindungswirkung einer gesonderten Feststellung i. S. der §§ 179 ff AO. Der Anteilinhaber kann deshalb die von der OFD Frankfurt veröffentlichten Angaben im Rahmen seiner Veranlagung anfechten (dazu BFH v. 7. 4. 92, BStBl. II 786, 789; IH d b J S c h o l t z 610, 3). Die OFD Frankfurt weist darauf hin, daß es sich bei dieser Zusammenfassung um die ungeprüfte Wiedergabe der von den Fondsgesellschaften veröffentlichten Angaben handelt; sie stellt deshalb keine Verwaltungsanweisung dar (OFD Frankfurt Vfg. v. 28. 7. 95, BStBl. I 679). Zuletzt wurden für inländische Investmentanteile von der OFD Frankfurt folgende 1 2 9 Besteuerungsübersichten veröffentlicht: Jahr

Tag der Veröffentlichung

Fundstelle

1990 1990 1990 1991 1992 1993 1994

8. 19. 11. 8. 19. 1. 28.

BStBl. BStBl. BStBl. BStBl. BStBl. BStBl. BStBl.

4. 11. 5. 5. 7. 7. 7.

1991 1991 1992 1992 1993 1994 1995

1991 1992 1992 1992 1993 1994 1995

I I I I I I I

522 12 380 383 667 509 679

Zur Anwendung dieser Übersichten werden in den Veröffentlichungen ergänzende 1 3 0 Hinw. gegeben, insbes. zur genauen Berechnung der anrechenbaren KSt. Da die rechnerisch ermittelte anrechenbare KSt. jeweils nur für einen Anteilschein auf den Pfennig ausgewiesen wird, vermeidet eine genaue Berechnung der anrechenbaren KSt. bei einem größeren Anteilbestand, daß durch Rundungen das anrechenbare KSt.-Guthaben zu niedrig ermittelt ist (vgl. auch I - H d b J S c h o l t z 610, 9).

VII. Muster einer Erträgnisaufstellung und Jahressteuerbescheinigung für Investmenterträge nach § 45 a Abs. 2 EStG In Abstimmung mit dem BMF sind von dem BVI für die depotführenden Stellen 131 (KAG oder sonstige verwahrende Kreditinstitute) die nachfolgenden Muster einer Erträgnisaufstellung und einer Jahressteuerbescheinigung für Ausschüttung oder Thesaurierung gem. § 45 a Abs. 2 EStG (zu dieser s. § 38 b Abs. 1 Satz 3, dort Rdn. 63) entwikkelt worden. Die Jahressteuerbescheinigung schließt die Ausstellung von Einzelsteuerbescheinigungen entsprechend den mit BMF-Schr. v. 17. 5. 95 (BStBl. I 280) veröffentlichten Mustern aus (BMF-Schr. v. 20. 12. 95). 1125

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften

Vor § 37 a Herrn/Frau/Firma Käuferin Formularstraße 1 66666 Musterstadt

[ N a m e der K A G ] Datum:

Erträgnisaufstellung und Jahressteuerbescheinigung für den Zeitraum Ol. 0 1 . 1 9 X X bis 3 1 . 1 2 . 1 9 X X Sehr geehrte Frau Käuferin, Sie erhalten die Erträgnisaufstellung und Jahressteuerbescheinigung zu Ihrem Depot-Nr Erträgnisaufstellung für 1 9 X X G e s a m t in D M Einnahmen i. S. d. § 20 E S t G aus Investmentanteilscheinen (Privatvermögen)

χχχ,χχ

Einnahmen i. S. d. § 20 E S t G aus Investmentanteilscheinen (Betriebsvermögen)

s. Rechenschaftsbericht

in Pos. 1/2 enthaltener vereinnahmter Zwischengewinn: D M χ χ χ , χ χ gezahlter Zwischengewinn

χχχ,χχ

steuerpflichtige Erträge aus Investmentanteilscheinen (Position 1/2 abzügl. Position 4)

χχχ,χχ

freigestellt aufgrund von Freistellungsaufträgen: D M χ χ χ , χ χ

Herrn/Frau/Firma Käuferin „ , „ , rormularstraße 1 66666 Musterstadt

[ N a m e der K A G ] /-> t ΓΛ . Ort, D a t u m :

Jahressteuerbescheinigung für 1 9 X X

Depot-Nr

( N a m e des Fonds) G e s a m t in D M

Dividendenanteil

χχχ,χχ

anrechenbare Körperschaftsteuer

χχχ,χχ

Erträge, soweit K E S t erhoben

χχχ,χχ

Einnahmen i. S. d. § 20 E S t G aus Investmentanteilscheinen (Privatvermögen)

χχχ,χχ

Einnahmen i. S. d. S 20 E S t G aus Investmentanteilscheinen (Betriebsvermögen)

s. Rechenschaftsbericht

anrechenbare Kapitalertragsteuer

χχχ,χχ

anrechenbarer Solidaritätszuschlag

χχχ,χχ

Kapitalerträge sind einkommensteuerpflichtig Wir versichern, daß die folgenden Erträge/Zwischengewinne (Einnahmen i. S. d. § 20 EStG) dem Anleger zugeflossen sind bzw. als zugeflossen gelten: 1. [Datum] 2. [Datum]

χχχ,χχ D M χχχ,χχ D M

Weiterhin versichern wir, daß für d a s Kalenderjahr 1 9 X X keine Einzelsteuerbescheinigungen ausgestellt wurden. Gegebenenfalls zu zahlende Steuern wurden an d a s Finanzamt X Y abgeführt. Mit freundlichen Grüßen [Name der K A G ] 1126

(Betriebsstättenfinanzamt)

Erträgnisaufstellung und Jahressteuerbescheinigung

Vor §37 a

Erläuterungen zum Muster einer Erträgnisaufstellung und Jahressteuerbescheinigung I. Erträgnisaufstellung Spalte 1 „Einnahmen i. S. d. S 20 EStG aus Investmentanteilscheinen (Privatvermögen)" Hier sind alle steuerpflichtigen Einnahmen aus Ausschüttungen, thesaurierten Erträgen und vereinnahmten Zwischengewinnen anzugeben. Diese Spalte enthält somit alle Dividenden zuzüglich Körperschaftsteuer, alle Zinsen zuzüglich Zinsabschlagsteuer, alle vereinnahmten Zwischengewinne zuzüglich Zinsabschlagsteuer (brutto) und alle dem Anleger zuzurechnenden thesaurierten Erträge zuzüglich Körperschaftsteuer sowie Zinsabschlagsteuer. Spalte 2 „Einnahmen i. S. d. § 20 EStG aus Investmentanteilscheinen (Betriebsvermögen)" Hier ist auf den Rechenschaftsbericht zu verweisen. Spalte 3 „in Pos. 1/2 enthaltener vereinnahmter Zwischengewinn: D M χ χ χ , χ χ " In dieser Spalte ist nochmals gesondert der in den Einnahmen i. S. d. § 20 EStG enthaltene vereinnahmte Zwischengewinn (brutto) aufzuführen, d. h. der Betrag, der bei Addition mit anderen gleichartigen Beträgen zu der Gesamtsumme aller durch den Verkauf von Investmentanteilscheinen vereinnahmten Zwischengewinne brutto führt. Spalte 4 „gezahlter Zwischengewinn" In dieser Spalte ist die Gesamtsumme der beim Erwerb von Investmentanteilscheinen gezahlten Zwischengewinne, die in dem betreffenden Depot verwahrt werden, aufzuführen. Einer Unterscheidung nach einzelnen Gattungen von Investmentanteilscheinen bedarf es nicht. Spalte 5 „Steuerpflichtige Erträge aus Investmentanteilscheinen (Pos. 1/2 abzüglich Position 4)" In dieser Spalte ist der Saldo anzugeben aus den insgesamt steuerpflichtigen Einnahmen i.S. d. S 20 EStG abzüglich gezahlter Zwischengewinne. Diese Position der insgesamt steuerpflichtigen Erträge aus Investmentanteilscheinen ist auch in die Anlage KSO aufzunehmen. Spalte 6 „Freigestellt aufgrund von Freistellungsaufträgen: D M χ χ χ , χ χ " In dieser Spalte ist der Betrag der steuerpflichtigen Erträge anzugeben, der aufgrund von Freistellungsaufträgen freigestellt wurde. Diese Summe ist als statistische Größe für die Anlage KSO erforderlich. II. Jahressteuerbescheinigung Spalte 1 „Dividendenanteil" In dieser Spalte ist die Gesamtsumme der im Rahmen von Ausschüttungen bzw. Thesaurierung dem Inhaber von Anteilscheinen zugeflossenen bzw. zuzurechnenden Dividendenanteile anzugeben. Die durch Freistellungsaufträge körperschaftsteuerfrei bezogenen Dividenden sind abzuziehen. Spalte 2 „anrechenbare Körperschaftsteuer" In dieser Spalte ist die Gesamtsumme des anrechenbaren Körperschaftsteuerguthabens auszuweisen. Dies gilt auch bei FSA, da sich der SolZ auf die ESt. abzügl. KSt.-Guthaben bemißt. Spalte 3 „Erträge, soweit Kapitalertragsteuer erhoben" In dieser Spalte ist die Gesamtsumme der im Rahmen von Ausschüttung, Thesaurierung bzw. vereinnahmten Zwischengewinnen dem Anteilinhaber zu berechnenden Zinsen und zinsähnlichen Erträge anzugeben. Kapitalertragsteuerfrei bezogene Erträge, beispielsweise aufgrund von Freistellungsauftrag oder NV-Bescheinigung, sind abzuziehen. Spalte 4 „Einnahmen i. S. d. S 20 EStG aus Investmentanteilscheinen (Privatvermögen)" Nach Auffassung des BMF ist hier nicht nur der Kapitalertrag, der dem Zinsabschlag unterworfen ist, sondern der Gesamtbruttobetrag — ohne Rücksicht auf etwaige Freistellungsaufträge und NV-Bescheinigungen — zu bescheinigen. Das gleiche gilt für ausgeschüttete oder thesaurierte Erträge aus Aktien. $ 45 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG in der Fassung des Jahressteuergesetzes 1996 bringt dies deutlich zum Ausdruck. Dort ist ausgeführt, daß u. a. zu bescheinigen ist: „die Art und Höhe der Kapitalerträge unabhängig von der Vornahme eines Steuerabzugs". 1127

§37 a

K A G G : Steuerrechtliche V o r s c h r i f t e n — G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n

Spalte 5 „ E i n n a h m e n i. S. d. § 2 0 E S t G aus I n v e s t m e n t a n t e i l s c h e i n e n ( B e t r i e b s v e r m ö g e n ) " In dieser Spalte ist die g l e i c h e A u s s a g e (s. R e c h e n s c h a f t s b e r i c h t ) zu t r e f f e n w i e in Spalte 2 der Erträgnisaufstellung. Spalte 6 „ a n r e c h e n b a r e Kapitalertragsteuer" In dieser Spalte ist die i n s g e s a m t a b g e f ü h r t e Kapitalertragsteuer auf die in A u s s c h ü t t u n g e n , v e r e i n n a h m t e n Z w i s c h e n g e w i n n e n (Saldo mit g e z a h l t e n Z w i s c h e n g e w i n n e n ) u n d T h e s a u r i e r u n g enthaltenen kapitalertragsteuerpflichtigen Zinsen anzugeben. In d e m A b s c h n i t t „1. [ D a t u m ] χ χ χ , χ χ D M " sind s o w o h l der Z a h l u n g s t a g als a u c h der Teil der E i n n a h m e n i. S. d. § 2 0 E S t G a n z u g e b e n , der bei V e r e i n n a h m u n g a u f g r u n d v o n Z w i s c h e n veräußerung oder Ausschüttung/Thesaurierung mit Körperschaftsteuer bzw. Zinsabschlagsteuer — a u c h t e i l w e i s e — belastet w u r d e .

1. Titel Geldmarkt-Sondervermögen § 37 a [Verweisung] Für das Geldmarkt-Sondervermögen, einem

Geldmarkt-Sondervermögen,

nicht zur Kostendeckung § 20

des

für die A u s s c h ü t t u n g e n auf Anteilscheine

für die

von

einem

oder Ausschüttung verwendeten Einnahmen im Sinne

Einkommensteuergesetzes

A b s . 1 a g e l t e n d i e §§ 3 8 bis 4 2

und

für

an

Geldmarkt-Sondervermögen

Zwischengewinne

im

Sinne

des

des § 39

entsprechend. Übersicht

I. Allgemeines

Rdn. 1

II. Sinngemäße Anwendung der Steuervorschriften für Wertpapier-Sondervermögen 1. Steuerbefreiung des Geldmarkt-Sondervermögens (§ 37 a i. V. m. § 38) a) Geldmarkt-Sondervermögen als Zweckvermögen b) Steuerbefreiung 2. Zinsabschlag (§ 37 a i. V. m. § 38 b ) . . . . a) Kapitalertragsteuer (ZASt.) bei Ausschüttung und T e i l - T h e s a u r i e r u n g . . . aa) ZASt.-pflichtige Ausschüttungsteile bb) ZASt.-freie Ausschüttungsteile . . cc) Regelungen des Steuerabzugs und der Abstandnahme vom Steuerabzug b) Kapitalertragsteuer (ZASt.) bei VollThesaurierung 3. Anrechnung oder Erstattung von Kapitalertragsteuer (ZASt.) bei Voll-Thesaurierung (§37 a i. V. m. § 39 b) a) Steuerinländer b) Steuerausländer 1128

4. 6 6 6 9 11

5.

11 12 13

14

6.

16

7. 8.

17 17 18

Rdn. c) Nicht-Depotfälle 19 Besteuerung der Erträge der Anteilinhaber ( § 3 7 a i. V. m. §39) 20 a) Ausschüttungen 20 b) Thesaurierte Erträge 22 c) Ertragsausgleich 23 d) Besteuerung des Zwischengewinns (ZwiSt.) 24 Steuerfreie und steuerbegünstigte Erträge; ausländische Einkünfte (§ 37 a i. V. m. § 40) 25 a) Veräußerungsgewinne 25 b) Vermeidung der Doppelbesteuerung . . 26 aa) Freistellung ausländischer Einkünfte 26 bb) Anrechnung oder Abzug ausländischer Steuern 27 Bekanntmachungs- und Nachweispflichten der KAG (§ 37 a i. V. m. § 41 Abs. 1 bis 3) 29 Ermittlung und Veröffentlichung des Zwischengewinns (§37 a i. V. m. § 4 1 Abs. 4) 32 Sinngemäße Anwendung von Ausschüttungs- und Bekanntmachungsvorschriften für thesaurierte Erträge (§ 37 a i. V. m. §42) 33

Allgemeines

§ 37a

I. Allgemeines Durch das 2. F M F G können seit dem 1 . 8 . 94 im Inland Geldmarktfonds aufgelegt 1 werden (Art. 3 Nr. 2 und Nr. 25 2. F M F G , Art. 20 2. F M F G Inkrafttreten). Die Besonderen Vorschriften für Geldmarkt-Sondervermögen enthält der neu in das K A G G eingefügte Zweite Abschnitt, §§ 7 a bis 7 d . Die Zulassung von Geldmarkt-Sondervermögen erforderte eine Erweiterung der steuerrechtlichen Regelungen des Gesetzes, die sich bisher lediglich auf Wertpapier-, Beteiligungs- und Grundstücks-Sondervermögen bezogen. In die steuerrechtlichen Vorschriften wurde der 1. Titel „Geldmarkt-Sondervermögen" mit den §§ 37 a und 37 b eingefügt. Hiernach gelten die Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen mit Inkrafttreten des 2. F M F G entsprechend für Geldmarkt-Sondervermögen, für Erträge aus Anteilscheinen dieser Geldmarkt-Sondervermögen und für Zwischengewinne eines Anlegers in Geldmarktfonds. § 37 a enthält die allgemeine Verweisungsvorschrift. Er erfüllt insoweit eine vergleichbare Funktion wie § 43 a für Beteiligungs-Sondervermögen und §§ 44, 45, 46, 47 für Grundstücks-Sondervermögen mit den Einzelverweisungen und § 49 mit der globalen Verweisung jeweils auf die für Wertpapier-Sondervermögen geltenden Regelungen. § 37 a i. V. m. dem in Bezug genommenen § 38 gilt für das Geldmarkt-Sondervermögen unmittelbar (§ 38 a, der die Anlage in inländischen Aktien voraussetzt, k o m m t mit Rücksicht auf die Beschränkung der Geldmarkt-Sondervermögen auf Anlagen in Geldmarktinstrumenten und Bankguthaben nicht zur Anwendung; dies gilt ebenfalls für § 39 a). Die weiter in § 37 a in Bezug genommenen §§ 38 b bis 42 betreffen die Besteuerung der Anteilscheininhaber/Inhaber von Anteilen an einem Geldmarkt-Sondervermögen. Dies betrifft im einzelnen die Ausschüttungen, die thesaurierten Erträge und die Zwischengewinne i. S. des § 39 Abs. 1 a. Diese Verweisung führt im Ergebnis dazu, daß sich die steuerliche Behandlung des Anteilinhabers eines Geldmarkt-Sondervermögens nicht von der eines Wertpapier-Sondervermögens unterscheidet. Die nachfolgenden Erläuterungen können sich deshalb auf eine Kurzdarstellung mit Verweisung auf die Steuervorschriften für Wertpapier-Sondervermögen und deren Erläuterungen beschränken. Eine Bezugnahme in § 37 a auf § 43 ist nicht erforderlich, da die Anwendungsvorschriften für GeldmarktSondervermögen speziell in § 37 b geregelt sind. § 37 b legt den Anwendungszeitpunkt (nach dem 31. 7. 94) fest, an dem die Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen auf Geldmarkt-Sondervermögen erstmals anzuwenden sind. Ein Geldmarkt-Sondervermögen unterscheidet sich von einem Wertpapier-Sonder- 2 vermögen dadurch, daß es in seinen Anlagen auf Geldmarktinstrumente und Bankguthaben beschränkt ist. Im übrigen ist für Geldmarkt-Sondervermögen in § 7 a Abs. 1 die sinngemäße Anwendung der für Wertpapier-Sondervermögen geltenden Vorschriften des Dritten Abschnitts des K A G G vorgeschrieben, soweit diese Bestimmungen sich für Geldmarkt-Sondervermögen eignen. Abweichende Bestimmungen werden in den §§ 7 b bis 7 d nur insoweit getroffen, als dies die Besonderheiten der Geldmarkt-Sondervermögen erfordern. Die zur Anlage zugelassenen Geldmarktinstrumente werden im einzelnen in § 7 a Abs. 2 definiert. Danach handelt es sich um verzinsliche Wertpapiere und Forderungen aus Schuldscheindarlehen. D a s wesentliche gemeinsame Merkmal der Geldmarktinstrumente ist ihre Kurzfristigkeit und damit ihre N ä h e zum Geldmarkt. Sie müssen entweder eine restliche Laufzeit von höchstens 12 Monaten haben oder sie müssen im Fall von längerfristigen Wertpapieren oder Schuldscheindarlehen einer regelmäßigen Zinsanpassung während der gesamten Laufzeit in höchstens einjährigen Abständen unterliegen. Letzteres betrifft die „Floating Rate N o t e s " mit längeren Restlaufzeiten und variablem Zins, die regelmäßig an Referenzzinssätze angepaßt werden. Neben dem Erwerb von Geldmarktinstrumenten und dem Halten von Bankguthaben 1129

§ 37 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Geldmarkt-Sondervermögen

können für ein Geldmarkt-Sondervermögen auch Optionsscheine unter den in § 8 a Abs. 5 geregelten Voraussetzungten erworben werden und damit verbriefte Optionen zum Zweck der Absicherung der Vermögenspositionen eines Geldmarkt-Sondervermögens eingesetzt werden. Die Beteiligung an Wertpapier-Optionsgeschäften (§ 8 d), Devisentermingeschäften (§ 8d) und Finanzterminkontrakten (§ 8f), ebenso der Einsatz unverbriefter börsennotierter Optionen gem. § 8 e und § 8 f sind zulässig (vgl. BT-Drucks. 12/7918, S. 112 f). 3

Das Geldmarkt-Sondervermögen gilt — wie das Wertpapier-Sondervermögen — als Zweckvermögen i. S. des Steuerrechts (s. § 38 Rdn. 4 ff). Es ist von der KSt., der GewSt. und der VSt. befreit. Die Erstattungsvorschriften in § 38 Abs. 2 betr. die KSt. und § 38 Abs. 3 betr. die KapESt. sind, da von einem Geldmarkt-Sondervermögen keine Anteile an inländischen Kapitalgesellschaften erworben werden dürfen, ohne praktischen Bezug. Hinsichtlich der ZASt. kommt § 38 Abs. 3 Satz 1 zum Zuge, nach dem eine von Kapitalerträgen des Geldmarkt-Sondervermögens erhobene KapESt. nicht zu erstatten ist, wenn von der KapESt. i. S. des ZinsabschlagG Abstand zu nehmen ist (zur KapESt./ ZASt. s. Rdn. 11 ff).

4

Der Anteilinhaber hat die ausgeschütteten Erträge eines Geldmarkt-Sondervermögens zu versteuern. Dies gilt ebenso für einbehaltene (thesaurierte) Erträge. Diese Erträge gehören, soweit sie nicht Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind, zu den Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG (§ 37 a Satz 1 i. V. m. § 39 Abs. 1 Satz 1). Die KAG hat die ausgeschütteten und thesaurierten Erträge aufgeschlüsselt nach den im Gesetz näher benannten "Ertragsanteilen den Anteilinhabern bekanntzumachen (§37 a i.V. m. §§41 und 42). Gewinne aus der Veräußerung von Geldmarkt-Instrumenten (im Besonderen Veräußerungsgewinne bei verzinslichen Wertpapieren und Optionsscheinen; zu den Gewinnen aus Wertpapier-Optionsgeschäften, Devisentermingeschäften und Finanzterminkontrakten s. unten Rdn. 13) werden sowohl bei im Privat- als auch im Betriebsvermögen gehaltenen Anteilscheinen, solange sie beim Sondervermögen thesauriert werden, steuerlich nicht erfaßt. Dies gilt auch für nicht-realisierte Kursgewinne. Werden die realisierten Veräußerungsgewinne ausgeschüttet, bleiben sie steuerfrei, wenn sich die Anteilscheine in einem Privatvermögen befinden (§ 37 a i. V. m. § 40 Abs. 1 Satz 1). Ausgeschüttete Veräußerungsgewinne sind dagegen steuerpflichtig, wenn die Anteilscheine einem Betriebsvermögen zuzurechnen sind.

5

Von den Ausschüttungen eines Geldmarkt-Sondervermögens wird, soweit es sich um Erträge handelt, die in § 37 a Satz 1 i. V. m. § 38 b Abs. 1 Satz 1 genannt sind, eine KapESt. (Zinsabschlag/ZASt.) von 30% (35% in Nicht-Depotfällen) von der auszahlenden Stelle erhoben. Dies gilt auch in den Fällen der teil-thesaurierenden GeldmarktSondervermögen (Zinsabschlag auch auf die thesaurierten Erträge nur von den Ausschüttungen). Bei voll-thesaurierenden Geldmarkt-Sondervermögen hat mangels einer Ausschüttung die KAG den Steuerabzug von 30% selbst vorzunehmen (§ 38 b Abs. 3). Die ZASt.-pflichtigen Ertragsanteile i. S. des § 38 b Abs. 1 sind im wesentlichen die Kapitalerträge, die in § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG genannt sind (s. § 38 b Rdn. 18 ff). Dies sind die Zinsen der Geldmarktinstrumente und der Bankguthaben, die Stückzinsen, abgegrenzte Stückzinsen, Erträge aus auf- und abgezinsten Wertpapieren sowie aus Finanzinnovationen, die unter § 43 Abs. 1 Satz 2 EStG fallen (dazu § 38 b Rdn. 35; vgl. auch § 39 Rdn. 56). Auch ausländische Erträge sind in den Zinsabschlag einbezogen (§ 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3). Zu den ZASt.-freien Ertragsteilen gehören die Veräußerungsgewinne (§ 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4) und sonstige nicht mit dem Zinsabschlag belastete Ausschüttungsteile (insbesondere ausländische Bankzinsen; dazu § 38 b Rdn. 40 f). 1130

Sinngemäße Anwendung der §§ 3 8 bis 4 2

§ 37a

II. Sinngemäße Anwendung der Steuervorschriften für WertpapierSondervermögen 1. Steuerbefreiung des Geldmarkt-Sondervermögens (§ 37 a i. V. m. § 38) a) Geldmarkt-Sondervermögen als Ζ weck vermögen. Die allgemeine Verweisung in 6 § 37 a auf die §§ 38 bis 42 stellt sicher, daß für ein Geldmarkt-Sondervermögen — entsprechend der Eigenart dieses Vermögens — die für Wertpapier-Sondervermögen geltenden Steuervorschriften zur Anwendung kommen. Dies gilt nach § 37 a in gleicher Weise für Ausschüttungen, für thesaurierte Erträge und für Zwischengewinne i. S. des § 39 Abs. 1 a. Auf das Sondervermögen speziell bezieht sich § 38. Ebenso wie bei Wertpapier-Sondervermögen gelten auch Geldmarkt-Sondervermögen durch die Verweisung auf § 38 als Zweckvermögen i. S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG und des § 1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst, e VStG (Näheres zum Zweckvermögen s. § 38 Rdn. 4 ff). Es handelt sich um eine gesetzliche Fiktion. Das Geldmarkt-Sondervermögen wird zu einem selbständigen steuerpflichtigen Rechtsobjekt. Um eine doppelte Besteuerung der Erträge zu vermeiden, ist das Geldmarkt-Sondervermögen von der KSt., der GewSt. und der VSt. befreit (der Vorbehalt für die Ausschüttungsbelastung mit KSt. bei Dividendenerträgen nach § 38 a ist ohne praktischen Bezug, da Aktien für Geldmarkt-Sondervermögen nicht erworben werden dürfen). Die gesetzliche Fiktion des Zweckvermögens gilt nach dem Wortlaut des § 38 Abs. 1 7 Satz 1 für die KSt. und die VSt. Die Fiktion greift stets ein (vgl. BFH BStBl. 1971 II 47; s. auch § 44 Rdn. 9). Zweifel wurden in Anbetracht des Wortlauts des § 38 Abs. 1 Satz 1 u. a. im Hinblick auf die USt. angemeldet (zu Beteiligungs-Sondervermögen Scholtz FS Döllerer, S. 563; l-Hdb./Scholtz § 43 a, 7). Die Fiktion des Zweckvermögens bedeutet, daß das Sondervermögen entgegen der bürgerlich-rechtlichen Gestaltung ein eigenes steuerliches Einkommen bezieht; entsprechendes gilt für die Vermögensermittlung. Das Sondervermögen hat aufgrund der gesetzlichen Fiktion auch ein eigenes steuerliches Vermögen. Anfallende inländische oder ausländische Quellensteuern u. a. Steuern sind im Rahmen der Einkommens- und Vermögensermittlung deshalb wie Steuern eines Zweckvermögens zu behandeln (vgl. Kerscher StuW 69, Sp. 493; Steinberg BB 57, 356; l-Hdb./Scholtz $ 43 a, 7). Die Einkunftsart der Erträge des Geldmarkt-Sondervermögens ist anders als die Ein- 8 kunftsart der Erträge, die einem Anleger aus dem Sondervermögen zufließen oder zugerechnet werden (letztere sind Einkünfte aus Kapitalvermögen, s. § 37 a i. V. m. § 39 Abs. 1), nicht besonders bestimmt. Nach § 8 Abs. 1 KStG, § 2 EStG kann ein Zweckvermögen Einkünfte aller Einkunftsarten haben (vgl. Abschn. 26 Abs. 2 KStR 1990; Blümich/Klein/Steinbring/Stutz Anh. zu § 6 KStG, bei § 2 EStG Anm. 1 Abs. 3 und Vor § 13 EStG; I-Hdb./Scholtz § 4 3 a , 7). Die Einkünfte des Geldmarkt-Sondervermögens dürften den Einkünften aus Kapitalvermögen zuzurechnen sein. Eine Qualifizierung als gewerbliche Einkünfte kommt nicht in Betracht, da das Sondervermögen nicht gewerblich tätig ist (I-Hdb./Scholtz aaO; s. auch § 38 Rdn. 11; § 44 Rdn. 11). Zu den mit der Behandlung des Sondervermögens und damit gleichzeitig als Steuersubjekt verbundenen steuerlichen Rechten und Pflichten s. § 38 Rdn. 12. Die steuerlichen Rechte und Pflichten sind von den gesetzlichen Vertretern der KAG für das Sondervermögen wahrzunehmen (§ 10, § 7 a KAGG i. V. m. § 34 AO; l-Hdb./Scholtz § 43 a, 8). b) Steuerbefreiung. Die Zwischenschaltung des Geldmarkt-Sondervermögens soll 9 den Anteilinhaber steuerlich nicht schlechter stellen, als wenn er die Vermögensgegenstände des Sondervermögens, u. a. die verzinslichen Wertpapiere, Schuldscheindarlehen und Bankguthaben unmittelbar in seinem Vermögen hätte und ihm die Einkünfte dar1131

§ 37 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Geldmarkt-Sondervermögen

aus unmittelbar zuflössen (Grundsatz der Transparenz, s. Vor § 3 7 a Rdn. 22 ff). Es soll keine höhere Steuerbelastung eintreten. Daher sieht § 3 7 a i. V. m. § 3 8 Abs. 1 Satz 2 vor, daß das Sondervermögen von der KSt., der GewSt. und VSt. befreit ist. Die Befreiung von der GewSt. gilt gleichermaßen für die GewSt. nach dem Gewerbeertrag und nach dem Gewerbekapital. 10

Die Steuerbefreiung setzt grundsätzlich voraus, daß die KAG das Sondervermögen irri Rahmen der gesetzlichen Anlagevorschriften, d. h. der §§ 7 a bis 7 d sowie den darin in Bezug genommenen Anlagevorschriften für Wertpapier-Sondervermögen verwaltet. Nicht jede geringfügige Verletzung der Anlagevorschriften, die im Interesse des Sparerschutzes geschaffen sind, führt schon zum Ausschluß der Steuerbefreiung. Geht die KAG allerdings in wesentlichen Punkten vom Anlagekatalog ab, unterhielte sie z. B. einen Gewerbebetrieb, könnte dies zum Fortfall der Steuerbefreiung führen (im Zusammenhang mit Beteiligungs-Sondervermögen s. Scholtz FS Döllerer, S. 564; I-Hdb./ Scholtz § 43 a, 9; § 44 Rdn. 14). Der An- und Verkauf von Wertpapieren für das Sondervermögen, auch wenn er extensiv betrieben wird, stellt keinen gewerblichen Wertpapierhandel dar (s. auch § 38 Rdn. 14). 2. Zinsabschlag (§ 37 a i. V. m. § 38 b)

11

a) Kapitalertragsteuer (ZASt.) bei Ausschüttung und Teil-Thesaurierung. Das ZinsabschlagG hat die Erträge der Investmentfonds der KapESt. (ZASt.) von 30% (35% in Nicht-Depotfällen) unterworfen. Die KapESt. (ZASt.) auf Anteilscheine ist speziell in § 38 b geregelt, der sinngemäß über § 37 a bei Geldmarkt-Sondervermögen Anwendung findet. § 38 b unterscheidet zwischen dem Steuerabzug bei ausschüttenden Investmentfonds, bei solchen mit Teil-Thesaurierung und solchen mit Voll-Thesaurierung. Im letzteren Fall hat die KAG den Steuerabzug vorzunehmen (s. Rdn. 16). Bei Teil-Thesaurierung ist der Steuerabzug von dem ausgeschütteten Betrag vorzunehmen; die thesaurierten Erträge werden hinsichtlich des Steuerabzugs im übrigen wie ausgeschüttete Erträge behandelt (§ 38 b Abs. 2). Die auszahlende Stelle (Zahlstelle) hat die KapESt. (ZASt.) von der Ausschüttung einzubehalten.

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aa) ZASt.-pflichtige Ausschüttungsteile. Die KapESt. (ZASt.) auf Anteilscheine eines Geldmarkt-Sondervermögens wird auf die in § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 genannten Ertragsteile erhoben. Nach § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 sind dies die Erträge des Sondervermögens, bei denen nach § 38 Abs. 3 i. V. m. § 44 a EStG vom Steuerabzug Abstand zu nehmen ist. Dies wiederum sind insbes. die Kapitalerträge i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG, d. h. im wesentlichen die Zinserträge aus inländischen Bankguthaben und inländischen Anleihen, ferner Einnahmesurrogate wie Stückzinsen und Einnahmen aus der Veräußerung oder Abtretung von Ab- und Aufzinsungspapieren, besondere Entgelte und Vorteile sowie Erträge aus Finanzinnovationen, die unter § 43 Abs. 1 Satz 2 EStG fallen (dazu § 38 b Rdn. 18 ff; vgl. auch § 39 Rdn. 56). Neben diesen Kapitalerträgen sind nach ausdrücklichem Wortlaut des § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 auch die anteiligen Ertragsausgleichsbeträge dem Zinsabschlag unterworfen. Im Hinblick auf den eingeschränkten Anlagekatalog für Geldmarkt-Sondervermögen (§ 37 b) dürften keine Kapitalerträge i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, z. B. Zinsen aus Wandelanleihen, Gewinnobligationen und rentenähnliche Genußrechte (ZASt.pflichtig über § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) anfallen. Nicht ZASt.-pflichtig sind Ertragsteile, die auf Dividenden entfallen. Solche Erträge sind nach dem vorgeschriebenen Anlagekatalog des § 37 a Abs. 1 nicht zu erwarten. Dem Zinsabschlag unterliegen jedoch Ertragsteile, soweit sie sich aus ausländischen Erträgen i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 8 sowie Satz 2 EStG, d. h. aus ausländischen Zinsen (Ausnahme: Ausländi1132

Sinngemäße Anwendung der §§38 bis 42

§ 37a

sehe Bankzinsen, Rdn. 13), Stückzinsen sowie ausländischen auf- und abgezinsten Wertpapieren, zusammensetzen (§ 3 7 a i. V. m. § 38 b Abs. 1 Nr. 3). bb) ZASt.-freie Ausschüttungsteile. Der KapESt. (ZASt.) unterliegen nicht die in 13 Ausschüttungen von Geldmarkt-Sondervermögen enthaltenen Wertpapier-Veräußerungsgewinne und der darauf entfallende Ertragsausgleich (§ 43 a i. V. m. § 38 b Abs. 1 Nr. 4). Aufgrund der positiven Regelung der von der KapESt. (ZASt.) erfaßten Erträge eines Sondervermögens in § 38 b Abs. 1 werden von der ZASt. nicht erfaßt u. a. Commercial Paper, soweit sie nicht von einem inländischen Kreditinstitut begeben sind, Bankzinsen ausländischer Kreditinstitute und ausländischer Zweigstellen eines inländischen Kreditinstituts, Erträge aus bestimmten Geldmarktpapieren, aus Optionsgeschäften, Finanzterminkontrakten und Devisentermingeschäften, Wertpapier-Darlehen sowie die auf diese Erträge jeweils entfallenden Ertragsausgleichsbeträge (s. § 38 b Rdn. 40). cc) Regelungen des Steuerabzugs und der Abstandnahme vom Steuerabzug. Das Ver- 14 fahren des Steuerabzugs richtet sich bei ausschüttenden und teil-thesaurierenden Geldmarkt-Sondervermögen nach den Vorschriften des EStG aufgrund der Verweisung in § 38 b Abs. 1 Satz 2 auf die für § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 geltenden Vorschriften des Steuerabzugs. Die Zahlstellenregelung des ZinsabschlagG in § 44 Abs. 1 Satz 3 und 4 EStG gilt somit auch für ausschüttende und teil-thesaurierende Geldmarkt-Sondervermögen. Für den Steuerabzug und ebenso für die Abstandnahme vom Steuerabzug ist das inländische Kreditinstitut zuständig, das die Anteilscheine (im Kundendepot) verwahrt oder verwaltet und die Ausschüttungen auszahlt oder gutschreibt (s. § 38 b Rdn. 42 ff). Werden die Anteilscheine nicht bei einem inländischen Kreditinstitut verwahrt, so kann auszahlende Stelle, die für Rechnung des Anteilinhabers den Steuerabzug vorzunehmen hat, entweder die Depotbank oder eine andere, in der Ausschüttungsbekanntmachung genannte Zahl- oder Einlösungsstelle sein (§ 38 b Rdn. 48). Die auszahlende Stelle hat in Depotfällen den Steuerabzug in Höhe von 30% des nach § 38 b Abs. 1 ermittelten Teilbetrags der Ausschüttung je Anteil vorzunehmen. In den Fällen der sog. Tafelgeschäfte oder Nicht-Depotfällen (Steuerabzug nach § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst, bb EStG) erhöht sich der Steuerabzug auf 35%. Dies ergibt sich aus der Verweisung in § 38 b Abs. 1 Satz 2 auf § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG i. V. m. § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst, bb EStG und § 43 a Abs. 1 Nr. 4 EStG. Sowohl bei ausschüttenden als auch bei teil-thesaurierenden Geldmarkt-Sonderver- 1 5 mögen kann unter bestimmten Voraussetzungen, wenn die Anteilscheine im Zeitpunkt des Zufließens der Erträge unter dem Namen des Anteilinhabers bei der die Erträge auszahlenden Stelle verwahrt oder verwaltet werden (§ 44 a Abs. 6 EStG), vom Steuerabzug abgesehen werden. Dies ist in einem betragsmäßig festgelegten Umfang möglich, wenn der Zahlstelle ein FSA des Anteilinhabers vorliegt. Der FSA kann von unbeschränkt steuerpflichtigen Anteilinhabern in Höhe des Sparerfreibetrags (§ 44 a Abs. 1 Nr. 1, § 2 0 Abs. 4 EStG) von 6.000 D M zuzügl. Werbungskosten-Pauschbetrag von 100 D M (§ 9 a Nr. 2 EStG) und von Ehegatten, die zusammen veranlagt werden, von 12.000 D M zuzügl. Werbungskosten-Pauschbetrag in Höhe von 200 D M erteilt werden (s. auch Vor § 37 a Rdn. 61 f und 75). Vom Steuerabzug ist ohne betragsmäßige Begrenzung Abstand zu nehmen, wenn eine NV-Bescheinigung des für den Anteilinhaber zuständigen Wohnsitzfinanzamtes vorgelegt wird (§44 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 i. V. m. § 36 b Abs. 2 Satz 2 bis 4 EStG) (s. § 38 b Rdn. 57). Weitere Fälle sind NVBescheinigung für steuerbefreite Einrichtungen und für Dauerüberzahler (§ 38 b Rdn. 59 f). Bei ausländischen Anlegern, die Anteilscheine eines Geldmarkt-Sondervermögens in inländischen Depots verwahren lassen, ist ebenfalls vom Steuerabzug abzu1133

§ 37 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Geldmarkt-Sondervermögen

sehen (§ 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, a i. d. F. des StMBG; dies ergab sich schon aus § 43 a Satz 1, § 38 b Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, c Doppelbuchst, cc EStG, der bei Steuerausländern den Steuerabzug ausschließlich für Tafelgeschäfte regelt, so daß schon bisher in Depotfällen ein Steuerabzug als nicht zulässig anzusehen war; § 38 b Rdn. 60). In Nicht-Depotfällen, d. h. bei Tafelgeschäften von Ausländern, die im Inland Ertragsscheine vorlegen, ist der Zinsabschlag auf jeden Fall in Höhe von 35% vorzunehmen (s. auch § 38 b Rdn. 62 zur Erstattung nach § 37 Abs. 2 AO; zur Besteuerung von Steuerausländern ferner Vor § 3 7 a Rdn. 77 ff). 16

b) Kapitalertragsteuer (ZASt.) bei Voll-Thesaurierung. Bei ausschließlich thesaurierenden Geldmarkt-Sondervermögen, die mangels einer Ausschüttung keine Zahlstelle kennen, muß die KAG, d. h. der Schuldner der Kapitalerträge, den Steuerabzug nach dem ZinsabschlagG vornehmen (§ 37 a i. V. m. § 38 b Abs. 3). Der Steuerabzug beträgt 30% der ZASt.-pflichtigen Ertragsanteile. Dies sind die in § 43 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 genannten Ertragsanteile (hiervon Nr. 2 wegen nicht zulässiger Anlage ohne praktische Bedeutung), jeweils einschließlich des Ertragsausgleichs, aber ohne die in § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 genannten Veräußerungsgewinne (Näheres oben Rdn. 12 f). In den Fällen, in denen die Anteilscheine nicht im Kundendepot eines inländischen Kreditinstituts verwahrt werden, erhöht sich die KapESt. nicht auf 35% (s. § 38 b Rdn. 68). Die KapESt. ist innerhalb eines Monats nach Ablauf des Geschäftsjahres des Sondervermögens von der KAG an das Finanzamt abzuführen, das für das Geldmarkt-Sondervermögen zuständig ist. Dabei hat die KAG eine Steuererklärung abzugeben und die Steuer selbst zu berechnen (§ 37 a i. V. m. § 38 b Abs. 3 Satz 4 und 5, s. auch § 38 b Rdn. 74 ff). 3. Anrechnung oder Erstattung von Kapitalertragsteuer (ZASt.) bei Voll-Thesaurierung (§ 37 a i. V. m. § 39 b)

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a) Steuerinländer. In den Fällen der voll-thesaurierenden Geldmarkt-Sondervermögen kann die KAG, die den Steuerabzug vorzunehmen hat, nicht wie eine Zahlstelle unter bestimmten Voraussetzungen (FSA, NV-Bescheinigung oder gleichgestellte Bescheinigung) von dem Steuerabzug Abstand nehmen. § 4 4 a EStG, der die Abstandnahme vom Steuerabzug regelt, ist nicht anzuwenden (§ 38 b Abs. 3 Satz 2). Durch § 39 b ist jedoch in den Fällen der voll-thesaurierenden Sondervermögen der Weg einer Erstattung der KapESt. durch die KAG bei unbeschränkt Einkommensteuerpflichtigen oder von der KSt. befreiten Anlegern unter bestimmten Voraussetzungen eröffnet. Für die Erstattung gelten im wesentlichen die gleichen Voraussetzungen wie bei der Abstandnahme vom Steuerabzug bei ausschüttenden Fonds. Der Erstattungsantrag kann entweder direkt von dem Anleger an die KAG gerichtet werden oder, wie es die Regel ist, durch das die Anteilscheine verwahrende Kreditinstitut. Wird der Antrag durch das verwahrende Kreditinstitut gestellt, muß diesem rechtzeitig ein FSA, eine NV-Bescheinigung oder ein gleichgestellter Nachweis vorliegen (vgl. § 39 b Rdn. 17). Stellt der Anleger den Erstattungsantrag bei der KAG, hat er entweder einen FSA, eine NV-Bescheinigung oder einen gleichgestellten Nachweis sowie eine Depotbescheinigung vorzulegen, aus der sich ergibt, daß sich die Anteile im Zeitpunkt der Fälligkeit im Depot eines Kreditinstituts befanden. Eine Erstattung ist nicht möglich, wenn die Anteilscheine nicht im Depot bei einem inländischen Kreditinstitut verwahrt werden (s. § 38 b Rdn. 51; S 39 b Rdn. 9).

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b) Steuerausländer. Auch bei Anteilscheinen, deren Berechtigter ein Steuerausländer ist, hat die KAG nach § 37 a Satz 1 i. V. m. § 38 b Abs. 3 bei voll-thesaurierenden Geldmarkt-Sondervermögen zunächst den Steuerabzug von 30% vorzunehmen, obwohl die 1134

Sinngemäße Anwendung der §§ 38 bis 42

§ 37 a

ZASt. nicht erhoben werden soll, wenn die ZASt.-pflichtigen Erträge einem Steuerausländer zufließen. Soweit sich die Anteilscheine des voll-thesaurierenden GeldmarktSondervermögens im Depot eines inländischen Kreditinstituts befinden, erstattet die KAG nach § 37 a i. V. m. § 39 b Abs. 2 auf Antrag die einbehaltene KapESt. (ZASt.) an den Steuerausländer. Nach § 39 b Abs. 2 Satz 2 hat sich die KAG vor der Erstattung Gewißheit über die Person des Gläubigers der Kapitalerträge zu verschaffen. § 154 AO gilt entsprechend (§ 39 b Rdn. 12 f). Sofern die Anteilscheine nicht bei der KAG selbst, ζ. B. im Rahmen von Investmentkonten, sondern bei einem anderen Kreditinstitut verwahrt werden, kann dieses den Antrag auf Erstattung der KapESt. zugunsten seines Kunden bei der KAG stellen. Die KAG hat sich dann von dem antragstellenden Kreditinstitut versichern zu lassen, daß der Erstattungsberechtigte nach den Depotunterlagen des antragstellenden Kreditinstituts Steuerausländer ist (§ 39 b Abs. 2 Satz 3). c) Nicht-Depotfälle. Eine Erstattung von KapESt. (ZASt.) bei vollthesaurierenden 19 Geldmarkt-Sondervermögen ist nicht möglich, wenn die Anteilscheine nicht bei einem inländischen Kreditinstitut in einem Wertpapier-Depot verwahrt werden (zur Erstattung bei Verwahrung im Ausland unter Einschaltung inländischer Lagerstellen s. § 39 b Rdn. 9). Der inländische Anteilinhaber kann jedoch die KapESt. (ZASt.) im Rahmen des Veranlagungsverfahrens anrechnen lassen (§ 36 Abs. 2 EStG; § 8 KStG). Dies gilt ebenfalls, wenn kein Erstattungsantrag gestellt worden ist oder der Steuerinländer weder einen FSA erteilt noch eine NV-Bescheinigung bzw. gleichgestellten Nachweis beigebracht hat. Der Steuerausländer kann die Erstattung der KapESt. (ZASt.), wenn die Anteilscheine nicht in einem Wertpapierdepot bei einem inländischen Kreditinstitut verwahrt werden, bei dem Betriebsstättenfinanzamt der KAG nach § 37 Abs. 2 AO beantragen (keine Anwendung von § 5 0 d EStG; s. § 3 9 b Rdn. 17 f). In allen Fällen muß der Anteilinhaber der FinVerw. gegenüber Tatsachen glaubhaft machen, aus denen sich ergibt, daß ihm die mit der KapESt. (ZASt.) belasteten Einnahmen zuzurechnen sind (§ 39 b Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 39 a Abs. 3 Satz 1). Der Steuerinländer hat im Rahmen des Veranlagungsverfahrens seiner Steuererklärung oder der Steuerausländer im Rahmen der von ihm beantragten Erstattung einen Abdruck der Bekanntmachung i. S. des § 42 i. V. m. § 41 beizufügen, aus der sich u. a. die Höhe der steuerpflichtigen Einnahmen und der Betrag der anzurechnenden oder zu erstattenden KapESt. ergeben (§ 39 b Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 39 a Abs. 3 Satz 2 und Abs. 2 Satz 6). 4. Besteuerung der Erträge der Anteilinhaber (§ 37 a i. V. m. § 39) a) Ausschüttungen. Die Erträge aus Geldmarkt-Sondervermögen werden steuerlich 20 nicht anders als die Erträge aus Wertpapier-Sondervermögen behandelt (s. die Verweisung in § 3 7 a auf die §§ 38 bis 42). § 39, auf den in diesem Zusammenhang verwiesen wird, unterscheidet zwischen Ausschüttungen und den nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Einnahmen i. S. des § 20 EStG (thesaurierte oder einbehaltene Erträge). Ausschüttungen und thesaurierte Erträge gehören zu den Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, wenn sie nicht Betriebseinnahmen des Anteilinhabers sind (§ 37 a i. V. m. § 39). Ausschüttungen sind grundsätzlich ohne Rücksicht auf ihre Zusammensetzung steuerpflichtig. In den Fällen der Veräußerungsgewinne oder Bezugsrechtserlöse, ferner bei Freistellung ausländischer Einkünfte nach einem DBA, sind Ausschüttungen anteilig steuerfrei, soweit sie derartige Gewinne oder Einkünfte enthalten (unten Rdn. 25 ff). Die KAG hat den Betrag der Ausschüttung entsprechend aufgeschlüsselt bekanntzumachen (unten Rdn. 29). Bei einer lediglich am Wortlaut orientierten Auslegung des § 39 Abs. 1 wären sämtliche Ausschüttungen ohne Rücksicht auf die Herkunft der Erträge steuerpflichtig. Mit Rücksicht auf den die steu1135

§ 37 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Geldmarkt-Sondervermögen

errechtliche Behandlung von Investmenterträgen kennzeichnenden G r u n d s a t z der T r a n s p a r e n z ist jedoch im Einzelfall zu prüfen, o b der ausgeschüttete Ertragsanteil als solcher steuerpflichtig ist (dazu näher § 39 R d n . 9 f ; s. auch Scholtz FS Döller, S. 5 6 0 zu Beteiligungs-Sondervermögen). D i e E i n n a h m e n eines G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n s setzen sich im wesentlichen aus den Z i n s e n der B a n k g u t h a b e n und den Zinsen der G e l d m a r k t i n s t r u m e n t e z u s a m m e n . Z u den ausgeschütteten steuerpflichtigen Erträgen gehören auch die Kapitalerträge i. S. des § 20 A b s . 1 Nr. 7 und A b s . 2 Nr. 2 bis 4 E S t G , die durch d a s S t M B G speziell zur E r f a s s u n g von Finanzinnovationen einen neuen Wortlaut erhalten haben (Näheres § 3 9 R d n . 16). Voraussetzung ist jedoch, d a ß diese Finanzinnovationen für ein G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n erworben werden dürfen. 21

S o w o h l bei Ausschüttungen als auch bei thesaurierten Erträgen sind steuermindernd die Kosten zu berücksichtigen. Unter steuerpflichtigen Ausschüttungen in § 3 9 A b s . 1 sind die Brutto-Ausschüttungen zu verstehen. Sofern Ausschüttungen ohne Rücksicht auf Kosten von einem S o n d e r v e r m ö g e n v o r g e n o m m e n werden, lassen sich die Kosten nicht nachträglich berücksichtigen (s. § 3 9 R d n . 17). In den Vertragsbedingungen der G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n ist im einzelnen zu regeln, nach welcher M e t h o d e , in welcher H ö h e und a u f g r u n d welcher Berechnung die Vergütungen und A u f w e n d u n g s e r stattungen aus d e m S o n d e r v e r m ö g e n an die K A G , die D e p o t b a n k und Dritte zu leisten sind (S 7 a i. V. m. § 15 A b s . 3 Buchst, e; s. auch § 9 AVB und S 15 B V B G e l d m a r k t fonds). D i e Kosten sind auf die steuerpflichtigen und steuerfreien E i n n a h m e n aufzuteilen, soweit ein unmittelbarer wirtschaftlicher Z u s a m m e n h a n g zwischen den A u f w e n dungen und den Einnahmen besteht. S o g . Generalkosten ohne direkte Z u o r d n u n g können dagegen allgemein als Kosten aus den steuerpflichtigen Erträgen mit entsprechender steuerlicher Wirkung gedeckt werden (§ 3 9 R d n . 24).

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b) T h e s a u r i e r t e E r t r ä g e . Entsprechend den Regelungen für Wertpapier-Sonderverm ö g e n werden über § 3 7 a Satz 1 i. V. m. § 39 A b s . 1 auch die von einem G e l d m a r k t S o n d e r v e r m ö g e n nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Einnahmen i. S. des § 2 0 E S t G erfaßt. Diese Regelung verhindert, d a ß private Anteilinhaber die d e m Anteilwert im L a u f e der Zeit zugewachsenen Erträge durch Veräußerung ihrer Anteile unter Beachtung der Spekulationsfrist des § 23 E S t G (6 M o n a t e ) steuerfrei realisieren. Für Anteile im Betriebsvermögen bestünde eine solche M ö g l i c h k e i t nicht, d a dessen Erträge — und d a m i t G e w i n n e aus der Veräußerung der Anteile — stets steuerpflichtig sind (zur Besteuerung thesaurierter Erträge im Betriebsvermögen s. § 3 9 R d n . 44). Die ausschüttenden und nicht ausschüttenden G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n sind steuerlich einander gleichgestellt. Ein Unterschied besteht insoweit, als Ausschüttungen bei Z u f l u ß an die Anteilinhaber zu versteuern sind, bei thesaurierenden Geldm a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n dieser Z u f l u ß nach S 3 7 a Satz 1 i. V. m. § 39 A b s . 1 Satz 2 auf einen bestimmten Stichtag, den A b l a u f des G e s c h ä f t s j a h r e s , fingiert wird (s. § 39 R d n . 49).

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c) Ertragsausgleich. Soweit bei einem G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n ein Ertragsausgleich gerechnet wird, sind die Ertragsausgleichsbeträge steuerlich ebenso zu qualifizieren wie die originären Erträge, denen sie zugeführt werden (Näheres § 3 9 R d n . 27). E s ist der einzelnen K A G überlassen, o b sie einen Ertragsausgleich rechnet. A u c h bei G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n ist nach § 7 a i. V. m. § 15 A b s . 3 Buchst, e in den Vertragsbedingungen zu regeln, o b ein Ertragsausgleichsverfahren bei ausgegebenen Anteilscheinen durchgeführt wird. Sofern ein Ertragsausgleich bei thesaurierenden Geldm a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n gerechnet wird, sind Ertragsausgleichsbeträge, die auf steuerpflichtige E i n n a h m e n eines G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n s entfallen, steuerpflichtig (§ 39 R d n . 46). 1136

Sinngemäße Anwendung der §§ 38 bis 42

§ 37a

d) Besteuerung des Zwischengewinns (ZwiSt.). Mit Rücksicht auf die durch das 2 4 StMBG eingeführte Besteuerung des Zwischengewinns regelt ξ 37 a ausdrücklich, daß die entsprechende Anwendung der steuerrechtlichen Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen auch für den Zwischengewinn i. S. des § 39 Abs. 1 a gilt. Diese Erweiterung findet sich ebenfalls in § 43 a für Beteiligungs-Sondervermögen (zur Zwischengewinnbesteuerung bei Grundstücks-Sondervermögen s. § 49 Rdn. 10, Rechtsgrundlage zweifelhaft). Der Zwischengewinn ist nach der Definition in § 3 9 Abs. l a Satz 2 das Entgelt für die dem Anteilinhaber noch nicht zugeflossenen oder als zugeflossen geltenden Einnahmen des Geldmarkt-Sondervermögens i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 2 mit Ausnahme der Nr. 2 Buchst, a EStG sowie für die angewachsenen Ansprüche des Geldmarkt-Sondervermögens auf derartige Einnahmen (Näheres § 3 9 Rdn. 55 ff). Der Steuertatbestand des Zwischengewinns wird verwirklicht mit der Rückgabe oder Veräußerung der Anteilscheine oder der Abtretung der in den Anteilscheinen verbrieften Ansprüche (§39 Abs. 1 a Satz 4). Die Besteuerung des Zwischengewinns erfolgt im Rahmen der ESt.-Veranlagung. Der Zwischengewinn ist einer Vorauszahlung durch den Zinsabschlag in Höhe von 30% unterworfen (§37 a i. V. m. § 38 b Abs. 4). Die verfahrensmäßige Abwicklung des Zinsabschlags auf den Zwischengewinn (ZASt. ZwiSt.) richtet sich nach den allgemeinen Regeln für den Zinsabschlag (§ 38 b Rdn. 79 ff). Sie erfolgt durch das depotverwahrende Kreditinstitut als auszahlende Stelle (§37 a i. V. m. § 38 b Abs. 1 Satz 2, § 4 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a EStG). Von einem Zinsabschlag wird abgesehen in den Freistellungs-, NV- und gleichgestellten Fällen. Es gilt die sog. Topflösung, d. h. der Steuerabzug erfolgt nur auf den NettoZwischengewinn, d. h. nach Abzug von gezahlten Zwischengewinnen. Es können dabei auch gezahlte bzw. vereinnahmte Stückzinsen berücksichtigt werden (§ 38 b Rdn. 84). Zur Konkurrenz von ZwiSt. und Spekulationssteuer bei Verkauf der Fondsanteile innerhalb von 6 Monaten s. § 39 Rdn. 63. 5. Steuerfreie und steuerbegünstigte Erträge; ausländische Einkünfte (§ 37 a i. V . m . §40) a) Veräußerungsgewinne. Soweit Anteile an einem Geldmarkt-Sondervermögen zu 2 5 einem Privatvermögen gehören, sind die in den Ausschüttungen enthaltenen realisierten Kursgewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren steuerfrei. Der Veräußerungsgewinn (auch als realisierter Kursgewinn bezeichnet) ist der Differenzbetrag zwischen dem Veräußerungserlös und den Anschaffungskosten für das Wertpapier (Näheres zur Ermittlung von Veräußerungsgewinnen § 40 Rdn. 8 ff). Die Steuerfreiheit besteht nicht, wenn sich die Fondsanteile in einem Betriebsvermögen befinden und die Ausschüttung der Veräußerungsgewinne Betriebseinnahmen des Anteilinhabers sind (zum Privat- und Betriebsvermögen Näheres Vor § 37 a Rdn. 56 ff und § 39 Rdn. 6 ff). Gewinne und Verluste aus der Veräußerung von Gegenständen des Betriebsvermögens werden einkommensteuerrechtlich erfaßt, nicht dagegen — von Ausnahmen abgesehen — Gewinne und Verluste aus der Veräußerung von Gegenständen des Privatvermögens. b) Vermeidung der Doppelbesteuerung, aa) Freistellung ausländischer Einkünfte. 2 6 Ausschüttungen und thesaurierte Erträge sind bei der Besteuerung sowohl bei Anteilen im Privat- als auch Betriebsvermögen insoweit außer Betracht zu lassen, als sie ausländische Einkünfte enthalten, die aufgrund eines DBA von der deutschen Steuer freizustellen wären, wenn sie dem Anteilinhaber unmittelbar zufließen würden. Ein in einem DBA vorgesehener Progressionsvorbehalt ist zu berücksichtigen (§ 37 a Satz 1 i. V. m. § 40 Abs. 3, § 42; Näheres § 40 Rdn. 39 f). 1137

§ 37a

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften — Geldmarkt-Sondervermögen

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bb) Anrechnung oder Abzug ausländischer Steuern. Bei ausländischen Einkünften, bei denen die B R D nicht aufgrund eines D B A auf die Besteuerung verzichtet hat, sind von dem Anteilinhaber die ausländischen Bruttoerträge (einschl. der ausländischen Quellensteuer) in der Steuererklärung anzugeben. Die bei Zufluß der Erträge an das Geldmarkt-Sondervermögen erhobene ausländische Steuer ist anteilig auf die deutsche Steuer der Anteilinhaber anzurechnen, wenn die ausländische Steuer der deutschen ESt. oder KSt. entspricht. Der Höchstbetrag der anrechenbaren ausländischen Steuer ist von der K A G für die Ausschüttungen aus jedem einzelnen Sondervermögen zusammengefaßt zu berechnen. Entsprechendes gilt, wenn die ausländischen Einkünfte in thesaurierten Erträgen enthalten sind (§ 37 a Satz 1 i. V. m. § 40 Abs. 4, § 42; Näheres § 40 Rdn. 41 ff, dort auch zum Anrechnungsverfahren Rdn. 4 9 f f ) .

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Der Anteilinhaber kann statt der Anrechnung beantragen, daß bei seiner steuerlichen Veranlagung die ausländische Steuer bereits bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte abgezogen wird (§ 37 a i. V. m. § 40 Abs. 4 Satz 5, § 34 c Abs. 2 EStG). Für den steuerpflichtigen Anteilinhaber ist dies dann vorteilhaft, wenn er in einem J a h r keine zu versteuernden ausländischen Einkünfte hat (Verlustfall), so daß sich eine Anrechnung der ausländischen Steuer nicht steuermindernd auswirkt oder wenn die ausländische Steuer den nach § 40 Abs. 4 Satz 1 ermittelten Betrag der anteiligen Steuer übersteigt ( § 4 0 Rdn. 56). Der Abzug der ausländischen Steuer ist von Amts wegen vorzunehmen, sofern eine Anrechnung deshalb ausscheidet, weil die Steuer nicht der deutschen ESt. entspricht oder nicht in dem Staat erhoben wird, aus dem die Einkünfte stammen oder weil keine ausländischen Einkünfte vorliegen (§ 37 a i. V. m. § 40 Abs. 4 Satz 5, § 34 c Abs. 3 EStG; s. auch § 40 Rdn. 57). 6. Bekanntmachungs- und Nachweispflichten der K A G (§ 37 a i.V. m. § 4 1 Abs. 1 bis 3)

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Die K A G hat den Anteilinhabern bei jeder Ausschüttung die Besteuerungsgrundlagen bekanntzumachen (§ 37 a i. V. m. § 41 Abs. 1). Diese Bekanntmachung muß in zeitlichem Z u s a m m e n h a n g mit der Ausschüttung stehen. Die Bekanntmachung hat bezogen auf einen Anteilschein zu erfolgen. Der Gegenstand der Bekanntmachung ergibt sich im einzelnen aus den Anforderungen in § 4 1 Abs. 1. Anzugeben sind der Betrag der Ausschüttung (§ 41 Abs. 1 Nr. 1) sowie die in diesem Betrag im einzelnen enthaltenen Erträge nach ihrer unterschiedlichen steuerlichen Qualifizierung (§ 41 Rdn. 4 ff).

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Die in § 41 Abs. 2 enthaltene Nachweispflicht gilt auch für Geldmarkt-Sondervermögen. Auf Anforderung des zuständigen FA hat die K A G die H ö h e der ausländischen Einkünfte sowie die Festsetzung und Zahlung der ausländischen Steuer durch Vorlage entsprechender Unterlagen nachzuweisen. Die K A G trifft auch bei Geldmarkt-Sondervermögen die Ausgleichspflicht nach § 41 Abs. 3. Soweit eine anrechenbare Steuer nach einer Bekanntmachung erstmalig festgesetzt, nachträglich erhöht oder ermäßigt oder in unzutreffender H ö h e bekanntgemacht worden ist, hat die K A G die Unterschiedsbeträge bei der nächsten Bekanntmachung auszugleichen. Die Ausgleichspflicht besteht bei einer anrechenbaren ausländischen Steuer, aber auch bei inländischer KSt. (I-Hdb./ Scholtz § 43 a, 76).

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Jeweils zu Beginn eines Kalenderjahres gibt der BVI eine Steuer-Information heraus, die die steuerlichen Angaben für alle Publikumsfonds enthält, die von Mitgliedern des BVI verwaltet werden. Z u r Erleichterung des Besteuerungsverfahrens veröffentlicht die O F D Frankfurt jährlich in Besteuerungsübersichten die für die steuerliche Erfassung maßgebenden Erträge aus Anteilscheinen (Vor § 3 7 a Rdn. 129). Für Geldmarkt-Sondervermögen, die nach Inkrafttreten des 2. F M F G (1. 8. 94) aufgelegt wurden, finden sich entsprechende Angaben ebenfalls in den Besteuerungsübersichten. 1138

Sinngemäße Anwendung der §§ 38 bis 42

§ 37 a

7. Ermittlung und Veröffentlichung des Zwischengewinns (S 37 a i. V. m. § 4 1 Abs. 4) Ebenso wie bei Wertpapier-Sondervermögen und Beteiligungs-Sondervermögen, fer- 32 ner bei Grundstücks-Sondervermögen (durch Verweisung in § 49; als Rechtsgrundlage für die Begründung eines neuen Steuertatbestandes jedoch nicht ausreichend) ist die KAG bei Verwaltung eines Geldmarkt-Sondervermögens nach § 37 a i. V. m. § 41 Abs. 4 Halbs 1 verpflichtet, börsentäglich den Zwischengewinn (§ 39 Abs. 1 a) zu ermitteln. Diese Vorschrift steht in engem Zusammenhang mit der auch für GeldmarktSondervermögen nach § 7 a i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 1 geltenden Verpflichtung einer börsentäglichen Ermittlung des Wertes des Sondervermögens durch die Depotbank unter Mitwirkung der KAG. Näheres zum Zwischengewinn oben Rdn. 24 und § 39 Rdn. 53 ff. Durch § 37 a i. V. m. § 41 Abs. 4 Halbs. 2 ist die KAG bei Verwaltung eines Geldmarkt-Sondervermögens verpflichtet, den ermittelten Zwischengewinn mit dem Rücknahmepreis zu veröffentlichen. Dies bedeutet, daß der Rücknahmepreis und der Zwischengewinn zur gleichen Zeit, jedoch nicht stets zusammen zu veröffentlichen sind. Die grundsätzliche Verpflichtung zur Veröffentlichung des Rücknahmepreises enthält § 21 Abs. 6 Satz 2. Hiernach sind Ausgabe- und Rücknahmepreis bei jeder Ausgabe oder Rücknahme von Anteilscheinen, mindestens jedoch zweimal im Monat, in einer hinreichend verbreiteten Wirtschafts- oder Tageszeitung zu veröffentlichen (dazu § 21 Rdn. 46). Diese Verpflichtung ist als Mindestverpflichtung auch bei Geldmarkt-Sondervermögen zu berücksichtigen. In der Praxis werden Ausgabe- und Rücknahmepreis, soweit es sich um Publikumsfonds handelt, börsentäglich veröffentlicht. Dies gilt damit auch für die erforderliche Veröffentlichung des Zwischengewinns bei Geldmarkt-Sondervermögen (zur Veröffentlichung bei Spezialfonds s. § 41 Rdn. 27). Zu den Publikationsorganen für die Veröffentlichung des Zwischengewinns zählt in erster Linie die Wertpapier-Mitteilungen, ferner ist zu nennen die BZ. Zusätzlich erfolgt die Bekanntgabe an Wirtschafts-Nachrichtendienste zwecks Aufnahme in eine Anzeige oder nur zur Weiterleitung an Wirtschafts- und Tageszeitungen, von denen der veröffentlichte Zwischengewinn häufig aus Platzgründen jedoch nicht übernommen wird. 8. Sinngemäße Anwendung von Ausschüttungs- und Bekanntmachungsvorschriften für thesaurierte Erträge (§ 37 a i. V. m. § 42) Ausschüttungen der Geldmarkt-Sondervermögen und eine Thesaurierung von Ein- 33 nahmen, ebenso die Zwischengewinne bei ausschüttenden und thesaurierenden Geldmarkt-Sondervermögen, werden steuerlich weitgehend gleich behandelt (vgl. oben Rdn. 22 und 24). Dies ergibt sich bereits aus S 37 a i. V. m. § 39 Abs. 1 Satz 1, der thesaurierte Erträge als nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendete Einnahmen i. S. des § 20 EStG bezeichnet und aus dem Wortlaut des § 39 Abs. 1 a, der auch die „als zugeflossen geltenden Einnahmen" erfaßt. Für thesaurierte Veräußerungsgewinne der Geldmarkt-Sondervermögen bedarf es keiner besonderen Vorschrift, da diese keine steuerpflichtigen Einkünfte aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 EStG sind. Die steuerlichen Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen, auf die für GeldmarktSondervermögen verwiesen wird, enthalten nicht in allen Fällen unmittelbare Regelungen für thesaurierte Erträge. Unmittelbare Regelungen finden sich in § 38 b Abs. 2 und 3, § 39 Abs. 1 Satz 3, § 39 Abs. 1 a, § 39 a Abs. 2 und 3 und § 39. Ausgespart sind § 40 Abs. 2 bis 4 und § 41. Um auch diese Vorschriften auf thesaurierte Erträge anwenden zu können, enthält § 42 eine Verweisung, die über § 37 a sinngemäß für thesaurierte Erträge von Geldmarkt-Sondervermögen gilt. Näheres zur sinngemäßen Anwendung 1139

§37b

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Geldmarkt-Sondervermögen

der §§ 40, 41 s. § 42 Rdn. 4. Auch für thesaurierte Erträge von Geldmarkt-Sondervermögen gilt nach § 37 a i. V. m. § 42 Satz 2, daß die steuerliche Bekanntmachung spätestens drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres des Geldmarkt-Sondervermögens zu erfolgen hat (§ 42 Rdn. 5).

§ 37 b [Anwendungsvorschriften] § 37 a ist wie folgt anzuwenden: 1. § 38 ist erstmals auf Einnahmen anzuwenden, die dem Geldmarkt-Sondervermögen nach dem 31. Juli 1994 zufließen; 2. Die §§ 38 b bis 42 sind erstmals a) auf Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Geldmarkt-Sondervermögen und Zwischengewinne anzuwenden, die nach dem 31. Juli 1994 zufließen, b) auf die nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Einnahmen des Geldmarkt-Sondervermögens anzuwenden, die in dem Geschäftsjahr als zugeflossen gelten, das nach dem 31. Juli 1994 endet. 1

§ 37 b regelt die erstmalige Anwendung der steuerrechtlichen Vorschriften für Geldmarkt-Sondervermögen. Entsprechende Vorschriften enthalten § 43 für WertpapierSondervermögen, § 43 b für Beteiligungs-Sondervermögen und § 50 für GrundstücksSondervermögen. Nr. 1 regelt die erstmalige Anwendung des nach § 37 a entsprechend geltenden § 38, der sich mit der steuerlichen Situation des Wertpapier-Sondervermögens befaßt. Aufgrund der Anwendungsvorschrift in Nr. 1 gilt das Geldmarkt-Sondervermögen für die Einnahmen, die ihm nach dem 31. 7. 94 zufließen als Zweckvermögen i. S. des KStG und des VStG. Es ist nach diesem Datum von der KSt., der GewSt. und der VSt. befreit. Das Datum 31. 7. 94 wurde gewählt, weil mit dem 1. 8. 94 das KAGG in der durch das 2. FMFG geänderten Fassung in Kraft getreten (Art. 20 Satz 1 2. FMFG) und von diesem Tag an die Bildung von Geldmarkt-Sondervermögen zulässig ist. Eine Anwendungsvorschrift für § 38 a, der sich mit der KSt. des Wertpapier-Sondervermögens in den Fällen befaßt, in denen sich inländische Aktien im Sondervermögen befinden, ist nicht vorgesehen, da Aktien nicht zu den nach § 7 a neben Bankguthaben für eine Anlage des Geldmarktfonds ausschließlich zulässigen Geldmarktinstrumenten zählen. Auch § 38 Abs. 2 kommt nicht zur Anwendung, der sich mit der Vergütung der KSt. an KAG in den Fällen befaßt, in denen inländische Aktien zu einem Sondervermögen gehören.

2

Nr. 2 Buchst, a befaßt sich mit der erstmaligen Anwendung der nach § 37 a entsprechend für die Ausschüttung von Geldmarkt-Sondervermögen geltenden §§ 38 b bis 42 (allgemeine AusschüttungsVorschriften). Diese Anwendungsvorschrift knüpft ebenfalls an das Datum des 31. 7. 94 an, den Tag, bevor das KAGG in der durch das 2. FMFG erweiterten Fassung in Kraft tritt (1. 8. 94). Die §§ 38 bis 42 befassen sich im einzelnen mit der Steuerpflicht der Ausschüttungen und thesaurierten Erträgen (§ 37 a Rdn. 20 ff), den steuerfreien und steuerbegünstigten Erträgen und den ausländischen Einkünften (§ 37 a Rdn. 25 ff) sowie den Bekanntmachungs- und Nachweispflichten der KAG ( § 3 7 a Rdn. 29ff). Besonders erwähnt werden neben den Ausschüttungen auch die Zwischengewinne, die seit dem 1. 1. 94 aufgrund der Änderungen durch das StMBG steuerpflichtig geworden sind (zur Besteuerung des Zwischengewinns s. Näheres Vor § 37 a Rdn. 95 ff; § 37 a Rdn. 24; § 39 Rdn. 53 ff; § 43 Rdn. 24 ff). Der steuerpflichtige 1140

Steuerbefreiung des Wertpapier-Sondervermögens

§38

Zwischengewinn ist nach der in § 39 Abs. 1 a gegebenen Definition ein Teil des Entgelts, das der Anleger bei Rückgabe oder Veräußerung des Fondsanteils erhält. Es handelt sich um den Gegenwert für bestimmte Zinseinnahmen, Stückzinsen, steuerpflichtige Erträge aus Finanzinnovationen und Zinsansprüche, die entweder für eine Ausschüttung oder Thesaurierung vorgesehen sind und die der Anteilpreis bereits umfaßt. Die K A G hat auch für Geldmarkt-Sondervermögen nach § 37 a i. V. m. § 41 Abs. 4 den Zwischengewinn börsentäglich zu ermitteln und zusammen mit dem Rücknahmepreis zu veröffentlichen. Dies gilt sowohl für ausschüttende als auch für thesaurierende Geldmarktfonds (§ 42, der auf § 41 Bezug nimmt). Von den Zwischengewinnen ist von der auszahlenden Stelle (depotverwahrendes Kreditinstitut) die durch das ZinsabschlagG eingeführte KapESt. (ZASt.) von 3 0 % (35% in Nicht-Depotfällen) zu erheben. Soweit es sich um die thesaurierten Erträge handelt („die nicht zur Kostendeckung 3 oder Ausschüttung verwendeten Einnahmen des Geldmarkt-Sondervermögens"), regelt Nr. 2 Buchst, b, daß die in den §§ 38 b bis 42 enthaltenen, nach S 37 a entsprechend geltenden Vorschriften für thesaurierte Erträge auf solche Erträge anzuwenden sind, die in dem Geschäftsjahr als zugeflossen gelten, das nach dem 3 1 . 7 . 94 endet. Die Anknüpfung an das Ende des Geschäftsjahres ergibt sich notwendigerweise daraus, daß die thesaurierten Erträge erst mit Ablauf des Geschäftsjahres als zugeflossen gelten, in dem sie vom Sondervermögen vereinnahmt worden sind. Die Steuerpflicht knüpft an diesen Zeitpunkt an. Durch Nr. 2 Buchst, b sind somit nach dem 31. 7. 94 auf thesaurierende Geldmarkt-Sondervermögen die Regelungen über die Steuerpflicht der thesaurierten Erträge (§ 37 a i. V. m. § 39; § 37 a Rdn. 22), über die Steuerfreiheit und Steuerbegünstigung bei thesaurierten Erträgen (§ 37 a i. V. m. § 42, § 40 Abs. 2 bis 5; § 37 a Rdn. 25 ff und 33) und über die Bekanntmachungs- und Nachweispflichten der K A G (S 37 a i. V. m. § 42, S 41; § 37 a Rdn. 33) anzuwenden.

2. Titel Wertpapier-Sondervermögen §38 [Steuerbefreiung des Wertpapier-Sondervermögens] (1) D a s Wertpapier-Sondervermögen (§ 8) gilt als Zweckvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 des Körperschaftsteuergesetzes und des § 1 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe e des Vermögensteuergesetzes. D a s Wertpapier-Sondervermögen ist vorbehaltlich des § 38 a von der Körperschaftsteuer, der Gewerbesteuer und der Vermögensteuer befreit. (2) Gehören zu einem Wertpapier-Sondervermögen Anteile an einer unbeschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaft, so wird die anrechenbare Körperschaftsteuer an die Depotbank auf Antrag vergütet. Die Vorschriften des Einkommensteuergesetzes über die Vergütung von Körperschaftsteuer an unbeschränkt einkommensteuerpflichtige Anteilseigner sind sinngemäß anzuwenden. An die Stelle der in § 36 b Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes bezeichneten Bescheinigung tritt eine Bescheinigung des für das Wertpapier-Sondervermögen zuständigen Finanzamts, in der bestätigt wird, daß ein Zweckvermögen im Sinne des Absatzes 1 vorliegt. Die anrechenbare Körperschaft1141

§38

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

Steuer wird auch vergütet, wenn die Ausschüttung an das Wertpapier-Sondervermögen nicht von der Vorlage eines Dividendenscheins abhängig ist. (3) Die von Kapitalerträgen des Wertpapier-Sondervermögens einbehaltene und abgeführte Kapitalertragsteuer wird auf Antrag an die Depotbank erstattet, soweit nicht nach § 44 a des Einkommensteuergesetzes vom Steuerabzug Abstand zu nehmen ist; dies gilt auch für den als Zuschlag zur Kapitalertragsteuer einbehaltenen und abgeführten Solidaritätszuschlag. Für die Erstattung ist bei Kapitalerträgen im Sinne des § 43 Abs. 1 Nr. 1 und 2 des Einkommensteuergesetzes das Bundesamt für Finanzen und bei den übrigen Kapitalerträgen das Finanzamt zuständig, an das die Kapitalertragsteuer abgeführt worden ist. Im übrigen sind die Vorschriften des Einkommensteuergesetzes über die Abstandnahme vom Steuerabzug und über die Erstattung von Kapitalertragsteuer bei unbeschränkt einkommensteuerpflichtigen Anteilseignern sinngemäß anzuwenden. Absatz 2 Satz 3 gilt abweichend von § 44 b Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes entsprechend. Übersicht Rdn. I. A l l g e m e i n e s II. S t e u e r b e f r e i t e s

1 fingiertes

Zweckvermögen

( A b s . 1) 1.

4

F i k t i o n eines s t e u e r r e c h t l i c h e n Z w e c k v e r m ö g e n s (Satz 1)

4

2.

S t e u e r b e f r e i u n g e n (Satz 2)

3.

Ausnahme

von

den

13

Steuerbefreiungen

(§38a)

15

III. Vergütung der K ö r p e r s c h a f t s t e u e r (Abs. 2 ) . 1.

Allgemeines

2.

Voraussetzungen

.

16

Rdn. 3.

die

s t e u e r v e r g ü t u n g (Satz 1)

Körperschaft-

(Abs. 3)

31

1.

Allgemeines

2.

Arten

der

31 steuerpflichtigen

Kapitaler-

träge

33

3.

S o l i d a r i t ä t s z u s c h l a g (Satz 1 H a l b s . 2 ) .

4.

E r s t a t t u n g s v e r f a h r e n (Satz 1 bis Satz 4)

5.

Erstattung

ausländischer

. .

34

.

36

Kapitalertrag-

steuer 6.

21

26

IV. E r s t a t t u n g der K a p i t a l e r t r a g s t e u e r

16 für

V e r g ü t u n g s v e r f a h r e n (Satz 2 bis 4) . . . .

40

Keine E r s t a t t u n g bei v o r g e s c h r i e b e n e r A b standnahme vom Zinsabschlag (ZASt.).

.

43

I. Allgemeines 1

§ 38 regelt verschiedene Besteuerungstatbestände, die das Wertpapier-Sondervermögen und dessen Erträge betreffen. Diese Vorschrift gilt sinngemäß für Geldmarkt-Sondervermögen (§ 37 a), für Beteiligungs-Sondervermögen (§ 43 a Satz 1) und für Grundstücks-Sondervermögen (§ 44 Satz 1 und § 49). Abs. 1 Satz 1 erklärt das Sondervermögen zum Zweckvermögen i. S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG und des § 1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst, e VStG. Das Sondervermögen wird hierdurch steuerlich von dem Vermögen der verwaltenden KAG getrennt. Steuersubjekt i. S. des § 38 ist nicht die KAG, sondern das Sondervermögen (Rdn. 7). Als Zweckvermögen wäre das Sondervermögen an sich nach dem KStG und dem VStG körperschaft- und vermögensteuerpflichtig. Die steuerrechtliche Neutralisierung des Sondervermögens erfolgt dadurch, daß Abs. 1 Satz 2 das Sondervermögen von der Körperschaftsteuer (KSt.), der Gewerbesteuer (GewSt.) und der Vermögensteuer (VSt.) befreit. Die Steuerbefreiung in Abs. 1 Satz 2 steht unter dem Vorbehalt der Bestimmung über die Ausgleichsteuer in § 38 a, da für das Sondervermögen durch die KSt.-Reform 1977 aus Gründen der Transparenz eine Belastung mit Ausgleichsteuer/KSt. eingeführt wurde (vgl. auch Vor § 3 7 a Rdn. 14ff).

2

Abs. 2, der anläßlich der KSt.-Reform 1977 eingefügt worden ist und für inländische Dividendenerträge des Sondervermögens über eine Vergütung der KSt. an die Depotbank die erforderliche Transparenz für die Anteilinhaber herstellt, folgt den gleichen Grundsätzen, die nach Abs. 3 im Hinblick auf die Erstattung von Kapitalertragsteuer (KapESt.) gelten, mit denen Erträge des Sondervermögens belastet sind. Beide Vor1142

Allgemeines

§38

Schriften beseitigen steuerliche Vorbelastungen der dem Sondervermögen aus inländischen Ertragsquellen zufließenden Kapitalerträge. Im Fall des Abs. 2 wird die anrechenbare KSt. und im Fall des Abs. 3 die von Kapitalerträgen des Sondervermögens einbehaltende und abgeführte KapESt. jeweils auf Antrag an die Depotbank vergütet bzw. erstattet (Ausnahme: Abstandnahme vom Steuerabzug auf Zinserträge — Zinsabschlag/ZASt. —, da bereits nach § 44 a EStG ein Steuerabzug auf der Eingangsseite entfällt). Die Depotbank ihrerseits erstattet dem Sondervermögen die entsprechenden Steuern unmittelbar bei Zufluß der mit KSt. bzw. KapESt. belasteten Erträge auf dem Kulanzweg. Eine Gutschrift für das Sondervermögen erfolgt nicht nachträglich, d. h. nach Erstattung der Steuern an die Depotbank. Durch diese Vorfinanzierung seitens der Depotbank entsteht dem Sondervermögen kein Zinsverlust. Dividenden und auch andere Kapitalerträge stehen dem Sondervermögen somit unbelastet zur Ausschüttung oder Thesaurierung zur Verfügung. Erst bei Ausschüttung an die Anleger oder — im Fall thesaurierter Erträge — bei dem fingierten Zufluß zum Ende des Geschäftsjahres (§ 39 Abs. 1 Satz 2) wird das Sondervermögen mit KSt. (auch Ausgleichsteuer genannt) belastet (§ 38 a). Im Fall der nach Abs. 3 erstatteten KapESt. wird bei der Ausschüttung und Thesaurierung nach ausdrücklicher Vorschrift in § 39 Abs. 2 kein Steuerabzug vorgenommen. Das Gesetz folgt dem Grundsatz, daß die Kapitalerträge eines Sondervermögens möglichst ohne steuerliche Vorbelastung an den Anteilinhaber weitergereicht werden. Der Anleger soll wie ein Direktanleger behandelt werden (Grundsatz der Transparenz, dazu Vor § 3 7 a Rdn. 2 2 f f ) . Bei auf Zinserträgen beruhenden Ertragsanteilen ist von den Ausschüttungen durch die Zahlstellen oder vom thesaurierten Ertrag durch die KAG ein Zinsabschlag von 3 0 % (bei Ausschüttungen in Nicht-Depotfällen 3 5 % ) vorzunehmen (§ 38 b KAGG; § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2, § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst, bb und § 43 a Abs. 1 Nr. 4 EStG). Die Steuerbefreiungsvorschrift für das Sondervermögen und die Festlegung, daß es 3 sich um ein Zweckvermögen handelt, enthielt bereits § 21 Abs. 1 KAGG 1957. Diese Vorschrift wurde aufgrund der KAGG-Novelle 1969 zum § 35 und durch die Neufassung v. 1970 zum § 38, heute S 38 Abs. 1. § 1 Abs. 1 KAGG-DV, der Einzelregelungen zur KapESt. enthielt, wurde aufgrund der KAGG-Novelle 1969 in der Neufassung v. 1970 § 38 Satz 3 (jetzt Abs. 3). Durch Art. 12 EG-EStRG v. 21. 12. 74 wurden die Sätze 1 (jetzt Abs. 1) und 3 (jetzt Abs. 3) an das Vermögensteuerreformgesetz (BGBl. 1974 I 949) und das Einkommensteuerreformgesetz (BGBl. 1974 I 1769) redaktionell angepaßt. Art. 2 EGKStRG v. 6. 9. 76 führte für Erträge aus Sondervermögen die Anrechnung und Vergütung von KSt. ein, soweit es sich um den sog. Dividendenanteil handelt. § 38 wurde durch das EGKStRG zugleich neu gefaßt und erhielt seine jetzige Gliederung: Abs. 1 — Fiktion des Zweckvermögens, Steuerbefreiung, Abs. 2 — Vergütung der KSt. an die Depotbank, Abs. 3 — Erstattung der KapESt. an die Depotbank. Art. 16 Steuerbereinigungsgesetz 1985 v. 14. 12. 84 (BGBl. I 1493, 1505) hat den Vorbehalt betr. § 45 Abs. 5 Satz 3 EStG a. F. gestrichen, der eine mißbräuchliche Verwendung des Sondervermögens durch Gebietsfremde zur Umgehung des Kuponsteuergesetzes verhindern sollte (s. Vorauflage S. 351 f), nachdem inzwischen die Kuponsteuer aufgehoben worden war. Art. 9 Nr. 1 StRG 1990 v. 25. 7. 88 änderte in Abs. 3 redaktionell die Vorschriften über die Erstattung von KapESt. Diese Änderungen machte Art. 2 Nr. 1 ÄndG StRG 1990 v. 30. 6. 89 ζ. T. rückgängig. Art. 2 StÄndG 1991 v. 24. 6. 91 stellte durch die Aufnahme des Halbs. 2 in § 38 Abs. 3 Satz 1 sicher, daß auch der als Zuschlag zur Kapitalertragsteuer einbehaltene und abgeführte Solidaritätszuschlag, der 1991/92 erhoben wurde und erneut aufgrund des Solidaritätszuschlaggesetzes 1995 (BGBl. 1993 I 975) ab 1. 1. 95 erhoben wird, an die Depotbank zu erstatten ist. Die erneute Änderung des Abs. 3 durch das ZinsabschlagG v. 9. 11. 92 (BGBl. I 1853) berücksichtigt, daß bei 1143

§38

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

bestimmten Kapitalerträgen auf der Eingangsseite von einem Steuerabzug Abstand zu nehmen ist (§44 a EStG), so daß in diesen Fällen keine KapESt. an die Depotbank erstattet werden kann. Zur zeitlichen Anwendung der einzelnen, wiederholt geänderten Regelungen des § 38 s. die AnwendungsVorschriften in § 43. II. Steuerbefreites fingiertes Zweckvermögen (Abs. 1) 1. Fiktion eines steuerrechtlichen Zweckvermögens (Satz 1) 4

Das Wertpapier-Sondervermögen (dies betrifft ebenso das Geldmarkt-Sondervermögen, das Beteiligungs- und das Grundstück-Sondervermögen) erfüllt ohne eine gesetzliche Regelung nicht die Voraussetzungen, die für das Vorliegen eines Zweckvermögens i. S. des Steuerrechts gefordert werden (vgl. Jung W M 57/4, S. 30; Steinberg DB 57, 196; l-Hdb./Scholtz 8; ders. FR 91, 198; Blümich/Klein/Steinbring/Stutz KStG § 1, 32: „Durch bloße Absonderung und getrennte Verwaltung des Vermögensbestandteils wird ein mit steuerrechtlicher Selbständigkeit ausgestattetes Zweckvermögen noch nicht geschaffen"). Abs. 1 Satz 1 fingiert das Sondervermögen als Zweckvermögen. Ein Zweckvermögen i. S. des Steuerrechts ist ein selbständiges, bestimmten Zwecken dienendes Vermögen, für dessen Substanz und Erträge ein anderer Steuerpflichtiger als das Vermögen nicht vorhanden ist. Es muß aus dem Vermögen des Widmenden wirtschaftlich ausgeschieden sein und eigene Einkünfte beziehen (I-Hdb./Scholtz 8 m. w. N.; zur Verwendung des Begriffs Zweckvermögen s. auch § 3 Abs. 1 KStG; § 267 AO; § 97 Abs. 2 BewG).

5

Das Vermögen eines Sondervermögens sowie dessen Erträge ließen sich ohne die Fiktion in Abs. 1 Satz 1 steuerrechtlich den Anteilinhabern zurechnen. Dabei ist gleichgültig, ob die Gegenstände des Sondervermögens nach § 6 Abs. 1 Satz 2 im Eigentum der KAG — zwingend bei Beteiligungs-Sondervermögen (§ 25 f) und Grundstücks-Sondervermögen (§ 30) — oder im Miteigentum der Anteilinhaber stehen. Es kann sich stets nur um ein Treuhandverhältnis handeln, da nach der gesetzlichen Konstruktion KAG Unternehmen sind, deren Geschäftsbereich darauf gerichtet ist, bei ihnen eingelegtes Geld im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Einleger (Anteilinhaber) in den nach dem KAGG zugelassenen Vermögensgegenständen gesondert vom eigenen Vermögen in Form von Sondervermögen anzulegen (§ 1 Abs. 1). § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO rechnet Wirtschaftsgüter bei Treuhandverhältnissen nicht dem Treuhänder (hier die KAG), sondern dem Treugeber, also den Anteilinhabern, zu (Jung aaO unter Hinw. auf den früher geltenden § 11 Ziff. 3 StAnpG). Durch die gesetzliche Fiktion und zugleich Qualifikation als Zweckvermögen i. S. des Steuerrechts in Abs. 1 Satz 1 gelingt die notwendige Trennung des Sondervermögens von den Anteilinhabern.

6

Die Fiktion des Zweckvermögens vermeidet die Notwendigkeit einer gesonderten Feststellung der Einkünfte und des Werts des Sondervermögens. Die auf den Dividendenanteil berechnete KSt. des § 38 a setzt ebenfalls die Eigenschaft des Sondervermögens als Steuersubjekt voraus. Die gesetzliche Fiktion kann nicht als überflüssig angesehen werden (I-Hdb./Scholtz 8; a. A. Rössler/Troll BewG § 101, 7 m. Hinw. auf § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO und Abschn. 75 VStR). Da es sich bei den Anteilinhabern um eine Mehrheit von Personen handelt, wäre nach § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst, a und Nr. 3 AO eine einheitliche und gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen erforderlich (zu den sich aus dem früher geltenden § 215 Abs. 2 AO und § 3 BewG ergebenden Problemen Henkel S. 95 f und Voraufl., S. 348). Die Durchführung einer einheitlichen und gesonderten Feststellung der Besteuerungsgrundlagen scheiterte i. d. R. an der großen Zahl der Anteilinhaber und an der Tatsache, daß die Anteilinhaber weitaus über1144

Steuerbefreites Zweckvermögen

§38

wiegend nicht bekannt sind (Steinberg DB 57, 197; Henkel S. 96, der auf die im allgemeinen üblichen Inhaberanteilscheine verweist). Durch Abs. 1 Satz 1 wird das Sondervermögen zugleich zum Steuersubjekt i. S. von 7 § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG und S 1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst, e VStG und damit zu einem „Zweckvermögen des privaten Rechts". Die Fiktion des Abs. 1 Satz 1 begründet eine selbständige (unbeschränkte) Steuerpflicht für das Wertpapier-Sondervermögen — dies gilt nach § 37 a i. V. m. § 38 entsprechend für Geldmarkt-Sondervermögen, nach § 43 a i. V. m. § 38 entsprechend für Beteiligungs-Sondervermögen und nach § 44 und § 49 i. V. m. § 38 entsprechend für Grundstücks-Sondervermögen — (vgl. Jung WM 57/4, S. 30 f; Steinberg DB 57, 196 f; ders. BB 57, 256; Kerscher AG 59, 281: „(eingeschränkte) steuerliche Rechtsfähigkeit"; Siara/Tormann § 21, I, 1; Scholtz/Steder § 38, 2 „das Sondervermögen bezieht entgegen der bürgerlich-rechtlichen Gestaltung ein eigenes steuerliches Einkommen"). Steuersubjekt i. S. der §§ 37 a, 38, 43 a, 44 und 49 ist nicht die KAG (zu einer in dieser Hinsicht möglichen Interpretation eines Beschlusses des BFH v. 14. 12. 89 - BStBl. 1990 II 394 - s. die zutreffend ablehnenden Ausführungen von Scholtz FR 91, 198 sowie l-Hdb./Scholtz 7). Die gesetzliche Fiktion des Abs. 1 Satz 1 greift stets ein (s. BFH v. 23. 9. 70, BFHE 8 100, 369 = BStBl. 1971 II 47). Nach dem Wortlaut von Abs. 1 Satz 1 gilt sie für die KSt. und VSt. Sie hat aufgrund der in Abs. 1 Satz 2 geregelten Steuerbefreiung auch Wirkung für die GewSt. und zwar gleichermaßen für die GewSt. nach dem Gewerbeertrag und nach dem Gewerbekapital, ferner für den SolZ, der an die ESt. oder KSt. anknüpft. Nach Auffassung der Finanzverwaltung gilt die Fiktion nicht für andere Steuerarten (Kerscher UStR 72, 113 f; I-Hdb./Scholtz 8). Sie gilt deshalb nicht für die Umsatzsteuer (USt.) (ein Antrag des BVI auf Befreiung von der Umsatzsteuer im Rahmen der KSt.-Reform 1977 wurde mit Rücksicht auf die Konsultationspflicht gegenüber der EWG und die bevorstehende 6. Umsatzsteuer-Harmonisierungsrichtlinie dilatorisch behandelt, s. Bericht EGKStRG, BT-Drucks. 7/5502, S. 3). Die Verwaltung von Sondervermögen nach dem KAGG ist jedoch nach § 4 Nr. 8 Buchst, h UStG von der USt. befreit (s. auch Vor § 3 7 a Rdn. 48; die Verwaltung obliegt nur der KAG, nicht der Depotbank). Die Fiktion gilt ebenfalls nicht für die Grundsteuer (I-Hdb./Scholtz § 44, 7). Grundstücke, die von der KAG für das Sondervermögen gehalten werden, unterliegen der Grundsteuer. Sie sind zu bewerten und der KAG mit dem Zusatz „Sondervermögen" zuzurechnen (FinBeh. Hbg., Erl. v. 9 . 8 . 77, StEK VSt 1974 § 3 Nr. 2). Sie gehören nicht zum Betriebsvermögen der KAG (Vor § 37 a Rdn. 47). Die Fiktion des Abs. 1 Satz 1 gilt ferner nicht für die Grunderwerbsteuer (GrESt.). 9 Hier werden die Grundstücke entsprechend dem Sachenrecht der als Eigentümerin im Grundbuch stehenden KAG zugeordnet. Die Übertragung von Grundstücken zwischen Sondervermögen, die von derselben KAG verwaltet werden, ist jedoch schon deshalb nicht grunderwerbsteuerpflichtig, weil ein solcher Erwerbs- oder Rechtsvorgang in § 1 GrEStG nicht genannt ist (s. Vor § 37 a Rdn. 51). In den Fällen der Grundsteuer und der GrESt. läßt sich im Hinblick auf § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO auch die Auffassung vertreten, daß die Grundstücke statt der KAG den Anteilinhabern zuzurechnen sind. Dies ist bedeutsam im Fall der Veräußerung sämtlicher Geschäftsanteile einer KAG (Fall des § 1 Abs. 3 GrEStG), die Grundstücks-Sondervermögen verwaltet. Werden die Grundstücke der KAG zugerechnet, löst die Übertragung sämtlicher Geschäftsanteile der KAG die GrESt. aus (§ 1 Abs. 3 GrEStG). Bei jedoch zutreffender Zurechnung zu den Anteilinhabern ist dieser Vorgang nicht grunderwerbsteuerpflichtig (s. auch Vor § 37a Rdn. 51). Bedeutsam ist dies ebenfalls bei Übertragung eines Grundstücks-Sondervermögens von einer KAG auf eine andere KAG und bei Abwicklung eines Grundstücks-Sondervermögens (§ 14). Diese Vorgänge können u. U. mehrfach GrESt. auslö1145

§38

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

sen, auch wenn sich die Zusammensetzung der Anteilinhaber nicht ändert. Die GrESt. wird nach dem Einheitswert berechnet (§§ 8 Abs. 2 Nr. 1, 10 Abs. 1 GrEStG). Zur Übertragung von Grundstücks-Sondervermögen s. auch § 14 Rdn. 13. 10

Die gesetzliche Fiktion des Zweckvermögens hat für das Sondervermögen zur Folge, daß es ein eigenes steuerliches Einkommen bezieht und ein eigenes steuerliches Vermögen besitzt (vgl. Carl/Förster S. 227; I-HdbJScholtz 9; Kerscher AG 59, 280 f; Sorgenfrei IStR 94, 465 f, 468 m. w. N.). Anfallende inländische oder ausländische Quellensteuern (s. jedoch die Steuerbefreiung in § 44 a Abs. 4 EStG vom Zinsabschlag; dazu § 38 b Rdn. 18) sind im Rahmen der Einkommens- und Vermögensermittlung deshalb wie Steuern eines Zweckvermögens zu behandeln (vgl. Kerscher StuW 69 Sp. 493; Steinberg BB 57, 356).

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Das Gesetz qualifiziert nicht die Erträge des Sondervermögens. Nach § 8 Abs. 1 KStG, § 2 EStG kann ein Zweckvermögen Einkünfte aller Einkunftsarten haben (vgl. Abschn. 26 Abs. 2 und 3 KStR; Blümich/Klein/Steinbring/Stutz EStG, Anh. zu § 6 KStG bei § 2 EStG Anm. 1 Abs. 3 und Vor § 13 EStG; I-Hdb JScholtz 9). Je nach Art der Vermögensgegenstände im Sondervermögen sind die Einkünfte solchen aus Kapitalvermögen (so auch bei Geldmarkt-Sondervermögen und Beteiligungs-Sondervermögen) oder solchen aus Vermietung und Verpachtung (bei Grundstücks-Sondervermögen) zuzurechnen. Eine Qualifizierung als gewerbliche Einkünfte ist nicht anzunehmen, da das Sondervermögen nicht gewerblich tätig ist. Hiervon geht auch das BMF-Schr. v. 16. 6. 82 (BStBl. I S. 569 Tz. 9) aus, das den Sondervermögen die Berechtigung zur Inanspruchnahme von Investitionszulagen abspricht, weil sie kein Betriebsvermögen haben. Dem BFH-Beschluß v. 14. 12. 89 (BFHE 159, 395 = BStBl. 1990 II 394 = HFR 90, 315 m. Anm.) zu den Verbleibensvoraussetzungen i. S. des Investitionszulagengesetzes i. d. F. v. 28. 1. 86 (BGBl. I 232) liegt die gleiche Rechtsauffassung zugrunde (I-Hdb./ Scholtz aaO; Scholtz FR 91, 198). 12 Die Behandlung des Sondervermögens als Zweckvermögen und damit gleichzeitig als Steuersubjekt hat steuerliche Rechte und Pflichten zur Folge, ζ. B. Mitwirkungspflichten (§ 90 AO), Anzeigepflichten (§ 137 AO), Aufzeichnungspflichten (§ 140 AO), Steuererklärungspflichten (§ 149 AO, § 38 a Abs. 1 Satz 5 KAGG; anders § 38 b Abs. 3 Satz 5 KAGG, der die Pflicht nur bei der KAG als Ersatz für die fehlende auszahlende Stelle begründet). Das Sondervermögen ist Steuerpflichtiger i. S. des § 33 AO. Es wird unter einer eigenen Steuernummer geführt. Es unterliegt der Außenprüfung (§ 193 Abs. 2 AO). Die steuerlichen Rechte und Pflichten sind von den gesetzlichen Vertretern der KAG für das Sondervermögen wahrzunehmen (§ 10 KAGG i. V. m. § 34 AO; IHdb JScholtz 10). 2. Steuerbefreiungen (Satz 2) 13

Abs. 1 Satz 2 befreit das Wertpapier-Sondervermögen (nach § 3 7 a das GeldmarktSondervermögen, nach § 43 a das Beteiligungs-Sondervermögen und nach §§ 44, 49 das Grundstücks-Sondervermögen, jeweils i. V. m. § 38 Abs. 1 Satz 2) von der KSt., der GewSt. und der VSt. (zu den Auswirkungen der Steuerbefreiung für den Zinsabschlag unten Rdn. 43). Eine Besteuerung des Sondervermögens mit den genannten Steuerarten würde dem Zweck des Gesetzes und dem schon vor Inkrafttreten des Gesetzes durch die Rspr. und Erlasse der Finanzbehörden zumindest teilweise erzielten Ergebnis widersprechen, durch Zwischenschaltung der KAG keine Mehrbelastung der Anteilinhaber eintreten zu lassen (zur Miteigentumslösung vor Inkrafttreten des KAGG vgl. Urteile des RFH v. 11. 3. 30 - RFH 26, 248 und 254 - ; ferner Erl. Hess.Min.d.F. v. 2. 5. 56 S 2180/2523 abgedr. bei Henkel S. 217 ff). Durch die Steuerbefreiung mußte das Zweckvermögen steuerlich neutralisiert werden. In diesem Zusammenhang wird die 1146

Vergütung der Körperschaftsteuer

§38

Aufzählung der für die Befreiung in Betracht kommenden Steuern als nicht befriedigend angesehen, weil sich die Notwendigkeit zu einer Gesetzesänderung ergibt, wenn eine neue, bisher nicht erhobene Steuer eingeführt wird. Es wäre deshalb zweckmäßiger gewesen, generell eine Befreiung von allen Steuern vom Einkommen, Ertrag und Vermögen auszusprechen, um den Dauercharakter der Steuerbefreiung zu betonen (Siara/ Tormann § 2 1 , I, 1; Tormann KAGG 5; nach Henkel S. 99 ist die Kritik belanglos). Die Steuerbefreiung von der KSt. war andererseits ein Grund dafür, daß eine Beschäftigungszulage nach § 4 b Investitionszulagengesetz 1982 nicht gewährt wurde (BFHE 159, 395 = BStBl. II 1990, 394; Scholtz FR 91, 198). Die Befreiung bei der GewSt. gilt gleichermaßen für die GewSt. nach dem Gewerbe- 1 4 ertrag und nach dem Gewerbekapital (s. auch Abschn. 35 a Nr. 2 GewStR 1990). Der Solidaritätszuschlag zur Körperschaftsteuer, der befristet 1991/92 eingeführt worden war (vgl. S S 1, 2 Nr. 2 SolZG) und erneut ab 1. 1. 95 erhoben wird (SolZG 1995), ist bei einem Sondervermögen nicht zu erheben (unten Rdn. 34 f). Die Steuerbefreiungen bestehen solange, wie das Sondervermögen die rechtlichen Anforderungen des KAGG erfüllt. Soweit die KAG Anlagevorschriften verletzt und damit die Sanktionen des S 50 a auslöst, führt dies nicht schon zum Verlust der Steuerprivilegien. Etwas anderes kann gelten, wenn der Charakter der Vermögensmasse als Sondervermögen in Frage gestellt wird, ζ. B. durch den Unterhalt eines Gewerbebetriebs für das Sondervermögen (vgl. I-Hdb./Scholtz 13). Ein solcher Gewerbebetrieb kann jedoch nicht angenommen werden, wenn Wertpapiere für ein Wertpapier-Sondervermögen, Geldmarkt-Sondervermögen, Beteiligungs-Sondervermögen oder Grundstücke für ein Grundstücks-Sondervermögen (dazu S 44 Rdn. 13) ge- und verkauft werden (zur Zurechnung zur Vermögensverwaltung oder zum Gewerbebetrieb beim Anleger s. Vor § 3 7 a Rdn. 103). An besondere Bedingungen sind die Steuerbefreiungen nicht geknüpft. Der Gesetzgeber hat es im Rahmen der KAGG-Novelle 1960 ausdrücklich abgelehnt, die steuerlichen Vorteile auf Sondervermögen zu beschränken, die mindestens die erwirtschafteten Dividenden und Zinsen ausschütten (BesoW-Bericht, BT-Drucks. III/1909 S. 2). Das KAGG geht damit einen anderen Weg, als z. B. die in sec. 852 Internal Revenue Code der USA enthaltene Regelung. Eingehend zu dieser Regelung: Woywode, IWB, F. 8 USA Gr. 2 S. 675 (Hinw. bei I-Hdb ./Scholtz aaO). 3. Ausnahme von den Steuerbefreiungen (§ 38 a) Im Rahmen der KSt.-Reform 1977 wurde für das Sondervermögen in § 38 a ein eige- 1 5 ner Körperschaftsteuertatbestand geschaffen (§ 38 a Rdn. 1 ff). Dieser bildet das Gegenstück zur Vergütung der anrechenbaren KSt. gem. S 38 Abs. 2 an die Depotbank. Sofern ein auf inländische Dividenden entfallender Ertragsanteil ausgeschüttet oder als thesaurierter Ertrag den Anteilinhabern zugerechnet wird, ist das Sondervermögen körperschaftsteuerpflichtig. Diesem Ausnahmetatbestand trägt der in Abs. 1 Satz 2 ausgesprochene Vorbehalt des S 38 a Rechnung. III. Vergütung der Körperschaftsteuer (Abs. 2) 1. Allgemeines Abs. 2 beruht auf der KSt.-Reform 1977. Er ist Ausdruck des Grundsatzes der Steuer- 1 6 liehen Transparenz. Nach der Konzeption der KSt.-Reform haben steuerbefreite Körperschaften keinen Anspruch auf Anrechnung oder Vergütung der KSt. (§ 50 Abs. 1, § 5 1 KStG; kein Verstoß gegen das GG, BFH v. 12. 12. 90, BStBl. 91 II 427; Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, Beschluß BVerfG v. 29. 11. 93 1147

§38

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

— 2 BvR 629/91). Dies hätte im Hinblick auf die Befreiung des Sondervermögens nach Abs. 1 von der KSt. zu einer Schlechterstellung der Anteilinhaber im Vergleich zu dem direkten Anteilseigner einer inländischen Kapitalgesellschaft (Direktaktionär) geführt. Daher mußte auch den Inhabern von Anteilen an einem Sondervermögen die Steuergutschrift zugestanden werden, die auf die Weiterausschüttung von Gewinnen unbeschränkt steuerpflichtiger Kapitalgesellschaften durch das Sondervermögen entfällt. Von den möglichen Lösungswegen zur Gewährung der Steuergutschrift: (1) unmittelbare Anrechnung bei den Anteilinhabern ohne Zwischenschaltung des Sondervermögens oder (2) Auszahlung der anrechenbaren KSt. an das Sondervermögen und, im Fall der Ausschüttung durch das Sondervermögen, Weiterleitung der Steuergutschrift an die Anteilinhaber, hat sich der Gesetzgeber für den zweiten Weg entschieden (s. Begr. EGKStRG, S. 22 f = I-Hdb. 582 S. 49 f). 17

Bei dem ersten Weg hätten sich strukturmäßige und verwaltungstechnische Schwierigkeiten ergeben (s. die ausführl. Erl. in Begr. EGKStRG, aaO; I-Hdb./Scholtz 18 ff; u. a. Hinw. auf die Auswirkung des Steuerguthabens auf den Börsenkurs: bei Gewinnausschüttung an das Sondervermögen ohne Steuerguthaben würde der notwendige Gegenwert für den im Anteilpreis enthaltenen erhöhten Börsenkurs der Aktien fehlen. Verwaltungstechnische Schwierigkeiten hätten sich aus der Handhabung des Ertragsausgleichs — zu diesem u. a. Vor § 37 a Rdn. 19 ff — ergeben: falls die Steuergutschrift den Anteilinhabern unmittelbar, d. h. ohne Durchleitung durch das Sondervermögen gewährt würde, stände sie i. d. R. nicht in einem konstanten Verhältnis zu dem Teil der Ausschüttung, der zur Anrechnung berechtigt; andererseits darf aus Gründen der Sicherheit des Steueraufkommens bei den Anteilinhabern insgesamt nicht mehr KSt. angerechnet werden, als von der ausschüttenden Körperschaft geschuldet wird; die Höhe der Steuergutschrift im Verhältnis zur Barausschüttung von Investmentfonds müßte folglich jeweils individuell errechnet werden).

18

Der zweite, im Gesetz verankerte Lösungsweg (Auszahlung an das Sondervermögen und Weiterleitung an die Anteilinhaber) wird als rechtssystematisch konsequent und praktikabel angesehen (zustimmende Anm. von Reuter ZfK 77, 24 ff; Bracker ZfK 78, 800 ff; Tormann KAGG 7; I-Hdb./Scholtz 22). Die Steuergutschrift, die auf die vom Sondervermögen bezogenen Dividenden entfällt, fließt dem Sondervermögen zu. Hierzu ist in Abs. 2 Satz 1 bestimmt, daß bei Gewinnausschüttungen unbeschränkt steuerpflichtiger Kapitalgesellschaften an das Sondervermögen die auf diese Ausschüttungen entfallende anrechenbare KSt. an die Depotbank auf Antrag vergütet wird. Diese Lösung liegt auf der gleichen Linie wie die Erstattung von KapESt., die nach schon seinerzeit geltendem Recht für die vom Sondervermögen bezogenen Kapitalerträge durchgeführt wurde. Bei der Weiterausschüttung der von inländischen Kapitalgesellschaft bezogenen Dividenden und der hierauf entfallenden Steuergutschrift — ebenso in den Fällen thesaurierter Erträge — hat die KAG KSt. in Höhe der Ausschüttungsbelastung von 30% (bei Ausschüttungen in dem ersten nach dem 31. 12. 93 endenden Wirtschaftsjahr; zuvor: 36%; zur bestehenden Wahlmöglichkeit in 1994 s. § 3 8 a Rdn. 12) zu entrichten (§ 38 a i. V. m. S 27 und § 5 4 Abs. 10 a KStG i. d. F. StandOG, geändert durch Art. 8 Nr. 6 StMBG). In die Bemessungsgrundlage für die KSt. ist auch der bei wechselnder Zahl der Anteilinhaber von der KAG berechnete Ertragsausgleich einzubeziehen, soweit er auf die bezeichneten Erträge entfällt. Die Anteilinhaber, die persönlich zur Anrechnung oder Vergütung von KSt. berechtigt sind, erhalten eine entsprechende Steuergutschrift (§ 39 a; s. auch Begr. EGKStRG, S. 23).

19

Durch die Erhebung von KSt. beim Sondervermögen wird erreicht, daß die im Inland erwirtschafteten Körperschaftsgewinne bei der Weiterausschüttung durch das Sondervermögen in gleicher Weise mit KSt. belastet werden wie bei der Ausschüttung durch 1148

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Vergütung der Körperschaftsteuer

die Körperschaft an ihre unmittelbar beteiligten Anteilseigner. Auf diese Weise wird vermieden, daß nicht zur Steueranrechnung oder Vergütung berechtigte Anteilinhaber durch Zwischenschaltung eines Sondervermögens in den Genuß der Steuergutschrift gelangen (Begr. EGKStRG, S. 23). Diese Anteilinhaber können ausnahmsweise, wenn eine inländische AG ausländische Einkünfte ausschüttet und die KAG dies mitteilt, die Erstattung des auf diesen Ertragsanteil entfallenden KSt.-Erhöhungsbetrages von 42,86% beim BfF beantragen (§ 52 KStG; unten Rdn. 22). Beispiel für die Behandlung von Dividendenerträgen bei unbeschränkt Steuerpflichti- 2 0 gen (in dem ersten nach den 31. 12. 93 endenden Wirtschaftsjahr nach Minderung der Körperschaftsteuersätze durch das StandOG — Tarifbelastung 45%, Ausschüttungsbelastung 30%; zur erstmaligen Anwendung der durch das StandOG geänderten Vorschrift des KStG einschl. § 27 KStG ausführl. I-Hdb JScholtz 23 b; Cattelaens WPg. 94, 41, 45 m. w. N.; Dötsch DB 93, 2200 und DB 94, 9, ohne Berücksichtigung der Kosten und des für Dividenden, die in 1992/93 erwirtschaftet, aber in einem Geschäftsjahr ausgeschüttet wurden, das 1994 endet, bestehenden Wahlrechts, das KSt.-Guthaben noch in alter Höhe anzusetzen; vgl. § 54 Abs. 10 a KStG; Beispiel nach I-Hdb./Scholtz 23 a; dort aaO 23 Beispiel für die nach dem StRG 1990 geltenden Körperschaftsteuersätze — Tarifbelastung 50%, Ausschüttungsbelastung 36%): Gewinn der Kapitalgesellschaft vor Abzug der KSt. KSt. gem. § 23 KStG 45%

100,./. 4 5 , -

Verbleibender Gewinn

55,-

Minderung der KSt. um 15% bei Ausschüttung (Tarifbelastung 45% ./. 30% Ausschüttungsbelastung entsprechend §27 KStG)

+

Höchstmögliche Ausschüttung der Kapitalgesellschaft KapESt. (25% von 70)

70./. 17,50

Auszahlungsbetrag an die Depotbank Stufe 1 Vergütung der KSt. an die Depotbank nach § 38 Abs. 2 KAGG Erstattung der KapESt. an die Depotbank nach § 38 Abs. 3 KAGG

15,-

52,50 + +

30,17,50

100,-

bei Fonds vereinnahmte Dividendenerträge (ohne Kosten) Das Sondervermögen wird also von KSt. und KapESt. die auf der Ebene der Kapitalgesellschaft angefallen sind, in vollem Umfang entlastet. Stufe 2 Bei Ausschüttung des Kapitalertrags an den Anteilinhaber KSt. gem. § 38 a KAGG

./. 3 0 , -

Auszahlungsbetrag an den Anteilinhaber (ohne KSt.-Guthaben von 30,—)

70-

Stufe 3 Beim Anteilinhaber ist der zu versteuernde Betrag wie folgt zu ermitteln: Auszahlungsbetrag Anzurechnende oder zu vergütende KSt. gem. § 39 a KAGG, § 20 Abs. 1 Nr. 3 EStG (3Λ von 70) - KSt.-Guthaben -

70-

Stpfl. Einnahmen aus Kapitalvermögen des Anteilinhabers

+

30,-

100,1149

§38

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

Durch das StandOG wurde ein neuer § 8 b in das KStG aufgenommen, der bei Auslandserträgen von Kapitalgesellschaften unter bestimmten Voraussetzungen für deren Ausschüttung keine Belastung mit KSt. vorsieht. In diesen Fällen der Ausschüttung steuerfreier Auslandserträge kann dem Anteilinhaber insoweit kein Anrechnungsguthaben vermittelt werden. Das Anrechnungsguthaben beläuft sich dann nicht auf genau Vi des in dem vorgenannten Beispiel aufgeführten Auszahlungsbetrags an den Anteilinhaber (vgl. §§ 8 b, 40 Nr. 1 KStG; dazu I-Hdb./Scholtz 23 a). Die aus ausländischen Einkünften entstammenden, nicht mit KSt. belasteten Teilbeträge können ausgeschüttet oder thesauriert werden, ohne daß insoweit eine KSt.-Ausschüttungsbelastung nach § 38 a Abs. 1 Satz 1 herzustellen ist (s. auch Rdn. 22, § 38 a Rdn. 8; § 41 Rdn. 11). 2. Voraussetzungen für die Körperschaftsteuervergütung (Satz 1) 21

Es muß sich um Anteile einer Kapitalgesellschaft handeln, die zu dem WertpapierSondervermögen gehören. Kapitalgesellschaften i. d. S. sind die in § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG aufgeführten Körperschaften. Hiervon kommen für die Anlage in einem Wertpapier-Sondervermögen nur Aktien von AG oder KAaA (früher auch Kuxe von bergrechtlichen Gewerkschaften; diese sind, wenn nicht aufgelöst, inzwischen in AG umgewandelt worden; s. § 8 Rdn. 3) in Betracht. Die Kapitalgesellschaft muß außerdem unbeschränkt steuerpflichtig sein. Dies bedeutet, daß sie ihren Sitz oder ihre Geschäftsleitung im Inland haben muß (§ 1 Abs. 1 KStG). Dies ist auch in § 36 Abs. 2 Nr. 3 EStG Voraussetzung für die Anrechnung der KSt. KSt., die eine beschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft (vgl. § 2 KStG) entrichtet hat, ist nicht vergütungsfähig. Ausländische KSt. berechtigt ebenfalls nicht zur Vergütung.

22

Vergütet wird die anrechenbare KSt. Anrechenbar ist die KSt. in Höhe von Vi (zuvor bei den Körperschaftsteuersätzen nach dem StRG 1990: 9/IÓ) der Einnahmen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 EStG (§ 36 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 EStG). Zu diesen Einnahmen gehören Gewinnanteile, Ausbeuten und sonstige Bezüge aus Aktien und Genußrechten sowie die Rückzahlung von Nennkapital und Liquiditationsraten aufgrund der genannten Anteile (vgl. I-Hdb./Scholtz 29). Bei Ausschüttungen und sonstigen Leistungen, die in dem ersten nach dem 31. 12. 93 endenden Wirtschaftsjahr der ausschüttenden Körperschaft erfolgen, ist KSt. regelmäßig in Höhe von Vi der Einnahmen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 EStG zu vergüten (§ 36 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1, § 52 Abs. 27 EStG i. d. F. StMBG; I-Hdb./Scholtz 29 a). Soweit die Einnahmen aus Ausschüttungen stammen, für die Eigenkapital i. S. des § 30 Abs. 2 Nr. 1 KStG als verwendet gilt — Eigenkapitalanteile aus ausländischen Einkünften bei Beteiligung an ausländischen Gesellschaften - , ist KSt. nicht anrechenbar (§ 36 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 EStG, §§ 8 b, 40 Nr. 1 KStG i. d. F. StandOG; l-Hdb./Scholtz a a O und Rdn. 23 a; s. auch § 38 a Rdn. 8). Derartige Ausschüttungen aus ausländischen Erträgen unterbleiben i. d. R., da dies zusätzlich zu den bereits im Ausland gezahlten Steuern eine Ertragsbelastung des Aktionärs mit 30% inländische KSt. auf die Ausschüttung bedeutet. Lediglich steuerbefreite Aktionäre können nach § 52 KStG die Erstattung des KSt.-Erhöhungsbetrages von 42,86% beim BfF beantragen (vgl. Hocker/Beter Wertpapier 91, 973; zur Veröffentlichung des KSt.Erhöhungsbetrages durch die Κ AG s. § 41 Rdn. 12). KSt. ist weiter nicht anrechenbar, wenn sie auf Einnahmen aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 EStG entfällt, soweit diese nicht zur Festsetzung einer ESt. führen, weil ihnen damit zusammenhängende abziehbare Aufwendungen mit Ausnahme marktüblicher Kreditkosten gegenüberstehen, die bei dem Empfänger nicht der deutschen Besteuerung unterliegen (§ 36 Abs. 2 Nr. 3 Satz 4 Buchst, g EStG). Diese Regelung soll dem Dividenden-Stripping durch Nichtanrechnungsberechtigte entgegenwirken (vgl. Schriftl. Bericht — BT1150

Vergütung der Körperschaftsteuer

§38

Drucks. 12/5016, S. 88; I-Hdb JScholtz 29 a, 34 a „nicht anwendbar"; s. auch Vor § 37 a Rdn. 44 f). Zur Anrechenbarkeit der KSt., die auf Einnahmen aus der Veräußerung von Dividendenscheinen und sonstigen Ansprüchen entfällt, wenn die dazugehörigen Aktien oder sonstigen Anteile nicht mitveräußert werden, ferner bei Zurückbehaltung des Dividendenscheins bei Veräußerung des Stammrechts Näheres I-Hdb JScholtz 30 ff. Die Vergütung der KSt. setzt nach Abs. 2 Satz 1 den Antrag der Depotbank voraus. 2 3 Dieser Antrag kann kombiniert mit dem Erstattungsantrag nach Abs. 3 als Einzelantrag nach amtlich vorgeschriebenem Muster beim BfF gestellt werden (§ 36 b Abs. 3 Satz 2 EStG betr. KSt. und S 44 b Abs. 1 Satz 3 i. V. m. S 36 b Abs. 3 Satz 2 EStG betr. KapESt.). Dem Antrag sind die spezielle NV-Bescheinigung des § 38 Abs. 2 Satz 3 (s. Rdn. 27) und die Steuerbescheinigung (§§ 44, 45 oder 46 KStG; s. Rdn. 28) im Original beizufügen. Es kann jedoch auch für den Einzelantrag das erleichterte Vergütungsverfahren des § 36 c Abs. 1 EStG i. V. m. § 44 b Abs. 1 EStG über § 38 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 3 KAGG gewählt werden. Dies setzt die in § 36 c Abs. 1 EStG vorgeschriebene Erklärung voraus. Die Antragsfrist endet am 31. 12. des Jahres, das dem Kalenderjahr folgt, in dem die Einnahmen zugeflossen sind; die Frist kann nicht verlängert werden — sog. Ausschlußfrist — (§ 38 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 3 KAGG i. V. m. § 44 b Abs. 1 Satz 3 EStG, § 36 b Abs. 3 bis 5 EStG). Bei Fristversäumnis ohne Verschulden kann nach § 110 AO auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden (zum Antragsverfahren s. auch Lindberg S. 114ff). Statt des Einzelantrags wird i. d. R. die Form des Sammelantrags der Depotbank 2 4 gewählt. Zum Stellen eines Sammelantrags sind insbesondere Kreditinstitut befugt (§ 38 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 3 KAGG i. V. m. § 44 b Abs. 1 EStG, § 36 c Abs. 1 EStG). Die Anträge können manuell in Listenform oder auf maschinell verwertbaren Datenträgern entsprechend den Vorschriften der Sammelantrags-Datenträger-Verordnung - SaDV i. d. F. v. 10. 5. 95 (BGBl. I 684 = BStBl. I 289) gestellt werden. Zur Antragsfrist s. S 38 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 3 KAGG i. V. m. § 44 b Abs. 1 EStG, § 36 c Abs. 4 EStG, § 36 b Abs. 4 EStG (zum Sammelantragsverfahren Lindberg S. 114 f; § 3 9 a Rdn. 12). Die Vergütung der anrechenbaren KSt. erfolgt durch das BfF (vgl. § 36 b Abs. 3 2 5 EStG) an die Depotbank. Die Depotbank ist als Empfänger bezeichnet, weil die zu erstattende KapESt. schon nach dem vor der Einfügung des Abs. 2 geltenden Recht an diese Bank auszuzahlen war und aus verwaltungsökonomischen Gründen sichergestellt werden soll, daß die Vergütung der KSt. und die Erstattung der KapESt. in einem einheitlichen Verfahren erfolgen (Begr. EGKStRG, S. 22 ff). Die Vergütung an die Depotbank ist mit der Maßgabe „für Rechnung des Sondervermögens" zu verstehen (Tormann KAGG 11 unter Hinw. auf § 6 Abs. 2 und § 38 a Abs. 1; I-Hdb JScholtz 50 verweist zur Begründung auf die Verwahrtätigkeit der Depotbank). Zu berücksichtigen ist, daß in der Praxis die Depotbank den Sondervermögen die KSt., ebenso die nach Abs. 3 zu erstattende KapESt. bereits taggleich und nicht erst nach Vergütung durch das BfF oder im Fall des Abs. 3 nach Erstattung durch das zuständige Finanzamt gutschreibt, so daß durch ein Vergütungs- oder Erstattungsverfahren dem Anleger kein Zinsverlust entsteht. 3. Vergütungsverfahren (Satz 2 bis 4) Für das Vergütungsverfahren i. e. verweist Abs. 2 Satz 2 auf die sinngemäße Anwen- 2 6 dung der Vorschriften des EStG über die Vergütung von KSt. an unbeschränkt steuerpflichtige Anteilseigner (Aktionäre), d. h. die §§36 ff EStG (s. auch die entsprechende Vorschrift zur Erstattung der KapESt. in Abs. 3 Satz 3, unten Rdn. 37). Von praktischer 1151

§38

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

Bedeutung sind vor allem die §§ 3 6 b und 36 c EStG (I-Hdb JScholtz 35; Tormann K A G G 11). Es handelt sich um einen klarstellenden Hinweis, denn die Vorschriften des EStG sind — sofern nicht Sondervorschriften entgegenstehen — bei der steuerlichen Behandlung von Investmenterträgen ganz allgemein heranzuziehen ( I - H d b . / S c h o l t z aaO). Für die Vergütung ist das BfF zuständig (§ 36 b Abs. 3 Satz 1 EStG). 27

Nach Abs. 2 Satz 3 tritt an die Stelle der sog. Nicht-Veranlagungsbescheinigung (NVBescheinigung) des § 36 b Abs. 2 EStG, die sonst Voraussetzung für die Vergütung von KSt. ist, eine Bescheinigung des für das Sondervermögen zuständigen Finanzamts darüber, daß es sich um ein Zweckvermögen i. S. d. Abs. 1 Satz 1 handelt (NV-Bescheinigung des § 38 Abs. 2 Satz 3). Es handelt sich um eine Sonderform der NV-Bescheinigung, die auch für Beteiligungs-Sondervermögen (§ 43 a) und Grundstücks-Sondervermögen (§ 44) ausgestellt wird (s. I - H d b . / S c h o l t z § 43 a, 16, § 4 4 , 10). Die Bescheinigung ist auf amtlich vorgeschriebenem Muster von der K A G zu beantragen — N V 5-Bescheinigung, abgedr. BVI-Leitfaden ZASt., Anh. 3 —. Auf diese Bescheinigung bezieht sich auch Abs. 3 Satz 4. Die Bescheinigung in Abs. 2 Satz 3 ist mit der in Abs. 3 Satz 4 genannten Bescheinigung identisch. Ein und dieselbe Bescheinigung ist also Grundlage für die Erstattung sowohl der KapESt. als auch der anrechenbaren KSt. Die Zuständigkeit des Finanzamts, das die N V 5-Bescheinigung erteilt, richtet sich gem. §§ 10, 11 und 2 0 A O nach dem Ort der Geschäftsleitung der K A G , die das Sondervermögen verwaltet, in zweiter Linie nach dem Sitz des Sondervermögens. Geschäftsleitung und Sitz des Sondervermögens stimmen regelmäßig überein, so daß sich durch die Regelungen, die auf das Sondervermögen als Steuersubjekt abstellen, keine größeren Schwierigkeiten ergeben ( I - H d b . / S c h o l t z 38). Die Geltungsdauer der Bescheinigung beträgt höchstens drei Jahre (§ 3 6 b Abs. 2 Satz 3 EStG). Das Wertpapier-Sondervermögen hat einen rechtlichen Anspruch auf die Bescheinigung ( I - H d b . / S c h o l t z 4 0 m. Hinw. auf B F H v. 31. 10. 84, BStBl. 1985 II 162).

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Voraussetzung für die Vergütung von KSt. ist neben der Vorlage der NV-Bescheinigung des § 38 Abs. 2 Satz 3 die Vorlage einer Steuerbescheinigung über die zugeflossenen Einnahmen und die darauf entfallende KSt. (§ 36 Abs. 2 Nr. 3 Satz 4 Buchst, b EStG). Die Steuerbescheinigung ist materiell-rechtliche Voraussetzung für die Vergütung der KSt. (vgl. B F H v. 26. 9. 91, BStBl. II 924). Durch die Steuerbescheinigung führt der Aktionär, hier das Sondervermögen, den Nachweis, daß ihm mit KSt. belasteter Gewinn im Veranlagungszeitraum zugeflossen ist. Die Steuerbescheinigung ist von der ausschüttenden Körperschaft auszustellen, wenn sie Gewinnanteile dem Aktionär selbst auszahlt oder gutschreibt (§ 4 4 KStG). Werden die Gewinnanteile für Rechnung der Körperschaft durch ein inländisches Kreditinstitut ausgezahlt oder gutgeschrieben, so hat das Kreditinstitut an Stelle der Körperschaft die Steuerbescheinigung auszustellen (§ 45 KStG). Die Körperschaft darf unter diesen Voraussetzungen eine Steuerbescheinigung nicht erteilen. Wird ein Dividendenschein ohne Stammrecht veräußert, so ist die Bescheinigung nach § 46 KStG von einem Notar auszustellen. Die Steuerbescheinigung ist nach amtlich vorgeschriebenem Muster zu erteilen. Sie hat alle für die Vergütung der Körperschaftsteuer wesentlichen Angaben zu enthalten. Wegen der Einzelheiten wird auf Abschn. 97 ff K S t R 1990 verwiesen (s. auch I-Hdb ./Scholtz 43 ff). Da üblicherweise die Vergütung von KSt. für das Sondervermögen im Rahmen eines Sammelantrags von der Depotbank beantragt wird, kann die Übersendung der Steuerbescheinigung ebenso wie die der NV-Bescheinigung des § 38 Abs. 2 Satz 3 an das BfF unterbleiben (§ 38 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 3 K A G G i. V. m. § 36 c Abs. 1, § 4 4 b Abs. 1 EStG; s. auch I-Hdb ./Scholtz 48).

29

Die Vergütung der KSt. kann schon beansprucht werden, bevor die Kapitalgesellschaft die KSt. entrichtet hat (§ 38 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 36 Abs. 2 Nr. 3 Satz 3 EStG 1152

Erstattung der Kapitalertragsteuer

§38

KAGG). Die Vergütung erfolgt also auch, wenn die KSt. der Kapitalgesellschaft gestundet oder niedergeschlagen ist. Eine Ausnahme besteht nur bei beherrschendem Einfluß des Aktionärs (vgl. § 36 a EStG). Bei einem Sondervermögen ist ein solcher wegen der gesetzlich vorgeschriebenen Anlagegrenzen (s. § 8 a Abs. 2 und 3) nicht praktisch (IHdb./Scholtz 34). Abs. 2 Satz 4 bestimmt, daß die anrechenbare KSt. auch dann vergütet wird, wenn 3 0 die Ausschüttung an das Wertpapier-Sondervermögen nicht von der Vorlage eines Dividendenscheins abhängig ist. Dies ist im Zusammenhang zu sehen mit § 36 b Abs. 1 Satz 3 EStG. Bei der Direktanlage setzt die KSt.-Vergütung die Vorlage einer entsprechenden Bescheinigung eines Kreditinstituts voraus, die nach § 45 KStG dann ausgestellt wird, wenn die Gewinnausschüttung von der Vorlage eines Dividendenscheins abhängig ist. Zu einem Wertpapier-Sondervermögen können Beteiligungswerte gehören, die nicht mit Dividendenscheinen ausgestattet sind (dabei war an Kuxe gedacht, die es inzwischen nicht mehr gibt; s. § 8 Rdn. 3). Durch Satz 4 soll sichergestellt werden, daß die Vergütung an die Depotbank auch für Gewinnausschüttungen auf solche Beteiligungswerte gewährt wird (Begr. EGKStRG, S. 33; s. auch Tormann KAGG 11; I-HdbJScholtz 33). IV. Erstattung der Kapitalertragsteuer (Abs. 3) 1. Allgemeines Eine besondere Regelung für die Erstattung der KapESt. war erforderlich, nachdem 31 § 38 Abs. 1 Satz 1 das Sondervermögen zum Steuersubjekt gemacht hat. Die Steuerbefreiung in Abs. 1 Satz 2 befreit nicht zugleich von der KapESt., da nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 KStG „Vermögensmassen" (zu denen auch die „Zweckvermögen" i. S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG gehören), die nicht unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig sind, mit den inländischen Einkünften, von denen ein Steuerabzug zu erheben ist, beschränkt körperschaftsteuerpflichtig bleiben. Die steuerliche Entlastung wird aber dadurch erreicht, daß nach Abs. 3 die von steuerabzugpflichtigen Kapitalerträgen des Sondervermögens erhobene KapESt. zu erstatten ist (vgl. Jung WM 57/4, S. 31). In den Fällen des Zinsabschlags, zu denen bei Investmentanteilen im Fondsvermögen (§ 8 b) auch die ZASt. nach § 38 b und § 18 a AuslInvestmG zu rechnen ist, wird ein gleiches Ergebnis dadurch erreicht, daß bereits auf der Eingangsseite von der KapESt. (ZASt.) Abstand genommen wird (§ 44 a Abs. 4 EStG und entspr. Anwendung über § 38 b Abs. 1 Satz 2 — nicht bei voll-thesaurierenden Wertpapier-Sondervermögen — und § 18 a Abs. 2 AuslInvestmG; in diesem Fall ist verständlicherweise eine Erstattung von KapESt. an die Depotbank nicht zulässig; Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 a. E.; dazu Rdn. 43). Die Kapitalerträge im Anlagevermögen stehen jeweils ohne steuerliche Vorbelastung, also brutto, zur Verteilung an die Anteilinhaber zur Verfügung. Das führt zu einer wesentlichen Vereinfachung in der Abrechnung gegenüber den Anteilinhabern. Die Kapitalerträge des Anlagevermögens laufen im wirtschaftlichen Ergebnis ohne steuerliche Vorbelastung ungekürzt von der Quelle über das Anlagevermögen bis in die Hand des Anteilinhabers. Erst dort beginnt bei inländischen Erträgen die steuerliche Erfassung im Veranlagungsverfahren {Stara!Tormann §21, I, 2). Eine erste, vorübergehende Ausnahme ergab sich aus der Kleinen KapESt. in der Zeit vom 1. 1. bis 30. 6. 89. Hiernach hatte die KAG von den Ausschüttungen und thesaurierten Erträgen, die bei Zufluß an das Sondervermögen mit KapESt. belastet waren, eine KapESt. von 10% einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen (§ 38 b a. F.; Wortlaut § 38 b Rdn. 2; diese Vorschrift war durch das StRG 1990 in das KAGG eingefügt worden. Sie wurde nach Aufhebung der Kleinen KapESt. 1153

§38

Κ AGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

durch das ÄndG StRG 1990 wieder gestrichen). Eine erneute Ausnahme ergibt sich aus der durch das ZinsabschlagG ab 1. 1. 93 als Steuervorauszahlung auf im wesentlichen Zinserträge eingeführten KapESt. (ZASt.) von 30% (35% bei Ausschüttungen in NichtDepotfällen) nach § 38 b n. F. Diese KapESt. (ZASt.) wird nicht auf den Dividendenanteil der Erträge eines Sondervermögens erhoben (vgl. § 38 b Abs. 1). 32

Die aufgrund der Erstattung nach Abs. 3 mögliche Ausschüttung des Dividendenanteils einschl. erstatteter KapESt. ist von Vorteil in den Fällen, in denen beschränkt Steuerpflichtige bei unmittelbarem Dividendenbezug keinen Anspruch auf Erstattung der einbehaltenen KapESt. haben (ζ. B. Steuerausländer nach § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, a; jedoch Ermäßigung im Wege der Erstattung der zunächst voll abzuziehenden KapESt. durch das BfF nach § 50 d Abs. 1 i. V. m. für den Steuerausländer geltenden DBA möglich) oder auch in anderen kapitalertragsteuerpflichtigen Fällen, ζ. B. bei Erträgen aus stillen Beteiligungen bei Beteiligungs-Sondervermögen, bei denen, abgesehen von der abweichend geregelten ZASt., eine KapESt. zu zahlen wäre (zur steuerlichen Behandlung der beschränkt steuerpflichtigen Personen s. Vor § 3 7 a Rdn. 76 ff). Für Erträge aus Dividenden ist dies durch § 39 Abs. 2 zusätzlich klargestellt (§ 39 Rdn. 64). 2. Arten der steuerpflichtigen Kapitalerträge

33

KapESt., für die eine Erstattung nach Abs. 3 in Betracht kommt, soweit nicht nach § 44 a EStG vom Steuerabzug Abstand zu nehmen ist (unten Rdn. 43; Fälle des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG), wird in folgenden Fällen und in nachstehend genannter Höhe erhoben (I-Hdb./Scholtz 57): — § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG — Gewinnanteile aus Aktien und dergl. — in Höhe von 25% (S 43 a Abs. 1 Nr. 1 EStG), — § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ESt — Zinsen aus Wandelanleihen, Gewinnobligationen und aktienähnliche Genußrechte — in Höhe von 25% (§ 43 a Abs. 1 Nr. 1 EStG), — § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG — Einnahmen aus einer stillen Beteiligung (stille Beteiligungen sind nur bei Beteiligungs-Sondervermögen zulässig; s. auch § 43 a Rdn. 14) - in Höhe von 25% (§ 43 a Abs. 1 Nr. 1 EStG), — § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG — Zinsen aus bestimmten, einer abgeltenden Kapitalertragsteuer unterliegenden festverzinslichen Wertpapieren — in Höhe von 30% (S 43 a Abs. 1 Nr. 2 EStG, vgl. auch § 38 b Rdn. 23, § 40 Rdn. 19 ff), — § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 EStG — Einnahmen aus der Vergütung von Körperschaftsteuer nach § 36 e EStG oder nach § 52 KStG - in Höhe von 25% (§ 43 a Abs. 1 Nr. 3 EStG). — § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 EStG — Zinsen aus Anleihen, Forderungen und Guthaben - in Höhe von regelmäßig 30% (§ 43 a Abs. 1 Nr. 4 EStG). — § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 EStG — Einnahmensurrogate — in Höhe von regelmäßig 30% (S 43 a Abs. 1 Nr. 4 EStG) — § 43 Abs. 1 Satz 2 EStG — Besondere Entgelte oder Vorteile — in Höhe von 25, 30 oder 35% (vgl. § 43 a Abs. 1 Nr. 1 und 4 EStG). — § 38 b Abs. 3 KAGG — Voll-Thesaurierung von Zinsabschlagsteuerpflichtigen Erträgen eines Wertpapier-Sondervermögens (eine Abstandnahme vom Steuerabzug nach § 4 4 a ist nach § 38 b Abs. 3 Satz 2 ausdrücklich ausgenommen); Erstattungsregelung in § 39 b Abs. 1. In der Praxis wird es sich bei der Erstattung in erster Linie um KapESt. auf Dividenden von AG und im Fall der bisher noch nicht aufgelegten Beteiligungs-Sondervermögen zusätzlich um KapEst. auf Einnahmen aus stillen Beteiligungen handeln (I-Hdb./ Scholtz aaO). 1154

§38

Erstattung der Kapitalertragsteuer

3. Solidaritätszuschlag (Satz 1 Halbs. 2) Zur KapESt. wurde erstmals aufgrund des § 3 Abs. 1 Nr. 6 SolZG (BGBl. 1991 I 1318) im Zeitraum vom 1 . 7 . 91 bis 30. 6. 92 ein SolZ erhoben (dazu ScheuermannKettneri Dötsch DB 91, 1644ff). Der SolZ betrug 7 , 5 % der zu erhebenden KapESt. (§ 4 Nr. 2 SolZG). Der SolZ war nach § 38 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 an die Depotbank zu erstatten, wenn er einbehalten und abgeführt wurde (vgl. auch Keßler DStR 91, 1211). Das Erstattungsverfahren entsprach dem Verfahren bei Erstattung der KapESt. In der KapESt.-Bescheinigung (s. unten Rdn. 39) war während der Erhebungszeit zusätzlich der SolZ anzugeben (vgl. OFD Kiel, Vfg. v. 14. 11. 91, WPg. 92, 23). Die Handhabung stimmte überein mit der Erstattung der Ergänzungsabgabe zur KapESt., die in den Jahren 1968 bis 1974 erhoben wurde (vgl. BGBl. 1967 I 1254; s. auch Vorauflage S. 351) und der Erstattung des Stabilitätszuschlags zur KapESt., der in den Jahren 1973 und 1974 erhoben wurde (vgl. BGBl. 1973 I 676).

34

Durch das Gesetz zur Umsetzung des Föderalen Konsolidierungsprogramms — FKPG - v. 23. 6. 93, Art. 1 (BGBl. I 944, 975) wurde das Solidaritätszuschlaggesetz 1995 erlassen. Dieses führt für die Veranlagungszeiträume ab 1995 u. a. soweit eine Veranlagung zur ESt. oder KSt. vorzunehmen ist, einen unbefristeten SolZ von 7 , 5 % der Bemessungsgrundlage ein (§§ 3, 4 SolZG 1995, Art. 31 FKPG). Der SolZ bemißt sich, soweit KapESt. zu erheben ist, nach der ab 1. 1. 95 zu erhebenden KapESt. Der SolZ ist nach § 38 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 auf Antrag an die Depotbank zu erstatten, wenn er einbehalten und abgeführt wurde. Diese Regelung weicht von § 38 Abs. 2 ab, der keine Erstattung des SolZ zur KSt. vorsieht. Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 verhindert durch die Erstattungsregelung, daß es durch die Zwischenschaltung des Fonds nicht zu einer weiteren Kumulation mit dem SolZ kommt, der bereits auf die KSt. zu erheben ist. Die nachfolgende Tabelle (entnommen Scheuermann-Kettner/Dötsch DB 91, 1645; teilw. geändert; vgl. auch l-Hdb./Scholtz 23 c; Dötsch DB 93, 1440; ders. GmbHR 94, 592; Geiger, InfStW 94, 554) gibt einen Überblick darüber, auf welche Stufe sich welche Belastungen mit KSt., ESt., KapESt. und SolZ ergeben:

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Ausschüttende

Kapitalanlagegesellschaft

Körperschaft

Festsetzung von KSt. nach allgemeinen Grundsätzen. Solidaritätszuschlag = 7 , 5 % der festgesetzten KSt. (nach Anrechnung von KSt. der Vorstufe) Erhebung von KapESt. nach allgemeinen Grundsätzen. Solidaritätszuschlag = 7 , 5 % der KapESt.

Vereinnahmung der Ausschüttung

Weiterleitung der Ausschüttung

Anteilscheininhaber

Vergütung der KSt. an die Depotbank (S 3 8 Abs. 2 K A G G ) . Keine Vergütung des Solidaritätszuschlags auf die KSt. Erstattung der KapESt. und des darauf entfallenden Solidaritätszuschlags an die Depotbank (§ 3 8 Abs. 3 K A G G ) .

Herstellen der KSt.Ausschüttungsbelastung im Selbstberechnungsverfahren ( § 3 8 a KAGG). Kein Solidaritätszuschlag, da § 3 Abs. 1 S o l Z G 1 9 9 5 eine Veranlagung zur KSt. voraussetzt. Keine KapESt.

Festsetzung von ESt. bzw. KSt. unter Einbeziehung der Investmenterträge. Solidaritätszuschlag = 7 , 5 % der festgesetzten ESt. bzw. KSt. (nach Anrechnung der KSt.-Ausschüttungsbelastung der KAG)

4. Erstattungsverfahren (Satz 1 bis Satz 4) Die Erstattung von KapESt. und Vergütung von KSt. haben viele Gemeinsamkeiten. 3 6 Die Erstattung setzt einen Antrag voraus (Abs. 3 Satz 1). Es können Einzel- oder Sam1155

§38

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

melanträge gestellt werden (vgl. oben Rdn. 23 f). Zu berücksichtigen ist, daß nach Aufnahme des neuen § 8 b in das KStG, der unter bestimmten Voraussetzungen bei ausländischen Einkünften der Kapitalgesellschaften keine Belastung der Ausschüttung mit KSt. mehr vorsieht (oben Rdn. 20 a. E.), die Bemessungsgrundlagen von KSt. und KapESt. voneinander abweichen können. Soweit die KapESt. auf Kapitalerträgen i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG — Gewinnanteile aus Aktien und dergl. — beruht, ist die Erstattung von KapESt. mit der Vergütung der KSt. kombiniert. Außer der KapESt. ist der ab 1. 1. 95 erneut zur KapESt. und zur KapESt. (ZASt.) erhobene SolZ nach § 38 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 an die Depotbank zu erstatten, wenn er einbehalten und abgeführt wurde (vgl. oben Rdn. 3 4 f ; Keßler, DStR 91, 1209, 1211). Das Erstattungsverfahren entspricht dem Verfahren bei Erstattung der KSt. In der KapESt.-Bescheinigung (unten Rdn. 39) ist während der Erhebungszeit zusätzlich der SolZ anzugeben (vgl. OFD Kiel v. 14. 11. 91, WPG 92, 23; I-HdbJScholtz, 67a). 37

Nach Abs. 3 Satz 2 ist für die Erstattung der KapESt. bei Kapitalerträgen i. S. des § 43 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG das BfF zuständig. Hinsichtlich der Form und Frist des Erstattungsantrags gelten die gleichen Voraussetzungen wie bei der Vergütung der KSt. (oben Rdn. 21 ff). Bei KapESt. nach § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 EStG auf die vom BfF vergütete KSt. - KSt.-Erhöhungsbetrag gem. § 27 KStG - (§ 36 e EStG/§ 52 KStG i. V. m. § 20 Abs. 1 Nr. 3 EStG) an nicht im Inland veranlagte inländische steuerbefreite oder ausländische beschränkt steuerpflichtige Anteilseigner hat das BfF den Steuerabzug durchzuführen, so daß die Erstattung ebenfalls dort durchgeführt wird (§ 45 c EStG). Bei den übrigen Kapitalerträgen ist für die Erstattung das Finanzamt zuständig, an das die KapESt. abgeführt worden ist. Das ist das Finanzamt, das für die Besteuerung des Schuldners der Kapitalerträge nach dem Einkommen zuständig ist (§ 44 Abs. 1 Satz 4 EStG i. V. m. §§ 19, 20 AO). Für das Erstattungsverfahren verweist Abs. 3 Satz 3 im übrigen wie bereits Abs. 2 Satz 2 auf die einschlägigen Vorschriften des EStG (§§ 43 ff EStG). Dieser Hinw. dient der Klarstellung (oben Rdn. 26).

38

Die Erstattung inländischer KapESt. setzt im einzelnen voraus, daß die Kapitalerträge einem Wertpapier-Sondervermögen zugeflossen sind, inländische KapESt. einbehalten und abgeführt worden ist, eine NV-Bescheinigung nach § 38 Abs. 2 Satz 3 und eine KapESt.-Bescheinigung vorgelegt werden. In der NV-Bescheinigung wird durch das zuständige Finanzamt bestätigt, daß es sich um ein Wertpapier-Sondervermögen handelt (§ 38 Abs. 3 Satz 4 i. V. m. Abs. 2 Satz 3). Diese Bescheinigung ist eine Sonderform der NV-Bescheinigung, die sonst Voraussetzung für die Erstattung von KapESt. ist (vgl. § 44 a Abs. 2, § 44 b Abs. 1 Satz 2 EStG; I-Hdb JScholtz 63). Da die Bescheinigung zur Erstattung von KapESt. führen soll, wird sie — im Gegensatz zur NV-Bescheinigung für Zwecke der Abstandnahme vom Steuerabzug (vgl. § 44 a) — auch noch nach Vornahme des Steuerabzugs durch den Schuldner der Kapitalerträge ausgestellt werden können (vgl. BFH v. 31. 10. 84, BStBl. 1985 II 162; I-Hdb JScholtz aaO).

39

Die weiter erforderliche KapESt.-Bescheinigung ist gem. § 45 a Abs. 2 bis 4 EStG vom Schuldner der Kapitalerträge oder vom auszahlenden Kreditinstitut zu erteilen. Der Nachweis kann jedoch im Gegensatz zur Vergütung von KSt., bei der die Vorlage der Steuerbescheinigung materiellrechtliche Voraussetzung für die Vergütung ist, auch durch andere Unterlagen geführt werden (vgl. BFH v. 26. 9. 91, BStBl. II 924; I-Hdb./ Scholtz 64). 5. Erstattung ausländischer Kapitalertragsteuer

40

Das KAGG enthält keine Regelung zur Erstattung ausländischer KapESt. Das KAGG sieht jedoch vor, daß Quellensteuern (ausländische Abzugsteuern), die beim Zufluß 1156

Erstattung der Kapitalertragsteuer

§38

von Erträgen an das Sondervermögen aus einem ausländischen Staat erhoben werden, unter bestimmten Voraussetzungen auf die deutsche ESt. bzw. KSt. angerechnet oder bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte abgezogen werden können (§ 40 Abs. 4; s. auch Vor § 37 a Rdn. 74). Ausländische KapESt. kann einem Sondervermögen bereits nach den Regelungen in den Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (DBA) erstattet werden (zu Frankreich und Schweiz s. § 40 Rdn. 30 ff; Päsler S. 199). Außerdem ist eine Freistellung möglich (ζ. B. Italien, s. § 40 Rdn. 29). Der Stand der DBA und der Doppelbesteuerungsverhandlungen wird jährlich vom BFM veröffentlicht (BMF-Schr. v. 2. 1. 95, BStBl. I 9 ff - Stand zum 1. 1. 95 - ; Zusammenstellung der Abzugsätze und Ermäßigungssätze nach den DBA bei im Ausland erzielten Zinsen und Dividenden in Vfg. OFD Frankfurt v. 29. 4. 94, IStR 94, 440; s. auch StPK Kz. 4695, S. 11 ff, Stand 1. 1. 93); Zusammenstellung der OFD Cottbus v. 10. 12. 92 IWB Gesetze, F. 3 Deutschland, Gr. 2 S. 241, in: IWB Aktuell Nr. 10/1993; Müssener IWB, F. 10 International, Gr. 2 S. 825; Riegler/Salomon DB 92, 1595). Das Erstattungsverfahren richtet sich nach den in dem jeweiligen DBA getroffenen 41 Regelungen (Richtlinien, Anweisungen, Merkblätter). Dieses legt auch die Antragsfrist fest. Die Erstattung ist i. d. R. bei einer zentralen ausländischen Steuerbehörde zu beantragen (I-Hdb JScholtz 68). Str. ist die Abkommensberechtigung des Sondervermögens, da dieses i. S. der DBA i. d. R. nicht als echtes Steuersubjekt anerkannt wird. Es wird eingewandt, daß eine Erstattung für Rechnung des Sondervermögens nicht erfolgen könne, weil das Sondervermögen kein echtes Steuersubjekt sei. Das Sondervermögen bei deutschen KAG gehöre nicht den Gesellschaften, sondern den Anteilscheininhabern als Miteigentümern (so i. d. R. bei Wertpapier-Sondervermögen). Die Erträge des Fondsvermögens seien deshalb den Anteilscheininhabern zuzurechnen (s. dazu Korn/ Debatin Doppelbesteuerung Syst. IV 230). Dem ist entgegenzuhalten, daß der Gesetzgeber dem Sondervermögen bewußt die Qualifikation eines Zweckvermögens zuerkannt und es damit zum selbständigen Steuersubjekt gemacht hat. Auch unterliegt nach § 38 der Dividendenanteil einer auf das Sondervermögen erhobenen KSt. Das Sondervermögen müßte folglich als Steuerobjekt i. S. der DBA — zumindest im Rahmen der OECDMusterabkommen — anerkannt werden. Entsprechende Aktivitäten sind seitens des EIV geplant (vgl. auch I-Hdb JScholtz 68 a; Sorgenfrei IStR 94, 465, 468 tritt dafür ein, ein Sondervermögen i. S. des § 6 KAGG als ansässige Person i. S. des Art. 1 OECDMDBA sowie der von Deutschland geschlossenen DBA zu behandeln; für die Zuerkennung der Abkommensberechtigung offenbar auch Vogel Doppelbesteuerung, 1990 2 , Art. 1 Anm. 41). Mit Rücksicht auf die Verwaltung durch eine deutsche KAG sollte bei Publikumsfonds die Zusammensetzung der Anleger nach Steuerinländern und -ausländ e m aus Vereinfachungsgründen unbeachtlich sein (abweichend Art. 25 b Abs. 4 DBA Frankreich, Wortlaut § 40 Rdn. 30). Zu der derzeitigen Rechtslage im Verhältnis zu Großbritannien, zur Schweiz, zu 4 2 Frankreich und den Niederlanden s. § 4 0 Rdn. 30 ff; s. auch I-Hdb JScholtz 68 b ff; Sorgenfrei IStR 94, 465, 470f u . a . zur Erstattung ausländischer Quellensteuern an Investmentfonds in Luxemburg und zur Abkommensberechtigung deutscher Fonds nach dem DBA USA/Deutschland 1989 (s. auch § 40 Rdn. 35). 6. Keine Erstattung bei vorgeschriebener Abstandnahme vom Zinsabschlag (ZASt.) Von der Erstattung von KapESt. an die Depotbank ist in Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 a. E. 4 3 ausdrücklich der Fall des § 44 a EStG ausgenommen, der die Fälle regelt, in denen bereits vom Steuerabzug Abstand zu nehmen ist (vgl. auch § 38 b Rdn. 18). Das Abstandnahmeverfahren geht dem Erstattungsverfahren vor. Es muß zur Vermeidung von 1157

§38 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

Rechtsnachteilen in Anspruch genommen werden (I-Hdb./Scholtz 67 b und 671). Das ZinsabschlagG hat in § 44 a Abs. 4 i. d. F. des StMBG EStG die Möglichkeit geschaffen, von einem Steuerabzug bei Kapitalerträgen i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG (bestimmte Zinsen aus Sparanteilen in Versicherungsverträgen — nicht einschlägig), Nr. 7 (Zinsen aus u. a. inländischen Bankguthaben, Darlehen und Anleihen; dazu § 38 b Rdn. 20 ff) und Nr. 8 (Stückzinsen und Erträge aus auf- oder abgezinsten Wertpapieren; dazu § 38 b Rdn. 33 f) sowie Satz 2 (besondere Entgelte und Vorteile, die neben den in § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 8 EStG bezeichneten Kapitalerträgen oder an deren Stelle gewährt werden; dazu § 38 b Rdn. 35) abzusehen. Dies setzt voraus, daß der Gläubiger u. a. eine von der KSt. befreite Vermögensmasse ist, wie dies auf die Sondervermögen i. S. des KAGG zutrifft (§ 38 Abs. 1 Satz 2). Da bei den Sondervermögen auf der Eingangsseite keine KapESt. abgezogen zu werden braucht, besteht keine Veranlassung, eine evtl. auf Zinserträge erhobene KapESt. an die Depotbank zu erstatten. Damit es zur Abstandnahme vom Steuerabzug kommt, bedarf es der Verwahrung oder Verwaltung unter dem Namen des Gläubigers bei der die Kapitalerträge auszahlenden Stelle (§44 a Abs. 6 EStG). Außerdem hat die KAG gem. § 4 4 a Abs. 4 Satz 3 EStG dem Schuldner oder dem die Kapitalerträge auszahlenden inländischen Kreditinstitut — dies ist im allgemeinen die Depotbank, es sei denn, die Konten des Sondervermögens werden ausnahmsweise bei einem anderen Kreditinstitut unterhalten (s. § 7 d Abs. 1 Satz 2, § 12 a Abs. 3 Satz 1, § 31 Abs. 6 Satz 2) — eine NV-Bescheinigung vorzulegen. Diese NV-Bescheinigung (NV 5-Bescheinigung) wird von dem für die Geschäftsleitung der KAG zuständigen Finanzamt ausgestellt (vgl. auch oben Rdn. 27). Bei Säumnis der KAG sollte beim zum Steuerabzug Verpflichteten (vgl. § 44 Abs. 1 EStG) angeregt werden, die Steueranmeldung zu ändern oder von der Kürzungsmöglichkeit bei der nächsten Steueranmeldung Gebrauch zu machen (vgl. § 44 b Abs. 4, § 45 a Abs. 1 EStG; IH d b J S c h o l t z 671). Wegen der Erstattung des Zinsabschlags in Härtefällen vgl. OFD Frankfurt, Vfg. v. 2 9 . 4 . 93, FR 93, 413. Eine entsprechende Anwendung des § 4 4 a EStG ist in den Fällen des Zinsabschlags bei inländischen ausschüttenden Sondervermögen (§ 38 b Abs. 1 Satz 2) und bei ausschüttenden ausländischen Fonds (§ 18 a Abs. 2) vorgesehen, so daß auch in diesem Fall, der Investmentanteile im Sondervermögen voraussetzt ( § 8 b ) , eine KapESt. (ZASt.) wegen einer möglichen Abstandnahme von Steuerabzug auf die Fondsanteile nicht an die Depotbank erstattet werden kann. Bei inländischen thesaurierenden Sondervermögen ist die Anwendung des § 44 a EStG ausdrücklich ausgeschlossen ( § 3 8 b Abs. 3 Satz 2). Die KapESt. (ZASt.) ist in diesem Fall nach § 38 Abs. 3 i. V. m. § 39 b Abs. 1 an die Depotbank zu erstatten.

§38 a [Ausschüttungsbelastung mit Körperschaftsteuer] (1) Für den Teil der Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Wertpapier-Sondervermögen, der nach § 39 a Abs. 1 zur Anrechnung oder Vergütung von Körperschaftsteuer berechtigt, ist die Ausschüttungsbelastung mit Körperschaftsteuer nach § 27 des Körperschaftsteuergesetzes herzustellen. Die Körperschaftsteuer entsteht in dem Zeitpunkt, in dem die Ausschüttungen den Anteilscheininhabern zufließen. § 44 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes ist entsprechend anzuwenden. Die Körperschaftsteuer ist innerhalb eines Monats nach der Entstehung zu entrichten. Die Kapitalanlagegesellschaft hat bis zu diesem Zeitpunkt eine Steuererklärung nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck abzugeben und darin die Steuer selbst zu berechnen. 1158

§ 38 a

Allgemeines

(2) Für den Teil der nicht zur Ausschüttung oder K o s t e n d e c k u n g verwendeten Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens im Sinne des § 39 A b s . 1 Satz 2, der nach § 3 9 a A b s . 2 zur Anrechnung oder Vergütung von K ö r p e r s c h a f t s t e u e r berechtigt, gilt A b s a t z 1 entsprechend. Übersicht I. Allgemeines II. Herstellung der (Abs. 1 Satz 1)

Rdn. 1 Ausschüttungsbelastung

III. Entstehen der Körperschaftsteuer und Entstehungszeitpunkt (Abs. 1 S a t z 2 und Satz 3) . .

I.

8 14

IV. Fälligkeit der Steuer (Abs. 1 S a t z 4)

Rdn. 17

V. Steuererklärung (Abs. 1 Satz 5)

20

VI. Entsprechende A n w e n d u n g auf thesaurierte Erträge (Abs. 2)

21

Allgemeines

§ 38 a w u r d e durch d a s E G K S t R G v. 6. 9. 7 6 anläßlich des Systemwechsels bei der 1 KSt. in d a s K A G G eingefügt. Diese Vorschrift bildet d a s G e g e n s t ü c k zur Vergütung der anrechenbaren KSt. gem. § 38 A b s . 2 an die D e p o t b a n k . § 38 a berücksichtigt ebenso wie § 38 A b s . 2, d a ß bei einer A n l a g e des Wertpapier-Sondervermögens in inländischen Aktien die E r t r ä g e aus Aktien (Dividenden) zunächst d e m S o n d e r v e r m ö g e n zufließen, ehe sie über die Ausschüttung an den Anteilinhaber gelangen oder ihm als thesaurierte Erträge zugerechnet werden. Ziel der K S t . - R e f o r m 1977 w a r es, die rechtsformbedingten D o p p e l b e l a s t u n g s e f f e k t e 2 bei inländischen, unbeschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaften und deren Gesellschaftern (Aktionäre) zu beseitigen. Der Gesetzgeber entschied sich für d a s Verfahren der Vollanrechnung. D i e auf den Ausschüttungen einer inländischen Kapitalgesellschaft beruhende, für den Gesellschafter (Aktionär) f r e m d e KSt. der Kapitalgesellschaft wird auf die individuelle E S t . - / K S t . des Gesellschafters (Aktionärs) angerechnet (Döllerer G m b H R 87, 133 ff; zu dem im A u s l a n d häufigen Teilanrechnungsverfahren T i p k e / K r u s d V e z z e r S. 3 9 2 m. w. N . ) . D u r c h § 38 a wird d a s S o n d e r v e r m ö g e n in d a s allgemeine Anrechnungsverfahren ein- 3 bezogen. Diese Vorschrift w a r erstmals für den V Z 1977 anzuwenden (§ 43 A b s . 1 Satz 1). § 38 a gilt weder für die K A G noch für den Anteilinhaber, sondern nur für d a s S o n d e r v e r m ö g e n . D a s S o n d e r v e r m ö g e n ist in § 38 aus G r ü n d e n der T r a n s p a r e n z (dazu Vor § 37 a R d n . 22 ff) ausdrücklich von der KSt. befreit. Dies galt bis zur K S t . - R e f o r m a u s n a h m s l o s . § 38 a hat für d a s S o n d e r v e r m ö g e n einen eigenen KSt.-Tatbestand geschaffen. D i e s e m A u s n a h m e t a t b e s t a n d trägt ein gleichzeitig in § 38 A b s . 1 Satz 2 ausgesprochener Vorbehalt Rechnung. Die K S t . in § 38 a, die g e m . § 2 7 K S t G 3 0 % (erstmals für Ausschüttungen in dem 4 ersten nach dem 31. 12. 93 endenden F o n d s g e s c h ä f t s j a h r ; zur erstmaligen A n w e n d u n g vgl. R d n . 12; früher: 3 6 % ) des Dividendenanteils beträgt, bewirkt, daß die E r t r ä g e aus einem S o n d e r v e r m ö g e n , soweit sie auf Dividenden unbeschränkt steuerpflichtiger Körperschaften mit Sitz im Inland beruhen, in gleichem U m f a n g mit K S t . belastet sind, wie die Dividendenerträge bei der Direktanlage. Auf der Ebene des S o n d e r v e r m ö g e n s wird im Interesse der Gleichbehandlung mit dem Direktanleger die Ausschüttungsbelastung mit 3 0 % (zuvor: 3 6 % ) auf den inländischen Dividendenanteil hergestellt. Dies führt zu der bereits erwähnten begrenzten Steuerpflicht des S o n d e r v e r m ö g e n s ( S c h o l t z FS Döllerer, S. 561). Eine Befreiung dieser Erträge von der KSt. ist zuvor durch § 38 A b s . 2 d a d u r c h erfolgt, d a ß die anrechenbare KSt. zugunsten des S o n d e r v e r m ö g e n s an die D e p o t b a n k vergütet wird. Z u r Vereinbarkeit mit d e m G r u n d s a t z der T r a n s p a r e n z s. Ï-Hdb./Scholtz 6; ders. F R 77, 108. 1159

§38 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

5

Die KSt. wird nur erhoben auf den sog. Dividendenanteil der Erträge eines Sondervermögens. Das ist der Teil der Ausschüttung, dem Erträge aus Anteilen an unbeschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaften zugrunde liegen. Auszugehen ist von dem Brutto-Dividendenanteil, also einschl. vergüteter KSt. und erstatteter KapESt. (IHdb./Scholtz 8). Soweit die Ausschüttungen aus Zinsen, Veräußerungsgewinnen oder Dividenden ausländischer Körperschaften, bei Beteiligungs-Sondervermögen aus Einnahmen aus stillen Beteiligungen oder bei Grundstücks-Sondervermögen aus Miet- und Zinserträgen herrühren, darf keine Anrechnung von KSt. vorgenommen werden. Zu dem sog. Dividendenanteil gehört auch der hierauf entfallende Ertragsausgleich, die anteiligen Ausgleichsbeträge i. S. des § 39 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 (s. § 39 a Rdn. 16). Die KSt.-Pflicht besteht auch, wenn Erträge aus Anteilen an unbeschränkt steuerpflichtigen inländischen Kapitalgesellschaften nicht ausgeschüttet sondern im Sondervermögen thesauriert werden (Abs. 2).

6

Auf die KSt. i. S. des § 38 a wird kein SolZ erhoben. Der SolZ ist ab 1. 1. 95 wieder eingeführt worden (vgl. Vor § 37 a Rdn. 100 und § 38 Rdn. 34 f). Er bemißt sich zwar u. a. nach der festgestellten KSt. (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 1 SolZG 1995), setzt jedoch eine Veranlagung zur KSt. voraus. Eine solche ist nicht schon in der nach § 38 a Abs. 1 Satz 5 abzugebenden Steuererklärung zu sehen (vgl. Dötsch, DB 93, 1440, 1443; ders. GmbHR 94, 592, 595). Überdies entspricht es dem Plan des Gesetzgebers, das Einkommen der in das Anrechnungsverfahren einbezogenen Körperschaften im Fall einer Ausschüttung nicht mehrfach dem SolZ zu unterwerfen (I-Hdb./Scholtz, 2 1 m . Hinw. auf Begr. FKPG S. 104).

7

Der Grund für die Erhebung einer KSt. in § 38 a liegt darin, daß ohne eine solche Vorschrift Personen in den Genuß der anrechenbaren KSt. kommen würden, die nach den allgemeinen Grundsätzen nicht anrechnungsberechtigt sind (ζ. B. steuerbefreite Körperschaften i. S. des § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG — gemeinnützige Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen einschl. der gemeinnützigen Stiftungen, zu diesen s. BFH v. 12. 12. 90, BStBl. 91 II 427 - kein Verstoß gegen das G G - ; die Verfassungsbeschwerde einer gemeinnützigen Stiftung hat das BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen — BVerfG v. 29. 11. 93 — 2 BvR 629/91 — ; beschränkt Steuerpflichtige — Steuerausländer — s. Begr. EGKStRG S. 33). Würde die Ausgleichsteuerpflicht nicht bestehen, wären Spezialfonds für derartige steuerbefreite inländische Körperschaften oder für Steuerausländer denkbar, die einen Investmentfonds lediglich deshalb Zwischenschalten, um ihre inländischen Kapitalerträge von der deutschen KSt. zu entlasten (I-Hdb./Scholtz 3). Aber auch für Spezialfonds gilt, daß durch die Zwischenschaltung des Fonds die KSt. erst in dem in Abs. 1 Satz 4 genannten Zeitpunkt fällig ist.

II. Herstellung der Ausschüttungsbelastung (Abs. 1 Satz 1) 8

Die Ausschüttungsbelastung wird vorgenommen auf den Teil der Ausschüttung, der nach § 39 a Abs. 1 zur Anrechnung oder Vergütung von KSt. berechtigt. Es handelt sich dabei um Erträge des Sondervermögens, die nach § 38 Abs. 2 zur Vergütung von KSt. an die Depotbank berechtigen (§ 38 Rdn. 21 f; dazu gehören nicht die dem Sondervermögen aus dem EK 01 [aus ausländischen Einkünften entstandener, nicht mit KSt. belasteter Teilbetrag] zugeflossenen Ausschüttungen inländischer Kapitalgesellschaften; dazu § 30 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 40 Abs. 1 Nr. 1 KStG; s. auch § 38 Rdn. 20), ferner um im Ausgabepreis eines Anteils enthaltenen Ertragsausgleich, soweit dieser inländischen Dividendenerträgen in dem vorgenannten Sinne zuzuordnen ist (zum Ertragsausgleich u. a. Vor § 37 a Rdn. 19 ff; der Ertragsausgleich ist auch insoweit steuerpflichtig, als er 1160

§ 38a

Herstellung der Ausschüttungsbelastung

nach Ablauf des Geschäftsjahres bis zum Ausschüttungstag angefallen ist und ausgeschüttet wird; I - H d b J S c h o l t z 8). Die Ausschüttungsbelastung wird mithin nicht auf die Ausschüttung oder nach Abs. 2 auf die thesaurierten Erträge insgesamt hergestellt. Soweit es den körperschaftsteuerpflichtigen Dividendenanteil in der Ausschüttung bzw. im thesaurierten Ertrag betrifft, ist die Ausgangsseite bei Fonds und nicht die Eingangsseite beim Anleger maßgebend. Es ist folglich nicht darauf abzustellen, ob der Anteilinhaber im Einzelfall zur Anrechnung berechtigt ist oder nicht ( I - H d b J S c h o l t z 8 m. w. N.). In der Höhe der Ausschüttungsbelastung entsteht das Anrechnungsguthaben beim 9 Anleger (Scholtz FS Döllerer, S. 5 6 6 f; s. auch § 3 9 a Rdn. 8). Die Ausgleichsteuerbelastung des Sondervermögens mit KSt. trifft zeitlich mit der Steuerpflicht beim Anteilscheininhaber zusammen. Damit wird sichergestellt, daß jeweils der Anleger in den Genuß des Anrechnungsverfahrens kommt, der auch die zugrundeliegenden Dividendenanteile zu versteuern hat ( T o r m a n n K A G G , Einf. 10; ders. K A G G § 38, 7). Die Ausschüttungsbelastung bemißt sich nach § 2 7 KStG. Sie beträgt, da bei einem Sondervermögen aufgrund der Befreiung von der KSt. (s. § 38 Abs. 1) kein tarifbelastetes Eigenkapital vorhanden ist, immer 3 0 % (erstmals für Ausschüttungen, die in dem ersten nach dem 31. 12. 93 endenden Geschäftsjahr erfolgen; § 38 a Abs. 1 i. V. m. § 27 und § 5 4 Abs. 10 a KStG i. d. F. des StandOG, geändert durch Art. 8 Nr. 6 S t M B G ; zuvor: 3 6 % ) . Sie bemißt sich nach dem um die Ausschüttungsbelastung erhöhten Teil der Ausschüttung oder der thesaurierten Erträge, der nach § 3 9 a Abs. 1 zur Anrechnung oder Vergütung bei den Anteilscheininhabern berechtigt (vgl. Begr. E G K S t R G , S. 33 = I-Hdb. 582 S. 52). Das entspricht 3 %o = 3Λ (zuvor: 3 %4 = 9/16) des Teils der Ausschüttung oder der thesaurierten Erträge, der zur Anrechnung oder Vergütung von KSt. berechtigt (keine Anwendung findet § 43 KStG, obgleich er ebenfalls auf § 27 verweist; dazu I - H d b . / S c h o l t z 12 m. w. N.). Abs. 1 Satz 1 hat zur Folge, daß die inländischen Dividendenerträge eines Sondervermögens und damit auch die entsprechenden Ausschüttungen oder thesaurierten Erträge in dem gleichen Umfang mit KSt. belastet sind, wie die Dividendenerträge von Direktaktionären.

10

Beispiel (nach I-Hdb JScholtz 13 a) für die Ausschüttungsbelastung mit KSt. unter 11 Berücksichtigung der durch das StandOG geänderten KSt.-Sätze (nach § 5 4 Abs. 10 a KStG bereits möglich für Dividenden, die in einem nach dem 31. 12. 93 endenden Wirtschaftsjahr gezahlt wurden; für in 1992/93 erwirtschaftete und erst in 1994 ausgeschüttete Dividenden konnte das KSt.-Guthaben i. S. eines Wahlrechts noch in alter Höhe — 9 /i6 — angesetzt werden): Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens je Anteil: Dividenden (nach Vergütung der KSt. und Erstattung der KapESt.)) Sonstige Erträge, ζ. B. Zinsen

10,- DM 5 , - DM

Gesamt

15,- DM

Ausschüttung aus dem Wertpapier-Sondervermögen je Anteil: Dividenden ./. 3 0 % KSt. Sonstige Erträge (Zinsen u. a.)

10,- DM 3 , - DM

Ausschüttung Zur Anrechnung oder Vergütung von KSt. berechtigender Teil der Ausschüttung KSt.-Anrechnungsanspruch des Anteilinhabers (§ 39 a): 3Λ von 7 , - D M

7,5,-

DM DM

12,- DM 7,-

DM

3,-

DM 1161

§38 a 12

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

Anwendungsverfahren 1994: Bei der Neuregelung der KSt.-Sätze durch das StandOG wurde die besondere Situation der §§ 38 a und 39 a KAGG nicht berücksichtigt. Das KAGG hat, da sich die Änderungen im KStG durch das StandOG (Herabsetzung der Ausschüttungsbelastung mit KSt. nach § 27 KStG von 3 6 % auf 3 0 % ) nur mittelbar auswirkten, in § 43 keine spezielle Anwendungsregelung erhalten. Nach Ansicht von I-Hdb./ Scholtz 13 b führt die allgemeine Anwendungsvorschrift des § 54 Abs. 10 a KStG, die ergänzend heranzuziehen sei (nach Wrede in: Herrmann/Heuer/Raupach KStG, § 27 Anm. I 4 mittelbare Auswirkung), nicht zu eindeutigen und befriedigenden Ergebnissen. Der von I-Hdb./Scholtz aaO gemachte Vorschlag einer Übergangsregelung i. S. einer einfachen Handhabung geht von einer ähnlichen Überlegung aus, die dem Wahlrecht der ausschüttenden Körperschaft nach § 54 Abs. 10 a Satz 2 KStG in der Übergangszeit zugrunde liegt. Es sollte folglich der KAG als ausschüttender Körperschaft überlassen bleiben, ob sie bei einer Ausschüttung in dem ersten nach dem 31. 12. 93 endenden Geschäftsjahr des Sondervermögens, d. h. bis Ende 1994, die Belastung mit der ermäßigten KSt. von 3 0 % oder noch mit 3 6 % vornimmt, so daß dem Anleger ein entsprechend hohes Körperschaftsteuerguthaben angerechnet oder vergütet wird. Dies würde auch für den Fall gelten, daß das Geschäftsjahr des Sondervermögens mit dem Kalenderjahr übereinstimmt, die Ausschüttung jedoch erst 1994 erfolgt. Für thesaurierende Fonds ist dagegen auf das Enden des Geschäftsjahres abzustellen. Liegt dies in 1993, so beträgt die KSt.Belastung 3 6 % ansonsten 3 0 % . Bei einer Ausschüttung im Kalenderjahr 1994 für das Geschäftsjahr 1993 kann ggf. die Ausschüttungsbelastung mit KSt. auf 3 0 % statt 3 6 % beschränkt werden. Ein solches Wahlrecht besteht nicht mehr für in 1995 endende Geschäftsjahre. Hiervon abw. schlägt I-Hdb./Scholtz aaO folgende Handhabung vor: „Stimmt das Geschäftsjahr des Sondervermögens mit dem Kalenderjahr überein, ist die Neuregelung erstmals für das Geschäftsjahr 1 9 9 4 anzuwenden. Für das Geschäftsjahr 1 9 9 3 ist Ausgleichsteuer in H ö h e von 3 6 v. H . zu entrichten. Das gilt auch dann, wenn die Vergütung der Körperschaftsteuer an das Sondervermögen nur in H ö h e von 3 0 v. H . erfolgt ist. Das geringere Körperschaftsteuerguthaben wird i. d. R. durch eine höhere Ausschüttung ausgeglichen sein (...). Stimmt das Geschäftsjahr des Sondervermögens nicht mit dem Kalenderjahr überein, k o m m t die Neuregelung schon früher zur Anwendung. Das kann zur Folge haben, daß Ausgleichsteuer in H ö h e von 3 0 v. H . zu entrichten ist, obwohl an das Sondervermögen Körperschaftsteuer in H ö h e von 3 6 v. H . vergütet wird. Der Unterschiedsbetrag zwischen vergüteter Körperschaftsteuer und Ausgleichsteuer steht für eine höhere Ausschüttung zur Verfügung. Diese führt bei Nichtanrechnungsberechtigten zu einem bleibenden Vorteil."

13

Da der Ausweis des zur Anrechnung oder Vergütung von KSt. berechtigenden Teils der Ausschüttung (Dividendenanteil) in der Bekanntmachung nach § 41 Abs. 1 Nr. 3 je Anteil erfolgt und für den Ausweis nach kaufmännischen Grundsätzen auf volle Pfennige gerundet wird, kann sich, wenn der Dividendenanteil mit der Zahl der ausgegebenen Anteile vervielfältigt wird, zwischen diesem Ergebnis und der absoluten Höhe des Dividendenanteils eine Differenz ergeben. Die von einem Sondervermögen zu entrichtende KSt. ist u. U. nicht gleich hoch, wie die Summe der Steuerbeträge, die bei den Anteilscheininhabern auf die ESt. angerechnet oder an die Anteilscheininhaber vergütet wird. Nach Ansicht der Finanzverwaltung ist dies in Kauf zu nehmen (BMF-Schr. v. 20. 2. 81 zu 2., BB 81, 482 = I-Hdb. 440 Nr. 26). Eine einseitige steuerliche Benachteiligung der KAG oder der Anteilscheininhaber tritt hierdurch nicht ein. Je nachdem, ob bei der Ermittlung des Dividendenanteils nach oben oder unten gerundet wird, kann die im Gesetz festgesetzte Bemessungsgrundlage höher oder niedriger sein als die Summe der bei den Anteilscheininhabern anzurechnenden oder zu vergütenden KSt. (BMF aaO, dort auch ablehnende Stellungnahme zu dem Vorschlag, Differenzen durch Versteuerung im folgenden Veranlagungszeitraum auszugleichen). Zur Behandlung der Spitzenbeträge bei der Ermittlung der Ausschüttung s. unten Rdn. 23. 1162

Fälligkeit der Körperschaftsteuer

§ 38 a

III. Entstehen der Körperschaftsteuer und Entstehungszeitpunkt (Abs. 1 Satz 2 und Satz 3) Die KSt. entsteht bei Ausschüttungen in dem Zeitpunkt, in dem die Ausschüttungen 1 4 den Anteilscheininhabern zufließen (Abs. 1 Satz 2). In diesem Zeitpunkt ist die Ausschüttungsbelastung bei dem Sondervermögen herzustellen (vgl. jedoch BFH v. 9. 12. 87, BStBl. 88 II 460, der auf den Abfluß der Gewinnanteile bei der Kapitalgesellschaft abstellt). Aufgrund des eindeutigen Wortlauts des § 3 8 a muß für das Entstehen der KSt. bei Investmenterträgen das Zufließen als maßgebend angesehen werden (I-Hdb./ Scholtz 16 unter Hinw. auf OFD Münster, Vfg. v. 27. 2. 89, FR 89, 258). Mit der Verweisung in Abs. 1 Satz 3 auf § 44 Abs. 2 EStG wird für das Zufließen 1 5 ein eindeutiger Zeitpunkt festgelegt. Es handelt sich nach § 44 Abs. 2 Satz 1 EStG grundsätzlich um den Tag, der im Beschluß als Tag der Auszahlung bestimmt ist. Ist die Ausschüttung nur festgesetzt, ohne daß über den Zeitpunkt der Auszahlung ein Beschluß gefaßt worden ist, so gilt als Zeitpunkt des Zufließens der Tag nach der Beschlußfassung (§44 Abs. 2 Satz 2 EStG). Die Ausgleichsteuer entsteht also in dem Zeitpunkt, der in den Vertragsbedingungen oder von Fall zu Fall als Ausschüttungstag bestimmt ist; der Tag der Gutschrift der Ausschüttung durch das Kreditinstitut, das die Anteilscheine verwahrt — dies ist bei Investmentkonten i. d. R. die KAG —, ist für das Entstehen der Ausgleichsteuer nicht maßgebend (I-Hdb./Scholtz 17; Tormann KAGG 4; zur Berücksichtigung des Ausschüttungszeitpunktes bei eigenen Fondsanteilen im Betriebsvermögen der KAG s. § 39 Rdn. 42; kein Ausschüttungszeitpunkt ist die Rückgabe bei Fondsauflösung, jedoch str.). Für thesaurierte Erträge voll-thesaurierender Fonds entsteht die KSt. mit dem Ende 1 6 des Geschäftsjahres, in dem sie vereinnahmt worden sind, da sie zu diesem Zeitpunkt beim Anleger als zugeflossen gelten (§ 39 Abs. 1 Satz 2; unten Rdn. 21). IV. Fälligkeit der Steuer (Abs. 1 Satz 4) Die KSt. ist innerhalb eines Monats nach Entstehen (vgl. Rdn. 14 und 16) zu entrich- 1 7 ten (Abs. 1 Satz 4). Probleme können sowohl bei voll- als auch teil-thesaurierenden Sondervermögen (zu diesen unten Rdn. 19 und 21) entstehen, wenn der Beschluß über die Thesaurierung erst nach Schluß des Geschäftsjahres gefaßt wird. Dies ist bei Spezialfonds denkbar (s. § 16 BVB Aktienfonds-VAG [s. Anh. 3.2], der nur grundsätzlich die Ausschüttung vorsieht und für die Ausschüttung eine Frist von ... Monaten nach Ende des Geschäftsjahres nennt). Sofern der Anleger eines Spezialfonds gegenüber der KAG erst nach Ablauf der Monatsfrist nach Schluß des Geschäftsjahres erklärt, daß die Erträge nicht ausgeschüttet, sondern thesauriert werden sollen, ist die Frist des § 38 a Abs. 1 Satz 3 für die Abführung der KSt. bei Thesaurierung bereits abgelaufen. Eine infolge der Entscheidung des Anlegers verspätete Abführung der KSt. kann der KAG nicht angelastet werden. Dies gilt speziell im Hinblick auf mögliche Verspätungszuschläge gem. § 152 AO (Säumniszuschläge nach § 240 AO, bei denen es auf ein Verschulden des Steuerpflichtigen nicht ankommt — BFH BStBl. II 1986 S. 122 — können bei sog. Fälligkeitssteuern nicht erhoben werden, da gem. § 240 Abs. 1 Satz 3 AO die Säumnis i. S. des § 240 nicht eintritt, bevor die Steueranmeldung abgegeben worden ist. Die gem. § 38 a abzuführende KSt. ist eine sog. Fälligkeitssteuer. Nach § 38 a Abs. 1 Satz 4 hat die KAG die KSt. innerhalb eines Monats nach der Entstehung in einer Steuererklärung selbst zu berechnen und zu entrichten). Verspätungszuschläge i. S. von § 152 AO sind gegen denjenigen festzusetzen, der seiner Verpflichtung zur Abgabe einer Steuererklärung nicht oder nicht fristgerecht nachkommt. Eine verspätete Abgabe der 1163

§38 a

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

Erklärung über zu entrichtende Körperschaftsteuer kann jedoch nur dann angenommen werden, wenn innerhalb der vom Gesetz vorgesehenen Frist die Möglichkeit bestanden hätte, die Steuererklärung abzugeben. Da dies aber innerhalb der vom Gesetz für thesaurierte Erträge vorgesehenen Frist objektiv unmöglich ist — erst durch den Beschluß der Geschäftsführung werden Erträge des Fonds zu thesaurierten Erträgen — kann erst ab diesem Zeitpunkt die für die Abgabe der Körperschaftsteuererklärung geltende Frist laufen. Es ist auch darauf hinzuweisen, daß gem. § 152 Abs. 1 Satz 2 AO von der Festsetzung eines Verspätungszuschlags abgesehen werden kann, „wenn die Versäumnis entschuldbar erscheint". Sollte dessen ungeachtet ein Säumnis angenommen werden, so ist sie jedenfalls im Hinblick auf die KAG entschuldbar, wenn diese den Anleger eines Spezialfonds rechtzeitig darauf aufmerksam gemacht hat, daß die Entscheidung darüber, ob Erträge ausgeschüttet oder thesauriert werden, innerhalb eines Monats nach Ende des jeweiligen Geschäftsjahres zu treffen ist. 18

Die KSt. ist an das Finanzamt abzuführen, das für das Wertpapier-Sondervermögen zuständig ist. Dies ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich bestimmt, ergibt sich aber aus der Zuständigkeitsregelung in § 38 Abs. 2 für das Ausstellen einer NV-Bescheinigung. Diesem Finanzamt ist auch die in Abs. 1 vorgeschriebene Steuererklärung einzureichen (I-Hdb JScholtz 20; ders. FR 77, 108; Tormann KAGG 5).

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Bei einer Teil-Thesaurierung von Dividenden sind nach dem Gesetzeswortlaut zwei Stichtage zu berücksichtigen: Für ausgeschüttete Erträge aus inländischen Dividenden der Ausschüttungstag und für thesaurierte Erträge das Ende des Geschäftsjahres (oben Rdn. 15 f). Hierdurch können Komplikationen für die KAG, die Depotbank und die Anteilinhaber, ebenso für die Finanzverwaltung entstehen. Die Praxis vermeidet deshalb eine Teil-Thesaurierung von inländischen Dividendenerträgen (Tormann KAGG 5; s. jedoch den Lösungsvorschlag unten Rdn. 22).

V. Steuererklärung (Abs. 1 Satz 5) 20

Die KAG hat innerhalb eines Monats nach Entstehen der KSt. (oben Rdn. 14 und 16; zur evtl. späteren Abgabe bei verspäteter Beschlußfassung über die Ausschüttung s. Rdn. 17) eine Steuererklärung nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck abzugeben und darin die Steuer selbst zu berechnen (Abs. 1 Satz 5). Es handelt sich um eine Steuererklärung nach § 150 AO, und zwar um eine sog. Steueranmeldung (auf die Ausführungen zu der parallelen Vorschrift in § 38 b Rdn. 75 ff wird verwiesen). Von Seiten der Finanzverwaltung ist für Sondervermögen einer KAG i. S. von § § 3 7 a , 38 Abs. 1, §§ 43 a, 44 und 49 ein spezieller Vordruck entwickelt worden. Dieser Vordruck „KAGG 1.94" betrifft sowohl die KSt.-Ausschüttungsbelastung (§§38a, 43 a, 49) als auch die KapESt. (ZASt.) derjenigen Sondervermögen, deren Erträge thesauriert werden (§ 38 b Abs. 3), als auch den SolZ auf die KapESt. Die Steuererklärung ist dem für das Sondervermögen zuständigen Finanzamt einzureichen (oben Rdn. 18).

VI. Entsprechende Anwendung auf thesaurierte Erträge (Abs. 2) 21

Die KSt. wird nicht nur auf den ausgeschütteten, sondern auch auf den thesaurierten Dividendenanteil erhoben. Gemäß Abs. 2 gilt für den thesaurierten Dividendenanteil Abs. 1 entsprechend. Diese Regelung entspricht dem allgemein im KAGG verfolgten Grundsatz der Besteuerung auch der thesaurierten Erträge (Vor § 37 a Rdn. 73; s. auch § 3 9 Abs. 1, § 4 2 ) . Für thesaurierte Erträge entsteht die KSt. mit dem Ende des Geschäftsjahres, in dem sie vereinnahmt worden sind, da sie in diesem Zeitpunkt als 1164

§ 38 b

Kapitalertragsteuer (ZASt.)

zugeflossen gelten (§39 Abs. 1 Satz 2; auch oben Rdn. 16). Innerhalb eines Monats nach dem Ende des Geschäftsjahres hat die Κ AG die Steuererklärung abzugeben und die KSt. zu entrichten (oben Rdn. 20 und 17). Abs. 2 geht ebenso wie die Zuflußfiktion in § 39 Abs. 1 Satz 2 von den voll-thesau- 2 2 rierenden Wertpapier-Sondervermögen aus. Teil-thesaurierende Sondervermögen, die aufgrund flexiblerer Ausschüttungsregelungen inzwischen zulässig sind, werden erstmals im Rahmen der Vorschriften über den Zinsabschlag berücksichtigt (vgl. § 38 b Abs. 2). Die KapESt. (ZASt.) wird in diesem Fall vom ausgeschütteten Betrag erhoben. In gleicher Weise sollte die Ausschüttungsbelastung mit KSt. nur bei dem ausgeschütteten Betrag, nicht dagegen bei dem thesaurierten Teilbetrag erfolgen. Sofern dies als nicht mit dem Gesetz übereinstimmend angesehen wird, da es u. U. eine verringerte Barausschüttung zur Folge hat, ist für die KSt. auf die Ausschüttung und den thesaurierten Ertrag nach dem sowohl in Abs. 1 Satz 3 genannten als auch nach Abs. 2 entsprechend anwendbaren § 44 Abs. 2 EStG als einheitlicher Entstehungszeitpunkt der in dem Ausschüttungsbeschluß bestimmte Tag der Auszahlung anzunehmen. Nach diesem Zeitpunkt richtet sich die Zahlungsverpflichtung der KAG und die Verpflichtung zur Abgabe der Steuererklärung (Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 4 und 5). Da die Zurechnung von Bruchteilen eines Pfennigs nicht möglich und aus Gründen 2 3 einer ökonomischen Verwaltung auch nicht angebracht ist, wird bei der Ermittlung der thesaurierten Erträge eine Abrundung der Erträge vorgenommen. Entsprechend erfolgt der Ausweis in der vorgeschriebenen Bekanntmachung der KAG (§ 42 i. V. m. § 41 Abs. 1 Nr. 3; s. auch oben Rdn. 13). Ebenso wie im Fall der Ausschüttung kann sich, wenn der Dividendenanteil mit der Zahl der angegebenen Anteile vervielfältigt wird, zwischen diesem Ergebnis und der absoluten Höhe des Dividendenanteils eine Differenz ergeben. Dies ist entsprechend der Ansicht der Finanzverwaltung zum Fall der Ausschüttung des Dividendenanteils in Kauf zu nehmen (oben Rdn. 13; a . A . I-Hdb./ Scholtz 10, der dafür eintritt, die Spitzenbeträge vorzutragen und mit der nächsten Ausschüttung auszukehren oder nach Ablauf des nächsten Geschäftsjahres den Anteilinhabern zuzurechnen. Entsprechend dieser Handhabung seien die Spitzenbeträge auch nicht in die Bemessungsgrundlage für die KSt. des laufenden Jahres einzubeziehen, sondern erst bei der KSt. des nächsten Jahres zu berücksichtigen).

§ 38 b [Kapitalertragsteuer (ZASt.)] (1) Von dem Teil der Einnahmen eines Wertpapier-Sondervermögens, der zur Ausschüttung auf Anteilscheine an dem Sondervermögen verwendet wird, wird eine Kapitalertragsteuer von dem ausgeschütteten Betrag erhoben, soweit darin enthalten sind 1. Erträge des Sondervermögens, bei denen nach § 38 Abs. 3 in Verbindung mit § 44 a des Einkommensteuergesetzes vom Steuerabzug Abstand zu nehmen ist, sowie der hierauf entfallende Teil des Ausgabepreises für ausgegebene Anteilscheine, 2. Erträge des Sondervermögens im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes, bei denen die Kapitalertragsteuer nach § 38 Abs. 3 erstattet wird, sowie der hierauf entfallende Teil des Ausgabepreises für ausgegebene Anteilscheine, 3. ausländische Erträge des Sondervermögens im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 des Einkommensteuergesetzes, 4. aber nicht Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren und die hierauf entfallenden Teile des Ausgabepreises für ausgegebene Anteilscheine. 1165

§ 38 b

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

Die für den Steuerabzug von Kapitalerträgen im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 des Einkommensteuergesetzes geltenden Vorschriften des Einkommensteuergesetzes sind entsprechend anzuwenden. In der nach § 45 a des Einkommensteuergesetzes zu erteilenden Bescheinigung ist der zur Anrechnung oder Erstattung von Kapitalertragsteuer berechtigende Teil der Ausschüttung gesondert anzugeben. (2) Für den Teil der nicht zur Ausschüttung oder Kostendeckung verwendeten Einnahmen des Sondervermögens im Sinne des § 39 Abs. 1 Satz 2 gilt Absatz 1 entsprechend. Die darauf zu erhebende Kapitalertragsteuer ist von dem ausgeschütteten Betrag einzubehalten. (3) Werden die Einnahmen des Sondervermögens im Sinne des § 39 Abs. 1 Satz 2 nicht zur Ausschüttung oder Kostendeckung verwendet, hat die Kapitalanlagegesellschaft den Steuerabzug vorzunehmen. Die §§ 44 a und 45 a Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes sind nicht anzuwenden. Im übrigen gilt Absatz 1 entsprechend. Die Kapitalertragsteuer ist innerhalb eines Monats nach der Entstehung zu entrichten. Die Kapitalanlagegesellschaft hat bis zu diesem Zeitpunkt eine Steuererklärung nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck abzugeben und darin die Steuer zu berechnen. (4) Die Kapitalertragsteuer wird auch von Zwischengewinnen (§ 39 Abs. 1 a) erhoben. Absatz 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

II. Z i n s a b s c h l a g bei A u s s c h ü t t u n g (Abs. 1). . . 1. Z A S t . - p f l i c h t i g e A u s s c h ü t t u n g s t e i l e . . . a) Z i n s e n a u s A n l e i h e n , F o r d e r u n g e n u n d G u t h a b e n (Satz 1 N r . 1) b) E r t r ä g e a u s W a n d e l a n l e i h e n , G e w i n n o b l i g a t i o n e n u n d r e n t e n ä h n l i c h e Gen u ß r e c h t e n (Satz 1 N r . 2) c)

2.

3. 4.

5.

A u s l ä n d i s c h e E r t r ä g e aus A n l e i h e n , Forderungen und Guthaben, ausländische Stückzinsen (Satz 1 N r . 3 ) . . . .

d) Stückzinsen u n d E r t r ä g e a u s a b - u n d aufgezinsten Wertpapieren/Geldmarktpapieren (Einnahmesurrogate i. S. des s 4 3 Abs. 1 Satz 1 N r . 8). . . e) B e s o n d e r e Entgelte o d e r Vorteile i. S. des § 4 3 A b s . 1 Satz 2 EStG ZASt.-freie Ausschüttungsteile a) V e r ä u ß e r u n g s g e w i n n e (Satz 1 N r . 4) b) M i t K ö r p e r s c h a f t s t e u e r belastete Dividenden c) Sonstige, nicht m i t d e m Z i n s a b s c h l a g belastete A u s s c h ü t t u n g s t e i l e Z i n s a b s c h l a g auf z u g e f l o s s e n e Investmenterträge V e r f a h r e n des Z i n s a b s c h l a g s (Satz 2) . . a) D e p o t f ä l l e b) N i c h t - D e p o t f ä l l e H ö h e des Z i n s a b s c h l a g s

13 18 18

28

30

6. A b s t a n d n a h m e v o m Z i n s a b s c h l a g EStG) a) F r e i s t e l l u n g s a u f t r a g (§44 a Satz 1 N r . 1 EStG) b) N V - B e s c h e i n i g u n g (§ 44 a Satz 1 N r . 2 EStG) c) S t e u e r b e f r e i t e E i n r i c h t u n g e n Abs. 4 EStG) d) D a u e r ü b e r z a h l e r (§ 44 a Abs. 5 e) S t e u e r a u s l ä n d e r ( D e p o t f ä l l e , Depotfälle) 7. S t e u e r b e s c h e i n i g u n g (Satz 3)

Rdn. (§ 4 4 a 51 Abs. 2 52 Abs. 2 58 {§ 44 a 59 EStG) 60 Nicht61 63

III. Z i n s a b s c h l a g bei T e i l - T h e s a u r i e r u n g (Abs. 2) 33 35 36 36 39 40 41 42 42 48 50

IV. Z i n s a b s c h l a g u n d S o l Z bei V o l l - T h e s a u r i e r u n g (Abs. 3) 1. S t e u e r a b z u g d u r c h die K A G (Satz 1 u n d 2) 2. K a p i t a l e r t r a g s t e u e r p f l i c h t i g e Ertragsteile (Satz 3) 3. E n t r i c h t e n der Kapitalertragsteuer (Satz 4) 4. S t e u e r e r k l ä r u n g (Satz 5) V. Z i n s a b s c h l a g auf Z w i s c h e n g e w i n n e Z w i s t . ) (Abs. 4) VI. H a f t u n g der a u s z a h l e n d e n K A G (S 4 4 Abs. 5 EStG)

68 68 72 74 75

(ZASt.

Stelle und

VII. P r ü f u n g s r e c h t d e r F i n a n z b e h ö r d e n

66

79 der 91 93

Schrifttum Arthur Andersen, Zinsabschlag, Schriftenreihe Banken und Kapitalmarkt — Nr. 12, 1992; Bullinger/Radke, Handkommentar zum Zinsabschlag, 1994; BVÍ, Zinsabschlagsteuer und Deutsche Investmentfonds - Ein Leitfaden - (Stand: Juni 1996) 3 (zit. BVI-Leitfaden ZASt.); Carl, Neurege1166

Allgemeines

§ 38 b

lung der Zinsbesteuerung durch das StMBG, FR 1994, S. 173; Dahm, Zur Neuregelung der Besteuerung von Kapitalerträgen durch das Zinsabschlaggesetz, W M 93, 1533 und 1577; Dahm/ Hamacher, Neues Einkommensteuerrecht für moderne Finanzinstrumente, W M Sonderbeilage 3/ 94; Gorniak, Die Neuregelung der Besteuerung von Kapitalerträgen, Sparkasse 92, 365; Hamacher, Finanzinnovationen und Zinsabschlag, StVj. 93, 12; Keßler, Der Zinsabschlag, BB 93, 183; Lindberg, Das Zinsabschlaggesetz, Die Besteuerung des Kapitalertrags ab 1. 1. 1993, 1992, S. 68; ders., Die Besteuerung der Kapitaleinkünfte, 1996; Marquardt Hagenbucher, Die Zinsabschlagsteuer — eine Aufgabe und Belastung für die Kreditwirtschaft, DB 92, 2265, 2271; Päsler/Kleinert, Prüfung der Freistellungsaufträge (Zinsabschlagsteuer bei deutschen Investmentfonds), Bank 93, 118; dies., Freistellungsaufträge bei Investment-Konten, Bank 93, 229; Philipowski, Neue Kapitalanlageformen und ihre steuerliche Behandlung, StKongRep. 1994, S. 279; ders., Verausgabte Stückzinsen und gezahlte Zwischengewinne — Rechtsfolgen und Gestaltungsmöglichkeiten bei ESt. und ZASt., DStR 94, 1593; Rendels, Die Änderungen des Steuerrechts durch das Zinsabschlaggesetz, DStR 92, 1037; Sagasser/Schuppen, Änderungen im Ertragsteuerrecht durch das Mißbrauchsbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetz, DStR 94, 265; Scheurle, Die steuerliche Behandlung von Stückzinsen nach dem Mißbrauchbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetz, NWB, F. 3 S. 8895; ders., Mißbrauchbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetz: Änderung der Besteuerung von Kapitaleinkünften, DB 1994, S. 445, 502; ders., Vom Zinsabschlag zur Abgeltungssteuer — Aspekte eines Systemwechsels, DB 95, 543; Zeitler, Neuregelung der Zinsbesteuerung ab 1993, DStZ 92, 514.

I. Allgemeines Im R a h m e n der Kleinen KapESt. wurde vorübergehend auf Ausschüttungen und 1 thesaurierte E r t r ä g e nach M a ß g a b e des § 3 8 b a. F. ein Steuerabzug v o m Kapitalertrag in H ö h e von 1 0 % v o r g e n o m m e n . Die Kleine KapESt. wurde erhoben auf E r t r ä g e aus Wertpapier-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen. A u s g e n o m m e n w a r e n E r t r ä g e aus Auslandsanleihen, Wertpapierveräußerungen und Grundstücksveräußerungen außerhalb der Spekulationsfrist von 2 J a h r e n (vgl. B M F - S c h r . v. 2 7 . 7. 88 zu VII., I - H d b . 4 4 0 Nr. 3 0 ) . § 3 8 b a. F., der durch das StRG 1 9 9 0 in das Gesetz eingefügt, durch das Ä n d G StRG 1 9 9 0 jedoch wieder aufgehoben wurde, galt in der Zeit v o m 1. 1. bis 3 0 . 6. 89 (s. § 4 3 Abs. 6, d o r t Rdn. 10; zur Kleinen KapESt. ausführlich Scholtz F R 8 9 , 1 9 2 ff m. Hinw. zum Schrifttum a a O , 1 9 2 A n m . 2; s. auch Laux Lebensversicherung und Quellensteuer, BB Beil. 7 / 1 9 8 8 ) . 2

§ 3 8 b a. F. hatte folgenden Wortlaut: § 38 b „(1) Von dem Teil der Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Sondervermögen, der nach S 39 b zur Anrechnung oder Erstattung von Kapitalertragsteuer berechtigt, wird ein Steuerabzug vom Kapitalertrag in Höhe von 10 vom Hundert des ausgeschütteten Betrags vorgenommen, soweit die Ausschüttungen nicht 1. steuerfreie Zinsen im Sinne des § 3 a des Einkommensteuergesetzes, 2. Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren und Bezugsrechten auf Anteile an Kapitalgesellschaften, sowie die hierauf entfallenden Teile des Ausgabepreises für ausgegebene Anteilscheine enthalten. Die Kapitalertragsteuer entsteht in dem Zeitpunkt, in dem die Ausschüttungen den Anteilscheininhabern zufließen. § 44 des Einkommensteuergesetzes ist entsprechend anzuwenden. Die Kapitalertragsteuer ist innerhalb eines Monats nach der Entstehung zu entrichten. Die Kapitalanlagegesellschaft hat bis zu diesem Zeitpunkt eine Steuererklärung nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck abzugeben und darin die Steuer selbst zu berechnen. (2) Für den Teil der nicht zur Ausschüttung oder Kostendeckung verwendeten Einnahmen des Sondervermögens im Sinne des § 39 Satz 1, der nach S 39 b zur Anrechnung oder Erstattung von Kapitalertragsteuer berechtigt, gilt Absatz 1 entsprechend." 1167

§ 38 b

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

§ 38 b ist in neuer Fassung und mit geänderter Systematik des Steuerabzugs vom Kapitalertrag (Zahlstellensteuer statt Quellensteuer, s. Vor § 37 a Rdn. 74; Ausnahme: Zinsabschlag bei voll-thesaurierenden Fonds) durch das ZinsabschlagG wieder eingefügt worden (s. auch die zusammenfassende Darstellung zur ZASt. Vor § 37 a Rdn. 87ff). Zur erstmaligen Anwendung des § 3 8 b ab 1 . 1 . 93 s. § 4 3 Abs. 8. Der Zinsabschlag, die KapESt. (ZASt.), ist von Ausschüttungen nach dem 31. 12. 92 von der auszahlenden Stelle vorzunehmen. Bei thesaurierten Erträgen, die mit dem Ende des Geschäftsjahres eines Sondervermögens als dem Anteilhaber zugeflossen gelten, ist in den Fällen der teil-thesaurierenden Fonds der Zinsabschlag ebenfalls von Ausschüttungen nach dem 31. 12. 92 und bei voll-thesaurierenden Fonds von der KAG erstmals für das Geschäftsjahr vorzunehmen, das nach dem 31. 12. 92 endet. Das Transparenzprinzip (s. Vor § 37 a Rdn. 22 ff) wird insoweit durchbrochen, als nach ausdrücklicher Vorschrift in § 43 Abs. 8 Nr. 4 der Zinsabschlag auch in den Fällen vorzunehmen ist, in denen sich die Ausschüttungen oder thesaurierten Erträge aus Einnahmen zusammensetzen, die als Einnahmen vor dem 1. 1. 93 nicht mit einem Zinsabschlag belastet waren. Die KapESt. (ZASt.), die den Charakter einer Steuervorauszahlung hat, setzt damit praktisch zu einem früheren Zeitpunkt als beim Direktanleger ein (s. auch § 43 Rdn. 22). 3

Nach § 38 b a. F. hatte die KAG eine KapESt. von den Ausschüttungen und thesaurierten Erträgen einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen. Nach § 38 b Abs. 3 n. F. obliegt dies der KAG nur für die KapESt. (ZASt.) auf thesaurierte Erträge bei voll-thesaurierenden Fonds. In den Fällen der Ausschüttungen und der teil-thesaurierenden Fonds wird die KapESt. (ZASt.) unter Verweisung auf den Steuerabzug von Kapitalerträgen i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und Nr. 8 sowie Satz 2 EStG bei Verwahrung im Wertpapierdepot (Depotfälle) in Höhe von 3 0 % (bei Tafelgeschäften — Nicht-Depotfälle — in Höhe von 3 5 % , s. § 43 a Abs. 1 Nr. 4 EStG) von der auszahlenden inländischen Stelle abgezogen und an das zuständige Finanzamt abgeführt (§ 44 EStG). Die inländische Zahlstelle ist i. d. R. das Kreditinstitut, bei dem die Anteilscheine verwahrt werden. Dies kann bei Investmentkonten auch die KAG sein (Einl. Rdn. 83 ff). Auch wenn nach § 12 a Abs. 2 die Ausschüttung der Erträge an die Anteilinhaber Aufgabe der Depotbank ist, so erhält der Anteilinhaber den Ausschüttungsbetrag in den Fällen der bei der KAG geführten Investmentkonten (Sparprogramme, Auszahlungsprogramme u. ä.) unmittelbar von der KAG, die die Anteilscheine verwahrt, als auszahlende Stelle. Soweit ein Investmentkonto die Wiederanlage von Ausschüttungen vorsieht, bedeutet dies, daß, wenn es sich weder um Freistellungs-, NV-, noch gleichgestellte Fälle (unten Rdn. 51 ff) noch um Steuerausländer handelt (unten Rdn. 61), nur ein um die KapESt. (ZASt.) gekürzter Ausschüttungsbetrag der Wiederanlage zugeführt werden kann.

4

Der Zinsabschlag (zum Begriff s. § 43 a Abs. 1 Nr. 4 EStG) ist materiell eine KapESt. wie der Steuerabzug bei den anderen Kapitalerträgen (I-Hdb./Scholtz 5; Birk StVj. 93, 97, 101; Keßler BB 93, 183). Die Tatsache, daß der Zinsabschlag nicht vom Schuldner der Kapitalerträge, sondern i. d. R. von der Stelle, die die Kapitalerträge auszahlt, einzubehalten und abzuführen ist, kann zu keiner anderen Wertung führen (I-Hdb./ Scholtz aaO; s. auch die Begr. ZinsabschlagG, S. 22: „Erträge aus Anteilscheinen an Investmentfonds unterliegen bereits nach geltendem Recht der Einkommenbesteuerung; sie gehören zu den Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Einkünfte aus Kapitalvermögen sind somit nicht nur Erträge aus Wertpapier-Sondervermögen, sondern auch solche aus Beteiligungs-Sondervermögen und aus Grundstücks-Sondervermögen [desgl. aus Geldmarkt-Sondervermögen], Alle diese Kapitaler1168

Allgemeines

§38b

träge aus Investment-Anteilen unterliegen deshalb künftig dem Steuerabzug vom Kapitalertrag in Höhe von 25 v. H. [geändert in: 30/35%]". In ihrer Wirkung ist die KapESt. (ZASt.) teils eine Vorauszahlung auf die ESt., teils eine endgültige Abgeltung der ESt. Tritt an die Stelle der ESt. die KSt. so ist die KapESt. Vorauszahlung oder Abgeltung der KSt. Mit dem Einbehalt und Abführung der KapESt. erfüllt die den Abzug vornehmende Stelle eine fremde Steuerschuld, nämlich die Steuerschuld des Anteilinhabers (IH d b J S c h o l t z 6; auch unten Rdn. 68 und 91). Die Abzugspflicht besteht unabhängig davon, ob sich die Anteilscheine im Privatvermögen oder Betriebsvermögen des Anteilinhabers befinden (aaO Rdn. 7; zu den Ausnahmen unten Rdn. 51 ff). Eine KapESt. wird im allgemeinen, ζ. B. bei Dividenden, vom Schuldner der Kapital- 5 erträge, ζ. B. der AG, einbehalten und abgeführt. Die gesetzliche Verpflichtung dazu kann nur inländischen Schuldnern auferlegt werden. Dementsprechend hatte § 43 EStG vor Änderung durch das ZinsabschlagG nur inländische Kapitalerträge dem Steuerabzug vom Kapitalertrag unterworfen, obwohl Steuerinländer mit ihrem Welteinkommen, also auch mit ausländischen Kapitalerträgen unbeschränkt steuerpflichtig sind (Begr. ZinsabschlagG, S. 15). Den neuen, durch das ZinsabschlagG eingeführten Steuerabzug, der ebenfalls eine KapESt. ist (oben Rdn. 4), hat nicht der Schuldner der Kapitalerträge, sondern die inländische, „die Kapitalerträge auszahlende Stelle", vorzunehmen (§ 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG, § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG). Dies ermöglicht den Steuerabzug auch bei ausländischen Erträgen, soweit sie von einer inländischen Stelle ausgezahlt werden, ζ. B. von einem inländischen Kreditinstitut, das ausländische Wertpapiere für einen inländischen Kunden in einem Wertpapierdepot verwahrt (Begr. ZinsabschlagG, S. 16). Die Kapitalerträge, von denen der Steuerabzug in Höhe von 3 0 % (bei Tafelgeschäf- 6 ten 3 5 % , s. § 43 a Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst. bb EStG) vorgenommen wird, werden i. e. in § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG genannt. Die Aufzählung nennt nicht die Anteilscheine/Investmentzertifikate. Die KapESt. (ZASt.) auf Anteilscheine war gesondert im KAGG zu regeln (Begr. ZinsabschlagG, S. 16). Für Wertpapier-Sondervermögen ist dies in § 3 8 b geschehen. Die KapESt. (ZASt.) wird dem Grunde nach sowohl auf ausgeschüttete als auch auf thesaurierte Investmenterträge erhoben. Soweit die Erträge aus dem Aktienbesitz eines Wertpapier-Sondervermögens stammen, wird keine KapESt. (ZASt.) erhoben (dazu Klarstellung in § 39 Abs. 2), weil diese Erträge bereits mit KSt. von 3 0 % (in vor dem 31. 12. 93 endenden Wirtschaftsjahren: 3 6 % ) vorbelastet sind (§ 38 a). Eine KapESt. (ZASt.) entfällt ferner für steuerfreie Ertragsanteile und den darauf entfallenden Ertragsausgleich ( § 3 8 b Abs. 1 Nr. 4). Zu den weiteren Ausnahmen unten Rdn. 40. Der KapESt. (ZASt.) sind in gleicher Weise Zinsabschlagsteuerpflichtige Kapitaler- 7 träge aus Geldmarkt-Sondervermögen (§37 a i. V. m. § 3 8 b ) , Beteiligungs-Sondervermögen (§ 43 a i. V. m. § 38 b) und aus Grundstücks-Sondervermögen (§§ 44, 45 i. V. m. § 38 b und § 49 i. V. m. § 38 b) unterworfen. Auf die Ausschüttungen ausländischer Investmentanteile ist der Zinsabschlag ab 1 . 7 . 93 und bei thesaurierenden ausländischen Investmentfonds ab 1. 1. 94 eingeführt worden (§§ 18 a, 19 a Abs. 1 und 2, § 20 AusllnvestmG; Vor § 16 AuslInvestmG Rdn. 15 und Erl. zu § 18 a AuslInvestmG). Der Zinsabschlag für ausländische Investmentfonds ist im Ergebnis umfassender geregelt, da nach dem Wortlaut des § 18 a AuslInvestmG bei ausländischen ausschüttenden Investmentfonds nicht nur speziell genannte Teile der Ausschüttung, sondern die gesamte Ausschüttung zinsabschlagsteuerpflichtig sind. Lediglich steuerbegünstigte Ausschüttungsteile (Investmentfonds i. S. des § 17 AuslInvestmG: ausgeschüttete Veräußerungs1169

§ 38 b

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

gewinne) unterliegen nicht dem Zinsabschlag; hierbei ist zu unterstellen, daß entsprechend der Auffassung der Finanzverwaltung § 18 a Abs. 2 nur eine Rechtsfolgeverweisung enthält (§ 18 a AuslInvestmG Rdn. 4). 8

Bei der Erhebung der KapESt. (ZASt.) nach § 38 b ist zu unterscheiden zwischen ausschüttenden (unten Rdn. 13 ff), teil-thesaurierenden (unten Rdn. 66 f) und voll-thesaurierenden Sondervermögen (unten Rdn. 68 ff), sodann zwischen den Depotfällen (Verwahrung der Anteilscheine bei einem Kreditinstitut [unten Rdn. 42 ff]) oder NichtDepotfällen (Tafelgeschäfte [unten Rdn. 48 f]). Bei Steuerinländern ist bei ausschüttenden Sondervermögen in Depotfällen in den Freistellungs-, NV- und gleichgestellten Fällen vom Zinsabschlag Abstand zu nehmen (unten Rdn. 51 ff). Bei Steuerausländern ist in Depotfällen bei Ausschüttungen keine KapESt. (ZASt.) einzubehalten. Dies ergab sich zunächst nur mittelbar aus dem durch das ZinsabschlagG eingefügten § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, c Doppelbuchst, cc EStG (gl. A. Schmidt/Heinicke EStG § 43, 8 und 19). Inzwischen hat dazu § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, a EStG i. d. F. des StMBG eine Klarstellung getroffen (unten Rdn. 61). In Nicht-Depotfällen ist bei Ausschüttungen die erhöhte Kapitalertragsteuer von 35% von der auszahlenden Stelle stets einzubehalten (§ 38 b Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG und § 4 4 a Abs. 6 EStG). Die KapESt. (ZASt.) wird bei Inländern bei der Veranlagung auf die ESt./KSt. angerechnet und bei Steuerausländern auf Antrag nach § 37 Abs. 2 AO durch das Betriebsstättenfinanzamt der Stelle, die die KapESt. (ZASt.) abgeführt hat — Kreditinstitut/KAG — erstattet; unten Rdn. 49; zur Steuerpflicht von Steuerausländern s. auch Vor § 3 7 a Rdn. 77 ff).

9

Die „Zahlstellen-Lösung" des ZinsabschlagG findet auf Erträge inländischer Investmentanteile sowohl bei Ausschüttungen als auch in den Fällen einer Teil-Thesaurierung Anwendung. In letzterem Fall wird die auf thesaurierten Erträge i. S. des § 38 b anfallende Kapitalertragsteuer ebenfalls von dem ausgeschütteten Betrag abgezogen (§ 38 b Abs. 2). Werden die Erträge voll-thesauriert, hat die KAG als Schuldner der Kapitalerträge den Steuerabzug vorzunehmen (§ 38 b Abs. 3). Eine Abstandnahme vom Steuerabzug ist nicht möglich (§ 38 Abs. 3 Satz 2, der die Anwendung der §§ 44 a und 45 a Abs. 2 EStG ausschließt). In Depotfällen erstattet die KAG auf Antrag die KapESt. an Steuerinländer mit Freistellungsauftrag, mit NV-Bescheinigung oder in gleichgestellten Fällen sowie an Steuerausländer (§ 39 b Abs. 1 und 2). In Nicht-Depotfällen wird die erhobene KapESt. bei Inländern bei der Veranlagung auf die ESt./KSt. angerechnet und bei Steuerausländern nach § 37 Abs. 2 AO erstattet (abw. Begründung ZinsabschlagG, S. 22, die auf eine Erstattung durch das BMF unter den Voraussetzungen des § 50 d EStG verweist; s. auch Rdn. 49).

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Der Steuerabzug ist bei Ausschüttungen von der auszahlenden Stelle in dem Zeitpunkt vorzunehmen, in dem die Ausschüttungen dem Anteilinhaber zufließen. Auszahlende Stelle ist i. d. R. das inländische Kreditinstitut, bei dem die Anteilscheine verwahrt werden. Befinden sich die Anteilscheine in Eigenverwahrung des Anlegers, so ist es das inländische Kreditinstitut, das den Ausschüttungsbetrag gegen Aushändigung des fälligen Ertragsscheins auszahlt oder gutschreibt (§ 38 b Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 44 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 Buchst, a Doppelbuchst, bb EStG). Die auszahlende Stelle haftet für die KapESt. (ZASt.), die sie einzubehalten und abzuführen hat (§ 44 Abs. 5 Satz 1 EStG, unten Rdn. 57 und 91). Die KapESt. (ZASt.) entsteht in dem Zeitpunkt, in dem die Kapitalerträge dem Anteilinhaber zufließen. In diesem Zeitpunkt hat die Zahlstelle den Steuerabzug für Rechnung des Anteilinhabers vorzunehmen. Die innerhalb eines Kalendermonats einbehaltene Steuer ist jeweils bis zum 10. des folgenden Monats an das Finanzamt abzuführen, das für die Besteuerung der Zahlstelle zuständig ist (§ 44 1170

Zinsabschlag bei Ausschüttung

§ 38 b

Abs. 1 Satz 5 EStG). Eines besonderen Haftungsbescheids des Finanzamts bedarf es nicht (§ 44 Abs. 5 Satz 3 EStG). Bei Voll-Thesaurierung hat die KAG die KapESt. (ZASt.) innerhalb eines Monats 11 nach der Entstehung der KapESt. (ZASt.) zu entrichten ( § 3 8 b Abs. 3 Satz 3). Der Zeitpunkt des Entstehens ist der Ablauf des Geschäftsjahres, in dem die thesaurierten Erträge vereinnahmt worden sind, da sie in diesem Zeitpunkt beim Anteilscheininhaber als zugeflossen gelten (s. § 39 Rdn. 49). Die KAG hat bis zum Ende des Monats nach Ablauf des Geschäftsjahres an das Finanzamt eine Steuererklärung nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck abzugeben und darin die Steuer selbst zu berechnen (unten Rdn. 75 ff). § 38 b n. F. wurde durch das StMBG dahin geändert, daß in Abs. 1 die Bestimmungen 12 über die Höhe des Steuerabzugs gestrichen wurden, da der dort ausschließlich genannte normale Abzugssatz von 30% zu dem Mißverständnis führen konnte, daß in den Fällen der Tafelgeschäfte der erhöhte Abzugsatz von 35% nicht gelten sollte (vgl. Begr. StMBG, S. 76). In Abs. 1 wurden außerdem Hinweise auf die Anwendung der neuen Nr. 8 in § 43 Abs. 1 Satz 1 EStG aufgenommen. Durch Einfügung von Abs. 4 wurde die durch das StMBG eingeführte Zwischengewinnbesteuerung ebenfalls in den Zinsabschlag einbezogen, so daß seit dem 1 . 1 . 94 die ZASt. auch von steuerpflichtigen Zwischengewinnen erhoben wird (ZASt. ZwiSt.). Zur erstmaligen Anwendung dieser Änderungen s. § 43 Abs. 9 (dort Rdn. 26). Ab 1 . 1 . 95 wird auf die KapESt. (ZASt.) ein SolZ erhoben (Näheres Vor § 3 7 a Rdn. 100). Der SolZ wird ebenfalls auf den Zinsabschlag auf den steuerpflichtigen Zwischengewinn erhoben. Durch den SolZ von 7,5% erhöht sich in den Ausschüttungsfällen und bei thesaurierenden Fonds der Gesamtabzug auf 32,25% und bei Ausschüttungen in Nicht-Depotfällen auf 37,625%. Der SolZ wird von der auszahlenden Stelle zweckmäßigerweise gesondert abgerundet, angemeldet und in der KapESt.-Bescheinigung aufgeführt (Näheres I - H d b J S c h o l t z 92a; s. auch die Jahressteuerbescheinigung, Vor § 3 7 a Rdn. 131). Bruchteile eines Pfennigs bleiben bei der Erhebung des SolZ zur KapESt. außer Ansatz (§ 4 Satz 3 SolZG 1995).

II. Zinsabschlag bei Ausschüttung (Abs. 1) Die KapESt. (ZASt.) wird von dem Teil der Einnahmen eines Wertpapier-Sonderver- 1 3 mögens erhoben, der zur Ausschüttung auf Anteilscheine an dem Sondervermögen verwendet wird. Es handelt sich um Ausschüttungen i. S. des § 39. Die Kapitalertragsteuerpflicht gilt grundsätzlich auch für Ausschüttungen, die beim Empfänger Betriebseinnahmen darstellen. Soweit diese Ausschüttungen nicht Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind, gehören sie zu den Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. In den Fällen, in denen es sich um Betriebseinnahmen handelt und die KapESt. und eine anrechenbare KSt. bei dem Steuerpflichtigen auf Grund der Art der Geschäfte auf Dauer höher wären als die gesamte festzusetzende ESt. oder KSt., ist keine KapESt. (ZASt.) zu erheben. Dazu bedarf es der Vorlage einer Bescheinigung — Uberzahlungsbescheinigung — des für den Gläubiger zuständigen Finanzamts (§ 38 b Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 44 a Abs. 5 EStG; unten Rdn. 60). Ein typischer Fall für derartige Sachverhalte ist der Steuerabzug vom Kapitalertrag bei Ausschüttungen an Lebensversicherungsunternehmen, die die Erträge größtenteils an die Versicherten weitergeben. Eine ähnliche Übersteuerungsproblematik besteht bei Ausschüttungen an Verwertungsgesellschaften gemäß dem Urheberrechtswahrnehmungsgesetz (Begr. ZinsabschlagG, S. 20). Bei Tafelgeschäften ist eine Abstandnahme vom Steuerabzug auch im Fall des § 44 a Abs. 5 EStG nicht zulässig (§ 44 a Abs. 6 EStG). 1171

§ 38 b

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

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Ausschüttungen sind die Bruttoausschüttungen aus dem Sondervermögen (unten Rdn. 25). Werden anstelle einer Barausschüttung dem Anteilinhaber neue Anteilscheine gutgeschrieben oder wird im Rahmen eines Investmentkontos der Ausschüttungsbetrag automatisch in neuen Anteilen angelegt, handelt es sich um eine steuerpflichtige Ausschüttung, von der die KapESt. abzuziehen ist. Für den Anleger bedeutet dies in den Fällen der Wiederanlage, daß ihm neue Anteile nur in Höhe des um den Steuerabzug verringerten Ausschüttungsbetrags gutgeschrieben werden können. Ein Steuerabzug unterbleibt nur dann, wenn es sich bei dem Anteilinhaber um einen Inländer mit Freistellungsauftrag (FSA) oder mit NV-Bescheinigung in Fällen von Privatpersonen, von der KSt. befreite juristische Personen, um gleichgestellte Fälle, ζ. B. bei Vorlage einer Überzahlungsbescheinigung (oben Rdn. 13), oder um einen vom Steuerabzug nicht betroffenen Ausländer handelt (dazu unten Rdn. 61).

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Die Abzugspflicht besteht nicht für die gesamte Ausschüttung, sondern ist nach Art und Höhe für die in § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 und 3 ausdrücklich genannten Ausschüttungsteile nebst Ertragsausgleich positiv geregelt (vgl. auch I-Hdb./Scholtz 11), vermindert um die in Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 genannten Veräußerungsgewinne nebst dem darauf entfallenden Ertragsausgleich. Die dem Steuerabzug unterworfenen Ausschüttungsteile machen vor allem bei Rentenfonds den wesentlichen Teil der Ausschüttung aus. Diese Ausschüttungsteile hat die KAG ebenso wie den Betrag der anzurechnenden oder zu erstattenden KapESt. (ZASt.) nach § 41 Abs. 1 Nr. 5 und 6, bezogen auf einen Anteilschein, drei Monate nach Schluß des Geschäftsjahres in der Ausschüttungsanzeige bekanntzumachen.

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Der in Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 genannte Ausschüttungsteil betrifft Erträge des Sondervermögens, die beim Zufluß an das Sondervermögen mit KapESt. hätten belastet sein sollen, bei denen jedoch nach § 44 a EStG vom Steuerabzug Abstand zu nehmen war. Es handelt sich dabei nach § 44 a Abs. 4 EStG um Kapitalerträge i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 7 und 8 sowie Satz 2 EStG. Dazu gehören nicht die in § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 genannten inländischen Dividendenerträge, ebenso nicht — von Erträgen i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG abgesehen — etwaige andere Kapitalerträge, die beim Zufluß an das Sondervermögen mit Kapitalertragsteuer belastet sind. Ausländische Dividendenerträge sind, obwohl sie bei Zufluß nicht mit KapESt. (ZASt.) belastet sind, ebenfalls nicht der KapESt. (ZASt.) nach § 38 b unterworfen (dazu I-Hdb./Scholtz Rdn. I l m . Hinw. auf eine möglicherweise abweichende Schlußfolgerung aus § 3 9 Abs. 2; s. auch Marquard/Hagenbucher DB 92, 2265, 2272). Bei den nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 für den Steuerabzug vom Kapitalertrag vorgesehenen Ausschüttungsteilen handelt es sich um die in § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 genannten Zinsen aus Wandelanleihen, Gewinnobligationen oder Genußrechten, die beim Zufluß an das Sondervermögen mit KapESt. belastet sind und nach § 38 Abs. 3 zur Erstattung von KapESt. berechtigen (Rdn. 28). Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 stellt klar, daß dem Steuerabzug vom Kapitalertrag auch ausländische Zinserträge, ausländische Stückzinsen und Veräußerungserträge aus ausländischen ab- oder aufgezinsten Anleihen unterworfen sind (Ausnahme: Bankguthaben im Ausland s. Rdn. 22 und 30).

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Wird bei der Ausgabe von Anteilscheinen ein Ertragsausgleich gerechnet, teilt der hierauf entfallende Teil der Ausschüttung das gleiche Schicksal wie die Erträge, denen sie zuzurechnen sind (zum Ertragsausgleich u. a. Vor § 37 a Rdn. 19ff). Dies ist für den Steuerabzug ausdrücklich nur in Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 gesagt. Dies gilt jedoch auch für Nr. 3 (unten Rdn. 32). Vom Steuerabzug ausdrücklich ausgenommen sind nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 die Ausschüttungsteile, die auf Veräußerungsgewinnen und diesen zugerechneten Teilen des Ertragsausgleichs beruhen. 1172

Zinsabschlag bei Ausschüttung

§ 38 b

1. ZASt.-pflichtige Ausschüttungsteile a) Zinsen aus Anleihen, Forderungen und Guthaben (Satz 1 Nr. 1). Das Sonderver- 1 8 mögen einer KAG gilt nach § 38 Abs. 1 Satz 1 als Zweckvermögen und ist nach § 38 Abs. 1 Satz 2 u. a. von der KSt. befreit. Es fällt damit unter die Regelung des § 44 a Abs. 4 EStG. Diese sieht u. a. vor, daß bei einer von der KSt. befreiten Vermögensmasse der Zinsabschlag i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 7 und 8 sowie Satz 2 EStG nicht vorzunehmen ist. § 38 Abs. 3 Satz 1 i. d. F. des ZinsabschlagG berücksichtigt dies durch den Zusatz „soweit nicht nach § 44 a des Einkommensteuergesetzes vom Steuerabzug Abstand zu nehmen ist;". Satz 1 Nr. 1 kennzeichnet folglich mit Erträgen des Sondervermögens, bei denen nach § 38 Abs. 3 i. V. m. § 44 a EStG vom Steuerabzug Abstand zu nehmen ist, die Kapitalerträge i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 7 und 8 sowie Satz 2 EStG (Nr. 4 hier nicht einschlägig). Durch Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 2 unterliegen derartige Erträge bei Ausschüttung bzw. Teil-Thesaurierung oder i. V. m. Abs. 3 bei Thesaurierung dem besonderen investmentrechtlichen Zinsabschlag. Kapitalerträge i. S. von Satz 1 Nr. 1 unterliegen nur in dem Umfang einem Steuerabzug, soweit sie in § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG genannt sind. Es handelt es sich um Zinsen aus Anleihen, Forderungen und Guthaben einschl. der Einnahmesurrogate (vgl. I-Hdb ./Scholtz 19). Vorübergehend, d. h. bis Ende 1993, unterlagen dem Zinsabschlag aus Gründen der 19 Praktikabilität nicht die sog. Stückzinsen sowie vergleichbare Erträge bei ab- oder aufgezinsten Wertpapieren und Forderungen, obwohl sie ebenfalls Kapitalerträge sind und der ESt. unterliegen (§ 52 Abs. 28 Satz 2 EStG i. V. m. § 43 Abs. 1 Satz 2 EStG; § 20 Abs. 2 Nr. 3 und 4 EStG; Begr. ZinsabschlagG, S. 16; unten Rdn. 33; s. auch § 43 Rdn. 22). Dies galt unabhängig davon, ob die Zinsscheine mit (§ 20 Abs. 2 Nr. 3 EStG) oder ohne (§ 20 Abs. 2 Nr. 2 Buchst, b EStG) Stammrecht veräußert wurden (BMFSchr. v. 26. 10. 92, BStBl. I 693; ab 1. 1. 94 als Einnahmesurrogate i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 EStG dem Zinsabschlag unterworfen, unten Rdn. 33). Ab 1. 1. 94 werden die Stückzinsen auf Nettobasis und die ab- und aufgezinsten Wertpapiere und Forderungen nach der Besitzdauer in den Zinsabschlag einbezogen. Soweit der besitzanteilige Kapitalertrag nicht bekannt ist, kann der Zinsabschlag nur von einer Pauschalbemessungsgrundlage vorgenommen werden, die in einem v. H.-Satz des Erlöses aus der Veräußerung oder Einlösung besteht (bis 31. 7. 94 50%, sodann 30%; § 43 a Abs. 2 EStG i. d. F. des 2. FMFG i. V. m. § 20 Abs. 2 Nr. 3 und 4 EStG „Einnahmen aus der Veräußerung von Zinsscheinen"; „Kapitalerträge aus der Veräußerung oder Abtretung von abgezinsten oder aufgezinsten Schuldverschreibungen" u. a.). Vorübergehend sah § 43 a Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 EStG i. d. F. des StMBG in den Nicht-Depotfällen (bei KAG ausgeschlossen) und bei Wertpapieren und Kapitalforderungen gem. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst, b EStG (sog. „b-Fälle") sowie solchen der öffentlichen Hand vor, daß sie im Fall ihrer Einlösung oder Veräußerung pauschal mit der Hälfte der Einnahmen der KapESt. (ZASt.) unterliegen, soweit sie vor dem 1. 1. 94 angeschafft wurden und bei einem Kreditinstitut verwahrt werden. Durch eine Übergangsregelung (BMF-Schr. v. 17. 12. 93, BStBl. I 16) wurde dies korrigiert, so daß die o. g. Kapitalanlagen von der Pauschalbesteuerung nach § 43 a Abs. 2 Satz 3 EStG ausgeklammert und statt dessen der volle Kapitalertrag für derartige Papiere und Forderungen zur Bemessungsgrundlage für den Zinsabschlag bestimmt wurde — „Netto-Kursdifferenzmethode" — (sanktioniert durch § 52 Abs. 28 Satz 3 bis 31. 7. 94; ab 1. 8. 94 gilt der entsprechende § 43 a Abs. 2 Satz 6 EStG i. V. m. Satz 1). § 43 a Abs. 2 EStG gilt in der durch das 2. FMFG geänderten Fassung ab 1 . 8 . 94 (§52 Abs. 28 Satz 5 EStG, Näheres BT-Drucks. 12/ 7918 S. 125 f). Stückzinsen und rechnerische Erträge aus abgezinsten Wertpapieren sind 1173

§ 38 b

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

jedoch erst dann bei Ausschüttung oder Thesaurierung steuerlich mit ZASt. zu belasten, wenn sie dem Fonds selbst mit Abzug von ZASt. zugeflossen wären, vorausgesetzt der Fonds wäre nicht von der ZASt. befreit. Ausgeschüttete oder thesaurierte Stückzinsen und rechnerische Erträge aus abgezinsten Schuldverschreibungen werden daher — sofern es sich nicht um Erträge bei Einlösung abgezinster Schuldverschreibungen oder Zero-Bonds handelt — von der ZASt. erst erfaßt, wenn sie dem Fonds ab 1 . 1 . 94 zugeflossen sind. Dies gilt gleichfalls für vereinnahmte Stückzinsen aus der Veräußerung von Anleihen und für im Fonds rechnerisch als Forderung aktivierte und abgegrenzte Stückzinsen. Sofern bei einem Fonds das Geschäftsjahr mit dem Kalenderjahr deckungsgleich ist, werden Stückzinsen beim Anleger erst mit Thesaurierung oder Ausschüttung, d. h. zum 31. 12. 94 oder nach dem 1. 1. 95 erfaßt. 20

Nach der ausdrücklichen Regelung in § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst, a und Satz 2 EStG unterliegen dem Steuerabzug Zinsen aus Anleihen und Forderungen, die in ein öffentliches Schuldbuch oder in ein ausländisches Register eingetragen (Wertrechte) oder über die Sammelurkunden i. S. des § 9 a DepotG oder Teilschuldverschreibungen ausgegeben sind (s. die Darstellung bei Lindberg S. 64 ff; ders. Kapitaleinkünfte Rz. Β 157 ff, C 71 ff; I-HdbJScholtz 23 ff). Hier handelt es sich ζ. B. um folgende Wertpapiere: — Industrieobligationen (i. d. R. als Teilschuldverschreibungen ausgegeben); — Pfandbriefe und Kommunalobligationen (öffentliche Pfandbriefe); — Anleihen des Bundes oder der Gebietskörperschaften (Bundesanleihen, Bundesobligationen, Bundesschatzbriefe, Finanzierungsschätze, unverzinsliche Schatzanweisungen des Bundes, Länderanleihen etc.); — Null-Kupon-Anleihen (Zero-Bonds) (s. auch Lindberg S. 70 f Rdn. 119; ders. Kapitaleinkünfte Rz. Β 190; § 39 Rdn. 16) / (rechnerische Kapitalerträge aus Einlösungen — Endfälligkeit — sind bereits ab 1. 1. 93, rechnerische Kapitalerträge aus Zwischenveräußerungen sind erst erfaßt, soweit sie ab 1. 1. 94 den Fonds zufließen und sodann ausgeschüttet oder thesauriert werden); — Disagio-Anleihen; — Deep-Discount-Anleihen; — Wandelanleihen (bei deutschen Wandelanleihen gilt die Sonderregelung des § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2; unten Rdn. 28); — rentenähnliche Genußscheine (Sonderregelung bei deutschen Emittenten, unten Rdn. 28); — Optionsanleihen (s. auch § 39 Rdn. 16); — Fremdwährungsanleihen; — Index-Anleihen (s. auch § 39 Rdn. 16); — Commercial Paper (sofern als Schuldverschreibungen begeben; s. auch Rdn. 40); — Schuldbuchforderungen.

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Die Kapitalerträge i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst, a EStG (sog. ,,a"-Fälle) unterliegen dem Zinsabschlag unabhängig davon, ob der Schuldner eine juristische Person des öffentlichen Rechts (ζ. B. Bund, Länder), die Bundesbahn [jetzt Bundeseisenbahnvermögen und Deutsche Bahn AG] oder die Bundespost [jetzt Deutsche Post AG, Deutsche Postbank AG, Deutsche Telekom AG], ein Industrieunternehmen oder ein Kreditinstitut ist (Begr. ZinsabschlagG, S. 16). Bei den vorgenannten Kapitalerträgen werden neben den inländischen auch die ausländischen Kapitalerträge erfaßt (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 1 EStG). Dies wird für in den Ausschüttungen auf Anteilscheine enthaltene ausländische Kapitalerträge durch Satz 1 Nr. 3 auch für die Fälle geregelt, in denen der Zufluß der ausländischen Kapitalerträge über eine auszahlende Stelle im Ausland er1174

Zinsabschlag bei Ausschüttung

§ 38 b

folgt (s. unten Rdn. 30). Dem Zinsabschlag unterliegen ebenfalls Erträge aus Geldmarktpapieren gem. § 8 Abs. 3 KAGG, soweit es sich um Einlagenzertifikate von Kreditinstituten handelt. Zinsen aus einfachen Forderungen — ζ. B. Schuldscheindarlehen — der öffentlichen Hand fallen nicht unter die Regelung (I-Hdb JScholtz 29). Diskontbeträge aus Schatzwechseln des Bundes, der Bundesländer sowie aus vergleichbaren Papieren anderer OECD-Staaten (beispielsweise „treasury bills" etc.) bleiben ebenfalls, soweit es sich nicht um Schuldbuchforderungen handelt oder sie in ein Register eingetragen sind (ζ. B. unverzinsliche Schatzanweisungen des Bundes, s. Lindberg S. 70 Rdn. 117; s. auch BMF-Schr. v. 12. 10. 94, BStBl. I 815) mangels einer ausdrücklichen Regelung zinsabschlagsteuerfrei (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7, § 20 Abs. 1 Nr. 8 i. V. m. S 44 Abs. 1 Satz 3 EStG; so auch I-Hdb JScholtz aaO). Eine weitere Gruppe von Kapitalerträgen mit Steuerabzug bilden die in § 43 Abs. 1 2 2 Satz 1 Nr. 7 Buchst, b EStG genannten Kapitalerträge (sog. ,,b"-Fälle). Hierzu gehören ζ. B. Zinsen aus Guthaben bei Banken und Sparkassen (Sichteinlagen mit Zins oder Bonus über 1%, Termineinlagen, Festgelder, Fremdwährungskonten) oder aus Schuldscheindarlehen von Kreditinstituten. Derartige Kapitalerträge unterliegen nur dann dem Zinsabschlag, wenn der Schuldner eines der in dieser Vorschrift genannten inländischen Kreditinstitute ist. Dazu gehören auch inländische Zweigstellen eines ausländischen Kreditinstituts i. S. des § 53 KWG, nicht jedoch eine ausländische Zweigstelle eines inländischen Kreditinstituts (s. auch unten Rdn. 30; a. A. Scheurle, NWB F. 3 S. 9101). Die inländische Zweigstelle eines ausländischen Kreditinstituts gilt für den Steuerabzug an Stelle des ausländischen Kreditinstitutes als Schuldner der Kapitalerträge (§ 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst, b Satz 2 EStG; vgl. dazu auch Abschn. 99 Abs. 1 KStR, BMF-Schr. v. 4. 12. 92, BStBl. 1993 I 21). Vom Zinsabschlag bleiben die schon bisher nach § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG 2 3 i. V. m. § 43 a Abs. 1 Nr. 2 EStG der Kapitalertragsteuer in Höhe von 3 0 % unterliegenden Zinsen aus bestimmten, vor 1955 ausgegebenen festverzinslichen Wertpapiere ausgenommen (Begr. ZinsabschlagG § 16; s. auch unten Rdn. 40, § 38 Rdn. 33 und § 40 Rdn. 19 ff). Der Steuerabzug nach dem ZinsabschlagG erfaßt auch nicht Kapitalerträge i. S. von § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG (Dividenden; ebenfalls nicht ausländische Dividenden, oben Rdn. 16); zu den Ausnahmen bei Zinszahlungen s. i. e. Begr. ZinsabschlagG, S. 16 f; Zinszahlungen von Privatpersonen, Zinszahlungen von Unternehmen, die keine Kreditinstitute sind, sowie, aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung, Zinszahlungen inländischer Kreditinstitute in folgenden vier Fällen (§ 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst, b Doppelbuchst, aa bis dd EStG): 1. bei sog. Interbankgeschäften, 2. bei Zinserträgen aus Sichteinlagen (sog. Girokonten), die nicht höher als 1 % verzinst werden, 3. bei bestimmten Erträgen aus Bausparguthaben, 4. bei Bagatellbeträgen von nicht mehr als 20,— D M je Konto. Die Regelungen für Interbankgeschäfte sind auf Sondervermögen i. S. des KAGG nicht anwendbar, da die Eigenschaft des Kreditinstituts auf die verwaltende KAG beschränkt ist, nicht jedoch das Sondervermögen erfaßt. Fall 4 läßt sich nicht auf der Ausgangsseite anwenden. Diese Regelung erfaßt lediglich Kontozinsen. Aufgrund einer „Immunitätsregelung" wird in Nicht-Depotfällen kein Zinsabschlag von Anleihen verschiedener supranationaler Organisationen erhoben, soweit diese vor dem 24. 9. 92, dem Tag der Verabschiedung des ZinsabschlagG, begeben wurden (vgl. BT-Drucks. 12/6856, S. 25; Dahm/Hamacher W M Sonderbeilage 3/94 S. 10). Unter den Transparenzgesichtspunkt müßte dies auch für Erträge aus derartigen Anleihen in Wertpapier-Sondervermögen gelten. Ebenso wie die Kapitalerträge i. S. des Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, bei denen zunächst beim 2 4 Zufluß an das Sondervermögen nach § 38 Abs. 3 i. V. m. § 44 a EStG von dem Steuer1175

§ 38 b

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

abzug Abstand zu nehmen ist und erst bei Zufluß an Anteilinhaber der investmentrechtliche Zinsabschlag erhoben wird, ist auch der in der Ausschüttung enthaltene anteilige Ertragsausgleich (s. Vor § 37 a Rdn. 19 ff) dem Zinsabschlag unterworfen. Der Ertragsausgleich unterliegt dem Steuerabzug auch dann, wenn er nach Ablauf des Geschäftsjahres bis zum Ausschüttungstag angefallen ist. Der Steuerabzug unterbleibt, soweit der Ertragsausgleich auf Ausschüttungsteile entfällt, die nicht der KapESt. (ZASt.) unterliegen (unten Rdn. 38). 25

Unter der Ausschüttung und entsprechend den Ausschüttungsteilen, die nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der KapESt. (ZASt.) unterworfen sind, sind die Bruttoausschüttungen einschließlich etwaiger Veräußerungsgewinne zu verstehen. Hiervon sind nach Nr. 4 (unten Rdn. 36) entsprechend der Regelung in § 40 Abs. 1 die Veräußerungsgewinne nicht dem Steuerabzug vom Kapitalertrag unterworfen, so daß sich in diesem Fall die Bemessungsgrundlage für den Steuerabzug verringert. Kosten des Sondervermögens, die bei der Bemessung der Höhe der Ausschüttung unberücksichtigt geblieben sind, verringern nicht die Steuerpflicht der Ausschüttung (vgl. § 3 9 Rdn. 17). Sie lassen sich folglich auch nicht von der Bemessungsgrundlage der nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 dem Steuerabzug vom Kapitalertrag unterworfenen Ausschüttungsteile abziehen (zur anteiligen Berücksichtigung von Kosten bei Veräußerungsgewinnen s. § 40 Rdn. 9).

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Sind in den Ausschüttungen bereits Erträge enthalten, die dem Sondervermögen erst zu einem späteren Zeitpunkt zufließen — ζ. B. Zinsen werden erst nach Ablauf des Geschäftsjahres des Sondervermögens fällig, der anteilig ermittelte Zinsertrag bis zum Ablauf des Geschäftsjahres wird ausgeschüttet (abgegrenzte Stückzinsen) — so unterliegen auch diese Erträge ab 1. 1. 94 dem Steuerabzug. Auch für diese Erträge gelten die Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, daß bei ihnen bei Zufluß an das Sondervermögen nach § 38 Abs. 3 i. V. m. § 44 a EStG vom Steuerabzug Abstand zu nehmen ist, so daß damit die gesetzlichen Voraussetzungen für den Steuerabzug gegeben sind (so bereits zum Fall des § 38 b a. F. I-Hdb JScholtz § 38 b a. F., 15; zweifelnd Kemmer DStR Beil. 4/1986 S. 6; s. die Übergangsregelung für abgegrenzte Stückzinsen vor dem 1. 1. 94, oben Rdn. 19, die sich auf rechnerisch abgegrenzte Zinsen bis einschl. 31. 12. 93 entsprechend anwenden ließ).

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Ausschüttungsteile, die nicht auf Einnahmen aus Kapitalvermögen sondern ζ. B. auf Optionsgebühren, Wertpapierleihgebühren, Erträgen aus dem Verkauf von Optionsrechten, die dem Wertpapier-Sondervermögen zugeflossen sind, beruhen, unterliegen nicht dem Steuerabzug, weil es sich nicht um Erträge i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG oder einer anderen in § 38 b Abs. 1 KAGG aufgeführten Vorschrift handelt (I-Hdb JScholtz 12 und 36; Marquard/Hagenbucher DB 92, 2265, 2272; Ρäsler/Kleinen Bank 94, 118, 122; s. auch unten Rdn. 40 und § 39 Rdn. 31 ff).

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b) Erträge aus Wandelanleihen, Gewinnobligationen und rentenähnlichen Genußrechten (Satz 1 Nr. 2). Zu den ausdrücklich genannten Ausschüttungsteilen, die bei Wertpapier-Sondervermögen durch das ZinsabschlagG der KapESt. (ZASt.) unterworfen sind, gehören nach Satz 1 Nr. 2 die Kapitalerträge i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Dies sind grundsätzlich Zinsen aus inländischen Wandelanleihen, Gewinnobligationen und rentenähnlichen Genußrechten (s. die Darstellung bei Lindberg S. 49 ff; IHdb JScholtz 38 ff; s. auch die Ausnahmen in § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 und 3 EStG). In diesen Fällen besteht die Abzugspflicht, weil nach § 38 Abs. 3 die nach § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i. V. m. § 43 a Abs. 1 Nr. 1 EStG einbehaltene und abgeführte KapESt. von 2 5 % an die Depotbank erstattet wird. Diese Erträge können folglich einschließlich erstatteter KapESt. an die Anteilinhaber ausgeschüttet werden. Infolge des 1176

Zinsabschlag bei Ausschüttung

§ 38 b

bei der Ausschüttung nach § 38 b Abs. 1 vorzunehmenden Steuerabzugs wird praktisch der Zustand bei Zufluß dieser Erträge an das Sondervermögen wiederhergestellt. Es verbleibt ein Liquiditätsvorteil beim Sondervermögen. Obwohl dies auch für andere Kapitalerträge des Sondervermögens gelten könnte, bei denen nach § 43 EStG ein Steuerabzug vorgenommen wird, insbes. solchen i. S. des § 43 Abs. 1 Nr. 1 EStG (Dividenden inländischer Kapitalgesellschaften, § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG), sind die hierauf entfallenden Ausschüttungsteile nicht der KapESt. (ZASt.) unterworfen (unten Rdn. 39 f). Die Wandelanleihen umfassen nur inländische Wandelanleihen im engeren Sinne, mit denen ein Recht auf Umtausch in Gesellschaftsanteilen verbunden ist. Davon zu unterscheiden sind die allgemein ZASt.-pflichtigen Optionsanleihen. Diese bleiben auch bei Ausübung des Optionsrechts bestehen. Sie werden bis zum Ende der Laufzeit oder vorzeitigen Kündigung wie eine normale festverzinsliche Schuldverschreibung behandelt (I-Hdb./Scholtz 39). Gewinnobligationen sind Teilschuldverschreibungen, bei denen eine Zusatzverzinsung, die sich nach der Höhe der Gewinnausschüttung des Schuldners richtet, vereinbart ist. Zu den Genußrechten gehören nach § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG nur solche, mit denen nicht das Recht am Gewinn und Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden ist (sog. rentenähnliche Genußrechte). Die übrigen Genußrechte fallen unter den KapESt.-Abzug nach § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG. Sie sind bei Wertpapier-Sondervermögen nicht ZASt.-pflichtig (unten Rdn. 40). Ertragsausgleich für Erträge i. S. der Nr. 2, der in Ausschüttungen enthalten ist und 2 9 der aus dem Erlös ausgegebener Anteilscheine stammt, unterliegt nach Nr. 2 ebenso wie im Fall der Nr. 1 dem Steuerabzug (s. oben Rdn. 24). c) Ausländische Erträge aus Anleihen, Forderungen und Guthaben, ausländische 3 0 StUckzinsen (Satz 1 Nr. 3). Auf Vorschlag des Vermittlungsausschusses v. 6. 7. 92 ist Satz 1 i. d. F. des ZinsabschlagG um Nr. 3 ergänzt worden (BT-Drucks. 12/2988). Hierdurch und auf Grund einer weiteren Ergänzung durch das StMBG wird klargestellt, daß auch solche Ausschüttungsteile eines Sondervermögens dem Steuerabzug vom Kapitalertrag unterliegen, die aus ausländischen Erträgen i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG herrühren. Ausländische Erträge sind in gleichem Umfang wie inländische Erträge zinsabschlagsteuerpflichtig (zu den steuerfreien Ertragsanteilen s. Rdn. 36ff). Es handelt sich bei Satz 1 Nr. 3 nicht um einen eigenständigen Besteuerungstatbestand. Soweit derartige ausländische Erträge durch eine inländische Zahlstelle — dies ist im allgemeinen die Depotbank — einem Sondervermögen gutgeschrieben werden, ergibt sich die Pflicht zum Steuerabzug bereits aus Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, der über § 44 a auf § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 EStG verweist, durch den, wie dem Eingangswortlaut von § 43 Abs. 1 Satz 1 EStG zu entnehmen ist, in den Fällen der Nr. 7 Buchst, a neben den inländischen auch ausländische Kapitalerträge dem Steuerabzug unterliegen (s. auch oben Rdn. 21). Satz 1 Nr. 3 wird deshalb als entbehrlich angesehen (vgl. Bullinger/Radke Tz. 1153 m. w. N.). Die Zahlstellenregelung des Zinsabschlag und damit die Pflicht zum Steuerabzug greift nicht, wenn sich die auszahlende Stelle im Ausland befindet, auch wenn dies eine ausländische Zweigstelle eines inländischen Kreditinstituts ist (s. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst, b EStG; I-Hdb ./Scholtz 44 weist deshalb zutreffend darauf hin, daß der Wortlaut der gesetzlichen Regelung eindeutiger wäre, wenn § 38 b Abs. 1 Nr. 3 nur ausländische Erträge i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst, a EStG nennen würde; vgl. auch Marquardt Hagenbucher DB 92, 2265, 2272; a. A. Scheurle NWB F. 3 S. 9101 der in Nr. 3 eine eigene spezielle Rechtsgrundlage sieht, die das Tatbestandsmerkmal „inländisch" in § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst, b EStG verdrängt). Erträge aus Termingeldeinlagen deutscher Fonds bei unselbständigen ausländischen Niederlassungen der Depotbank unterliegen daher nicht dem 1177

§ 38 b

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

Zinsabschlag. Die Verwahrung von ZASt.-pflichtigen Wertpapieren bei unselbständigen ausländischen Niederlassungen der Depotbank hebt die ZASt.-Pflicht nicht auf. 31

Soweit ausländische Zinserträge einer Quellensteuer unterliegen, ist Bemessungsgrundlage der jeweilige Bruttobetrag des Kapitalertrags, d. h. der Zinsertrag zuzüglich ausländischer Quellensteuer (s. auch Lindberg S. 81 Rdn. 143). Dies gilt unabhängig davon, ob die ausländische Quellensteuer dem Fonds erstattet (Frankreich, Schweiz), beim Anleger angerechnet oder mangels Erstattung verloren geht. Bei der Ermittlung gilt das gleiche Verfahren wie bei inländischen Zinserträgen, d. h. bezahlte Stückzinsen bzw. rechnerisch abgegrenzte Stückzinsen des Vorjahres sind von der tatsächlich geflossenen Ausschüttung abzusetzen. Vereinnahmte und abgegrenzte Stückzinsen unterliegen dem Zinsabschlag erst, wenn sie dem Fonds ab 1. 1. 94 zugeflossen sind und ausgeschüttet oder thesauriert werden (oben Rdn. 19). Bei in Fremdwährung bezogenen Kapitalerträgen aus Fremdwährungsanleihen und Fremdwährungskonten ist für den Zinsabschlag der Devisengeldkurs der jeweiligen Fremdwährung zugrundezulegen, der am Tag des Zuflusses der Kapitalerträge gilt. Fließen derartige Kapitalerträge in D M zu, ist dieser Betrag Grundlage des Zinsabschlags (vgl. BMF-Schr. v. 26. 10. 92, BStBl. I 693).

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Obwohl Nr. 3 — anders als Nr. 1 und 2 — keine ergänzende Regelung über den Ertragsausgleich (s. oben Rdn. 24 und 29) enthält, teilt dieser im Hinblick auf den deklaratorischen Charakter der genannten Bestimmungen soweit dies den Ertragsausgleich betrifft, der stets das Schicksal der originären Erträge teilt, ebenfalls das steuerliche Schicksal der steuerpflichtigen ausländischen Erträge (im Ergebnis ebenso I-Hdb./ Scholtz 57, der auf eine entsprechende Anwendung der §§ 43 ff EStG verweist; Marquard/Hagenbucher DB 92, 2265, 2272).

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d) Stückzinsen und Erträge aus ab- und aufgezinsten Wertpapieren/Geldmarktpapieren (Einnahmesurrogate i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 EStG). Das ZinsabschlagG erfaßt die Stückzinsen und rechnerischen Erträge ab- und aufgezinster Wertpapiere erst, wenn sie dem Fonds ab dem 1 . 1 . 94 zugeflossen sind und sodann nach Ablauf des betreffenden Geschäftsjahrs thesauriert oder ausgeschüttet werden (vgl. BVI-Leitfaden ZASt., S. 16). Ohne Verschiebung des Anwendungszeitpunktes wurde der Zinsabschlag auf insbes. Stückzinsen und Erträge aus ab- und aufgezinsten Wertpapieren/Geldmarktpapieren durch Einfügung der Nr. 8 in § 43 Abs. 1 Satz 1 EStG durch das StMBG mit Wirkung vom 1. 1. 94 (§52 Abs. 28 Satz 1 EStG) neu geregelt. Ausschüttungsteile und thesaurierte Erträge, die auf derartigen Einnahmesurrogaten beruhen, unterliegen dem Zinsabschlag (bei inländischen Erträgen über § 38 b Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 44 a Abs. 1 Satz 1 EStG und bei ausländischen Erträgen über § 38 b Abs. 1 Nr. 3 EStG). Zu den Einnahmesurrogaten i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 EStG gehören i. V. m. § 20 Abs. 2 EStG i. d. F. des StMBG (vgl. auch I - H d b J S c h o l t z 46): — Einnahmen aus der Veräußerung von Zinsscheinen und Zinsforderungen durch den Inhaber oder ehemaligen Inhaber der Schuldverschreibung, wenn die dazu gehörigen Schuldverschreibungen nicht mitveräußert werden. Entsprechendes gilt für die Einlösung von Zinsscheinen und Zinsforderungen durch den ehemaligen Inhaber der Schuldverschreibung (§ 20 Abs. 2 Nr. 2 Buchst, b EStG). — Einnahmen aus der Veräußerung von Zinsscheinen und Zinsforderungen, wenn die dazu gehörigen Schuldverschreibungen mitveräußert werden und das Entgelt für die auf den Zeitraum bis zur Veräußerung der Schuldverschreibung entfallenden Zinsen des laufenden Zinszahlungszeitraums besonders in Rechnung gestellt ist. Es handelt sich um Stückzinsen, die der Erwerber dem Veräußerer i. d. R. vergüten muß, wenn 1178

Zinsabschlag bei Ausschüttung

§ 38 b

Schuldverschreibungen, Schuldbuchforderungen und Wertrechte zwischen zwei Zinsterminen veräußert werden (§ 20 Abs. 2 Nr. 3 EStG). — Einnahmen aus der Veräußerung oder Abtretung von — Ab- und Aufzinsungspapieren, — Schuldverschreibungen, Schuldbuchforderungen und sonstige Kapitalforderungen ohne Zinsscheine und Zinsforderungen, — Schuldverschreibungen, Schuldbuchforderungen und sonstige Kapitalforderungen ohne besondere Stückzinsberechnung oder Abhängigkeit der Höhe der Erträge von einem ungewissen Ereignis, — Schuldverschreibungen, Schuldbuchforderungen und sonstige Kapitalforderungen, bei denen Kapitalerträge in unterschiedlicher Höhe oder für unterschiedlich lange Zeiträume gezahlt werden, soweit sie der rechnerisch auf die Besitzzeit entfallenden Emissionsrendite entsprechen (S 20 Abs. 2 Nr. 4 EStG). Bei den ausländischen Erträgen ist der Zinsabschlag trotz des umfassenden Wortlauts auf die Einnahmesurrogate zu beschränken, die im Rahmen des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst, a EStG anfallen. Der Zinsabschlag erfaßt keine Einnahmesurrogate, die auf Kapitalforderungen gegenüber einem ausländischen Kreditinstitut beruhen (dazu I-Hdb./Scholtz 32, 44, 48; s. auch oben Rdn. 30). Die Befreiung vom Zinsabschlag bei Interbankgeschäften (vgl. Rdn. 23) gilt zwar 3 4 auch für Einnahmesurrogate (§ 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 Satz 2 EStG). Die Befreiung gilt aber nur für die KAG, nicht jedoch für das Sondervermögen (der Hinw. von I-Hdb./ Scholtz 47 ist insoweit irreführend). Ausgenommen vom Zinsabschlag auf Einnahmesurrogate sind Zinsen aus Wandelanleihen i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Bei Gewinnobligationen und Genußrechten unterbleibt der Steuerabzug auf Einnahmesurrogate nur, soweit es sich um Einnahmesurrogate i. S. des § 20 Abs. 2 Nr. 4 EStG (vgl. Rdn. 33) handelt (§ 20 Abs. 2 Nr. 4 Satz 5 EStG; Hinw. bei I-Hdb ./Scholtz aaO, daß die unterschiedliche Behandlung der Einnahmesurrogate bei Erträgen aus Wandelanleihen einerseits und bei Erträgen aus Gewinnobligationen und Genußrechten andererseits, die auch für die Direktanlage gilt, nicht gerechtfertigt erscheint). e) Besondere Entgelte oder Vorteile i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 2 EStG. Ausschüttungs- 3 5 teile, die auf Kapitalerträgen i. S. des § 20 Abs. 2 Nr. 1 EStG, den besonderen Entgelten oder Vorteilen, beruhen, die neben den in § 20 Abs. 1 Nr. 1 bis 8 EStG bezeichneten Kapitalerträgen oder an deren Stelle gewährt werden, unterliegen ebenfalls dem Zinsabschlag (§ 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und für ausländische Erträge nach § 38 b Satz 1 Abs. 1 Nr. 3 jeweils i. V. m. § 43 Abs. 1 Satz 2 EStG). Hierzu gehören u. a. das Abgeld, das der Gläubiger bei Auszahlung des Kapitals abzieht (I-Hdb./Scholtz 52 m. Hinw. auf RFH v. 20. 6. 28, StuW 1928 Nr. 555; BFH v. 7. 11. 78, BStBl. 1979, 169; BFH v. 13. 10. 87, BStBl. 1988 II 252, 255; BFH v. 21. 5. 93, BStBl. 1994 II 93); das Aufgeld, das über den Nennbetrag hinaus gewährt wird. Ein Abgeld oder Aufgeld, das lediglich eine Feineinstellung des Zinses bewirken soll und wirtschaftlich nicht ins Gewicht fällt, ist nicht anzusetzen (BMF-Schr. v. 24. 11. 86, BStBl. I 539; BFH v. 13. 10. 87, BStBl. 1988 II 252). Bei ausländischen besonderen Entgelten und Vorteilen ist der Zinsabschlag ebenso wie im Fall der Einnahmesurrogate auf solche Entgelte und Vorteile zu beschränken, die neben den in § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst, a EStG bezeichneten Kapitalerträgen gewählt werden (I-Hdb./Scholtz 53; s. auch oben Rdn. 30 und 33). Ausschüttungsteile, die auf besonderen Entgelten und Vorteilen beruhen, die neben oder an Stelle von Erträgen i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG — Zinsen aus Wandelanleihen, Gewinnobligationen und Genußrechten — beruhen, unterliegen ebenfalls 1179

§ 38 b

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

dem Zinsabschlag nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, da sie ausdrücklich in § 43 Abs. 1 Satz 2 genannt werden (vgl. auch l-Hdb./Scholtz 54 m. näherer Begr.). Unter die ZASt.pflichtigen Einkünfte aus Kapitalerträgen, die von § 43 Abs. 1 Satz 2 EStG erfaßt werden, gehören auch solche Entgelte und Vorteile, die unabhängig von ihrer Bezeichnung und der zivilrechtlichen Gestaltung bei wirtschaftlicher Betrachtung für die Überlassung von Kapitalvermögen zur Nutzung erzielt werden (BFH BStBl. II 1988, 252. 255 m. w. N.; zu den verschiedenen Formen ZASt.-pflichtiger Kapitalerträge s. BMF-Schr. v. 30. 4. 93, BStBl. I 343, u. a. besitzanteilige Zinsen bei Kombizins-Anleihen, GleitzinsAnleihen, Festzins-Anleihen mit getrennt handelbaren Zinsscheinen, Capped Warrants, Range Warrants, zusätzliche Kapitalerträge bei Grois, Giros und Saros, Einlösung von Papieren ohne Zinsschein oder von Zinsscheinen ohne Papier zu einem abgezinsten Preis; inhaltlich weitgehend bestätigt durch § 20 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 2 Nr. 2 bis 4 EStG; s. auch Dahm/Hamacher W M 1994 Sonderbeilage Nr. 3, S. 4ff). 2. ZASt.-freie Ausschüttungsteile 36

a) Veräußerungsgewinne (Satz 1 Nr. 4). Nr. 4 stellt vom Steuerabzug ausdrücklich die Ausschüttungsteile frei, die auf Veräußerungsgewinnen beruhen. Auch wenn in diesem Fall nicht ausdrücklich auf § 40 Abs. 1 Bezug genommen wird, handelt es sich um Veräußerungsgewinne i. S. dieser Vorschrift, also auch solche aus der Veräußerung von Bezugsrechten (s. auch I-Hdb./Scholtz 72). Die Regelung in Nr. 4 hat nur deklatorische Bedeutung, da Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren und Bezugsrechten keine Kapitalerträge sind, die der KapESt. unterliegen (vgl. § 43 EStG; vgl. BFH v. 17. 3. 94, BB 94, 1062, 1063 der bestätigt, daß ein Haftungsbescheid hinsichtlich einer Abzugsteuer rechtswidrig ist, wenn materiell-einkommensteuerrechtlich kein Tatbestand des EStG erfüllt ist).

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Der Steuerabzug unterbleibt bei Ausschüttungsteilen, die auf Veräußerungsgewinne entfallen auch dann, wenn die Ausschüttungen Betriebseinnahmen sind, weil die Anteilscheine zu einem Betriebsvermögen gehören (zur grundsätzlichen Steuerabzugspflicht bei Anteilscheinen im Betriebsvermögen s. oben Rdn. 13, dort auch zum Sonderfall des § 44 a Abs. 5 EStG: Abstandnahme vom Steuerabzug bei Betriebseinnahmen in den Fällen einer Überbesteuerung, und dies durch eine Bescheinigung des Finanzamtes nachgewiesen wird; dazu unten Rdn. 60). In den Ausschüttungen enthaltene Veräußerungsgewinne sind bei Investmentanteilen im Betriebsvermögen zwar nicht einkommensteuerfrei (s. § 40 Rdn. 7), die auszahlende Stelle ist jedoch nicht in der Lage, einen separaten Steuerabzug auf die Veräußerungsgewinne durchzuführen, weil ihr nicht bekannt ist, ob die Anteile der Anleger zum Privatvermögen oder Betriebsvermögen gehören (I-Hdb./Scholtz 73; zu der ähnlichen Problematik bei der Kleinen KapESt. § 38 b a. F. s. Begr. StRG 1990, S. 186 = I-Hdb. 582, S. 152 f; Scholtz FR 89, 194).

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Ebenso wie der in Nr. 1 und Nr. 2 ausdrücklich genannte Ertragsausgleich in den Steuerabzug einbezogen wird (s. oben Rdn. 24 und 29), hat ein Zinsabschlag zu unterbleiben, wenn es sich um einen Ertragsausgleich handelt, der auf Ausschüttungsteile entfällt, der nicht der KapESt. (ZASt.) unterliegt. Für den Ertragsausgleich, der auf Veräußerungsgewinne berechnet wird, regelt dies Nr. 4 ausdrücklich. Dies gilt auch für einen sonstigen Ertragsausgleich, der nicht den Zinsabschlagsteuerpflichtigen Erträgen i. S. der Nrn. 1 bis 3 entspricht, insbes. bei einem Ertragsausgleich für Dividenden. Dies ergibt sich auch aus der Systematik des Gesetzes, das alle vom Zinsabschlag betroffenen Kapitalerträge ausdrücklich nennt. Die in § 38 b getroffene Regelung ist abschließend (Bullinger/Radke Tz. 1155; I-Hdb ./Scholtz 70). 1180

Zinsabschlag bei Ausschüttung

§ 38 b

b) Mit Körperschaftsteuer belastete Dividenden. Unter den Ausschüttungsteilen, auf 3 9 die nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 eine KapESt. (ZASt.) erhoben wird, werden nicht genannt Kapitalerträge i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG — insbes. Dividenden —, die bereits einer KapESt. unterliegen. Die KapESt. wird zwar nach § 38 Abs. 3 an die Depotbank auf Antrag erstattet, so daß die Ausschüttung die erstattete KapESt. enthält. Der Gesetzgeber hat jedoch von einer erneuten Belastung mit KapESt. in diesen Fällen abgesehen und dies in § 39 Abs. 2 deutlich zum Ausdruck gebracht (s. § 39 Rdn. 64). Für Erträge, die aus dem inländischen Aktienbesitz eines Sondervermögens stammen, wird diese Regelung damit begründet, daß diese Erträge bereits mit KSt. in Höhe von 30% (bei Ausschüttungen in dem ersten nach dem 31. 12. 93 endenden Wirtschaftsjahr; zuvor: 36%) vorbelastet sind (KSt. nach S 38 a; s. Begr. ZinsabschlagG, S. 22; dieses Argument der Vorbelastung mit KSt. läßt sich nicht bei Erträgen aus stillen Beteiligungen verwenden, die Beteiligungs-Sondervermögen zufließen — s. § 43 a Rdn. 6; ebenso nicht bei ausländischem Aktienbesitz, dessen Erträge nicht der inländischen KapESt (ZASt) unterliegen [oben Rdn. 16]). c) Sonstige, nicht mit dem Zinsabschlag belastete Ausschüttungsteile (dazu auch I- 4 0 Hdb./Scholtz 12 und 70; MarquardtHagenbucker DB 92, 2272; Päsler/Kleinert Bank 93, 122). Ebenso wie Erträge aus inländischen Dividenden nicht dem Zinsabschlag unterworfen sind, gilt dies in gleicher Weise für Einkünfte aus ausländischen Dividenden. Das ZinsabschlagG hat den Steuerabzug nur bei ausländischen Zinstiteln i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst, a EStG eingeführt, nicht jedoch für sonstige ausländische Wertpapiere (s. Wortlaut des § 43 Abs. 1 Satz 1 EStG). Ausländische Dividenden fallen auch nicht unter ausländische Erträge i. S. der Nr. 3, da in dieser Vorschrift auf § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Bezug genommen wird. Folgende weitere Kapitalerträge sind aufgrund der positiven Regelung der vom Zinsabschlag erfaßten Erträge eines Investmentfonds in § 38 b Abs. 1 zinsabschlagsteuerfrei: — Zinsen der Wertpapiere i. S. des § 43 Abs. 1 Nr. 5 EStG (genannt in § 40 Abs. 1 Satz 1), die der abgeltenden Kapitalertragsteuer von 30% unterliegen, auch wenn diese nicht ausdrücklich vom Steuerabzug des ZinsabschlagG ausgenommen sind. § 43 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG ist als speziellere Regelung anzusehen (Lindberg S. 73 Rdn. 125); — Zinserträge aus Sichteinlagen, für die kein höherer Zins oder Bonus als 1% gezahlt wird, sowie Bagatellbeträge bis 20,— D M je Konto (§ 43 Abs. 1 Nr. 7 Buchst, b Doppelbuchst, bb und dd EStG); — Erträge aus Commercial Paper (CP), sofern diese als Schuldscheindarlehen von einem Unternehmen begeben wurden, das nicht inländisches Kreditinstitut ist; — Bankzinsen, die von einem Kreditinstitut mit Sitz im Ausland bzw. von der ausländischen Zweigstelle eines inländischen Kreditinstituts geschuldet werden. Erträge aus Termingeldanlagen (sog. Call-Geld) deutscher Fonds bei einer unselbständigen ausländischen Zweigstelle der Depotbank oder in den Fällen der Geldmarktfonds, wenn die Sperrkonten bei einem ausländischen Kreditinstitut unterhalten werden ( § 7 d Abs. 1), können daher vom Investmentanleger zinsabschlagsteuerfrei vereinnahmt werden; a. A. Scheurle NWB Nr. 34 v. 22. 8. 94, S. 281 m. Hinw. auf § 38 b Abs. 1 Nr. 3, jedoch unzutreffend, da die Regelung in § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 EStG als Grundsatz diese Erträge nicht erfaßt; — Erträge aus bestimmten Geldmarktpapieren i. S. des § 8 Abs. 3 KAGG, sofern es sich um Erträge aus Schatzwechseln des Bundes, der Bundesländer (diese fallen unter § 2 0 Abs. 1 Nr. 8 EStG, vgl. Blümich EStG §20, 314) sowie vergleichbarer Papiere anderer OECD-Staaten handelt (beispielsweise „treasury bills" etc.) und 1181

§ 38 b

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KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

diese nicht als Schuldbuchforderungen zu qualifizieren sind (wie ζ. B. Schatzanweisungen; s. Lindberg S. 70 Rdn. 117); Zinsen aus Genußrechten, mit denen das Recht am Gewinn und Liquidationserlös verbunden ist - oben Rdn. 28 - (§ 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i. V. m. § 43 Abs. 1 Nr. 2, § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG) - aktienähnliche Genußrechte (vgl. I-Hdb JScholtz 4 1 und 70); Einlösung eines Stammrechts bei Stripped Bonds, sofern es sich nicht um die Einlösung eines abgezinsten Wertpapiers handelt (s. § 39 Rdn. 56); Diskontbeträge aus Anweisungen (vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 8 EStG); Erträge aus Optionsgeschäften, Finanzterminkontrakten und Devisentermingeschäften, ferner aus Wertpapier-Darlehen (einschl. der Kompensationszahlungen; s. oben Rdn. 27; i. d. R . keine Ausschüttung); auf die vorgenannten Kapitalerträge entfallender Ertragsausgleich unter Berücksichtigung der jeweiligen Kosten

sowie zusätzlich bei Grundstücks-Sondervermögen: — Gewinne aus der Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, sofern zwischen Kauf und Veräußerung mehr als zwei Jahre liegen, — Erträge aus Anlagen im Ausland, auf deren Besteuerung die B R D aufgrund eines Doppelbesteuerungsabkommens (Freistellungsmethode) verzichtet hat (§ 46 Abs. 2 i. V. m. § 4 0 Abs. 3). 3. Zinsabschlag auf zugeflossene Investmenterträge 41

Nach § 8 b Abs. 1 können für ein Wertpapier-Sondervermögen bis zu 5 % Anteile eines anderen Wertpapier-Sondervermögens oder bestimmte ausländische Investmentanteile/EG-Investmentanteile erworben werden. Hierbei kann es sich um Anteile an ausschüttenden oder thesaurierenden Fonds handeln. Bei Anteilen an einem ausschüttenden inländischen Wertpapier-Sondervermögen wird aufgrund der entsprechenden Anwendung des § 4 4 a EStG über § 38 b Abs. 1 Satz 2 kein Zinsabschlag (ZASt.) bei Zufluß erhoben, wenn sich die Anteile in einem inländischen Wertpapierfonds befinden (s. § 38 Rdn. 43). Dies gilt ebenso bei Anteilen an einem ausschüttenden ausländischen Investmentfonds (§ 18 a Abs. 2 AuslInvestmG). In beiden Fällen sind damit die Voraussetzungen des § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 erfüllt, so daß auf Ausschüttungen der Erträge aus diesen Investmentfonds der Zinsabschlag zu erheben ist. Bei Anteilen an einem thesaurierenden inländischen Wertpapier-Sondervermögen ist die Anwendung des § 4 4 a EStG ausdrücklich ausgeschlossen (§ 38 b Abs. 3 Satz 2). Dennoch sind die Anforderungen des § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 erfüllt, da die auf die inländischen Investmentanteile nach § 38 b Abs. 3 von der KAG erhobene KapESt. (ZASt.) nach § 3 8 Abs. 3 i. V. m. § 39 b Abs. 1 von der K A G auf Antrag an die Depotbank des anlegenden inländischen Investmentfonds erstattet wird (technisches Problem, wenn es sich um jeweils thesaurierende Sondervermögen handelt). Keine KapESt. (ZASt.) fällt bei Einnahmen des Fonds aus Anteilen ausländischer thesaurierender Investmentfonds an. Es handelt sich zwar um ausländische Erträge, jedoch nicht um solche i. S. des § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3. Für die Nr. 1 und 2 fehlt es bei diesen ausländischen Erträgen ebenfalls an den notwendigen gesetzlichen Voraussetzungen. Die Anwendung der Nr. 1 würde voraussetzen, daß eine dem § 39 b Abs. 1 vergleichbare Erstattungsregelung besteht. Bei voll-thesaurierenden ausländischen Investmentfonds wird die KapESt. jedoch erst bei Rückgabe, Veräußerung oder Abtretung der Ansprüche aus den Anteilen erhoben (vgl. § 18 a AuslInvestmG Rdn. 24). Ein Zinsabschlag auf Ertragsanteile aus Anlagen in einem ausländischen thesaurierenden Investmentfonds ist folglich nicht vorzunehmen. 1182

Zinsabschlag bei Ausschüttung

§ 38 b

4. Verfahren des Zinsabschlags (Satz 2) a) Depotfälle. Das Verfahren des Zinsabschlags bei Ausschüttungen (ausschüttende 4 2 Fonds) richtet sich aufgrund der Verweisung in Abs. 1 Satz 2 auf § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG nach den Regelungen des EStG für den Steuerabzug durch die auszahlende Stelle (dazu BVI-Leitfaden ZASt., S. 23 ff; wg. Einzelfragen zur Anwendung des ZinsabschlagG BMF-Schr. v. 26. 10. 92, BStBl. I 693 = DB 92, 2317; BMF-Schr. v. 27. 11. 92, BStBl. I 772; Lindberg S. 85 ff). Die für den Steuerabzug geltenden Vorschriften der §§ 43 ff EStG sind auch auf Kapitalerträge i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG (oben Rdn. 28) anzuwenden, auch wenn diese in § 38 b Abs. 1 Satz 2 nicht genannt sind. Letztere Vorschrift ist als allgemeine Verweisung für die in § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 aufgeführten Erträge zu verstehen (vgl. auch I-Hdb JScholtz 14, der die §§ 43 ff EStG bereits nach allgemeinen Grundsätze für anwendbar hält. Auszahlende Stelle (Zahlstelle) ist nicht die Depotbank, obwohl sie nach § 12 a Abs. 2 die Ausschüttung der Erträge an die Anteilinhaber durchführt. Aufgrund der Zahlstellenregelung des ZinsabschlagG in § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG, die i. V. m. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG auch für die Ausschüttung auf inländische Investmentanteile gilt, ist für den Steuerabzug und ebenso für die Abstandnahme vom Steuerabzug das inländische Kreditinstitut zuständig, das die Anteilscheine (im Kundendepot) verwahrt oder verwaltet und die Ausschüttungen auszahlt oder gutschreibt (Depotfälle). Dieses Kreditinstitut kann mit der Depotbank identisch sein, wenn diese die Anteilscheine in einem Wertpapierdepot ζ. B. im Rahmen eines Investmentkontos verwahrt. Die auszahlende Stelle kann auch die KAG sein, wenn sie das Depotgeschäft als Hilfsgeschäft betreibt (I-HdbJScholtz 122; Marquard/Hagenbucher DB 92, 2265, 2271; Päsler/Kleinert Bank 93, 118). Bei mehrstufiger Verwahrung (z.B. im Fall der Girosammeiverwahrung mit zusätzlicher Einschaltung der Wertpapiersammelbank — Deutscher Kassenverein — ) ist auszahlende Stelle das depotführende Kreditinstitut, das als letzte auszahlende Stelle die Anteilscheine verwahrt und allein die individuellen Verhältnisse des Steuerpflichtigen (ζ. B. Freistellungsauftrag, NV-Bescheinigung) berücksichtigen kann (BMF-Schr. v. 26. 10. 92, BStBl. I 693). Ein Steuerabzug ist nicht vorzunehmen, wenn die auszahlende Stelle zugleich Anleger des Wertpapier-Sondervermögens ist (§ 43 Abs. 2 EStG; dazu BVI-Leitfaden ZASt., S. 87 f). Es gilt insoweit die Ausstrahlungstheorie. Hiernach erfüllt derjenige, der als Kreditinstitut im eigenen Namen Wertpapier-Verwahrverträge mit Kunden abschließt, die Voraussetzung des Begriffs „verwahren" und ist folglich „auszahlende Stelle". Die Eigenschaft als auszahlende Stelle bezieht sich nicht nur auf die für Kunden verwahrten Wertpapiere, sondern strahlt auf die Eigenbestände des Kreditinstituts aus. Dies gilt unabhängig davon, wo diese Wertpapiere tatsächlich körperlich verwahrt werden, ob bei einer Zentralstelle oder über diese bei einem Drittverwahrer (Kassenverein). Wertpapier-Eigenbestände einer sog. „Botenbank", die ihre Wertpapier-Eigenbestände an die Zentralbank zur Verwahrung gegeben hat, da sie selbst nicht zur Verwahrung von Wertpapieren berechtigt ist, sind grundsätzlich zinsabschlagsteuerpflichtig. Der Befreiungstatbestand des § 43 Abs. 2 EStG gilt auch für Kapitalerträge aus Eigenbeständen (Zinsen aus Anleihen und Forderungen, Erträge aus Investmentanteilen) einer verwahrenden KAG. KAG sind zur Verwahrung von Anteilscheinen an Investmentfonds als Hilfsgeschäft zugelassen, so daß sie auch entsprechende Verwahrverträge abschließen können. Die KAG erfüllen daher die Voraussetzung des Begriffs „verwahren" und sind in diesen Fällen als auszahlende Stelle anzusehen, so daß diese Eigenschaft nach der Ausstrahlungstheorie auch auf die Eigenbestände der KAG ausstrahlt. Kapitalerträge auf Eigenbestände (Zinsen aus Anleihen und Forderungen, Erträge aus Investmentanteilen etc.) von KAG, die als Verwahrbanken i. S. der Ausstrahlungstheorie zu qualifizieren sind, sind daher nicht

1183

§38b

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

zinsabschlagsteuerpflichtig (vgl. auch Vor §37 a Rdn. 47). Bei thesaurierenden Fonds, bei denen die ZASt. aufgrund der Regelung in § 38 b Abs. 3 zwingend ohne Rücksicht auf Befreiungstatbestände zu erheben ist, besteht, sofern die Anteile von Verwahrbanken gehalten werden, ein Erstattungsanspruch gem. § 39 b Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 43 Abs. 2 EStG (BVI-Leitfaden ZASt., S. 88 f). 43 Das durch das ZinsabschlagG eingeführte Verfahren, das den Zinsabschlag nicht von inländischen Schuldnern der Erträge, sondern von der die Erträge auszahlenden inländischen Stelle abziehen und an das zuständige Finanzamt abführen läßt, hat nach Ansicht des Gesetzgebers folgende Vorteile: „1. Bei ausländischen Kapitalerträgen ist der Schuldner ein Ausländer. Dieser kann durch deutsche Gesetze nicht zum Abzug des Zinsabschlags verpflichtet werden. Bei der sogenannten kleinen Kapitalertragsteuer aus dem 1. Halbjahr 1989 hatte dies zu einer unerwünschten Verlagerung des Anlegerinteresses von den abzugspflichtigen Inlandspapieren auf die abzugsfreien Auslandspapiere geführt, obwohl Inländer unterschiedslos mit ausländischen wie inländischen Kapitalerträgen einkommensteuerpflichtig sind. Demgegenüber sitzt die auszahlende Stelle auch bei ausländischen Erträgen häufig im Inland, so daß sie zum Abzug des Zinsabschlags verpflichtet werden kann. Ein gespaltener Wertpapiermarkt kann so vermieden werden. 2. Die Schuldner von Wertpapiererträgen, also die Emittenten der Wertpapiere, kennen in aller Regel die Inhaber der Papiere nicht. Sie können deshalb beim Steuerabzug keine Unterschiede nach den persönlichen Verhältnissen der Wertpapierinhaber machen. Dagegen haben die die Kapitalerträge auszahlenden Stellen, also hauptsächlich die Kreditinstitute, entweder unmittelbare Rechtsbeziehungen zu den Wertpapierinhabern, oder sie rechnen die Kapitalerträge mit anderen Kreditinstituten ab, die ihrerseits in unmittelbaren Rechtsbeziehungen zu den Wertpapierinhabern stehen und ihnen deren persönliche Verhältnisse mitteilen können. Infolgedessen können die die Kapitalerträge auszahlenden Stellen schon beim Zinsabschlag berücksichtigen, daß der Gläubiger — ein nicht betroffener Ausländer ist; — ein Inländer mit Nichtveranlagungs-Bescheinigung oder Freistellungsauftrag ist; — eine von der Körperschaftsteuer befreite juristische Person ist. In allen diesen Fällen können die auszahlenden Stellen von vornherein den Abzug des Zinsabschlags unterlassen, so daß den Gläubigern der umständlichere Weg erspart bleibt, die Erstattung der vom Schuldner zunächst stets einbehaltenen Steuer zu betreiben. Um zu vermeiden, daß der Abzug des Zinsabschlags zu Unrecht unterbleibt, muß aber auch die auszahlende Stelle ohne Rücksicht auf Besonderheiten des Einzelfalls den Zinsabschlag immer einbehalten, wenn die Kapitalerträge durch sogenannte Tafelgeschäfte erzielt werden." (Begr. ZinsabschlagG, S. 17).

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Die Verweisung in Abs. 1 Satz 2 zum Verfahren des Zinsabschlags erfolgt allgemein unter Bezug auf § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG. Eine Beschränkung der KapESt. (ZASt.) auf Zinserträge in dem vorgenannten Sinn ist dadurch nicht beabsichtigt, wie der Vergleich mit Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 zeigt, der in den Zinsabschlag Ertragsanteile i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 (Erträge aus Wandelanleihen, Gewinnobligationen und Genußrechten) einbezieht (vgl. auch I-Hdb JScholtz 14, der auf die Anwendung der §§ 43 ff EStG nach allgemeinen Grundsätzen verweist). Die Nennung bestimmter Kapitalerträge (Zinserträge) ist jedoch insoweit von Bedeutung, als in den §§ 43 ff EStG der Steuerabzug bei den einzelnen Kapitalerträgen unterschiedlich geregelt ist. Dies betrifft vor allem die Höhe des Steuerabzugs (es gilt nur § 43 a Abs. 1 Nr. 4 EStG, d. h. einheitlich 30% [35% bei Tafelgeschäften] und nicht etwa 25% nach § 43 a Abs. 1 Nr. 1). Die Verweisung in Abs. 1 Satz 2 betrifft auch die anzuwendende Regelung über die Abstandnahme vor Steuerabzug (§ 44 a EStG) und hinsichtlich der 1184

Zinsabschlag bei Ausschüttung

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Frage, wer den Steuerabzug vorzunehmen hat und wann dieser vorzunehmen ist (§ 44 Abs. 1 Satz 3 EStG). Das Gesetz unterscheidet in dem nach Abs. 1 Satz 2 anwendbaren § 44 zwischen 4 5 dem Schuldner der Kapitalertragsteuer — dies ist der Anleger als Gläubiger der Kapitalerträge — und der auszahlenden Stelle. Letztere trifft die Verpflichtung, den Steuerabzug für Rechnung des Gläubigers der Kapitalerträge vorzunehmen (§ 44 Abs. 1 Satz 3 EStG). Die auszahlende Stelle ist durch § 44 Abs. 1 Satz 4 EStG wie folgt bestimmt: § 44 Abs. 1 Satz 4 EStG „Die die Kapitalerträge auszahlende Stelle ist 1. in den Fällen des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchstabe a und Nr. 8 sowie Satz 2 a) das inländische Kreditinstitut im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchstabe b, aa) das die Teilschuldverschreibungen, die Anteile an einer Sammelschuldbuchforderung, die Wertrechte oder die Zinsscheine verwahrt oder verwaltet und die Kapitalerträge auszahlt oder gutschreibt, bb) das die Kapitalerträge gegen Aushändigung der Zinsscheine oder der Teilschuldverschreibungen einem anderen als einem ausländischen Kreditinstitut auszahlt oder gutschreibt; b) der Schuldner der Kapitalerträge in den Fällen des Buchstaben a, wenn kein inländisches Kreditinstitut die die Kapitalerträge auszahlende Stelle ist; 2. in den Fällen des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchstabe b das inländische Kreditinstitut, das die Kapitalerträge als Schuldner auszahlt oder gutschreibt."

Inländisches Kreditinstitut i. S. des § 44 Abs. 1 Satz 4 EStG ist ein solches i. S. des 4 6 KWG. Dazu zählt auch eine inländische Zweigstelle eines ausländischen Kreditinstituts i. S. des § 53 KWG, nicht aber eine ausländische Zweigstelle eines inländischen Kreditinstituts. Bei einem inländischen Kreditinstitut als auszahlende Stelle i. S. des § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a EStG wird ein enger Bezug zwischen dem Kreditinstitut und den Kapitalerträgen verlangt, so daß sich der Charakter der ausgezahlten oder gutgeschriebenen Beträge als Kapitalerträge aus objektiven, dem Kreditinstitut bekannten Umständen ergibt. Als derartige Umstände bezeichnet die Begr. zum ZinsabschlagG (S. 18): „— daß das inländische Kreditinstitut für den Gläubiger der Kapitalerträge ein nach § 154 AO errichtetes Wertpapierdepot führt, in dem die betreffenden Wertpapiere oder die betreffenden Schuldbuchforderungen und Wertrechte verwahrt oder verwaltet werden (Nummer 1 Buchstabe a Doppelbuchstabe aa). Hier kann das Kreditinstitut feststellen, ob der Empfänger der Auszahlung oder Gutschrift mit demjenigen identisch ist, der nach den Depot- oder anderen Unterlagen der Inhaber des Wertpapiers oder der Schuldbuchforderung ist. Dementsprechend kann es je nachdem den Zinsabschlag abziehen oder den Abzug unterlassen, ob der Empfänger der Auszahlung oder Gutschrift ein Steuerausländer oder ein Steuerinländer ist und ob dieser eine Nichtveranlagungs-Bescheinigung bzw. einen Freistellungsauftrag eingereicht hat oder nicht; — ... (Begr. zum Entwurf der Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst, bb, der gestrichen wurde, s. BTDrucks. 12/2736, S. 35); — daß das inländische Kreditinstitut fällige Zinsscheine am Schalter einlöst (sogenanntes Tafelgeschäft — Nummer 1 Buchstabe a Doppelbuchstabe cc — Anm.: jetzt bb —) und infolgedessen weiß, daß es Kapitalerträge auszahlt oder gutschreibt. Mangels Depotunterlagen kann das Kreditinstitut aber nicht oder nicht sicher beurteilen, ob der Kunde ein Steuerinländer oder ein Steuerausländer ist und ob er der Wertpapierinhaber oder ein Dritter ist, der ζ. B. möglicherweise nur Botendienste leistet. Es muß daher den Zinsabschlag stets einbehalten."

Die Erhebung des Zinsabschlags durch das inländische Kreditinstitut erfolgt in De- 4 7 potfällen unter Einbehalt des Steuerabzugs in Höhe von 30% auf die in der Ausschüt1185

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tung enthaltenen Zinserträge i. S. des § 38 b Abs. 1. Die auszahlende Stelle kann dabei vom Anleger im Kalenderjahr des Zuflusses der Kapitalerträge, darunter auch der Zinserträge i. S. des § 3 8 b Abs. 1, gezahlte Stückzinsen bis zur Höhe der Kapitalerträge abziehen (§ 43 a Abs. 3 Satz 1 EStG i. d. F. des StMBG). Den gezahlten Stückzinsen ist ein gezahlter steuerpflichtiger Zwischengewinn gleichzusetzen, da er eine ähnliche Funktion wie Stückzinsen hat (so zutreffend I-Hdb./Scholtz 91 m. w. N.; s. auch unten Rdn. 84 zum Zwischengewinn-Topf). Bestehen die Kapitalerträge ganz oder teilweise nicht in Geld und reicht der in Geld geleistete Kapitalertrag nicht zur Deckung der KapESt. aus, hat der Gläubiger der Kapitalerträge, hier der Anleger, dem zum Steuerabzug Verpflichteten, d. h. der auszahlenden Stelle, den Fehlbetrag zur Verfügung zu stellen (§ 44 Abs. 1 Satz 7 EStG i. d. F. des StMBG). Dies wäre ζ. B. der Fall, wenn statt einer Barausschüttung Fondsanteile übertragen würden (vgl. Scheurle, DB 94, 445; IHdb./Scholtz 120 a). Die zum Zinsabschlag verpflichtete Stelle hat die innerhalb eines Kalendermonats einbehaltene KapESt. (ZASt.) dem Betriebsstättenfinanzamt auf amtlich vorgeschriebenem Vordruck bis zum 10. des der Ausschüttung folgenden Monats anzumelden und an dieses abzuführen (§ 45 a Abs. 1 Satz 1 EStG i. V. m. § 44 Abs. 1 Satz 5 EStG; Vordruck KapESt. 1). Die Anmeldung durch die auszahlende Stelle ist eine Steuererklärung und steht einer Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung gleich (§ 150 Abs. 1, § 168 AO; Schmidt/Heinicke EStG § 45 b, 2; vgl. auch unten Rdn. 75 ff). Ausgangspunkt für die Ermittlung des Termins für die Zahlungspflicht ist der Tag, an dem die Kapitalerträge dem Anleger zufließen (vgl. § 44 Abs. 1 Satz 2 EStG). An diesem Tag hat die auszahlende Stelle den Steuerabzug vorzunehmen (§ 44 Abs. 1 Satz 3; so auch I-Hdb./Scholtz 123; abw. BVI-Leitfaden ZASt., S. 23; Päsler/ Kleinert Bank 93, 118, 119 und Bullinger/Radke Tz. 1168, die auf den beim Zinsabschlag jedoch nicht anwendbaren § 44 Abs. 2 EStG abstellen und als Zuflußzeitpunkt von dem Tag ausgehen, der in dem Ausschüttungsbeschluß der KAG als Tag der Auszahlung bestimmt ist; mangels eines solchen Zeitpunkts vom Tag nach der Beschlußfassung über die Ausschüttung). 48

b) Nicht-Depotfälle. Werden die Anteilscheine nicht bei einem inländischen Kreditinstitut verwahrt, so ist dies ein Fall des § 44 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst, bb EStG. Es handelt sich um die Eigenverwahrung, auch Tafelgeschäfte oder Schalterfälle genannt (dazu auch Kottke NWB F 21, S. 1117). Die auszahlende Stelle, die für Rechnung des Anteilinhabers den Steuerabzug vorzunehmen hat, kann die Depotbank sein, die den Ausschüttungsbetrag gegen Aushändigung des fälligen Ertragsscheins auszahlt (§ 12 a Abs. 2), oder eine andere, in der Ausschüttungsbekanntmachung genannte, i. d. R. zentrale Zahlstelle/Einlösungsstelle (s. § 17 BVB Wertpapierfonds). Ein Steuerabzug ist nach ausdrücklicher Vorschrift jedoch nicht vorzunehmen, wenn die Ertragsscheine von einem ausländischen Kreditinstitut, bei dem diese ζ. B. im Kundendepot verwahrt werden, zur Auszahlung eingereicht werden (vgl. § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst, bb). Legt ein ausländisches Kreditinstitut oder eine Auslandsniederlassung eines deutschen Kreditinstituts Ertragsscheine vor, auf die im Ausland Zahlungen erfolgt sind, so behält auch die KAG als Schuldner der Kapitalerträge im Inland keine ZASt. ein. Dies folgt daraus, daß die Ertragsscheine durch ein ausländisches Kreditinstitut vorgelegt werden (vgl. § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, c Doppelbuchst, cc EStG „einem anderen als einem ausländischen Kreditinstitut"; I-Hdb./Scholtz 87 bezeichnet die Regelung als nicht unproblematisch; s. auch Keßler BB 93, 183, 186).

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Die erhöhte ZASt. von 3 5 % in Nicht-Depotfällen ist am 10. des der Ausschüttung folgenden Monats abzuführen. Bei der Fristberechnung ist aber nicht auf den Ex-Tag, 1186

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sondern auf den tatsächlichen Zufluß beim Anleger (Auszahlungstermin) abzustellen (s. auch Rdn. 47). Eine Abstandnahme vom Zinsabschlag — etwa aufgrund der Vorlage eines Freistellungsauftrags oder einer NV-Bescheinigung — ist in Nicht-Depotfällen nicht möglich. Der Steuerinländer ist auf die ESt.-Veranlagung oder die Erstattung durch das BfF zu verweisen (letzteres ist str. und bisher nicht vorgesehen, vgl. Rdn. 51). Eine Abstandnahme vom Zinsabschlag ist ebenfalls nicht möglich, wenn die Ertragsscheine von ausländischen Anlegern im Inland vorgelegt werden (unten Rdn. 62). Auch in diesem Fall ist der Zinsabschlag in H ö h e von 35% vorzunehmen. Eine Abstandnahme vom Zinsabschlag ist nicht zulässig, obwohl der Steuerausländer mit den Einkünften aus Kapitalvermögen nicht der beschränkten Steuerpflicht unterliegt (dazu Vor § 37 a Rdn. 77 ff; a. A. offenbar l-Hdb./Scholtz 79). Da die Einkünfte mangels Steuerpflicht nicht in eine Veranlagung einbezogen werden können, kommt eine Anrechnung des Steuerabzugs im Rahmen einer ESt.-Veranlagung nicht in Betracht. Eine Erstattung nach § 50 d Abs. 1 EStG ist nicht möglich, weil die Kapitalerträge nicht auf Grund des § 44 d EStG oder eines DBA vom Steuerabzug freizustellen sind. Der Steuerausländer hat vielmehr einen Erstattungsanspruch nach § 37 Abs. 2 AO auf zu Unrecht einbehaltene Steuern. Der Antrag auf Erstattung des Zinsabschlags ist an das Betriebsstättenfinanzamt der Stelle zu richten, die die Kapitalertragsteuer abgeführt hat (BMFSchr. v. 18. 1. 94, BStBl. I 139; abw. Begr. ZinsabschlagG, S. 21, die auf § 50 d EStG verweist). 5. Höhe des Zinsabschlags Der Zinsabschlag vom Kapitalertrag ist in Höhe von 30% des nach § 38 b Abs. 1 50 ermittelten Teilbetrags der Ausschüttung je Anteil vorzunehmen, wenn der Gläubiger der Kapitalerträge — hier der Anteilinhaber — die KapESt. trägt — Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 43 a Abs. 1 Nr. 4 EStG (durch das StMBG wurde der zu Mißverständnissen verleitende Hinweis in Abs. 1 Satz 1 auf den Steuerabzug vom Kapitalertrag in Höhe von 30% gestrichen und durch den allgemeinen Hinweis auf die KapESt. ersetzt; die Rechtslage vor Inkrafttreten der Änderung ist str.; nach I-Hdb./Scholtz 88, Bullinger/ Radke Tz. 1159 galten die 30% auch für Tafelgeschäfte; a. A. Päsler/Kleinert Bank 93, 118, 119). Für die Ermittlung der Höhe des Zinsabschlags wird der veröffentlichte zinsabschlagpflichtige Teil der Ausschüttung je Anteilschein (vgl. § 41 Rdn. 14) mit der Zahl der Anteilscheine vervielfacht. Davon wird ein Betrag von 30% berechnet und dieser kaufmännisch gerundet (BMF-Schr. v. 26. 10. 92 Nr. 10, I-Hdb. 440 Nr. 33). Soweit unter der Annahme einer insoweit beschränkten Steuerpflicht ausländischer Anleger (s. Vor § 37 a Rdn. 82) ein ausländischer Anteilinhaber nach einem DBA eine niedrigere Steuer als 30% des Kapitalertrags schuldet, ist das verwahrende Institut nicht befugt, von sich aus dies zu berücksichtigen. Es ist Sache des ausländischen Anlegers, einen entsprechenden Erstattungsantrag bei der zuständigen inländischen Behörde zu stellen {l-Hdb./Scholtz 84 m. Hinw. auf BFH v. 29. 10. 81, BStBl. 1982 II 104; BFH v. 19. 5. 82, BStBl. II 631, 633; § 5 0 d Abs. 1 EStG). In den Fällen der sog. Tafelgeschäfte (Steuerabzug nach § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst, bb EStG) erhöht sich der Zinsabschlag auf 35%. Dies ergibt sich aus der Verweisung in $ 38 b Abs. 1 Satz 2 auf § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG i. V. m. § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst, bb EStG und § 43 a Abs. 1 Nr. 4 EStG. Der Steuerbetrag, den die auszahlende Stelle abzuführen hat, ist auf den nächsten vollen DMBetrag nach unten abzurunden. Die Abrundung ist bei der Endsumme vorzunehmen, d. h. nach Zusammenrechnung aller Steuerbeträge, die von einer auszahlenden Stelle zu demselben Zeitpunkt insgesamt abzuführen sind (§ 44 Abs. 1 Satz 6 EStG). 1187

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6. Abstandnahme vom Zinsabschlag (§ 44 a EStG) 51

Die Regelung in § 44 a EStG über die Abstandnahme vom Zinsabschlag in bestimmten Fällen ist über Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG sowohl bei ausschüttenden als auch teil-thesaurierenden Fonds i. S. des Abs. 2 anzuwenden. Lediglich bei voll-thesaurierenden Fonds ist die Anwendung des § 44 a EStG durch Abs. 3 Satz 2 ausgeschlossen. Die Abstandnahme vom Zinsabschlag setzt voraus, dal? die Anteilscheine im Zeitpunkt des Zufließens der Erträge unter dem Namen des Anteilinhabers bei der die Erträge auszahlenden Stelle verwahrt oder verwaltet werden und die erforderlichen Nachweise (FSA, NV-Bescheinigung und gleichgestellte Nachweise) rechtzeitig vorliegen (§44 a Abs. 2 und 6 EStG; s. auch § 3 9 b Rdn. 17; Näheres auch OFD-Frankfurt v. 29. 11. 94 - S 2400 A-14-St II 11, ESt.-Kartei HE § 4 4 a EStG Karte 13). Werden die Anteilscheine nicht in einem inländischen Depot verwahrt oder liegen die Nachweise nicht rechtzeitig vor, besteht nur die Möglichkeit, den Steuerabzug im Rahmen der Veranlagung zur ESt. anrechnen (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG) oder sich vom BfF erstatten zu lassen (§ 44 b Abs. 1 EStG i. V. m. § 36 b EStG, letzteres ist str.; vgl. auch § 39 b Rdn. 20). Bei der Abstandnahme vom Steuerabzug bei inländischen ausschüttenden Fonds sind folgende Fälle zu unterscheiden:

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a) Freistellungsauftrag (§ 44 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG). Aufgrund entsprechender Anwendung der einkommensteuerlichen Vorschriften über den Zinsabschlag bei depotverwahrten Anteilscheinen ist der Steuerabzug dann nicht vorzunehmen, wenn ein bestimmtes Freistellungsvolumen nicht überschritten wird. Dieses Freistellungsvolumen umfaßt für Zinsabschlagsteuerpflichtige Kapitalerträge von Steuerinländern, d. h. unbeschränkt einkommensteuerpflichtigen Gläubigern, i. d. R. nur Privatpersonen, aber auch von unbeschränkt steuerpflichtigen Körperschaften (z. B. Vereine) mit geringen Einkünften aus Kapitalvermögen, d. h. solche, die nicht nach den Vorschriften des HGB zur Führung von Büchern verpflichtet sind (s. BMF-Schr. v. 26. 10. 92, BStBl. I 695 und BMF-Schr. v. 27. 11. 92, BStBl. I 772; BMF-Schr. v. 18. 12. 92, BStBl. 1993 I 58) den Betrag des Sparer-Freibetrags (§44 a Abs. 1 Nr. 1, § 2 0 Abs. 4 EStG) von 6.000 D M zuzügl. einen Werbungskostenpauschbetrag von 100 D M bei getrennt Veranlagten bzw. 12.000 D M zuzügl. einen Werbungskostenpauschbetrag in Höhe von 200 D M bei gemeinsamer Veranlagung von Ehegatten (s. auch Vor § 37 a Rdn. 90). Zur Handhabung bei Anderkonten vgl. BMF-Schr. v. 26. 10. 92 (BStBl. I 693) und v. 10. 12. 92 (FR 93, 134), zur Handhabung bei Treuhandkonten vgl. BMF-Schr. v. 26. 10. 92 aaO und v. 1 . 3 . 93 (BStBl. I 276). Weitere Einzelfragen behandelt FinMin BaWü v. 27. 10. 92 (FR 93, 135). In das Freistellungsvolumen sind neben zinsabschlagsteuerpflichtigen Kapitalerträgen, zu denen ab 1 . 1 . 94 die Zwischengewinne zählen, auch Kapitalerträge i. S. des § 43 Abs. 1 Nr. 2 EStG (Erträge aus Wandelanleihen, Gewinnobligationen, Genußrechte) und solche einzubeziehen, für die eine Vergütung von KSt. nach SS 36 b oder 36 c EStG in Betracht kommt (insbes. Aktien) (§44 a Abs. 1 Nr. 1 EStG i. d. F. des StMBG; BMF-Schr. v. 26. 10. 92, BStBl. I 694). Andererseits sind sonstige Ausschüttungsteile, die nicht dem Steuerabzug unterliegen (oben Rdn. 40), bei der Ermittlung des Freistellungsvolumens für den KapESt. (ZASt.) nicht in Abzug zu bringen (vgl. Päsler/Kleinert Bank 93, 118, 121; Bullinger/Radke Tz. 1167 a. A. I-Hdb./ Scholtz 101). Besteht aufgrund von Dividenden und Zinsen, die jeweils den Sparerfreibetrag überschreiten, die Wahlmöglichkeit für die auszahlende Stelle, Zinsabschlagsteuerbeträge oder KSt.-Guthaben auf den Sparerfreibetrag anzurechnen, so bietet es sich an, zunächst den Sparerfreibetrag auf KapESt. (ZASt.) zu erstrecken, da bei der Zinsabschlagsteuer eine Vorfinanzierung durch die depotführende Stelle nicht 1188

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erforderlich ist. Demgegenüber wäre bei zu vergütenden KSt.-Beträgen aufgrund der Vorlage des FSA die depotführende Stelle zu einer Vorfinanzierung des KSt.-Betrags gezwungen. Voraussetzung für die Abstandnahme vom Steuerabzug ist, daß der Zahlstelle ein 5 3 Freistellungsauftrag (FSA) des Gläubigers, der nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck zu erstellen ist, rechtzeitig vorgelegt wird (§ 44 a Abs. 2 Nr. 1 EStG; BMF-Schr. v. 3. 9. 92 mit Muster eines FSA, BStBl. 1992 I 582; s. auch BVI-Leitfaden ZASt., Anh. 9; Päsler/Kleinert Bank 93, 231). In dem FSA sind neben Name, Geburtsname und Geburtsdatum des Gläubigers der Kapitalerträge entsprechende Daten des Ehegatten anzugeben sowie bis zu welcher Höhe der FSA Geltung haben soll. Des weiteren ist aufzunehmen, ab welchem Zeitpunkt der Auftrag Geltung hat. Grundsätzlich wird von einer unbefristeten Geltung ausgegangen, sofern dies nicht im einzelnen fixiert wird. Darüber hinaus ist zu versichern, daß der FSA zusammen mit anderen FSA-Aufträgen den im Rahmen der Sparerfreibeträge geltenden Höchstbetrag nicht überschreitet. Der FSA ist maschinell lesbar zu gestalten. Von dem Muster soll nach Inhalt und Reihenfolge nicht abgewichen werden. Die Zahlstellen können jedoch bei Erstellung der Formularvordrucke auch über das Muster hinausgehende Angaben — wie beispielsweise Depotnummer und Stammnummer oder einen Anhang — vorsehen. Dem Kunden soll eine Durchschrift oder Zweitausfertigung seines Auftrags zur Verfügung gestellt werden. Zu den beim FSA im einzelnen zu berücksichtigenden Punkten wird verwiesen auf BVI-Leitfaden ZASt., S. 44 ff nebst BMF-Schr. im Anhang; Päsler/Kleinert Bank 93, S. 229 ff; Dahm WM 93, 1583 f; BMF-Schr. v. 3. 9. 92 (BStBl. I 582); BMF-Schr. v. 13. 10. 92; BMF-Schr. v. 26. 10. 92 (BStBl. I 693); BMF-Schr. v. 27. 11. 92 (BStBl. I 772); BMF-Schr. v. 10. 12. 92 (FR 93, 134); BMF-Schr. v. 18. 12. 92 (BStBl. 1993 I 58); BMF-Schr. v. 2. 2. 93 (DB 93, 813); BMF-Schr. v. 1. 3. 93 (BStBl. I 276); BMF-Schr. v. 30. 4. 93 (BStBl. I 343); Hinw. Erl. FinMin. BaWü. v. 27. 10. 92 (FR 93, 135); OFD Frankfurt a. M. Rdvfg. v. 13. 1. 94; zum Erbfall OFD Frankfurt a. M. v. 17. 7. 95 (BB 95, 2148). Die Verwaltung von Freistellungsaufträgen durch das Anlageinstitut bedarf eines eigenen Vertragsverhältnisses, für das Entgeltlichkeit — auch in AGB — vereinbart werden kann (LG Mannheim NJW-RR 95, 1514, nicht rechtskräftig). Ehegatten, die unbeschränkt einkommensteuerpflichtig sind und nicht dauernd ge- 5 4 trennt leben, können nach Auffassung des BMF nur gemeinsam einen FSA erteilen. Der gemeinsame FSA kann sowohl für Gemeinschaftskonten als auch für auf den Namen nur eines der Ehegatten geführten Konten oder Depots erteilt werden. Die Investmentgesellschaften sollen bei Entgegennahme eines gemeinsamen FSA von Ehegatten auf die Richtigkeit der Angaben grundsätzlich vertrauen dürfen, sofern nichts Gegenteiliges bekannt ist. Es ist jedoch sicherzustellen, daß der FSA korrekt ausgefüllt wird, insbes. die Unterschrift beider Ehegatten enthält. Ein gemeinsamer Freistellungsauftrag von Eheleuten endet mit der Auflösung der Ehe (Näheres FinMin. Thüringen v. 17. 12. 93, StEd. 94, 33). Str. ist, ob auch Einzelaufträge von Ehegatten akzeptiert werden können. Legt ein Ehegatte der Investmentgesellschaft lediglich einen Einzelauftrag über ein Volumen von nicht mehr als 6.100 DM vor, kann davon ausgegangen werden, daß er hiermit konkludent erklärt, daß die Voraussetzungen für eine Zusammenveranlagung nicht gegeben sind. Ein derartiger FSA ist deshalb wirksam (Päsler/Kleinert Bank 93, 230 f). Mit Rücksicht auf die abw. Auffassung der Finanzverwaltung (BMF-Schr. v. 2. 2. 93, DB 93, 813) wird bei Kenntnis vom Familienstand empfohlen, von den Ehegatten gemeinsam unterschriebene FSA zu verlangen. Die FSA sind unabhängig davon, über welchen Teilbetrag im Rahmen der gesetzli- 55 chen Höchstgrenzen die Freistellung beantragt wird, zu berücksichtigen. Werden bei 1189

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einem Kreditinstitut mehrere Depots eines Gläubigers geführt und FSA für mehrere Konten erteilt, so sind Einkünfte aus Kapitalvermögen und die FSA von dem depotführenden Institut zusammenzuführen und hinsichtlich der Grenze des Sparerfreibetrags und des Werbungskostenpauschbetrags zu überprüfen. Der FSA deckt auch die in der Vergangenheit von der NV-Bescheinigung erfaßten Körperschaftsteuerbeträge ab, so daß bei Vorlage des FSA-Auftrags durch den Inländer sowohl vom Abzug von KapESt. (ZASt.) abzusehen als auch KSt. zu vergüten ist. Bei der Vergütung von KSt. aufgrund der Vorlage des FSA ist zu beachten, daß der Begünstigte im Sammelantragsverfahren gegenüber dem BfF — anders als bei NV-Bescheinigungen — namentlich genannt werden muß. Die FSA-Aufträge gelten solange, bis sie widerrufen oder geändert werden. Bei Tod des Auftraggebers kann das Kreditinstitut den FSA bis zur positiven Kenntnis berücksichtigen. Auf den Todestag und eine eventuelle Nachbelastung des Kontos ist nicht abzustellen (BMF-Schr. v. 2 . 2 . 93; BVI-Leitfaden ZASt., Anh. 11). Soweit die Freistellungsgrenze noch nicht ausgeschöpft ist, ist eine Änderung auch im laufenden Kalenderjahr möglich. 56

Die Daten der FSA sind nach § 45 d EStG dem BfF mitzuteilen, um die mehr als einmalige Inanspruchnahme des Sparer-Freibetrags und des Pauschbetrags für Werbungskosten zu verhindern. Aus den genannten Gründen und zur Verfahrensvereinfachung sind die nach § 45 d Abs. 1 EStG erforderlichen Daten von dem zum Steuerabzug Verpflichteten bis zum 31. Mai des auf das Zuflußjahr folgenden Kalenderjahres dem BfF zu übermitteln. Das BfF überprüft die Daten nur stichprobenweise (dazu BMFSchr. v. 19. 4. 93). Die auszahlende Stelle hat dem BfF unter Einsatz moderner Übermittlungstechniken (amtlich vorgeschriebene maschinell verwertbare Datenträger) die in § 45 d Abs. 1 EStG genannten Angaben zu machen. Z u m Verfahren s. die Freistellungsauftrags-Datenträgerverordnung (FSADV) v. 7. 4. 94 (BGBl. II 768 = BStBl. I 606). Die Mitteilungen dürfen ausschließlich zur Prüfung der rechtmäßigen Inanspruchnahme des Sparerfreibetrages und des Pauschbetrages für Werbungskosten verwendet werden (§ 45 d Abs. 2 EStG). 57 Der auszahlenden Stelle, darunter auch der KAG bei Führung von Investmentkonten, obliegt bei Vorlage von FSA, die ihr zur Abstandnahme vom Zinsabschlag vorgelegt werden, keine generelle Prüfungspflicht. Insbes. besteht keine Pflicht, die Unterschrift anhand der Depotunterlagen zu überprüfen. Aus Haftungsgründen ist aber eine Plausibilitätsprüfung erforderlich. Die auszahlende Stelle hat gem. § 38 b Abs. 1 Satz 2 i. V. m. 5 44 a Abs. 2 Nr. 1 EStG Abstand vom Zinsabschlag zu nehmen, sofern ihr ein „Freistellungsauftrag des Gläubigers der Kapitalerträge nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck" vorliegt, d. h. der FSA muß nach dem amtlichen Muster erklärt werden und vom Gläubiger der Kapitalerträge herrühren. Das Gesetz stellt somit keine ausdrückliche Prüfpflicht und Anforderung an die dabei zu wahrende Sorgfaltspflicht auf. Die gesetzliche Regelung für die von der auszahlenden Stelle zu beachtende Sorgfalt ergibt sich daher aus der Haftungsregelung des § 44 Abs. 5 EStG. Hiernach haftet die auszahlende Stelle u. a. für unzulässig nicht abgeführte KapESt. (ZASt.) aufgrund der Berücksichtigung fehlerhafter FSA nur insoweit, als sie vorsätzlich oder grob fahrlässig vom Zinsabschlag Abstand genommen hat. Eine Sorgfaltspflichtverletzung liegt daher nur vor, wenn die depotführende Stelle FSA berücksichtigt, die — offensichtlich nicht vom Auftraggeber herrühren bzw. — offensichtlich unrichtig oder fehlerhaft sind (dazu Näheres Päsler/Kleinert S. 233 sowie unten Rdn. 91). 58

Bank 93,

b) NV-Bescheinigung (§ 44 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG). Vom Steuerabzug ist ebenfalls Abstand zu nehmen, wenn eine NV-Bescheinigung des für den Anteilinhaber zu1190

Zinsabschlag bei Ausschüttung

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ständigen Wohnsitzfinanzamts vorgelegt wird (§ 44 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 i. V. m. § 36 b Abs. 2 Satz 2 bis 4 EStG). Es handelt sich um die Fälle, in denen der Gläubiger nicht zur Einkommensteuer veranlagt wird, weil das zu versteuernde Einkommen ζ. B. unter den Grundfreibetrag (ab 1. 1. 96: 12.095/24.191 DM) liegt oder eine Veranlagung aufgrund anderer Freibeträge offensichtlich nicht durchgeführt wird (vgl. I-Hdb./Scholtz 109; NV [ = Nichtveranlagungs]-Fall). Einen Anspruch auf Erteilung einer NV-Bescheinigung haben auch unbeschränkt steuerpflichtige und nicht steuerbefreite Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, deren Kapitalerträge zwar 6100 D M übersteigen, denen aber der Freibetrag nach § 24 KStG zusteht (ζ. B. ideelle Vereine, Betriebe gewerblicher Art sowie Stiftungen und Zweckvermögen) und deren Einkommen den Freibetrag von 7500 D M nicht übersteigt. Diese Grundsätze gelten auch für nicht-rechtsfähige Vereine (§ 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG; dazu BMF-Schr. v. 27. 11. 92, BStBl. I 772; BMF-Schr. v. 18. 12. 92, BStBl. 1993 I 58, dort auch Näheres zu den nicht der KSt. unterliegenden Zusammenschlüssen). NV-Bescheinigungen werden ferner den steuerbefreiten Einrichtungen i. S. des § 44 a Abs. 4 EStG ausgestellt (Rdn. 59). Nach § 36 b Abs. 2 EStG ist die NV-Bescheinigung unter dem Vorbehalt des Widerrufs mit einer Geltungsdauer von höchstens drei Jahren auszustellen; sie muß am Schluß eines Kalenderjahrs enden (zu Einzelfragen s. BMF-Schr. v. 26. 10. 92, BStBl. I 694; zur Echtheitskontrolle bei NV-Bescheinigungen BMF-Schr. v. 29. 10. 92 und 4. 5. 93). Liegen sowohl eine NV-Bescheinigung als auch ein FSA vor, so ist die NV-Bescheinigung maßgeblich, da es sich insoweit um eine Bestätigung des Finanzamts handelt. c) Steuerbefreite Einrichtungen (§ 44 a Abs. 4 EStG). Nach § 44 a Abs. 4 EStG ist ein 5 9 Steuerabzug nicht vorzunehmen in den Fällen, in denen der Gläubiger eine von der KSt. befreite inländische Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse oder eine inländische Person des öffentlichen Rechts ist und die Kapitalerträge nicht im steuerpflichtigen Bereich, d. h. nicht im wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb oder im Betrieb gewerblicher Art dieser Einrichtungen anfallen (s. auch Begr. ZinsabschlagG, S. 19). Dies gilt jedoch nur, wenn die Anteilscheine — auch Globalurkunden — im Depot der auszahlenden Stelle verwahrt oder verwaltet werden (§ 4 4 a Abs. 6 EStG). Bei Eigenverwahrung durch den Anteilinhaber ist von der auszahlenden Stelle die KapESt. (ZASt.) in Höhe von 35% abzuführen. Den steuerbefreiten Status hat der Gläubiger der auszahlenden Stelle durch eine Bescheinigung des für ihn zuständigen Finanzamts nachzuweisen (NV-Bescheinigung). Für die Abstandnahme vom Zinsabschlag genügen auch amtlich beglaubigte Kopien folgender Unterlagen: Freistellungsbescheid, vorläufiger Bescheid über Gemeinnützigkeit, NV-Bescheinigung für Zwecke der Erstattung von KapESt. durch das BfF nach § 44 c EStG (Näheres s. BMF-Schr. v. 27. 11. 92, BStBl. I 772). Die auszahlende Stelle hat daher bei Vorlage einer Bescheinigung gem. § 38 b Abs. 1 Satz 2 KAGG i. V. m. § 44 a Satz 1 und 3 EStG bei Ausschüttungen auf Investmentanteilscheine im Besitz entsprechender Organisationen vom Steuerabzug abzusehen. Ist der Zinsabschlag in diesen Fällen deswegen einbehalten worden, weil die Bescheinigung nach § 44 a Abs. 4 Satz 3 EStG nicht vorgelegen und die auszahlende Stelle von der Möglichkeit der Änderung der Steueranmeldung (§ 45 a Abs. 1 EStG) nach § 44 b Abs. 4 EStG keinen Gebrauch gemacht hat, gilt folgendes: Bei den genannten Einrichtungen ist die KSt. grundsätzlich durch den Steuerabzug vom Kapitalertrag abgegolten (§50 Abs. 1 KStG). Eine Veranlagung findet nicht statt. Zur Vermeidung von sachlichen Härten wird der Zinsabschlag auf Antrag der betroffenen Organisation von dem für sie zuständigen Betriebsstättenfinanzamt erstattet (BMF-Schr. v. 26. 10. 1191

§ 38 b

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

9 2 , B S t B l . I 6 9 6 ) . Z u r E r s t a t t u n g des Z i n s a b s c h l a g s in H ä r t e f ä l l e n H i n w . auf O F D F r a n k f u r t , Vfg. v. 2 9 . 4 . 9 3 , F R 9 3 , 4 1 3 . 60

d) Dauerüberzahler (§ 4 4 a Abs. 5 E S t G ) . G e m . § 4 4 a A b s . 5 E S t G , der über A b s . 1 Satz 2 A n w e n d u n g findet, ist eine Befreiung v o m Z i n s a b s c h l a g für betrieblich vereinn a h m t e K a p i t a l e r t r ä g e vorgesehen, w e n n die K a p E S t . bzw. der Z i n s a b s c h l a g und die a n r e c h e n b a r e K S t . bei dem U n t e r n e h m e n aufgrund der A r t seiner G e s c h ä f t e auf D a u e r h ö h e r w ä r e , als die g e s a m t e festzusetzende E S t . o d e r K S t . Diese Befreiung k o m m t insb e s o n d e r e bei Lebensversicherungsgesellschaften in B e t r a c h t (s. auch o b e n R d n . 13). E i n e Ü b e r b e s t e u e r u n g aufgrund der Art der G e s c h ä f t e liegt n u r dann vor, wenn die v e r e i n n a h m t e n K a p i t a l e r t r ä g e das U n t e r n e h m e n auch wieder steuerlich w i r k s a m als B e t r i e b s a u s g a b e n verlassen. D i e s e Voraussetzungen sind bei Holdinggesellschaften n i c h t erfüllt, da hier die E r t r ä g e im R a h m e n von Ausschüttungen weitergegeben werden (Erl. H e s s . F i n M i n . v. 2 0 . 12. 9 3 , D S t R 9 4 , 1 3 6 ) ; e b e n s o nicht bei U n t e r n e h m e n mit Verlustverträgen ( B F H v. 2 0 . 12. 9 5 , I R 118/94). Z u m Begriff „auf D a u e r angelegte Ü b e r z a h l u n g " s. auch F G B r a n d e n b u r g v. 2 4 . 11. 9 3 , H F R 9 4 , 2 4 3 . D i e g e n a n n t e n Voraussetzungen sind durch eine Bescheinigung des zuständigen Betriebsstättenfinanza m t s nachzuweisen (§ 4 4 a A b s . 5 Satz 2 E S t G ) . Dies gilt j e d o c h nur, w e n n die Anteilscheine — auch G l o b a l u r k u n d e n — im inländischen D e p o t eines Kreditinstituts verw a h r t werden (§ 4 4 a Abs. 6 E S t G ) .

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e) Steuerausländer (Depotfälle, Nicht-Depotfälle). Bei ausländischen A n l e g e r n , die Investmentanteilscheine in inländischen D e p o t s v e r w a h r e n lassen, ist v o m Steuerabzug abzusehen. Dies e r g a b sich m i t t e l b a r aus § 3 8 b A b s . 1 Satz 2 K A G G i. V. m. § 4 9 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, c D o p p e l b u c h s t , c c E S t G , der den Steuerabzug ausschließlich für Tafelgeschäfte regelt, so d a ß in D e p o t f ä l l e n ein Steuerabzug nicht zulässig ist (zur b e s c h r ä n k ten Steuerpflicht der Steuerausländer/Gebietsfremde s. Vor § 3 7 a R d n . 7 7 ff). § 4 9 A b s . 1 Nr. 5 B u c h s t , a E S t G i. d. F. des S t M B G h a t für Zinsabschlagsteuerpflichtige Erträge der Steuerausländer aus inländischen Investmentanteilen die Steuerfreiheit ausdrücklich klargestellt. Steuerausländer sind natürliche P e r s o n e n , die im Inland weder einen W o h n s i t z n o c h einen g e w ö h n l i c h e n A u f e n t h a l t h a b e n (§ 1 Abs. 4 E S t G ) bzw. K ö r p e r s c h a f t e n , Personenvereinigungen und V e r m ö g e n s m a s s e n , die weder ihre G e schäftsleitung n o c h ihren Sitz im Inland h a b e n (§ 2 K S t G ) . Bei Privatpersonen k o m m t es n i c h t auf die S t a a t s a n g e h ö r i g k e i t an. M a ß g e b e n d für die B e s t i m m u n g der Ausländereigenschaft sind die Vorschriften des E S t G und des K S t G . D a s hat zur Folge, d a ß Steuerausländer und G e b i e t s f r e m d e i. S. des A W V nicht i m m e r identisch sind (beispielsweise unselbständige ausländische Niederlassung eines inländischen Kreditinstituts; B o t s c h a f t s a n g e s t e l l t e ; dazu R u n d n o t e des A u s w ä r t i g e n A m t e s v. 16. 12. 9 2 an die Fremden M i s s i o n e n , W o r t l a u t vor § 3 7 a R d n . 7 9 ) . D i e E i g e n s c h a f t des Kunden als Steuerausländer ist a n h a n d der K o n t o - bzw. D e p o t u n t e r l a g e n n a c h z u w e i s e n . D i e Zahlstelle h a t sich hierbei K l a r h e i t über die Person des G l ä u b i g e r s zu verschaffen, w o b e i § 1 5 4 A O a n w e n d b a r ist. D i e A b s t a n d n a h m e von Z i n s a b s c h l a g s t e u e r sollte nur dann erfolgen, w e n n die d e p o t f ü h r e n d e Stelle sicher ist, d a ß es sich um einen Ausländer handelt, der auch im Ausland besteuert wird. Im Zweifelsfall ist deshalb von einem Ausländer die Vorlage eines F S A zu verlangen, um v o m Z i n s a b s c h l a g A b s t a n d n e h m e n zu k ö n n e n . Bei Personengesellschaften müssen alle Gesellschafter Steuerausländer sein. Bei einer ausländischen Personenhandelsgesellschaft reicht es aus, wenn sie weder Sitz, G e schäftsleitung n o c h Betriebsstätte im Inland hat ( B M F - S c h r . v. 2 6 . 10. 9 2 , B S t B l . I 6 9 3 ) .

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In den N i c h t - D e p o t f ä l l e n (Tafelgeschäften) von A u s l ä n d e r n , die im Inland Ertragsscheine vorlegen, ist der Z i n s a b s c h l a g auf jeden Fall in H ö h e von 3 5 % 1192

vorzunehmen

§ 38 b

Zinsabschlag bei Ausschüttung

(§ 4 9 A b s . 1 Nr. 5 Buchst, c D o p p e l b u c h s t , cc, § 4 4 A b s . 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a D o p pelbuchst. b b i. V. m. § 4 3 a Abs. 1 Nr. 4 E S t G ) . H i e r v o n sind n u r a u s g e n o m m e n ausländische Kreditinstitute bzw. Auslandsniederlassungen deutscher Kreditinstitute, die im Inland Ertragsscheine vorlegen (vgl. § 4 9 A b s . 1 Nr. 5 Buchst, c D o p p e l b u c h s t , cc E S t G ) . D e r ausländische Anleger hat die M ö g l i c h k e i t , eine E r s t a t t u n g nach § 3 7 A b s . 2 A O bei dem B e t r i e b s s t ä t t e n f i n a n z a m t der Stelle zu b e a n t r a g e n , die die K a p E S t . ( Z A S t . ) abgeführt h a t (oben R d n . 4 9 ) . 7. Steuerbescheinigung (Satz 3 ) D a s G e s e t z verpflichtet die K A G n a c h § 4 1 A b s . 1 Satz 1 Nr. 5 und 6, den AnteilScheininhabern bei jeder Ausschüttung, bezogen a u f einen Anteilschein an dem W e r t p a p i e r - S o n d e r v e r m ö g e n , den zur A n r e c h n u n g oder E r s t a t t u n g von K a p E S t . ( Z A S t . ) berechtigenden Teil der Ausschüttung s o w i e den Betrag der anzurechnenden oder zu erstattenden K a p E S t . b e k a n n t z u m a c h e n (dazu § 4 1 R d n . 13 f). D i e F o r m der B e k a n n t m a chung ist n i c h t vorgeschrieben. Als ausreichend wird eine B e k a n n t m a c h u n g im B A n z . angesehen (§ 4 1 R d n . 1 8 ) . I. d. R . sind die steuerlichen B e k a n n t m a c h u n g e n in dem j ä h r lichen R e c h e n s c h a f t s b e r i c h t enthalten. D u r c h die Verweisung in Satz 2 auf § 4 3 A b s . 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 s o w i e Satz 2 E S t G ergibt sich für die auszahlende Stelle die Verpflichtung, dem A n t e i l s c h e i n i n h a b e r eine Bescheinigung der K a p E S t . n a c h § 4 5 a E S t G n a c h a m t l i c h v o r g e s c h r i e b e n e m M u s t e r zu erteilen (unten R d n . 6 4 ; Z u m M u s t e r einer J a h r e s s t e u e r b e s c h e i n i g u n g für Investmenterträge g e m . § 4 5 a A b s . 2 E S t G s. Vor § 3 7 a R d n . 1 3 1 ) . Statt der Einzelsteuerbescheinigung k a n n eine

Jahressteuerbescheinigung

n a c h A b s c h n . 1 0 0 A b s . 2 K S t R 1 9 9 0 a u c h dann ausgestellt werden, w e n n der Anleger als G l ä u b i g e r der K a p i t a l e r t r ä g e dies erst im L a u f e des K a l e n d e r j a h r e s b e a n t r a g t . Voraussetzung ist, d a ß seit Beginn des K a l e n d e r j a h r e s bis zur Antragstellung n o c h k e i n e Einzelsteuerbescheinigung für in diesem Z e i t r a u m zugeflossene K a p i t a l e r t r ä g e erteilt w o r d e n ist. D a s W a h l r e c h t zwischen einer Einzelsteuerbescheinigung und einer J a h r e s steuerbescheinigung liegt j e d o c h beim Anleger, nicht bei der auszahlenden Stelle o d e r K A G (vgl. B M F - S c h r . v. 2 9 . 3 . 9 4 ) . D i e Steuerbescheinigung ist nur auf Verlangen des Anteilscheininhabers auszustellen (§ 4 5 a Abs. 2 Satz 1 E S t G ) . D i e Verpflichtung zur Bescheinigung der K a p E S t . u m f a ß t die in § 4 5 a A b s . 2 E S t G vorgeschriebenen A n g a ben: § 45 a Abs. 2 EStG „(2) In den Fällen des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 sind der Schuldner der Kapitalerträge und in den Fällen des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 die die Kapitalerträge auszahlende Stelle vorbehaltlich der Absätze 3 und 4 verpflichtet, dem Gläubiger der Kapitalerträge auf Verlangen die folgenden Angaben nach amtlich vorgeschriebenem Muster zu bescheinigen: 1. den Namen und die Anschrift des Gläubigers; 2. die Art und Höhe der Kapitalerträge unabhängig von der Vornahme eines Steuerabzugs; 3. den Zahlungstag; 4. den Betrag der nach § 3 6 Abs. 2 Nr. 2 anrechenbaren Kapitalertragsteuer; 5. das Finanzamt, an das die Steuer abgeführt worden ist. Bei Kapitalerträgen im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 5, 7 und 8 sowie Satz 2 ist außerdem die Zeit anzugeben, für welche die Kapitalerträge gezahlt worden sind. Die Bescheinigung braucht nicht unterschrieben zu werden, wenn sie in einem maschinellen Verfahren ausgedruckt worden ist und den Aussteller erkennen läßt. Ist die auszahlende Stelle nicht Schuldner der Kapitalerträge, hat sie zusätzlich den Namen und die Anschrift des Schuldners der Kapitalerträge anzugeben. § 4 5 Abs. 2 und 3 des Körperschaftsteuergesetzes gilt sinngemäß."

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§ 38 b 64

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

F ü r die Ausstellung von Steuerbescheinigungen hat die FinVerw. folgenden H i n w e i s gegeben ( B M F - S c h r . v. 2 7 . 1 0 . 9 2 an den B d B ) : „In den Fällen, in denen durch eine Zinsgutschrift der im Freistellungsauftrag ausgewiesene Betrag überschritten wird, ist in der auf Verlangen des Steuerpflichtigen zu erteilenden Steuerbescheinigung u. a. der gesamte Bruttoertrag der Zinsgutschrift zu bescheinigen, also nicht nur der Kapitalertrag, der dem Zinsabschlag unterworfen worden ist."

Folgender weiterer H i n w e i s ist zu b e a c h t e n ( B M F - S c h r . v. 2 3 . 8. 9 4 an die Verbände der K r e d i t w i r t s c h a f t [durch J S t G 1 9 9 6 ab 2 1 . 1 0 . 9 5 in § 4 5 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 klargestellt]): „Immer dann, wenn Steuerbescheinigungen auszustellen sind, ist der gesamte Kapitalertrag i. S. des § 2 0 E S t G zu bescheinigen. § 4 5 a Abs. 2 E S t G enthält keine Einschränkung der Angaben der Kapitalerträge auf die (nur) der Kapitalertragsteuer unterliegende H ö h e . "

Hinsichtlich der Ausstellung der Steuerbescheinigung nach § 4 5 a A b s . 2 E S t G sind von der Finanzverwaltung zwei amtlich vorgeschriebene M u s t e r veröffentlicht w o r d e n (von denen nach I n h a l t und R e i h e n f o l g e nicht abgewichen werden d a r f und die a b 1. 1. 9 6 zu verwenden sind); A b k ü r z u n g e n sind entsprechend der Regelung in A b s c h n . 9 9 Abs. 4 Nr. 3 K S t R 1 9 9 0 nur in den Fällen zugelassen, in denen die Steuerbescheinigung mit der A b r e c h n u n g verbunden wird ( B M F - S c h r . v. 1 7 . 5 . 9 5 , B S t B l . I S. 2 8 0 ; s. auch das mit dem B M F a b g e s t i m m t e M u s t e r für d e p o t v e r w a h r e n d e K A G zur E r t r ä g n i s a u f stellung und J a h r e s s t e u e r b e s c h e i n i g u n g Vor § 3 7 a R d n . 1 3 1 ) . A b s . 1 Satz 3 schreibt zusätzlich vor, d a ß in der steuerlichen Bescheinigung nach § 4 5 a der zur A n r e c h n u n g o d e r E r s t a t t u n g von K a p E S t . ( Z A S t . ) berechtigende Teil der Ausschüttung g e s o n d e r t anzugeben ist (wie bereits n a c h § 4 1 A b s . 1 Nr. 5 ) . Es handelt sich dabei um die Ausschüttungsteile, die n a c h Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 und 3 zum Z i n s a b s c h l a g verpflichten. D a b e i ist anzugeben — bezogen auf den jeweiligen Anteilscheini n h a b e r — der auf ihn entfallende individuelle B e t r a g . Dieser läßt sich ermitteln aus den A n g a b e n der K A G nach § 4 1 A b s . 1 Nr. 5 multipliziert mit der Z a h l der Anteile des A n t e i l s c h e i n i n h a b e r s . 65

F ü r die Ausgestaltung der Steuerbescheinigung bei der G u t s c h r i f t von Ausschüttungen a u f inländische Investmentanteilscheine gilt folgendes ( B M F - S c h r . v. 2 6 . 10. 9 2 , BStBl. I 696 = I-Hdb. 440, 33): „Bei Steuerbescheinigungen für Gutschriften von Investmenterträgen ist der Zinsabschlag nach demselben Rechenschema zu ermitteln und auszuweisen, das bereits für die nach bisher geltendem Recht anrechenbare Kapitalertragsteuer anzuwenden ist. Danach wird der veröffentlichte zinsabschlagpflichtige Teil der Ausschüttung je Anteilschein mit der Z a h l der Anteilscheine vervielfacht, davon wird ein Betrag von 3 0 v. H . berechnet und dieser kaufmännisch gerundet."

III. Zinsabschlag bei Teil-Thesaurierung (Abs. 2) 66

A b s . 2 enthält die Regelung für S o n d e r v e r m ö g e n (Fonds), die ihre E r t r ä g e teilweise thesaurieren und teilweise a u s s c h ü t t e n . In Abs. 2 Satz 1 wird zunächst festgestellt, d a ß der Z i n s a b s c h l a g i. S. des A b s . 1 a u c h für den Teil der E i n n a h m e n eines WertpapierS o n d e r v e r m ö g e n s e r h o b e n wird, der nicht zur K o s t e n d e c k u n g oder Ausschüttung verwendet wird. D u r c h die Verweisung auf § 3 9 Abs. 1 Satz 2 wird sichergestellt, d a ß es sich um die thesaurierten E r t r ä g e i. S. dieser Vorschrift handelt (§ 3 9 R d n . 4 3 ) . Auch für die thesaurierten E r t r ä g e gilt der K a t a l o g der Zinsabschlagsteuerpflichtigen E r t r ä g e in A b s . 1 ausschließlich, so d a ß in gleicher Weise wie bei Ausschüttungen dem Z i n s a b schlag v o r allem aus Z i n s e i n n a h m e n herrührende thesaurierte E r t r ä g e eines W e r t p a 1194

Zinsabschlag und S o l Z bei Voll-Thesaurierung

§ 38 b

pier-Sondervermögens unterliegen, dagegen nicht ζ. B. thesaurierte Erträge aus Aktien oder die in Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 genannten Veräußerungsgewinne (zu den sonstigen ZASt.-freien Erträgen s. oben Rdn. 40). Ein thesaurierter Ertragsausgleich wird steuerlich wie ein ausgeschütteter Ertragsausgleich behandelt. Er ist demnach in den Fällen des Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2, ferner der Nr. 3 (oben Rdn. 24, 29 und 32) dem Zinsabschlag unterworfen. Ein Steuerabzug unterbleibt, soweit der Ertragsausgleich auf Erträge gerechnet wird, die nicht der KapESt. (ZASt.) unterliegen oder wenn, wie häufig bei thesaurierenden Fonds, kein Ertragsausgleich gerechnet wird. Nach der ausdrücklichen Regelung in Abs. 2 Satz 2 ist die auf thesaurierte Erträge 6 7 entfallende KapESt. (ZASt.) bei nur teilweise ausschüttenden Sondervermögen von dem ausgeschütteten Ertrag abzuziehen. Dies hat zur Folge, daß Ausschüttungen der nur teilweise ausschüttenden Sondervermögen hinsichtlich der anteiligen Ausschüttungsteile, die der KapESt. (ZASt.) unterliegen, zusätzlich einem um den ZASt.-pflichtigen Teil der thesaurierten Erträge erhöhten Steuerabzug unterworfen sind, es sei denn, die Thesaurierung beschränkt sich auf die nicht steuerabzugpflichtigen Ertragsanteile, ζ. B. Veräußerungsgewinne. Durch die Regelung wird andererseits vermieden, daß in diesen Fällen teilweise die Regelung des Abs. 3 für voll-thesaurierende Sondervermögen zur Anwendung kommt, nach der statt der auszahlenden Stelle die KAG den Steuerabzug vorzunehmen hat. Denkbar bleibt, daß nur ein so geringer Betrag ausgeschüttet wird, daß die nach Abs. 2 Satz 1 zu erhebende KapESt. (ZASt.) höher ist als die Ausschüttung. Dies wäre ausschließlich ein Anwendungsfall des Abs. 3, denn eine Ausschüttung an den Anteilscheininhaber ist durch den nach Abs. 2 vorgeschriebenen Einbehalt nicht möglich, so daß es keine auszahlende Stelle geben kann; hinsichtlich des die Ausschüttung übersteigenden Restbetrags hätte nach Abs. 3 die KAG den Steuerabzug vorzunehmen. Daher wäre es sinnvoll, wenn die KAG den Steuerabzug auch von dem nach Abs. 1 steuerpflichtigen Ausschüttungsteil vornimmt. In der Praxis wird geraten, Ausschüttungen stets in einer Höhe vorzunehmen, die zur Abgeltung des Steuerabzugs ausreicht. Sofern bei Rumpfgeschäftsjahren ausschüttende Fonds Erträge auf neue Rechnung vortragen, sind sie aufgrund ihrer Vertragsbedingungen nicht wie thesaurierende sondern wie ausschüttende Fonds zu behandeln, bei denen der Steuerabzug auf den rechtlich als thesauriert behandelten Teil der Erträge erst bei Ausschüttung im folgenden Jahr durch die ausschüttende Stelle (Zahlstelle) und nicht durch die KAG nach dem Ende des Rumpfgeschäftsjahres abzuführen ist. Das gleiche gilt für vorgetragene Spitzenbeträge, die dadurch entstehen, daß bei der Ermittlung der thesaurierten Erträge eine Abrundung auf den nächsten vollen Pfennig vorgenommen wird. Spitzenbeträge werden mit der nächsten Ausschüttung ausgekehrt oder nach Ablauf des nächsten Geschäftsjahres den Anteilinhabern zugerechnet (I-HdbJScholtz, 63).

IV. Zinsabschlag und SolZ bei Voll-Thesaurierung (Abs. 3) 1. Steuerabzug durch die KAG (Satz 1 und 2) Bei ausschließlich thesaurierenden Sondervermögen, hat das Gesetz nicht die Zahl- 6 8 Stellenregelung gewählt, da kein Ertrag ausgezahlt wird. Entsprechend der ebenfalls in § 44 Abs. 1 Satz 4 EStG in bestimmten Fällen der KapESt. vorgesehenen Regelung muß die KAG, d. h. der Schuldner der Kapitalerträge, den Steuerabzug vornehmen — Abs. 3 Satz 1 (Begr. Zinsabschlag, S. 23). Abs. 3 entspricht insoweit dem im Rahmen der Kleinen KapESt. vorübergehend eingefügten § 38 b a. F., dessen Regelung dem § 38 a, der die Ausgleichsteuerpflicht regelt, nachgebildet worden war (vgl. Begr. Entw., BTDrucks. 11/2157, S. 185). Während die Ausgleichsteuer in § 38 a ihrem Charakter nach 1195

§ 38 b

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

eine K S t . ist (s. § 3 8 a R d n . 3) und als solche von dem S o n d e r v e r m ö g e n e r h o b e n wird, betrifft die K a p E S t . des Abs. 3 den einzelnen Anteilinhaber. D i e s e r ist n a c h § 4 4 A b s . 1 Satz 1 E S t G , der über Abs. 3 Satz 3 und A b s . 1 Satz 2 i. V. m. § 4 3 A b s . 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 E S t G auch bei thesaurierenden Fonds zur A n w e n d u n g k o m m t , als G l ä u b i g e r der K a p i t a l e r t r ä g e Schuldner der K a p E S t . ( Z A S t . ) E i n e u n m i t t e l b a r e Inans p r u c h n a h m e des A n t e i l i n h a b e r s für nicht gezahlte K a p E S t . bleibt j e d o c h n a c h § 4 4 A b s . 5 Satz 2 E S t G begrenzt a u f die Fälle, in denen die K A G als Schuldner der Kapitalerträge diese nicht v o r s c h r i f t s m ä ß i g in Abzug g e b r a c h t hat oder der A n t e i l i n h a b e r w e i ß , d a ß die K A G die einbehaltene Kapitalertragsteuer nicht v o r s c h r i f t s m ä ß i g abgeführt hat und dies dem F i n a n z a m t nicht unverzüglich mitteilt (zur H a f t u n g a u c h unten R d n . 9 1 ) . D i e von der K A G a b z u f ü h r e n d e K a p E S t . ( Z A S t . ) beträgt einheitlich — a u c h in N i c h t - D e p o t f ä l l e n - 30°/ ς . Z w a r gilt § 4 3 a A b s . 1 Satz 4 letzte Alternative E S t G aufgrund der Verweisungsregelung in § 3 8 b A b s . 3 auf § 3 8 b A b s . 1 grundsätzlich auch für thesaurierende Fonds. E i n e Verweisung a u f entsprechende A n w e n d u n g bedeutet gesetzestechnisch a b e r nur, d a ß Vorschriften, a u f die verwiesen wird, insoweit entsprec h e n d a n w e n d b a r sind, s o w e i t diese auch u m s e t z b a r sind und v o m G e s e t z g e b e r nichts o b j e k t i v U n m ö g l i c h e s verlangt wird. W ü r d e m a n j e d o c h bei Investmentanteilscheinen thesaurierender Fonds verlangen, bei N i c h t - D e p o t f ä l l e n 3 5 % K a p E S t . ( Z A S t . ) abzuführen, w ü r d e e t w a s o b j e k t i v U n m ö g l i c h e s gefordert, denn die Investmentgesellschaft w e i ß nicht, welche Anteilscheine in D e p o t s liegen und w e l c h e Anteilscheine eigenverw a h r t werden. Im übrigen h ä t t e eine derartige Forderung zur K o n s e q u e n z , d a ß Anteilscheine n a c h A b f ü h r u n g der K a p E S t . ( Z A S t . ) unterschiedliche W e r t e e n t h a l t e n . D i e ist nach § 18 K A G G unzulässig. 68a

D i e K a p E S t . ( Z A S t . ) e r h ö h t sich durch das S o l Z G a b 1 . 1 . 9 5 um den S o l Z von 7 , 5 % . G e m ä ß § 3 A b s . 1 Nr. 5 S o l Z G 1 9 9 5 ist ein Solidaritätszuschlag zu e r h e b e n , sofern K a p E S t . o d e r Z i n s a b s c h l a g zu erheben ist. Bei thesaurierenden Fonds h a t gem. § 3 8 b Abs. 3 K A G G die K A G — und nicht die Z a h l s t e l l e — den Abzug der Z i n s a b schlagsteuer in H ö h e von 3 0 % , zuzügl. 7 , 5 % S o l Z v o r z u n e h m e n . D e r G e s a m t a b z u g beträgt damit 3 2 , 2 5 % .

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W ä h r e n d über A b s . 3 Satz 3 i. V. m. Abs. 1 Satz 2 alle Vorschriften des E S t G , die für den Steuerabzug von Kapitalerträgen i. S. des § 4 3 A b s . 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 E S t G gelten, e n t s p r e c h e n d A n w e n d u n g finden, gilt dies nach ausdrücklicher Vorschrift in A b s . 3 S a t z 2 nicht für die §§ 4 4 a und 4 5 a A b s . 2 E S t G . E i n e A b s t a n d n a h m e v o m Steuerabzug, wie sie unter b e s t i m m t e n Voraussetzungen (FSA, N V - B e s c h e i n i g u n g o d e r gleichgestellte N a c h w e i s e ) n a c h § 4 4 a E S t G möglich ist (dazu o b e n R d n . 5 1 ff) ist der K A G verwehrt. D i e K A G ist zum Steuerabzug verpflichtet. Ü b e r § 3 9 b Abs. 1 i. V. m. § 4 4 b A b s . 1 Satz 1 E S t G ist der K A G j e d o c h der Weg geöffnet, bei Vorlage eines F S A , einer N V - B e s c h e i n i g u n g o d e r eines gleichgestellten N a c h w e i s e s die einbehaltene K a p E S t . dem A n t e i l i n h a b e r zu erstatten. Aus Vereinfachungsgründen akzeptiert die Finanzverwaltung bei Spezialfonds, deren Anleger steuerbefreit ist, eine sog. „NullE r k l ä r u n g " . Hinsichtlich der E r s t a t t u n g des Steuerabzugs gelten i. e. die gleichen Voraussetzungen wie für die A b s t a n d n a h m e v o m Steuerabzug bei ausschüttenden Fonds: — wird der A n t r a g in Vertretung des G l ä u b i g e r s der K a p i t a l e r t r ä g e über ein Kreditinstitut gestellt — w a s die Regel ist — so ist e n t w e d e r ein F S A , eine N V - B e s c h e i n i g u n g oder ein gleichgestellter N a c h w e i s erforderlich; — der Anleger, der den E r s t a t t u n g s a n t r a g direkt gegenüber der K A G stellt, hat entweder einen F S A , eine N V - B e s c h e i n i g u n g o d e r einen gleichgestellten N a c h w e i s sowie eine D e p o t b e s c h e i n i g u n g vorzulegen, aus der sich ergibt, d a ß sich die Anteilscheine des betreffenden Fonds, für den die E r s t a t t u n g b e a n t r a g t wird, im Z e i t p u n k t der 1196

Zinsabschlag und S o l z bei Voll-Thesaurierung

§ 38 b

Fälligkeit (Ende des Geschäftsjahres des thesaurierenden Fonds) im Depot eines Kreditinstituts befanden, um den Steuerabzug erstattet zu bekommen (vgl. § 39 b Abs. 1); — befinden sich die Anteilscheine nicht im Depot bei einem inländischen Kreditinstitut, so ist eine Erstattung des Steuerabzugs nicht möglich (allgemeine Anforderung in § 4 4 a EStG). Auch wenn Gläubiger der Erträge aus Fondsanteilen eines voll-thesaurierenden Son- 7 0 dervermögens Steuerausländer sind, hat die KAG den Steuerabzug vorzunehmen. Die einbehaltene KapESt. erstattet die KAG dem Steuerausländer unter den Voraussetzungen des § 39 b Abs. 2 (Näheres § 39 b Rdn. 11 ff sowie Anh. § 39 b: BVI-Merkblatt betr. Erstattungsverfahren zwischen KAG und depotführendem Kreditinstitut). Zwar ist außer bei Tafelgeschäften (§ 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, c Doppelbuchst, cc EStG) — dies sind die Fälle, in denen die Anteilscheine nicht von einem inländischen Kreditinstitut verwahrt werden oder die Ausschüttungen auf die Ertragsscheine einem anderen als einem ausländischen Kreditinstitut ausgezahlt werden — ein Zinsabschlag bei Kapitalerträgen, die einem Steuerausländer zufließen, nicht zulässig (§ 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, a EStG i. d. F. des StMBG, oben Rdn. 61). Abs. 3 Satz 1 verpflichtet die KAG jedoch allgemein zum Steuerabzug. Dies gilt vorrangig. Abs. 3 Satz 3 verweist nachrangig auf Abs. 1. Nach Abs. 3 Satz 2 ist ferner nicht anzuwenden § 45 a Abs. 2 EStG, außer die KAG 71 ist zugleich depotführende Stelle. Die KAG ist damit von der Verpflichtung befreit, die dort vorgeschriebene Bescheinigung über die Kapitalerträge und die anrechenbare KapESt. (ZASt.) dem Anteilinhaber auf dessen Verlangen auszustellen. Es bleibt jedoch die Verpflichtung für die KAG, nach § 41 Abs. 1 Nr. 5 und 6 den zur Anrechnung oder Erstattung von KapESt. (ZASt.) berechtigenden Teil der Ausschüttung und den Betrag der anzurechnenden oder zu erstattenden KapESt. (ZASt.) bekanntzumachen. Soweit die KAG depotführende Stelle ist, hat sie ebenso wie eine sonstige Depotstelle bei thesaurierenden Sondervermögen auf Verlangen eine Steuerbescheinigung gem. § 45 a EStG zu erstellen (dazu oben Rdn. 63). 2. Kapitalertragsteuerpflichtige Ertragsteile (Satz 3) Auch im Fall der thesaurierten Erträge besteht die ZASt.-Pflicht nicht in Höhe der 7 2 gesamten thesaurierten Erträge. Satz 3 verweist auf Abs. 1, so daß nur die dort genannten Ertragsteile i. S. der Nr. 1, 2 und 3 jeweils einschließlich des Ertragsausgleichs, aber ohne die in Nr. 4 genannten Veräußerungsgewinne, die Berechnungsgrundlage für den Zinsabschlag von 3 0 % bilden. Die KapESt. (ZASt.) kann im Fall des Abs. 3 nur 3 0 % betragen, da es nicht zur Einlösung von Ertragsscheinen aufgrund von Tafelgeschäften kommt (s. § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst, bb i. V. m. § 43 a Abs. 1 Nr. 4 EStG). Auch ist der KAG i. d. R. die Art der Verwahrung der Anteilscheine nicht bekannt. Eine nach § 43 a Abs. 1 Nr. 4 EStG erhöhte KapESt. für Tafelgeschäfte von 3 5 % ist bei thesaurierenden Fonds in den Fällen, in denen die Anteilscheine nicht von einem Kreditinstitut verwahrt oder verwaltet werden, nicht zu berechnen. Bei der Ermittlung der thesaurierten Erträge wird jeweils auf den Pfennig kaufmän- 7 3 nisch gerundet (vgl. § 41 Rdn. 4). Da die KapESt. (ZASt.) i. d. R. eine Vorauszahlung auf die ESt./KSt. darstellt, bedarf es keines Ausgleichs von Differenzen durch die KapESt. (ZASt.) im nächsten Jahr (vgl. § 3 8 a Rdn. 13 und 23; a.A. I-Hdb JScholtz 63: Spitzenbeträge sind nicht in die Bemessungsgrundlage für die KapESt. (ZASt.) des laufenden Jahres einzubeziehen, sondern erst bei der KapESt. (ZASt.) des folgenden Jahres zu berücksichtigen). 1197

§ 38 b

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

3. Entrichten der Kapitalertragsteuer (Satz 4) 74

Bei thesaurierten Erträgen entsteht die KapESt. (ZASt.) mit dem Ablauf des Geschäftsjahres, in dem die Erträge vereinnahmt worden sind, da sie in diesem Zeitpunkt beim Anteilinhaber als zugeflossen gelten (§ 39 Abs. 1 Satz 2). Nach Satz 4 ist die KapESt. (ZASt.) innerhalb eines Monats nach der Entstehung, d. h. innerhalb eines Monats nach Ablauf des Geschäftsjahres des Sondervermögens, von der KAG zu entrichten. Sie ist an das Finanzamt abzuführen, das für das Wertpapier-Sondervermögen zuständig ist. Dies ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich bestimmt, aber aus der Zuständigkeitsregelung in § 38 Abs. 2 für das Ausstellen einer NV-Bescheinigung des § 38 Abs. 2 Satz 3 zu folgern (I-Hdb./Scholtz 141). Eine Stundung der Verpflichtung zur Abführung der KapESt. (ZASt.) ist mit dem Wesen der Abzugsteuer grundsätzlich nicht vereinbar (aaO Rdn. 129). Die zu entrichtende KapESt. (ZASt.) kann von der KAG verrechnet werden mit nach § 39 b zu erstattender KapESt. (ZASt.) (§ 38 b Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 45 a Abs. 1 Satz 2 und 3 EStG, die auf § 43 Abs. 2, § 44 a EStG verweisen). In Fällen, in denen der oder die Anleger eines Sondervermögens ausschließlich steuerbefreite Personen oder Vermögensmassen sind (denkbar bei Spezialfonds), wird an das zuständige Finanzamt keine KapESt. (ZASt.) abgeführt, da sie sogleich wieder zu erstatten wäre. In der Praxis wird die zu entrichtende ZASt. teilweise mit sonstigen Steuerschulden der KAG verrechnet. 4. Steuererklärung (Satz 5)

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Ebenso wie im Fall der KSt. nach § 38 a — dort Abs. 1 Satz 4 — hat die KAG im Fall der KapESt. (ZASt.) nach § 38 b Abs. 3 eine Steuererklärung abzugeben und die Steuer selbst zu berechnen (Vordruck KapESt. 1). Es handelt sich um eine Steuererklärung i. S. des § 150 AO, und zwar um eine sog. Steueranmeldung. Die Steueranmeldung ist eine Steuererklärung, in der der Steuerpflichtige die Steuer selbst zu berechnen hat (§ 150 Abs. 1 Satz 2 AO). Eine Steueranmeldung steht einer Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung gleich (§ 168 Satz 1 AO). Eine Festsetzung der Steuer ist nur erforderlich, wenn diese zu einer abweichenden Steuer führt oder der Steuer- oder Haftungsschuldner die Steueranmeldung nicht abgibt (§ 167 Abs. 1 AO; s. auch IH d b J Scholtz 125).

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Für die Abgabe der Steuererklärung ist durch die Bezugnahme in Satz 5 auf die Frist in Satz 4 eine Frist von einem Monat eingeräumt. Die Steueranmeldung hat nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck zu erfolgen. Die Finanzverwaltung hat einen entsprechenden Vordruck entwickelt, der zugleich die Angabe zur KSt.-Ausschüttungsbelastung (§§ 38 a, 43 a, 49) enthält (s. § 38 a Rdn. 20). Die Steueranmeldung gilt auch dann als rechtzeitig abgegeben, wenn sie fristgerecht bei der zuständigen Finanzkasse eingeht (§ 167 Abs. 2 Satz 1 AO). Die Steuererklärung ist dem Finanzamt einzureichen, das für das Wertpapier-Sondervermögen zuständig ist. Dies ist im Gesetz zwar nicht ausdrücklich bestimmt, ist aber aus der Zuständigkeitsregelung in § 38 Abs. 2 für das Ausstellen einer NV-Bescheinigung i. S. des § 38 Abs. 2 Satz 3 zu folgern (I-Hdb./Scholtz 141).

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Führt die Steueranmeldung zu einer Herabsetzung der bisher zu entrichtenden Steuer — ζ. B. aufgrund der Berichtigung einer früheren Steueranmeldung (vgl. § 153 AO) —, so tritt die Wirkung einer Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung erst ein, wenn die Finanzbehörde zustimmt (§ 168 Satz 2 AO; vgl. auch I-Hdb./Scholtz 127).

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Die Steueranmeldung kann nach § 249 Abs. 1 Satz 2 AO vollstreckt werden, ohne daß es eines Leistungsgebots bedarf (§ 44 Abs. 5 Satz 3 EStG als lex specialis zu § 254 Abs. 1 Satz 4 AO). Die Abgabe der Steueranmeldung kann nach § 328 A O erzwungen 1198

Zinsabschlag auf Zwischengewinne (ZASt. ZwiSt.)

§ 38 b

werden. Bei nicht rechtzeitigem Eingang der Steueranmeldung kann ein Verspätungszuschlag nach § 152 AO festgesetzt werden. Wird die Verpflichtung zur Abgabe einer Steueranmeldung nicht erfüllt, so kann das Finanzamt die Besteuerungsgrundlage schätzen; in diesem Fall ist eine förmliche Steuerfestsetzung erforderlich (I-Hdb./ Scboltz 128).

V. Zinsabschlag auf Zwischengewinne (ZASt. ZwiSt.) (Abs. 4) Abs. 4 Satz 1 i. d. F. des StMBG unterwirft den durch das StMBG neu geschaffenen 7 9 Steuertatbestand des Zwischengewinns (§39 Abs. l a ) der KapESt. (ZASt.). Der Zwischengewinn, eine Art steuerpflichtiger Stückzins, der auf der Grundlage des § 39 Abs. 1 a zwischen den Ausschüttungsterminen oder bei thesaurierenden Fonds zwischen den Stichtagen des Geschäftsjahres von der KAG börsentäglich zu ermitteln und zusammen mit dem Rücknahmepreis zu veröffentlichen ist (§ 41 Abs. 4, § 42 i. V. m. § 4 1 Abs. 4), ist als Steuertatbestand auch bei Geldmarkt-Sondervermögen (s. § 3 7 a ) , Beteiligungs-Sondervermögen (s. § 43 a) und Grundstücks-Sondervermögen (§ 49 i. V. m. § 39 Abs. 1 a; Rechtsgrundlage jedoch zweifelhaft, s. § 49 Rdn. 10 — der Steuertatbestand des Zwischengewinns umfaßt in diesem Fall nur die Zinserträge, nicht die Erträge aus der Vermietung und Verpachtung der Liegenschaften i. S. des § 27 — ) eingeführt worden. Der durch Kapitalerträge bestimmte Zwischengewinn baut sich ebenso wie die sonstigen Ertragszuwächse, die sich in dem Anteilwert kontinuierlich niederschlagen, allerdings von Kursveränderungen der Wertpapiere überlagert sein können und deshalb aus der Anteilwertveränderung nicht immer erkennbar sind, sukzessive auf. Besonders deutlich ist dies bei reinen Rentenfonds, deren Wertpapieranteil i. d. R. geringeren Kursschwankungen ausgesetzt ist und die im allgemeinen den höchsten Anteil an steuerpflichtigen Zwischengewinnen am Ertrag ausweisen. Durch § 39 Abs. 1 a wird der Zwischengewinn, der aus dem Verkauf von Fondsanteilen zwischen zwei Ertragsausschüttungen resultiert oder bei thesaurierenden Fonds aus einem Verkauf vor Ende des Geschäftsjahres, zu dem der Zufluß des Ertrags fingiert wird (vgl. § 39 Abs. 1 Satz 2), beim Privatanleger der ESt. unterworfen. Der auf den Zwischengewinn nach Abs. 4 erhobene Zinsabschlag ist als Vorauszahlung auf die ESt. anzusehen. Zu dem steuerpflichtigen Zwischengewinn gehören bei Wertpapier-Sondervermögen 8 0 im Anteilwert enthaltene, dem Anteilscheininhaber noch nicht zugeflossene oder als zugeflossen geltende Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 2 mit Ausnahme der Nr. 2 Buchst, a EStG sowie die angewachsenen Ansprüche des Wertpapier-Sondervermögens auf derartige Einnahmen (zum Begriff des Zwischengewinns s. auch Scheurle DB 94, 502, 505; Carl FR 94, 173, 174; Sagasserl Schuppen DStR 94, 265, 270; Philipowski DStR 94, 1593; Scheurle NWB F. 3 S. 9101). Obwohl keine volle inhaltliche Übereinstimmung zwischen dem hier genannten § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG, der Zinsen aus sonstigen Kapitalforderungen jeder Art, ζ. B. aus Einlagen und Guthaben bei Kreditinstituten, aus Darlehen und Anleihen, sowie dessen Abs. 2, der u. a. besondere Entgelte und Vorteile, Stückzinsen und Kapitalerträge aus der Veräußerung von Zero-Bonds erfaßt, einerseits und andererseits den dem Zinsabschlag nach § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Abs. 2 EStG unterworfenen Kapitalerträgen besteht, ist zumindest bei ausländischen Erträgen der steuerpflichtige Zwischengewinn bei Wertpapier-Sondervermögen nur in der Höhe anzusetzen, wie der dem Zinsabschlag unterworfene Ertragsanteil nach § 38 b Abs. 1 (a. A. BMF; unten Rdn. 81; zur Ermittlung des steuerpflichtigen Zwischengewinns Näheres § 39 Rdn. 53 ff). 1199

§38b 81

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

Die nicht vollständige Übereinstimmung zwischen den Kapitalerträgen, die dem Zinsabschlag nach § 38 b Abs. 1 bei Ausschüttung unterworfen und den Kapitalerträgen, die als Zwischengewinn in § 39 Abs. 1 a genannt sind, führt zur Frage, in welchem M a ß e ein Zwischengewinn steuerpflichtig und der KapESt. (ZASt.) unterworfen ist. Zutreffend wird, abw. vom BMF, die Auffassung vertreten, daß dem Zinsabschlag nicht der gesamte Zwischengewinn unterliegt; zu erfassen ist er nur, soweit Erträge beim Zufluß an das Sondervermögen nach § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 7 und 8 sowie Satz 2 EStG der KapESt. (ZASt.) unterliegen und zu Zwischengewinnen geführt haben (I-Hdb JScholtz 67; vgl. zu den „a-Fällen" auch oben Rdn. 2 0 f, 30, 33 und 35). Bei ausländischen Erträgen ist ein steuerpflichtiger Zwischengewinn, der dem Zinsabschlag unterliegt, nur dann anzunehmen, wenn es sich um Erträge des Sondervermögens i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst, a EStG und die entsprechenden Einnahmesurrogate und Ausgleichsbeträge handelt (I-Hdb JScholtz 68; s. auch oben Rdn. 3 0 und abweichende Auffassung von Scheurle N W B F. 3 S. 9101). Das B M F geht jedoch von einem umfassenderen einheitlichen Zwischengewinn i. S. des § 39 Abs. 1 a aus (BMF-Schr. v. 20. 1. 94 = I-Hdb. 4 4 0 Nr. 37): „Entgegen Ihrer A n n a h m e gibt es nur einen einheitlichen Zwischengewinn, der sich aus Einnahmen des Sondervermögens im Sinne des § 2 0 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 2 (mit Ausnahme der Nr. 2 a) EStG sowie aus angewachsenen Ansprüchen auf derartige Einnahmen des Fonds zusammensetzt. Die Ansprüche sind auf der Grundlage des § 2 0 Abs. 2 EStG und § 21 Abs. 2 und 3 K A G G zu bewerten. Dieser Zwischengewinn gilt einheitlich sowohl für die Einkommensteuer als auch für den Zinsabschlag. Dies gilt entsprechend für die im Zwischengewinn enthaltenen Erträge aus Finanzinnovationen und Ansprüche d a r a u f . "

Für die Auffassung der Finanzverwaltung, daß es nur einen einheitlichen Zwischengewinn geben kann, spricht, daß andernfalls zwischen einem einkommensteuerlich relevanten Zwischengewinn und einem Zinsabschlagsteuerpflichtigen Zwischengewinn zu unterscheiden wäre, deren Veröffentlichung in § 41 Abs. 4 nicht ausreichend geregelt ist. Dort ist nur der Zwischengewinn i. S. des § 39 Abs. 1 a genannt. Gerade dieser Umstand läßt den Rückschluß zu, daß, da nur ein Zwischengewinn zu veröffentlichen ist, es sich dabei nur um den Zwischengewinn handeln kann, der nach § 38 b Abs. 4 dem Zinsabschlag unterworfen ist. Der steuerpflichtige Zwischengewinn i. S. des § 3 9 Abs. 1 a ist folglich nur unter den Einschränkungen zu ermitteln, die aus seiner zulässigen Belastung mit der KapESt. (ZASt.) herrühren. Die insoweit abweichende Auffassung der Finanzverwaltung, der sich jedoch — soweit feststellbar —, die Praxis der K A G bei der Ermittlung und Veröffentlichung des Zwischengewinns angeschlossen hat, bedarf der Korrektur. Keine steuerpflichtigen Zwischengewinne und damit nicht dem Zinsabschlag auf den Zwischengewinn unterworfen, sind deshalb bei Wertpapier-Sondervermögen u. a. Erträge i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst, b Satz 2 EStG (Bankzinsen, die von einem Kreditinstitut mit Sitz im Ausland bzw. von der ausländischen Zweigstelle eines inländischen Kreditinstituts geschuldet werden; s. auch oben Rdn. 4 0 zu den nicht mit Zinsabschlag belasteten Ausschüttungsteilen). 82

Zu dem Zwischengewinn gehören nicht nur die bisher noch nicht ausgeschütteten oder thesaurierten, und damit beim Anteilscheininhaber steuerlich noch nicht erfaßten ZASt.-pflichtigen Erträge des Sondervermögens, sondern auch die Ansprüche des Sondervermögens auf derartige Erträge. Diese Ansprüche sind auf der Grundlage des § 2 0 Abs. 2 EStG und des § 21 Abs. 2 und 3 K A G G (§ 39 Abs. 1 a Satz 3) zu bewerten. Sie sind also mit den Beträgen anzusetzen, die bei einem Verkauf der betreffenden Wertpapiere durch die K A G zum Zeitpunkt der Rückgabe des Anteilscheins anzusetzen wären. Bei Wertpapieren mit Zinsscheinen ist dies die Differenz zwischen eingenommenen und 1200

Zinsabschlag auf Zwischengewinne (ZASt. ZwiSt.)

§ 38 b

gezahlten Stückzinsen und bei Zero-Bonds der rechnerisch auf die Zeit der Zugehörigkeit des Papiers zu dem Sondervermögen entfallende Ertrag (Begr. StMBG, S. 77). Für den Zinsabschlag beim Zwischengewinn (ZASt. ZwiSt.) gelten aufgrund der 8 3 Verweisung in Abs. 4 Satz 2 auf Abs. 1 Satz 2 die Regeln des EStG für den Zinsabschlag entsprechend. Es handelt sich nach Auffassung des BMF nur um eine Rechtsfolge-, nicht um eine Rechtsgrundverweisung. Die auszahlende Stelle hat den Steuerabzug vorzunehmen und die ZASt. ZwiSt. anzumelden (§ 44 Abs. 1 EStG; s. auch oben Rdn. 47). Bemessungsgrundlage für die ZASt. ZwiSt. in der Steueranmeldung ist der nach der Zwischengewinn-/Stückzinsenverrechnung verbleibende Nettobetrag. Ein Steuerabzug ist nicht erforderlich, wenn der auszahlenden Stelle ein Freistellungsauftrag, eine NVBescheinigung oder ein gleichgestellter Nachweis vorliegt (zu dem Verfahren des Zinsabschlags oben Rdn. 42 ff). Auszahlende Stelle ist bei der Depotverwahrung des Anteilscheins das depotführende Kreditinstitut, das den Anteilschein im Auftrag des Inhabers zurückgibt oder veräußert (§44 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst, aa EStG). Wird der Anteilschein im Tafelgeschäft (Nicht-Depotfall) über ein Kreditinstitut an die Depotbank zurückgegeben oder anderweitig veräußert, so ist jenes auszahlende Stelle (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst, bb EStG). Gibt der selbstverwahrende Inhaber den Anteilschein über die Rücknahmestelle Depotbank unmittelbar an die KAG zurück, so ist diese nach derselben Vorschrift auszahlende Stelle. Auch insoweit liegt ein Tafelgeschäft vor (Begr. StMBG, S. 76). Erfolgt die Rückgabe jedoch durch ein ausländisches Kreditinstitut oder durch eine ausländische Zweigstelle eines inländischen Kreditinstituts, so ist der Zinsabschlag auf den Zwischengewinn nicht zu erheben, da auch in diesem Fall nach Abs. 4 Satz 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 2 die einkommensteuerrechtlichen Regelungen für den Zinsabschlag gelten (oben Rdn. 48). Anders als beim steuerpflichtigen Ertrag und der Bemessungsgrundlage für KapESt. 8 4 (ZASt.), die jeweils stichtagsbezogen zum Ertragsausschüttungstermin verarbeitet werden, erfaßt die steuerliche Behandlung des Zwischengewinns sämtliche Anteilkäufe und -Verkäufe, die der Anleger im Laufe eines Kalenderjahres tätigt. Die Verarbeitung der Besteuerung von Zwischengewinnen ist für das depotverwahrende Kreditinstitut damit wesentlich komplexer als früher. Beim Kauf von Anteilen erwirbt der Anleger ein „Zwischengewinn-Guthaben", das in einen „Topf" fließt (zum ZwischengewinnGuthaben s. auch I - H d b J S c h o l t z 91; Scheurle NWB, F. 3 S. 8895, 8900; ders. NWB, F. 3 S. 9101; Philipowski DStR 94, 1593; zur „Topf"-Lösung auch Nickel in: VG Gruppe 2 S. 5023). Durch Verkauf entsteht ein zu versteuernder Zwischengewinn-Betrag. Treten beide Geschäftsvorfälle (Kauf und Verkauf von Anteilen) innerhalb eines Kalenderjahres auf, wird der zu versteuernde Zwischengewinn-Betrag mit dem „Topfguthaben" saldiert. Daher wird diese Verfahrensweise auch als „Topf-Lösung" oder „Netto-Methode" bezeichnet. Im Rahmen dieser Topflösung können auch gezahlte bzw. vereinnahmte Stückzinsen berücksichtigt werden. In Veräußerungsfällen ist auf den Abrechnungstag (d. h. regelmäßig der Tag des Geschäftsabschlusses — nicht jedoch den Valutatag, d. h. Tag der Lieferung der Wertpapiere bzw. der Wertstellung) als maßgeblichen Zeitpunkt für den Steuerabzug und damit auch für die Berücksichtigung vorhandenen Freistellungsvolumens und im Stückzinstopf befindlicher gezahlter Stückzinsen abzustellen (BMF-Schr. v. 25. 10. 94). Die Topflösung stellt auf den Gläubiger der auszahlenden Stelle ab (§ 43 a Abs. 2 EStG). Für jeden Gläubiger ist ein separater „Zwischengewinn/Stückzins-Topf" zu führen. Bei Ehegatten wird ein gemeinsamer „Zwischengewinn/Stückzins-Topf" zur Berücksichtigung des gemeinsamen FSA nur bei auf den Namen beider Ehegatten lautenden Konten (Gemeinschaftskonten), nicht dagegen bei Einzelkonten zugelassen (BMF-Schr. v. 24. 1. 94). Die Verrechnung im „Zwischengewinn/Stückzins-Topf" kann unabhängig von den veräußerten bzw. erworbenen 1201

§ 38 b

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

Wertpapiergattungen vorgenommen werden. Ein „Zwischengewinn/Stückzins-Topf" kann, da das Gesetz auf die auszahlende Stelle abstellt, nicht von einer depotverwahrenden Stelle auf eine andere übertragen werden. Keine Verrechnungsmöglichkeit über die „Topf-Lösung" besteht bei Tafelgeschäften, da Voraussetzung die Verwahrung bei einem Kreditinstitut (§ 4 3 a Abs. 3 Satz 2 E S t G i. d. F. des 2. F M F G , § 4 3 a Abs. 2 Satz 7 E S t G i. d. F. des S t M B G ) . Der „Zwischengewinn/Stückzins-Topf" kann nie negativ werden, da ein ermittelter, zu versteuernder Zwischengewinn-Betrag immer sofort mit Steuer belegt wird und die Steuer von dem depotverwahrenden Kreditinstitut unmittelbar abzuführen ist. Vor dem 1. 1. 9 4 vom Anteilerwerber gezahlte Zwischengewinne können nicht im Rahmen der Topflösung berücksichtigt werden (BMF-Schr. v. 15. 8. 94). Derartige Zwischengewinne können vielmehr nur mit ausgeschütteten oder thesaurierten Erträgen aus diesen Investmentanteilen verrechnet werden, soweit darin Kapitalerträge i. S. des § 4 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 E S t G enthalten sind. D a körperschaftsteuerpflichtige Erträge (ζ. B. Dividenden aus Aktien) nicht in vereinnahmten Zwischengewinnen enthalten sind, können verausgabte Zwischengewinne auch nicht bei diesen Erträgen gegengerechnet werden. Ein vorhandenes „Topfguthaben" berechtigt folglich nicht zur Vergütung der KSt. (BMF-Schr. v. 2 5 . 7 . 9 4 ) . Ein evtl. verbleibender gezahlter Zwischengewinn ist ebenso wie ein am Jahresende verbleibender Überschuß an gezahlten Stückzinsen vom Anleger in seiner ESt.-Erklärung als negative Einnahme aus Kapitalvermögen geltend zu machen (vgl. auch B T - D r u c k s . 12/5940, S. 2 9 ) . 85

Verbleibt ein „Topfguthaben", so wird dieser Betrag fortgeschrieben; ist jedoch der zu versteuernde Zwischengewinn-Betrag größer als das „Topfguthaben", so wird durch die depotverwahrende Stelle 3 0 % Steuer auf diesen Salden-Betrag einbehalten. Liegt ein Freistellungsauftrag vor, so wird der Freistellungsbetrag mit dem zu versteuernden Zwischengewinn-Betrag saldiert; reicht hierbei der Freistellungsbetrag nicht aus, wird die KapESt. (ZASt.) auf den Restbetrag einbehalten und abgeführt. Bei Vorliegen einer NV-Bescheinigung oder eines gleichgestellten Nachweises wird keine Steuer einbehalten. Besteht zum Ende eines Kalenderjahres ein „Topfguthaben", so kann dieser Betrag im Rahmen der ESt.-Erklärung angegeben und mit eventuell entrichteter Steuer auf Einkünfte aus Kapitalvermögen verrechnet oder mit anderen erzielten Einkünften steuermindernd eingesetzt werden. Das depotverwahrende Kreditinstitut hat dabei dem Anleger dieses „Topfguthaben" mitzuteilen. Nach Beendigung des Kalenderjahres wird der „Topf" wieder auf Null zurückgefahren. „Bei rein thesaurierenden Fonds ist eine A b s t a n d n a h m e vom Z i n s a b s c h l a g nicht möglich (§ 38 b Abs. 3 K A G G ) . In demselben K a l e n d e r j a h r gezahlte Z w i s c h e n g e w i n n e berechtigen hier insoweit lediglich zur Erstattung einbehaltenen Zinsabschlags. Eine Übertragung gezahlter Zwischengewinne, die am E n d e eines Kalenderjahres noch nicht „ v e r b r a u c h t " worden sind, auf nachfolgende Kalenderjahre ist wegen des Grundsatzes der Abschnittbesteuerung nicht möglich. Eine rückwirkende Berücksichtigung gezahlter Z w i s c h e n g e w i n n e innerhalb eines Kalenderjahres ist jedoch zulässig". ( B M F - S c h r . v. 2 5 . 7. 9 4 ) .

86

Die Besteuerung des Zwischengewinns greift auch in den Abrechnungsmodus bei der Ertragsausschüttung ein (dazu oben Rdn. 4 7 ) : Besteht vor dem Ertragsausschüttungstermin ein „Topfguthaben", so wird es mit dem Bemessungsbetrag für die KapESt. (ZASt.) saldiert; auch hier kann wiederum — wenn der Bemessungsbetrag für die KapESt. (ZASt.) größer ist als ein „Topfguthaben" — ein FSA oder eine NV-Bescheinigung steuermindernd resp. steuerbefreiend eingesetzt werden. Bei Veräußerung von Fondsanteilen innerhalb der Spekulationsfrist von sechs M o n a t e n ist nur der über den Z w i schengewinn hinausgehende Veräußerungsgewinn der Spekulationsbesteuerung zu un1202

Haftung der auszahlenden Stelle und der KAG

§ 38 b

terwerfen (s. § 39 Rdn. 63; zum Veräußerungsbegriff s. auch Vor § 37 a Rdn. 99; § 17 AuslInvestmG Rdn. 66). Der Zinsabschlag auf den Zwischengewinn (ZASt. ZwiSt.) ist bei Zwischengewin- 8 7 nen erstmals auf Zwischengewinne zu erheben, die nach dem 31. 12. 93 zufließen (§ 43 Abs. 9, dort Rdn. 24ff). Bis zur Veröffentlichung der Zwischengewinne — längstens bis zum 31. 3. 94 — bemißt sich der Steuerabzug vom Kapitalertrag nach 2 0 % des Rücknahmepreises (§ 43 Abs. 9 Satz 3 i. d. F. des 2. FMFG, dort Rdn. 28; § 43 Rdn. 26 zum Vorgriffserlaß, BMF-Schr. v. 17. 12. 93, BStBl. 1994 I 16 = I-Hdb. 440 Nr. 36 und zur Kritik an der Pauschalierung). Die Höhe des Zinsabschlags auf den Zwischengewinn richtet sich ebenfalls nach den 8 8 einkommensteuerrechtlichen Vorschriften. In den Depotfällen beträgt der Zinsabschlag 3 0 % und in den Nicht-Depotfällen (Tafelgeschäften) 3 5 % (§ 43 a Abs. 1 Nr. 4 EStG). Nach Abs. 4 Satz 3 i. V. m. Abs. 1 Satz 3 ist die auszahlende Stelle verpflichtet, dem 8 9 Anteilscheininhaber auch hinsichtlich der KapESt. (ZASt.) auf den steuerpflichtigen Zwischengewinn (ZASt. ZwiSt.) nach § 45 a EStG eine Bescheinigung nach amtlich vorgeschriebenem Muster zu erteilen. Statt einer Einzelsteuerbescheinigung kann eine Jahressteuerbescheinigung angestellt werden (oben Rdn. 63). Die Steuerbescheinigung ist nur auf Verlangen des Anteilscheininhabers auszustellen (§ 45 a Abs. 2 Satz 1 EStG). Zu den erforderlichen Angaben in der Bescheinigung, die ebenfalls entsprechend zu erfolgen haben, vgl. oben Rdn. 63. In der Bescheinigung ist aufgrund der entsprechenden Anwendung des Abs. 1 Satz 3 der zur Anrechnung oder Erstattung von ZASt. ZwiSt. berechtigende Teil des Zwischengewinns gesondert anzugeben. Im Interesse der Investmentanleger wird vorgeschlagen, daß die depotverwahrende 9 0 Stelle den Depotkunden am Ende eines Kalenderjahres über den Betrag der noch nicht verrechneten gezahlten Zwischengewinne informiert, damit diese im Rahmen der ESt.Veranlagung als negative Einnahmen geltend gemacht werden können. Innerhalb der Steuerbescheinigung ist grundsätzlich die Angabe des Bruttoertrages gefordert (vgl. § 45 a Abs. 2 EStG i. d. F. des JStG 1996; oben Rdn. 63), auch wenn dieser mit gezahlten Zwischengewinnen/Stückzinsen verrechnet wurde und demzufolge nur ein Teilbetrag dem Zinsabschlag unterliegt. Dies entspricht der bisherigen Regelung bei Stückzinsen für den Fall, daß durch eine Zinsgutschrift der in FSA ausgewiesene Betrag überschritten wird. VI. Haftung der auszahlenden Stelle und der K A G (§ 4 4 Abs. 5 EStG) Schuldner der KapESt. (ZASt.) ist im Fall des § 38 b der Anteilinhaber als Gläubiger 91 der Kapitalerträge. Dies ergibt sich aus der Verweisung in Abs. 1 Satz 2 auf § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG, ferner aus den entsprechenden Verweisungen in Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 3. Den Steuerabzug hat in den Fällen des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG und damit auch im Fall des § 38 Abs. 1 und Satz 2, die die Kapitalerträge auszahlende Stelle für Rechnung des Gläubigers der Kapitalerträge vorzunehmen ( § 4 4 Abs. 1 Satz 3 EStG). Im Fall des § 38 b Abs. 3 hat die KAG den Steuerabzug vorzunehmen. Die auszahlende Stelle — dies kann bei Investmentkonten auch die KAG sein — und im Fall des § 38 b Abs. 3 bei voll-thesaurierenden Sondervermögen die KAG als Schuldner der Kapitalerträge haften nach § 44 Abs. 5 Satz 1 EStG für die KapESt., die sie einzubehalten und abzuführen haben, es sei denn, sie weisen nach, daß sie die ihnen auferlegten Pflichten weder vorsätzlich noch grob fahrlässig verletzt haben (zur Haftung der auszahlenden Stelle auch oben Rdn. 57; s. auch BVI-Leitfaden ZASt., S. 67 und Päsler/Kleinert Bank 93, 229, 233). Die auszah1203

§ 38 b

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

lende Stelle haftet für unzulässig nicht abgeführte KapESt. (ZASt.) aufgrund der Berücksichtigung eines fehlerhaften FSA nur insoweit, als sie vorsätzlich oder grob fahrlässig vom Zinsabschlag Abstand genommen hat. Eine Sorgfaltspflichtverletzung liegt daher beispielsweise nur vor, wenn die Zahlstelle FSA berücksichtigt, die offensichtlich nicht vom Auftraggeber herrühren bzw. offensichtlich unrichtig oder fehlerhaft sind. Eine Haftung der KAG im Fall des Abs. 3 bei Erstattungen über § 39 b setzt bei direkten Erstattungen durch die KAG voraus, daß sie der eigenen Prüfungspflicht nicht sorgfältig nachgekommen ist, oder bei mittelbaren Erstattungen über das depotverwahrende Kreditinstitut, daß die KAG nicht entsprechend dem hierbei üblichen Verfahren (dazu Anh. § 39 b KAGG) gehandelt hat. Hinsichtlich einzelner Erscheinungsformen des Kapitalmarktes besteht derzeit noch Unsicherheit, ob und ggf. wann bzw. in welcher Höhe KapESt. einzubehalten und abzuführen ist. Eine nachträgliche Inanspruchnahme der Kreditinstitute aufgrund der Haftungsregelung in § 44 Abs. 5 EStG wegen unzulässiger Abstandnahme vom Zinsabschlag bei diesen Finanzinnovationen ist nicht möglich, solange in den ungeklärten Fällen die obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder zur Zinsabschlagsteuerpflicht bei diesen Finanzinstrumenten keine abschließende Stellungnahme bezogen haben. Die zunächst nach Einführung des Zinsabschlags aufgetretenen Fragen dürften durch die Neufassung des § 20 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Nr. 2 bis 4, SS 43, 43 a weitgehend zu beantworten sein (dazu ausführlich Dahm/Hamacher W M 1994 Sonderbeilage Nr. 3). Schon vor der Gesetzesänderung hatte sich das BMF zur steuerlichen Behandlung sog. Finanzinnovationen geäußert (BMF-Schr. v. 30. 4. 93, BStBl. I 343). Zu den Options- und Finanztermingeschäften und den als Optionsscheine bezeichneten Finanzinstrumenten s. BMF-Schr. v. 10. 11. 94 (BStBl. I 816). 92

Der Anteilinhaber wird nach § 44 Abs. 5 Satz 2 EStG als Gläubiger der Kapitalerträge nur in Anspruch genommen, — wenn die die Investmenterträge auszahlende Stelle oder die KAG den Ausschüttungsbetrag nicht vorschriftsmäßig gekürzt hat, — wenn der Anteilinhaber weiß, daß die die Investmenterträge auszahlende Stelle oder die KAG die einbehaltene KapESt. (ZASt.) nicht vorschriftsmäßig abgeführt hat und dies dem Finanzamt nicht unverzüglich mitteilt oder — wenn das die Investmenterträge auszahlende inländische Kreditinstitut diese zu Unrecht ohne Abzug der KapESt. (ZASt.) ausgezahlt hat.

VII. Prüfungsrecht der Finanzbehörden 93

Die Finanzbehörden sind nach § 50 b EStG berechtigt, Verhältnisse, die für die Anrechnung oder Vergütung von KSt. oder für die Anrechnung oder Erstattung von KapESt. sowie für die Nichtvornahme des Steuerabzugs von Bedeutung sind oder der Aufklärung bedürfen, bei den am Verfahren Beteiligten zu prüfen (I-Hdb./Scholtz 144). Die Vorschrift soll die Sicherheit des Verfahrens zur Anrechnung und Vergütung von KSt. und KapESt. erhöhen. Die Prüfung kann bei allen am Verfahren Beteiligten erfolgen. Vgl. dazu § 78 AO. Dazu gehören der Anteilscheininhaber, die KAG, die auszahlende Stelle. Beteiligte sind auch die Aussteller von Steuerbescheinigungen, weil diese Bescheinigungen für die Anrechnung und Erstattung von KapESt. von Bedeutung sind. Die §§ 193 bis 203 AO gelten sinngemäß. Die Finanzbehörden können dementsprechend eine Außenprüfung vornehmen. Sollen ausschließlich Verhältnisse aufgeklärt werden, die auch an Amtsstelle überprüft werden können, wird die Anordnung einer Außenprüfung ermessensfehlerhaft sein, weil die Anordnung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel verletzt (vgl. § 193 Abs. 2 Nr. 2 AO; I-Hdb./Scholtz aaO). 1204

§39

Allgemeines

§39 [Besteuerung der Anteilinhaber] (1) Die Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Wertpapier-Sondervermögen sowie die von einem Wertpapier-Sondervermögen nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Einnahmen im Sinne des § 20 des Einkommensteuergesetzes gehören zu den Einkünften aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes, wenn sie nicht Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind. Die nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Einnahmen im Sinne des § 20 des Einkommensteuergesetzes gelten mit dem Ablauf des Geschäftsjahres, in dem sie vereinnahmt worden sind, als zugeflossen. ( l a ) Zu den Einkünften im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 gehört auch der Zwischengewinn. Zwischengewinn ist das Entgelt für die dem Anteilscheininhaber noch nicht zugeflossenen oder als zugeflossen geltenden Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 2 mit Ausnahme der Nummer 2 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes sowie für die angewachsenen Ansprüche des Wertpapier-Sondervermögens auf derartige Einnahmen. Die Ansprüche sind auf der Grundlage des § 20 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes und des § 21 Abs. 2 und 3 zu bewerten. Der Zwischengewinn gilt als in den Einnahmen aus der Rückgabe oder Veräußerung von Anteilscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen oder aus der Abtretung der in den Anteilscheinen verbrieften Ansprüche enthalten. (2) Von Kapitalerträgen im Sinne des § 38 a wird kein Steuerabzug vorgenommen. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

II. Besteuerung von Ausschüttungen und thesaurierten Erträgen (Abs. 1) 1. Z u o r d n u n g der Erträge a) Anteile im Privatvermögen b) Anteile im Betriebsvermögen 2. Besteuerung von Ausschüttungen a) Allgemeines b) Steuerpflichtige und steuerfreie Ausschüttungsteile aa) Vortrag a u s d e m Vorjahr . . . . bb) Ordentlicher Nettoertrag und zugehörige Ertragsbestandteile . . . cc) Ausschüttungsteile mit steuerlicher Sonderregelung dd) Realisierte Gewinne, außerordentliche Erträge c) Kosten d) Ertragsausgleich e) Auskehrung von Fondssubstanz. . . . f) Erträge a u s den neuen Anlagemöglichkeiten aa) Wertpapier-Optionsgeschäfte. . .

6 6 6 8 9 9 11 12 15 18 20 21 27 30 31 31

Rdn. bb) Devisentermingeschäfte-, Devisen-, Devisenterminkontrakt-Optionsgeschäfte 35 cc) Finanzterminkontrakte, Finanzterminkontrakt- und Wertpapierindex-Optionsgeschäfte 36 dd) Wertpapier-Darlehen 38 g) A u s s c h ü t t u n g s b e k a n n t m a c h u n g . . . . 39 h) Z u f l u ß 41 3. Besteuerung thesaurierter Erträge . . . . 43 a) U m f a n g der Steuerpflicht 43 b) Begriff der Kostendeckung 47 c) Zuflußfiktion (Abs. 1 Satz 2) 49 d) Z i n s a b s c h l a g (ZASt.) 51 III. Besteuerung des Zwischengewinns (ZwiSt.) (Abs. l a ) 1. Steuerpflichtiger Zwischengewinn . . . . 2. Ermittlung und Veröffentlichung des Z w i schengewinns 3. Z i n s a b s c h l a g a u f den Zwischengewinn (ZASt. ZwiSt.) 4. Spekulationssteuer und Z w i S t

53 53 61 62 63

IV. A b s t a n d n a h m e v o m .Steuerabzug (Abs_ 2) . . J64

I. A l l g e m e i n e s § 39 regelt die Steuerpflicht der Inhaber von Anteilscheinen der Wertpapier-Sonder- 1 vermögen. § 39 gilt entsprechend über § 37 a für Geldmarkt-Sondervermögen und über § 43 a für Beteiligungs-Sondervermögen. Die Besteuerung der Anteilinhaber von 1205

§39

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

Grundstücks-Sondervermögen ist speziell in § 45 geregelt, soweit diese Erträge aus Vermietung und Verpachtung erzielen. Für Erträge aus Guthaben und Wertpapieren bei Grundstücks-Sondervermögen verweist § 49 ebenfalls auf § 39. Vorschriften über die Besteuerung der KAG oder das Sondervermögen (s. dazu Vor § 37 a Rdn. 46 ff und 52 ff) sind in § 39 nicht enthalten. 2

§ 39 Abs. 1 beruht auf der KAGG-Novelle 1969. Er entsprach dem früheren § 21 Abs. 2 Satz 1 und 2, die ihre Fassung durch die KAGG-Novelle 1960 erhalten hatten. Ursprünglich waren, vergleichbar den Dividenden von Kapitalgesellschaften, nur die Ausschüttungen, nicht dagegen thesaurierte Erträge von Sondervermögen steuerpflichtig. Die Einführung der Besteuerung thesaurierender Fonds wurde damit begründet, daß aus volkswirtschaftlichen Gründen die Schaffung und das Bestehen solcher seinerzeit als Wachstumsfonds bezeichneten Sondervermögen nicht ausgeschlossen sein, andererseits verhindert werden sollte, daß die Inhaber von Anteilen der Wachstumsfonds Kapitalerträge unversteuert vereinnehmen (vgl. Bericht des Abgeordneten Dr. Besold, BT-Drucks. III/1909, S. 2; Henkel S. 111 ff, 118 f). Für die Erträge ausländischer thesaurierender Investmentfonds ist im AuslInvestmG eine entsprechende Besteuerung vorgeschrieben (s. § 17 Abs. 1 — „ausschüttungsgleiche Erträge" — und § 18 Abs. 1 — „als ausgeschüttet zu behandelnde Erträge" — ).

3

Das StRG 1990 ersetzte die Worte „Zinsen und Dividenden" in Abs. 1 durch „Einnahmen im Sinne des § 20 des Einkommensteuergesetzes" (eine gleiche Änderung erfolgte in § 43 a Satz 1; eine entsprechende Formulierung enthält § 37 a). Außerdem erfolgte die Zitatänderung („§ 20 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes"). Mit der erstgenannten Änderung wurde die Streitfrage, ob auch andere Bezüge, ζ. B. Ausbeuten, Boni, sonstige Bezüge, besondere Vorteile oder besondere Entgelte (vgl. § 20 Abs. 2 Nr. 1 EStG) zu den thesaurierten Erträgen gehören, positiv beantwortet (s. Scholtz FR 89, 197f; zur Streitfrage Tormann KAGG 11; I-Hdb. 30). Diese Änderung hat das ÄndG StRG 1990 nicht aufgehoben. Letzteres Gesetz betraf nur die Aufhebung der Kleinen KapESt. Es hat jedoch nicht die damit nicht im Zusammenhang stehenden Änderungen des KAGG durch das StRG 1990 wieder aufgehoben (dazu § 43 Rdn. 12).

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Das ZinsabschlagG brachte eine Neufassung des § 39 Abs. 2. In seiner ursprünglichen Fassung enthielt Abs. 2 eine Ermächtigung zum Erlaß einer Rechtsverordnung (VO) über die Durchführung des Steuerabzugs vom Kapitalertrag. Diese Ermächtigung fand sich zuvor in § 21 Abs. 2 Satz 4 und Abs. 4 KAGG 1957. Die VO sollte den möglichen Abzug von KapESt. bei ausländischen Anteilinhabern regeln. Da die BReg. von der Ermächtigung zum Erlaß der VO keinen Gebrauch gemacht hat, war nach allgemeiner Auffassung bei ausländischen Anteilinhabern keine KapESt. abzuziehen (Siara/Tormann § 21, II, 3; Kerscher AG 59, 282; Brosch BB 67, 792; I-Hdb. 99; s. die Kritik an dieser Regelung bei Siara/Tormann § 21, II, 3; Steinberg DB 57, 198, die sich gegen die Prüfungspflicht der KAG beim Steuerabzug richtet). Aus der Beschränkung des Abs. 2 auf Ausschüttungen an Steuerausländer wurde geschlossen, daß Ausschüttungen an unbeschränkt und beschränkt steuerpflichtige Inländer nicht dem Steuerabzug vom Kapitalertrag unterliegen. Insoweit war es konsequent, mit der Einführung der Kleinen KapESt. durch das StRG 1990 den Abs. 2 ersatzlos aufzuheben. Durch das ÄndG StRG 1990 hat Abs. 2 vorübergehend wieder Gesetzeskraft erlangt (s. auch IHdb./Scholtz § 4 3 , 7). Das ZinsabschlagG führte für ZASt.-pflichtige Kapitalerträge der Wertpapier-Sondervermögen die KapESt. (ZASt.) ein (§ 38 b). Sie erfaßt Steuerausländer in den Fällen der Ausschüttung nur bei Eigenverwahrung (Tafelgeschäfte) (§ 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, b Doppelbuchst, cc EStG; s. Vor § 37 a Rdn. 77ff). Im übrigen sind bei Ausschüttungen die ZASt.-pflichtigen Einnahmen eines Investmentfonds bei 1206

Allgemeines

§39

Steuerausländern ausdrücklich von der KapESt. (ZASt.) ausgenommen (§ 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, a EStG i. d. F. des S t M B G ) . Bei voll-thesaurierenden Wertpapier-Sondervermögen ist zwar allgemein der Steuerabzug durch die K A G vorgesehen (§ 38 b Abs. 3). Bei depotverwahrten Anteilscheinen ist jedoch die K A G bei Steuerausländern zur Erstattung der einbehaltenen KapESt. (ZASt.) verpflichtet (§ 39 b Abs. 2). D a nunmehr bei Investmenterträgen, die Steuerausländern zufließen, in bestimmten Fällen der Steuerabzug (ZASt.) und andererseits die Steuererstattung gesetzlich geregelt sind, bedurfte es folglich nicht mehr der in Abs. 2 a. F. vorgesehenen Rechtsverordnung für eine KapESt. auf Ausschüttungen an Steuerausländer. Abs. 2 n. F. birgt einen neuen Inhalt. Hierdurch wird wie schon bisher im Auslegungsweg klargestellt, daß die K A G bei in Wertpapier-Sondervermögen angefallenen inländischen Dividendenerträgen des Sondervermögens auf der Ausgangsseite keine Ausschüttungsbelastung mit KapESt. nach § 43 Abs. 1 Nr. 1 EStG herzustellen hat (Begr. ZinsabschlagG, S. 23; s. auch unten Rdn. 64). Der in der Ausschüttung eines Investmentfonds enthaltene Anteil an inländischen Dividenden gelangt ohne Belastung mit KapESt. an den Anleger. Obwohl eine Art Stückzinsenberechnung weder bei in- noch bei ausländischen In- 5 vestmentanteilen bekannt ist, hat der Gesetzgeber durch eine Ergänzung sowohl des K A G G als auch des AuslInvestmG im Rahmen des S t M B G eine Steuerpflicht, vergleichbar der von Stückzinsen bei festverzinslichen Wertpapieren, eingeführt. Diese Zwischengewinnsteuer (ZwiSt.) und der auf den Zwischengewinn erhobene Zinsabschlag (§ 38 b Abs. 4) widersprechen der internationalen Praxis. Der Zinsabschlag auf den Zwischengewinn (ZASt. ZwiSt.) diskriminiert inländische Investmentanteile, soweit sie bei einem inländischen Kreditinstitut verwahrt und über ein solches veräußert oder zurückgegeben werden. Da ausländische Investmentanteile überwiegend im Ausland verwahrt werden, bleiben sie i. d. R. dem Zinsabschlag auf den Zwischengewinn entzogen (Die Besteuerung des Zwischengewinns gilt auch in diesem Fall ab 1 . 1 . 94: § 17 Abs. 2 a, § 18 Abs. 1, § 18 Abs. 3 Satz 4 AuslInvestmG). Die mit der Einführung der Zwischengewinnbesteuerung verbundene Verpflichtung der K A G , börsentäglich den Zwischengewinn zu ermitteln und mit dem Rücknahmepreis zu veröffentlichen (§ 41 Abs. 4), hat dem Anleger gegenüber einen hohen Erklärungsbedarf und fördert nicht die Akzeptanz der Investmentanlage. Die veröffentlichten Zwischengewinne könnten zu dem Fehlschluß verleiten, daß es sich um den effektiven Ertrag zum jeweiligen Stichtag handelt. Ein Vergleich mit den Stückzinsen bei festverzinslichen Wertpapieren, die einen feststehenden Nominalzins voraussetzen, ist nicht angebracht. Bei der besitzanteiligen Versteuerung der Zero-Bonds kann von einer Emissionsrendite ausgegangen werden (zur Besteuerung von Zero-Bonds s. § 20 Abs. 2 Nr. 4 EStG), die es bei Investmentfonds nicht gibt. Der Gesetzgeber hat die Notwendigkeit der Besteuerung des Zwischengewinns wie folgt begründet (Begr. S t M B G , S. 77): „Erträge aus Anteilscheinen an Investmentfonds werden v o m Privatanleger nach geltendem Recht ausschließlich in Gestalt von Ausschüttungen oder von als ausgeschüttet geltenden thesaurierten Erträgen erzielt. Wird dagegen ein Anteilschein an die Kapitalgesellschaft zurückgegeben ( § 1 1 Abs. 2 K A G G ) , so wird der Rücknahmepreis als nicht steuerbarer Vermögenszuwachs behandelt, obwohl er neben dem anteiligen Wert der zum Fonds gehörenden Wertpapiere auch einen Anteil an den seit der letzten Ausschüttung oder Thesaurierung vom Fonds eingenommenen Wertpapiererträge sowie an den noch nicht fälligen Ertragsansprüchen des Fonds enthält. Denn der Rücknahmepreis muß dem Wert des Anteils a m Sondervermögen entsprechen; maßgebend für den Wert sind sämtliche zum Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände (§ 21 Abs. 5 K A G G ) . Der über den Anteil am Sondervermögen nur mittelbare Anleger hat demnach steuerliche Vorteile, die er bei Direktanlage in den zum Sondervermögen gehörenden festverzinslichen Wertpapie-

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§39

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

ren nicht hätte. Als Direktanleger hätte er auch die dem Fonds nach der letzten Ausschüttung oder Thesaurierung zufließenden Wertpapiererträge zu versteuern. Bei der Veräußerung der betreffenden Wertpapiere, der die Rückgabe des Anteilscheins entspricht, wären außerdem bei Wertpapieren mit Zinsscheinen die Stückzinsen und bei ab- oder aufgezinsten Wertpapieren (ζ. B. ZeroBonds) die rechnerisch auf seine Besitzzeit entfallenden Erträge steuerpflichtig. Die steuerlichen Vorteile des Anteilscheininhabers gegenüber dem Direktanleger sind besonders hoch, wenn er den Anteilschein kurz vor der Ausschüttung oder Thesaurierung, d. h. bei höchstmöglichem Kurs des Anteilscheins zurückgibt oder wenn der Rücknahmewert des Anteilscheins durch besonders hohe Ertragsansprüche aus zum Fondsvermögen gehörenden Zero-Bonds bestimmt wird. Die erheblich günstigere steuerliche Behandlung des Anteilscheininhabers im Vergleich mit dem Direktanleger kann ein Anreiz dafür sein, durch entsprechende Gestaltungen, insbesondere bei der Zusammensetzung des Sondervermögens, Ausschüttungen und Thesaurierungen und damit die Besteuerung von Kapitalerträgen weitgehend zu vermeiden. Infolgedessen erscheint es gerechtfertigt, diese steuerlichen Unterschiede durch eine Besteuerung des Rückgabepreises des Anteilscheins zu beseitigen, soweit mit diesem Erträge verwirklicht werden, die beim Direktanleger steuerpflichtig wären. Dieser steuerpflichtige Teil des Rücknahmepreises wird mit dem Begriff „Zwischengewinn" umschrieben."

II. Besteuerung von Ausschüttungen und thesaurierten Erträgen (Abs. 1) 1. Zuordnung der Erträge 6

a) Anteile im Privatvermögen. Investmentanteile können sich in einem Privatvermögen oder in einem Betriebsvermögen befinden. Dies führt zu einer unterschiedlichen Zuordnung der Erträge zu den steuerlichen Einkunftsarten mit unterschiedlichen steuerlichen Ergebnissen (s. Vor § 37 a Rdn. 56 ff). Abs. 1 Satz 1 ordnet für den Fall, daß es sich nicht um Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen handelt, die Ausschüttungen und entsprechend die thesaurierten Erträge den Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu. Ohne eine solche Regelung wären die Erträge eines Sondervermögens beim Anleger nicht steuerbar, da sie sich nicht in eine der sieben Einkunftsarten des § 2 Abs. 3 EStG einordnen lassen. Vertritt man jedoch mit der h. M . die Auffassung, daß die Aufzählung der Einkünfte aus Kapitalvermögen in § 20 Abs. 1 EStG nicht erschöpfend, sondern nur eine beispielhafte ist (BFH v. 24. 6. 66, BStBl. III 579; BFH v. 23. 9. 70, BStBl. 71 II 47; a. A. Rutkowsky N J W 71, 1348), so ist die Qualifizierung der Ausschüttungen und der thesaurierten Erträge in Abs. 1 Satz 1 als Einkünfte aus Kapitalvermögen i. S. einer Klarstellung zumindest zweckmäßig (Steinberg DB 57, 198; Jung W M 57/4, S. 33; Henkel S. 123 f; Tormann KAGG 3; I-Hdb. 39; nach Seidel in: StPK Kz. 4610, S. 8 war eine Miterfassung bei einer der in § 20 EStG genannten Ertragsarten notwendig, weil die Investmenterträge nicht als eigene Ertragsart in dieser Vorschrift genannt sind).

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Die Vorschrift, daß Ausschüttungen und thesaurierte Erträge, wenn sie nicht Betriebseinnahmen sind, zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehören, stellt zugleich klar, daß beschränkt steuerpflichtigen Personen, die im Inland weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, hinsichtlich der Erträge aus einem Sondervermögen steuerpflichtige inländische Einkünfte i. S. der beschränkten Einkommensteuerpflicht (§ 1 Abs. 4 EStG) haben können (weitergehend I-Hdb./Scholtz Vor § 37 a Rdn. 3 „hat die Steuerpflicht nach § 49 Abs. 1 Nr. 5 EStG zur Folge" m. Hinw. auf I-Hdb. § 3 9 Rdn. 92 ff; Steinberg DB 57, 198). Die beschränkte Steuerpflicht bleibt jedoch aufgrund der Regelung in ξ 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, a Halbs. 3 EStG und § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, c Doppelbuchst, cc EStG beschränkt auf die Nicht-Depotfälle und mit der Möglichkeit von Erstattung nach bestehenden DBA (vgl. Vor § 3 7 a Rdn. 78; 1208

Besteuerung von Ausschüttungen

§39

vgl. auch Henkel S. 125; Tormann KAGG 3; I-Hdb. 93; § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, a EStG i. d. F. des StMBG hebt außer in Nicht-Depotfällen die beschränkte Steuerpflicht für Steuerausländer in bezug auf Investmenterträge wieder auf, vgl. Vor § 37 a Rdn. 81, str.). Die Gleichstellung der Erträge aus Investmentanteilscheinen mit den Dividenden i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG macht die Investmenterträge nicht zu Dividenden; vielmehr handelt es sich um eine neue Art von steuerpflichtigen Kapitalerträgen, die neben die in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG bereits vorhandenen tritt. Hierfür spricht ζ. B. eine mögliche Zusammensetzung von Ausschüttungen, die neben steuerpflichtigen Erträgen auch steuerfreie umfassen können, wie Veräußerungsgewinne und Bezugsrechte, ferner Freianteile an inländischen Kapitalgesellschaften, die aufgrund einer Kapitalerhöhung nach dem KapErhStG gewährt werden (s. § 40 Rdn. 7 ff). Auch erfaßt § 39 Abs. 1 Satz 1 die thesaurierten Erträge (dazu Siara/Tormann § 21, II; Henkel S. 125; I-Hdb. 23 ff). b) Anteile im Betriebsvermögen. Dazu Näheres Vor § 37 a Rdn. 63 ff. Wenn die An- 8 teilscheine zum Betriebsvermögen eines Gewerbetreibenden, eines Land- oder Forstwirts oder eines selbständig Tätigen gehören, sind die Ausschüttungen darauf Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG), aus selbständiger Arbeit (§ 18 EStG) oder aus Land- und Forstwirtschaft (§ 13 EStG). Dies betrifft nicht nur die Ausschüttungen, sondern auch die thesaurierten Erträge. Zwar könnte man aus dem Wortlaut („... gehören zu den Einkünften aus Kapitalvermögen ..., wenn sie nicht Betriebseinnahmen ... sind") schließen, daß hier nur eine subsidiäre Zuordnung zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gemeint ist, während es an einer Konstitutierung der Steuerpflicht thesaurierter Einnahmen i. S. des § 20 EStG für Betriebsvermögen fehlt. Dann wäre aber der folgende Halbsatz („wenn sie nicht Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind") unsinnig, denn bei dieser Auslegung würde es mangels Zuflusses thesaurierter Erträge überhaupt keine Betriebseinnahmen geben können. Deshalb kann der Wortlaut nur bedeuten, daß thesaurierte Einnahmen i. S. des § 20 EStG bei Zugehörigkeit der Anteile zum Betriebsvermögen steuerpflichtige Betriebseinnahmen sind (Tormann KAGG 17). Dies bleibt jedoch begrenzt auf thesaurierte Erträge i. S. des § 2 0 EStG. Nicht erfaßt sind folglich thesaurierte Veräußerungsgewinne. Diese sind bei Anteilen im Betriebsvermögen erst anläßlich einer Ausschüttung zu versteuern (vgl. § 40 Abs. 1, S 43 a Satz 1, § 4 6 Abs. 1 und § 4 9 ; l-Hdb./Scholtz Vor § 3 7 a , 13). Bei anfallenden Erträgen i. S. des § 20 EStG, die thesauriert werden, empfiehlt es sich, da sich mangels eines Erträgniszuflusses in der Bilanz des betrieblichen Anlegers nichts ändert, der Gewinn aber durch Vermögensvergleich ermittelt wird, für die steuerpflichtigen thesaurierten Erträge einen Aktivposten zu bilden. Hierdurch wird vermieden, daß bei der Veräußerung der Anteile aus dem Betriebsvermögen die in dem Erlös enthaltenen thesaurierten Erträge nochmals besteuert werden (unten Rdn. 44). 2. Besteuerung von Ausschüttungen a) Allgemeines. § 39 Abs. 1 unterscheidet zwischen Ausschüttungen einerseits und 9 thesaurierten Einnahmen i. S. des § 20 EStG eines Wertpapier-Sondervermögens andererseits. Ausschüttungen und thesaurierte Erträge rechnet das KAGG, wenn sie nicht Betriebseinnahmen sind, zu den Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Die Verweisung dient nur der Einordnung von Investmenterträgen unter eine der Einkunftsarten des EStG und führt nicht in allen Fällen zu einer Gleichbehandlung mit Dividenden (I-Hdb. 40; Tormann KAGG 20; Seidel in: StPK Kz. 4610, S. 8 sowie oben Rdn. 7). Die Ausschüttung ist nicht stets steuerpflichtig. Die Steuerpflicht hängt von der Zusammensetzung der Ausschüttung ab. In den Fällen der Veräußerungsgewinne oder Bezugsrechtserlöse, ferner bei Freistellung ausländischer Einkünfte 1209

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K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

nach einem DBA sowie bei anteiliger Auskehrung von Fondssubstanz (unten Rdn. 30) sind Ausschüttungen anteilig steuerfrei, soweit sie derartige Gewinne, Einkünfte (§ 40 Abs. 1 und Abs. 3) oder Substanzteile enthalten. § 41 Abs. 1 Nr. 2 verlangt deshalb, daß neben dem Betrag der Ausschüttung besonders ausgewiesen werden u. a. die in diesem Betrag enthaltenen Veräußerungsgewinne, Bezugsrechtserlöse und steuerbefreiten ausländische Einkünfte. Für den Ertragsausgleich, der in einer Ausschüttung enthalten ist, hat der BFH mit einer am Wortlaut des Gesetzes orientierten Auslegung die Steuerpflicht bejaht. Dem Gesetzeswortlaut könne nicht entnommen werden, daß der Begriff der Ausschüttung auf die von einem Sondervermögen erwirtschafteten Erträge beschränkt sein soll (BFH v. 4. 3. 80, BStBl. II 453 ff; BFHE 130, 287 ff; s. auch I-Hdb./ Scholtz nach § 15, 5f). Nach dieser engen Auffassung besteht im Ergebnis stets eine Steuerpflicht der Ausschüttung, sofern nicht für diese oder Teile davon die Steuerfreiheit gesetzlich geregelt ist. 10

Die an dem Wortlaut des § 39 orientierte Auslegung des BFH ist unbefriedigend, da sie den Grundsatz der Transparenz, der die steuerliche Behandlung von Investmenterträgen beherrscht (s. Vor § 37 a Rdn. 22 ff), ignoriert und zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung von ausgeschütteten und thesaurierten Erträgen führt. Der BFH hat in seiner Entscheidung v. 3. 8. 76 zum Ertragsausgleich (BStBl. 1977 II S. 65) immerhin die Begründung gesucht, daß der Grundsatz der Transparenz nicht als verletzt anzusehen sei, weil der Anteilschein eher eine Aktie als einem festverzinslichen Wertpapier mit der Stückzinsenregelung gleiche. Der Inhaber der Aktie habe die Dividende auch dann zu versteuern, wenn er die Aktie erst kurz vor Ausschüttung der Dividende erworben und die zu erwartende Dividende im Börsenkurs ihren Niederschlag gefunden hat (BFH v. 3. 8. 76, BStBl. 1977 II S. 65; s. auch I-Hdb ./Scholtz nach § 15, 8). Daher kann diese Entscheidung des BFH zum Ertragsausgleich nicht als Indiz dafür angesehen werden, daß in bezug auf die Besteuerung von Ausschüttungen der Grundsatz der Transparenz aufgehoben sein soll. Es kann nicht angenommen werden, daß der Gesetzgeber den Investmentanleger bei Ausschüttungen steuerlich schlechter stellen wollte als den Direktanleger. Hierauf weist auch die allgemeine Aussage der Gesetzbegründung hin, daß es notwendig sei, „steuerliche Nachteile, die sich aus der Zwischenschaltung der Kapitalanlagegesellschaft ergeben, zu beseitigen" (Begr. KAGG 1957, S. 2). Man wird deshalb bei der Ausschüttung auf Investmentanteile bei jedem einzelnen Ertragsanteil die Steuerpflicht aus dem Vergleich mit einer Direktanlage zu begründen haben. Gelingt dies nicht, sollte bei Ausschüttungen der jeweilige Ertragsanteil steuerfrei bleiben (s. auch Hofmann BB 71, 610; a. A. I-Hdb./Scholtz § 43 a, 63; ders. Vor § 37 a, 4 ff; vgl. auch § 43 a Rdn. 5 und 47 zum Fortbestehen der Steuerfreiheit der Veräußerung von stillen Beteiligungen nach Änderung durch das StMBG).

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b) Steuerpflichtige und steuerfreie Ausschüttungsteile. Entsprechend der Berechnung der Ausschüttung (s. § 2 4 a Rdn. 58 ff; BVI-Muster eines Rechenschaftsberichts, Anh. Nr. 2 nach § 2 4 a ) setzt sich diese im allgemeinen aus dem Vortrag aus dem Vorjahr, dem ordentlichen Nettoertrag und dem realisierten Gewinn zusammen. Die Ausschüttung ist Gegenstand der Vertragsbedingungen (§ 15 Abs. 3 Buchst, i; s. auch § 17 BVB Wertpapierfonds), die sich zumindest darüber zu äußern haben, ob Erträge ausgeschüttet oder ganz oder teilweise wiederangelegt werden und ob ein Ertragsausgleichsverfahren stattfindet. Die Zusammensetzung der Ausschüttung ist den Anteilinhabern bei jeder Ausschüttung bekanntzumachen, um, entsprechend den Besteuerungsvorschriften, die zutreffende Besteuerung sicherzustellen (s. §41). Entsprechende Regelungen gelten für Geldmarkt-Sondervermögen (§ 37 a i. V. m. § 41), Beteiligungs-Sondervermögen (§ 43 a i. V. m. § 41) und für Grundstücks-Sondervermögen (§ 47 und § 49 i. V. m. §41). 1210

Besteuerung von Ausschüttungen

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aa) Vortrag aus dem Vorjahr. Auch unter der Voraussetzung einer grundsätzlichen Steuerpflicht der Ausschüttung (vgl. oben R d n . 9) ist bei dem Vortrag aus dem Vorjahr dessen Z u s a m m e n s e t z u n g zu prüfen. N u r soweit sich der Vortrag aus steuerpflichtigen Erträgen zusammensetzt, ist der in der Ausschüttung enthaltene Vortrag steuerpflichtig. Nicht steuerpflichtig sind ζ. B., soweit die Ausschüttung einem Privatvermögen zufließt, die in d e m Vortrag enthaltenen Veräußerungsgewinne (§ 4 0 A b s . 1). Bei der Steuerpflicht des ausgeschütteten Vortrags ist ferner zu unterscheiden, o b es sich u m bereits im Vorjahr versteuerte E r t r ä g e oder u m nicht versteuerte, zur Ausschüttung vorgetragene ordentliche Erträge eines vorangegangenen ( R u m p f - ) G e s c h ä f t s j a h r e s handelt. Sind Vorträge aus d e m Vorjahr in diesem als thesaurierte Erträge ausgewiesen und versteuert w o r d e n , sind sie nicht erneut bei ihrer A u s s c h ü t t u n g steuerpflichtig, da dies zu einer unzulässigen D o p p e l b e s t e u e r u n g führen würde. Dies muß auch d a n n gelten, wenn sich die Z u s a m m e n s e t z u n g der Anteilinhaber inzwischen geändert hat. Bei der Ausschüttung von bereits versteuerten thesaurierten Erträgen handelt es sich u m substanzgewordene Erträge. Die Finanzverwaltung hat die nachträgliche Ausschüttung von Erträgen, die in früheren G e s c h ä f t s j a h r e n thesauriert und versteuert wurden, im Z u s a m m e n h a n g mit den Ausschüttungen ausländischer Investmentfonds als steuerfrei behandelt (Erl. FinMin N d s . v. 30. 10. 70, D S t Z 70, 453). D a § 17 A u s l I n v e s t m G eine im G r u n d s a t z gleiche Regelung enthält wie § 39, muß die dort vertretene A u s l e g u n g auch bei § 39 gelten (vgl. unten R d n . 30).

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Bei R u m p f g e s c h ä f t s j a h r e n ist es üblich, die E r t r ä g e auf d a s nächste G e s c h ä f t s j a h r 1 3 vorzutragen (vgl. § 17 A b s . 2 Satz 2 B V B Wertpapierfonds). R u m p f g e s c h ä f t s j a h r e finden sich i. d. R . bei N e u g r ü n d u n g e n . E s handelt sich d a m i t u m einen einmaligen Vorg a n g . Bereits aus G r ü n d e n der Z w e c k m ä ß i g k e i t sollten E r t r ä g e aus R u m p f g e s c h ä f t s jahren so behandelt werden, wie es der E r t r a g s v e r w e n d u n g des Fonds typischerweise entspricht. Bei einem ausschüttenden Wertpapierfonds ist deshalb die Besteuerung erst bei der Ausschüttung auf d a s nachfolgende volle G e s c h ä f t s j a h r , die im allgemeinen erst in dem zweiten vollen G e s c h ä f t s j a h r erfolgt, vorzunehmen. Dies läßt sich auch aus dem Wortlaut des § 3 9 A b s . 1 begründen. Hiernach sind die nicht zur Ausschüttung verwendeten E i n n a h m e n i. S. des § 20 E S t G mit A b l a u f des G e s c h ä f t s j a h r e s steuerpflichtig. Werden jedoch Erträge des R u m p f g e s c h ä f t s j a h r e s auf ein neues G e s c h ä f t s j a h r vorgetragen, u m s o d a n n ausgeschüttet zu werden, handelt es sich bei dem Vortrag in dem R u m p f g e s c h ä f t s j a h r nicht u m „nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendete E i n n a h m e n " . Der BVI-Steuerinformation folgend werden die Vorträge in den R u m p f g e s c h ä f t s j a h r e n nicht als steuerpflichtige thesaurierte Erträge behandelt, so daß zum E n d e des R u m p f g e s c h ä f t s j a h r e s kein steuerpflichtiger Ertrag ausgewiesen wird. Die steuerliche Behandlung des Vortrags hat A u s w i r k u n g e n auf den Z i n s a b s c h l a g , wenn Zinserträge in R u m p f g e s c h ä f t s j a h r e n vorgetragen werden. Wird der ausschüttende Fonds bei einem Vortrag in R u m p f g e s c h ä f t s j a h r e n wie ein thesaurierender Fonds behandelt, ist die Z A S t . von der K A G — und nicht von der Zahlstelle — ohne Rücksicht auf den C h a r a k t e r der Anteilscheine a b z u f ü h r e n (§ 38 b A b s . 3). D e m Anleger ist die Z A S t . bei Vorlage eines F S A , einer NV-Bescheinigung oder gleichgestellten N a c h weises von der K A G oder von dieser über d a s d e p o t v e r w a h r e n d e Kreditinstitut zu erstatten ( § 3 9 b A b s . 1). Kann ein ausschüttender Fonds gem. der A u f f a s s u n g in Rdn. 13 die Erträge des R u m p f g e s c h ä f t s j a h r e s steuerneutral auf neue Rechnung vortragen, ist der Fonds als ausschüttender Fonds zu behandeln, bei d e m die Z A S t . auf den vorgetragenen Teil der Erträge erst bei Ausschüttung im folgenden J a h r durch die ausschüttende Stelle (Zahlstelle) — nicht jedoch durch die K A G — abzuführen ist (BVILeitfaden Z A S t . , S. 30 f). 1211

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KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

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bb) Ordentlicher Nettoertrag und zugehörige Ertragsbestandteile. Zu den in den Ausschüttungen enthaltenen steuerpflichtigen ordentlichen Erträgen zählen im allgemeinen die Dividenden, Zusatzdividenden (Boni) und Zinsen (s. auch § 20 Abs. 1 Nr. 1 und 7 EStG). Zinsen sind die Bankzinsen aus den bei der Depotbank unterhaltenen Bankguthaben und die Wertpapierzinsen. Die Zinsen werden i. d. R. periodengerecht abgegrenzt. Es besteht jedoch ein Periodisierungswahlrecht (s. auch § 24 a Rdn. 49 zu Zero-Bonds). Zu den Zinsen gehören erhaltene Stückzinsen. Von den Wertpapierzinsen sind dem Veräußerer gezahlte Stückzinsen abzugsfähig. Die Stückzinsenregelung gilt nur, wenn Wertpapiere veräußert werden, bei denen Stückzinsen besonders zu berechnen sind und tatsächlich berechnet werden (H 154 EStR 1993). Freiaktien, die ein Sondervermögen anstelle einer Dividende erhält (Stock-Dividenden) sind ebenso wie Dividenden steuerpflichtig. Steuerpflichtig sind ebenfalls Ausschüttungen aus Erlösen aus Freianteilen an Kapitalgesellschaften (Gratisaktien, Freiaktien, Zusatzaktien oder neu ausgegebene Anteile, hinsichtlich derer die AG die Einzahlung zugunsten der Aktionäre übernommen hat); es sei denn, es handelt sich um eine Ausschüttung aus der Veräußerung von Bezugsrechten auf Freianteile an Kapitalgesellschaften aufgrund von Kapitalerhöhungen nach KapErhStG (§ 40 Rdn. 18).

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Zu den steuerpflichtigen Erträgen zählen auch die Kapitalerträge i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 2 Nr. 2 bis 4 EStG, die durch das StMBG speziell zur Erfassung sog. Finanzinnovationen einen neuen Wortlaut erhalten haben (ausführlich Dahm/Hamacher Neues Einkommensteuerrecht für moderne Finanzinstrumente, W M Sonderbeilage Nr. 3/1994). Dazu gehören u. a. Erträge aus Stripped Bonds (verzinsliche Anleihen, bei denen nach den Emissionsbedingungen die Möglichkeit besteht, Stammrecht und Zinsscheine auf dem Sekundärmarkt getrennt zu veräußern — unten Rdn. 56), IndexAnleihen (der Rückzahlungsbetrag ist der Höhe nach von dem Vorliegen bestimmter Faktoren an einem von vornherein festgelegten Tag abhängig — Steuerpflicht nur bei Vermögensmehrung nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 i. d. F. des StMBG, s. auch BT-Drucks. 12/ 6078, S. 123 —), Gleitzins-Anleihen (der Anleihezins steigt oder fällt mit zunehmender Laufzeit — Kursgewinne bei steigendem Zinssatz sind nach § 20 Abs. 2 Nr. 4 Buchst, d EStG steuerpflichtig), Kombizins-Anleihen (keine Zinszahlung während bestimmter Perioden, sonst über den Marktzinssätzen liegende Zinszahlungen — Zwischenveräußerungsfälle steuerpflichtig nach § 20 Abs. 2 Nr. 4 Buchst, d EStG), Floater (bei dem einfachen Floater unter Ausweisung von Stückzinsen sind bei Zwischenveräußerung nur die Stückzinsen nach § 20 Abs. 2 Nr. 3 EStG steuerpflichtig — werden die Stückzinsen nicht in Rechnung gestellt — sog. „Fiat-Handel", ist § 20 Abs. 2 Nr. 4 EStG einschlägig, s. auch unten Rdn. 56). Hinsichtlich des Disagios (Abschlag zwischen Nennbetrag und Ausgabepreis) bei der Emission von Zero-Bonds (auch: Zero-Coupon-Bonds, Null-Kupon-Anleihen; s. Anh. § 8 Rdn. 45) besteht die Steuerpflicht spätestens seit 1989 nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 (str., ob Gesetzesänderung zur Klarstellung oder konstitutiv; dazu Schmidt/Heinicke EStG § 20, 46 b m. w. N.). Die Differenz zwischen Ausgabeund Nennbetrag ist eine laufzeitabhängige, gewinn- und umsatzunabhängige, in Geld zu entrichtende Vergütung für den Gebrauch eines Kapitals und damit Zins im zivilrechtlichen Sinne (BGH N J W 79, 541; N J W 79, 806; N J W 79, 2090; Näheres Zehner, Zero-Bonds im Emissionsrecht, Steuerrecht und Bilanzrecht, Diss. Berlin 1987, S. 64 f; Lindberg S. 70 f Rdn. 119). Die zivilrechtliche Beurteilung hat sich der BFH zu eigen gemacht (BFHE 84, 400 f; vgl. auch Zehner aaO, S. 118 f). Soweit der Zero-Bond bis zur Endfälligkeit im Sondervermögen verbleibt, ist der Kapitalertrag erst mit Zahlung bei der Einlösung zu versteuern (s. auch BMF-Schr. v. 24. 1. 85, BStBl. I 77 = BB 85, 508 = DB 85, 465; BMF-Schr. v. 24. 11. 86, DB 86, 2633; s. auch BMF-Schr. v. 26. 10. 92, BStBl. I 693; Graffe DStZ 88, 495; Scholtz FR 88, 289 ff) (zur Berücksichtigung 1212

Besteuerung von Ausschüttungen

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der Zero-Bonds bei der Besteuerung des Zwischengewinns unten Rdn. 56 und 59). In Verbindung mit der Anlage in Zero-Bonds verlangt das BÄK von der KAG, in dem Rechenschaftsbericht zusätzlich als Erläuterung zur Aufwands- und Ertragsrechnung anzugeben, in welcher Höhe (Gesamtbetrag und Betrag je Anteil) derartige Erträge bei der Ausschüttung nicht berücksichtigt wurden sondern im Wertpapier-Sondervermögen verblieben sind und welche steuerlichen Folgen daraus resultieren (BAK-Schr. v. 8. 9. 86, Wortlaut Anh. § 8 Rdn. 45; s. auch § 24 a Rdn. 49 und Anh. § 24 a Nr. 1 u. 2); das BÄK genehmigt derzeit keine neuen Wertpapier-Sondervermögen, die nicht eine pro rata temporis-Abgrenzung bei Wertpapieren ohne laufende Zinszahlung und bei ZeroBonds vorsehen. Sofern die KAG die Zero-Bonds vor Fälligkeit veräußert, ist § 20 Abs. 2 Nr. 4 Buchst, a EStG anzuwenden. Hiernach ist der Diskontbetrag, der rechnerisch auf den Zeitraum entfällt, in dem das Wertpapier gehalten wurde, bei auf- und abgezinsten Wertpapieren und Forderungen (ζ. B. Bundesschatzbrief Typ Β und ZeroBonds) steuerpflichtig (vgl. auch Schmidt/Heinicke EStG § 2 0 , 46 b). Dabei spielt es keine Rolle, ob der Diskontbetrag in der Ausschüttung enthalten ist oder thesauriert wird. Bei Optionsanleihen (s. Anh. § 8 Rdn. 33 f) wird, soweit der Nominalzins unter dem Zinssatz liegt, den vergleichbare Anleihen erzielen, neben der laufenden Verzinsung zusätzlich ein steuerpflichtiger Ertrag in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen Nennwert und Renditekurs der Optionsanleihe erzielt. Dieser Ertrag unterliegt der materiellen Einkommensteuerpflicht nach § 20 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Nr. 1 EStG und fließt dem Inhaber der Anleihe nach den für auf- und abgezinste Forderungen geltenden Grundsätzen bei Einlösung der Anleihe am Ende der Laufzeit zu (vgl. Η olzheimer W M 86, 1169 ff; Koch/Vogel Beilage 10 zu BB 86, 15; Pöllath/Rudin DB 86, 2094; Kropff ZRG 87, 285 (295); Knobbe-Keuk Z G R 87, 312 (313, 317); Seidel in: StPK Kz. 4406, S. 20 b f ; a. A. Dötsch in: Kirchhof/Söhn EStG, § 20 Rdn. I 123 Stichwort „Optionsanleihe"). Dies führt dazu, daß in Fällen, in denen die Anleihe vor Eintritt der Endfälligkeit veräußert wird, die Besteuerung der aus der Abzinsung zufließenden Erträge nach Maßgabe von § 20 Abs. 2 Nr. 4 Buchst, a EStG n. F. zu erfolgen hat. Werden bei der Veräußerung daneben Stückzinsen gesondert in Rechnung gestellt, so sind diese nach § 20 Abs. 2 Nr. 3 EStG i. V. m. § 20 Abs. 2 Nr. 4 Satz 3 EStG materiell einkommensteuerpflichtig. Zu den als Optionsscheine bezeichneten Finanzinstrumenten s. unten Rdn. 37 b. Unter steuerpflichtigen Ausschüttungen in § 39 Abs. 1 sind die Bruttoausschüttungen 17 zu verstehen. Sollten Ausschüttungen ohne Rücksicht auf Kosten, die dem Sondervermögen entstanden sind, vorgenommen werden, so lassen sich die Kosten nicht noch nachträglich berücksichtigen (a. A. Hofmann BB 71, 611 entweder als Werbungskosten beim Anteilinhaber oder Versteuerung nur der um die Kosten verringerten Erträge). Der Gesetzgeber geht offenbar davon aus, daß die Koster) des Sondervermögens schon bei der Bemessung der Ausschüttung berücksichtigt worden sind, um den inneren Wert des Sondervermögens zu erhalten (I-Hdb. 11; zur Berücksichtigung von Kosten auch unten Rdn. 21 ff). Die Kosten werden ebenso wie die Zinsen (oben Rdn. 15) i. d. R. periodengerecht abgegrenzt. Es besteht jedoch auch im Hinblick auf die Kosten ein Periodisierungswahlrecht, so daß ggf. Kosten erst am Ende einer Periode zu berücksichtigen sind, auch wenn sie anteilig auf ein Vorjahr entfallen. cc) Ausschüttungsteile mit steuerlicher Sonderregelung. Hierunter fallen die Zinsen 1 8 i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG, sofern sich derartige Wertpapiere im Sondervermögen befinden. Die auf diese Zinsen entfallenden Ausschüttungsteile sind bei der ESt. und der KSt. nur mit 3 0 % zu versteuern (§ 40 Abs. 2, dort Rdn. 19 ff). Weitere Sonderregelungen betreffen die KSt. und KapESt. Soweit sich in einem Sondervermögen 1213

§39

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

Anteile an einer inländischen Kapitalgesellschaft befinden, wird die anrechenbare KSt. an die Depotbank auf Antrag vergütet (§ 38 Abs. 2). Die nach § 36 Abs. 2 Nr. 3 EStG anzurechnende oder nach §§ 36 b bis 36 e EStG oder nach § 52 KStG zu vergütende KSt. gehört gem. § 39 Abs. 1 Satz 1 KAGG i. V. m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 EStG zu den Einkünften aus Kapitalvermögen bzw. zu den entsprechenden Einkünften aus Gewerbebetrieb (BFH v. 18. 5. 94, BStBl. II 1995, 54 m. Hinw. auf BFH v. 26. 6. 91, BFHE 165, 206 = BStBl. II 1991, 877). Mit der Ausschüttung dieses Ertragsteils hat die KAG die Ausschüttungsbelastung mit KSt. nach ξ 27 KStG herzustellen (§ 38 a Abs. 1). Der Anleger hat die Möglichkeit, das von der KAG zusammen mit der Ausschüttung ausgewiesene KSt.-Guthaben entweder im Rahmen der Veranlagung anrechnen zu lassen, oder in den Fällen des FSA oder der NV-Bescheinigung die KSt. vergütet zu erhalten (§ 39 a Rdn. 11). KapESt., die von Kapitalerträgen des Wertpapier-Sondervermögens einbehalten worden ist (i. d. R. die KapESt. auf Dividenden inländischer Kapitalgesellschaften), wird auf Antrag an die Depotbank erstattet (§38 Abs. 3). Soweit eine erstattete KapESt. einen Teil der Ausschüttung bildet, unterliegt sie nicht dem Zinsabschlag (vgl. § 3 8 b ) . Dieser Ausschüttungsteil ist jedoch beim Anleger voll steuerpflichtig. Die in der Ausschüttung enthaltenen in- und ausländischen Zinserträge eines Wertpapier-Sondervermögens (Ausnahme u. a. ausländische Bankzinsen; dazu § 38 b Rdn. 40) unterliegen der durch das ZinsabschlagG eingeführten KapESt. (ZASt.). Auf diesen Ausschüttungsteil wird ein Zinsabschlag von 30% in Depotfällen und von 35% in Nicht-Depotfällen (Eigenverwahrung, Tafelgeschäfte) von der inländischen Zahlstelle erhoben. Es handelt sich um eine Vorauszahlung auf die eigentliche Steuerlast (§ 38 b Rdn. 4). 19

Bei ausgeschütteten Dividenden und Zinsen aus dem Ausland ist zu differenzieren: Sofern die BRD aufgrund eines DBA auf die Ausübung des Besteuerungsrechts verzichtet hat, sind auch insoweit die Ausschüttungen beim Anleger steuerfrei; der Progressionsvorbehalt ist zu berücksichtigen (§ 40 Abs. 3; dort Rdn. 36 ff). Sofern in dem ausländischen Staat auf die Dividenden oder Zinsen eine Quellensteuer einbehalten worden ist, kann diese durch Anrechnung oder Abzug berücksichtigt werden (§ 40 Abs. 4; dort Rdn. 41 ff). Es erfolgt keine Erstattung der einbehaltenen ausländischen Quellensteuer an den Anteilinhaber. Als beim Anleger „vereinnahmt" sind nur die Nettoerträge zuzüglich ggf. erstatteter Beträge an ausländischen Quellensteuern anzusehen — bei voller Erstattung sind die vereinnahmten Erträge mit den Bruttoerträgen identisch —. Andernfalls würde in diesen Fällen niemals eine Vollausschüttung möglich sein. Abgezogene Quellensteuern können nicht ausgeschüttet werden; insoweit wäre bei ausschüttenden Fonds eine Teilthesaurierung mit ihren negativen Besteuerungskonsequenzen unvermeidlich (Tormann KAGG, 5; s. auch Hofmann BB 71, 609). Die Folge wäre, daß die nicht rückforderbare ausländische Quellensteuer als thesaurierter Teil der vereinnahmten Bruttodividenden bzw. Bruttozinsen steuerlich den Anteilinhabern zuzurechnen wäre (Hofmann aaO). Bemessungsgrundlage für die Besteuerung im Fall der Anrechnung ausländischer Quellensteuern bilden dagegen nach § 40 Abs. 4 Satz 1 die um die anteilige ausländische Steuer erhöhten ausländischen Einkünfte (Hofmann BB 71, aaO; I-Hdb. § 40, 74 f; Tormann aaO; § 40 Rdn. 49). Im Rahmen der ESt.-Erklärung hat deshalb der Anleger bei den Einkünften aus Kapitalvermögen auch die erhobenen ausländischen Quellensteuern anzugeben. Die Angaben dazu erhält er über § 41 Abs. 1 Nr. 7.

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dd) Realisierte Gewinne, außerordentliche Erträge. Das KAGG unterscheidet nicht zwischen den ordentlichen und außerordentlichen Erträgen. Zu den außerordentlichen Erträgen gehören beispielsweise realisierte Gewinne aus der Veräußerung von Wertpa1214

Besteuerung von Ausschüttungen

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pieren und Bezugsrechten auf Anteile an Kapitalgesellschaften. Soweit derartige Erträge in den Ausschüttungen enthalten sind, sind sie nach § 40 Abs. 1 steuerfrei, wenn die Ausschüttungen einem Privatvermögen zufließen. Fließen die Ausschüttungen einem Betriebsvermögen zu, sind auch diese Ertragsanteile steuerpflichtig (§ 40 Rdn. 7; s. auch Vor S 37 a Rdn. 63 ff). Zu der Sonderregelung betreffend Gewinne aus der Veräußerung von Bezugsrechten auf Freianteile an Kapitalgesellschaften s. § 40 Abs. 1 Satz 2 und § 4 0 Rdn. 17 f. c) Kosten (vgl. auch unten Rdn. 48). In den Vertragsbedingungen der Wertpapier- 21 Sondervermögen (entsprechend in denen der Geldmarkt-, der Beteiligungs- und der Grundstücks-Sondervermögen) ist im einzelnen zu regeln, nach welcher Methode, in welcher Höhe und aufgrund welcher Berechnung die Vergütungen und Aufwendungserstattungen aus dem Sondervermögen an die KAG, die Depotbank und Dritte zu leisten sind (§ 15 Abs. 3 Buchst, e und Verweisung in den § § 7 a , 25 a, 26). Die entsprechenden Bedingungen finden sich in § 9 AVB und § 15 BVB Geldmarktfonds, S 9 AVB und § 16 BVB Wertpapierfonds, § 11 AVB und § 16 BVB Beteiligungsfonds sowie § 11 AVB und § 12 BVB Immobilienfonds. Das Gesetz regelt nicht, ob diese Kosten unter steuerlichen Gesichtspunkten als Kosten von den Erträgen abgezogen werden können. Da die Kosten teils bei einzelnen Ertragsarten entstehen, wie z. B. die Kontoführungsgebühren oder die Depotgebühren bei Wertpapieren, teils dem Sondervermögen insgesamt in Rechnung gestellt werden, ist außerdem im Hinblick auf die Steuerfreiheit bestimmter Erträge (§ 40 Abs. 1) die Zuordnung der Kosten zu klären. Seitens der FinVerw. wurde es aus Vereinfachungsgründen zunächst nicht beanstandet, wenn die Kosten eines Sondervermögens nur bei den steuerpflichtigen Einnahmen abgezogen werden. Für Geschäftsjahre, die nach dem 31. 12. 73 begannen, wurde eine Aufteilung der Kosten auf steuerfreie und steuerpflichtige Einnahmen, und zwar sowohl für ausschüttende als auch thesaurierende Sondervermögen, verlangt (Erl. FinMin. Nds. v. 13. 8. 74, DB 74, 1649 = I-Hdb. 440 Nr. 18; s. auch § 3 e EStG). Die Grundsätze der Aufteilung sind von den obersten Finanzbehörden der Länder 2 2 im Einvernehmen mit dem BMF in koordinierten Erlassen geregelt worden. Zugleich wurde die Aufteilung der Kosten auf steuerpflichtige und steuerfreie Einnahmen erstmals für Wirtschaftsjahre nach dem 31. 12. 74 verlangt (s. Erl. FinMin. Nds. v. 20. 5. 75, DB 75, 1052 = I-Hdb. 440 Nr. 21 = StPK Kz. 4695, S. 6 ff; s. auch I-Hdb. § 40 Rdn. 19 ff): „Nach dem Erlaß vom 13. August 1974 - S 1980 a - 10 - 312 (DB 1974 S. 1649) sind die Unkosten eines Sondervermögens i. S. des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften auf steuerpflichtige und steuerfreie Einnahmen aufzuteilen. Bei der Aufteilung ist nach folgenden Grundsätzen zu verfahren:

1. Inländische Wertpapier-Sondervermögen (§ 38 KAGG) Das Wesen eines inländischen Wertpapier-Sondervermögens als (steuerbefreites) Zweckvermögen i. S. des § 1 Abs. 1 Ziff. 5 des Körperschaftsteuergesetzes, der das Kapitalanlagegesetz beherrschende Transparenzgedanke sowie die Vorschriften des § 49 Abs. 1 KAGG legen es nahe, den gesetzlich nicht definierten Begriff „Unkosten" nach Art und Umfang in Anlehnung an den im Einkommensteuerrecht für Aufwendungen maßgeblichen Werbungskostenbegriff bei Einkünften aus Kapitalvermögen abzugrenzen. Danach rechnen zu den Werbungskosten alle Aufwendungen, die mit den einzelnen Einnahmen unmittelbar zusammenhängen. Ein solcher unmittelbarer Zusammenhang mit den Kapitaleinnahmen ist auch bei Aufwendungen für die einzelne Kapitalanlage und für die Gesamtheit der Kapitalanlagen (allgemeine Verwaltungskosten) insoweit gegeben, als sie zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Kapitaleinnahmen dienen. Derartige Aufwendungen werden deshalb, auch wenn sie gleichzeitig der Sicherung und Erhaltung des Kapitalstamms dienen, insoweit als Werbungskosten anerkannt. 1215

§39

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

Aufwendungen, die vorwiegend der Beschaffung oder Veräußerung von Vermögenswerten dienen, sowie Wertverluste a m Stammrecht, sind keine Werbungskosten (vgl. OFH-Urteil vom 26. M ä r z 1947 - MinBIFin 1949/50 S. 323 sowie BFH-Urteil v o m 25. J a n u a r 1957 - BStBl. III S. 75 = D B 1958 S. 40 und vom 15. September 1961 - BStBl. III S. 5 4 7 = D B 1961 S. 1537). Die vorstehenden Grundsätze gelten sowohl für ausschüttende als auch für thesaurierende Wertpapier-Sondervermögen. 2. Inländische Grundstücks-Sondervermögen (§ 44 K A G G ) Die Grundsätze unter Nr. 1 gelten für inländische Grundstücks-Sondervermögen entsprechend, mit der M a ß g a b e , daß auch die Absetzungen für Abnutzung oder Substanzverringerung im Rahmen des § 7 E S t G von den steuerpflichtigen Erträgen abgezogen werden können. 3. Ausländische Investmentvermögen a) Registrierte ausländische Investmentvermögen (§ 17 AuslInvestmG). Bei ausländischen Investmentvermögen, die beim Bundesaufsichtsamt für d a s Kreditwesen registriert sind, sind bei der Ermittlung der Erträge die unter Nr. 1. und 2. dargestellten Grundsätze maßgebend. b) Nichtregistrierte ausländische Investmentvermögen (§ 18 AuslInvestmG). Bei ausländischen Investmentvermögen, die nach § 18 AuslInvestmG zu behandeln sind, ist eine Aufteilung der Unkosten in der Regel nicht erforderlich, da in diesen Fällen auch die Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren oder Grundstücken (grundstücksgleichen Rechten) und sonstige Erträge steuerpflichtig sind. Die in dem Schreiben des Bundesverbandes Deutscher Investment-Gesellschaften e. V. v o m 13. Dezember 1974 vorgenommene Gruppierung der Unkosten in Aufwendungen, die von den steuerpflichtigen Einnahmen abgezogen werden können, und in Aufwendungen, die nicht von den steuerpflichtigen Einnahmen abgezogen werden können, weil sie nicht unmittelbar mit den einzelnen steuerpflichtigen Einnahmen zusammenhängen und ihrem Wesen nach auch nicht den allgemeinen Verwaltungskosten zugeordnet werden können, kann, vorbehaltlich der N a c h p r ü f u n g im Einzelfall, als eine brauchbare G r u n d l a g e zur zutreffenden Abgrenzung angesehen werden. Soweit die Abgrenzung von abzugsfähigen und nicht abzugsfähigen Aufwendungen nur im Wege der Schätzung möglich ist, k o m m t es nach der Rechtsprechung entscheidend darauf an, welche Aufwendungen erforderlich sind, um die Kapitaleinkünfte zu erzielen. Sind bei Aufwendungen verschiedenartige Z w e c k e vereinigt, so entscheidet der überwiegende Z w e c k , ggf. ist der Betrag nach Billigkeit im Wege der Schätzung aufzuteilen. Abweichend v o m Erlaß v o m 13. August 1974 — Az. w. o. — sind die Unkosten auf steuerpflichtige und steuerfreie Einnahmen erstmals für Wirtschaftsjahre aufzuteilen, die nach dem 31. Dezember 1974 beginnen. Dieser Erlaß ist im Einvernehmen mit dem B M F und den obersten Finanzbehörden der anderen Länder ergangen."

D a s in dem vorgenannten Erl. zitierte Sehr, des BVI v. 13. 12. 74 hat auszugsweise folgenden Wortlaut: „ N a c h § 3 c E S t G , auf den Sie sich stützen, ist für eine Kostenzuordnung ein unmittelbarer wirtschaftlicher Z u s a m m e n h a n g zwischen den Aufwendungen und den Einnahmen erforderlich, d. h. es müssen bestimmte Aufwendungen gezielt erbracht worden sein, um bestimmte Einnahmen zu erlangen. Ein derartiger wirtschaftlicher Z u s a m m e n h a n g ist bei den Kosten der InvestmentGesellschaften nur teilweise vorhanden. Er fehlt insbesondere bei allen Generalkosten, die im R a h m e n der laufenden Geschäftstätigkeit für die Sondervermögen unabhängig davon entstehen, ob und in welcher H ö h e sich Einnahmen ergeben. Z u diesen Generalkosten zählen insbesondere: Verwaltungsvergütung Depotbankvergütung und Depotgebühren Veröffentlichungskosten (Kosten für den Druck, den Versand und die Veröffentlichung der Rechenschafts- und Zwischenberichte) Kosten der Veröffentlichung der Ausgabe- und Rücknahmepreise und der Ausschüttungsbekanntmachungen Kosten für die Einlösung der Ertragscheine Kosten für die Prüfung des Sondervermögens Kosten für den Druck und die A u s g a b e neuer Ertragscheinbogen Kosten einer etwaigen Börsennotierung sowie einer etwaigen Registrierung der Anteilscheine. 1216

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Besteuerung von Ausschüttungen

Die Möglichkeit einer direkten Z u o r d n u n g von Kosten und damit der von § 3 c EStG geforderte wirtschaftliche Z u s a m m e n h a n g könnte dagegen allenfalls bei den nachstehenden Positionen in Betracht k o m m e n : Erwerbsnebenkosten des Ankaufs oder Verkaufs von Wertpapieren Kosten bei der Ausübung von Bezugsrechten auf Schuldverschreibungen Kosten bei der Ausübung von Bezugsrechten auf Freianteile, soweit diese keine Einkünfte aus Kapitalvermögen sind Börsenumsatzsteuer und andere Abgaben, bei denen eine Z u o r d n u n g möglich ist Währungs-Kurssicherungskosten Kosten des Ankaufs oder Verkaufs von Liegenschaften (Notargebühren,

Grundbuchgebühren,

Grunderwerbsteuer, Maklergebühren, Reisekosten zu Beurkundungen) Kosten einer Belastung von Liegenschaften Bewirtschaftungskosten bei Liegenschaften (Verwaltungs-, Instandhaltungs-, Betriebs- und Rechtsverfolgungskosten) . Wir sind der Auffassung, daß eine solche Zweiteilung in Generalkosten und Einzelpositionen auch nach dem Erlaß des Finanzministeriums Niedersachsen über die Behandlung von Verwaltungskosten bei Schachteldividenden (DB 1 9 7 4 S. 149) erforderlich ist, der im Einvernehmen mit dem Bundesfinanzministerium und den obersten Finanzbehörden der anderen Länder ergangen ist. Andernfalls würden für wirtschaftlich gleiche Tatbestände unterschiedliche steuerliche steuerliche Regelungen gelten."

Zu den Kosten ohne direkte Zuordnung und damit zu den allgemein abziehbaren Kosten gehören auch die Steuern auf diese Kosten (s. § 9 Buchst, h AVB Wertpapierfonds), ζ. B. die Umsatzsteuer auf die Depotbankvergütung oder auch auf separat für die Verwahrung der Wertpapiere des Sondervermögens berechnete Depotgebühren. Als Kosten sind grundsätzlich solche Steuern zu berücksichtigen, die ihre Ursache in Leistungen des Sondervermögens an Dritte haben. Durch die von der FinVerw. akzeptierte Praxis, die Kosten sowohl bei ausschütten- 2 4 den als auch thesaurierenden Sondervermögen zu berücksichtigen, ist klargestellt, daß die KAG die wesentlichen Generalkosten aus den steuerpflichtigen Erträgen mit entsprechender steuerlicher Wirkung decken kann (s. auch Tormann KAGG 13; I-Hdb. 33; Carl/Förster S. 149f). Zur Frage der periodengerechten Abgrenzung von Kosten liegt keine Stellungnahme der Finanzverwaltung vor. Es dürfte auch hier ein Periodisierungswahlrecht bestehen (s. oben Rdn. 17), so daß im Vorjahr nicht abgegrenzte Kosten erst bei tatsächlichem Kostenanfall im folgenden Jahr berücksichtigt werden können. Während bei Grundstücks-Sondervermögen zu den Kosten auch Absetzungen für 2 5 Abnutzung oder Substanzverringerung gehören, soweit diese die nach § 7 EStG zulässigen Beträge nicht überschreiten (§ 45 Abs. 1 Satz 2), sind Abschreibungen bei Wertpapier-Sondervermögen auf einen niedrigeren Teilwert (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG) nicht möglich, da derartige Abschreibungen nur bei der Ermittlung des Gewinns nach § 4 Abs. 1 oder § 5 EStG zulässig sind (BFH v. 24. 11. 55 BStBl. 1956 III S. 38; BFH v. 20. 2. 64, StRK EStG § 4 R. 701; I-Hdb. 33). Inländische KapESt., die u. a. auf inländische Dividenden erhoben wird und eine 2 6 besondere Erhebungsform der ESt. ist, oder ausländische KapESt., die der deutschen KapESt. entspricht, kann von den Einnahmen nicht als Kosten abgezogen werden (Hinw. auf § 12 Nr. 3 EStG; I-Hdb. 33). Diese inländische KapESt. ist jedoch nach § 38 Abs. 3 auf Antrag an die Depotbank zu erstatten, so daß sie als Steuerabzug neutralisiert wird. Hinsichtlich der möglichen Erstattung ausländischer KapESt. s. § 38 Rdn. 40 ff; § 40 Rdn. 29 ff. Soweit eine Erstattung ausländischer KapESt. an ein Sondervermögen nicht möglich ist, kann eine derartige KapESt. (Quellensteuer) beim Anteilin1217

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K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

haber unter bestimmten Voraussetzungen auf die deutsche ESt. bzw. KSt. angerechnet oder bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte von der Bemessungsgrundlage abgezogen werden (§ 40 Abs. 4; s. Vor § 37 a Rdn. 74; § 40 Rdn. 41 ff). 27

d) Ertragsausgleich. Die Ausschüttungen enthalten häufig einen Ertragsausgleich. Der Ertragsausgleich entspringt einer buchungstechnischen Praxis der Investmentfonds (u. a. Vor § 37 a Rdn. 19 ff). Sie schützt vor allem vor einer Verwässerung der Ausschüttung bei wachsenden Fonds vermögen. Mit Hilfe des Ertragsausgleichs erhalten alle Anteilinhaber, also auch diejenigen, die erst im Laufe eines Geschäftsjahres Anteilscheine erworben haben, einen gleich hohen Ausschüttungsbetrag. Um dies zu gewährleisten, werden bei der Neuausgabe von Anteilscheinen Teile des in den Fonds fließenden Ausgabepreises, die den in dem laufenden Geschäftsjahr bisher vom Fonds vereinnahmten Erträgen entsprechen, jeweils bezogen auf den einzelnen Anteil, einem speziellen Ertragsausgleichskonto oder den einzelnen Erträgniskonten zugeführt, so daß diese Konten im gleichen Verhältnis wachsen, wie die Zahl der ausgegebenen Anteile zunimmt. Bei durch Anteilrückflüsse schrumpfenden Fondsvermögen findet i. d. R. ein negativer Ertragsausgleichung dergestalt statt, daß mit Auszahlung der Rücknahmepreise anteilig das Ertragsausgleichskonto oder die Erträgniskonten verringert werden. Die dem speziellen Ertragsausgleichskonto oder den einzelnen Erträgniskonten zugeführten Ertragsausgleichsbeträge sind steuerlich ebenso zu qualifizieren wie die originären Erträge, denen sie zugeführt werden (BFH v. 3. 8. 76 VIII R 101/71 BStBl. 1977 II 65; BFH v. 4. 3. 80 VIII R 48/76, BStBl. II 453 zum Ertragsausgleich bei GrundstücksSondervermögen; Tormann KAGG 8; s. auch I-Hdb. 37 sowie I-HdbJScholtz nach § 15 KAGG Exkurs Ertragsausgleich; Henkel S. 149 ff; Hidding Wertpapier 72, 14; Hofmann AG 71, 293; Preuss BB 72, 154; Rosenberger StBp. 72, 252; Scholtz DStZ A 72, 334). Die Praxis des Ertragsausgleichs wird von der Rspr. und Finanzverwaltung anerkannt (BFH v. 3. 8. 76 aaO; bereits Erl. FinMin.NW v. 3. 9. 56, DB 56, 903 = IHdb. 440 Nr. 1; Erl. FinMin. NW v. 17. 3. 64, BB 64, 672 sowie der nachfolgende koordinierte Ländererl. NW v. 10. 1. 75, FR 75, 146 = Erl. FinMin. Nds. v. 27. 6. 72, I-Hdb. 440 Nr. 14): „Erwirbt ein Steuerpflichtiger im Laufe eines G e s c h ä f t s j a h r e s Investmentanteile, m u ß er die bis zum Erwerbszeitpunkt angefallenen anteiligen Fondserträge (Ausgleichsbeträge) im Ausgabepreis des Investmentanteils mitbezahlen. Sie werden ihm regelmäßig nicht gesondert in R e c h n u n g gestellt. G i b t ein Steuerpflichtiger im L a u f e eines Geschäftsjahres Investmentanteile zurück, so werden ihm die bis zu diesem Z e i t p u n k t angefallenen anteiligen Fondserträge (Zwischengewinne) im R ü c k n a h m e p r e i s vergütet. N e u e Anteilinhaber nehmen an den Ausschüttungen eines Investmentvermögens, die nach ihrem Eintritt erfolgen, teil. Die Form der Bemessung der Ausschüttung ist unterschiedlich. Überwiegend halten die Investmentgesellschaften die im Ausgabepreis mitbezahlten Ausgleichsbeträge b u c h m ä ß i g fest, um sie später zur Ausschüttung zu verwenden (Ertragsausgleich). Durch diese H a n d h a b u n g sollen in erster Linie die Ausschüttungen an die Altanleger nicht dadurch geschmälert werden, daß die im Laufe des Geschäftsjahres hinzugekommenen Neuanleger ebenfalls einen Anspruch auf Ausschüttungen e r w o r b e n haben. Andere Investmentgesellschaften berücksichtigen die Ausgleichsbeträge bei Bemessung der Ausschüttungen dagegen nicht. Beide Formen der Bemessung der Ausschüttungen sind zivil- und aufsichtsrechtlich als zulässig anzusehen. Bei der R ü c k g a b e von Investmentanteilen wird ein entsprechender Ertragsausgleich in der Praxis nur in eingeschränktem Umfang v o r g e n o m m e n . Z u r einkommensteuerrechtlichen Behandlung der Ausgleichsbeträge ist die folgende Auffassung zu vertreten: 1. Sind in den Ausschüttungen Ausgleichsbeträge enthalten, so handelt es sich um Kapitalerträge, die sowohl nach den §§ 3 9 und 4 5 K A G G als auch nach den §§ 17 und 18 AuslInvestmG der Besteuerung zu unterwerfen sind. 1218

Besteuerung von Ausschüttungen

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2. Ausgleichsbeträge, die dem Anteilsinhaber als thesaurierte Erträge zugerechnet werden, sind ebenfalls steuerpflichtige Kapitalerträge, weil ausgeschüttete und thesaurierte Erträge nach dem Sinn und Zweck des KAGG und des AuslInvestmG einkommensteuerrechtlich grundsätzlich gleich behandelt werden. 3. Schüttet die Investmentgesellschaft die Ausgleichsbeträge nicht aus oder rechnet sie die Ausgleichsbeträge den Anteilsinhabern nicht als thesaurierte Erträge zu, so ist die wirtschaftsrechtliche Gestaltung auch für die einkommensteuerrechtliche Behandlung maßgebend. Ein Ertragsausgleich ausschließlich für steuerliche Zwecke ist nicht durchzuführen. Die Ausgleichsbeträge unterliegen in diesen Fällen nicht der Einkommensteuer. Die Vorschrift des § 23 EStG und die Vorschriften über die Gewinnermittlung bleiben unberührt. 4. Der Ertragsausgleich kann mit steuerlicher Wirkung auch beim Ausscheiden eines Anteilinhabers durchgeführt werden. Ausgleichsbeträge, die auf steuerfreie Erträge entfallen, unterliegen nicht der Besteuerung (SS 40, 46 KAGG, S 17 Abs. 2 AuslInvestmG)".

Es bleibt der einzelnen KAG überlassen, ob sie ein Ertragsausgleichsverfahren durch- 2 8 führt. Der durch das 1. FMFG geänderte § 15 Abs. 3 Buchst, i schreibt für die Vertragsbedingungen zwingend eine Angabe vor, ob ein Ertragsausgleichsverfahren durchgeführt werden kann. Entsprechende Angaben hat auch der Verkaufsprospekt zu enthalten (Bedenken gegen die früher abweichende Praxis bei I - H d b J S c h o l t z Exkurs nach § 15 KAGG 3). Hinsichtlich eines negativen Ertragsausgleichs bei durch Rückgabe von Anteilscheinen schrumpfendem Fondsvermögen enthält das Gesetz keine Vorschrift für die Vertragsbedingungen. Nach der Auffassung der FinVerw., die davon spricht, daß der Ertragsausgleich mit steuerlicher Wirkung auch beim Ausscheiden eines Anteilinhabers durchgeführt werden kann (Erl. FinMin.NW v. 10. 1. 75 oben Rdn. 27), bleibt es der KAG überlassen, ob sie in einem solchen Fall den Ertragsausgleich durchführt. Nicht ausreichend für eine entsprechende Verpflichtung der KAG ist die aus Gründen der Konsequenz aufgestellte Forderung, daß die KAG, soweit sie bei durch Ausgabe von Anteilscheinen wachsendem Fondsvermögen einen Ertragsausgleich durchführt, ebenso bei schrumpfendem Fondsvermögen einen negativen Ertragsausgleich vorzunehmen hat, d. h. den Rücknahmepreis anteilig aus dem Anlagekonto und dem Ertragsausgleichskonto oder den einzelnen Erträgniskonten entnehmen muß mit der Folge, daß das Ertragsausgleichskonto oder die Erträgniskonten abschmelzen (so I-Hdb JScholtz aaO 4; dort auch der Hinw., daß, soweit ein spezielles Ertragsausgleichskonto geführt wird, das bei wachsendem Fondsvermögen zunimmt, sich dieses bei schrumpfendem Fondsvermögen verringert und sogar zu einem negativen Konto werden kann, das über die Erträgniskonten auszugleichen wäre). Trotz dieser Bedenken bleibt es schon mit Rücksicht auf die Formulierung in § 15 Abs. 3 Buchst, i, nach der in den Vertragsbedingungen anzugeben ist, ob auf Erträge entfallende Teile des Ausgabepreises für ausgegebene Anteilscheine zur Ausschüttung herangezogen werden können, der KAG freigestellt, ob sie einen negativen Ertragsausgleich durchführt. Abgesehen von der in § 15 Abs. 3 Buchst, i ggf. vorgeschriebenen Aufnahme des 2 9 Ertragsausgleichsverfahrens in die Vertragsbedingungen (s. auch § 17 Abs. 1 BVB Wertpapierfonds), ist der Ertragsausgleich im Gesetz an folgenden Stellen geregelt: — § 38 b Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 hinsichtlich der KapESt. (ZASt.), — § 39 a Abs. 1 Nr. 2 hinsichtlich der Anrechnung und Vergütung von Kst., — § 40 Abs. 5, § 46 Abs. 3 hinsichtlich der steuerlichen Qualifizierung bestimmter Ausschüttungsteile. Seit dem 1. 1. 94 läßt sich der Ertragsausgleich, soweit er Erträge umfaßt, die der Besteuerung des Zwischengewinns unterliegen, mit bei Erwerb gezahlten Zwischenge1219

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KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

winnen, die als negative Einnahmen Berücksichtigung finden, verrechnen (dazu Vor § 37 a Rdn. 21; zur Besteuerung des Zwischengewinns unten Rdn. 53 ff). 30

e) Auskehrung von Fondssubstanz. Hinsichtlich der steuerpflichtigen Erträge unterscheidet § 39 Abs. 1 zwischen den Ausschüttungen und den thesaurierten Einnahmen i. S. des § 20 EStG. Letztere sind insoweit steuerpflichtig, als sie nicht zur Kostendekkung verwandt werden. Auch wenn bei den Ausschüttungen nicht ausdrücklich davon die Rede ist, daß es sich um Einnahmen i. S. des § 20 EStG handeln muß, ist dies sowohl aus dem Zusammenhang mit der Vorschrift über thesaurierte Erträge (eine steuerrechtliche Bevorzugung thesaurierender Fonds ist nicht beabsichtigt) als auch aus dem Grundsatz der Transparenz (s. Vor § 3 7 a Rdn. 22 ff) zu entnehmen. Eine Ausschüttung kann nur insoweit steuerpflichtig sein — außer es handelt sich um Betriebseinnahmen — , als es sich um die Ausschüttung von Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 EStG handelt. Soweit mit der Ausschüttung ganz oder teilweise Fondssubstanz ausgekehrt wird, ist dieser Teil der Ausschüttung nicht steuerpflichtig. Dies gilt in erster Linie in den Fällen der nachträglichen Ausschüttung von Erträgen, die in früheren Geschäftsjahren thesauriert und versteuert wurden, da es sich bei letzteren um Substanz gewordene Erträge handelt (Tormann KAGG 6; Berger S. 39, der darauf hinweist, daß es sich bei der Liquidation eines Sondervermögens um einen Tausch der Vermögenswerte handelt; Seidel in: StPK Kz. 4610 S. 7; vgl. auch I-Hdb. 12 und I-Hdb. § 45, 10; Söffing Inf. 1969, 416; vgl. auch Erl. Nds. z. AuslInvestmG v. 30. 10. 70, DStZ 70, 453: „Sind in den Ausschüttungen Erträge enthalten, die nachweisbar bereits früher als ausschüttungsgleiche Erträge behandelt worden sind, können diese bei der Bekanntmachung nach § 17 Abs. 3 Nr. 2 AuslInvestmG von den Ausschüttungen abgesetzt werden.")

Da § 17 AuslInvestmG eine im Grundsatz gleiche Regelung enthält wie § 39, muß die dort vertretene Auslegung auch hier gelten (Tormann KAGG Rdn. 6). Keine Ausschüttung und deshalb nicht steuerpflichtig nach § 39 Abs. 1 ist die Rückgabe aller Anteilscheine, die zur Auflösung eines Fondsvermögens führt, so bei Laufzeitfonds. In diesen Fällen der Rückgabe ist jedoch seit dem 1. 1. 94 ein ermittelter Zwischengewinn nach § 39 Abs. 1 a zu versteuern. Steuerfrei sind ferner Ausschüttungsteile, die aus Ausschüttungen von deutschen AG aus dem EK 04 (§ 30 Abs. 2 Nr. 4 KStG definiert EK 04 als „Einlagen der Anteilseigner, die das Eigenkapital in nach dem 31. 12. 76 abgelaufenen Wirtschaftsjahren erhöht haben") herrühren (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG). Statt der Ausschüttung könnten in der Fondsbuchhaltung die Einstandspreise der Wertpapiere um den Bestandteil der Dividende, die aus dem EK 04 stammt, vermindert werden (vgl. BFH BStBl. 1991 II 177). Bei Veräußerung der Wertpapiere wird dann ggf. ein höherer, bei Ausschüttungen an Anteile im Privatvermögen steuerfreier Veräußerungsgewinn realisiert. f) Erträge aus den neuen Anlagemöglichkeiten Schrifttum allgemein Künzel, AG 69, 235; Hokheimer, AG 70, 297; Raesch, Bp. 73, 54; Aatz, BB 74, 879; Blümich/ Falk, S 23 EStG Rdn. 30; Jansen in H H R , S 23 Rdn. 250; Treuhand-Vereinigung AG (Hrsg.), DTBDeutsche Terminbörse Die Bilanzierung und Besteuerung von Optionen und Futures, 1989; Häuselmann/Wiesenbart, Produkte der Deutschen Terminbörse, Die Besteuerung von Optionen und Futures, 1990; Hamacher, Steuerrechtliche Fragen der Geschäfte an der Deutschen Terminbörse, W M 90, 1441; W M 91, 211; Giloy, Z u r Abgrenzung privater Optionsgeschäfte von Veräußerungsgeschäften, DStZ 91, 551; Welcker/Kloy/Schindler, Professionelles Optionsgeschäft, 1992 3 , S. 47 f; Häuselmann Zur Bilanzierung von Investmentanteilen, insbesondere von Anteilen an Spezial-

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Besteuerung der neuen Anlagemöglichkeiten

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fonds, BB 92, 312, 320; Konrad, Terminbörsengeschäfte, 1992; Jung/Redanz, Zur Besteuerung der DTB-Geschäfte von Privatanlegern im Gewerbebetrieb und in der privaten Vermögensverwaltung, ZBB 93, 68; Dahm/Hamacher Neues Einkommensteuerrecht für moderne Finanzinstrumente, W M Sonderbeilage 3 / 9 4 ; Harenberg/Irmer, Besteuerung privater DTB-Geschäfte und sonstiger Finanzinstrumente, N W B F. 3 S. 9229.

aa) Wertpapier-Optionsgeschäfte. § 8 d , der durch das 1. FMFG eingefügt wurde, 31 ermöglicht es der KAG, sich unter bestimmten Voraussetzungen für ein Sondervermögen an Wertpapier-Optionsgeschäften zu beteiligen. Wertpapier-Optionsgeschäfte werden an den Wertpapierbörsen, im OTC-Handel und an der Deutsche Terminbörse (DTB) abgeschlossen (dazu § 8 d Rdn. I f f ) . Der Abschluß von Wertpapier-Optionsgeschäften im OTC-Handel ist nicht zulässig. Die steuerliche Beurteilung von Wertpapier-Optionsgeschäften fällt unterschiedlich aus, je nach dem ob es sich um den in der Praxis selteneren Fall eines Wertpapier-Optionsgeschäftes an einer Börse oder um ein Wertpapier-Optionsgeschäft an der D T B oder vergleichbaren ausländischen Terminbörsen mit Glattstellung (Ciosinggeschäft) handelt. Steuerlich zu berücksichtigen ist, daß bei an Wertpapierbörsen abgeschlossenen Wertpapier-Optionsgeschäften das Wertpapier-Optionsrecht selbständig gehandelt werden kann. Dieses Optionsrecht stellt ein selbständiges Wirtschaftsgut dar. Wird es an einen Dritten veräußert, kann es Gegenstand eines steuerpflichtigen Spekulationsgeschäfts sein (§ 22 Nr. 2 i. V. m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst, b EStG); der gezahlte Optionspreis stellt dann die Anschaffungskosten dar (FG Hamburg v. 11. 5. 84, EFG 85, 21; Jansen in: Herrmann/Heuer/Raupach EStG § 2 3 , 250 „Wertpapieroptionsgeschäfte"). Die Ausschüttung des erzielten Veräußerungsgewinns ist nach § 39 Abs. 1 steuerpflichtig. Die Steuerbefreiungsvorschrift des § 40 Abs. 1 Nr. 1 ist nicht anzuwenden, da der Gewinn nicht aus der Veräußerung von Wertpapieren herrührt. Wird der Veräußerungsgewinn jedoch thesauriert, so entfällt eine Besteuerung, da das steuerpflichtige Spekulationsgeschäft keine Einnahme i. S. des § 20 EStG darstellt und damit nicht unter § 39 Abs. 1 Satz 1 fällt. Bei Wertpapier-Optionsgeschäften, die an einer Wertpapierbörse abgeschlossen wer- 3 2 den, steht im Vordergrund die Stillhalterposition, bei der die KAG ein spezielles Entgelt (Optionspreis) zugunsten des Wertpapier-Sondervermögens erhält (Verkauf einer Kaufoption; dazu § 8 d Rdn. 10). Wird die Optionsprämie vereinnahmt, ohne daß die Option ausgeübt wird, so ist der Überschuß über die Aufwendungen für das Optionsgeschäft eine Einkunft aus Leistungen nach § 2 2 Nr. 3 EStG (vgl. BFH v. 28. 11. 84, BStBl. 1985 II 264; BFH v. 28. 11. 90, BStBl. 1991 II 300 = DB 91, 997 f; BFH v. 26. 5. 93, BStBl. 94 II 96; FinVerw. Ländererl. v. 27. 7. 73, FR 73, 449; BMF-Schr. v. 10. 11. 94, Rdn. 13, BStBl. I 816, 817; Räsch BP 73, 55; Aatz BB 74, 881; Blümich/Falk EStG § 23, 30; a. A. Jansen in: Herrmann/Heuer/Raupach EStG § 22, 270 „Wertpapieroptionsgeschäfte" m. w. N., der davon ausgeht, daß sich der Vorgang auf der Vermögensebene abspielt). Wird die Kaufoption durch den Käufer ausgeübt, so kann der Stillhalter Verluste aus dem Ausführungsgeschäft nicht als Werbungskosten bei seinen Einkünften aus § 22 Nr. 3 EStG abziehen (BFH v. 28. 11. 90, BStBl. 1991 II 300; BMFSchr. v. 10. 11. 94, Rdn. 14 aaO). Bei Vereinnahmung des Optionspreises ist die Ausschüttung dieser Einkunft nach § 39 Abs. 1 steuerpflichtig. Die Thesaurierung eines solchen Ertrags ist steuerfrei, da es sich nicht um eine Einnahme i. S. des § 20 EStG handelt und daher auch nicht unter § 39 Abs. 1 Satz 1 fällt. Keine Besteuerung des Zwischengewinns, da die Einnahme nicht zu den Einnahmen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 2 EStG zählt (vgl. unten Rdn. 55 f). Die Einnahme ist ebenfalls nicht ZASt.pflichtig (dazu § 38 b Rdn. 40). Kauft die KAG für ein Wertpapier-Sondervermögen eine Kaufoption an einer Wert- 3 3 papierbörse (Kauf einer Kaufoption; dazu § 8 d Rdn. 10), so ist die von ihr gezahlte 1221

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K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

Optionsprämie Anschaffungskosten für das entstandene Wirtschaftsgut „Optionsrecht". Übt die Κ AG die Kaufoption aus und veräußert sie das Wertpapier sofort wieder mit Gewinn, so wäre dies bei Direktbesitz nach § 22 EStG i. V. m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst, b EStG ein steuerpflichtiges Spekulationsgeschäft (vgl. BMF-Schr. v. 10. 11. 94, Rdn. 6, BStBl. I 816, 817). § 40 Abs. 1 legt für Wertpapier-Sondervermögen jedoch ausdrücklich die Steuerfreiheit von Erträgen dieser Art fest, soweit sie in den Ausschüttungen enthalten sind. Bei thesaurierten Erträgen ergibt sich die Steuerfreiheit aus § 39 Abs. 1 Satz 1, der Erträge dieser Art nicht zu den steuerpflichtigen Einkünften aus Kapitalvermögen rechnet. Hat die KAG eine Verkaufsoption gekauft (Kauf einer Verkaufsoption, § 8 d Rdn. 11) und übt sie diese aus, so ist ein bei Verkauf der Wertpapiere erzielter Veräußerungsgewinn mit Rücksicht auf § 40 Abs. 1 auch dann nicht steuerpflichtig, wenn die Wertpapiere innerhalb eines Zeitraumes von 6 Monaten vor Optionsausübung angeschafft worden waren. Hat die KAG eine Verkaufsoption auf Aktien verkauft (sog. Stillhalter in Geld; Verkauf einer Verkaufsoption s. § 8 d Rdn. 11), so ist die dafür erhaltene Optionsprämie steuerlich in gleicher Weise zu behandeln, wie bei Verkauf einer Kaufoption (oben Rdn. 32; vgl. auch BMF-Schr. v. 10. 11. 94, Rdn. 16 aaO). 34

Die Entscheidung des BFH v. 28. 10. 90 (oben Rdn. 32) ist zum Optionsgeschäft an den Präsenzbörsen ergangen. Zur Frage der einkommensteuerlichen Behandlung von DTB-Optionsgeschäften vertritt das BMF-Schr. v. 10. 11. 94 Rdn. 8 und 12 (BStBl. I 816, 817; s. auch die Stellungnahmen zu dem BMF-Schr. von Hamacher WM 95, 777 und Mauritz DB 95, 698) die Auffassung, daß die hier übliche Glattstellung (ClosingTransaktion) in den Fällen des Kauf einer Kaufoption auf Aktien oder des Kauf einer Verkaufsoption auf Aktien ein Veräußerungsgeschäft darstellt („Die Differenz zwischen der gezahlten und der aus dem glattstellenden Abschluß des Stillhaltergeschäfts erzielten Optionsprämie ist unter den weiteren Voraussetzungen des § 23 EStG als Spekulationsgewinn oder -verlust anzusehen."). Der Auffassung des BMF entspricht die Theorie beim Kauf einer Kaufoption, daß die Glattstellung eine Rückveräußerung der ursprünglich erwarteten Option an den Optionsverkäufer (Stillhalter) darstellt (dazu auch Häuselmann/Wiesenbart Produkte der Deutschen Terminbörse, 1990, S. 42; dies. DB 90, 641; Giloy DStZ 91, 551; Heuer StuW 92, 313, 324; nach Rüskamp DB 91, 1243 liegt wegen der Glattstellungsmöglichkeit kein Bindungsentgelt vor). Gegenüber dem BMF vertritt der BdB die Rechtsauffassung, daß DTB-Optionsgeschäfte wegen der neuartigen Möglichkeit der Glattstellung als verdeckte Differenzgeschäfte gem. § 764 BGB i. V. m. § 117 Abs. 2 BGB anzusehen sind (vgl. WM 90, 350). Es handele sich um nicht steuerbare Scheingeschäfte (dazu BFH BStBl. II 82, 618; 84, 132; 88, 248; 89, 39; Hamacher WM 1991, 1661, 1663; s. auch unten Rdn. 37). Der vom BMF vertretenen Auffassung ist entgegenzuhalten, daß es sich bei den Geschäften an der D T B um auf Zahlungsaustausch und nicht auf Lieferung von Wirtschaftsgütern gerichtete Geschäfte handelt. Nur ausnahmsweise kommt es zur Belieferung von Kontrakten. Folgt man deshalb nicht der Auffassung des BMF, so dürften in Ausschüttungen enthaltene Erträge aus DTB-Optionsgeschäften auch nicht nach § 39 Abs. 1 steuerpflichtig sein. Für eine Schlechterstellung des Anteilinhabers gegenüber dem Direktanleger enthält das Gesetz keine Anhaltspunkte. Es gilt der Grundsatz der Transparenz (str.; oben Rdn. 10). Sofern wegen der grundsätzlichen Steuerpflicht von Ausschüttungen auch in diesem Fall keine Steuerfreiheit angenommen werden kann, gilt jedoch Steuerfreiheit bei Thesaurierung. Die Steuerfreiheit bei Thesaurierung gilt auch dann, wenn man mit dem BMF von nach § 23 EStG steuerpflichtigen Veräußerungsgeschäften ausgeht (keine Besteuerung nach § 39 Abs. 1 Satz 1, oben Rdn. 31). 1222

Besteuerung der neuen Anlagemöglichkeiten

§39

bb) Devisentermingeschäfte-, Devisen-, Devisenterminkontrakt-Optionsgeschäfte. 3 5 Nach § 8 e dürfen von der KAG Devisentermingeschäfte nicht selbständig, sondern nur zur Absicherung der im Sondervermögen vorhandenen Vermögensgegenstände, die auf eine fremde Währung lauten, abgeschlossen werden. Dies gilt ebenfalls für den nach dem 2. FMFG zulässigen Erwerb von Optionsrechten zum Erwerb oder zur Veräußerung von Devisen oder Devisenterminkontrakten. Da es sich um reine Sicherungsgeschäfte handelt, sind die hieraus resultierenden Ergebnisse als Bestandteile der Anschaffungs- und Veräußerungskosten der Wertpapiere anzusehen; sie teilen dann deren Schicksal. Einschränkend I-Hdb. § 40, 13 im Zusammenhang mit Währungs-Kurssicherungsgeschäften unter Hinw. auf BMF-Schr. v. 24. 6. 74, DStZ Β 74, 229 = I-Hdb. 440 Nr. 17, nach dem dies nur insoweit gelten soll, als der Hilfscharakter dieser Geschäfte sichergestellt ist und keine gesonderte Ausschüttung der sich hieraus ergebenden Erträge vorgenommen wird (s. auch FG Düsseldorf v. 8. 12. 81, zit. bei Welcker/Kloy/ Schindler S. 47, nach dem private Devisentermingeschäfte nicht einkommensteuerpflichtig sind). Keine Besteuerung als Zwischengewinn und Besteuerung mit KapESt. (ZASt.) (dazu oben Rdn. 32). cc) Finanzterminkontrakte, Finanzterminkontrakt- und Wertpapierindex-Options- 3 6 geschäfte. Nach § 8 f kann die KAG Finanzterminkontrakte zur Absicherung von Markt- und Zinsrisiken von Vermögensgegenständen des Sondervermögens abschließen und darüber hinaus in einem bestimmten Rahmen auch Finanzterminkontrakte ohne Sicherungszweck abschließen (Näheres s. § 8f Rdn. 8 ff). Nach dem 2. FMFG können auch Optionsrechte zum Erwerb oder zum Verkauf von Finanzterminkontrakten, ferner Wertpapierindex-Optionen erworben werden (§ 8 f Rdn. 15 ff). Soweit es sich dabei um reine Sicherungsgeschäfte handelt, sind die hieraus resultierenden Ergebnisse als Bestandteile der Anschaffungs- und Veräußerungskosten der Vermögensgegenstände anzusehen; sie teilen dann deren Schicksal (str. für den Fall der Ausschüttung; vgl. auch Rdn. 35). Keine Besteuerung als Zwischengewinn und Besteuerung mit KapESt. (ZASt.) (vgl. oben Rdn. 32). Bei einem Abschluß von Finanzterminkontrakten ohne Sicherungszweck, ebenso bei 3 7 Erwerb von Optionsrechten zum Erwerb oder zum Verkauf von Finanzterminkontrakten und bei Erwerb von Wertpapierindex-Optionen, jeweils ohne Sicherungszweck, ist wiederum auf die allgemeine steuerliche Betrachtung abzustellen. Dabei ist zwischen den einzelnen Geschäftsarten zu unterscheiden. Bei Finanztermingeschäften (Financial Futures) ist es im Regelfall das Ziel des Käufers oder Verkäufers eines Future-Kontraktes durch ein glattstellendes Geschäft einen Differenzgewinn aus Eröffnungs- und Gegengeschäft zu erzielen. In diesen Fällen kommt daher regelmäßig ein steuerpflichtiges Spekulationsgeschäft nicht in Betracht (BMF-Schr. v. 10. 11. 94, Rdn. 20, BStBl. I 816, 818; s. auch Dahtn/Hamacher, W M 1994 Sonderbeilage Nr. 3, S. 18). Kommt es entgegen der ursprünglichen Differenzerzielungsabsicht ausnahmsweise zu einer Lieferung von Wertpapieren, kann für den Verkäufer eines Future-Kontrakts ein Spekulationsgeschäft nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, für den Käufer im Fall der Veräußerung der erworbenen Wertpapiere innerhalb von 6 Monaten ein Spekulationsgeschäft nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst, b EStG vorliegen (BMF aaO). Handelt es sich nicht um ein Spekulationsgeschäft, so kann ein vom Wertpapier-Sondervermögen ausgeschütteter Differenzgewinn nach dem Grundsatz der Transparenz nicht steuerpflichtig sein. Wird wegen der grundsätzlichen Steuerpflicht von Ausschüttungen keine Steuerfreiheit angenommen, gilt jedoch Steuerfreiheit bei Thesaurierung (vgl. oben Rdn. 33). Soweit es sich um ein Spekulationsgeschäft handelt, ist ein daraus erzielter Gewinn, da er aus dem Verkauf von Wertpapieren herrührt, mit Rücksicht auf § 40 Abs. 1 nicht steuer1223

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KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

pflichtig. Gleiches gilt für eine Thesaurierung (vgl. auch oben Rdn. 32 a). Bei Finanzterminkontrakten, die auf einen Index lauten (ζ. B. DAX-Futures), ist das Basisobjekt nicht lieferbar. Die Verpflichtung auf Lieferung oder Abnahme wandelt sich deshalb in einen Barausgleich in Höhe der Differenz zwischen Kaufpreis des Kontrakts und dem Wert des Basisobjekts am letzten Handelstag. Gewinne oder Verluste aus der Glattstellung oder aus dem zu erbringenden Barausgleich sind steuerlich unbeachtlich (BMF-Schr. v. 10. 11. 94, Rdn. 21, aaO). Die Ausschüttung eines Gewinns dürfte, auch wenn es sich nicht um einen Gewinn aus der Veräußerung von Wertpapieren handelt (vgl. § 40 Abs. 1), mit Rücksicht auf den Grundsatz der Transparenz nicht steuerpflichtig sein (vgl. auch oben Rdn. 10). Bei Thesaurierung entfällt die Steuerpflicht nach § 39 Abs. 1 Satz 1, da es sich nicht um Erträge i. S. des § 20 EStG handelt. 37a

Bei Finanzterminkontrakt-Optionsgeschäften und Wertpapierindex-Optionsgeschäften (vgl. dazu § 8 f Rdn. 15 f und 21) ist für steuerrechtliche Betrachtung neben dem Optionsgeschäftscharakter auch das jeweilige Underlying (der Basiswert) zu berücksichtigen. Wird die Optionsprämie vereinnahmt, so handelt es sich dabei nach Auffassung der Finanzverwaltung um ein Entgelt für eine sonstige Leistung i. S. des § 22 Nr. 3 EStG (BMF-Schr. v. 10. 11. 94, Rdn. 18 i. V. m. Rdn. 13 unter Hinw. auf BFH v. 28. 11. 90, BStBl. 1991 II 300; a. A. Jansen in: Herrmann/Heuer/Raupach EStG § 22, 270: Vorgang auf der Vermögensebene; s. auch oben Rdn. 32). Nur die Thesaurierung einer solchen Einkunft ist steuerfrei (oben Rdn. 32). Kommt es zur Ausübung der Option, so richtet sich die weitere steuerliche Behandlung nach dem zugrunde liegenden Finanzterminkontrakt (i. d. R. keine Steuerpflicht; oben Rdn. 37). Wird das Optionsgeschäft durch ein Gegengeschäft glattgestellt, so ist diese Glattstellung im Falle des Kaufs einer Kaufoption oder des Kaufs einer Verkaufoption nach Ansicht der Finanzverwaltung ein steuerpflichtiges Spekulationsgeschäft (BMF-Schr. v. 10. 11. 94, Rdn. 8 und 12, aaO). Bei Kauf von Kauf- oder Verkaufsoptionen auf einen Wertpapierindex (ebenso bei einer Option auf Namensaktien) kommt auch nach Ansicht der Finanzverwaltung ein steuerpflichtiges Spekulationsgeschäft nicht in Betracht, da dem Inhaber bei Ausübung der Option lediglich ein Anspruch auf Barausgleich gewährt wird (BMF-Schr. v. 10. 11. 94 aaO unter Hinw. auf BFH v. 8. 11. 81, BStBl. 1982 II 618 und 25. 8. 87, BStBl. 1988 II 248). Bei Glattstellung solcher Optionsgeschäfte durch ein Gegengeschäft nimmt dagegen die Finanzverwaltung steuerpflichtige Spekulationsgeschäfte an (aaO; s. auch die Gegenmeinung oben Rdn. 33, nach der es sich um nicht steuerpflichtige Differenzgeschäfte i. S. der §§ 764, 762 BGB handelt). Auch wenn man der Auffassung der Finanzverwaltung folgt, so gilt für Wertpapier-Sondervermögen Steuerfreiheit bei Thesaurierung der Einkünfte aus diesen Geschäften (oben Rdn. 33).

37b

Die Besteuerung der Erträge aus Devisenoptionsscheinen oder aus Optionsscheinen, die das Recht zum Erwerb oder zur Veräußerung von Finanzterminkontrakten oder auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, der sich an der Wertentwicklung von Finanzterminkontrakten bemißt oder dessen Höhe von einem bestimmten Stand eines Wertpapierindex abhängt (dazu § 8 e Rdn. 32 ff), ist danach zu beurteilen, ob es sich um Sicherungsgeschäfte oder um Geschäfte ohne Sicherungszweck handelt. Im Falle der Sicherungsgeschäfte sind die daraus resultierenden Ergebnisse als Bestandteile der Anschaffungs- und Veräußerungskosten der abzusichernden Vermögensgegenstände anzusehen (vgl. oben Rdn. 36). Handelt es sich dagegen um Optionsscheine ohne Sicherungszweck (als solche sind Devisenoptionsscheine nicht zulässig), so ist die Besteuerung ebenso zu beurteilen wie die von Finanzterminkontrakt-Optionsgeschäften und Wertpapierindex-Optionsgeschäften. Zur steuerlichen Behandlung von Capped Warrants (gekappte „Optionsscheine") — i. d. R. Steuerpflicht nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG; a. A. Harenberg/lrmer NWB F. 3 S. 9238 — und Range Warrants („Bandbreiten"-Opti1224

Besteuerung der neuen Anlagemöglichkeiten

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onsscheine) - Steuerpflicht nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG - s. BMF-Schr. v. 10. 11. 94, Rdn. 22 und 23, BStBl. I 816, 818 f; dazu auch Dahm/Hamacher, W M 1994 Sonderbeilage Nr. 3, S. 15 f). dd) Wertpapier-Darlehen. Durch das 2. FMFG ist den KAG die Möglichkeit eröff- 3 8 net, Wertpapier-Darlehen zu gewähren (§§ 9 a bis 9d). Die KAG kann dieses Wertpapier-Darlehen direkt gewähren oder sich eines von einer Wertpapiersammelbank, d. h. des Deutschen Kassenvereins, oder von einem in der grenzüberschreitenden Effektenabwicklung tätigen Unternehmen organisierten Systems zur Vermittlung und Abwicklung von Wertpapier-Darlehen (Euro-Clear, Cedei; ζ. Zt. vom BÄK noch nicht anerkannt) bedienen (dazu § 9 a Rdn. 11 ff). Die Kapitaleinkünfte sind dem Darlehensnehmer als zivilrechtlichem Eigentümer der Wertpapiere nach § 39 Abs. 1 AO i. V. m. § 20 EStG zuzurechnen (vgl. BMF-Schr. v. 3. 4. 90, DB 90, 865). Bei Erträgen aus WertpapierLeihgeschäften handelt es sich nach h. M. nicht um Einkünfte aus Kapitalvermögen, da § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG nur Zinsen aus Kapitalforderungen, d. h. auf Geldleistung begründete Ansprüche und nicht aus Sachforderungen erfaßt {Häuselmann/Wiesenbart S. 32; Hamacher Bank 90, 35; Conradi in: Littmann, EStG § 20, 240; Herrmann/ Heuer/Raupach EStG § 20, 308). Da dem Entleiher kein Kapital zur Nutzung überlassen wird, erzielt der Verleiher keine Einnahmen aus Kapitalvermögen. § 20 Abs. 2 EStG ist ebenfalls nicht anzuwenden. Die KAG erzielt für das Sondervermögen ebenso wie ein privater Verleiher steuerpflichtige Einkünfte aus sonstigen Leistungen (§ 22 Nr. 3 EStG). Diese Einkünfte sind weder zinsabschlagsteuerpflichtig (vgl. § 38 b Rdn. 40) noch als steuerpflichtiger Zwischengewinn auszuweisen (vgl. oben Rdn. 32). Bei den Einkünften aus sonstigen Leistungen handelt es sich u. a. um sonstige Nutzungsgewährungen, denen keine veräußerungsähnlichen Vorgänge zugrundeliegen und bei denen kein Entgelt dafür erbracht wird, daß ein Vermögenswert in seiner Substanz endgültig aufgegeben wird (Häuselmann/Wiesenbart aaO; Hamacher aaO; BMF v. 26. 11. 90, W M 91, 48). Erhält der Verleiher vom Entleiher Ausgleichszahlungen für vom Entleiher während der Leihzeit erzielte Zins- oder Dividendenerträge, stellen diese als Bestandteil des Entgelts für die Darlehenshingabe ebenfalls Einkünfte i. S. des § 22 Nr. 3 EStG dar (Häuselmann/Wiesenbart aaO). Derartige Erträge dürften nur ausnahmsweise anfallen, da Aktien vor dem Devidendentermin zurückzugeben sind (§ 9 c Nr. 2) und auch für Schuldverschreibungen vertraglich vorgesehen ist, daß sie rechtzeitig vor dem Kupontrenntermin zurückzuliefern sind. Kompensationszahlungen für Dividenden sind keine dividendenähnliche Erträge, so daß keine KSt.-Belastung bei Ausschüttung oder Thesaurierung herzustellen ist. Kompensationszahlungen für den Zinsertrag sind im Hinblick auf § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG i. d. F. des StMBG sowohl ZASt.-pflichtig als auch steuerpflichtiger Zwischengewinn. Abgegrenzte Stückzinsansprüche aus verliehenen Wertpapieren sind ebenfalls im Rahmen der Ermittlung der ZASt.-pflichtigen Erträge und der Zwischengewinnermittlung zu berücksichtigen. Erträge aus Anlaß eines Wertpapier-Darlehens sind als grundsätzlich steuerpflichtige Erträge bei Ausschüttung nach § 39 Abs. 1 zu versteuern. Werden sie jedoch thesauriert, so entfällt eine Besteuerung, da, wie zuvor ausgeführt, derartige Erträge keine Einnahme i. S. des § 20 EStG darstellen und damit nicht unter § 39 Abs. 1 Satz 1 fallen. g) Ausschüttungsbekanntmachung. Die KAG hat den Anteilinhabern bei jeder Aus- 3 9 schüttung die Besteuerungsgrundlagen bekanntzumachen (§ 41 Abs. 1). Diese Bekanntmachung muß in zeitlichem Zusammenhang mit der Ausschüttung stehen. Die Bekanntmachung hat bezogen auf einen Anteilschein zu erfolgen. Der Gegenstand der Bekanntmachung ergibt sich im einzelnen aus den Anforderungen in § 41 Abs. 1. Anzugeben ist der Betrag der Ausschüttung (§ 41 Abs. 1 Nr. 1), sowie die in diesem Betrag 1225

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im einzelnen enthaltenen Erträge nach ihrer unterschiedlichen steuerlichen Qualifizierung (s. § 4 1 Rdn. 4 ff). Zur Erleichterung des Besteuerungsverfahrens veröffentlicht die OFD Frankfurt jährlich in Besteuerungsübersichten die für die steuerliche Erfassung maßgebenden Erträge aus Anteilscheinen in inländischen Wertpapier-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen sowie künftig von Geldmarkt-Sondervermögen — Veröffentlichungen zu Beteiligungs-Sondervermögen sind mangels solcher Sondervermögen bisher nicht erfolgt — (s. Vor § 37 a Rdn. 129). 40

Die Veröffentlichung der OFD Frankfurt hat deklaratorische Bedeutung. Sie wird im Regelfall dazu führen, daß die ermittelten Beträge den Veranlagungen der Anteilinhaber zugrunde gelegt werden. Die Bekanntmachung hat jedoch nicht die Bindungswirkung einer gesonderten Feststellung i. S. der §§ 179 ff AO. Der Anteilscheininhaber kann deshalb die von der OFD Frankfurt veröffentlichten Beträge im Rahmen seiner Veranlagung anfechten.

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h) Zufluß. Die Besteuerung der Ausschüttung beim privaten Anteilinhaber setzt deren Zufluß voraus. Der Zufluß erfolgt, wenn der Anteilinhaber über die Ausschüttung wirtschaftlich verfügen kann (vgl. BFH v. 8. 10. 91, BStBl. 1992 II 174; H 154 Wort „Zuflußzeitpunkt bei Gewinnausschüttungen" EStR 1993). Dies ist i. d. R. der Zeitpunkt der Gutschrift durch das die Anteilscheine verwahrende Kreditinstitut, nicht erst bei Tafelgeschäften der Zeitpunkt der Einlösung des Ertragsscheins (zur Gutschrift s. auch Schmidt/Heinicke EStG § 11, 5 „Depotzahlungen", „Gutschrift"). Hinsichtlich der Besteuerung gilt, daß eine Ausschüttung nach § 11 EStG innerhalb des Kalenderjahres bezogen ist, in dem sie dem Anteilscheininhaber zugeflossen ist. Auch wenn Ausschüttungen auf Investmentanteile regelmäßig wiederkehrend vorgenommen werden, kann für sie § 11 Abs. 1 Satz 2 EStG nicht gelten, da die Ausschüttung nicht unmittelbar nach Abschluß des Geschäftsjahres, das mit dem Kalenderjahr identisch sein kann, vorgenommen wird. Eine erst im neuen Kalenderjahr erfolgte Ausschüttung ist, wenn das Geschäftsjahr im oder mit dem alten Kalenderjahr geendet hat, steuerlich dem neuen Kalenderjahr zuzurechnen, auch wenn sie kurze Zeit nach Beendigung des Kalenderjahres von dem Anleger bezogen wird. Aus dem Zuflußprinzip ergibt sich, daß die Ausschüttungen beim jeweiligen Empfänger zu erfassen sind. Wird ein Anteilschein im Laufe eines Kalenderjahres erworben, sind beim Anteilinhaber nur die Ausschüttungen anzusetzen, die er selbst bezogen hat (I-Hdb. 14 b). Die Besteuerung der Ausschüttung kann nicht dadurch umgangen werden, daß Anteilscheine kurz vor dem Ausschüttungstermin mit der Vereinbarung zurückgegeben werden, daß sie nach dem Ausschüttungstermin — möglicherweise ohne Kosten — zurückerworben werden, weil hierin ein Mißbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts zu sehen ist (§ 42 AO; s. auch die Hinw. bei I-Hdb. 14 c zum früheren § 6 StAnpG sowie BFH v. 24. 6. 69, BStBl. 1970 II 205 und Erl. FinMin. Bayern v. 1. 8. 74, FR 74, 447). Derartigen mißbräuchlichen Gestaltungsmöglichkeiten ist — außer bei Aktienfonds — durch die Besteuerung des Zwischengewinns seit dem 1. 1. 94 die praktische Grundlage entzogen worden (dazu unten Rdn. 53 ff).

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Für Anteile im Betriebsvermögen gilt eine andere Betrachtungsweise hinsichtlich des Zuflusses. Es ist umstritten, ob Betriebseinnahmen begrifflich einen Zufluß voraussetzen (vgl. Giloy, FR 75, 517; Mathiak, FR 76, 157). Als Betriebseinnahme wird bereits jede von außen zugeführte wirtschaftliche Vermögensmehrung angesehen (Giloy, aaO). Ein Wertzugang und damit Zufluß findet bei Aktivierung eines Anspruchs statt (vgl. BFH v. 28. 7. 93, I R 1/93, BFH/NV 94, 230). Zu aktivieren sind die Ansprüche, die zum Bilanzstichtag bereits einen wirtschaftlich ausnutzbaren Vermögensvorteil darstellen, sofern die wesentlichen wirtschaftlichen Ursachen für die Entstehung des An1226

Zufluß

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spruchs im abgelaufenen Geschäftsjahr gesetzt wurden (BFH v. 18. 5. 94, BStBl. II 1995, S. 54). Der BFH (aaO) hat in den Fällen, in denen Anteilscheininhaber aus den Vertragsbedingungen mit Ende des Geschäftsjahres des Fonds einen unmittelbaren schuldrechtlichen Anspruch auf Ausschüttung von Zinsen und Dividenden haben, die Aktivierungspflicht bejaht, dies jedoch offengelassen für die Fälle, in denen die Ausschüttung noch eine Willensbildung der KAG voraussetzt (die Entscheidung des BFH betraf die Mustervertragsbedingungen in der vor dem 1 . 3 . 90 geltenden Fassung; die Rechtslage ist anders zu beurteilen nach § 17 Abs. 2 BVB-Wertpapierfonds, der im begrenztem Umfang einen Vortrag ausschüttbarer Erträge zuläßt, so daß vor Beschlußfassung kein Rechtsanspruch auf eine Ausschüttung besteht). Nach Auffassung des BFH findet sich im KAGG keine Rechtsgrundlage, daß Ansprüche auf Fondsausschüttungen generell nicht zu aktivieren, sondern die Ausschüttungen erst im Zeitpunkt der Vereinnahmung („Zuflußprinzip") beim Anteilscheininhaber steuerlich zu erfassen seien. Der Aktivierung der Ansprüche auf Ausschüttung stehe nicht entgegen, daß diese zum Bilanzstichtag aufgrund der vertraglichen Regelungen noch nicht fällig waren (BFH aaO; vgl. BFH v. 19. 2. 91, BStBl. II 569 m. w. N.), ebenso nicht, daß die Höhe der zu erwartenden Ausschüttung noch nicht rechnerisch ermittelt war, da bei der Bilanzaufstellung wertaufhellende Faktoren zu berücksichtigen sind (BFH v. 3. 7. 91, BFHE 164, 556 = BStBl. II 1991, 802; s. auch die Urteilsbesprechung BFH v. 18. 5. 94 von Möhrle BBK Fach 17, 1596 (4/1995); Traxel KFR F. 3 EStG § 5, 1/95, S. 97). Das erstinstanzliche Urteil des FG Düsseldorf v. 26. 1. 93, EFG 93, 641 = BB 93, 2124, hatte eine Aktivierungspflicht mangels hinreichender Sicherheit des künftigen Ausschüttungsanspruchs verneint, da noch über die Ausschüttung der außerordentlichen Erträge zu befinden war. Eine vorgezogene Berücksichtigung des Ausschüttungsanspruchs etwa bereits mit Ablauf des Geschäftsjahres des ausschüttenden Fonds im Hinblick auf die Rspr. des BGH zur phasengleichen Aktivierung bei verbundenen Unternehmen, bei denen die Aktivierung eines noch nicht fest entstandenen Gewinnanspruchs dann als zulässig angesehen wird, wenn in dem Zeitpunkt, in dem die Gesellschaft ihren Jahresabschluß feststellt, die Entstehung der Forderung mindestens tatsächlich gesichert erscheint (BGH v. 3. 11. 75, BGHZ 65, 230, 234 = BB 76, 9; s. auch BFHE 164, 430 = BStBl. II 1991, 569 und OFD Hannover v. 29. 1. 92, BB 92, 466; OFD Frankfurt a. M. v. 15. 7. 92, BB 92, 2041) kam deshalb nach Ansicht des FG Düsseldorf v. 26. 1. 93 (aaO) nicht in Betracht. Der nach seiner Rechtsnatur einheitliche und nicht aufteilbare Ausschüttungsanspruch könne nicht auf einen „Mindestanspruch" (bezogen auf Zinsen und Dividenden) beschränkt werden (zustimmende Anmerkung bei Apel BB 94, 111). Der BFH v. 18. 5. 94 (aaO) hat dagegen nicht die Auffassung gelten lassen, daß die „periodengleiche Aktivierung", bezogen auf einen (späteren) Ausschüttungsanspruch aus einem Sondervermögen i. S. des § 6 KAGG, ausgeschlossen sei, um einen Widerspruch zu der Konzeption der KSt.-Anrechnung zu vermeiden, die an den (einheitlichen) Ausschüttungszeitpunkt und damit Entstehungszeitpunkt der KSt. die (einheitliche) Zahlungsfrist und Steuererklärungsfrist (§ 38 a Abs. 1 Satz 4 und 5 KAGG) anschließt, ebenso nicht die Auffassung, daß ein KSt.-Guthaben einem betrieblichen Anleger nicht schon dann zugerechnet werden könne — d. h. zum Schluß des Geschäftsjahres — , wenn die dem KSt.-Guthaben zugrundeliegende KSt. noch gar nicht entstanden ist. Weder Anrechnung noch Erfassung der anrechenbaren KSt. setzten im Einzelfall voraus, daß diese zuvor gegen die Körperschaft festgesetzt wurde (BFH aaO m. Hinw. auf BFH v. 6. 10. 93, BFHE 172, 370 = BStBl. II 1994, 191). Nach Ansicht des BFH v. 18. 5. 94 (aaO) wird eine zeitliche Abstimmung dadurch gewährleistet, daß die Erfassung und Anrechnung der anrechenbaren KSt. gem. § 20 Abs. 1 Nr. 3 EStG i. V. m. § 36 Abs. 2 Nr. 3 EStG eine Bescheinigung nach § 45 KStG (vgl. § 39 a Abs. 1 Satz 3 KAGG) voraussetzen, die erst mit der Auszahlung der Ausschüttung zu erteilen ist. 1227

§39

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

3. Besteuerung thesaurierter Erträge 43

a) Umfang der Steuerpflicht. Durch § 39 Abs. 1 werden nicht nur die Ausschüttungen als steuerpflichtige Investmenterträge erfaßt, sondern auch die „von einem WertpapierSondervermögen nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Einnahmen im Sinne des § 20 des Einkommensteuergesetzes". Diese Regelung soll verhindern, daß durch Thesaurierung dieser Erträge in dem Sondervermögen deren steuerliche Erfassung unterbleibt, denn private Anteilinhaber könnten sonst die dem Anteilwert im Laufe der Zeit zugewachsenen Erträge durch Veräußerung ihrer Anteile unter Beachtung der Spekulationsfrist des § 23 EStG steuerfrei realisieren (Tormann KAGG Rdn. 11). Eine solche Möglichkeit besteht nicht für Anteile im Betriebsvermögen, da dessen Erträge, und damit Gewinne aus der Veräußerung der Anteile, stets steuerpflichtig sind (vgl. Henkel S. 112, Anm. 3).

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Für Betriebsvermögen hat die Besteuerung der thesaurierten Erträge nach § 39 Abs. 1 zur Folge, daß diese Erträge als Gewinn zu versteuern sind. Gemäß der Regelung über den Zufluß der thesaurierten Erträge in Abs. 1 Satz 2 sind sie von dem Betriebsvermögen in dem Wirtschaftsjahr, in dem das Geschäftsjahr des Sondervermögens endet, als Ertrag auszuweisen. Das kann ζ. B. in der Weise geschehen, daß die thesaurierten Erträge durch Bildung eines Ausgleichspostens aktiviert werden. Die thesaurierten Erträge werden damit buchmäßig erfaßt; gleichzeitig wird sichergestellt, daß die thesaurierten Erträge bei Veräußerung der Anteilscheine nicht ein zweites Mal versteuert werden (Hundertmark/Klöne S. 49; dies. StB 69, 207; Tullius DB 69, 1717; I-Hdb. 36; ein Hochschreiben der Investmentanteile um die thesaurierten Erträge ist nicht zulässig, s. § 253 Abs. 1 HGB [höchstens Anschaffungskosten] und § 252 Abs. 1 HGB [Realisierungserfordernis]).

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Die Besteuerung der thesaurierten Erträge ist erst nachträglich in das Gesetz eingeführt worden (s. oben Rdn. 2). Die Regelung betrifft vor allem die voll-thesaurierenden Fonds. Inwieweit es sich um einen solchen handelt, ist den Vertragsbedingungen zu entnehmen. § 15 Abs. 3 Buchst, i schreibt für die Vertragsbedingungen u. a. vor, daß sie Angaben zu enthalten haben, ob und in welchem Umfang Erträge des Sondervermögens auszuschütten sind. Die Regelung in Abs. 1 stellt steuerlich die ausschüttenden und nicht ausschüttenden Investmentfonds einander gleich. Ein Unterschied bleibt nur insoweit, als Ausschüttungen bei Zufluß an den Anteilinhaber zu versteuern sind (oben Rdn. 41), bei thesaurierenden Fonds dieser Zufluß nach Abs. 1 Satz 2 auf einen bestimmten Stichtag, den Ablauf des Geschäftsjahres, fingiert wird (unten Rdn. 49). Die Besteuerung der thesaurierten Erträge betrifft auch die Fälle der nur teil-thesaurierenden Fonds (s. Sonderregelung für teil-thesaurierende Fonds in § 38 b Abs. 2 zur ZASt.). Soweit Erträge aus den neuen Anlagemöglichkeiten steuerpflichtig sind (oben Rdn. 31 ff), gilt dies nicht nur, wenn diese ausgeschüttet, sondern auch wenn diese thesauriert werden (vgl. OFD Düsseldorf v. 14. 6. 93, FR 93, 511 zu den Kapitalerträgen aus sog. Finanzinnovationen).

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Ertragsausgleich auf steuerpflichtige Einnahmen eines Wertpapier-Sondervermögens wird auch erfaßt, soweit er thesauriert wird (dazu koord. Ländererl. NW v. 10. 1. 75, Nr. 2, FR 75, 146, Wortlaut oben Rdn. 27; zweifelnd Scholtz DStZ A 72, 338). In S 39 Abs. 1 Satz 1 sind allgemein genannt die Einnahmen i. S. des § 20 EStG, ohne in diesem Fall — wie an anderer Stelle ausdrücklich (vgl. oben Rdn. 29) — den Ertragsausgleich zu nennen. Auch wenn der Ertragsausgleich der Erhaltung der Ausschüttungsfähigkeit des Sondervermögens dient und nicht vorgenommen zu werden braucht, wenn dies — wie bei Thesaurierungsfonds — nicht zu Ausschüttungszwecken erforderlich ist (Tormann KAGG 11; s. auch Scholtz aaO), ist es inzwischen üblich geworden, bei thesau1228

Besteuerung thesaurierter Erträge

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rierenden Sondervermögen das Ertragsausgleichsverfahren anzuwenden (vgl. § 17 BVB Wertpapierfonds). Da jedoch der Ertragsausgleich nicht als Einnahme i. S. des § 2 0 EStG anzusehen ist, ist er im Falle der Thesaurierung entgegen der Auffassung der Finanzverwaltung nicht steuerpflichtig. b) Begriff der Kostendeckung. Einnahmen i. S. des § 20 EStG, d. h. die steuerpflichti- 4 7 gen Erträge, die nicht ausgeschüttet werden, sind nur dann als thesaurierte Erträge steuerpflichtig, wenn sie nicht zur Kostendeckung verwandt werden. Der Begriff der Kostendeckung ist der Betriebswirtschaftslehre entlehnt; er stimmt mit der sonst im Einkommensteuerrecht üblichen Terminologie nicht überein (vgl. Nissen DStZ A 69, 284). Unter Kosten i. d. S. fallen alle vertraglichen Vergütungen der KAG für ihre Verwal- 4 8 tungstätigkeit und die Vergütung der Depotbank sowie Vergütungen und Aufwandserstattungen, die aus dem Sondervermögen an Dritte zu leisten sind (vgl. § 15 Abs. 3 Buchst, e, § 19 Abs. 1 Satz 3; ferner § 9 AVB und § 16 BVB Wertpapierfonds; s. oben Rdn. 21 ff). Z u den abziehbaren Kosten gehören auch solche, die nach der Terminologie des EStG im nichtbetrieblichen Bereich mit Werbungskosten bezeichnet werden, ζ. B. Depotgebühren, Kosten der Einziehung des Ertrags (Nissen DStZ A 69, 284). Bei der Auslegung können die Grundsätze herangezogen werden, die von der Rspr. zur Abgrenzung der Werbungskosten bei Kapitaleinkünften entwickelt worden sind (IHdb. 33; ausführlich auch Carl INF 93, 196; Carl/Förster, S. 149 f; Schwarz NWB F. 3, 8007; Nachw. bei Blümich/Falk EStG § 20, 14; Herrmann/Heuer/Raupach EStG § 20, 46; Blümich/Klein/Steinbring/Stutz Anh. zu S 6 KStG bei § 20 EStG Rdn. 1 und § 9 EStG Anm. 2 Abs. 3; s. auch das oben in Rdn. 23 zit. BVI-Schr. v. 13. 12. 74, das von der FinVerw. als eine brauchbare Grundlage zur zutreffenden Abgrenzung von abzugsfähigen und nicht abzugsfähigen Aufwendungen angesehen wird; Erl. FinMin. Nds. v. 20. 5. 75, DB 75, 1052 = I-Hdb. 440 Nr. 21; zit. oben Rdn. 22). c) Zuflußfiktion (Abs. 1 Satz 2). Um auch bei thesaurierenden Fonds den Zeitpunkt 4 9 feststellen zu können, der i. S. des § 11 Abs. 1 EStG für die Besteuerung der Erträge maßgebend ist, wird in § 39 Abs. 1 Satz 2 ein Zuflußzeitpunkt fingiert. Thesaurierte Erträge gelten danach mit Ablauf des Geschäftsjahres als zugeflossen, in dem sie vereinnahmt worden sind. Maßgebend ist das Geschäftsjahr des Sondervermögens. Es handelt sich um eine gesetzliche Fiktion, die für den privaten, aber auch für den betrieblichen Bereich gilt. Bei Anteilen im Betriebsvermögen hat der Anteilinhaber die thesaurierten Erträge in dem Wirtschaftsjahr, in dem das Geschäftsjahr des Sondervermögens endet, als Ertrag auszuweisen (s. auch oben Rdn. 44). Die Zuflußfiktion in Abs. 1 Satz 2 ist auf Wertpapier-Sondervermögen zugeschnitten, deren Vertragsbedingungen eine vollständige Thesaurierung sämtlicher Erträge vorsehen (vgl. I-Hdb. 26 f). Inzwischen gibt es jedoch Investmentfonds mit flexibler Ausschüttungsregelung (vgl. § 17 BVB Wertpapierfonds), so daß eine nur teilweise Thesaurierung denkbar ist. In diesem Fall sollte auch hinsichtlich des teil-thesaurierten Ertrags die KSt. ebenfalls gem. § 38 a i. V. m. § 44 Abs. 2 EStG erst mit dem im Ausschüttungsbeschluß bestimmten Tag der Auszahlung und nicht bereits mit dem Schluß des Geschäftsjahres entstehen. Sach- und praxisgerecht erscheint es außerdem, in den Fällen der teil-thesaurierenden Fonds, soweit es den Zufluß betrifft, ebenfalls auf den Tag i. S. des § 44 Abs. 2 EStG abzustellen, der im Beschluß als Tag der Auszahlung bestimmt worden ist (vgl. auch die für den Zinsabschlag bei teil-thesaurierenden Fonds in § 38 b Abs. 2 getroffene Regelung die diese wie ausschüttende Fonds behandelt; zum Ausweis s. auch den Vorschlag § 41 Rdn. 5 und § 4 7 Rdn. 5). 1229

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KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

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Die thesaurierten Erträge mit Ausnahme der steuerfreien Veräußerungsgewinne i. S. des § 40 Abs. 1 und bestimmter steuerfreier Erträge aus der Veräußerung von Bezugsrechten auf Freianteile an Kapitalgesellschaften hat die KAG in gleicher Weise aufgeschlüsselt wie den Ausschüttungsbetrag den Anteilinhabern bekanntzumachen (§ 42 i. V. m. § 41). Im Hinblick auf den auf den Ablauf des Geschäftsjahres des Sondervermögens fingierten Zuflußzeitpunkt ist als Termin für die Bekanntmachung nach § 41 Abs. 1 ein Zeitraum bis spätestens drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres des Sondervermögens genannt (§ 42 Satz 2).

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d) Zinsabschlag (ZASt.). Durch das ZinsabschlagG ist die KAG nach § 38 b Abs. 3 bei Voll-Thesaurierung gehalten, einen Steuerabzug von 30% von den steuerpflichtigen thesaurierten Erträgen vorzunehmen (Näheres § 38 b Rdn. 68 ff). Die KapESt. (ZASt.) entsteht mit Ablauf des Geschäftsjahres des thesaurierenden Sondervermögens (vgl. § 38 b Abs. 3). Sie ist daher zu diesem Termin aus dem Sondervermögen herauszunehmen und auf einem Konto der KAG zu verbuchen. Sollte das Sondervermögen über kein ausreichendes Barguthaben verfügen, wäre dies nicht schon eine Kreditaufnahme nach § 9 Abs. 4 (a. A. I-Hdb./Beckmann § 9, 9). Mit Ablauf des Geschäftsjahres verringert sich der Anteilwert entsprechend um 30% des ZASt.-pflichtigen thesaurierten Ertrags. Die KapESt. (ZASt.) ist von der KAG innerhalb eines Monats nach der Entstehung an das für sie zuständige Finanzamt zu entrichten. Die Monatsfrist ist erforderlich, um KapESt. (ZASt.) mit den vorliegenden Erstattungsansprüchen (vgl. § 39 b) zu verrechnen. Die bis zur Steuerzahlung an den Fiskus anfallenden Zinserträge stehen der KAG zu. Befinden sich die Anteilscheine inländischer thesaurierender Sondervermögen im Depot eines inländischen Kreditinstituts — dies kann auch die KAG sein, wenn sie das Depotgeschäft als Hilfsgeschäft ζ. B. bei der Verwaltung von Investmentkonten betreibt —, so hat bei Vorlage eines FSA, einer NV-Bescheinigung oder eines gleichgestellten Nachweises die KAG die einbehaltene KapESt. (ZASt.) dem Anteilinhaber zu erstatten (§ 39 b Abs. 1 i. V. m. § 44 b Abs. 1 Satz 1 EStG; zum Verfahren s. § 3 9 b Rdn. 7 ff). Der Anteilinhaber erhält also in diesem Fall eine Ausschüttung in Höhe der erstatteten KapESt. (ZASt.), obwohl es eigentlich zum Wesen des thesaurierenden Fonds gehört, daß keine Erträge an den Anteilinhaber fließen. In der Praxis wird bei Investmentkonten der Erstattungsbetrag zum Erwerb weiterer Fondsanteile verwandt.

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Eine besondere Bescheinigung über die Kapitalerträge und die anrechenbare KapESt. (ZASt.), die dem Anteilinhaber auf dessen Verlangen auszustellen ist, ist bei thesaurierten Erträgen nicht vorgesehen (s. § 38 b Rdn. 71). Die KAG ist jedoch verpflichtet, nach § 42 i. V. m. § 41 Abs. 1 Nr. 5 und 6 den Anteilinhabern den Betrag der anzurechnenden oder zu erstattenden KapESt. (ZASt.), jeweils bezogen auf einen Anteilschein am Wertpapier-Sondervermögen, bekanntzumachen. Eine Depotstelle, darunter auch die KAG, wenn sie die Anteilscheine im Rahmen von Investmentkonten verwahrt, ist auch bei thesaurierenden Fonds verpflichtet, auf Verlangen eine Steuerbescheinigung gem. § 45 a EStG zu erteilen (dazu § 38 b Rdn. 63 und 71), sofern für den Anleger kein Erstattungsantrag auf KapESt. (ZASt.) gegenüber der KAG nach § 39 b zu stellen ist. III. Besteuerung des Zwischengewinns (ZwiSt.) (Abs. 1 a) 1. Steuerpflichtiger Zwischengewinn

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Der neue Steuertatbestand des Zwischengewinns wurde in das KAGG und ebenfalls in das AuslInvestmG (dort § 17 mit gleicher Wortfassung) durch das StMBG eingefügt. Die Neuregelung soll die bisher bestehenden Möglichkeiten beseitigen, die Besteuerung 1230

Besteuerung des Zwischengewinns (ZwiSt.)

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von Zinserträgen nach § 20 EStG durch Veräußerung von Investmentanteilen nach Ablauf der Spekulationsfrist aber vor Fälligkeit der Zinsen zu vermeiden (Jansen in: Herrmann/Heuer/Raupach EStG § 23 Erl. zu Abs. 2 n. F.; Scheuerle, DB 94, 502, 505; ders. NWB, F. 3 S. 9101; Sarazin DStZ 94, 289, 292; Rosenbaum DStZ 94, 97, 104; Kottke, INF 94, 556, 559; Philipowski DStR 94, 1593; s. auch Vor S 37 a Rdn. 95 ff). Die Steuerpflicht begann mit dem 1 . 1 . 94 (§ 43 Abs. 9 Satz 2). Der Zwischengewinn ist ebenfalls steuerpflichtig bei Geldmarkt-Sondervermögen (§ 37 a Satz 1), bei Beteiligungs-Sondervermögen (§ 43 a Satz 1) und bei Grundstücks-Sondervermögen (§ 49 i. V. m. § 39 Abs. 1 a). Die Besteuerung des Zwischengewinns bei Grundstücks-Sondervermögen beschränkt sich auf Entgelte für im Anteilwert enthaltene Einnahmen aus Liquiditätsanlagen, da eine ausdrückliche Vorschrift über die Einbeziehung der Erträge aus Vermietung und Verpachtung der in § 27 bezeichneten Gegenstände in die Zwischengewinnbesteuerung fehlt. Es ist überdies zweifelhaft, ob die allgemeine Verweisungsvorschrift des § 49 bereits eine ausreichende Rechtsgrundlage für die Besteuerung des Zwischengewinns bei Grundstücks-Sondervermögen enthält (§ 49 Rdn. 10). Die Gesetzesbegründung zur Besteuerung des Zwischengewinns verweist auf die steuerlichen Vorteile, die ein Fondsanleger im Vergleich zu einem Direktanleger in festverzinslichen Wertpapieren hat (s. den Wortlaut der Begr. StMBG, S. 77, oben Rdn. 5). Die seitens der Investmentunternehmen gegen die Besteuerung des Zwischengewinns, der ebenfalls in die Regelungen über den Zinsabschlag einbezogen wurde (§ 38 b Abs. 4), vorgetragenen Bedenken wurden nicht berücksichtigt (BVI Investment 94, S. 20). Durch die Verweisung in Abs. 1 a Satz 1 auf Abs. 1 Satz 1 wird der Zwischengewinn 5 4 steuerlich den Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gleichgestellt (s. auch oben Rdn. 9). Dies gilt jedoch nur, soweit sich die Anteilscheine in einem Privatvermögen befinden. Nur in diesem Fall gehört der Zwischengewinn zu der Einkunftsart „Einkünfte aus Kapitalvermögen". Soweit sich die Anteilscheine in einem Betriebsvermögen befinden, wird der Zwischengewinn nicht besonders besteuert. Ein bei der Veräußerung eines Anteilscheins anfallender Mehrerlös gegenüber den Anschaffungskosten, ebenso in den Fällen der Rückgabe des Anteilscheins oder der Abtretung der in den Anteilscheinen verbrieften Ansprüche stellt eine Betriebseinnahme dar, die als solche zu versteuern ist (zu Anteilscheinen in Betriebsvermögen s. oben Rdn. 8 und Vor § 37 a Rdn. 63 ff). Nach Abs. 1 a Satz 2 ist der Zwischengewinn zunächst das in dem Anteilwert enthal- 5 5 tene Entgelt für die dem Anteilscheininhaber noch nicht zugeflossenen oder als zugeflossen geltenden Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 2 mit Ausnahme der Nr. 2 Buchst, a EStG (s. auch § 17 AuslInvestmG Rdn. 64). Aus dem Hinweis auf die „als zugeflossen geltenden Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens" folgt, daß in die Besteuerung des Zwischengewinns auch die thesaurierenden Sondervermögen (vgl. Abs. 1 Satz 2) einbezogen werden. Bei thesaurierenden Sondervermögen wird in den Fällen des Zwischengewinns der Zuflußzeitpunkt auf den Zeitpunkt der Rückgabe oder Veräußerung von Anteilscheinen oder der Abtretung der in den Anteilscheinen verbrieften Ansprüche vorverlegt. Der steuerpflichtige Zwischengewinn setzt einen entgeltlichen Erwerb voraus (s. auch Rdn. 62). Zu dem Zwischengewinn gehören u. a. die Einnahmen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG i. d. F. des StMBG. Dies sind „Erträge aus sonstigen Kapitalforderungen jeder Art, wenn die Rückzahlung des Kapitalvermögens oder ein Entgelt für die Überlassung des Kapitalvermögens zur Nutzung zugesagt oder gewährt worden ist, auch wenn die Höhe des Entgelts von einem ungewissen Ereignis abhängt." Entsprechend der ursprünglichen Fassung des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG sind dies in erster Linie Zinsen aus Einlagen und Guthaben bei inländischen Kreditinstituten, aus Darlehen und Anleihen. Erträge aus 1231

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KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

der Veräußerung von Genußscheinen unterliegen nach § 20 Abs. 2 Nr. 4 Satz 5 EStG nicht der ESt. Daher unterliegt ein solcher Kapitalertrag auch nicht der Zwischengewinnbesteuerung (vgl. BMF-Schr. v. 20. 1. 94 = I-Hdb. 440 Nr. 37). Bei Wandelanleihen sind nur die Zinserträge bei der Ermittlung des Zwischengewinns zu berücksichtigen. Das Recht zum Umtausch in Gesellschaftsanteile führt nicht zu einem Kapitalertrag. Die aufgrund des StMBG erweiterte Fassung erfaßt auch Erträge aus sog. Finanzinnovationen, die deshalb in die Ermittlung des Zwischengewinns einzubeziehen sind (zu den Finanzinnovationen Rdn. 16 und 56). Nicht als Zinsen sind die Erträge aus DAX-Partizipationsscheinen zu qualifizieren, da bei derartigen Erträgen sowohl die Rückzahlung des Kapitals als auch des Ertrages unsicher ist. Z u den Kapitalerträgen der Nr. 7 zählen ferner nicht die in den übrigen Nrn. des § 20 Abs. 1 genannten Einkünfte aus Kapitalvermögen, u. a. Dividenden (Abs. 1 Nr. 1), anzurechnende oder zu vergütende KSt. (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 EStG), Einnahmen aus stillen Beteiligungen (Abs. 1 Nr. 4, bei Beteiligungs-Sondervermögen; die vom BR geforderte Erfassung der Ansprüche aus stillen Beteiligungen — BT-Drucks. 12/5940 ist nicht Gegenstand des StMBG geworden) und Diskontbeträge von Wechseln und Anweisungen einschl. der Schatzwechsel (Abs. 1 Nr. 8). Unter letztere fallen Erträge aus bestimmten Geldmarktpapieren i. S. des § 8 Abs. 3 KAGG, sofern es sich um Erträge aus Schatzwechseln des Bundes, der Bundesländer sowie vergleichbarer Papiere anderer OECD-Staaten handelt (zu unverzinslichen Schatzanweisungen s. Rdn. 56). Steuerpflichtiger Zwischengewinn sind auch nicht Erträge aus Spekulationsgeschäften i. S. der §§ 22 Nr. 2, 23 EStG, ferner nicht Einnahmen des Sondervermögens, die aus Anteilscheinen an einem anderen Sondervermögen erzielt werden, desgl. nicht Einnahmen aus der Anlage in ausländischen Investmentanteilen (§ 8 b), da derartige Einnahmen nicht unter die in Abs. 1 a Satz 2 genannten Einnahmekategorien fallen (so auch BMF-Schr. v. 2 9 . 3 . 94). Infolgedessen ist ein aus etwa gehaltenen Fondsanteilen sich ergebender Zwischengewinn nicht ZwiSt.-pflichtig. 56

Der in § 39 Abs. 1 a neben § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG genannte § 20 Abs. 2 mit Ausnahme der Nr. 2 Buchst, a EStG (dies bezieht sich auf u. a. die Veräußerung von Dividendenscheinen ohne Veräußerung der zugehörigen Aktien) erweitert den Rahmen der ZwiSt.-pflichtigen Kapitalerträge. Er betrifft solche Entgelte und Vorteile, die, ebenso wie im Fall der Zinserträge — unabhängig von ihrer Bezeichnung und der zivilrechtlichen Gestaltung —, bei wirtschaftlicher Betrachtung für die Überlassung von Kapitalvermögen zur Nutzung erzielt werden (Näheres BMF-Schr. v. 29. 3. 93, BStBl. 343, das sich mit den Einkünften aus Kapitalvermögen aufgrund neuer Kapitalanlagemodelle befaßt). Als ZwiSt.-pflichtige Kapitalerträge im Rahmen des § 20 Abs. 2 EStG sind besonders zu nennen: — Stückzinsen aus der Veräußerung von Schuldverschreibungen einschl. solcher mit Vorschaltkupons [dazu BMF-Schr. v. 29. 5. 95] (Abs. 2 Nr. 3), — rechnerische Kapitalerträge aus der Veräußerung oder Abtretung von abgezinsten/ aufgezinsten Papieren, soweit sie auf die Besitzzeit des Papiers entfallen — a-Fälle — , dsgl. von nicht verbrieften Kapitalforderungen und Schuldverschreibungen, die nicht gleichzeitig als Teilschuldverschreibungen anzusehen sind — b-Fälle — (Abs. 2 Nr. 4); hierunter fallen u. a. die Erträge aus Zero-Bonds (Die Bewertung von Ansprüchen auf Kapitalerträge aus Zero-Bonds, die Bestandteil des Zwischengewinns sind, richtet sich nach § 20 Abs. 2 EStG [BMF-Schr. v. 20. 1. 94, I-Hdb. 440 Nr. 37]) und Erträge aus Geldmarktpapieren gem. § 8 Abs. 3 KAGG, soweit es sich um Erträge aus Einlagenzertifikaten von Kreditinstituten, unverzinslichen Schatzanweisungen des Bundes oder der Bundesländer sowie vergleichbaren Papieren anderer OECD-Staaten handelt (zu Schatzwechseln s. oben Rdn. 55) —, 1232

Besteuerung des Zwischengewinns (ZwiSt.)

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— Erträge aus Finanzinnovationen, die unter Abs. 2 Nr. 4 Buchst, a bis d fallen (u. a. Index-Anleihen; Zweiterwerber bei Bandbreiten-Optionsscheinen [range warrants], bei Optionsscheinen, die als ausgeübt gelten, wenn der Kurs einer bestimmten, in Bezug genommenen Währung an einem Tag vor der Fälligkeit vorher festgelegte Beträge über- oder unterschreitet, bei Annuitätenanleihen, bei denen die jeweiligen Annuitäten gegen Vorlage sog. Einlösungsscheine zur Auszahlung gebracht werden — die letzte Annuität wird gegen Vorlage der Teilschuldverschreibung selbst gezahlt —, bei Wandelanleihen mit Optionsrecht auf ein Rückzahlungsagio). Hierzu zählen auch die Floater, weil die H ö h e der Erträge von einem ungewissen Ereignis — der Entwicklung des L I B O R oder F I B O R - abhängt (§ 2 0 Abs. 2 Nr. 4 c EStG) und aufgrund der regelmäßigen Anpassung der Verzinsung an diese Geldmarktsätze Kapitalerträge in unterschiedlicher H ö h e gezahlt werden (§ 2 0 Abs. 2 Nr. 4 Buchst, d E S t G ) . Bei der einfachsten Form der Floater, bei der die Verzinsung ausschließlich mit dem jeweiligen L I B O R oder F I B O R identisch ist, so daß nur die Stückzinsen zu berücksichtigen sind, kann die steuerliche Erfassung der Kapitalerträge aus der Veräußerung statt nach § 2 0 Abs. 2 Nr. 4 E S t G nach § 2 0 Abs. 2 Nr. 3 E S t G erfolgen. Dies läßt sich damit rechtfertigen, daß sich im Erwerbspreis für das Papier keine künftigen Ertragserwartungen niederschlagen. Infolgedessen fallen ζ. B. Kapitalerträge aus der Veräußerung sog. „reverse floater" stets unter § 2 0 Abs. 2 Nr. 4 E S t G , auch wenn daneben Stückzinsen besonders in Rechnung gestellt werden. Diese Floater sind folglich bei der Ermittlung des Zwischengewinns mit der Emissions- oder Marktrendite zu bewerten. Dies gilt auch für alle anderen Erscheinungsformen der Floater, darunter auch solche mit festen Z u - und Abschlägen. In diesen Fällen fließen bei Zugrundelegung der Marktrendite auch Kursgewinne in den Z w i schengewinn ein (BMF-Schr. v. 2 0 . 1. 94, I-Hdb. 4 4 0 Nr. 37 und v. 2 1 . 4. 94). Kein • Fall des § 2 0 Abs. 2 Nr. 4 Buchst, c E S t G sind trotz Schwankungen der Paritäten die Doppelwährungsanleihen, da die H ö h e der Kapitalerträge von vornherein eindeutig feststeht. Der Ertrag ist über § 2 0 Abs. 1 Nr. 7 E S t G zu erfassen. Wird bei einer festverzinslichen Anleihe mit Zinsscheinen nur das isolierte Stammrecht (Stripped Bonds) zu einem abgezinsten Preis erworben, handelt es sich um einen Fall des § 2 0 Abs. 2 Nr. 4 Buchst, a E S t G (bei Einlösung i. V. m. § 2 0 Abs. 2 Nr. 4 Satz 4 E S t G ) . Bei Veräußerung oder Einlösung wird ein steuerpflichtiger Kapitalertrag erzielt, der entsprechend zu einer Zwischengewinnbesteuerung führt (vgl. B M F - S c h r . v. 2 8 . 1. 94; str. ist die Anerkennung von Verlusten aus der Veräußerung des isolierten Stammrechts). Nach Abs. 1 a Satz 2 umfaßt der Zwischengewinn die angewachsenen Ansprüche auf Einkünfte aus Kapitalvermögen i. S. des § 2 0 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 2 mit Ausnahme der Nr. 2 Buchst, a E S t G . Folglich sind in den Zwischengewinn auch die abgegrenzten Zinsen einzubeziehen. Dies setzt voraus, daß eine Zinsabgrenzung vorgenommen und im Anteilwert berücksichtigt wird (oben Rdn. 15). Es k o m m t nicht darauf an, o b eine Ausschüttung in H ö h e der abgegrenzten Zinsen zum Schluß des Geschäftsjahres vorgesehen ist oder auf den tatsächlichen Zinszufluß bei der Ausschüttung abgestellt wird. D a ein gerechneter Ertragsausgleich das Schicksal der zugehörigen Erträge teilt (dazu oben Rdn. 2 7 ) , ist er, soweit er gerechnet wird und auf Kapitalerträge i. S. des Abs. 1 a entfällt, ebenfalls in den steuerpflichtigen Zwischengewinn einzubeziehen.

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Die Besteuerung des Zwischengewinns stellt einen eigenen Steuertatbestand dar. Bei Privatanlegern ist der Zwischengewinn der ESt. unterworfen (vgl. Begr. S t M B G , S. 7 7 ) . Dennoch stellt sich die Frage, ob bei der Ermittlung des Zwischengewinns i. S. einer Rückkopplung nicht zugleich zu berücksichtigen ist, daß der Zwischengewinn auch dem Zinsabschlag unterworfen ist (§ 38 b Abs. 4). Bei der Erhebung des Zinsabschlags

58

1233

§39

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

sind die entsprechenden Vorschriften des Einkommensteuerrechts zu beachten (§ 38 b Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 Satz 2). Dabei wird verwiesen auf die für den Steuerabzug von Kapitalerträgen i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG geltenden Vorschriften. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 EStG verweist seinerseits auf § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG, nimmt jedoch in Buchst, b Satz 2 u. a. von dem Zinsabschlag ausdrücklich die Bankzinsen aus, die von einem ausländischen Kreditinstitut oder der ausländischen Zweigstelle eines inländischen Kreditinstituts geschuldet werden (zur Befreiung dieser Erträge vom Zinsabschlag s. § 38 b Rdn. 81). Wird von einer Rückkopplung der Ermittlung des Zinsabschlags auf die Ermittlung des Zwischengewinns ausgegangen, können die vorgenannten, nicht ZASt.-pflichtigen ausländischen Bankzinsen auch nicht Bestandteil eines steuerpflichtigen Zwischengewinns sein (nach I-Hdb./Scholtz § 38 b, 68 ist in diesem Fall lediglich der Zwischengewinn nicht ZASt.-pflichtig). Die Auffassung der Finanzverwaltung, der insoweit die Praxis der KAG gefolgt ist, geht jedoch davon aus, daß der Zwischengewinn nur einheitlich auf der Grundlage von § 39 Abs. 1 a zu ermitteln ist, der eine solche Ausnahme nicht vorsieht (vgl. BMF-Schr. v. 20. 1. 94, IHdb. 440 Nr. 37). Der Zwischengewinn unterliegt deshalb ohne Berücksichtigung einer nach dem ZinsabschlagG geltenden abweichenden Bemessungsgrundlage der KapESt. (ZASt.). Die einkommensteuerrechtlichen Vorschriften zum Zinsabschlag i. S. einer Rechtsfolgeverweisung gelten lediglich für das Verfahren. 59

Soweit Gegenstand des Zwischengewinns die in Abs. 1 a Satz 1 genannten angewachsenen Ansprüche auf Kapitalerträge sind, sind diese nach Abs. 1 a auf der Grundlage des § 20 Abs. 2 EStG und des § 21 Abs. 2 und 3 KAGG zu bewerten. Sie sind also mit den Beträgen anzusetzen, die bei einem Verkauf der betreffenden Wertpapiere durch die KAG zum Zeitpunkt der Rückgabe des Anteilscheins anzusetzen wären. Bei Wertpapieren mit Zinsscheinen ist dies die Differenz zwischen eingenommenen und gezahlten Stückzinsen und bei Zero-Bonds der rechnerisch auf die Zeit der Zugehörigkeit des Papiers zu dem Sondervermögen entfallende Ertrag (Begr. StMBG, S. 77). Der auf Zero-Bonds oder abgezinste Wertpapiere, ζ. B. Optionsanleihen, entfallende Zinsanteil wird auf der Basis der Emissionsrendite berechnet, sofern diese bekannt ist (entsprechende Listen veröffentlichen die Wertpapier-Mitteilungen). Nur wenn diese nicht bekannt ist, ist die Marktrendite zugrundezulegen, d. h. es gilt der Unterschied zwischen dem Entgelt für den Erwerb und den etwaigen Einnahmen aus der Vergütung, Abtretung oder Einlösung der Wertpapiere und Kapitalforderungen als Kapitalertrag (§ 20 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 EStG). Bei der Ermittlung der Marktrendite ist der Anschaffungspreis um beim Kauf gezahlte Erwerbskosten zu erhöhen; bei der Veräußerung sind die Veräußerungskosten vom Veräußerungserlös abzuziehen. Dieses Verfahren weicht von der Behandlung des Direktanlegers ab, bei dem zur Vereinfachung bei der Abwicklung durch Kreditinstitute gem. § 43 a Abs. 2 EStG von der Marktrendite auszugehen ist. Der rechnerische Zinsanteil bei Zero-Bonds und abgezinsten Papieren ist lediglich Bestandteil des Zwischengewinns (dazu oben Rdn. 56). Bei der Ausschüttung bzw. Thesaurierung ist der Zinsanteil bei Zero-Bonds, sofern diese innerhalb des Fonds nicht veräußert wurden, erst mit Zahlung bei der Einlösung zu berücksichtigen (BMF-Schr. v. 24. 1. 85, BStBl. I 77; oben Rdn. 16). Die rechnerischen Zinsen derartiger Papiere sind im Rahmen der Zwischengewinn-Besteuerung dem auf den Zwischengewinn erhobenen Zinsabschlag unterworfen. Vermögensgegenstände, die auf ausländische Währung lauten, werden bei der Ermittlung des Zwischengewinns und des zu versteuernden ordentlichen Ergebnisses mit dem aktuellen, der Bewertung zugrunde liegenden Devisenkurs bewertet (vgl. auch BMF-Schr. v. 24. 1. 85, BStBl. I 77, das bei der Umrechnung des Ertrags in D-Mark auf den Tag des Verkaufs oder der Einlösung abstellt). Quellensteuer auf ausländischen Zinserträge ist nur dann zu aktivieren und bei der 1234

Zinsabschlag auf den Zwischengewinn (ZASt. ZwiSt.)

§39

Ermittlung des Z w i s c h e n g e w i n n s zu berücksichtigen, w e n n sicher feststeht, d a ß die Quellensteuer d e m Fonds zufließt (vgl. auch § 4 0 R d n . 29 ff). Kosten, die nicht direkt zugeordnet w e r d e n k ö n n e n , w i e Verwaltungsvergütung und 6 0 D e p o t b a n k v e r g ü t u n g etc., w e r d e n prozentual auf die Erträge, die Bestandteil des steuerpflichtigen Z w i s c h e n g e w i n n s sind und die sonstigen Erträge, ζ. B. Dividenden, aufgeteilt. Sofern bestimmte Kosten, w i e die V e r w a l t u n g s v e r g ü t u n g , nicht täglich abgerechnet w e r d e n , sollten sie z u m Z e i t p u n k t der A b b u c h u n g a u s dem Fondsvermögen berücksichtigt w e r d e n . Für die Z u o r d n u n g der Kosten zum steuerpflichtigen Z w i s c h e n g e w i n n ist im übrigen das gleiche Verfahren w i e bei der A u f t e i l u n g von Kosten auf steuerpflichtige und steuerfreie Erträge a n z u w e n d e n (dazu oben R d n . 21 ff). In den Fällen der Bew e r t u n g mit der M a r k t r e n d i t e k a n n dies auch unter Berücksichtigung der Kosten zu einem negativen Z w i s c h e n g e w i n n führen. Dieser stellt für den Erwerber der Fondsanteile einen steuerpflichtigen Ertrag dar, auf den jedoch mangels einer gesetzlichen G r u n d l a g e keine ZASt. erhoben w i r d (s. auch § 4 1 R d n . 25). 2. Ermittlung und Veröffentlichung des Zwischengewinns Nach § 41 Abs. 4 ist es A u f g a b e der KAG, den Z w i s c h e n g e w i n n börsentäglich zu 6 1 ermitteln (dort Rdn. 25 ff). Bei Spezialfonds und Grundstücks-Sondervermögen k a n n der Z w i s c h e n g e w i n n ebenso h ä u f i g ermittelt und veröffentlicht w e r d e n w i e die A u s g a be- und R ü c k n a h m e p r e i s e . Dies bedeutet bei P u b l i k u m s - G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r m ö g e n , d a ß diese den Z w i s c h e n g e w i n n mindestens d r e i m a l m o n a t l i c h zu ermitteln und börsentäglich zu veröffentlichen haben. Die l a u f e n d e Ermittlung des Z w i s c h e n g e w i n n s und die d a m i t verbundene Verpflichtung, den Z w i s c h e n g e w i n n mit dem R ü c k n a h m e p r e i s zu veröffentlichen, geht d a v o n aus, d a ß die R ü c k g a b e des Anteilscheins i. d. R . jederzeit möglich ist (§ 11). S o w o h l das d e p o t v e r w a h r e n d e Kreditinstitut als auch das Kreditinstitut als a u s z a h l e n d e Stelle, das den Z i n s a b s c h l a g auf den Z w i s c h e n g e w i n n zu erheben hat ( § 3 8 b Abs. 4), müssen die B e m e s s u n g s g r u n d l a g e für den Z i n s a b s c h l a g kennen. A u ß e r d e m setzt die A n g a b e des Z w i s c h e n g e w i n n s in der ESt.-Erklärung des Anlegers voraus, d a ß der Steuerpflichtige Kenntnis von der H ö h e des Z w i s c h e n g e w i n n s erhält (Begr. S t M B G , S. 78). Die Ermittlung und Veröffentlichung des Z w i s c h e n g e w i n n s ist beginnend mit dem 1. 1. 94 vorgeschrieben ( § 4 3 Abs. 9). Für eine Übergangsfrist bis zum 31. 3. 94 ist durch BMF-Schr. v. 17. 12. 93, BStBl. 1994 I 16 = I-Hdb. 440 Nr. 36, sodann durch § 43 Abs. 9 Satz 3 i. d. F. des 2. F M F G eine p a u s c h a l e Berechnung des Z w i s c h e n g e w i n n s vorgesehen, falls die KAG den Z w i s c h e n g e w i n n nicht ermittelt und veröffentlicht hat. W u r d e in der Zeit v o m 1. 1. bis 31. 3. 94 der Z w i s c h e n g e w i n n unzutreffend ermittelt, ist eine Korrektur im R a h m e n der ESt.-Veranlagung möglich bei N a c h w e i s durch den Steuerpflichtigen. Eine N a c h h o l u n g zu niedrig ermittelten Z w i schengewinns für Z w e c k e der KapESt. (ZASt.) ist nach M i t t e i l u n g des B M F nicht erforderlich. Korrigierte Z w i s c h e n g e w i n n e sind im jeweiligen Rechenschaftsbericht der KAG bekanntzugeben (BMF-Schr. v. 29. 3. 94). Sofern nach d e m 31. 3. 94 Z w i s c h e n g e w i n n e unrichtig ermittelt und veröffentlicht w u r d e n , erfolgt eine Korrektur nur im Rechenschaftsbericht. Z w i s c h e n g e w i n n p f l i c h t i g e Ertragsteile v o m Geschäftsjahresbeginn 1993 bis zum Kalenderjahresende 1993, die als gezahlte Z w i s c h e n g e w i n n e bei der ESt.-Veranlagung als negative Einnahme zu berücksichtigen sind, w e r d e n nach einem p a u s c h a l e m Verfahren ermittelt (§ 43 Rdn. 25). 3. Zinsabschlag auf den Zwischengewinn (ZASt. ZwiSt.) Der Z w i s c h e n g e w i n n ist ebenso w i e die Ausschüttung und der thesaurierte Ertrag 6 2 eines Sondervermögens dem Z i n s a b s c h l a g u n t e r w o r f e n (§ 38 b Abs. 4). Für die Z A S t . 1235

§39

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

ZwiSt. gelten die allgemeinen Vorschriften des Einkommensteuerrechts zum Zinsabschlag (§ 38 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 2; zum Verfahren s. § 38 b Rdn. 83 ff; es handelt sich nach h. M . um eine Rechtsfolgeverweisung). Der typische Fall der Erhebung von ZASt. ZwiSt. ist die Rückgabe oder Veräußerung von Anteilscheinen zwischen 2 Ausschüttungszeitpunkten. Keine ZASt. ZwiSt. ist zu erheben, wenn der Depotinhaber zwei Depots besitzt und die Fondsanteile unentgeltlich von einem Depotkonto auf ein anderes überträgt, wenn die Inhaber eines Gemeinschaftsdepots dieses aufspalten und Fondsanteile unentgeltlich auf zwei Einzeldepots übertragen, wenn Fondsanteile im Wege des Erbganges vom Erblasser auf die Erben übergehen. Für den Zinsabschlag ist von dem nach § 39 Abs. 1 a ermittelten Zwischengewinn auszugehen und nicht von den ZASt.-pflichtigen Erträgen eines Sondervermögens im Zwischengewinn (oben Rdn. 58; abw. Auffassung vertretbar). Der Zinsabschlag auf den Zwischengewinn beträgt 30% (in Nicht-Depotfällen 35%) des steuerpflichtigen Zwischengewinns. Von einem Zinsabschlag kann in Depotfällen abgesehen werden, wenn der Anleger einen FSA, eine NV-Bescheinigung oder einen gleichgestellten Nachweis vorgelegt hat. Für den Zinsabschlag gilt die sog. „Topflösung" (§ 43 a Abs. 2 EStG). Der Steuerabzug erfolgt nur auf den Netto-Zwischengewinn, d. h. nach Abzug von gezahlten Zwischengewinnen. Gezahlte Zwischengewinne können als negative Einnahmen abgezogen werden (BT-Drucks. 12/5940, S. 29). Diese Verrechnung kann unabhängig von den veräußerten bzw. erworbenen Wertpapiergattungen vorgenommen werden (Näheres zur Topflösung § 38 b Rdn. 84 ff). 4. Spekulationssteuer und ZwiSt. 63

Gewinne aus der Veräußerung von Anteilscheinen sind von dem Privatanleger zu versteuern, sofern die Anteilscheine nicht mehr als sechs Monate im Privatvermögen gehalten wurden (Spekulationsfrist, § 23 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, b EStG). Ein etwaiger Spekulationsgewinn ist um einen im Veräußerungspreis enthaltenen Zwischengewinn zu kürzen (§23 Abs. 3 Satz 3 EStG i. d. F. des StMBG). Hierdurch wird vermieden, daß es zu einer doppelten einkommensteuerlichen Erfassung von Zwischengewinnen kommt. Nach Ablauf der Spekulationsfrist ist bei einer Veräußerung nur der im Zeitpunkt der Veräußerung erwirtschaftete Zwischengewinn zu versteuern (zum engen Veräußerungsbegriff des § 23 EStG, der nicht die Rückgabe an die KAG umfaßt, s. Vor § 37 a Rdn. 99; s. auch § 17 AuslInvestmG Rdn. 66).

IV. Abstandnahme vom Steuerabzug (Abs. 2) 64

Abs. 2 n. F., der durch das ZinsabschlagG eingefügt wurde, hat lediglich klarstellende Funktion. Durch das ZinsabschlagG ist für Zinserträge eines Wertpapier-Sondervermögens ein Steuerabzug von 30% (35% in Nicht-Depotfällen) eingeführt worden (S 38 b Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2, § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst, bb, S 43 a Abs. 1 Nr. 4 EStG). Diese KapESt., auch Zinsabschlagsteuer (ZASt.) genannt, wird sowohl auf Ausschüttungen als auch auf thesaurierte Erträge erhoben. Der KapESt. (ZASt.) unterliegen nur die in § 38 b Abs. 1 genannten Ertragsteile (Näheres § 38 b Rdn. 18 ff). Zu den kapitalertragsteuerfreien Ausschüttungsteilen und entsprechenden Teilen thesaurierter Erträge gehören u. a. die mit KSt. nach § 38 a belasteten Erträge eines Sondervermögens aus Dividenden. Dies sind allerdings nur Erträge inländischer Kapitalgesellschaften. Erträge ausländischer Kapitalgesellschaften sind dennoch nicht mit einem Steuerabzug belastet. Dies ergibt sich aus der positiven Aufzählung in § 38 b Abs. 1, die die Dividendenerträge 1236

KSt.-Anrechnung oder Vergütung

nicht nennt (Näheres auch I - H d b J S c h o l t z , § 3 8 b , 11; Marquardt/Hagenbucher, 92, 2265, 2272; s. auch § 38 b Rdn. 16).

§ 39a DB

Bei inländischen Dividenden wird nach § 38 Abs. 3 die nach § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 6 5 EStG erhobene KapESt. auf Antrag an die Depotbank erstattet, so daß in einer Ausschüttung oder in thesaurierten Erträgen diese erstattete KapESt. von 2 5 % (§ 43 a Abs. 1 Nr. 1 EStG) enthalten ist. Von einer erneuten Belastung des Sondervermögens mit KapESt. hat der Gesetzgeber in diesen Fällen, zumal Dividenden inländischer A G bereits mit einer KSt. von 3 0 % (bei Ausschüttungen in dem erst nach dem 31. 12. 93 endenden Wirtschaftsjahr; zuvor: 3 6 % ) vorbelastet sind, abgesehen und dies in § 3 9 Abs. 2 deutlich zum Ausdruck gebracht (Begr. ZinsabschlagG, S. 23; Keßler BB 93, 183, 186 bezweifelt, daß diese Regelung mit dem Grundsatz der Transparenz vereinbar ist; vgl. den abw. Vorschlag des B R in BT-Drucks. 12/5940 S. 13 zum S t M B G , der in § 39 aus Transparenzgründen eine KapESt. von 2 5 % für Erträge aus inländischen Dividenden vorsah: „Die bisherige Regelung des § 39 Abs. 2, wonach die in den Ausschüttungen enthaltenen Dividenden der Anleger in Aktienfonds von der Kapitalertragsteuer verschont bleiben, widerspricht diesem Gleichbehandlungsprinzip und begünstigt überdies ohne sachliche Rechtfertigung nichtanrechnungsberechtigte Anleger (ζ. B. Ausländer, Pensionskassen, Berufsverbände etc.)". Dagegen BReg. a a O S. 29 f mit dem Hinw.: „Gegen eine Änderung des geltenden Rechts spricht, daß mit der Erhebung von KapSt eine erhebliche Komplizierung des Erstattungsverfahrens verbunden wäre. D a Wertpapierfonds regelmäßig sowohl zinsabschlagpflichtige (30 v. H.) als auch der „alten" KapSt (25 v. H.) unterliegende Kapitalerträge erzielen, würde die Pflicht zum Einbehalt von KapSt. auf weitergeleitete Aktienerträge zu einer „Zweigleisigkeit" des Erstattungsverfahrens führen. Bezüglich der Erstattung von Zinsabschlag wäre ein Antrag an die Kapitalanlagegesellschaft bez. der Erstattung von „alter" KapSt. an das Bundesamt für Finanzen zu richten."

§ 39 a [Anrechnung oder Vergütung von Körperschaftsteuer] (1) Für Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Wertpapier-Sondervermögen wird die Körperschaftsteuer nur angerechnet oder vergütet, soweit darin enthalten sind: 1. Erträge des Sondervermögens, die nach § 38 Abs. 2 zur Vergütung von Körperschaftsteuer an die Depotbank berechtigen, 2. der auf Erträge im Sinne der Nummer 1 entfallende Teil des Ausgabepreises für ausgegebene Anteilscheine. Für die Ermittlung des Teils der Ausschüttung, der zur Anrechnung oder Vergütung von Körperschaftsteuer berechtigt, ist die nach § 38 a zu entrichtende Körperschaftsteuer von den in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Beträgen abzuziehen. § 45 des Körperschaftsteuergesetzes gilt entsprechend. In der hiernach zu erteilenden Bescheinigung ist der zur Anrechnung oder Vergütung berechtigende Teil der Ausschüttung gesondert anzugeben. (2) Gelten die nicht zur Ausschüttung oder Kostendeckung verwendeten Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens nach § 39 Abs. 1 Satz 2 als zugeflossen, so ist Absatz 1 Satz 1 und 2 entsprechend anzuwenden. An die Stelle der in § 45 des Körperschaftsteuergesetzes bezeichneten Bescheinigung tritt eine Bescheinigung im Sinne der Sätze 3 bis 5. Die Bescheinigung darf nur durch das Kreditinstitut erteilt werden, das 1237

§39 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

im Zeitpunkt des Zufließens der Einnahmen ein auf den Namen des Empfängers der Bescheinigung lautendes Wertpapierdepot führt, in dem der Anteilschein verzeichnet ist. In der Bescheinigung sind die Zahl und die Bezeichnung der Anteile sowie der Name und die Anschrift des Anteilscheininhabers anzugeben. Für die Bescheinigung gelten im übrigen die Vorschriften des § 45 des Körperschaftsteuergesetzes sinngemäß. Der Steuererklärung oder dem Antrag auf Vergütung von Körperschaftsteuer ist ein Abdruck der Bekanntmachung im Sinne des § 42 beizufügen. Wird der Anteilschein aus dem Wertpapierdepot entnommen und ausgehändigt, so hat ihn das Kreditinstitut unter Hinweis auf die zuletzt ausgestellte Bescheinigung zu kennzeichnen. (3) Sind die in Absatz 2 bezeichneten Voraussetzungen für die Erteilung der Bescheinigung durch ein Kreditinstitut nicht erfüllt, so wird die Körperschaftsteuer nur angerechnet, wenn der Steuerpflichtige Tatsachen glaubhaft macht, aus denen sich ergibt, daß ihm die Einnahmen zuzurechnen sind. Absatz 2 Satz 6 gilt sinngemäß. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

II. K ö r p e r s c h a f t s t e u e r a n r e c h n u n g oder -Vergüt u n g bei A u s s c h ü t t u n g (Abs. 1) 1. A n r e c h n u n g oder Vergütung der Körperschaftsteuer a) A n r e c h n u n g der Körperschaftsteuer. . b) Vergütung d e r Körperschaftsteuer. . . 2. Spezielle ßemessungsgrundlagen f ü r die A n r e c h n u n g oder Vergütung (Satz 1 ) . . . a) Dividendenanteil (Nr. 1) b) Berücksichtigung des anteiligen Ertragsausgleichs (Nr. 2) 3. Abzug der Körperschaftsteuer von der Bemessungsgrundlage (Satz 2)

7 7 7 10 15 15 16 17

4. Steuerbescheinigung (Satz 3 und 4)

des

Rdn. Kreditinstituts 18

III. K ö r p e r s c h a f t s t e u e r a n r e c h n u n g oder -Vergüt u n g bei T h e s a u r i e r u n g (Abs. 2) 1. Sinngemäße A n w e n d u n g der f ü r ausschüttende Fonds geltenden Vorschriften (Satz 1) 2. Steuerbescheinigung des d e p o t f ü h r e n d e n Kreditinstituts und A b d r u c k der Bekanntm a c h u n g i. S. des § 42 (Satz 2 bis 6) . . . 3. Aus der D e p o t v e r w a h r u n g e n t n o m m e n e Anteilscheine (Satz 7) 4. Anteilscheine in Eigenverwahrung (Abs. 3)

20

20

21 25 26

Schrifttum Behnke, Aktien-Investment: Steuervergütung praxisnäher gestalten, Bank 80, 328; Bracker, Die Auswirkungen der Körperschaftsteuerreform, ZfK 78, 800; Reuter, Die Auswirkungen der Körperschaftsteuerreform auf die Investmentfonds, ZfK 77, 24; Scholtz, Das Anrechnungsverfahren bei Investmentgesellschaften, FR 77, 105.

I. Allgemeines 1

§ 39 a wurde gleichzeitig mit § 38 a durch das EGKStRG v. 6. 9. 76 anläßlich des Systemwechsels bei der KSt. in das KAGG eingefügt (zur KSt.-Reform s. Vor § 1 Rdn. 25; § 38 a Rdn. 2). Während sich § 38 a an das Sondervermögen wendet und dieses in das allgemeine Anrechnungsverfahren einbezieht, betrifft § 39 a den Anteilinhaber. § 38 a belastet auf der Ebene des Sondervermögens den Teil der Ausschüttung und entsprechend den Teil der thesaurierten Erträge, die nach § 39 a zur Anrechnung oder Vergütung von KSt. berechtigen, den sog. Dividendenanteil, mit KSt. Sie bemißt sich nach § 27 KStG auf 30% (für Gewinnausschüttungen in nach dem 31. 12. 93 endenden Wirtschaftsjahren; zuvor: 36%) des um die vergütete KSt. und erstattete KapESt. erhöhten Ausschüttungsteils oder Teils der thesaurierten Erträge (Beispiel in § 38 a Rdn. 11). Hierdurch werden die Dividendenerträge des Sondervermögens und die diesen entsprechenden Ausschüttungen oder thesaurierten Erträge in dem gleichen Umfang mit KSt. belastet wie die Dividendenerträge von Direktaktionären. 1238

Allgemeines

§ 39 a

Für die Ebene des Anteilinhabers enthält § 39 a spezielle Vorschriften der Anrech- 2 nung und Vergütung von KSt. Der Anteilinhaber ist insoweit dem Direktanleger einer inländischen Kapitalgesellschaft gleichgestellt. Auf die Anrechnung und Vergütung von KSt. sind die Vorschriften des EStG, insbes. die §§ 36 ff, entsprechend anzuwenden (IHdb./Scholtz § 43 a, 51; Scholtz-Steder 1). Besonderheiten ergeben sich aus § 3 9 a Abs. 1 Satz 1 und 2 für Ausschüttungen und entsprechend nach Abs. 2 Satz 1 für thesaurierte Erträge daraus, daß die Anrechnung oder Vergütung von KSt. auf den sog. Dividendenanteil und hierauf entfallende Beträge des Ertragsausgleichs beschränkt ist, Ausschüttungen oder thesaurierte Erträge, die auf Zinsen, Veräußerungsgewinnen oder Dividenden ausländischer Körperschaften beruhen, führen nicht zur Anrechnung oder Vergütung von KSt. Nicht veranlagte und (ab 1 . 1 . 93) freigestellte Steuerpflichtige können zwischen der Veranlagung zum Zweck der Anrechnung gem. § 36 Abs. 2 Nr. 2 und 3 EStG und Vergütung nach §§ 36 b, 36 c EStG wählen, mit dem Vorteil der sofortigen Auszahlung durch die depotführende Stelle im Fall des § 36 c EStG (Vergütung von KSt. aufgrund von Sammelanträgen). In § 39 a Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 45 KStG ist bei ausschüttenden Fonds vorgesehen, 3 daß das Kreditinstitut, das die Erträge an den Anteilinhaber auszahlt, diesem eine Steuerbescheinigung auszustellen hat. Werden die Anteilscheine im Zeitpunkt des Zufließens der Erträge (Ausschüttungszeitpunkt) nicht in einem Wertpapierdepot verwahrt, das auf den Namen des Empfängers der Bescheinigung lautet (Nicht-Depotfälle, Tafelgeschäfte), hat das Kreditinstitut die Bescheinigung durch einen entsprechenden Hinweis zu kennzeichnen (Schaltereinlösungsbescheinigung). Diese Steuerbescheinigung berechtigt zur Anrechnung bei der ESt.-Veranlagung, nicht aber zur Vergütung von KSt. (S 45 Abs. 2 KStG, § 36 b Abs. 5 Nr. 2 EStG; unten Rdn. 13). Bei thesaurierenden Fonds tritt nach § 39 a Abs. 2 Satz 2 bis 5 an die Stelle der Steu- 4 erbescheinigung nach § 45 KStG, die eine Ausschüttung voraussetzt, eine Bescheinigung, in der die Zahl und die Bezeichnung der Anteile sowie der Name und die Anschrift des Anteilscheininhabers anzugeben sind. Diese Bescheinigung darf nur von dem Kreditinstitut ausgestellt werden, das die Anteilscheine am Ende des Geschäftsjahres des betr. Wertpapier-Sondervermögens für den Anteilinhaber in einem Wertpapierdepot verwahrt. Wird der Anteilschein im Zeitpunkt des Zufließens der Einnahmen (Ende des Geschäftsjahres) nicht in einem Wertpapierdepot geführt, das auf den Namen des Empfängers der Bescheinigung lautet oder ist der Anteilschein dem Wertpapierdepot entnommen und dem Anteilinhaber ausgehändigt worden, hat das Kreditinstitut die Bescheinigung durch einen entsprechenden Hinweis zu kennzeichnen (Schalterbescheinigung). Die Steuerbescheinigung berechtigt dann zur Anrechnung bei der ESt.-Veranlagung, nicht aber zur Vergütung der KSt. (Abs. 2 Satz 5; § 45 Abs. 2 KStG; § 36 b Abs. 5 Nr. 2 EStG; s. auch Rdn. 26). Bei Entnahme des Anteilscheins aus dem Wertpapierdepot und Aushändigung hat das Kreditinstitut außerdem, um eine mißbräuchliche (doppelte) Inanspruchnahme der Körperschaftsteueranrechnung auf Grund einer Bescheinigung der depotführenden Bank und Vorlage des Anteilscheins beim Finanzamt zu verhindern, diesen unter Hinweis auf die zuletzt ausgestellte Bescheinigung zu kennzeichnen (§ 39 a Abs. 2 Satz 3 und 7). Die KSt. wird bei thesaurierenden Sondervermögen nur angerechnet oder vergütet, 5 wenn bei in einem Wertpapierdepot verwahrten Anteilscheinen die Bescheinigung des depotführenden Kreditinstituts und ein Abdruck der Bekanntmachung i. S. des § 42 i. V. m. § 41 der Steuererklärung oder dem Antrag auf Vergütung beigefügt werden (Abs. 2 Satz 6). Die Vergütung erfolgt bereits durch das verwahrende Kreditinstitut bei Vorlage eines FSA oder einer NV-Bescheinigung (unten Rdn. 24). 1239

§39 a 6

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

Wird bei thesaurierenden Fonds der Anteilschein nicht in einem Wertpapierdepot geführt, das auf den Namen des Anteilinhabers lautet oder handelt es sich um eigenverwahrte Anteilscheine, so wird die KSt. im Rahmen der Steuerveranlagung nur angerechnet, wenn der Steuerpflichtige Tatsachen glaubhaft macht, aus denen sich ergibt, daß ihm die Einnahmen zuzurechnen sind. Außerdem ist ein Abdruck der Bekanntmachung i. S. des § 42 i. V. m. § 41 vorzulegen. Eine Vergütung von KSt. durch ein Kreditinstitut kommt unter diesen Umständen nicht in Betracht (§ 39 a Abs. 3; s. auch IHdb./Scholtz § 43 a, 59).

II. Körperschaftsteueranrechnung oder -Vergütung bei Ausschüttung (Abs. 1) 1. Anrechnung oder Vergütung der Körperschaftsteuer 7

a) Anrechnung der Körperschaftsteuer. Die KSt.-Belastung entsteht nach § 38 a Abs. 1 Satz 2 in dem Zeitpunkt, in dem die Ausschüttungen dem Anteilinhaber zufließen. Für die Erfassung und Anrechnung der anrechenbaren KSt. gelten zunächst § 20 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 36 Abs. 2 Nr. 3 EStG. Sie werden ergänzt durch § 39 a mit den darin enthaltenen Beschränkungen. Auf die ESt. wird nach § 36 Abs. 2 Nr. 3 EStG die KSt. einer unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtigen Körperschaft oder Personenvereinigung in Höhe von 3Λ (bis einschl. VZ 1993: Vi&) der Einnahmen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 angerechnet. Daß es sich bei den Investmenterträgen um derartige Einnahmen handelt, ergibt sich aus § 3 9 Abs. 1. Diese Vorschrift bestimmt, daß Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens i. S. des § 20 EStG zu den Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören.

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Der unbeschränkt einkommensteuerpflichtige Anteilinhaber erhält mit der Ausschüttung, auch als Barausschüttung bezeichnet, soweit nicht die Ausschüttung an den Anleger aufgrund eines FSA, einer NV-Bescheinigung oder eines Nachweises in gleichgestellten Fällen ohne Belastung vorgenommen wird, zugleich eine Bescheinigung nach § 45 KStG von dem auszahlenden Kreditinstitut (das depotführende Kreditinstitut oder bei Eigenverwahrung des Anteilinhabers i. d. R. die Depotbank oder eine Zahlstelle) über das mit der Ausschüttung verbundene KSt.-Guthaben (Rdn. 7). Diese Steuerbescheinigung nach amtlichem Muster (Näheres unten Rdn. 18 f), die in den Fällen der Eigenverwahrung als Schaltereinlösung besonders gekennzeichnet ist (auch unten Rdn. 13), ist Voraussetzung für eine KSt.-Anrechnung im Rahmen der ESt.- oder KSt.Veranlagung des Anteilinhabers. Die Barausschüttung wird dem Anteilinhaber sofort gutgeschrieben oder bei Vorlage der Ertragsscheine ausgezahlt (s. auch § 12 a Rdn. 15). Das KSt.-Guthaben wird, von den NV- oder Freistellungsfällen bei Depotverwahrung abgesehen (unten Rdn. 12), nicht ausgeschüttet, sondern kann bei der Veranlagung zur ESt. oder KSt. angerechnet werden. Die Höhe der Barausschüttung und des Steuerguthabens ergeben sich auch aus der vorgeschriebenen Bekanntmachung der KAG (s. § 41 Abs. 1 Nr. 1 und 4). Zur KSt.-Gutschrift bei thesaurierenden Fonds s. auch unten Rdn. 20.

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Der Zeitpunkt der Anrechnung der KSt. ergibt sich aus verschiedenen Bestimmungen des EStG, in denen ausdrücklich auf den Zeitpunkt des Zufließens der Einnahmen abgestellt wird (§ 36 b Abs. 1 und 4, § 36 c Abs. 1 Nr. 2 EStG). Für Ausschüttungen auf Investmentanteile ist Zuflußtag der festgesetzte Ausschüttungstag (s. § 3 8 a Rdn. 15), für thesaurierte Erträge der Ablauf des Geschäftsjahres des Wertpapier-Sondervermögens (§ 39 Abs. 1 Satz 2). Die genannten Tage sind daher für private wie betriebliche 1240

KSt.-Anrechnung oder Vergütung bei Ausschüttung

§ 39a

Anteilinhaber der Zeitpunkt für die Entstehung des Anrechnungsanspruchs (Tormann KAGG 2). Die Entstehung, die der Festsetzung der KSt. gleichzusetzen ist, stellt keine notwendige Voraussetzung für die Anrechnung oder Erfassung der anrechenbaren KSt. dar, da die anrechenbare und nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 EStG zu erfassende KSt. in einem festen Verhältnis (V7) zur Höhe der Beteiligungserträge i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG steht (vgl. BFH v. 18. 5. 94 - I R 59/93, BStBl. II 1995, 54 m. Hinw. auf BFH v. 6. 10. 93, BFHE 172, 370 = BStBl. II 1994, 191). Eine Aktivierung des KSt.-Anspruchs bei einem betrieblichen Anteilinhaber ist bereits vor dem Zuflußtag möglich, u. U. geboten (§ 39 Rdn. 42). Die zeitliche Abstimmung wird dadurch gewährleistet, daß die Erfassung und Anrechnung der anrechenbaren KSt. gem. § 20 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 36 Abs. 2 Nr. 3 EStG eine Bescheinigung nach § 45 KStG (vgl. § 39 a Abs. 1 Satz 3) voraussetzen, die erst mit der Auszahlung der Ausschüttung zu erteilen ist (BFH v. 18. 5. 94, aaO). b) Vergütung der Körperschaftsteuer. Die Vergütung wird in § 39 a Abs. 1 mit der 10 Anrechnung gleichgesetzt. Sie setzt jedoch voraus, daß die Anteilscheine im Zeitpunkt des Zufließens der Ausschüttungen oder am Zuflußtag der thesaurierten Erträge in einem auf den Namen des Empfängers der Bescheinigung über die KSt.-Gutschrift lautendem Wertpapierdepot bei einem Kreditinstitut verwahrt werden (§ 36 b Abs. 5 Nr. 2 EStG i. V. m. § 45 Abs. 2 KStG). Hinsichtlich der Rechtsgrundlage der Vergütung und des Zeitpunkts der Vergütung gilt im übrigen das für die Anrechnung Gesagte entsprechend. Die Rechtsgrundlage für Vergütung von KSt. enthält § 36 b EStG. Die Vergütung durch das depotführende Kreditinstitut setzt nach § 36 b Abs. 1 EStG voraus, daß der Anteilinhaber im Zeitpunkt des Zufließens der mit der KSt. belasteten Einnahmen unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist. Außerdem muß anzunehmen sein, daß für ihn eine Veranlagung zur Einkommensteuer nicht in Betracht kommt oder ein FSA i. S. des § 44 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 vorliegt. Der FSA hat praktische Bedeutung durch das ZinsabschlagG erhalten. Vor Inkrafttreten des ZinsabschlagG war eine KSt.-Vergütung nur bei Vorlage von NV-Bescheinigungen möglich (zum FSA u. a. Vor § 37 a Rdn. 90, § 38 b Rdn. 52 ff). Steuerausländer oder körperschaftsteuerbefreite Körperschaften erhalten keine KSt.-Vergütung {Tormann KAGG 2). Da Steuerausländer und körperschaftsteuerbefreite Körperschaften nicht zur ESt. oder KSt. veranlagt werden, entfällt für sie die Möglichkeit einer Anrechnung der KSt. Dies gilt auch für gemeinnützige Stiftungen (BFH v. 12. 12. 90, BStBl. 91 II 427; das BVerfG v. 29. 11. 93 - 2 BvR 629/ 91 — hat die Verfassungsbeschwerde einer gemeinnützigen Stiftung in einem Musterverfahren wegen des Ausschlusses von der Anrechnung und Vergütung der KSt. durch § 5 1 KStG 1977 nicht zur Entscheidung angenommen; eine Begründung wird nicht gegeben). Eine Ausnahme von dem Anrechnungsausschluß gilt im Falle des § 52 KStG, wenn bei einer inländischen Kapitalgesellschaft, deren Aktien zum Fonds gehören, EK 01 (Eigenkapitalanteile aus ausländischen Einkünften nach dem Systemwechsel) oder EK 03 (verwendbares EK, das vor dem Systemwechsel entstanden ist) als ausgeschüttet gilt. In diesen Fällen können vom Anrechnungsverfahren ausgeschlossene Anteilinhaber (d. h. Steuerausländer und KSt.-befreite Körperschaften) einen Anspruch auf Vergütung von KSt. geltend machen. Durch die Vergütung wird vermieden, daß die Ausschüttung von Altkapital (EK 03) oder aus steuerbefreiten ausländischen Einkünften (EK 01) für die nicht anrechnungsberechtigten Anteilseigner einer inländischen Kapitalgesellschaft mit der Ausschüttungsbelastung belegt wird (vgl. Lange in: NWB Fach 4, S. 3925). Die KAG hat diesen KSt.-Erhöhungsbetrag nach § 52 KStG zu ermitteln und bekanntzumachen (§ 41 Rdn. 12). Voraussetzung ist jedoch, daß die inländische Kapitalgesellschaft einen entsprechenden Hinweis bei ihrer Dividendenbekannt1241

§39 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

machung veröffentlicht. In der Steuerbescheinigung (unten Rdn. 18) ist anteilig die zu vergütende KSt. i. S. des § 52 KStG anzugeben, die auf Ausschüttungen unbeschränkt steuerpflichtiger Kapitalgesellschaften an das Sondervermögen entfällt (BMF-Schr. v. 20. 2. 81 zu 1., I-Hdb. 4 4 0 Nr. 26). 11

Der Anteilinhaber kann, außer in den Fällen der Eigenverwahrung (s. unten Rdn. 13), grundsätzlich wählen, ob er die KSt. bei seiner Steuerveranlagung anrechnen oder sich außerhalb der Veranlagung vergüten läßt. Das Vergütungsverfahren verschafft einem Anteilinhaber, der nicht zur ESt. zu veranlagen ist, möglichst schnell und einfach die anrechenbare KSt. Ein Anteilinhaber, bei dem die Voraussetzungen für eine Vergütung von KSt. gegeben sind, wird das Vergütungsverfahren dem Anrechnungsverfahren i. d. R . vorziehen. Er ist jedoch nicht auf das Vergütungsverfahren angewiesen (Scholtz/Steder 1).

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Seitens der Kreditinstitute, die Anteilscheine für den Anteilinhaber verwahren, ζ. B. im Rahmen von Investmentkonten, wird die Vergütung i. d. R . auf Grund von Sammelanträgen beim BfF beantragt (§§ 3 6 b, 36 c EStG; zum Sammelantragsverfahren s. auch § 38 Rdn. 24; Lindberg S. 114 f). Die Rechtsgrundlage bildet die Sammelantrags-Datenträger-Verordnung - SaDV i. d. F. v. 10. 5. 95 (BGBl. I 684). Die SaDV ermöglicht es, Sammelanträge auf maschinell verwertbaren Datenträgern zu stellen. Das BfF bearbeitet die ihm auf diese Weise übermittelten Daten der Sammelanträge unmittelbar im automatisierten Verfahren. Bei der Datenübermittlung finden Magnetbänder und Magnetbandkassetten nach D I N ISO 9 6 6 1 Anwendung. Z u den Voraussetzungen der Sammelanträge gehört u. a., daß dem Kreditinstitut entweder eine NV-Bescheinigung nach § 36 b Abs. 2 EStG oder ein Freistellungsauftrag des Anteilinhabers i. S. des § 4 4 a Abs. 1 Nr. 1 EStG vorliegt (s. dazu auch § 38 b Rdn. 51 ff). In diesen Fällen erhält der Anteilinhaber von dem depotführenden Kreditinstitut sofort die Gesamtausschüttung, d. h. die Barausschüttung und das KSt.-Guthaben (s. auch Päsler S. 208). In den Fällen der thesaurierenden Wertpapier-Sondervermögen erfolgt bei Vorlage der NV-Bescheinigung oder des FSA in Höhe des KSt.-Guthabens ebenfalls eine Gutschrift durch das depotführende Kreditinstitut. Das Kreditinstitut finanziert im Kulanzweg auf diese Weise die vom BfF zu erstattenden Beträge vor. Derzeit ist offen, ob die zu erstattende KSt. dem Kreditinstitut von der K A G durch Entnahme aus der von ihr abzuführenden KSt. ersetzt werden kann. In den Fällen der Investmentkonten wird diese Gutschrift durch das die Investmentkonten führende Institut nach den Konto- oder Depotbedingungen zumeist in zusätzlichen Fondsanteilen angelegt. Die vergütete vorfinanzierte KSt. ist von der depotführenden Stelle im Sammelantragsverfahren gegenüber dem BfF geltend zu machen. Dies geschieht i. d. R . in der Form von Sammelanträgen auf maschinell verwertbaren Datenträgern gem. der SaDV. Das BfF bearbeitet die ihm auf diesem Wege übermittelten Daten der Sammelanträge unmittelbar im automatisierten Verfahren. In diesem Verfahren sind die Namen der Anleger zu nennen, für die im Wege des Sammelantrags aufgrund von FSA die Vergütung vorfinanzierter KSt. beantragt wird. Die in diesem Zusammenhang dem BfF bekannt gewordenen Daten der Anleger werden ab einer bestimmten Höhe der Einkünfte aus Kapitalvermögen gem. § 30 Abs. 4 Nr. 1 A O den Wohnsitzfinanzämtern mitgeteilt. Dies betrifft insbes. auch die Höhe der Kapitalerträge, für die eine Vergütung von KSt. beantragt wird. Dies hat zur Konsequenz, daß bei der Vergütung von KSt. aufgrund von FSA das Bankgeheimnis nicht mehr besteht. Die Wohnsitzfinanzämter werden über die Kapitalerträge des Anlegers, die Grundlage für die Vergütung der KSt. sind, informiert, so daß insoweit eine Überprüfung beim Anleger stattfinden kann. Der BVI rät deshalb, in dem Anschreiben an die Kunden, mit denen FSA zur Ausfüllung übermittelt werden, darauf hinzuweisen, 1242

KSt.-Anrechnung oder Vergütung bei Ausschüttung

§ 39 a

daß bei der Vergütung von KSt. aufgrund von FSA ab einer bestimmten Höhe der Erträge automatisch eine Information des Wohnsitzfinanzamtes über die Erträge folgt (BVI-Leitfaden ZASt., S. 93). In den Fällen der Eigenverwahrung durch den Anteilinhaber ist dieser allein auf den 1 3 Weg der Anrechnung im Rahmen der ESt.-Veranlagung angewiesen (zur Eigenverwahrung bei thesaurierenden Fonds s. unten Rdn. 26). Eine Vergütung von KSt. ist bei Anteilinhabern, die nicht zur ESt. veranlagt werden, nicht möglich (§ 39 a Abs. 1 Satz 3, § 45 Abs. 2 KStG, § 36 b Abs. 5 Nr. 2 EStG). Der Anteilinhaber, der nicht zur ESt. veranlagt wird, muß bei Ausschüttungen, um in den Genuß der Steuergutschriftsbeträge zu kommen, bei seinem Wohnsitzfinanzamt unter Vorlage der als Schaltereinlösung gekennzeichneten Steuerbescheinigung des auszahlenden Kreditinstituts eine Steuererklärung abgeben. Bei thesaurierenden Fonds muß der Anteilinhaber, der nicht zur ESt. veranlagt wird, um die KSt.-Gutschrift zu erhalten, ebenfalls bei seinem Wohnsitzfinanzamt eine ESt.-Erklärung abgeben und dabei glaubhaft machen, daß ihm die Einnahmen aus den Investmentanteilen und die entsprechenden Steuergutschriftsbeträge zuzurechnen sind (unten Rdn. 26). Ist ein Einzel- oder durch das depotführende Kreditinstitut ein Sammelantrag auf 14 Vergütung von KSt. gestellt oder die Vergütung bereits durchgeführt worden, ist die Anrechnung von KSt. in der Veranlagung ausgeschlossen (vgl. § 36 Abs. 2 Nr. 3 Satz 4 Buchst, c EStG). Dadurch wird sichergestellt, daß die KSt. beim Anteilinhaber nicht zweimal berücksichtigt wird (Scholtz/Steder 1). 2. Spezielle Bemessungsgrundlagen für die Anrechnung oder Vergütung (Satz 1) a) Dividendenanteil (Nr. 1). Die Berechtigung zur Anrechnung oder Vergütung der 15 KSt. ergibt sich nicht unmittelbar aus dem KAGG, sondern nur indirekt aus § 39 Abs. 1, der die Ausschüttungen und die vereinnahmten, nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Einnahmen i. S. des § 20 EStG zu Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG erklärt. § 36 Abs. 2 Nr. 3 EStG bestimmt die KSt.-Anrechnung in Höhe von Vi (bis einschl. VZ 1993: Vie) der Einnahmen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 EStG. Ohne entsprechende Einschränkungen im Gesetz würde sich also die Anrechnung auf die gesamte Ausschüttung bzw. auf die gesamten, vom Wertpapier-Sondervermögen einbehaltenen Einnahmen beziehen. Deshalb beschränkt Abs. 1 Nr. 1 die KSt.-Anrechnung auf solche Erträge des Sondervermögens, die nach § 38 Abs. 2 zur Vergütung von KSt. an die Depotbank berechtigen (Tormann KAGG 3). Dieser, von inländischen Kapitalgesellschaften bezogene Dividendenanteil (Näheres § 38 Rdn. 18 ff) ist bereits um den SolZ gekürzt (§ 38 Rdn. 35). Beruht die Ausschüttung auf Zinsen, Veräußerungsgewinnen oder auf Dividenden ausländischer Körperschaften, darf eine Anrechnung oder Vergütung von Körperschaftsteuer nicht durchgeführt werden. Auch der Direktanleger kann bei diesen Erträgen weder die Anrechnung noch Vergütung von KSt. beanspruchen (Scholtz/Steder 1). b) Berücksichtigung des anteiligen Ertragsausgleichs (Nr. 2). In die KSt.-Anrechnung 16 wird nach Nr. 2 der Ertragsausgleich einbezogen (zu diesem s. Vor § 37 a Rdn. 19 ff; ferner § 39 Rdn. 27ff). Der Ertragsausgleich gem. Nr. 2 ist ein Korrekturposten für zur Abrechnung berechtigende Erträge gem. Nr. 1, u. U. mit negativer Wirkung, da der Ertragsausgleich bei Anteilrücknahmen auch negativ berechnet werden kann. Die Berücksichtigung des Ertragsausgleichs bei der KSt.-Anrechnung kann konsequenterweise dazu führen, daß insgesamt mehr KSt. angerechnet wird, als von der betreffenden 1243

§39 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

Kapitalgesellschaft bezahlt wurde. Vom fiskalischen Standpunkt ist diese unbedenklich, weil dem eine entsprechende Erhöhung des gesamten steuerpflichtigen Ausschüttungsbetrags gegenübersteht (Tormann KAGG 4). Ein Ertragsausgleich ist jedoch nur dann nach Nr. 2 zu berücksichtigen, wenn er gerechnet wurde. Nur in einem solchen Fall können Ausgleichsbeträge in den Ausschüttungen enthalten sein (zur Berechnung des Ertragsausgleichs § 39 Rdn. 28). 3. Abzug der Körperschaftsteuer von der Bemessungsgrundlage (Satz 2) 17

Die KSt.-Anrechnung bezieht sich nach § 36 Abs. 2 Nr. 3 EStG auf die Dividenden inländischer Kapitalgesellschaften nach Kürzung um die von der Kapitalgesellschaft gezahlte KSt. Durch die Erstattung der KSt. nach § 38 Abs. 2 an das Wertpapier-Sondervermögen befinden sich in diesem die Dividenden einschließlich KSt. Ohne eine entsprechende Korrektur wäre deshalb die KSt.-Anrechnung höher als beim Direktaktionär. Außerdem ist die von der KAG zu entrichtende KSt. nur von den in Abs. 1 Satz 1 bezeichneten Dividendenerträgen und darauf entfallenden Ertragsausgleich abzusetzen. Würde die KSt. ganz oder teilweise mit anderen Erträgen des Sondervermögens verrechnet, so würde der zur Anrechnung oder Vergütung berechtigende Teil der Ausschüttung zu hoch ausgewiesen. Da die Steuergutschrift immer in einem konstanten Verhältnis zu den zur Ausschüttung berechtigenden Kapitalerträgen steht — sie beträgt 3 Λ (bis einschl. VZ 1993: 9A&) dieser Kapitalerträge — (s. jedoch die Ausnahme bei Ausschüttung bestimmter Auslandserträge, § 38 Rdn. 20), wäre bei überhöhtem Ansatz der Kapitalerträge auch die Steuergutschrift der Anteilinhaber höher als die von der KAG geschuldete KSt. (Begr. EGKStRG, S. 34 = I-Hdb. 582, S. 54). Abs. 1 Satz 2 bestimmt daher zusätzlich zu § 36 Abs. 2 Nr. 3 EStG, daß die nach § 38 a vom Sondervermögen zu zahlende KSt. von den zur Anrechnung berechtigenden Erträgen des Sondervermögens einschl. eines darauf entfallenden Ertragsausgleichs abzuziehen ist. Die KAG hat den Teil der Ausschüttung, der zur Anrechnung oder Vergütung der KSt. berechtigt, nach § 41 Abs. 1 Nr. 3 bekannt zu machen. 4. Steuerbescheinigung des Kreditinstituts (Satz 3 und 4)

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Aus der entsprechenden Anwendung von § 45 KStG nach Abs. 1 Satz 3 ergibt sich, daß das Kreditinstitut, das die Erträge an den Anteilinhaber auszahlt, diesem eine Steuerbescheinigung auszustellen hat. Es handelt sich dabei entweder um das Kreditinstitut, bei dem die Anteilscheine verwahrt werden, oder das als Zahlstelle die Einlösung der Ertragsscheine (Kupons) vornimmt. Werden die Anteilscheine im Zeitpunkt des Zufließens der Erträge nicht in einem Wertpapierdepot geführt, das auf den Namen des Empfängers der Bescheinigung lautete, hat das Kreditinstitut die Bescheinigung durch einen entsprechenden Hinweis zu kennzeichnen (Schaltereinlösungsbescheinigung). Die Steuerbescheinigung berechtigt dann zur Anrechnung, nicht aber zur Vergütung von KSt. (§ 45 Abs. 2 KStG, § 36 b Abs. 5 Nr. 2 EStG; s. auch oben Rdn. 13).

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Die Steuerbescheinigung hat alle Angaben zu enthalten, die bei der Direktanlage erforderlich sind. Die Angaben sind nach amtlich vorgeschriebenem Muster zu bescheinigen (S 45 Abs. 1, § 44 Abs. 1 KStG; Abschn. 99, 102 KStR 1990). Nach Abschn. 102 Abs. 1 Satz 3 KStR 1990 i. V. m. Abschn. 99 Abs. 3 KStR 1990 kann für die Steuerbescheinigung das Formular verwandt werden, das zugleich die für den Gläubiger der Investmenterträge bestimmte Mitteilung über die Gutschrift dieser Erträge enthält. Statt einer Einzelsteuerbescheinigung kann auch, wenn der Anleger dies vor Beginn des 1244

KSt.-Anrechnung oder Vergütung bei Thesaurierung

§ 39 a

Jahres unwiderruflich beantragt hat, eine Jahressteuerbescheinigung ausgestellt werden (Abschn. 100 K S t R 1 9 9 0 ; nach B M F - S c h r . v. 2 9 . 3. 9 4 bestehen keine Bedenken gegen die Ausstellung einer Jahressteuerbescheinigung nach Abschn. 100 Abs. 2 K S t R 1 9 9 0 , wenn der Gläubiger der Kapitalerträge dies erst im Laufe des Kalenderjahres beantragt. Voraussetzung ist jedoch, daß seit Beginn des Kalenderjahres bis zur Antragstellung noch keine Einzelsteuerbescheinigung für in diesem Zeitraum zugeflossene Kapitalerträge erteilt worden ist. Das Wahlrecht zwischen einer Einzelsteuerbescheinigung und einer Jahressteuerbescheinigung liegt beim Anleger, nicht bei der K A G ) . Kreditinstitute, die eine Jahressteuerbescheinigung i. S. des Abschn. 100 K S t R 1 9 9 0 ausstellen, dürfen die gesonderte Bescheinigung nach § 3 9 a Abs. 2 nicht erteilen, wenn sie die erforderlichen Angaben in die Jahressteuerbescheinigung aufnehmen (Abschn. 102 Abs. 2 K S t R 1990; vgl. auch B M F - S c h r . v. 4. 1. 80, I-Hdb. 4 4 0 Nr. 2 3 ; zum amtlich vorgeschriebenen Muster der Jahressteuerbescheinigung s. Abschn. 1 0 0 und Anlage 5 K S t R 1 9 9 0 ; s. auch das Muster Vor § 37 a Rdn. 131). D a im Ausschüttungsbetrag i. d. R . auch nicht zur Anrechnung berechtigende Erträge enthalten sind, ist gem. Abs. 1 Satz 4 der zur Anrechnung oder Vergütung berechtigende Teil der Ausschüttung gesondert anzugeben. Diesen Teil der Ausschüttung hat die K A G nach § 4 1 Abs. 1 Nr. 3 in der Ausschüttungsbekanntmachung ebenfalls gesondert anzugeben. Die Anrechnung oder Vergütung der KSt. kann folglich nur auf die in § 3 9 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 genannten Dividendenerträge (Dividendenanteil) und darauf entfallende Ausgleichsbeträge — also nicht auf andere Erträge — bezogen werden. So wird vermieden, daß die Steuergutschrift der Anteilinhaber höher ist als die von einem Wertpapier-Sondervermögen zu entrichtende Ausgleichsteuer (oben Rdn. 17). Beispiele für Abrechnungsbelege/Steuerbescheinigungen im BVI-Leitfaden Z A S t . , Anh. 17. Bei der Ausstellung der Steuerbescheinigungen über Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Wertpapier-Sondervermögen ist dergestalt zu verfahren, daß das KSt.-Guthaben sich auf 3Λ des Betrags beläuft, der sich ergibt, wenn der Dividendenanteil je Anteilschein mit der Zahl der vom Anleger gehaltenen Anteile vervielfältigt wird (vgl. B M F - S c h r . v. 2 0 . 2. 81 zu 3., I-Hdb. 4 4 0 Nr. 2 6 ) .

III. Körperschaftsteueranrechnung oder -Vergütung bei Thesaurierung (Abs. 2) 1. Sinngemäße Anwendung der für ausschüttende Fonds geltenden Vorschriften (Satz 1) In den Fällen, in denen Wertpapier-Sondervermögen die Erträge aus Dividenden inländischer Kapitalgesellschaften und den darauf entfallenden Ertragsausgleich nicht ausschütten, sondern thesaurieren, besteht nach Abs. 2 Satz 1 ebenfalls die Möglichkeit zur Anrechnung oder Vergütung der KSt. Z u r Anrechnung oder Vergütung der KSt. vgl. oben Rdn. 7 ff. Als Stichtag für die Entstehung des Anrechnungsanspruchs gilt für thesaurierte Erträge mangels eines Ausschüttungstags das Ende des Geschäftsjahres des Sondervermögens, in dem die Erträge vereinnahmt worden sind ( § 3 9 Abs. 1 Satz 2). Nach Abs. 2 Satz 1 ist auf thesaurierte Erträge ebenfalls Abs. 1 Satz 2 anwendbar, so daß zur Ermittlung des Teils der thesaurierten Erträge, der zur Anrechnung oder Vergütung von KSt. berechtigt, die nach § 38 a zu entrichtende KSt. von dem Dividendenanteil und den darauf entfallenden Ertragsausgleich abzuziehen ist (vgl. oben Rdn. 17). Die K A G hat den Teil der thesaurierten Erträge, der zur Anrechnung oder Vergütung der KSt. berechtigt, nach § 4 2 i. V. m. § 41 Abs. 1 Nr. 3 bekannt zu machen. 1245

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§39 a

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

2. Steuerbescheinigung des depotführenden Kreditinstituts und Abdruck der Bekanntmachung i. S. des § 42 (Satz 2 bis 6) 21

Der in Abs. 1 Satz 3 für anwendbar erklärte § 45 KStG setzt Ausschüttungen voraus. Hieran fehlt es bei voll-thesaurierenden Wertpapier-Sondervermögen. Auch teil-thesaurierende Sondervermögen erfüllen nur teilweise die Anforderung des § 45 KStG. Statt des die Erträge auszahlenden Kreditinstituts hat das depotführende Kreditinstitut eine vereinfachte Bescheinigung i. S. des Abs. 2 Sätze 3 bis 5 zu erteilen, die nach Abs. 2 Satz 2 an die Stelle der in § 45 KStG bezeichneten Bescheinigung tritt. An das die Steuerbescheinigung ausstellende Kreditinstitut wird nach Abs. 2 Satz 3 die Anforderung gestellt, daß es sich dabei nur um das Kreditinstitut handeln darf, das im Zeitpunkt des Zufließens der Einnahmen (Ende des Geschäftsjahres des thesaurierenden Fonds, § 39 Abs. 1 Satz 2) ein auf den Namen des Empfängers der Bescheinigung lautendes Wertpapierdepot führt, in dem der Anteilschein verzeichnet ist. Diese Regelung dient der Verhütung von Mißbräuchen. Für die Anwendung der Bestimmung ist es unerheblich, ob das Kreditinstitut den Anteilschein selbst verwahrt oder ob es ihn an eine andere Stelle zur Girosammeiverwahrung gegeben hat (Begr. EGKStRG, S. 34 = I-Hdb. 582, S. 54). Für vom Anteilinhaber eigenverwahrte Anteilscheine kann folglich keine Bescheinigung i. S. des Abs. 2 Satz 2 ausgestellt werden (s. auch unten Rdn. 25 hinsichtlich der aus der Depotverwahrung entnommenen Anteilscheine). Auch eine ausländische Verwahrstelle kann keine Steuerbescheinigung ausstellen. Der Anleger ist deshalb in diesen Fällen darauf angewiesen, den Nachweis des KSt.-Guthabens durch Vorlage des Rechenschaftsberichts glaubhaft zu machen.

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Das depotführende Kreditinstitut (Verwahrbank) hat, auch wenn nach Abs. 2 Satz 5 der § 45 KStG sinngemäß gilt, die Bescheinigung nicht mit allen für die KSt.-Anrechnung erforderlichen Daten auszustellen. Da die Anteilinhaber von den mit der Verwahrung der Anteilscheine beauftragten Kreditinstituten keine Gutschriftsanzeige über die Kapitalerträge erhalten, soll den Kreditinstituten nicht zugemutet werden, allein für steuerliche Zwecke eine Bescheinigung mit den für die Körperschaftsteueranrechnung erforderlichen Daten auszustellen. Sie haben nach Abs. 2 Satz 4 lediglich eine Bescheinigung über die Zahl und die Bezeichnung der Anteile sowie Name und Anschrift des Anteilinhabers auszustellen (vgl. Begr. EGKStRG, S. 34 = I-Hdb. 582, S. 54; Tormann K A G G 15). 23 Nach Abschn. 100 KStR 1990 haben Kreditinstitute, die eine Jahressteuerbescheinigung i. S. dieses Abschnitts ausstellen, für Erträge, die bei einem Wertpapier-Sondervermögen thesauriert werden, grundsätzlich eine gesonderte Bescheinigung nach § 39 a Abs. 2 zu erteilen. Die FinVerw. beanstandet jedoch nicht, wenn die in § 39 a Abs. 2 geforderten steuerlichen Angaben in die Jahressteuerbescheinigung mit einbezogen werden. In diesem Fall hat das Kreditinstitut in der Jahressteuerbescheinigung zu erklären, daß eine besondere Bescheinigung nach § 39 a Abs. 2 nicht ausgestellt worden ist (BMF-Schr. v. 4. 1. 80, I-Hdb. 440 Nr. 23). 24 Die Höhe der thesaurierten Erträge, die zur Anrechnung oder Vergütung von KSt. berechtigen, sowie die Höhe der anrechenbaren Steuer, sind der in § 42 i. V. m. § 41 Abs. 1 Nr. 3 und 4 vorgeschriebenen Bekanntmachung zu entnehmen. Nach Abs. 2 Satz 6 hat der Anteilinhaber in den Fällen, in denen die KSt. angerechnet oder vergütet werden soll, einen Abdruck der Bekanntmachung i. S. des § 42 seiner Steuererklärung oder seinem Vergütungsantrag beizufügen; letzteres betrifft die Fälle, in denen er entweder im Besitz einer NV-Bescheinigung seines Wohnsitzfinanzamts ist oder ein FSA i. S. des § 44 a Abs. 2 Satz 1 vorliegt (§ 36 b Abs. 1 und 2 EStG; auch oben Rdn. 10 ff). Der Vergütungsantrag wird statt durch den Anleger beim BfF i. d. R. als Sammelantrag durch das depotführende Kreditinstitut gestellt (oben Rdn. 12). 1246

Erstattung/Anrechnung von ZASt.

§ 39 b

3. Aus der Depotverwahrung entnommene Anteilscheine (Satz 7) Satz 7 schreibt bei thesaurierenden Wertpapier-Sondervermögen eine Kennzeichnung 25 des Anteilscheins unter Hinweis auf die zuletzt ausgestellte Bescheinigung des depotführenden Kreditinstituts vor, wenn er aus dem Wertpapierdepot entnommen und dem Anteilinhaber ausgehändigt wird. Hierdurch soll eine mißbräuchliche (doppelte) Inanspruchnahme der KSt.-Anrechnung aufgrund einer Bescheinigung des depotführenden Kreditinstituts und der Vorlage des Anteilscheins anläßlich der Steuerveranlagung oder des Antrags auf Vergütung der KSt. verhindert werden (Begr. EGKStRG, S. 34 = IHdb. 582, S. 55; Tormann KAGG 16). 4. Anteilscheine in Eigenverwahrung (Abs. 3) Sofern sich die Anteilscheine thesaurierender Wertpapier-Sondervermögen nicht in 26 der Verwahrung bei einem Kreditinstitut befinden, sondern in Eigenverwahrung des Anteilinhabers, ist dies ein Fall des Abs. 3. Bei Eigenverwahrung kann die KSt. nur angerechnet, nicht vergütet werden (Abs. 2 Satz 5, § 45 Abs. 2 KStG, § 36 b Abs. 5 Nr. 2 EStG; s. auch oben Rdn. 18 und Rdn. 13). Bei Eigenverwahrung muß der Anteilinhaber eine ESt.-Erklärung abgeben und dabei nach Abs. 3 Satz 1 bei seiner Steuerveranlagung dem Finanzamt gegenüber Tatsachen glaubhaft machen, aus denen sich ergibt, daß ihm die betreffenden Einnahmen zuzurechnen sind. „Glaubhaftmachung" bedeutet nicht den vollen Beweis, sondern das Dartun überwiegender Wahrscheinlichkeit (Tormann KAGG 17). Außerdem hat der Anteilinhaber aufgrund der Verweisung in Abs. 3 Satz 2 auf Abs. 2 Satz 6 zusammen mit der Steuererklärung einen Abdruck der in § 42 vorgeschriebenen Bekanntmachung der KAG dem Finanzamt vorzulegen.

§ 39 b [Erstattung/Anrechnung von Kapitalertragsteuer (ZASt.) bei Voll-Thesaurierung] (1) Bei Kapitalerträgen im Sinne des § 38 b Abs. 3, die einem unbeschränkt einkommensteuerpflichtigen oder einem von der Körperschaftsteuer befreiten Gläubiger als zugeflossen gelten, wird auf Antrag die einbehaltene Kapitalertragsteuer unter den Voraussetzungen des § 44 b Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes und in dem dort bestimmten Umfang von der Kapitalanlagegesellschaft erstattet. Im übrigen sind die für die Anrechnung und die Erstattung der Kapitalertragsteuer geltenden Vorschriften des Einkommensteuergesetzes entsprechend anzuwenden. (2) Die Kapitalanlagegesellschaft erstattet die einbehaltene Kapitalertragsteuer auf Antrag auch in Fällen, in denen die Kapitalerträge im Sinne des § 38 b Abs. 3 einem Gläubiger ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland als zugeflossen gelten. Sie hat sich zuvor Gewißheit über die Person des Gläubigers der Kapitalerträge zu verschaffen; § 154 der Abgabenordnung ist entsprechend anzuwenden. Wird der Antrag in Vertretung des Gläubigers der Kapitalerträge durch ein Kreditinstitut gestellt, das die Anteilscheine im Zeitpunkt des Zufließens der Einnahmen in einem auf den Namen des Gläubigers der Kapitalerträge lautenden Wertpapierdepot verwahrt, hat die Kapitalanlagegesellschaft sich von dem Kreditinstitut versichern zu lassen, daß der Gläubiger der Kapitalerträge nach den Depotunterlagen weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. 1247

§ 39 b

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

(3) Für die Anrechnung der einbehaltenen und abgeführten Kapitalertragsteuer nach § 36 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes oder deren Erstattung nach § 50 d des Einkommensteuergesetzes gilt § 3 9 a Abs. 3 entsprechend. § 3 6 b Abs. 4 und 5, § 3 6 c Abs. 1 und 5 des Einkommensteuergesetzes gelten sinngemäß. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. . 1

II. Erstattung von Kapitalertragsteuer (ZASt.) bei voll-thesaurierenden Wertpapier-Sondervermögen an Steuerinländer (Abs. 1) . . . . 7 1. Erstattung einbehaltener Kapitalertragsteuer (ZASt.) (Satz 1) 7 2. Entsprechende Anwendung des EStG (Satz 2) 9 3. Wiederanlage von Erstattungsbeträgen . 10 III. Erstattung von Kapitalertragsteuer (ZASt.) bei voll-thesaurierenden Wertpapier-Sondervermögen an Steuerausländer (Abs. 2) . . . 11 IV. Untergang des Erstattungsanspruchs . . . . V. Anforderungen an die Anrechnung oder Erstattung der einbehaltenen und abgeführ-

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Rdn. ten Kapitalertragsteuer (ZASt.) bei vollthesaurierenden Wertpapier-Sondervermögen (Abs. 3 Satz 1) 18 VI. Sinngemäße Anwendung von Vorschriften über die Vergütung der Körperschaftsteuer und das Sammelantragsverfahren (Abs. 3 Satz 2) 19 VII. Erstattungsverfahren aufgrund von Anträgen des depotführenden inländischen Kreditinstituts 21 Anhang: BVI-Merkblatt zum Verfahren auf Erstattung der Zinsabschlagsteuer bei Anteilen an thesaurierenden Investmentfonds (Stand: Juli 1993); Versicherung der depotführenden Stelle bei Antrag auf Erstattung des SolZ

I. Allgemeines 1

Eine Vorschrift über die Erstattung oder Anrechnung von Kapitalertragsteuer war als § 39 b bereits anläßlich der Einführung der Kleinen KapESt. durch das StRG 1990 in das KAGG eingefügt worden (Näheres zu § 39 b a. E Scboltz FR 89, 196 f; dort auch S. 192 Anm. 2 ausführl. Hinw. zum Schrifttum über die Kleine KapESt.; s. auch Laux Lebensversicherung und Quellensteuer, BB Beil. 7/1988; zur allgemeinen Anwendung der Kleinen KapESt. BMF-Schr. v. 20. 12. 88, BStBl. I 540 = FR 89, 54). § 39 b a. F. stand in engem Bezug zu § 38 b a. F., der bestimmte, daß die KAG von den Ausschüttungen und thesaurierten Erträgen KapESt. einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen hatte (s. § 38 b Rdn. 1). § 39 b a. F. regelte die Erstattung und Anrechnung der KapESt. beim Anteilinhaber. § 39 b a. F. hatte folgenden, dem § 39 a weitgehend entsprechenden Wortlaut: § 39 b „(1) Für Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Wertpapier-Sondervermögen wird die Kapitalertragsteuer nur angerechnet oder erstattet, soweit darin enthalten sind 1. Erträge des Sondervermögens, die nach § 38 Abs. 3 zur Erstattung von Kapitalertragsteuer an die Depotbank berechtigen und von denen ein Steuerabzug nach § 38 b vorgenommen worden ist, 2. der auf Erträge im Sinne der Nummer 1 entfallende Teil des Ausgabepreises für ausgegebene Anteilscheine. Für die Ermittlung des Teils der Ausschüttung, der zur Anrechnung oder Erstattung von Kapitalertragsteuer berechtigt, ist die nach § 38 a zu entrichtende Körperschaftsteuer von den in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Beträgen abzuziehen. § 45 a Abs. 2 bis 6 des Einkommensteuergesetzes gilt entsprechend. In der hiernach zu erteilenden Bescheinigung ist der zur Anrechnung oder Erstattung berechtigende Teil der Ausschüttung gesondert anzugeben. (2) Gelten die nicht zur Ausschüttung oder Kostendeckung verwendeten Einnahmen des Sondervermögens nach § 39 Satz 2 als zugeflossen, so ist Absatz 1 Satz 2 entsprechend anzuwenden. An die Stelle der in § 45a Abs. 2 und 3 des Einkommensteuergesetzes bezeichneten Bescheinigung 1248

Allgemeines

§ 39 b

tritt eine Bescheinigung im Sinne des § 3 9 a Abs. 2 Satz 3 bis 5. Für die Bescheinigung gilt im übrigen § 45 a Abs. 4 bis 6 des Einkommensteuergesetzes sinngemäß. Der Steuererklärung oder dem Antrag auf Erstattung von Kapitalertragsteuer ist ein Abdruck der Bekanntmachung im Sinne des § 42 beizufügen. Wird der Anteilschein aus dem Wertpapierdepot entnommen und ausgehändigt, so hat ihn das Kreditinstitut unter Hinweis auf die zuletzt ausgestellte Bescheinigung zu kennzeichnen. § 39 a Abs. 3 gilt entsprechend."

§ 39 b a. F. ist durch das Ä n d G StRG 1990 aufgehoben worden. § 43 Abs. 6 Nr. 2 2 und 3 begrenzt entsprechend der nur vorübergehend geltenden Kleinen KapESt. die Anwendung des § 39 b a. F. auf die Zeit vom 1. 1. bis 30. 6. 1989 (§ 43 Rdn. 14). D a s ZinsabschlagG, das erneut für ausgeschüttete und thesaurierte Zinserträge der Sondervermögen i. S. des K A G G den Zinsabschlag eingeführt hat (30% in Depotfällen und 35% in Nicht-Depotfällen; s. § 38 b Rdn. 50), hat § 39 b mit einem wesentlich geänderten Inhalt wieder eingefügt. Durch eine Ergänzung in Abs. 1 Satz 1 im Rahmen des S t M B G wurde auch die Erstattung von KapESt. (ZASt.) durch die K A G an von KSt. befreite Einrichtungen geregelt. Die Neufassung des § 39 b betrifft in Abs. 1 und 2 die Erstattung oder Anrechnung von KapESt. (ZASt.) bei Sondervermögen mit voller Thesaurierung. § 39 b Abs. 1 und 2 weicht von der sonst allgemein für die Z A S t . geltenden Regelung ab, daß in den Fällen, in denen die KapESt. (ZASt.) vom Schuldner (hier die K A G für das Sondervermögen) einzubehalten ist, nur eine Erstattung durch das Bundesamt für Finanzen (BfF) nach § 4 4 b Abs. 1 Satz 3 EStG i. V. m. § 36 b Abs. 3 EStG vorgesehen ist. Um die Erstattung der KapESt. (ZASt.) möglichst weitgehend der Abstandnahme vom Steuerabzug anzugleichen, wird die K A G zur Erstattung verpflichtet. Sie hat die KapESt. unter denselben Voraussetzungen, unter denen eine auszahlende Stelle vom Steuerabzug Abstand nehmen könnte, zu erstatten (Begr. ZinsabschlagG, S. 23). § 39 b war erstmals für das Geschäftsjahr eines Wertpapier-Sondervermögens anzuwenden, das nach dem 31. 12. 92 endet (§ 43 Abs. 8 Nr. 3). § 39 b Abs. 1 regelt das Erstattungsverfahren bei voll-thesaurierenden Wertpapier- 3 Sondervermögen, wenn der Anleger Steuerinländer ist und es sich entweder um einen unbeschränkt einkommensteuerpflichtigen oder einen von der KSt. befreiten Anleger handelt. Die Erstattung von KapESt. durch die K A G setzt voraus, daß die Anteile im Depot bei einem inländischen Kreditinstitut verwahrt werden (unten Rdn. 9), der Anteilinhaber entweder einen Freistellungsauftrag erteilt ( § 4 4 a Abs. 1 Nr. 1 EStG; dazu § 38 b Rdn. 52 ff; BVI-Leitfaden ZASt., S. 44 ff), eine NV-Bescheinigung ( § 3 9 b Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 44 b Abs. 1 Satz 1 EStG und § 44 a Abs. 2 EStG; § 38 b Rdn. 58) oder gleichgestellte Nachweise beibringt (§ 38 b Rdn. 59 f; s. auch BVI-Leitfaden ZASt., S. 24). Der Erstattungsantrag entweder des Anteilinhabers oder i. d. R . des verwahrenden Kreditinstituts ist an die K A G zu richten. Für das Anrechnungsverfahren und die Erstattung gelten im übrigen die einschlägigen Vorschriften des EStG (§ 39 b Abs. 1 Satz 2). Näheres zum Erstattungsverfahren zwischen K A G und depotführenden Kreditinstituten in BVI-Leitfaden ZASt., S. 35 ff sowie unten Anh. zu § 39 b, BVI-Merkblatt. § 39 b Abs. 2 regelt die Erstattung der KapESt. (ZASt.) durch die K A G bei voll- 4 thesaurierenden Sondervermögen in den Fällen, in denen der Anteilinhaber ein Steuerausländer ist. Sofern sich die Investmentanteilscheine in Depots inländischer Kreditinstitute befinden (allgemeine Anforderung in § 44 a EStG), ist die einbehaltene KapESt. von der K A G auf Antrag Steuerausländern zu erstatten. Vor der Erstattung hat sich die K A G Gewißheit über die Person des Gläubigers der Kapitalerträge zu verschaffen. Stellen inländische Kreditinstitute, die Anteilscheine thesaurierender Fonds von Steuerausländern in Depots verwahren, bei der K A G selbst die Anträge auf Erstattung der KapESt. zugunsten ihrer Kunden, muß sich die K A G vom antragstellenden Kreditinsti1249

§ 39 b

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

tut versichern lassen, daß der Erstattungsberechtigte nach den Depotunterlagen des antragstellenden Instituts Steuerausländer ist (§ 39 Abs. 2 Satz 2). 5

§ 39 b Abs. 3 regelt in Satz 1 bestimmte Anforderungen an die Anrechnung der einbehaltenen KapESt. (ZASt.) bei der Steuerveranlagung des inländischen Anteilinhabers oder bei dem Erstattungsverfahren eines Steuerausländers nach § 50 d EStG. Es handelt sich vor allem um die Nicht-Depotfälle, in denen die KAG weder nach Abs. 1 noch Abs. 2 die einbehaltene KapESt. erstatten k a n n , ferner um die Fälle, in denen der Erstattungsantrag nicht — bzw. verspätet — gestellt worden ist. Die KapESt. (ZASt.) stellt eine Vorauszahlung auf die ESt. bzw. KSt. dar. Als solche wird sie, soweit ihre Erstattung weder beantragt noch durchgeführt ist, auf die ESt. oder KSt. angerechnet (S 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG; § 8 Abs. 1 KStG).

6

Abs. 3 Satz 2 hat deklaratorische Bedeutung. Er verweist f ü r das Verfahren auf Erstattung der KapESt. (ZASt.) auf einzelne Vorschriften über die Vergütung der KSt., darunter auf die Antragsfrist und die f ü r den Erstattungsantrag erforderlichen Unterlagen. Aus der Verweisung auf die Vorschriften über das Sammelantragsverfahren ist zu ersehen, d a ß depotführende Kreditinstitute unter erleichterten Voraussetzungen bei thesaurierenden Fonds f ü r ihre D e p o t k u n d e n bei der KAG die Erstattung der einbehaltenen KapESt. beantragen können (dazu unten Rdn. 21 ff).

6a

Auf die KapESt. (ZASt.) ist ab 1. 1. 95 ein SolZ zu erheben (vgl. § 38 b Rdn. 68 a). In entsprechender A n w e n d u n g des § 39 b ist der SolZ zu erstatten bei Vorlage eines FSA, einer NV-Bescheinigung bzw. bei Vorlage gleichgestellter Nachweise, denn es k a n n f ü r die steuerliche Behandlung keinen Unterschied machen, o b der Anleger in einem thesaurierenden Fonds oder in einem ausschüttenden Fonds anlegt. Die Erstattung des SolZ erfolgt auf Antrag. Die Anträge auf Erstattung des SolZ können von den depotführenden Stellen gemeinsam mit dem Antrag auf Erstattung der von der KAG abgeführten KapESt. (ZASt.) gestellt werden. In diesen Fällen hat die depotführende Stelle zu versichern, d a ß der Antrag nur f ü r erstattungsberechtigte Fälle i. S. des § 39 b beantragt wird (s. das Muster einer derartigen Versicherung Anh. § 39 b).

II. Erstattung von Kapitalertragsteuer (ZASt.) bei voll-thesaurierenden Wertpapier-Sondervermögen an Steuerinländer (Abs. 1) 1. Erstattung einbehaltener Kapitalertragsteuer (ZASt.) (Satz 1) 7

Die Erstattung nach Abs. 1 Satz 1 betrifft Erträge voll-thesaurierender WertpapierSondervermögen, die entweder einem unbeschränkt Einkommensteuerpflichtigen oder einem von der KSt. befreiten Anleger als zugeflossen gelten. Erstere sind i. d. R. natürliche Personen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland (§ 1 Abs. 1 EStG) oder Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, die ihre Geschäftsleitung oder ihren Sitz im Inland haben (§ 1 Abs. 1 KStG) und nicht zum Kreis der beschränkt Körperschaftsteuerpflichtigen zählen (s. § 2 Nr. 2 KStG). Durch das StMBG ist die Erstattungsregelung des Abs. 1 auf die von der KSt. befreiten Gläubiger erweitert worden (§ 5 KStG — ohne diese Ergänzung wäre die Erstattung jedoch über § 44 a Abs. 4 EStG und Vorlage der NV-Bescheinigung möglich gewesen). Bei den vorstehend genannten Erstattungsberechtigten handelt es sich um Steuerinländer. § 38 b Abs. 3 verpflichtet mangels einer auszahlenden Stelle die KAG, bei voll-thesaurierenden Wertpapier-Sondervermögen einen Zinsabschlag in H ö h e von 30% der in § 38 b Abs. 1 Nr. 1 bis 3 genannten Ertragsanteile vorzunehmen (Näheres § 38 b Rdn. 68). Die thesaurierten Kapitalerträge, von denen der Steuerabzug vorzunehmen ist, gelten bei den Anteilinhabern mit Ablauf des Geschäftsjahres, in dem sie vereinnahmt worden sind, 1250

Erstattung von Z A S t . an Steuerinländer bei Thesaurierung

§39b

als zugeflossen (§ 39 Abs. 1 Satz 2). Damit die Anteilinhaber voll-thesaurierender Fonds gegenüber den Anteilinhabern ausschüttender oder nur teilweise thesaurierender Fonds für die die Abstandnahme von Zinsschlag nach § 38 b Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2, § 44 a möglich ist (§ 38 b Rdn. 51 ff), nicht benachteiligt sind, können sie nach Abs. 1 Satz 1 bei der KAG die Erstattung der einbehaltenen 30%igen KapESt. beantragen. Der Antrag ist an die Voraussetzungen des § 44 b Abs. 1 Satz 1 EStG und den dort 8 bestimmten Umfang geknüpft. Letztere Vorschrift verweist hinsichtlich der Voraussetzungen und des Umfangs der Erstattung auf § 44 a Abs. 1, 2 und 5 EStG. Nach § 44 a Abs. 2 Satz 1 EStG i. V. m. Abs. 1 ist eine Abstandnahme vom Zinsabschlag möglich, wenn dem zum Steuerabzug Verpflichteten, d. h. hier der KAG, entweder ein Freistellungsauftrag nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck ( § 3 8 b Rdn. 52 ff), eine NVBescheinigung (§ 38 b Rdn. 58) oder gleichgestellte Nachweise vorliegen (vgl. § 38 b Rdn. 59 f). Ein Erstattungsanspruch und eine Erstattungsverpflichtung der KAG besteht nur bei rechtzeitiger Vorlage dieser Unterlagen (unten Rdn. 17). Für die NV-Bescheinigung gilt nach § 44 a Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 36 b Abs. 2 Satz 2 bis 4 EStG, daß diese unter dem Vorbehalt des Widerrufs ausgestellt wird und höchstens drei Jahre Geltung hat. Die KAG kann ihrerseits die gem. § 39 b zu erstattende KapESt. im Rahmen der Steueranmeldung nach § 38 b Abs. 3 verrechnen (§ 38 b Rdn. 74). 2. Entsprechende Anwendung des EStG (Satz 2) Die Vorschriften des EStG über die Erstattung und Anrechnung der KapESt. (ZASt.) 9 sind entsprechend anzuwenden. Diese Regelung in Abs. 1 Satz 2 dürfte deklaratorischen Charakter haben, da die §§ 43 ff EStG, soweit das KAGG keine Sonderregelungen enthält, bereits nach allgemeinen Grundsätzen anzuwenden sind (I-HdbJScholtz § 38 b, 14 und aaO Vor § 37 a, 18). Eine Erstattung nach Abs. 1 Satz 1 setzt voraus, daß sich die Anteilscheine im Zeitpunkt der Fälligkeit (Ende des Geschäftsjahres des betreffenden Fonds) im Depot eines Kreditinstituts befanden (§ 39 b Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 4 4 a Abs. 6 EStG). Hierbei kann es sich nur um ein inländisches Kreditinstitut handeln, wie sich aus der weiteren Verweisung von § 44 a Abs. 6 Satz 2 auf § 45 Abs. 2 KStG ergibt. Die Voraussetzung der Verwahrung bei einem inländischen Kreditinstitut ist auch dann erfüllt, wenn Anteilscheine im Wege der Erst-Verwahrung bei einem ausländischen Kreditinstitut verwahrt werden, das sich im Wege der Drittverwahrung einer inländischen Lagerstelle bedient. Der Erstattungsantrag ist in diesen Fällen durch die inländische Lagerstelle gegenüber der KAG für das ausländische Kreditinstitut zu stellen (s. BVI-Leitfaden ZASt., S. 82 f; unten Rdn. 16). Die Erstattung setzt nach § 4 4 b Abs. 1 EStG i. V. m. § 44 a EStG weiter voraus, daß der Anleger einen FSA, eine NVBescheinigung oder einen gleichgestellten Nachweis dem depotführenden Kreditinstitut vorlegt (Näheres dazu § 38 b Rdn. 52 ff). Werden die Anteilscheine nicht in der vorgenannten Weise bei einem inländischen Kreditinstitut verwahrt, ist eine Erstattung der KapESt. nach Abs. 1 nicht möglich. Der inländische Anteilinhaber ist in diesem Fall auf die Veranlagung zur ESt. oder KSt. angewiesen. Soweit der Erstattungsantrag in Vertretung des Anteilinhabers über ein Kreditinstitut bei der KAG gestellt wird, reicht eine Erklärung des antragstellenden Kreditinstituts aus (zum Erstattungsverfahren über depotführende Kreditinstitute s. Näheres unten Rdn. 21 ff). Der Anteilinhaber, der den Erstattungsantrag direkt bei der KAG stellt, hat neben dem FSA, der NV-Bescheinigung oder einem gleichgestellten Nachweis auch eine Depotbescheinigung vorzulegen. Für den Erstattungsantrag sieht das KAGG keine zeitliche Befristung vor. Um Mißbrauchstatbestände zu verhindern, weisen die KAG Erstattungsanträge ab und verweisen den Anleger auf seine ESt.-Veranlagung, sofern das auf den V Z folgende Kalenderjahr abge1251

§ 39 b

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

laufen ist. In den Fällen, in denen der Anteilinhaber nicht zur ESt. veranlagt wird, kann er statt des Erstattungsverfahrens nach Abs. 1 auch die Erstattung beim BfF beantragen (s. unten Rdn. 20, jedoch str.). 3. Wiederanlage von Erstattungsbeträgen 10

Anhand der Geschäftsbedingungen der jeweiligen Depots ist zu prüfen, ob die KapESt.-Erstattungsbeträge in Depotfällen zur Wiederanlage verwandt werden können. Dies ist vor allem bei den Investmentkonten von Bedeutung. Sofern die Depotbedingungen nicht die ausdrückliche Weisung des Anlegers verlangen, wird man aus dem grundsätzlichen geschäftspolitischen Auftrag voll-thesaurierender Wertpapier-Sondervermögen folgern können, daß eine Wiederanlage der Erstattungsbeträge auch ohne Rücksprache mit dem Anleger zulässig ist. Die depotführende Stelle kann die Wiederanlage unter Berücksichtigung des Rechtsinstituts der Geschäftsführung ohne Auftrag (SS 677 ff BGB) vornehmen. III. Erstattung v o n K a p i t a l e r t r a g s t e u e r (ZASt.) bei voll-thesaurierenden S o n d e r v e r m ö g e n an Steuerausländer (Abs. 2)

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Die Zinsabschlagsteuer wird nach Abs. 2 Steuerausländern von der KAG erstattet. Steuerausländer sind natürliche Personen, die weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben (S 1 Abs. 4 EStG) bzw. Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, die weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz im Inland haben (S 2 KStG). Abs. 2 Satz 1 nennt ausdrücklich nur Gläubiger ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland. Es ist anzunehmen, daß es sich um eine verkürzte Begriffsbestimmung handelt, so daß Abs. 2 auch auf Steuerausländer i. S. des § 2 KStG anzuwenden ist. Bei Personengesellschaften wird verlangt, daß es sich bei allen Gesellschaftern um Steuerausländer handeln muß. Bei einer Personenhandelsgesellschaft wird vorausgesetzt, daß sie weder Sitz, Geschäftsleitung noch Betriebsstätte im Inland hat (s. BMF-Schr. v. 26. 10. 92, BStBl. I 693).

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Weitere Voraussetzung ist nach Abs. 2 Satz 2, daß sich die KAG vor der Erstattung Gewißheit über die Person des Gläubigers der Kapitalerträge zu verschaffen hat. S 154 AO gilt entsprechend. Dies bedeutet, daß unter Zugrundelegung der bei Eröffnung des Wertpapierdepots durchgeführten Legitimationsprüfung die Ausländereigenschaft von der KAG festzustellen ist (zu den Anforderungen im Rahmen des sog. Direct Banking s. BMF-Schr. v. 22. 4. 96 — Identitätsprüfung an den Schaltern der Deutschen Post AG oder eines anderen inländischen Kreditinstituts). Die Prüfung bei der Depoteröffnung dürfte für spätere Erstattungsfälle ausreichen.

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Für die Feststellung der Ausländereigenschaft ist die Vorlage eines ausländischen Dokuments erforderlich, z. B. der Personalausweis oder die Bestätigung des ausländischen Wohnsitzfinanzamts, aus denen sich der ausländische Wohnsitz ergibt. Sofern ein ausländischer Paß ohne Wohnsitzangabe vorgelegt wird, ist bei der Legitimationsprüfung die Frage zu stellen, an welche Anschrift die Abrechnungsbelege zu versenden sind. Die Erstattung der einbehaltenen KapESt. sollte nur vorgenommen werden, wenn die KAG sicher ist, daß es sich um einen Steuerausländer handelt, der auch im Ausland besteuert wird. Im Zweifelsfall ist von einem Steuerausländer die Vorlage eines FSA zu verlangen, um vom Zinsabschlag Abstand nehmen zu können (zur Legitimationsprüfung bei Steuerausländern, zur Behandlung von Angehörigen ausländischer NATOStreitkräfte, von Angehörigen von Mitgliedern ausländischer NATO-Truppen, von Botschaftsangehörigen und deutschen Diplomaten und Auslandslehrern im Ausland 1252

Untergang des ZASt.-Erstattungsanspruchs

§ 39 b

s. BVI-Leitfaden ZASt., S. 25 ff; s. auch zu Botschaftsangehörigen Rundnote des Auswärtigen Amtes v. 16. 12. 92, abgedr. Vor § 3 7 a Rdn. 79). Soweit Investmentanteilscheine thesaurierender Fonds nicht von der K A G im Rahmen von Investmentkonten sondern bei anderen Kreditinstituten verwahrt werden, können diese die Anträge auf Erstattung der KapESt. zugunsten ihrer Kunden bei der K A G stellen. Die K A G hat sich dann von dem antragstellenden Kreditinstitut versichern zu lassen, daß der Erstattungsberechtigte nach den Depotunterlagen des antragstellenden Kreditinstituts Steuerausländer ist (Abs. 2 Satz 3).

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Das Gesetz sagt nicht ausdrücklich, daß es sich bei dem antragstellenden Kreditinstitut um ein inländisches Kreditinstitut handeln muß. In den Fällen der ausschüttenden oder teil-thesaurierenden Fonds hat die Auszahlung oder Gutschrift an ein ausländisches Kreditinstitut ohne Steuerabzug zu erfolgen (§ 38 b Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 44 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst, bb EStG). In § 4 4 Abs. 1 Nr. 1 EStG wird ausdrücklich zwischen in- und ausländischen Kreditinstituten unterschieden. Andererseits zeigt der Hinweis auf § 154 A O in Abs. 2 Satz 1, daß bei der Legitimationsprüfung inländisches Steuerrecht anzuwenden ist. Folglich können in Abs. 2 Satz 3 nur inländische Kreditinstitute als Verwahrstellen gemeint sein. Für das Erfordernis, daß es sich um ein inländisches Kreditinstitut handeln muß, spricht auch die allgemeine Verweisung in Abs. 1 Satz 2 auf § 4 4 a EStG, dessen Abs. 6 Satz 2 i. V. m. § 45 KStG (oben Rdn. 9, dort auch zum Fall der inländischen Lagerstelle, s. auch Rdn. 16). Es fehlt somit an einer ausdrücklichen Erstattungsregelung, wenn die Anteilscheine vollthesaurierender Fonds in Depots bei ausländischen Kreditinstituten verwahrt werden (vgl. BVI-Leitfaden ZASt., S. 8 2 f f ) . Das ausländische Kreditinstitut kann jedoch eine Verwahrstelle im Inland Zwischenschalten, die dann für das ausländische Kreditinstitut den Antrag auf Erstattung der KapESt. (ZASt.) stellt mit der Erklärung, daß der Depotinhaber ein ausländisches Kreditinstitut ist. Das ausländische Kreditinstitut hat außerdem die Möglichkeit — sofern es sich bei seinem Depotinhaber um einen Steuerausländer handelt —, die Erstattung in Vertretung des Depotinhabers gem. § 37 Abs. 2 A O bei dem Betriebsstättenfinanzamt der K A G als der Stelle, die die KapESt. (ZASt.) abgeführt hat, zu beantragen (vgl. Vor § 37 a Rdn. 9 2 im Hinblick auf das BMF-Schr. v. 18. 1. 94, BStBl. I 139); nach der Begr. ZinsabschlagG S. 21 auch denkbar ein Antrag auf Erstattung gem. § 5 0 d EStG unter Berücksichtigung des jeweiligen DBA beim BfF (Muster eines Antrags gem. § 5 0 d EStG in BVI-Leitfaden ZASt., Anh. 6; zum Erstattungsverfahren auch Lindberg S. 137 f).

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Ausländische Kreditinstitute, die in ihren Depots Anteilscheine thesaurierender 16 Fonds verwahren, die im Wege der Drittverwahrung bei deutschen Kreditinstituten als Drittverwahrer körperlich verwahrt werden (inländische Lagerstelle), sind berechtigt, Erstattung von KapESt. (ZASt.) auf thesaurierende Anteilscheine zu beziehen. Insoweit greift § 39 b Abs. 2. Die drittverwahrende Stelle (deutsches Kreditinstitut) beantragt gegenüber der K A G die Erstattung von KapESt. (ZASt.) in Vertretung ihres Kunden (ausländisches Kreditinstitut) mit Nachweis der Ausländereigenschaft. Eine Erstattung erfolgt an das Depot der ausländischen Bank bei dem Drittverwahrer. Die Erstattungsbeträge können an den Kunden der ausländischen Bank weitergeleitet werden, ohne daß darauf Rücksicht zu nehmen ist, wer letztendlich Inhaber der Anteilscheine ist, die über das ausländische Kreditinstitut bei dem deutschen Drittverwahrer gelagert werden.

IV. U n t e r g a n g des E r s t a t t u n g s a n s p r u c h s Sowohl im Fall des Abs. 1 als auch des Abs. 2 bestehen ein Erstattungsanspruch 17 des Anteilinhabers und eine Erstattungsverpflichtung der K A G nur dann, wenn die 1253

§ 39 b

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

Anteilscheine im Z e i t p u n k t des Zufließens der E i n n a h m e n (gem. § 39 A b s . 1 Satz 2 der A b l a u f des Geschäftsjahres) in einem Wertpapierdepot verwahrt werden. A u s der Gesetzesverweisung des § 39 b A b s . 1 Satz 1 K A G G auf § 44 b E S t G , der wiederum auf § 44 a E S t G verweist, ist zu folgern, daß der E r s t a t t u n g s a n s p r u c h des Steuerinländers hinsichtlich der K a p E S t . (ZASt.) bei thesaurierenden Fonds durch Vorlage des F S A , der NV-Bescheinigung oder eines gleichgestellten N a c h w e i s e s lediglich d a n n geltend gem a c h t werden k a n n , wenn diese Unterlagen bis zum fiktiven Zuflußzeitpunkt, dem A b l a u f des G e s c h ä f t s j a h r e s des Fonds rechtzeitig (unter Berücksichtigung der erforderlichen Bearbeitungsfrist) vorliegen. M i t Ablauf des G e s c h ä f t s j a h r e s geht der E r s t a t t u n g s a n s p r u c h gegenüber der K A G g e m . § 39 b somit unter, so d a ß keine Rechtspflicht mehr zur Erstattung besteht. Der inländische Anteilinhaber ist in diesem Fall auf die ESt.- bzw. KSt.-Veranlagung oder auch auf eine Erstattung durch d a s BfF (unten R d n . 20, str.) zu verweisen. Lediglich auf freiwilliger Basis besteht die Möglichkeit eines „ N a c h v e r f a h r e n s " . Die K A G muß d a n n die A n m e l d u n g der abgeführten K a p ESt. (ZASt.) bei ihrem Betriebsstättenfinanzamt ändern. N a c h Rückerstattung der Steuer durch d a s Betriebsstättenfinanzamt werden dem Anleger die Z i n s a b s c h l a g steuerbeträge ausgezahlt. A b s . 2, der die Erstattung an Steuerausländer regelt, enthält keine ausdrückliche Verweisung auf § 44 b E S t G . Der Steuerausländer ist auf d a s Erstattungsverfahren gem. § 3 7 A b s . 2 A O zu verweisen. Der A n t r a g auf Erstattung ist an d a s Betriebsstättenfinanzamt der K A G zu richten (vgl. BMF-Schr. v. 18. 1. 94, BStBl. I 139).

V. Anforderungen an die Anrechnung oder Erstattung der einbehaltenen und abgeführten Kapitalertragsteuer bei voll-thesaurierenden Wertpapier-Sondervermögen (Abs. 3 Satz 1) 18

Sofern die K A G bei thesaurierenden S o n d e r v e r m ö g e n weder nach A b s . 1 noch nach A b s . 2 die einbehaltene K a p E S t . (ZASt.) erstattet, sei es, d a ß die Anteilscheine nicht bei einem inländischen Kreditinstitut in einem Wertpapierdepot verwahrt werden, sei es, d a ß kein E r s t a t t u n g s a n t r a g gestellt wird, sei es, daß kein F S A , keine NV-Bescheinigung oder gleichgestellter N a c h w e i s vorgelegt wird, kann der inländische Anteilinhaber die K a p E S t . (ZASt.) im R a h m e n des Veranlagungsverfahrens anrechnen lassen (§ 36 A b s . 2 Nr. 2 E S t G ; § 8 K S t G ) und der ausländische Anteilinhaber die Erstattung beantragen. Der Antrag auf Erstattung der K a p E S t . (ZASt.) des Steuerausländers ist an d a s Betriebsstättenfinanzamt der K A G zu richten. T r o t z des in A b s . 3 Satz 1 ausdrücklich genannten § 5 0 d E S t G erfolgt die Erstattung nach § 37 A b s . 2 A O (vgl. B M F Schr. v. 18. 1. 94, BStBl. I 139 und B M F - M e r k b l a t t v. 1. 3. 94 zu 1.3.1, BStBl. I 204; s. auch Vor § 37 a R d n . 78 und R d n . 92 f; abw. Begr. Z i n s a b s c h l a g G , S. 21 f: unter den Voraussetzungen des § 50 d E S t G A n t r a g beim BfF; zu § 50 d E S t G Lindberg S. 1 3 7 f ) . Der Anteilinhaber muß in diesen Fällen der Finanzverwaltung gegenüber Tatsachen g l a u b h a f t machen, aus denen sich ergibt, d a ß ihm die mit der Abzugsteuer belasteten Einnahmen zuzurechnen sind (Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 3 9 a A b s . 3 Satz 1, s. dort R d n . 26). Außerdem hat er im R a h m e n des Veranlagungsverfahrens seiner Steuererklärung oder als Steuerausländer im R a h m e n der von ihm beantragten Erstattung einen A b d r u c k der B e k a n n t m a c h u n g i. S. des § 4 2 i. V. m. § 41 beizufügen, aus der sich u. a. die H ö h e der steuerpflichtigen Einnahmen und der Betrag der anzurechnenden oder zu erstattenden K a p E S t . ergeben (Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 39 a A b s . 3 Satz 2 und A b s . 2 Satz 6). 1254

Verfahren der Anrechnung oder Erstattung von Z A S t .

§ 39 b

VI. Sinngemäße Anwendung von Vorschriften über die Vergütung der Körperschaftsteuer und das Sammelantragsverfahren (Abs. 3 Satz 2) § 39 b A b s . 3 Satz 2 verweist hinsichtlich der Erstattung der K a p E S t . (ZASt.) auf die

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für die Vergütung von K S t . , darunter auch die a u f g r u n d von S a m m e l a n t r ä g e n geltenden V o r s c h r i f t e n in § 3 6 b A b s . 4 u n d 5 E S t G , f e r n e r a u f § 3 6 c A b s . 1 u n d 5 E S t G : § 36 b Vergütung von Körperschaftsteuer „(4) Die Antragsfrist endet am 31. Dezember des Jahres, d a s dem Kalenderjahr folgt, in dem die Einnahmen zugeflossen sind. Die Frist kann nicht verlängert werden. (5) Die Vergütung ist ausgeschlossen, 1. wenn die Vergütung nach § 36 d beantragt oder durchgeführt worden ist, 2. wenn die vorgeschriebenen Bescheinigungen nicht vorgelegt oder durch einen Hinweis nach § 45 Abs. 2 des Körperschaftsteuergesetzes gekennzeichnet worden sind." § 36 c Vergütung von Körperschaftsteuer auf G r u n d von Sammelanträgen „(1) Wird in den Fällen des § 36 b Abs. 1 der Antrag auf Vergütung von Körperschaftsteuer in Vertretung des Anteilseigners durch ein inländisches Kreditinstitut gestellt, so kann von der Übersendung der in § 36 b Abs. 2 dieses Gesetzes und in § 44 Abs. 1 Satz 3 oder in § 45 des Körperschaftsteuergesetzes bezeichneten Bescheinigungen abgesehen werden, wenn d a s Kreditinstitut versichert, 1. dai? eine Bescheinigung im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 3 oder des § 45 des Körperschaftsteuergesetzes nicht ausgestellt oder als ungültig gekennzeichnet oder nach den Angaben des Anteilseigners abhanden gekommen oder vernichtet ist, 2. daß die Aktie im Zeitpunkt des Zufließens der Einnahmen in einem auf den N a m e n des Anteilseigners lautenden Wertpapierdepot bei dem Kreditinstitut verzeichnet war, 3. daß ihm eine Bescheinigung im Sinne des § 36 b Abs. 2 oder ein Freistellungsauftrag im Sinne des 5 44 a Abs. 2 Satz 1 oder eine Bescheinigung im Sinne des § 44 a Abs. 5 vorliegt und 4. daß die Angaben in dem Antrag wahrheitsgemäß nach bestem Wissen und Gewissen gemacht worden sind. Über Anträge, in denen d a s Kreditinstitut versichert, daß die Bescheinigung als ungültig gekennzeichnet oder nach den Angaben des Anteilseigners abhanden gekommen oder vernichtet ist, hat es Aufzeichnungen zu führen. D a s Recht der Finanzbehörden zur Ermittlung des Sachverhalts bleibt unberührt. (5) Die Vollmacht, den Antrag auf Vergütung von Körperschaftsteuer zu stellen, ermächtigt zum E m p f a n g der Steuervergütung." F ü r a u s s c h ü t t e n d e u n d t e i l - t h e s a u r i e r e n d e F o n d s g e l t e n d i e in A b s . 3 S a t z 2 g e n a n n t e n V o r s c h r i f t e n b e r e i t s ü b e r § 3 8 b A b s . 1 S a t z 2 u n d A b s . 2 S a t z 1 i. V. m . § 4 4 b A b s . 1 Satz 3 E S t G . Ihre A n w e n d u n g auf voll-thesaurierende F o n d s ergibt sich ebenfalls a u s § 38 b Abs. 3 Satz 3, der wiederum auf § 38 b Abs. 1 verweist, so d a ß die Verweisung in § 3 9 b A b s . 3 S a t z 2 n u r d e k l a r a t o r i s c h e n C h a r a k t e r h a t . D a r ü b e r h i n a u s l ä ß t s i c h d i e A n w e n d u n g d i e s e r V o r s c h r i f t e n a u c h a u s d e r a l l g e m e i n e n V e r w e i s u n g in § 3 9 b A b s . 1 S a t z 2 a b l e i t e n . D e r S i n n d e r V e r w e i s u n g in A b s . 3 S a t z 2 d ü r f t e d a r i n l i e g e n , d a ß der G e s e t z g e b e r die A n w e n d u n g der speziell g e n a n n t e n Vorschriften b e s o n d e r s h e r v o r h e b e n w o l l t e (vgl. a u c h o b e n R d n . 9 ) . D i e V e r w e i s u n g a u f § 3 6 b A b s . 4 u n d 5 hat p r a k t i s c h e B e d e u t u n g , w e n n ein A n t e i l i n h a b e r nicht zur E S t . v e r a n l a g t w i r d u n d es v e r s ä u m t h a t , bei d e r K A G o d e r m i t t e l b a r ü b e r d a s d e p o t f ü h r e n d e K r e d i t i n s t i t u t u n t e r V o r l a g e eines F S A , einer N V - B e s c h e i n i g u n g o d e r gleichgestellten N a c h w e i s e s die Erstatt u n g d e r K a p E S t . ( Z A S t . ) z u b e a n t r a g e n . In d i e s e n F ä l l e n k a n n er n a c h t r ä g l i c h d i e E r s t a t t u n g der K a p E S t . b e i m B f F n a c h a m t l i c h v o r g e s c h r i e b e n e m M u s t e r b e a n t r a g e n (dies ist str. u n d b i s h e r n i c h t v o r g e s e h e n ) . H i e r f ü r gilt d i e A n t r a g s f r i s t in § 3 6 b A b s . 4 , d . h. b i s z u m 3 1 . 1 2 . d e s J a h r e s , d a s d e m K a l e n d e r j a h r f o l g t , in d e m d i e E i n n a h m e n z u g e f l o s s e n 1255

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§ 39 b

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

sind (Ende des G e s c h ä f t s j a h r e s des thesaurierenden Fonds). D e m A n t r a g auf E r s t a t t u n g der K a p E S t . ( Z A S t . ) ist gem. § 4 4 b Abs. 1 E S t G i. V. m. § 3 8 b der F S A n a c h S 4 4 a A b s . 2 Nr. 1, die N V - B e s c h e i n i g u n g des W o h n s i t z f i n a n z a m t e s n a c h § 4 4 a A b s . 2 Nr. 2 oder bei gleichgestellten N a c h w e i s e n ζ. B . die Bescheinigung des für die G e s c h ä f t s leitung o d e r den Sitz zuständigen F i n a n z a m t e s n a c h § 4 4 a A b s . 5 , sowie jeweils eine Steuerbescheinigung der K A G n a c h § 4 5 a A b s . 3 beizufügen (s. § 3 6 b A b s . 5 Nr. 2).

VII. Erstattungsverfahren auf Grund von Anträgen des depotführenden inländischen Kreditinstituts 21

F ü r die E r s t a t t u n g durch die K A G gegenüber d e p o t f ü h r e n d e n Kreditinstituten ist ein Verfahren zu v e r e i n b a r e n , das dem S a m m e l a n t r a g s v e r f a h r e n bei Vergütung der K S t . entspricht (zu den G r u n d s ä t z e n dieses Verfahrens s. auch B V I - L e i t f a d e n Z A S t . , S. 3 5 ff sowie B V I - M e r k b l a t t , unten A n h . zu § 3 9 b ) . R e c h t l i c h e G r u n d l a g e hierfür ist § 3 9 b A b s . 1 und 3 ; A b s . 3 verweist a u f § 3 6 c Abs. 1 und 5 E S t G . D i e für die Vergütung der K S t . geltenden Vorschriften des E S t G sind a u f die E r s t a t t u n g der K a p E S t . ( Z A S t . ) entsprechend a n z u w e n d e n . D i e Z A S t . k a n n a m T a g nach dem J a h r e s a b s c h l u ß des thesaurierenden Fonds oder bei B e k a n n t g a b e der steuerlichen E r t r ä g e durch die K A G oder nach Z u g a n g erstatteter B e t r ä g e von der K A G an das Kreditinstitut v o m d e p o t f ü h r e n den Kreditinstitut dem Kunden erstattet w e r d e n , falls bei dem Kreditinstitut rechtzeitig die erforderlichen Voraussetzungen (FSA, N V - B e s c h e i n i g u n g , gleichgestellte N a c h w e i s e oder N a c h w e i s der Ausländereigenschaft) erfüllt sind.

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Investmentanteilscheine, die sich in Wertpapierdepots bei Kreditinstituten befinden, h a b e n i. d. R . — wie U n t e r s u c h u n g e n der k r e d i t w i r t s c h a f t l i c h e n Verbände zeigen — einen Anteil zwischen 6 % und 1 8 % am g e s a m t e n D e p o t b e s t a n d . H i e r b e i handelt es sich — bezogen a u f Investmentanteilscheine — nicht nur um Anteilscheine thesaurierender Fonds, sondern auch um Anteilscheine ausschüttender Fonds. U m insoweit v o m Z i n s a b s c h l a g s t e u e r a b z u g absehen und sachgerechte Steueranmeldungen a b g e b e n zu k ö n n e n , müssen die F S A , N V - B e s c h e i n i g u n g e n oder gleichgestellte N a c h w e i s e beim depotführenden Kreditinstitut verbleiben. Eine Ü b e r s e n d u n g auf direktem Wege an die K A G scheidet deshalb aus. Andernfalls w ä r e eine D u r c h f ü h r u n g der Prüfungsaufgaben des BfF, o b F S A m i ß b r ä u c h l i c h eingereicht werden oder nicht, nicht m ö g l i c h . D a die F S A , N V - B e s c h e i n i g u n g e n o d e r gleichgestellte N a c h w e i s e a u c h für E r s t a t t u n g e n von K a p E S t . , Vergütung von K S t . bzw. A b s t a n d n a h m e von Z A S t . dienen und a u c h für die gesamten Ausschüttungen w ä h r e n d ggf. mehrerer J a h r e gelten, k ö n n e n sie nicht anteilig an die K A G übertragen o d e r dieser zugeleitet werden. Dies ist auch deshalb nicht erforderlich, weil für das S a m m e l a n t r a g s v e r f a h r e n gegenüber dem B f F eine Übersendung der F S A , N V - B e s c h e i n i g u n g oder gleichgestellter N a c h w e i s e aus R e c h t s g r ü n d e n nicht n o t w e n d i g ist. D e m z u f o l g e k a n n auch für das Verfahren zwischen der depotführenden Stelle und der K A G die Zuleitung dieser Unterlagen in k ö r p e r l i c h e r F o r m nicht verlangt werden. Für eine sachgerechte Erstellung der K a p i t a l e r t r a g s t e u e r a n m e l d u n g durch die K A G bzw. E r s t a t t u n g der K a p E S t . ( Z A S t . ) ist es nicht erforderlich, d a ß der K A G K u n d e n d a t e n , wie beispielsweise N a m e n und G e b u r t s d a t u m und W o h n s i t z des D e p o t i n h a b e r s , zugeleitet werden. Dies würde wegen der K o n k u r r e n z s i t u a t i o n unter den Kreditinstituten weder mit dem D a t e n g e h e i m n i s n o c h mit dem B a n k g e h e i m n i s vereinbar sein. Prüfungen des F i n a n z a m t s und des B f F über die Berechtigung der Erstattung von Z A S t . an die d e p o t f ü h r e n d e n Kreditinstitute k ö n n e n über die K A G bei dem d e p o t f ü h r e n d e n Kreditinstitut durchgeführt w e r d e n , da die K A G insoweit erklären k a n n , aufgrund w e l c h e r S a c h l a g e sie von A b f ü h r u n g von Z A S t . abgesehen h a t . Z u r D u r c h f ü h r u n g der E r s t a t t u n g von K a p E S t . ( Z A S t . ) b e n ö t i g t die K A G die im M e r k b l a t t 1256

Verfahren der Anrechnung oder Erstattung von ZASt.

§ 39 b

des B V I (s. A n h . zu § 3 9 b) genannten A n g a b e n . D i e s e k ö n n e n alle aus den bereits v o r h a n d e n e n D a t e n der d e p o t f ü h r e n d e n Stelle abgeleitet werden. D u r c h diese D a t e n wird die K A G in die L a g e versetzt, ihre K a p E S t . - A n m e l d u n g gegenüber dem F i n a n z a m t a b z u g e b e n . U m Rundungsdifferenzen zu reduzieren, die aufgrund der Vielzahl von Einzeldepots bei unterschiedlichen Kreditinstituten entstehen k ö n n e n , ist bei dem A n t r a g an die K A G — wie bei der K S t . — von der S u m m e des Teils der E r t r ä g e auszugehen, der zur E r s t a t t u n g von Z A S t . berechtigt. Aus diesem G e s a m t b e t r a g ist die Z A S t . insges. in H ö h e von 3 0 % zu berechnen. Dieser B e t r a g , der im Erstattungsverfahren von der K A G anzufordern ist, ist dann bei A b g a b e der Steuererklärung durch die K A G von der abzuführenden Z A S t . abzuziehen. Bei n a c h t r ä g l i c h e r Änderung der Erstattungsvoraussetzungen ist das B V I - M e r k b l a t t (Anh. zu § 3 9 b, C 6) zu berücksichtigen (s. auch B V I - L e i t f a d e n Z A S t . , S. 3 8 ff). Es ist zu unterscheiden zwischen dem n a c h t r ä g l i c h e n Wegfall der Erstattungsvoraussetzungen und dem n a c h t r ä g l i c h e n A n t r a g a u f E r s t a t t u n g . B e i m n a c h t r ä g l i c h e n Wegfall der Erstattungsvoraussetzungen ist zu prüfen, o b die u n r e c h t m ä ß i g e E r s t a t t u n g a u f einen Fehler des Kunden o d e r des beantragenden Kreditinstituts zurückgeht. H a t der Kunde die ungerechtfertigte E r s t a t t u n g zu vertreten (ζ. B . bei n a c h t r ä g l i c h e r R ü c k n a h m e des F S A ) , besteht i. d. R . keine rechtliche Verpflichtung des Kreditinstituts bzw. der K A G auf R ü c k a b w i c k l u n g zu h o h e r E r s t a t t u n g s b e t r ä g e . D a s weitere Vorgehen ist a u f den Einzelfall abzustellen. D u r c h das Kreditinstitut ist — n a c h vorheriger A b s t i m m u n g mit der K A G über Einzelheiten des Verfahrens (ζ. B . Z u s a m m e n f a s s u n g von R ü c k a b w i c k lungsfällen und Kostentragung) — zu entscheiden, o b als Kulanzregelung bei K o s t e n t r a gung durch den Anleger eine R ü c k a b w i c k l u n g d u r c h g e f ü h r t wird. S o f e r n dies nicht in B e t r a c h t k o m m t und durch die Ä n d e r u n g / R ü c k n a h m e des F S A eine Ü b e r s c h r e i t u n g des Freistellungsvolumens erreicht ist, ist dem Kunden zu e m p f e h l e n , gegenüber seinem F i n a n z a m t vorsorglich zu erklären, d a ß eine ü b e r h ö h t e I n a n s p r u c h n a h m e der Sparerfreibeträge erfolgt ist, die s o d a n n n o c h m a l s in der E S t . - E r k l ä r u n g erklärt wird.

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E r f o l g t die ungerechtfertigte E r s t a t t u n g aufgrund eines Fehlers des Kreditinstituts (ζ. B . durch fehlerhaften E r s t a t t u n g s a n t r a g ) , so hat das Kreditinstitut den fehlerhaft erstatteten B e t r a g der K A G zurückzuüberweisen. D i e K A G hat dann ü b e r nachträgliche A n m e l d u n g beim F i n a n z a m t die n o c h fehlende Z A S t . a b z u f ü h r e n . D e r Kunde des Kreditinstituts ist dann mit diesem Betrag zu belasten, der ihm ungerechtfertigt erstattet wurde. Ein derartiges Vorgehen — K o r r e k t u r der von der K A G abgeführten Z A S t . und der dem Kreditinstitut erstatteten Z A S t . — dürfte sich zur Vermeidung eventueller H a f t u n g s a n s p r ü c h e wegen nicht a b g e f ü h r t e r Z A S t . empfehlen. Aus diesem G r u n d sollte n a c h vorheriger A b s t i m m u n g zwischen Kreditinstitut und K A G bei K o s t e n t r a gung durch das Kreditinstitut, das die R ü c k a b w i c k l u n g verursacht h a t , eine R ü c k a b wicklung durch die K A G erfolgen.

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Lag dem Kreditinstitut bei A b l a u f des G e s c h ä f t s j a h r e s des F o n d s kein FSA vor und verlangt der Kunde später unter Vorlage eines F S A eine E r s t a t t u n g , so ist das Kreditinstitut nicht verpflichtet, nachträglich eine E r s t a t t u n g der von der K A G a b g e f ü h r t e n Z A S t . durchzuführen ( § 4 4 b A b s . 4 E S t G ) . S o f e r n das Kreditinstitut dem Kunden jedoch aus Kulanzgründen die a b g e f ü h r t e Z A S t . in solchen Fällen erstattet, gelten auch hier die gleichen G r u n d s ä t z e wie bei v o m Kunden zu vertretender ungerechtfertigter E r s t a t t u n g (vgl. R d n . 2 3 ) , d. h. es ist im Einzelfall durch das Kreditinstitut nach vorheriger A b s t i m m u n g m i t der K A G zu entscheiden, o b eine R ü c k a b w i c k l u n g a u f Kosten des Anlegers durchgeführt wird. D i e R ü c k a b w i c k l u n g ist deshalb nur dann zugunsten des Kunden durchzuführen, wenn der K A G entsprechende Kosten erstattet werden. S o f e r n dies nicht in B e t r a c h t k o m m t , ist der Kunde a u f seine E S t . - E r k l ä r u n g zu verweisen, bei der er die abgeführte Z A S t . geltend m a c h e n k a n n .

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A n h § 39 b

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

Anhang nach § 39 b BVI-MERKBLATT Verfahren auf Erstattung der Zinsabschlagsteuer an Kreditinstitute bei Anteilen an thesaurierenden Investmentfonds (Stand: Juli 1993) A. Einleitung Bei inländischen thesaurierenden Fonds ist die Kapitalanlagegesellschaft verpflichtet, unterschiedslos auf alle Anteilscheine einen Steuerabzug in H ö h e von 3 0 % vorzunehmen (§ 38 b Abs. 3 K A G G ) . Befinden sich derartige Anteilscheine im D e p o t inländischer Kreditinstitute, so ist die Kapitalanlagegesellschaft verpflichtet, die einbehaltene Zinsabschlagsteuer zu erstatten. 1. D a sich die Anteilscheine, für die eine Erstattung der Zinsabschlagsteuer möglich ist, in Depots inländischer Kreditinstitute befinden müssen, wird die Erstattung der Zinsabschlagsteuer von dem depotführenden Kreditinstitut für seine Investmentanleger bei der Kapitalanlagegesellschaft beantragt. 2. Im Ausnahmefall kann auch der Anleger als Steuerinländer einen Freistellungsauftrag oder eine NV-Bescheinigung vorlegen bzw. sofern er Steuerausländer ist, einen entsprechenden Antrag stellen. Insoweit wird dann die Zinsabschlagsteuer erstattet. B. Voraussetzungen für die Erstattung 1. Der Anleger, der Steuerinländer ist, muß seine Anteilscheine im D e p o t eines inländischen Kreditinstitutes verwahren. Der depotführenden Stelle muß ein Freistellungsauftrag, eine NV-Bescheinigung oder ein gleichgestellter Nachweis vorgelegt werden (§ 39 b Abs. 1 K A G G ) . 2. Der Anleger, der Steuerausländer ist, muß seine Anteilscheine im Depot eines inländischen Kreditinstitutes verwahren und der depotführenden Stelle die Nachweise dafür erbringen, daß er Steuerausländer ist (§ 39 b Abs. 2 K A G G ) . C. Erstattungsverfahren 1. Erstattung der Zinsabschlagsteuer an berechtigte Kunden Die auf thesaurierende Fonds von der Kapitalanlagegesellschaft abgeführte Zinsabschlagsteuer kann vom depotführenden Kreditinstitut dem Kunden erstattet werden — a m T a g nach dem Jahresabschluß des thesaurierenden Fonds oder — bei Bekanntgabe der steuerlichen Erträge durch die Kapitalanlagegesellschaft oder — nach Z u g a n g erstatteter Beträge von der Kapitalanlagegesellschaft an d a s Kreditinstitut. Voraussetzung für die Erstattung der Zinsabschlagsteuer an den Anleger durch d a s depotführende Kreditinstitut ist, daß dem Kreditinstitut rechtzeitig die erforderlichen Voraussetzungen (Freistellungsauftrag, NV-Bescheinigung bzw. gleichgestellte Nachweise oder Nachweis der Ausländereigenschaft) vorliegen. 2. Verfahren der Rückerstattung durch Kapitalanlagegesellschaften Für die Rückerstattung der dem Anleger zu erstattenden Zinsabschlagsteuerbeträge durch die Kapitalanlagegesellschaft an d a s depotführende Kreditinstitut ist folgendes erforderlich: a) b) c) d) e)

N a m e und Anschrift des depotführenden Instituts mit Bankleitzahl; Gattung der Investmentanteilscheine mit Wertpapier-Kenn-Nummer; Zahlungstag (Zuflußtermin); Anzahl der in den Einzeldepots befindlichen Anteilscheine, für die Erstattung beantragt wird; S u m m e des zur Erstattung von Kapitalertragsteuer berechtigenden Teils der Erträge aus den Einzeldepots; f) S u m m e der zu erstattenden Kapitalertragsteuer insgesamt. U m Rundungsdifferenzen zu reduzieren, die aufgrund der Vielzahl von Einzeldepots bei unterschiedlichen Kreditinstituten entstehen können, ist bei dem Antrag an die Kapitalanlagegesellschaft — wie bei der Körperschaftsteuer — von der S u m m e des Teils der Erträge auszugehen, 1258

BVI-Merkblatt zur Erstattung des Zinsabschlags

Anh § 39 b

der zur Erstattung von Zinsabschlagsteuer berechtigt. Aus diesem Gesamtbetrag ist die Zinsabschlagsteuer insgesamt in Höhe von 3 0 % zu berechnen. Dieser Betrag, der im Erstattungsverfahren von der Kapitalanlagegesellschaft anzufordern ist, ist dann bei Abgabe der Steuererklärung durch die Kapitalanlagegesellschaft von der abzuführenden Zinsabschlagsteuer abzuziehen. Unterschiedliche Angaben für Steuerinländer und Steuerausländer sind nicht erforderlich. 3. Kundendaten Die Angabe von Kundendaten, beispielsweise von Name und Geburtsdatum und Wohnsitz des Depotinhabers, ist nicht erforderlich. 4. Zusammenfassung der Daten Die erforderlichen Angaben für die Erstattung sind in zusammengefaßter Form durch Angabe der Endbeträge der jeweiligen Kapitalanlagegesellschaft mitzuteilen. Dies kann in Briefform geschehen. Die Übersendung elektronischer Datenträger (Magnetbänder) ist wegen der geringen Zahl der für die Erstattung erforderlichen Angaben nicht erforderlich. 5. Versicherung der depotführenden Stellen Freistellungsaufträge, NV-Bescheinigungen und gleichgestellte Nachweise verbleiben beim depotführenden Kreditinstitut. Eine Übersendung an die Kapitalanlagegesellschaft ist nicht erforderlich. Das depotführende Kreditinstitut muß aber mit rechtsverbindlicher Unterschrift eine Versicherung mit dem Inhalt abgeben, daß die Erstattung nur für erstattungsberechtigte Fälle im Sinne des S 39 b KAGG beantragt wird. Des weiteren muß erklärt werden, daß, sofern es sich um Steuerinländer handelt, ein Freistellungsauftrag, eine NV-Bescheinigung bzw. ein gleichgestellter Nachweis vorliegt. Sofern es sich um einen Ausländer handelt, muß versichert werden, daß es sich nach den Depotunterlagen um einen Steuerausländer handelt, der weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat (vgl. § 39 b Abs. 1 und 2 KAGG). Die erforderliche Versicherung sollte folgenden Wortlaut haben: Die in diesem Antrag auf Erstattung von Zinsabschlagsteuer [und Solidaritätszuschlag] * angegebenen Zinsabschlagsteuer[- und Solidaritätszuschlags]^betrage beziehen sich auf Anteilscheine thesaurierender Fonds, die in bei uns geführten Depots auf den Namen von Anlegern verwahrt werden, die Freistellungsaufträge in ausreichender Höhe, NV-Bescheinigungen bzw. gleichgestellte Nachweise vorgelegt haben, deren Topfguthaben anrechenbare Zwischengewinne/Stückzinsen in entsprechender Höhe aufweisen, bzw. bei denen es sich nach unseren Depotunterlagen um Steuerausländer handelt, die weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben. Ort, Datum Rechtsverbindliche Unterschrift des Kreditinstituts 6. Nachträgliche Änderung der Erstattungsvoraussetzungen a) Ist für einen Kunden Erstattung der abgeführten Kapitalertragsteuer bei einem thesaurierenden Fonds gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft beantragt worden und wird nach Erstattung festgestellt, daß die Voraussetzungen für die Erstattung nicht vorliegen, ist wie folgt zu differenzieren: aa) Liegt der Grund für die ungerechtfertigte Erstattung daran, daß — ein Kunde einen Freistellungsauftrag falsch ausgefüllt und sich nachträglich die Unwirksamkeit herausstellt bzw. — der Kunde einen unbefristet geltenden Freistellungsauftrag erteilt hat und dieser ohne Kenntnis des Kreditinstituts aufgrund Änderung der Verhältnisse unwirksam geworden ist besteht keine rechtliche Verpflichtung des Kreditinstituts bzw. der Kapitalanlagegesellschaft auf Rückabwicklung zu hoher Erstattungsbeträge. * Ergänzung für die Dauer der Erhebung des Solidaritätszuschlags (SolZ). 1259

Anh § 39 b

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

Der Erstattungsanspruch gemäß § 39 b Abs. 1 KAGG i. V. m. β 44 b Abs. 1, 44 a Abs. 2 EStG besteht nur, wenn im Zeitpunkt des Ablaufs des Geschäftsjahres des thesaurierenden Fonds ein Erstattungsfall nachgewiesen wurde. Soweit eine Erstattung erfolgt ist, ist eine nachträgliche rückwirkende Rücknahme des Freistellungsauftrags nicht mehr möglich. Denn die Rücknahme des Freistellungsauftrags gilt nur ab dem Zeitpunkt der Rücknahme, nicht aber für bereits erfolgte und abgewickelte Erstattungen. Das weitere Vorgehen ist aber abhängig von dem Charakter der Kundenbeziehung zwischen Kreditinstitut und Anleger bzw. zwischen Kreditinstitut und Kapitalanlagegesellschaft. Hier ist immer auf den Einzelfall abzustellen und auf dieser Grundlage durch das Kreditinstitut — nach vorheriger Abstimmung mit der Kapitalanlagegesellschaft über Einzelheiten des Verfahrens (ζ. B. Zusammenfassung von Rückabwicklungsfällen und Kostentragung) — zu entscheiden, ob als Kulanzregelung eine Rückabwicklung auf Kosten des Anlegers durchgeführt wird. Denn der technische Aufwand, der erforderlich wäre (Teilstornierung des Erstattungsantrages der depotführenden Stelle gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft und jeweilige Änderung der Steueranmeldung durch die Kapitalanlagegesellschaft gegenüber dem Betriebsstättenfinanzamt), wäre ein Verwaltungsaufwand, der nur dann zugunsten des Kunden durchgeführt werden kann, wenn entsprechende Kosten getragen werden. Sofern dies nicht in Betracht kommt und durch die Änderung/Rücknahme des Freistellungsauftrages eine Überschreitung des Freistellungsvolumens erreicht ist, ist dem Kunden zu empfehlen, gegenüber seinem Finanzamt vorsorglich zu erklären, daß eine überhöhte Inanspruchnahme der Sparerfreibeträge erfolgt ist, die sodann nochmals in der Einkommensteuererklärung erklärt wird, bb) Hat das Kreditinstitut den Fehler selbst verursacht — beispielsweise durch fehlerhaften Erstattungsantrag —, so hat das Kreditinstitut den fehlerhaft erstatteten Betrag der Kapitalanlagegesellschaft zurückzuüberweisen. Die Kapitalanlegegesellschaft hat dann über nachträgliche Anmeldung beim Finanzamt die noch fehlende Zinsabschlagsteuer abzuführen. Der Kunde des Kreditinstituts ist dann mit diesem Betrag zu belasten, der ihm ungerechtfertigt erstattet wurde. Anderenfalls besteht die Gefahr, daß der Kunde wegen zu hoher Inanspruchnahme der Freibeträge vom Finanzamt in Anspruch genommen wird. Ein derartiges Vorgehen — Korrektur der von der Kapitalanlagegesellschaft abgeführten Zinsabschlagsteuer und der dem Kreditinstitut erstatteten Zinsabschlagsteuer —, dürfte sich zur Vermeidung eventueller Haftungsansprüche wegen nicht abgeführter Zinsabschlagsteuer empfehlen. Aus diesem Grund sollte nach vorheriger Abstimmung zwischen Kreditinstitut und Kapitalanlagegesellschaft bei Kostentragung durch das Kreditinstitut, das die Rückabwicklung verursacht hat, eine Rückabwicklung durch die Kapitalanlagegesellschaft erfolgen, b) Hat ein Kreditinstitut für einen Kunden keine Erstattung der abgeführten Kapitalertragsteuer bei einem thesaurierenden Fonds gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft beantragt und verlangt der Kunde nach Schluß des Geschäftsjahres des Fonds unter Vorlage eines Freistellungsauftrags, aus dem sich ergibt, daß die Voraussetzungen für die Erstattung bei rechtzeitiger Vorlage des Freistellungsauftrags vorgelegen hätten, so ist das Kreditinstitut nicht verpflichtet, nachträglich eine Erstattung der von der Kapitalanlagegesellschaft abgeführten Zinsabschlagsteuer durchzuführen (§ 4 4 b Abs. 4 EStG). Sofern aber aus Kulanzgründen das Kreditinstitut dem Kunden den von der Kapitalanlagegesellschaft abgeführten Zinsabschlagsteuerbetrag erstattet, so gelten auch hier die gleichen Grundsätze wie bei vom Kunden zu vertretender ungerechtfertigter Erstattung (vgl. oben, Ziffer 6 a) aa). Abhängig von dem Charakter der Kundenbeziehung zwischen Kreditinstitut und Anleger, bezogen auf den Einzelfall, ist durch das Kreditinstitut — nach vorheriger Abstimmung mit der Kapitalanlagegesellschaft über Einzelheiten des Verfahrens — zu entscheiden, ob eine Rückabwicklung auf Kosten des Anlegers durchgeführt wird. Die Rückabwicklung ist deshalb nur dann zugunsten des Kunden durchzuführen, wenn der Kapitalanlagegesellschaft entsprechende Kosten erstattet werden. Sofern dies nicht in Betracht kommt, ist der Kunde auf seine Einkommensteuererklärung zu verweisen, bei der er die abgeführte Zinsabschlagsteuer geltend machen kann. 1260

§40

Steuerfreie Ausschüttungen

§40

[Steuerfreie Ausschüttungen, Anrechnung/Abzug ausländischer Steuern] (1) Die Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Wertpapier-Sondervermögen sind insoweit steuerfrei, als sie Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren und Bezugsrechten auf Anteile an Kapitalgesellschaften enthalten, es sei denn, daß die Ausschüttungen Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind. Enthalten die Ausschüttungen Erträge aus der Veräußerung von Bezugsrechten auf Freianteile an Kapitalgesellschaften, so kommt die Steuerfreiheit insoweit nicht in Betracht, als die Erträge Kapitalerträge im Sinne des § 20 des Einkommensteuergesetzes sind. (2) Die Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Wertpapier-Sondervermögen sind insoweit, als sie Zinsen im Sinne des § 43 Abs. 1 Nr. 5 des Einkommensteuergesetzes enthalten, bei der Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer mit 30 vom Hundert dieses Teils der Ausschüttungen zu besteuern. Auf den so besteuerten Teil der Ausschüttungen ist § 9 Ziff. 6 des Gewerbesteuergesetzes entsprechend anzuwenden. (3) Die Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Wertpapier-Sondervermögen sind bei der Veranlagung der Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer insoweit außer Betracht zu lassen, als sie aus einem ausländischen Staat stammende Einkünfte enthalten, für die die Bundesrepublik Deutschland auf Grund eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf die Ausübung des Besteuerungsrechts verzichtet hat. Die Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer wird jedoch nach dem Satz erhoben, der für die Bemessungsgrundlage vor Anwendung des Satzes 1 (Gesamteinkommen) in Betracht kommt, wenn in dem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung ein entsprechender Progressionsvorbehalt vorgesehen ist. (4) Sind in den Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Wertpapier-Sondervermögen aus einem ausländischen Staat stammende Einkünfte enthalten, die in diesem Staat zu einer nach § 34 c Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes oder § 26 Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes oder nach einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf die Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer anrechenbaren Steuer herangezogen werden, so ist bei unbeschränkt steuerpflichtigen Anteilscheininhabern die festgesetzte und gezahlte und keinem Ermäßigungsanspruch unterliegende ausländische Steuer auf den Teil der Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer anzurechnen, der auf diese ausländischen, um die anteilige ausländische Steuer erhöhten Einkünfte entfällt. Dieser Teil ist in der Weise zu ermitteln, daß die sich bei der Veranlagung des zu versteuernden Einkommens — einschließlich der ausländischen Einkünfte — nach den §§ 32 a, 32 b, 32 c, 34 und 34 b des Einkommensteuergesetzes ergebende Einkommensteuer oder nach § 23 des Körperschaftsteuergesetzes ergebende Körperschaftsteuer im Verhältnis dieser ausländischen Einkünfte zur Summe der Einkünfte aufgeteilt wird. Der Höchstbetrag der anrechenbaren ausländischen Steuern ist für die Ausschüttungen aus jedem einzelnen Wertpapier-Sondervermögen zusammengefaßt zu berechnen. Bei der Anwendung der Sätze 1 und 2 ist der Berechnung der auf die ausländischen Einkünfte entfallenden inländischen Körperschaftsteuer die Körperschaftsteuer zugrunde zu legen, die sich vor Anwendung der Vorschriften des Vierten Teils des Körperschaftsteuergesetzes für das zu versteuernde Einkommen ergibt. § 34 c Abs. 2 und 3 des Einkommensteuergesetzes ist sinngemäß anzuwenden. (5) Den in den Ausschüttungen enthaltenen Beträgen im Sinne der Absätze 1 bis 4 stehen die hierauf entfallenden Teile des Ausgabepreises für ausgegebene Anteilscheine gleich. 1261

§40

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen Übersicht

I. Allgemeines

Rdn. 1

II. Steuerfreiheit bestimmter Ausschüttungsteile (Abs. 1) 1. Zugehörigkeit zum Privatvermögen als Voraussetzung 2. Wertpapier-Veräußerungsgewinne . . . . 3. Bezugsrechtserlöse a) Gewinne aus dem Bezugsrechtshandel b) Veräußerungserlös für Bezugsrechte aus dem Wertpapierbestand c) Bezugsrechtserlöse auf festverzinsliche Wertpapiere, Wandelanleihen, Optionsscheine 4. Erlöse aus Freianteilen an Kapitalgesellschaften (Abs. 1 Satz 2)

7 7 8 11 12 13

15 17

III. Zinsen i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG (Abs. 2) 19 IV. Vermeidung der Doppelbesteuerung bei ausländischen Einkünften 23 1. Ausländische Einkünfte 23

Rdn. 2. Erstattung oder Freistellung von ausländischen Steuern 29 a) Frankreich 30 b) Schweiz 34 c) Sonstige Länder 35 3. Freistellung ausländischer Einkünfte (Abs. 3) 36 a) Allgemeines 36 b) Progressionsvorbehalt 39 4. Anrechnung oder Abzug ausländischer Steuern (Abs. 4) 41 a) Allgemeines 41 b) Anrechnungs- oder Abzugsberechtigter 44 c) Ausländische Steuer 47 d) Anrechnungsverfahren (Satz 1) . . . . 49 e) Berechnungsmethode (Satz 2) 50 f) Zusammenfassung der Steuern mehrerer ausländischer Staaten (Satz 3 ) . . . 52 g) Berücksichtigung der Körperschaftsteuer (Satz 4) 54 h) Abzug statt Anrechnung (Satz 5) . . . 55 V. Berücksichtigung (Abs. 5)

des

Ertragsausgleichs 59

Schrifttum Baranowski, Besteuerung von Auslandsbeziehungen, 1978; Bühler, Prinzipien des Internationalen Steuerrechts, Amsterdam 1964; Debatin, Systematik des internationalen Steuerrechts und Grundzüge des deutschen Außensteuerrechts in: Korn/Dietz/Debatin, Doppelbesteuerung, Loseblatt; Debatin/Walter, Handbuch zum deutsch-amerikanischen DBA, Stand 1987; Esser, Quellensteuerbefreiung, Schachtelprivileg und Staatshaftung, RIW 92, 293; Flick/Wassermeyer/Becker, Kommentar zum Außensteuergesetz 5 , Loseblatt; Hofmann, Auslegungs- und Zweifelsfragen bei der Besteuerung der Erträge aus Anteilscheinen inländischer Wertpapier-Sondervermögen, BB 71, 609; Kluge, Das Internationale Steuerrecht der Bundesrepublik, 1983 2 ; Miissener, Die Kapitalertragsteuern auf Zinsen und Dividenden im internationalen Vergleich, IWB, F. 10 International, Gr. 2 S. 825; Riegler/Salomon, Begrenzung des Besteuerungsrechtes von Deutschland als Quellenstaat bei Dividenden und Zinsen, DB 90, 2550; dies., Entlastung von Abzugsteuern auf Dividenden und Zinsen durch die Doppelbesteuerungsabkommen und das Steueränderungsgesetz 1992, DB 92, 1595; Rupp, Auslandsbesteuerung, Die Anwendung des Doppelbesteuerungsabkommen und der ergänzenden Vorschriften des deutschen Steuerrechts, 1994; Sorgenfrei, Steuerlicher Transparenzgrundsatz und DBA-Berechtigung deutscher offener Investmentfonds, IStR 94, 465; Vogel, Theorie und Praxis im Internationalen Steuerrecht, DStR 68, 427; Vogel/Bearbeiter, Doppelbesteuerungsabkommen: Kommentar, 1990 2 ; Wilke, Lehrbuch des internationalen Steuerrechts, 1994 5 .

I. Allgemeines 1

§ 4 0 b e f a ß t sich m i t d e r B e s t e u e r u n g d e r A n t e i l i n h a b e r , n i c h t m i t d e r B e s t e u e r u n g d e r K A G o d e r d e s S o n d e r v e r m ö g e n s . R e a l i s i e r t e K u r s g e w i n n e , d i e in A u s s c h ü t t u n g e n enthalten sind, ebenso Bezugsrechtserlöse, sind n a c h Abs. 1 steuerfrei ( A u s n a h m e : Erträge aus der V e r ä u ß e r u n g von Bezugsrechten auf Freianteile an Kapitalgesellschaften; m i t R ü c k s i c h t auf d a s G e s e t z ü b e r s t e u e r r e c h t l i c h e M a ß n a h m e n bei E r h ö h u n g d e s Nennkapitals aus Gesellschaftsmitteln (KapErhStG) jedoch ohne praktische Bedeutung 1262

Allgemeines

§40

— s. unten Rdn. 18). Die Steuerfreiheit ist beschränkt auf Investmentanteile, die sich in einem Privatvermögen befinden. Abs. 2 stellt sicher, daß der Vorzugsteuersatz für Zinsen aus bestimmten Wertpapieren zur Anwendung kommt, wenn sich derartige Wertpapiere in einem Sondervermögen befinden und in den Ausschüttungen diese Zinsen enthalten sind — ohne praktische Bedeutung; es handelt sich um Wertpapiere, die nach dem 31. 3. 52 und vor dem 1. 1. 55 ausgegeben sind —. Abs. 3 und 4 befassen sich mit Einkünften eines Sondervermögens, die aus einem 2 ausländischen Staat stammen. Dabei auftretende Überschneidungen in den Steueransprüchen der BRD und des ausländischen Staates können auf unterschiedliche Weise vermieden werden. Abs. 3 und 4 berücksichtigen verschiedene Methoden zur Vermeidung der Doppelbesteuerung, um den Anleger eines Wertpapier-Sondervermögens nicht schlechter als den Direktbezieher ausländischer Dividenden und Zinsen zu stellen. Auf Ausschüttungen von Wertpapier-Sondervermögen an inländische unbeschränkt steuerpflichtige Personen oder Körperschaften ist, wenn die Einkünfte des Fonds aus einem ausländischen Staat bezogen werden, die Freistellungsmethode (Abs. 3), die Anrechnungsmethode (Abs. 4) oder die Abzugsmethode (Abs. 4 Satz 5) anzuwenden. Bei der Freistellungsmethode hat die BRD aufgrund eines DBA auf die Besteuerung der betreffenden ausländischen Einkünfte verzichtet, so daß die Steuerpflicht durch den ausländischen Quellensteuerabzug abgegolten ist. Lediglich aufgrund des häufig gemachten Progressionsvorbehalts (s. auch § 32 b EStG) erfolgt die Besteuerung in Deutschland nach dem Steuersatz, der unter Berücksichtigung der erhöhten Bemessungsgrundlage vor Anwendung der Verzichtsklausel in Betracht kommt. Bei der Anrechnungsmethode sind die ausländischen Einkünfte (d. h. die Bruttoerträge einschließl. ausländischer Quellensteuern) in Deutschland zu versteuern, jedoch mit der Maßgabe, daß die im Ausland entrichtete Steuer auf die deutsche ESt. und KSt. angerechnet wird (Tormann Κ AGG 22). Bei der Abzugsmethode wird die ausländische Steuer vom Gesamtbetrag der Einkünfte abgezogen, so daß sich die zu versteuernden Einkünfte des Anlegers ermäßigen. Durch Abs. 5 wird sowohl hinsichtlich der Steuerbefreiung bestimmter Ausschüttungsteile als auch bei dem Verfahren zur Vermeidung der Doppelbesteuerung der Ertragsausgleich berücksichtigt (zu diesem u. a. Vor §37 a Rdn. 19 ff). Sofern ein Ertragsausgleich gerechnet wird, teilen die ausgeschütteten Ertragsausgleichsbeträge voll das steuerliche Schicksal der originären Erträge, denen sie bei der Entgegennahme des Ausgabepreises für neu ausgegebene Anteile hinzugeschlagen wurden (Tormann Κ AGG 40). Bei thesaurierten Erträgen von Wertpapier-Sondervermögen gelten die Vorschriften 3 in Abs. 2 über Zinsen mit einem Vorzugsteuersatz über § 42 sinngemäß. Gleiches gilt über § 42 für die Regelungen betr. Einkünfte aus einem ausländischen Staat in Abs. 3 und 4 sowie für die Berücksichtigung des Ertragsausgleichs in § 40 nach dessen Abs. 5. Auf Ausschüttungen und thesaurierte Erträge vom Geldmarkt-Sondervermögen sind die §§ 40, 42 über § 37 a, auf solche von Beteiligungs-Sondervermögen sind die §§ 40, 42 über § 43 a sinngemäß anzuwenden. Für Grundstücks-Sondervermögen ist § 46 eine dem § 40 vergleichbare Vorschrift. § 46 Abs. 1 betrifft die Steuerbefreiung ausgeschütteter Grundstücks-Veräußerungsgewinne bei Anteilen im Privatvermögen. Die Steuerbefreiung von Wertpapier-Veräußerungsgewinnen ist für Grundstücks-Sondervermögen über § 49 i. V. m. § 40 geregelt. § 46 Abs. 2 regelt die sinngemäße Anwendung des § 40 Abs. 3 und 4 für die ausgeschütteten Liegenschaftserträge der Grundstücks-Sondervermögen. § 46 Abs. 3 enthält die dem § 40 Abs. 5 entsprechende Vorschrift über den Ertragsausgleich. Für thesaurierte Liegenschaftserträge gilt § 48 i. V. m. § 40 Abs. 3 und 4. Für Erträge aus Liquiditätsanlagen der Grundstücks-Sondervermögen kommt § 40 1263

§40

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

insgesamt über § 49 zur Anwendung. Die Steuerfreiheit ausgeschütteter Veräußerungsgewinne entsprechend § 40 Abs. 1 besteht auch für im Inland registrierte ausländische Investmentanteile und i. V. m. § 20 AuslInvestmG für registrierte EG-Investmentanteile, soweit die ausländische Investmentgesellschaft ihre Bekanntmachungs- und Nachweispflichten erfüllt, den Zwischengewinn ermittelt und diesen zusammen mit dem Rücknahmepreis veröffentlicht (§ 20 i. V. m. § 17 Abs. 2 und 3 AuslInvestmG). Den Vorschriften über die Anrechnung ausländischer Steuern in § 40 Abs. 4 entspricht teilweise § 19 AuslInvestmG. Es bestehen jedoch wesentliche Unterschiede (Näheres s. § 19 AuslInvestmG). 4

§ 40 ist teils Ausdruck des Transparenzgedankens (s. Vor § 37 a Rdn. 22 ff), teils geht er darüber hinaus. Der private Anleger kann Wertpapierkursgewinne, vom Fall der Spekulationssteuer des § 23 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, b EStG abgesehen, steuerfrei realisieren und ebenso Bezugsrechtserlöse steuerfrei einnehmen (s. auch Steinberg DB 57, 198; Tormann KAGG 5). Mit Rücksicht auf Steuerpflicht in Spekulationsfristfällen bedurfte es einer ausdrücklichen Regelung der Steuerfreiheit von Veräußerungsgewinnen (nach I-Hdb. 9 ist die Befreiungsvorschrift generell erforderlich; a. A. Hofmann BB 71, 610; s. auch Rdn. 7). Gehören die Wertpapiere oder Bezugsrechte zu einem Betriebsvermögen, so sind entsprechend dem Grundsatz der Steuerpflicht von Gewinnen aus der Veräußerung von Gegenständen eines Betriebsvermögens der Gewinn aus der Veräußerung von Wertpapieren ebenso der Erlös der Veräußerung von Bezugsrechten steuerpflichtig. Daher sind auch die Ausschüttungen von Veräußerungsgewinnen eines Wertpapier-Sondervermögens steuerpflichtig, wenn diese Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind.

5

Bei der Direktanlage eines Privatvermögens in Wertpapieren ist die Steuerfreiheit von Veräußerungsgewinnen davon abhängig, daß die sechsmonatige Spekulationssteuerfrist des § 23 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, b EStG nicht unterschritten wird oder der aus Spekulationsgeschäften erzielte Gesamtgewinn im Kalenderjahr weniger als 1.000 DM beträgt. Der mittelbare Wertpapierbesitz über einen Wertpapierfonds ist insoweit günstiger gestellt (Jung WM 4/57, 33; Steinberg BB 57, 357; Kerscher StuW 69, Sp. 494). Diese Besserstellung wird mit Vereinfachungsgründen erklärt (I-Hdb. 10; Steinberg DB 57, 198) und der Annahme, daß Spekulationsgeschäfte seltener vorkommen (Jung aaO). Sie läßt sich aber auch damit begründen, daß der private Anleger besser Zukäufe in der Sechsmonatsfrist des § 23 EStG vermeiden oder die Wertpapiere im Streifbanddepot verwahren lassen kann, um die Spekulationssteuer des § 23 EStG auch bei Anwendung des Lifo-Verfahrens zu vermeiden. Auch kann ein Sondervermögen mit lebhaftem Absatz nicht von Zukäufen an Wertpapieren absehen, um evtl. die Spekulationsfrist zu vermeiden (dazu Tormann KAGG 5. Nach dem Urteil des Hessischen FG v. 12. 9. 90, EFG 91, 84 f zur Direktanlage kommt bei der Girosammeiverwahrung jedoch weder der Lifo- noch Fifo-Grundsatz zur Anwendung. Es gilt der Durchschnittsanschaffungspreis in der Sechsmonatsfrist). Die Steuerfreiheit läßt sich ferner damit begründen, daß die Ausschüttung von Veräußerungsgewinnen eine Art Substanzverteilung darstellt (Henkel S. 130). Steigt in einem Sondervermögen der Kurs eines Wertpapiers über den Anschaffungswert, so findet diese Kurssteigerung sofort im Wert des Sondervermögens und somit in einem höheren Kurs der Anteilscheine ihren Niederschlag. Veräußert die KAG das im Kurs gestiegene Wertpapier aus dem Sondervermögen und schüttet sie den Kursgewinn (Veräußerungsgewinn) an die Anteilinhaber aus, sinkt nach der Ausschüttung der Anteilwert der Anteilscheine entsprechend (Henkel aaO). 1264

Steuerfreie Ausschüttungsteile

§40

§ 40 ist durch die KAGG-Novelle 1969 in das Gesetz eingefügt worden. Entspre- 6 chende Regelungen waren im wesentlichen bereits in S 21 Abs. 2 Satz 3 KAGG 1957 und in der auf § 21 Abs. 4 KAGG 1957 beruhenden KAGG-DV enthalten. § 40 Abs. 1 entspricht S 21 Abs. 2 Satz 3 KAGG 1957 und § 2 Abs. 1 und 3 KAGG-DV. S 40 Abs. 2 entspricht § 2 Abs. 2 KAGG-DV, Abs. 3 dem § 2 Abs. 4 KAGG-DV (eingefügt durch die Verordnung v. 24.5. 61 — BGBl. I 617). Neu eingefügt wurde in Abs. 3 Satz 2 der Hinw. auf einen etwaigen Progressionsvorbehalt. Abs. 4 übernahm bei teilweiser Neufassung den § 2 Abs. 5 KAGG-DV (dieser wurde eingefügt durch die Verordnung v. 24. 5. 61), ohne daß eine Änderung des bisherigen Rechtszustands beabsichtigt war (Begr. KAGG-Novelle 1969, S. 30). § 40 ist in der Folgezeit mehrfach geändert worden. Abs. 4 Satz 2 wurde durch Art. 12 EG-EStRG v. 21. 12. 74 einer Änderung des § 34 c EStG angepaßt. Durch Art. 2 EGKStRG v. 6. 9. 76 wurden in Abs. 2 eine Verweisung redaktionell geändert, Abs. 4 den Änderungen des KStG angepaßt und Abs. 5 neu angefügt. Abs. 5 entspricht der schon zuvor üblichen Praxis der steuerlichen Behandlung des Ertragsausgleichs. Das StÄndG 1980 führte in Abs. 4 Satz 3 die zusammengefaßte Berechnung der ausländischen Steuern für das jeweilige Sondervermögen ein. In Abs. 4 Satz 5 wurden der neue § 34 c Abs. 2 und 3 EStG für sinngemäß anwendbar erklärt. Hierdurch kann die ausländische Steuer, statt angerechnet zu werden, auf die anteilige ESt. oder KSt. auf Antrag bei der Ermittlung der Einkünfte abgezogen werden. Die redaktionellen Änderungen in Abs. 2 durch Art. 9 StRG 1990 v. 25. 7. 88 sind durch das ÄndG StRG 1990 v. 30. 6. 89 teilweise wieder aufgehoben worden. Die in Abs. 2 Satz 1 durch das StRG 1990 erfolgte Streichung der Worte „auf Antrag" ist geblieben, so daß die im Gesetz genannten Zinserträge stets nur mit höchstens 30% zu besteuern sind. § 40 Abs. 4 Satz 2 ist durch Art. 5 StÄndG 1992 redaktionell geändert worden. Durch das ZinsabschlagG wurde — nach dem Fortfall der Steuerbefreiung nach § 3 a EStG für bestimmte Zinsen aufgrund des StÄndG 1992 — Abs. 1 Nr. 2 gestrichen, der diese Zinsen, soweit sie in den Ausschüttungen enthalten sind, ebenfalls für steuerfrei erklärt hatte. Das StandOG hat in Abs. 4 Satz 2 den Hinweis auf § 32 c EStG eingefügt. Es handelt sich um eine Folgeänderung, die durch den neuen § 32 c EStG erforderlich wurde. S 32 c EStG regelt die Methode zur Berechnung des Entlastungsbetrags bei gewerblichen Einkünften. II. Steuerfreiheit bestimmter Ausschüttungsteile (Abs. 1) 1. Zugehörigkeit zum Privatvermögen als Voraussetzung Die Steuerfreiheit nach Abs. 1 Satz 1 setzt voraus, daß die Ausschüttungen keine 7 Betriebseinnahmen des Anteilinhabers sind. Die Anteilscheine müssen dem Privatvermögen des Steuerpflichtigen zuzurechnen sein (zum Privat- und Betriebsvermögen Näheres Vor § 37 a Rdn. 56 ff und § 39 Rdn. 6 ff). Ausschüttungen, die Betriebseinnahmen sind, bleiben insgesamt steuerpflichtig. Die unterschiedliche steuerliche Behandlung der Veräußerungsgewinne und Bezugsrechtserlöse in Privat- oder Betriebsvermögen entspricht der Besteuerung bei der Direktanlage und damit dem Grundsatz der Transparenz. Gewinne und Verluste aus der Veräußerung von Gegenständen des Betriebsvermögens werden einkommensteuerrechtlich erfaßt, nicht dagegen — von Ausnahmen abgesehen — Gewinne und Verluste aus der Veräußerung von Gegenständen des Privatvermögens. Veräußerungsgewinne werden bei Anteilen im Betriebsvermögen steuerlich erst mit der Ausschüttung erfaßt (I-Hdb./Scholtz Vor § 3 7 a , 13). Die ausdrückliche Befreiungsvorschrift in Abs. 1 ist erforderlich, soweit Wertpapiere innerhalb der sechs1265

§40

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

monatigen Spekulationsfrist (§§ 22, 23 EStG) veräußert werden (vgl. auch I-Hdb./ Scholtz Vor § 3 7 a , 13). Sie dient im übrigen zumindest der Klarstellung, da für Ausschüttungen nach § 39 grundsätzlich die Steuerpflicht angeordnet ist (nach I-Hdb. 9 ist sie erforderlich; a. A. Hofmann BB 71, 610; s. auch § 39 Rdn. 9f). 2. Wertpapier-Veräußerungsgewinne 8

Die Steuerfreiheit besteht für die Veräußerung von Wertpapieren. Der Veräußerungsgewinn (auch als realisierter Kursgewinn bezeichnet) ist der Differenzbetrag zwischen dem Veräußerungserlös und den Anschaffungskosten für das Wertpapier. Bei Veräußerung von Berichtigungsaktien und vergleichbaren ausländischen Gratisaktien sind zur Ermittlung der Höhe des Veräußerungsgewinns die Anschaffungskosten für Altaktien gleichmäßig auf Altaktien und Berichtigungsaktien zu verteilen. Kein Veräußerungsgewinn, sondern Erlös nicht steuerbarer Vermögenssubstanz ist der Veräußerungserlös, der auf den auf die Berichtigungsaktien entfallende Teil der Anschaffungskosten entfällt und der deshalb bei Anteilen im Betriebsvermögen nicht steuerpflichtig ist ( H o f mann BB 71, 610). Zur Ermittlung von Veräußerungsgewinnen i. S. des § 16 bei Wertpapierverkäufen, denen Käufe zu unterschiedlichen Kursen gegenüberstehen, s. die Stellungnahme des BÄK v. 12. 12. 67 (§ 16 Rdn. 4). Die innerhalb der einzelnen Wertpapiergattungen, nicht aber bei Zusammenfassung unterschiedlicher Wertpapiergattungen bei einzelnen Wertpapiertransaktionen erzielten Veräußerungsgewinne sind mit etwaigen Veräußerungsverlusten zu kompensieren. Eine Saldierung von Veräußerungsgewinnen und -Verlusten, die in demselben Geschäftsjahr entstanden sind, kann auf eine bestimmte Wertpapiergattung beschränkt werden (Tormann § 46, 2; a. A. I-Hdb. 22, danach keine Beschränkung auf eine bestimmte Wertpapiergattung; s. auch § 17 AuslInvestmG Rdn. 48). Veräußerungskosten (Provisionen, Gebühren, Spesen, ebenso Kosten für Währungssicherungsgeschäfte) mindern den Veräußerungsgewinn. Vereinnahmte Stückzinsen gehören nicht zu den Veräußerungserlösen, sondern zu den Zinserträgen (I-Hdb. 18).

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Veräußerungskosten i. w. S. sind auch die anteiligen Unkosten des Sondervermögens. Die nicht direkt zuordnenbaren Unkosten sind zwischen den steuerpflichtigen und steuerfreien Einnahmen aufzuteilen. Dies gilt sowohl für ausschüttende als auch thesaurierende Sondervermögen (s. Erl. FinMin. Nds. v. 13. 8. 74, I-Hdb. 440 Nr. 18; zur früher abw. Verwaltungsübung, die es aus Vereinfachungsgründen nicht beanstandete, wenn die Unkosten nur bei den steuerpflichtigen Einnahmen abgezogen wurden, s. FinMin. Schleswig-Holstein v. 29. 3. 62, DStZ Β 62, 187 und FinMin. Nds. v. 19. 12. 62, DStZ Β 63, 34; dagegen auch I-Hdb. 20 und 21, das sich gegen die Auffassung wandte, daß nach der Systematik des Gesetzes Kosten nur von den ordentlichen Erträgen in Abzug gebracht werden können; § 40 Abs. 1 schränke § 3 c EStG nicht ein). Zu den Grundsätzen der Aufteilung der Unkosten auf steuerpflichtige und steuerfreie Einnahmen Näheres § 39 Rdn. 21 ff; dort auch Erl. FinMin. Nds. v. 20. 5. 75, BB 75, 1052 = I-Hdb. 440 Nr. 21. Hiernach können jedoch Allgemeinkosten des Sondervermögens von den laufenden ordentlichen Erträgen, d. h. Zinsen und Dividenden, abgezogen werden. Von den Veräußerungsgewinnen sind nur die speziellen Kosten, wie ζ. B. die Erwerbsnebenkosten beim An- und Verkauf von Wertpapieren, abzuziehen. Diese Kosten erscheinen nicht in der jährlichen Ertragsrechnung (s. auch die BVI-Muster der Rechenschaftsberichte, Ertrags- und Aufwandsrechnung, Anh. § 24 a Nr. 1 und 2).

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Gewinne müssen aus der Veräußerung von Wertpapieren entstanden sein. Darunter fallen nicht Gewinne aus Devisentermingeschäften i. S. des § 8 e. Die Ergebnisse dieser 1266

Steuerfreie Ausschüttungsteile

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Geschäfte gelten als Bestandteile der vorgenommenen Anschaffungs- und Veräußerungsgeschäfte über ausländische Wertpapiere und sind entsprechend steuerlich zu behandeln (Tormann KAGG 5; I-Hdb. 13 nur soweit der Hilfscharakter sichergestellt ist und keine gesonderte Ausschüttung erfolgt; s. auch § 39 Rdn. 35 und BMF-Schr. v. 24. 6. 74 - IV Β 4 - S 1980 - 5/74: „In Übereinstimmung mit den obersten Finanzbehörden der Länder nehme ich zu der Frage, wie Währungs-Kurssicherungsgeschäfte bei Kapitalanlagegesellschaften steuerlich zu behandeln sind, wie folgt Stellung: Kapitalanlagegesellschaften dürfen Währungs-Kurssicherungsgeschäfte nur zur Sicherung ihrer Wertpapieranlagen in Fremdwährungen vornehmen. Reine Devisentermingeschäfte sind ihnen nicht gestattet. Deshalb sind die Ergebnisse der Währungs-Kurssicherungsgeschäfte als Bestandteile der vorgenommenen Anschaffungs- und Veräußerungsgeschäfte über ausländische Wertpapiere anzusehen, soweit der Hilfscharakter der Währungs-Kurssicherungsgeschäfte sichergestellt ist und eine gesonderte Ausschüttung der Ergebnisse aus den Währungs-Kurssicherungsgeschäften nicht erfolgt").

Zur steuerlichen Behandlung der Gewinne aus Wertpapier-Optionsgeschäften (§ 8d), Finanzterminkontrakten, Optionsgeschäften hierauf und auf Wertpapierindizes (§ 8f), Wertpapier-Darlehen (§§ 9 a bis 9d) s. Näheres § 39 Rdn. 31 ff. 3. Bezugsrechtserlöse Unter die Gewinne aus der Veräußerung von Bezugsrechten auf Kapitalanteile fallen 11 verschiedene Arten von Bezugsrechtserlösen (zur Kritik an der Gesetzesterminologie s. Stara/Tormann § 21, II 1; Tormann KAGG 9). a) Gewinne aus dem Bezugsrechtshandel. Es handelt sich um die Gewinne aus dem 12 An- und Verkauf von Bezugsrechten während des jeweils vor der Kapitalerhöhung liegenden Handelszeitraums. Hier gilt das Gleiche wie bei den Wertpapier-Veräußerungsgewinnen (Tormann KAGG 9). b) Veräußerungserlös für Bezugsrechte aus dem Wertpapierbestand. Bezugsrecht ist 1 3 das insbesondere dem Gesellschafter einer AG zustehende Recht, anläßlich einer Kapitalerhöhung einen seinem Anteil an dem bisherigen Grundkapital entsprechenden Teil der neuen (jungen) Aktien zugeteilt zu erhalten (§ 186 Abs. 1 AktG; BFH v. 6. 12. 68, BStBl. 69 II 105; s. auch § 8 Rdn. 46 f). Soweit sich die Anteile in einem Privatvermögen befinden, ist der Gewinn aus der Veräußerung eines solchen Bezugsrechts steuerfrei. Dies gilt auch in den Fällen, in denen sich die Wertpapiere weniger als sechs Monate im Sondervermögen befinden (Henkel S. 138). Als steuerfreier Gewinn ist nicht nur ein über dem rechnerischen Bezugsrecht liegender Betrag anzusehen, sondern auch der einfache Bezugsrechtserlös, da die im Fall der Auschüttung des Bezugsrechtserlöses eintretende Substanzminderung eine entsprechende Herabsetzung des Inventarwerts zur Folge hat (zustimmend Tormann KAGG 9; Henkel S. 137 f ist zuzubilligen, daß es sich bei dem einfachen Bezugsrechtserlös nicht um einen echten Gewinn handelt; eine Ausschüttung ist als „sonstiger Ertrag" zulässig — s. § 17 BVB Wertpapierfonds). Gehören die Anteile zu einem Betriebsvermögen, so greift die Steuerfreiheit des 1 4 Abs. 1 Satz 1 nicht durch, so daß es bei der Steuerpflicht nach § 39 Abs. 1 Satz 1 bleibt. In dieser Hinsicht findet eine Benachteiligung des Investmentanlegers gegenüber dem Direktanleger und damit eine Durchbrechung des Prinzips der steuerlichen Transparenz statt: Das direkt anlegende Betriebsvermögen ist nicht mit dem gesamten Bezugsrechtserlös steuerpflichtig, da sich der steuerpflichtige Gewinn um den Bezugsrechtsabschlag 1267

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auf die alten Aktien verringert (Siara/Tormattn § 21, II 1; Tormann KAGG 9; Henkel S. 138 übersieht dies). Bezugsrechtserlöse und ebenso auch Veräußerungsgewinne sind bei Anteilscheinen im Betriebsvermögen jedoch erst im Jahr der Ausschüttung und nicht bereits im Jahr der Veräußerung steuerpflichtig. Auch dies ist eine Durchbrechung des Grundsatzes der Transparenz (vgl. I-Hdb./Scholtz Vor § 37 a, 13). 15

c) Bezugsrechtserlöse auf festverzinsliche Wertpapiere, Wandelanleihen, Optionsscheine. § 40 Abs. 1 Satz 1 spricht nach seinem Wortlaut nur von „Bezugsrechten auf Anteile an Kapitalgesellschaften". Dies können nur Geschäftsanteile solcher Kapitalgesellschaften sein, deren Erwerb nach Gesetz und Vertragsbedingungen einem Wertpapier-Sondervermögen gestattet ist, wie Anteile an einer AG oder KGaA. Neben dem konkreten Bezugsrecht auf solche Anteile gibt es jedoch auch allgemeine Bezugsrechte von Gesellschaftern einer Kapitalgesellschaft, die sich nicht auf mitgliedschaftliche Rechte beziehen, ζ. B. Bezugsrechte auf festverzinsliche Wertpapiere, auf Gewinnschuldverschreibungen, Genußrechte oder Wandelanleihen. Zur Abgrenzung zwischen konkretem und allgemeinem Bezugsrecht vgl. BFH v. 12. 4. 67, BStBl. III 54. Der Wortlaut des Abs. 1 Satz 1 erfaßt Erträge aus der Veräußerung solcher Bezugsrechte nicht, so daß darauf entfallende Ausschüttungsteile bei einem privaten Anleger nicht steuerfrei sind. Dies kann jedoch nur insoweit gelten, als die Ausgabe solcher Bezugsrechte nicht zu einer Substanzminderung der im Sondervermögen befindlichen Anteile der Kapitalgesellschaft führt (die h. M. bejaht ohne Einschränkung die Steuerpflicht, s. IHdb. 12; Steinberg DB 57, 198; Tormann KAGG 9).

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Das Gesetz regelt nicht die steuerliche Behandlung der Erlöse aus Bezugsrechten, die sich aus nicht-mitgliedschaftsrechtlichen Wertpapieren, ζ. B. aus festverzinslichen Wertpapieren, aus Wandelanleihen oder aus Optionsscheinen ergeben (zu diesen Wertpapieren s. Anhang § 8; s. auch Henkel S. 135 f, der auf die Notwendigkeit einer steuerlichen Befreiungsvorschrift verweist). Hier ist zunächst zu unterscheiden, ob diese Bezugsrechte nur Rechte oder selbständige Wertpapiere sind, wie im Fall der Optionsscheine bei Wandelanleihen. Der Gewinn aus der Veräußerung der Optionsscheine als Wertpapiere ist bereits nach dem Wortlaut des Abs. 1 Satz 1 steuerfrei. Der Gewinn aus der Veräußerung von selbständigen Bezugsrechten ist durch den Wortlaut des Abs. 1 Satz 1 nicht gedeckt, jedoch m. E. dann steuerfrei, wenn durch die Trennung des Bezugsrechts vom Stammrecht bei diesem eine Substanzminderung eintritt. 4. Erlöse aus Freianteilen an Kapitalgesellschaften (Abs. 1 Satz 2)

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Eine Sonderregelung haben nach § 40 Abs. 1 Satz 2 die in den Ausschüttungen enthaltenen Erträge aus der Veräußerung von Bezugsrechten auf Freianteile an Kapitalgesellschaften erfahren. Hier kommt die Steuerfreiheit insoweit nicht in Betracht, als die Erträge Kapitalerträge i. S. des § 20 EStG sind (besondere Entgelte oder Vorteile i. S. des § 20 Abs. 2 Nr. 1 EStG; s. H 154 Wort „Freianteile" EStR 1993). Diese Regelung entspricht der Rspr. des RFH, die der BFH bestätigt hat (BFH v. 17. 9. 57, BStBl. III 401; BFH v. 21. 1. 66, BStBl. III 220), nach der Freianteile an Kapitalgesellschaften (Gratisaktien, Freiaktien, Zusatzaktien oder, mit anderen Worten, neu ausgegebene Anteile, hinsichtlich derer die Gesellschaft die Einzahlung zugunsten ihrer Aktionäre übernommen hat) als Gewinnausschüttungen behandelt werden (BMF-Schr. v. 29. 3. 73, DStR 73, 276; ebenso v. 6. 8. 74, DB 74, 1745; s. auch Herrmann/Heuer/Raupach § 20 EStG Rdn. 364). Nach der Rspr. des BFH wird die Höhe der Kapitaleinnahme grundsätzlich durch den Nennbetrag der ausgeschütteten Freianteile bestimmt. Der über diesen Nennbetrag hinausgehende Erlös ist dagegen beim Verkauf solcher Bezugs1268

Steuerbegünstigte Zinseinnahmen

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rechte auf Freianteile kein steuerpflichtiger Kapitalertrag i. S. des § 20 EStG, vielmehr stellt er den Gegenwert für das Bezugsrecht als solches dar und ist, wenn er einem Privatvermögen zufließt, steuerfrei. Entsprechend sind Ausschüttungen auf Anteilscheine, die solche zusätzlichen Erlöse enthalten, im Privatvermögen nicht zu versteuern (Tormann KAGG 14; Henkel S. 140 f; Grund Wertpapier 55, 70; Siara/Tormann § 21, II 1, Kerscher Steuerratgeber für Wertpapierbesitzer, München 1961, S. 40; Hofmann BB 71, 610). Die Regelung des § 40 Abs. 1 Satz 2 ist allerdings überholt, soweit es sich um Bezugs- 18 rechte auf Freianteile an Kapitalgesellschaften handelt, die im Rahmen einer Kapitalerhöhung durch Umwandlung von Rücklagen in Nennkapital gewährt werden u. a. in den Fällen der §§ 207—220, 278 Abs. 3 AktG. In diesen Fällen unterliegen Anteilsrechte an einer Kapitalgesellschaft nicht den Steuern vom Einkommen und Ertrag (§ 1 Gesetz über steuerrechtliche Maßnahmen bei Erhöhungen des Nennkapitals aus Gesellschaftsmitteln i. d. F. v. 10. 10. 67 [KapErhStG]). Insoweit entfällt also die Ausnahme von der Steuerbefreiung nach Satz 2. Die Steuerfreiheit dieser Bezugsrechte gilt allgemein, also auch bei Anteilen in Betriebsvermögen (Henkel S. 142; a. A. Wisner S. 99). Das gleiche gilt nach ξ 7 KapErhStG beim Erwerb von Anteilrechten an einer ausländischen Gesellschaft, wenn diese einer AG, KGaA oder GmbH vergleichbar ist und die Anteilrechte den in § 1 KapErhStG bezeichneten neuen Anteilrechten wirtschaftlich entsprechen und auf Maßnahmen der ausländischen Gesellschaft beruhen, die einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln entsprechen (vgl. auch Η 154 Wort „Freianteile" EStR 1993). Die Finanzverwaltung prüft jeweils zentral, ob die Voraussetzungen des § 7 KapErhStG erfüllt sind (vgl. FinMin. NRW v. 19. 12. 63, BStBl. II 4 und v. 8. 7. 63, BStBl. II 120). Die Prüfungsergebnisse werden regelmäßig veröffentlicht, vgl. ζ. B. DStZ Β 70, 93; s. auch I-Hdb. 17. Die Bedeutung des § 40 Abs. 1 Satz 2 erschöpft sich deshalb in den Fällen der Ausgabe sonstiger Freianteile (Gratisaktien, Freiaktien, Zusatzaktien) insbesondere durch ausländische Kapitalgesellschaften; ferner dürfte diese Vorschrift dann gelten, wenn eine Kapitalgesellschaft, deren Kapital noch nicht voll eingezahlt ist, auf ihre gegenüber den Gesellschaftern bestehenden EinZahlungsansprüche verzichtet und die Mittel dazu aus ihrem eigenen Vermögen verwendet (Kerscher Steuerratgeber für Wertpapierbesitzer S. 41).

III. Zinsen i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG (Abs. 2) Abs. 2 hat nur noch geringe praktische Bedeutung (s. auch Lindberg S. 60 f). Er 19 findet Anwendung auf Zinsen festverzinslicher Wertpapiere, die in der BRD oder in Berlin (West) nach dem 31. 3. 52 und vor dem 1. 1. 55 ausgegeben sind und im übrigen die folgenden Anforderungen des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG erfüllen: § 4 3 EStG Kapitalerträge mit Steuerabzug Bei den folgenden inländischen und ... wird die Einkommensteuer durch Abzug vom Kapitalertrag (Kapitalertragsteuer) erhoben: „5. Zinsen aus in der Bundesrepublik Deutschland oder in Berlin (West) nach dem 3 1 . M ä r z 1 9 5 2 und vor dem 1. J a n u a r 1 9 5 5 ausgegebenen festverzinslichen Wertpapieren unter folgenden Voraussetzungen: a) die Wertpapiere müssen spätestens innerhalb eines Jahres nach der Ausgabe zum Handel an einer Börse in der Bundesrepublik Deutschland oder in Berlin (West) zugelassen werden; b) die Wertpapiere dürfen auf die Dauer von mindestens fünf Jahren nicht kündbar und nicht rückzahlbar sein;

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c) nach den Anleihebedingungen darf die Laufzeit der Wertpapiere zu den bei der Ausgabe vorgesehenen Zinsbedingungen für die Dauer von fünf Jahren nicht geändert werden. Diese Vorschrift bezieht sich nicht auf Zinsen aus Anleihen, die im Saarland ausgegeben worden sind, und nicht auf Zinsen aus Wertpapieren im Sinne des § 3 a in der bis einschließlich 1991 gültigen Fassung. Eine Anleihe gilt im Sinne des Satzes 1 als ausgegebene, wenn mindestens ein Wertpapier der Anleihe veräußert worden ist;"

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In den vorgenannten Fällen wird vom Schuldner der Kapitalerträge eine Abzugsteuer von 30% in der Form einer KapESt. einbehalten (§ 43 a Abs. 1 Nr. 2, § 44 Abs. 1 EStG). Die ESt. oder KSt. ist durch den Steuerabzug abgegolten (§ 45 b EStG; § 50 Abs. 1 Nr. 3 KStG). Die Depotbank kann nach § 38 Abs. 3 die Erstattung der einbehaltenen KapESt. beim Finanzamt des Schuldners der Kapitalerträge beantragen. Die Zinsen sind zusammen mit der erstatteten KapESt. an die Anleger auszuschütten. Von dem nach § 38 b durch das ZinsabschlagG eingeführten Steuerabzug auf bestimmte, in der Ausschüttung oder im thesaurierten Ertrag enthaltene Zinserträge, sind Zinserträge i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG nicht betroffen. Die rechtliche Situation hat sich durch das ZinsabschlagG nicht geändert (s. § 38 b Rdn. 40). Die KAG ist durch § 41 Abs. 1 Nr. 2 Buchst, b verpflichtet, derartige Zinserträge dem Anleger gesondert auszuweisen, der sie nach Abs. 2 Satz 1 mit 30% bei der ESt. oder KSt. zu versteuern hat. Diese Regelung stellt sicher, daß der Gläubiger der Zinserträge durch die Zwischenschaltung des Sondervermögens nicht benachteiligt wird (Grundsatz der Transparenz).

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Die früher geltende Regelung, daß eine Besteuerung mit 30% nur auf Antrag erfolgt, ist durch das StRG 1990 gestrichen worden. Im Rahmen der Steuerveranlagung des Anteilinhabers sind die ausgewiesenen Zinserträge von Amts wegen nur mit dem Steuersatz von 30% zu berücksichtigen, sofern der Steuersatz für das Einkommen des Anteilinhabers höher als 30% ist. Soweit der persönliche Steuersatz unter 30% liegt, gilt bei der Steuerveranlagung auch für Zinsen i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG die persönliche Tarifbelastung des Anlegers, so daß dieser eine Steuererstattung erhalten kann.

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Abs. 2 Satz 2 betrifft Anteilscheine im Betriebsvermögen. Ausschüttungen auf Anteilscheine unterliegen grundsätzlich der Gewerbesteuer. Bei der Ermittlung des Gewerbeertrags nach § 7 GewStG sind Kürzungen möglich. § 9 Nr. 6 GewStG bestimmt, daß Zinsen i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG bei Ermittlung des Gewerbeertrags von der Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen abzusetzen sind. Durch die Verweisung in Abs. 2 Satz 2 auf § 9 Nr. 6 GewStG gilt dies auch in den Fällen, in denen die Ausschüttungen Zinsen i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG enthalten.

IV. Vermeidung der Doppelbesteuerung bei ausländischen Einkünften 1. Ausländische Einkünfte 23

Wertpapier-Sondervermögen beziehen je nach ihrer Anlagepolitik Erträge aus Wertpapieren ausländischer Aussteller (zur Anlage in Wertpapieren, die an Börsen oder organisierten Märkten in EG/EWR-Staaten gehandelt werden s. § 8 Rdn. 27 ff; zu Wertpapieren, die in Drittstaaten gehandelt werden, s. § 8 Rdn. 36 ff). § 8 Abs. 3 gestattet, die Liquidität eines Wertpapier-Sondervermögens in Geldmarktpapieren ausländischer Staaten anzulegen, die Mitglieder der EG/des EWR oder der OECD sind. Weitere ausländische Einkünfte sind möglich durch Teilnahme an Wertpapier-Optionsgeschäften im Ausland (§ 8 d), an Finanztermingeschäften im Ausland (§ 8 e) oder an der Wertpapierleihe im Ausland (§§ 9 a ff). In allen Fällen ausländischer Einkünfte sind die steu1270

Vermeidung der Doppelbesteuerung

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errechtlichen Vorschriften des ausländischen Staates zu berücksichtigen, in dem die Erträge anfallen. Dies gilt ebenso für Geldmarkt-Sondervermögen und BeteiligungsSondervermögen, wenn sie ζ. B. ausländische Wertpapiere erwerben. Stille Beteiligungen dürfen nur an inländischen Beteiligungsunternehmen erworben werden (§ 25 b Abs. 1 Nr. 2). Grundstücks-Sondervermögen können ebenfalls ausländische Einkünfte erzielen, da es ihnen gestattet ist, Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte in EG/EWR-Staaten zu erwerben und daneben mit Einschränkungen auch in Drittstaaten (s. S 27 Abs. 1 und 2). Da die steuerpflichtigen Erträge aus Sondervermögen i. S. des KAGG, sowohl die 2 4 ausgeschütteten als auch die thesaurierten, ohne Rücksicht auf ihren Ursprung aus dem In- oder Ausland besteuert werden, ausländische Staaten ihrerseits bei der Besteuerung auf den Empfänger der Erträge i. d. R. keine Rücksicht nehmen (zur Erstattung oder Freistellung in Ausnahmefällen s. unten Rdn. 29), kann dies zu einer Doppelbesteuerung führen. § 40 Abs. 3 und 4 sehen in diesen Fällen bei Einkünften, die aus einem ausländischen Staat stammen, Doppelbesteuerungsausgleichsmaßnahmen vor. Wann es sich um ausländische, aus einem ausländischen Staat stammende Einkünfte 2 5 handelt, ist entsprechend §§ 3 4 c , 3 4 d EStG auszulegen (vgl. I-Hdb. 53 und 61 ff). Dazu gehören nach § 34 d Nr. 6 EStG Einkünfte aus Kapitalvermögen (§ 20 EStG), wenn der Schuldner Wohnsitz, Geschäftsleitung oder Sitz in einem ausländischen Staat hat oder das Kapitalvermögen durch ausländischen Grundbesitz gesichert ist. Dazu gehören — bedeutsam im Fall der Grundstücks-Sondervermögen — nach § 34 d Nr. 7 EStG Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG), soweit das unbewegliche Vermögen oder die Sachinbegriffe in einem ausländischen Staat belegen oder die Rechte zur Nutzung in einem ausländischen Staat überlassen worden sind. Die Regelungen in Abs. 3 und 4 betreffen unmittelbar nur die Ausschüttungen auf 2 6 Anteilscheine an Wertpapier-Sondervermögen. Sie gelten jedoch über § 42 auch für thesaurierte Erträge der Wertpapier-Sondervermögen sowie über §§ 37 a, 43 a, § 46 Abs. 2, § 48 und § 49 für ausgeschüttete und thesaurierte Erträge der Geldmarkt-Sondervermögen, Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen. § 40 Abs. 3 und 4 sollen sicherstellen, daß dem Grundgedanken der steuerrechtlichen 2 7 Vorschriften des Gesetzes entsprechend der Anteilinhaber hinsichtlich der aus dem Ausland herrührenden Einkünfte des Sondervermögens nicht schlechter gestellt ist, als wenn er die zu einem Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände, Wertpapiere oder Grundstücke unmittelbar besäße (s. BR-Drucks. 150/61, S. 2; Bericht des Abgeordneten Dr. Besold, BT-Drucks. III/1909, S. 3). § 40 Abs. 3 bezieht sich auf die Freistellungsmethode unter Progressionsvorbehalt, § 40 Abs. 4 auf die Anrechnungsmethode (vgl. oben Rdn. 2). Für beide Methoden der Doppelbesteuerungsausgleichsmaßnahmen ist es gleichgültig, ob sich die Anteilscheine im Privat- oder im Betriebsvermögen befinden (I-Hdb. 51 und 57; Tormann KAGG 22). § 40 Abs. 3 und 4 gelten in erster Linie für unbeschränkt steuerpflichtige Personen. 2 8 Dies sind natürliche Personen, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben oder juristische Personen oder Vermögensmassen, deren Sitz oder tatsächliche Geschäftsleitung sich im Inland befindet (§ 1 Abs. 1 EStG, § 1 KStG). Abs. 3 ist daneben auf Anleger anzuwenden, auf die die vorgenannten Voraussetzungen nicht zutreffen, die deshalb zum Kreis der beschränkt steuerpflichtigen Personen, ζ. B. den Steuerausländern, zählen (s. dazu Vor § 3 7 a Rdn. 76 ff). Dieser Personenkreis erwirtschaftet bei Anlage in einem deutschen Wertpapier-Sondervermögen, auch wenn er die Anteile im Ausland verwahrt oder verwahren läßt, im Inland Einkommen. Dieses ist 1271

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KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

jedoch nur in den Nicht-Depotfällen zu versteuern (§ 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, c Doppelbuchst. cc EStG). Im übrigen ist davon auszugehen, daß Steuerausländer mit ihren gesamten Erträgen aus inländischen Investmentanteilen steuerfrei gestellt sind (vgl. § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, a EStG i. d. F. des StMBG; dazu Vor § 37 a Rdn. 81). Soweit er auch künftig mit Ertragsteilen als steuerpflichtig angesehen wird, ist es konsequent, ihn im Fall der Freistellungsmethode nach Abs. 3 an dieser Begünstigung teilhaben zu lassen. Diese Möglichkeit ist im Fall der Anrechnungsmethode ausgeschlossen. Abs. 4 spricht ausdrücklich von unbeschränkt Steuerpflichtigen; dazu Näheres unten Rdn. 44; zur Besteuerung der beschränkt steuerpflichtigen Personen s. im übrigen Vor S 37 a Rdn. 76 ff). 2. Erstattung oder Freistellung von ausländischen Steuern 29

(S. auch §38 Rdn. 40 ff). Ausländische Einkünfte eines Sondervermögens werden i. d. R. im Ausland mit einer Quellensteuer (KapESt.) belegt. Zu unterscheiden ist zwischen der KapESt. auf Zinsen und der KapESt. auf Dividenden. Diese Quellensteuern werden im Rahmen der DBA teilweise einem Wertpapier-Sondervermögen erstattet oder es besteht die Möglichkeit zur Anrechnung oder zum Abzug (dazu s. Rdn. 41 ff). In Einzelfällen werden die Kapitalerträge bereits von der ausländischen Quellensteuer freigestellt (so nach Art. 11 Abs. 3 DBA Italien bei Zinsen von Staatsanleihen; zur Freistellung s. auch unten Rdn. 36 ff). Die Erstattung stößt teilweise auf Schwierigkeiten, da im allgemeinen in den geltenden DBA keine ausdrückliche Antragsberechtigung deutscher Investmentfonds vorgesehen ist. Erstattungsansprüche sollten deshalb in einem Sondervermögen erst aktiviert werden, wenn die Erstattung gewiß ist. Nach Sorgenfrei (IStR 94, 472) ist ein Sondervermögen i. S. des S 6 KAGG ansässige Person i. S. des Art. 1 OECD-MDBA sowie sämtlicher, von Deutschland geschlossenen DBA und damit selbst abkommensberechtigt. Hieraus folgt ζ. B. die Berechtigung eines Sondervermögens, vertreten durch die jeweilige KAG, die Erstattung von Quellensteuer auf der Basis des zwischen Deutschland und dem jeweiligen Quellenstaat geschlossenen DBA zu verlangen (dort aaO 468 ff ausführl. Argumente für eine DBA-rechtliche Subjekteigenschaft des Sondervermögens und damit für eine DBA-rechtliche Ausnahmeformel Transparenzprinzip). Bei der Erstattung richtet sich der ausländische Staat zuweilen nach dem Verhältnis der von in Deutschland ansässigen Personen (Inländern) gehaltenen Anteilen zur Gesamtzahl der vom Fonds ausgegebenen Anteile. Die aktuelle Situation ' der · Erstattung ausländischer Quellensteuer, insbesondere im Verhältnis zu Frankreich und der Schweiz, stellt sie wie folgt dar:

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a) Frankreich (vgl. auch I-Hdb./Scholtz § 38, 70; Sorgenfrei IStR 94, 470; zum französischen Steuersystem und zum DBA auch Vogel, DBA Art. 10 Rdn. 150 m. w. N.; zur Rechtsentwicklung Sass DB 93, 113, 115; zum Verfahren Erl. FinMin. SachsAnh. v. 14. 11. 94, IStR 95, 34). Kapitalerträge aus Frankreich (Dividenden und Zinsen) unterliegen einer 25% igen Quellensteuer. Französische Aktionäre erhalten — vergleichbar dem deutschen KSt.-Abrechnungssystem — eine Körperschaftsteueranrechnung („avoir fiscal" — Steuergutschrift) von 50% der Dividende; bei einer derzeitigen KSt. von 33,33% bedeutet dies eine Vollanrechnung. Die Dividende einer französischen Kapitalgesellschaft im Gegenwert von 66,66 DM führt bei einem französischen Aktionär unter Berücksichtigung des „avoir fiscal" von 50% zu einem Ertrag vor Steuern von im Gegenwert 100 DM. In Deutschland ansässige Personen können sowohl eine Ermäßigung der Quellensteuer (15% statt 25%) als auch eine Steuergutschrift von 50% erhalten. Rechtsgrundlage hierfür ist das Revisionsprotokoll v. 9. 6. 69 (BGBl. 1970 II 1272

Vermeidung der Doppelbesteuerung

§40

717) z u m D B A Frankreich v. 2 1 . 7 . 5 9 (BGBl. 1961 II 397). Art. 25 b A b s . 4 D B A Frankreich, der durch Art. 8 des Z u s a t z a b k o m m e n s v. 28. 9. 89, Gesetz zum Z u s a t z a b k o m m e n v. 10. 8. 90 (BGBl. 1990 II 7 7 0 , 777) mit Wirkung v o m 1. 1. 90 eingefügt wurde, gestattet einer Einrichtung f ü r die kollektive A n l a g e in Wertpapieren (O.P.C.V.M.), die in Deutschland oder Frankreich a n s ä s s i g ist, u. a. die Erstattung der Steuergutschrift für den Teil der vereinnahmten Dividenden global zu beantragen, der den Rechten entspricht, die in Deutschland a n s ä s s i g e Personen an d e m O.P.C.V.M. halten. Ein deutscher Wertpapierfonds hat somit A n s p r u c h auf eine Steuergutschrift von 5 0 % der von einer französischen Gesellschaft ausgeschütteten Dividende; die Quellensteuer zu einem Satz von 1 5 % wird auf der G r u n d l a g e der S u m m e der ausgeschütteten Dividende und der Steuergutschrift errechnet, d. h. von 1 5 0 % der Dividende. Art. 25 b Abs. 4 DBA Frankreich „Eine Einrichtung für die kollektive Anlage in Wertpapieren (O.P.C.V.M.), die in einem Vertragsstaat liegt, in dem sie keiner der in Artikel 1 Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe c oder Absatz 2 Nummer 2 Buchstabe b genannten Steuern unterliegt, und die aus Quellen im anderen Vertragsstaat stammende Dividenden oder Zinsen bezieht, kann die Steuerermäßigungen oder -befreiungen oder anderen im Abkommen vorgesehenen Vergünstigungen für den Teil dieser Einkünfte global beantragen, der den Rechten entspricht, die im erstgenannten Staat ansässige Personen an der Einrichtung (O.P.C.V.M.) halten." Für die G e w ä h r u n g der Steuergutschrift und der ermäßigten Quellensteuer ist zwi- 3 1 sehen der deutschen und der französischen Finanzverwaltung ein bestimmtes Verfahren entwickelt w o r d e n (s. bereits BMF-Schr. v. 22. 10. 7 0 , nach d e m deutsche Investmentf o n d s von d e m Teil der französischen K a p E S t . freigestellt werden, der d e m Verhältnis der von in der Bundesrepublik ansässigen Personen (Inländern) gehaltenen Anteile zur G e s a m t z a h l der von den betroffenen Fonds ausgegebenen Anteile entspricht; Voraussetzung ist jedoch, daß mindestens 7 5 % der Anteile des Fonds von Inländern gehalten werden — dies dürfte weiter für Nicht-Wertpapierfonds i. S. des K A G G gelten). Für Wertpapierfonds gilt die französische Verwaltungsanweisung v. 19. 3. 93. Bei diesem Verfahren (dazu BMF-Schr. v. 1. 10. 93) ist der Vordruck AF Nr. 5 0 1 9 zu verwenden, der beim Centre des I m p ô t s des non-résidents — 9, rue d'Uzès, F-75094 Paris C e d e x 02, erhältlich ist. Für die K A G als Gläubigereinrichtung gelten folgende Bedingungen gem. den Erläuterungen zum Vordruck A F Nr. 5 0 1 9 : „Die Gläubigereinrichtung übersendet der die Dividenden auszahlenden französischen Stelle, 3 2 die in Abschnitt 1 auf der Vorderseite des Vordrucks angegeben ist, die beiden Ausfertigungen Nrn. 1 und 2 des Vordrucks AF Nr. 5019, nachdem sie von ihr oder ihrem Bevollmächtigten ordnungsgemäß ausgefüllt und mit Datum und Unterschrift versehen worden sind. Die Steuergutschrift und die Ermäßigung des Satzes der Abzugsteuer von 25 v. H. auf 15 v. H. werden ab dem 15. Januar des Jahres gewährt, das auf das Jahr folgt, in dem die Dividenden, die hierzu berechtigen, ausgeschüttet wurden. Frist: Damit dem Antrag stattgegeben werden kann, muß er der französischen Steuerbehörde über die auszahlende Stelle in Frankreich spätestens bis zum 31. Dezember des Jahres übermittelt werden, das auf das Jahr folgt, in dem dem Bezugsberechtigten die Dividenden ausgezahlt wurden. Die Erstattungsanträge der deutschen Organismen für gemeinsame Anlage in Wertpapieren (O.G.A.W.) werden allerdings noch angenommen, wenn sie vor Ablauf des vierten Kalenderjahres eingereicht werden, das auf das Jahr folgt, in dem die Dividenden ausgezahlt wurden." „Die auszahlende Stelle versieht die beiden Ausfertigungen des Vordrucks mit ihrem Stempel und füllt die für sie vorgesehenen Spalten 7 bis 9 auf der Rückseite aus. Sie übersendet dann die beiden vervollständigten Ausfertigungen dem Centre des Impôts des non-résidents — 9, rue d'Uzès — F/75094 PARIS Cedex 02. 1273

§40

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

Das Centre des Impôts des non-résidents überprüft die Rechtmäßigkeit des Antrags und bestätigt den Anspruch des Gläubigers auf Gewährung der Steuergutschrift, indem es den Vordruck mit dem Sichtvermerk versieht. Es behält die Ausfertigung Nr. 2 und übersendet die Ausfertigung Nr. 1 der auszahlenden Stelle zur Verrechnung. Die auszahlende Stelle hat dann zwei Möglichkeiten: 1.) Sie kann entweder dem Gläubiger die ihm zufließenden Summen direkt auszahlen. In diesem Falle wird ihr der so entrichtete Betrag zurückerstattet, indem sie eine entsprechende Summe auf die Zahlungen anrechnet, die sie selbst an die Finanzkasse als Quellensteuer von Dividenden oder Abzugsteuer von Zinsen abzuführen hat. Sie fügt dann die Ausfertigung Nr. 1 des Vordrucks als Beleg für die Erklärung Nr. 2 7 4 9 oder Nr. 2 7 6 8 bei, die mit der Zahlung, bei der die Anrechnung erfolgt ist, einzureichen ist. 2.) Ist eine Anrechnung nicht möglich, kann sie die zuständige Steuerbehörde um Erstattung der Beträge ersuchen, die an den

Gläubiger zu zahlen sind. Z u diesem Z w e c k fügt sie ihrem

Antrag die Ausfertigung Nr. 1 bei. Der Steuererstattungsbetrag wird dann unmittelbar von der französischen Verwaltung an den tatsächlichen Empfänger oder an dessen ordnungsgemäß bestimmten Bevollmächtigten gezahlt."

33

In der praktischen Anwendung des vorerwähnten Verfahrens haben sich Schwierigkeiten ergeben, weil die französischen Behörden bezweifeln, daß die in den Anträgen gemachten Angaben zu den Anteilscheinhabern korrekt sind und auf nachprüfbaren Angaben beruhen. Das BMF hat gegenüber den französischen Behörden auf die Anwendung des mit den Schweizer Finanzbehörden vereinbarten Verfahrens verwiesen (unten Rdn. 34). Von den französischen Finanzbehörden wird außerdem bezweifelt, ob ein Spezialfonds, sofern nur ein Anleger sämtliche Anteilscheine hält, i. S. des Art. 25 b DBA Frankreich erstattungsberechtigt ist (die diesbezüglichen Verhandlungen mit der französischen Finanzverwaltung konnten bisher noch nicht abgeschlossen werden). Letzteres ist zu bejahen, da das DBA Frankreich in Art. 25 b nur von „Organismen für gemeinsame Anlage in Wertpapieren" (OPCVM) und nicht von „Organismen für gemeinsame Anlage in Wertpapieren i. S. der R L " spricht. Ein weiteres Problem ergibt sich daraus, daß nach französischer Auffassung steuerbefreite Anleger nicht erstattungsberechtigt sind. Dies steht jedoch im Widerspruch zum Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 Nr. 3 DBA Frankreich, der nicht verlangt, daß die dort genannten juristischen Personen einer Besteuerung unterliegen. In der Praxis dürfte künftig unterschieden werden zwischen den Publikumsfonds (Schweizer Verfahren, unten Rdn. 34) und den Spezialfonds. Bei Publikumsfonds schließt bereits der große Kreis der Anleger aus, daß die Erstattung des „avoir fiscal" und der „französischen Quellensteuer" zu einer indirekten Erstattung an Nichtberechtigte führt. Bei Spezialfonds sollte die Erstattung des „avoir fiscal" und der „französischen Quellensteuer" an die KAG erfolgen, wobei die antragstellende KAG den Namen der Spezialfonds-Anleger nennt und die Anleger bescheinigen, daß sie weder direkt noch indirekt über den Spezialfonds 10% oder mehr am Kapital einer in Frankreich ansässigen Gesellschaft halten, an der dieser Spezialfonds eine Beteiligung oder andere Rechte besitzt, die zur Ausschüttung von zu einer Steuergutschrift berechtigenden Dividende führen. In dem Vordruck des Antrags auf Steuergutschrift AF Nr. 5019 hat sich die KAG als Antragsteller zu verpflichten, zuviel vereinnahmte Beträge, die Dividendenscheinen entsprechen, die für in Deutschland nicht ansässige Anteilinhaber bestimmt sind, dem BfF für Rechnung der französischen Finanzbehörde zukommen zu lassen. Darüber hinaus sieht der Vordruck vor, daß die deutsche Steuerbehörde bestätigt, daß sie für den Investmentfonds zuständig ist und daß die gemachten Angaben, soweit sie bekannt sind, zutreffen.

34

b) Schweiz. Zur Regelung mit der Schweiz s. Erl. FinMin. NW v. 14. 12. 64/2. 7. 65 und 22. 7. 65, DB 65, 53, 1074 und 1685 = I-Hdb. 440 Nr. 3 und Nr. 4; I-HdbJScholtz § 38, 69; Sorgenfrei IStR 94, 470. 1274

Vermeidung der Doppelbesteuerung

§40

Erlasse FinMin Nordrhein-Westfalen vom 14. Dezember 1964 und 2. Juli 1965 — S 1301 — 27 — VB1 In der vorbezeichneten Angelegenheit ist bisher nur im Verhältnis zur Schweiz eine Übereinkunft erzielt worden. Die Eidgenössische Steuerverwaltung vertritt die Auffassung, daß das Fondsvermögen deutscher Kapitalanlagegesellschaften nicht den Gesellschaften, sondern den Anteilsinhabern als Miteigentümern gehöre. Die Erträge des Fondsvermögens seien deshalb den Anteilsinhabern zuzurechnen (transparente Fonds). Die schweizerische Abzugsteuer auf Kapitalerträge könne somit nur insoweit auf Grund des deutsch-schweizerischen Doppelbesteuerungsabkommens an deutsche Kapitalanlagegesellschaften erstattet werden, als die Anteilsinhaber nach dem Abkommen erstattungsberechtigt sind. Die gleiche Auffassung wurde deutscherseits zur Erstattungsberechtigung der schweizerischen Anlagefonds hinsichtlich der deutschen Kapitalertragsteuer vertreten. Es ist demgemäß folgende Regelung vereinbart worden: Jeder Staat erstattet seine Abzugsteuer auf Erträgnisse, die einem Fonds in dem anderen Staat zufließen, nach den Bestimmungen des Abkommens, soweit die Anteilseigner des Fonds in diesem anderen Staat ansässig sind. Anträgen Schweizer Investmentgesellschaften auf Erstattung der deutschen Kapitalertragsteuer ist somit nur in dem Umfang zu entsprechen, als die Anteile auf in der Schweiz ansässige Inhaber entfallen. Die Schweizer Investmentgesellschaften sollen in der Lage sein, den dazu erforderlichen Nachweis zu erbringen. Da es den deutschen Fonds dagegen nicht möglich ist, die Anzahl ihrer im Inland ansässigen Anteilseigner genau zu ermitteln, sollen sie hierüber auf Grund statistischer Unterlagen eine annäherungsweise Ermittlung durchführen, die nach amtlicher Bestätigung deutscherseits von der Eidgenössischen Steuerverwaltung anerkannt wird. Es reicht aus, wenn der Eidgenössischen Steuerverwaltung Angaben über die Plazierung der Anteile im Zeitpunkt der Ausgabe eingereicht werden. Die vorgesehene amtliche Bestätigung ist durch das für die Kapitalanlagegesellschaft zuständige Finanzamt zu erteilen. Es ist dabei sicherzustellen, daß im Innenverhältnis die für statistische Untersuchungen zuständigen Ämter beteiligt werden. Da die Ermittlungen sich auf Annäherungswerte beschränken müssen, ist die Bestätigung nur zu versagen, wenn begründete Zweifel an dem angegebenen Anteilsverhältnis bestehen. Die Erstattungsanträge sind von den deutschen Kapitalanlagegesellschaften unmittelbar bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung einzureichen. Der BdF ist bemüht, auch mit anderen Staaten eine entsprechende Übereinkunft zu erreichen. Bis dahin sind Erstattungen im Rahmen des jeweiligen Doppelbesteuerungsabkommens vorzunehmen. Das gilt zunächst nicht für die in Frankreich und Großbritannien ansässigen Fonds; mit diesen beiden Staaten schweben noch Verhandlungen über eine Gegenseitigkeitsvereinbarung. Diese Erlasse ergehen im Einvernehmen mit dem BdF und den FinM(-senatoren) der anderen Bundesländer). Erlaß FinMin. Nordrhein-Westfalen vom 22. Juli 1965 -

S 1301 -

27 -

VB 1

Das in den Erlassen v. 14. Dezember 1964 und 2. Juli 1965 dargestellte Verfahren betreffend die Erstattung schweizerischer Quellensteuer an deutsche Investmentfonds konnte bisher noch nicht angewendet werden, weil noch Fragen über die für den Nachweis zu fordernden Unterlagen zu klären waren. Nunmehr ist darüber Einvernehmen mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung erzielt worden. Die deutschen Investmentfonds sollen die Anteilsplacierungsquote nach dem Verhältnis der von deutschen und von ausländischen Banken eingelösten Kupons ermitteln. Diese Kupons werden von den Banken für die alljährliche Fondsausschüttung eingereicht, so daß die Ermittlung des Anteilsplacierungsverhältnisses jeweils dem neuesten Stand entspricht. Die Finanzämter überprüfen die entsprechenden Angaben der deutschen Investmentfonds und bestätigen sie auf den einzureichenden Erstattungsanträgen. Soweit erforderlich, sollen dabei die für statistische Untersuchungen zuständigen Behörden beteiligt werden. Die Investmentfonds sind aufzufordern, dem Erstattungsantrag die sachdienlichen Unterlagen über die statistischen Feststellungen beizufügen. Der Bestätigungsvermerk soll nur bei begründeten Zweifeln versagt werden. Nach Rücksendung ist der Erstattungsantrag dann von dem Investmentfonds unmittelbar bei den Schweizer Behörden einzureichen. Dieser Erlaß ergeht im Einvernehmen mit dem BdF. 1275

§40 35

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

c) Sonstige Länder. Die Verhandlungen der deutschen Finanzverwaltung mit den Finanzverwaltungen anderer Länder über Erstattungsmöglichkeiten ausländischer Steuern an deutsche Sondervermögen waren nicht immer erfolgreich, da in diesen Ländern die Auffassung vertreten wird, daß das Fondsvermögen jeweils den Anteilinhabern zuzurechnen ist, nicht dagegen der KAG, so daß diese nicht erstattungsberechtigt ist. In den Fällen, in denen deutsche KAG Spezialfonds für einzelne Anleger verwalten und diese der ausländischen Finanzverwaltung gegenüber angeben, erfolgt teilweise eine Erstattung, so ζ. B. durch die niederländische Finanzverwaltung und die Finanzverwaltung in Großbritannien (eine grundlegende Revision des DBA Großbritannien ist geplant. Der Entwurf des DBA sieht die Antragsberechtigung deutscher Investmentfonds auf Erstattung einbehaltener Quellensteuer vor. Er berücksichtigt auch die Erstattung der Advanced Corporation Tax [ACT], einer der deutschen KSt. ähnlichen Steuer, die an Streubesitzer zu 100% erstattet wird). Nach Informationen des Β VI ist ein deutscher Investmentfonds, der in Italien investiert, von der Besteuerung von Kapitalgewinnen gem. dem Gesetz v. 25. 3. 91 befreit, wenn er gem. einer Zusatzerklärung bei jedem Verkaufsauftrag die Regelungen des DBA Italien in Anspruch nimmt. Derzeit werden Verhandlungen des BMF mit dem Italienischen Finanzministerium über die Erstattung von nach Art. 11 Abs. 3 DBA Italien unzulässig auf Zinsen italienischer Staatsanleihen erhobener Quellensteuern geführt. Eine Anrechnung der einbehaltenen Abzugsteuer auf eine deutsche Steuer ist nach Auffassung des BMF in diesem Fall nicht möglich, da anrechenbar nur Steuern auf Einkünfte und Vermögen seien, die in Übereinstimmung mit dem DBA in Italien besteuert werden (BMF-Schr. v. 13. 4. 94; s. aber unten Rdn. 47). In dem geltenden DBA Österreich ist keine Ertragsberechtigung deutscher Investmentfonds vorgesehen. In bezug auf Großbritannien erstattet Deutschland britischen Investmentgesellschaften („authorized unit trusts") deutsche Quellensteuer, da das Fondsvermögen nicht den Anlegern, sondern den britischen Investmentgesellschaften selbst zusteht (vgl. Erl. FinMin. NW v. 26. 7. 66, DB 66, 1255 = I-Hdb. 440 Nr. 6; Sorgenfrei, IStR 94, 470 f, der aus Gründen der Gegenseitigkeit für eine unmittelbare Erstattung an deutsche Fonds plädiert). Die Abkommensberechtigung deutscher Fonds im Hinblick auf die USA richtet sich nach DBA USA 1989 (Näheres hierzu Arthur, Anderson & Co. GmbH, Komm, zum DBA Deutschland USA, Art. 2 Rdn. llOff, Art. 3 Rdn. 12 ff, Art. 28 Rdn. 11 ff). Seitens der Europäischen Investmentvereinigung laufen Bemühungen, im Rahmen des OECD-MDBA eine originäre Antragsberechtigung für Investmentfonds zu erreichen. Nach einer Umfrage des BVI von 1995 wurden für Publikumsfonds und Spezialfonds, soweit erstattungsfähig, KapESt. in folgenden Ländern erstattet: Belgien 10% KapESt. auf Dividenden, Dänemark 15% KapESt. auf Dividenden, Frankreich (s. auch Rdn. 30 ff) teilweise 15% KapESt. auf Zinsen, 25% KapESt. auf Dividenden und Erstattung des „avoir fiscal" (Erstattung von KapESt. und „avoir fiscal" z. Zt. nur für Fonds, denen eine Genehmigungsnummer von den französischen Finanzbehörden erteilt wurde; bei Spezialfonds,, soweit die Namen der Anleger genannt werden). Großbritannien 25% KapESt. auf Zinsen (nur bei Spezialfonds), Italien 20,4% KapESt. auf Zinsen, 17,4% KapESt. auf Dividenden (Erstattung insgesamt nur teilweise), Niederlande 10% KapESt. auf Dividenden (Verfahren nicht einheitlich, teilweise keine Erstattung an Spezialfonds), Österreich 10% KapESt. auf Zinsen, 10% KapESt. auf Dividenden (Erstattung teilweise bei Spezialfonds verweigert), Portugal 15% KapESt. auf Zinsen, 10% KapESt. auf Dividenden (lange Bearbeitungsdauer), Schweiz (vgl. auch oben Rdn. 34) 35% KapESt. auf Zinsen, 20% KapESt. auf Dividenden, Spanien 15% KapESt. auf Zinsen, 10% KapESt. auf Dividenden (lange Bearbeitungsdauer), Süd-Korea keine Erstattung, da nur der nach dem DBA zulässige Satz in Höhe von 15% einbehalten wird, USA, sofern das Formular W-8-101 ausgefüllt

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Vermeidung der Doppelbesteuerung

§40

wird, wird die KapESt. auf Zinsen von 30% auf 15% ermäßigt; sofern bei KapESt. auf Dividenden das Formular W-8-1001 ausgefüllt wird, wird der Quellensteuersatz von 30% auf den nach dem DBA zulässigen Satz von 15% ermäßigt. Ohne Formular werden auf Antrag 20% erstattet (nur bei Spezialfonds). 3. Freistellung ausländischer Einkünfte (Abs. 3) a) Allgemeines. Abs. 3 Satz 1 stellt sicher, soweit ausländische Kapitalerträge auf- 36 grund von DBA steuerbefreit sind, daß sich diese Steuerbefreiung auch beim Anteilscheininhaber auswirkt (Bericht des Abgeordneten Dr. Besold, BT-Drucks. III/1909, S. 3). Es handelt sich um die Fälle solcher DBA, in denen die BRD auf die Ausübung ihres Besteuerungsrechts dem inländischen Wertpapierbesitzer gegenüber verzichtet hat (sog. Freistellungsmethode). Die steuerbefreiten Einkünfte des § 40 Abs. 3 sind nach § 41 Abs. 1 Nr. 2 Buchst, d gesondert von der KAG auszuweisen. Abs. 3 hat nicht nur deklaratorische, sondern konstitutive Bedeutung. Die Vorschrif- 3 7 ten eines DBA haben für die Veranlagung des Anteilscheininhabers keine unmittelbare Wirkung (I-Hdb. 52). Bei Wertpapier-Sondervermögen, ebenso bei Geldmarkt-Sondervermögen und Betei- 3 8 ligungs-Sondervermögen ist Abs. 3 von geringer Bedeutung (s. auch Vor § 37 a Rdn. 72). Die deutschen DBA bedienen sich zur Vermeidung der Doppelsteuerung der Dividenden und Zinsen i. d. R. nicht der Freistellungs-, sondern der Anrechnungsmethode (vgl. Art. 23 A Abs. 2 revidiertes OECD-Muster für DBA - OECD-Muster 1977 [OECD-MDBA] - abgedr. in: StPK Kz. 8801, dessen Wortlaut die BRD beim DBAAbschluß grundsätzlich folgt). Mit Rücksicht auf die Stimmrechtsklausel des Gesetzes (§ 8 a Abs. 3) kommt das in den DBA enthaltene Schachtelprivileg, das sich i. d. R. auf eine Mindestbeteiligung von 25% bezieht, bei Wertpapier-Sondervermögen nicht zur Anwendung. Dies gilt in gleicher Weise für Beteiligungs-Sondervermögen. Von Bedeutung ist Abs. 3 für die Grundstücks-Sondervermögen, da die deutschen DBA die Freistellung der in einem ausländischen Staat erzielten Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen sowie aus dessen Veräußerung für in der BRD ansässige Personen vorsehen, jedoch den Progressionsvorbehalt machen (dazu Rdn. 39) (vgl. Art. 23 i. V. m. Art. 6 und 13 Abs. 1 OECD-MDBA; identisch ζ. B. DBA Belgien; grundsätzlich identisch auch DBA Großbritannien, sofern jedoch die Veräußerungsgewinne in Großbritannien nicht der Besteuerung unterliegen, gelten die Steuervorschriften der BRD — s. Art. XVIII Abs. 2 Buchst, a DBA Großbritannien, s. ferner Art. 23 Abs. 2 Buchst, a i. V. m. Art. 6 und 13 DBA USA und Art. 20 Abs. 1 Buchst, a i. V. m. Art. 3 DBA Frankreich [jeweils mit Progressions vorbehält]). b) Progressionsvorbehalt. Abs. 3 Satz 2 enthält einen Progressionsvorbehalt, soweit 3 9 dieser in dem DBA vorgesehen ist. Dies bedeutet, daß die aus dem Ausland stammenden Ausschüttungsteile zwar nicht zu versteuern, aber bei der Berechnung des Steuersatzes (s. S 32 a EStG) zu berücksichtigen sind. Durch den Progressionsvorbehalt sind ausländische Einkünfte (fiktiv) bei der Berechnung der deutschen ESt. oder KSt. zu berücksichtigen. Dies führt über die Progression innerhalb dieser Steuern zu einer höheren steuerlichen Belastung des Anlegers. Die dem Progressionsvorbehalt unterliegenden Einkünfte werden nach deutschen steuerlichen Grundsätzen ermittelt. Negative Einkünfte können mit positiven — ebenfalls dem Progressionsvorbehalt unterliegenden — Einkünften z. B. aus Vermietung und Verpachtung verrechnet werden, wenn solche Einkünfte in demselben Staat erzielt werden (ggf. Vortrag auf spätere Jahre; vgl. auch § 46 Rdn. 15). Eine gesetzliche Begriffsbestimmung des Progressionsvorbehalts findet sich in § 32 b 4 0 EStG. Zur Anwendung des Progressionsvorbehalts s. auch H 185 Wort „Allgemeines" 1277

§40

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

EStR 1993. In den nach § 41 vorgeschriebenen Bekanntmachungen fehlt eine Regelung, daß die KAG auf den Progressionsvorbehalt hinzuweisen hat. Da jedoch § 41 Abs. 1 Nr. 2 Buchst, d allgemein von Einkünften i. S. des § 40 Abs. 3 spricht, ist ggf. die KAG zu einem solchen ergänzenden Hinweis verpflichtet. 4. Anrechnung oder Abzug ausländischer Steuern (Abs. 4) 41

a) Allgemeines. Abs. 4 stellt ebenso wie Abs. 3 sicher, daß der Anteilscheininhaber gegenüber einem Anleger, der die ausländischen Einkünfte unmittelbar bezieht, nicht benachteiligt wird. Abs. 4 Satz 1 bewirkt, daß die auf den ausländischen Einkünften ruhenden ausländischen, der deutschen ESt. oder KSt. entsprechende Steuern, soweit diese nach § 34 c EStG, § 26 KStG oder nach einem DBA anzurechnen sind, auch beim Anteilinhaber angerechnet werden können (Bericht des Abgeordneten Dr. Besold, BTDrucks. III/1909, S. 3). Abs. 4 hat ebenso wie Abs. 3 konstitutive Bedeutung, denn weder ein DBA noch § 34 c EStG und § 26 KStG haben unmittelbare Wirkung für die steuerliche Veranlagung eines Anteilscheininhabers (I-Hdb. 58). Die praktische Bedeutung des Abs. 4 besteht vor allem in der Anrechnung ausländischer Steuern auf Kapitaleinkünfte von Geldmarkt-, Wertpapier- und Beteiligungs-Sondervermögen. In der neueren DBA-Praxis wird die Anrechnungsmethode auch bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zunehmend angewandt (I-Hdb. § 46, 24; s. Art. 23 Abs. 1 Buchst, b i. V. m. Art. 6 und 13 Abs. 1 DBA Spanien, sofern das Vermögen nicht zu einer in Spanien gelegenen Betriebsstätte tatsächlich gehört). Abs. 4 Satz 5 ergänzt durch Verweisung auf § 3 4 c Abs. 2 und 3 EStG das Anrechnungsverfahren durch die Möglichkeit, das Abzugsverfahren zu wählen und ausländische Steuern vom Gesamtbetrag der Einkünfte abzuziehen.

42

Abs. 4 Satz 1, der dem Grundsatz der Anrechnungsmethode entspricht (s. oben Rdn. 2), regelt zwei Fälle. In dem einen Fall haben die BRD und auch der ausländische Staat auf ihr Besteuerungsrecht nicht verzichtet, jedoch im Rahmen eines DBA vereinbart, daß die in dem einen Staat einbehaltene Steuer auf die Steuer in dem anderen Staat angerechnet wird. In dem anderen Fall besteht entweder kein DBA, oder ein bestehendes DBA trifft für bestimmte Steuern keine Regelung. Hier hat die BRD in den Fällen, in denen die ausländische Einkommensteuer der deutschen ESt. entspricht, deren Anrechnung nach § 34 c zugelassen. Entsprechendes gilt nach § 26 KStG für die ausländische Körperschaftsteuer.

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Eine ausländische Steuer entspricht der deutschen ESt. oder KSt., wenn sich deren Gleichartigkeit feststellen läßt. Auf die Bezeichnung der Steuer kommt es nicht an (IHdb. 66; Flick/Wassermeyer/Becker KStG § 2 6 , 52 m. Hinw. auf das Gutachten des GS des RFH v. 20. 12. 23; Herrmann/Heuer/Raupach EStG § 3 4 c , 18, Wilke, S. 49 Rdn. 60). Die Gleichartigkeit der Steuern wird auch als Tatbestandsmerkmal der Doppelbesteuerung bezeichnet (Bühler S. 32; Kluge S. 7; Vogel DBA-Komm., Einl., Rdn. 2). Wegen der mit der Einordnung der ausländischen Steuer verbundenen Schwierigkeiten, und um die Gleichmäßigkeit der Besteuerung zu wahren, trifft das BMF über die Frage der Entsprechung eine abschließende Entscheidung. In der Anlage 8 zu R 212 a EStR 1993 befindet sich eine Liste derjenigen ausländischen Steuern, die der deutschen ESt. entsprechen. Sofern die ausländische Steuer nicht der deutschen Steuer entspricht, ist nach Abs. 4 Satz 5 i. V. m. § 34 c Abs. 3 EStG die ausländische Steuer bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte abzuziehen (unten Rdn. 57).

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b) Anrechnungs- oder Abzugsberechtigter. Zur Anrechnung oder Abzug der ausländischen Steuer ist nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Abs. 4 Satz 1, der hierin § 34 c EStG und § 26 KStG entspricht, ebenso nach Abs. 4 Satz 5 i. V. m. § 34 c Abs. 2 und 3 1278

Vermeidung der Doppelbesteuerung

§40

EStG nur der unbeschränkt steuerpflichtige Anteilinhaber berechtigt (zum beschränkt steuerpflichtigen Anteilinhaber s. Vor § 37 a Rdn. 76 ff; dazu zählen Steuerausländer und beschränkt steuerpflichtige inländische Körperschaften). Zu den unbeschränkt steuerpflichtigen Anteilinhabern zählen auch fremde Staatsangehörige, die in der BRD ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Beschränkt steuerpflichtige Anteilinhaber (Steuerausländer) sind hierdurch nicht benachteiligt, nachdem § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, a EStG i. d. F. des StMB angeordnet hat, daß die zinsabschlagsteuerpflichtigen Ertragsteile außer in Fällen der Eigenverwahrung/Tafelgeschäfte nicht mehr steuerpflichtig sind (dazu Vor § 37 a Rdn. 77; aaO Rdn. 93 zur Erstattung des Zinsabschlags an Steuerausländer nach § 37 Abs. 2 AO durch das Betriebsstättenfinanzamt der auszahlenden Stelle). Auch hinsichtlich der anderen Ertragsteile ist für Steuerausländer nach der Änderung durch das StMBG keine Steuerpflicht mehr anzunehmen (vgl. Vor § 3 7 a Rdn. 81). Soweit jedoch auch künftig im Hinblick auf bestimmte Ertragsteile eines inländischen Investmentfonds eine beschränkte Steuerpflicht angenommen wird, können sich Härten dadurch ergeben, daß Steuerausländer mit ausländischen Einkünften — die ohne Zwischenschaltung des inländischen Investmentfonds als ausländische Einkünfte nicht steuerpflichtig wären — zusätzlich im Ausland zur Besteuerung herangezogen werden. Hier hat — soweit nicht die Regelungen eines DBA eingreifen — der ausländische Staat, in dem der Steuerpflichtige Wohnsitz, Sitz oder Geschäftsleitung hat, Abhilfe zu schaffen (I-Hdb. 59). Aus den DBA kann in den Fällen, in denen ein beschränkt steuerpflichtiger Anteil- 4 5 scheininhaber im Inland eine Betriebsstätte unterhält, die Regelung bedeutsam sein, nach der die Diskriminierung einer im Gebiet des einen Staates befindlichen Betriebsstätte von Unternehmen des jeweils anderen Staates untersagt wird (Art. 24 Abs. 4 OECD-MDBA). Diese Regelung soll sicherstellen, daß die Betriebsstätten von Unternehmen des jeweils anderen Vertragsstaates im Vergleich zu einheimischen Unternehmen steuerlich nicht ungünstiger behandelt werden (Debatin in Korn/Dietz/Debatin Systematik III, Rdn. 308). Gehört der Investmentanteil des beschränkt Steuerpflichtigen zu dem Betriebsstättenvermögen, so verlangt diese Regelung, daß die Erträge aus diesem Investmentanteil steuerlich im Vergleich zu den Erträgen inländischer Unternehmen aus Investmentanteilen nicht schlechter behandelt werden. Danach muß die Anrechnung der ausländischen Steuer auch für einen beschränkt steuerpflichtigen Anteilscheininhaber gelten (vgl. Debatin aaO). Keine Anwendung finden dagegen bei den einer inländischen Betriebsstätte zuzurechnenden Einkünften eines beschränkt Steuerpflichtigen die Doppelbesteuerungsausgleichsmaßnahmen des § 34 c Abs. 6 EStG und § 26 Abs. 6 KStG, da diese Vorschriften in Abs. 4 Satz 1 nicht genannt sind. Als anrechnungsberechtigt nennt das Gesetz nur den Anteilscheininhaber. Ein unbe- 4 6 schränkt Steuerpflichtiger, der nicht Anteilscheininhaber ist, dem die Ausschüttungen aber aufgrund eigenen Rechts — ζ. B. aufgrund eines Nießbrauchs, vgl. dazu BFH v. 13. 3. 74, BStBl. 74 II 423 — oder Pfandrechts zufließen, ist ebenfalls zur Anrechnung berechtigt (I-Hdb. 60; Tormann Κ AGG 26). c) Ausländische Steuer. Nach Abs. 4 Satz 1 wird angerechnet und nach Abs. 4 Satz 5 47 i. V. m. § 34 c Abs. 2 und 3 EStG wird abgezogen die „festgesetzte und gezahlte und keinem Ermäßigungsanspruch unterliegende ausländische Steuer". Die letztere Voraussetzung bedeutet, daß die Anrechnung nur insoweit Platz greift, als der Gläubiger keinen Ermäßigungsanspruch gegenüber dem ausländischen Staat hat, wie dies in zahlreichen DBA vorgesehen ist. Der Gläubiger, in diesem Fall das Sondervermögen, vertreten durch die KAG, kann nicht einfach auf die Erstattung oder Ermäßigung gegenüber dem ausländischen Staat verzichten und die Anleger darauf verweisen, daß sie die Anrechnung gegenüber der deutschen Finanzverwaltung geltend machen. Die Nichtaus1279

§40

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

übung eines Erstattungsanspruchs im Ausland kann nicht zu Lasten des deutschen Steuerfiskus gehen (I-Hdb. 73; Tormann KAGG 26; Hofmann BB 71, 611). Wenn jedoch der ausländische Staat den Ermäßigungsanspruch ablehnt, weil er ζ. B. der Auffassung ist, daß in den Fällen der Miteigentumslösung bei Wertpapier-Sondervermögen Erstattungsansprüche nur von den Anteilinhabern geltend gemacht werden können, nicht dagegen durch die KAG, sollte die Anrechnung in Deutschland zulässig sein (Hofmann BB 71, 612; Tormann KAGG 26; Bedenken bei I-Hdb. 73). Hier ist es Aufgabe des deutschen Fiskus, in bilateralen Verhandlungen mit dem ausländischen Staat eine Änderung herbeizuführen. Es kann der KAG nicht zugemutet werden, den ausländischen Staat zu verklagen (s. auch Tormann KAGG, aaO). Dies trifft m. E. auch auf den z. Zt. erörterten Fall der in Italien zu Unrecht mit 15% Quellensteuer belasteten Zinsen auf Staatspapiere zu. Gem. Art. 11 Abs. 3 DBA Italien obliegt das Recht zur Besteuerung der Zinsen aus Schuldverschreibungen oder ähnlichen Verpflichtungen der Regierung eines Vertragsstaates, eines seiner Länder oder eines ihrer Gebietskörperschaften ausschließlich dem Staat, in dem der Empfänger ansässig ist. Sofern desungeachtet auf derartige Zinsen in Italien eine 15%-ige Quellensteuer erhoben und nicht erstattet wird, ist diese Quellensteuer anrechenbar (a. A. BMF-Schr. v. 13. 4. 94, das für die Anrechenbarkeit die Übereinstimmung mit dem DBA voraussetzt; oben Rdn. 35). 48

Sieht ein DBA ausnahmsweise die Anrechnung einer Quellensteuer vor, die nicht oder nicht in der zur Anrechnung zugelassenen Höhe erhoben wird, so ist eine derartige „fiktive Steuer" anrechnungsfähig (Hofmann BB 71, 611; I-Hdb. 73; Hofmann BB 71, 612 verweist auf das Prinzip der steuerlichen Transparenz. Es sei bei fiktiven ausländischen Steuern nicht nach § 40 Abs. 4 zu verfahren, insbes. seien die betreffenden ausländischen Einkünfte nicht etwa um die anteilig-fiktive-ausländische Steuer zu erhöhen, vielmehr seien die vereinnahmten ausländischen Erträge unverändert zugrundezulegen). Dies betrifft ζ. B. Euro-DM-Anleihen von Schuldnern mit fiktiver Quellensteueranrechnung von 10 bis 20% aus vorwiegend „Dritte-Welt-Ländern", ζ. B. Argentinien, Brasilien, China, Griechenland, Indien, Korea, Malaysia, Portugal (s. HB v. 10. 11. 88). Derartige Anleihen haben jedoch i. d. R. ein hohes Währungsrisiko. Die nach Abs. 4 Satz 5 i. V. m. § 34 c Abs. 2 alternativ bestehende Abzugsmöglichkeit einer solchen fiktiven Steuer ist durch § 34 c Abs. 6 Satz 2 i. d. F. des StMBG ausgeschlossen worden (dazu Begr. StMBG, S. 60 f). Den Nachweis über die Höhe der ausländischen Einkünfte und über die Festsetzung und Zahlung der ausländischen Steuern hat die KAG zu führen (s. § 4 1 Abs. 2).

49

d) Anrechnungsverfahren (Satz 1). Nach Abs. 4 Satz 1 a. E. ist die ausländische Steuer auf den Teil der ESt. oder KSt. anzurechnen, der auf die in den Ausschüttungen enthaltenen ausländischen Einkünfte entfällt. Die ausländischen Einkünfte werden dabei um die auf sie entfallende ausländische Steuer rechnerisch erhöht. Hierdurch wird vermieden, daß sich bei Inhabern von Anteilscheinen die ausländische Quellensteuer zweimal steuerermäßigend auswirkt, nämlich außer durch Anrechnung auch noch durch Ermäßigung der Bemessungsgrundlage, praktisch also durch Abzug (Seidel in: StPK Kz. 4610, S. 20 f; aaO das folgende Beispiel: „Ein Wertpapier-Sondervermögen, das ausschließlich in Aktien von Gesellschaften des ausländischen Staates A anlegt, nimmt eine Ausschüttung vor, die pro Anteilschein 4 , — D M beträgt. In der Ausschüttung sind aus dem Staat A stammende Dividenden von netto 3 , 8 0 D M enthalten, die um —,95 D M ( = 2 0 % von 4 , 7 5 D M ) Quellensteuer nach dem Steuerrecht des Staates A gekürzt worden sind. Der restliche Teil der Ausschüttung von —,20 D M s t a m m t aus inländischen Kontozinsen. Sowohl die zu versteuernden Einnahmen des Anteilscheininhabers als auch die für Anrechnungszwecke zu ermittelnden ausländischen Einkünfte sind um die Quellensteuer zu erhöhen. Der

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Vermeidung der Doppelbesteuerung

§40

Anteilscheininhaber hat demgemäß die Ausschüttung von 4,— DM zuzüglich der ausländischen Steuer von —,95 DM, insgesamt also 4,95 DM, zu versteuern. Die ausländische Steuer von — ,95 DM wird ihm auf seine deutsche Einkommen- oder Körperschaftsteuer angerechnet, soweit diese auf die ausländischen Einkünfte entfällt. Die ausländischen Einkünfte betragen pro Anteilschein 3,80 DM zuzüglich der ausländischen Steuer von —,95 DM, zusammen also 4,75 DM.").

Der Teil der ESt. oder KSt., der auf die in den Ausschüttungen enthaltenen ausländischen Einkünfte entfällt, ist nach der speziellen Anforderung in Abs. 4 Satz 2 zu ermitteln (s. Rdn. 51). Eine entsprechende Regelung findet sich in § 34 c Abs. 1 Satz 2, auf den wiederum § 26 Abs. 6 Satz 1 KStG verweist. Es handelt sich dabei jeweils um die deutsche ESt. oder KSt., wie die Änderung durch das EGKStRG v. 6. 9. 76 klarstellt (der unterschiedliche Wortlaut von § 40 Abs. 4 und § 34 c Abs. 1 EStG ist ohne materielle Bedeutung; s. auch I-Hdb. 74 a). e) Berechnungsmethode (Satz 2). Zunächst ist die für die Berechnung benötigte ESt. 5 0 nach den §§ 32 a, 32 b, 32 c, 34 und 34 b EStG und die KSt. nach § 23 KStG zu ermitteln. Es handelt sich in §§ 32 a ff EStG, ebenso in § 23 KStG um die Tarifvorschriften, die für natürliche Personen und Körperschaften gelten. Durch das StandOG ist die Verweisung speziell um den neu eingefügten § 32 c EStG ergänzt worden. § 32 c regelt die Methode zur Berechnung des Entlastungsbetrags bei gewerblichen Einkünften. Die durch das StandOG eingeführte Tarifbegrenzung gilt nur für Einkünfte aus Gewerbebetrieb, die auch der Gewerbesteuer unterliegen (Näheres Begr. StandOG = I-Hdb. 582, S. 224ff). In den Fällen des § 3 4 EStG (außerordentliche Einkünfte) und des § 3 4 b EStG (außerordentliche Einkünfte aus der Forstwirtschaft) ermäßigt sich die ESt. Diese Abweichungen von der Regelbemessung sind, wie die Ergänzung des § 40 Abs. 4 Satz 2 durch Art. 12 EG-EStRG v. 21. 12. 74 ausdrücklich klargestellt hat, auch bei Errechnung des Höchstbetrags der anrechenbaren ausländischen Steuer zu berücksichtigen. Die anteilige ESt. oder KSt. wird analog § 34 c Abs. 1 Satz 2 EStG wie folgt ermittelt 51 (Beispiel Wilke, S. 51 f Rdn. 68): ausländische Einkünfte Summe der Einkünfte (einschl. ausländische Einkünfte)

X

errechnete deutsche ESt. _ anteilig anrechenbarer Höchst(errechnete deutsche KSt.) betrag der ausländischen Steuer

Die ausländische Steuer kann nur bis zu dem wie vor ermittelten Betrag der anteiligen Steuer angerechnet werden. Übersteigt die ausländische Steuer den Betrag der anteiligen Steuer, so verbleibt eine restliche Belastung der Einkünfte durch die ausländische Steuer. In diesem Fall ist zu prüfen, ob sich der Steuerpflichtige nicht günstiger steht, wenn er statt von der Anrechnungsmöglichkeit nach Abs. 4 Satz 1 von der Abzugsmöglichkeit nach Abs. 4 Satz 5 i. V. m. § 34 c Abs. 2 EStG Gebrauch macht (s. Rdn. 55; ab VZ 94 ist bei fiktiven Steuern ein Abzug nicht mehr zulässig, oben Rdn. 48). f) Zusammenfassung der Steuern mehrerer ausländischer Staaten (Satz 3). Um zu 5 2 vermeiden, daß die KAG insbes. bei international anlegenden Investmentfonds die ausländischen Bruttodividenden für jedes Land gesondert bekanntmachen müssen und dementsprechend die für die Steueranrechnung erforderlichen Berechnungen getrennt für jedes Land vorgenommen werden müssen, schreibt Satz 3 vor, daß die aus mehreren ausländischen Staaten stammenden Einkünfte abweichend von § 34 c und § 68 a EStDV, § 26 Abs. 1 KStG und den DBA zusammengefaßt werden und der Höchstbetrag der anrechenbaren ausländischen Steuern zusammengefaßt berechnet und nach § 41 Abs. 1 Nr. 7 den Anlegern bekannt gemacht wird (all-country-limitation — auch GesamtheitsMethode — statt per-country-limitation — auch Pro-Land-Methode — ; s. Flick/Wassermeyer/Becker KStG § 26, 91; vgl. auch Wilke S. 53 Rdn. 72). Diese Zusammenfassung 1281

§40

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

bleibt begrenzt auf das einzelne Sondervermögen (s. die abw. Auffassung von Söffing INF 69, 421, der u. a. dafür eintritt, den Höchstbetrag für mehrere ausländische Staaten auch dann zusammengefaßt zu berechnen, wenn die ausländischen Steuern aus verschiedenen Wertpapier-Sondervermögen stammen, ferner dafür, daß der Höchstbetrag für die auf die Investmenterträge und die übrigen ausländischen Einkünfte entfallenden Steuern für jeden ausländischen Staat — zumindest dann, wenn es für den Anteilscheininhaber günstiger ist — nur einmal zu berechnen ist; diese nicht praktikable Auffassung ist überholt durch die jetzige Fassung des Abs. 4 Satz 3, die auf dem StÄndG 1980 beruht; dazu Tormann KAGG 36; Hundt DB Beilage Nr. 17/80 zu Heft Nr. 38 v. 19. 9. 80; s. auch I-Hdb. 77 ff). Die Regelung in Abs. 4 Satz 3 ist eine Vereinfachungsregelung, die von dem Transparenzgrundsatz abweicht (s. Vor § 37 a Rdn. 40). Ohne Zwischenschaltung des Investmentfonds könnte der Steuerpflichtige diese Form der all-country-limitation nicht beanspruchen. 53 Die Gesamtheits-Methode wurde, abweichend von der Regelung, wie sie nach §§ 34 c EStG, 26 Abs. 1 KStG und nach den DBA für einen inländischen Direktbezieher ausländischer Einkünfte gilt, in § 40 Abs. 4 KAGG insbes. deshalb zugelassen, weil sich bei Anwendung der Pro-Land-Methode vielfach pro Anteilschein nur Bruchteile von Pfennigen an anrechenbarer ausländischer Steuer und oft noch nicht einmal volle Pfennigbeträge für die ausländischen Einkünfte und den Höchstbetrag ergeben hätten. Die für Inhaber von Anteilscheinen an KAGG-Fonds gesetzlich vorgeschriebene Zusammenfassung beruht also vor allem auf Praktikabilitätsgründen und soll zugleich der Vereinfachung dienen (Seidel in: StPK Kz. 4610, S. 22; dort S. 21 das folgende Beispiel für die Gesamtheits-Methode: „Ein Wertpapier-Sondervermögen, das ausschließlich in Auslandswerten anlegt, nimmt eine nur aus Dividenden und Zinsen bestehende Ausschüttung vor, die pro Anteilschein 4,— D M beträgt. In der Ausschüttung sind um Quellensteuern gekürzte Dividenden und Zinsen von netto 1,50 D M enthalten, die aus mehreren ausländischen Staaten stammen, und zwar aus Staat Staat Staat Staat Staat

A Β C D E

Dividenden Dividenden Zinsen Zinsen Zinsen

von von von von von

insgesamt Die einbehaltenen Quellensteuern haben betragen in Staat A 20% der Bruttodividenden Staat Β 40% der Bruttodividenden Staat C 10% der Bruttozinsen Staat C 30% der Bruttozinsen Staat E 25% der Bruttozinsen Quellensteuern insgesamt

-,40 -,06 -,54 -,14 -,36

DM DM DM DM DM

1,50 D M

von von von von von

- , 5 0 DM -,io D M - , 6 0 DM - , 2 0 DM - , 4 8 DM

-,io -,04 -,06 -,06 -,12

DM DM DM DM DM

- , 3 8 DM

Der Höchstbetrag der deutschen Steuer des einzelnen Anteilscheininhabers, bis zu dem die ausländischen Quellensteuern von —,38 D M pro Anteilschein angerechnet werden können, ist für die um die ausländischen Quellensteuern von —,38 D M erhöhten ausländischen Einkünfte zusammengefaßt zu ermitteln. Er wird also nicht getrennt nach den Herkunftsländern der verschiedenen Auslandserträge berechnet, sondern einheitlich für die Summe der ausländischen Einkünfte von 1,50 D M zuzüglich der Summe der ausländischen Quellensteuern von —,38 D M (= 1,88 DM). In diesem Zusammenhang muß noch beachtet werden, daß sich nicht nur für Anrechnungszwecke die in der Ausschüttung enthaltenen ausländischen Einkünfte um die ausländischen Steuern erhöhen, sondern daß außerdem vom Anteilscheininhaber als zu versteuernde Einnahmen die Ausschüttungen von 4,— D M zuzüglich der anrechenbaren Quellensteuern von — ,38 D M , zusammen also 4,38 D M , anzusetzen sind."). 1282

Vermeidung der Doppelbesteuerung

§40

g) Berücksichtigung der Körperschaftsteuer (Satz 4). Satz 4 entspricht der Regelung 5 4 in § 26 Abs. 6 Satz 2 KStG. Er legt für das in Satz 1 und 2 geregelte Anrechnungsverfahren im Hinblick auf die durch die KSt.-Reform 1977 für die Aktionäre inländischer AG beseitigte Doppelbesteuerung fest, welche KSt. eines (körperschaftsteuerpflichtigen Anteilscheininhabers) bei der Berechnung der anteiligen Steuer (s. oben Rdn. 51) zu berücksichtigen ist. Hiernach ist die KSt. zugrundezulegen, die sich vor Anwendung des Vierten Teils des KStG für das zu versteuernde Einkommen ergibt. Hierbei handelt es sich um die Vorschriften über das Anrechnungsverfahren, insbes. § 27 KStG über Minderung oder Erhöhung der KSt. Es ist folglich der Berechnung weder eine geminderte noch eine erhöhte KSt., vielmehr die sich nach dem Tarif in § 23 KStG ergebende KSt. zugrundezulegen. h) Abzug statt Anrechnung (Satz 5). § 34 c Abs. 2 und 3 EStG werden durch Satz 5 5 5 für sinngemäß anwendbar erklärt. Satz 5 und ebenso § 34 c Abs. 2 und 3 beruhen auf dem StÄndG 1980. Diese Änderung hatte zum Ziel, sicherzustellen, daß auch der Anteilscheininhaber bei Ausschüttungen auf Anteilscheine an Wertpapier-Sondervermögen beantragen kann, daß ausländische Steuern nicht angerechnet, sondern bei der Ermittlung der Einkünfte von der Bemessungsgrundlage abgezogen werden (vgl. Begr. in BTDrucks. 8/3648). § 34 c EStG Steuerermäßigung bei ausländischen Einkünften „(2) Statt der Anrechnung (Absatz 1) ist die ausländische Steuer auf Antrag bei der Ermittlung der Einkünfte abzuziehen. (3) Bei unbeschränkt Steuerpflichtigen, bei denen eine ausländische Steuer vom Einkommen nach Absatz 1 nicht angerechnet werden kann, weil die Steuer nicht der deutschen Einkommensteuer entspricht oder nicht in dem Staat erhoben wird, aus dem die Einkünfte stammen, oder weil keine ausländischen Einkünfte vorliegen, ist die festgesetzte und gezahlte und keinem Ermäßigungsanspruch mehr unterliegende ausländische Steuer bei der Ermittlung der Einkünfte abzuziehen, soweit sie auf Einkünfte entfällt, die der deutschen Einkommensteuer unterliegen."

Aufgrund der sinngemäßen Anwendung von § 34 c Abs. 2 EStG kann fakultativ eine 5 6 Steuerermäßigung bei ausländischen Einkünften dadurch herbeigeführt werden, daß der steuerpflichtige Anteilinhaber, statt sich der Anrechnungsmethode nach Abs. 4 Satz 1 zu bedienen, beantragt, daß bei seiner steuerlichen Veranlagung die ausländische Steuer (zur Berechnung s. oben Rdn. 47 f; in § 34 c Abs. 2 EStG wird — anders als in Abs. 1 und 3 — nur allgemein von der ausländischen Steuer gesprochen. Es muß sich aufgrund der Bezugnahme auf Abs. 1 auch in diesem Fall um die „festgesetzte und gezahlte und keinem Ermäßigungsanspruch mehr unterliegende ausländische Steuer" handeln; die KAG kann nach § 41 Abs. 1 Nr. 5 die ausländische Steuer nur in einem Betrag angeben; wohl aufgrund eines Redaktionsversehens wird § 34 c Abs. 2 in § 41 Abs. 1 Nr. 7 nicht genannt) bereits bei der Ermittlung der Einkünfte abgezogen wird. Für den steuerpflichtigen Anteilinhaber ist dies dann vorteilhaft, wenn er in einem Jahr keine zu versteuernden ausländischen Einkünfte hat, so daß sich die Anrechnung der ausländischen Steuer nicht steuermindernd auswirken könnte (Tormann KAGG, 39), oder wenn die ausländische Steuer den nach Abs. 4 Satz 1 ermittelten Betrag der anteiligen Steuer übersteigt (s. oben Rdn. 51; ab VZ 94 ist bei „fiktiven Steuern" ein Abzug nicht mehr zulässig, oben Rdn. 48). § 34 c Abs. 3 EStG betrifft den Fall eines Abzugs der ausländischen Steuer, die bereits 5 7 von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Hier muß es sich ebenso wie im Fall des § 40 Abs. 4 Satz 1 um die „festgesetzte und gezahlte und keinem Ermäßigungsanspruch mehr unterliegende ausländische Steuer" handeln (dazu oben Rdn. 47). Dieser Steuer1283

§41

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

abzug wird dann vorgenommen, wenn eine Anrechnung deshalb ausscheidet, weil die Steuer nicht der deutschen Einkommensteuer entspricht (es gibt jedoch nur eine Positivliste; vgl. dazu oben Rdn. 43) oder nicht in dem Staat erhoben wird, aus dem die Einkünfte stammen, oder weil keine ausländischen Einkünfte vorliegen. Eine große praktische Bedeutung wird dieser Regelung bei Einkünften inländischer Investmentfonds nicht zugebilligt (s. Tormann KAGG 39). 58

Die ausländischen Steuern sind von der KAG den Anteilinhabern nach $ 41 Abs. 1 Nr. 7 bekanntzumachen. Der Anleger hat so die Möglichkeit, bei der Veranlagung die ausländischen Steuern anrechnen zu lassen oder deren Abzug nach § 40 Abs. 4 Satz 5 i. V. m. § 34 c Abs. 2 EStG zu beantragen. Ohne Antrag des Anlegers sind von Amts wegen die ausländischen Steuern nach § 40 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. S 34 c Abs. 1 EStG, § 26 Abs. 1 oder einem DBA anzurechnen oder unter den Voraussetzungen des § 40 Abs. 4 Satz 5 i. V. m. § 34 c Abs. 3 EStG abzuziehen. Von der KAG sind bekanntzumachen sowohl die nach einem DBA, nach § 34 c Abs. 1 EStG oder § 26 Abs. 1 KStG anrechenbaren ausländischen Steuern, als auch die nach § 34 c Abs. 2 und 3 von der Summe der Einkünfte abziehbaren ausländischen Steuern. Der Betrag dieser Steuern ist in allen Fällen identisch. Mit Rücksicht auf Abs. 4 Satz 3 (s. Rdn. 52 f) handelt es sich jeweils um den zusammengefaßt berechneten Höchstbetrag der anrechenbaren bzw. abziehbaren ausländischen Steuern. Der Betrag wird in einer Summe, bezogen auf einen Anteilschein, bekannt gemacht. Er wird kaufmännisch gerechnet auf den Pfennig bekanntgegeben (zur Rundung s. auch § 41 Rdn. 4).

V. Berücksichtigung des Ertragsausgleichs (Abs. 5) 59

Abs. 5 entspricht der Praxis der steuerlichen Behandlung des Ertragsausgleichs (zu diesem u. a. Vor § 37 a Rdn. 19ff; $ 39 Rdn. 27ff). Er ist ebenso wie § 46 Abs. 3 und § 17 Abs. 2 Satz 2 AuslinvestmG durch das EGKStRG v. 6. 9. 76 in das Gesetz eingefügt worden. Hiernach teilen die Ertragsausgleichsbeträge, die von Anteilinhabern bei der Neuausgabe von Anteilscheinen im Rahmen des Ausgabepreises mitbezahlt werden, voll das steuerliche Schicksal der orginären Erträge, denen sie bei der Entgegennahme des Ausgabepreises für neu ausgegebene Anteile hinzugeschlagen wurden. Entsprechend wird der Ertragsausgleich nach Abs. 5 im Fall der Ausschüttung behandelt. Abs. 5 setzt jedoch stets voraus, daß ein Ertragsausgleich gerechnet wird. Dies ist bei Publikumsfonds die Regel (s. § 17 Abs. 1 BVB Wertpapierfonds). Die Vertragsbedingungen der Spezialfonds regeln im allgemeinen abweichend, daß kein Ertragsausgleichsverfahren durchgeführt wird (s. Päsler S. 287).

§41 [Bekanntmachungs- und Nachweispflichten] (1) Die Kapitalanlagegesellschaft hat den Anteilscheininhabern bei jeder Ausschüttung bezogen auf einen Anteilschein an dem Wertpapier-Sondervermögen bekanntzumachen 1. den Betrag der Ausschüttung; 2. die in der Ausschüttung enthaltenen Beträge an a) Zinsen im Sinne des § 43 Abs. 1 Nr. 5 des Einkommensteuergesetzes (§ 40 Abs. 2), b) Veräußerungsgewinnen im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1, 1284

§41

Allgemeines

c) Erträgen im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 2, soweit die Erträge nicht Kapitalerträge im Sinne des § 20 des Einkommensteuergesetzes sind, d) Einkünften im Sinne des § 40 Abs. 3; e) Einkünften im Sinne des § 40 Abs. 4; 3. den zur Anrechnung oder Vergütung von Körperschaftsteuer berechtigenden Teil der Ausschüttung; 4. den Betrag der anzurechnenden oder zu vergütenden Körperschaftsteuer; 5. den zur Anrechnung oder Erstattung von Kapitalertragsteuer berechtigenden Teil der Ausschüttung; 6. den Betrag der anzurechnenden oder zu erstattenden Kapitalertragsteuer; 7. den Betrag der nach § 34 c Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes anrechenbaren und nach § 34 c Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes abziehbaren ausländischen Steuern, der auf die in den Ausschüttungen enthaltenen Einkünfte im Sinne des § 40 Abs. 4 entfällt. (2) Die Kapitalanlagegesellschaft hat auf Anforderung des für ihre Besteuerung nach dem Einkommen zuständigen Finanzamts den Nachweis über die Höhe der ausländischen Einkünfte und über die Festsetzung und Zahlung der ausländischen Steuern durch Vorlage entsprechender Urkunden, ζ. B. Steuerbescheid, Quittung über die Zahlung, zu führen. Sind diese Urkunden in einer fremden Sprache abgefaßt, so kann eine beglaubigte Übersetzung in die deutsche Sprache verlangt werden. (3) Wird der Betrag einer anrechenbaren Steuer nach der Bekanntmachung im Sinne des Absatzes 1 erstmalig festgesetzt, nachträglich erhöht oder ermäßigt oder hat die Kapitalanlagegesellschaft einen solchen Betrag in unzutreffender Höhe bekanntgemacht, so hat die Kapitalanlagegesellschaft die Unterschiedsbeträge bei der im Zusammenhang mit der nächsten Ausschüttung vorzunehmenden Ermittlung der anrechenbaren Steuerbeträge auszugleichen. (4) Die Kapitalanlagegesellschaft hat börsentäglich den Zwischengewinn (§ 39 Abs. 1 a) zu ermitteln; sie hat ihn mit dem Rücknahmepreis zu veröffentlichen. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

II. Bekanntmachungspflichten der Κ AG (Abs. 1) 4 1. Inhalt 4 2. Frist und Form 18 III. Nachweispflichten der KAG (Abs. 2) . . . .

21

IV. Nachträgliche Festsetzung oder rung anrechenbarer/abziehbarer (Abs. 3)

Rdn. ÄndeSteuern 23

V. Ermittlung und Veröffentlichung des Zwischengewinns (Abs. 4) 25

I. Allgemeines Um eine ordnungsgemäße Besteuerung der Erträge aus Anteilen inländischer Wertpa- 1 pier-Sondervermögen durchführen zu können, muß der Anteilinhaber die notwendigen Informationen von der KAG über die Zusammensetzung der jeweiligen Ausschüttung erhalten. Diese Regelungen gelten für Geldmarkt-Sondervermögen über § 37 a und für Beteiligungs-Sondervermögen über § 43 a entsprechend, die auf § 41 verweisen. Für Grundstücks-Sondervermögen wird in § 49, soweit es sich um Erträge aus Guthaben oder Wertpapieren handelt, ebenfalls auf § 41 verwiesen. Für die Liegenschaftserträge eines Grundstücks-Sondervermögens enthält § 47 eine vergleichbare Regelung. Die Bekanntmachungsverpflichtung obliegt der KAG, weil nur sie in der Lage ist, 2 dem Anleger die erforderlichen Informationen zu liefern. Die Bekanntmachung der Besteuerungsgrundlagen ist nicht Voraussetzung für die Anwendung der Besteuerungs1285

§41

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

Vorschriften (I-Hdb. 13; s. die abweichende Regelung in § 17 Abs. 3 Nr. 2 AusllnvestmG). Sie kann u. U. von der Finanzverwaltung erzwungen werden (dazu Rdn. 20). Die Auskunftspflicht gegenüber der Finanzbehörde besteht bereits nach § 93 AO. Im Hinblick auf das dem Investmentvertrag zugrunde liegenden allgemeine Rechtsverhältnis (dazu § 15 Rdn. 5) ist § 41 nicht als abschließende Regelung zu sehen. Soweit deshalb in der Ausschüttung steuerfreie Ertragsbestandteile enthalten sind (Ausschüttung von Substanz, u. a. bereits versteuerte thesaurierte Erträge [s. § 39 Rdn. 30], aus deutschen Aktien zugeflossene Erträge aus EK 04 [aaO]), sind diese zusätzlich auszuweisen. Soweit sich Fondsanteile in Betriebsvermögen befinden (dies betrifft i. d. R. Spezialfonds), sollte im Hinblick auf § 8 b Abs. 1, § 30 Abs. 2 Nr. 1 KStG (Ausschüttung der inländischen Holding-Gesellschaft, die aus dem EK 01 stammt) der in der Fondsausschüttung enthaltene EK 01-Bestandteil gesondert ausgewiesen werden. Es ist dem Anleger überlassen, ob er diesen Teil im Rahmen seines Betriebsvermögens in EK 01 einstellt oder ihn als steuerpflichtigen Ertrag behandelt (keine unmittelbare Anwendung von § 8 b Abs. 1 KStG, da der Fonds keine unbeschränkt steuerpflichtige Körperschaft ist). Die Verpflichtung der KAG aus § 41 besteht gegenüber allen Anteilinhabern und gegenüber dem einzelnen Anteilinhaber (vgl. Steder, S. 12). Der daraus herrührende Anspruch des Anteilinhabers kann im Zivilrechtsweg durchgesetzt werden (IHdb. 14; vgl. auch die abweichende Regelung in § 17 Abs. 3 Nr. 2 AuslInvestmG, dort Rdn. 96). Soweit Erträge nicht ausgeschüttet, sondern thesauriert werden, gilt die Bekanntmachungsverpflichtung der KAG aus § 41 nach § 42 sinngemäß. In diesem Fall besteht steuerrechtlich nur das Erfordernis, die steuerpflichtigen Erträge bekanntzumachen, nicht die steuerfreien. Infolgedessen bedarf es keiner sinngemäßen Anwendung von § 41 Abs. 1 Nr. 2 Buchst, b und c, da Wertpapier-Veräußerungsgewinne bei Anteilen in Privatvermögen steuerfrei sind und bei Anteilen in Betriebsvermögen erst mit der Ausschüttung oder Veräußerung der Anteile der Besteuerung unterliegen, desgl. steuerfreie Erträge aus der Veräußerung von Bezugsrechten auf Freianteile an Kapitalgesellschaften, soweit diese Erträge nicht Kapitalerträge i. S. des § 20 EStG sind (s. § 40 Rdn. 17 f). § 42 schreibt für die Bekanntmachung steuerpflichtiger thesaurierter Erträge eine Frist von höchstens drei Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres vor. 3

§ 41 ist durch die KAGG-Novelle 1969 in das Gesetz eingefügt worden. § 41 Abs. 1 übernahm die Regelung aus § 3 KAGG-DV v. 24. 5. 61, die bereits der KAG bestimmte Ausschüttungsbekanntmachungen vorschrieb, die für die Besteuerung der Anteilinhaber unentbehrlich sind. § 41 Abs. 1 ist wiederholt geändert worden. Im einzelnen durch Art. 2 EGKStRG v. 6. 9. 76 (BGBl. I 2641, 2651), durch Art. 10 des StÄndG v. 20. 8. 80 (BGBl. I 1545, 1554), durch das StRG 1990, dessen Änderungen das ÄndG StRG 1990 teilweise rückgängig gemacht hat. Weitere Änderungen brachte das ZinsabschlagG, durch das insbesondere Abs. 1 Nr. 5 und 6 mit der Veröffentlichungspflicht zu Angaben über die KapESt. (ZASt.) eingefügt wurden. Das StMBG hat eine redaktionelle Änderung in Abs. 1 Nr. 2 Buchst, b vorgenommen und Abs. 4 in Zusammenhang mit dem neuen Steuertatbestand des steuerpflichtigen Zwischengewinns eingefügt. Die KAG ist seit 1. 1. 94 zur börsentäglichen Ermittlung des Zwischengewinns und zu dessen Veröffentlichung verpflichtet.

II. Bekanntmachungspflichten der KAG (Abs. 1) 1. Inhalt 4

Die Besteuerungsgrundlagen sind von der KAG den Anteilscheininhabern bei jeder Ausschüttung bekanntzumachen. Die Bekanntmachung hat dabei — bezogen auf einen 1286

Bekanntmachungspflichten der KAG

§41

Anteilschein — zu erfolgen. Die Angabe von Gesamtbeträgen würde diesen Anforderungen nicht genügen. Da Angaben auf Bruchteilen von Pfennigen nicht zweckmäßig sind, wird jeweils auf den Pfennig kaufmännisch gerundet (s. auch BMF-Schr. v. 20. 2. 81, I-Hdb. 440 Nr. 26; BMF-Schr. v. 26. 10. 92, I-Hdb. 440 Nr. 33). Im einzelnen hat die KAG folgende Angaben zu machen: — Nr. 1: Betrag der Ausschüttung. Es handelt sich um den Bruttobetrag der Ausschüt- 5 tung oder in den Fällen der Fonds mit inländischen Aktien um die „Barausschüttung" (§39 a Rdn. 8). Die tatsächliche Ausschüttung kann bei Fonds mit inländischen Aktien höher sein, wenn der Anleger einen Freistellungsauftrag (FSA), eine NV-Bescheinigung vorlegt, es sich um gleichgestellte Fälle handelt oder ein Topfguthaben besteht so daß an den Anleger zugleich das KSt.-Guthaben ausgezahlt wird (§ 39 a Rdn. 10). Da häufig die FSA vorliegen, veröffentlicht die jährliche Besteuerungsübersicht des BVI die Ausschüttung einschl. Steuerguthaben. Die Ausschüttung kann sich u. a. aus den Erträgen aus den Wertpapieranlagen, darunter den Dividenden einschließlich der anrechenbaren Steuern, den Zinsen der Bankguthaben, der nach § 38 Abs. 3 an die Depotbank erstatteten KapESt., den Erträgen aus steuerbegünstigten Wertpapieren i. S. des Abs. 1 Nr. 2 Buchst, a, den Veräußerungsgewinnen, den Erträgen aus der Veräußerung von Bezugsrechten auf Freianteile an Kapitalgesellschaften, sowie ggf. den ausländischen Einkünften i. S. des § 40 Abs. 3 und 4 zusammensetzen. Thesaurierte Erträge sind nur bekanntzumachen, soweit sie steuerpflichtig sind (vgl. § 42, der auf § 41 mit Ausnahme des Abs. 1 Nr. 2 Buchst, b und c verweist). Bei Teil-Thesaurierung soll eine Zusammenfassung des Ausschüttungsbetrags und der steuerpflichtigen thesaurierten Erträge nur möglich sein, wenn sich die Zuflußzeitpunkte decken. Da dies i. d. R. nicht der Fall ist (bei Ausschüttungen i. d. R. der Gutschriftstag, § 3 9 Rdn. 41; bei thesaurierten Erträgen wird der Zufluß mit Ablauf des Geschäftsjahres fingiert, § 39 Abs. 1 Satz 2), und sie deshalb in verschiedene Veranlagungszeiträume des Anteilinhabers fallen können, seien die ausgeschütteten und thesaurierten Erträge grundsätzlich getrennt auszuweisen (Tormann KAGG 3; a . A . I-Hdb. 10). Praxisgerechter ist jedoch ein auf den Ausschüttungstag zusammengefaßter Ausweis (vgl. auch § 39 Rdn. 49), zumal die KapESt. (ZASt.) bei einer Teil-Thesaurierung nur von dem ausgeschütteten Betrag einzubehalten ist (§ 38 b Abs. 2; s. auch unten Rdn. 14). Bei den Regelungen für thesaurierende Fonds war vor allem an die Voll-Thesaurierung gedacht worden. — Nr. 2 Buchst, a: Zinsen mit 30%igem Vorzugsteuersatz i. S. des § 43 Abs. 1 Nr. 5 6 EStG. Hierunter fallen nur Zinsen aus bestimmten Wertpapieren, die nach dem 31. 3. 52 und vor dem 1. 1. 55 ausgegeben sind. Die Vorschrift hat — ebenso wie § 40 Abs. 2 - keine große Bedeutung (§ 40 Rdn. 19). — Nr. 2 Buchst, b: Veräußerungsgewinne i. S. des § 40 Abs. 1 Satz 1, die in der Aus- 7 schüttung enthalten sind; es handelt sich um Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren und Bezugsrechten auf Anteile an Kapitalgesellschaften (vgl. § 40 Rdn. 8ff). Diese Angabe ist erforderlich, weil dieser Teil der Ausschüttung bei in Privatvermögen gehaltenen Anteilscheinen steuerfrei ist. Nach Abzug der Veräußerungsgewinne von den Ausschüttungen (Rdn. 5), nach Abzug der in Nr. 2 Buchst, c genannten Erträge und der in Nr. 2 Buchst, d genannten freigestellten Einkünfte ergeben sich bei Zugehörigkeit der Anteile zum Privatvermögen die bei Ausschüttung steuerpflichtigen Bruttoerträge (bei Zugehörigkeit zum Betriebsvermögen sind die Veräußerungsgewinne und in Rdn. 8 genannten Erträge wieder hinzuzurechnen). 1287

§41

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

8

— Nr. 2 Buchst, c: Erträge i. S. des § 40 Abs. 1 Satz 2; es handelt sich um steuerfreie Erträge aus der Veräußerung von Bezugsrechten auf Freianteile an Kapitalgesellschaften, soweit sie keine steuerpflichtigen Kapitalerträge i. S. des § 20 EStG sind (vgl. § 4 0 Rdn. 17 f).

9

— Nr. 2 Buchst, d: Freigestellte Einkünfte aus einem ausländischen Staat. Es handelt sich um nach einem DBA von der inländischen ESt. oder KSt. freigestellte ausländische Einkünfte (s. § 40 Rdn. 36 ff). Diese Angaben sind ggf. durch einen Hinw. auf einen Progressionsvorbehalt zu ergänzen, falls ein solcher in dem DBA enthalten ist, das mit dem Staat, aus dem die Einkünfte herrühren, abgeschlossen wurde (§ 40 Rdn. 40).

10

— Nr. 2 Buchst, e: Einkünfte aus einem ausländischen Staat mit Anrechnung. Es handelt sich um Einkünfte aus einem ausländischen Staat i. S. des § 40 Abs. 4, von denen anrechenbare oder abziehbare ausländische Steuern einbehalten sind (s. § 40 Rdn. 41 ff). Zu beachten ist, daß in der Ausschüttung oder in thesaurierten Erträgen nur die ausländischen Einkünfte ohne die anrechenbare ausländische Quellensteuer enthalten sind; zweckmäßigerweise wird bei der Bekanntmachung darauf hingewiesen, daß die in der Ausschüttung oder in den thesaurierten Erträgen enthaltenen ausländischen Einkünfte (und entsprechend auch die Ausschüttung bzw. ihr steuerpflichtiger Teil sowie der steuerpflichtige Betrag der thesaurierten Erträge) für Steuerzwecke um die anrechenbare ausländische Quellensteuer zu erhöhen sind, oder es wird der Betrag der um die anrechenbare ausländische Quellensteuer erhöhten ausländischen Einkünfte mit bekanntgemacht (Seidel in: StPK Kz. 4610 S. 23; Tormann KAGG 3). Getrennt ist anzugeben der Betrag der auf die ausländischen Bruttoerträge einbehaltenen, auf die ESt. anzurechnenden bzw. auf Antrag bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte abzuziehenden ausländischen Quellensteuern (Rdn. 15).

11

— Nr. 3: Zur Anrechnung oder Vergütung von Körperschaftsteuer berechtigender Teil der Ausschüttung. Es handelt sich dabei um den in § 39 a Abs. 1 bezeichneten Teil der Ausschüttung, den sog. inländischen Dividendenanteil, einschl. des anteiligen Ertragsausgleichs. Hierin ist das Steuerguthaben nicht mit enthalten (s. § 39 a Rdn. 17; s. auch § 3 8 a Rdn. 11). Der ausgewiesene inländische Dividendenanteil, multipliziert mit der Zahl der individuell vorhandenen Anteile, davon V? (bzw. bis 1993: Vie), ergibt die auf die Steuerschuld anrechenbare individuelle Körperschaftsteuer. Dieser Endbetrag wird in der Steuerbescheinigung (§ 39 a Abs. 2) ausgewiesen bzw. nach Vorlage eines FSA oder einer NV-Bescheinigung dem Anleger zugleich mit der Ausschüttung (Rdn. 5) gutgeschrieben. Nicht einbezogen werden inländische Dividendenanteile aus steuerbefreiten Auslandseinahmen, d. h. nicht mit KSt. belastete ausländische Einkünfte (Ausschüttungen aus EK 01 [§ 30 Abs. 2 Nr. 1 KStG]; vgl. § 38 Rdn. 20 und § 38 a Rdn. 8), ferner nicht aus Einlagen (EK 04).

12

— Nr. 4: Betrag der Körperschaftsteuer, der anzurechnen oder zu vergüten ist (sog. KSt.-Guthaben, dieses entspricht 3Λ (bis einschl. 1993: 9Ae) des Ausschüttungsteils/ Dividendenanteils). Es handelt sich um den rechnerisch ermittelten Betrag der KSt., der für Zwecke der Besteuerung dem in Nr. 3 genannten Betrag hinzuzurechnen ist (s. § 3 9 a Rdn. 7 f ; s. auch § 3 8 a Rdn. 11). Soweit eine inländische Kapitalgesellschaft Ausschüttungen aus bestimmten Eigenkapitalteilen vornimmt, insbes. solchen aus ausländischen Einkünften, führt dies nach § 52 KStG zu einem erhöhten KSt.Guthaben, das von dem Anrechnungsverfahren ausgeschlossenen Anteilseignern (d. h. Steuerausländern, juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die nach § 2 Nr. 2 KStG beschränkt KSt.-pflichtig sind, von der KSt. nach § 5 Abs. 1 KStG befrei1288

Bekanntmachungspflichten der KAG

§41

ten Anlegern) auf Antrag durch das BfF zu vergüten ist. Dieser KSt.-Erhöhungsbetrag nach § 52 KStG ist von der KAG zu ermitteln und bekanntzumachen. Dies setzt einen entsprechenden Ausweis bei der inländischen Kapitalgesellschaft voraus (vgl. § 3 9 a Rdn. 10). — Nr. 5: Zur Anrechnung oder Vergütung von Kapitalertragsteuer (ZASt.) berechti- 13 gender Teil der Ausschüttung. Es handelt sich um die in § 38 b genannten Teile der Einnahmen des Sondervermögens, auf die die durch das ZinsabschlagG eingeführte KapESt. (ZASt.) von 30% (35% in Nicht-Depotfällen) einbehalten wird — Bemessungsgrundlage — (§ 38 b Rdn. 18 ff). Bei rechtzeitiger Vorlage eines FSA, einer NVBescheinigung, eines gleichgestellten Nachweises oder wenn bei der auszahlenden Stelle ein Topfguthaben besteht, wird die ZASt. sofort mit der Ausschüttung gutgeschrieben bzw. bei thesaurierenden Fonds wiederangelegt (§ 39 b Abs. 1). Gleiches ist bei Steuerausländern möglich (§ 39 b Abs. 2). — Nr. 6: Betrag der Kapitalertragsteuer (ZASt.), die anzurechnen oder zu erstatten ist. 14 Es handelt sich bei ausschüttenden und teil-thesaurierenden Sondervermögen um die auf die Ausschüttung erhobene 30%ige (35%ige in Nicht-Depotfällen) KapESt. (ZASt.) des Sondervermögens, die durch das ZinsabschlagG eingeführt worden ist (§ 38 b Abs. 1 und 2). Die KapESt. (ZASt.) wird von der nach Nr. 5 bekanntzumachenden Bemessungsgrundlage berechnet und erhoben. Die Angabe des KapESt. (ZASt.)-Betrags nach einem Berechnungssatz von 30% dürfte ausreichen, da aufgrund der Angabe nach Nr. 5 sich unschwer die erhöhte KapESt. (ZASt.) von 35% in Nicht-Depotfällen errechnen läßt. In den Meldungen der KAG an die WM wird in den Ausschüttungsfällen zusätzlich der KapESt. (ZASt.)-Betrag von 35% angegeben, der bei Tafelgeschäften zu erheben ist. In den Meldungen an die WM wird sowohl der ZASt.-Betrag als auch die Bemessungsgrundlage für die ZASt. mit 3 Stellen hinter dem Komma angegeben. Dies wird auch für die Angabe im Rechenschaftsbericht und in der Ausschüttungsbekanntmachung empfohlen, um Rundungsdifferenzen zu minimieren. Die dem Anleger auszuhändigende Steuerbescheinigung bei Gutschrift von Ausschüttungen ermittelt den Zinsabschlag nach folgendem Rechenschema: Der veröffentlichte Zinsabschlagspflichtige Teil der Ausschüttung je Anteilschein wird mit der Zahl der Anteilscheine vervielfacht. Davon wird ein Betrag von 30% berechnet und dieser kaufmännisch gerundet (BMF-Schr. v. 26. 10. 92 Nr. 10, I-Hdb. 440 Nr. 33). Soweit es sich um teil-thesaurierende Sondervermögen i. S. des § 38 b Abs. 2 handelt, verweist zur Klarstellung zusätzlich § 42 auf § 41; die KapESt. (ZASt.) wird nur von dem ausgeschütteten Betrag einbehalten. Aufgrund des SolZG 1995 wird auf die KapESt. ab 1. 1. 95 ein SolZ von 7,5% erhoben (Vor § 3 7 a Rdn. 100). Der SolZ ist nicht nach § 4 1 anzugeben. Es reicht ein Hinw. im Rechenschaftsbericht aus, daß der SolZ 7,5% der KapESt. (ZASt.) beträgt. — Nr. 7: Betrag der anrechenbaren und ggf. abziehbaren ausländischen Steuern, der 15 auf die in den Ausschüttungen enthaltenen ausländischen Einkünfte i. S. des § 40 Abs. 4 entfällt (Näheres § 40 Rdn. 41 ff). Die in der Ausschüttung enthaltenen Beträge an ausländischen Einkünften, von denen anrechenbare oder abziehbare ausländische Steuern einbehalten sind, sind nach Nr. 2 Buchst, e anzugeben (oben Rdn. 10). Ergänzend ist der Betrag der anrechenbaren und ggf. abziehbaren ausländischen Steuer anzugeben. Nr. 7 nennt als anrechenbare ausländische Steuer nur eine solche nach § 34 c Abs. 1 EStG und als abziehbar nur eine solche nach § 34 c Abs. 3 EStG. Da es die Aufgabe des § 34 c EStG ist, Lücken im System der DBA zu schließen (Schmidt/Heinecke EStG, § 3 4 c , 2), gilt die Veröffentlichungspflicht in 1289

§41

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

gleicher Weise für die nach einem DBA oder § 26 Abs. 1 K S t G anrechenbare ausländische Steuer. Dabei handelt es sich jeweils um die „festgesetzte und gezahlte und keinem Ermäßigungsanspruch mehr unterliegende ausländische Steuer". Dies ist auch die nach § 34 c Abs. 2 und 3 EStG auf Antrag oder von Amts wegen abziehbare ausländische Steuer (vgl. § 4 0 Rdn. 55 ff). Für die anrechenbaren ausländischen Steuern ist nach § 40 Abs. 4 Satz 3 je Sondervermögen ein Gesamtbetrag zu ermitteln (dazu § 4 0 Rdn. 52 f). 16

Die Vorschrift über die Bekanntmachung berücksichtigt nicht, daß in der Ausschüttung bei Anteilen in Privatvermögen außer den in Abs. 1 Nr. 2 Buchst, b genannten Veräußerungsgewinnen, in Abs. 1 Nr. 2 Buchst, c genannten Bezugsrechten auf Freianteile und in Abs. 1 Nr. 2 Buchst, d genannten ausländischen Einkünften i. S. des § 40 Abs. 3 noch weitere steuerfreie Ertragsanteile enthalten sein können. Ein Umkehrschluß dergestalt, daß mangels einer Vorschrift über die Steuerfreiheit von Ausschüttungsteilen eine Ausschüttung ohne Einschränkung steuerpflichtig ist, verstößt gegen den Grundgedanken des Investmentrechts, daß der Investmentanleger nicht schlechter gestellt werden sollte als der Direktanleger (s. Vor § 37 a Rdn. 22 ff). Solche steuerfreien Ertragsanteile können Kapitalauskehrungen (s. § 3 9 Rdn. 30), Erträge aus D T B - O p tionsgeschäften ( a a O Rdn. 33), aus Finanzterminkontrakten ( a a O Rdn. 36 f) oder Devisengeschäften ( a a O Rdn. 35) sein. Die Praxis umgeht die Auslegungsfrage dadurch, daß derartige Erträge nicht ausgeschüttet werden.

17

Nachfolgend wird eine Übersicht der steuerlichen Behandlung der Erträge aus einem Wertpapier-Sondervermögen gegeben: Art der Erträge

Privatvermögen

Betriebsvermögen

Ausschüttung (§ 39 Abs. 1)

stpfl.

stpfl.

Veräußerungsgewinne (S 40 Abs. 1 Satz 1)

steuerfrei

stpfl.

Veräußerungsgewinne von Bezugsrechten auf Freianteile an Kapitalgesellschaften, soweit es sich nicht um Kapitalerträge i. S. des § 20 E S t G handelt (§ 40 Abs. 1 Satz 2) Zinsen i. S. des § 43 Abs. 1 Nr. 5 E S t G (S 40 Abs. 2) ausländische Einkünfte, die von der deutschen Besteuerung freigestellt sind (§ 40 Abs. 3)

steuerfrei

stpfl.

stpfl. bis 3 0 %

stpfl. bis 3 0 % , bei der Gewerbesteuer absetzbar

steuerfrei, u. U. Progressionsvorbehalt

steuerfrei, u. U. Progressionsvorbehalt

ausländische Einkünfte i. S. des § 40 Abs. 4 (zuzügl. ausländische Quellensteuer)

stpfl.

stpfl.

steuerfreie Ertragsteile (s. Rdn. 16)

steuerfrei (str.)

stpfl.

stpfl.

stpfl.

darin enthalten:

Thesaurierte Erträge (§ 39 Abs. 1) abzügl. Veräußerungsgewinne, steuerfreie Ertragsanteile, ausländische Einkünfte i. S. des % 40 Abs. 3

1290

§41

Bekanntmachungspflichten der KAG

Privatvermögen

Betriebsvermögen

Dividendenanteil der Ausschüttung (des thesaurierten Ertrags) (§ 41 Abs. 1 Nr. 3)

stpfl. kapitalertragsteuerfrei

stpfl. kapitalertragsteuerfrei

KSt.-Guthaben ($ 41 Abs. 1 Nr. 4) (3Λ des Dividendenanteils) ggfs. zusätzlich der KSt.-Erhöhungsbetrag nach § 5 2 KStG

anrechenbar/erstattungsfähig/Auszahlung bei FSA oder NV-Bescheinigung nach S 36 b EStG

anrechenbar/erstattungsfähig

kapitalertragsteuer(ZASt.-)pflichtiger Anteil der Ausschüttung/des thesaurierten Ertrags (§ 41 Abs. 1 Nr. 5)

kapitalertragsteuerpfl.

kapitalertragsteuerpfl.

Kapitalertragsteuer (ZASt.) 3 0 % / 3 5 % (S 41 Abs. 1 Nr. 6) zuzügl. SolZ darauf 7,5%

anrechenbar/erstattungsfähig/Auszahlung bei FSA, NV-Bescheinigung oder gleichgestellte Fälle

anrechenbar/erstattungsfähig/Auszahlung bei FSA, NV-Bescheinigung oder gleichgestellte Fälle

anrechenbare/abziehbare ausländische Steuern i. S. des § 4 0 Abs. 4 (S 41 Abs. 1 Nr. 7) — soweit anrechenbar Gesamtbetrag nach % 4 0 Abs. 4 Satz 3 —

anrechenbar/von der Bemessungsgrundlage abziehbar

anrechenbar/von der Bemessungsgrundlage abziehbar

Art der Erträge Weitere Angaben:

Zur Berücksichtigung von persönlichen Werbungskosten, dem WerbungskostenPauschbetrag nach § 9 a Abs. 1 Nr. 2 EStG oder Betriebsausgaben, die dem Anteilinhaber persönlich erwachsen sind, ferner zum Sparer-Freibetrag nach § 20 Abs. 4 EStG s. Näheres Vor § 37 a Rdn. 58 ff. 2. Frist und Form Die Bekanntmachung hat „bei jeder Ausschüttung" zu erfolgen. Die Information 18 bei jeder Ausschüttung ist erforderlich, damit Anteilscheininhaber zeitnah unterrichtet werden, welche Beträge zu versteuern sind. Es muß ein zeitlicher Zusammenhang der Bekanntmachung mit der Ausschüttung bestehen. Bei thesaurierten Erträgen sind die Angaben i. S. des Abs. 1 spätestens drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres bekanntzumachen (§42 Satz 2). Da der Rechenschaftsbericht gem. § 2 4 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 eine nach Art der Erträge und Aufwendungen gegliederte Ertrags- und Aufwandsrechnung enthalten muß, trägt die Praxis schon in diesem Zusammenhang dem Aufgliederungserfordernis des § 41 Rechnung. Der Rechenschaftsbericht wird im allgemeinen durch einen besonderen Hinweis zur Besteuerung der Erträge ergänzt. Mit Rücksicht auf die unterschiedliche Behandlung der Anteilscheine in Privatvermögen und in Betriebsvermögen ist der Steuerhinweis entsprechend gegliedert. Die Form der Bekanntmachung nach § 41 ist nicht vorgeschrieben. Für den Rechenschaftsbericht gilt nach § 2 4 a Abs. 1, daß dieser im BAnz. bekanntzumachen ist. Die Bekanntmachung der Besteuerungsgrundlagen im BAnz. wird als ausreichend angesehen (BMF-Schr. v. 6. 7. 71 - IV B/4 - 1980 a - 2/71 = DB 71, 121; I-Hdb. 8; Seidel in: StPK Kz. 4610 S. 24; Tormann KAGG 7). Außer der Veröffentlichung im BAnz. werden die einzelnen Angaben auf einem bestimmten Formular für ausschüttende und thesaurierende Investmentfonds den W M mitgeteilt. Anteilinhaber, die die Anteilscheine im Depot verwah1291

§41

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

ren, erhalten i. d. R. über ihre Verwahrbank die Mitteilung der KAG über die Besteuerung. Soweit sich in der Ausschüttung oder in dem thesaurierten Ertrag ein Dividendenanteil befindet, erhält der Anleger, sofern ihm das Steuerguthaben nicht sofort gutgeschrieben wird, eine Steuerbescheinigung des verwahrenden Kreditinstituts über das KSt.-Guthaben zur Anrechnung bei der St.-Veranlagung. Außerdem erhält er in den Fällen der ZASt., sofern ein Steuerabzug erfolgt, eine Bescheinigung nach § 38 b Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 45 a EStG. 19

Jeweils zu Beginn eines Kalenderjahres gibt der BVI eine Steuer-Information heraus, die die steuerlichen Angaben für alle Publikumsfonds enthält, die von Mitgliedern des BVI verwaltet werden. Hierauf fußt i. d. R. die Besteuerungsübersicht der Erträge aus inländischen Investmentanteilen, die jährlich die OFD Frankfurt veröffentlicht (Vor § 3 7 a Rdn. 128ff).

20

Die Bekanntmachung der Besteuerungsgrundlagen bildet keine Voraussetzung für die Anwendung der Besteuerungsvorschriften (abw. Regelung in § 17 Abs. 3 AusllnvestmG). Die Anwendung der Steuerbefreiungs- und Steuerermäßigungsvorschriften ist nicht von der ordnungsgemäßen und zeitnahen Bekanntmachung abhängig, da die KAG der deutschen Besteuerungsaufsicht unterliegt. Nach § 328 ff AO können die Finanzämter die Befolgung von Anordnungen, die sie im Besteuerungsverfahren (einschl. der Vorbereitung, Sicherung und Nachprüfung der Besteuerung) innerhalb ihrer gesetzlichen Befugnisse treffen, durch Auferlegung eines Erzwingungsgeldes, durch Ausführung auf Kosten des Steuerpflichtigen und unmittelbar erzwingen. Von dieser Regelung werden u. a. Anordnungen im Steueraufsichtsverfahren, das sich auch gegen Dritte richten kann (BFH v. 13. 12. 68 GrS 5/67, BStBl. 1968 II 365) und Anordnungen, die der Vorbereitung der Besteuerung dienen, erfaßt (Tipke/Kruse AO § 202, A 3 und § 201 A 4). Notfalls kann die Bekanntmachung von der Finanzverwaltung gezwungen werden (I-Hdb. 13). III. Nachweispflichten der KAG (Abs. 2)

21

Bei ausländischen Einkünften ist die KAG auf Anforderung des für ihre Besteuerung zuständigen FA verpflichtet, den Nachweis über die Höhe der ausländischen Einkünfte und über die Festsetzung und Zahlung der ausländischen Steuern durch Vorlage entsprechender Urkunden zu führen (Abs. 2 Satz 1; vgl. § 68 b EStDV). Dies ist bedeutsam für den Anteilinhaber, der die ausländische Quellensteuer i. S. des § 40 Abs. 4 angerechnet oder abgezogen wissen will. Bei Anrechnung bedarf es keines besonderen Antrags des Anteilinhabers (ein Antrag ist im Fall des § 40 Abs. 4 Satz 5 i. V. m. § 34 c Abs. 2 EStG erforderlich; § 40 Rdn. 55 f). Der Anleger hat jedoch die Steuerbehörde mit den nötigen Informationen zu versehen, die zu einer richtigen Berechnung des anrechenbaren/abziehbaren Betrags erforderlich sind (Herrmann/Heuer/Raupach EStG § 34 c, 22; I-Hdb. 19, Wilke, S. 50 f Rdn. 66 f). Die Anforderung gegenüber der KAG wird von dem Finanzamt ausgesprochen, das für die Besteuerung der KAG nach dem Einkommen zuständig ist. Dies ist im Regelfall das Finanzamt, in dessen Bezirk sich die Geschäftsleitung der KAG befindet (Hinw. auf § 20 AO; I-Hdb. 21). 22 Als für den Nachweis geeignete Urkunden werden vom Gesetz der Steuerbescheid und die Quittung über die Zahlung angeführt. Der Nachweis kann aber auch durch andere Unterlagen geführt werden, wenn sich aus diesen die geforderten Angaben ergeben. Sind die Urkunden in einer fremden Sprache abgefaßt, so kann eine beglaubigte Übersetzung in die deutsche Sprache verlangt werden (Abs. 2 Satz 2). Begnügt sich das Finanzamt mit der Abgabe einer in einer fremden Sprache gehaltenen Urkunde, so muß es den Inhalt der Urkunde so gegen sich gelten lassen, wie er zu verstehen war. Das 1292

Veröffentlichung des Zwischengewinns

§41

Finanzamt kann sich unter diesen Umständen nicht auf einen Übersetzungsfehler oder ein Mißverständnis berufen und nicht deswegen eine Berichtigungsveranlagung nach § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO wegen neuer Tatsachen vornehmen (zu dem früheren § 222 Abs. 1 Ziff. 1 AO: BFH v. 5. 10. 66, BStBl. 1967 III 231; I-Hdb. 22).

IV. Nachträgliche Festsetzung oder Änderung anrechenbarer/ abziehbarer Steuern (Abs. 3) Abs. 3 trägt der Möglichkeit Rechnung, daß eine anrechenbare Steuer (dies kann 2 3 eine anrechenbare, aber auch abziehbare ausländische Quellensteuer i. S. des § 40 Abs. 4 oder bei inländischen Dividendenwerten eine anrechenbare oder zu vergütende inländische KSt. i. S. des § 39 a Abs. 1 oder die anzurechnende oder zu erstattende KapESt. (ZASt.) i. S. des Abs. 1 Nr. 6, §§ 38 b, 39 b sein) nach der Bekanntmachung i. S. des Abs. 1 erstmalig festgesetzt, nachträglich erhöht oder ermäßigt wird, oder daß die KAG einen solchen Betrag irrtümlich in unzutreffender Höhe bekanntgemacht hat. Obwohl der Gesetzeswortlaut nur die anrechenbare Steuer erwähnt, gilt, wie aus dem nachträglich eingefügten § 40 Abs. 4 Satz 5, ferner § 41 Abs. 1 Nr. 7 zu ersehen ist, Gleiches für eine nach § 34 c Abs. 3 EStG abziehbare Steuer. Eine Anpassung des Abs. 3 ist seinerzeit unterblieben, ohne daß eine sachliche Abweichung gewollt war. § 68 c Abs. 1 EStDV spricht ebenfalls nicht einschränkend nur von der „anrechenbaren" Steuer. In Anlehnung an § 68 c (früher § 68 e) EStDV sieht das Gesetz eine entsprechende Korrektur vor, allerdings nicht wie im Fall des § 68 e EStDV durch Berichtigungsveranlagung, sondern aus Gründen der Praktikabilität in der Weise, daß die KAG die Unterschiedsbeträge bei der im Zusammenhang mit der nächsten Ausschüttung vorzunehmenden Ermittlung der anrechenbaren Steuerbeträge auszugleichen hat. Aus dem Gesetzeswortlaut „bei der nächsten Ausschüttung" ist zu entnehmen, daß Unterschiedsbeträge insoweit, als sie nicht bei der nächsten Ausschüttung ausgeglichen werden können, nicht auf die übernächste Ausschüttung übertragen zu werden brauchen ('Tullius DB 69, 1721; Tormann KAGG 12; a.A. I-Hdb. 24, das die Ausgleichspflicht durch den Zeitraum begrenzt sieht, der im Regelfall zum Ablauf der Verjährungsfrist führt). Bei der Regelung über den Ausgleich wird nicht darauf abgestellt, ob die Anteil- 2 4 scheine bei beiden Ausschüttungen demselben Steuerpflichtigen gehören oder ob sie inzwischen veräußert worden sind. Im Interesse der Praktikabilität ist in Kauf genommen worden, daß im Fall der Veräußerung bei nachträglicher Ermäßigung der anrechenbaren/abziehbaren Steuer dem ursprünglichen Anteilinhaber ein ungerechtfertigter Vorteil belassen wird, während der Käufer noch nachträglich eine Steuer zu zahlen hat (vgl. Nissen DStZ A 69, 288).

V. Ermittlung und Veröffentlichung des Zwischengewinns (Abs. 4) Das StMBG hat den Steuertatbestand des Zwischengewinns in das KAGG einge- 2 5 führt. Ein steuerpflichtiger Zwischengewinn ist das Entgelt für Einnahmen eines Wertpapier-Sondervermögens, den ein Anteilinhaber dadurch erlöst, daß er den Anteilschein vor dem Ausschüttungstermin oder im Fall thesaurierender Fonds bereits vor Ende des Geschäftsjahres zurückgibt oder veräußert oder die in dem Anteilschein verbrieften Ansprüche abtritt (vgl. § 39 Abs. 1 a; dazu § 39 Rdn. 53 ff). Abs. 4 Halbs. 1 verpflichtet die KAG, den Zwischengewinn börsentäglich zu ermitteln. Diese Vorschrift knüpft an § 21 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 1 an, der eine börsentägliche Ermittlung des Wertes des Sondervermögens durch die Depotbank unter Mitwirkung der KAG vorsieht. Die KAG 1293

§41

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

wird durch Abs. 4 Halbs. 2 weiter verpflichtet, den ermittelten Zwischengewinn mit dem Rücknahmepreis zu veröffentlichen. Dies bedeutet, daß der Rücknahmepreis und der Zwischengewinn zur gleichen Zeit zu veröffentlichen sind. Es besteht jedoch keine Verpflichtung, den Rücknahmepreis und den Zwischengewinn stets nur zusammen zu veröffentlichen. Für den Zwischengewinn wird in Abs. 4 ebenso wie für den Rücknahmepreis in § 21 Abs. 6 keine börsentägliche Veröffentlichung vorgeschrieben. § 21 Abs. 6 bindet jedoch das Erfordernis der Veröffentlichung an die Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen oder verlangt eine mindestens zweimal monatliche Veröffentlichung. Dies gilt damit auch für die Veröffentlichung des Zwischengewinns (zur Veröffentlichung der Preise Näheres § 21 Rdn. 43 ff). Nach inzwischen überholter Praxis der deutschen Investmentfonds wurden bei einem rechnerisch negativen Zwischengewinn aufgrund eingetretener Kursrückgänge bei Wertpapieren, die mit der Marktrendite bewertet werden, kein negativer Zwischengewinn, sondern ein Zwischengewinn „Null" ausgewiesen. Eine negative Marktrendite führt zu einem steuerlich zu berücksichtigenden Zinsverlust und folglich zu auch den Anlegern bekannt zugebenden negativen Einnahmen (s. auch BT-Drucks. 12/6078, S. 223). 26

Das Erfordernis, den Zwischengewinn zu veröffentlichen, wird sowohl mit einem Bedürfnis der auszahlenden Stelle i. S. des ZinsabschlagG als auch des Steuerpflichtigen begründet (Begr. StMBG, S. 78). Der Zwischengewinn unterliegt nach § 38 b Abs. 4 der KapESt. (ZASt.) in Höhe von 30% (35% in Nicht-Depotfällen). Mit Rücksicht auf diese ZASt. ZwiSt. muß die auszahlende Stelle, i. d. R. das verwahrende Kreditinstitut, wenn es die Anteile von dem Anteilinhaber zurücknimmt oder von diesem erwirbt, Kenntnis von der Höhe des Zwischengewinns erhalten, um einen entsprechenden Steuerabzug vornehmen zu können. Der Steuerpflichtige muß die Höhe des Zwischengewinns bei Rückgabe oder Veräußerung der Anteile oder Abtretung der in den Anteilen verbrieften Ansprüche bei seiner ESt.-Veranlagung angeben. Er ist deshalb ebenfalls auf die Information durch die KAG angewiesen. Die Ermittlung und Veröffentlichung des Zwischengewinns bedeutet, da der Rücknahmepreis den Zwischengewinn ohnehin umfaßt, nach Ansicht des Gesetzgebers keine unzumutbare Mehrarbeit für die KAG (Begr. StMBG aaO). Dies mag, bezogen auf die Angabe zur Höhe des Zwischengewinns, zutreffen. Der Gesetzgeber hat jedoch bewußt den erheblichen Abwicklungsaufwand bei der Erhebung des Zinsabschlags auf den Zwischengewinn (der ZASt. ZwiSt.) nicht berücksichtigt und damit im Ergebnis einen zusätzlichen Kostenfaktor zum Nachteil der Anleger geschaffen.

27

Von der in Abs. 4 vorgeschriebenen börsentäglichen Ermittlung des Zwischengewinns durch die KAG kann in den Fällen der Spezialfonds und der Grundstücks-Sondervermögen abgewichen werden. Nach Ansicht der Finanzverwaltung ist es zulässig, wenn in diesen Fällen der Zwischengewinn ebenso häufig ermittelt und veröffentlicht wird wie der Ausgabe- und Rücknahmepreis. „Bei Grundstücks-Sondervermögen bedeutet dies, daß diese den Zwischengewinn mindestens dreimal monatlich zu ermitteln und börsentäglich zu veröffentlichen haben. Bei Spezialfonds, die danach zur Zwischengewinnermittlung lediglich bei der Ausgabe oder Rücknahme von Anteilscheinen verpflichtet wären, erscheint eine Ermittlung und Veröffentlichung des Zwischengewinns überhaupt nicht erforderlich. Denn nach § 1 Abs. 2 KAGG werden Anteilscheine an Spezialfonds ausschließlich von nicht natürlichen Personen gehalten. Bei diesen ist — sofern es sich nicht um steuerfreie Institutionen handelt — im Fall der Rückgabe eines Anteilscheins nicht nur der Zwischengewinn, sondern der gesamte Veräußerungsgewinn steuerpflichtig" (BMF-Schr. 29. 3. 94). Die Berechnung eines Zwischengewinns bei Spezialfonds ist jedoch nicht ausgeschlossen. 1294

Thesaurierte Erträge

§42

D e r Z w i s c h e n g e w i n n ist n a c h § 4 3 Abs. 9 erstmals n a c h dem 3 1 . 12. 1 9 9 3 von der

28

K A G zu ermitteln ( N ä h e r e s zu einer Übergangszeit v. 1. 1. 9 4 bis 3 1 . 3. 9 4 s. § 4 3 R d n . 2 6 ) . N a c h A n s i c h t der Finanzverwaltung k o m m t es nicht a u f den Z e i t p u n k t des Zuflusses der E r t r ä g e beim I n v e s t m e n t f o n d s , sondern a u f den Z u f l u ß bei dem Anteilinh a b e r an. Infolgedessen sind bei einem a b w e i c h e n d e n G e s c h ä f t s j a h r ( W i r t s c h a f t s j a h r ) 1 9 9 3 / 1 9 9 4 auch die von einem I n v e s t m e n t f o n d s im J a h r 1 9 9 3 erzielten E i n n a h m e n und dem Fonds a n g e w a c h s e n e A n s p r ü c h e im Z w i s c h e n g e w i n n enthalten ( B M F - S c h r . v. 2 0 . 2 . 9 4 ; s. auch § 4 3 R d n . 2 5 ) . Im Gegenzug h a t die Finanzverwaltung a n e r k a n n t , d a ß ein in demselben G e s c h ä f t s j a h r ( W i r t s c h a f t s j a h r ) v o m A n t e i l i n h a b e r gezahlter Z w i s c h e n g e w i n n als negative E i n n a h m e gegengerechnet werden k a n n , wenn er v o r dem 1. 1. 9 4 verausgabt w u r d e ( B M F - S c h r . v. 2 0 . 1. 9 4 , I - H d b . 4 4 0 Nr. 3 7 ) . Bei der E r m i t t l u n g des von d e m A n t e i l i n h a b e r v o r dem 1 . 1 . 9 4 gezahlten Z w i s c h e n g e w i n n s hat sich die Finanzverwaltung mit einem v o m B V I vorgeschlagenen Pauschalierungsverfahren einverstanden e r k l ä r t . Dieses Verfahren geht von dem Z w i s c h e n g e w i n n a m 3 1 . 12. 9 3 aus. Dieser wird durch die Z a h l der T a g e a b Beginn des jeweiligen G e s c h ä f t s jahres bis zum 3 1 . 12. 9 3 dividiert. Es wird s o d a n n ein linearer Anstieg des Z w i s c h e n gewinns bis zum 3 1 . 12. 9 3 unterstellt (Näheres zum B e r e c h n u n g s v e r f a h r e n B M F - S c h r . v. 2 9 . 3 . 9 4 ) .

§42

[Thesaurierte Erträge] Die Vorschriften des § 4 0 Absatz 2 bis 5 und des § 4 1 mit A u s n a h m e des Absatzes 1 Nr. 2 Buchstaben b und c gelten sinngemäß für die in § 3 8 b Abs. 2 und 3 , § 3 9 Abs. 1 Satz 2 , § 3 9 a Abs. 2 und § 3 9 b bezeichneten Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens, die nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendet werden. Die Angaben im Sinne des § 4 1 Abs. 1 sind spätestens drei M o n a t e n a c h Ablauf des Geschäftsjahres bekanntzumachen. Übersicht Rdn. I. A l l g e m e i n e s

1

t r ä g e (Satz 2)

II. S i n n g e m ä ß e A n w e n d u n g von A u s s c h ü t t u n g s und

Bekanntmachungsvorschriften

saurierte E r t r ä g e (Satz 1)

auf

Rdn. III. B e k a n n t m a c h u n g s f r i s t

für

thesaurierte

Er5

the4

I. Allgemeines § 4 2 soll sicherstellen, d a ß die steuerpflichtigen, nicht ausgeschütteten E r t r ä g e (thesaurierte E r t r ä g e ) der voll oder teilweise thesaurierenden W e r t p a p i e r - S o n d e r v e r m ö g e n s (vgl. E i n l . I R d n . 6 5 ) und die steuerpflichtigen Ausschüttungen auf Investmentanteile steuerlich gleich behandelt werden. G l e i c h e s gilt für die steuerpflichtigen Z w i s c h e n g e winne dieser Fonds. D i e Steuerpflicht der thesaurierten E r t r ä g e eines Wertpapier-Sondervermögens ergibt sich bereits aus § 3 9 Abs. 1 Satz 1, der sie als nicht zur K o s t e n d e k k u n g o d e r Ausschüttung verwendete E i n n a h m e n i. S. des § 2 0 E S t G bezeichnet. D i e steuerpflichtigen A n t e i l i n h a b e r thesaurierender Fonds sollen gegenüber den A n t e i l i n h a bern ausschüttender Fonds nicht benachteiligt werden. Auch soll die Besteuerung von Z i n s e n und Dividenden bei thesaurierenden Fonds o r d n u n g s g e m ä ß durchgeführt wer1295

1

§42

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

den können (Begr. K A G G - N o v e l l e 1969, S. 30). E s bedarf des § 4 2 nicht für die Steuerfreiheit von thesaurierten Veräußerungsgewinnen (Realisationsgewinnen) bei Anteilen in Privatvermögen, da diese nicht zu den in § 39 A b s . 1 Satz 1 als steuerpflichtig bezeichneten Einnahmen i. S. des § 2 0 E S t G gehören. § 4 2 n i m m t deshalb auch nicht auf § 4 0 A b s . 1 Bezug. N o t w e n d i g ist $ 4 2 jedoch u. a. zur Freistellung bestimmter ausländischer Einkünfte thesaurierender Fonds. § 4 2 ist auch auf thesaurierte Erträge teil-thesaurierender Fonds anzuwenden (s. jedoch die Sonderregelung z u m Z i n s a b schlag in § 38 b A b s . 2). 2

A u f g r u n d der Verweisungen in §§ 3 7 a und 43 a, der fast wortgleichen Vorschrift des § 48 sowie der ergänzenden Verweisung in § 4 9 erfahren thesaurierende oder teilthesaurierende G e l d m a r k t - , Beteiligungs-, ferner G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r m ö g e n eine gleiche steuerrechtliche Behandlung wie thesaurierende und teil-thesaurierende Wertpapier-Sondervermögen. D a s A u s l I n v e s t m G enthält keine vergleichbare Spezialvorschrift, da die steuerlichen Vorschriften für Ausschüttungen und thesaurierte E r t r ä g e (dort als ausschüttungsgleiche und als ausgeschüttet zu behandelnde E r t r ä g e bezeichnet) in den §§ 17, 18 A u s l I n v e s t m G z u s a m m e n g e f a ß t geregelt sind (zu der inhaltlichen A b w e i c h u n g der Regelungen für thesaurierte Erträge inländischer und ausländischer Investmentf o n d s s. § 17 A u s l I n v e s t m G R d n . 17 und 24).

3

Die steuerliche Gleichbehandlung von Ausschüttungen und thesaurierten Erträgen brachte erst $ 4 K A G G - D V v. 24. 5. 61, n a c h d e m im Hinblick auf die seinerzeit als W a c h s t u m s f o n d s bezeichneten T h e s a u r i e r u n g s f o n d s die K A G G - N o v e l l e 1960 festgelegt hatte, d a ß zu den Einkünften aus K a p i t a l v e r m ö g e n i. S. des § 20 A b s . 1 Nr. 1 E S t G auch die von den S o n d e r v e r m ö g e n vereinnahmten, nicht zur K o s t e n d e c k u n g oder Ausschüttung verwendeten Zinsen und Dividenden gehören, wenn sie nicht Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind (heutige Regelung in § 39 A b s . 1 Satz 1). § 42, der § 4 K A G G - D V entspricht, ist durch die K A G G - N o v e l l e 1969 eingefügt w o r d e n . Redaktionell w u r d e § 4 2 durch d a s E G K S t R G v. 6. 9. 76 geändert. Die Verweisung w u r d e der durch d a s E G K S t R G geänderten P a r a g r a p h e n f o l g e angepaßt. Weitere redaktionelle Änderungen ergaben sich durch d a s S t R G 1990, d a s Ä n d G S t R G 1990 und d a s Z i n s a b schlagG.

II. Sinngemäße Anwendung von Ausschüttungs- und Bekanntmachungsvorschriften auf thesaurierte Erträge (Satz 1) 4

Bei in Privatvermögen gehaltenen Anteilen gehören nach § 39 A b s . 1 Satz 1 die von einem Wertpapier-Sondervermögen vereinnahmten, nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten E i n n a h m e n i. S. des § 20 E S t G (thesaurierte Erträge) zu den steuerpflichtigen Kapitalerträgen. Gleiches gilt nach § 39 A b s . 1 a für den durch d a s S t M B G auch bei thesaurierenden Fonds als steuerpflichtig erklärten Zwischengewinn. D i e in § 42 genannten Vorschriften (§ 38 b A b s . 2 und 3, § 3 9 A b s . 1 Satz 2, § 39 a A b s . 2 und § 39 b) befassen sich ebenfalls mit den thesaurierten Erträgen. Die Aufzählung k a n n nur dahin verstanden werden, d a ß § 42 Satz 1 allgemein für die thesaurierten Erträge die sinngemäße A n w e n d u n g der §§ 4 0 und 41 regelt. Er stellt d a m i t sicher, d a ß die §§ 4 0 und 4 1 als ergänzende Vorschriften für die steuerliche Behandlung von Ausschüttungen auch für thesaurierte Erträge gelten. § 4 0 betrifft Steuerbefreiungsoder Steuerermäßigungsvorschriften, § 41 B e k a n n t m a c h u n g s - und Nachweispflichten der K A G . Die sinngemäße A n w e n d u n g der §§ 40, 41 bezieht sich im einzelnen auf: — § 4 0 A b s . 2: Besteuerung von Zinsen i. S. d. § 43 A b s . 1 Nr. 5 mit dem Vorzugsteuersatz von 3 0 % (§ 4 0 R d n . 19 f) 1296

Thesaurierte Erträge

§42

— § 40 Abs. 3: Freistellung ausländischer Einkünfte, die der Freistellungsmethode aufgrund eines DBA unterliegen (§ 40 Rdn. 36 ff) — § 40 Abs. 4: Anrechnung oder Abzug ausländischer Steuern (§ 40 Rdn. 41 ff) — § 40 Abs. 5: Ertragsausgleich bei steuerfreien und steuerbegünstigten Erträgen, ferner ausländischen Einkünften (zum Ertragsausgleich s. Vor § 37 a Rdn. 19 ff; nach Tormann KAGG 2 ohne große praktische Bedeutung, da Thesaurierungsfonds i. d. R. keinen Ertragsausgleich rechnen; s. jedoch § 39 Rdn. 46) — § 41 Abs. 1 (ohne Nr. 2 Buchst, b und c): Bekanntmachungspflichten der KAG (§ 41 Rdn. 4ff). Bei den durch das ZinsabschlagG neu eingeführten Bekanntmachungspflichten in § 41 Abs. 1 Nr. 5 und 6 ist zu berücksichtigen, daß es sich im Fall des § 42 nur um die Angaben von voll-thesaurierenden Sondervermögen handeln kann, bei denen nach § 38 b Abs. 3 die KAG den Steuerabzug vorzunehmen hat. Für teilthesaurierende Fonds i. S. des § 38 b Abs. 2 ist § 41 unmittelbar Rechtsgrundlage für die Bekanntmachung, da der Steuerabzug von der Ausschüttung erfolgt. Die Bezugnahme auf § 38 b Abs. 2 erscheint deshalb nur als Klarstellung sinnvoll. — § 41 Abs. 2: Nachweispflichten der KAG (§ 41 Rdn. 21 ff) — § 41 Abs. 3: Ausgleichspflicht bei nachträglicher Festsetzung oder Änderung anrechenbarer/abziehbarer Steuern (§ 41 Rdn. 23) — § 41 Abs. 4: Verpflichtung der KAG, den Zwischengewinn zu ermitteln und zu veröffentlichen (§ 41 Rdn. 25 ff) Aus den §§ 40, 41 werden nicht für sinngemäß anwendbar erklärt § 40 Abs. 1 (Steuerfreiheit von Veräußerungsgewinnen und i. d. R. von Bezugsrechtserlösen) sowie § 41 Abs. 1 Nr. 2 Buchst, b und c (Bekanntmachung von Veräußerungsgewinnen und von bestimmten steuerfreien Bezugsrechten). Dies war nicht erforderlich, da die genannten Erträge eines Wertpapier-Sondervermögens bei Anteilen im Privatvermögen nicht zu den Einnahmen i. S. des § 20 EStG zählen, folglich nicht steuerpflichtig sind und deshalb die steuerpflichtigen thesaurierten Erträge nicht erhöhen. Bei Anteilen in Betriebsvermögen entsteht eine Steuerpflicht des Veräußerungsgewinns erst mit der Ausschüttung oder Veräußerung der Anteile, so daß auch insoweit eine Bekanntmachung entbehrlich ist. III. Bekanntmachungsfrist für thesaurierte Erträge (Satz 2) In Verbindung mit den nach Satz 1 sinngemäß für anwendbar erklärten Bekanntma- 5 chungspflichten in § 41 Abs. 1 bestimmt Satz 2, daß die Bekanntmachung spätestens drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres des Wertpapier-Sondervermögens zu erfolgen hat. Die Frist ist an das Ende des Geschäftsjahres gebunden, da nach § 39 Abs. 1 Satz 2 der Zufluß der thesaurierten Erträge auf den Ablauf des Geschäftsjahres fingiert wird (s. § 39 Rdn. 49). In der Praxis ergibt sich kein großer Unterschied zu den ausschüttenden Fonds, da diese i. d. R. in den ersten drei Monaten nach Ende des Geschäftsjahres die Ausschüttung vornehmen, über die der jährliche Rechenschaftsbericht berichtet, der spätestens drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres im BAnz. bekanntzumachen ist (§ 24 a Abs. 1 Satz 1). Die Art und Form der Bekanntmachung ist in § 42 ebensowenig wie in § 41 vorgeschrieben. I. d. R. werden die geforderten Angaben zusammen mit dem Rechenschaftsbericht bekanntgemacht. Es handelt sich bei diesen Bekanntmachungen um selbständige Informationen, die nicht in die Abschlußprüfung des Rechenschaftsberichts nach § 24 a einbezogen zu werden brauchen (§ 24 a Rdn. 6). Ausreichend ist die Bekanntmachung im BAnz. (§ 41 Rdn. 18). Die Bekanntmachungsfrist des § 42 Satz 2 gilt auch für solche Wertpapier-Sondervermögen, die steuerpflich1297

§43

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

tige Erträge nur teilweise thesaurieren. U m eine getrennte B e k a n n t m a c h u n g der ausgeschütteten und der thesaurierten Erträge zu vermeiden, gilt aus praktischen G r ü n d e n auch für diese Fonds d a s Erfordernis, für die B e k a n n t m a c h u n g der Ausschüttung nach § 4 1 die D r e i - M o n a t s f r i s t i. S. des § 4 2 Satz 2 nach A b l a u f des G e s c h ä f t s j a h r s nicht zu überschreiten (vgl. auch § 39 R d n . 4 9 und § 41 R d n . 5).

§43

[Anwendungsvorschriften] (1) Die Vorschriften des § 38 und des § 38 a sind erstmals f ü r den Veranlagungszeitr a u m 1977 anzuwenden. Bei der Vergütung von K ö r p e r s c h a f t s t e u e r und bei der Erstattung von Kapitalertragsteuer an die D e p o t b a n k ist die Vorschrift des § 38 erstmals auf E i n n a h m e n anzuwenden, die d e m Wertpapier-Sondervermögen nach d e m 31. Dezember 1976 zufließen. Beruhen die E i n n a h m e n auf einem den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften entsprechenden Gewinnverteilungsbeschluß, gilt Satz 2 mit der M a ß g a b e , daß die Vorschrift erstmals anzuwenden ist, soweit sich der Beschluß auf die Gewinnverteilung f ü r ein Wirtschaftsjahr bezieht, d a s nach d e m 31. D e z e m b e r 1976 a b g e l a u f e n ist. (2) D i e Vorschrift des § 3 9 ist erstmals f ü r Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Wertpapier-Sondervermögen anzuwenden, die nach d e m 31. D e z e m b e r 1969 zufließen. (3) D i e Vorschriften der §§ 39 a bis 41 sind erstmals f ü r Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Wertpapier-Sondervermögen anzuwenden, die nach d e m 31. Dezember 1976 zufließen. (4) D i e Vorschriften der §§ 3 9 a und 42 sind für die nicht zur K o s t e n d e c k u n g oder Ausschüttung verwendeten E i n n a h m e n des Wertpapier-Sondervermögens erstmals für das G e s c h ä f t s j a h r anzuwenden, d a s nach dem 31. Dezember 1976 endet. (5) D i e Vorschriften des § 40 A b s . 4 sind erstmals a n z u w e n d e n f ü r Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Wertpapier-Sondervermögen, die nach dem 31. D e z e m b e r 1979 zufließen, und f ü r die nicht zur K o s t e n d e c k u n g oder Ausschüttung verwendeten Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens erstmals f ü r d a s G e s c h ä f t s j a h r , d a s nach d e m 31. Dezember 1979 endet. (6) Von den Vorschriften in der F a s s u n g des Artikels 9 Nr. 1 bis 9 des Steuerreformgesetzes 1990 v o m 25. Juli 1988 (BGBl. I S. 1093) sind 1. § 38 A b s . 3 für Einnahmen anzuwenden, die d e m Wertpapier-Sondervermögen nach d e m 31. Dezember 1988 und vor d e m 1. Juli 1989 zufließen, 2. die §§ 38 b, 3 9 , 39 b, 40 A b s . 2 und § 4 1 A b s . 1 f ü r Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Wertpapier-Sondervermögen anzuwenden, die nach dem 31. Dezember 1988 und vor dem 1. Juli 1989 zufließen, 3. § 38 a A b s . 2, §§ 38 b, 39, 39 a A b s . 2, §§ 3 9 b, 40 A b s . 2, § 4 1 A b s . 1 und § 4 2 f ü r die nicht zur K o s t e n d e c k u n g o d e r Ausschüttung verwendeten Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens f ü r d a s G e s c h ä f t s j a h r anzuwenden, d a s nach d e m 31. Dezember 1988 und vor dem 1. Juli 1989 endet, 4. § 38 b auch anzuwenden, soweit in Ausschüttungen, die nach dem 31. D e z e m b e r 1988 und vor dem 1. Juli 1989 zufließen, Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens enthalten sind, bei denen vor d e m 1. J a n u a r 1989 Kapitalertragsteuer nicht zu erheben war. Dies gilt auch f ü r die nicht zur K o s t e n d e c k u n g oder Ausschüttung verwendeten Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens, die in d e m G e s c h ä f t s jahr als zugeflossen gelten, das nach d e m 31. Dezember 1988 und vor d e m 1. Juli 1989 endet. 1298

Anwendungsvorschriften

43

§

(7) Bei der Erstattung des Solidaritätszuschlags an die Depotbank ist die Vorschrift des § 3 8 erstmals auf Einnahmen anzuwenden, die dem Wertpapier-Sondervermögen nach dem 30. Juni 1991 zufließen. (8) Von den Vorschriften in der Fassung des Artikels 2 des Zinsabschlaggesetzes vom 9. November 1992 (BGBl. I S. 1853) sind 1. § 38 b Abs. 3 erstmals für Einnahmen anzuwenden, die dem Wertpapier-Sondervermögen nach dem 31. Dezember 1992 zufließen, 2. die §§ 38 b, 39 Abs. 2, § 4 0 Abs. 1 und § 41 Abs. 1 erstmals für Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Wertpapier-Sondervermögen anzuwenden, die nach dem 31. Dezember 1992 zufließen, 3. § 38 b Abs. 2 und 3, § 3 9 Abs. 2, §§ 3 9 b , 4 0 Abs. 1, § 41 Abs. 1 und § 4 2 für die nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens erstmals für das Geschäftsjahr anzuwenden, das nach dem 31. Dezember 1992 endet, 4. § 38 b auch anzuwenden, soweit in Ausschüttungen, die nach dem 31. Dezember 1992 zufließen, Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens enthalten sind, bei denen vor dem 1. Januar 1993 Kapitalertragsteuer nicht zu erheben war. Dies gilt auch für die nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens, die in dem Geschäftsjahr als zugeflossen gelten, das nach dem 31. Dezember 1992 endet. (9) § 4 0 Abs. 4 in der Fassung des Artikels 16 des Gesetzes vom 13. September 1993 (BGBl. I S. 1569) sowie § 38 b Abs. 1 und § 41 Abs. 1 in der Fassung des Gesetzes vom 21. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2 3 1 0 ) sind erstmals für Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Wertpapier-Sondervermögen anzuwenden, die nach dem 31. Dezember 1993 zufließen. § 38 b Abs. 4, § 3 9 Abs. 1 a, § 41 Abs. 4 und § 43 a in der Fassung des Gesetzes vom 21. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2 3 1 0 ) sind erstmals auf Zwischengewinne anzuwenden, die nach dem 31. Dezember 1993 zufließen. Ist in der Zeit vom 1. Januar bis 31. März 1994 der Zwischengewinn nicht ermittelt und veröffentlicht worden (§ 41 Abs. 4), bemißt sich der Steuerabzug vom Kapitalertrag nach 2 0 vom Hundert des Rücknahmepreises. Dieser Betrag ist auch bei der Veranlagung zur Einkommensteuer anzusetzen; weist der Steuerpflichtige den Zwischengewinn nach, ist dieser anzusetzen. Übersicht Rdn.

1

I. A l l g e m e i n e s

Rdn. Zusammengefaßte Berechnung sowie Abzug a u s l ä n d i s c h e r S t e u e r n g e m .

Einzelne Anwendungsvorschriften 1.

Vorschriften

für

das

3

Sondervermögen

geänder-

t e m § 4 0 A b s . 4 ( A b s . 5) D u r c h das S t e u e r r e f o r m g e s e t z 1 9 9 0 (Kleine

(Abs. 1)

3

K a p E S t . ) g e ä n d e r t e V o r s c h r i f t e n (Abs. 6)

2.

B e s t e u e r u n g der A n t e i l i n h a b e r (Abs. 2) . .

5

In

3.

S o n s t i g e steuerliche V o r s c h r i f t e n betr. A u s s c h ü t t u n g e n (Abs. 3)

4.

mit

dem

.

Solidaritätszu-

schlag (SolZ) geänderter § 3 8 (Abs. 7). 6

S o n s t i g e steuerliche V o r s c h r i f t e n betr. thesaurierte E r t r ä g e ( A b s . 4)

Verbindung

. .

a b s c h l a g G g e ä n d e r t e V o r s c h r i f t e n (Abs. 8) 7

17

M i t E i n f ü h r u n g der Z A S t . durch das Z i n s Einführung

der

18

Zwischengewinnbesteue-

rung ( Z w i S t . ) (Abs. 9)

23

I. Allgemeines § 43 regelt, ab welchen Zeitpunkten und ζ. T. innerhalb welcher Zeiträume die steu- 1 errechtlichen Vorschriften des K A G G anzuwenden sind. § 43 wurde durch die K A G G Novelie 1969 eingefügt. Er bezog sich auf die seinerzeit geltenden steuerrechtlichen 12 99

§43

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

Vorschriften (Vorauflage, S. 3 7 2 ) . E r u m f a ß t e zunächst nur A b s . 1 bis A b s . 3 , deren Fassung inzwischen geändert ist. D a s E G K S t R G v. 6 . 9 . 7 6 b r a c h t e eine durch die K S t . R e f o r m bedingte Neufassung von § 4 3 und erweiterte ihn um A b s . 4 . D a s S t Ä n d G 1 9 8 0 fügte Abs. 5 an. D a s S t R G 1 9 9 0 erweiterte mit E i n f ü h r u n g der Kleinen K a p E S t . § 4 3 um A b s . 6 . D a die Kleine K a p E S t . nur v o r ü b e r g e h e n d G e l t u n g b e s a ß , w u r d e A b s . 6 durch das Ä n d G S t R G 1 9 9 0 wieder geändert. D a s S t Ä n d G 1 9 9 1 fügte A b s . 7 an, der die E r s t a t t u n g an die D e p o t b a n k des zunächst für 1 9 9 1 / 9 2 befristet als Z u s c h l a g zur K a p E S t . eingeführten S o l Z betraf. D a § 3 8 A b s . 3 Satz 1 insoweit nicht m e h r geändert wurde, hat er ebenfalls Geltung für den a b 1. 1. 9 5 neu eingeführten S o l Z zur K a p E S t . von 7 , 5 % (s. auch Vor § 3 7 a R d n . 1 0 0 ) . A b s . 8, den das Z i n s a b s c h l a g G angefügt h a t , regelt die erstmalige A n w e n d u n g der durch das Z i n s a b s c h l a g G neugefaßten steuerrechtlichen Vorschriften des K A G G und d a m i t zugleich die A n w e n d u n g der einschlägigen Vorschriften des E S t G zur K a p E S t . ( Z A S t . ) auf die das K A G G verweist. A b s . 9 w u r d e durch das S t a n d O G eingefügt und durch das S t M B G und 2 . F M F G ergänzt. In der Fassung durch das S t a n d O G regelte er die erstmalige A n w e n d u n g des neu gefaßten § 4 0 Abs. 4 . D i e A n w e n d u n g der weiter g e n a n n t e n Vorschriften in A b s . 9 betrifft im wesentlichen Änderungen des S t M B G , das die Besteuerung des steuerpflichtigen Z w i schengewinns ( Z w i S t . ) eingeführt h a t , der ebenfalls dem Z i n s a b s c h l a g ( Z A S t . ) unterw o r f e n wird ( Z A S t . Z w i S t . ) . D u r c h Z e i t a b l a u f h a b e n die älteren A n w e n d u n g s v o r schriften des § 4 3 inzwischen an Bedeutung verloren insbes., wenn d a r a u f beruhende steuerliche Veranlagungen der S o n d e r v e r m ö g e n , e b e n s o die Veranlagung der einzelnen Anteilinhaber, rechtskräftig g e w o r d e n sind. E i n e gewisse p r a k t i s c h e Bedeutung besitzt derzeit n o c h Abs. 6 betr. die Kleine K a p E S t . (zur überschießenden W i r k u n g des Abs. 6 hinsichtlich der durch das S t R G 1 9 9 0 a u f g e h o b e n e n Regelungen s. unten R d n . 12). Aktuell sind die A n w e n d u n g s v o r s c h r i f t e n in A b s . 8 betr. die Änderungen des K A G G durch das Z i n s a b s c h l a g G und in A b s . 9 betr. die Änderungen durch das S t a n d O G und das S t M B G . 2

F ü r G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n enthalten § 3 7 b, für Beteiligungs-Sondervermögen § 4 3 b und für G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r m ö g e n § 5 0 entsprechende A n w e n d u n g s v o r schriften. H i n s i c h t l i c h der A n w e n d u n g s v o r s c h r i f t e n für die K l e i n e K a p E S t . , den S o l Z s o w i e die durch das Z i n s a b s c h l a g G und S t M B G geänderten Vorschriften für Beteiligungs- und G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r m ö g e n ist jeweils die s i n n g e m ä ß e A n w e n d u n g des § 4 3 A b s . 6, 7 , 8 und 9 vorgeschrieben (s. § 4 3 b Nr. 4, § 5 0 A b s . 3 , 4 und 5). Dieser Verweisungen bedurfte es nicht für G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n , da die diesbezüglichen Vorschriften erst im R a h m e n des 2 . F M F G a m 1. 8. 9 4 in K r a f t getreten sind.

II. Einzelne Anwendungsvorschriften 1. Vorschriften für das S o n d e r v e r m ö g e n (Abs. 1) 3

A b s . 1 ist durch Z e i t a b l a u f ü b e r h o l t . A b s . 1 a. F. regelte die A n w e n d u n g des § 3 8 i. d. F. von 1 9 7 0 . E r schrieb dessen erstmalige A n w e n d u n g für den V Z 1 9 7 0 vor. A b s . 1 Satz 1 n. F. regelte die erstmalige A n w e n d u n g der §§ 3 8 und 3 8 a für den V Z 1 9 7 7 . Eine geänderte A n w e n d u n g s v o r s c h r i f t w a r n o t w e n d i g s o w o h l aufgrund des durch das E G K S t R G geänderten § 3 8 , insbesondere durch den dort neu eingefügten Abs. 2 , der die Vergütung a n r e c h e n b a r e r K S t . an die D e p o t b a n k vorsieht, als auch des ebenfalls neu eingefügten § 3 8 a, der die Ausschüttungsbelastung des S o n d e r v e r m ö g e n s mit K S t . vorschreibt. D i e A n w e n d u n g s v o r s c h r i f t in A b s . 1 Satz 1 n. F. entsprach den für die K S t R e f o r m 1 9 7 7 auch sonst geltenden A n w e n d u n g s v o r s c h r i f t e n . 1300

Anwendungsvorschriften

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Abs. 1 Satz 2, der die erstmalige Anwendung des durch das EGKStRG geänderten 4 § 38 auf Einnahmen regelte, die dem Wertpapier-Sondervermögen nach dem 31. 12. 76 zufließen, trug der Möglichkeit Rechnung, daß das Geschäftsjahr des Sondervermögens von dem Kalenderjahr abweicht. Abs. 1 Satz 3 schob die erstmalige Anwendung der KSt.-Vergütung an die Depotbank weiter hinaus. Soweit dem Sondervermögen zugeflossene Erträge auf einem, den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften entsprechenden Gewinnverwendungsbeschluß beruhten, war der geänderte § 38 nicht bereits am 1.1. 77, sondern erst anzuwenden, wenn sich der Beschluß auf die Gewinnverteilung für ein Wirtschaftsjahr bezog, das nach dem 31. 12. 76 abgelaufen war. Entsprechende Anwendungsvorschriften enthielten seinerzeit § 54 KStG und § 52 Abs. 1 EStG (Tormann KAGG 2; l-Hdb./Scholtz 3). 2. Besteuerung der Anteilinhaber (Abs. 2) Abs. 2 ist durch Zeitablauf überholt. Im Entwurf zum EGKStRG war vorgesehen, 5 § 39 erstmals auf Ausschüttungen anzuwenden, die nach dem 31. 12. 76 zufließen. Im Gesetzgebungsverfahren ist das ursprüngliche Bezugsdatum, der 31. 12. 69, wiederhergestellt worden, um dem Mißverständnis vorzubeugen, daß § 39, der durch das EGKStRG nicht geändert werden sollte, vor dem 31. 12. 76 nicht mehr anwendbar sei (vgl. Ber. FinAussch., BT-Drucks. 7/5502, zu BT-Drucks. 7/5476). 3. Sonstige steuerliche Vorschriften betr. Ausschüttungen (Abs. 3) Abs. 3 ist durch Zeitablauf überholt. Auf Ausschüttungen, die dem Anteilinhaber 6 nach dem 31. 12. 76 zufließen, waren die durch die KSt.-Reform 1977 teils neu eingefügten, teils geänderten §§ 39 a bis 41 erstmals anzuwenden. Für Ausschüttungen, die vor dem 1. 1. 77 zufließen, galten die §§ 40 und 41 in der früheren Fassung. Die Anrechnung oder Vergütung von KSt. kam nur in Betracht, soweit das Sondervermögen zur Vergütung von KSt. berechtigt war. Dies folgt aus der Verweisung in § 39 a Abs. 1 Nr. 1 auf § 38 Abs. 2. Damit war für die Übergangszeit gewährleistet, daß der Anteilinhaber eines Wertpapier-Sondervermögens die Steuergutschrift lediglich für solche Ausschüttungen erhält, für die er die Steuergutschrift auch bei unmittelbarer Beteiligung an der ausschüttenden Kapitalgesellschaft erhalten würde (s. Begr. EGKStRG, I-Hdb. 582 S. 56; I-Hdb JScholtz 5). 4. Sonstige steuerliche Vorschriften betr. thesaurierte Erträge (Abs. 4) Abs. 4, der dem für Ausschüttungen geltenden Abs. 3 entspricht, ist ebenso wie die- 7 ser durch Zeitablauf überholt. § 39 a galt für thesaurierte Erträge erstmals für das Geschäftsjahr (des Sondervermögens), das nach dem 31. 12. 76 endet. Das gleiche galt für § 42 in der durch das EGKStRG geänderten Fassung. Für die Zeit vor dem 1. 1. 77 galt § 42 in der früheren Fassung. 5. Zusammengefaßte Berechnung sowie Abzug ausländischer Steuern gem. geändertem § 40 Abs. 4 (Abs. 5) Abs. 5 wurde gleichzeitig mit der Änderung des § 40 Abs. 4 durch das StÄndG 1980 8 angefügt. Die obligatorische Zusammenfassung der anrechenbaren ausländischen Steuern mehrerer Staaten sowie die sinngemäße Anwendung des § 34 c Abs. 2 und 3 EStG (vgl. § 40 Rdn. 52 f und 55 ff) galten erstmals für Zuflüsse an die Anteilinhaber nach dem 31. 12. 79. Bei Ausschüttungen betraf dies die Ausschüttungen an die Anteilinha1301

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KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

ber nach dem 31. 12. 79. Bei thesaurierten Erträgen stellt Abs. 5 den Anwendungsbeginn auf das Geschäftsjahr des Sondervermögens ab, das nach dem 31. 12. 79 endet, da thesaurierte Erträge mit dem Ablauf des Geschäftsjahres, in dem sie vereinnahmt worden sind, als zugeflossen gelten (§ 39 Abs. 1 Satz 2). 6. Durch das Steuerreformgesetz 1990 (Kleine KapESt.) geänderte Vorschriften (Abs. 6) 9

Das StRG 1990 sah, wie es in der Begründung heißt, im Interesse der Steuergerechtigkeit vor, daß die bisher schon auf Dividenden und sonstige Bezüge aus Beteiligungen an Kapitalgesellschaften erhobene KapESt. von 2 5 % auf Zinseinkünfte ausgedehnt wurde, allerdings mit einem ermäßigten Satz von 10% (daher auch Kleine KapESt. genannt). Der Steuerabzug vom Kapitalertrag in Höhe von 10% sollte auch von Erträgen der Investmentfonds vorgenommen werden. Da die mit der Besteuerung von Investmenterträgen zusammenhängenden Vorschriften in einem besonderen Teil des KAGG enthalten sind, schien es dem Gesetzgeber geboten, in diesem Gesetz auch die Erhebung der KapESt. zu regeln (Begr. StRG 1990 zu Art. 9 = I-Hdb. 582, S. 152). Abs. 6 in der ersten, durch das StRG 1990 angefügten Fassung regelte die Anwendung der durch das StRG 1990 geänderten oder neu eingefügten Vorschriften.

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Der Gesetzgeber hatte die Kleine KapESt. trotz warnender Stimmen aus der Kreditwirtschaft und ebenso von anderer kompetenter Seite ab 1. 1. 89 eingeführt. Die bereits mit der Ankündigung des Gesetzes sichtbaren Belastungen des deutschen Kapitalmarktes veranlaßten den Gesetzgeber, die Kleine KapESt. ab 1 . 7 . 89 wieder aufzuheben (zur Diskussion s. u. a. Lindberg S. 20; Hdb.KapitalanlageR/Stfgasser § 3 Rdn. 124 ff m. w. N.; s. auch Begr. ÄndG StRG 1990, S. 3, 8 f). Art. 2 ÄndG StRG 1990 stellte für das KAGG im wesentlichen den Rechtszustand vor Inkrafttreten des StRG 1990 wieder her. Die Neufassung des § 43 Abs. 6 regelt ebenso wie § 50 Abs. 3, daß bei Ausschüttungen oder nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendete Einnahmen (d. h. thesaurierten Erträgen) die KapESt. in Höhe von 10% ab dem 1 . 7 . 89 nicht mehr erhoben wird (s. Begr. ÄndG StRG 1990 zu Art. 2 = I-Hdb. 582, S. 164).

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Die Neufassung des § 4 3 Abs. 6 durch das ÄndG StRG 1990 enthält als Anwendungsvorschrift keine Regelung, von welchem Zeitpunkt an die Änderungen aufgrund des ÄndG StRG 1990 erstmals anzuwenden sind. Nur mittelbar kann aus § 43 Abs. 6 i. V. m. der Regelung über das Inkrafttreten in Art. 6 ÄndG StRG 1990 entnommen werden, daß die geänderte Fassung der Vorschriften des KAGG vom 1 . 7 . 89 an anzuwenden ist (I-Hdb JScholtz 7).

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Das ÄndG StRG 1990 ändert und hebt die Vorschriften des KAGG nur in dem Maße auf, wie dies ausdrücklich in dem ÄndG StRG 1990 gesagt ist. Ziel das ÄndG StRG 1990 ist es, die Abschaffung der Kleinen KapESt. zu regeln. Soweit das StRG 1990 das KAGG in anderer Hinsicht geändert hat, bleiben diese Änderungen bestehen. Es würde eine zu enge Auslegung des § 43 Abs. 6 darstellen, wenn die dort im einzelnen genannten Vorschriften in der Fassung, die sie durch das StRG 1990 erhalten haben, nur in der Zeit vom 1. 1. bis 30. 6. 89 Geltung besitzen. Daher sind die durch das StRG 1990 in § 39 veränderte Begriffsbestimmung „Einnahmen im Sinne des § 20 des Einkommensteuergesetzes" statt „Zinsen und Dividenden" und die Zitatänderung „§ 20 Abs. 1 Nr. 1" (Art. 9 Nr. 4 Buchst, a Doppelbuchst, aa und bb StRG 1990) über den 30. 6. 89 hinaus anzuwenden (I-Hdb./Scholtz 7).

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Abs. 6 nimmt als Anwendungsvorschrift Bezug auf die Vorschriften des KAGG i. d. F. des Art. 9 Nr. 1 bis 9 StRG 1990 v. 25. 7. 88. Die in Abs. 6 Nr. 1 vorgeschriebene 1302

Anwendungsvorschriften

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Anwendung von § 38 Abs. 3 nach dem 31. 12. 88 bedeutet, daß die von Kapitalerträgen i. S. des § 43 Abs. 1 Nr. 8 EStG a. F. — Zinsen aus sonstigen Kapitalforderungen jeder Art, ζ. B. aus Einlagen und Guthaben bei Kreditinstituten, aus Darlehen und Anleihen — einbehaltene und abgeführte KapESt. von 10% (§ 43 a Abs. 1 Nr. 5 EStG a. F.) erstmals für Einnahmen zu erstatten ist, die dem Sondervermögen nach dem 31. 12. 88 zufließen. Dies entsprach dem Zeitpunkt, zu dem die Kleine KapESt. auf diese Kapitalerträge erstmals zu erheben war (vgl. § 52 Abs. 28 EStG). Mit Aufhebung der Kleinen KapESt. zum 1. 7. 89 entfällt, ohne daß dies besonders zu regeln war, die Voraussetzung für die Erstattung der Kleinen KapESt., da die Einnahmen das Sondervermögen ab diesem Zeitpunkt insoweit unbelastet erreichen (zu dem ab 1. 1. 93 neu eingeführten Zinsabschlag s. unten Rdn. 18 ff). Die durch das StRG 1990 eingefügte Vorschrift über den 10%igen Steuerabzug vom 1 4 Kapitalertrag (§ 38 b), der in seinem Wortlaut geänderte § 39, dessen Abs. 2 gestrichen wurde, die durch das StRG 1990 eingefügte Vorschrift über die Anrechnung und Erstattung der KapESt. (§ 39 b), die geänderte Vorschrift des § 40 Abs. 2 sowie die geänderte Vorschrift über die Bekanntmachung (§ 41 Abs. 1) sind nach Abs. 6 Nr. 2 erstmals für Ausschüttungen anzuwenden, die einem Anteilinhaber nach dem 31. 12. 88 zufließen. Die Neufassung des Abs. 6 Nr. 2 aufgrund des Ä n d G StRG 1990 hat die Anwendung dieser geänderten und neu eingefügten Vorschriften auf die Zeit bis einschl. 30. Juni 1989 begrenzt. Änderungen, die keinen Bezug auf die Kleine KapESt. haben, bleiben über den 30. Juni 1989 hinaus bestehen (oben Rdn. 12). Die zeitlich begrenzte Anwendung der geänderten und neu eingefügten Vorschriften zur Kleinen KapESt. haben auch nach dem 30. 6. 89 Bedeutung, soweit ζ. B. im Rahmen eines Veranlagungsverfahrens über die Anrechnung oder Erstattung von KapESt. bei Einnahmen zu entscheiden ist, die dem Anteilinhaber in der Zeit nach dem 31. 12. 88 und vor dem 1. 7. 89 zugeflossen sind. Abs. 6 Nr. 3 befaßt sich mit der Anwendung der durch das StRG 1990 teils geänder- 1 5 ten, teils neu eingefügten steuerrechtlichen Vorschriften, die die thesaurierten Erträge betreffen. Thesaurierte Erträge gelten mit Ablauf des Geschäftsjahres, in dem sie bei dem Sondervermögen vereinnahmt worden sind, bei dem Anteilinhaber als zugeflossen (§ 39 Abs. 1 Satz 2). Daher war in den Fällen der Thesaurierung für den erstmaligen Steuerabzug nicht auf den Zufluß bei dem Sondervermögen, der vor dem 1. 1. 89 liegen kann, abzustellen, sondern auf das Ende des Fonds-Geschäftsjahres. Die Anwendung war durch das Ä n d G S t R G 1990 zeitlich begrenzt auf die Zeit zwischen dem 1. 1. 89 und 30. 6. 89. Endete das Geschäftsjahr des thesaurierenden Sondervermögens nicht im Anwendungszeitraum 1. 1. bis 30. 6. 89, so entfiel ein Abzug und dementsprechend die Anrechnung oder Erstattung von KapESt. auch dann, wenn das Sondervermögen im Anwendungszeitraum kapitalertragsteuerpflichtige Einnahmen bezogen hat (IH d b J S c h o l t z 10). Wegen der Nachwirkungen, ζ. B. bei der steuerlichen Veranlagung, gilt das gleiche wie bei Ausschüttungen (Rdn. 14). In Ausschüttungen nach dem 31. 12. 88 und vor dem 1. 7. 89 und in thesaurierten 1 6 Erträgen, die beim Anteilinhaber in dieser Zeit als zugeflossen galten, konnten Einnahmen enthalten sein, bei denen vor dem 1. 1. 89 die KapESt. von 10% nicht zu erheben war. D a § 38 b a. F. i. V. m. § 39 b a. F. darauf abstellte, daß nur von solchen Ausschüttungen KapESt. zu erheben war, die zur Erstattung von KapESt. an die Depotbank berechtigen, für Kapitalerträge i. S. des § 43 Abs. 1 Nr. 8 a. F. EStG (dieser betraf die der KapESt. unterworfenen Zinserträge i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG), die im J a h r 1988 zuflössen, eine Erstattung mangels Belastung mit KapESt. jedoch nicht in Betracht 1303

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kam, legte Abs. 6 Nr. 4 fest, daß auch insoweit der Abzug der Kleinen KapESt. von 10% vorzunehmen ist (Begr. StRG 1990, S. 186 = I-Hdb. 582, S. 154). Abs. 6 Nr. 4 ergänzt die Anwendungsvorschriften in Abs. 6 Nr. 2 und Nr. 3. 7. In Verbindung mit dem Solidaritätszuschlag (SolZ) geänderter § 38 (Abs. 7) 17

Aufgrund § 3 Abs. 1 Nr. 6 SolZG wurde zur KapESt. im Zeitraum vom 1. 7. 91 bis 30. 6. 92 ein SolZ erhoben. Der SolZ betrug 7,5% der zu erhebenden KapESt. (§ 4 Nr. 2 SolZG). Entsprechend dem Verfahren zur Erstattung der KapESt. an die Depotbank ist durch Art. 2 Nr. 1 StÄndG 1991 der § 38 Abs. 3 Satz 1 dahin ergänzt worden, daß der SolZ an die Depotbank zu erstatten ist, wenn er einbehalten und abgeführt wurde (S 38 Rdn. 34). Abs. 7, der durch Art. 2 Nr. 2 StÄndG 1991 dem § 43 angefügt wurde, bestimmte die erstmalige Anwendung des durch das StÄndG 1991 neu gefaßten § 38 Abs. 3 Satz 1. Von dem Zeitpunkt an, zu dem der SolZ nicht mehr zu erheben war, d. h. ab dem 1. 7. 92, entfiel die Voraussetzung für eine Erstattung an die Depotbank. Es war deshalb, anders als in Abs. 6, der Zeitpunkt nicht zuregeln, zu dem die Erstattungsvorschrift in § 38 letztmals anzuwenden ist. Mit der Wiedereinführung des SolZ zum 1. 1. 95 durch das als Art. 31 des FKPG erlassene Solidaritätszuschlaggesetz 1995 v. 23. 6. 93 (BGBl. I 944, 974) hat Abs. 7 erneut eine Funktion erhalten, ohne daß es einer Gesetzesänderung bedurfte. Ab 1. 1. 95 ist deshalb erneut nach S 38 Abs. 3 Satz 1 ein SolZ von 7,5% zur KapESt. (§ 3 Abs. 1 Nr. 5, § 4 SolZ 1995) an die Depotbank zu erstatten, wenn er einbehalten und abgeführt wurde (vgl. § 38 Rdn. 35). 8. Mit Einführung der ZASt. durch das ZinsabschlagG geänderte Vorschriften (Abs. 8)

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In ähnlicher Weise wie Abs. 6, der die erstmalige Anwendung der durch das StRG 1990 teils geänderten, teils neu eingefügten Vorschriften über die Kleine KapESt. regelte, der jedoch durch die aufgrund des ÄndG StRG 1990 geänderte Fassung eine zeitliche Begrenzung in der Anwendung erfahren hat, regelt Abs. 8 die erstmalige Anwendung der durch das ZinsabschlagG geänderten und neu eingefügten Vorschriften, die für Sondervermögen i. S. des KAGG den Zinsabschlag als Steuerabzug in Höhe von 30% (bei Depotfällen) und 35% (bei Nichtdepotfällen/Tafelgeschäften/Eigenverwahrung) auf Zinsabschlagsteuerpflichtige Fondserträge eingeführt haben. Der Zinsabschlag ist ab dem 1. 1. 93 von den Zahlstellen vorzunehmen, d. h. der Bank oder Sparkasse, bei der die Anteilscheine im Depot verwahrt oder der die Ertragsscheine vorgelegt werden. Bei voll-thesaurierenden Fonds ist die KAG mangels einer Zahlstelle verpflichtet, innerhalb eines Monats nach Schluß des Geschäftsjahres, das nach dem 31. 12. 92 endet (§ 43 Abs. 8 Nr. 3 i. V. m. § 38 b Abs. 3 Satz 3), auf die Anteilscheine die ZASt. abzuführen, sofern Zinsabschlagsteuerpflichtige Erträge thesauriert werden.

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Abs. 8 Nr. 1 entspricht vom Wortlaut her Abs. 6 Nr. 1, nennt jedoch § 38 b Abs. 3 statt § 38 Abs. 3 (nach I-HdbJScholtz 14, der dem Wortlaut folgt, handelt es sich um eine Anwendungsvorschrift für § 38 b Abs. 3). Da jedoch Abs. 8 Nr. 3 u. a. die erstmalige Anwendung von § 38 b Abs. 3 regelt, kann es sich in Nr. 1 m. E. nur um ein Redaktionsversehen handeln, so daß Nr. 1 nicht die erstmalige Anwendung des § 38 b Abs. 3, sondern des durch das ZinsabschlagG geänderten § 38 Abs. 3 betrifft, für den eine Anwendungsvorschrift fehlt. Die Änderung in § 38 Abs. 3 Satz 1 berücksichtigt, daß bei bestimmten Kapitalerträgen auf der Eingangsseite von einem Steuerabzug Abstand zu nehmen ist (§44 a EStG). Wenn also im Rahmen des ZinsabschlagG bei 1304

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einem Sondervermögen als einer von der KSt. befreiten Vermögensmasse nach § 44 a Abs. 4 EStG von einem KapESt.(ZASt.)-Abzug Abstand zu nehmen ist, hat die Depotbank keinen Anspruch auf Erstattung der KapESt. (ZASt.) (s. auch § 38 Rdn. 43). Dies gilt ab 1. 1. 93. Durch Abs. 8 Nr. 1 treten außerdem mit dem 1. 1. 93 die redaktionellen Anpassungsänderungen in § 38 Abs. 3 (s. Art. 2 Nr. 1 Buchst, b und c ZinsabschlagG) in Kraft, die sich auf die Abstandnahme vom Steuerabzug beziehen. Um diese Abstandnahme vom Steuerabzug auf der Einnahmeseite zu erreichen, hat die KAG ab 1. 1. 93 der Depotbank als dem i. d. R. an das Sondervermögen auszahlenden inländischen Kreditinstitut eine NV-Bescheinigung nach § 44 a Abs. 4 Satz 3 EStG vorzulegen (s. § 38 Rdn. 27 und 43). Die Bescheinigung ist auf amtlich vorgeschriebenem Muster von der KAG zu beantragen — N V 5-Bescheinigung, abgedr. BVI-Leitfaden ZASt., Anh. 3. Die durch das ZinsabschlagG eingefügte Vorschrift über den Steuerabzug vom Kapi- 2 0 talertrag (ZASt.) in Höhe von 30% (35% bei Tafelgeschäften) (§ 38 b i. V. m. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7, S 43 a Abs. 1 Nr. 4 und § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst. bb EStG), der geänderte § 39 Abs. 2 (Klarstellung, daß das Sondervermögen bei Dividendenerträgen auf der Ausgangsseite keine Ausschüttungsbelastung mit KapESt. nach S 43 Abs. 1 Nr. 1 EStG herzustellen braucht), die redaktionelle Anpassungsänderungen in § 40 Abs. 1 nach Fortfall der Steuerbefreiung in § 3 a EStG für bestimmte Zinsen aufgrund des StÄndG 1992 und die geänderte Vorschrift über die Bekanntmachung (§ 41 Abs. 1) sind nach Abs. 8 Nr. 2 erstmals auf Ausschüttungen anzuwenden, die einem Anteilinhaber nach dem 31. 12. 92 zufließen. Der Zeitpunkt des Zuflusses in der für alle Anleger gleich geltenden Anwendungsvorschrift bestimmt sich nach der Fälligkeit und nicht nach dem Zeitpunkt der Vorlage des Ertragsscheins zur Einlösung (BMF-Schr. v. 26. 10. 92, BStBl. I 693; s. jedoch § 39 Rdn. 41). Abs. 8 Nr. 3 befaßt sich mit der erstmaligen Anwendung der durch das Zinsab- 21 schlagG teils geänderten, teils neu eingefügten steuerrechtlichen Vorschriften, die die thesaurierten Erträge betreffen. Thesaurierte Erträge gelten mit Ablauf des Geschäftsjahres, in dem sie bei dem Sondervermögen vereinnahmt worden sind, bei dem Anteilinhaber als zugeflossen (§39 Abs. 1 Satz 2). Daher findet bei thesaurierten Erträgen der erstmalige Steuerabzug nicht im Zeitpunkt des Zuflusses an das Sondervermögen, der vor dem 1. 1. 93 liegen kann, statt, sondern am Ende des Fondsgeschäftsjahres. Dieses Fondsgeschäftsjahr muß für den erstmaligen Steuerabzug nach dem 31. 12. 92 enden. Abs. 8 Nr. 4 erweitert den Anwendungsbereich des § 38 b in der Übergangszeit (I- 2 2 H d b J S c h o l t z 17). In Ausschüttungen nach dem 31. 12. 92 und in thesaurierten Erträgen, die beim Anteilinhaber nach dem 31. 12. 92 als zugeflossen gelten, können Einnahmen enthalten sein, bei denen vor dem 1. 1. 93 keine KapESt. (ZASt.) zu erheben war. § 44 a Abs. 4 EStG sieht für u. a. von der KSt. befreite inländische Vermögensmassen, zu denen auch die Sondervermögen zählen (s. § 38 Rdn. 13 und 43), vor, daß die neu eingeführte ZASt. nicht erhoben wird. Hierauf nimmt § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Bezug, der für den Steuerabzug vom Kapitalertrag bei Ausschüttungen der Sondervermögen voraussetzt, daß es sich um Ertragsanteile handelt, bei deren Zufluß nach § 38 Abs. 3 i. V. m. § 44 a EStG vom Steuerabzug Abstand zu nehmen war. Obwohl für Ertragsanteile mit Rücksicht auf die erstmalige Anwendung der ZASt. auf Kapitalerträge, die nach dem 31. 12. 92 zufließen (§52 Abs. 28 EStG), frühestens ab dem 1. 1. 93 ein Steuerabzug nach dem ZinsabschlagG möglich ist, sieht Abs. 8 Nr. 4 Satz 1 vor, daß auch nicht der ZASt. unterworfene Kapitalerträge, sofern sie nach dem 1. 1. 93 der Abzugsteuer unterlegen hätten, bereits die Anforderungen des § 3 8 b erfüllen, so.daß 1305

§43

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

bei deren Ausschüttung aus dem Sondervermögen nach dem 1. 1. 93 der Steuerabzug von 3 0 % (35% bei Tafelgeschäften) vorzunehmen ist. Nach Abs. 8 Nr. 4 Satz 2 gilt dies entsprechend für thesaurierte Erträge. Hier hat nach § 38 b Abs. 3 die KAG — vorausgesetzt, das Geschäftsjahr des Sondervermögens endet nach dem 31. 12. 92 — den Steuerabzug auch dann vorzunehmen, wenn die thesaurierten Erträge, die der Zinsabschlagsteuer nicht vor dem 1. 1. 93, jedoch künftig unterworfen sind, dem Sondervermögen bereits 1992 zugeflossen waren. Stückzinsen und rechnerische Erträge aus abgezinsten Wertpapieren, die gem. § 52 Abs. 28 Satz 2 EStG beim Direktanleger erst nach dem 31. 12. 93 erfaßt werden, werden durch die zeitlich Anwendungsregelung des § 43 Abs. 8 Nr. 4 nicht erfaßt, so daß für diese Zinserträge des Sondervermögens das KAGG keine spezielle zeitliche Anwendungsregelung enthält. Dies hat zur Folge, daß Stückzinsen und rechnerische Erträge aus abgezinsten Wertpapieren von der KapESt. (ZASt.) erst erfaßt werden, soweit sie dem Fonds nach dem 31. 12. 93 zufließen und ausgeschüttet/thesauriert werden (§ 52 Abs. 28 Abs. 2 i. V. m. § 20 Abs. 2 Nr. 3 und 4 EStG) (BVI-Leitfaden ZASt., S. 18 f). 9. Einführung der Zwischengewinnbesteuerung (ZwiSt.) (Abs. 9) 23

Abs. 9 Satz 1 war nach dem StandOG nur Anwendungsvorschrift für § 40 Abs. 4, der durch das StandOG eine Neufassung erhalten hat (s. Vor § 1 Rdn. 52). Es handelt sich um die Berücksichtigung der Tarifbegrenzung bei gewerblichen Einkünften bei der Anrechnung ausländischer Steuern. Dies gilt erstmals für Ausschüttungen, die dem Anleger nach dem 31. 12. 93 zufließen. Für thesaurierte Erträge dürfte Entsprechendes gelten, obwohl keine ausdrückliche Anwendungsregelung getroffen ist (I-HdbJScholtz 20). Abs. 9 wurde durch das StMBG als Anwendungsvorschrift erweitert. Soweit in Abs. 9 die Fassung als Anwendungsvorschrift für § 38 b Abs. 1 mißverständlich war, ist dies durch die Neufassung des Abs. 9 im Rahmen des 2. F M F G bereinigt worden (s. dazu I-Hdb JScholtz 19). In § 38 b Abs. 1 hat das StMBG eine redaktionelle Änderung vorgenommen. Der dort genannte normale Abzugsatz für die ZASt. von 3 0 % hatte zu Mißverständnissen geführt, da die ZASt. bei sog. Tafelgeschäften auch im Fall der Investmentanteile 3 5 % beträgt (vgl. Begr. StMBG, S. 76). Diese Änderung gilt nach Abs. 9 Satz 1 ab 31. 12. 93. Soweit bis zu diesem Tage bei Tafelgeschäften in Investmentanteilen im Hinblick auf die bisherige Formulierung nur eine verringerte ZASt. von 3 0 % erhoben wurde, sollte dies deshalb nicht beanstandet werden, zumal es sich nur um eine Vorauszahlung auf die endgültige Steuerlast handelt. Eine weitere redaktionelle Änderung ist durch das StMBG in § 41 Abs. 1 Nr. 2 Buchst, b erfolgt, die ebenfalls nach Abs. 9 Satz 1 ab 31. 12. 93 gilt. Es handelt sich um eine unterbliebene Anpassung an die Neufassung des § 40 Abs. 1 durch das ZinsabschlagG.

24

Abs. 9 Satz 2 regelt die erstmalige Anwendung der Besteuerung des Zwischengewinns (ZwiSt.) ebenso des Zinsabschlags auf die ZwiSt. (ZASt. ZwiSt.). Das StMBG hat den Steuertatbestand des steuerpflichtigen Zwischengewinns in das KAGG eingeführt (s. Vor § 1 Rdn. 53 f; Vor § 37 a Rdn. 95). Der steuerpflichtige Zwischengewinn ist nach der in § 39 Abs. 1 a gegebenen Definition ein Teil des Entgelts, das der Anleger bei Rückgabe oder Veräußerung des Fondsanteils erhält. Es handelt sich um den Gegenwert für bestimmte Kapitalerträge und Zinsansprüche, die entweder für die Ausschüttung oder für die Thesaurierung vorgesehen sind und die der Anteilpreis bereits umfaßt. Die KAG hat nach § 41 Abs. 4 den Zwischengewinn börsentäglich zu ermitteln. Sie hat ihn mit dem Rücknahmepreis zu veröffentlichen. Dies gilt sowohl für ausschüttende als auch thesaurierende Fonds (vgl. § 42). Durch das StMBG ist nicht nur die Steuerpflicht für den Zwischengewinn eingeführt worden, sondern von Zwischenge1306

Anwendungsvorschriften

§43

winnen wird ebenfalls die durch das ZinsabschlagG eingeführte KapESt. (ZASt.) erhoben (§ 3 8 b Abs. 4 Satz 1). Dies gilt sowohl für ausschüttende Fonds als auch thesaurierende Fonds. Die Z A S t . auf die ZwiSt. ist nach den Vorschriften des E S t G von der auszahlenden Stelle — i. d. R . das verwahrende Kreditinstitut — einzubehalten (§ 38 b Abs. 4 Satz 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 2 und 3). Nach Abs. 9 Satz 2 sind die bereits genannten Vorschriften für die ZwiSt. — § 3 9 Abs. 1 a (Besteuerungsgrundlage) und § 4 1 Abs. 4 (Ermittlung und Veröffentlichung) — erstmals auf Zwischengewinne anzuwenden, die nach dem 3 1 . 12. 93 zufließen. Das Gesetz sagt nicht, wie es den Zufluß versteht, so daß, wenn auf den Zufluß beim Fonds abgestellt wird, dem Wertpapier-Sondervermögen bis zum 31. 12. 93 zugeflossene Kapitalerträge (steuerpflichtige Zwischengewinne) oder abgegrenzte rechnerische Zinserträge sowie abgegrenzte Ansprüche auf erwartete steuerpflichtige Erträge von Finanzinnovationen nicht zu berücksichtigen sind. Diese Auffassung wird von der Finanzverwaltung nicht geteilt. Hinsichtlich der Steuerpflicht und der Ermittlung und Veröffentlichung wird abgestellt auf den Zufluß beim Anleger. Nach dem B M F - S c h r . v. 2 0 . 1. 9 4 (I-Hdb. 4 4 0 Nr. 37) „ k o m m t es für die Ermittlung des Zwischengewinns nicht auf den Zeitpunkt des Zuflusses der Erträge beim Investmentfonds an. Bei einem abweichenden Geschäftsjahr (Wirtschaftsjahr) 1 9 9 3 / 1 9 9 4 sind auch die von einem Investmentfonds im J a h r 1 9 9 3 erzielten Einnahmen und dem Fonds angewachsene Ansprüche im Z w i schengewinn enthalten. Dies bedeutet aber auch, daß in demselben Geschäftsjahr (Wirtschaftsjahr) gezahlter Zwischengewinn als negative Einnahmen gegengerechnet werden kann, wenn er vor dem 1. J a n u a r 1994 verausgabt wurde. " Nach dieser Auffassung des B M F sind ab 1. 1. 9 4 in den Zwischengewinn auch die Ausschüttungsteile einzurechnen, die im J a h r 1 9 9 4 für Geschäftsjahre, die ζ. B. zum 3 0 . 11. 93 oder zum 31. 12. 93 endeten, ausgeschüttet werden. Andererseits kann ein vom Anleger vor dem 1. 1. 9 4 bei Erwerb eines Anteils gezahlter Zwischengewinn entsprechend der Regelung für vor dem 1. 1. 9 4 verausgabte Stückzinsen (§ 5 2 Abs. 2 0 Satz 4 E S t G i. V. m. § 2 0 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 E S t G 1990) in V Z des Zuflusses von Kapitalerträgen aus den Anteilscheinen bei der ESt. gegengerechnet werden. Eine Gegenrechnung beim Zinsabschlag ist nicht möglich (BMF-Schr. v. 15. 8. 94). Vor dem 1. 1. 9 4 gezahlte Zwischengewinne werden von der K A G nach einem pauschalen Verfahren ermittelt. Dieses pauschale Ermittlungsverfahren kann auch auf den Zwischengewinn angewandt werden, der von einem Anleger bei Anteilverkauf in der Zeit vom 1. 1. bis 3 1 . 3. 94 verausgabt worden ist (Näheres B M F - S c h r . v. 2 9 . 3. 94). In das pauschale Ermittlungsverfahren werden auch abgegrenzte Erträge aus Finanzinnovationen und Zinsen aus ausländischen Bankguthaben einbezogen, auch wenn abgegrenzte Erträge aus Finanzinnovationen 1993 noch nicht steuerpflichtig waren (zu diesen s. § 3 9 Rdn. 5 6 , zu den ausländischen Bankzinsen a a O Rdn. 58).

25

Die nach dem S t M B G ebenfalls vorgesehene KapESt. (ZASt.) auf den Zwischengewinn (§ 38 b Abs. 4) wird nach Abs. 9 erstmals auf Zwischengewinne erhoben, die nach dem 3 1 . 12. 93 zufließen. D a Zwischengewinne nur entstehen, wenn Fondsanteile zurückgegeben oder veräußert werden, kann es sich nur um Rückgaben oder Veräußerungen nach dem 31. 12. 93 handeln. Im Hinblick darauf, daß das S t M B G erst im B G B l . I v. 2 9 . 12. 93 verkündet wurde und die Ermittlung des Zwischengewinns und dessen Berücksichtigung bei der Abrechnung mit erheblichen technischen Problemen verbunden war, hat die Finanzverwaltung über einen Vorgriffserlaß eine Übergangsregelung angeboten, die bis zum 3 1 . 3. 9 4 Geltung hatte (BMF-Schr. v. 17. 12. 9 3 , BStBl. 1994 I 16 = I-Hdb. 4 4 0 Nr. 3 6 ; zur Sanktionierung dieses Erlasses s. Rdn. 28). Nach

26

1307

§43

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Wertpapier-Sondervermögen

dieser Regelung, deren prohibitiver Charakter nicht zu übersehen ist, hatte das BMF im Einvernehmen mit den obersten Finanzbehörden der Länder die Verpflichtung der Κ AG zur Veröffentlichung der Zwischengewinne bis zum 3 1 . 3 . 94 ausgesetzt und in Anlehnung an die Pauschalregelung für vergleichbare Sachverhalte nach § 18 Abs. 3 AuslInvestmG angeordnet, daß der Zinsabschlag und die ESt. bis zur Veröffentlichung der Zwischengewinne sich nach 20% des Rücknahmepreises bemessen. Bei der Veranlagung zur ESt. kann der genaue Zwischengewinn nachgewiesen werden. Da die pauschale Ermittlung des Zwischengewinns i. d. R. zu einem höheren Steuerbetrag als die tatsächlich steuerpflichtigen Erträge führt und überdies durch den darauf erhobenen Zinsabschlag für den Anleger mit einem Liquiditätsverlust bis zum Zeitpunkt seiner ESt.-Veranlagung verbunden sein kann, haben, soweit feststellbar, alle KAG auf die angebotene Übergangsregelung verzichtet und ab 1. 1. 94 den Zwischengewinn ermittelt und veröffentlicht. „Wurde in der Zeit vom 1. Januar bis 31. März 1994 der Zwischengewinn unzutreffend ermittelt, erfolgt eine Korrektur lediglich im Rahmen der Einkommensteuer-Veranlagung. Eine Nachholung zu niedrig ermittelten Zwischengewinns für Zwecke der KapSt. ist nicht erforderlich. Korrigierte Zwischengewinne sind im jeweiligen Rechenschaftsbericht der Investment-Gesellschaften bekanntzugeben" (BMF-Schr. v. 29. 3. 94). Da nur vereinnahmte Zwischengewinne beim Anleger anrechnungsfähig sind, sind nach Auffassung des BMF gezahlte Zwischengewinne in Höhe der Pauschalbemessung nach dem BMF-Schr. v. 17. 12. 93 nicht anrechnungsfähig (BMF-Schr. v. 29. 3. 94). Eine Anrechnung des bei Erwerb eines Anteilscheins in der Zeit v. 1. 1. bis 31. 3. 94 verausgabten Zwischengewinns ist nur bis zur H ö h e des für vor dem 1. 1. 94 gezahlte Zwischengewinne durch eine KAG angewandten pauschalen Ermittlungsverfahrens zulässig (BMF-Schr. v. 29. 3. 94; oben Rdn. 25). 27

Abs. 9 Satz 2 nennt ferner den durch das StMBG geänderten § 43 a, durch den für Beteiligungs-Sondervermögen die Besteuerung des Zwischengewinns nach dem 31. 12. 93 Geltung hat (Beteiligungs-Sondervermögen sind bisher noch nicht aufgelegt worden). Für Grundstücks-Sondervermögen ist nach Auffassung der Finanzverwaltung mittelbar die Besteuerung des Zwischengewinns ebenfalls eingeführt worden. Anders als bei Wertpapier-Sondervermögen und Beteiligungs-Sondervermögen fehlt es an einer ausdrücklichen Regelung zur Zwischengewinnbesteuerung. Dieser hätte es jedoch m. E. bedurft, um deutlich zu machen, daß ein neuer Steuertatbestand geschaffen wird. Die durch das StandOG eingeführte Verweisung in der speziellen Anwendungsvorschrift für Grundstücks-Sondervermögen (§ 50) geht m. E. fehl, da sie sich nach den dort aufgeführten Vorschriften auf die Liegenschaftserträge bezieht, die gerade nicht in die Besteuerung des Zwischengewinns einbezogen sind. Seitens der Finanzverwaltung wird die Auffassung vertreten, daß die schon bisher in § 49 in den Fällen der Guthaben und Wertpapiere geltende Verweisung auf die §§ 38 bis 42 als Verweisung auf die durch das StMBG eingeführte Zwischengewinnbesteuerung ausreicht. Eine Einschränkung wird nur insoweit gemacht, als der Zwischengewinnbesteuerung ausschließlich Erträge aus den liquiden Mitteln unterliegen, nicht dagegen die in § 45 genannten Erträge aus der Vermietung und Verpachtung der in § 27 bezeichneten Gegenstände. Bei GrundstücksSondervermögen ist deshalb der Zwischengewinn nach § 49 i. V. m. § 39 Abs. 1 a, § 41 Abs. 4 nur begrenzt auf das Entgelt für Kapitalerträge i. S. des § 39 Abs. 1 a von der KAG nach dem 31. 12. 93 zu ermitteln und mit dem Rücknahmepreis zu veröffentlichen. Da für Grundstücks-Sondervermögen die Anteilwerte i. d. R. nur dreimal monatlich ermittelt werden (§ 21 Rdn. 52), bestehen nach Ansicht des BMF keine Bedenken, wenn diese, ebenso wie Spezialfonds, den Zwischengewinn nur so häufig ermitteln und veröffentlichen wie ihre Ausgabe- und Rücknahmepreise. „Bei Grundstücks-Sonderver1308

§ 43a

Verweisung

m ö g e n bedeutet dies, d a ß diese den Zwischengewinn mindestens dreimal monatlich zu ermitteln und börsentäglich zu veröffentlichen h a b e n " (BMF-Schr. v. 29. 3. 94). A b s . 9 S a t z 3 der durch d a s 2. F M F G eingefügt wurde, s c h a f f t eine gesetzliche G r u n d l a g e f ü r den Vorgriffserlaß des B M F v. 17. 12. 93 (oben R d n . 26) und p a u s c h a liert den Zwischengewinn in der Zeit v o m 1. 1. bis 31. 3. 94, sofern die K A G ihn nicht ermittelt oder veröffentlicht hat, auf 2 0 % des R ü c k n a h m e p r e i s e s . Der pauschalierte Zwischengewinn w a r zugleich G r u n d l a g e für den Z i n s a b s c h l a g (ZASt.) von 3 0 % auf diesen Zwischengewinn. N a c h A b s . 9 Satz 4 ist der p a u s c h a l e Betrag auch bei der ESt.Veranlagung als steuerpflichtiger Z w i s c h e n g e w i n n anzusetzen. Der Anleger k a n n jed o c h bei seiner ESt.-Veranlagung den N a c h w e i s über den korrekt ermittelten Z w i schengewinn führen.

3. Titel Beteiligungs-Sondervermögen § 43 a [Verweisung] Für d a s Beteiligungs-Sondervermögen, f ü r die Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Beteiligungs-Sondervermögen, f ü r die von einem Beteiligungs-Sondervermögen nicht zur K o s t e n d e c k u n g oder Ausschüttung verwendeten E i n n a h m e n im Sinne des § 20 des Einkommensteuergesetzes einschließlich der Einnahmen aus einer stillen Beteiligung und f ü r Erträge im Sinne des § 39 a A b s . 1 a gelten vorbehaltlich des Satzes 3 die §§ 38 bis 42 sinngemäß. D i e Steuerbefreiung des Beteiligungs-Sondervermögens wird nicht d a d u r c h ausgeschlossen, d a ß eine stille Beteiligung steuerrechtlich als M i t unternehmerschaft (§ 15 A b s . 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes) zu beurteilen ist. Auf Ausschüttungen auf Anteilscheine, die auf eine stille Beteiligung im Sinne des Satzes 2 entfallen, sowie auf die nicht zur K o s t e n d e c k u n g oder A u s s c h ü t t u n g verwendeten Einnahmen aus einer solchen Beteiligung ist § 3 9 a nicht anzuwenden. Übersicht Rdn. I. Allgemeines II. Sinngemäße A n w e n d u n g der Steuervorschriften für Wertpapier-Sondervermögen (§ 43 a Satz 1) 1. Steuerbefreiung des Beteiligungs-Sonderv e r m ö g e n s (§ 43 a i. V. m. § 38) a) Beteiligungs-Sondervermögen als Zweckvermögen b) Steuerbefreiung c) Vergütung der Körperschaftsteuer. . . d) Erstattung der Kapitalertragsteuer und des Solidaritätszuschlags; Abstandn a h m e vom S t e u e r a b z u g 2. Ausschüttungsbelastung mit Körperschaftsteuer (§ 43 a i. V. m. § 38 a) . . . .

1

7 7 7 10 13

14 16

Rdn. 3. Z i n s a b s c h l a g (§ 43 a i. V. m. § 38 b) . . . a) Kapitalertragsteuer (ZASt.) bei Ausschüttung und Teil-Thesaurierung . . aa) ZASt.-pflichtige Ausschüttungsteile bb) ZASt.-freie A u s s c h ü t t u n g s t e i l e . . cc) Regelungen des Steuerabzugs und der A b s t a n d n a h m e v o m Steuerabzug b) Kapitalertragsteuer Thesaurierung

17 17 18 19

20

(ZASt.) bei Voll22

4. Anrechnung oder Erstattung von Kapitalertragsteuer (ZASt.) bei Voll-Thesaurierung (§ 43 a i. V. m. § 39 b) 23 a) Steuerinländer 23

1309

28

§43 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Beteiligungs-Sondervermögen Rdn.

Rdn.

5.

b) S t e u e r a u s l ä n d e r

24

c)

25

Nicht-Depotfälle

(§ 4 3 a i. V. m . § 3 9 )

26

a)

26

Ausschüttungen

c)

e)

des

Kapitalertragsteuer (ZASt.)

35

A n r e c h n u n g o d e r Vergütung v o n K ö r p e r s c h a f t s t e u e r (§ 4 3 a i. V. m . § 3 9 a) . . . .

36

a)

36

Ausschüttungen

b) T h e s a u r i e r t e E r t r ä g e c)

7.

Einkünfte

(§ 4 3 a

48

ausländischer

.

49

Anrechnung oder Abzug ausländischer Steuern

8.

Bekanntmachungspflichten

50

der

KAG

52

und

Nachweis-

(§ 4 3 a i. V. m .

§ 41

A b s . 1 bis 3) 9.

53

E r m i t t l u n g und V e r ö f f e n t l i c h u n g des Z w i s c h e n g e w i n n s (§ 4 3 a i. V. m . § 4 1 A b s . 4 ) Sinngemäße

Anwendung

von

56

Ausschüt-

für

thesaurierte

Erträge

(§ 4 3 a

i. V. m.

§42)

i. V. m.

57

III. Kein A u s s c h l u ß der S t e u e r b e f r e i u n g bei steu-

§40)

46

e r r e c h t l i c h e r M i t u n t e r n e h m e r s c h a f t einer stil-

a)

46

len Beteiligung § 4 3 a Satz 2)

Veräußerungsgewinne

49

Ein-

tungs- und B e k a n n t m a c h u n g s v o r s c h r i f t e n 45

Steuerfreie und s t e u e r b e g ü n s t i g t e E r t r ä g e ; ausländische

47

d) M i t u n t e r n e h m e r s c h a f t

10.

gütung der K S t . bei M i t u n t e r n e h m e r schaft (§ 4 3 a Satz 3 )

46

V e r ä u ß e r u n g stiller Beteiligungen

Freistellung

bb)

41

A u s s c h l u ß der A n r e c h n u n g o d e r Ver-

und B e z u g s r e c h t s e r l ö s e

künfte

33 34

Wertpapieren

Vermeidung der D o p p e l b e s t e u e r u n g aa)

Zwischengewinns

(ZwiSt.)

von

b) S t e u e r b e g ü n s t i g t e E r t r ä g e c)

32

Ertragsausgleich

d) B e s t e u e r u n g

Veräußerung

bb)

B e s t e u e r u n g der E r t r ä g e der A n t e i l i n h a b e r

b) T h e s a u r i e r t e E r t r ä g e

6.

aa)

58

Schrifttum Scholtz, Beteiligungs-Sondervermögen, Festschrift für Döllerer, 1988, S. 553 ff (S. 560 ff) (zit. Scholtz FS Döllerer); s. auch Schrifttum Vor § 25 a.

I. Allgemeines 1

§ 4 3 a gilt nicht für die K A G selbst; auf deren Besteuerung sind, wenn sie ein Beteilig u n g s - S o n d e r v e r m ö g e n verwaltet, die allgemeinen Vorschriften a n z u w e n d e n . A n l ä ß l i c h der Einführung neuer Regelungen für Beteiligungen an nicht emissionsfähigen Untern e h m e n w u r d e die Beteiligung als stiller Gesellschafter an dem U n t e r n e h m e n o d e r an dem Gesellschaftsanteil eines anderen und d a m i t auch der E r w e r b von stillen Beteiligungen für ein Beteiligungs-Sondervermögen durch die K A G nach § 4 Nr. 8 Buchst, j U S t G von der U S t . befreit (s. Vor § 3 7 a R d n . 5 0 ) . § 4 3 a Satz 1 i. V. m. den in Bezug g e n o m m e n e n §§ 3 8 und 3 8 a gelten für das Beteiligungs-Sondervermögen unmittelbar. D i e weiter in § 4 3 a Satz 1 in Bezug g e n o m m e n e n §§ 3 8 b bis 4 2 betreffen die Besteuerung der Anteilscheininhaber/Inhaber von Anteilen an einem Beteiligungs-Sonderverm ö g e n . Dies führt im E r g e b n i s dazu, d a ß sich deren steuerliche B e h a n d l u n g nicht von der der A n t e i l i n h a b e r eines W e r t p a p i e r - S o n d e r v e r m ö g e n s unterscheidet. D i e n a c h f o l genden Erläuterungen k ö n n e n sich deshalb a u f eine Kurzdarstellung und a u f Verweisungen a u f die Steuervorschriften für W e r t p a p i e r - S o n d e r v e r m ö g e n und deren Erläuterungen b e s c h r ä n k e n . Lediglich § 3 9 a, die Vorschrift über die A n r e c h n u n g oder Vergütung von Körperschaftsteuer, ist für den auf eine stille Beteiligung entfallenden Ertragsanteil nach § 4 3 a Satz 3 in dem M a ß e nicht a n z u w e n d e n , in dem sich eine stille Beteiligung steuerrechtlich als M i t u n t e r n e h m e r s c h a f t darstellt und zum B e t r i e b s v e r m ö g e n des Beteiligungsunternehmens Anteile an einer u n b e s c h r ä n k t steuerpflichtigen Kapitalgesellschaft gehören (s. unten R d n . 4 5 ) . Eine B e z u g n a h m e in § 4 3 a auf § 4 3 ist nicht erforderlich, da die A n w e n d u n g s v o r s c h r i f t e n für Beteiligungs-Sondervermögen speziell in § 4 3 b geregelt sind. § 4 3 b Nr. 4 verweist j e d o c h seinerseits auf A n w e n d u n g s v o r schriften für W e r t p a p i e r - S o n d e r v e r m ö g e n in § 4 3 A b s . 6 bis 9.

2

§ 4 3 a ist e b e n s o wie § 4 3 b für Beteiligungs-Sondervermögen durch A r t . 3 Nr. 5 des Z w e i t e n Vermögensbeteiligungsgesetzes v. 19. 12. 1 9 8 6 (2. V e r m B e t G ) in das K A G G 1310

Allgemeines

§ 43 a

eingefügt worden (zur Entstehungsgeschichte s. Vor § 2 5 a Rdn. I f f ) . Durch Art. 9 Nr. 11 S t R G 1 9 9 0 wurde § 43 a redaktionell geändert und klargestellt, daß auch andere Bezüge, die anstelle oder neben Zinsen und Dividenden gezahlt werden, zu den thesaurierten Erträgen gehören (s. § 3 9 Rdn. 3). Eine praktische Bedeutung hat § 43 a bisher nicht erlangt, da sich noch keine K A G bereit gefunden hat, ein Beteiligungs-Sondervermögen aufzulegen (zu den Kritikpunkten s. Vor § 25 a Rdn. 2). Ein Beteiligungs-Sondervermögen unterscheidet sich von einem Wertpapier-Sondervermögen dadurch, daß neben den typischen Anlagen in Wertpapieren und Bankguthaben auch Beteiligungen an nicht emissionsfähigen inländischen Unternehmen in der Form stiller Beteiligungen erworben werden (zu den Anforderungen s. § 2 5 b Abs. 1 Nr. 2; s. auch den Überblick Vor § 25 a Rdn. 4 ff). Ein Beteiligungs-Sondervermögen muß nach einer Anlaufzeit von 8 Jahren mindestens 10 stille Beteiligungen enthalten, deren Wert mindestens 1 0 % des Wertes des Sondervermögens beträgt ( § 2 5 e Abs. 1). Die Höchstgrenze für den Erwerb von stillen Beteiligungen beläuft sich auf 3 0 % des Wertes des Sondervermögens (§ 2 5 b Abs. 3). Um deutlich zu machen, daß es sich bei einem Beteiligungs-Sondervermögen um die Bereitstellung von Kapital zur Unternehmensfinanzierung handelt, ist der Erwerb von Schuldverschreibungen im Sondervermögen an eine Obergrenze von 3 0 % gebunden (§ 2 5 b Abs. 4).

3

Das Beteiligungs-Sondervermögen gilt wie das Wertpapier-Sondervermögen als Zweckvermögen i. S. des Steuerrechts (s. § 38 Rdn. 4 f f ) . Es ist von der KSt., der GewSt. und der VSt. befreit. Die Steuerbefreiung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß eine stille Beteiligung steuerrechtlich als Mitunternehmerschaft i. S. des § 15 Abs. 1 Nr. 2 E S t G zu beurteilen ist (§ 4 3 a Satz 2; dazu unten Rdn. 12 und 5 8 f). Die von Kapitalerträgen des Beteiligungs-Sondervermögens erhobene KapESt. einschl. S o l Z ist auf Antrag an die D e p o t b a n k zu erstatten, soweit nicht von der KapESt. i. S. des ZinsabschlagG Abstand zu nehmen war. Die anrechenbare KSt. ist auf Antrag an die Depotbank zu vergüten. Wird der sog. Dividendenanteil ausgeschüttet oder als thesaurierter Ertrag den Anteilinhabern zugerechnet, hat die K A G die Ausschüttungsbelastung mit KSt. herzustellen (§ 4 3 a Satz 1 i. V. m. §§ 38 a, 3 9 a K A G G , § 2 7 K S t G ; dazu unten Rdn. 3 6 ff). Die Anrechnung oder Vergütung von KSt., die auf den sog. Dividendenanteil entfällt, kann der Anteilinhaber auch bei einem Beteiligungs-Sondervermögen in Anspruch nehmen. Die Anrechnung oder Vergütung von KSt. ist dagegen ausgeschlossen, sollten sich eine stille Beteiligung steuerrechtlich als Mitunternehmerschaft darstellen und zum Betriebsvermögen des Beteiligungsunternehmens Anteile an einer unbeschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaft gehören (§ 4 3 a Satz 1 und 3 i. V. m. S 3 9 a).

4

Der Anteilinhaber hat die ausgeschütteten Erträge eines Beteiligungs-Sondervermögens einschl. des Ausschüttungsanteils, der auf Erträge aus stillen Beteiligungen entfällt, zu versteuern. Dies gilt ebenso für die einbehaltenen (thesaurierten) Erträge. Diese Erträge gehören, soweit sie nicht Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind, zu den Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. des § 2 0 Abs. 1 Nr. 1 E S t G (§ 4 3 a Satz 1 i. V. m. § 3 9 Abs. 1 Satz 1). Die K A G hat die ausgeschütteten und thesaurierten Erträge aufgeschlüsselt nach den im Gesetz näher benannten Ertragsanteilen den Anteilinhabern bekanntzumachen (§ 43 a i. V. m. §§ 4 1 und 4 2 ) . Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren, von Bezugsrechten auf Anteile an Kapitalgesellschaften und von stillen Beteiligungen werden sowohl bei im Privat- als auch im Betriebsvermögen gehaltenen Anteilscheinen, solange sie beim Sondervermögen thesauriert werden, steuerlich nicht erfaßt. Dies gilt auch für nicht-realisierte Kursgewinne. Werden die realisierten Veräußerungsgewinne ausgeschüttet, bleiben sie steuerfrei, wenn sich die Anteilscheine in

5

1311

§43 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Beteiligungs-Sondervermögen

einem Privatvermögen befinden (§ 43 a Satz 1 i. V. m. § 4 0 Abs. 1 Satz 1). Für Gewinne aus der Veräußerung stiller Beteiligungen war dies in § 43 a Satz 1 in der ursprünglichen Fassung ausdrücklich klargestellt (s. auch BT-Drucks. 1 0 / 6 2 8 0 = I-Hdb. 5 8 2 S. 126; BT-Drucks. 1 0 / 6 4 6 2 = I-Hdb. 5 8 2 S. 142; s. auch unten Rdn. 47). Obwohl in der durch das S t M B G geänderten Fassung diese Klarstellung aus nicht zu erklärenden Gründen gestrichen wurde, ist davon auszugehen, daß sich damit die Rechtslage nicht geändert hat. Ausgeschüttete Veräußerungsgewinne bei Anteilscheinen im Betriebsvermögen sind dagegen steuerpflichtig. 6

Von den Ausschüttungen eines Beteiligungs-Sondervermögens wird, soweit es sich um Erträge handelt, die in § 43 a Satz 1 i. V. m. § 38 b Abs. 1 Satz 1 genannt sind, eine KapESt. (Zinsabschlag/ZASt.) von 3 0 % (35% in Nicht-Depotfällen) von der auszahlenden Stelle erhoben. Dies gilt auch in den Fällen der teil-thesaurierenden Sondervermögen (Zinsabschlag auch auf die thesaurierten Erträge nur von den Ausschüttungen). Bei voll-thesaurierenden Sondervermögen hat mangels einer Ausschüttung die K A G den Steuerabzug von 3 0 % selbst vorzunehmen (§ 38 b Abs. 3). Dem Steuerabzug unterliegen die ZASt.-pflichtigen Ertragsanteile i. S. des § 3 8 b Abs. 1. Dies sind in erster Linie Kapitalerträge eines Beteiligungs-Sondervermögens, die in § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG genannt sind (s. § 38 b Rdn. 18 ff), insbes. Zinsen aus Anleihen und Bankguthaben und Stückzinsen sowie Erträge aus Finanzinnovationen, die unter S 43 Abs. 1 Satz 2 EStG fallen (dazu § 3 8 b Rdn. 35; vgl. auch § 3 9 Rdn. 56). Ferner gehören dazu Zinserträge i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG (Zinsen aus Wandelanleihen, Gewinnobligationen und rentenähnlichen Genußrechten, die durch das ZinsabschlagG der Abzugsteuer unterworfen wurden; s. § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2). Auch ausländische Zinserträge sind in den Zinsabschlag einbezogen (§ 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3). Zu den ZASt.-freien Ertragsanteilen gehören Veräußerungsgewinne, Dividenden inländischer Kapitalgesellschaften, bei denen die Ausschüttungsbelastung mit KSt. hergestellt wurde (so ausdrücklich nach § 39 Abs. 2) und weitere, nicht mit Zinsabschlag belastete Ausschüttungsteile (dazu § 3 8 b Rdn. 4 0 f). Hierzu gehören auch die in § 43 Abs. 1 Nr. 3 EStG genannten Einnahmen aus der Beteiligung an einem Handelsgewerbe als stiller Gesellschafter. Kapitalerträge dieser Art sind bereits dem Steuerabzug vom Kapitalertrag nach § 43 Abs. 1 Nr. 3 EStG i. V. m. § 43 a Abs. 1 Nr. 1 EStG von 2 5 % unterworfen. Nach § 38 Abs. 3 wird jedoch die KapESt. an die Depotbank erstattet. Eifte Ausschüttung aus einem Beteiligungs-Sondervermögen enthält somit die erstattete KapESt. Erträge aus stillen Beteiligungen werden folglich im Rahmen der ZASt. nicht anders behandelt als Dividenden inländischer Kapitalgesellschaften, auch wenn es in diesem Fall an einer Vorbelastung mit KSt. von 3 0 % (bei Ausschüttungen in dem ersten nach dem 3 1 . 1 2 . 93 endenden Wirtschaftsjahr; zuvor: 3 6 % ) fehlt (s. auch § 3 8 b Rdn. 39). Hinsichtlich der Erträge aus stillen Beteiligungen sind Beteiligungs-Sondervermögen mit einem ähnlichen Liquiditäts- und ggf. Ertragsvorteil für den Anleger wie inländische Aktienfonds ausgestattet (s. § 38 Rdn. 32).

II. Sinngemäße Anwendung der Steuervorschriften für WertpapierSondervermögen (§ 43 a Satz 1) 1. Steuerbefreiung des Beteiligungs-Sondervermögens (§ 43 a i. V. m. § 38) 7

a) Beteiligungs-Sondervermögen als Zweckvermögen. Die allgemeine Verweisung in § 43 a Satz 1 auf die §§ 38 bis 4 2 stellt sicher, daß für ein Beteiligungs-Sondervermögen — entsprechend der Eigenart dieses Vermögens — die für Wertpapier-Sondervermögen geltenden Steuervorschriften zur Anwendung kommen. Dies gilt nach § 43 a Satz 1 1312

Sinngemäße Anwendung der §§ 38 bis 42

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ebenso für Ausschüttungen, für thesaurierte Erträge und klarstellend auch für den Gewinn aus der Veräußerung einer stillen Beteiligung, ferner für steuerpflichtige Zwischengewinne (§ 39 a Abs. 1). In allen Fällen erfolgt die Bezugnahme auf die für Wertpapier-Sondervermögen geltenden Regelungen der §§ 38 bis 42. Auf das Sondervermögen speziell bezieht sich § 38. Ebenso wie Wertpapier-Sondervermögen gelten auch Beteiligungs-Sondervermögen durch die Verweisung auf § 38 als Zweckvermögen i. S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG und des § 1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst, e VStG (Näheres zum Zweckvermögen s. § 3 8 Rdn. 4 ff). Es handelt sich um eine gesetzliche Fiktion. Das Beteiligungs-Sondervermögen wird zu einem selbständigen steuerpflichtigen Rechtssubjekt. Um eine doppelte Besteuerung der Erträge zu vermeiden, ist das Beteiligungs-Sondervermögen, vorbehaltlich der Ausschüttungsbelastung mit KSt. bei Dividendenerträgen nach § 38 a, durch § 43 a i. V. m. § 38 Abs. 1 Satz 2 von der KSt., der GewSt. und der VSt. befreit. Die gesetzliche Fiktion des Zweckvermögens gilt nach dem Wortlaut des § 38 Abs. 1 8 Satz 1 für die KSt. und die VSt. Die Fiktion greift stets ein (vgl. BFH BStBl. 1971 II 47; s. auch § 4 4 Rdn. 9). Zweifel wurden in Anbetracht des Wortlauts des § 3 8 Abs. 1 Satz 1 u. a. im Hinblick auf die USt. angemeldet (Scholtz FS Döllerer, S. 563; I-Hdb./ Scholtz 7). Praktische Bedeutung kommt dieser Frage bei Beteiligungs-Sondervermögen jedoch nicht zu, da die Befreiungen nach § 4 Nr. 8 Buchst, h UStG hinsichtlich der Verwaltung durch die KAG und § 4 Nr. 8 Buchst, j UStG hinsichtlich der Beteiligung als stiller Gesellschafter an dem Unternehmen oder an dem Gesellschaftsanteil eines anderen auf die Umsätze, nicht auf das Steuersubjekt abstellen (Scholtz aaO). Die Fiktion des Zweckvermögens bedeutet, daß das Sondervermögen entgegen der bürgerlich-rechtlichen Gestaltung ein eigenes steuerliches Einkommen bezieht. Entsprechendes gilt für die Vermögensermittlung. Das Sondervermögen hat aufgrund der gesetzlichen Fiktion auch ein eigenes steuerliches Vermögen. Anfallende inländische oder ausländische Quellensteuern und andere Steuern sind im Rahmen der Einkommens- und Vermögensermittlung deshalb wie Steuern eines Zweckvermögens zu behandeln (vgl. Kerscher StuW 69 Sp. 493; Steinberg BB 57, 356; I-Hdb ./Scholtz 7). Die Einkunftsart der Erträge des Beteiligungs-Sondervermögens ist anders als die 9 Einkunftsart der Erträge, die einem Anleger aus dem Sondervermögen zufließen oder zugerechnet werden (letztere sind Einkünfte aus Kapitalvermögen, s. § 43 a i. V. m. § 39 Abs. 1), nicht besonders bestimmt. Nach § 8 Abs. 1 KStG, § 2 EStG kann ein Zweckvermögen, das nicht nach den Vorschriften des HGB zur Führung von Büchern verpflichtet ist, Einkünfte aller Einkunftsarten haben (vgl. Abschn. 26 Abs. 2 und 3 KStR 1990; Blümich/Klein/Steinbring/Stutz Anh. zu § 6 KStG bei § 2 EStG Anm. 1 Abs. 3 und Vor § 13 EStG; I-Hdb./Scholtz 7). Die Einkünfte des Beteiligungs-Sondervermögens dürften den Einkünften aus Kapitalvermögen zuzurechnen sein. Eine Qualifizierung als gewerbliche Einkünfte kommt nicht in Betracht, da das Sondervermögen nicht gewerblich tätig ist (I-Hdb./Scholtz aaO; s. auch § 38 Rdn. 11; § 44 Rdn. 11). Z u den mit der Behandlung des Sondervermögens und damit gleichzeitig als Steuersubjekt verbundenen steuerlichen Rechten und Pflichten s. § 38 Rdn. 12. Die steuerlichen Rechte und Pflichten sind von den gesetzlichen Vertretern der KAG für das Sondervermögen wahrzunehmen (§§ 10, 25 a i. V. m. § 34 AO; \-Uàb./Scholtz 8). b) Steuerbefreiung. Die Zwischenschaltung des Beteiligungs-Sondervermögens soll 10 den Anteilinhaber steuerlich nicht schlechter stellen, als wenn er die Vermögensgegenstände des Sondervermögens, u. a. die Wertpapiere und stillen Beteiligungen, unmittelbar in seinem Vermögen hätte und ihm die Einkünfte daraus unmittelbar zuflössen (Grundsatz der Transparenz, s. Vor § 37 a Rdn. 22ff). Es soll keine höhere Steuerbela1313

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stung eintreten. Daher sieht S 43 a Satz 1 i. V. m. § 38 Abs. 1 Satz 2 vor, daß das Sondervermögen von der KSt., der GewSt. und der VSt. befreit ist. Die Befreiung bei der GewSt. gilt gleichermaßen für die GewSt. nach dem Gewerbeertrag und nach dem Gewerbekapital. Die Steuerbefreiung ist nach § 43 a i. V. m. § 38 a für Dividendenwerte im Sondervermögen aufgehoben. Wird der Dividendenanteil ausgeschüttet oder als thesaurierter Ertrag den Anteilinhabern zugerechnet, ist bei dem Sondervermögen die Steuerbelastung mit KSt. herzustellen (Näheres § 38 a Rdn. 14 ff). 11

Die Steuerbefreiung setzt grundsätzlich voraus, daß die Κ AG das Sondervermögen im Rahmen der Anlagevorschriften des § 25 b verwaltet. Nicht jede geringfügige Verletzung der Anlagevorschriften, die im Interesse des Sparerschutzes bestehen, führt schon zum Ausschluß der Steuerbefreiung. Geht die KAG allerdings in wesentlichen Punkten vom Anlagekatalog ab, unterhielte sie ζ. B. einen Gewerbebetrieb, könnte dies zum Fortfall der Steuerbefreiung führen (Scholtz FS Döllerer, S. 564; I-Hdb JScholtz 9; s. auch § 4 4 Rdn. 14). Keinen gewerblichen Wertpapierhandel und damit einen steuerschädlichen Gewerbebetrieb stellt der An- und Verkauf von Wertpapieren für ein Beteiligungs-Sondervermögen dar, selbst wenn er extensiv betrieben wird (s. auch § 38 Rdn. 14).

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Die Steuerbefreiung des Beteiligungs-Sondervermögens wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß eine stille Beteiligung steuerrechtlich als Mitunternehmerschaft i. S. des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG zu beurteilen ist (§ 43 a Satz 2). Ein Beteiligungs-Sondervermögen darf sich am Beteiligungsunternehmen nur in der Form einer typischen stillen Gesellschaft beteiligen (§ 25 c Abs. 2; s. dort Rdn. 16), so daß die Erweiterung der Befreiungsvorschrift an und für sich nicht geboten erscheint. Auch rechtssystematisch wäre es nicht erforderlich gewesen, die Steuerbefreiungen auszusprechen (Scholtz FS Döllerer, S. 564; s. unten Rdn. 58 f). Die Abgrenzung der typischen von der atypischen stillen Gesellschaft ist andererseits nicht immer einfach. Es ist durchaus möglich, daß die FinVerw. — ζ. B. im Rahmen einer Außenprüfung — eine stille Beteiligung, die das Beteiligungsunternehmen und die KAG für eine typische stille Beteiligung halten, als atypische stille Beteiligung, also als Mitunternehmerschaft ansieht. Dies hätte zu nicht gerechtfertigten steuerlichen Folgen führen können. Der Gesetzgeber hat die Rechtslage aus diesem Grund eindeutig dahin geklärt, daß ein Beteiligungs-Sondervermögen auch dann von der KSt., der GewSt. und der VSt. befreit ist, wenn eine stille Beteiligung steuerrechtlich als Mitunternehmerschaft i. S. des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG zu beurteilen ist (Scholtz aaO).

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c) Vergütung der Körperschaftsteuer. Soweit sich in einem Beteiligungs-Sondervermögen Anteile an einer unbeschränkt steuerpflichtigen inländischen Kapitalgesellschaft befinden (dies betrifft nicht die stillen Beteiligungen), wird die anrechenbare KSt. auf Antrag an die Depotbank vergütet (§ 43 a Satz 1 i. V. m. § 38 Abs. 2). Durch diese Regelung kommt der Anteilinhaber eines Beteiligungs-Sondervermögens in den Genuß der KSt.-Reform. Die Depotbank ist als Empfänger der anrechenbaren KSt. bestimmt, weil bei ihr die zum Sondervermögen gehörenden Bankguthaben zu unterhalten sind und sie die Wertpapiere des Sondervermögens verwahrt. Auf das Vergütungsverfahren sind die Vorschriften des EStG über die Vergütung von KSt. an unbeschränkt steuerpflichtige Anteilinhaber, insbes. die §§ 36 ff EStG, sinngemäß anzuwenden (Näheres zum Vergütungsverfahren s. § 38 Rdn. 26 ff). Die Vergütung von KSt. ist mit der Erstattung von KapESt. und des darauf erhobenen SolZ kombiniert, soweit sie auf Kapitalerträgen i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG — Gewinnanteile aus Aktien und dgl. — beruhen. Die Vergütung kann aufgrund eines Einzelantrages erfolgen. Die für die Vergütung erforderlichen Angaben sind dann durch eine Steuerbescheinigung nachzuweisen. 1314

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I. d. R. erfolgt die Vergütung im Sammelantragsverfahren nach § 36 c Abs. 1 EStG. Zuständig für die Vergütung ist das BfF (§ 43 a Satz 1 i. V. m. § 38 Abs. 2 Satz 2 KAGG, S 36 b Abs. 3 EStG). d) Erstattung der Kapitalertragsteuer und des Solidaritätszuschlags; Abstandnahme 14 vom Steuerabzug. Die von Kapitalerträgen des Beteiligungs-Sondervermögens einbehaltene und abgeführte KapESt. und der zunächst vorübergehend v. 1 . 7 . 91 bis 30. 6. 92 und erneut ab 1. 1. 95 unbefristet zusätzlich erhobene Solidaritätszuschlag von 7,5% ( S 3 Abs. 1 Nr. 6, § 4 Nr. 2 SolZG und § 3 Abs. 1 Nr. 5, § 4 SolZG 1995) werden auf Antrag an die Depotbank erstattet (§ 43 a Satz 1 i. V. m. § 38 Abs. 3 Satz 1). Hierdurch werden die Erträge des Beteiligungs-Sondervermögens von einbehaltener KapESt. entlastet. Die Steuerbefreiung des Sondervermögens bewirkt die Entlastung noch nicht, weil Körperschaften, die an und für sich von der KSt. befreit sind, mit inländischen Einkünften, die dem Steuerabzug unterliegen, beschränkt körperschaftsteuerpflichtig sind (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2, § 5 Abs. 2 KStG; Scholtz FS Döllerer, S. 565). Für die Erstattung der KapESt. kommen in erster Linie die KapESt. auf Dividenden inländischer Kapitalgesellschaften, auf Zinsen aus Wandelanleihen, Gewinnobligationen und aktienähnlichen Genußrechten, aus bestimmten festverzinslichen Wertpapieren und auf Einnahmen aus einer stillen Beteiligung in Betracht (s. auch § 38 Rdn. 33). Nach dem Grundsatz, daß, wenn eine Abstandsnahme von KapESt. einschl. SolZ möglich ist, diese Vorrang vor einem Erstattungsverfahren hat, werden KapESt. und SolZ nicht in den Fällen des § 4 4 a EStG erstattet (dazu § 3 8 Rdn. 43). Dies betrifft die KapESt. (ZASt.), die nach § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und 7 sowie Satz 2 EStG erhoben wird. Nach § 44 a Abs. 4 EStG ist bei Sondervermögen i. S. des KAGG vom Steuerabzug Abstand zu nehmen. Durch § 43 a i. V. m. § 38 Abs. 3 Satz 1 ist deshalb in diesem Fall ausdrücklich eine Erstattung von KapESt. ausgeschlossen. Auf die Erstattung der KapESt. sind die Vorschriften des EStG sinngemäß anzuwen- 1 5 den (§ 43 a Satz 1 i. V. m. § 38 Abs. 3 Satz 3; Näheres zum Erstattungsverfahren s. § 38 Rdn. 36ff). Voraussetzung für die Erstattung ist eine Bescheinigung des für das Beteiligungs-Sondervermögen zuständigen FA, durch die nachgewiesen wird, daß es sich um ein Beteiligungs-Sondervermögen handelt (§ 44 Satz 1 i. V. m. § 38 Abs. 3 Satz 4 und Abs. 2 Satz 3; vgl. auch § 38 Rdn. 38). Zuständig für die Erstattung ist bei Kapitalerträgen i. S. des § 43 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG das BfF, bei den übrigen Kapitalerträgen das FA, an das die KapESt. abgeführt worden ist (§ 43 a Satz 1 i. V. m. § 38 Abs. 3 Satz 2). 2. Ausschüttungsbelastung mit Körperschaftsteuer (§ 43 a i. V. m. § 38 a) Soweit sich in einem Beteiligungs-Sondervermögen inländische Dividendenwerte be- 16 finden, ist das Sondervermögen durch S 43 a Satz 1 i. V. m. § 38 a in das durch die KSt.-Reform 1977 eingeführte Anrechnungsverfahren einbezogen. § 38 a schafft eine begrenzte Steuerpflicht des Sondervermögens. Die dem Sondervermögen zufließenden Dividenden sind von der KSt. zunächst dadurch befreit, daß nach § 43 a i. V. m. § 38 Abs. 2 die anrechenbare KSt. auf Antrag an die Depotbank vergütet wird. Werden die Erträge aus inländischen Dividenden an die Anteilinhaber ausgeschüttet, so ist eine Ausschüttungsbelastung mit KSt. vorzunehmen. Entsprechendes gilt, wenn Dividenden als thesaurierte Erträge beim Anteilinhaber als zugeflossen gelten (§ 43 a Satz 1 i. V. m. § 3 8 a ; zur Begründung für eine solche Vorschrift s. § 3 8 a Rdn. 7). Die KSt. beträgt 30% (ab Ausschüttung in 1994; einschl. 1993: 36%; jedoch Wahlmöglichkeit in 1994, s. § 38 a Rdn. 12). Dies ergibt sich aus der Verweisung in § 38 a Abs. 1 Satz 1 auf § 27 KStG. Die Ausgleichsteuer ist in H ö h e von 3Λ (einschl. 1993: Vie) des Teils der Ausschüttung, der zur Anrechnung oder Vergütung von KSt. berechtigt, zu entrichten. Es handelt sich um den sog. Dividendenanteil (Näheres s. § 38 a Rdn. 8 ff). 1315

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3. Zinsabschlag (§ 43 a i. V. m. § 38 b) 17

a) Kapitalertragsteuer (ZASt.) bei Ausschüttung und Teil-Thesaurierung. D a s ZinsabschlagG hat die Erträge der Investmentfonds der KapESt. (ZASt.) von 3 0 % (35% in Nicht-Depotfällen) unterworfen. Die KapESt. (ZASt.) auf Anteilscheine ist speziell in S 38 b geregelt, der sinngemäß über § 43 a bei Beteiligungs-Sondervermögen Anwendung findet. § 38 b unterscheidet zwischen dem Steuerabzug bei ausschüttenden Investmentfonds, bei solchen mit Teil-Thesaurierung und bei voll-thesaurierenden Investmentfonds. Im letzteren Fall hat die K A G den Steuerabzug vorzunehmen (s. Rdn. 22). Bei Teil-Thesaurierung ist der Steuerabzug von dem ausgeschütteten Betrag vorzunehmen; die thesaurierten Erträge werden hinsichtlich des Steuerabzugs im übrigen wie die ausgeschütteten Erträge behandelt ( § 3 8 b Abs. 2). Die auszahlende Stelle (Zahlstelle) hat die KapESt. (ZASt.) von der Ausschüttung einzubehalten.

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aa) ZASt.-pflichtige Ausschüttungsteile. Die KapESt. (ZASt.) auf Anteilscheine eines Beteiligungs-Sondervermögens wird auf die in § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 genannten Ertragsanteile erhoben. Nach § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 sind dies die Erträge des Sondervermögens, bei denen nach § 38 Abs. 3 i. V. m. § 44 a EStG vom Steuerabzug Abstand zu nehmen ist (oben Rdn. 14). Dies wiederum sind insbes. die Kapitalerträge i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG, d. h. im wesentlichen die Zinserträge aus inländischen Bankguthaben und inländischen Anleihen, ferner Einnahmesurrogate wie Stückzinsen und Einnahmen aus der Veräußerung oder Abtretung von Ab- und Aufzinsungspapieren, besondere Entgelte und Vorteile sowie Erträge aus Finanzinnovationen, die unter § 4 3 Abs. 1 Satz 2 EStG fallen (dazu § 38 b Rdn. 18 ff; vgl. auch § 39 Rdn. 56). Neben diesen Kapitalerträgen sind nach ausdrücklichem Wortlaut des § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 auch die anteiligen Ertragsausgleichsbeträge dem Zinsabschlag unterworfen. Z u den Ertragsanteilen, auf die die KapESt. (ZASt.) erhoben wird, gehören ferner die Kapitalerträge i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG (§ 43 a i. V. m. § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2). Dies sind grundsätzlich Zinsen aus Wandelanleihen, Gewinnobligationen und rentenähnlichen Genußrechten und darauf entfallender Ertragsausgleich. Ertragsanteile, die auf Dividenden entfallen, werden dagegen nicht von der Z A S t . erfaßt. Dies ist durch § 39 Abs. 2 zusätzlich klargestellt (s. auch § 3 8 b Rdn. 39). Dem Zinsabschlag unterliegen ferner Ertragsanteile, soweit sie sich aus ausländischen Erträgen i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 E S t G , d. h. aus ausländischen Zinsen (Ausnahme: Ausländische Bankzinsen, Rdn. 19), Stückzinsen sowie ausländischen auf- und abgezinsten Wertpapieren zusammensetzen (§ 43 a i.V. m. § 38 b Abs. 1 Nr. 3).

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bb) ZASt.-freie Ausschüttungsteile. Außer den schon erwähnten Dividenden unterliegen nicht der ZASt. die in Ausschüttungen von Beteiligungs-Sondervermögen enthaltenen Wertpapierveräußerungsgewinne und der darauf entfallende Ertragsausgleich (§ 43 a i. V. m. § 38 b Abs. 1 Nr. 4; für Veräußerungsgewinne bei stillen Beteiligungen, die in § 43 a i. d. F. des S t M B G nicht mehr gesondert genannt werden — oben Rdn. 5 — gilt dies entsprechend), ferner nicht Gewinnanteile aus stillen Beteiligungen (Rdn. 28, 35), aus Commercial Paper, Bankzinsen ausländischer Kreditinstitute und ausländischer Zweigstellen eines inländischen Kreditinstituts, Erträge aus bestimmten Geldmarktpapieren, aus Optionsgeschäften, Finanzterminkontrakten und Devisentermingeschäften, Wertpapier-Darlehen sowie die auf diese Erträge jeweils entfallenden Ertragsausgleichsbeträge (s. § 38 b Rdn. 40).

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cc) Regelungen des Steuerabzugs und der Abstandnahme von Steuerabzug. D a s Verfahren des Steuerabzugs richtet sich bei ausschüttenden und teil-thesaurierenden Betei1316

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ligungs-Sondervermögen nach den Vorschriften des E S t G aufgrund der Verweisung in § 43 a i. V. m. § 38 b Abs. 1 Satz 2 auf die für § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG geltenden Vorschriften des Steuerabzugs. Die Zahlstellenregelung des ZinsabschlagG in § 44 Abs. 1 Satz 3 und 4 E S t G gilt somit auch für ausschüttende und teilthesaurierende Beteiligungs-Sondervermögen. Für den Steuerabzug und ebenso für die Abstandnahme vom Steuerabzug ist das inländische Kreditinstitut zuständig, das die Anteilscheine (im Kundendepot) verwahrt oder verwaltet und die Ausschüttungen auszahlt oder gutschreibt (s. § 38 b Rdn. 4 2 f f ) . Werden die Anteilscheine nicht bei einem inländischen Kreditinstitut verwahrt, so kann auszahlende Stelle, die für Rechnung des Anteilinhabers den Steuerabzug vorzunehmen hat, entweder die Depotbank oder eine andere, in der Ausschüttungsbekanntmachung genannte Zahl- oder Einlösungsstelle sein (s. § 38 b Rdn. 48). Die auszahlende Stelle hat in Depotfällen den Steuerabzug in H ö h e von 3 0 % des nach § 38 b Abs. 1 ermittelten Teilbetrags der Ausschüttung je Anteil vorzunehmen. In den Fällen der sog. Tafelgeschäfte oder Nicht-Depotfälle (Steuerabzug nach § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst, bb EStG) erhöht sich der Steuerabzug auf 3 5 % . Dies ergibt sich aus der Verweisung in § 38 b Abs. 1 Satz 2 auf § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 E S t G i. V. m. § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst, bb E S t G und S 43 a Abs. 1 Nr. 4 EStG. Sowohl bei ausschüttenden als auch bei teil-thesaurierenden Beteiligungs-Sonderver- 21 mögen kann unter bestimmten Voraussetzungen, wenn die Anteilscheine im Zeitpunkt des Zufließens der Erträge unter dem N a m e n des Anteilinhabers bei der die Erträge auszahlenden Stelle verwahrt oder verwaltet werden (§ 44 a Abs. 6 EStG), vom Steuerabzug abgesehen werden. Dies ist in einem betragsmäßig festgelegten Umfang möglich, wenn der Zahlstelle ein FSA des Anteilinhabers vorliegt. Der FSA kann von unbeschränkt steuerpflichtigen Anteilinhabern in Höhe des Sparerfreibetrags (§ 44 a Abs. 1 Nr. 1, § 20 Abs. 4 EStG) von 6.000 D M zuzügl. Werbungskosten-Pauschbetrag von 100 D M (§ 9 a Nr. 2 EStG) und von Ehegatten, die zusammen veranlagt werden, von 12.000 D M zuzügl. Werbungskosten-Pauschbetrag in H ö h e von 200 D M erteilt werden (s. auch Vor § 37 a Rdn. 61 f und 75). Vom Steuerabzug ist ohne Begrenzung Abstand zu nehmen, wenn eine NV-Bescheinigung des für den Anteilinhaber zuständigen Wohnsitzfinanzamtes vorgelegt wird (§ 44 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 i. V. m. § 36 b Abs. 2 Satz 2 bis 4 EStG) oder in den Fällen der NV-Bescheinigung für steuerbefreite Einrichtungen und für Dauerüberzahler (dazu § 38 b Rdn. 58 ff). Bei ausländischen Anlegern, die Anteilscheine eines Beteiligungs-Sondervermögens in inländischen Depots verwahren lassen, ist ebenfalls vom Steuerabzug abzusehen (§ 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, a i. d. F. des S t M B G ; dies ergab sich schon aus § 43 a Satz 1, § 38 b Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, c Doppelbuchst, cc EStG, der bei Steuerausländern den Steuerabzug ausschließlich für Tafelgeschäfte regelt, so daß schon bisher in Depotfällen ein Steuerabzug als nicht zulässig anzusehen war; § 3 8 b Rdn. 61). In Nicht-Depotfällen, d. h. bei Tafelgeschäften von Ausländern, die im Inland Ertragsscheine vorlegen, ist der Zinsabschlag auf jeden Fall in H ö h e von 3 5 % vorzunehmen (s. auch § 38 b Rdn. 62). b) Kapitalertragsteuer (ZASt.) bei Voll-Thesaurierung. Bei ausschließlich thesaurie- 2 2 renden Beteiligungs-Sondervermögen, die mangels einer Ausschüttung keine Zahlstelle kennen, muß die K A G , d. h. der Schuldner der Kapitalerträge, den Steuerabzug nach dem ZinsabschlagG vornehmen (§ 43 a i. V. m. § 38 b Abs. 3). Der Steuerabzug beträgt 3 0 % der ZASt.-pflichtigen Ertragsanteile. Dies sind die in § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 genannten Ertragsanteile, jeweils einschl. des Ertragsausgleichs, aber ohne die in § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 genannten Veräußerungsgewinne (dazu oben Rdn. 19). In den Fällen, in denen die Anteilscheine nicht im Kundendepot eines inländischen Kreditinsti1317

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KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Beteiligungs-Sondervermögen

tuts verwahrt werden, erhöht sich die KapESt. nicht auf 35% (s. § 38 b Rdn. 68). Die KapESt. ist innerhalb eines Monats nach Ablauf des Geschäftsjahres des Sondervermögens von der KAG an das Finanzamt abzuführen, das für das Beteiligungs-Sondervermögen zuständig ist. Dabei hat die KAG eine Steuererklärung abzugeben und die Steuer selbst zu berechnen (§ 43 a i. V. m. § 38 b Abs. 3 Satz 4 und 5; s. auch § 38 b Rdn. 75 ff). 4. Anrechnung oder Erstattung von Kapitalertragsteuer (ZASt.) bei VollThesaurierung (§ 43 a i. V. m. § 39 b) 23

a) Steuerinländer. In den Fällen der voll-thesaurierenden Beteiligungs-Sondervermögen kann die KAG, die den Steuerabzug vorzunehmen hat, nicht wie eine Zahlstelle unter bestimmten Voraussetzungen (Freistellungsauftrag, NV-Bescheinigung oder gleichgestellte Bescheinigungen) von dem Steuerabzug Abstand nehmen. § 44 a EStG, der die Abstandnahme vom Steuerabzug regelt, ist nicht anzuwenden ( § 3 8 b Abs. 3 Satz 2). Durch § 39 b ist jedoch in den Fällen der voll-thesaurierenden Sondervermögen der Weg einer Erstattung der KapESt. durch die KAG bei unbeschränkt einkommensteuerpflichtigen oder von der KSt. befreiten Anlegern unter bestimmten Voraussetzungen eröffnet. Für die Erstattung gelten im wesentlichen die gleichen Voraussetzungen wie bei der Abstandnahme vom Steuerabzug bei ausschüttenden Fonds. Der Erstattungsantrag kann entweder direkt von dem Anleger an die KAG gerichtet werden oder, wie es die Regel ist, durch das die Anteilscheine verwahrende Kreditinstitut (s. dazu das BVI-Merkblatt, Anh. § 39 b). Wird der Antrag durch das verwahrende Kreditinstitut gestellt, muß diesem rechtzeitig ein FSA, eine NV-Bescheinigung oder ein gleichgestellter Nachweis vorliegen (vgl. § 39 b Rdn. 17). Stellt der Anleger den Erstattungsantrag bei der KAG, hat er einen FSA, eine NV-Bescheinigung oder einen gleichgestellten Nachweis sowie eine Depotbescheinigung vorzulegen, aus der sich ergibt, daß sich die Anteile im Zeitpunkt der Fälligkeit im Depot eines Kreditinstituts befanden. Eine Erstattung ist nicht möglich, wenn die Anteilscheine nicht im Depot bei einem inländischen Kreditinstitut verwahrt werden (s. § 38 b Rdn. 51; § 39 b Rdn. 9).

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b) Steuerausländer. Auch bei Anteilscheinen, deren Berechtigter ein Steuerausländer ist, hat die KAG nach § 43 a Satz 1 i. V. m. § 38 b Abs. 3 bei voll-thesaurierenden Beteiligungs-Sondervermögen zunächst den Steuerabzug von 30% vorzunehmen, obwohl die ZASt. nicht erhoben werden soll, wenn die ZASt.-pflichtigen Erträge einem Steuerausländer zufließen. Soweit sich die Anteilscheine des voll-thesaurierenden Beteiligungs-Sondervermögens im Depot eines inländischen Kreditinstituts befinden, erstattet jedoch die KAG nach § 43 a i. V. m. § 39 b Abs. 2 auf Antrag die einbehaltene KapESt. (ZASt.) an den Steuerausländer. Nach § 39 b Abs. 2 Satz 2 hat sich die KAG vor der Erstattung Gewißheit über die Person des Gläubigers der Kapitalerträge zu verschaffen. § 154 AO gilt entsprechend ( § 3 9 b Rdn. 12 f). Sofern die Anteilscheine nicht bei der KAG selbst, z. B. im Rahmen von Investmentkonten, sondern bei einem anderen Kreditinstitut verwahrt werden, kann dieses den Antrag auf Erstattung der KapESt. zugunsten seines Kunden bei der KAG stellen. Die KAG hat sich dann von dem antragstellenden Kreditinstitut versichern zu lassen, daß der Erstattungsberechtigte nach den Depotunterlagen des antragstellenden Kreditinstituts Steuerausländer ist (§ 39 b Abs. 2 Satz 3).

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c) Nicht-Depotfälle. Eine Erstattung von KapESt. (ZASt.) bei voll-thesaurierenden Beteiligungs-Sondervermögen ist nicht möglich, wenn die Anteilscheine nicht bei einem inländischen Kreditinstitut in einem Wertpapierdepot verwahrt werden (zur Erstattung bei Verwahrung im Ausland unter Einschaltung inländischer Lagerstellen s. § 39 b 1318

Sinngemäße Anwendung der §§ 38 bis 42

§43 a

Rdn. 9). Der inländische Anteilinhaber kann jedoch die KapESt. (ZASt.) im Rahmen des Veranlagungsverfahrens anrechnen lassen (§ 36 Abs. 2 EStG; § 8 KStG). Dies gilt ebenfalls, wenn kein Erstattungsantrag nach § 39 b Abs. 1 gestellt worden ist oder der Steuerinländer keinen FSA erteilt oder NV-Bescheinigung bzw. gleichgestellten Nachweis beigebracht hat. Der Steuerausländer kann die Erstattung der KapESt. (ZASt.), wenn die Anteilscheine nicht in einem Wertpapierdepot bei einem inländischen Kreditinstitut verwahrt werden, bei dem Betriebsstättenfinanzamt der KAG nach § 37 Abs. 2 AO beantragen (keine Anwendung von § 50 d EStG; s. § 39 b Rdn. 18). In allen Fällen muß der Anteilinhaber der FinVerw. gegenüber Tatsachen glaubhaft machen, aus denen sich ergibt, daß ihm die mit der KapESt. (ZASt.) belasteten Einnahmen zuzurechnen sind (§ 39 b Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 39 a Abs. 3 Satz 1). Der Steuerinländer hat im Rahmen des Veranlagungsverfahrens seiner Steuererklärung oder der Steuerausländer im Rahmen der von ihm beantragten Erstattung einen Abdruck der Bekanntmachung i. S. des § 42 i. V. m. § 41 beizufügen, aus der sich u. a. die Höhe der steuerpflichtigen Einnahmen und der Betrag der anzurechnenden oder zu erstattenden KapESt. ergeben (S 39 b Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 39 a Abs. 3 Satz 2 und Abs. 2 Satz 6). 5. Besteuerung der Erträge der Anteilinhaber (§ 43 a i. V. m. § 39) a) Ausschüttungen. Die Erträge aus Beteiligungs-Sondervermögen werden steuerlich 26 nicht anders als die Erträge aus Wertpapier-Sondervermögen behandelt (s. die Verweisung in § 43 a Satz 1 auf die §§38 bis 42). §39, auf den in diesem Zusammenhang verwiesen wird, unterscheidet zwischen den Ausschüttungen und den nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Einnahmen i. S. des § 20 EStG (thesaurierte oder einbehaltene Erträge). Ausschüttungen und thesaurierte Erträge gehören zu den Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, wenn sie nicht Betriebseinnahmen des Anteilinhabers sind (§ 43 a Satz 1 i. V. m. § 39). Ausschüttungen sind grundsätzlich ohne Rücksicht auf ihre Zusammensetzung steuerpflichtig. In den Fällen der Veräußerungsgewinne oder Bezugsrechtserlöse, ferner bei Freistellung ausländischer Einkünfte nach einem DBA sind Ausschüttungen anteilig steuerfrei, soweit sie derartige Gewinne oder Einkünfte enthalten (unten Rdn. 46 ff). Die KAG hat den Betrag der Ausschüttung entsprechend aufgeschlüsselt bekanntzumachen (s. unten Rnd. 53). Bei einer lediglich am Wortlaut orientierten Auslegung des § 39 Abs. 1 wären sämtliche Ausschüttungen ohne Rücksicht auf die Herkunft der Erträge steuerpflichtig. Mit Rücksicht auf den die steuerrechtliche Behandlung von Investmenterträgen kennzeichnenden Grundsatz der Transparenz ist jedoch im Einzelfall zu prüfen, ob der ausgeschüttete Ertragsanteil als solcher steuerpflichtig ist (dazu näher § 39 Rdn. 9 f ; s. auch Scboltz FS Döllerer, S. 560). Die Einnahmen eines Beteiligungs-Sondervermögens werden sich in erster Linie aus 27 Dividenden der Aktienanlagen, aus Zinsen der Bankguthaben und Wertpapierzinsen zusammensetzen. Z u den steuerpflichtigen Ausschüttungsteilen gehören ferner Erlöse aus Freianteilen an Kapitalgesellschaften (Gratisaktien, Freiaktien, Zusatzaktien oder neu ausgegebene Anteile, hinsichtlich derer die AG die Einzahlung zugunsten der Aktionäre übernommen hat); es sei denn, es handelt sich um eine Ausschüttung aus der Veräußerung von Bezugsrechten auf Freianteile an Kapitalgesellschaften aufgrund von Kapitalerhöhungen nach KapErhStG (§40 Rdn. 17 f). Zu den ausgeschütteten steuerpflichtigen Erträgen gehören auch die Kapitalerträge i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 2 Nr. 2 bis 4 EStG, die durch das StMBG speziell zur Erfassung von Finanzinnovationen einen neuen Wortlaut erhalten haben (Näheres § 39 Rdn. 16). Bei Beteiligungs-Sondervermögen fallen zusätzlich steuerpflichtige Einnahmen aus 28 stillen Beteiligungen an. Hierzu gehört in erster Linie der Gewinnanteil. Die Höhe des 1319

§43 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Beteiligungs-Sondervermögen

Gewinnanteils richtet sich nach dem Beteiligungsvertrag (zu diesem s. § 25 c KAGG; s. auch Muster eines Beteiligungsvertrags Anh. § 25 c). Eine Festlegung des Gewinnanteils im Beteiligungsvertrag ist unerläßlich, da dieser Auswirkungen auf die Bewertung der stillen Beteiligungen hat (s. § 25 b Abs. 1 Nr. 2 Buchst, b, § 25 d Abs. 1 Satz 2; s. auch § 25 c Rdn. 14). Ist die Höhe des Gewinnanteils nicht bestimmt, gilt nach § 231 Abs. 1 HGB ein den Umständen nach angemessener Anteil als bedungen. Die gesetzliche Regelung läßt Vereinbarungen, ζ. B. Anlehnung an die Regelung bei der KG (vgl. § 168 HGB) oder nach anderen Gesichtspunkten zu (BFH v. 6. 2. 80, BStBl. II 477; I-Hdb./ Scholtz 37). Zu den Einnahmen gehören auch sonstige Vorteile, die neben oder anstelle der Gewinnanteile gezahlt werden. Die handelsrechtlich vereinbarte Gewinn- und Verlustbeteiligung ist auch für die steuerrechtliche Erfassung maßgebend, sofern nicht die Steuerbilanz als maßgeblich vereinbart ist (vgl. BFH v. 9. 7. 69, BStBl. II 690; BFH v. 22. 4. 71, BStBl. II 600 = BFHE 102, 268; I-Hdb ./Scholtz aaO; ders. FS Döllerer, S. 566). 29

Z u den Einnahmen gehört auch die an den stillen Gesellschafter bei Auflösung der Gesellschaft gezahlte Abfindung, soweit sie den Nennbetrag der Einlage übersteigt. Zahlt der Geschäftsinhaber als Abfindung mehr als den Nennbetrag der Einlage, so geschieht dies nach der Rspr. i. d. R. nicht, um damit einen höheren Wert der Einlage abzugelten, sondern um dem stillen Teilhaber ein zusätzliches Entgelt für die Überlassung der Einlage zu gewähren (vgl. BFH v. 14. 2. 84, BStBl. II 580 = BFHE 141, 244 m. w. N.; Hess.FG v. 9. 3. 82, EFG 1982, 623). Nicht zu den Einnahmen aus einer stillen Beteiligung gehört der Mehrerlös, der bei einer Veräußerung der stillen Beteiligung an einen Dritten über den Betrag der Einlage heraus erzielt wird (BFH v. 11.2. 81, BStBl. II 465 = BFHE 133, 35 m. w. N.; BFH v. 9. 3. 82, BStBl. II 542; Sterner BB 83, 2176; I-Hdb ./Scholtz 38 m. Hinw. auf Kritik wegen der unterschiedlichen Auswirkungen gegenüber der Zahlung einer Abfindung: Leingärtner [RWP, SG 1.3, S. 1010]; Söffing [DStR 84, 268]).

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Einnahmen aus der stillen Beteiligung können dem Sondervermögen während des Bestehens der stillen Gesellschaft, aber auch erst nach deren Beendigung zufließen. Die Einnahmen können aus Gewinnen stammen, die während des Bestehens der stillen Gesellschaft erwirtschaftet wurden oder aus Gewinnen, die erst nach Beendigung der stillen Gesellschaft erzielt wurden. Steuerpflichtig sind die Einnahmen auch dann, wenn sie erst bei Auflösung der stillen Gesellschaft vereinbart werden, sofern sie als Entgelt für die vom stillen Gesellschafter während des Bestehens der Gesellschaft erbrachten Leistungen anzusehen sind (vgl. BFH v. 17. 2. 72, BStBl. II 586; BFH v. 1. 6. 78, BStBl. II 570; l-Hdb./Scholtz 39).

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Sowohl bei Ausschüttungen als auch bei thesaurierten Erträgen sind steuermindernd die Kosten zu berücksichtigen. Unter steuerpflichtigen Ausschüttungen in § 39 Abs. 1 sind die Brutto-Ausschüttungen zu verstehen. Sofern Ausschüttungen ohne Rücksicht auf Kosten in dem Sondervermögen vorgenommen sind, lassen sich die Kosten nicht nachträglich berücksichtigen (s. $ 39 Rdn. 17). In den Vertragsbedingungen der Beteiligungs-Sondervermögen ist im einzelnen zu regeln, nach welcher Methode, in welcher Höhe und aufgrund welcher Berechnung die Vergütungen und Aufwendungserstattungen aus dem Sondervermögen an die KAG, die Depotbank und Dritte zu leisten sind (§ 25 a i. V. m. § 15 Abs. 3 Buchst, e; s. auch S 11 AVB und S 16 BVB Beteiligungsfonds). Die Kosten sind auf die steuerpflichtigen und steuerfreien Einnahmen aufzuteilen, soweit ein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den Aufwendungen und den Einnahmen besteht. Sog. Generalkosten ohne direkte Zuordnung können dagegen allgemein als Kosten aus den steuerpflichtigen Erträgen mit entsprechender steuerlicher Wirkung gedeckt werden (§ 39 Rdn. 24). 1320

Sinngemäße Anwendung der §§38 bis 42

§ 43a

b) Thesaurierte Erträge. Entsprechend den Regelungen für Wertpapier-Sonderver- 3 2 mögen werden über § 43 a Satz 1 i. V. m. § 39 Abs. 1 auch die von einem BeteiligungsSondervermögen nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Einnahmen i. S. des § 20 EStG erfaßt. Diese Regelung verhindert, daß private Anteilinhaber die dem Anteilwert im Laufe der Zeit zugewachsenen Erträge durch Veräußerung ihrer Anteile unter Beachtung der Spekulationsfrist des § 23 EStG (6 Monate) steuerfrei realisieren. Für Anteile im Betriebsvermögen bestand diese Möglichkeit nicht, da dessen Erträge — und damit Gewinne aus der Veräußerung der Anteile — stets steuerpflichtig sind (zur Besteuerung thesaurierter Erträge im Betriebsvermögen s. § 39 Rdn. 43 f). Die ausschüttenden und nicht ausschüttenden Beteiligungs-Sondervermögen sind steuerlich einander gleichgestellt. Ein Unterschied besteht nur insoweit, als Ausschüttungen beim Zufluß an die Anteilinhaber zu versteuern sind, bei thesaurierenden Beteiligungs-Sondervermögen dieser Zufluß nach § 43 a Satz 2 i. V. m. § 39 Abs. 1 Satz 2 auf einen bestimmten Stichtag, den Ablauf des Geschäftsjahres fingiert wird (s. § 39 Rdn. 49). c) Ertragsausgleich. Soweit bei einem Beteiligungs-Sondervermögen ein Ertragsaus- 3 3 gleich gerechnet wird, sind die Ertragsausgleichsbeträge steuerlich ebenso zu qualifizieren wie die originären Erträge, denen sie zugeführt werden (Näheres § 3 9 Rdn. 27). Es ist der einzelnen KAG überlassen, ob sie einen Ertragsausgleich rechnet. Auch bei Beteiligungs-Sondervermögen ist nach § 25 a i. V. m. § 15 Abs. 3 Buchst, e in den Vertragsbedingungen zu regeln, ob ein Ertragsausgleichsverfahren bei ausgegebenen Anteilscheinen durchgeführt wird. Sofern ein Ertragsausgleich bei thesaurierenden Beteiligungs-Sondervermögen gerechnet wird, sind Ertragsausgleichsbeträge, die auf steuerpflichtige Einnahmen eines Beteiligungs-Sondervermögens entfallen, ebenfalls steuerpflichtig (S 39 Rdn. 46). d) Besteuerung des Zwischengewinns (ZwiSt.). Durch das StMBG ist § 43 a dahin 3 4 erweitert worden, daß neben den Ausschüttungen und den thesaurierten Erträgen auch Erträge i. S. des § 39 Abs. 1 a, der steuerpflichtige Zwischengewinn, genannt werden. Eine entsprechende Erweiterung findet sich ebenfalls in § 37 a für Geldmarkt-Sondervermögen. Für beide Gruppen von Sondervermögen enthält das Gesetz i. V. m. den Verweisungen in § 43 a und § 37 a eine eindeutige Regelung des durch das StMBG neu geschaffenen Steuertatbestands des Zwischengewinns (zur Zwischengewinnbesteuerung bei Grundstücks-Sondervermögen s. § 49 Rdn. 10, Rechtsgrundlage zweifelhaft). Der Zwischengewinn ist nach der Definition in § 39 Abs. 1 a Satz 2 das Entgelt für die dem Anteilinhaber noch nicht zugeflossenen oder als zugeflossen geltenden Einnahmen des Beteiligungs-Sondervermögens i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 2 mit Ausnahme der Nr. 2 Buchst, a EStG sowie für die angewachsenen Ansprüche des BeteiligungsSondervermögens auf derartige Einnahmen (Näheres S 39 Rdn. 55). Der Steuertatbestand des Zwischengewinns wird verwirklicht mit der Rückgabe oder Veräußerung der Anteilscheine oder der Abtretung der in den Anteilscheinen verbrieften Ansprüche (§ 39 Abs. l a Satz 4). Die Besteuerung des Zwischengewinns erfolgt im Rahmen der ESt.Veranlagung. Der Zwischengewinn ist i. S. einer Vorauszahlung dem Zinsabschlag in Höhe von 30% unterworfen (§ 43 a i. V. m. § 38 b Abs. 4). Die verfahrensmäßige Abwicklung des Zinsabschlags auf den Zwischengewinn (ZASt. Zwist.) richtet sich nach den allgemeinen Regeln für den Zinsabschlag (§ 38 b Rdn. 79ff). Sie erfolgt durch das depotverwahrende Kreditinstitut als auszahlende Stelle (§ 43 a i. V. m. § 38 b Abs. 1 Satz 2, § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a EStG). Von einem Zinsabschlag wird abgesehen in den Freistellungs-, NV- und gleichgestellten Fällen. Es gilt die sog. Topflösung, d. h. der Steuerabzug erfolgt nur auf den Netto-Zwischengewinn, also nach Abzug von gezahlten Zwischengewinnen. Es können dabei auch gezahlte bzw. vereinnahmte Stück1321

§43 a

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zinsen berücksichtigt werden (§ 38 b Rdn. 84). Z u r Konkurrenz von Zwist, und Spekulationssteuer bei Verkauf der Fondsanteile innerhalb von 6 Monaten s. § 39 Rdn. 63. 35

e) Kapitalertragsteuer (ZASt.). D a s ZinsabschlagG hat auch für Erträge eines Beteiligungs-Sondervermögens einen Steuerabzug von 3 0 % (35% in Nicht-Depotfällen) eingeführt (Näheres oben Rdn. 1 7 f f ) . Diese KapESt. (ZASt.) wird sowohl auf Ausschüttungen als auch auf thesaurierte Erträge erhoben. Auch im Fall der Beteiligungs-Sondervermögen unterliegen der KapESt. nur die in § 38 b Abs. 1 Satz 1 genannten Ausschüttungsteile. Z u den ZASt.-freien Ausschüttungsteilen und diesen entsprechenden Teilen thesaurierter Erträge gehören die mit KSt. nach § 38 a belasteten Erträge eines Sondervermögens aus Dividenden. Dies wird in § 39 Abs. 2 deutlich zum Ausdruck gebracht, der über § 43 a Satz 1 zur Anwendung k o m m t (s. § 39 Rdn. 64). Dem Zinsabschlag unterliegen ebenfalls nicht die Einnahmen aus stillen Beteiligungen, auch wenn in diesem Fall das Gesetz keine ergänzende Klarstellung enthält. § 44 a Abs. 4 E S t G der für u. a. Investmentfonds die Abstandnahme vom Steuerabzug regelt (Voraussetzung für die ZASt.-Pflicht nach § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) nennt nicht ξ 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 E S t G (Einnahmen aus stillen Beteiligungen). 6. Anrechnung oder Vergütung von Körperschaftsteuer (§ 43 a i. V. m. § 39 a)

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a) Ausschüttungen. Durch die KSt.-Reform 1977 sind Sondervermögen, damit auch Beteiligungs-Sondervermögen, soweit sie Einnahmen aus inländischen KSt.-pflichtigen Kapitalgesellschaften beziehen, in das allgemeine Anrechnungsverfahren einbezogen. Durch § 38 a ist der sog. Dividendenanteil der Ausschüttung — und ein entsprechender Teil der thesaurierten Erträge — mit KSt. belastet (s. Rdn. 16). Durch die Ausschüttungsbelastung mit KSt. wird der Dividendenanteil des Sondervermögens in gleichem U m f a n g mit KSt. belastet wie die Dividendenerträge von Direktaktionären. Für den Anteilinhaber eines Beteiligungs-Sondervermögens gelten nach § 43 a Satz 1 i. V. m. § 39 a die speziellen Vorschriften für die Anrechnung oder Vergütung von KSt. Der Anteilinhaber ist insoweit dem Direktanleger einer inländischen Kapitalgesellschaft gleichgestellt. Auf die Anrechnung oder Vergütung von KSt. sind die Vorschriften des E S t G , insbes. die §§ 36 ff EStG, entsprechend anzuwenden. Besonderheiten ergeben sich daraus, daß die Anrechnung oder Vergütung sich nicht auf die gesamte Ausschüttung oder die gesamten thesaurierten Erträge erstreckt, sondern auf den sog. Dividendenanteil und hierauf entfallende Beträge des Ertragsausgleichs beschränkt ist. Dies ist im einzelnen in § 39 a geregelt.

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Der Anteilinhaber eines Beteiligungs-Sondervermögens erhält mit der Ausschüttung, der Barausschüttung, zugleich eine Bescheinigung nach § 45 K S t G von dem auszahlenden Kreditinstitut (§ 43 a Satz 1 i. V. m. § 39 a Abs. 1 Satz 3, § 45 KStG). Werden die Anteilscheine im Zeitpunkt des Zufließens der Erträge nicht in einem Wertpapier-Depot geführt, das auf den Namen des Empfängers der Bescheinigung lautet, hat das Kreditinstitut die Bescheinigung durch einen entsprechenden Hinweis zu kennzeichnen (sog. Schaltereinlösung). Die Steuerbescheinigung berechtigt dann nur zur Anrechnung, nicht aber zur Vergütung von KSt. (§ 43 a Satz 1, § 39 a Abs. 1 Satz 3, § 45 Abs. 2 K S t G , § 36 b Abs. 5 Nr. 2 EStG; s. auch § 39 a Rdn. 13).

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Die Steuerbescheinigung hat alle Angaben zu enthalten, die bei der Direktanlage erforderlich sind (§ 43 a Satz 1, § 3 9 a Abs. 1 Satz 3, § 4 5 Abs. 1, § 4 4 Abs. 1 KStG; Abschn. 99, 102 KStR 1990). Zusätzlich ist der Teil der Ausschüttung anzugeben, der zur Anrechnung oder Vergütung von KSt. berechtigt (§ 43 a Satz 1, § 3 9 a Abs. 1 Satz 4). Hierbei ist die KSt. von den in § 3 9 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 genannten Dividendenerträgen und Ausgleichsbeträgen — also nicht von anderen Erträgen — ab1322

Sinngemäße Anwendung der §§ 38 bis 42

§43 a

zuziehen (§ 43 a Satz 1 i. V. m. § 39 a Abs. 1 Satz 2 und 4). Durch diese Regelung soll vermieden werden, daß die Steuergutschrift der Anteilscheininhaber höher ist als die vom Beteiligungs-Sondervermögen im Rahmen der Ausschüttungsbelastung zu entrichtende KSt. (vgl. Begr. EGKStRG S. 34 zu Art. 2 Nr. 3 = I-Hdb. 582 S. 54; I - H d b J S c h o l t z 54). Die KSt. kann im Veranlagungsverfahren angerechnet und außerhalb des Veranla- 39 gungsverfahrens vergütet werden. Die Vergütung setzt voraus, daß die Anteilscheine im Zeitpunkt des Zufließens der Ausschüttungen oder am Zuflußtag der thesaurierten Erträge in einem auf den Namen des Empfängers der Bescheinigung über die KSt.Gutschrift lautenden Wertpapierdepot bei einem Kreditinstitut verwahrt werden (§ 36 b Abs. 5 Nr. 2 EStG i. V. m. § 45 Abs. 2 KStG). Die Vergütung setzt nach § 36 b Abs. 1 EStG ferner voraus, daß der Anteilinhaber im Zeitpunkt des Zufließens der mit der KSt. belasteten Einnahmen unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist. Steuerausländer oder KSt.-befreite Körperschaften erhalten keine KSt.-Vergütung. Da sie auch nicht zur ESt. oder KSt. veranlagt werden, entfällt für sie die Möglichkeit einer Anrechnung der KSt. Das Vergütungsverfahren verschafft einem Anteilinhaber, der nicht zur ESt. zu ver- 40 anlagen ist, möglichst schnell und einfach die anrechenbare KSt. Seitens der Kreditinstitute, die Anteilscheine für den Anteilinhaber verwahren, wird die Vergütung i. d. R. aufgrund von Sammelanträgen beim BfF beantragt (§ 36 c EStG). Zu den Voraussetzungen gehört u. a., daß dem Kreditinstitut entweder eine NV-Bescheinigung nach § 36 b Abs. 2 EStG oder ein FSA i. S. des § 44 a Abs. 2 Satz 1 EStG vorliegt. In diesen Fällen erhält der Anteilinhaber von dem depotführenden Kreditinstitut sofort die Gesamtausschüttung, d. h. die Barausschüttung und das KSt.-Guthaben (s. § 39 a Rdn. 12). b) Thesaurierte Erträge. Sofern Beteiligungs-Sondervermögen die Erträge aus Divi- 41 denden inländischer Kapitalgesellschaften und den darauf entfallenden Ertragsausgleich nicht ausschütten sondern thesaurieren, besteht nach § 43 a Satz 1 i. V. m. § 39 a Abs. 2 Satz 1 ebenfalls die Möglichkeit zur Anrechnung oder Vergütung der KSt. Mangels eines Ausschüttungstags gilt als Stichtag für die Entstehung des Anrechnungsanspruchs für thesaurierte Erträge das Ende des Geschäftsjahres des Sondervermögens, in dem die Erträge vereinnahmt worden sind (§ 43 a Satz 1 i. V. m. § 39 Abs. 1 Satz 2). Bei thesaurierenden Beteiligungs-Sondervermögen tritt an die Stelle des die Erträge 42 auszahlenden Kreditinstituts das depotführende Kreditinstitut. Dieses hat eine vereinfachte Bescheinigung i. S. des § 39 a Abs. 2 Sätze 3 bis 5 zu erteilen. An das die Steuerbescheinigung ausstellende Kreditinstitut wird nach § 39 a Abs. 2 Satz 3 die Anforderung gestellt, daß es sich dabei nur um das Kreditinstitut handeln darf, das im Zeitpunkt des Zufließens der Einnahmen (Ende des Geschäftsjahres des thesaurierenden Fonds, § 39 Abs. 1 Satz 2) ein auf den Namen des Empfängers der Bescheinigung lautendes Wertpapierdepot führt, in dem der Anteilschein verzeichnet ist (§ 43 a Satz 1 i. V. m. § 39 a Abs. 2 Satz 3). Wird der Anteilschein aus dem Wertpapierdepot entnommen und ausgehändigt, so hat ihn das Kreditinstitut unter Hinweis auf die zuletzt ausgestellte Bescheinigung zu kennzeichnen, um eine mißbräuchliche (doppelte) Inanspruchnahme der Körperschaftsteueranrechnung zu verhindern (§ 43 a Satz 1 i. V. m. § 3 9 a Abs. 2 Satz 7). Die KSt. wird nur angerechnet oder vergütet, wenn die Bescheinigung i. S. des § 39 a 43 Abs. 2 und ein Abdruck der Bekanntmachung i. S. der §§ 41, 42 der Steuererklärung oder dem Antrag auf Vergütung von KSt. beigefügt werden (§ 43 a Satz 1 i. V. m. § 39 a Abs. 2 Satz 2). Sofern sich Anteilscheine thesaurierender Beteiligungs-Sondervermögen nicht in der 44 Verwahrung bei einem Kreditinstitut befinden, sondern in Eigenverwahrung des Anteil1323

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KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Beteiligungs-Sondervermögen

Inhabers, wird die KSt. nur angerechnet, wenn der Steuerpflichtige Tatsachen glaubhaft macht, aus denen sich ergibt, daß ihm die Einnahmen zuzurechnen sind. Außerdem ist ein Abdruck der Bekanntmachung i. S. der §§ 41, 42 vorzulegen. Eine Vergütung von KSt. kommt — ebenso wie bei der Ausschüttung im Fall der Eigenverwahrung — nicht in Betracht (§ 43 a Satz 1 i. V. m. § 39 a Abs. 3, der nur von Anrechnung spricht; so auch I-Hdb JScholtz 59; oben § 39 a Rdn. 26). 45

c) Ausschluß der Anrechnung oder Vergütung der KSt. bei Mitunternehmerschaft (§ 43 a Satz 3). Ein Beteiligungs-Sondervermögen kann sich nur in Form der typischen stillen Gesellschaft beteiligen. Eine atypische stille Gesellschaft, die das BeteiligungsSondervermögen zum Mitunternehmer machen würde, ist nach § 25 c Abs. 2 nicht zulässig (s. S 25 c Rdn. 16). Soweit dennoch nachträglich die FinVerw. eine stille Beteiligung als atypische stille Beteiligung, also als Mitunternehmerschaft beurteilt, ist nach ausdrücklicher Regelung in § 43 a Satz 3 die Anrechnung oder Vergütung von KSt. ausdrücklich ausgeschlossen, soweit zum Betriebsvermögen des Beteiligungsunternehmens Anteile an einer unbeschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaft gehören. Entsprechendes gilt für thesaurierte Erträge, die beim Anteilscheininhaber als zugeflossen gelten. Dieser Ausschluß der Anrechnung oder Vergütung ist vom Gesetz vorgesehen, weil eine nachträgliche Anrechnung oder Vergütung von KSt. bei den Anteilscheininhabern nach Auffassung des Gesetzgebers zu praktischen Schwierigkeiten führt (Begr. 2. VermBetG BT-Drucks. 10/5981, S. 43, I-Hdb. 582 S. 122; nach I-Hdb./ScAo/iz 60 können hiergegen begründete Einwendungen nicht erhoben werden, da der Gesetzgeber bei einer gesetzlichen Regelung ohne Verstoß gegen den Gleichheitssatz auch die praktischen Bedürfnisse der Verwaltung berücksichtigen könne — unter Hinw. auf BVerfG v. 19. 4. 77, BVerfGE 44, 288 m. w. N.; BVerfG v. 8. 2. 83, BVerfGE 63, 128 - , die finanziellen Auswirkungen des Ausschlusses für den einzelnen Anteilscheininhaber im Regelfall nicht ins Gewicht fallen dürften und ein Durchgriff auf die Verhältnisse des Beteiligungsunternehmens aus systematischen Gründen nicht geboten sei; ders. FS Döllerer, S. 567). 7. Steuerfreie und steuerbegünstigte Erträge; ausländische Einkünfte (§ 43 a i. V. m. § 40)

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a) Veräußerungsgewinne, aa) Veräußerung von Wertpapieren und Bezugsrechtserlöse. Soweit Anteile an einem Beteiligungs-Sondervermögen zu einem Privatvermögen gehören, sind in den Ausschüttungen enthaltene realisierte Kursgewinne, ebenso Bezugsrechtserlöse, steuerfrei. Die Steuerfreiheit gilt jedoch nicht, wenn die Ausschüttungen Erträge aus der Veräußerung von Bezugsrechten auf Freianteile an Kapitalgesellschaften enthalten — mit Rücksicht auf das Gesetz über steuerrechtliche Maßnahmen bei Erhöhung des Nennkapitals aus Gesellschaftsmitteln i. d. F. v. 10. 10. 67 (KapErhStG) ohne praktische Bedeutung — (§ 43 a Satz 1 i. V. m. § 40 Abs. 1).

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bb) Veräußerung stiller Beteiligungen. Ebenfalls steuerfrei ist sowohl bei Ausschüttungen als auch bei thesaurierten Erträgen der darin enthaltene Gewinn aus der Veräußerung einer stillen Beteiligung. Für den Fall der Ausschüttung gilt dies jedoch nur, soweit sich die Anteile in einem Privatvermögen befinden. Der Gewinn aus der Veräußerung einer stillen Beteiligung ist zwar nicht mehr ausdrücklich in § 43 a Satz 1 i. d. F. des StMBG genannt. Eine Änderung der Rechtslage läßt sich daraus nicht herleiten (auch oben Rdn. 5; eine Begründung für die Streichung wird nicht gegeben). Die steuerliche Behandlung der Veräußerungsgewinne entspricht dem für die steuerliche Behandlung von Investmenterträgen geltenden Grundsatz der Transparenz (s. vor § 37 a Rdn. 25). Gewinne und Verluste aus der Veräußerung von Gegenständen des Privatver1324

Sinngemäße Anwendung der §§38 bis 42

§ 43 a

mögens werden einkommensteuerrechtlich nicht erfaßt, soweit es sich nicht um den Fall der Spekulationssteuer handelt. Der Gesetzgeber hatte es jedoch aus Gründen der Klarstellung in der ursprünglichen Fassung des § 43 a für sinnvoll angesehen, die Befreiung für die Gewinne aus der Veräußerung einer stillen Beteiligung ausdrücklich in das Gesetz aufzunehmen (Stellungnahme BR BT-Drucks. 10/6280 zu Art. 3 Nr. 5 = I-Hdb. 582 S. 126; Begr. BT-Drucks. 10/6462, S. 12 = I-Hdb. 582 S. 142; daß es sich dabei um eine Klarstellung handelt, entspricht der u. a. von H o f m a n n BB 71, 610 vertretenen Auffassung, daß für Investmenterträge ein allgemeiner Freistellungsgrundsatz besteht, soweit die Erträge bei unmittelbarem Zufluß — ohne Zwischenschaltung eines Investmentvermögens — steuerfrei wären; a. A. I - H d b J S c h o l t z 63, der diese Auffassung ablehnt und die Notwendigkeit einer solchen Befreiungsvorschrift feststellt. Dort a a O auch der Hinw., daß bei der typischen stillen Beteiligung wesentliche Veräußerungsgewinne nicht anfallen werden, weil der typische stille Teilhaber nicht an den stillen Reserven, sondern nur am Gewinn, ggf. am Verlust des Unternehmens, an dem die stille Gesellschaft besteht, beteiligt ist). b) Steuerbegünstigte Erträge. Bei bestimmten festverzinslichen Wertpapieren, die in 4 8 der BRD oder in Berlin (West) nach dem 31. 3. 52 und vor dem 1. 1. 55 ausgegeben sind und die Anforderungen des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG erfüllen, wird vom Schuldner der Kapitalerträge eine die ESt. oder KSt. abgeltende Abzugsteuer von 30 % in Form einer KapESt. einbehalten (§ 43 a Abs. 1 Nr. 2 EStG, § 44 Abs. 1 EStG, § 45 b EStG). Soweit Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Beteiligungs-Sondervermögen derartige Zinsen enthalten, sind sie bei der ESt. oder KSt. mit 30% zu besteuern (§ 43 a Satz 1 i. V. m. § 4 0 Abs. 2). Dieser Teil der Ausschüttung ist auch nicht zur GewSt. heranzuziehen. Entsprechendes gilt, wenn Zinsen i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG in thesaurierten Erträgen enthalten sind (§ 43 a Satz 1 i. V. m. §§ 42, 40 Abs. 2). Näheres auch S 40 Rdn. 19 ff. c) Vermeidung der Doppelbesteuerung, aa) Freistellung ausländischer Einkünfte. 4 9 Ausschüttungen und thesaurierte Erträge sind bei der Besteuerung sowohl bei Anteilen im Privat- als auch Betriebsvermögen insoweit außer Betracht zu lassen, als sie ausländische Einkünfte enthalten, die aufgrund eines DBA von der deutschen Steuer freizustellen wären, wenn sie dem Anteilinhaber unmittelbar zufließen würden. Ein in einem DBA vorgesehener Progressionsvorbehalt ist zu berücksichtigen (§ 43 a Satz 1 i. V. m. § 40 Abs. 3, § 42; Näheres § 40 Rdn. 36 ff). bb) Anrechnung oder Abzug ausländischer Steuern. Bei ausländischen Einkünften, 5 0 bei denen die BRD nicht aufgrund eines DBA auf die Besteuerung verzichtet hat, sind von dem Anteilinhaber die ausländischen Bruttoerträge (einschl. der ausländischen Quellensteuer) in der Steuererklärung anzugeben. Die beim Zufluß der Erträge an das Beteiligungs-Sondervermögen erhobene ausländische Steuer ist anteilig auf die deutsche Steuer des Anteilinhabers anzurechnen, wenn die ausländische Steuer der deutschen ESt. oder KSt. entspricht. Der Höchstbetrag der anrechenbaren ausländischen Steuern ist von der KAG für die Ausschüttung aus jedem einzelnen Sondervermögen zusammengefaßt zu berechnen. Entsprechendes gilt, wenn die ausländischen Einkünfte in thesaurierten Erträgen enthalten sind (§ 43 a Satz 1 i. V. m. § 40 Abs. 4, § 42; Näheres § 40 Rdn. 41 ff, dort auch zum Anrechnungsverfahren Rdn. 49ff). Der Anteilinhaber kann statt der Anrechnung beantragen, daß bei seiner steuerlichen 51 Veranlagung die von der KAG zusammengefaßt berechnete ausländische Steuer bereits bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte abgezogen wird (§ 43 a i. V. m. § 40 Abs. 4 Satz 5, § 3 4 c Abs. 2 EStG). Für den steuerpflichtigen Anteilinhaber ist dies dann vorteilhaft, wenn er in einem Jahr keine zu versteuernden ausländischen Ein1325

§43 a

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften — Beteiligungs-Sondervermögen

kiinfte (Verlustfall) hat, so daß sich eine Anrechnung der ausländischen Steuer nicht steuermindernd auswirkt, oder wenn die ausländische Steuer den nach § 40 Abs. 4 Satz 1 ermittelten Betrag der anteiligen Steuer übersteigt (§ 40 Rdn. 56). Der Abzug der ausländischen Steuer ist von Amts wegen vorzunehmen, sofern eine Anrechnung deshalb ausscheidet, weil die Steuer nicht der deutschen ESt. entspricht oder nicht in dem Staat erhoben wird, aus dem die Einkünfte stammen oder weil keine ausländischen Einkünfte vorliegen (§ 43 a Satz 1 i. V. m. § 40 Abs. 4 Satz 5, § 34 c Abs. 3 EStG; s. auch S 40 Rdn. 57). 52

d) Mitunternehmerschaft. § 25 c Abs. 2 schließt aus, daß durch den Beteiligungsvertrag eine atypische stille Gesellschaft begründet wird. Diese Regelung bezieht sich nur auf die Frage der Beteiligung am Gewinn (und Verlust), wie dies gem. §§231, 232 HGB möglich ist, oder einer Beteiligung auch am Geschäftsvermögen. Das Gesetz schließt andererseits nicht aus, daß im Rahmen des Beteiligungsvertrags dem stillen Gesellschafter über das Informationsrecht des § 233 HGB hinausgehende Verwaltungsrechte eingeräumt werden, auch wenn dies inhaltlich nicht der Investmentidee entsprechen würde, die auch im Fall der stillen Beteiligung nur von einer Vermögensanlage ausgeht. U. u. kann deshalb aufgrund vertraglicher Gestaltung und praktischer Handhabung eine stille Beteiligung als Mitunternehmerschaft i. S. des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG beurteilt werden (s. auch § 25 c Rdn. 16). Soweit die stille Beteiligung als Mitunternehmerschaft i. d. S. beurteilt wird, kommt die Steuerbefreiung für Veräußerungsgewinne nach § 40 auch für Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren, Bezugsrechten und stillen Beteiligungen, die das Beteiligungsunternehmen selbst, also nicht etwa nur das Beteiligungs-Sondervermögen, erzielt, in Betracht, denn unter diesen Umständen sind die Einkünfte des Beteiligungsunternehmens einschließl. der Veräußerungsgewinne anteilig dem Beteiligungs-Sondervermögen als gewerbliche Einkünfte zuzurechnen. Entsprechendes gilt für die steuerbegünstigten Erträge i. S. des § 43 Abs. 1 Nr. 5 EStG und für ausländische Einkünfte. Die steuerbegünstigten Erträge und auch die ausländischen Einkünfte des Beteiligungsunternehmens sind anteilig dem Beteiligungs-Sondervermögen als eigene Einkünfte zuzurechnen, so daß die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 bis Abs. 4 erfüllt sind. Für diese Fälle gilt nicht § 43 a Satz 3 entsprechend, der sich ausdrücklich nur mit dem Ausschluß der Anrechnung oder Vergütung von KSt. im Fall der Mitunternehmerschaft befaßt (Scholtz FS Döllerer, S. 568 nennt die gesetzgeberische Lösung als nicht voll abgestimmt, da sich keine überzeugenden Gründe für die unterschiedliche Behandlung bei der KSt. einerseits und bei den übrigen Begünstigungstatbeständen andererseits finden lassen). 8. Bekanntmachungs- und Nachweispflichten der KAG (§ 43 a i. V. m. § 41 Abs. 1 bis 3)

53

Die KAG hat den Anteilinhabern bei jeder Ausschüttung die Besteuerungsgrundlagen bekanntzumachen (§ 43 a Satz 1 i. V. m. § 4 1 Abs. 1). Die Bekanntmachung muß in zeitlichem Zusammenhang mit der Ausschüttung stehen. Die Bekanntmachung hat bezogen auf einen Anteilschein zu erfolgen. Der Gegenstand der Bekanntmachung ergibt sich im einzelnen aus den Anforderungen in § 41 Abs. 1. Anzugeben sind der Betrag der Ausschüttung (§ 41 Abs. 1 Nr. 1) sowie die in diesem Betrag im einzelnen enthaltenen Erträge nach ihrer unterschiedlichen steuerlichen Qualifizierung (§41 Rdn. 4ff). Die Übersicht in § 41 Rdn. 17 der steuerlichen Behandlung der Erträge ist im Fall der Beteiligungs-Sondervermögen dadurch zu ergänzen, daß Gewinne aus der Veräußerung einer stillen Beteiligung im Privatvermögen steuerfrei und im Betriebsvermögen steuerpflichtig sind (oben Rdn. 47). 1326

Sinngemäße Anwendung der §§ 3 8 bis 4 2

§ 43 a

Die in § 41 Abs. 2 enthaltene Nachweispflicht gilt auch für Beteiligungs-Sondervermögen. Auf Anforderung des zuständigen FA hat die K A G die Höhe der ausländischen Einkünfte sowie die Festsetzung und Zahlung der ausländischen Steuer durch Vorlage entsprechender Unterlagen nachzuweisen. Die K A G trifft auch bei Beteiligungs-Sondervermögen die Ausgleichspflicht nach § 41 Abs. 3. Soweit eine anrechenbare Steuer nach einer Bekanntmachung erstmalig festgesetzt, nachträglich erhöht oder ermäßigt oder in unzutreffender Höhe bekanntgemacht worden ist, hat die K A G die Unterschiedsbeträge bei der nächsten Bekanntmachung auszugleichen. Die Ausgleichspflicht besteht bei einer anrechenbaren oder abziehbaren ausländischen Steuer, bei einer anzurechnenden oder zu erstattenden KapESt. und bei anrechenbarer oder zu vergütender inländischer KSt. (S 41 Rdn. 23 s. auch l-Hdb JScholtz 76).

54

Jeweils zu Beginn eines Kalenderjahres gibt der BVI eine Steuer-Information heraus, die die steuerlichen Angaben für alle Publikumsfonds enthält, die von Mitgliedern des BVI verwaltet werden. Zur Erleichterung des Besteuerungsverfahrens veröffentlicht die O F D Frankfurt jährlich in Besteuerungsübersichten die für die steuerliche Erfassung maßgebenden Erträge aus Anteilscheinen (Vor § 37 a Rdn. 128 ff). Sofern künftig Beteiligungs-Sondervermögen aufgelegt werden, werden deren Erträge ebenfalls in der Besteuerungsübersicht veröffentlicht.

55

9. Ermittlung und Veröffentlichung des Zwischengewinns (S 43 a i. V. m. § 41 Abs. 4) Ebenso wie bei Wertpapier-Sondervermögen und Geldmarkt-Sondervermögen, ferner 5 6 bei Grundstücks-Sondervermögen (durch Verweisung in § 49; als Rechtsgrundlage für die Begründung eines neuen Steuertatbestandes m. E. nicht ausreichend) ist die K A G bei Verwaltung eines Beteiligungs-Sondervermögens nach § 43 a i. V. m. § 41 Abs. 4 Halbs. 1 verpflichtet, börsentäglich den Zwischengewinn (§ 39 Abs. 1 a) zu ermitteln. Diese Vorschrift steht in engem Zusammenhang mit der auch für Beteiligungs-Sondervermögen nach § 25 a i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 1 geltenden Verpflichtung einer börsentäglichen Ermittlung des Wertes des Sondervermögens durch die Depotbank unter Mitwirkung der K A G . Näheres zum Zwischengewinn oben Rdn. 3 4 und § 39 Rdn. 53 ff. Durch § 43 a i. V. m. § 41 Abs. 4 Halbs. 2 ist die K A G bei Verwaltung eines Beteiligungs-Sondervermögens verpflichtet, den ermittelten Zwischengewinn mit dem Rücknahmepreis zu veröffentlichen. Dies bedeutet, daß der Rücknahmepreis und der Zwischengewinn zur gleichen Zeit jedoch nicht stets zusammen zu veröffentlichen sind. Die grundsätzliche Verpflichtung zur Veröffentlichung des Rücknahmepreises enthält § 21 Abs. 6 Satz 2. Hiernach sind Ausgabe- und Rücknahmepreis bei jeder Ausgabe oder Rücknahme von Anteilscheinen, mindestens jedoch zweimal im Monat, in einer hinreichend verbreiteten Wirtschafts- oder Tageszeitung zu veröffentlichen (dazu § 21 Rdn. 46). Diese Verpflichtung ist als Mindestverpflichtung auch bei Beteiligungs-Sondervermögen zu berücksichtigen. In der Praxis werden Ausgabe- und Rücknahmepreis, soweit es sich um Publikumsfonds handelt, börsentäglich veröffentlicht. Dies gilt damit auch für die erforderliche Veröffentlichung des Zwischengewinns bei Beteiligungs-Sondervermögen (zur Veröffentlichung bei Spezialfonds s. § 41 Rdn. 27). Zu den Publikationsorganen für die Veröffentlichung des Zwischengewinns zählen in erster Linie die W M , ferner ist zu nennen die B Z . Zusätzlich erfolgt die Bekanntgabe an einen Wirtschafts-Nachrichtendienst zur Veröffentlichung in Form einer Anzeige in oder zur Weiterleitung an Wirtschafts- und Tageszeitungen, von denen der veröffentlichte Zwischengewinn jedoch aus Platzgründen zumeist nicht übernommen wird. 1327

§43 a

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Beteiligungs-Sondervermögen

10. Sinngemäße Anwendung von Ausschiittungs- und Bekanntmachungsvorschriften für thesaurierte Erträge (§ 43 a ί. V. m. § 42) 57

Die Ausschüttungen der Beteiligungs-Sondervermögen und die Thesaurierung von Einnahmen, ebenso die Zwischengewinne bei ausschüttenden oder thesaurierenden Beteiligungs-Sondervermögen, sollen steuerlich weitgehend gleichbehandelt werden. Dies ergibt sich bereits aus § 43 a Satz 1 i. V. m. § 39 Abs. 1 Satz 1, der thesaurierte Erträge als nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendete Einnahmen i. S. des § 20 EStG bezeichnet und aus dem Wortlaut des § 39 Abs. 1 a, der auch die „als zugeflossen geltenden Einnahmen" erfaßt. Für thesaurierte Veräußerungsgewinne der BeteiligungsSondervermögen bedarf es keiner besonderen Vorschrift, da dies keine steuerpflichtigen Einkünfte aus Kapitalvermögen i. S. des § 2 0 EStG sind. Die steuerlichen Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen, auf die für Beteiligungs-Sondervermögen verwiesen wird, enthalten nicht in allen Fällen unmittelbare Regelungen für die thesaurierten Erträge. Unmittelbare Regelungen finden sich in § 38 b Abs. 2 und 3, § 3 9 Abs. 1 Satz 2, § 39 Abs. 1 a, § 3 9 a Abs. 2 und 3, § 39 b. Ausgespart sind § 4 0 Abs. 2 bis 5 und § 41. Um auch diese Vorschriften auf thesaurierte Erträge anwenden zu können, enthält § 4 2 eine Verweisung, die über § 43 a sinngemäß für thesaurierte Erträge von BeteiligungsSondervermögen gilt. Näheres zur sinngemäßen Anwendung der §§ 4 0 , 4 1 s. § 4 2 Rdn. 4. Auch für thesaurierte Erträge von Beteiligungs-Sondervermögen gilt nach § 43 a i. V. m. § 4 2 Satz 2, daß die steuerliche Bekanntmachung spätestens drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres des Beteiligungs-Sondervermögens zu erfolgen hat (§ 4 2 Rdn. 5).

III. Kein Ausschluß der Steuerbefreiung bei steuerrechtlicher Mitunternehmerschaft einer stillen Beteiligung (§ 4 3 a Satz 2) 58

Nach der Konzeption der Beteiligungs-Sondervermögen sollen nur stille Beteiligungen in der Form der typischen stillen Beteiligungen erworben werden. Einen Hinderungsgrund für die Bildung einer atypischen stillen Gesellschaft bildet bereits die Anforderung in § 25 c Abs. 2 an den Beteiligungsvertrag, nach der nicht vereinbart werden darf, daß die K A G bei der Auseinandersetzung der stillen Gesellschaft an Veränderungen des Wertes des Vermögens des Beteiligungsunternehmens beteiligt sein soll. Die stille Gesellschaft ist nur am Gewinn (und Verlust) beteiligt (§§ 2 3 1 , 2 3 2 H G B ; s. auch § 25 c Rdn. 15). Auch die Einräumung von Verwaltungsrechten an die K A G , die über das Informationsrecht des § 233 H G B hinausgeht, ist mit der Überlegung, daß es sich bei der stillen Beteiligung um eine Vermögensanlage handeln soll, nicht zu vereinbaren. Im Regelfall führt die stille Beteiligung nicht zur Mitunternehmerschaft. Andererseits kann nicht ausgeschlossen werden, daß die Finanzverwaltung bei steuerrechtlicher Betrachtung des Beteiligungsverhältnisses zu dem Ergebnis kommt, daß es sich um eine Mitunternehmerschaft i. S. des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG handelt.

59

Eine Mitunternehmerschaft als solche hat lediglich eine begrenzte Steuerrechtsfähigkeit (BFH v. 2 5 . 6 . 84, BStBl. II 761 = B F H E 141, 425). Steuerpflichtig und damit Steuerschuldner sind die Gesellschafter. Diesen sind die Einkünfte, die von der Mitunternehmerschaft erzielt werden, anteilig unmittelbar zuzurechnen {\-WAb./Scholtz 12). Die Grundsätze gelten bei einer atypischen stillen Gesellschaft nach neuerer Erkenntnis zwar nur in begrenztem Umfang (vgl. B F H v. 12. 12. 85, BStBl. II 3 1 1 ; Döllerer D S t R 85, 265), doch ist eindeutig, daß der atypische stille Gesellschafter, der als Mitunternehmer i. S. des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG zu beurteilen ist, Einkünfte aus Gewerbebetrieb bezieht. Der typische stille Gesellschafter hat dagegen Einkünfte aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG. In Anbetracht dieser wesentlichen Unter1328

§ 43 b

Anwendungsvorschriften

schiede wäre es gerechtfertigt gewesen, die Steuerbefreiung im Fall der atypischen stillen Gesellschaft nicht zu gewähren (Scholtz FS Döllerer, S. 564). Das Gesetz geht jedoch möglichen Problemen, die sich aus einer abweichenden Beurteilung der Finanzverwaltung ergeben können, dadurch aus dem Weg, daß nach § 43 a Satz 1 ein Beteiligungs-Sondervermögen auch dann von der KSt., der GewSt. und der VSt. befreit ist, wenn eine stille Beteiligung steuerrechtlich als Mitunternehmerschaft i. S. des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG zu beurteilen ist.

§ 43 b [Anwendungsvorschriften] § 43 a ist wie folgt anzuwenden: 1. Die Vorschriften der §§ 38 und 38 a sind erstmals für den Veranlagungszeitraum 1987 anzuwenden. 2. Die Vorschriften der §§ 39 bis 41 sind erstmals für Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Beteiligungs-Sondervermögen anzuwenden, die nach dem 31. Dezember 1986 zufließen. 3. Die Vorschriften der §§ 39, 39 a und 42 sind für die nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Einnahmen des Sondervermögens für das Geschäftsjahr anzuwenden, das nach dem 31. Dezember 1986 endet. 4. Für die Anwendung der §§ 38 bis 42 gilt § 43 Abs. 6 bis 9 sinngemäß. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

II. Einzelne Anwendungsvorschriften 4 1. Vorschriften für das Sondervermögen (Nr. 1) 4 2. Vorschriften betreffend Ausschüttungen (Nr. 2) 5

Rdn. 3. Vorschriften betreffend thesaurierte Erträge (Nr. 3) 6 4. Sinngemäße Anwendung des § 43 Abs. 6 bis 9 (Nr. 4) 7

I. Allgemeines § 43 b regelt im einzelnen, ab welchen Zeitpunkten erstmals und teilweise innerhalb 1 welcher Zeiträume die steuerrechtlichen Vorschriften des KAGG auf Beteiligungs-Sondervermögen und deren Erträge anzuwenden sind. Entsprechende Regelungen enthalten S 37 b (Geldmarkt-Sondervermögen), § 4 3 (Wertpapier-Sondervermögen) und § 5 0 (Grundstücks-Sondervermögen). § 43 b Nr. 1 bis Nr. 3 ist mit der Einführung der Beteiligungs-Sondervermögen durch Art. 3 Nr. 5 2. VermBetG eingefügt worden. Durch das StRG 1990 wurde Nr. 4 angefügt. Das ÄndG StRG 1990 hat Nr. 4 mittelbar geändert, weil der Verweisungsinhalt ein anderer geworden ist. Eine erneute Änderung ergab sich für die Nr. 4 durch das SolZG mit der Verweisung auf § 43 Abs. 7. Durch das ZinsabschlagG ist zusätzlich die Verweisung auf § 43 Abs. 8 und durch das StandOG auf Abs. 9 erweitert worden. Diese Verweisung auf Abs. 9 erfaßt auch dessen Änderungen durch das StMBG und das 2. FMFG (§ 43 Rdn. 23 ff). Da bisher kein Beteiligungs-Sondervermögen aufgelegt worden ist, hat § 43 b, der 2 die erstmalige Anwendung der steuerrechtlichen Vorschriften für Beteiligungs-Sondervermögen und für Erträge aus Beteiligungs-Sondervermögen regelt, keine praktische Bedeutung erlangt. Selbst bei Auflegung solcher Beteiligungs-Sondervermögen in der Zukunft ist § 43 b inzwischen — abgesehen von Nr. 4 — überholt. 1329

§ 43 b 3

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Beteiligungs-Sondervermögen

§ 43 b enthält Regelungen für die Anwendung des § 43 a, soweit darin Verweisungen auf andere Vorschriften des KAGG enthalten sind. Für die eigenständigen Regelungen in § 43 a — Einnahmen aus stiller Beteiligung als steuerpflichtiger Teil der thesaurierten Erträge in Satz 1, Erweiterung der Steuerbefreiung für das Sondervermögen in Satz 2 und Einschränkung der Anrechnung oder Vergütung von KSt. beim Anteilinhaber in Satz 3 — fehlt in § 43 b ein ausdrücklicher Hinw., wann diese Bestimmungen erstmals anzuwenden sind. Es ist jedoch davon auszugehen, daß für die erstmalige Anwendung dieser Bestimmungen die Anwendungsregelungen maßgebend sind, die für die Grundtatbestände vorgesehen sind, zu denen die eigenständigen Regelungen des § 43 a Ergänzungen geben (Scholtz FS Döllerer, S. 568; l-Hdb./Scholtz 3).

II. Einzelne Anwendungsvorschriften 1. Vorschriften für das Sondervermögen (Nr. 1) 4

Die Vorschriften der §§ 38 und 38 a, die sich auf die steuerliche Behandlung des Beteiligungs-Sondervermögens beziehen, waren nach Nr. 1 erstmals für den VZ 1987 anzuwenden. Von diesem Zeitpunkt sind also die Regelungen für die Steuerbefreiung des Sondervermögens einschl. der ergänzenden Regelung in § 43 a Satz 2, für die Vergütung von KSt. an das Sondervermögen, für die Erstattung von KapESt. und für die auf den Dividendenanteil erhobene Ausgleichsteuer (KSt.) des § 38 a anwendbar. 2. Vorschriften betreffend Ausschüttungen (Nr. 2)

5

Auf Ausschüttungen der Beteiligungs-Sondervermögen nach dem 31. 12. 1986 sind alle Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen anzuwenden, die sich auf die Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Beteiligungs-Sondervermögen beziehen. Dies sind im einzelnen die Regelungen über die Besteuerung der Ausschüttungen (s. § 43 a Rdn. 26 ff), über die steuerfreien und steuerbegünstigten Erträge und ausländischen Einkünfte (§ 43 a Rdn. 46 ff), über die Anrechnung oder Vergütung von KSt. beim Anteilinhaber einschl. der ergänzenden Regelungen in § 43 a Satz 3 (§ 43 a Rdn. 36 ff) und über die Bekanntmachungs- und Nachweispflichten der Κ AG (§ 43 a Rdn. 53 ff). 3. Vorschriften betreffend thesaurierte Erträge (Nr. 3)

6

Die erstmalige Anwendung der Vorschriften für thesaurierte Erträge stellt auf das Geschäftsjahr ab, das nach dem 31. 12. 1986 endete. Die Anknüpfung an das Ende des Geschäftsjahres ergibt sich notwendigerweise daraus, daß thesaurierte Erträge erst mit Ablauf des Geschäftsjahres als zugeflossen gelten, in dem sie vom Sondervermögen vereinnahmt worden sind. Von diesem Zeitpunkt an waren die Regelungen über die Steuerpflicht der thesaurierten Erträge einschl. der ergänzenden Regelung in § 43 a Satz 1 — s. oben Rdn. 3 — (ξ 43 a i. V. m. § 39; s. § 43 a Rdn. 32), über Steuerbegünstigungen und Vermeidung der Doppelbesteuerung (§ 43 a i. V. m. § 42, § 40 Abs. 2 bis 5; s. § 4 3 a Rdn. 48 ff), über die Anrechnung oder Vergütung von KSt. beim Anteilinhaber einschl. der einschränkenden Regelung in $ 43 a Satz 3 (§ 43 a i. V. m. § 39 a; s. § 43 a Rdn. 41 ff) und über die Bekanntmachungs- und Nachweispflichten der KAG (§ 43 a i. V. m. § 42, S 41; s. § 43 a Rdn. 53 ff) anwendbar. 4. Sinngemäße Anwendung des § 43 Abs. 6 bis 9 (Nr. 4)

7

Hinsichtlich der Anwendung der durch das StRG 1990 eingeführten Kleinen KapESt. verweist Nr. 4 auf die Anwendungsvorschrift in § 43 Abs. 6. Da die Kleine KapESt., 1330

Steuerbefreiung des Grundstücks-Sondervermögens

§44

die a b 1 . 1 . 89 eingeführt war, bereits z u m 1. 7. 89 a u f g e h o b e n w u r d e , enthält § 4 3 A b s . 6 eine zeitlich befristete A n w e n d u n g s v o r s c h r i f t (Näheres s. § 43 R d n . 9 ff). Die sinngemäß a n w e n d b a r e A n w e n d u n g s v o r s c h r i f t des § 43 A b s . 7 betrifft die Er- 8 stattung des S o l Z . Der S o l Z war zunächst befristet in der Zeit v o m 1 . 7 . 91 bis 30. 6. 92 in H ö h e von 7 , 5 % u. a. der zu erhebenden K a p E S t . festgesestzt w o r d e n . In der A n w e n d u n g s v o r s c h r i f t ist der Endzeitpunkt nicht ausdrücklich genannt. Dies w a r auch nicht erforderlich, da mit dem Z e i t p u n k t , in dem der Solidaritätszuschlag nicht mehr erhoben w u r d e , d. h. a b 1. 7. 92, die Voraussetzung für eine Erstattung an die D e p o t bank entfallen w a r (§ 43 R d n . 17). M i t der erneuten E i n f ü h r u n g des S o l Z zum 1. 1. 9 5 durch d a s S o l Z 1995 in H ö h e von 7 , 5 % (§ 3 A b s . 1 Nr. 5, § 4 S o l Z G 1995) ist A b s . 7 reaktiviert worden. A b 1. 1. 95 ist deshalb nach § 43 a i. V. m. § 38 A b s . 3 Satz 1 ein S o l Z zur K a p E S t . an die D e p o t b a n k zu erstatten, wenn er einbehalten und a b g e f ü h r t w u r d e (vgl. § 38 R d n . 35). Der sinngemäß a n w e n d b a r e § 43 A b s . 8 enthält die Vorschriften für die erstmalige A n w e n d u n g der durch d a s Z i n s a b s c h l a g G geänderten und neu eingefügten Vorschriften, die für Ausschüttungen der S o n d e r v e r m ö g e n i. S. des K A G G den Z i n s a b s c h l a g als Steuerabzug in H ö h e von 3 0 % bei Depotfällen und (35% bei Nicht-Depotfällen/ Tafelgeschäften) auf Zinsabschlagsteuerpflichtige Fondserträge und ebenso von 3 0 % auf thesaurierte Zinsabschlagsteuerpflichtige Fondserträge eingeführt haben. Diese Regelung gilt für Ausschüttungen, die nach d e m 31. 12. 92 zufließen und bei thesaurierenden F o n d s , bei denen die K A G mangels einer Zahlstelle verpflichtet ist, die Z i n s a b schlagsteuer a b z u f ü h r e n , mit d e m G e s c h ä f t s j a h r , d a s nach d e m 31. 12. 1992 endet ( N ä heres zu dieser A n w e n d u n g s v o r s c h r i f t s. § 43 R d n . 18 ff).

9

Der sinngemäß a n w e n d b a r e § 4 3 A b s . 9 enthält u . a . die Anwendungsvorschriften für Änderungen, die im S t a n d O G und S t M B G getroffen wurden. E s handelt sich u m die Berücksichtigung der Tarifbegrenzung für gewerbliche Einkünfte bei der Anrechnung ausländischer Steuern (§ 4 0 A b s . 4), den Steuersatz für den Z i n s a b s c h l a g (§ 38 b A b s . 1), die E r f a s s u n g des Zwischengewinns und den Z i n s a b s c h l a g hierauf — Z w i S t . und Z A S t . Z w i S t . - (§ 38 b A b s . 4 , § 39 A b s . 1 a , § 41 A b s . 4, § 43 a). N ä h e r e s d a z u s. § 43 R d n . 23 ff.

10

4. Titel Grundstücks-Sondervermögen §44

[Steuerbefreiung des Grundstücks-Sondervermögens, Kapitalertragsteuer (ZASt.)] Für das G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r m ö g e n (§ 27) gilt § 38 sinngemäß. Von Kapitalerträgen im Sinne des § 45 wird eine Kapitalertragsteuer erhoben. Im übrigen gelten die §§ 38 b und 39 b sinngemäß. Sind in den Ausschüttungen G e w i n n e a u s der Veräußerung von G e g e n s t ä n d e n im Sinne des § 27 enthalten, wird der Steuerabzug nur v o r g e n o m men, wenn der Z e i t r a u m zwischen A n s c h a f f u n g und Veräußerung der G e g e n s t ä n d e nicht mehr als zwei J a h r e betragen hat. 1331

§44

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften — G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r m ö g e n Übersicht

Allgemeines

Rdn. 1

Sinngemäße Anwendung des § 38 (Satz 1) . . 6 1. Grundstücks-Sondervermögen als Zweckvermögen 8 2. Steuerbefreiung des Grundstücks-Sondervermögens 12 3. Vergütung der Körperschaftsteuer (KSt.) 15 4. Erstattung der Kapitalertragsteuer (KapESt.) und des Solidaritätszuschlags (SolZ) 16

Rdn. III. Kapitalertragsteuer (Zinsabschlag — ZASt.) (Satz 2 bis 4) 19 1. Steuerabzug bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (Satz 2) 19 2. Regelungen des Steuerabzugs (Satz 3) . . 21 3. Steuerfreie Ausschüttungsteile und steuerpflichtige Spekulationsgewinne (Satz 4) . 22 4. Abstandnahme vom Steuerabzug (§44 a EStG) 25 5. Anrechnung oder Erstattung von Kapitalertragsteuer (§ 44 Satz 3 i. V. m. § 39 b). . 27

Schrifttum Berger, Probleme der Besteuerung deutsche I m m o b i l i e n f o n d s , 1970; BVI Zinsabschlagsteuer und deutsche I n v e s t m e n t f o n d s — Ein Leitfaden (Stand: M ä r z 1 9 9 3 ) 2 (zit. BVI-Leitfaden ZASt.); Gathmann, Steuervorteile offener I m m o b i l i e n f o n d s , Bank 82, 417; Laux, Steuerliche Unterschiede z w i s c h e n o f f e n e n und geschlossenen Fonds, Bank 7 8 , 379; Sorgenfrei/Tischbirek, Z u r Situation v o n I m m o b i l i e n - S p e z i a l f o n d s nach d e m Finanzmarktförderungsgesetz, W M 90, 1809 und insbes. 1859; Troglauer, Steuerliche Behandlung der o f f e n e n I m m o b i l i e n f o n d s , Z f K 79, 3 8 8 ; Tullius, N e u e steuerrechtliche Vorschriften zu Investmenterträgen, D B 69, 1 7 1 5 , 1721; Wechsler, Betriebswirtschaftliche und steuerliche A s p e k t e eines I m m o b i l i e n - I n v e s t m e n t f o n d s , Diss. M ü n c h e n 1966; s. auch Schrifttum Vor § 26.

I. Allgemeines 1

§ 44 Satz 1 und der in Bezug genommene § 38 gelten für das Grundstücks-Sondervermögen. Sie gelten nicht für die KAG selbst. Auf deren Besteuerung sind die allgemeinen Vorschriften anzuwenden. § 44 Satz 1 und § 38 gelten auch nicht für die Anteilinhaber. Ihre Besteuerung ist hinsichtlich der durch das ZinsabschlagG neu eingeführten KapESt. (ZASt.) in § 44 Satz 2 bis 4, hinsichtlich der Erträge aus den Liegenschaften in den §§ 45 bis 50 (ohne § 49), hinsichtlich der Erträge aus der Liquidität in §§ 49, 50 i. V. m. §§ 38 b bis 42 geregelt. Die globale Verweisung in § 49 umfaßt die durch das StMBG neu eingeführte Besteuerung des Zwischengewinns (§39 Abs. l a ) , auf den auch der Zinsabschlag (ZASt.) von 30% (35% in Nicht-Depotfällen) erhoben wird ( § 3 8 b Abs. 4). Da die Besteuerung des Zwischengewinns einen neuen Steuertatbestand bildet, hätte es ebenso wie bei Geldmarkt-Sondervermögen (§ 37 a) und Beteiligungs-Sondervermögen (§ 43 a) einer ausdrücklichen Verweisung auf § 39 a Abs. 1 a bedurft, insbes. im Rahmen der Anwendungsvorschriften in § 50, der in Abs. 5 anders als in Abs. 1 und 2 den § 49 nicht nennt. Die Finanzverwaltung geht jedoch davon aus, daß die Besteuerung des Zwischengewinns für Grundstücks-Sondervermögen in der Verweisungsvorschrift des § 49 seine Grundlage hat. Als Zwischengewinn werden nur die Entgelte für die in § 39 Abs. 1 a genannten, im Anteilpreis enthaltenen Zinserträge angesehen, so daß insbesondere Entgelte für im Anteilpreis enthaltene Erträge aus den Liegenschaften keinen steuerpflichtigen Zwischengewinn darstellen.

2

§ 44 ist — ebenso wie die nachfolgenden Vorschriften (§§ 45 bis 50) — für Grundstücks-Sondervermögen durch die KAGG-Novelle 1969 in das Gesetz eingefügt worden. Die KAGG-Novelle 1969 brachte erstmals eine gesetzliche Regelung für offene Immobilienfonds, so daß auch durch entsprechende steuerrechtliche Vorschriften den Besonderheiten der Grundstücks-Sondervermögen Rechnung getragen werden mußte. Ab Inkrafttreten der KAGG-Novelle 1969 am 1. 11. 69 durften gem. Art. 2 § 1 Abs. 2 ÄndG KAGG/GewO die drei seinerzeit bestehenden offenen Immobilienfondsgesell1332

Allgemeines

§44

Schäften ihre Geschäfte in der bisherigen Rechtskonstruktion nur noch innerhalb einer Übergangsfrist betreiben. Im übrigen waren diese Immobilienfondsgesellschaften verpflichtet, ihre Rechtsverhältnisse und die Rechte der Anteilinhaber den §§ 1 bis 6 und 26 bis 37 KAGG anzupassen (s. i. e. Voraufl., S. 609ff). Dies ist in den Fällen der drei Immobilienfondsgesellschaften geschehen. Die steuerliche Behandlung der offenen Immobilienfonds vor Inkrafttreten der 3 KAGG-Novelle 1969 ergab sich aus den Regeln des allgemeinen Steuerrechts und aus den Verwaltungserlassen der Steuerbehörden (s. dazu Voraufl., S. 374 ff; Berger S. 15 ff; Tormann KAGG 1; Kruhme S. 86; Reichel BB 65, 1117; Neddermeyer Bank-Betrieb 68, 212; Laux/Ohl S. 21 f). Bei diesen Immobilienfonds handelte es sich jeweils um ein rechtlich unselbständiges Gemeinschaftsvermögen der Zertifikatsinhaber. Dieses war nicht Träger von Rechten und konnte auch nicht in das Grundbuch eingetragen werden. Die Verwaltung des Immobilienfonds oblag einer Immobilienfonds-AG oder Immobilienfonds-GmbH, die ihrem Wesen nach bereits einer KAG entsprach. Dem eigentlichen Fonds war eine Grundstücks-AG vorgeschaltet, die als Bucheigentümer der mit den Geldern des Immobilienfonds erworbenen Grundstücke und grundstücksgleichen Rechten fungierte. Die Aktien dieser Grundstücks-AG lagen zu 100% im Fondsvermögen, das seinerseits den Anteilinhabern als Miteigentümern bzw. Gläubigern nach Bruchteilen zustand. Die Zertifikatsinhaber waren dadurch mittelbar an dem Grundbesitz der Grundstücks-AG beteiligt. Um eine Doppelbesteuerung der Immobilienerträge zu vermeiden, wurde der Immobilienerwerb weitgehend aus Darlehen des Immobilienfonds finanziert mit der Wirkung, daß die Immobilienerträge bei der Grundstücks-AG durch die Zinsbelastung aufgezehrt wurden. Die Erträge des Immobilienfonds bestanden somit hauptsächlich aus Zinseinnahmen, die den Anteilinhabern steuerlich anteilig zugerechnet wurden. Für die Immobilienfonds-AG oder Immobilienfonds-GmbH galt ebenso wie für die Grundstücks-AG die übliche Besteuerung. Das Fondsvermögen, das von der Immobilienfonds AG oder Immobilienfonds GmbH nur treuhänderisch gehalten wurde, unterlag mit Rücksicht auf die Maßgeblichkeit der wirtschaftlichen Zugehörigkeit im Steuerrecht keiner eigenen Steuerpflicht. Für das Fondsvermögen fielen also weder ESt. bzw. KSt. noch GewSt., noch VSt. an. Die KAGG-Novelle 1969 schuf für die offenen Immobilienfonds die gleiche Rechts- 4 konstruktion, wie sie bereits für die Wertpapier-Investmentfonds bestand und machte damit die bisherige Rechtskonstruktion überflüssig. Durch die Bezugnahme in § 44 Satz 1 auf § 38 wird das Grundstücks-Sondervermögen als steuerliches Zweckvermögen selbständig steuerbar, zugleich jedoch, vorbehaltlich der erst später im Rahmen der KSt.-Reform von 1976 durch § 3 8 a eingeführten Ausgleichsteuer (KSt.), von der KSt., der GewSt. und der VSt. befreit. Durch die Verweisung auf § 38 gelten ebenfalls sinngemäß § 38 Abs. 2 (Vergütung anrechenbarer Körperschaftsteuer) und Abs. 3 (Erstattung von Kapitalertragsteuer außer in den Fällen, in denen von der KapESt. (ZASt.) Abstand genommen wird). § 38 Abs. 2 und 3 haben nur Bedeutung für die Bankguthaben und Wertpapieranlagen eines Grundstücks-Sondervermögens. Die sinngemäße Anwendung von § 38 im Zusammenhang mit Guthaben und Wertpapieren wird in § 49 nochmals ausdrücklich festgestellt. Im Rahmen der Kleinen KapESt. waren der Steuerabzug vom Kapitalertrag, die An- 5 rechnung und Erstattung der KapESt. in § 45 a geregelt. Das ÄndG StRG 1990 hat die Kleine KapESt. und damit § 45 a mit Wirkung v. 1. 7. 89 wieder aufgehoben. Das ZinsabschlagG hat auch für die Ausschüttungen und thesaurierten Erträge von GrundstücksSondervermögen die KapESt. (ZASt.) von 3 0 % (35% in Nicht-Depotfällen) eingeführt. Der Wortlaut von § 44 Satz 1, der ursprünglich nur den normalen Abzugsatz von 3 0 % nannte, ist durch das StMBG redaktionell überarbeitet worden, um deutlich zu machen, 1333

§44

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Grundstücks-Sondervermögen

daß auch der erhöhte Abzugsatz in § 43 a EStG, der bei Tafelgeschäften 35% beträgt, zur Anwendung kommt. § 44 Satz 2 regelt den Zinsabschlag von den in den Ausschüttungen eines Grundstücks-Sondervermögens enthaltenen Liegenschaftserträgen (s. unten Rdn. 19 f). Im übrigen gelten die Regelungen des ZinsabschlagG für Wertpapier-Sondervermögen aufgrund der neu eingefügten Verweisung in § 44 Satz 3 sinngemäß für Grundstücks-Sondervermögen. Veräußerungsgewinne bei Liegenschaftsanlagen, die nach § 46 Abs. 1 steuerfrei sind, außer es handelt sich um Betriebseinnahmen, unterliegen nicht der KapESt. (ZASt.). § 44 Satz 4 berücksichtigt ebenso wie § 46 Abs. 1, daß die Steuerfreiheit für ausgeschüttete Veräußerungsgewinne nicht gilt, wenn bei Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten die sog. Spekulationsfrist von zwei Jahren nicht eingehalten ist. In diesen Fällen ist ein in der Ausschüttung enthaltener Veräußerungsgewinn der KapESt. (ZASt.) von 30% (35% in Nicht-Depotfällen) unterworfen.

II. Sinngemäße Anwendung des § 38 (Satz 1) 6

Die Verweisung in Satz 1 auf § 38 stellt sicher, daß für ein Grundstücks-Sondervermögen — entsprechend der Eigenart dieses Vermögens — die für Wertpapier-Sondervermögen geltenden Regelungen in § 38 zur Anwendung kommen. Soweit es sich um die Einkünfte eines Grundstücks-Sondervermögens aus Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten handelt, sind speziell die §§ 45 bis 48 anzuwenden. Für Einkünfte aus Guthaben und Wertpapieren verweist § 49 auf die steuerrechtlichen Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen. § 38 ergänzt den Begriff des Grundstücks-Sondervermögens durch den Klammerzusatz (§ 27). Diese Vorschrift enthält die Anlagebestimmungen für den Liegenschaftserwerb eines Grundstücks-Sondervermögens. Sie setzt voraus, daß es sich um ein Grundstücks-Sondervermögen i. S. des § 1 Abs. 1 und der Überschrift des Fünften Abschnitts des Gesetzes handelt. Die steuerrechtlichen Vorschriften für Grundstücks-Sondervermögen sind nicht anwendbar auf geschlossene Immobilienfonds, die ζ. B. in der Rechtsform der KG, der GbR oder Bruchteilsgemeinschaft geführt werden, ebenso nicht auf Immobilien-Leasing-Fonds (s. Tormann KAGG 3; I-Hdb JScholtz 4; Laux Bank 78, 379 f m. Darstellung der Unterschiede; s. auch Einl. I Rdn. 30 ff).

7

Die KAG ist — abgesehen von der Anlage des eigenen Vermögens und den zulässigen Nebentätigkeiten (s. § 2 Rdn. 28 ff) — auf die Anlage in den nach dem KAGG zulässigen Vermögensgegenständen beschränkt. Für ein Grundstücks-Sondervermögen bedeutet dies, daß nur solche Handlungen zulässig sind, die der Geldanlage in den in § 27 genannten Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, ferner in den in § 35 genannten liquiden Mitteln dienen sowie darüber hinaus aufgrund der Verweisung in § 26 auf die Vorschriften über Wertpapier-Sondervermögen zulässig sind (s. auch § 26 Rdn. 9 ff). Die Erträge eines Grundstücks-Sondervermögens sind, abgesehen von den Erträgen der liquiden Mittel, im allgemeinen solche aus Vermietung und Verpachtung. Eine weitergehende eigene gewerbliche Tätigkeit ist der KAG nicht gestattet, auch nicht im Zusammenhang mit dem zulässigen Erwerb von Gegenständen, die zur Bewirtschaftung des Grundstücks-Sondervermögens erforderlich sind (§ 27 Rdn. 38). Die KAG kann daher nicht selbst auf einem Geschäftsgrundstück einen Hotel- oder einen Gewerbebetrieb unterhalten (I-Hdb JScholtz 4; s. auch unten Rdn. 14). 1. Grundstücks-Sondervermögen als Zweckvermögen

8

Ebenso wie die Wertpapier-Sondervermögen gelten auch Grundstücks-Sondervermögen infolge der Verweisung in Satz 1 auf § 38 als Zweckvermögen i. S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG und des § 1 Abs. 1 Nr. 2 Buchst, e VStG (Näheres zum Zweckvermögen s. § 38 Rdn. 4 ff). Es handelt sich um eine gesetzliche Fiktion. Das Grundstücks-Sonder1334

Steuerbefreites Z w e c k v e r m ö g e n

§44

vermögen wird zu einem selbständigen steuerpflichtigen Rechtssubjekt. Um eine doppelte Besteuerung der Erträge zu vermeiden, ist das Grundstücks-Sondervermögen, vorbehaltlich der KSt. nach § 38 a bei Dividendenerträgen, durch § 38 Abs. 1 Satz 2 von der KSt., der GewSt. und der VSt. befreit. Die gesetzliche Fiktion des Zweckvermögens gilt für die KSt. und die VSt. Die Fik- 9 tion greift stets ein (BFH BStBl. 71 II 47; I-Hdb JScholtz 4 a; s. auch § 37 a Rdn. 7, § 43 a Rdn. 8). Nach Auffassung der FinVerw. gilt die Fiktion und die Steuerbefreiung nicht für Zwecke der Grundsteuer. Eine sachliche Steuerbefreiung i. S. von § 101 BewG könne aus den §§ 44, 38 Abs. 1 KAGG nicht abgeleitet werden. Grundstücke, die von der KAG für das Sondervermögen gehalten werden, unterliegen damit der Grundsteuer. Sie sind zu bewerten und der KAG mit dem Zusatz „Sondervermögen" zuzurechnen (FinBeh.Hbg., Erl. v. 9. 8. 77, StEK VSt 1974 § 3 Nr. 2; I-Hdb JScholtz 7; Sorgenfrei/ Tischbirek W M 90, 1859; s. auch Vor § 37 a Rdn. 47). I. S. dieser Auffassung der FinVerw. ist es konsequent, wenn bei Erwerb für das Grundstücks-Sondervermögen oder Veräußerung von Liegenschaften aus dem Grundstücks-Sondervermögen an Dritte Grunderwerbsteuer anfällt. Obwohl die KAG treuhänderisch für die Anleger tätig ist, findet grundsätzlich kein doppelter Erwerbsvorgang zwischen Verkäufer und KAG einerseits bzw. KAG und Anteilinhabern andererseits statt, da dies eine gesetzliche Herausgabepflicht der KAG gegenüber den Anteilinhabern voraussetzen würde. Eine solche besteht jedoch nicht (dazu Sorgenfrei/Tischbirek aaO). Grunderwerbsteuer kann jedoch nicht anfallen, wenn die KAG ein eigenes Grundstück auf ein Sondervermögen überträgt oder in den Fällen der Übertragung von Grundstücken zwischen zwei Sondervermögen, die von derselben KAG verwaltet werden (dazu Vor § 3 7 a Rdn. 51). Str. bleibt, ob bei der Veräußerung der KAG als Ganzes im Hinblick auf die Grundstücke in dem von ihr verwalteten Grundstücks-Sondervermögen Grunderwerbsteuer anfällt (vgl. Vor § 37 a Rdn. 47 und § 38 Rdn. 9). Als Zweckvermögen bezieht das Grundstücks-Sondervermögen eigenes steuerliches 1 0 Einkommen und hat auch ein eigenes steuerliches Vermögen. Anfallende inländische oder ausländische Quellensteuern und andere Steuern sind im Rahmen der Einkommens· und Vermögensermittlung deshalb wie Steuern eines Zweckvermögens zu behandeln (vgl. Kerscher StuW 69 Sp. 493; Steinberg BB 57, 356; VHàbJ Scholtz 4 a). Die Einkunftsart der Erträge, die das Sondervermögen bezieht, ist anders als die 11 Einkunftsart der Erträge, die einem Anleger aus einem Sondervermögen zufließen oder zugerechnet werden (letztere sind Einkünfte aus Kapitalvermögen, s. § 45 und § 49 i. V. m. § 39 Abs. 1), nicht besonders bestimmt. Nach § 8 Abs. 1 KStG, § 2 EStG kann kein Zweckvermögen Einkünfte aller Einkunftsarten haben (I-Hdb./Scholtz 4 a m. w. N.). Soweit die Einkünfte aus der Vermietung und Verpachtung herrühren, sind sie dieser Einkunftsart und, soweit es sich um Erträge aus Guthaben oder Wertpapieren i. S. des § 35 handelt, den Einkünften aus Kapitalvermögen zuzurechnen. Eine Reflexwirkung aus der Regelung in § 45, daß beim Anteilscheininhaber die Einkünfte aus einem Grundstücks-Sondervermögen sämtlich zu den Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören, ist für die Einkünfte des Grundstücks-Sondervermögens nicht anzunehmen (I-Hdb./Scholtz aaO). Eine Qualifizierung der Einkünfte des Sondervermögens als gewerbliche Einkünfte kommt nicht in Betracht, da das Sondervermögen nicht gewerblich tätig ist. Wird dennoch eine gewerbliche Tätigkeit ausgeübt, z. B. ein Hotelbetrieb unterhalten, so ist dies ausschließlich eine gewerbliche Tätigkeit der KAG. Von dieser Rechtsauffassung geht auch das BMF-Schr. v. 16. 6. 82 (BGBl. I 569 Tz. 9) aus, in dem ausgeführt wird, daß von der KAG verwaltete Sondervermögen zur Inanspruchnahme von Investitionszulagen nicht berechtigt seien, weil sie kein Betriebsvermögen hätten (I-Hdb./Scholtz aaO). 1335

§44

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Grundstücks-Sondervermögen

2. Steuerbefreiung des Grundstücks-Sondervermögens 12

Die Zwischenschaltung des Grundstücks-Sondervermögens soll den Anteilinhaber steuerlich nicht schlechter stellen, als wenn er die Vermögensgegenstände des Sondervermögens, in diesem Fall vor allem die Grundstücke und grundstücksgleichen Rechte, unmittelbar besäße und ihm die Erträge unmittelbar zuflössen (Grundsatz der Transparenz, s. Vor §37 a Rdn. 22 ff). Wesentliche Abweichungen bestehen für Anteilscheine an Grundstücks-Sondervermögen gegenüber dem direkten Immobilienbesitz jedoch insoweit, als die Erträge aus Grundstücks-Sondervermögen, auch soweit sie aus dem Grundbesitz stammen, nach § 45 Abs. 1 nicht zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung gerechnet werden, sondern zu solchen aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG (s. § 45 Rdn. 3), ferner die Anteilscheine eines Grundstücks-Sondervermögens bei der Bewertung im Rahmen der VSt., der Erbschaft- und Schenkungsteuer mit dem zu dem Bewertungsstichtag maßgebenden Rücknahmepreis anzusetzen sind (§11 Abs. 4 BewG) und nicht mit dem Einheitswert (so bei inländischen Grundstücken; § 114 Abs. 3 BewG i. V. m. § 19 Abs. 1 Nr. 1 BewG) oder mit dem gemeinen Wert (so bei ausländischen Grundstücken; § 31 Abs. 1 BewG i. V. m. § 9 BewG) der im Sondervermögen befindlichen Grundstückswerte (s. auch Vor § 37 a Rdn. 107 und 111). Es gilt der ermäßigte VSt.-Satz von 0,5% für Anteilscheine (§ 10 Nr. 1 Satz 2 VStG, S 110 Abs. 1 Nr. 3 BewG; s. Vor § 37 a Rdn. 104).

13

Um für den Anteilinhaber keine höhere Steuerbelastung eintreten zu lassen als im Fall des Direktbesitzes, sieht § 44 Satz 1 i. V. m. § 38 Abs. 1 Satz 2 vor, daß das Sondervermögen von der KSt., der GewSt. und der VSt. befreit ist. Die Befreiung bei der GewSt. gilt gleichermaßen für die GewSt. nach dem Gewerbeertrag und nach dem Gewerbekapital. Diese Steuerbefreiung gilt ebenfalls in den Fällen der mehrfachen Veräußerung von Grundstücken. Die in der Rspr. und seitens der Finanzverwaltung vertretene Auffassung, daß eine Veräußerung von mehr als drei Liegenschaften („Drei-Objekt-Grenze") innerhalb von 5 Jahren ein Anzeichen für einen gewerbesteuerpflichtigen Grundstückshandel darstellt (u. a. BFH v. 18. 1. 89 - BStBl. 1990 II 1051; BFH v. 1. 12. 89 - BStBl. II 1054; BMF-Schr. v. 20. 12. 90 betr. Abgrenzung zwischen privater Vermögensverwaltung und gewerblichem Grundstückshandel — BStBl. I 884 — ; Hdb.KapitalanlageR/Sfro¿?ra § 20 Rdn. 44), ist auf Grundstücks-Sondervermögen nicht anzuwenden. Die Steuerbefreiung ist jedoch beim Grundstücks-Sondervermögen nach S 45 i. V. m. § 38 a ebenso wie beim Wertpapier-Sondervermögen aufgehoben, sofern sich ausnahmsweise inländische Dividendenwerte im Sondervermögen befinden. Wird der Dividendenanteil ausgeschüttet oder als thesaurierter Ertrag den Anteilinhabern zugerechnet, ist das Sondervermögen insoweit körperschaftsteuerpflichtig (Näheres §38 a Rdn. 8 ff).

14

Die Steuerbefreiung setzt voraus, daß die Κ AG das Sondervermögen im Rahmen der Anlagegrundsätze verwaltet. Zwar wird nicht jede geringfügige Verletzung der Anlagevorschriften — ζ. B. unwesentliches und kurzfristiges Überschreiten der Anlagehöchstgrenzen des § 27 Abs. 1 — zum Verlust der Steuerbefreiung führen, wohl aber eine wesentliche Verletzung der Anlagegrundsätze, ζ. B. wenn die KAG für das Sondervermögen in einem Geschäftsgrundstück, statt dieses lediglich zu vermieten, einen Gewerbebetrieb (ζ. B. ein Hotel) unterhält, so daß der Charakter der Vermögensmasse als Sondervermögen in Frage gestellt wäre (vgl. I-Hdb JScholtz 6; s. auch § 43 a Rdn. 11). 3. Vergütung der Körperschaftsteuer (KSt.)

15

Sofern sich in einem Grundstücks-Sondervermögen ausnahmsweise im Rahmen der Höchstgrenze von 5% (§ 35) Anteile an unbeschränkt steuerpflichtigen inländischen 1336

Zinsabschlag auf Erträge aus Vermietung und Verpachtung

§44

Kapitalgesellschaften befinden, wird die anrechenbare KSt. auf Antrag an die Depotbank vergütet (§44 Satz 1 i. V. m. § 3 8 Abs. 2). Diese Rechtsfolge ergibt sich auch aus § 49 i. V. m. § 38 Abs. 2. Durch diese Regelungen wird ermöglicht, daß ggf. der Anteilinhaber eines Grundstücks-Sondervermögens in den Genuß des KSt.-Guthabens kommt. Die Depotbank ist als Empfänger der anrechenbaren KSt. bestimmt, weil diese die zum Sondervermögen gehörenden Geldbeträge und Wertpapiere zu verwahren hat (Näheres zum Vergütungsverfahren s. § 38 Rdn. 26 ff). 4. Erstattung der Kapitalertragsteuer (KapESt.) und des Solidaritätszuschlags (SolZ) Die von Kapitalerträgen des Grundstücks-Sondervermögens einbehaltene und abge- 16 führte KapESt. und der erstmals vorübergehend v. 1.7. 91 bis 30. 6. 92 und erneut ab 1. 1. 95 als Zuschlag auf die KapESt. erhobene Solidaritätszuschlag von 7,5% (§3 Abs. 1 Nr. 5, § 4 SolZG 95) werden auf Antrag an die Depotbank erstattet (§ 44 Satz 1 i. V. m. § 38 Abs. 3 Satz 1). Diese Rechtsfolge ergibt sich auch aus § 49 i. V. m. § 38 Abs. 3 Satz 1. Durch diese Regelungen werden die Erträge des Grundstücks-Sondervermögens von KapESt. und SolZ entlastet. Die Steuerbefreiung des Sondervermögens (vgl. Rdn. 13) bewirkt die Entlastung noch nicht, weil Körperschaften, die an und für sich von der KSt. befreit sind, mit inländischen Einkünften, die dem Steuerabzug unterliegen, beschränkt körperschaftsteuerpflichtig sind (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2, § 5 Abs. 2 KStG; s. auch l-Hdb./Scholtz 12). Für die Erstattung kommt KapESt. in Betracht, die aufgrund der Regelungen in § 43 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG — Gewinnanteile aus Aktien und dgl. —, Nr. 2 — Zinsen aus Wandelanleihen, Gewinnobligationen und Genußrechten —, Nr. 5 — Zinsen aus bestimmten, einer abgeltenden KapESt. unterliegenden festverzinslichen Wertpapieren —, Nr. 6 — Einnahmen aus der Vergütung von KSt. nach § 36 e EStG oder nach § 52 KStG — erhoben wird. In der Praxis wird es sich in erster Linie um die KapESt. auf Dividenden inländischer KAG handeln (s. auch § 3 8 Rdn. 33). Für die Erstattung kommt keine KapESt. in Betracht, die nach § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und 7 sowie Satz 2 EStG erhoben wird. Dies betrifft die KapESt. (ZASt.). Bei Sondervermögen i. S. des KAGG, als von der KSt. befreite inländische Vermögensmasse, ist nach § 44 a Abs. 4 EStG von der KapESt. (ZASt.) Abstand zu nehmen, so daß nach ausdrücklicher Regelung in § 44 Satz 1 i. V. m. § 38 Abs. 3 Satz 1 in diesen Fällen eine Erstattung von KapESt. ausgeschlossen bleibt (s. auch § 38 Rdn. 43). Für die Erstattung sind die Vorschriften des EStG sinngemäß anzuwenden (§44 18 Satz 1 i. V. m. § 38 Abs. 3 Satz 3; Näheres zum Erstattungsverfahren § 38 Rdn. 36 ff). Voraussetzung für die Erstattung ist eine Bescheinigung des für das Grundstücks-Sondervermögen zuständigen Finanzamtes, durch die bestätigt wird, daß es sich um ein Grundstücks-Sondervermögen handelt (§ 44 Satz 1 i. V. m. § 38 Abs. 3 Satz 4 und Abs. 2 Satz 3; vgl. auch § 38 Rdn. 38). Zuständig für die Erstattung ist bei Kapitalerträgen i. S. des § 43 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG das BfF, bei den übrigen Kapitalerträgen das Finanzamt, an das die Kapitalertragsteuer abgeführt worden ist (§ 44 Satz 1 i. V. m. § 3 8 Abs. 3 Satz 2).

III. Kapitalertragsteuer (Zinsabschlag — ZASt.) (Satz 2 bis 4) 1. Steuerabzug bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (Satz 2) Erträge aus der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und grundstücks- 19 gleichen Rechten gehören zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung i. S. des 1337

§44

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Grundstücks-Sondervermögen

§ 21 EStG. Es sind dies die Erträge, die ein Grundstücks-Sondervermögen aus seinen Anlagen i. S. des § 27 erzielt (zu den Grundstücksanlagen Näheres § 27 Rdn. 7 f f ) . Die durch das ZinsabschlagG neu eingeführte KapESt. (ZASt.) erfaßt die Kapitaleinkünfte mit Zinscharakter. Dies galt ähnlich bereits für die vorübergehend 1989 eingeführte Kleine KapESt. § 45 a (eingefügt durch das StRG 1990, aufgehoben durch das ÄndG StRG 1990) ließ jedoch durch sinngemäße Anwendung der Vorschriften über den Steuerabzug vom Kapitalertrag und über die Anrechnung oder Erstattung von KapESt. bei Wertpapier-Sondervermögen (§§ 38 b und 39 b a. F.) auch die Liegenschaftserträge eines Grundstücks-Sondervermögens unter die KapESt. fallen. Z w a r entsprach diese Regelung nicht der Systematik des StRG 1990, da es bei Erträgen aus Vermietung und Verpachtung auf der Eingangsseite an einer Belastung mit KapESt. fehlte. Nach § 38 b a. F. unterlagen Erträge aus Wertpapier-Sondervermögen dem Steuerabzug nur, soweit die Erträge beim Zufluß an das Sondervermögen mit KapESt. belastet waren und eine Erstattung der KapESt. nach § 38 Abs. 3 a. F. zu erfolgen hatte. Daher vertrat die Investmentbranche zutreffend die Auffassung, daß Erträge aus Grundstücksanlagen nicht unter die Kleine KapESt. fielen (Investment 88, S. 53; wohl auch Kemmer DStR Beil. 4/1989 S. 6; a . A . Scholtz FR 89, 195 f und l-Hdb./Scholtz $ 45 a, 12 ff m. ausf. Begr., u. a. Hinw. auf Begr. StRG 1990, S. 186, nach der die Kleine KapESt. in gleicher Weise für alle Arten von Sondervermögen Geltung besitzt, ferner, daß § 45 a a. F. überflüssig sei, wenn er nur für Erträge aus Guthaben und Wertpapieren Bedeutung hätte, weil § 38 b a. F. und § 39 b a. F. bei derartigen Anlagen schon über § 49 anwendbar sind). Auch zu § 44 Satz 2 n. F. bestehen die gleichen grundsätzlichen Bedenken gegenüber einer KapESt. (ZASt.) auf Liegenschaftserträge. Ebenso wie Dividendenerträge eines Sondervermögens von dem Steuerabzug auf Kapitalerträge ausgenommen sind (s. § 38 b), hätte es nahegelegen, die Liegenschaftserträge von der Zinsabschlagsteuer auszunehmen (I-Hdb./Scholtz § 4 5 a , 16 verweist demgegenüber auf den systematischen Zusammenhang der Liegenschaftserträge mit den Einkünften aus Kapitalvermögen, denen sie in § 45 Satz 1 zugerechnet werden, wenn sie nicht Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind; Hinw. auf Bericht des Abgeordneten Schtnidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 6; Scholtz a a O bestätigt, daß es sich um eine Ausnahme von dem Grundsatz der Transparenz handelt). 20 Trotz der System-Bedenken, daß Liegenschaftserträge eines Grundstücks-Sondervermögens der KapESt. (ZASt.) unterworfen sind, ist der Wortlaut des § 44 Satz 2 (nochmals verdeutlicht durch die redaktionell im Rahmen des StMBG geänderte Fassung) eindeutig. Ausschüttungen, thesaurierte Erträge und anteiliger Ertragsausgleich unterliegen der KapESt. (ZASt.) auch dann, wenn es sich um Erträge aus der Anlage von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten handelt. Z u den als Kapitalerträge bezeichneten Einkünften i. S. des § 45 zählen auch Liegenschaftserträge aus Grundstükken, die im Ausland belegen sind. Derartige Grundstücke werden ebenfalls von § 27 erfaßt, der in § 45 zitiert wird (Auslandsanlagen sind in EG/EWR-Staaten ohne Beschränkung, im übrigen begrenzt möglich). Im Rahmen der Kleinen KapESt. wurde es im Hinblick auf die seinerzeit erkennbare Absicht des Gesetzgebers, Erträge aus ausländischen Kapitalanlagen nicht der KapESt. zu unterwerfen (vgl. Begr. StRG 1990, S. 185 = I-Hbd. 582, S. 153) als vertretbar angesehen, von einem Steuerabzug bei ausländischen Liegenschaftserträgen Abstand zu nehmen (I-Hdb./Scholtz § 45 a, 21). Demgegenüber unterwirft das ZinsabschlagG auch ausländische Zinserträge dem Steuerabzug ( § 3 8 b Abs. 1 Nr. 3, der erst im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt wurde; s. BT-Drucks. 12/2988), so daß es an einem Argument fehlt, die inund ausländischen Liegenschaftserträge in einem Grundstücks-Sondervermögen unterschiedlich zu behandeln. 1338

Zinsabschlag auf Erträge aus Vermietung und Verpachtung

§44

2. Regelungen des Steuerabzugs (Satz 3) Z u m Steuerabzug nach dem ZinsabschlagG im einzelnen verweist Satz 3 hinsichtlich 2 1 der Liegenschaftserträge auf § 38 b. Soweit es die Erträge aus Guthaben und Wertpapieren betrifft, ist § 38 b über § 49 sinngemäß anzuwenden. Bei ausschüttenden oder teilthesaurierenden Fonds gilt durch die Verweisung in § 38 b Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 E S t G die Zahlstellenregelung (Näheres § 38 b Rdn. 42 ff; zur Erhebung des Zinsabschlags auch BVI-Leitfaden ZASt., S. 23 ff). Gemäß § 38 b Abs. 1 i. V. m. § 44 Abs. 1 Nr. 1 E S t G ist Zahlstelle das inländische Kreditinstitut, das die Investmentanteilscheine in einem inländischen Depot verwahrt bzw. dem die Ertragsscheine vorgelegt werden. Zahlstelle ist auch die K A G , sofern sie Depots über Investmentanteilscheine führt. Bei thesaurierenden Grundstücks-Sondervermögen (solche sind bisher nicht bekannt) hat die K A G den Steuerabzug vorzunehmen (Satz 3 i. V. m. § 38 b Abs. 3). Z u r Höhe des Steuerabzugs bestimmt § 44 Satz 3 i. V. m. § 38 b Abs. 1 Satz 2 und S 43 a Abs. 1 Nr. 4 EStG, daß der Steuerabzug in den Depotfällen 30% der Liegenschaftserträge zu betragen hat. Dies gilt nach § 49 i. V. m. § 38 b und § 43 a E S t G ebenfalls für Erträge aus Bankguthaben oder Wertpapieren. In den NichtDepotfällen (sog. Tafelgeschäfte) erhöht sich auch bei Grundstücks-Sondervermögen der Steuerabzug auf 3 5 % . Dies ergibt sich aus der Verweisung in § 38 b Abs. 1 Satz 2 auf § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 EStG i. V. m. § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst. bb E S t G und § 43 a Abs. 1 Nr. 4 EStG (s. auch § 38 b Rdn. 50). Dies galt auch für die ursprüngliche Fassung des § 44 Satz 2, der nur den Steuerabzug von 3 0 % erwähnte. Maßgebend ist in Nicht-Depotfällen die Verweisung in § 44 Satz 3 auf § 38 b. Z w a r befaßt sich diese Vorschrift mit Kapitalerträgen und nicht mit Liegenschaftserträgen (s. auch die Kontroverse zu § 38 b a. F. oben Rdn. 19). Die Worte „im übrigen" in Satz 3 zeigen jedoch, daß hinsichtlich der Liegenschaftserträge den besonderen Regelungen in § 38 b Rechnung zu tragen ist (§ 38 b k o m m t für Erträge aus Guthaben und Wertpapieren schon über § 49 zur Anwendung), so daß in allen Nicht-Depotfällen, sofern bei den Erträgen kein besonderer Befreiungstatbestand (s. nachfolgend Rdn. 22 ff) gegeben ist, einheitlich auf die ausgeschütteten Investmenterträge aus Grundstücks-Sondervermögen der erhöhte Steuerabzug von 3 5 % zu erfolgen hat. 3. Steuerfreie Ausschüttungsteile und steuerpflichtige Spekulationsgewinne (Satz 4) Z u den von dem Steuerabzug freigestellten Ausschüttungsteilen rechnen bei Grund- 2 2 stücks-Sondervermögen die Veräußerungsgewinne und hierauf entfallender Ertragsausgleich. Dies betrifft sowohl die Veräußerungsgewinne aus Gegenständen i. S. des § 27 als auch aus der Veräußerung von Wertpapieren. Im ersten Fall ergibt sich die Rechtsfolge aus § 44 Satz 3 i. V. m. § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, im zweiten Fall aus § 49 i. V. m. § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 (lediglich deklaratorische Bedeutung, s. § 38 b Rdn. 36). Bei der Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten setzt dies voraus, wie § 44 Satz 4 zu entnehmen ist, daß der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung mehr als zwei Jahre betragen hat (dazu § 46 Rdn. 9 ff). Wird der Zeitraum nicht überschritten, so sind bei der Direktanlage Veräußerungsgewinne als Spekulationsgewinne i. S. des § 23 EStG steuerpflichtig. Es ist daher systemgerecht, in diesen Fällen bei Ausschüttungen von Grundstücks-Sondervermögen in Satz 4 den Steuerabzug vorzuschreiben. Der Steuerabzug unterbleibt bei Ausschüttungsteilen, die auf steuerfreie Veräuße- 2 3 rungsgewinne entfallen, auch dann, wenn die Ausschüttungen beim Anteilinhaber Betriebseinnahmen sind, weil die Anteilscheine zum Betriebsvermögen gehören. Z w a r 1339

§44

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Grundstücks-Sondervermögen

sind die Ausschüttungen in diesen Fällen nicht steuerfrei; die auszahlende Stelle ist jedoch nicht in der Lage, einen separaten Steuerabzug auf Veräußerungsgewinne durchzuführen, weil ihr nicht bekannt ist und sie auch nicht prüfen kann, ob die Anteile zum Privatvermögen des Anlegers gehören oder seinem Betriebsvermögen zuzurechnen sind (zu der vergleichbaren Problematik bei der Kleinen KapESt. § 38 b a. F. s. Begr. StRG 1990, S. 186 = I-Hdb. 582, S. 152 f; Scholtz FR 89, 196; I - H d b J S c h o l t z § 45 a, 20; s. auch § 38 b Rdn. 37). 24

Vom Steuerabzug sind weiter ausgenommen mit KSt. belastete Erträge aus Dividenden. Diese werden in § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 nicht genannt (s. § 38 b Rdn. 39). Dividenden fallen nicht unter die Kapitalerträge i. S. des § 45, sondern solche des § 49. Zu den zinsabschlagsteuerfreien Kapitalerträgen zählen ferner Bankzinsen, die von einem Kreditinstitut mit Sitz im Ausland bzw. von der ausländischen Zweigstelle eines inländischen Kreditinstituts geschuldet werden (s. § 3 8 b Rdn. 40), ferner Erträge aus bestimmten Geldmarktpapieren i. S. des § 8 Abs. 3 (BVI-Leitfaden ZASt., S. 13), ferner, falls in diesen Fällen wegen der ungeklärten Steuerfragen überhaupt eine Ausschüttung vorgenommen wird (s. § 39 Rdn. 31 ff), Erträge aus Wertpapier-Optionsgeschäften (§ 8 d , zur Zulässigkeit bei Grundstücks-Sondervermögen s. dort Rdn. 39), Erträge aus Devisentermingeschäften (§ 8 e, zur Zulässigkeit s. dort Rdn. 21), Finanzterminkontrakten und Optionsgeschäften hierauf (§ 8 f, zur Zulässigkeit s. dort Rdn. 25) und aus der Wertpapierleihe (§ 9 a, zur Zulässigkeit s. dort Rdn. 28) sowie der auf die vorgenannten Erträge entfallende Ertragsausgleich. 4. Abstandnahme vom Steuerabzug (§ 44 a EStG)

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Ebenso wie bei Wertpapier-Sondervermögen sind auch bei Grundstücks-Sondervermögen in den Fällen der ausschüttenden oder teil-thesaurierenden Fonds die Regelungen des ZinsabschlagG über die Abstandnahme beim Steuerabzug anzuwenden (§ 44 Satz 3 i. V. m. § 38 b Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 EStG i. V. m. § 44 a EStG, soweit es die Liegenschaftserträge betrifft, und entsprechend über § 49, soweit es die Erträge aus Bankguthaben und Wertpapieren betrifft). Nur bei voll-thesaurierenden Grundstücks-Sondervermögen ist § 44 a EStG aufgrund der Regelung in § 38 b Abs. 3 Satz 2 nicht anzuwenden. Von dem Steuerabzug ist bei Steuerinländern Abstand zu nehmen, wenn die Anteilscheine von der auszahlenden Stelle verwahrt oder verwaltet werden (§ 44 a Abs. 6) und der Sparer-Freibetrag von 6.000 D M zuzügl. Werbungskostenpauschbetrag von 100 D M bei getrennt Veranlagten bzw. 12.000 D M zuzügl. Werbungskostenpauschbetrag von 200 D M bei gemeinsamer Veranlagung von Ehegatten nicht überschritten wird. Voraussetzung für die Abstandnahme vom Steuerabzug ist, daß der Zahlstelle ein FSA nach amtlich vorgeschriebenem Muster vorgelegt wird (§ 44 a Abs. 2 Nr. 1 EStG; s. auch § 38 b Rdn. 53; ausführlich zum FSA BVI-Leitfaden ZASt., S. 44ff; Päsler/Kleinert Bank 93, 229 ff). Vom Steuerabzug ist ferner Abstand zu nehmen, wenn der auszahlenden Stelle eine NV-Bescheinigung des für den Anteilinhaber zuständigen Wohnsitzfinanzamts vorgelegt wird (§ 44 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG; s. auch § 38 b Rdn. 58) sowie in gleichgelagerten Fällen, d. h. bei Vorlage einer sog. „Überzahlungsbescheinigung" (§44 a Abs. 5 EStG), einer Bescheinigung im Sinne des § 4 4 a Abs. 4 Satz 2 EStG, einer Bescheinigung im Sinne des § 4 4 c EStG oder einer vorläufigen Bescheinigung über die Gemeinnützigkeit, ferner bei Bestehen eines Topfguthabens (s. § 38 b Rdn. 84 f). Die Abstandnahme vom Steuerabzug ist auch in Fällen möglich, in denen bestimmte Körperschaften einen Freistellungsbescheid vorlegen (BVILeitfaden ZASt., S. 24 und 52). Werden die Anteilscheine des Steuerinländers nicht in einem inländischen Depot verwahrt, besteht nur die Möglichkeit, den Steuerabzug im 1340

Zinsabschlag auf Erträge aus Vermietung und Verpachtung

§44

Rahmen der Veranlagung zur Einkommensteuer anrechnen (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG) oder sich vom BfF erstatten zu lassen (§ 4 4 b Abs. 1 EStG i. V. m. § 36 b EStG; letzteres ist str.). Bei Steuerausländern, die ihre Anteilscheine in einem inländischen Depot verwahren 2 6 lassen, ist vom Steuerabzug abzusehen (§ 38 b Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, a EStG). Die Abstandnahme von Zinsabschlagsteuer soll nur dann erfolgen, wenn die depotfiihrende Stelle sicher ist, daß es sich um einen Ausländer handelt, der auch im Ausland besteuert wird. Im Zweifelsfall ist deshalb von einem Ausländer die Vorlage eines FSA zu verlangen, um vom Zinsabschlag Abstand nehmen zu können (vgl. BVl-Leitfaden ZASt., S. 25). Die Eigenschaft als Steuerausländer ist der Depotstelle anhand der Konto- bzw. Depotunterlagen nachzuweisen. In Nicht-Depotfällen (Tafelgeschäfte) ist bei Steuerausländern in jedem Fall der erhöhte Zinsabschlag von 3 5 % vorzunehmen (§ 4 4 Satz 3 i. V. m. § 38 b K A G G ; § 4 9 i. V. m. S 38 b K A G G ; § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, c Doppelbuchst, cc EStG, § 4 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst. bb EStG i. V. m. § 4 3 a Abs. 1 Nr. 4 EStG; s. auch § 38 b Rdn. 62). 5. Anrechnung oder Erstattung von Kapitalertragsteuer (§ 4 4 Satz 3 i. V. m. § 3 9 b) Auch für Liegenschaftserträge der Grundstücks-Sondervermögen gilt § 39 b, die Vorschrift über die Anrechnung oder Erstattung der Kapitalertragsteuer nach dem ZinsabschlagG bei voller Thesaurierung, sinngemäß. Für Erträge aus Guthaben und Wertpapieren ergibt sich die Anwendung des § 39 b aus § 49. § 39 b befaßt sich mit der Anrechnung oder Erstattung von Kapitalertragsteuer bei voll-thesaurierenden Sondervermögen. Voll-thesaurierende Grundstücks-Sondervermögen sind bisher nicht bekannt, jedoch vom Gesetz her nicht ausgeschlossen. Bei voll-thesaurierenden Sondervermögen ist die K A G , sofern der Anteilinhaber ein unbeschränkt steuerpflichtiger Steuerinländer ist, in den Depotfällen (s. § 39 b Rdn. 9) zur Erstattung der von ihr einbehaltenen KapESt. verpflichtet. Dies setzt voraus, daß der Anteilinhaber der K A G entweder einen FSA, eine NV-Bescheinigung (§ 39 b Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 4 4 b Abs. 1 Satz 1 EStG und § 4 4 a Abs. 2 EStG) oder andere Bescheinigungen vorlegt, die dieser gleichgestellt sind, ferner auf den Ablauf des Fondsgeschäftsjahres eine Depotbescheinigung (BVI-Leitfaden, ZASt., S. 33). Eine Erstattung ist ebenfalls möglich, wenn das depotführende Kreditinstitut versichert, daß das Topfguthaben anrechenbare Zwischengewinne/Stückzinsen in entsprechender Höhe aufweist (vgl. Anh. § 39 b, BVIMerkblatt, C. 5). § 3 9 b Abs. 2 regelt die Erstattung der KapESt. (ZASt.) durch die KAG, wenn der Anteilinhaber ein Steuerausländer ist. Zum Erstattungsverfahren Näheres § 39 b Rdn. 7 ff. Neben der Erstattung von KapESt. (ZASt.) durch die K A G ist nach den Vorschriften des Einkommensteuerrechts eine Erstattung der einbehaltenen KapESt. bei thesaurierenden Sondervermögen durch das BfF möglich (dazu § 3 9 b Rdn. 20, jedoch str.).

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Das Erstattungsverfahren nach § 39 b Abs. 1 und 2 setzt voraus, daß von Seiten des Anteilinhabers oder in dessen Vertretung durch das Kreditinstitut, das die Anteilscheine verwahrt, ein entsprechender Antrag an die KAG gestellt wird (Anh. § 3 9 b, BVI-Merkblatt). Der Anteilinhaber kann statt der Erstattung die Anrechnung der KapESt. bei seiner Veranlagung beanspruchen, soweit für ihn ein Steuerabzug vorgenommen worden ist (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG). Da der Anteilinhaber bei der Erstattung im Regelfall früher in den Besitz der einbehaltenen KapESt. gelangt, wird er, sofern die Voraussetzungen gegeben sind, das Erstattungsverfahren bevorzugen. Die Anrechnung unterbleibt, wenn die Erstattung der KapESt. beantragt oder durchgeführt worden ist (§ 3 6 Abs. 2 Nr. 3 Satz 4 Buchst, c EStG).

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§45

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Grundstücks-Sondervermögen

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Wenn der inländische Anteilinhaber die KapESt. im Rahmen der Veranlagung anrechnen läßt oder wenn der ausländische Anteilinhaber die Erstattung bei dem Betriebsstättenfinanzamt der KAG nach § 37 Abs. 2 A O beantragt (vgl. § 39 b Rdn. 18), muß der Anteilinhaber der FinVerw. gegenüber Tatsachen glaubhaft machen, aus denen sich ergibt, daß ihm die mit KapESt. belasteten Einnahmen zuzurechnen sind und außerdem einen Abdruck der Bekanntmachung i. S. des § 48 i. V. m. § 47 beifügen, aus dem sich u. a. die Höhe der steuerpflichtigen Einnahmen und der Betrag der anzurechnenden oder zu erstattenden KapESt. ergeben (§ 44 Satz 3 i. V. m. § 39 b Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 39 a Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 i. V. m. Abs. 2 Satz 6).

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Auch bei voll-thesaurierenden Grundstücks-Sondervermögen (z. Zt. nicht existent) sind bei der Erstattung der KapESt. die für die Vergütung von KSt., darunter auch die Vorschriften für das Sammelantragsverfahren, entsprechend anzuwenden (§ 44 Satz 3 i. V. m. § 39 b Abs. 3 Satz 2). Näheres dazu § 39 b Rdn. 19 ff, dort auch allg. Hinw. zum Erstattungsverfahren auf Antrag des depotführenden Kreditinstituts bei der KAG nach § 39 b.

§ 4 5

[Besteuerung der Anteilinhaber] (1) Die Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Grundstücks-Sondervermögen sowie die von einem Grundstücks-Sondervermögen vereinnahmten nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Erträge aus der Vermietung und Verpachtung der in § 27 bezeichneten Gegenstände gehören zu den Einkünften aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes, wenn sie nicht Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind. Zu den Kosten gehören auch Absetzungen für Abnutzung oder Substanzverringerung, soweit diese die nach § 7 des Einkommensteuergesetzes zulässigen Beträge nicht übersteigen. Die vereinnahmten nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Erträge gelten mit dem Ablauf des Geschäftsjahres, in dem sie vereinnahmt worden sind, als zugeflossen. (2) § 39 Abs. 2 gilt sinngemäß. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

I I . B e s t e u e r u n g von A u s s c h ü t t u n g e n u n d t h e s a u rierten E r t r ä g e n (Abs. 1 Satz 1) 1. Steuerliche Z u o r d n u n g der E r t r ä g e aus Grundstücks-Sondervermögen a) Anteile im P r i v a t v e r m ö g e n b) Anteile im B e t r i e b s v e r m ö g e n 2. B e s t e u e r u n g v o n A u s s c h ü t t u n g e n a) Allgemeines b) Steuerpflichtige A u s s c h ü t t u n g s t e i l e . . c) B e r ü c k s i c h t i g u n g d e r Kosten d) B e r ü c k s i c h t i g u n g der A b s e t z u n g e n f ü r A b n u t z u n g (Abs. 1 Satz 2) e) N e g a t i v e E i n n a h m e n u n d s t e u e r f r e i e Ausschüttungsteile f) Steuerfreie Ertragsteile aa) Allgemeines bb) E i g e n g e l d v e r z i n s u n g {Bauzinsen)

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3 3 3 4 5 5 7 10 14 18 20 20 22

Rdn. E r t r ä g e a u s den n e u e n Anlagem ö g l i c h k e i t e n des 1. F M F G u n d des 2. F M F G 23 g) E r t r a g s a u s g l e i c h 24 h) B e k a n n t m a c h u n g 25 i) Z u f l u ß 26 3. B e s t e u e r u n g t h e s a u r i e r t e r E r t r ä g e . . . . 27 a) U m f a n g d e r S t e u e r p f l i c h t 27 b) Begriff d e r K o s t e n d e c k u n g 30 c) A b s e t z u n g e n f ü r A b n u t z u n g 32 d) Z u f l u ß f i k t i o n (Abs. 1 Satz 3) 33 cc)

III. K a p i t a l e r t r a g s t e u e r (ZASt.) 36 1. Kein S t e u e r a b z u g bei D i v i d e n d e n e r t r ä g e n i. S. des s 38 a ( § 4 5 A b s . 2 i. V. m . § 3 9 A b s . 2) 36 2. S t e u e r a b z u g bei sonstigen E r t r ä g e n . . . . 37 IV. B e s t e u e r u n g des Z w i s c h e n g e w i n n s

(ZwiSt.)

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Besteuerung von Ausschüttungen

§45

I. Allgemeines § 45 wurde im Rahmen der KAGG-Novelle 1969 in das Gesetz eingefügt. Er ent- 1 spricht der Regelung in § 39 für Wertpapier-Sondervermögen. Auf die Erläuterungen zu § 39 kann weitgehend verwiesen werden. Eine gleiche Regelung enthält § 17 Abs. 1 AuslInvestmG für die Erträge aus Anteilen vertriebsberechtigter oder börsennotierter ausländischer Immobilien-Investmentfonds, die zugleich ihre steuerliche Bekanntmachungs- und Nachweispflichten erfüllen und den Zwischengewinn ermitteln und veröffentlichen. § 45 regelt die Besteuerung der Erträge der Anteilinhaber, soweit es sich um Erträge der Grundstücks-Sondervermögen aus Vermietung und Verpachtung handelt. Für Erträge aus Guthaben und Wertpapieren gilt die spezielle Besteuerungsregelung in § 49, die u. a. auf § 39 verweist. Durch diese Verweisung gelten auch für GrundstücksSondervermögen die Vorschriften über die Besteuerung des Zwischengewinns (§ 39 Abs. 1 a und § 41 Abs. 4; ausreichende Rechtsgrundlage str., s. § 44 Rdn. 1 und unten Rdn. 38 f). Die KapESt. (ZASt.) auf Erträge von Grundstücks-Sondervermögen ist bereits in § 44 Satz 2 geregelt, der sich auf die Kapitalerträge i. S. des § 45 bezieht. Zur KapESt. (ZASt.) auf zu versteuernde Zwischengewinne s. § 49 Rdn. 10. § 45 enthält keine Vorschriften über die Besteuerung der KAG und des Sondervermögens (dazu Vor § 37 a Rdn. 46 ff und Rdn. 52ff). Abs. 1 Satz 1 spricht einerseits von Ausschüttungen, andererseits von den einbehalte- 2 nen (thesaurierten) Erträgen aus der Vermietung und Verpachtung der in § 27 bezeichneten Gegenstände. Der Begriff der Ausschüttungen ist allgemein gebraucht. Es dürfte jedoch davon auszugehen sein, daß mit Ausschüttungen i. S. des § 45 der Ausschüttungsteil gemeint ist, der sich auf die Erträge aus der Vermietung und Verpachtung der in § 27 bezeichneten Gegenstände bezieht. Hierfür spricht die Spezialvorschrift des § 49, die ergänzend die steuerliche Behandlung der Erträge aus Guthaben und Wertpapieren regelt. Über § 49 ist § 39 sinngemäß anzuwenden, so daß auf diesem Weg die Erträge aus dem liquiden Teil des Fondsvermögens, d. h. sowohl ausgeschüttete als auch thesaurierte Erträge aus Guthaben oder Wertpapieren, steuerlich erfaßt werden (abw. Tormann, KAGG 4, der von Abs. 1 Satz 1 die Ausschüttungen eines Grundstücks-Sondervermögens schlechthin erfaßt sieht, also ohne Rücksicht auf die verschiedenen Einkommensquellen, aus denen das Sondervermögen die Erträge bezogen hat; ähnlich I-Hdb. 14 ff, das, dem Gesetzeswortlaut folgend, die Erträge aus Vermietung und Verpachtung im Zusammenhang mit den thesaurierten Erträgen behandelt; s. auch unten Rdn. 6).

II. Besteuerung von Ausschüttungen und thesaurierten Erträgen (Abs. 1 Satz 1) 1. Steuerliche Zuordnung der Erträge aus Grundstücks-Sondervermögen a) Anteile im Privatvermögen. Sowohl die Ausschüttungen als auch die nicht zur 3 Kostendeckung oder Ausschüttungen verwendeten Erträge (thesaurierten Erträge) eines Grundstücks-Sondervermögens gehören zu den Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Dies gilt nach § 45 Abs. 1 Satz 1 nur dann nicht, wenn sie Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind, d. h., zum Betriebsvermögen gehören. Obwohl sich die Ausschüttungen eines Grundstücks-Sondervermögens überwiegend aus Erträgen zusammensetzen, die aus der Verwaltung des Grundbesitzes stammen und damit steuerrechtlich den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zuzurechnen wären (§ 21 EStG), rechnet sie das Gesetz zu den Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. des §20 Abs. 1 Nr. 1 EStG (s. auch Begr. ZinsabschlagG, S. 22). Diese Zuordnung 1343

§45

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Grundstücks-Sondervermögen

sowohl der Ausschüttungen als auch der thesaurierten Erträge eines Immobilien-Investmentfonds aus der Vermietung und Verpachtung zu den Einkünften aus Kapitalvermögen wird damit begründet, daß durch die Einschaltung des Sondervermögens die Erträge aus dem Sondervermögen so weit von der ursprünglichen Quelle gelöst sind, daß es richtig erscheint, sie nicht mehr zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zu rechnen (vgl. Bericht des Abgeordneten Schmidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 6 f ; vgl. auch Tullius DB 69, 1721; Söffing InfStW 69, 412 ff; I-Hdb. 5; Tormann KAGG 2; Berger S. 36; Troglauer ZfK 79, 388). Es handelt sich insoweit um eine Ausnahme vom Grundsatz der Transparenz (I-Hdb. aaO; s. auch Vor § 37 a Rdn. 22 ff, 34). Es dürfte sich um eine neue Art von Kapitalerträgen handeln, die neben die in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG bereits vorhandene tritt (I-Hdb. aaO). 4

b) Anteile im Betriebsvermögen. Die ausschließliche Zuordnung der Erträge aus einem Grundstücks-Sondervermögen zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gilt nicht, wenn es sich um Betriebseinnahmen eines Steuerpflichtigen handelt. Dies setzt voraus, daß die Anteilscheine zu einem Betriebsvermögen gehören. In diesem Fall sind die Erträge aus den Anteilscheinen Bestandteil der Gewinnermittlung. Eine Gewinnermittlung findet bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb, Land- und Forstwirtschaft und selbständiger Arbeit statt. Die Erträge sind dann Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG), wenn die Anteilscheine zum Betriebsvermögen eines Gewerbetreibenden, sie sind Einkünfte aus selbständiger Arbeit (§ 18 EStG), wenn sie zum Betriebsvermögen eines selbständig Tätigen, oder Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft (§ 13 EStG), wenn sie zum Betriebsvermögen eines Land- oder Forstwirts gehören. Die Erträge können im Gegensatz zu der Regelung in § 20 Abs. 3 EStG nicht den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zugerechnet werden, soweit sie zu den vorerwähnten Einkünften aus Gewerbebetrieb, aus selbständiger Arbeit oder aus Land- und Forstwirtschaft gehören (Tormann KAGG 2; I-Hdb. 7). 2. Besteuerung von Ausschüttungen

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a) Allgemeines. § 45 Abs. 1 erfaßt nach dem reinen Wortlaut — von der Steuerbefreiung in § 46 abgesehen — die Ausschüttungen eines Grundstücks-Sondervermögens ohne Rücksicht auf die Einkommensquellen, aus denen das Sondervermögen die ausgeschütteten Erträge bezogen hat. Erträge sind im wesentlichen die sog. ordentlichen Erträge in der Form von Miet- und Pachtzinsen, ferner, soweit das Grundstücks-Sondervermögen über Guthaben und Wertpapiere in dem nach § 35 und § 26 i. V. m. § 8 Abs. 3 und den darauf fußenden Vertragsbedingungen zulässigen Rahmen verfügt, die Bank- und Wertpapierzinsen. Daneben kann ein Grundstücks-Sondervermögen außerordentlicher Erträge in der Form von Veräußerungsgewinnen erzielen, die, soweit es sich um Veräußerung von Gegenständen i. S. des § 27 handelt, nach § 46 Abs. 1 und, soweit es sich um Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren und Bezugsrechten handelt, nach § 49 i. V. m. § 40 Abs. 1 steuerbefreit sind. Weitere Erträge sind möglich aus dem Einsatz sog. Derivate/Finanzinnovationen, die durch das l . F M F G und 2. FMFG zulässig geworden sind und aus der Wertpapierleihe (Rdn. 23).

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Im Zusammenhang mit den in § 45 ebenfalls angesprochenen thesaurierten Erträgen werden die Erträge aus Vermietung und Verpachtung genannt. Auch in § 46 Abs. 1 sind nur die Gewinne aus der Veräußerung von Gegenständen i. S. des § 27 erwähnt. Dies spricht dafür, daß sich sowohl § 45 als auch § 46 ausschließlich mit den Erträgen aus den Liegenschaftsanlagen, nicht dagegen mit den sonstigen Erträgen befassen. Für diese enthält § 49 eine Spezialvorschrift, die allgemein auf die §§ 38 bis 42 und damit auch auf § 39 KAGG verweist. In den Fällen, in denen die Erträge aus Bankguthaben 1344

Besteuerung von Ausschüttungen

§45

oder Wertpapieren ausgeschüttet werden, ist Rechtsgrundlage für die steuerliche Behandlung § 49 i. V. m. § 39, nicht dagegen § 45. Praktische Auswirkungen haben diese Überlegungen in den Fällen, in denen die Ausschüttung Beträge enthält, die weder Erträge aus der Vermietung und Verpachtung der in § 27 bezeichneten Gegenstände sind, noch Erträge aus Bankguthaben und Wertpapieren. Erträge dieser Art können ζ. B. Bauzinsen (s. unten Rdn. 22), Erträge aus Sicherungsgeschäften (unten Rdn. 23) oder Entschädigungszahlungen sein, die bei Einräumung von Rechten an Grundstücksnachbarn von diesen gezahlt werden (Fensterrechte, Unterschreiten des zulässigen Bauabstands). Da letztere Zahlungen in Verbindung mit einer wertmäßigen Beeinträchtigung des Grundbesitzes stehen, ist es gerechtfertigt, Ausschüttungen derartiger Erträge bei Anteilscheinen im Privatvermögen als nicht steuerbar anzusehen. Die Thesaurierung der vorgenannten Erträge ist schon nach eindeutigem Wortlaut nicht steuerpflichtig, da es sich in diesen Fällen nicht um Erträge aus der Vermietung und Verpachtung handelt. Aber auch als ausgeschüttete Erträge ist von deren Steuerfreiheit auszugehen (vgl. Hofmann BB 71, 610 der von einem allgemeinen Freistellungsgrundsatz ausgeht, wenn Erträge bei unmittelbarem Zufluß — ohne Zwischenschaltung eines Investmentvermögens — steuerfrei wären; a. A. I-HdbJScholtz § 4 3 a , 63). b) Steuerpflichtige Ausschüttungsteile. Die Ausschüttungen auf Anteilscheine an ei- 7 nem Grundstücks-Sondervermögen setzen sich in erster Linie aus den ordentlichen Erträgen des abgelaufenen Geschäftsjahres, den Miet- und Pachteinnahmen der im Sondervermögen befindlichen Liegenschaften zusammen (s. § 13 Abs. 1 BVB Immobilienfonds). Erträge aus den Liquiditätsguthaben, den Bankguthaben, Geldmarktpapieren und Wertpapieren, unterliegen der entsprechenden Vorschrift des § 49 i. V. m. § 39 Abs. 1. Dies betrifft überwiegend die Zinsen aus den Bankguthaben und festverzinslichen Wertpapieren, u. U. auch Dividenden, falls sich ausnahmsweise Aktien in einem Grundstücks-Sondervermögen befinden (s. § 3 5 ) . Die Ausschüttung kann daneben außerordentliche Erträge enthalten, ζ. B. Auflösung von Rückstellungen und Wertberichtigungen, Gewinne aus der Veräußerung von Liegenschaften, Zusatzerträge aus dem Liegenschaftsbereich (ζ. B. Einräumung von Rechten an Nachbarn; Entschädigungen für nicht erfolgte Liegenschaftserwerbe), Veräußerungs- und Einlösungsgewinne bei Wertpapieren, Kapitalauskehrungen, Erträge aus den Anlagemöglichkeiten nach § 26 i. V. m. §§ 8 d bis 8 f. Soweit die Ausschüttungen ordentliche Erträge enthalten, sind sie nach § 45 Abs. 1 steuerpflichtig (zu den ordentlichen Erträgen s. auch § 39 Rdn. 15ff). Außerordentliche Erträge, die in den Ausschüttungen enthalten sind, sind teils steuerpflichtig, so die Auflösung von Rückstellungen oder Wertberichtigungen, teils steuerfrei. Nach der von der Rspr. (vgl. BFH zu den ausgeschütteten Bauzinsen, BFH v. 18. 3. 70, BStBl. II 529 und ausgeschüttetem Ertragsausgleich, BFH v. 4. 3. 80, BStBl. II 453) und im Schrifttum (zu den Bauzinsen Scholtz DStZ A 72, 338 und zu dem Ertragsausgleich I-Hdb. 34 ff) vertretenen Auffassung ist Steuerfreiheit nur für ausdrücklich steuerfrei gestellte Ausschüttungsteile anzunehmen, so für die Veräußerungsgewinne aus Liegenschaftsvermögen nach § 4 6 Abs. 1, soweit sie nicht Betriebseinnahmen des Anteilinhabers sind. Steuerfreiheit sollte jedoch auch für solche Ausschüttungsteile gelten, die im Fall der Direktanlage nicht zu versteuern wären (unten Rdn. 22; s. auch die Darstellung in § 47 Rdn. 10). Als steuerpflichtige Erträge werden in § 45 Abs. 1 die Erträge aus der Vermietung 8 und Verpachtung der in § 27 bezeichneten Gegenstände angesprochen. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sind nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung von unbeweglichem Vermögen, insbes. von Grundstücken, Gebäuden, Gebäudeteilen u. a. und Rechten, die den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke unterliegen (ζ. B. Erbbaurechten). Für die Begriffe „Vermie1345

§45

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Grundstücks-Sondervermögen

tung" und „Verpachtung" ist auf die §§535 ff BGB und §§581 ff BGB zu verweisen. Der sachliche Inhalt des Vertrags, nicht die bürgerlich-rechtliche Bezeichnung als Mietbzw. Pachtvertrag in den Urkunden und Vertragshandlungen, ist entscheidend (vgl. BFH v. 25. 10. 63, BStBl. 1964 III 44). Es ist zu beachten, daß die steuerlichen Begriffe „Vermietung" und „Verpachtung" einen umfassenderen Inhalt als nach bürgerlichem Recht haben (BFH v. 4. 7. 69, BStBl. II 724). Einkommensteuerrechtlich besteht zwischen Miete und Pacht kein grundsätzlicher Unterschied. Bei Substanzausbeuteverträgen liegen i. d. R. Pachtverträge vor, obwohl sie sich mitunter als Kaufverträge bezeichnen (BFH v. 2. 3. 66, BStBl. III 364 m. w. N.; I-Hdb. 18). 9

Als Erträge aus Vermietung und Verpachtung sind grundsätzlich alle Zahlungen des Mieters oder Pächters in Zusammenhang mit dem Miet- oder Pachtverhältnis anzusehen. Zu den Einnahmen rechnen der Miet- oder Pachtzins, auch wenn er wegen übermäßiger Beanspruchung der Mietsache oder des Pachtgegenstands besonders hoch ist. Auch Neben- und Sachleistungen, Schadensersatzzahlungen des Mieters an den Vermieter können Einnahmen des Vermieters aus Vermietung und Verpachtung sein (H 161 EStR 1993 „Einnahmen" m. Hinw. auf BFH v. 22. 4. 66 - BStBl. III 395, BFH v. 24. 11. 68 - BStBl. 1969 II 184, BFH v. 5. 5. 71 - BStBl. II 624; I-Hdb. 19; s. auch die ausführl. Darstellung bei Jansen in H H R EStG § 21, 85 ff).

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c) Berücksichtigung der Kosten. Die Steuerpflicht nach Abs. 1 Satz 1 besteht nicht, wenn und soweit die von dem Grundstücks-Sondervermögen vereinnahmten Beträge zur Kostendeckung verwandt werden (Näheres § 39 Rdn. 21 ff; zu den Kosten s. auch § 11 AVB und § 12 BVB Immobilienfonds). Das Gesetz regelt nicht, welche Kosten unter steuerlichem Gesichtspunkt als Kosten anerkannt werden. Eine Ausnahme besteht nur hinsichtlich der in Abs. 1 Satz 2 genannten Absetzungen für Abnutzung oder Substanzverringerung, die ausdrücklich zu den Kosten gerechnet werden, soweit sie die nach § 7 EStG zulässigen Beträge nicht überschreiten (dazu unten Rdn. 14). Hinsichtlich der übrigen Kosten gilt für die Kosten eines Grundstücks-Sondervermögens ohne direkte Zuordnung, daß sie ebenso wie bei Wertpapier-Sondervermögen allgemein als abziehbar anzusehen sind (vgl. § 39 Rdn. 24). Bei den Kosten mit direkter Zuordnung ist zu unterscheiden, ob es sich um Kosten der steuerpflichtigen oder der steuerfreien Einnahmen handelt. Entsprechend sind die Kosten auf steuerpflichtige und steuerfreie Einnahmen aufzuteilen (s. § 39 Rdn. 22 f).

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Da die Erträge aus Vermietung und Verpachtung zu den steuerpflichtigen Einnahmen zählen, sind als Kosten vor allem die bei der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung anerkannten Werbungskosten abzuziehen. Nach § 9 EStG sind Werbungskosten Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen (zum Werbungskostenbegriff auch Carl INF 93, 196; Carl/Förster, S. 149; Schwarz NWB F. 3, 8007). Hierzu gehören ζ. B. die Betriebskosten der Liegenschaften, soweit sie nicht von den Mietern oder Pächtern getragen werden, ζ. B. Aufwendungen für die laufende Instandhaltung (nicht Herstellungsaufwand; s. auch BFH v. 9. 5. 95, IX R 88/90), Steuern vom Grundbesitz, sonstige öffentliche Abgaben, Versicherungsbeiträge, Hypotheken- und Darlehnszinsen (dazu § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 EStG), Aufwendungen für Hausverwalter, Hausmeister u. a. Kosten, wie sie ζ. B. in der II. BV genannt sind (zu den Kosten auch Nissen DStZ A 69, 284; I-Hdb. 22; zu den Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung s. u. a. Blümich/Stuhrmann EStG § 21, 107 ff; Jansen in H H R EStG § 21, 90; Schmidt/Drenseck EStG § 21, 14 ff.

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Nach § 37 können Gegenstände des Liegenschaftsvermögens unter bestimmten Voraussetzungen belastet werden. Auch wenn Grundstücks-Sondervermögen von dieser Belastungsmöglichkeit nur selten Gebrauch machen, können die Aufwendungen 1346

Besteuerung von Ausschüttungen

§45

Schuldzinsen enthalten. Schuldzinsen, die für einen zum Erwerb von Wertpapieren aufgenommenen Kredit gezahlt werden, sind nur bis zu der Höhe als Werbungskosten abzugsfähig, in der in demselben Kalenderjahr aus den mit Kredit erworbenen Wertpapieren Einnahmen zugeflossen sind, weil nur insoweit ein Zusammenhang mit den Kapitaleinnahmen angenommen werden kann (BFH v. 29. 11. 68, BStBl. 69 II 259). Diese Rspr. dürfte der Anerkennung von Schuldzinsen, die für einen zur Errichtung von Gebäuden aufgenommenen Kredit gezahlt werden, und von Absetzungen für Abnutzung (AfA) als Kosten auch dann nicht entgegenstehen, wenn diese höher sind als die Einnahmen. Derartige Schuldzinsen und AfA sind, wie sich aus § 9 Abs. 1 EStG ergibt und § 45 Abs. 1 Satz 2 für die AfA bestätigt, Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung von Einnahmen; sie können zu negativen Einkünften führen (I-Hdb. 28; s. auch unten Rdn. 18). Zu den Kosten gehören ebenfalls die Beträge, die aufgrund des § 3 3 für künftige 1 3 Instandsetzungen einbehalten werden müssen (s. auch § 13 Abs. 2 und Abs. 4 BVB Immobilienfonds). Zwar dürfen bei der Einkunftsermittlung nur solche Ausgaben als Werbungskosten abgesetzt werden, die in dem jeweiligen Kalenderjahr geleistet wurden (§11 Abs. 2 EStG). Da jedoch eine gesetzliche Verpflichtung zum Einbehalt besteht, sollten die in der Ertragsrechnung zurückgestellten Beträge bereits in dem betreffenden Geschäftsjahr des Sondervermögens als Kosten berücksichtigt werden (so allg. Auffassung, s. Tullius DB 69, 1722; I-Hdb. 25; Tormann, KAGG 12; s. auch § 33 Rdn. 4 mit ausführlichem Zitat von Tullius aaO). Hinsichtlich des zulässigen Umfangs wird man sich an dem Begriff der „künftigen Instandsetzung" in § 33 Abs. 1 orientieren können. Im Steuerrecht wird unterschieden zwischen laufender Instandhaltung und Instandsetzung. Unter Instandsetzung versteht man die Nachholung zurückgestellter Instandhaltungsarbeiten (Hinw. bei Tullius aaO; I-Hdb. 25; H w S t R / B o e c k e r Stichwort „Erhaltungsaufwand"). Zu den Kosten sind demnach jedenfalls die Ertragsteile zu rechnen, die für die Nachholung zurückgestellter Instandsetzungsarbeiten in der Zukunft benötigt werden (Tullius aaO; I-Hdb. aaO). Im Steuer- und im Handelsrecht bleiben Rückstellungen jedoch begrenzt auf im Geschäftsjahr unterlassene Aufwendungen für Instandhaltung, die im folgenden Geschäftsjahr innerhalb von drei Monaten nachgeholt werden (R 31 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 12 EStR 1993; § 249 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HGB). Diese zeitliche Begrenzung gilt, mangels einer entsprechenden Vorschrift für Grundstücks-Sondervermögen in § 33, nicht für die investmentrechtliche Ertrags- und Aufwandsrechnung. Die als Kosten abgesetzten Erträge sind jedoch in dem Jahr, in dem die zurückgestellten Instandhaltungsarbeiten durchgeführt werden, mit den tatsächlich entstandenen Werbungskosten zu verrechnen (Tullius aaO; I-Hdb. aaO). d) Berücksichtigung der Absetzungen für Abnutzung (Abs. 1 Satz 2). In dem Um- 1 4 fang, wie die Absetzungen für Abnutzung (AfA) oder Substanzverringerung die nach § 7 EStG zulässigen Beträge nicht übersteigen, gehören diese zu den von den Erträgen abziehbaren Kosten (dazu auch BMF-Schr. v. 24. 3. 70, I-Hdb. 440 Nr. 8). Die Abschreibungen in dem steuerlich zulässigen Umfang werden an die Anteilinhaber über den steuerfreien Anteil der Ausschüttung weitergegeben. Abs. 1 Satz 2 soll zugleich eine Pflicht für die KAG zur Vornahme der Absetzung im Umfang des § 7 EStG bei der Ermittlung der steuerpflichtigen Erträge enthalten (so BFH v. 7. 4. 92, W M 92, 1697 m. Hinw. auf ζ. B. Schmidt/Drenseck EStG § 7, 1 d; a. A. Verf.: § 45 verpflichtet die KAG nicht, die AfA in Höhe des § 7 EStG zum Ausgangspunkt für die Ermittlung von Veräußerungsgewinnen zu machen, auch wenn sich die Praxis dabei nach § 7 ESt richtet, s. § 46 Rdn. 5). Bei der Ermittlung der in der Ausschüttung enthaltenen steuerfreien Abschreibung wird dergestalt vorgegangen, daß zunächst die steuerlich nach § 7 1347

§45

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften — Grundstücks-Sondervermögen

EStG zulässige Abschreibung (AfA Inland) ermittelt wird. Hiervon wird der für künftige Instandsetzungen und zum Ausgleich von Wertminderungen nach § 33 Abs. 2 von den ordentlichen Erträgen einbehaltene Betrag abgezogen. Der verbleibende „Überschuß" an steuerlicher Abschreibung ist steuerfrei. Dieser in der Ausschüttung enthaltene „Überschuß" wird auch als „negativ thesaurierte Erträge" bezeichnet. 15

Bei Gebäuden kann die steuerlich zulässige AfA in gleichen (linearen) oder in fallenden (degressiven) Jahresbeträgen bemessen werden (§ 7 Abs. 4 und Abs. 5 EStG). Aus den genannten Vorschriften sind nicht anzuwenden die Regelungen für Gebäude in Betriebsvermögen, da das Sondervermögen nicht zum Betriebsvermögen der KAG gehört (s. auch Vor S 37 a Rdn. 47). § 7 Abs. 4 und Abs. 5 EStG sind wiederholt geändert worden. Nach § 7 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 EStG i. d. F. des Grenzpendlergesetzes v. 24. 6. 94 (BGBl. I 1395 = BStBl. I 440) ist die degressive Abschreibung, außer wenn die Gebäude Wohnzwecken dienen, ab 1. 1. 95 entfallen. Sie gilt für gewerblich genutzte Gebäude i. S. des § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EStG nur noch vorübergehend, wenn diese aufgrund eines vor dem 1. 1. 95 gestellten Bauantrags hergestellt oder aufgrund eines vor diesem Zeitpunkt rechtswirksam abgeschlossenen obligatorischen Vertrags angeschafft worden sind (BMF-Schr. v. 30. 6. 94, DStR 94, 1084). Für die lineare Absetzung nach Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 sind derzeit für Gebäude, die nach dem 31. 12. 24 fertiggestellt worden sind, jährlich 2 % und für die vor dem 1. 12. 24 fertiggestellten Gebäude jährlich 2 , 5 % AfA zulässig. Für die degressive AfA, die für Grundstücks-Sondervermögen bei Errichtung oder Neuerwerb bis zum Ende des Jahres der Fertigstellung ab 1. 1. 95 auf Wohngebäude beschränkt ist, sind nach Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 i. d. F. des JStG 1996 zulässig: a) Bauantrag oder Kaufvertrag nach dem 2 8 . 2. 8 9 und vor dem 1. 1. 9 6 : Im J a h r der Fertigstellung und in den folgenden 3 Jahren in den darauffolgenden 6 Jahren

jeweils jeweils

in den darauffolgenden 6 Jahren in den darauffolgenden 2 4 Jahren

jeweils jeweils

1 , 2 5 vom Hundert

jeweils jeweils

5 vom Hundert 2 , 5 v o m Hundert

jeweils

1,25 v o m Hundert

7 vom Hundert 5 vom Hundert 2 vom Hundert

der Anschaffungs- oder Herstellungskosten b) Bauantrag oder Kaufvertrag nach dem 3 1 . 12. 9 5 : Im J a h r der Fertigstellung und in den folgenden 7 Jahren in den darauffolgenden 6 Jahren in den darauffolgenden 3 6 Jahren der Anschaffungs- oder Herstellungskosten

Bei beweglichen Wirtschaftsgütern ist i. d. R. eine wesentlich kürzere Abschreibungszeit zulässig. Nach § 7 Abs. 1 bemißt sich die AfA linear nach der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer des Wirtschaftsguts. Abschreibungen in fallenden Jahresbeträgen nach § 7 Abs. 2 EStG sind nicht zulässig, weil kein betriebliches Anlagevermögen i. S. des § 6 Abs. 1 EStG vorhanden ist (Tullius DB 69, 1717). Aus dem gleichen Grund soll die Bewertungsfreiheit für geringwertige Wirtschaftsgüter nach § 6 Abs. 2 EStG nicht in Anspruch genommen werden können (I-Hdb. 23). Der dem § 6 Abs. 2 EStG zugrundeliegende Rechtsgedanke, daß geringwertige Wirtschaftsgüter im Jahr der Anschaffung als verbraucht anzusehen sind, läßt sich schon aus Vereinfachungsgründen sinnvoll auch auf Grundstücks-Sondervermögen anwenden, die nach § 27 Abs. 4 Gegenstände zur Bewirtschaftung erwerben können. 16

Abschreibungen auf den niedrigeren Teilwert können im Rahmen der Ermittlung der thesaurierten Erträge nicht vorgenommen werden, da derartige Abschreibungen nur 1348

Besteuerung von Ausschüttungen

§45

bei einer Ermittlung des Gewinns nach § 4 Abs. 1 oder nach § 5 EStG zulässig sind (BFH v. 24. 11. 55, BStBl. 1956, 38; BFH v. 20. 2. 64, StRK EStG § 4 R. 701). Beruht die Entwertung eines Wirtschaftsguts auf außergewöhnlicher technischer oder wirtschaftlicher Abnutzung, kann sie als Absetzung für außergewöhnliche technische oder wirtschaftliche Abnutzung (AfaA) nach § 7 Abs. 1 Satz 5 EStG berücksichtigt werden. Obwohl bei Wirtschaftsgütern, bei denen die AfA in fallenden Jahresbeträgen bemessen wird, Absetzungen für außergewöhnliche technische oder wirtschaftliche Abnutzung nicht zulässig sind (§ 7 Abs. 2 Satz 4 EStG), ist die Vornahme von Absetzungen für außergewöhnliche technische oder wirtschaftliche Abnutzung nach R 44 Abs. 13 Satz 2 EStR 1993 bei Gebäuden nicht zu beanstanden, wenn die AfA in fallenden Jahresbeträgen vorgenommen wird, d. h. im Fall des § 7 Abs. 5 EStG (s. auch I-Hdb. 23). Nach der ausdrücklichen Vorschrift in Abs. 1 Satz 2 sind die Absetzungen für Abnut- 1 7 zung oder Substanzverringerung der Höhe nach auf die nach § 7 EStG zulässigen Beträge beschränkt. Es entspricht einem Petitum der Grundstücks-KAG, alle Abschreibungen nutzen zu können, die zulässigerweise im Rahmen der ESt. gewährt werden. Diese „Sonderabschreibungen" des EStG sollten aufgrund einer entsprechenden Änderung des Gesetzes zu nutzen sein. Dadurch ließen sich die mit den Sonderabschreibungen verbundenen Steuersubventionen über den Erwerb von Anteilscheinen auch zur Vermögensbildung der Anteilinhaber einsetzen. Auch könnten ζ. B. die derzeit hohen steuerlichen Subventionen für gewerbliche Investitionen in Grundvermögen in den neuen Bundesländern einschl. Berlin nach dem Fördergebietsgesetz i. d. F. v. 23. 9. 93 (BGBl. I 1654) über entsprechend höhere steuerfreie Ausschüttungen an die Arbeitnehmer weitergegeben werden. Gegen die Zulassung erhöhter Abschreibungen (Sonderabschreibungen) wird vorgebracht, daß hiervon nur derjenige profitiere, dem der Anteilschein in dem Jahr der erhöhten Absetzung gehört. Eine Reflexwirkung ergebe sich aus der erhöhten AfA dergestalt, daß in späteren Jahren die AfA zwangsläufig niedriger sind, so daß der Anteilscheininhaber dann mit einer höheren Steuer belastet werde, als ohne Vornahme der erhöhten Absetzung angefallen wäre. Da Anteilscheine zwischenzeitlich veräußert werden können, sei der zweite Erwerber steuerlich benachteiligt. Auch würde eine langfristige Ertrags- und Ausschüttungspolitik des Grundstücks-Sondervermögens durch Abschreibungsverschiebungen größeren Umfangs gestört (Nissen DStZ A 69, 285; Kerscher StuW 69 Sp. 497; I-Hdb. 24; Laux Bank 78, 383; gegen einen Mißbrauch des Investmentsparens als kurzfristige Anlage zu Lasten des späteren Erwerbers durch „Mitnahme" von steuerlichen Vorteilen BFH v. 7. 4. 92, W M 92, 1698). Die Argumente gegen eine erhöhte Abschreibung verlieren jedoch wesentlich an Gewicht, wenn sichergestellt ist, daß im Interesse einer gleichmäßigen Verteilung der Abschreibung von der Möglichkeit der „Streckung" über mehrere Jahre Gebrauch gemacht wird. Die Ausschüttungspolitik offener Immobilienfonds ist auf Kontinuität ausgerichtet. Die Anteilscheine werden i. d. R. als langfristige Anlage erworben. Bei Zulassung der Sonderabschreibungen für Grundstücks-Sondervermögen besteht anders als in den Fällen der geschlossenen Immobilienfonds eine wesentlich geringere Gefahr der Fehlallokation von Kapital, da hier die Grundsätze der Risikomischung zu berücksichtigen sind und das einzuhaltende Wertermittlungsverfahren die Ertragsentwicklung zu berücksichtigen hat. e) Negative Einnahmen und steuerfreie Ausschüttungsteile. Die Kosten, insbes. die 1 8 AfA oder Absetzungen für Substanzverringerung, können höher sein als die gesamten steuerpflichtigen Einnahmen. Zumindest theoretisch ist dies denkbar bei einer Kumulation von erheblicher Bautätigkeit, degressiver Abschreibung nach § 7 Abs. 5, Katastrophenschäden an den Grundstücken mit dadurch bedingter Absetzung für außerge1349

§45

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Grundstücks-Sondervermögen

wohnliche Abnutzung gem. § 7 Abs. 1 Satz 5 EStG und erhöhtem Aufwand in Form von Schuldzinsen für aufgenommene Kredite. Der negative Saldo der Ertrags- und Aufwandsrechnung kann von dem Anteilinhaber innerhalb derselben Einkunftsart („Einkünfte aus Kapitalvermögen" gem. § 4 5 Abs. 1 Satz 1) verrechnet oder mit positiven Einkunftsarten innerhalb des gleichen VZ ausgeglichen werden. Der negative Saldo ist nicht wie ein Verlust aus Kapitalvermögen selbst zu behandeln, der nicht in den Einkommens-, sondern in den Vermögensbereich fallen würde. Da in § 45 Abs. 1 Satz 2 die Abschreibungen ausdrücklich als Kosten genannt sind, ist davon auszugehen, daß, obwohl die Erträge in Abs. 1 Satz 1 als Einkünfte aus Kapitalvermögen qualifiziert sind, in gleicher Weise wie bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung ein Durchgriff auf den Anteilinhaber in Form negativer Erträge stattfindet, der es ihm ermöglicht, die negativen Einkünfte mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten auszugleichen (vgl. BMF-Schr. v. 24. 3. 70, I-Hdb. 440 Nr. 8; Berger S. 37 f; Tormann KAGG 15; I-Hdb. 27, nach dem es begrifflich nicht ausgeschlossen ist, daß auch bei Einkunftsarten, bei denen die Einkünfte als Überschuß der Einnahmen über die Werbungskosten ermittelt werden — § 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG —, ein Verlust eintreten kann, der innerhalb derselben Einkunftsart verrechnet oder mit positiven Ergebnissen aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden kann, m. Hinw. auf RFH v. 23. 5. 33, RStBl. S. 1078; BFH v. 25. 1. 51, BStBl. III 68). 19

Für das Grundstücks-Sondervermögen besteht ebenso wie für Geldmarkt-Sondervermögen, Wertpapier-Sondervermögen und Beteiligungs-Sondervermögen keine Bilanzierungspflicht. Es wird eine Einnahmen- und Ausgaben-Überschußrechnung erstellt, die Ertrags- und Aufwandsrechnung, die mit dem ordentlichen Nettoertrag abschließt (§ 24 a Rdn. 46 ff; s. auch Anh. Nr. 3 nach § 24 a). Die Ertrags- und Aufwandsrechnung nennt nicht mehr die Abschreibungen. Die Berechnung der Ausschüttung berücksichtigt jedoch einen Einbehalt von Überschüssen gem. § 13 Abs. 2 BVB. Diese Regelung beruht auf § 33 (vgl. dort Rdn. 5 ff). Der Einbehalt braucht mit den steuerlich zulässigen Abschreibungen nicht identisch zu sein (von einer Absetzungspflicht nach § 7 EStG geht der BFH v. 7. 4. 92, W M 92, 1697 m. Hinw. auf Schmidt/Drenseck EStG, S 7,1 d aus), so daß neben der Ausschüttungsrechnung ggf. zusätzlich ein Ausweis des steuerpflichtigen Bruttoertrags erforderlich wird. Der Anteilinhaber ist nach § 45 berechtigt, die steuerlich zulässige Abschreibung auch dann voll zu nutzen, wenn der Einbehalt in der Ausschüttungsrechnung niedriger ist als die nach § 7 EStG zulässige steuerrechtliche Abschreibung (dies sollte auch der Ansicht des BFH aaO entsprechen, auch wenn er in bezug auf Immobilienfonds von AbschreibungsWahlrechten spricht). Der steuerpflichtige Ertrag des Anteilinhabers kann, abgesehen von sonstigen steuerfreien Ausschüttungsteilen, folglich geringer ausfallen als die tatsächliche Ausschüttung. In Höhe der Differenz zwischen dem Einbehalt und der steuerlich zulässigen Abschreibung führt dies für den Anteilinhaber zu steuerfreien Ausschüttungsteilen. Im Extremfall ist die völlige Steuerfreiheit der Ausschüttung und darüber hinaus ein negativer, mit anderen Einkunftsarten verrechenbarer Ertrag denkbar (oben Rdn. 18). Da sich ein steuerfreier Ertragsanteil der Ausschüttung auch dann ergeben kann, wenn Teile der Erträge im Fonds einbehalten („thesauriert") werden, bleibt, sofern die steuerfreien Teile der Erträge höher sind als die thesaurierten Erträge, ein Ausschüttungsvorteil „übrig", der in entsprechender Höhe zu einem steuerfreien Anteil in der Ausschüttung führt und deshalb auch als „negativ thesaurierter Ertrag" bezeichnet wird. Der in der Ausschüttung enthaltene Unterschiedsbetrag zwischen der investmentrechtlichen Ausschüttungsrechnung eines Grundstücks-Sondervermögens und der steuerlichen Rechnungslegung ist sowohl bei Anteilen im Privatvermögen als auch im Betriebsvermögen steuerfrei. 1350

Besteuerung von Ausschüttungen

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f) Steuerfreie Ertragsteile, aa) Allgemeines. Weder die Ausschüttungen noch die the- 2 0 saurierten Erträge eines Grundstücks-Sondervermögens sind trotz des Wortlauts „gehören zu den Einkünften aus Kapitalvermögen" schlechthin steuerpflichtig. Es handelt sich bei dieser Vorschrift vor allem um eine Qualifizierung der Einkunftsart, die nicht ausschließt, daß Erträge, auch wenn sie damit unter die Einkünfte aus Kapitalvermögen fallen, dennoch steuerfrei bleiben. Zu diesen steuerfreien Ausschüttungen sind zu rechnen die nachträgliche Ausschüttung von Erträgen, die in früheren Jahren thesauriert und versteuert wurden, ferner die Ausschüttung von Substanz, etwa bei der Liquidation eines Sondervermögens — dies gilt jedoch nur in den Fällen, in denen sich die Anteilscheine in einem Privatvermögen befinden — (s. § 39 Rdn. 30; Tormann KAGG 4). Nicht steuerpflichtig ist nach ausdrücklicher Vorschrift in § 46 Abs. 1 die Ausschüttung von Veräußerungsgewinnen aus dem Liegenschafts vermögen, sofern die Spekulationsfrist von zwei Jahren abgewartet wurde. Dieser Vorschrift entspricht die Steuerfreiheit von ausgeschütteten Veräußerungsgewinnen bei Wertpapieren nach § 49 i. V. m. § 40 Abs. 1, für die jedoch die sonst übliche Spekulationsfrist von sechs Monaten (s. § 23 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, b EStG) nicht gilt. Soweit die Ausschüttung Betriebseinnahme des Steuerpflichtigen ist, ist in den Fällen, in denen die Veräußerungsgewinne ganz oder teilweise zur Ausschüttung herangezogen werden, für Fondsanteile im Betriebsvermögen ein entsprechend höherer steuerpflichtiger Bruttoertrag als für die Fondsanteile im Privatvermögen auszuweisen. Nicht ausgeschüttete Veräußerungsgewinne sind bei Fondsanteilen im Privatvermö- 21 gen ebenfalls nicht steuerpflichtig und bei Fondsanteilen im Betriebsvermögen solange nicht steuerpflichtig, bis sie ausgeschüttet werden oder die Fondsanteile mit Gewinn veräußert werden. Die Veräußerungsgewinne sind keine „Erträge aus Vermietung und Verpachtung" i. S. des § 45 Abs. 1 Satz 1 oder, bei Wertpapier-Veräußerungsgewinnen, „Einnahmen i. S. des § 20 des Einkommensteuergesetzes". § 18 Abs. 1 AuslInvestmG nennt die Veräußerungsgewinne ausdrücklich neben den vorgenannten Erträgen (s. IHdb. 21; Tormann KAGG 11). Im privaten Bereich werden die realisierten, jedoch nicht ausgeschütteten Veräußerungsgewinne steuerlich nur erfaßt, wenn die dadurch bedingte Wertsteigerung der Investmentanteile von dem Anteilinhaber innerhalb der Spekulationsfrist von sechs Monaten nach Anschaffung der Investmentanteile ζ. B. durch Veräußerung realisiert wird (§ 23 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, b ESt). Bei Anteilscheinen im Betriebsvermögen ist die Wertsteigerung durch Veräußerung erst dann steuerlich zu erfassen, wenn die Anteilscheine mit Gewinn veräußert, zurückgegeben oder dem Betriebsvermögen entnommen werden (I-Hdb. aaO). Auch die nicht realisierten Wertsteigerungen der im Grundstücks-Sondervermögen befindlichen, in § 27 bezeichneten Gegenstände (Liegenschaftsvermögen und Gegenstände, die zu deren Bewirtschaftung erforderlich sind), die sich in einem höheren Anteil wert äußern, gehören nicht zu den „Erträgen aus Vermietung und Verpachtung". Sie sind nicht als thesaurierte Erträge steuerlich zu erfassen. Steuerliche Auswirkungen eines höheren Anteilwertes ergeben sich für Anteilscheine im Privatvermögen nur bei einer Veräußerung innerhalb der Spekulationsfrist von sechs Monaten und bei Anteilscheinen im Betriebsvermögen, wenn die Anteile aus dem Betriebsvermögen mit Gewinn veräußert, zurückgegeben oder ihm entnommen werden (Tormann KAGG, aaO; I-Hdb. aaO). bb) Eigengeldverzinsung (Bauzinsen). Es entspricht der Praxis der Grundstücks-Son- 2 2 dervermögen, bei der Durchführung von größeren Baumaßnahmen Bauzinsen zu rechnen. Es handelt sich um buchungstechnisch ermittelte Erträge, die ihrer Höhe nach dem Zinsaufwand entsprechen, der entstanden wäre, wenn die Baumaßnahme statt mit eigenem Geld unter Inanspruchnahme verzinslicher Fremdmittel durchgeführt worden wäre. Eine Aktivierung von Bauzinsen ist entsprechend der Regelung, daß Zinsen nicht 1351

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KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Grundstücks-Sondervermögen

zu den Herstellungskosten gehören (R 33 Abs. 7 EStR 1993), nicht zulässig. Durch die kalkulatorischen Bauzinsen werden folglich nicht die Abschreibungsvolumina der Gebäude und die AfA erhöht. Die Berechnung von Bauzinsen ermöglicht der KAG in Zeiten erhöhter Bautätigkeit eine Ausschüttung in kontinuierlicher Höhe (s. auch § 13 Abs. 3 BVB Immobilienfonds, der diese Eigengeldverzinsung auf die „marktüblichen Bauzinsen" begrenzt). Da es sich bei der Ausschüttung von Bauzinsen nicht um die Ausschüttung von „Erträgen aus Vermietung und Verpachtung", sondern um Substanzauskehrung handelt, sind die in einer Ausschüttung enthaltenen Bauzinsen steuerfrei (oben Rdn. 6 f; Päsler S. 207; s. jedoch BFH v. 18. 3. 70, BStBl. II 529 zu den Bauzinsen i. S. des § 57 Abs. 3 AktG - diese Vorschrift, ebenso § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG a. F. sind inzwischen aufgehoben — , die Bauzinsen wurden als steuerpflichtige Ausschüttungsgarantien angesehen; dazu auch Scholtz DStZ A 72, 338 m. w. Ν.). 23

cc) Erträge aus den neuen Anlagemöglichkeiten des 1. FMFG und des 2. FMFG. Durch das 1. FMFG und 2. FMFG sind auch den Grundstücks-Sondervermögen Devisentermingeschäfte und Devisen-Optionsgeschäfte (§ 26 i. V. m. § 8e), Zinsterminkontrakte und Optionsgeschäfte auf Zinsterminkontrakte und Wertpapier-Indizes (§ 26 i. V. m. § 8 f Abs. 1) gestattet (s. auch §§ 4 und 5 BVB Immobilienfonds). Ebenso sollten Wertpapier-Optionsgeschäfte möglich sein (s. § 8 d Rdn. 39). Es kann sich dabei nur um Sicherungsgeschäfte handeln, die sich in den Fällen der Wertpapier-Optionsgeschäfte und Zinsterminkontrakte/Optionsgeschäfte auf Zinsterminkontrakte und Wertpapier-Indizes ausschließlich auf festverzinsliche Wertpapiere beziehen. Daraus resultierende Ergebnisse sind als Bestandteile der Anschaffungs- und Veräußerungskosten anzusehen; sie teilen dann deren Schicksal (s. I-Hdb./Scholtz § 40, 13 unter Hinw. auf BMF-Schr. v. 24. 6. 74, DStZ Β 74, 229 = I-Hdb. 440 Nr. 17 zu den WährungsKurssicherungsgeschäften bei Wertpapierfonds). Dies wird aber nur unter der Voraussetzung anerkannt, daß der Hilfscharakter sichergestellt ist und eine gesonderte Ausschüttung der sich hieraus ergebenden Erträge nicht erfolgt (Scholtz aaO). Im Hinblick auf die Rspr. zu den Differenzgeschäften (Jansen in H R R EStG, § 22 Rdn. 244 m. w. N.; s. auch § 39 Rdn. 35), nach der private Devisentermingeschäfte nicht einkommensteuerpflichtig sind, sollte ein entsprechender Ausschüttungsanteil, um den Investmentanleger nicht schlechter als den Direktanleger zu stellen, steuerfrei bleiben. In der Praxis werden derartige Erträge, um sie steuerfrei zu halten, nicht ausgeschüttet, sondern dem Kapitalkonto zugeführt; s. § 39 Rdn. 31 ff. Vorstehende Überlegungen gelten ebenfalls, wenn die KAG für ein Grundstücks-Sondervermögen ein Wertpapier-Darlehen nach S 35 Abs. 2 und § 26 i. V. m. §§ 9 a ff gewährt (vgl. § 39 Rdn. 38). Solange Erträge aus den Wertpapier-Darlehen nicht ausgeschüttet werden, sind sie steuerfrei.

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g) Ertragsausgleich. Ebenso wie bei Wertpapier-Sondervermögen, bei GeldmarktSondervermögen und ggf. bei Beteiligungs-Sondervermögen wird bei Grundstücks-Sondervermögen i. d. R. ein Ertragsausgleichsverfahren durchgeführt, so daß in den Ausschüttungen ein Ertragsausgleich enthalten sein kann. Auch bei Grundstücks-Sondervermögen müssen in diesem Fall die Vertragsbedingungen eine entsprechende Angabe enthalten (§ 26 i. V. m. § 15 Abs. 3 Buchst, i; s. § 13 Abs. 1 BVB Immobilienfonds). Zum Ertragsausgleichsverfahren s. § 15 Rdn. 32 f; Vor § 37 a Rdn. 19 ff; § 39 Rdn. 27 ff. Es ist der KAG überlassen, ob sie ein Ertragsausgleichsverfahren durchführt. Für Grundstücks-KAG besteht ein größerer Zwang, einen Ertragsausgleich durchzuführen. Während Wertpapier-Sondervermögen ihren ordentlichen Kapitalerträgen zumeist ohne Schwierigkeiten Veräußerungsgewinne hinzufügen und dadurch die Ausschüttung konstant halten können, sind Veräußerungsgewinne bei Grundstücks-Sondervermögen insbes. in den Anfangsjahren seltener. Bei hohem Neuabsatz von Anteilen sind sie deshalb 1352

Besteuerung thesaurierter Erträge

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darauf angewiesen, Ertragsausgleich auf die anfallenden Erträge zu rechnen (BVI, Investment 72, S. 23). Die FinVerw. hat sich jedoch hieraus nicht veranlaßt gesehen, die Grundstücks-Sondervermögen steuerlich anders als die Wertpapier-Sondervermögen zu behandeln. Auch bei Grundstücks-Sondervermögen sind die ausgeschütteten Ertragsausgleichsbeträge steuerlich ebenso zu qualifizieren wie die originären Erträge, denen sie zugeführt werden (BFH v. 4. 3. 80 VIII R 48/76, BStBl. II 453; s. auch BFH VIII R 101/71 v. 3. 8. 76, BStBl. 77 II 65; l-Hdb./Scholtz 34 ff; Tormann KAGG 6; Scholtz DStZ A 72, 338). In den Ausschüttungen enthaltene Ertragsausgleichsbeträge sind deshalb steuerpflichtig, soweit sie auf steuerpflichtige Ertragsanteile entfallen. h) Bekanntmachung. Die KAG hat den Anteilinhabern bei jeder Ausschüttung die 2 5 Besteuerungsgrundlagen bekanntzumachen (§ 47 Abs. 1 sowie § 49 i. V. m. § 41 Abs. 1). Diese Bekanntmachung muß in zeitlichem Zusammenhang mit der Ausschüttung stehen. Die Bekanntmachung hat bezogen auf einen Anteilschein zu erfolgen. Der Gegenstand der Bekanntmachung ergibt sich im einzelnen aus den Anforderungen in § 47 Abs. 1 sowie § 49 i. V. m. § 41 Abs. 1. Anzugeben sind der Betrag der Ausschüttung (§ 47 Abs. 1 Nr. 1 sowie § 49 i. V. m. § 41 Abs. 1 Nr. 1), sowie die in diesem Betrag im einzelnen enthaltenen Erträge nach ihrer unterschiedlichen steuerlichen Qualifizierung (§ 47 Rdn. 4 ff; § 41 Rdn. 4ff). Zu Beginn eines Kalenderjahres gibt der BVI eine SteuerInformation heraus, die die steuerlichen Angaben für alle Publikumsfonds, darunter auch die der Immobilien-Publikumsfonds, enthält. Hierauf fußt i. d. R. die jährliche Veröffentlichung der OFD Frankfurt, in der zur Erleichterung des Besteuerungsverfahrens die für die steuerliche Erfassung maßgebenden Erträge aus Anteilscheinen, u. a. der Grundstücks-Sondervermögen, mitgeteilt werden (s. Vor § 37 a Rdn. 128 ff; s. auch § 3 9 Rdn. 39 f). i) Zufluß. Die Besteuerung der Ausschüttungen aus dem Grundstücks-Sondervermö- 2 6 gen beim Anteilinhaber setzt den Zufluß der Ausschüttungen voraus. Dies ist i. d. R. der Zeitpunkt der Gutschrift durch das die Anteilscheine verwahrende Kreditinstitut (vgl. § 39 Rdn. 41). Eine Ausschüttung ist nach § 11 EStG innerhalb des Kalenderjahres bezogen, in dem sie dem Anteilscheininhaber zugeflossen ist. Aus dem Zuflußprinzip ergibt sich, daß die Ausschüttungen beim jeweiligen Empfänger zu erfassen sind. Wird ein Anteilschein im Laufe des Kalenderjahres erworben, sind beim Anteilinhaber nur die Ausschüttungen anzusetzen, die er selbst bezogen hat. 3. Besteuerung thesaurierter Erträge a) Umfang der Steuerpflicht. Durch § 45 Abs. 1 werden nicht nur die Ausschüttun- 2 7 gen als steuerpflichtige Investmenterträge erfaßt, sondern auch die „von einem Grundstücks-Sondervermögen vereinnahmten, nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Erträge aus der Vermietung und Verpachtung der in § 27 bezeichneten Gegenstände". Diese Regelung soll verhindern, daß durch Einbehalt (Thesaurierung) dieser Erträge in dem Sondervermögen deren steuerliche Erfassung unterbleibt, denn private Anteilinhaber könnten sonst die dem Anteilwert im Laufe der Zeit zugewachsenen Erträge durch Veräußerung ihrer Anteile unter Beachtung der Spekulationsfrist des § 23 EStG steuerfrei realisieren. Eine solche Möglichkeit besteht nicht für Anteile im Betriebsvermögen, da dessen Erträge, und damit Gewinne aus der Veräußerung der Anteile, stets steuerpflichtig sind (s. § 39 Rdn. 43). Für Betriebsvermögen hat die Besteuerung der thesaurierten Liegenschaftserträge 2 8 nach § 45 Abs. 1 und entsprechend der thesaurierten Erträge aus Liquiditätsanlagen (§ 49 i. V. m. § 39 Abs. 1) zur Folge, daß diese Erträge als Gewinn zu versteuern sind. 1353

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KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Grundstücks-Sondervermögen

G e m ä ß der Regelung über den Z u f l u ß der thesaurierten E r t r ä g e in A b s . 1 Satz 3 sind sie von d e m Betriebsvermögen in d e m Wirtschaftsjahr, in dem d a s G e s c h ä f t s j a h r des S o n d e r v e r m ö g e n s endet, als Ertrag auszuweisen. D i e b u c h m ä ß i g e E r f a s s u n g k a n n in der Weise geschehen, d a ß die thesaurierten Erträge durch Bildung eines Ausgleichspostens aktiviert werden. Hierdurch wird verhindert, d a ß die thesaurierten Erträge bei Veräußerung der Anteile ein zweites M a l versteuert werden (§ 39 R d n . 44). 29

Ertragsausgleich auf steuerpflichtige E i n n a h m e n eines G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r m ö gens w ü r d e ebenfalls steuerpflichtig sein, soweit er bei einem thesaurierenden Fonds gerechnet wird (dazu § 39 R d n . 46), auch wenn in § 4 5 A b s . 1 allgemein die Einnahmen i. S. des § 20 E S t G genannt sind, ohne daß in diesem Fall ausdrücklich — wie an anderer Stelle (vgl. § 3 9 R d n . 29) — der Ertragsausgleich genannt wird.

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b) Begriff der K o s t e n d e c k u n g . Die steuerpflichtigen thesaurierten E r t r ä g e werden in A b s . 1 Satz 1 abgegrenzt von den Ausschüttungen und solchen Erträgen, die zur Kostendeckung verwandt werden. Der Begriff der Kostendeckung ist der Betriebswirtschaftslehre entliehen; er stimmt mit der sonst im Einkommensteuerrecht üblichen Terminologie nicht überein ( § 3 9 R d n . 47). Als Kosten nennt A b s . 1 Satz 2 ausdrücklich die Absetzungen f ü r A b n u t z u n g oder Substanzverringerung, soweit diese die nach § 7 E S t G zulässigen Beträge nicht übersteigen (Näheres d a z u oben R d n . 14).

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Unter Kosten i. d. S. fallen ferner alle vertraglichen Vergütungen der K A G für ihre Verwaltungstätigkeit und die Vergütung der D e p o t b a n k sowie Vergütungen und Aufw a n d s e r s t a t t u n g e n , die aus d e m S o n d e r v e r m ö g e n an Dritte zu leisten sind (vgl. § 26 i. V. m. § 15 A b s . 3 Buchst, e; ferner § 11 AVB und § 12 B V B I m m o b i l i e n f o n d s ; s. auch o b e n R d n . 10 ff s o w i e § 39 R d n . 2 1 ff). Z u den abziehbaren Kosten gehören auch solche, die nach der Terminologie des E S t G im nichtbetrieblichen Bereich mit Werbungskosten bezeichnet werden, insbes. die bei der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung anerkannten Werbungskosten; d a z u gehören auch Schuldzinsen. Z u den Kosten gehören ferner die Beträge, die a u f g r u n d des § 33 für künftige Instandsetzungen einbehalten werden müssen (dazu i. e. oben R d n . 13; zu den Kosten bei Anlagen in liquiden Mitteln s. § 39 R d n . 21 ff).

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c) Absetzungen f ü r A b n u t z u n g . E b e n s o wie bei ausschüttenden Grundstücks-Sondervermögen sind ggf. bei thesaurierenden G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r m ö g e n als Kosten nach A b s . 1 Satz 2 die Absetzungen für A b n u t z u n g zu berücksichtigen, soweit sie die nach § 7 E S t G zulässigen Beträge nicht übersteigen (Näheres oben R d n . 14 ff). Diese Regelung ermöglicht s o w o h l die lineare A b s e t z u n g nach § 7 A b s . 4, als auch eine degressive A b s e t z u n g nach § 7 A b s . 5. Nicht zulässig sind derzeit Sonderabschreibungen, die über die in § 7 E S t G genannten Abschreibungssätze hinausgehen (s. d a z u oben R d n . 17). Durch A b s . 1 Satz 2 ist es möglich, für die Steuerrechnung des Anteilinhabers die A f A auch d a n n zu berücksichtigen, wenn E r t r ä g e nicht ausgeschüttet (thesauriert) werden. Sofern der durch die Abschreibungsregelung steuerfreie Teil der Erträge höher ist als die thesaurierten Erträge, bleibt für den Anteilinhaber ein Abschreibungsvorteil „ ü b r i g " . Bei einer Teilausschüttung führt dies zu einem steuerfreien Anteil in der Ausschüttung in entsprechender H ö h e , der auch als „negativ thesaurierter E r t r a g " bezeichnet wird (s. oben R d n . 19). Bei voller T h e s a u r i e r u n g führt dies d a z u , d a ß die grundsätzlich nach § 4 5 A b s . 1 Satz 1 zu versteuernden thesaurierten E r t r ä g e u m die A f A gekürzt werden und deshalb in einem geringeren U m f a n g zu versteuern sind.

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d) Zuflußfiktion (Abs. 1 Satz 3). U m auch bei thesaurierenden Grundstücks-Sondervermögen den Z e i t p u n k t feststellen zu können, der i. S. des § 11 A b s . 1 E S t G für die Besteuerung der E r t r ä g e m a ß g e b e n d ist, wird in § 4 5 A b s . 1 Satz 3 ein Zuflußzeitpunkt fingiert. Thesaurierte Erträge gelten d a n a c h mit Ablauf des G e s c h ä f t s j a h r e s als zuge1354

Zinsabschlag (ZASt.)

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flössen, in dem sie vereinnahmt worden sind. Maßgebend ist das Geschäftsjahr des Sondervermögens. Es handelt sich um eine gesetzliche Fiktion, die für den privaten, aber auch für den betrieblichen Bereich gilt. Bei Anteilen im Betriebsvermögen hat der Anteilinhaber die thesaurierten steuerpflichtigen Erträge in dem Wirtschaftsjahr, in dem das Geschäftsjahr des Sondervermögens endet, als Ertrag auszuweisen (s. auch § 39 Rdn. 49). Die thesaurierten Erträge mit Ausnahme der steuerfreien Veräußerungsgewinne i. S. 3 4 des § 46 Abs. 1 oder sonstiger steuerfreier Ertragsteile (oben Rdn. 20 ff) hat die KAG — in gleicher Weise aufgeschlüsselt wie den Ausschüttungsbetrag — den Anteilinhabern bekanntzumachen (§ 48 i. V. m. S 47; soweit es die liquiden Mittel betrifft, nach § 49 i. V. m. § 42 i. V. m. § 41). Im Hinblick auf den auf den Ablauf des Geschäftsjahres des Sondervermögens fingierten Zuflußzeitpunkt ist als Termin für die Bekanntmachung nach § 47 Abs. 1 ein Zeitraum bis spätestens drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres des Sondervermögens genannt (§ 48 Satz 2). Durch das ZinsabschlagG ist die KAG nach § 44 Satz 2 und Satz 3 i. V. m. § 38 b 3 5 Abs. 3 gehalten, eine KapESt. (ZASt.) von 30% von den steuerpflichtigen thesaurierten Erträgen vorzunehmen, auch wenn den Anteilinhaber keine Ausschüttung erreicht (zur ZASt. s. § 44 Rdn. 19 ff; unten Rdn. 36; Näheres auch § 38 b Rdn. 68 ff). Dies würde jedoch nur für voll-thesaurierende Grundstücks-Sondervermögen gelten, die es in der Praxis derzeit nicht gibt. Die KAG wäre verpflichtet, die KapESt. (ZASt.) innerhalb eines Monats nach der Entstehung an das für sie zuständige Finanzamt zu entrichten (s. auch § 39 Rdn. 51). Die KAG ist verpflichtet, nach § 48 i. V. m. § 47 Abs. 1 Nr. 3, und — soweit es die liquiden Mittel betrifft — nach § 49 i. V. m. § 42, § 41 Abs. 1 Nr. 6 den Anteilinhabern den Betrag der anzurechnenden oder zu erstattenden KapESt. (ZASt.), jeweils bezogen auf einen Anteilschein am Grundstücks-Sondervermögen, bekanntzumachen. Bei teil-thesaurierenden Grundstücks-Sondervermögen hat die auszahlende Stelle von der Ausschüttung einen Abzug von 30% (35% in Nicht-Depotfällen) der abzugspflichtigen Ertragsteile nach § 44 Satz 2 i. V. m. § 38 b Abs. 2 vorzunehmen. III. Kapitalertragsteuerabzug (ZASt.) 1. Kein Steuerabzug bei Dividendenerträgen i. S. des § 38 a (§ 45 Abs. 2 i. V. m. § 39 Abs. 2) § 45 Abs. 2 steht rechtssystematisch an der falschen Stelle, da er sich auf Erträge aus 3 6 Dividenden bezieht, nicht dagegen auf solche aus Vermietung und Verpachtung. Abs. 2 hat ebenso wie der in Bezug genommene § 39 Abs. 2 nur klarstellende Funktion. Der KapESt. nach dem ZinsabschlagG unterliegen die in § 38 b Abs. 1 genannten Ausschüttungsteile (Näheres § 38 b Rdn. 18 ff). Zu den kapitalertragsteuerfreien Ausschüttungsteilen und entsprechenden Teilen thesaurierter Erträge i. S. des ZinsabschlagG gehören die mit der KSt. nach § 38 a belasteten Erträge eines Sondervermögens aus Dividenden. Dabei wird vorausgesetzt, daß sich in einem Grundstücks-Sondervermögen Aktien befinden (zulässig nach § 35). Bei Dividenden wird nach § 38 Abs. 3 die darauf nach § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG erhobene KapESt. auf Antrag an die Depotbank erstattet, so daß in einer Ausschüttung oder in thesaurierten Erträgen diese erstattete DividendenKapESt. enthalten ist. Von einer erneuten Belastung des Sondervermögens mit KapESt. i. S. des ZinsabschlagG hat der Gesetzgeber in diesen Fällen, zumal Dividenden inländischer AG bereits mit einer KSt. von 30% (bei Gewinnausschüttungen in nach dem 31. 12. 93 endenden Wirtschaftsjahren; zuvor: 36%) vorbelastet sind, abgesehen und dies in § 39 Abs. 2 deutlich zum Ausdruck gebracht (s. auch § 39 Rdn. 64). Für Grundstücks-Sondervermögen gilt dies bereits über § 49 i. V. m. § 39 Abs. 2. 1355

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KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Grundstücks-Sondervermögen

2. Steuerabzug bei sonstigen Erträgen 37

Durch das ZinsabschlagG sind sowohl Ausschüttungen als auch thesaurierte Erträge eines Grundstücks-Sondervermögens der KapESt. (ZASt.) von 30% (35% bei Ausschüttungen in den Nicht-Depotfällen) unterworfen. Dies regelt § 44 Satz 2 für Grundstücks-Sondervermögen, soweit es die Liegenschaftserträge eines Grundstücks-Sondervermögens betrifft, ferner § 49 i. V. m. § 38 b für Erträge der Liquiditätsanlagen (Näheres s. § 44 Rdn. 19 ff sowie § 49 Rdn. 8). Die KapESt. (ZASt.) wird bei Investmentanteilen im Besitz inländischer Steuerpflichtiger erhoben. Von dem Steuerabzug kann bei Ausschüttungen Abstand genommen werden, wenn der Zahlstelle ein FSA, eine NVBescheinigung oder Bescheinigungen in gleichgestellten Fällen vorgelegt werden oder wenn ein ausreichendes Topfguthaben besteht (Näheres § 4 4 Rdn. 25 f). Gleiches gilt für die KapESt. (ZASt.) bei evtl. thesaurierenden Grundstücks-Sondervermögen. Die Abstandnahme vom Steuerabzug setzt voraus, daß die Anteilscheine bei einem inländischen Kreditinstitut, dies kann auch die KAG sein, im Depot verwahrt werden. Zur Auslandsverwahrung von inländischen Investmentanteilen s. § 38 b Rdn. 51 und § 39 b Rdn. 9. In Nicht-Depotfällen ist bei Ausschüttungen der erhöhte Steuerabzug von 35% vorzunehmen und der Anteilinhaber auf das steuerliche Veranlagungsverfahren zu verweisen (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG; str. ist ob auch ein Anspruch auf Erstattung durch das BfF nach § 44 b Abs. 1 EStG i. V. m. § 36 b EStG besteht). Bei Steuerausländern, die ihre Anteilscheine in einem inländischen Depot verwahren, wird kein Steuerabzug vom Kapitalertrag vorgenommen (§ 44 Satz 3 und § 49 i. V. m. § 38 b Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, a EStG i. d. F. StMBG; s. auch Vor § 37a Rdn. 77 ff). Die Abstandnahme von der ZASt. soll jedoch nur dann erfolgen, wenn die depotführende Stelle sicher ist, daß es sich um einen Ausländer handelt, der auch im Ausland besteuert wird. Im Zweifelsfall wird sie die Vorlage eines FSA verlangen (BVI-Leitfaden ZASt., S. 25). In Nicht-Depotfällen ist bei Steuerausländern stets der Steuerabzug von 35% vorzunehmen. Von dieser Regelung für Steuerausländer sind ausländische Kreditinstitute bzw. Auslandsniederlassungen deutscher Kreditinstitute ausgenommen (§ 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, c, Doppelbuchst, cc EStG). Der ausländische Anleger hat in NichtDepotfällen die Möglichkeit, eine Erstattung der KapESt. (ZASt.) nach § 37 AO bei dem Betriebsstättenfinanzamt der auszahlenden Stelle zu beantragen (vgl. § 38 b Rdn. 49 und 62; keine Erstattung durch das BfF nach § 50 d EStG).

IV. Besteuerung des Zwischengewinns (ZwiSt.) 38

§ 45 verweist nur auf § 39 Abs. 2, nicht jedoch auf den durch das StMBG neu eingefügten § 39 Abs. 1 a, der für Wertpapier-Sondervermögen den Steuertatbestand des Zwischengewinns eingeführt hat (Näheres Vor § 37 a Rdn. 95 ff; § 39 Rdn. 53 ff und § 41 Rdn. 25 ff; s. auch die ausdrückliche Verweisung in § 37 a für Geldmarkt-Sondervermögen und in § 43 a für Beteiligungs-Sondervermögen auf § 39 Abs. 1 a). Es handelt sich bei dem Zwischengewinn um das Entgelt für Zinsabschlagsteuerpflichtige Ertragsteile bei Rückgabe oder Veräußerung von Anteilscheinen oder Abtretung der in den Anteilscheinen verbrieften Ansprüche, das ein Anleger erhält, wenn die Rückgabe, Veräußerung oder Abtretung vor dem Zeitpunkt der Ausschüttung oder bei thesaurierenden Fonds vor dem Zeitpunkt des fingierten Zuflusses (Ablauf des Geschäftsjahres) erfolgt. Obwohl in § 44 Satz 2 systemwidrig eine KapESt. (ZASt.) auch auf die in § 45 angesprochenen Erträge eines Grundstücks-Sondervermögens aus der Vermietung und Verpachtung der in § 27 bezeichneten Gegenstände erhoben wird (zu den Bedenken s. § 44 Rdn. 19), diese Erträge damit in die Zinsabschlagsteuerpflichtigen Ertragsteile einbezogen sind, fehlt es mangels einer Verweisung in § 45 an einer Rechtsgrundlage, 1356

§45

Besteuerung des Zwischengewinns (ZwiSt.)

bei Grundstücks-Sondervermögen die auf die Erträge aus Vermietung und Verpachtung entfallenden Ertragsteile in die Besteuerung des Zwischengewinns (ZwiSt.) einzubeziehen. Gleiches gilt für die nach § 46 Abs. 1 steuerpflichtigen Veräußerungsgewinne in der Spekulationsfrist von 2 Jahren. Dies ergibt sich auch aus § 47 Abs. 2, der nur auf § 41 Abs. 2 und 3, nicht jedoch auf Abs. 4 verweist, der die KAG verpflichtet, den Zwischengewinn zu ermitteln und zusammen mit dem Rücknahmepreis zu veröffentlichen. Ferner ist in der Anwendungsvorschrift § 50 Abs. 5 zwar ein Hinw. auf § 43 Abs. 9 enthalten, der die erstmalige Anwendung der durch das StMBG in das KAGG eingefügten Vorschriften über den Zwischengewinn regelt. Es ist jedoch nicht § 45 genannt, der allgemein die Besteuerung der Anteilinhaber von Grundstücks-Sondervermögen im Hinblick auf die Liegenschaftserträge regelt, ebenso nicht § 46. Auf die Liegenschaftserträge einschließlich steuerpflichtiger Spekulationsgewinne eines Grundstücks-Sondervermögens ist folglich weder ein Zwischengewinn zu ermitteln noch zu veröffentlichen. Dieses eindeutige Fehlen von Verweisungen auf die Vorschriften über den Zwischen- 3 9 gewinn bei Wertpapier-Sondervermögen läßt sich zwar nicht für die Erträge eines Grundstücks-Sondervermögens aus Guthaben oder Wertpapieren feststellen. Für die Erträge aus liquiden Mitteln verwies schon früher § 49 global auf die §§ 38 bis 42. Weder in § 49 noch an anderer Stelle wird jedoch abweichend von §§ 37 a und 43 a deutlich der neu eingeführte Steuertatbestand des Zwischengewinns bei WertpapierSondervermögen herausgestellt, sodaß bei der Gesetzeslektüre auch von der Nichtsteuerbarkeit des Zwischengewinns in diesem Fall ausgegangen werden kann. Überdies enthält § 50 keine eindeutige Anwendungsregelung für eine Zwischengewinnbesteuerung bei Grundstücks-Sondervermögen. Die Finanzverwaltung geht dennoch von einer ausreichenden Rechtsgrundlage für die Besteuerung des Zwischengewinns auch bei Grundstücks-Sondervermögen aus (vgl. § 4 3 Rdn. 27; § 4 9 Rdn. 10). Steuerpflichtiger Zwischengewinn i. d. S. sind nur die in § 39 Abs. 1 a genannten Kapitalerträge, nicht jedoch die Erträge aus Vermietung und Verpachtung. Soweit dieser Auffassung gefolgt wird, sind als Zwischengewinn von der KAG für ein Grundstücks-Sondervermögen nach § 49 i. V. m. § 41 Abs. 4 nur die in § 39 Abs. 1 a genannten Kapitalerträge i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 2 mit Ausnahme der Nr. 2 Buchst, a EStG (Näheres S 39 Rdn. 53 ff) zu ermitteln und zu veröffentlichen. Auf diesen Zwischengewinn ist nach § 49 i. V. m. § 38 b Abs. 4 die KapESt. (ZASt.) von 30% (35% in Nicht-Depotfällen) zu erheben (auch als ZASt. ZwiSt. bezeichnet).

§ 45 a (aufgehoben) [Die §§ 38 b und 39 b gelten sinngemäß. Sind in den Ausschüttungen Gewinne aus der Veräußerung von Gegenständen im Sinne des §27 enthalten, wird der Steuerabzug nur vorgenommen, wenn der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung der Gegenstände nicht mehr als zwei Jahre betragen hat.] § 45 a ist durch das StRG 1990 mit Wirkung zum 1. 1. 1989 in das Gesetz eingefügt und durch das ÄndG StRG 1990 zum 1. 7. 1989 wieder aufgehoben worden. Die Regelung betraf die Kleine KapESt. von 10%, die auch für Ausschüttungen und thesaurierte Erträge der Grundstücks-Sondervermögen galt. Str., soweit dies die Erträge aus Grundstücksanlagen betraf; BVI, Investment 88, S. 53 f; Kemmer DStR Beilage 4/1989 S. 6; a. A. I-Hdb JScholtz 12 ff; ders. FR 89, 196. Inhaltlich entsprechen § 45 a die durch das ZinsabschlagG dem § 44 angefügten Sätze 2 bis 3. 1357

§46

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Grundstücks-Sondervermögen §46

[Steuerfreie Ausschüttungen, Anrechnung/Abzug ausländischer Steuern] (1) Die Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Grundstücks-Sondervermögen sind insoweit steuerfrei, als sie Gewinne aus der Veräußerung von Gegenständen im Sinne des § 27 enthalten, es sei denn, daß es sich um Veräußerungsgeschäfte handelt, bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als zwei Jahre betragen hat (§ 23 des Einkommensteuergesetzes) oder daß die Ausschüttungen Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind. (2) Sind in den Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Grundstücks-Sondervermögen aus einem ausländischen Staat stammende Einkünfte enthalten, gilt § 4 0 Abs. 3 und 4 sinngemäß. (3) Den in den Ausschüttungen enthaltenen Beträgen im Sinne der Absätze 1 und 2 stehen die hierauf entfallenden Teile des Ausgabepreises für ausgegebene Anteilscheine gleich. Übersicht Rdn.

Rdn. I. A l l g e m e i n e s

1

II. Steuerfreie V e r ä u ß e r u n g s g e w i n n e (Abs. 1) . . 1.

Grundstücks-Veräußerungsgewinne

2.

Sonstige Veräußerungsgewinne

8

III. A u s n a h m e n von der Steuerfreiheit

9

1. 2.

. . .

3

S p e k u l a t i o n s g e s c h ä f t e i. S. des § 2 3 E S t G Z u g e h ö r i g k e i t der Anteile zum vermögen

3

9

IV. A u s l ä n d i s c h e E i n k ü n f t e (Abs. 2) Freistellung von a u s l ä n d i s c h e n E i n k ü n f t e n

2.

Anrechnung

(Abs. 2 i. V. m. § 4 0 A b s . 3) oder

Abzug

14 ausländischer

Steuern ( A b s . 2 i. V. m. § 4 0 A b s . 4) V. B e r ü c k s i c h t i g u n g ( A b s . 3)

Betriebs-

13

1.

des

. . .

16

Ertragsausgleichs 17

12

I. Allgemeines 1

§ 4 6 , der in Abs. 1 die Steuerfreiheit von ausgeschütteten Veräußerungsgewinnen regelt, die auf der Veräußerung von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten beruhen, entspricht dem für Wertpapier-Sondervermögen geltenden § 4 0 , der die Steuerfreiheit von Wertpapier-Veräußerungsgewinnen regelt. Bei Wertpapieren in einem Grundstücks-Sondervermögen ist die Steuerfreiheit von Veräußerungsgewinnen über § 4 9 i. V. m. § 4 0 sichergestellt. Während Veräußerungsgewinne, die bei der Veräußerung von Wertpapieren oder Bezugsrechten anfallen, ohne Berücksichtigung der Spekulationsfrist des § 23 E S t G von 6 M o n a t e n steuerfrei sind, ist die Spekulationsfrist des § 23 E S t G von zwei J a h r e n zwischen Anschaffung und Veräußerung bei Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten zu beachten. Diese Beschränkung findet sich auch in den steuerrechtlichen Regelungen für ausländische Investmentanteile (§ 17 Abs. 2 Nr. 2 AuslInvestmG). Ebenso wie dies für Wertpapier-Sondervermögen in § 4 0 Abs. 1 geregelt ist, sind Veräußerungsgewinne nicht steuerfrei, wenn die Ausschüttungen Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind. § 4 6 Abs. 2 regelt die steuerliche Behandlung der Einkünfte eines Grundstücks-Sondervermögens aus ausländischen Staaten. Insoweit gelten die Vorschriften in § 4 0 Abs. 3 und 4 für Wertpapier-Sondervermögen sinngemäß. § 4 6 Abs. 3 regelt die steuerliche Behandlung des Ertragsausgleichs. Eine entsprechende Vorschrift findet sich für Wertpapier-Sondervermögen in § 4 0 Abs. 5. Beide Vorschriften wurden durch das E G K S t R G v. 6. 9. 7 6 angefügt.

2

§ 4 6 befaßt sich nur mit den Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Grundstücks-Sondervermögen. Werden Erträge eines Grundstücks-Sondervermögens ganz 1358

Steuerfreie Veräußerungsgewinne

§46

oder teilweise thesauriert, ist § 48 anzuwenden. Dieser enthält keine Verweisung auf § 46, da thesaurierte Veräußerungsgewinne von Gegenständen i. S. des § 27 für private Anteilinhaber nicht steuerpflichtig sind und bei betrieblichen Anteilinhabern diese Veräußerungsgewinne erst mit der Ausschüttung oder bei einer Gewinnrealisierung durch Anteilverkauf zu versteuern sind. Hinsichtlich der ausländischen Einkünfte gilt für thesaurierte Erträge § 40 Abs. 3 und 4, auf den § 48 ebenfalls verweist. Eine Lücke besteht für thesaurierte Erträge insoweit, als § 48 keine Verweisung auf die Vorschrift über den Ertragsausgleich (§ 46 Abs. 3) enthält (vermutlich Redaktionsversehen, s. § 48 Rdn. 5). II. S t e u e r f r e i e V e r ä u ß e r u n g s g e w i n n e ( A b s . 1) 1. Grundstücks-Veräußerungsgewinne Die Steuerfreiheit besteht für Gewinne aus der Veräußerung von Gegenständen i. S. 3 des § 27. Z u den Gegenständen i. S. des § 27 Näheres in den Erl. zu § 27. Es handelt sich vor allem um Mietwohngrundstücke, Geschäftsgrundstücke und gemischtgenutzte Grundstücke, Grundstücke im Zustand der Bebauung und unbebaute Grundstücke, ferner um grundstücksgleiche Rechte wie Erbbaurechte oder um Wohnungs- und Teileigentum. Außerdem zählen dazu die Bewirtschaftungsgegenstände i. S. des § 27 Abs. 4. Mit der Verweisung auf § 27 sollen allgemein die gesetzlich zulässigen Grundstücksanlagen eines Grundstücks-Sondervermögens genannt werden. Für die Ermittlung eines steuerfreien Veräußerungsgewinns ist es nicht erforderlich, daß bei den Gegenständen i. S. des § 27 alle dort angeführten Anlagevoraussetzungen erfüllt sind, daß also ζ. B. ein unbebautes Grundstück i. S. des § 27 Abs. 1 Nr. 3 „für eine alsbaldige Bebauung geeignet ist". Stellt sich ζ. B. heraus, daß die Annahme der Eignung des Grundstücks für eine baldige Bebauung irrig war, und wird das Grundstück daraufhin nach Ablauf der Spekulationsfrist von 2 Jahren mit Gewinn veräußert, so ist dennoch ein steuerfreier Veräußerungsgewinn i. S. des § 46 Abs. 1 gegeben (Tormann K A G G 2). Veräußerungsgewinn im investmentrechtlichen Sinn ist die Differenz zwischen den 4 Anschaffungskosten einer der vorgenannten Immobilien oder ggf. Bewirtschaftungsgegenstände und dem Veräußerungserlös. Die Erwerbskosten wie Grunderwerbsteuer und Maklerprovision, Notar- und Gerichtskosten, erhöhen die Anschaffungskosten. Dies gilt in gleicher Weise für aktivierte Instandsetzungsmaßnahmen, nicht jedoch für Fremdkapitalzinsen oder Bauzinsen (dazu § 4 5 Rdn. 22). Je nach Ausgestaltung der Vertragsbedingungen werden die buchmäßig erfaßten Anschaffungskosten jährlich um die Abschreibung auf den Bauwert vermindert. Es handelt sich um diejenigen Beträge, die zum Ausgleich der Wertminderung der Liegenschaft erforderlich sind und bei der Ausschüttung einbehalten werden (s. § 13 Abs. 2 BVB Immobilienfonds). Wird bei der Gewinnermittlung der um die jährlichen Abschreibungen geminderte Anschaffungswert zugrunde gelegt, so erhöht dies den Veräußerungsgewinn. Veräußerungskosten, die der Veräußerer zu tragen hat, ζ. B. anteilige Maklerprovision oder Löschungskosten bei bestehenden grundbuchmäßigen Belastungen, mindern den Veräußerungserlös. In der Praxis wird bei der Ermittlung des steuerlichen Veräußerungsgewinns von der 5 Differenz zwischen dem steuerlichen Buchwert und dem Veräußerungserlös ausgegangen, d. h. von dem um die steuerlich zulässigen Abschreibungen (§ 7 EStG) verringerten Anschaffungswert (s. Tormann K A G G 2; I-Hdb. 11, das sich zur Erläuterung des Veräußerungsgewinns der Formulierung aus § 23 Abs. 4 EStG a. F. bedient; I-Hdb. AuslInvestmG § 17, 85. Tormann aaO weist zutreffend darauf hin, daß aus § 23 Abs. 4 EStG nicht folge, daß die Veräußerungsgewinne allgemein — etwa aus Vereinheitlichungsgründen — nach dieser Regelung zu berechnen seien. Die Regelung in § 23 Abs. 4 1359

§46

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Grundstücks-Sondervermögen

EStG, d a ß Gewinn oder Verlust aus Spekulationsgeschäften der Unterschied zwischen Veräußerungspreis einerseits und Anschaffungs- oder Herstellungskosten und den Werbungskosten andererseits ist, verlangt in der Neufassung durch das JStG 1996 die Berücksichtigung vorgenommener Abschreibungen. Die steuerlich zulässigen Abschreibungen (§ 7 EStG) sind zugleich als Grenze f ü r die H ö h e der AfA anzusehen. Erhöhte AfA und Sonderabschreibungen sind nicht zulässig (§ 45 Rdn. 17; s. auch BFH v. 7. 4. 92, W M 92, 1697 in einer Entscheidung zur Ermittlung der H ö h e des steuerpflichtigen Veräußerungsgewinns gem. S 18 Abs. 1 Satz 2 AuslInvestmG; soweit der BFH meint, d a ß f ü r inländische KAG abweichend von ausländischen Investmentgesellschaften eine Pflicht zur Vornahme der Absetzungen stets in H ö h e des § 7 EStG bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns besteht, kann dem nicht gefolgt werden). 6

Soweit in demselben Geschäftsjahr sowohl Veräußerungsgewinne als auch -Verluste aus Grundstücksgeschäften entstanden sind, hat dies nicht die steuerlich nachteilige Folge, d a ß die Veräußerungsgewinne und -Verluste zu kompensieren sind; es bleibt vielmehr der Verwaltung überlassen, ob sie eine solche Verrechnung v o r n i m m t (Tormann KAGG 2; a. A. I-Hdb. 13). Anders als bei Wertpapieren, die als G a t t u n g (§ 243 Abs. 1 BGB) behandelt werden, bezieht sich der Kaufvertrag über Grundstücke jeweils auf ein bestimmtes Grundstück. Ein Veräußerungsgewinn oder ein Veräußerungsverlust kann folglich nur bei dem einzelnen Grundstück entstehen. Das BÄK hat sich in einer Stellungnahme f ü r Wertpapier-Sondervermögen dahingehend geäußert, d a ß Gewinne und Verluste innerhalb der einzelnen Wertpapiergattung, nicht aber zwischen verschiedenen Wertpapiergattungen zu kompensieren sind (BAK-Schr. v. 12. 12. 67, I-Hdb. 438 Nr. 2 = CMBS 10.04). Übertragen auf Grundstücks-Sondervermögen spricht dies dafür, die einzelnen genau individualisierbaren Grundstücke als „verschiedene Gattungen" anzusehen, so d a ß Veräußerungsgewinne aus einem Grundstück nicht mit Veräußerungsverlusten aus einem anderen Grundstück kompensiert werden müssen. Bei der Angabe der Veräußerungsgewinne in der steuerlichen Bekanntmachung der Ausschüttung (§ 47) kann sich eine KAG auf die realisierten Gewinne bei Liegenschaften beschränken, ohne sie mit etwaigen realisierten Verlusten kompensieren zu müssen (abw. das Muster f ü r Rechenschaftsberichte von Grundstücks-Sondervermögen nach § 24 a, das in der Ertrags- und A u f w a n d s r e c h n u n g unter IV.l die realisierten Gewinne abzüglich Verluste global für Liegenschaften nennt, s. Anh. Nr. 3 nach § 24 a).

7

Grundstücks-Veräußerungsverluste können nicht bei steuerpflichtigen Erträgen abgezogen werden, da sie der Vermögenssphäre zuzurechnen sind ( T o r m a n n K A G G 2; I-Hdb. 13; a. A. wohl Berger S. 37 f, der sich im Hinblick auf die Anwendbarkeit der AfA-Regeln f ü r einen Verlustausgleich ausspricht). Verluste, die sich bei einer zum Privatvermögen gehörenden Kapitalanlage ergeben, sind einkommensteuerrechtlich ohne Bedeutung (Bordewin in: Lademann/Söffing/Brockhoff EStG § 20, 9) und können folglich nicht mit anderen positiven Einkünften ausgeglichen werden (Schmidt/Heinicke EStG § 20, 16 c und 55). Die negativen Einkünfte haben bei Einkünften aus Kapitalvermögen den Charakter eines Zuschusses des Steuerpflichtigen und fallen damit nicht in den Einkommens- sondern den Vermögensbereich (Berger S. 37; I-Hdb. 13). Eine Ausnahme gilt bei den Spekulationsgeschäften nach § 23 EStG (dazu unten Rdn. 9 ff). Grundstücks-Spekulationsverluste, die in demselben J a h r entstanden sind, können von steuerpflichtigen Grundstücks-Spekulationsgewinnen abgezogen werden (§ 23 Abs. 4 EStG). 2. Sonstige Veräußerungsgewinne

8

Außer den in § 27 genannten Gegenständen enthält das Grundstücks-Sondervermögen liquide Mittel in der Form von Bankguthaben und Wertpapieren (s. § 35; § 6 AVB 1360

Ausnahmen von der Steuerfreiheit

§46

und § 3 BVB Immobilienfonds). Ausgeschüttete Wertpapierveräußerungsgewinne sind ebenso wie bei Wertpapier-Sondervermögen in vollem Umfang bei Anteilen in Privatvermögen steuerfrei, bei Anteilen in Betriebsvermögen steuerpflichtig (§ 49 i. V. m. § 40 Abs. 1). Zur Ermittlung der Wertpapierveräußerungsgewinne Näheres in § 40 Rdn. 8 f. Thesaurierte Wertpapierveräußerungsgewinne sind bei Anteilen in Privatvermögen steuerfrei und bei Anteilen in Betriebsvermögen nur bei Ausschüttung oder ggf. anläßlich der Veräußerung der Fondsanteile zu versteuern. III. Ausnahmen von der Steuerfreiheit 1. Spekulationsgeschäfte i. S. des § 23 EStG Sofern der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung der Grundstücke oder 9 grundstücksgleichen Rechte nicht mehr als zwei Jahre betragen hat (§ 23 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, a EStG), sind ausgeschüttete Grundstücks-Veräußerungsgewinne steuerpflichtig (Abs. 1). Anders als bei Gewinnen aus Wertpapier-Spekulationsgeschäften fällt der Gesichtspunkt der Vereinfachung aufgrund der hier geltenden zweijährigen Frist nicht ins Gewicht (Bericht des Abgeordneten Schtnidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 7; Tullius DB 69, 1722; Tormann Κ AGG 6; I-Hdb. 7). Auch sieht der Gesetzgeber die Spekulation mit Grundstücken nicht als erwünscht an (Tullius aaO). Werden Gewinne aus Grundstücks-Spekulationsgeschäften nicht ausgeschüttet, so sind sie steuerfrei oder bei Anteilen in Betriebsvermögen erst bei Gewinnrealisierung durch Veräußerung der Fondsanteile zu versteuern (s. auch § 4 8 Rdn. 5). Thesaurierte Veräußerungsgewinne unterliegen auch nicht dem Zinsabschlag, da dieser die Steuerpflicht von Erträgen voraussetzt. Auch wenn § 23 EStG insgesamt zitiert wird, ist er in der Anwendung auf Abs. 1 Nr. 1 Buchst, a beschränkt. Die Anwendung von § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG ist nicht denkbar, da eine Veräußerung von Gegenständen vor Erwerb (sog. Leergeschäfte) unzulässig ist (§ 26 i. V. m. § 9 Abs. 5; I-Hdb. 8). Für die Berechnung der Spekulationsfrist i. S. des S 23 EStG ist grundsätzlich das 1 0 der Anschaffung oder Veräußerung zugrundeliegende obligatorische Geschäft maßgebend (R 169 Abs. 1 EStR 1993). Auch wenn noch kein bürgerlich-rechtlich gültiger Kauf- oder Verkaufsvertrag geschlossen ist, kann u. U. schon ein Erwerb oder eine Veräußerung i. S. von § 23 Abs. 1 EStG angenommen werden, wenn, wie ζ. B. bei einem bindenden Kauf- oder Verkaufsangebot wirtschaftlich eine Situation geschaffen worden ist, die das vorausnimmt, was nachher durch einen bürgerlich-rechtlich wirksamen Vertrag bestätigt wird (vgl. BFH v. 7. 8. 70, BStBl. II 806; BFH v. 19. 10. 71, BStBl. II 452; BFH v. 13. 12. 83, BStBl. 1984 II 311 zum Vorvertrag). Veräußert ein Steuerpflichtiger ein von ihm errichtetes Hausgrundstück, dessen Grund und Boden er vor mehr als zwei Jahren angeschafft hat, so liegt kein Spekulationsgeschäft vor, auch wenn die Frist zwischen der Fertigstellung des Hauses und der Veräußerung des Hausgrundstücks weniger als zwei Jahre beträgt (BFH v. 12. 12. 56, BStBl. 1957 III 51). Im übrigen wird auf die Kommentierung zu § 23 EStG verwiesen (u. a. Jansen in HRR EStG § 23, 80 ff; Schmidt/Heinicke EStG § 23, 5 und 8). Für die Frist gilt, daß Grundstücke und Grundstücksrechte länger als 2 Jahre behalten werden müssen (vgl. FG Köln EFG 89, 114). Gewinne aus Spekulationsgeschäften bleiben nach § 23 Abs. 4 Satz 2 EStG steuerfrei, 11 wenn der aus Spekulationsgeschäften erzielte Gesamtgewinn im Kalenderjahr weniger als 1.000 D M betragen hat. Diese Grenze ist nicht auf den einzelnen Anteilscheininhaber (so noch Vorauflage), sondern entsprechend dem Willen des Gesetzgebers, eine 1361

§46

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Grundstücks-Sondervermögen

Vergünstigung von Grundstücks-Spekulationsgeschäften zu vermeiden (vgl. Bericht d. Abgeordneten Schmidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 7), auf das GrundstücksSondervermögen zu beziehen (abw. Tormann KAGG 6, der eine Anwendbarkeit des § 23 Abs. 4 überhaupt verneint, da § 46 nur auf die Zweijahresfrist des § 23 EStG hinweise). 2. Zugehörigkeit der Anteile zum Betriebsvermögen 12

Die Steuerfreiheit der Grundstücks-Veräußerungsgewinne nach Abs. 1 setzt voraus, daß die Ausschüttungen keine Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind. Ausschüttungen sind jedoch Betriebseinnahmen, wenn die Anteile zu einem Betriebsvermögen gehören (zur Unterscheidung von Privat- und Betriebsvermögen s. Vor § 37 a KAGG Rdn. 56 ff). Diese Ausnahme von der Steuerfreiheit entspricht der Steuerpflicht von Gewinnen aus der Veräußerung von Gegenständen eines Betriebsvermögens (Grundsatz der steuerlichen Transparenz; Tormann KAGG 9; I-Hdb. 6). Gewinne und Verluste aus der Veräußerung von Gegenständen des Betriebsvermögens werden einkommensteuerrechtlich erfaßt, nicht dagegen — von Ausnahmen abgesehen — Gewinne und Verluste aus der Veräußerung von Gegenständen des Privatvermögens. Der mittelbare Vermögensbesitz in der Form der Anteile an einem Grundstücks-Sondervermögen führt gegenüber einem unmittelbaren Besitz der Vermögenswerte durch ein Betriebsvermögen nur insoweit zu einem anderen steuerlichen Ergebnis, als Veräußerungsgewinne bei einem Betriebsvermögen steuerlich erst im Jahr der Ausschüttung und nicht bereits im Jahr der Veräußerung durch Investmentfonds erfaßt werden (s. auch I-HdbJScholtz Vor § 37 a KAGG 13; Ausnahme vom Grundsatz der Transparenz). IV. Ausländische Einkünfte (Abs. 2)

13

Grundstücks-Sondervermögen können ganz oder teilweise Grundstücksanlagen in einem EU/EWR-Staat besitzen, ferner bis zu 2 0 % des Wertes des Sondervermögens in Grundstücken auch außerhalb dieser Staaten anlegen (§ 27 Abs. 1 und 2). Bei den nach § 35 Satz 3 bis zu 5 % des Wertes des Sondervermögens zulässigen Aktien und festverzinslichen Wertpapieren, die an einer deutschen Börse amtlich notiert sein müssen, kann es sich auch um solche ausländischer Aussteller handeln. Erträge aus ausländischen Grundstücksanlagen und aus Wertpapieren ausländischer Aussteller sind Einkünfte, die aus einem ausländischen Staat stammen. Bei diesen Einkünften wird der Anteilinhaber nach dem Grundsatz der steuerlichen Transparenz steuerlich so gestellt wie der Direktanleger. Abs. 2 verweist hinsichtlich der ausländischen Einkünfte eines Grundstücks-Sondervermögens auf § 40 Abs. 3 und 4, die sinngemäß gelten. Abs. 2, der im Zusammenhang mit Abs. 1 zu sehen ist, betrifft Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung von Gegenständen i. S. des § 27. Für andere Einkünfte, wie Wertpapierzinsen und Dividenden, findet § 49 Anwendung, der ebenfalls auf § 40 Abs. 3 und 4 verweist. 1. Freistellung von ausländischen Einkünften (Abs. 2 i. V. m. § 40 Abs. 3)

14

Der sinngemäß anzuwendende § 40 Abs. 3 bestimmt entsprechend den Grundsätzen der Freistellungsmethode, daß Ausschüttungen bei der Veranlagung insoweit außer Betracht zu lassen sind, als sie ausländische Einkünfte enthalten, die aufgrund eines DBA von der deutschen Steuer freizustellen wären, wenn sie dem Anteilscheininhaber unmittelbar zufließen würden. Die Bundesrepublik Deutschland muß folglich in diesem Fall aufgrund eines DBA auf die Ausübung des Besteuerungsrechts verzichtet haben. Dies ist vor allem im Hinblick auf Erträge aus Immobilien und deren Veräußerung die Regel 1362

Vermeidung der Doppelbesteuerung

§46

(vgl. Art. 23 i. V. m. Art. 6 und 13 Abs. 1 O E C D - Μ Α ; s. auch § 40 Rdn. 38; ζ. B. fließen Mieteinkünfte in den USA und Großbritannien, die dort schon besteuert wurden, den deutschen Anlegern steuerfrei zu). Für die Freistellung ist gleichgültig, ob sich die Anteilscheine im Privat- oder im Betriebsvermögen befinden. Die steuerliche Behandlung entspricht dem Grundsatz der Transparenz, denn die ausländischen Einkünfte wären bei unmittelbarem Bezug — ohne Zwischenschaltung eines Sondervermögens — steuerlich außer Ansatz geblieben. Die Vorschrift hat konstitutive Bedeutung (I-Hdb. 20). Z u m Begriff der ausländischen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung s. § 34 d 1 5 Nr. 7 EStG („soweit das unbewegliche Vermögen oder die Sachinbegriffe in einem ausländischen Staat belegen oder die Rechte zur Nutzung in einem ausländischen Staat überlassen worden sind"). Sind die ausländischen Einkünfte im Einzelfall aufgrund eines D B A in der Bundesrepublik steuerfrei, so gilt diese Steuerbefreiung auch für den entsprechenden Teil der Ausschüttung des Sondervermögens. Ist in dem DBA ein Progressionsvorbehalt enthalten, so gilt dieser auch gegenüber dem Anteilinhaber. D a s deutsche Einkommen ist dann mit dem Durchschnittssteuersatz zu versteuern, der sich aus dem Gesamteinkommen — also einschließlich der ausländischen Einkommen — errechnet (vgl. § 40 Rdn. 39 f). Dem Progressionsvorbehalt unterliegen Erträge aus dem Ausland teilweise nur in der Höhe, wie sie unter Berücksichtigung der nach deutschem Steuerrecht zulässigen Abschreibungen der ausländischen Liegenschaften zugeflossen wären. In der Steuererklärung des inländischen Anlegers ist deshalb nur ein anteiliger Betrag pro Anteilschein zur Ermittlung des individuellen Steuersatzes anzusetzen. Diesen anteiligen Betrag gibt die K A G in den steuerlichen Hinweisen des Rechenschaftsberichts bekannt. Soweit Objekte im Ausland — was oftmals der Fall ist — fremdfinanziert sind, kann der Progressionsvorbehalt auch den Durchschnittssteuersatz senken (negativer Progressionsvorbehalt). Voraussetzung ist, daß die Kosten aus der Fremdfinanzierung die Erträge aus der Vermietung des Objekts übersteigen. 2. Anrechnung oder Abzug ausländischer Steuern (Abs. 2 i. V. m. § 40 Abs. 4) Bei ausländischen Einkünften, die in den Ausschüttungen enthalten sind und die in 1 6 dem betreffenden ausländischen Staat zu einer nach § 34 c Abs. 1 E S t G oder § 26 Abs. 1 KStG oder nach einem D B A auf die ESt. oder KSt. anrechenbaren Steuer herangezogen werden, sind die ausländischen Steuern anteilig anzurechnen. Die gesetzliche Regelung, der konstitutive Bedeutung zukommt, entspricht den Grundsätzen der Anrechnungsmethode, die in der neueren DBA-Praxis auch bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zunehmend angewandt wird (I-Hdb. 24). Für die Anrechnung ist gleichgültig, ob die Anteilscheine sich im Privat- oder im Betriebsvermögen befinden. Die steuerliche Behandlung entspricht dem Grundsatz der Transparenz, denn die ausländischen Steuern wären bei unmittelbarem Bezug der ausländischen Einkünfte — ohne Zwischenschaltung eines Sondervermögens — unter diesen Voraussetzungen anzurechnen (aaO 25). Die Anrechnung können nur unbeschränkt steuerpflichtige Anteilscheininhaber in Anspruch nehmen (zur Anrechnung im einzelnen s. Näheres § 40 Rdn. 41 ff). Statt der Anrechnung kann auf Antrag die ausländische Steuer bei der Ermittlung der Einkünfte abgezogen werden (Näheres § 40 Rdn. 55 ff).

V. Berücksichtigung des Ertragsausgleichs (Abs. 3) Abs. 3 hat den gleichen Inhalt wie § 40 Abs. 5 und § 17 Abs. 2 Satz 2 AuslInvestmG. 1 7 Die Regelung entspricht der Praxis der steuerlichen Behandlung des Ertragsausgleichs; dazu Näheres Vor § 38 Rdn. 19ff; § 39 Rdn. 2 7 f f . Bei der Ausgabe von Anteilen an einem 1363

§ 47

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Grundstücks-Sondervermögen

Sondervermögen wird von der K A G häufig berücksichtigt, daß sich Erträge in dem Sondervermögen befinden, an deren Ausschüttung die neuen Anteilinhaber ebenfalls teilnehmen. Dementsprechend werden die von den Erwerbern der neuen Anteile mitbezahlten Erträge anteilig den jeweiligen Erträgniskonten gutgebracht. Der Ertragsausgleich ist nicht vorgeschrieben. Wird er vorgenommen, so sind die Ertragsausgleichsbeträge steuerlich ebenso zu qualifizieren wie die originären Erträge, denen sie zugeführt wurden. Ertragsausgleichsbeträge, die für steuerfreie Veräußerungsgewinne gezahlt und dem Ertragsausgleichskonto zugeführt werden, bleiben steuerfrei. Solche, die für steuerpflichtige Erträge gezahlt und zugeführt werden, werden — obwohl es sich um Substanzzuführungen handelt — mit ihrer Ausschüttung an die Anteilinhaber steuerpflichtig.

§47

[Bekanntmachungs- und Nachweispflichten] (1) Die Kapitalanlagegesellschaft hat den Anteilscheininhabern bei jeder Ausschüttung bezogen auf einen Anteilschein an dem Grundstücks-Sondervermögen bekanntzumachen 1. den Betrag der Ausschüttung; 2. die in der Ausschüttung enthaltenen Beträge an a) Veräußerungsgewinnen im Sinne des § 46 Abs. 1, b) Einkünften im Sinne des § 46 Abs. 2; 3. den Betrag der anzurechnenden oder zu erstattenden Kapitalertragsteuer; 4. den Betrag an anrechenbaren ausländischen Steuern, der auf die in den Ausschüttungen enthaltenen Einkünfte im Sinne des § 46 Abs. 2 entfällt, auf die § 40 Abs. 4 anzuwenden ist. (2) § 41 Abs. 2 und 3 gilt sinngemäß. Übersicht Rdn. I. Allgemeines II. Bekanntmachungspflichten der K A G (Abs. 1) 1. Inhalt 2. Frist und F o r m

1

4 4 12

Rdn. III. Nachweispflichten der K A G (Abs. 2 i. V. m. § 4 1 A b s . 2) 15 IV. Nachträgliche Festsetzung oder Ä n d e r u n g anrechenbarer/abziehbarer Steuern (Abs. 2 i. V. m. § 41 A b s . 3)

16

I. Allgemeines 1

Um eine ordnungsgemäße Besteuerung der Erträge aus Anteilen inländischer Grundstücks-Sondervermögen durchführen zu können, muß der Anteilinhaber die notwendigen Informationen von der K A G über die Zusammensetzung der jeweiligen Ausschüttung erhalten. Eine vergleichbare Regelung für Wertpapier-Sondervermögen enthält § 41, auf den § 37 a für Geldmarkt-Sondervermögen und § 43 a für Beteiligungs-Sondervermögen ebenfalls verweisen. § 41 findet i. V. m. § 49 ergänzend auf GrundstücksSondervermögen Anwendung, soweit es sich nicht um die Liegenschaftserträge, sondern um solche aus Guthaben oder Wertpapieren handelt.

2

Die Bekanntmachungsverpflichtung obliegt der K A G , weil nur sie in der Lage ist, dem Anleger die erforderlichen Informationen zu liefern. Soweit Liegenschaftserträge nicht ausgeschüttet, sondern thesauriert werden, gilt die Bekanntmachungsverpflich1364

Bekanntmachungs- und Nachweispflichten

§47

tung der KAG aus § 47 nach § 48 sinngemäß mit Ausnahme der Verpflichtung, Veräußerungsgewinne bekanntzumachen, da thesaurierte Veräußerungsgewinne nicht zu versteuern sind (§ 48 Rdn. 5). Die Verpflichtung zur Bekanntmachung thesaurierter Erträge aus Guthaben oder Wertpapieren ergibt sich aus § 49, der auf § 42 i. V. m. § 41 verweist. Sowohl § 48 als auch § 42 schreiben für die Bekanntmachung thesaurierter Erträge eine Frist von höchstens drei Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres vor. § 47 ist durch die KAGG-Novelle 1969 i. V. m. den Vorschriften über Grundstücks- 3 Sondervermögen in das Gesetz eingefügt worden. § 47 wurde geändert durch das StRG 1990. Diese Änderung hat das ÄndG StRG 1990 wieder rückgängig gemacht. Eine erneute Änderung brachte das ZinsabschlagG. Hierdurch wurde Abs. 1 Nr. 3 eingefügt, der die KAG zur Angabe des Betrags der anzurechnenden oder zu erstattenden KapESt. (ZASt.) verpflichtet.

II. Bekanntmachungspflichten der K A G (Abs. 1) 1. Inhalt Die Besteuerungsgrundlagen sind von der KAG den Anteilscheininhabern bei jeder 4 Ausschüttung bekanntzumachen. Die Bekanntmachung hat dabei — bezogen auf einen Anteilschein — zu erfolgen. Die Angabe von Gesamtbeträgen würde dieser Anforderung nicht genügen. Im einzelnen hat die KAG nach Abs. 1 folgende Angaben zu machen (vgl. die entsprechenden Anforderungen in § 41 Rdn. 4ff): — Nr. 1: den Betrag der Ausschüttung; dies betrifft die gesamte Ausschüttung, also 5 neben den Erträgen aus der Hausbewirtschaftung auch die Erträge aus Guthaben und Wertpapieren, die Veräußerungsgewinne, ferner eine etwaige Eigengeldverzinsung für Bauvorhaben, soweit sie sich in den Grenzen der ersparten marktüblichen Bauzinsen hält (§ 13 Abs. 3 BVB Immobilienfonds). In gleicher Weise sind die thesaurierten Erträge bekanntzumachen (§ 48 i. V. m. § 47 Abs. 1 Nr. 1 für thesaurierte Erträge aus Vermietung und Verpachtung; § 49 i. V. m. § 42 und § 41 Abs. 1 Nr. 1 für thesaurierte Erträge aus Guthaben und Wertpapieren). Bei Teil-Thesaurierung ist eine Zusammenfassung des Ausschüttungsbetrags und der thesaurierten Erträge nur möglich, wenn sich die Zuflußzeitpunkte decken. Da dies i. d. R. nicht der Fall ist (bei Ausschüttungen i. d. R. der Ausschüttungstag, s. § 45 Rdn. 26; bei thesaurierten Erträgen mit Ablauf des Geschäftsjahres, § 45 Abs. 1 Satz 3), und sie deshalb in verschiedene Veranlagungszeiträume des Anteilinhabers fallen können, erscheint es logisch, die ausgeschütteten und thesaurierten Erträge grundsätzlich getrennt auszuweisen (§41 Rdn. 5; Tormann KAGG 2; a.A. I-Hdb./Scholtz § 4 1 , 10). Zu berücksichtigen ist jedoch, daß bei der Regelung für thesaurierende Fonds an die VollThesaurierung gedacht wurde. Praxisgerechter ist ein auf den Ausschüttungstag zusammengefaßter Ausweis (vgl. auch § 39 Rdn. 49). — Nr. 2 Buchst, a: Veräußerungsgewinne i. S. des § 46 Abs. 1, die in der Ausschüttung 6 enthalten sind (thesaurierte Veräußerungsgewinne brauchen nicht angegeben zu werden; s. § 48 Rdn. 5); es handelt sich dabei um Veräußerungsgewinne aus der Liegenschaftsanlage, bei denen die Frist von zwei Jahren für Spekulationsgeschäfte (§ 23 EStG) überschritten ist. Die Angabe von Veräußerungsgewinnen aus der Anlage in Wertpapieren ist ebenfalls erforderlich. Dies ergibt sich aus § 49 i. V. m. § 41 Abs. 1 Nr. 2 Buchst, b. Eine getrennte Angabe von in der Ausschüttung enthaltenen Veräußerungsgewinnen aus steuerpflichtigen Grundstücksspekulationsgeschäften (s. § 46 Rdn. 9 ff) ist aus steuerlichen Gründen nicht erforderlich, auch wenn dies, an1365

§47

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften — Grundstücks-Sondervermögen

ders als in § 17 Abs. 3 Nr. 2 Buchst, b Doppelbuchst, cc AuslInvestmG, nicht ausdrücklich gesagt ist. Dies ergibt sich für § 47 bereits aus Sinn und Zweck des Gesetzes (I-Hdb. 9). 7

— Nr. 2 Buchst, b: Einkünfte aus einem ausländischen Staat. Für diese Einkünfte gelten nach § 46 Abs. 2 der § 40 Abs. 3 und 4 sinngemäß. Wegen der unterschiedlichen steuerlichen Behandlung ausländischer Einkünfte nach der Freistellungsmethode und nach der Anrechnungsmethode (dazu § 40 Rdn. 27) sind die in der Ausschüttung enthaltenen Beträge an ausländischen Einkünften entsprechend aufgeteilt bekanntzumachen. Dies schreibt das Gesetz — anders als in § 41 Abs. 1 Nr. 2 Buchst, d und e — zwar nicht ausdrücklich vor, ergibt sich aber aus dem Sinn und Zweck der Regelung, die anderenfalls nicht praktikabel wäre (Tormann KAGG 2; s. auch I-Hdb. 9). I. d. R. handelt es sich jedoch nur um die steuerfreie Erträge nach DBA (Freistellungsmethode), die dem Progressionsvorbehalt unterliegen (vgl. § 46 Rdn. 14 f). Die steuerfreien Einkünfte sind bei der Festsetzung des individuellen Steuersatzes zu berücksichtigen, der auf die steuerpflichtigen Einkünfte des jeweiligen Anlegers anzusetzen ist. Da jedoch die nach deutschem Steuerrecht zulässige Abschreibung bei ausländischen Objekten berücksichtigt werden kann, veröffentlicht die KAG zusätzlich einen um diese Abschreibungen ermäßigten Betrag pro Anteilschein, der zur Ermittlung des individuellen Steuersatzes anzusetzen ist (vgl. auch § 4 6 Rdn. 15).

8

— Nr. 3: Betrag der Kapitalertragsteuer (ZASt.), die anzurechnen oder zu erstatten ist. Es handelt sich um die 30%ige KapESt. (35% in Nicht-Depotfällen), die durch das ZinsabschlagG eingeführt worden ist. Diese KapESt. (ZASt.) wird von den in der Ausschüttung enthaltenen steuerpflichtigen Liegenschaftserträgen eines Grundstücks-Sondervermögens erhoben (§ 44 Satz 2 i. V. m. § 45; bei thesaurierten Liegenschaftserträgen über § 48 i. V. m. § 44 Satz 2, § 45). Soweit in einem GrundstücksSondervermögen Guthaben oder Wertpapiere enthalten sind, ergibt sich eine entsprechende Bekanntmachungspflicht aus § 49 i. V. m. § 41 Abs. 1 Nr. 6. Für Liegenschaftserträge i. S. des § 45 fehlt in § 47 eine dem § 41 Abs. 1 Nr. 5 entsprechende Vorschrift, nach der ebenfalls der ZASt.-pflichtige Anteil der Ausschüttung (Bemessungsgrundlage) anzugeben ist. § 41 Abs. 1 Nr. 5 kommt über § 49 nur für Erträge aus Guthaben oder Wertpapieren zur Anwendung; die Verweisung ist keine Rechtsgrundlage für Liegenschaftserträge. Es besteht jedoch im Hinblick auf die Anrechnung auf den Sparerfreibetrag ein Bedürfnis, daß die Bemessungsgrundlage insgesamt angegeben wird. Es ist deshalb davon auszugehen, daß im Fall der Grundstücks-Sondervermögen der zur Anrechnung oder Erstattung von KapESt. berechtigende Teil der Ausschüttung einschl. Liegenschafterträge bekanntzumachen ist und ebenso im Rahmen des § 48 i. V. m. § 47 die Bemessungsgrundlage für die KapESt. (ZASt.) bei thesaurierten Erträgen ebenfalls einschl. der Liegenschaftserträge.

9

— Nr. 4: Betrag an anrechenbaren ausländischen Steuern, der auf die ausländischen Einkünfte i. S. des § 46 Abs. 2 entfällt, auf die § 40 Abs. 4 anzuwenden ist (dazu § 46 Rdn. 16; vgl. auch § 41 Rdn. 15). Nicht genannt ist eine abziehbare ausländische Steuer (s. § 34 c Abs. 3 EStG). Hier handelt es sich wohl um ein Redaktionsversehen (s. den abw. Wortlaut des § 41 Abs. 1 Nr. 7). Eine Ungleichbehandlung von Wertpapier-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen kann nicht gewollt sein, so daß eine ausländische Steuer unter den Voraussetzungen des § 34 c Abs. 2 und 3 EStG auch abgezogen werden kann.

10

Die Aufzählung in § 47 Nr. 1 bis Nr. 4 ist insoweit unvollständig, als die KAG im Hinblick auf die Besteuerung der Anteilinhaber zusätzlich die etwa in der Ausschüttung ent1366

Bekanntmachungs- und Nachweispflichten

§ 47

h a l t e n e n s t e u e r f r e i e n Bauzinsen je A n t e i l (§ 4 5 R d n . 22) s o w i e e t w a i g e negativ thesaurierte Erträge ( U n t e r s c h i e d s b e t r a g z w i s c h e n d e r E r t r a g s r e c h n u n g u n d d e r s t e u e r l i c h e n R e c h n u n g s l e g u n g ) , d i e d u r c h s t e u e r l i c h a b z u g s f ä h i g e A b s c h r e i b u n g e n e n t s t e h e n (vgl. § 4 5 R d n . 19), a n z u g e b e n h a t . A n d e r n f a l l s w ü r d e d e r A n l e g e r diese s t e u e r f r e i e n B e t r ä g e nicht erfahren. N a c h f o l g e n d wird eine Übersicht der steuerlichen B e h a n d l u n g der Erträge aus einem G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r m ö g e n gegeben (weitere A n g a b e n sind erford e r l i c h , w e n n sich in e i n e m F o n d s v e r m ö g e n A k t i e n o d e r s t e u e r b e g ü n s t i g t e W e r t p a p i e r e i. S. d e s § 4 3 A b s . 1 N r . 5 E S t G b e f i n d e n ; s. d a z u § 4 9 i. V. m . § 4 1 ; § 4 1 R d n . 17): Art der Erträge

Privatvermögen

Betriebsvermögen

Ausschüttung (§ 45 Abs. 1)

stpfl.

stpfl.

Veräußerungsgewinne, soweit es sich nicht um Spekulationsgeschäfte (§ 23 EStG) bei Liegenschaften handelt

steuerfrei

stpfl.

Zinsen i. S. des § 43 Abs. 1 Nr. 5 EStG (§ 40 Abs. 2)

stpfl. bis 30%

stpfl. bis 30%, bei der Gewerbesteuer absetzbar

ausländische Einkünfte i. S. des § 40 Abs. 3

steuerfrei u. U. Progressionsvorbehalt

steuerfrei u. U. Progressionsvorbehalt

darin enthalten:

i. S. des § 40 Abs. 4

stpfl.

stpfl.

Bauzinsen

steuerfrei

steuerfrei

negativ thesaurierte Erträge

steuerfrei

steuerfrei

sonstige steuerfreie Ertragsteile (s. § 41 Rdn. 16)

steuerfrei (str.)

stpfl.

stpfl.

stpfl.

Dividendenanteil der Ausschüttung (des thesaurierten Ertrags) — sofern Aktien in Sondervermögen —

stpfl. kapitalertragsteuerfrei

stpfl. kapitalertragsteuerfrei

Körperschaftsteuerguthaben — sofern Aktien im Sondervermögen —

anrechenbar/ erstattungsanrechenbar/erstattungsfähig/ Auszahlung bei FSA fähig oder NV-Bescheinigung nach § 36 b EStG

in der Ausschüttung (im thesaurierten Ertrag) enthaltener kapitalertragsteuer(ZASt.-)pflichtiger Anteil

kapitalertragsteuerpfl.

kapitalertragsteuerpfl.

Kapitalertragsteuer (ZASt.) 3 0 % / 3 5 % zuzügl. darauf SolZ 7,5% (= 32,25%/37,625%)

anrechenbar/erstattungsfähig/Auszahlung bei FSA oder NV-Bescheinigung

anrechenbar/erstattungsfähig/Auszahlung bei FSA oder NV-Bescheinigung

anrechenbare/abziehbare ausländische Steuern

anrechenbar/von der Bemessungsgrundlage abziehbar

anrechenbar/von der Bemessungsgrundlage abziehbar

Thesaurierte Erträge (§ 45 Abs. 1) abzügl. Veräußerungsgewinne, Bauzinsen, negativ thesaurierte Erträge, sonstige steuerfreie Ertragsteile, ausländische Einkünfte i. S. des S 40 Abs. 3 Weitere Angaben:

1367

§47 11

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Grundstücks-Sondervermögen

Zur Berücksichtigung von persönlichen Werbungskosten, dem WerbungskostenPauschbetrag nach § 9 a Abs. 1 Nr. 2 EStG oder Betriebsausgaben, die dem Anteilinhaber persönlich erwachsen sind, ferner zum Sparer-Freibetrag nach § 20 Abs. 4 EStG s. Näheres Vor S 37 a Rdn. 58 ff. 2. Frist und Form

12

Die Bekanntmachung hat „bei jeder Ausschüttung" zu erfolgen. Bei thesaurierten Erträgen sind die Angaben i. S. des Abs. 1 spätestens drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres bekanntzumachen (§ 48 Satz 2). Da der Rechenschaftsbericht gem. § 24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 i. V. m. § 26 eine nach Art der Erträge und Aufwendungen gegliederte Ertrags- und Aufwandsrechnung enthalten muß, trägt die Praxis schon hierdurch dem Aufgliederungserfordernis des § 47 Rechnung. Für den Rechenschaftsbericht ergibt sich eine Befristung aus § 24 a Abs. 1 („spätestens drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres"). Der Rechenschaftsbericht wird im allgemeinen durch einen zusätzlichen Hinw. zur Besteuerung der Erträge ergänzt. Die Form der Bekanntmachung ist nicht vorgeschrieben. Für den Rechenschaftsbericht gilt nach § 24 a Abs. 1, daß dieser im BAnz. bekanntzumachen ist. Die Bekanntmachung der Besteuerungsgrundlagen im BAnz. wird als ausreichend angesehen (BMF-Schr. v. 6. 1. 71 — IV B/4 — 1980 a — 2/ 71 = DB 71, 121; I-Hdb. § 41, 8; Tormann KAGG § 41, 7).

13

Jeweils zu Beginn eines Kalenderjahres gibt der Β VI eine Steuer-Information heraus, die die steuerlichen Angaben zu allen Publikumsfonds enthält. Hierauf fußt i. d. R. die Besteuerungsübersicht der Erträge aus inländischen Investmentanteilen, die jährlich von der OFD Frankfurt veröffentlicht wird (s. Vor § 37 a Rdn. 128 f).

14

Die Bekanntmachung der Besteuerungsgrundlagen bildet keine Voraussetzung für die Anwendung der Besteuerungsvorschriften (abw. Regelung in § 17 Abs. 3 AusllnvestmG). Die Anwendung der Steuerbefreiungs- und Steuerermäßigungsvorschriften ist nicht von der ordnungsgemäßen und zeitnahen Bekanntmachung abhängig (dazu § 41 Rdn. 20; I-Hdb. 12).

III. Nachweispflichten der KAG (Abs. 2 i. V. m. § 41 Abs. 2) 15

Bei ausländischen Einkünften ist die KAG durch die vorgeschriebene sinngemäße Anwendung des § 41 Abs. 2 auf Anforderung des für ihre Besteuerung zuständigen Finanzamt verpflichtet, den Nachweis über die Höhe der ausländischen Einkünfte und über die Festsetzung und Zahlung der ausländischen Steuern durch Vorlage entsprechender Urkunden zu führen. Letzteres ist bedeutsam für den Anteilinhaber, der eine ausländische Quellensteuer i. S. des § 40 Abs. 4 angerechnet oder abgezogen wissen will. Auch wenn dies im Fall des § 34 c Abs. 3 EStG von Amts wegen geschieht und keines besonderen Antrags des Anteilinhabers bedarf, hat der Anteilinhaber die Steuerbehörde mit den nötigen Informationen zu versehen, die zu einer richtigen Berechnung des anrechenbaren/abziehbaren Betrags erforderlich sind {Herrmann/Heuer/Raupach EStG § 34 c, 22; I-Hdb. 15).

IV. Nachträgliche Festsetzung oder Änderung anrechenbarer/ abziehbarer Steuern (Abs. 2 i. V. m. § 41 Abs. 3) 16

Durch die Verweisung in Abs. 2 auf § 41 Abs. 3 wird auch für Grundstücks-Sondervermögen der Möglichkeit Rechnung getragen, daß sich eine anrechenbare Steuer (dies 1368

Thesaurierte Erträge

§ 48

kann eine anrechenbare, aber auch abziehbare — s. S 41 Rdn. 23 — ausländische Quellensteuer i. S. des § 40 Abs. 4 oder bei inländischen Aktien in einem GrundstücksSondervermögen eine anrechenbare inländische KSt. i. S. des § 39 a Abs. 1 oder die anzurechnende oder zu erstattende KapESt. (ZASt.) i. S. des § 47 Abs. 1 Nr. 3 sein) nach der Bekanntmachung i. S. des Abs. 1 erstmalig festgesetzt, nachträglich erhöht oder ermäßigt wird oder daß die KAG einen solchen Betrag irrtümlich in unzutreffender Höhe bekanntgemacht hat. In diesen Fällen schreibt § 47 Abs. 2 i. V. m. § 41 Abs. 3 eine entsprechende Korrektur vor. Die KAG hat die Unterschiedsbeträge bei der im Zusammenhang mit der nächsten Ausschüttung vorzunehmenden Ermittlung der anrechenbaren Steuerbeträge auszugleichen. Soweit ein solcher Ausgleich bei der nächsten Ausschüttung nicht möglich ist, findet angesichts des Gesetzeswortlauts ein Vortrag des Korrekturpostens auf die übernächste Ausschüttung nicht statt (Tullius DB 69, 1721; Tormann KAGG § 41, 12; a. A. I-Hdb. § 41, 24, der die Ausgleichspflicht durch den Zeitraum begrenzt sieht, der im Regelfall zum Ablauf der Verjährungsfrist führt; s. auch S 41 Rdn. 23).

§48 [Thesaurierte Erträge] Die Vorschriften des § 40 Abs. 3 und 4, §§ 44, 45 und § 47 mit Ausnahme des Absatzes 1 Nr. 2 Buchstabe a gelten sinngemäß für die von dem Grundstücks-Sondervermögen vereinnahmten nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Erträge aus der Vermietung und Verpachtung der in § 27 bezeichneten Gegenstände (§ 45 Abs. 1). Die Angaben im Sinne des § 47 Abs. 1 sind spätestens drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres bekanntzumachen. Übersicht Rdn.

I. Allgemeines

. . 1

II. Anwendung der Ausschüttungsvorschriften auf thesaurierte Miet- und Pachterträge (Satz 1) . 3

Rdn. III. Bekanntmachungsfrist für thesaurierte Erträge (Satz 2) 6

I. Allgemeines § 48 soll sicherstellen, daß die steuerpflichtigen nicht ausgeschütteten (thesaurierten) 1 Miet- und Pachterträge eines Grundstücks-Sondervermögens steuerlich gleich mit den steuerpflichtigen Ausschüttungen aus Mieten und Pachten behandelt werden. Die Steuerpflicht der thesaurierten Miet- und Pachterträge der Grundstücks-Sondervermögen ergibt sich bereits aus S 45 Abs. 1 Satz 1 (dort Rdn. 27ff). S 48 entspricht dem für Wertpapier-Sondervermögen geltenden § 42. Auf die Erl. zu dieser Vorschrift kann verwiesen werden. Soweit Grundstücks-Sondervermögen steuerpflichtige Erträge aus Guthaben und Wertpapieren erzielen und diese thesaurieren, ist § 42 über § 49 sinngemäß anzuwenden. § 48 ist durch die KAGG-Novelle 1969 eingefügt worden. Redaktionelle Änderungen 2 ergaben sich durch das StRG 1990, das ÄndG StRG 1990 und das ZinsabschlagG, auf dem die geltende Fassung von Satz 1 beruht. 1369

§48

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Grundstücks-Sondervermögen

II. Anwendung der Ausschüttungsvorschriften auf thesaurierte Mietund Pachterträge (Satz 1) 3

Bei in Privatvermögen gehaltenen Anteilscheinen gehören nach § 45 Abs. 1 Satz 1 die von einem Grundstücks-Sondervermögen vereinnahmten, nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Erträge aus der Vermietung und Verpachtung der Anlagen in Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten („in § 27 bezeichnete Gegenstände") (thesaurierte Erträge) zu den steuerpflichtigen Kapitalerträgen. Für thesaurierte Erträge eines Grundstücks-Sondervermögens aus Guthaben oder Wertpapieren gilt § 42 über § 49 sinngemäß (s. die Erl. zu § 49). Um sicherzustellen, daß § 40 Abs. 3 und 4, §§ 44, 45 und § 47 als ergänzende Vorschriften für die steuerliche Behandlung der Ausschüttung der Liegenschaftserträge auch bei deren Thesaurierung gelten, legt § 48 Satz 1 die sinngemäße Anwendung der genannten Vorschriften fest.

4

Die sinngemäße Anwendung von § 40 Abs. 3 und 4, §§ 44, 45 und § 47 auf thesaurierte Erträge bezieht sich im einzelnen auf: — § 40 Abs. 3: Freistellung ausländischer Einkünfte, die der Freistellungsmethode aufgrund eines DBA unterliegen (s. § 40 Rdn. 36 ff) — § 40 Abs. 4: Anrechnung oder Abzug von ausländischen Steuern (s. § 40 Rdn. 41 ff) — § 44: Die durch das ZinsabschlagG eingefügte Verweisung bezieht sich auf § 44 Sätze 2 bis 4, die ebenfalls durch das ZinsabschlagG neu eingefügt worden waren. Es handelt sich um die KapESt. (ZASt.) von 30% (35% in Nicht-Depotfällen), die auf thesaurierte Erträge aus Vermietung und Verpachtung erhoben wird (§ 44 Satz 3; § 38 b Abs. 2 — Teil-Thesaurierung, Abzug von der Ausschüttung durch die Zahlstelle; § 38 b Abs. 3 — Voll-Thesaurierung, Abzug durch die KAG; vgl. auch § 44 Rdn. 19ff). Für § 4 4 Satz 1 als Regelung für das Grundstücks-Sondervermögen als solches bedurfte es keiner Verweisung. Obwohl die Verweisung allgemein auf § 44 erfolgt, ist § 44 Satz 4 nicht Inbegriffen, da der Zinsabschlag die Steuerpflicht der ZASt.-pflichtigen Erträge voraussetzt. Eine solche Steuerpflicht besteht jedoch nicht bei thesaurierten Veräußerungsgewinnen, auch wenn sie innerhalb der Zweijahresfrist erzielt wurden (dazu Rdn. 5). — § 45: Diese Verweisung, die ebenfalls erst durch das ZinsabschlagG eingefügt wurde, kann sich nur auf § 45 Abs. 2 beziehen. Eine Verweisung auf § 45 Abs. 1 ist nicht erforderlich, da sich diese Vorschrift bereits mit den thesaurierten Erträgen befaßt. § 45 Abs. 2 verweist auf § 39 Abs. 2, der durch das ZinsabschlagG geändert wurde. Durch die Verweisung ist klargestellt, daß etwaige thesaurierte Dividendenerträge eines Grundstücks-Sondervermögens, die bei der Anlage in Aktien erzielt werden, ebenso wie ausgeschüttete Dividendenerträge nicht mit der KapESt. (ZASt.) von 30% belastet sind (§ 45 Rdn. 36). Einer Verweisung auf § 45 Abs. 2 hätte es dennoch nicht bedurft, da Dividendenerträge Erträge aus Wertpapieren sind, für die § 49 bereits auf § 39 Abs. 2 verweist. — § 47 (ohne Abs. 1 Nr. 2 Buchst, a; s. Rdn. 5): Bekanntmachungspflichten der KAG nach Abs. 1; Nachweispflichten der KAG nach Abs. 2 i. V. m. § 41 Abs. 2; nachträgliche Festsetzung oder Änderung anrechenbarer/abziehbarer Steuern nach Abs. 2 i. V. m. § 41 Abs. 3 (§ 47 Rdn. 16).

5

Nicht für sinngemäß anwendbar werden in § 48 der § 46 und ausdrücklich der § 47 Abs. 1 Nr. 2 Buchst, a erklärt. § 46 Abs. 1 durfte nicht für sinngemäß anwendbar erklärt werden, da thesaurierte Veräußerungsgewinne von Gegenständen i. S. des § 27 (Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten) — mag die Zweijahresfrist des § 46 Abs. 1 (§ 23 EStG) eingehalten sein oder nicht — für private Anteilinhaber nicht steuer1370

Besteuerung der Erträge aus Guthaben oder Wertpapieren

§49

pflichtig sind. Eine sinngemäße Anwendung hätte in den Fällen der Veräußerung von Grundstücken innerhalb der Spekulationsfrist eine Steuerpflicht der thesaurierten Veräußerungsgewinne zur Folge gehabt. Betriebliche Anteilinhaber haben diese erst mit der Gewinnrealisierung bei Anteilverkauf zu versteuern (vgl. Tormann KAGG 2). Eine sinngemäße Anwendung von § 46 Abs. 2 ist entbehrlich, da die dort enthaltene Verweisung auf § 40 Abs. 3 und 4 in § 48 Satz 1 enthalten ist. Eine Lücke besteht jedoch insoweit, als in § 48 eine Verweisung auf die Vorschrift über den Ertragsausgleich (§ 46 Abs. 3) fehlt. Bei Wertpapier-Sondervermögen enthält § 42 dazu eine Verweisung auf § 40 Abs. 5, wenngleich diese Verweisung ohne große praktische Bedeutung ist (s. § 42 Rdn. 4; Tormann KAGG § 42, 2). Da es sich m. E. in § 48 um ein Redaktionsversehen handelt, teilt auch bei Grundstücks-Sondervermögen ein auf thesaurierte Erträge gerechneter Ertragsausgleich das Schicksal der jeweiligen Ertragsart. Soweit Erträge aus der Grundstücksbewirtschaftung steuerpflichtig sind, ist sowohl der darauf gerechnete ausgeschüttete als auch thesaurierte Ertragsausgleich steuerpflichtig. Für § 47 Abs. 1 Nr. 2 Buchst, a (Bekanntmachung der Veräußerungsgewinne) war eine sinngemäße Anwendung nicht erforderlich, da die Bekanntmachung für thesaurierte Erträge auf die steuerpflichtigen Erträge beschränkt ist.

III. Bekanntmachungsfrist für thesaurierte Erträge (Satz 2) I. V. m. den nach Satz 1 sinngemäß für anwendbar erklärten Bekanntmachungs- 6 pflichten in § 47 bestimmt Satz 2, daß die Bekanntmachungen spätestens drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres des Grundstücks-Sondervermögens zu erfolgen haben. Diese Bestimmung entspricht § 42 Satz 2; s. Näheres dort Rdn. 5.

§49

[Besteuerung der Erträge aus Guthaben oder Wertpapieren] Werden Guthaben oder Wertpapiere im Sinne des § 35 unterhalten, gelten die §§ 38 bis 42 sinngemäß.

I. Allgemeines Die steuerrechtlichen Vorschriften für Grundstücks-Sondervermögen befassen sich 1 überwiegend mit der Besteuerung der Erträge aus der Vermietung und Verpachtung der in § 27 bezeichneten Gegenstände (s. §§ 45, 46 und 48). Dies gilt auch für die in § 47 Abs. 1 vorgeschriebene Bekanntmachung. Außer der Anlage in Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten unterhalten Grundstücks-Sondervermögen ergänzend Anlagen in liquider Form wie Bankguthaben und Wertpapieren. Diese Anlagen sollen nicht nur die Liquidität sichern (dies könnte der Darstellung von Tullius DB 69, 1722 entnommen werden) sondern sind Teil der Vermögensanlage (dazu Wetteskind LK 90, 437 ff). Die Zulässigkeit dieser Anlagen ergibt sich aus § 35, der als Spezialvorschrift bestimmte Anforderungen an die Liquidität eines Grundstücks-Sondervermögens stellt (s. auch § 6 AVB und § 3 BVB Immobilienfonds); daneben aus § 26 i. V. m. § 8 Abs. 3 (§ 35 Rdn. 12). Für die Erträge aus den Guthaben oder Wertpapieren gelten die steuerrechtlichen Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen nach § 49 sinngemäß. Da die steuerrechtlichen Vorschriften für Erträge aus Liegenschaftsvermögen in den §§ 45 bis 1371

§49

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Grundstücks-Sondervermögen

48 sich inhaltlich fast nicht von denen für Wertpapier-Sondervermögen in den §§ 38 bis 42 unterscheiden, auf die ebenfalls teilweise verwiesen wird (s. §§ 44 Satz 2, 45 Abs. 2, 46 Abs. 2, 47 Abs. 2), stellt § 49 ergänzend sicher, daß unterschiedliche Einkünfte eines Grundstücks-Sondervermögens steuerrechtlich einheitlich behandelt werden. Erträge aus nach §§ 8 d, 8 e und 8 f zulässigen Options- und Devisentermingeschäften sowie Finanzterminkontrakten, die zur Absicherung von Zins- und Marktrisiken der Vermögensgegenstände des Sondervermögens abgeschlossen werden können, teilen ertragsmäßig das Schicksal der jeweiligen Vermögensgegenstände. Sie sind deshalb, auch wenn sie bei Anteilen im Privatvermögen i. d. R. durch Thesaurierung steuerfrei bleiben (§ 45 Rdn. 23), steuerrechtlich entweder den Erträgen aus Grundstücksanlagen oder den Erträgen aus Bankguthaben und Wertpapieren zuzuordnen. Erträge aus den nach § 26 i. V. m. §§ 9 a ff zulässigen Wertpapier-Darlehen sind steuerfrei, solange sie nicht ausgeschüttet werden (aaO). 2

Von der Verweisung des § 49 werden Zinserträge erfaßt, die bei Guthaben eines Grundstücks-Sondervermögens anfallen. Derartige Guthaben werden als vorgeschriebene Mindestliquidität zur Abwicklung des laufenden Geschäftsverkehrs im Hinblick auf Baumaßnahmen sowie unter Anlagegesichtspunkten unterhalten. Tormann KAGG 2, stellt die Frage, ob sich die Worte „im Sinne des § 35" nur auf Wertpapiere oder auch auf Guthaben beziehen. Letzteres ist nach dem Sprachgebrauch anzunehmen. Die Verweisung in § 49 gilt dem § 35 nicht nur als Liquiditätsvorschrift, sondern auch als Anlagevorschrift. Gemeint sind deshalb nicht nur die nach § 35 Satz 1 vorgeschriebenen Mindestguthaben von 5 % , sondern allgemein die zulässigen Guthaben eines Sondervermögens (s. auch Bericht des Abgeordneten Schmidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414 S. 7 = I-Hdb. 582 S. 44: „Zur Sicherstellung der Liquidität der Grundstücks-Sondervermögen hat die Kapitalanlagegesellschaft bestimmte Geldbeträge in Guthaben oder lombardfähigen Wertpapieren zu halten. Für Erträge aus derartigen Vermögensanlagen gelten die für Wertpapier-Sondervermögen vorgesehenen Bestimmungen sinngemäß."). Guthaben i. d. S. sind deshalb nicht nur die in § 35 ausdrücklich vorgeschriebenen Mindestguthaben sondern auch solche, die dem laufenden Geschäftsverkehr dienen, ferner die Geldmarktpapiere des S 8 Abs. 3, die einen Teil der Liquidität des GrundstücksSondervermögens bilden können (s. auch § 6 Abs. 2 AVB Immobilienfonds) (I-Hdb./ Scholtz 4 gelangt zu dem gleichen Ergebnis im Wege einer — hier gerechtfertigten — Lückenfüllung - Hinw. z. B. auf BFH v. 21. 5. 87, BStBl. II S. 625 - ; er hält dies für erforderlich, da die Guthaben zur Abwicklung des laufenden Geschäftsverkehrs von § 49 nicht erfaßt würden, die Zinserträge aus diesen Guthaben aber den Einkünften aus Kapitalvermögen zuzurechnen seien).

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Hinsichtlich der Erträge aus Wertpapieren gilt ebenfalls umfassend die Verweisung auf die §§ 38 bis 42. Bei den Wertpapieren kann es sich entweder um solche handeln, die von der Deutschen Bundesbank zum Lombardverkehr zugelassen sind oder deren Zulassung bevorsteht oder auch um andere festverzinsliche Wertpapiere oder Aktien, die jedoch an einer deutschen Börse amtlich notiert sein müssen und auf 5 % des Wertes des Sondervermögens begrenzt sind (s. § 35 Rdn. 7). II. Einzelregelungen

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Gehören Aktien zu einem Grundstücks-Sondervermögen, so wird die anrechenbare KSt. auf Antrag an die Depotbank vergütet (§ 49 i. V. m. § 38 Abs. 2 Satz 1). Diese Rechtsfolge ergibt sich auch aus § 44 Satz 1 i. V. m. § 38 Abs. 2 Satz 1 (I-Hdb./Scholtz 6). 1372

Besteuerung der Erträge aus Guthaben oder Wertpapieren

§49

In den Fällen, in den von Kapitalerträgen eines Grundstücks-Sondervermögens eine 5 KapESt. und zusätzlich hierauf ab 1. 1. 95 der SolZ einbehalten und abgeführt wird, ζ. B. bei inländischen Dividenden (§ 38 Rdn. 33), werden diese auf Antrag an die Depotbank erstattet (§ 49 i. V. m. § 38 Abs. 3 Satz 1). Diese Rechtsfolge ergibt sich ebenfalls aus § 44 Satz 1 i. V. m. § 38 Abs. 3 Satz 1. Durch diese Regelungen werden die Erträge des Grundstücks-Sondervermögens auf der Eingangsseite von KapESt./SolZ entlastet. Hinsichtlich der durch das ZinsabschlagG neu eingeführten KapESt. (ZASt.) von 6 30% (35% in Nicht-Depotfällen) auf Zinsanlagen (s. auch Rdn. 8) erfolgt die Entlastung des Grundstücks-Sondervermögens auf der Eingangsseite durch § 4 4 a Abs. 4 EStG. Die Steuerbefreiung des Sondervermögens (§ 44 Satz 1 i. V. m. § 38) bewirkt die Entlastung noch nicht, weil Körperschaften, die an und für sich von der KSt. befreit sind, mit inländischen Einkünften, die dem Steuerabzug unterliegen, beschränkt körperschaftsteuerpflichtig sind (I-Hdb JScholtz 7). Soweit sich Aktien in einem Grundstücks-Sondervermögen befinden, sind die Rege- 7 lungen zur Ausschüttungsbelastung mit KSt. (§ 49 i. V. m. § 38 a) zu berücksichtigen. Auf den Dividendenanteil der ausgeschütteten Erträge, bei denen die KSt. an die Depotbank vergütet wurde (s. Rdn. 4), ist von der KAG die KSt. zu entrichten (§ 49 i. V. m. § 38 a Abs. 1). Dies gilt ebenso bei Thesaurierung solcher Erträge (§ 49 i. V. m. § 38 a Abs. 2). Die Erhebung der KSt. ist notwendig, weil sonst Personen über ein Sondervermögen in den Genuß der KSt.-Vergütung kommen könnten, die nach den allgemeinen Grundsätzen nicht anrechnungsberechtigt sind. Von den Ausschüttungen und den von Grundstücks-Sondervermögen thesaurierten 8 Erträgen ist eine KapESt. (ZASt.) in H ö h e von 30% (35% in Nicht-Depotfällen) bestimmter steuerpflichtiger, in Ausschüttungen und thesaurierten Erträgen enthaltener Ertragsteile einzubehalten und abzuführen. Für Erträge aus dem Liegenschaftsbereich ist dies in § 44 i. V. m. § 45 (Ausschüttungen) und § 48 i. V. m. §§ 44, 45 (thesaurierte Erträge) geregelt. Für Anlagen in Guthaben oder Wertpapieren ergeben sich die gleichen Rechtsfolgen aus § 49 i. V. m. § 38 b (s. auch § 44 Rdn. 21; Näheres zum Zinsabschlag s. BVI-Leitfaden ZASt., S. 23 ff). Z u r Abstandnahme vom Steuerabzug bei Ausschüttungen in FSA-Fällen, bei NV-Bescheinigungen und gleichgelagerten Fällen, bei Steuerausländern, ferner zur Anrechnung oder Erstattung von KapESt. bei voll-thesaurierenden Grundstücks-Sondervermögen s. Näheres § 44 Rdn. 25 ff. Die steuerliche Behandlung der Ausschüttungen und thesaurierten Erträge aus liqui- 9 den Mitteln der Grundstücks-Sondervermögen richtet sich nach § 49 i. V. m. § 39. Diese Erträge sind Einkünfte aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, soweit es sich nicht um Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen handelt. Ausschüttungen sind grundsätzlich steuerpflichtig. Steuerfrei sind die ausdrücklich vom Gesetz als solche bezeichneten Ausschüttungsteile. Dies sind, soweit die Investmentanteile zu einem Privatvermögen gehören, nach § 49 i. V. m. § 40 Abs. 1 die Wertpapierveräußerungsgewinne und Bezugsrechtserlöse mit Ausnahme der Veräußerung von Bezugsrechten auf Freianteile an Kapitalgesellschaften (wegen der Einzelheiten s. § 4 0 Rdn. 7 f f ) . Unter dem Gesichtspunkt, daß ein Investmentanleger nicht schlechter gestellt sein soll als der Direktanleger (Grundsatz der Transparenz, s. Vor § 37 a Rdn. 22 ff), können auch weitere Ausschüttungsteile steuerfrei sein, ζ. B. Kapitalauskehrungen (§ 39 Rdn. 30), Erträge aus den neuen Anlagemöglichkeiten, die das 1. FMFG und 2. FMFG geschaffen haben (s. § 39 Rdn. 31 ff; s. auch § 39 Rdn. 9ff). Steuerpflichtig sind in den Ausschüttungen enthaltene Ertragsausgleichsbeträge, soweit sie auf steuerpflichtige Erträge entfallen (§39 Rdn. 27 ff). Bei der Ermittlung der steuerpflichtigen Erträge, speziell der 1373

§49

K A G G : Steuerrechtliche Vorschriften — Grundstücks-Sondervermögen

thesaurierten Erträge, sind die Kosten anteilig zu berücksichtigen (s. § 39 Rdn. 21 ff und Rdn. 47 f). Steuerlich werden die Ausschüttungen und thesaurierten Erträge aus liquiden Einkünften gleichzeitig mit den nach § 45 steuerpflichtigen Ausschüttungen und thesaurierten Erträgen aus Liegenschaftseinkünften erfaßt. 10

Durch die Verweisung in § 49 auf § 39 ist steuerpflichtig auch der Zwischengewinn 1. S. des § 39 Abs. 1 a. Dieser Zwischengewinn ist das Entgelt für bestimmte, im Anteilwert enthaltene Kapitalerträge (Näheres § 41 Rdn. 25 ff; § 43 Rdn. 27; § 45 Rdn. 38 ff). Nach Ansicht der Finanzverwaltung reicht die allgemeine Verweisung in § 49 aus, um auch bei Grundstücks-Sondervermögen den Steuertatbestand des Zwischengewinns zu begründen (die konstitutive Wirkung der Verweisung ist zweifelhaft, vgl. § 50 Rdn. 7). Der Steuertatbestand bleibt jedoch beschränkt auf den in § 39 Abs. 1 a genannten Kapitalertrag. Er umfaßt insbes. nicht die Erträge aus der Vermietung und Verpachtung der Liegenschaften i. S. des § 27 oder steuerpflichtige Veräußerungsgewinne (dazu § 45 Rdn. 38). Über § 49 i. V. m. § 41 ist die Grundstücks-KAG verpflichtet, den Zwischengewinn zu ermitteln und mit dem Rücknahmepreis zu veröffentlichen. D a die Grundstücks-KAG den Anteilwert nicht börsentäglich ermitteln, hat sich das BÄK damit einverstanden erklärt, daß Grundstücks-Sondervermögen den Zwischengewinn mindestens dreimal monatlich ermitteln und börsentäglich veröffentlichen (BAK-Schr. v. 29. 3. 94; s. auch die Übergangsregelung bis 31. 3. 94 in § 43 Abs. 9 Satz 3 i. d. F. des 2. F M F G , die auch für den Zwischengewinn bei Grundstücks-Sondervermögen Geltung hat; dazu § 43 Rdn. 28). Auf den Zwischengewinn ist ebenfalls die KapESt. (ZASt.) zu erheben (§ 49 i. V. m. S 38 b Abs. 4; s. auch § 38 b Rdn. 79 ff).

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Die Regelungen über steuerfreie und steuerbegünstigte Erträge, ebenso die steuerliche Behandlung ausländischer Einkünfte, richten sich nach § 49 i. V. m. § 40, soweit es sich um die Ausschüttungen und nach § 49 i. V. m. § 42, soweit es sich um thesaurierte Erträge handelt (s. dazu § 4 0 Rdn. I f f ; § 4 2 Rdn. I f f ) . Soweit sich Aktien in einem Grundstücks-Sondervermögen befinden, ist die Vorschrift über die Anrechnung oder Vergütung von KSt. zu beachten (§ 49 i. V. m. § 39 a; Näheres in den Erl. zu dieser Vorschrift).

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Für Grundstücks-Sondervermögen gelten nach § 47, bezogen auf die Liegenschaftserträge, bereits spezielle Bekanntmachungs- und Nachweispflichten, die hinsichtlich der Nachweispflichten sowie einer Ausgleichspflicht der K A G bei unzutreffender Bekanntmachung in § 47 Abs. 2 auf § 41 Abs. 2 und 3 verweisen. Für die Anlage eines Grundstücks-Sondervermögens in Guthaben und Wertpapieren gilt über § 49 der § 41 sinngemäß. Dabei ist zu berücksichtigen, daß bei Erträgen aus Wertpapieren nach § 41 Abs. 1 zusätzliche Angaben zu machen sind (Näheres in den Erl. zu § 41). Für thesaurierte Erträge aus Guthaben und Wertpapieren der Grundstücks-Sondervermögen gelten die Bekanntmachungs- und Nachweispflichten über § 4 9 i. V. m. § § 4 2 , 41; letzterer mit Ausnahme des Abs. 1 Nr. 2 Buchst, b und c (s. § 4 2 Rdn. 4). Hinsichtlich des Zeitpunkts der Bekanntmachung unterscheiden sich die Anforderungen an die Bekanntmachungen für Erträge aus Liegenschaftsvermögen und Anlagen in Guthaben und Wertpapieren nicht. Entsprechend werden die Erträge in einheitlichen steuerlichen Bekanntmachungen veröffentlicht, ohne daß bei dem Betrag der Ausschüttung oder des thesaurierten Ertrags zwischen Erträgen aus Liegenschaftsvermögen und aus liquiden Mitteln unterschieden wird. Die Bekanntmachung hat bei jeder Ausschüttung und im Fall der thesaurierten Erträge spätestens drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres zu erfolgen (s. § 4 1 Rdn. 18 und § 4 2 Rdn. 5). Eine Bekanntmachung im BAnz. reicht aus (aaO). Im allgemeinen wird der Rechenschaftsbericht durch einen besonderen Hinw. zur Besteuerung der Erträge ergänzt, der hinsichtlich Frist und Form der Anforderung von § 49 i. V. m. §§ 41, 42 genügt. 1374

§50

Anwendungsvorschriften §50

[Anwendungsvorschriften] (1) Die Vorschriften der §§ 45 bis 47 und des § 4 9 sind erstmals auf Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Grundstücks-Sondervermögen anzuwenden, die nach dem 31. Oktober 1969 zufließen. (2) Die Vorschriften der § § 4 5 , 4 8 und 49 gelten für nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendete Erträge erstmals für das Geschäftsjahr, das nach dem 31. Oktober 1969 endet. (3) Für die Anwendung der §§ 45, 45 a, 47 Abs. 1, § 4 8 in der Fassung des Artikels 9 Nr. 13 bis 16 des Steuerreformgesetzes 1990 vom 25. Juli 1988 (BGBl. I S. 1093) gilt § 43 Abs. 6 sinngemäß. (4) Werden Wertpapiere im Sinne des § 35 Satz 3 gehalten, ist § 43 Abs. 7 entsprechend anzuwenden. (5) Für die Anwendung der §§ 44, 4 7 Abs. 1 und § 4 8 gilt § 43 Abs. 8 und 9 sinngemäß. § 5 0 regelt, zu welchen Zeitpunkten neu eingeführte oder neu gefaßte steuerrecht- 1 liehe Vorschriften für Grundstücks-Sondervermögen erstmals anzuwenden sind. Entsprechende Vorschriften enthalten § 37 b für Geldmarkt-Sondervermögen, § 43 für Wertpapier-Sondervermögen, auf den § 50 Abs. 3, 4 und 5 Bezug nehmen, ferner § 43 b für Beteiligungs-Sondervermögen. § 5 0 enthält abweichend von § 43 Abs. 9, auch wenn darauf in Abs. 5 Bezug genommen wird, keine ausdrückliche Anwendungsvorschrift für die erstmalige Anwendung der Besteuerung des Zwischengewinns (ZwiSt.). Hierunter fallen bestimmte, in § 39 Abs. 1 a genannte, im Anteilpreis enthaltene Kapitalerträge (unten Rdn. 7; s. auch § 43 Rdn. 27). § 5 0 Abs. 1 und 2 wurden durch die KAGG-Novelle 1969 eingefügt. Abs. 1 betraf die erstmalige Anwendung der steuerrechtlichen Vorschriften auf Ausschüttungen, Abs. 2 auf thesaurierte Erträge. Beide Vorschriften sind durch Zeitablauf inzwischen überholt. Über eine erstmalige Anwendung des § 4 4 enthält das Gesetz keine Regelung. Diese Vorschrift war zugleich mit dem Inkrafttreten der KAGG-Novelle 1969 (Art. 7 ÄndG KAGG/GewO), d. h. vom 1 . 1 1 . 69 an erstmals anzuwenden ( I - H d b J S c h o l t z 4).

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§ 5 0 Abs. 3 ist durch das StRG 1990 eingefügt worden. Er regelte die erstmalige Anwendung der durch dieses Gesetz auch für Liegenschaftserträge von GrundstücksSondervermögen eingeführten Kleinen KapESt. Er verweist zu diesem Zweck auf § 43 Abs. 6, der sinngemäß gilt. Für Erträge aus Guthaben und Wertpapieren galt bereits die Anwendungsvorschrift des § 43 Abs. 6 über den in Abs. 1 und 2 genannten § 4 9 i. V. m. den einschlägigen Vorschriften für Wertpapier-Sondervermögen. Mit der Aufhebung der Kleinen KapESt. zum 1. 7. 89 durch das ÄndG StRG 1990, das ebenfalls § 43 Abs. 6 änderte, hat sich der Verweisungsinhalt von § 5 0 Abs. 3 geändert. Hiernach galten die Regelungen für den Steuerabzug vom Kapitalertrag sowie für die Erstattung, Anrechnung und Bekanntmachung von KapESt. bei Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Grundstücks-Sondervermögen nur befristet vom 1. 1. bis 30. 6. 89. Über diesen Zeitraum hinaus haben die Regelungen zur Kleinen KapESt. insoweit Bedeutung, als die während deren Geltungsdauer einbehaltene und abgeführte KapESt. bei der Veranlagung des Anteilscheininhabers anzurechnen oder außerhalb des Veranlagungsverfahrens zu erstatten ist. Für Erträge aus Grundstücks-Sondervermögen aus dieser Zeit gilt insoweit der in § 5 0 Abs. 3 genannte § 45 a weiter, der auf § 39 b a. F. — Anrechnung und Erstattung von KapESt. — verweist, auch wenn § 45 a und § 39 b a. F. durch das ÄndG StRG 1990 mit Wirkung vom 1. 7. 89 aufgehoben worden sind.

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§50

KAGG: Steuerrechtliche Vorschriften — Grundstücks-Sondervermögen

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§ 50 Abs. 4 wurde durch Art. 2 Nr. 4 StÄndG 1991 eingefügt. Diese Vorschrift, die sich auf die nach § 35 Satz 3 für Grundstücks-Sondervermögen in einem begrenzten Rahmen mögliche Anlage in an einer deutschen Börse amtlich notierten Aktien bezieht, ist durch das Solidaritätszuschlagsgesetz v. 24. 6. 91 (SolZG) veranlaßt. Es wird verwiesen auf § 43 Abs. 7, der sinngemäß gilt (s. auch § 43 Rdn. 17). Es handelt sich um die Erstattung des SolZ an die Depotbank, der als Zuschlag zu der in der Zeit vom 1. 7. 91 bis 30. 6. 92 zu erhebenden KapESt. erhoben wurde (§ 3 Abs. 1 Nr. 6 SolZG). Mit der Wiedereinführung des SolZ zum 1. 1. 95 durch das SolZG 1995 tritt § 4 3 Abs. 7 erneut in Funktion, so daß aufgrund der Verweisung in § 50 ein zur KapESt. erhobener SolZ von 7,5% (§ 3 Abs. 1 Nr. 5, § 4 SolZG 1995) auf Antrag an die Depotbank erstattet wird.

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Die Beschränkung der Anwendungsregelung in Abs. 4 auf Wertpapiere i. S. des § 35 Satz 3 machte für das SolZG 1991 insofern Sinn, als seinerzeit auf lombardfähige Wertpapiere i. S. des § 35 Satz 1 keine KapESt. erhoben wurde. Nach Einführung der KapESt. (ZASt.) ist die Beschränkung nicht mehr sachgerecht (so auch I-Hdb JScholtz 7). § 49, der die materielle Steuerpflicht für Erträge aus Guthaben oder Wertpapieren regelt, die von einem Grundstücks-Sondervermögen gehalten werden, enthält keine derartige Einschränkung. § 49 erfaßt vielmehr auch Erträge, die im Rahmen der Mindestliquidität erzielt werden (vgl. § 35 Satz 1). Auch § 50 Abs. 5, der die erstmalige Anwendung der Vorschriften zur Erhebung des Zinsabschlags regelt, enthält keine Einschränkung der Anwendung auf Erträge im Rahmen der zusätzlichen Liquiditätsreserve. Bei der Beschränkung in Abs. 4 dürfte es sich um ein Redaktionsversehen handeln, so daß es geboten ist, den zur KapESt. erhobenen SolZ bei allen Kapitalerträgen eines Grundstücks-Sondervermögens zu erstatten (aaO).

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Abs. 5 ist § 50 durch das ZinsabschlagG v. 9. 11. 92 angefügt worden. Er hat durch das StandOG v. 13. 9. 93 seine heutige Fassung erhalten. Abs. 5 verweist auf den ebenfalls durch das ZinsabschlagG eingefügten § 43 Abs. 8, der sinngemäß gilt. Durch die Verweisung auf § 43 Abs. 8 werden i. e. festgelegt: Der Zeitpunkt der erstmaligen Anwendung der Vorschriften über den neu eingeführten Steuerabzug von Kapitalerträgen (ZASt.) bei Ausschüttungen in Höhe von 30% (35% in Nicht-Depotfällen) — Ausschüttungen und Teil-Thesaurierung nach dem 31. 12. 92 (Abs. 8 Nr. 2) —, der Zeitpunkt des Steuerabzugs in den Fällen der Voll-Thesaurierung der Erträge der Grundstücks-Sondervermögen — Ende eines nach dem 31. 12. 92 endenden Geschäftsjahres (Abs. 8 Nr. 3) —, der Zeitpunkt, von dem an auf der Eingangsseite bei GrundstücksSondervermögen bei bestimmten Zinsanlagen kein Steuerabzug vorgenommen wird und deshalb kein Erstattungsanspruch der Depotbank besteht — nach dem 31. 12. 92 (Abs. 8 Nr. 1) — die Neufassung des § 43 Abs. 8 Nr. 1 verweist wohl irrtümlich auf den § 38 b Abs. 3 statt auf § 38 Abs. 3; dazu § 43 Rdn. 19), der Anwendungszeitpunkt für die Erstattung und Anrechnung der KapESt. bei voll-thesaurierenden Fonds (§ 39 b) — nach dem 31. 12. 92 (Abs. 8 Nr. 3) —, sowie der Zeitpunkt für die erstmalige Bekanntmachung des zur Anrechnung oder Erstattung von KapESt. (ZASt.) berechtigenden Teils der Ausschüttung und der Bekanntmachung des Betrags der anzurechnenden und zu erstattenden KapESt. (ZASt.) (§ 41 Abs. 1 Nr. 5 und Nr. 6) — Ausschüttungen nach dem 31. 12. 92 (Abs. 8 Nr. 2) —. Die Regelungen für die KapESt. (ZASt.) gelten nach § 43 Abs. 8 Nr. 4 auch für solche Erträge, die auf Einnahmen beruhen, bei denen vor dem 1. 1. 93 keine KapESt. zu erheben war. Zur Anwendung des § 43 Abs. 8 i. e. s. Näheres § 43 Rdn. 18 ff. Abs. 5 betrifft gemäß den dort genannten §§ 44, 47 Abs. 1 und § 48 nur die Liegenschaftserträge eines Grundstücks-Sondervermögens. Die KapESt. (ZASt.) ist ebenfalls auf Zinsabschlagsteuerpflichtige Erträge aus Guthaben und 1376

Anwendungsvorschriften

§50

Wertpapieren zu erheben. Dies ergibt sich aus § 49 i. V. m. §§ 38 b und 39 b, für die die Anwendungsvorschrift des § 43 Abs. 8 unmittelbar gilt. Durch die Verweisung auf § 43 Abs. 9, der Anwendungsvorschriften für Änderungen 7 enthält, die im StandOG und im StMBG getroffen wurden, gelten die dort genannten Zeitpunkte auch für Grundstücks-Sondervermögen. Die Änderungen des StandOG und StMBG betreffen i. e. die Berücksichtigung der Tarifbegrenzung für gewerbliche Einkünfte bei der Anrechnung ausländischer Steuern (§ 40 Abs. 4) und die geänderte Aussage zur KapESt. (ZASt.) in § 38 b Abs. 1 (dort Rdn. 12). Durch das StMBG wurde die Besteuerung des Zwischengewinns eingeführt. Fraglich erscheint, ob die Anwendungsverweisung auf § 43 Abs. 9 auch den steuerpflichtigen Zwischengewinn (dazu § 38 b Abs. 4, § 39 Abs. 1 a, § 41 Abs. 4) erfaßt (so jedoch I-HdbJScholtz 8). Der steuerpflichtige Zwischengewinn (s. § 49 Rdn. 10) ist nicht Gegenstand der in § 50 genannten Vorschriften. Die Einführung des Steuertatbestandes des Zwischengewinns allgemein auch für Grundstücks-Sondervermögen hätte im Gesetz deutlich herausgestellt werden müssen (vgl. BVerfGE 59, 114, nach der die Rechtsunterworfenen in zumutbarer Weise müssen feststellen können, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die in der Rechtsnorm ausgesprochene Rechtsfolge vorliegen). Lediglich eine Verweisung ist als nicht ausreichend anzusehen. Bejaht man jedoch die grundsätzliche Steuerpflicht des Zwischengewinns bei Grundstücks-Sondervermögen (vgl. auch § 4 5 Rdn. 38 f), bedurfte es in § 50 keiner Verweisung, da auch bei Grundstücks-Sondervermögen nur in § 39 Abs. 1 a genannte Kapitalerträge als Zwischengewinne steuerpflichtig sein können (§ 49 Rdn. 10). Für diese Kapitalerträge gilt bereits die allgemeine Verweisungsvorschrift in § 49. Zwar nennt § 49 nicht den § 43. Da jedoch in § 49 allgemein auf die §§ 38 bis 42 verwiesen wird, gelten auch die zugehörigen Anwendungsvorschriften in § 43.

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Siebenter Abschnitt Bußgeld-, Übergangs- und Schlußvorschriften Vorbemerkung 1

Der Siebente Abschnitt faßt unterschiedliche, inzwischen teilweise durch Zeitablauf überholte Vorschriften zusammen. Er enthält die Bußgeldvorschrift des § 50 a, Überleitungs- und Übergangsvorschriften in den § § 5 1 bis 53 b, darunter in § 5 3 auch eine Bestandsschutzvorschrift zum Bezeichnungsschutz. Es folgt in § 55 die nicht mehr aktuelle Regelung zum Inkrafttreten.,

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Die spezielle Bußgeldvorschrift des § 50 a wurde durch das 1. F M F G eingefügt. Ergänzungen folgten im Rahmen des 2. F M F G , wenngleich die Anlagemöglichkeiten nach dem ebenfalls durch das 2. F M F G neu eingefügten Zweiten Abschnitt des Gesetzes (Geldmarkt-Sondervermögen) noch nicht berücksichtigt sind. Dem BÄK ist durch § 50 a neben der bereits bestehenden Möglichkeit, allgemeine Maßnahmen nach dem KWG einzuleiten, ein zusätzliches Instrument an die Hand gegeben, Verstöße gegen Anlegerschutzvorschriften zu ahnden. Die Überleitungsbestimmungen und -fristen in den §§ 51 und 52 sind durch Zeitablauf weitgehend bedeutungslos geworden. § 51 betrifft nur solche KAG, die bei Inkrafttreten des Gesetzes in der ursprünglichen Fassung, d. h. am 18. 4. 57, bereits bestanden haben. Vorübergehend hatten § 51 Abs. 2, 4 und 6 eine neue Funktion durch die KAGG-Novelle 1969 erhalten. Art. 2 § 1 ÄndG KAGG/ GewO schrieb die sinngemäße Anwendung dieser Vorschriften auf Kapitalgesellschaften vor, die das Grundstücks-Investmentgeschäft betrieben und sich künftig dem KAGG unterstellen sollten. Die Bestandsschutzregelung des § 53 kann noch heute von Bedeutung sein, sofern die dort genannten investmentrechtlich geschützten Bezeichnungen bereits vor dem 1. 4. 57/1. 11. 69 in der Firma eines Kaufmanns geführt wurden, auch wenn er nicht die Geschäftstätigkeit einer KAG, einer ausländischen Investmentgesellschaft, Verwaltungs- oder Vertriebsgesellschaft ausübt. Die §§ 53 a und 53 b dienen als Übergangsvorschriften im Rahmen des 1. F M F G und des 2. F M F G . Von der Möglichkeit des § 53 b a. F., im erleichterten Genehmigungsverfahren die Vertragsbedingungen der Publikumsfonds dahin zu ändern, daß die nach dem 1. F M F G neu zugelassenen Rechtsgeschäfte künftig zulässig sind, haben m. W. alle KAG, wenngleich teilweise mit Einschränkungen, Gebrauch gemacht. Entsprechendes wiederholte sich für den durch das 2. F M F G als Übergangsvorschrift neu gefaßten § 53 b.

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Das Einigungsvertragswerk zwischen der B R D und der D D R hat vorübergehend einen § 5 3 c in das KAGG eingefügt. Diese Vorschrift ist mit Ablauf des 31. 12. 90 wieder aufgehoben worden. Hierdurch war es in der Übergangszeit möglich, Wertpapiere der früheren D D R zu erwerben, ebenso in der D D R belegene Grundstücke (Art. 8 des Gesetzes zu dem Vertrag vom 18. 5. 90 über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik v. 25. 6. 90, BGBl. II 518; Anlage I, Kapitel IV., Sachgebiet B, Abschnitt 2 Nr. 17 des Einigungsvertrages vom 31. 8. 90, BGBl. II 889, 974 und Vereinbarung v. 18. 9. 90 — Einigungsvertragsgesetz v. 23. 9. 90): 1378

§ 50a

Ordnungswidrigkeiten

,,§ 53 c (1) Bund im Sinne dieses Gesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen ist auch der Republikhaushalt der Deutschen Demokratischen Republik. (2) § 13 Abs. 3 und 4 sind für Kapitalanlagegesellschaften in der Deutschen Demokratischen Republik einschließlich Berlin (Ost) im Verfahren nach der Verordnung der Deutschen Demokratischen Republik über die Gesamtvollstreckung sinngemäß anzuwenden. (3) Bei den Vorschriften des Vierten Abschnittes für Grundstücks-Sondervermögen ist die Deutsche Demokratische Republik den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften gleichgestellt. (4) Für Kapitalanlagegesellschaften in der Deutschen Demokratischen Republik sind anstelle der steuerrechtlichen Vorschriften, auf die in den §§ 38 bis 50 verwiesen wird, die entsprechenden steuerrechtlichen Vorschriften der Deutschen Demokratischen Republik anzuwenden."

§ 54 ist durch das StÄndG 1992 aufgehoben worden. Er enthielt die im Zuge der 4 Wiedervereinigung bedeutungslos gewordene Berlin-Klausel. § 55 ist nicht mehr aktuell, da er sich auf das Inkrafttreten des Gesetzes in seiner ursprünglichen Fassung v. 16. 4. 57 bezieht.

§ 50 a [Ordnungswidrigkeiten] (1) Ordnungswidrig handelt, wer 1. einer Vorschrift a) der §§8, 8 a Abs. 1, 2 Satz 1 oder 4, Abs. 3, 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 oder 2 oder Abs. 6 Satz 2, des § 8 b Abs. 1 oder 2 Satz 1, auch in Verbindung mit Abs. 3, des § 8 d Abs. 1, 2, des § 8 e Abs. 1 Satz 1, des § 8 f Abs. 1 Satz 1 bis 3 oder Abs. 3 Satz 2 oder der §§ 9 a, 9 b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 über die Anlage eines Wertpapier-Sondervermögens, b) des § 25 b Abs. 1 bis 4 über die Anlage eines Beteiligungs-Sondervermögens oder c) des § 27 Abs. 1 oder 2 Satz 2 bis 4, des § 28 Abs. 2 oder des § 35 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2 über die Anlage eines Grundstücks-Sondervermögens oder 2. einer Vorschrift des § 9 Abs. 2, 4 Satz 1 oder Abs. 5 Satz 1 über das Verbot oder die Beschränkung von Rechtsgeschäften zuwiderhandelt. (2) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder leichtfertig 1. eine Anzeige nach a) $ 8 g Abs. 1, b) § 15 Abs. 5 oder c) § 25 e Abs. 2 Satz 3 über die Unterschreitung von Grenzen nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet, 2. entgegen § 15 Abs. 2 Satz 4 Vertragsbedingungen dem Verkaufsprospekt beifügt, 3. entgegen § 19 Abs. 2 Satz 1 oder 3 einen Verkaufsprospekt nicht oder ohne die vorgeschriebenen Mindestangaben der Öffentlichkeit zugänglich macht, 4. entgegen § 24 a Abs. 1 Satz 1 oder 3 oder Abs. 2 Satz 3 in Verbindung mit Satz 1 oder 2 einen Rechenschaftsbericht oder einen Halbjahresbericht nicht, nicht mit den vorgeschriebenen Mindestangaben oder nicht rechtzeitig bekanntmacht oder 5. entgegen § 2 4 a Abs. 3 Satz 4 eine Vermögensaufstellung nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig einreicht. 1379

§ 50 a

KAGG: Bußgeld-, Übergangs- und Schlußvorschriften

(3) Die Vorschriften des Absatzes 1 Nr. 1 Buchstabe a, Nr. 2 und des Absatzes 2 Nr. 1 Buchstaben a und b, Nr. 2 und 3 sowie Nr. 4 und 5, diese auch in Verbindung mit § 25 j Abs. 2 und 3, gelten auch für ein Beteiligungs-Sondervermögen (§ 25 a). Die Vorschriften des Absatzes 1 Nr. 2 und des Absatzes 2 Nr. 1 Buchstabe b, Nr. 2 und 3 sowie Nr. 4 und 5, diese auch in Verbindung mit § 34 Abs. 1 Satz 1 und 3, gelten auch für ein Grundstücks-Sondervermögen (§ 26). (4) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Deutsche Mark geahndet werden. (5) Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

II. Die Tatbestände der Ordnungswidrigkeiten des § 50 a (Abs. 1 und 2) 5 1. Verstoß gegen Anlagevorschriften und -grenzen bei Wertpapier-Sondervermögen (Abs. 1 Nr. 1 Buchst, a) 5 2. Verstoß gegen Anlagevorschriften und -grenzen bei Beteiligungs-Sondervermögen (Abs. 1 Nr. 1 Buchst, b) 9 3. Verstoß gegen Anlagevorschriften und -grenzen bei Grundstücks-Sondervermögen (Abs. 1 Nr. 1 Buchst, c) 10 4. Verstoß gegen das Verbot und die Beschränkung bestimmter Rechtsgeschäfte (Abs. 1 Nr. 2) 12 5. Verstoß gegen Anzeigepflichten (Abs. 2 Nr. 1) 13

Rdn. 6. Verstoß gegen Vorschriften über die Rechnungslegung und Publizität (Abs. 2 Nr. 2 bis 5) 15 III. Weitere Ordnungswidrigkeitstatbestände (Abs. 3) 18 1. Beteiligungs-Sondervermögen (Satz 1) . . 18 2. Grundstücks-Sondervermögen (Satz 2). . 19 IV. Ahndung von Ordnungswidrigkeiten (Abs. 4)

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V. Ahndung von Ordnungswidrigkeiten der Organmitglieder, der gesetzlichen Vertreter und der Aufsichtspersonen (§§ 9, 30, 130 OWiG) 27 VI. Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten . . .

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VII. Zuständige Verwaltungsbehörde (Abs. 5) . . 33

I. Allgemeines 1

Die Bußgeldvorschrift des § 50 a ist durch das 1. FMFG in das Gesetz eingefügt worden. Für KAG in ihrer Eigenschaft als Kreditinstitute galt bereits die Bußgeldvorschrift des § 56 KWG, die u. a. die Verletzung von Auskunftspflichten gegenüber dem BÄK oder Verstöße gegen Verfügungen des BÄK als Ordnungswidrigkeit behandelt. Das AuslInvestmG enthält eine Bußgeldvorschrift in § 20 a. S. auch die Erl. zu dieser Vorschrift, die den gleichen Bußgeldrahmen nennt. Durch das 2. FMFG erfolgten Änderungen in Buchst, a des Abs. 1 Nr. 1 im wesentlichen aus redaktionellen Gründen. Neu als Ordnungswidrigkeit eingefügt sind Verstöße gegen die neu in das Gesetz aufgenommene Vorschrift des § 8 a Abs. 4 Satz 1 (Begrenzung der Anlage in Optionsscheinen auf 10%), des § 8 a Abs. 5 Satz 1 oder 2 (Begrenzung der Anlage in Optionsscheinen auf Derivate) und der §§ 9 a und 9 b über die Durchführung von Wertpapier-Darlehen für Rechnung des Sondervermögens. Die Änderung in Buchst, c des Abs. 1 Nr. 1 bezieht auch Verstöße gegen die neu eingefügte Vorschrift des § 35 Abs. 2 (nur unbefristete Wertpapier-Darlehen) in die Bußgeldregelung ein (Begr. 2. FMFG, S. 82).

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Die Einführung einer speziellen Bußgeldvorschrift im KAGG wurde vom Gesetzgeber als notwendig angesehen, weil die dem BÄK bei einem Verstoße gegen die wesentlichen Anlegerschutzvorschriften des KAGG zur Verfügung stehenden allgemeinen Maßnahmen des KWG nicht als ausreichend betrachtet werden und zu keiner praktikablen Lösung führen. „Die Entziehung der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb einer Kapitalanla1380

Tatbestände der Ordnungswidrigkeiten

§ 50 a

gegesellschaft nach § 35 Abs. 2 Nr. 3 oder die Abberufung von Geschäftsleitern nach § 36 des Gesetzes über das Kreditwesen scheiden in aller Regel bei Verstößen gegen Anlegerschutzvorschriften aus, da der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist. Die Bußgeldvorschriften nach § 56 des Gesetzes über das Kreditwesen finden bei einer Verletzung der Pflichten, die sich auf die Verwaltung von Sondervermögen beziehen, keine Anwendung. Die Erfahrungen haben gezeigt, daß die Einführung von Bußgeldvorschriften im Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften notwendig ist, um den zentralen Vorschriften zum Schutz der Anleger Geltung zu verschaffen" (Begr. 1. FMFG, S. 36). Das KAGG betrachtet als Verwaltungsunrecht, das als Ordnungswidrigkeit bestraft 3 wird, die in § 50 a Abs. 1 und 2 aufgeführten Tatbestände. Der überwiegende Teil dieser Tatbestände stellt nach Abs. 3 auch bei der Verwaltung von Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen eine Ordnungswidrigkeit dar. Eine Erweiterung von § 50 a durch das 2. FMFG anläßlich der Zulassung von Geldmarkt-Sondervermögen ist nicht erfolgt. Verstöße gegen die Anlagevorschriften bei Geldmarktfonds können folglich nicht als Ordnungswidrigkeit geahndet werden. Bei der Verwaltung von Spezialfonds (§ 1 Abs. 2) ist § 50 a ebenfalls anzuwenden (zweifelnd Sorgenfrei/Τischbirek W M 90, 1814 im Hinblick auf den verringerten Anlegerschutz bei einzelnen Tatbeständen [ζ. B. Umfang der Angaben im Rechenschaftsbericht nach § 24 a Abs. 6 i. V. m. § 50 a Abs. 2 Nr. 4]). Abs. 1 zählt Vorschriften über die zulässigen Anlagen und Anlagegrenzen bei Wertpapier-Sondervermögen, Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen auf, ferner Vorschriften, die der KAG bestimmte Rechtsgeschäfte untersagen oder beschränken. Nach Abs. 2 sind als weitere Ordnungswidrigkeiten genannt die Verletzung bestimmter Anzeigepflichten an das BÄK und die BBk., darunter auch aus § 15 Abs. 5 im Hinblick auf die Auflegung und Schließung von Spezialfonds. Eine Ordnungswidrigkeit ist ferner die Verwendung nicht genehmigter Vertragsbedingungen. Eine weitere Ordnungswidrigkeit wird begangen, wenn der Verkaufsprospekt oder der Rechenschafts- oder Halbjahresbericht nicht die vorgeschriebenen Mindestangaben enthalten oder die Berichte nicht rechtzeitig im BAnz. bekanntgemacht werden oder wenn die Pflichten zur Einreichung der vom BÄK angeforderten Vermögensaufstellungen beim BÄK und der BBk. verletzt werden. Ordnungswidrig ist eine rechtswidrige und vorwerfbare Handlung, die einen der im 4 Gesetz bezeichneten Tatbestände verwirklicht (§ 1 Abs. 1 OWiG). Zu den Tatbeständen im einzelnen s. Rdn. 5 ff. Hinsichtlich der Abgrenzung der Ordnungswidrigkeiten vom Strafrecht, ferner allgemein zur Ordnungswidrigkeit, zum Bußgeldbescheid und dagegen zulässige Rechtsmittel wird verwiesen auf das OWiG und die einschlägigen Kommentare (u. a. Erbs/Kohlhaas Strafrechtliche Nebengesetze, Kommentar — Loseblattausgabe, 3. Aufl. —; Göhler Gesetz über Ordnungswidrigkeiten 1987 8 ; Rebmann/ Roth/Herrmann Gesetz über Ordnungswidrigkeiten — Loseblattkomm. — ; s. auch die Erläuterungen zu § 20 a AuslInvestmG; s. ferner §§ 56, 60 KWG, insbes. die Erläuterungen bei Szagunn/Wohlschieß KWG, auf die mehrfach zurückgegriffen wird).

II. Die Tatbestände der Ordnungswidrigkeiten des § 50 a (Abs. 1 und 2) 1. Verstoß gegen Anlagevorschriften und -grenzen bei Wertpapier-Sondervermögen (Abs. 1 Nr. 1 Buchst, a) Z u m Schutz der Anleger legt das Gesetz in § 8 und den diesen ergänzenden §§ 8 b, 5 8 d bis 8 f einen allgemeinen Rahmen für die Anlage von Wertpapier-Sondervermögen fest. Dieser Rahmen kann durch die Vertragsbedingungen des Wertpapier-Sonderver1381

§ 50 a

Κ AGG: Bußgeld-, Übergangs- und Schluß Vorschriften

mögens ausgefüllt und zusätzlich begrenzt werden. Soweit der gesetzliche Rahmen verletzt wird, nicht jedoch bei Verletzung der Vertragsbedingungen, stellt dies eine Ordnungswidrigkeit dar. In den in Nr. 1 Buchst, a genannten Vorschriften, insbes. in § 8 a, sind zusätzlich Grenzen für die einzelnen Anlagewerte eines Wertpapier-Sondervermögens genannt. Eine Verletzung dieser gesetzlichen Anlagegrenzen stellt ebenfalls eine Ordnungswidrigkeit dar. Zu den Anlagevorschriften und Anlagegrenzen im einzelnen s. Näheres in den Anm. zu § § 8 , 8 a, 8 b, 8 d bis 8 f. Eine Ordnungswidrigkeit stellt ferner die Nichtbeachtung der durch das 2. F M F G neu eingefügten Vorschriften über Wertpapier-Darlehen dar, i. e. § 9 a und § 9 b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3. 6

Eine Ordnungswidrigkeit bedeutet grundsätzlich jede Nichteinhaltung der in Abs. 1 Nr. 1 genannten gesetzlichen Anlagevorschriften und Anlagegrenzen. Ordnungswidrig ist nur ein erheblicher Mangel in der Erfüllung der angegebenen Pflichten (Szagunn/ Wohlschieß § 5 6 K W G Rdn. 2). Eine solche erhebliche Pflichtverletzung ist z . B . der Erwerb von Wertpapieren, die weder amtlich notiert werden, noch in einen organisierten Markt einbezogen sind, über die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 zulässige Grenze von 1 0 % hinaus oder der Erwerb von Forderungen, die weder als Wertpapiere noch als Rechte i. S. des § 8 Abs. 1, noch als Geldmarktpapiere oder Schuldscheindarlehen anzusehen sind, noch den Anforderungen der §§ 8 b, 8 d bis 8 f entsprechen. Weitere erhebliche Pflichtverletzungen sind der Erwerb von Wertpapieren, die nur an einer Auslandsbörse außerhalb der EG-Mitgliedstaaten/EWR-Vertragsstaaten notiert werden, deren Wahl in den Vertragsbedingungen nicht vorgesehen ist (s. § 8 Abs. 1 Nr. 3), ferner der Erwerb von Zertifikaten über Edelmetalle für ein Wertpapier-Sondervermögen entgegen § 8 Abs. 4. Ein geringfügiges und kurzfristiges Uberschreiten von Anlagegrenzen, sofern es nicht wiederholt geschieht, ζ. B. der Liquiditätsgrenze in § 8 Abs. 3 oder der Anlagegrenze in § 8 a Abs. 1 Satz 1 (Anlagen in nicht mehr als 5 % / 1 0 % in einem Wertpapier desselben Ausstellers), ist noch nicht als Ordnungswidrigkeit anzusehen.

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§ 5 0 a gilt für jeden, der einer der in Abs. 1 oder Abs. 2 genannten Vorschriften zuwiderhandelt. Bei der Verletzung von Anlagevorschriften oder Anlagegrenzen trifft die Pflicht, diese Vorschriften und Grenzen einzuhalten, vorrangig die K A G selbst, wie dem Wortlaut der §§ 8 ff zu entnehmen ist, der jeweils auf die K A G abstellt. Dies gilt ebenso für die in § 5 0 a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 genannten, neben der Anlagetätigkeit bestehenden Pflichten. § 50 a ist in erster Linie auf die Geschäftsleiter einer K A G anwendbar. Die gesetzliche Pflicht trifft jedoch auch die verantwortlich handelnden Mitarbeiter einer K A G , so im Fall der Anlagevorschriften und Anlagegrenzen insbes. die Fondsmanager, die in der K A G über den An- und Verkauf der Anlagewerte für das Sondervermögen entscheiden. Im Fall des Abs. 2 Nr. 3 (Verwendung eines Verkaufsprospekts mit nicht genehmigten Vertragsbedingungen) handeln ordnungswidrig auch Kreditinstitute oder Anlageberater, die auf diese Weise Anteile verkaufen. Mit Geldbuße belegt werden grundsätzlich nur die Normadressaten. Wegen Belegung von Personen, die nicht Normadressaten sind, mit Geldbuße s. Rdn. 27. Wegen der Festsetzung von Geldbußen gegen die K A G als juristische Person s. Rdn. 29.

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In allen Fällen des Abs. 1 ist ordnungswidrig nur ein vorsätzliches Handeln. Abweichend von Abs. 2 fehlt es an einer nach § 10 O W i G erforderlichen ausdrücklichen Regelung, nach der in diesen Fällen auch ein fahrlässiges (leichtfertiges) Handeln ordnungswidrig ist. Vorsatz ist Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung. Der Täter muß die Tatbestandsverwirklichung entweder angestrebt haben (direkter Vorsatz) oder sie zwar weder angestrebt noch für sicher, jedoch für möglich gehalten haben (bedingter Vorsatz) (zum Vorsatz s. auch Göhler O W i G § 10, 2 f f ) . Ein bedingter Vorsatz kann ζ. B. bestehen, wenn bei ungeklärter Rechtslage Anlagewerte erworben wer1382

Tatbestände der Ordnungswidrigkeiten

§ 50 a

den, die nicht durch die gesetzlichen Anlagevorschriften gedeckt sind. Soweit unterschiedliche Auffassungen der K A G und des BÄK über den zulässigen Erwerb von Anlagewerten bestehen, kann außer in den Fällen, in denen die Auffassung des BÄK offenkundig mit dem Gesetz nicht übereinstimmt, ein bedingter Vorsatz nicht ausgeschlossen werden, wenn zuvor die gegenteilige Auffassung des BÄK nicht in einem Verwaltungsstreitverfahren als unzutreffend festgestellt worden ist. 2. Verstoß gegen Anlagevorschriften und -grenzen bei Beteiligungs-Sondervermögen (Abs. 1 Nr. 1 Buchst, b) Für Beteiligungs-Sondervermögen regelt § 25 b Abs. 1 bis 4 den Anlagerahmen und die Anlagegrenzen, die abweichend von den Regelungen für Wertpapier-Sondervermögen nicht als Bestands-, sondern Erwerbsgrenzen formuliert sind (wegen der Einzelheiten Näheres bei § 25 b). Grundsätzlich dürfen nur Wertpapiere und stille Beteiligungen erworben werden. Zu den Wertpapieren zählen ζ. B. nicht die Schuldscheindarlehen i. S. des § 8 Abs. 2 Nr. 2. Neben Wertpapieren und stillen Beteiligungen sind auch Bankguthaben bis zur Höchstgrenze von 4 9 % zulässig. Besondere Erwerbsgrenzen bestehen sowohl hinsichtlich der stillen Beteiligungen selbst ( 3 0 % ) als auch hinsichtlich des Erwerbs von Schuldverschreibungen ( 3 0 % ) . Ordnungswidrig ist ein Erwerb, der diese Grenzen nicht berücksichtigt. Ein Überschreiten dieser Grenze aufgrund späterer Wertentwicklung stellt keine Ordnungswidrigkeit dar und gibt deshalb dem BÄK keine Möglichkeit, über § 50 a auf die Einhaltung der genannten Grenzen hinzuwirken. Bei der Verwaltung eines Beteiligungs-Sondervermögens ist zusätzlich ordnungswidrig, wenn die Wertpapiere oder Bankguthaben unter Verstoß gegen die insoweit sinngemäß geltenden Anlagevorschriften und Anlagegrenzen für Wertpapier-Sondervermögen erworben werden (§ 5 0 a Abs. 3 Satz 1, unten Rdn. 18).

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3. Verstoß gegen Anlagevorschriften und -grenzen bei Grundstücks-Sondervermögen (Abs. 1 Nr. 1 Buchst, c) Die Grundstücke oder grundstücksgleichen Rechte, die für ein Grundstücks-Sondervermögen erworben werden dürfen, sind in § 27 Abs. 1 abschließend aufgezählt. Ein Erwerb anderer Grundstücke oder Rechte, ζ. B. der Erwerb eines Miteigentumsanteils oder des Anteils an einer Grundstücksgesellschaft, ist deshalb ordnungswidrig. Eine Ausnahme gilt für die in § 27 Abs. 2 genannten Grundstücke und Rechte, deren Erwerb unter bestimmten Voraussetzungen möglich ist (s. dort), ferner für Bewirtschaftungsgegenstände nach § 27 Abs. 4 (s. § 27 Rdn. 38 f). § 27 Abs. 2 Satz 2 bis 4 und § 28 Abs. 2 enthalten keine Bestands-, sondern nur Erwerbsgrenzen (s. auch oben Rdn. 9). Ordnungswidrig ist deshalb nur die Nichtbeachtung dieser Grenzen beim Erwerb von Grundstücken oder Rechten. Die spezielle Konstruktion des offenen Immobilienfonds, der seine Mittel überwiegend in langfristig orientierten Immobilien anlegt, dem Anleger aber die Möglichkeit gibt, seine Anteile jederzeit zurückzugeben, erfordert nach § 35 Abs. 1 Satz 1 eine bestimmte Mindestliquidität, deren Nichtbeachtung ordnungswidrig ist. Im Hinblick auf die spezielle Aufgabe der Mindestliquidität, Anteilrückgaben zu bedienen, verhält sich eine KAG nicht ordnungswidrig, wenn sie Anteile zu Lasten der Mindestliquidität zurücknimmt. Das nach § 36 in einem solchen Fall eventuell bestehende Leistungsverweigerungsrecht (s. auch das Leistungsverweigerungsrecht nach § 11 Abs. 2) ist lediglich eine Kann-Vorschrift. Als Verstoß gegen die Sicherheitsvorschrift der permanenten Liquidität wird der Abschluß von befristeten Wertpapier-Darlehen gesehen, so daß ein Verstoß gegen § 35 Abs. 2 in die Bußgeldregelung einbezogen wurde. 1383

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§ 50 a 11

Κ AGG: Bußgeld-, Übergangs- und Schlußvorschriften

Abweichend von den Regelungen für Wertpapier- und Beteiligungs-Sondervermögen werden bei Grundstücks-Sondervermögen Verstöße gegen die Anlagevorschriften für liquide Mittel mit Ausnahme der einzuhaltenden Mindestliquidität nicht als Ordnungswidrigkeit behandelt (s. Abs. 3 Satz 2, der nur auf Abs. 1 Nr. 2 und nicht auf Abs. 1 Nr. 1 verweist). Überschreitet ζ. B. ein Grundstücks-Sondervermögen die in § 8 Abs. 3 (der über § 26 Anwendung findet) vorgeschriebene Höchstliquidität von 4 9 % , ist dies nicht ordnungswidrig. Infolgedessen ist es konsequent, daß eine unterlassene Anzeige nach § 8 g im Fall eines Grundstücks-Sondervermögens keine Ordnungswidrigkeit darstellt (unten Rdn. 19). 4. Verstoß gegen das Verbot und die Beschränkung bestimmter Rechtsgeschäfte (Abs. 1 Nr. 2)

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Bei allen Arten von Sondervermögen (s. die Verweisungen in Abs. 3 Satz 1 und 2) stellt der Verstoß gegen die in Abs. 1 Nr. 2 genannten rechtsgeschäftlichen Verbote oder Beschränkungen eine Ordnungswidrigkeit dar. Dies ist nach Abs. 1 Nr. 2 das durch das 1. FMFG in § 9 Abs. 2 eingefügte Verbot, für Rechnung der Anteilinhaber Gelddarlehen zu gewähren oder für Dritte als Bürge oder Garant einzustehen. Als weitere Ordnungswidrigkeit nennt das Gesetz einen Verstoß gegen § 9 Abs. 4 Satz 1. Danach ist ordnungswidrig die Nichteinhaltung der Kreditgrenze von 10% oder eine Kreditaufnahme trotz fehlender Zustimmung der Depotbank. Nicht ordnungswidrig ist mangels einer ausdrücklichen Vorschrift dagegen eine Kreditaufnahme unter Verstoß gegen die besonderen Belastungsvorschriften bei Grundstücks-Sondervermögen in § 37 Abs. 3. Ordnungswidrig sind die nach § 9 Abs. 5 Satz 1 aufgrund des Art. 42 RL 85/611/EWG ausdrücklich untersagten Leerverkäufe von Wertpapieren. 5. Verstoß gegen Anzeigepflichten (Abs. 2 Nr. 1)

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Bei Verstößen gegen bestimmte Anzeigepflichten ist ordnungswidrig sowohl vorsätzliches als auch fahrlässiges Handeln. Das Gesetz spricht von Leichtfertigkeit. Dies ist ein gesteigerter Grad der Fahrlässigkeit. Sie entspricht etwa der groben Fahrlässigkeit des Zivilrechts, doch kommt es hier auf die individuellen Umstände in der Person des Täters an. Sie ist dann gegeben, wenn der Täter grob pflichtwidrig handelt, ζ. B., wenn er keine organisatorischen Vorkehrungen dafür trifft, daß die Anzeigen rechtzeitig dem BÄK oder der BBk. erstattet werden (Göhler OWiG § 10, 20 mit Hinw. zur Rspr. und Schrifttum; Szagunn/Wohlschieß KWG § 56, 5).

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Die Anzeigen müssen richtig und vollständig sein und auch rechtzeitig erstattet werden. Werden ζ. B. Überschreitungen von Anlagegrenzen nach § 8 g Abs. 1 angezeigt, darf die Anzeige keinen Fehler enthalten (Nr. 1 Buchst, a). Die Vollständigkeit bezieht sich auf die gesetzlichen Anforderungen an die Anzeige. So sind bei der Überschreitung von Anlagegrenzen nach § 8 g Abs. 1 die einzelnen Vermögensgegenstände, die Dauer der Überschreitung der Grenzen und die Gründe anzuzeigen. Rechtzeitig heißt im Fall des § 8 g Abs. 1 unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern. Im Fall der Anzeigepflicht bei Spezialfonds (Anzeige nach § 15 Abs. 5) ist nach Nr. 1 Buchst, b die Anzeige ebenfalls unverzüglich nach den dort genannten Stichtagen einzureichen. Eine unverzügliche Anzeige ist bei Beteiligungs-Sondervermögen, sofern 8 Jahre nach Auflegen eines Beteiligungsfonds verstrichen sind, bei Unterschreiten der Mindestgrenze von 10% des Wertes des Sondervermögens bei der Anlage in stillen Beteiligungen vorgeschrieben (Anzeige nach § 25 e Abs. 2 Satz 3). Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung ist nach Nr. 1 Buchst, c eine Ordnungswidrigkeit, auch wenn in Abs. 3 auf Nr. 1 Buchst, c nicht hingewiesen wird. Dies erübrigt sich, da § 25 e Abs. 2 Satz 3 ausschließlich auf Beteiligungs-Sondervermögen anzuwenden ist. 1384

Tatbestände der Ordnungswidrigkeiten

§ 50 a

6. Verstoß gegen Vorschriften über die Rechnungslegung und Publizität (Abs. 2 Nr. 2 bis 5) Der Schutz der Anleger erfordert ordnungsgemäße Verkaufsunterlagen und eine ord- 1 5 nungsgemäße laufende Berichterstattung. Auch müssen die Zwischenberichte, die das BÄK und die BBk. auf Anforderung zusätzlich erhalten (Nr. 5: Vermögensaufstellung nach § 24 a Abs. 3 Satz 4) vollständig sein und rechtzeitig, d. h. unverzüglich nach Ende des jeweiligen Vierteljahres, eingereicht werden. Ordnungswidrig ist im einzelnen nach Nr. 2 bei Publikumsfonds die Verwendung von nicht genehmigten Vertragsbedingungen in Verbindung mit dem Verkaufsprospekt; dies gilt auch für die Verwendung geänderter Vertragsbedingungen, wenn die Änderung noch nicht vom BÄK genehmigt worden ist. Da dem Verkaufsprospekt die Vertragsbedingungen stets beizufügen sind (§ 19 Abs. 1 Satz 2), ist damit ein Verkauf von Fondsanteilen in Verbindung mit nicht genehmigten Vertragsbedingungen ordnungswidrig. Wird jedoch bei einem Verkauf auf die Vertragsbedingungen als Unterlagen verzichtet, so stellt dies nur einen Verstoß gegen § 19 Abs. 1 Satz 2 dar, der nicht ordnungswidrig ist. Es können jedoch Schadensersatzpflichten bestehen (s. § 19 Rdn. 19 ff). Es kann sich auch um einen Verstoß gegen das UWG handeln (§ 19 Rdn. 20). Nach Nr. 3 ist ordnungswidrig, wenn ein Verkaufsprospekt überhaupt nicht der Öf- 1 6 fentlichkeit zugänglich gemacht wird (s. § 19 Rdn. 24). Es ist weiter ordnungswidrig, wenn ein Verkaufsprospekt in der Öffentlichkeit verwandt wird, der nicht die gesetzlich vorgeschriebenen Mindestangaben enthält (§ 19 Abs. 2 Satz 3). Da Nr. 3 den § 19 Abs. 2 Satz 2 nicht zitiert, kommt es i. S. eines objektiven Maßstabs ausschließlich auf die vorgeschriebenen Mindestangaben, nicht jedoch darauf an, ob der Verkaufsprospekt alle Angaben enthält, die im Zeitpunkt des Erwerbs von wesentlicher Bedeutung sind. Besteht der Mangel des Verkaufsprospekts darin, daß eine Angabe von wesentlicher Bedeutung fehlt, die keine der vorgeschriebenen Mindestangaben ist, löst dies nur die Prospekthaftung nach § 20 aus, ohne deshalb zugleich eine Ordnungswidrigkeit zu sein. Ordnungswidrig nach Nr. 4 ist die Verwendung von Berichten, die nicht die gesetz- 1 7 lieh vorgeschriebenen Mindestangaben enthalten (für den Rechenschaftsbericht s. § 24 a Abs. 1 Satz 3, für den Halbjahresbericht s. § 24 a Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 und 2). Nr. 4 bedroht zusätzlich mit Geldbuße die nicht rechtzeitige Bekanntmachung des Rechenschaftsberichts und des Halbjahresberichts entsprechend § 24 a Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2 Satz 3. Die nicht rechtzeitige Einreichung dieser Berichte beim BÄK oder bei der BBk. erfüllt anders als der Tatbestand der Nr. 5 (dazu oben Rdn. 15) nicht den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit und kann deshalb auch nicht als solche geahndet werden. Da die KAG die Bekanntmachung der Berichte im BAnz. nicht selbst vornimmt sondern nur veranlassen kann, kommt es für die Einhaltung der gesetzlichen Frist ausschließlich darauf an, daß die Unterlagen dem BAnz. so rechtzeitig vorliegen, daß sie üblicherweise innerhalb der vorgeschriebenen Frist veröffentlicht werden können (s. auch § 2 4 a Rdn. 13). III. Weitere Ordnungswidrigkeitstatbestände (Abs. 3) 1. Beteiligungs-Sondervermögen (Satz 1) Auf Beteiligungs-Sondervermögen sind die Vorschriften über Wertpapier-Sonderver- 1 8 mögen sinngemäß anzuwenden, soweit nicht die Spezialvorschriften für BeteiligungsSondervermögen zur Anwendung kommen ( § 2 5 a ) . Dem entspricht die Regelung in Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 Buchst, a, nach der ordnungswidrig auch Verstöße sind, die sich gegen die gesetzlichen Anlagevorschriften und -grenzen bei der Anlage 1385

§ 50 a

K A G G : Bußgeld-, Übergangs- und Schlußvorschriften

von Wertpapieren richten. Ebenso sind Zuwiderhandlungen gegen bestimmte Verbote und Beschränkungen von Rechtsgeschäften ordnungswidrig, die in Abs. 1 Nr. 2 genannt sind. Weitere Ordnungswidrigkeiten sind Verstöße gegen die Anzeigepflichten i. S. des Abs. 2 Nr. 1 Buchst, a und b (Buchst, c als spezielle Anzeigepflicht für Beteiligungs-Sondervermögen ist hier nicht nochmals gesondert genannt, s. oben Rdn. 14). Ordnungswidrig ist bei Beteiligungs-Publikumsfonds die Verwendung eines Verkaufsprospekts mit nicht genehmigten Vertragsbedingungen (Abs. 2 Nr. 2), ferner die Verwendung eines Verkaufsprospekts ohne die vorgeschriebenen Mindestangaben (Abs. 2 Nr. 3) sowie die Bekanntmachung von Rechenschafts- und Halbjahresberichten ohne den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestinhalt sowie deren nicht rechtzeitige Bekanntmachung (Abs. 2 Nr. 4). Hinsichtlich des Mindestinhalts der Berichte verweist Abs. 3 Satz 1 ergänzend auf § 25 j. Die notwendige Beachtung der Mindestangaben in § 24 a Abs. 1 Satz 3 wird durch die in § 25 j Abs. 2 und 3 geforderten Angaben ergänzt. Sofern die Berichte diese zusätzlichen Mindestangaben nicht enthalten, stellt dies im Fall der Beteiligungs-Sondervermögen eine Ordnungswidrigkeit dar. Nach Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 5 ist die unterlassene, nicht vollständige oder nicht rechtzeitige Einreichung der Vermögensaufstellungen nach § 24 a Abs. 3 Satz 4 an das B Ä K und BBk. bei entsprechender Anforderung zu den zwischen den Stichtagen für Rechenschafts- und Halbjahresberichte gelegenen Quartalsstichtagen eine Ordnungswidrigkeit. 2. Grundstücks-Sondervermögen (Satz 2) 19

Auf Grundstücks-Sondervermögen sind die Vorschriften über Wertpapier-Sondervermögen sinngemäß anzuwenden, soweit nicht die Spezialvorschriften für GrundstücksSondervermögen zur Anwendung kommen (§ 26). Die Verletzung eines Teils der in Abs. 1 und Abs. 2 genannten Vorschriften, die für Wertpapier-Sondervermögen gelten, wird durch die Verweisung in Abs. 3 Satz 2 auch im Fall der Verwaltung von Grundstücks-Sondervermögen als Ordnungswidrigkeit geahndet. Abweichend von der Regelung in Abs. 3 Satz 1 für Beteiligungs-Sondervermögen wird nicht auf Abs. 1 Nr. 1 Buchst, a verwiesen, so daß nicht allgemein ein Verstoß gegen Anlagevorschriften oder -grenzen, sondern nur die Verletzung der speziellen Anlagevorschriften und Erwerbsgrenzen für Grundstücks-Sondervermögen nach Abs. 1 Nr. 1 Buchst, c ordnungswidrig ist (oben Rdn. 10 f). Ordnungswidrig ist ebenfalls die Nichtbeachtung des Verbots oder der Beschränkung bestimmter in Abs. 1 Nr. 2 genannter Rechtsgeschäfte. Von den in Abs. 2 Nr. 1 genannten Anzeigepflichten ist bei Grundstücks-Sondervermögen ordnungswidrig nur die im Hinblick auf Spezialfonds nach § 15 Abs. 5 bestehende Anzeigepflicht, nicht dagegen aufgrund fehlender Verweisung die Verletzung der Anzeigepflicht bei Überschreitung von Anlagegrenzen, die in § 8 g genannt sind. Ebenso wie bei Beteiligungs-Sondervermögen ist die Verletzung der in Abs. 2 Nr. 2 bis 5 genannten Publizitäts- und Rechnungslegungsvorschriften ordnungswidrig. Der Tatbestand eines Verstoßes gegen die Pflicht zur Veröffentlichung der Mindestangaben in den Rechenschafts- und Halbjahresberichten sowie in den Vermögensaufstellungen nach § 2 4 a Abs. 3 Satz 4 für das BÄK und die BBk. ist hinsichtlich der in § 24 a Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 Satz 1 genannten Mindestangaben durch den Hinw. in Abs. 3 Satz 2 auf § 34 Abs. 1 Satz 1 (Angaben zu den Grundstücken) und 3 (Ansatz zum vom Sachverständigenausschuß ermittelten Verkehrswert) erweitert.

IV. Ahndung von Ordnungswidrigkeiten (Abs. 4) 20

Ordnungswidrigkeiten werden mit Geldbuße geahndet (§ 1 Abs. 1 OWiG). Die Geldbuße beträgt gem. § 17 OWiG Abs. 1 mindestens 5 D M . Der sonst geltende Höchstrah1386

Ahndung von Ordnungswidrigkeiten

§50 a

men von 1.000 DM wird durch die ausdrückliche gesetzliche Vorschrift in Abs. 4 auf 50.000 D M erweitert. Die Erhöhung des Bußgeldrahmens des OWiG wurde wegen der Bedeutung der in § 50 a im einzelnen genannten Vorschriften für den Anlegerschutz vorgenommen (Begr. 1. FMFG, S. 37). Der Höchstrahmen gilt für vorsätzliches Handeln; für fahrlässiges Handeln, das in den Fällen des Abs. 2 ebenfalls ordnungswidrig ist (oben Rdn. 13), beträgt die Höchstbuße die Hälfte = 25.000 D M (§17 Abs. 2 OWiG). Bei der Festsetzung der Geldbuße sind die Größe der Schuld, der Unrechtsgehalt der Tat, insbesondere die Vermögensgefährdung der Anleger sowie die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters zu berücksichtigen (§ 17 Abs. 3 OWiG; s. auch Szagunn/ Wohlschieß KWG § 56, 10). Ergänzend bestimmt § 17 Abs. 4 OWiG, daß die Geldbuße den wirtschaftlichen Vor- 2 1 teil, den der Täter aus der Ordnungswidrigkeit gezogen hat, übersteigen soll. Reicht das gesetzliche Höchstmaß hierzu nicht aus, kann es überschritten werden. Der letztgenannte Satz bezieht sich nicht nur auf das in § 17 Abs. 1 OWiG, sondern auch auf das in § 50 a Abs. 4 angegebene Höchstmaß. Da § 50 a nichts besonderes bestimmt, kann der Versuch einer Ordnungswidrigkeit i. S. dieser Vorschrift nicht bestraft werden (§ 13 Abs. 2 OWiG).

22

Eine Geldbuße kann gegen alle Beteiligten an einer Ordnungswidrigkeit (Täter, Mit- 2 3 täter, Anstifter, Gehilfe) festgesetzt werden. Dies gilt auch dann, wenn besondere persönliche Merkmale, die die Möglichkeit einer Ahndung begründen — Stellung eines Organmitglieds bei einer KAG —, nur bei einem Beteiligten vorliegen (§ 14 Abs. 1 OWiG; BGH N J W 53, 1878; Szagunn! Wohlschieß KWG § 56, 12). Wer sich als Handelnder in einem Irrtum über einen Umstand befindet, der zum 2 4 gesetzlichen Tatbestand gehört, handelt nicht vorsätzlich (§11 Abs. 1 Satz 1 OWiG). Dies trifft etwa den Fall, daß ein Fondsmanager fälschlich annimmt, daß ein Wertpapier an einer Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt zugelassen ist. Da im Fall des Abs. 1 Nr. 1 Buchst, a nur ein vorsätzliches Handeln ordnungswidrig ist, entfällt die Möglichkeit, eine Geldbuße festzusetzen. Ist hingegen — wie im Fall des Abs. 2 — auch die Leichtfertigkeit mit Geldbuße bedroht, so handelt der Betroffene ordnungswidrig, wenn er zwar unbewußt oder ungewollt, aber pflichtwidrig — vorwerfbar - gehandelt hat (§ 1 Abs. 1 OWiG; s. auch Szagunn/Wohlschieß KWG § 56, 12). Dies läge etwa vor, wenn der Normadressat bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters hätte wissen müssen, daß es sich bei einer unterlassenen Angabe in einem Verkaufsprospekt um eine der gesetzlich vorgeschriebenen Mindestangaben handelt. In Fällen von geringer Bedeutung kann das BÄK den Betroffenen verwarnen und ein 2 5 Verwarnungsgeld erheben, das mindestens 2 D M und höchstens 75 D M beträgt (§ 56 Abs. 1 OWiG). Die Verwarnung ist nur wirksam, wenn der Betroffene nach Belehrung über sein Weigerungsrecht mit ihr einverstanden ist und das Verwarnungsgeld entsprechend der Bestimmung des BÄK entweder sofort zahlt oder innerhalb einer Frist, die eine Woche betragen soll, bei der hierfür bezeichneten Stelle oder bei der Post zur Überweisung an diese Stelle einzahlt (§ 56 Abs. 2 Satz 1 OWiG; Näheres in Satz 2 sowie in Abs. 3 und 4). Das Verwarnungsgeld kann auch von einem hierzu berechtigten Beauftragten des BÄK, und zwar auch außerhalb der Amtsräume, erhoben werden (Göhler OWiG § 56, 10). Ebenso wie im Fall des § 56 KWG dürfte die Erhebung von Verwarnungsgeld zu den Ausnahmen gehören (vgl. Szagunn/Wohlschieß KWG S 56, 13). Die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten gem. § 50 a verjährt — auch bei Leichtfer- 2 6 tigkeit — i. d. R. in drei Jahren nach Beendigung der Handlung (§31 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 OWiG). 1387

§50 a

KAGG: Bußgeld-, Übergangs- und Schlußvorschriften

V. Ahndung von Ordnungswidrigkeiten der Organmitglieder, der gesetzlichen Vertreter und der Aufsichtspersonen (§§ 9, 30, 130 OWiG) 27

Normadressat des § 50 a ist in erster Linie die K A G . Im Fall des Abs. 2 Nr. 2, der sich mit der Verwendung nicht genehmigter Vertragsbedingungen im Zusammenhang mit dem Verkaufsprospekt befaßt und im Fall des Abs. 2 Nr. 3, der den Verstoß gegen die Veröffentlichung der für den Verkaufsprospekt vorgeschriebenen Mindestangaben ahndet, können Normadressaten auch am Vertrieb beteiligte Personen wie Anlageberater oder Kreditinstitute sein, sofern sie sich nicht genehmigter Vertragsbedingungen oder eines unzureichenden Prospekts beim Verkauf bedienen. Ordnungswidrig können nur natürliche Personen handeln. Es sind deshalb die Zusatzvorschriften der § 9 Abs. 1, Abs. 2, § 30 Abs. 1, Abs. 4 und § 130 Abs. 1, Abs. 2 OWiG zu beachten. Bei juristischen Personen, wie der K A G , handeln Geschäftsleiter ggf. als Organmitglieder ordnungswidrig (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG). § 9 Abs. 1 Nr. 3 gilt nur für gesetzliche und nicht für rechtsgeschäftliche Vertreter wie ζ. B. einen Prokurist ( S z a g u n n / W o h l s c h i e ß KWG § 56, 15). Ordnungswidrig handeln nach § 9 Abs. 2 OWiG auch Betriebsleiter, bei mehrfachen Leitungsebenen auch solche, die den Betrieb zum Teil „leiten" (Göhler OWiG § 10, 21), darunter ggfs. auch ein Prokurist, ferner wer ausdrücklich beauftragt ist, in eigener Verantwortung Aufgaben wahrzunehmen, die dem Inhaber des Betriebs obliegen. Dies kann auch der einzelne Fondsmanager sein, der in einem vorgegebenen Rahmen Anlageentscheidungen selbständig trifft (Göhler a a O , 31). Mit der Bestellung von Beauftragten entfällt nicht die Verantwortung des Inhabers des Betriebs. Sie wird nur gemindert. Der Inhaber des Betriebs bleibt weiter Normadressat (Göhler a a O , 36 f).

28

In den Fällen des § 9 Abs. 1 OWiG kann neben oder statt der Geldbuße des für einen anderen Handelnden eine Geldbuße gegen denjenigen festgesetzt werden, der entsprechend den in § 50 a Abs. 1 bis 3 genannten Vorschriften verpflichtet war (§ 30 Abs. 1 OWiG). Für die Höhe der Geldbuße und die Berücksichtigung des wirtschaftlichen Vorteils bei ihrer Festsetzung gilt das in Rdn. 20 f Gesagte.

29

Gegen ein Unternehmen, dessen Normadressaten gegen § 50 a verstoßen, kann eine Geldbuße selbständig festgesetzt werden; dies gilt jedoch nicht, wenn die Ordnungswidrigkeit aus rechtlichen Gründen nicht verfolgt werden kann (§ 30 Abs. 4 OWiG). Diese Vorschrift beruht auf Art. 2 Nr. 4 des 2. WiKG. Da die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten im pflichtgemäßen Ermessen des BÄK liegt (§ 47 OWiG), kann das BÄK demgemäß in diesem Rahmen dem Unternehmen eine Geldbuße auferlegen, ohne daß Organmitglieder u. ä. verfolgt werden (vgl. Szagunn/Wohlschieß KWG § 56, 16).

30

Wer als Organmitglied der K A G oder beauftragte Person (oben Rdn. 27) vorsätzlich oder im Fall des Abs. 2 auch leichtfertig die zur Vermeidung von Ordnungswidrigkeiten gem. § 50 a erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen unterläßt, handelt selbst ordnungswidrig, wenn die Ordnungswidrigkeit durch gehörige Aufsicht hätte verhindert werden können (§ 130 OWiG). Das Höchstmaß der Geldbuße wegen der Verletzung der Aufsichtspflicht bestimmt sich nach dem für die Pflichtverletzung angedrohten Höchstmaß der Geldbuße (§ 130 Abs. 4 OWiG, § 50 a Abs. 2; Näheres in Rdn. 20). Fälle der genannten Art können darin liegen, daß ζ. B. die Geschäftsführer einer K A G nicht hinreichend (etwa durch Stichproben oder durch eine Innenrevision) überwachen, daß keine Anlagewerte erworben werden, die nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechen, oder daß nach § 8 g vorgeschriebene Anzeigen dem BÄK und der BBk. erstattet werden.

31

Geldbußen werden im allgemeinen durch Bußgeldbescheid festgesetzt (§ 65 OWiG). Für den Erlaß von Bußgeldbescheiden nach dem K A G G ist das BÄK zuständig (§ 50 a

VI. Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten

1388

§51

Überleitungsbestimmungen

Abs. 5 KAGG, S 36 Abs. 1 Nr. 1 OWiG). Im Gegensatz zum Strafrecht (§ 152 Abs. 2 StPO) ist das BÄK nicht verpflichtet, gegen Ordnungswidrigkeiten durch Festsetzung einer Geldbuße einzuschreiten. Eine solche Festsetzung steht vielmehr in seinem pflichtgemäßen Ermessen (Opportunitätsprinzip) (§ 47 Abs. 1 OWiG). Hiernach hat das BÄK die Wahl, ob es eine Geldbuße verhängen will oder nicht. Durch das Wort „pflichtgemäßes" wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß das Amt bei seiner Entscheidung die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts wie die gleichmäßige Behandlung gleichgelagerter Fälle und die Angemessenheit des angewandten Mittels zur Erreichung des mit ihm verfolgten Zwecks zu beachten hat (vgl. Göhler OWiG S 47, 3; Szagunn/ Wohlschieß KWG § 56, 18). Das BÄK kann in jedem Stadium des Verfahrens bis zum Erlaß des Bußgeldbescheides das Verfahren einstellen. Gegen den Bußgeldbescheid kann der Betroffene innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung schriftlich oder zur dortigen Niederschrift beim BÄK Einspruch einlegen (§ 67 OWiG). Das BÄK prüft im Rahmen eines Zwischenverfahrens, ob der Einspruch zulässig ist, ferner, ob es den Bußgeldbescheid aufrechterhält oder zurücknimmt (§ 69 Abs. 1 und 2 OWiG). Nimmt das BÄK den Bußgeldbescheid nicht zurück, übersendet es die Akten der Staatsanwaltschaft, die sie dem Richter beim Amtsgericht vorlegt (§ 69 Abs. 3 und 4 OWiG). Über den Einspruch entscheidet das für das BÄK örtlich zuständige Amtsgericht durch den Einzelrichter (§ 68 OWiG). Das Gericht verwirft einen nicht rechtzeitig oder nicht in der vorgeschriebenen Form 3 2 eingelegten Einspruch durch Beschluß, gegen den sofortige Beschwerde zulässig ist (§ 70 OWiG); andernfalls leitet das Gericht das Hauptverfahren ein (§§ 71 ff OWiG; dort auch Näheres). Das BÄK hat den Erlaß eines Bußgeldbescheides aufgrund von § 50 a KAGG nach Rechtskraft dem Gewerbezentralregister mitzuteilen (§ 153 a GewO); der Bescheid ist in das Register einzutragen (§ 149 Abs. 2 Nr. 3 GewO). Näheres, auch über das Auskunftsrecht und die Tilgung, in §§ 150 ff GewO. VII. Zuständige Verwaltungsbehörde (Abs. 5) Abs. 5 regelt die sachliche Zuständigkeit für die Verfolgung der Ordnungswidrigkei- 3 3 ten der Abs. 1 bis 3. Er füllt damit § 36 Abs. 1 Nr. 1 OWiG aus, der bestimmt, daß für die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten in erster Linie diejenige Verwaltungsbehörde zuständig ist, die das Gesetz bestimmt. Eine solche Bestimmung enthält Abs. 5. Das BÄK ist als einzig sachlich zuständige Verwaltungsbehörde zugleich auch örtlich zuständig (Göhler OWiG § 37, 1).

§51 [Überleitungsbestimmungen] (1) Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes die in § 1 Abs. 1 aufgeführten Geschäfte betreiben, sind Kapitalanlagegesellschaften im Sinne dieses Gesetzes. Für sie gelten die Vorschriften dieses Gesetzes, soweit nachstehend nichts anderes bestimmt ist. (2) Diese Kapitalanlagegesellschaften bedürfen keiner erneuten Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb; ihre Vertragsbedingungen für bereits bestehende Sondervermögen bedürfen keiner Genehmigung. Bereits erteilte Erlaubnisse und Genehmigungen gelten als nach diesem Gesetz erteilt. 1389

§51

KAGG: Bußgeld-, Übergangs- und Schlußvorschriften

(3) Spätestens bis zum 31. Dezember 1958 haben diese Kapitalanlagegesellschaften a) einen Aufsichtsrat zu bilden, der §§ 3, 4 entspricht; einen bereits bestehenden Aufsichtsrat haben sie entsprechend umzubilden; b) ihr Nennkapital und ihre Satzung § 2 Abs. 2 anzupassen; c) beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bestehende Sondervermögen auf einen bestimmten Stichtag in Übereinstimmung mit den Vorschriften des § 8 über die Anlegung und den Erwerb von Wertpapieren und Bezugsrechten zu bringen; d) soweit beabsichtigt ist, auch künftig Sondervermögen in ausländischen Wertpapieren (§ 8 Abs. 1 Buchstabe c) anzulegen, die Genehmigung der Bankaufsichtsbehörde dafür einzuholen; e) mit der Verwahrung der Sondervermögen sowie mit der Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen eine Depotbank unter Beachtung von § 12 zu beauftragen; f) die Vertragsbedingungen entsprechend § 15 Abs. 3 unter Beachtung von § 15 Abs. 2 zu ergänzen. (4) Die nach Absatz 3 erforderlichen Änderungen und Ergänzungen der Vertragsbedingungen werden auch ohne Zustimmung der Anteilinhaber mit Ablauf von drei Monaten seit dem Zeitpunkt wirksam, in welchem die Änderungen im Bundesanzeiger bekanntgemacht worden sind. Jeder Anteilinhaber kann ohne Rücksicht auf die bisherigen Vertragsbedingungen die Rücknahme seines Anteils binnen drei Monaten seit der Bekanntmachung der Änderungen im Bundesanzeiger verlangen; die Ansprüche aus der Rücknahme bestimmen sich nach den bisherigen Vertragsbedingungen. (5) Haften bei einer dieser Kapitalanlagegesellschaften die Anteilinhaber persönlich oder die Sondervermögen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft oder aus von ihr für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber getätigten Geschäften, so bleiben die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits entstandenen Ansprüche ohne Rücksicht auf § 10 Abs. 2 und 3 bestehen. (6) Für Anteilscheine, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ausgegeben worden sind oder bis zum 31. Dezember 1958 ausgegeben werden und die über Sondervermögen ausgestellt sind, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes gebildet worden sind, gilt § 18 Abs. 1 Satz 4 nicht. Diese Anteilscheine gelten als Urkunden, in denen die Ansprüche des Anteilinhabers gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft verbrieft sind. Lauten sie nicht auf Namen und sind sie mit der Bestimmung ausgegeben, daß die in der Urkunde versprochenen Leistungen an jeden Inhaber bewirkt werden können, so gelten sie als Schuldverschreibungen auf den Inhaber. (7) § 18 Abs. 3 gilt auch für die in Absatz 6 bezeichneten Anteilscheine. Übersicht Rdn. 1

I. Allgemeines II. Bei I n k r a f t t r e t e n bis 4)

bestehende

KAG

(Abs. 1 2

III. P e r s ö n l i c h e

Haftung

der

Rdn. Anteilinhaber

(Abs. 5) IV. „ A l t e " Anteilscheine (Abs. 6 u n d 7) V. S a m m e l v e r w a h r u n g „ a l t e r " Anteilscheine . .

7 8 13

I. Allgemeines 1

§ 51 enthält Übergangsvorschriften für fünf Investmentgesellschaften, die bereits bei Inkrafttreten des KAGG (18. 4. 57; s. § 55) bestanden haben. Durch Zeitablauf ist § 51 weitgehend überholt. In § 51 enthaltene Verweisungen wurden zuletzt anläßlich der Bekanntmachung der Neufassung des KAGG v. 14. 1. 70 korrigiert. Spätere Gesetzes1390

Überleitungsbestimmungen

§51

änderungen sind nicht mehr berücksichtigt. Abs. 2, ferner Abs. 4 und Abs. 6 fanden erneut Anwendung, als 1969 eine Überleitung bestehender Grundstücks-Investmentgesellschaften auf das KAG möglich wurde (s. unten Rdn. 3). Praktische Bedeutung hat § 5 1 für im Rahmen der Überleitungen erfaßte, noch heute tätige Investmentgesellschaften, die aufgrund der Regelung in Abs. 2 keine erneute Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb benötigten. Über Art. 2 § 1 Abs. 1 Satz 2 ÄndG KAGG/GewO galt dies auch für vor dem 1. 11. 69 bestehende Grundstücks-Investmentgesellschaften. Die Übergangsvorschriften in Abs. 6 und 7 für „alte" Anteilscheine haben inzwischen keine Bedeutung mehr. Derartige Anteilscheine sind m. W. nicht mehr im Umlauf, da nach der Praxis der Investmentgesellschaften bei Erschöpfung der Gewinnanteilscheinbogen nicht nur diese, sondern zugleich die Haupturkunden (die Mäntel) erneuert werden. II. Bei Inkrafttreten bestehende K A G (Abs. 1 bis 4) Die am 18. April 1957 bestehenden KAG (die 1949 begründete ADIG Allgemeine 2 Deutsche Investment-Gesellschaft m. b. H. und die 1956 gegründeten a) Deutscher Investment-Trust Gesellschaft für Wertpapieranlagen m. b. H., b) Union-Investment-Gesellschaft m. b. H., c) Deutsche Kapitalanlagegesellschaft m. b. H. (heute: Deka Deutsche Kapitalanlagegesellschaft mbH) und d) Deutsche Gesellschaft für Wertpapiersparen m. b. H. (heute: DWS Deutsche Gesellschaft für Wertpapiersparen mbH) wurden gem. Abs. 1 Satz 1 automatisch zu Kapitalanlagegesellschaften i. S. des Gesetzes. Diese Eigenschaft konnten sie verlieren, wenn sie den in Abs. 3 bestimmten Auflagen nicht nachkamen (vgl. § 52). Abs. 1 Satz 2 bringt auf diese KAG in der Form einer Generalklausel alle Vorschriften des KAGG in Geltung. Ausnahmen sind in den Abs. 2 bis 7 geregelt. Im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs sieht Abs. 2 vor, daß die schon tätigen 3 KAG i. S. des Abs. 1 weder eine neue Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb einzuholen brauchen, noch bedürfen ihre Vertragsbedingungen für bereits bestehende Sondervermögen einer neuen Genehmigung. Man glaubte hiervon absehen zu können, weil sich diese Gesellschaften sowohl eine Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb hatten geben als auch ihre Vertragsbedingungen hatten genehmigen lassen. Die Erlaubnisse und Genehmigungen gelten als nach dem KAGG erteilt und besitzen damit eine einwandfreie Rechtsgrundlage ( G e ß l e r S. 27). Gemäß Art. 2 § 1 Abs. 1 Satz 2 ÄndG KAGG/GewO galt dies auch für am 1. 11. 69 bestehende Grundstücks-KAG, auf die § 51 Abs. 2 sinngemäß anzuwenden war. Hierbei handelte es sich um drei Immobilienfonds-Gesellschaften, die „Internationales Immobilien-Institut AG (heute: Internationales Immobilien-Institut GmbH)", München, die „Deutsche Sparkassen-Immobilien-Anlage-Gesellschaft m. b. H. (heute: Despa Deutsche Sparkassen-Immobilien-Anlage-Gesellschaft mbH)", Frankfurt, und die „CO-OP Immobilien-Fonds-Verwaltungs-AG (heute: DIFA DEUTSCHE IMMOBILIEN FONDS AKTIENGESELLSCHAFT)", Hamburg. Die in Abs. 2 für bestehende KAG gewährten Erleichterungen sind im Interesse des 4 Rechtsverkehrs, der darauf vertrauen muß, daß die tätigen KAG den im KAGG geschaffenen Bedingungen genügen, in Abs. 3 dahin beschränkt worden, daß spätestens bis zum 31. 12. 58 Anpassungen an das KAGG erfolgt sind (Näheres Siara/Tormann § 24, III). Änderungen der Vertragsbedingungen bedürfen der Genehmigung der zuständigen Bankaufsichtsbehörde (§51 Abs. 3 Buchst, f, § 15 Abs. 2), nicht dagegen der auch sonst im KAGG nicht vorgesehenen Zustimmung der Anteilinhaber (§ 51 Abs. 4). Abs. 4 schafft einen Ausgleich zwischen der aus Gründen des Anlegerschutzes not- 5 wendigen Anpassung der Vertragsbedingungen und den Interessen der Anteilinhaber, 1391

§51

KAGG: Bußgeld-, Übergangs- und Schlußvorschriften

die ihre Anteile an einem Sondervermögen mit Rücksicht auf die bisher geltenden Vertragsbedingungen erworben haben. Da die Zustimmung der Anteilinhaber bei der Vielzahl der ausgegebenen Anteilscheine nur schwer zu erhalten ist, bedurfte es keiner ausdrücklich erteilten Zustimmung, auch wenn sie in den Vertragsbedingungen vorgesehen war. Die Änderungen traten nach Ablauf von drei Monaten nach ihrer Bekanntmachung im BAnz. in Kraft (Satz 1). Nach Art. 2 § 1 Abs. 3 Satz 1 ÄndG KAGG/ GewO galt dies entsprechend für die Vertragsbedingungen der ab 1969 dem KAG unterstellten Grundstücks-Investmentgesellschaften. 6

In Abs. 4 Satz 2 wurde zum Schutz der Anteilinhaber der KAG i. S. des Abs. 1 ein befristetes dreimonatiges Rückgaberecht geschaffen, das nicht von den eventuell in den Vertragsbedingungen abweichend geregelten Rückgabevoraussetzungen abhängig war. Für den Rückgabeanspruch, d. h. den Anspruch auf Zahlung des Rücknahmepreises, blieben die früheren Vertragsbedingungen maßgebend, also nicht etwa die an das K A G G angepaßten neuen Bedingungen. Sinngemäß wurde Satz 2 auch auf die Anteilinhaber von Immobilienfonds angewandt, die durch die KAGG-Novelle 69 dem KAGG unterstellt wurden (Art. 2 S 1 Abs. 3 Satz 1 ÄndG KAGG/GewO).

III. Persönliche Haftung der Anteilinhaber (Abs. 5) 7

Abs. 5 trägt dem Umstand Rechnung, daß das KAGG eine persönliche Haftung der Anteilinhaber gegenüber der KAG oder eine Inanspruchnahme des Sondervermögens für Verbindlichkeiten der KAG oder aus Geschäften, die die KAG für Rechnung der Anteilinhaber vorgenommen hat, ausdrücklich ausschließt (§ 10 Abs. 2 und 3). Nur für bis zum 18. 4. 57 bereits entstandene Ansprüche verblieb es nach Abs. 5 bei der bisherigen Rechtslage.

IV. „Alte" Anteilscheine (Abs. 6 und 7) 8

Abs. 6 befaßt sich ebenso wie Abs. 7 mit der Überführung auf den neuen Rechtszustand der vor dem 18. 4. 57 ausgegebenen oder bis zum 31. 12. 58 noch ausgegebenen Anteilscheine. Abs. 6 und 7 galten gem. Art. 2 § 1 Abs. 3 Satz 3 ÄndG KAGG/GewO entsprechend für Anteilscheine der Grundstücks-Investmentgesellschaften, die sich nach dem 1. 11. 69 den Vorschriften des KAGG angepaßt haben (es handelte sich um die Anteilscheine des iii-Fonds Nr. 1, iii-Fonds Nr. 2, DespaFonds und CO-OP-Fonds — jetzt DIFA-Fonds Nr. 1 —). Durch die Generalklausel des § 51 Abs. 1 Satz 2 wurden alle Anteilscheine einer KAG i. S. des § 51 Abs. 1 Satz 1 unabhängig von ihrem früheren Rechtscharakter Wertpapiere; sie können auf den Inhaber oder auf den Namen lauten. Das gilt auch für die „alten" Anteilscheine, die nunmehr entweder Inhaberpapiere oder Namenspapiere geworden sind. Eine weitere Wertpapierform gibt es nicht (str.; zustimmend Caspers J Z 58, 273, s. auch unten Rdn. 10 f; nach von Caemmerer J Z 58, 72 sollten nach § 808 BGB ausgestellte Namenszertifikate mit „hinkender Inhaberklausel", wie indirekt aus Abs. 6 Satz 3 zu schließen sei, keine Umwandlung erfahren. Das hätte zur Folge, daß die Rechte aus den Zertifikaten weiterhin nur durch Zession unter gleichzeitiger Wertpapierübergabe übertragen werden. Gutgläubiger Erwerb und Verpfändung ohne Anzeige bliebe ausgeschlossen. Der Anteilinhaber müßte, wenn Zweifel bestehen, der Gesellschaft sein Recht nachweisen. Diese Überlegung wäre auf die Immobilienzertifikate des iii-Typs, die als Blanketturkunden ausgegeben wurden, bei denen der Gläubiger zunächst unbenannt blieb, ebenfalls anzuwenden — zu diesem Typ Martini S. 100ff — ). 1392

Überleitungsbestimmungen

§51

„Alte" Anteilscheine dürfen nach § 24 Abs. 1 in die Sammelverwahrung nur genom- 9 men werden, wenn sie auf den Inhaber lauten oder als Namenspapiere blanko indossiert sind (vgl. Caspers J Z 58, 273; zur Sammelverwahrung s. auch unten Rdn. 13). Dies ergibt sich mittelbar aus § 51 Abs. 6 Satz 1, nach dem § 18 Abs. 1 Satz 4 nicht gelten soll, die „alten" Anteilscheine also nicht deshalb unwirksam werden, weil sie noch nicht von der KAG und der Depotbank unterzeichnet sind. Daraus folgt andererseits, daß alle sonstigen Bestimmungen des KAGG, d . h . auch § 2 4 Abs. 1, auf die „alten" Anteilscheine Anwendung finden (von Caemmerer J Z 58, 72). Abs. 6 Satz 2 und 3 dienen der Klarstellung. Sie haben keinen eigenen normativen 10 Charakter (Caspers J Z 58, 273; im Ergebnis ebenso Siara/Tormantt § 24, VI; von Caemmerer J Z 58, 72; die Stellungnahme des BJM, unten Rdn. 13, läßt dies offen). Satz 2, der in der Definition § 18 Abs. 1 Satz 1 folgt, besagt, daß die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes ausgegebenen Anteilscheine „Wertpapiere" im Rechtssinne sind (also auch im Sinne des § 1 DepotG; ferner von Bedeutung etwa für die Hinterlegung oder beim Kauf: §§ 372, 437 Abs. 2 BGB). Das gilt entsprechend für bis 1970 ausgegebene Immobilienzertifikate i. S. Art. 2 § 1 Abs. 3 Satz 3 ÄndG KAGG/GewO. Vor dem Inkrafttreten des KAGG war der Wertpapiercharakter der Anteilscheine von Wertpapierfonds nicht eindeutig (vgl. Geßler S. 2; Meyer-Cording Z f H R 115 (1952), S. 81 f und 87 f; a. A. Siara/Tormann § 17, I). Ähnlich offen war die Rechtsnatur der Immobilienzertifikate i. S. des Art. 2 § 1 Abs. 3 Satz 2 ÄndG KAGG/GewO (Martini S. 102 f spricht beim iii-Typ vom schlichten Legitimationspapier und Blankett eines qualifizierten Legitimationspapiers; s. auch Weigel S. 150f; Kruhme S. 28 Anm. 24). Satz 3 ist nur verständlich i. V. m. der Auffassung, daß die auf den Inhaber lautenden 11 Zertifikate vor Inkrafttreten des KAGG keine echten Inhaberwertpapiere gewesen sind und aus diesem Grund als „hinkende Inhaberwertpapiere" i. S. des § 808 BGB angesehen werden müssen. Diese Auffassung liegt nahe, weil die Zertifikate von wenigstens zwei Wertpapier-KAG i. S. des Abs. 1 in Anlehnung an § 808 BGB ausgestaltet waren und auf § 808 in der Urkunde Bezug nahmen (vgl. Caspers J Z 58, 273; für den Charakter als qualifizierte Legitimationspapiere i. S. des § 808 BGB: von Caemmerer J Z 58, 71; Klenk S. 35 f; Caspers aaO S. 274). Folgt man dieser Auffassung, liegt die Bedeutung des Satz 3 darin, daß die betreffenden Anteilscheine in Z u k u n f t in die Kategorie der „echten" Inhaberpapiere einzuordnen sind. Sieht man dagegen in Satz 3 lediglich eine Klarstellung, so sind auf die vor dem 31. 12. 58 ausgegebenen Inhaber- und auch blanko indossierten Namens(Order-)zertifikate nicht nur die Bestimmungen des BGB über Inhaberschuldverschreibungen anzuwenden, sondern auch alle wertpapierrechtlichen Vorschriften des KAGG. Daher gilt ζ. B. auch für „alte" Anteilscheine kein vom KAGG abweichendes Recht der Kraftloserklärung (so im Ergebnis von Caemmerer J Z 58, 72; Siara/Tormann § 24, VI; a. A. Klenk S. 33). Abs. 7 stellt ebenfalls nur klar, daß mit der Übertragung des „alten" Anteilscheins, 12 gleichgültig, ob es sich um ein Namens- oder Inhaberpapier handelt, auch die Miteigentumsanteile und/oder Gläubigerrechte an einem Sondervermögen auf den Erwerber übergehen (§ 18 Abs. 3) (mit anderer Begr. Siara/Tormann § 2 4 , VII). Folgt man der Ansicht, daß nach § 808 BGB ausgestellte Namenszertifikate mit „hinkender Inhaberklausel", wie indirekt aus Abs. 6 Satz 3 geschlossen wird, nicht in Namenspapiere i. S. des KAGG umgewandelt wurden (oben Rdn. 8) und daher die wertpapierrechtlichen Vorschriften des KAGG auf sie nicht ohne weiteres anwendbar sind, so stellt Abs. 7 i. V. m. § 18 Abs. 3 sicher, daß nach vorausgegangener rechtswirksamer Zession des Namenszertifikats zwingend alle Rechte des Zertifikatinhabers, d. h. seine Ansprüche gegen die Investmentgesellschaft (§51 Abs. 6 Satz 2) und zugleich die Anteile an den zum Sondervermögen gehörenden Gegenständen (also die Miteigentumsanteile und/ 1393

§51

Κ A G G : Bußgeld-, Übergangs- und Schlußvorschriften

oder die Gläubigerrechte) übergegangen sind (so von Caemmerer J Z 58, 72). Dasselbe gilt, wenn man Abs. 6 Satz 3 dahin versteht, daß die mit der Formel aus § 808 BGB versehenen Inhaberanteilscheine wie Schuldverschreibungen auf den Inhaber anzusehen sind (vgl. oben Rdn. 11), denn Inhaberschuldverschreibungen verbriefen Forderungsrechte (vgl. OLG Bamberg NJW-RR 89, 1449; Hueck S. 110; Staudinger/Marburger BGB § 793, 1; Palandt/T/?owi?s BGB § 793, 2; ders. aaO, 5 bezeichnet deutsche Investmentzertifikate als Inhaberschuldverschreibungen — „regelmäßig"; s. auch § 18 Rdn. 2). Ohne Zuhilfenahme des in Abs. 7 genannten § 18 Abs. 3 könnten sie keinen Übergang dinglicher Ansprüche bewirken.

V. Sammelverwahrung „alter" Anteilscheine 13

Zur Sammelverwahrung „alter" Anteilscheine, die sich nach der hier geäußerten Auffassung i. V. m. der Generalklausel des § 51 Abs. 1 Satz 2 nach der Regelung in § 24 Abs. 1 zu richten hat (ebenso Caspers J Z 58, 273), hat das B J M , ohne der Entscheidung der Gerichte in Streitfällen vorgreifen zu wollen, folgende Stellungnahme abgegeben (Sehr. v. 16. 7. 57 an die Arbeitsgemeinschaft deutscher Kassenvereine; deren Rundschreiben Nr. 2415), die sich sinngemäß auf die Immobilienzertifikate i. S. Art. 2 § 1 Abs. 3 Satz 2 ÄndG KAGG/GewO anwenden ließ: „Die Sammelverwahrfähigkeit dieser Anteilscheine setzt zunächst voraus, daß sie Wertpapiere sind (§ 5 des Depotgesetzes). In § 2 4 (jetzt: § 51) Abs. 6 Satz 2 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften ist ausdrücklich bestimmt, d a ß die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ausgegebenen Anteilscheine ebenso wie die künftig auszugebenden Anteilscheine (vgl. § 17 (jetzt: § 18) Abs. 1 Satz 1) Urkunden sind, in denen die Ansprüche des Anteilinhabers gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft verbrieft sind. D a m i t ist klargestellt, d a ß die bisher ausgegebenen Anteilscheine seit dem Inkrafttreten des Gesetzes Wertpapiere sind, auch wenn sie dies vorher nicht gewesen sein sollten. F ü r die S a m m e l v e r w a h r f ä h i g k e i t von Anteilscheinen stellt das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften noch besondere Erfordernisse auf. N a c h § 19 (jetzt: § 24) Abs. 1 dürfen Anteilscheine nur in S a m m e l v e r w a h r u n g g e n o m m e n werden, wenn sie auf den Inhaber lauten oder b l a n k o indossiert sind. Diese Regelung gilt nach § 2 4 (jetzt: § 51) auch für die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes ausgegebenen Anteilscheine. Für die verschiedenen Arten der bisher ausgegebenen Anteilscheine ergibt sich daraus im einzelnen folgendes: Die bisher ausgegebenen Anteilscheine, die (wie ζ. B. die Unifonds-Anteilscheine der UnionInvestment-Gesellschaft m b H , Frankfurt) auf N a m e n lauten, sind nach § 17 (jetzt: § 18) Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 2 4 (jetzt: § 5 1 ) zu Orderpapieren geworden, die durch Indossament übertragen werden k ö n n e n . Sie k ö n n e n daher in S a m m e l v e r w a h r u n g g e n o m m e n werden, wenn sie b l a n k o indossiert sind. D a s gleiche gilt für auf N a m e n lautende Anteilscheine auch dann, wenn sie (wie ζ. B . die auf die Bayerische S t a a t s b a n k lautenden F o n d a k - Z e r t i f i k a t e der Allgemeinen Deutschen Investment-Gesellschaft m b H , M ü n c h e n ) mit der B e s t i m m u n g ausgegeben worden sind, daß die in der U r k u n d e versprochene Leistung an jeden Inhaber bewirkt werden k a n n . Auch diese Anteilscheine, die bisher sog. „hinkende I n h a b e r p a p i e r e " i. S. des § 8 0 8 B G B waren, sind als Namenspapiere n u n m e h r indossable Orderpapiere geworden, die b l a n k o indossiert werden k ö n nen und dann sammelverwahrfähig sind. Anteilscheine, die schon bisher als Inhaberschuldverschreibungen ausgegeben w a r e n , sind Inhaberschuldverschreibungen geblieben. Sie k ö n n e n ohne weiteres in S a m m e l v e r w a h r u n g g e n o m m e n werden. Soweit Anteilscheine, die nicht auf N a m e n lauten, mit der B e s t i m m u n g ausgegeben worden sind, daß die Gesellschaft mit befreiender Wirkung an den Inhaber leisten kann (so die Concentra-Anteilscheine der Deutschen InvestmentTrust-Gesellschaft für Wertpapieranlagen m b H , Frankfurt), handelt es sich bisher wohl um bloße Legitimationspapiere, für die eine entsprechende Anwendung des § 8 0 8 B G B a n g e n o m m e n wird (vgl. B a u m b a c h / H e f e r m e h l , Wechsel- und Scheckgesetz, 5 . Aufl. 1 9 5 7 , Grundzüge III 5 Β b). § 2 4 (jetzt: § 5 1 ) Abs. 6 Satz 3 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften stellt ausdrücklich klar, daß solche Anteilscheine n u n m e h r ebenfalls Inhaberschuldverschreibungen geworden sind. Auch diese Anteilscheine sind daher jetzt ohne weiteres s a m m e l v e r w a h r f ä h i g . "

1394

§53

Bezeichnungsschutz

§52

[Überleitungsfrist] K o m m t eine beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bestehende Kapitalanlagegesellschaft den in § 51 Abs. 3 bestimmten Auflagen nicht fristgemäß nach, so ist sie mit Ablauf des 31. Dezember 1958 aufgelöst; ihre Fortsetzung kann nicht beschlossen werden. Diese Bestimmung, die einen gesetzlichen Auflösungsgrund für die am 1 8 . 4 . 57 bestehenden K A G bildete, ist nicht zur Anwendung gekommen, da sämtliche K A G die in § 51 Abs. 3 vorgeschriebenen Auflagen erfüllt haben. Wäre eine Auflösung nach § 52 erfolgt, so hätte dies die Wirkung des § 13 Abs. 4 i. V. m. § 14 gehabt (Siara/Tormann § 2 5 ) . Die Überleitungsfrist für Immobilienfonds-Gesellschaften, die bei Inkrafttreten der KAGG-Novelle 1969 bestanden, regelte Art. 2 § 1 Abs. 2 Ä n d G K A G G / G e w O . Diese Frist betrug längstens ein Geschäftsjahr der Immobilienfonds-Gesellschaft zuzüglich des noch nicht abgelaufenen Teils des im Zeitpunkt des Inkrafttreten des Gesetzes (1. 11. 69) laufenden Geschäftsjahres. Innerhalb dieser Frist mußte die Umgestaltung durchgeführt werden. Dies ist in allen Fällen geschehen. Nach Fristablauf wäre das bisher betriebene Geschäft unzulässig gewesen; das BÄK hätte dagegen einschreiten müssen (Steder S. 17).

§53

[Bezeichnungsschutz] Enthält beim Inkrafttreten dieses Gesetzes die Firma eines K a u f m a n n s die Bezeichnung „Kapitalanlagegesellschaft" oder „Investmentgesellschaft", ohne daß der Geschäftsbetrieb des Unternehmens auf die in § 1 Abs. 1 aufgeführten Geschäfte gerichtet ist, so ist die Führung dieser Bezeichnung nur noch bis zum 31. Juli 1957 gestattet; andere Bezeichnungen, in denen das Wort „Kapitalanlage" oder „Investment" oder „Investor" oder „Invest" allein oder in Zusammensetzung mit anderen Worten vorkommt, dürfen bis zu einer Änderung der Firma fortgeführt werden. Nach § 7 ist die Führung der Bezeichnungen „Kapitalanlagegesellschaft" oder „In- 1 vestmentgesellschaft" oder eine Bezeichnung, in der das Wort „Kapitalanlage" oder „Investment" oder „Investor" oder „Invest" allein oder in Zusammensetzung mit anderen Worten vorkommt, den Kapitalanlagegesellschaften, ausländischen Investmentgesellschaften, Verwaltungsgesellschaften und Vertriebsgesellschaften vorbehalten (vgl. dazu § 7 Rdn. 2 ff). § 53 wahrt, teils befristet bis zum 31. 7. 57, teils unbefristet bis zur Änderung der Firma, den Besitzstand für diejenigen Unternehmen, die, obwohl sie das Investmentgeschäft i. S. des K A G G nicht betreiben, die vorgenannten Bezeichnungen in ihrer Firma bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes (18. 4. 57) geführt haben. Die den Investmentgesellschaften i. S. des K A G G vorbehaltene Bezeichnungen „Kapitalanlagegesellschaft" oder „Investmentgesellschaft" konnte von derartigen Unternehmen nur noch bis zum 3 1 . 7 . 57 geführt werden. Nach diesem Zeitpunkt ist die Führung einer solchen Bezeichnung unzulässig. Bereits vor der Ergänzung des § 7 aufgrund des 1. F M F G durch Verweisung in § 7 Abs. 4 auf die §§ 42, 43 K W G konnten sowohl vom Registergericht als auch vom BÄK Maßnahmen gegen die unzulässige Führung dieser Bezeichnungen ergriffen werden (zur Anwendung der §§ 42, 43 KWG, ferner zur Durchsetzung der geschützten Bezeichnungen nach Firmenrecht und Wettbewerbsrecht s. § 7 Rdn. 20 ff). 1395

§53 a

K A G G : Bußgeld-, Übergangs- und Schlußvorschriften

2

Der unbefristete Besitzstandsschutz in § 53 erstreckte sich ursprünglich allein auf die Worte „Kapitalanlage" und „Investment". Die KAGG-Novelle 1969 erweiterte § 7 dahin, daß künftig der Gebrauch der Worte „Investor" und „Invest" nicht mehr allgemein gestattet ist. Folglich dehnte die KAGG-Novelle 69 durch eine entsprechende Ergänzung des § 53 den Besitzstandsschutz auf diese Worte aus. Für die Worte „Investor" und „Invest" gilt der Besitzstandsschutz ab 1. 11. 69. Der Besitzstandsschutz für die Bezeichnungen „Kapitalanlage" und „Investment" gilt dagegen nur, wenn sie bereits vor Inkrafttreten des KAGG (18. 4. 57) verwandt wurden.

3

Ein Kaufmann, der im Rahmen des Besitzstandsschutzes des § 53 die geschützten Bezeichnungen zulässigerweise in seiner Firma (dem Namen, unter dem er im Handel seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt — § 17 Abs. 1 HGB) führt, darf dies nach Halbs. 2 jedoch nur solange, wie die Firma nicht geändert wird. Gleichgültig ist, aus welchem Grund die Firmenänderung vorgenommen wird (so auch Siara/Tormann §26 Anm.; Geßler S. 28). Mit Rücksicht auf den Wert einer Firma endet das Recht, die geschützten Bezeichnungen in der Firma fortzuführen, nicht schon bei unbedeutenden sachdienlichen Änderungen oder Anpassungen, ζ. B. bei Änderung der Rechtsform. Die Rechtslage dürfte ähnlich der in § 39 Abs. 1 Nr. 2 KWG zu beurteilen sein (vgl. Schork Kommentar, KWG § 39, 6). In anderen Fällen hat das Registergericht bereits von Amts wegen nur eine geänderte Firma im Handelsregister einzutragen, die die geschützten Bezeichnungen nicht mehr enthält.

4

Bei irrtümlicher Eintragung einer Änderung unter Beibehaltung der geschützten Bezeichnung ist diese, sei es, daß es sich um die Firma oder um einen Firmenzusatz handelt, von Amts wegen zu löschen (§ 7 Abs. 4 KAGG i. V. m. § 43 Abs. 2 Satz 1 KWG). Das Verfahren bei der Löschung richtet sich gem. § 43 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 KWG nach § 142 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und 3, S 143 FGG, die ihrerseits auf die § 141 Abs. 3, Abs. 4, § 30 Abs. 1 Satz 2 und § 28 Abs. 2, Abs. 3 FGG Bezug nehmen (Form der Löschung, Unterrichtung der Beteiligten von einer beabsichtigten Löschung, Widerspruch, sofortige Beschwerde, Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen). Eine Löschung der geschützten Bezeichnung kann jedoch ausnahmsweise dann unterbleiben, wenn es sich um den Sonderfall des § 7 Abs. 3 handelt. Dies setzt voraus, daß die geschützte Bezeichnung in einem Zusammenhang geführt wird, der den Anschein ausschließt, daß der Inhalt des Geschäftsbetriebes auf die Anlage von Geldvermögen gerichtet ist (dazu § 7 Rdn. 15 ff).

§53 a [Übergangsvorschriften — Erstes Finanzmarktförderungsgesetz] Die Kapitalanlagegesellschaft darf auf die am 1. März 1990 bestehenden Sondervermögen noch bis zum 28. Februar 1991 die Vorschriften dieses Gesetzes in der vor dem 1. März 1990 geltenden Fassung anwenden. 1

Diese inzwischen durch Zeitablauf überholte Vorschrift ist durch das 1. FMFG in das KAGG eingefügt worden. Das 1. FMFG ist nach seinem Art. 6 Abs. 1 am 1.3. 90 in Kraft getreten. Mit Inkrafttreten des 1. FMFG verloren die für Vertragsbedingungen von Publikumsfonds und Spezialfonds erteilten Genehmigungen ihre Gültigkeit, weil nach diesem Zeitpunkt die Auflegung von Fonds nach altem Recht unzulässig war (BAK-Schr. v. 27. 2. 90, I-Hdb. 438 Nr. 5). Im Einklang mit Art. 57 Abs. 2 RL 85/611/ EWG gewährte § 53 a den am 1. 3. 90 bestehenden Sondervermögen eine Übergangs1396

Übergangsvorschriften — 2. F M F G

§ 53 b

frist von 12 Monaten für die Anpassung an die durch das 1. FMFG geänderten Vorschriften des KAGG. Zwar war die BRD nach Art. 57 Abs. 1 R L 85/611/EWG verpflichtet, die Änderungen des KAGG bereits zum 1. 10. 89 einzuführen, so daß die Übergangsfrist spätestens am 30. 9. 90 hätte enden müssen. Art. 57 Abs. 2 R L stellt jedoch auf die Anwendung der RL, d. h. Umsetzung in das nationale Recht an. Diese begann für deutsche Κ AG erst mit dem 1.3. 90. Die inzwischen abgelaufene Übergangsfrist hatte Bedeutung für solche Vorschriften 2 des durch das 1. FMFG geänderten KAGG, die den Pflichtenkatalog der KAG erweiterten (zu den Änderungen s. Vor § 1 K A G G Rdn. 36ff). Zu nennen ist vor allem die erweiterte Publizität durch zusätzliche Anforderungen an den Verkaufsprospekt (§ 19) und die Rechenschafts- und Halbjahresberichte (§24a). § 53 a wurde ergänzt durch § 53 b a. F., der speziell die Möglichkeit einer Änderung der Vertragsbedingungen regelte (§ 53 b a. F., der durch Zeitablauf überholt war, ist im Rahmen des 2. FMFG durch eine Neufassung ersetzt worden. Diese enthält Übergangsvorschriften im Hinblick auf das 2. FMFG). Erst nach Änderung der Vertragsbedingungen und deren Inkrafttreten konnte sich die KAG bei bestehenden Sondervermögen der neuen Geschäftsmöglichkeiten des l . F M F G bedienen. Das BÄK hat sich damit einverstanden erklärt, daß die geänderten Vertragsbedingungen erst nach dem 28. 2. 91 in Kraft treten, sofern die Genehmigung der Änderung rechtzeitig beim BÄK beantragt worden war (vgl. § 53 b Rdn. 3).

§ 53 b Übergangsvorschriften — Zweites Finanzmarktförderungsgesetz Die Kapitalanlagegesellschaft kann die Vertragsbedingungen für die am 1. August 1994 bestehenden Sondervermögen ändern, um für Rechnung der Sondervermögen die nach § 8 Abs. 2 und 3, § 8 a Abs. 1 a und 5, §§ 8 d bis 8 f, 9 a, 9 d und 35 zugelassenen Rechtsgeschäfte abschließen zu können. Die Bankaufsichtsbehörde erteilt die nach § 15 Abs. 2 Satz 1 erforderliche Genehmigung, wenn die Änderung der Vertragsbedingungen mit den bisherigen Anlagegrundsätzen des Sondervermögens vereinbar ist. Die Kapitalanlagegesellschaft hat die vorgesehenen Änderungen der Vertragsbedingungen im Rechenschaftsbericht oder Halbjahresbericht bekanntzumachen. Die Änderungen müssen innerhalb von einem Jahr bei der Bankaufsichtsbehörde beantragt werden und dürfen frühestens drei Monate nach der Bekanntmachung gemäß Satz 3 in Kraft treten. § 53 b a. F., der gleichzeitig mit § 53 a durch das 1. FMFG in das KAGG eingefügt 1 wurde, traf die erforderlichen Vorkehrungen, damit Sondervermögen, die mehr als 10 Anleger haben (i. d. R. als Publikumsfonds bezeichnet) und bei Inkrafttreten des 1. FMFG (1.3. 90) bereits bestanden, in ihre vom BÄK zu genehmigenden Vertragsbedingungen die durch das 1. FMFG neu zugelassenen Anlagen und den erweiterten Rahmen für Kreditaufnahmen übernehmen konnten. Die Genehmigung der Änderung nach S 53 b a. F. wurde noch nicht als gebührenpflichtig angesehen (nunmehr gebührenpflichtig nach § 15a). Anläßlich der Änderungen des KAGG durch das 1. F M F G sind die Mustervertragsbedingungen für Wertpapier-Sondervermögen (AVB und BVB Wertpapierfonds, s. Anh. Nr. 2.1 und 2.2) und für Grundstücks-Sondervermögen (AVB und BVB Immobilienfonds, s. Anh. Nr. 5.1 und 5.2) durch den BVI in Abstimmung mit dem BÄK neu formuliert worden. Die KAG haben für die bestehenden Publikumsfonds in Anlehnung an diese Mustervertragsbedingungen dem BÄK geänderte Vertragsbedingungen zur Genehmigung eingereicht. Dies geschah getrennt für die AVB, die i. d. R. 1397

§ 53 b

KAGG: Bußgeld-, Übergangs- und Schlußvorschriften

für alle Fonds einer Gesellschaft gelten und bei allen K A G weitgehend identisch sind, und für die B V B , die im Einzelfall mit dem B Ä K erörtert wurden. Auch bei den Spezialf o n d s (§ 1 A b s . 2) wurden in Anlehnung an die genannten Mustervertragsbedingungen die jeweiligen Vertragsbedingungen geändert. Im letzteren Fall bedurfte es nach § 15 A b s . 2 Satz 1 n. F. keiner G e n e h m i g u n g der Ä n d e r u n g durch d a s B Ä K , sondern nur der im Regelfall vorgesehenen Z u s t i m m u n g durch die Anleger (s. Dreier-Vereinbarung, Anh. Nr. 7). In diesen Fällen w u r d e die Ä n d e r u n g auch nicht im BAnz. bekanntgemacht. 2

D u r c h d a s 2. F M F G wurden die Geschäftsmöglichkeiten der Wertpapier-Sonderverm ö g e n , der G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r m ö g e n und der z. Z t . noch nicht bestehenden Beteiligungs-Sondervermögen erweitert (s. die Darstellung Vor § 1 K A G G R d n . 56). Außerdem wurden in d a s K A G G die Vorschriften über G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n neu eing e f ü g t (§§ 7 a bis 7 d , §§ 3 7 a, 37 b). U m sich künftig entsprechend diesen Möglichkeiten, ζ. B. stärker an den T e r m i n m ä r k t e n oder a m Wertpapier-Darlehensgeschäft beteiligen zu können, bedarf es — wie schon im Fall des 1. F M F G — der Ä n d e r u n g der Vertragsbedingungen. Dies ist bei P u b l i k u m s f o n d s nur mit G e n e h m i g u n g des B Ä K möglich (§ 15 A b s . 2 Satz 1). Die Funktion, die § 53 b a. F. für d a s 1. F M F G übernommen hatte, übernimmt für d a s 2. F M F G die N e u f a s s u n g des § 53 b. Diese enthält die erforderlichen Vorkehrungen, d a m i t die bei Inkrafttreten des 2. F M F G bestehenden P u b l i k u m s f o n d s die im Gesetz vorgesehenen zusätzlichen Anlagemöglichkeiten und die Teilnahme a m Wertpapier-Darlehensgeschäft w a h r n e h m e n zu können (Satz 1). Z u m Schutz der Anteilinhaber wird die G e n e h m i g u n g der Änderungen der Vertragsbedingungen durch d a s B Ä K d a v o n a b h ä n g i g g e m a c h t , d a ß diese M a ß n a h m e n sich im Rahmen der bisherigen A n l a g e g r u n d s ä t z e der S o n d e r v e r m ö g e n halten (Satz 2; Begr. 2. F M F G , S. 82). Dies bedeutet, d a ß durch eine Ä n d e r u n g im R a h m e n des § 53 b der Fondscharakter nicht geändert werden darf. D a h e r w ä r e es nicht zulässig, wenn ein reiner Rentenfonds seine Vertragsbedingungen dahin ändern wollte, künftig u. a. O p tionsrechte zum E r w e r b oder zum Verkauf von Terminkontrakten auf einen Aktienindex erwerben zu können. In der Frage der Ä n d e r u n g der Vertragsbedingungen entscheidet die K A G selbständig, so d a ß sie auch auf die erweiterten Geschäftsmöglichkeiten verzichten kann. Die Vertragsbedingungen sehen üblicherweise die Möglichkeit zur Ä n d e r u n g der Vertragsbedingungen vor (vgl. § 12 AVB Wertpapierfonds, § 14 AVB Immobilienfonds; zu den A n f o r d e r u n g e n an eine Ä n d e r u n g s. § 15 R d n . 36 ff). D i e Änderung nach § 53 b überlagert vertraglich vorgesehene Änderungsmöglichkeiten. Sie ist folglich auch zulässig, wenn eine vertragliche Änderungsmöglichkeit beschränkt oder ausgeschlossen sein sollte. Eine Z u s t i m m u n g der Anteilinhaber zu der Änderung der Vertragsbedingungen ist, wie auch sonst allgemein, im Fall des § 53 b nicht erforderlich. § 53 b überbrückt die restriktive G e n e h m i g u n g s p r a x i s des B Ä K bei der Ä n d e r u n g von Vertragsbedingungen bei P u b l i k u m s f o n d s . E s bleibt lediglich der in § 53 b Satz 2 gemachte Vorbehalt zu beachten, d a ß die Änderung mit den bisherigen Anlagegrundsätzen des S o n d e r v e r m ö g e n s vereinbar ist.

3

D e r Ä n d e r u n g s a n t r a g muß innerhalb eines J a h r e s nach Inkrafttreten des 2. F M F G (1. A u g u s t 1994) beim B Ä K gestellt werden (Satz 4). U m den Anlegern die Möglichkeit zu geben, sich frühzeitig mit den Änderungen der Vertragsbedingungen auseinanderzusetzen und sich ggf. durch Verkauf der Anteile oder, soweit dies vorgesehen ist, durch U m t a u s c h in andere Fondsanteile aus der A n l a g e zurückzuziehen, stellen § 53 b Satz 3 und 4 spezielle A n f o r d e r u n g e n an die B e k a n n t m a c h u n g der Änderungen und deren Wirksamkeit. Die Änderungen sind v o r a b im Rechenschaftsbericht oder H a l b j a h r e s b e richt den Anteilinhabern b e k a n n t z u m a c h e n (Satz 3). Dies geschieht in der F o r m , daß der g e s a m t e Text der geänderten Vertragsbedingungen a b g e d r u c k t wird. D i e Änderun1398

§ 53 b

Übergangsvorschriften — 2. F M F G

gen gegenüber der ursprünglichen Fassung müssen drucktechnisch kenntlich gemacht werden. Außerdem ist mit Rücksicht auf § 12 Abs. 2 AVB Wertpapierfonds/§ 14 Abs. 2 Immobilienfonds zumindest der geänderte Teil der Vertragsbedingungen im BAnz. zu veröffentlichen. Eine Hinweisveröffentlichung im BAnz. wird vom B Ä K als nicht ausreichend angesehen. Die Frist zum Inkrafttreten der Änderungen wird, wie in den AVB vorgesehen, nur durch deren ordnungsgemäße Bekanntgabe in Gang gesetzt (BAKSchr. v. 2 9 . 11. 94). Die Änderungen dürfen frühestens drei M o n a t e nach der Bekanntmachung im Rechenschaftsbericht oder Halbjahresbericht in Kraft treten (Satz 4). Die Dreimonatsfrist beginnt mit der Veröffentlichung des Rechenschafts- oder Halbjahresberichts und dem wörtlichen Abdruck der geänderten Teile oder der geänderten vollständigen Vertragsbedingungen im BAnz.

§54

[Berlin-Klausel] (aufgehoben durch Art. 5 StÄndG 1992)

§55

[Inkrafttreten] Dieses Gesetz tritt am Tage nach seiner Verkündung in Kraft. § 55 betrifft das Inkrafttreten des Gesetzes in der ursprünglichen Fassung vom 16. 4 . 5 7 (Verkündung am 17. 4 . 5 7 , Inkrafttreten am 18. 4 . 57). Die späteren Änderungen des Gesetzes sind zu den in den Änderungsgesetzen und Anwendungsvorschriften genannten Zeitpunkten in Kraft getreten. Die Neufassung des Gesetzes gilt seit dem 1. 11. 6 9 (Art. 7 Ä n d G K A G G / G e w O ) . Aufgrund des Art. 3 ÄndG K A G G / G e w O ist die Neufassung am 14. 1. 7 0 (BGBl. I S. 127) bekanntgemacht worden.

1399

4

Teil 3 Auslandinvestment-Gesetz (AuslInvestmG)

Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen (Auslandinvestment-Gesetz — AuslInvestmG) v o m 28. Juli 1969 (BGBl. I S. 986) zuletzt geändert durch Artikel 12 des Gesetzes v o m 11. O k t o b e r 1995 [Jahressteuergesetz 1996] (BGBl. I S. 1250, 1387)

Inhaltsübersicht* Erster Abschnitt Vorschriften über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile § § § § § § § § S § § § § §

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14

Geltungsbereich Voraussetzungen des öffentlichen Vertriebs Verkaufsunterlagen, Verkaufsprospekt Veröffentlichungspflichten Deutsche Sprache Vertretungsbefugnis des Repräsentanten, Gerichtsstand Registrierungsverfahren, Informationspflichten Vertriebsaufnahme, Untersagung des Vertriebs Gebühren Werbemißstände, Untersagung Widerrufsrecht Prospekthaftung (aufgehoben) Zuständige Aufsichtsbehörde, Auskunftsrecht

1422 1450 1490 1506 1515 1518 1530 1541 1554 1556 1564 1567 1574 1574

* Die Inhaltsübersicht ist nicht Bestandteil des Gesetzes. 1401

Vor§ 1

AuslInvestmentG: Inhaltsübersicht Zweiter Abschnitt Vorschriften über den Vertrieb v o n EG-Investmentanteilen g e m ä ß der Richtlinie 8 5 / 6 1 1 / E W G

§ § § § § § § § § § § §

15 15 a 15 b 15 c 15 d 15 e 15 f 15 g 15 h 15 i 15 j 15 k

Geltungsbereich Inländische Zahlstellen, Informationsdienste Veröffentlichungs- und Übersendungspflichten Registrierungsverfahren Vertriebsaufnahme, Untersagung des Vertriebs Gebühren Verkaufsunterlagen Werbemißstände, Untersagung Widerrufsrecht Prospekthaftung Bestandsschutz für Bezeichnungen Z u s a m m e n a r b e i t der Aufsichtsbehörde mit den zuständigen Stellen des E G - / E W R Sitzstaates, Auskunftsrecht

1578 1582 1585 1588 1592 1601 1603 1608 1609 1610 1613 1614

Dritter Abschnitt Steuerrechtliche Vorschriften § 16 § 17 § 18 18 a § 19 §19a § 20

Steuerrechtliche Stellung des Repräsentanten/Steuervertreters Erträge aus registrierten Investmentvermögen Erträge aus nicht-registrierten Investmentvermögen Kapitalertragsteuer (ZASt.) Anrechnung ausländischer Steuern, Nachweispflichten Anwendungsvorschriften EG-Investmentanteile

1638 1644 1679 1696 1708 1718 1721

Vierter Abschnitt Bußgeld- und Schlußvorschriften § 21 s 22

1402

Ordnungswidrigkeiten Inkrafttreten

1723 1728

Kommentar Vorbemerkung Übersicht Rdn. I. W e r d e g a n g des A u s l a n d i n v e s t m e n t - G e s e t z e s

1

II. Z i e l e des A u s l a n d i n v e s t m e n t - G e s e t z e s . . . .

23

Rdn. III. I n h a l t s a n g a b e zum A u s l a n d i n v e s t m e n t - G e s e t z 1.

Wirtschaftsrechtliche Regelungen

2.

Steuerrechtliche Regelungen

. . . .

29 29 39

Schrifttum (Zur Besteuerung ausländischer Investmentanteile s. auch Schrifttum Vor § 16 AuslInvestmG); Adami, Grundlagen der Geschäftspolitik amerikanischer Mutual Funds, Diss. Hamburg 1969; Assmann, Konzeptionale Grundlagen des Anlegerschutzes, ZBB 89, 49; Bachmann, Zur Standortwahl von Investmenttrusts, Bern/Stuttgart 1976; Barth, Der Vertrieb ausländischer Investmentzertifikate in der Bundesrepublik Deutschland, Diss. Würzburg 1970; Baur, Geplante Regelungen für ausländische Investmentfonds, Bank-Betrieb 68, 244; ders., Ausländische Investment-Anteile, Hdb./KapitalanlageR § 19; Beckmann, Die „vergleichbare Sicherung" nach dem Auslands-Investment-Gesetz, ZfK 71, 96 und 133; ders., Der Begriff der „Vertragsbedingungen" i. S. des § 2 Nr. 4 Auslandsinvestmentgesetz, BB 71, 850; ders., Zwei Jahre Auslandsinvestmentgesetz, ZfK 72, 904; ders., Die Situation der Auslandsfonds in der Bundesrepublik, DB 73, 2435; ders., Der gesetzliche Schutz des Investmentanlegers, LK 73, 633; Berndt, Strukturen und Funktionen des Marktes für Investment-Zertifikate in der Bundesrepublik Deutschland, Eine Marktanalyse unter besonderer Berücksichtigung des Wettbewerbsaspektes, 1975; Betsch/Otto (Hrsg.), Vertriebshandbuch für Finanzdienstleistungen, 1989; Beyer-Fehling, Sicherheitsleistung im Investmentgesetz? ZfK 73, 86; Birkholz/Salier, IOS - Senkrechtstart und Absturz einer Erfolgsidee, Die Insiderstory einer Investmentgesellschaft, 1970; Bracker, Investment in einem einheitlichen europäischen Markt, ZfK 88, 318; BVI, Investment-Richtlinie-Gesetz, ZfK 89, 963; Carl/Förster, Das Recht der Investmentfonds, Europarechtlicher Rahmen und nationale Gesetzgebung, 1994 2 ; Corner/Stafford, Openend Investment funds in the EEC and Switzerland, London 1977; Dembowski, Investment-FondsCenter, ZfK 90, 756; Dok.EG/Vandamme, s. EG-Kommission; EG-Kommission, Auf dem Wege zu einem Europäischen Markt für die Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren — Bemerkungen zu den Bestimmungen der Richtlinie 85/611/EWG vom 20. Dezember 1985, Brüssel 1988 (zit. Dok.EG /Vandamme)·, Eisner, Das Recht der Wertpapier-Investmentunternehmen in den Ländern der Europäischen Gemeinschaft, 1980; Esche, Der Kapitalanlegerschutz bei steuerorientierten Immobilien-Anlagegesellschaften in den USA, Frankreich und in der Bundesrepublik Deutschland, Diss. Hamburg 1986; Ettinger, Bemühungen amerikanischer Investment-Fonds mit Gruppenlebensversicherung um ein Betätigungsfeld in Europa, VersWi 67, 1519; Flachmann, Dachfonds — ein Fortschritt im Investmentwesen? ZfK 68, 1132; ders., Das neue Auslandsinvestmentgesetz, Sparkasse 69, 205; ders., Zwei Jahre Auslandsinvestmentgesetz, ZfK 71, 780; ders., Die Spannweite des Auslandsinvestmentgesetzes, ZfK 72, 59; ders., Neue Fragen zum Auslandsinvestmentgesetz, ZfK 75, 988; Fleischmann, Bericht über den 25. Kongreß der „International Fiscal Association", AWD 71, 584; Forstmoser, Zum schweizerischen Anlagefondsgesetz, Bern/Stuttgart 1972; Frank, Zur Problematik der Investmenttrusts, Zürich 1961; Fricke, Die rechtliche Behandlung ausländischer Investmentgesellschaften, Diss. Mainz 1973; Geiger, Der zivilrechtliche Schutz des Anlegers, Züricher Beiträge zur Rechtswissenschaft, Heft 354, 1971; Gläbe, Der Schutz der Zertifikats-Inhaber von Investmentgesellschaften, 1975; Grundmann, Europäisches und deutsches 1403

Vor§ 1

AuslInvestmentG: Vorbemerkung

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Werdegang des AuslInvestmG

Vor§ 1

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I. Werdegang des Auslandinvestment-Gesetzes Der Gedanke an eine gesetzliche Regelung auch der Tätigkeit ausländischer Investmentgesellschaften w a r bei Erlaß des K A G G 1 9 5 7 noch nicht aktuell. Bis zur Einführung der Konvertibilität der D M E n d e 1 9 5 8 spielte der Absatz von Anteilen ausländischer Investmentgesellschaften eine untergeordnete Rolle. Erst mit Aufhebung der devisenrechtlichen Beschränkungen trat ein Wandel ein. N a c h den erstmals für 1 9 5 9 vorliegenden Z a h l e n betrug der N e t t o a b s a t z ausländischer Investmentanteile rd. 8 0 M i o . D M . A m Gesamtabsatz aller Investmentanteile in der B R D waren ausländische Investmentanteile mit etwa "Λ beteiligt. Die verkauften ausländischen Investmentanteile kamen 1 9 5 9 in erster Linie aus der Schweiz und Liechtenstein (rd. 5 0 % ) und den BeneluxLändern (rd. 4 0 % ) . Aus USA und K a n a d a waren seinerzeit nur rd. 1 0 % verkauft w o r den.

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Z u m Schutz gegen unseriöse Angebote w u r d e Anfang 1 9 5 9 im R a h m e n eines Initiativantrages zur Änderung des K A G G (KAGG-Novelle 1 9 6 0 ) vorgeschlagen, künftig die A u f n a h m e des Geschäftsbetriebes einer K A G im Ausland der Genehmigung der Bankaufsichtsbehörde zu unterstellen (vgl. BT-Drucks. I I I / 9 6 7 und I I I / 9 6 7 (neu)). Gegen diesen Vorschlag, der nicht Gesetz wurde, ist u. a. darauf hingewiesen w o r d e n , daß keine Tatsachen bekannt seien, die Zweifel an der Bonität ausländischer Investmentpapiere gerechtfertigt hätten. Bei offensichtlich unseriösen ausländischen Wertpapierofferten habe es sich um ausländische Kleinaktien, sog. „penny shares", und nicht um Investmentanteile gehandelt. Vor unseriösen Aktienofferten könne der deutsche Sparer

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1405

Vor§ 1

AuslInvestmentG: Vorbemerkung

nicht durch eine Novelle zum KAGG geschützt werden. Darüber hinaus ergäben sich rechtliche und praktische Schwierigkeiten, ausländische Gesellschaften einem Zulassungsverfahren zu unterwerfen, das in irgendeiner Weise an die Bonität dieser Gesellschaft anknüpft. Eine Aufsichtsbehörde in der Bundesrepublik könne eine Bonität in der Regel nicht ausreichend beurteilen. Noch viel weniger könne sie aber deren Fortdauer überwachen und für sie dauernd garantieren. Ferner wurde darauf hingewiesen, daß der Schutz des Publikums gegen unseriöse Vermittler Gegenstand der geltenden GewO sei. Danach ist im Reisegewerbe das Feilbieten von Wertpapieren und das Aufsuchen von Bestellungen grundsätzlich verboten. Erlaubt ist lediglich das Vertreiben von Wertpapieren in gewerblichen Räumen und das Aufsuchen von Interessenten auf vorherige Bestellung. Wer im Rahmen dieser erlaubten Tätigkeit sich Inkorrektheiten zuschulden kommen läßt, dem kann die Gewerbeausübung versagt werden. Vorläufig bestehe deshalb kein Anlaß anzunehmen, daß diese Bestimmungen der GewO nicht ausreichten (vgl. Bericht des Abgeordneten Dr. Besold, BT-Drucks. III/1909 S. l f ) . 3

In den Jahren nach 1959 war der Absatz ausländischer Investmentzertifikate im Inland zunächst stark zurückgegangen. Der Nettoabsatz betrug 1960 50 Mio. D M , 1961 42 Mio. D M , 1962 30 Mio. D M , 1963 17 Mio. D M , 1964 20 Mio. D M , 1965 76 Mio. DM. Er verdoppelte sich 1966 auf 152 Mio. D M und 1967 auf 297 Mio. D M (zu den Zahlen MBerBBk., Abschn. Kapitalmarkt). Zugleich erreichte er 1967 bereits V·, des Absatzes der deutschen Investmentgesellschaften (486 Mio. DM). Hinsichtlich der Zusammensetzung der verkauften ausländischen Investmentanteile ergab sich folgendes Bild für die Jahre 1958 bis Mitte 1968: Je ein Viertel der verkauften ausländischen Investmentanteile entfiel auf US-amerikanische und kanadische Investmentfonds, knapp ein Fünftel auf in Luxemburg beheimatete Fonds (In den ersten elf Monaten von 1969 stieg deren Anteil am Gesamtabsatz der ausländischen Investmentanteile auf 35,5%, — s. MBerBBk., Januar 1970, S. 7 —). Niederländische Fonds waren am Gesamtergebnis mit 12% beteiligt, Schweizer Fonds mit einem Anteil von annähernd 10% (MBerBBk., September 1968, S. 20).

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1968 betrug der Nettoabsatz an ausländischen Investmentzertifikaten 948 Mio. D M , der der deutschen Investmentgesellschaften 1663 Mio. D M , davon inländische Aktienfonds 891 Mio. D M . 1969 setzten die ausländischen Fonds für 2,1 Mrd. D M (netto) Zertifikate ab, die deutschen Fonds 3,4 Mrd. D M (netto), davon 1.655 Mio. Aktienfonds. Da die ausländischen Investmentanteile ausschließlich Anteile an Aktienfonds waren, hatte ihr Absatz den der Anteile inländischer Aktienfonds überrundet. Ursache für den Absatzerfolg ausländischer Investmentanteile waren nicht nur außergewöhnliche Anlageergebnisse am US-Aktienmarkt und neue Marketingformen, ζ. B. die Anlagepläne mit regelmäßigen Zahlungen (s. auch MBerBBk. Januar 1970, S. 5), sondern die von Offshore-Fonds, d. h. außerhalb der USA ansässigen Fondsgesellschaften, und deren Vertriebsfirmen angesichts der Lückenhaftigkeit der deutschen Investmentgesetzgebung und unzureichender Vorschriften des Wettbewerbs- und Gewerberechts verfolgten Absatz- und Werbestrategien, die inländischen Gesellschaften aus Gründen des Sparerschutzes versagt blieben. Eine wettbewerbliche Diskriminierung inländischer Gesellschaften war die Folge. Außerdem gingen die Mißstände zu Lasten der inländischen Investmentsparer (vgl. Bericht des Abgeordneten Schmidhuber, in: zu BT-Drucks. V/ 4414 S. 2 = I-Hdb. 582 S. 35; nicht erst der Zusammenbruch der IOS, sondern bereits das unseriöse Verhalten dieser und anderer ausländischer Investmentgesellschaften war Anlaß des Gesetzes; Darstellung Hdb./KapitalanlageR/Assmann § 7 Rdn. 5 insoweit irrtümlich; ders. ZBB 89, 53).

5

Das Jahr 1969, in dem am 1. November das AuslInvestmG in Kraft trat, stellte den Höhepunkt und zugleich das vorläufige Ende des Absatzerfolges ausländischer 1406

Werdegang des AuslInvestmG

Vor § 1

Investmentgesellschaften auf dem deutschen Investmentmarkt dar (Beckmann DB 73, 2435). 1970 betrug der Netto-Erwerb ausländischer Investmentanteile durch Inländer nur noch magere 18 Mio. DM. Abgesehen von einem unbedeutenden positiven Nettoabsatz in den Jahren 1974, 1975, 1981 und 1983 blieb der inländische Netto-Erwerb bis einschließlich 1986 negativ (dazu auch MBerBBk. Aug. 1979, S. 12). Die Rückgaben überwogen den Neuabsatz. Die Investmentkrise der Jahre 1970 und 1971, von der auch das Mittelaufkommen deutscher Publikumsfonds nicht verschont blieb, war nur zum Teil eine Folge des scharfen Kurseinbruchs an den US-Aktienmärkten und der DMAufwertung. Ein wesentlicher Grund war das Fehlverhalten einzelner Investmentgruppen. Die Fondsskandale, die u. a. mit den Namen IOS-Fonds, Agri-Fonds, First Liberty Fund, Capital Growth Fund, Parfund, United Growth Fund verbunden sind (Die Zeit, 2 3 . 2 . 73), traten fast termingleich mit dem Wirksamwerden des AuslInvestmG auf. Eine große Zahl ausländischer Investmentgesellschaften, die die Voraussetzungen des AuslInvestmG nicht erfüllten, da ihre Geschäftspolitik und ihre Vertriebspraktiken dem AuslInvestmG nicht entsprachen, zog sich vom deutschen Markt zurück und reichte schon deshalb keine Vertriebsanzeige ein. Für andere Gesellschaften wurden in einem insgesamt ungünstigen Geschäftsklima die mit der Registrierung verbundenen Aufwendungen nicht mehr tragbar (Näheres zur Investmentkrise Beckmann ZfK 72, 904; ders. DB 73, 2435; Flachmann ZfK 71, 780; s. auch Birkholz/Salier IOS - Senkrechtstart und Absturz einer Erfolgsidee, 1970). Seit 1987 ist der Netto-Erwerb ausländischer Investmentanteile wieder gestiegen. Dies hat seinen Grund teils in einer attraktiven Wertentwicklung, teils in der liberalen Genehmigungspraxis bestimmter Mitgliedstaaten der EG. In besonderem Maße ist der positive Absatz durch eine veränderte Zinsbesteuerung in Deutschland veranlaßt. Die angekündigte und vorübergehend für das erste Halbjahr 1989 eingeführte Kleine Kapitalertragsteuer auch auf Erträge inländischer Investmentanteile führte zu einem verstärkten Absatz der von deutschen Banken angebotenen Zertifikate von Investmentfonds, die sie über Tochtergesellschaften in Luxemburg aufgelegt hatten. Diese Fonds investieren primär in quellensteuerfreien Anleihen ausländischer Emittenten (zum Absatzerfolg Luxemburger Fonds s. auch MBerBBk. Oktober 1988, S. 34; Kandlbinder ÖBA 89, 285 ff, dort Hinw. zu dem liberaleren Anlagekatalog des neuen Luxemburger Investmentgesetzes). Mit Ankündigung der Aufhebung der deutschen Quellensteuer ging dieser Kapitalexport schlagartig zurück. Ab Mitte 1990 überwogen sogar zeitweise die Rückgaben solcher Zertifikate (MBerBBk. April 1991, S. 20). Eine erneute Absatzwelle begann 1992 mit der Ankündigung der seit dem 1 . 1 . 1993 geltenden Abzugsteuer auf bestimmte Kapitalerträge (Zinsabschlagsteuer — ZASt.) von 3 0 % (35% in Nicht-Depotfällen). Der Netto-Erwerb ausländischer Investmentanteile betrug i.e. 1986: ./. 89 Mio. DM, 1987 bereits: 393 Mio. DM, 1988: 13.057 Mio. DM, 1989: 6.292 Mio. DM, 1990 jedoch: ./. 1.069 Mio. DM, 1991: 12.572 Mio. DM, 1992: 61.040 Mio. DM, 1993: 18.716 Mio. DM, 1994: 22.385 Mio. DM, 1995: 766 Mio. D M (s. MBerBBk. Abschn. VII. Kapitalmarkt, 6.). Bei den starken Absatzschwankungen ist zu berücksichtigen, daß ein wesentlicher Teil des Fondsabsatzes auf Luxemburger Investmentfonds deutscher Provenienz entfällt. Zuwächse in Luxemburg bedeuteten Einbußen in Deutschland und umgekehrt (zur Entwicklung der Investmentfonds in Deutschland und den in Luxemburg domizilierenden Investmentfonds deutscher Provenienz s. Vor § 1 KAGG Rdn. 13 f). Zugleich mit den erleichterten Registrierungsanforderungen für EG-Investmentanteile hat die Zahl der Investmentfonds aus EG/EWR-Sitzstaaten zugenommen, deren öffentlicher Vertrieb dem BÄK angezeigt und bisher nicht untersagt worden ist. Zum 1. 1. 1996 waren beim BÄK nach § 7 AuslInvestmG 76 ausländische Investmentfonds ohne separate Zählung bzw. 100 ausländische Investmentfonds mit Zählung der Teilfonds sowie nach § 15 c Auslln1407

Vor § 1

AuslInvestmentG: Vorbemerkung

vestmG 516 ohne bzw. 1.405 mit Zählung der Teilfonds registriert. In 1996 hat sich die Zahl der registrierten ausländischen Investmentvermögen weiter erhöht. 6

Schon Anfang 1967 hatte die Arbeitsgemeinschaft deutscher Investmentgesellschaften (heute BVI) den Gesetzgeber um geeignete Maßnahmen gegen unseriöse Angebotspraktiken ausländischer Investmentgesellschaften und deren Vertriebsgesellschaften gebeten. Auch die Spitzenverbände des Kreditgewerbes und der Versicherungswirtschaft hatten Anfang 1968 entsprechende Eingaben an das Bundeswirtschaftsministerium gerichtet. Nachdem das BWM zunächst versuchte, im Wege freiwilliger Absprachen mit den ausländischen Investmentgesellschaften diese zu einer Anpassung an die Gepflogenheiten des deutschen Markts zu bewegen, stellte es die grundlegenden Gedanken des AuslInvestmG erstmals im April 1968 und anschließend einen Entwurf vor, jeweils im Rahmen einer Anhörung der betroffenen Kreise (s. auch die Stellungnahme der I.O.S. Ltd. (S.A.) zum Entwurf eines Gesetzes über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften, o. O., 15. 8. 1968; ferner Überarbeiteter Entwurf herausg. vom Verband der Investmentvertriebsfirmen, Frankfurt am Main, 28. 9. 1968). Der Gesetzentwurf wurde, nachdem der Bundesrat dazu Anfang Oktober 1968 Stellung genommen hatte, im November 1968 dem Bundestag als BT-Drucks. V/3494 = I-Hdb 582, S. 6 zugeleitet. Der erste Teil des Entwurfes hatte zum Gegenstand das Auslandinvestment-Gesetz („Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen"), auch als „Versuch einer Verpackungskontrolle" bezeichnet (Hankel ZfK 68, 709). Der Zweite Teil des Entwurfs brachte Änderungen des KAGG. Hierdurch wurden die für inländische Investmentgesellschaften geltenden Bestimmungen den neuen Vorschriften für ausländische Investmentfonds angeglichen. Dieser Zweite Teil wurde im Laufe der parlamentarischen Behandlung aufgrund eines Initiativantrages (BT-Drucks. V/3840) um Vorschriften für Grundstücks-Sondervermögen erweitert.

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Die Beratungen in den Bundestagsausschüssen, denen eine Anhörung von Sachverständigen vorausging, führten zur Änderung des RegE in verschiedenen Punkten. Der zunächst für zulässig angesehene Vertrieb von Anteilen an Parallelfonds (Fonds, deren Vermögen sich nur aus Anteilen an einem einzigen Unterfonds zusammensetzt; vgl. Flachmann ZfK 68, 1132 ff) ist ebenso wie der von sonstigen Dachfonds unterbunden worden. Die umstrittene Regelung über die Kreditaufnahme zu Lasten des Fondsvermögens wurde zwar nicht gestrichen, jedoch räumte der Gesetzgeber zur Herstellung der Wettbewerbsgleichheit künftig auch den deutschen KAG die Möglichkeit der begrenzten Kreditaufnahme ein. Die Publizitätsvorschriften wurden u. a. dahin erweitert, daß die ausländische Investmentgesellschaft täglich mindestens in einer hinreichend verbreiteten Tageszeitung die Ausgabe- und Rücknahmepreise zu veröffentlichen hat. Mit Rücksicht auf die weitgehenden Befugnisse des BÄK, den Vertrieb zu untersagen, ist davon abgesehen worden, eine besondere Bürgschaftsleistung durch den im Inland ansässigen Repräsentanten der ausländischen Investmentgesellschaft zu fordern (s. auch Beyer-Fehling ZfK 73, 86). Der Repräsentant ist aber zusätzlich Zustellungsbevollmächtigter für die Verwaltungs- und die Vertriebsgesellschaft. Nachteilig erscheint jedoch, daß mit dem Rückzug einer ausländischen Investmentgesellschaft vom öffentlichen Vertrieb zugleich die Stellung des Repräsentanten endet und damit der inländische Gerichtsstand des § 6 entfällt (Beckmann ZfK 72, 908; Beyer-Fehling ZfK 73, 88). Erheblich geändert wurden die steuerlichen Regelungen, die in den Fällen Anwendung finden, in denen ausländische Investmentgesellschaften die Vertriebsvoraussetzungen nach dem Auslandinvestment-Gesetz nicht erfüllen. Zur Abwendung einer sonst eingreifenden Pauschalbesteuerung sieht das Gesetz die Möglichkeit des Nachweises der 1408

Werdegang des AuslInvestmG

Vor§ 1

Besteuerungsgrundlagen und der Bestellung eines inländischen Vertreters gegenüber den Finanzbehörden und Finanzgerichten vor. Der Gesetzentwurf wurde mit diesen Änderungen vom Bundestag am 26. 6. 1969 in zweiter und dritter Lesung einstimmig verabschiedet (Stenographische Berichte Deutscher Bundestag, 5. Wahlperiode, 243. Sitzung S. 13 552 C). Der Bundesrat hat dem Gesetz am 11.7. 1969 seine Zustimmung erteilt (Bericht über die 343. Sitzung S. 213 C). Das Gesetz ist im BGBl. I Nr. 68 vom 31. 7. 1969 S. 986 veröffentlicht worden. Gemäß § 22 trat es am 1. 11. 1969 in Kraft; §16, die Vorschrift über die steuerrechtliche Stellung des Repräsentanten und des Steuervertreters, ist bereits am 1. 8. 1969 in Kraft getreten. Die im Auslandinvestment-Gesetz getroffenen umfassenden Vertriebsregelungen für 8 ausländische Investmentgesellschaften waren ohne Vorbild. In vielen Ländern war eine solche Vertriebsregelung schon infolge der dort geltenden strengen devisenrechtlichen und der gewerberechtlichen Bestimmungen, die u. a. einen Verkauf von Investmentanteilen nur über Kreditinstitute oder Börsenmakler gestatten und auch den Haustürverkauf in diesen Werten gänzlich untersagen (so in Belgien, Frankreich und Luxemburg), entbehrlich. Lediglich Österreich und die Schweiz hatten aufgrund ähnlicher negativer Erfahrungen mit dem Vertrieb ausländischer Investmentanteile im Inland restriktive Vertriebsvorschriften erlassen (zu Österreich s. Einl. III Rdn. 139, zur Schweiz s. Einl. III Rdn. 253). Seit 1970 ist das AuslInvestmG durch folgende Gesetze geändert oder ergänzt wor- 9 den: — Einführungsgesetz zum Einkommensteuerreformgesetz (EG-EStRG) v. 21. 12. 1974, Art. 13 (BGBl. I 3656, 3663) Änderung des § 19 Abs. 1 Satz 2 AuslInvestmG — redaktionelle Anpassungen an den durch das Einkommensteuerreformgesetz 1974 geänderten § 3 4 c Abs. 1 EStG (BGBl. I 949; s. auch Begr.RegE in BT-Drucks. 7/2722 = I-Hdb. 582 S. 47: — Einführungsgesetz zum Körperschaftsteuerreformgesetz (EGKStRG) v. 6 . 9 . 1976, 10 Art. 3 (BGBl. I 2641, 2652) Ergänzung der §§ 16, 17 Abs. 2, Änderung und Ergänzung des § 19 Abs. 1 und § 20 Abs. 2 AuslInvestmG. Es handelt sich um redaktionelle Änderungen, bei § 17 Abs. 2 um eine Klarstellung und im Fall des § 20 Abs. 2 um die erstmalige Anwendung der geänderten steuerlichen Bestimmungen. Die Änderung und Ergänzung des § 19 Abs. 1 berücksichtigt den durch die Körperschaftsteuerreform im Inland vorgenommenen Systemwechsel, soweit in Erträgen ausländischer Investmentanteile inländische Körperschaftsteuer enthalten ist; s. auch Begr.RegE in BT-Drucks. 7/4803 = IHdb. 582 S. 56 f; Bericht Finanzausschuß in BT-Drucks. 7/5502 = I-Hdb. 582 S. 59. — Einführungsgesetz zur Abgabenordnung (EGAO 1977) v. 14.12. 1976, Art. 73 11 (BGBl. I 3341, 3374) Änderung des § 16 AuslInvestmG; redaktionelle Anpassung an die Neufassung der AO — Gesetz zur Änderung des Einkommensteuergesetzes, des Körperschaftsteuergesetzes 12 und anderer Gesetze v. 20. 8. 1980, Art. 11 (BGBl. I 1545, 1554) - StÄndG 1980* Durch den in § 19 Abs. 1 AuslInvestmG angefügten Satz 4 wird § 34 c Abs. 2 EStG auf ausländische Abzugsteuern für sinngemäß anwendbar erklärt. Die Änderung von § 20 Abs. 2 AuslInvestmG regelt den erstmaligen Anwendungszeitpunkt des geänderten § 19; s. Begr. RegE in BT-Drucks. 8/3648 = I-Hdb. 582 S. 60. * Nichtamtliche Abkürzung 1409

Vor § 1

AuslInvestmentG: Vorbemerkung

1 3 — Gesetz zur Verbesserung der Rahmenbedingungen der Finanzmärkte (Finanzmarktförderungsgesetz) vom 22. 2. 1990 - 1. FMFG* - , Art. 2 (BGBl. I 266, 278). Dieses Gesetz brachte wesentliche Änderungen. Es setzte die Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), geändert durch die Richtlinie des Rates vom 22. März 1988, (85/611/EWG) und (88/220/EWG) - InvestmentRL, OGAWRichtlinie [s. Anh. Nr. 15] — in deutsches Recht um (Zur Umsetzung und Kritik an der Umschreibung der Systematik der InvestmentRL u. a. im neu eingefügten zweiten Abschnitt des AuslInvestmG s. Grundmann ZBB 91, 242, 258). Die Änderungen des AuslinvestmG haben zum Ziel, den Vertrieb von Anteilen an Wertpapier-Investmentvermögen, die durch in anderen EG-Mitgliedstaaten ansässige Investmentgesellschaften verwaltet werden, im Inland zu erleichtern. Daneben brachte das 1. FMFG redaktionelle Änderungen. Im einzelnen wurden im AuslInvestmG geändert §§ 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 11, 13 (aufgehoben), 14, 15 (aufgehoben), 15 bis 15k (eingefügt als neuer Zweiter Abschnitt: Vorschriften über den Vertrieb von EGInvestmentanteilen gem. der RL 85/611/EWG), 17, 20, 2 0 a (neu eingefügt). 14

Der neue Zweite Abschnitt des AuslInvestmG (§§ 15 bis 15 k) erleichterte ausländischen Investmentgesellschaften mit Sitz in einem EG-Staat (inzwischen auch EWRVertragsstaat, dazu Rdn. 17) den Zugang zum inländischen Markt. Hierdurch wird für das Dienstleistungsangebot der Investmentanlage das Ziel des gemeinsamen Binnenmarktes verwirklicht. Die neu geschaffenen Erleichterungen bleiben beschränkt auf das Angebot der Wertpapier-Publikumsfonds. Für Investmentanteile ausländischer Immobilien-Investmentfonds aus EG-Staaten, Anteile ausländischer Spezialfonds und Anteile sonstiger ausländischer Investmentfonds mit Sitz in einem anderen EG-Staat verbleibt es bei den bisher geltenden Bestimmungen des AuslInvestmG. Bei im Inlandsvertrieb bevorrechtigten EG-Investmentanteilen wird vorausgesetzt, daß die vertreibende Investmentgesellschaft den durch die RL 85/611/ EWG koordinierten investmentrechtlichen Bestimmungen und der Aufsicht in Herkunftsland unterliegt (Sitzlandkontrolle). Lediglich in den durch die RL 85/611/ EWG nicht geregelten Bereichen sind die Vorschriften der anderen Mitgliedstaaten der EG, in denen Anteile vertrieben werden, anzuwenden. Hierzu gehören die Vorschriften über die Modalitäten des Vertriebs einschließlich der Bestimmungen über die Werbung, auf die sich die Koordinierung durch die Richtlinie nicht erstreckt. Die Einhaltung der Vertriebsbestimmungen und der durch die Richtlinie vorgeschriebenen speziellen Vertriebsvorkehrungen wird von den zuständigen Stellen des Vertriebslandes, die mit den Aufsichtsstellen des Herkunftslandes eng zusammenarbeiten, überwacht (s. auch Begr. RegE in BT-Drucks. 11/5411 S. 22 [Begr. 1. FMFG] = I-Hdb. 582 S. 188; Einzelbegründung Finanzausschuß, BT-Drucks. 11/ 6262, S. 24 = I-Hdb. 582 S. 210).

15

In dem neuen Zweiten Abschnitt des AuslinvestmG wird u . a . geregelt, daß eine einem anderen EG-Mitgliedstaat ansässige Investmentgesellschaft, die Anteile eines Wertpapierinvestmentfonds in Deutschland vertreiben will, dem BÄK mit der Anzeige der Vertriebsabsicht eine Bescheinigung der Heimatbehörde, daß die Vorschriften der RL 85/611/EWG erfüllt sind, vorzulegen hat. Der Vertrieb wird nicht wie sonst davon abhängig gemacht, daß die Investmentgesellschaft im Inland einen Repräsentanten benennt. Entsprechend der RL 85/611/EWG muß die Investmentgesellschaft zum Schutz der Anleger bestimmte Vorkehrungen treffen, um die Zah* Nichtamtliche Abkürzung 1410

Werdegang des AusllnvestmG

Vor§ 1

lungsabwicklung mit den Anlegern und die Bereitstellung der vorgeschriebenen Informationen sicherzustellen. Ebenso wie bei sonstigen ausländischen Investmentanteilen werden auch bei EG-Investmentanteilen die Verpflichtungen, die sich aus dem AusllnvestmG ergeben, und die deutschen Vertriebsregeln vom BÄK überwacht (s. §§ 15 b, 15 d, 15 e, 15 g, 15 k AusllnvestmG; s. auch Begr. in BT-Drucks. 11/5411 S. 23 = I-Hdb. 582 S. 166). — Gesetz zur Entlastung der Familien und zur Verbesserung der Rahmenbedingungen 1 6 für Investitionen und Arbeitsplätze (Steueränderungsgesetz 1992 — StÄndG 1992) v. 25. 2. 1992, Art. 6 (BGBl. I 297, 312) Redaktionelle Änderung des § 19 Abs. 1 Satz 2 AusllnvestmG im Hinblick auf eine frühere Änderung des § 34 c EStG sowie des Abs. 5 Satz 1 mit Rücksicht auf die Neuregelung der Verjährung in der A O . Aufhebung der Berlin-Klausel (§ 21), die durch das Inkrafttreten des 6. Überleitungsgesetzes gegenstandslos geworden ist (Begr. E Fraktion C D U / C S U und F.D.P., BT-Drucks. 12/1108 = I-Hdb. 582 S. 214; gleichlautende RegE, BT-Drucks. 12/1368, 12/1466). — Gesetz zur Ausführung des Abkommens vom 2. Mai 1992 über den Europäischen 1 7 Wirtschaftsraum (EWR-Ausführungsgesetz) v. 27. 4. 1993, Art. 65 (BGBl. I 512, 543) Am 2. 5. 1992 wurde von Vertretern der E G , ihrer Mitgliedstaaten und der EFTAStaaten Österreich, Finnland, Island, Liechtenstein, Norwegen, Schweden und der Schweiz ein Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum unterzeichnet. Durch dieses Abkommen sollen die EFTA-Staaten weitgehend in den Binnenmarkt der E G einbezogen werden. D a s E W R - A b k o m m e n v. 2. 5. 92 (BGBl. 1993 II 266) und das Anpassungsprotokoll v. 17. 3. 93 zum E W R - A b k o m m e n (BGBl. II 1294) sind am 1. 1. 94 in Kraft getreten. Gleichzeitig ist das EWR-Ausführungsgesetz nach dessen Art. 117 i. V. m. der Bekanntmachung v. 16. 12. 93 (BGBl. I 2436) in Kraft getreten. Dieses dient der Umsetzung des Abkommens in das deutsche Recht (s. BTDrucks. 12/3319). Art. 65 des EWR-Ausführungsgesetzes änderte das AusllnvestmG ab 1. 1. 94. Die Änderungen betreffen im einzelnen die §§ 15, 15 b, 15 c, 15 d, 15 j und 15 k. Diese Änderungen dienen im wesentlichen der Ausführung der sich aus Art. 7 i. V. m. Protokoll 1 und Anhang IX Nr. 30 des EWR-Abkommens ergebenden Anpassungsverpflichtungen (Begr. BR-Drucks. 6 0 8 / 9 2 S. 189, Begr. RegE, BTDrucks. 12/3319 = I-Hdb. 582 S. 221). Z u den Rechtsakten, die für die Vertragsparteien des E W R - A b k o m m e n s verbindlich und Teil des innerstaatlichen Rechts oder in innerstaatliches Recht umzusetzen sind, zählt auch die R L 8 5 / 6 1 1 / E W G . Diese R L gilt mit der Maßgabe, daß die Vertragsparteien ihren bestehenden O G A W eine Frist zur Anpassung von zwölf Monaten ab Inkrafttreten des E W R - A b k o m m e n s setzen (d. h. ab 1. 1. 94). D a von diesem Zeitpunkt an die OGAW aller Vertragsparteien des E W R - A b k o m m e n s den Anforderungen der R L 8 5 / 6 1 1 / E W G entsprechen sollten, werden durch die geplanten Gesetzesänderungen die ausländischen Investmentanteile, die von einer Investmentgesellschaft mit Sitz in einem anderen Vertragsstaat des E W R - A b k o m m e n s ausgegeben werden und die Anforderungen der R L 8 5 / 6 1 1 / E W G erfüllen, den EG-Investmentanteilen des Zweiten Abschnitts des AusllnvestmG gleichgestellt. Für sie gelten mit Inkrafttreten des EWR-Änderungsgesetzes am 1. 1. 94 folglich ebenfalls die erleichterten Anforderungen an den öffentlichen Vertrieb in Deutschland. Maßgebend ist das Sitzlandprinzip. Das Gesetz sieht vor, daß es im Rahmen des Registrierungsverfahrens beim BÄK einer Bescheinigung der zuständigen Stellen des Vertragsstaates des EWR-Abkommens bedarf, in dem die Investmentgesellschaft ihren Sitz hat, daß die Bestimmungen der R L 85/ 6 1 1 / E W G erfüllt sind. D a s BÄK arbeitet künftig in der Erfüllung seiner Aufsichts1411

Vor § 1

AuslInvestmentG: Vorbemerkung

pflichten außer mit den zuständigen Stellen des jeweiligen Mitgliedstaates der Europäischen Union auch mit den zuständigen Stellen des jeweiligen anderen Vertragsstaates des EWR-Abkommens eng zusammen und übermittelt diesen Stellen die erforderlichen Auskünfte (§ 15 k Abs. 1 n. F.). Da das Schweizer Referendum über das EWR-Abkommen im Dezember 1992 negativ ausgefallen war (dies hinderte zunächst auch den Beitritt Liechtensteins), gehörten beide EFTA-Staaten nicht zu den Vertragsstaaten des EWR-Abkommens. Seit dem 1. 5. 95 ist Liechtenstein ebenfalls EWR-Vertragsstaat (zu Liechtenstein s. Einl. III Rdn. 209). Für Schweizer Investmentfonds gilt weiterhin der Erste Abschnitt des AuslInvestmG. Auf die Investmentfonds mit Sitzstaat Finnland, Island, Liechtenstein, Norwegen, Österreich und Schweden ist nach Anpassung der inländischen Vorschriften an die RL 85/611/ EWG der Zweite Abschnitt des AuslInvestmG anzuwenden. Dieser gilt weiter, nachdem Anfang 1995 diese Staaten mit Ausnahme von Island, Liechtenstein und Norwegen der Europäischen Union beigetreten sind. Das EWR-Abkommen und die Änderung des AuslInvestmG durch das EWR-Ausführungsgesetz haben deshalb nur noch Bedeutung für Island, Liechtenstein und Norwegen. 1 8 — Gesetz über Maßnahmen zur Bewältigung der finanziellen Erblasten im Zusammenhang mit der Herstellung der Einheit Deutschlands, zur langfristigen Sicherung des Aufbaus in den neuen Ländern, zur Neuordnung des bundesstaatlichen Finanzausgleichs und zur Entlastung der öffentlichen Haushalte (Gesetz zur Umsetzung des Föderalen Konsolidierungsprogramms - FKPG) v. 23. 6. 1993, Art. 20 (BGBl. I 944, 970) Einführung einer Zinsabschlagsteuer (ZASt.) für ausschüttende ausländische Investmentfonds auf Ausschüttungen, die nach dem 30. 6. 93 zufließen. Der Steuerabzug wird von Ausschüttungen auf Anteile an ausländischen Investmentfonds mit (§ 17) und ohne (§ 18) Genehmigung zum öffentlichen Vertrieb der Anteilscheine in Deutschland von der auszahlenden Stelle (inländisches Kreditinstitut) erhoben. Steuerausländer bleiben — außer bei Tafelgeschäften — vom Zinsabschlag verschont, weil die Ausschüttungen nicht zu den beschränkt steuerpflichtigen Einkünften gehören (Begr. E Fraktionen CDU/CSU und F.D.P., BT-Drucks. 12/4401, S. 100 [Begr. FKPG] = I-Hdb. 582 S. 222; Begr. RegE, BT-Drucks. 12/4748; Ausschußbericht, BT-Drucks. 12/4801). Ergänzung des § 17 Abs. 3 Nr. 2 Buchst, b durch die Doppelbuchstaben dd und ee hinsichtlich der notwendigen Bekanntmachungen durch die ausländische Investmentgesellschaft, Einfügung von § 18 a betr. den Steuerabzug, des § 21 betr. den Zeitpunkt der erstmaligen Anwendung der ZASt. auf ausländische Investmentanteile. Unklar bleibt durch die Fassung des Gesetzes, ob der Zinsabschlag auf die gesamte Ausschüttung oder aufgrund der Verweisung in § 18 a Abs. 2 nur auf den Zinsanteil der Ausschüttung zu erheben ist. Letzteres wird verneint, da § 18 a Abs. 2 nur als Rechtsfolgeverweisung zu verstehen sei (Näheres § 18 a Rdn. 4). 19 — Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts Deutschlands im Europäischen Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz - StandOG) v. 13. 9. 1993, Art. 17 (BGBl. I 1569, 1592) Änderung des § 19 Abs. 1 Satz 2 als Folgeänderung des neu eingefügten § 32 c EStG und Einfügung eines neuen § 20 a als Anwendungsvorschrift für den geänderten § 19 Abs. 1 Satz 2. Das StandOG führt eine Tarifbegrenzung für gewerbliche Einkünfte auf 47% ein. Diese Begrenzung soll der Tatsache Rechnung tragen, daß Gewerbebetriebe mit ihren Gewinnen neben der Einkommensteuer einer Sonderbelastung durch die Gewerbeertragsteuer unterliegen. Bezieher nicht gewerblicher Einkünfte wie z. B. Freiberufler oder Landwirte, sind von der Begrenzung des Einkommensteuer-Höchstsatzes auf 47% ausgenommen. Die Methode zur Berechnung des Ent1412

Werdegang des AuslInvestmG

Vor § 1

lastungsbetrags bei gewerblichen Einkünften ist in dem neuen § 32 c EStG geregelt (vgl. BR-Drucks. 1/93 S. 27 und S. 36; Begr. RegE, BT-Drucks. 12/4487, S. 25 und S. 34 f = I-Hdb. 582 S. 224). Die Tarifbegrenzung wirkt sich nur für solche Steuerpflichtige aus, bei denen der gewerbliche Anteil am zu versteuernden Einkommen die Höhe von 100.244/200.488 D M (Grund-/Splittingtabelle) erreicht. Soweit ein Entlastungsbetrag für gewerbliche Einkünfte nach § 32 c EStG von der Einkommensteuer abzuziehen ist, ändert sich infolgedessen die sich sonst nach dem EStG ergebende Einkommensteuer. Daher war es als Folge des neu eingefügten § 32 c EStG erforderlich, diese Vorschrift ebenfalls in § 19 Abs. 1 Satz 2 zu nennen, der die Ermittlung des Teils der Einkommensteuer regelt, auf den die Anrechnung der ausländischen Abzugsteuer erfolgt (vgl. BT-Drucks. 12/4487, S. 48; zu § 19 Abs. 1 Satz 2 s. dort Rdn. 17). Eine entsprechende Ergänzung ist durch Art. 16 StandOG in dem vergleichbaren § 40 Abs. 4 Satz 2 K A G G erfolgt. Die geänderte Fassung des § 19 Abs. 1 war nach der neu eingefügten Anwendungsvorschrift des § 20 a erstmals auf Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile anzuwenden, die nach dem 31. 12. 93 zufließen. — Gesetz zur Bekämpfung des Mißbrauchs und zur Bereinigung des Steuerrechts (Miß- 20 brauchsbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetz — StMBG) v. 21. 12. 1993, Art. 10 (BGBl. I S. 2310, 2331) Zur Begründung s. BR-Drucks. 612/93, S. 80 f und Begr. E Fraktionen CDU/CSU und F.D.P., BT-Drucks. 12/5630, S. 78 f [zit. Begr. StMBG] = I-Hdb. 582 S. 227; gleichlautende RegE BT-Drucks. 12/5764, S. 39 f; Stellungnahme BR und Gegenäußerung BReg, BT-Drucks. 12/5940 = I-Hdb. 582 S. 233; Ausschußbericht (Buwitt, von Larcher und Schüßler), BT-Drucks. 12/6078, S. 60 ff und S. 131 = I-Hdb. 582 S. 237; zu dem StMBG vgl. auch das Vor § 1 KAGG Rdn. 53 zit. Schrifttum. In dem Gesetzentwurf war ursprünglich ebenso wie bei deutschen Investmentfonds vorgesehen, daß ab dem nach dem 31. 12. 93 endenden Fondsgeschäftsjahr die nicht ausgeschütteten Veräußerungsgewinne zu den thesaurierten Erträgen i. S. des Gesetzes gehören. Die thesaurierten Veräußerungsgewinne sollten bei Fondsanteilen, die sich in einem Privatvermögen befinden, wie bisher steuerfrei bleiben. Sie sollten jedoch von einem betrieblichen Anleger nicht erst zum Zeitpunkt einer späteren Ausschüttung, sondern bereits mit Ablauf des Geschäftsjahres des Fonds versteuert werden, so daß der bisherige Vorteil einer Gewinnverlagerung in spätere Veranlagungszeiträume entfiele. Aufgrund der Beschlüsse des Finanzausschusses (7. Ausschuß) wurde auf die zeitnahe Besteuerung realisierter Veräußerungsgewinne von Investmentfonds bei betrieblichen Anteilscheininhabern verzichtet (BT-Drucks. 12/ 6078, S. 131). Das StMBG unterwirft — ebenso wie bei Anteilen an inländischen Investmentfonds 21 — den bei der Rückgabe oder Veräußerung eines ausländischen Investmentanteils erzielten Zwischengewinn der Besteuerung. Es handelt sich im wesentlichen um Zinserträge (Zinserträge aus Bankguthaben und Wertpapieren, vereinnahmte Stückzinsen, Ertragsansprüche aus Zero-Bonds), die bisher als nicht steuerbare Vermögenszuwächse behandelt wurden. Der Vorteil einer steuerfreien Gewinnrealisierung vor dem Ausschüttungstermin oder vor dem Zeitpunkt der Zurechnung der thesaurischen Erträge gegenüber einer Direktanlage in z. B. den zum Fonds gehörenden festverzinslichen Wertpapieren wird beseitigt. Für die ausländische Investmentgesellschaft besteht die Verpflichtung, den Zwischengewinn und zusätzlich die Summe der thesaurierten Erträge, die noch nicht dem Steuerabzug unterworfen wurden, börsentäglich zu ermitteln und mit dem Rücknahmepreis für den Anteilschein zu veröffentlichen (neuer § 17 Abs. 2 a und neuer Abs. 3 Nr. 3). Letzteres ermöglicht 1413

Vor § 1

AuslInvestmentG: Vorbemerkung

auch bei thesaurierenden Fonds den Zinsabschlag (ZASt.) auf thesaurierte Erträge (s. Rdn. 22). Die Besteuerung des Zwischengewinns nach dem 31. 12. 93 wurde sowohl für beim BÄK registrierte als auch nicht-registrierte ausländische Investmentvermögen eingeführt (Änderung von § 18 Abs. 1). Die bereits für ausländische Investmentvermögen, die keinen Nachweis der Besteuerungsgrundlagen erbringen und keinen Steuerverreter bestellen, bestehende Strafbesteuerung verschärft das StMBG durch eine pauschale Ermittlung des Zwischengewinns. Im Fall der Rückgabe oder Veräußerung von Anteilen oder der Abtretung der Ansprüche aus den Anteilen an einem solchen ausländischen Investmentfonds sind pauschal 20% des Entgelts für die Rückgabe, Veräußerung oder Abtretung als steuerpflichtiger Ertrag anzusetzen. (Ergänzung des § 18 Abs. 3). 22

Die durch das FKPG auf Ausschüttungen eingeführte ZASt. wird nach dem 31. 12. 93 auch auf die Zwischengewinne, ferner auf thesaurierte Erträge ausländischer Investmentanteile erhoben (Änderung des § 1 8 a ) . Die Bemessungsgrundlage der ZASt. ist nach Auffassung der FinVerw. nicht auf den auch bei einer Direktanlage dem Zinsabschlag unterliegenden Zinsanteil der Erträge beschränkt, da es sich in § 18 a Abs. 2 um eine Rechtsfolge- und nicht um eine Rechtsgrundverweisung handelt (str.). Entsprechend dem System der Zinsabschlagsteuer (ZASt.) wird diese nur in den Fällen erhoben, in denen eine inländische Verwahr- oder Zahlstelle eingeschaltet ist. Dies ist das inländische Kreditinstitut, das die ausländischen Investmentanteile in einem inländischen Depot verwahrt oder dem die ausländischen Investmentanteile zur Rückzahlung vorgelegt werden oder über das eine Veräußerung erfolgt. In den Depotfällen ist durch eine nachträglich erfolgte Änderung des Gesetzentwurfs durch den Finanzausschuß (s. BT-Drucks. 12/6078, S. 131) sichergestellt worden, daß die ZASt. auf thesaurierte Erträge nur auf solche thesaurierte Erträge erhoben wird, die während der Besitzzeit des Anteilscheininhabers thesauriert wurden. Neue Anwendungsvorschrift für die Änderungen aufgrund des FKMPG, des StandOG und des StMBG ist § 19 a; SS 20 a und 21 entfallen; in § 20 ist die Verweisung redaktionell geändert. Der bisherige S 20 b (Ordnungswidrigkeiten) wurde S 21.

22 a

— Gesetz über den Wertpapierhandel und zur Änderung börsenrechtlicher und wertpapierrechtlicher Vorschriften (Zweites Finanzmarktförderungsgesetz) — 2. FMFG* - , vom 26. 7. 1994, Art. 4 (BGBl. I 1749, 1776). Zur Begr. s. BT-Drucks. 12/6675, S. 77 ff [Begr. 2. FMFG] und 12/7918, S. 112 ff; zum Schrifttum s. auch Vor S 1 KAGG Rdn. 55. Das 2. FMFG sah ursprünglich nur das neue Wertpapierhandelsgesetz sowie Änderungen u. a. des Börsengesetzes, des AktG, des DepotG und des KAGG vor. Erst im Laufe der parlamentarischen Behandlung des ursprünglichen Gesetzentwurfs wurden sowohl das KAGG als auch das AuslInvestmG in ihren Anwendungsbereichen um die Geldmarktfonds einschließlich sog. Cash-Fonds erweitert (zur Entstehungsgeschichte s. Vor S 7 a KAGG, Rdn. 6). Die Einbeziehung von Cash-Fonds in den Anwendungsbereich des AuslInvestmG (für Geldmarktfonds galt das Gesetz bereits unter bestimmten Voraussetzungen) erfolgte im Interesse des Schutzes inländischer Anteilerwerber und aus Gründen der Wettbewerbsgleichheit zwischen inländischen und ausländischen Investmentfonds (BT-Drucks. 12/7918, S. 117f: „Seit Anfang 1994 werden im zunehmenden Maße Anteile ausländischer Cash-Fonds in Deutschland vertrieben. Der Vertrieb der Anteile solcher Fonds, die ausschließlich oder zumindest überwiegend in Bankeinlagen investieren, fällt nicht unter den Anwendungsbereich des Auslandin* Nichtamtliche Abkürzung 1414

Ziele des AuslInvestmG

Vor § 1

vestment-Gesetzes. Ein Grund für die zunehmenden Vertriebsaktivitäten solcher Fonds dürfte in dem Umstand liegen, daß die Anteile an Cash-Fonds mangels Anwendbarkeit des Auslandinvestment-Gesetzes nicht der Zwischengewinnbesteuerung unterliegen. Wie aus beim Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen eingegangenen Anfragen hervorgeht, wird auch der Vertrieb von Anteilen an Fonds erwogen, die ihre Mittel in Schuldscheindarlehen oder vergleichbaren verbrieften Forderungen aus Gelddarlehen investieren. Zwischen Geldmarktfonds einerseits, die ihr Vermögen ganz oder überwiegend in kurzfristigen Wertpapieren investieren, sowie Cash-Fonds und anderen Fonds, die in kurzfristig fälligen Forderungen aus Gelddarlehen anlegen, andererseits bestehen viele Gemeinsamkeiten. Es ist sowohl aus Gründen des Anlegerschutzes als auch zur Wahrung der Wettbewerbsgleichheit zwischen in- und ausländischen Anbietern von Fondprodukten geboten, ausländische Fonds, deren Vermögen unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Risikostreuung in Einlagen oder Forderungen aus Gelddarlehen angelegt wird, dem Auslandinvestment-Gesetz zu unterwerfen. Deshalb werden durch die Änderung in S 1 Abs. 1 Satz 1 auch Vermögen aus Einlagen oder Forderungen aus Gelddarlehen, über die eine Urkunde ausgestellt ist, in den Anwendungsbereich des Gesetzes einbezogen. Einlagen sind nicht nur solche, die bei Kreditinstituten unterhalten werden. Z w a r sind in Deutschland Unternehmen, die das Einlagengeschäft betreiben, stets Kreditinstitute (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG). Im Ausland können aber auch Unternehmungen, die nicht Kreditinstitute sind, das Einlagengeschäft betreiben, beispielsweise angelsächsische Brokerhäuser. Einlagen bei solchen Instituten gelten ebenfalls als Einlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1."

Die Änderungen und Ergänzungen betreffen im einzelnen, soweit es die Ausweitung des AuslInvestmG auf Geldmarkt- bzw. Cash-Fonds betrifft, § 1 Abs. 1 Satz 1, § 2 Nr. 2 und Nr. 4 Buchst, e und f, § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 und Satz 4, § 4 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2. Zusätzlich wurde geändert § 15 d Abs. 4, um dem BÄK die Möglichkeit der Untersagung des weiteren Vertriebs auch dann zu öffnen, wenn die ausländische Investmentgesellschaft ihrer Verpflichtung zur Einreichung bestimmter Unterlagen nicht nachkommt. Eine klarstellende Ergänzung erfolgte in § 18 a. Aufgrund einer Änderung in § 19 a Abs. 3 bemißt sich im Fall des § 18 Abs. 3 der Zinsabschlag und die Einkommensteuer künftig ebenfalls nach 20% des Rücknahmepreises. -

Jahressteuergesetz 1996 - JStG 1996* - , vom 11. 10. 1995, Art. 22 (BGBl. I 1250, 2 2 b 1387). Zur Begr. s. BT-Drucks. 13/901, S. 143. Die Änderungen betreffen § 19 und S 19 a. § 19 Abs. 5 wurde wegen seiner nur noch deklaratorischen Bedeutung aufgehoben (§ 19 Rdn. 4) Neu eingefügt wurde § 19 a Abs. 4 (Näheres § 19 a Rdn. 9).

— Richtlinien-Begleitgesetz in Vorber. (Inkrafttreten voraussichtlich 1. 7. 1997). Ergän- 22C zungen und Änderungen der §§ 2, 7, 8 und 15 im Rahmen des Begleitgesetzes zum Gesetz zur Umsetzung der Wertpapierdienstleistungs- und Kapitaladäquanzrichtlinie sowie zur Änderung anderer bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften. Der neue § 2 Nr. 1 a verlangt, daß die ausländische Investmentgesellschaft und die Verwaltungsgesellschaft im Staat ihres Sitzes oder ihrer Hauptverwaltung einer wirksamen öffentlichen Aufsicht zum Schutz der Investmentanteilinhaber unterliegen und keine Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß die zuständigen ausländischen Aufsichtsstellen nicht zu einer befriedigenden Zusammenarbeit mit dem BÄK bereit sind. Diese neue Vertriebsvoraussetzung wird zugleich zum fakultativen Untersagungsgrund (§ 8). Die Frist für den Vollständigkeitsbescheid (§ 7) wird auf 4 Wochen und die Prüfungsfrist für die Vertriebsanzeige (§ 8) auf 3 Monate verlängert. In § 15 wird die Möglichkeit geschaffen, durch Rechtsverordnung Erleichterungen für Investmentanteile auch Nicht-EG/EWR-Staaten vorzusehen, soweit deren Gesetze für Wertpapierfonds an den Vorgaben der OGAW-Richtlinie ausgerichtet sind.

* Nichtamtliche Abkürzung 1415

Vor § 1

AuslInvestmentG: V o r b e m e r k u n g

II. Ziele des Auslandinvestment-Gesetzes 23

Nach der Begr.RegE ist es Ziel des AuslInvestmG, durch wirtschaftsrechtliche Vorschriften den Vertrieb ausländischer Investmentanteile im Bundesgebiet zu regeln, um die M a ß n a h m e n zum Schutz des Sparers und zur Förderung des Wertpapiersparens fortzusetzen, ferner durch steuerrechtliche Vorschriften im Grundsatz eine steuerliche Gleichbehandlung ausländischer und inländischer Investmenterträge herzustellen. Das Gesetz verfolgt nicht die Absicht, die Tätigkeit der ausländischen Investmentgesellschaften in der Bundesrepublik zu beschränken (vgl. Begr. AuslInvestmG S. 14 = IH d b . 5 8 2 S. 7).

24

Die Notwendigkeit besonderer wirtschaftsrechtlicher Regelungen ergab sich für den Gesetzgeber daraus, daß die Einwirkungsmöglichkeiten, die die Gewerbeordnung und das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb, denen die Vertriebstätigkeit ausländischer Investmentgesellschaften und der mit ihr verbundenen Verwaltungs- und Vertriebsgesellschaften — abgesehen von den Bestimmungen des allgemeinen Rechts — im wesentlichen unterliegt, nicht ausreichen, die Entwicklung im Interesse der Investmentsparer zu steuern und den erheblichen Mißständen, ζ. B. in der Werbung, wirksam zu begegnen. Auch aus ordnungspolitischen Gründen, insbesondere zur Herstellung möglichst gleicher Wettbewerbsbedingungen zwischen in- und ausländischen Investmentgesellschaften und deren Verwaltungs- und Vertriebsgesellschaften schien es geboten, den Vertrieb ausländischer Investmentanteile künftig nur noch unter bestimmten Voraussetzungen zuzulassen.

25

Der Gesetzgeber hielt den verschiedentlich vorgeschlagenen Weg, das K A G G auf ausländische Gesellschaften, die im Inland tätig sein wollen, zu erstrecken, nicht für gangbar. Das K A G G beruht auf der Konzeption einer intensiven Beaufsichtigung der Gesellschaften und einer eingehenden Regelung ihres Aufbaues und ihrer Geschäfte mit dem Ziel, im R a h m e n des Möglichen eine Gewähr für die Bonität der angebotenen Zertifikate zu geben. Es bestehen keine Einwirkungsmöglichkeiten des B Ä K , wie sie das K A G G vorsieht, gegenüber Gesellschaften mit Sitz außerhalb des deutschen H o heitsgebietes. Schließlich würde die volle oder auch teilweise Erstreckung des K A G G den besonderen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen bei ausländischen Investmentgesellschaften nicht gerecht (vgl. Begr. AuslInvestmG S. 15 = I-Hdb. 5 8 2 S. 8).

26

Wie es in der Begr. weiter heißt: „wäre es aber auch nicht vertretbar, nur die Anteilscheine solcher ausländischer Investmentgesellschaften zum Vertrieb in der Bundesrepublik zuzulassen, die in ihrem Sitzland einer staatlichen Investmentaufsicht unterliegen. D e n n dies würde zur Ausschaltung von bekannten und bisher einwandfrei arbeitenden Investmentgesellschaften führen, die in hochentwickelten Ländern ohne spezielle Investmentaufsicht (ζ. B. in den Niederlanden, in K a n a d a , in L u x e m b u r g ) ihren Sitz haben, während andererseits nicht ausgeschlossen werden k ö n n t e , d a ß Investmentgesellschaften hier Z u t r i t t finden, in deren Sitzland zwar Investmentgesetze bestehen oder noch erlassen werden, einen ausreichenden Schutz für die deutschen Anleger aber nicht gewährleisten. D u r c h eine derartige Regelung k ö n n t e n die deutschen Sparer auch leicht zu der A n n a h m e verleitet werden, daß die B o n i t ä t der ausländischen Investmentgesellschaften von den Behörden der Sitzländer in einer Weise überwacht wird, die eine eigene kritische Prüfung dieser Kapitalanlagen entbehrlich m a c h t " .

27

„ D a sich die Tätigkeit ausländischer Investmentgesellschaften in der Bundesrepublik regelmäßig auf den Vertrieb b e s c h r ä n k t , hat hier notwendigerweise der Ansatzpunkt einer gesetzlichen Regelung zu liegen. Eine Vertriebsregelung k a n n aber, dies folgt aus der Natur der Sache, keine umfassende Bonitätssicherung bewirken oder ersetzen. Es ist deshalb nachdrücklich d a r a u f hinzuweisen, daß das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, das mit der D u r c h f ü h r u n g des Gesetzes beauftragt wird, nicht in der Lage sein k a n n , jegliche M ö g l i c h k e i t von Verlusten auszuschließen. Aus diesem G r u n d e ist für das Gesetz b e w u ß t eine Konzeption gewählt w o r d e n , bei der der Eindruck

1416

Inhaltsangabe zum AuslInvestmG

Vor § 1

vermieden wird, daß dem Vertrieb eine umfassende Bonitätsprüfung durch deutsche Behörden vorausgegangen sei. Dieser Eindruck hätte bei einem Zulassungsverfahren mit formellem Zulassungsbescheid nicht ausgeschlossen werden können. D a s Gesetz sieht deshalb die Einführung eines Anmeldeverfahrens mit einer bloßen Untersagungsbefugnis der Behörde vor und verzichtet auf die Erteilung einer formellen Zulassung: der Vertrieb wird nach Ablauf einer Frist von zwei M o n a ten zulässig, wenn die Behörde ihn nicht vorher untersagt. Aus der Tatsache, daß ausländische Investmentanteile in der Bundesrepublik vertrieben werden, kann deshalb auch in Z u k u n f t nicht geschlossen werden, daß die Bonität der Gesellschaften, die diese Anteile ausgeben, im Inland überprüft worden ist oder laufend überprüft wird. Um die deutschen Sparer dennoch so weit wie möglich zu schützen, wird die Zulässigkeit des Vertriebs an die Einhaltung und laufende Beachtung bestimmter Mindestvoraussetzungen, insbesondere im Bereich der Verwahrung der zum Sondervermögen gehörenden Gegenstände und der Publizität g e k n ü p f t . " (Begr. AuslInvestmG S. 15 f = I-Hdb. 5 8 2 S. 8 f ) .

Zu den durch das 1. F M F G in den neu eingefügten Zweiten Abschnitt für EG- 28 Investmentanteile geschaffenen Vertriebserleichterungen s. oben Rdn. 14 f. Ziel dieser Regelung ist es, ausländischen Investmentgesellschaften mit Sitz in einem EG-Staat den Zugang zum inländischen Markt eines anderen EG-Staates zu erleichtern. Hierdurch wird beim Dienstleistungsangebot der Investmentanlage auch das vorrangige Ziel des gemeinsamen Binnenmarktes verwirklicht. Die neu geschaffenen Erleichterungen bleiben beschränkt auf das Angebot der Wertpapier-Publikumsfonds (s. Begr. 1. F M F G S. 22, I-Hdb. 582 S. 166). Durch das EWR-Ausführungsgesetz gelten für Investmentgesellschaften aus EWR-Staaten die gleichen Vertriebserleichterungen ab 1 . 1 . 94. Mit dem Inkrafttreten des 2. F M F G am 1. 8. 94 erfaßt der Anwendungsbereich des AuslInvestmG neben dem Vertrieb von Anteilen an ausländischen Wertpapierfonds und Immobilienfonds auch den Vertrieb von ausländischen Geldmarktfonds und sog. CashFonds, d. h. Investmentfonds, die nur oder überwiegend aus Bankguthaben bestehen. Diese Erweiterung steht im Zusammenhang mit der Erweiterung des K A G G um Vorschriften für Geldmarkt-Sachvermögen (§§7 a ff). Die Unterstellung ausländischer Geldmarktfonds und Cash-Fonds unter das AuslInvestmG dient sowohl dem Anlegerschutz als auch der Wettbewerbsgleichheit zwischen in- und ausländischen Anbietern von Fondsprodukten (Begr. BT-Drucks. 12/7918, S. 118).

III. Inhaltsangabe zum Auslandinvestment-Gesetz 1. Wirtschaftsrechtliche Regelungen Das Auslandinvestment-Gesetz regelt den Vertrieb von ausländischen Investmentan- 29 teilen und, mit teilweise erleichterten Anforderungen, den von EG-Investmentanteilen, soweit ein Vertrieb im Wege des öffentlichen Anbietens, der öffentlichen Werbung oder in ähnlicher Weise erfolgt (§ 1 Abs. 1, 15). Von den Vertriebsregelungen (nicht dagegen den steuerrechtlichen Regelungen; ggf. Vorrang des AStG — s. Vor § 16 Rdn. 39 — ) des Gesetzes sind ausgenommen diejenigen ausländischen Investmentanteile, die an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt zugelassen sind. Diese Investmentanteile von zumeist sog. Closed-end-Gesellschaften dürfen weiter an der Börse gehandelt werden; ein öffentlicher Vertrieb i. S. des AuslandinvestmentGesetzes ist jedoch untersagt (§ 1 Abs. 2). Die erleichterten Vertriebsvoraussetzungen für die EG-Investmentanteile finden sich im Zweiten Abschnitt des AuslInvestmG (SS 15 bis 15k). Einen Schwerpunkt des Auslandinvestment-Gesetzes bilden die an die Zulässigkeit 30 des öffentlichen Vertriebs ausländischer Investmentanteile gestellten Anforderungen. Für EG-Investmentanteile entfallen sie teilweise. Dies gilt nach dem Inkrafttreten des 1417

Vor § 1

AuslInvestmentG: Vorbemerkung

EWR-Abkommens am 1. 1. 94 auch für Anteile, die von einer Investmentgesellschaft mit Sitz in einem anderen Vertragsstaat des EWR-Abkommens (EFTA-Staaten ohne Schweiz) ausgegeben worden sind, nachdem in diesen Staaten die RL 85/611/EWG umgesetzt worden ist (oben Rdn. 17). Im einzelnen sind folgende Punkte bedeutsam: a) Die ausländische Investmentgesellschaft muß im Inland einen Repräsentanten benennen, der ein inländisches Kreditinstitut oder eine zuverlässige, fachlich geeignete, natürliche oder juristische Person mit Sitz oder Wohnsitz im Inland sein kann (§ 2 Nr. 1). Der Repräsentant vertritt die ausländische Investmentgesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. Er ist außerdem Zustellungsbevollmächtigter für die Verwaltungsgesellschaft und die Vertriebsgesellschaft. Seine diesbezüglichen Befugnisse können nicht beschränkt werden (§ 6). Die Anforderung der Bestellung eines Repräsentanten entfällt für EG-Investmentanteile. 31

b) Die Verwahrung des Fondsvermögens ist einer Depotbank anzuvertrauen, welche die Anteilinhaber in einer Weise sichert, die den Vorschriften für die Depotbank nach dem Κ AGG vergleichbar ist (§ 2 Nr. 2). Ausländischen Anbietern von Geldmarktfonds bzw. Cash-Fonds wird aus Wettbewerbsgründen entsprechend den Regelungen für inländische Anbietern in KAGG die Möglichkeit eingeräumt, Einlagen auch bei anderen Instituten zu unterhalten. Die Überwachung dieser Einlagen bleibt weiterhin Aufgabe der Depotbank. Eine Depotbank (Verwahrstelle) ist für EG-Investmentanteile nach Art. 14 ff RL 85/611/EWG vorgeschrieben. EG/EWR-Staaten können jedoch unter bestimmten Voraussetzungen von einer Depotbank absehen (Art. 14 Abs. 4 und 5 RL 85/ 611/EWG). 32 c) Zur Erleichterung des Zahlungsverkehrs und zur Kontrolle und Sicherung des Zahlungsverbleibs müssen inländische Kreditinstitute als Zahlstellen eingerichtet werden, die auf Wunsch des inländischen Anteilinhabers ggf. die Weiterleitung von ihm geleisteter oder für ihn bestimmter Zahlungen übernehmen (§ 2 Nr. 3). Für EG-Investmentanteile gilt nach § 15 a Entsprechendes. Die Zahlstelle ist in diesem Fall grundsätzlich auch in die Abwicklung der Rücknahme einzuschalten. Bei sonstigen ausländischen Investmentanteilen bleibt dies für den Anleger fakultativ. 33

d) Die Vertragsbedingungen ausländischer Investmentgesellschaften haben gewissen Mindestanforderungen zu genügen (§ 2 Nr. 4). U. a. ist darin vorzusehen, daß der Käufer eines Anteils alsbald an diesem dinglich berechtigt wird; den Anteilinhabern muß das Recht jederzeitiger Rückgabe zugestanden werden; die zulässige Kostenvorausbelastung, üblich bei Ansparverträgen, darf in dem ersten Jahr höchstens ein Drittel der für den Sparvertrag vereinbarten Zahlungen betragen; nicht zulässig sind die Bildung von Dachfonds einschl. Parallelfonds, die Belastung von Gegenständen des Fondsvermögens und die Aufnahme von Krediten, es sei denn, daß der Kredit mit Zustimmung der Depotbank nur kurzfristig in Höhe von 10% des Fondsvermögens oder, soweit es sich um Immobilienfonds handelt, im Rahmen einer ordnungsmäßigen Wirtschaftsführung bis zu 50% des Verkehrswertes der im Vermögen befindlichen Grundstücke aufgenommen wird. Leerverkäufe sind unzulässig. Letztere sind gebräuchlich vor allem bei den seinerzeit so bezeichneten „Hedge-Fonds" (s. Einl. I Rdn. 52). Es handelt sich um Verkäufe von Wertpapieren, die sich im Augenblick des Verkaufs noch nicht im Fondsvermögen befinden und erst später zur Erfüllung der Verkaufsverpflichtungen angeschafft werden. Für EG-Investmentanteile ergibt sich das Verbot der Leerverkäufe aus Art. 42 RL 85/611/EWG.

34

Einen weiteren Schwerpunkt des Gesetzes bilden die Publizitätsanforderungen (§§ 3, 4, 15 a, 15 b, 15 f). Bei EG-Investmentanteilen gelten die verschärften Anforderungen des Sitzstaates der Investmentgesellschaft auch bei einem Vertrieb in Deutschland 1418

Inhaltsangabe zum AuslInvestmG

Vor§ 1

(§ 15 b Satz 2). Die Publizitätsanforderungen gelten insbesondere den Berichten und dem Verkaufsprospekt. Dieser muß alle Angaben enthalten, die im Zeitpunkt der Antragstellung für die Beurteilung der ausländischen Investmentanteile von wesentlicher Bedeutung sind. In den Verkaufsprospekt ist zudem ein ausdrücklicher Hinweis aufzunehmen, daß die ausländische Investmentgesellschaft einer staatlichen Aufsicht durch eine deutsche Behörde nicht untersteht. Veröffentlichungspflichten treffen die ausländische Investmentgesellschaft hinsichtlich des Rechenschaftsberichtes und eines halbjährlich zu erstattenden Zwischenberichts. Ausgabe- und Rücknahmepreise müssen täglich in einer hinreichend verbreiteten Wirtschafts- oder Tageszeitung mit Erscheinungsort in Deutschland genannt werden. Veröffentlichungen und Werbeschriften ist zumindest eine deutsche Übersetzung beizufügen (§§ 5, 15 f Abs. 2). Die Bestimmungen über den Verkaufsprospekt erhalten ein zusätzliches Gewicht durch die Prospekthaftung. Bei unrichtigen oder unvollständigen Angaben von wesentlicher Bedeutung für die Beurteilung der ausländischen Investmentanteile kann deren Übernahme gegen Erstattung des gezahlten Kaufpreises verlangt werden (§§ 12, 15 i).

35

Neben diesem Übernahmerecht kennt das Gesetz auch ein Widerrufsrecht binnen zwei Wochen, sofern der Verkauf außerhalb der Geschäftsräume des Verkäufers oder Vermittlers stattgefunden hat, es sich um den Erwerb für ein Privatvermögen handelt und der Käufer nicht um den Besuch des Verkäufers gebeten hatte (§§ 11, 15 h).

36

Die ausländische Investmentgesellschaft hat ihre Vertriebsabsicht dem B Ä K anzuzei- 3 7 gen und sich dabei gleichzeitig zu verpflichten, diesem künftig den Jahresabschluß, den Rechenschaftsbericht und den Halbjahresbericht, versehen mit dem Bestätigungsvermerk eines Wirtschaftsprüfers — außer im Fall des Halbjahresberichts —, einzureichen (§ 7; erleichterte Regelung für EG-Investmentanteile in § 15 b Satz 3). Sie hat das B Ä K über alle wesentlichen Änderungen im Zusammenhang mit dem Vertrieb zu unterrichten. Auf Verlangen des B Ä K — bisher nicht praktiziert — hat sie zu einem bestimmten Stichtag eine Aufstellung über die Gegenstände des Fondsvermögens einzureichen, die ebenfalls den Bestätigungsvermerk eines sachkundigen Prüfers tragen muß (§ 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6); diese Verpflichtung gilt nicht für EG-Investmentanteile. Der Vertrieb von Investmentanteilen darf erst zwei M o n a t e nach Eingang der vollständigen Vertriebsanzeige aufgenommen werden, sofern er nicht vom B Ä K untersagt worden ist (§ 8 Abs. 1, § 15 d Abs. 1). Dies setzt die Vollständigkeitsbestätigung nach § 7 Abs. 3 Satz 1 bzw. § 15 c Abs. 3 Satz 1 voraus. Bei einer nicht vollständigen Vertriebsanzeige fordert das BÄK binnen einer Zweiwochenfrist zunächst die fehlenden Angaben und Unterlagen an (S 7 Abs. 3 Satz 2, § 15 c Abs. 3 Satz 2). Das Gesetz enthält eine Reihe von obligatorischen und fakultativen Untersagungstatbeständen (§§ 8, 10, 1 5 d , 1 5 g ) . Hierzu zählen u . a . der öffentliche Vertrieb ohne Vertriebsanzeige, der Fortfall einer gesetzlichen Vertriebsvoraussetzung, die Nichterfüllung der gegenüber dem B Ä K übernommenen Verpflichtungen, ζ. B. der Einreichungsverpflichtung betr. Rechenschaftsbericht, Halbjahresbericht und Verkaufsprospekt, die Nichterfüllung eines gegenüber der ausländischen Investmentgesellschaft, der Verwaltungsgesellschaft oder der Hauptvertriebsgesellschaft gerichtlich festgestellten Anspruchs eines Anteilinhabers (dies gilt nicht für EG-Investmentanteile), ein erheblicher Verstoß gegen Vorschriften des deutschen Rechts, die nicht ordnungsmäßige Erfüllung der Publizitätsverpflichtungen, erhebliche Verstöße gegen die Vertragsbedingungen und der Verstoß gegen Anordnungen des B Ä K , die sich gegen Mißstände bei der Werbung für ausländische Investmentanteile richten. In den Fällen des vorsätzlichen oder fahrlässig unzulässigen öffentlichen Vertriebs ausländischer Investmentanteile oder von E G Investmentanteilen, die als Ordnungswidrigkeit geahndet werden, kann das B Ä K ein Bußgeld bis zu 5 0 . 0 0 0 , - D M festsetzen (§ 2 1 ) . 1419

38

Vor § 1

AuslInvestmentG: Vorbemerkung

2. Steuerrechtliche Regelungen 39

(Eingehend Vor § 16 Rdn. I f f ) . § 16 AuslInvestmG befaßt sich mit der steuerlichen Behandlung des inländischen Repräsentanten oder des inländischen Vertreters, der gegenüber den Finanzbehörden für eine ausländische Investmentgesellschaft bestellt ist. Hierdurch soll sichergestellt werden, daß sich für die ausländische Investmentgesellschaft keine anderen steuerlichen Folgen ergeben, als sie sich ohne deren Bestellung ergeben würden. Dies gilt allerdings nur, soweit der Repräsentant oder der Steuervertreter weder über die Anlage des bei dem ausländischen Fonds eingelegten Geldes bestimmt noch bei dem Vertrieb der ausländischen Investmentanteile tätig wird. Wegen der sich daraus für inländische Kreditinstitute evtl. ergebenden Probleme s. § 16, Rdn. 4 ff. Durch die weiteren steuerrechtlichen Vorschriften (§§ 17 ff) soll unter bestimmten rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen eine steuerliche Gleichbehandlung ausländischer und inländischer Investmentanteile stattfinden. Z u den Vorschriften ist im einzelnen zu bemerken:

40

a) §§ 17, 20 bestimmen, daß Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile/ EG-Investmentanteile, die vom ausländischen Fonds vereinnahmten Erträge, die nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendet werden (ausschüttungsgleiche/thesaurierte Erträge), und der Zwischengewinn zu den Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören, sofern sie nicht Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind. Bei ausländischen Immobilienfonds gehören Absetzungen für Abnutzung, soweit sie die nach § 7 EStG zulässigen Erträge nicht übersteigen, zu den anrechnungsfähigen Kosten. Ebenso wie bei inländischen Anteilen werden Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren oder Grundstücken, sofern die Gewinne in das Privatvermögen fallen, als Teile der Ausschüttungen steuerfrei gestellt; bei Veräußerung von Grundstücken innerhalb der zweijährigen Spekulationsfrist sind ausgeschüttete Veräußerungsgewinne zu versteuern. § 17 ist nur dann anzuwenden, wenn sich die ausländische Investmentgesellschaft der inländischen Vertriebskontrolle unterworfen hat oder wenn es sich um ausländische Investmentanteile handelt, die an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt zugelassen sind, im übrigen jedoch nicht öffentlich vertrieben werden. Außerdem muß im letzteren Fall die Investmentgesellschaft einen inländischen Vertreter gegenüber den Finanzbehörden und den Finanzgerichten bestellen. In beiden Fällen müssen die vorgeschriebenen Bekanntmachungen über die Erträge innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Fristen erfolgen und ggf. die Richtigkeit der Angaben der deutschen Finanzverwaltung nachgewiesen werden. Da durch das StMBG der bei der Rückgabe oder Veräußerung eines ausländischen Investmentanteils/EG-Investmentanteils oder der Abtretung der Ansprüche aus dem Anteil erzielte Zwischengewinn der Besteuerung unterworfen wurde, muß die ausländische Investmentgesellschaft den Zwischengewinn börsentäglich ermitteln und mit dem Rücknahmepreis für den Anteilschein veröffentlichen. Dies gilt in gleicher Weise bei thesaurierenden Fonds für die je Anteil zu veröffentlichende Summe der thesaurierten Erträge, die noch nicht dem Steuerabzug unterworfen wurde, im Hinblick auf die ZASt.

41

b) Sind die unter a) bezeichneten Voraussetzungen für ausländische Investmentanteile/EG-Investmentanteile nicht erfüllt, so gelten nach § 18 Abs. 1, § 20 alle ausgeschütteten oder nicht ausgeschütteten Erträge einschl. der Veräußerungsgewinne, soweit sie nicht zur Kostendeckung verwendet werden (als ausgeschüttet zu behandelnde Erträge), als steuerpflichtige Einkünfte aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, es sei denn, es handelt sich um steuerpflichtige Betriebseinnahmen. Die Veräußerungsgewinne des Investmentfonds sind also in diesem Fall auch bei Anteilen in Privatvermögen nicht steuerfrei. Für diese Besteuerungsform ist Voraussetzung, daß die 1420

Inhaltsangabe zum AuslInvestmG

Vor§ 1

Besteuerungsgrundlagen nachgewiesen werden (Unterlagen in deutscher Sprache oder Übersetzung) und ein inländischer Vertreter gegenüber den Finanzbehörden und Finanzgerichten bestellt wird (§18 Abs. 2). c) Erfüllen ausländische Investmentgesellschaften auch die Voraussetzungen unter b) 42 nicht, so greift eine Pauschalbesteuerung ihrer Anteile Platz (§ 18 Abs. 3). Hiernach sind beim Empfänger steuerpflichtig die Ausschüttungen sowie außerdem — jedoch unter Anrechnung der Ausschüttungen — 90% des Mehrbetrages zwischen dem ersten Rücknahmepreis und dem letzten Rücknahmepreis eines Kalenderjahres, mindestens aber 10% des letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreises (an seine Stelle tritt ggf. der Börsen- oder Marktpreis) — diese Regelung ist mit ihrer nicht differenzierenden Pauschalierung als verfassungswidrig anzusehen, s. § 18 Rdn. 30 —. Durch das S t M B G werden im Fall des § 18 Abs. 3 für die Besteuerung des Zwischengewinns zusätzlich im Fall der Rückgabe oder Veräußerung oder der Abtretung von Ansprüchen aus den Anteilen 2 0 % des Entgelts für die Rückgabe, Veräußerung oder Abtretung angesetzt. Auch diese Regelung ist eine Übermaßbesteuerung (s. § 18 Rdn. 39). d) Durch §§ 18 a, 19 a, 20 unterliegen die Ausschüttungen auf ausländische Invest- 43 mentanteile/EG-Investmentanteile und die Zwischengewinne i. S. des § 17 Abs. 2 a und des § 18 Abs. 1 der im Rahmen des ZinsabschlagG zunächst nur für inländische Investmentanteile eingeführten Abzugsteuer (ZASt.) von 3 0 % (35% in Nicht-Depotfällen) auf den Kapitalertrag. Dem Steuerabzug (ZASt.) sind die Ausschüttungen auf Anteile an ausländischen Investmentfonds mit (§ 17) und ohne (§ 18) Genehmigung zum öffentlichen Vertrieb unterworfen. Der Zinsabschlag ist von der auszahlenden Stelle (inländisches Kreditinstitut) einzubehalten. Sofern es sich dabei um ein depotführendes inländisches Kreditinstitut handelt, beträgt die Abzugsteuer 3 0 % (in Nicht-Depotfällen 3 5 % ) . Die ZASt. wird aufgrund einer Änderung durch das S t M B G auch von thesaurierenden ausländischen Investmentfonds erhoben, jedoch erst, sobald Investmentanteilscheine zurückgegeben oder veräußert oder die Ansprüche aus den Anteilen abgetreten werden. Steuerausländer bleiben — außer in Nicht-Depotfällen — von der Abzugsteuer verschont. Es ist str., ob, abweichend von der steuerlichen Behandlung inländischer Investmentanteile, der ZASt. sämtliche steuerpflichtige Erträge (auch Dividenden) unterliegen (s. § 18 a Rdn. 4). Steuerfreie Teile der Ausschüttungen i. S. des § 17 (Veräußerungsgewinne) unterliegen nicht dem Zinsabschlag. e) § 19 regelt für alle Besteuerungsfälle der §§ 17 und 18 die Anrechnung ausländi- 44 scher Quellensteuern, die gemäß § 34 c EStG, § 26 Abs. 1 K S t G oder eines Doppelbesteuerungsabkommens auf die inländische Einkommen- oder Körperschaftsteuer anrechenbar sind. Auf Antrag kann eine ausländische Quellensteuer auch bei der Ermittlung des Gesamtbetrages der Einkünfte abgezogen werden. Ausländische Quellensteuern, die auf steuerfreie Ausschüttungen entfallen, werden nicht berücksichtigt. Soweit in einem ausländischen Investmentfonds Erträge aus deutschen Aktien enthalten sind, ist die inländische Körperschaftsteuer in der H ö h e zu berücksichtigen, wie sie sich nach dem Tarif in § 23 K S t G ergibt. Ist eine ausländische Quellensteuer auf ausländische Investmentanteile in dem Sitzstaat schon um anrechenbare Abzugsteuern gekürzt worden, die ζ. B. von Drittstaaten auf Erträge des Investmentfonds erhoben worden sind (Zuflußsteuern), so ist die ungekürzte ausländische Quellensteuer, die „Brutto-Ausschüttungssteuer", auf die deutsche Steuer anzurechnen. Diese Sonderregelung setzt jedoch voraus, daß die Besteuerung der ausländischen Investmentanteile nach § 17 erfolgt. Sie gilt nicht im Fall des S 18. Die ausländischen Einkünfte und die ausländischen Quellensteuern sind durch entsprechende Unterlagen nachzuweisen.

1421

Kommentar Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen (Auslandinvestment-Gesetz — AuslInvestmG) vom 28. Juli 1969 (BGBl. I S. 986) zuletzt geändert durch Artikel 12 des Gesetzes vom 11. Oktober 1995 (BGBl. I S. 1250, 1387)

Erster Abschnitt Vorschriften über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile

§1

[Geltungsbereich] * (1) Für den Vertrieb von Anteilen an einem ausländischen Recht unterstehenden Vermögen aus Wertpapieren, Forderungen aus Gelddarlehen, über die eine Urkunde ausgestellt ist, Einlagen oder Grundstücken, das nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist, (ausländische Investmentanteile) im Wege des öffentlichen Anbietens, der öffentlichen Werbung oder in ähnlicher Weise gelten die Vorschriften dieses Abschnitts. Der Grundsatz der Risikomischung gilt auch dann als gewahrt, wenn das Vermögen in nicht nur unerheblichem Umfang Anteile an einem oder mehreren anderen Vermögen enthält und diese anderen Vermögen unmittelbar oder mittelbar nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt sind. (2) Die Vorschriften dieses Abschnitts gelten nicht für ausländische Investmentanteile, die an einer inländischen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt zugelassen sind, sofern, mit Ausnahme der von der Börse vorgeschriebenen Bekanntmachungen, kein Vertrieb im Sinne des Absatzes 1 stattfindet. (3) Die Vorschriften dieses Abschnitts gelten für die im Zweiten Abschnitt geregelten Anteile nur nach Maßgabe der §§ 15 g, 15 h, 15 i und 15 k Abs. 2.

* Die Überschriften sind nicht Bestandteil des Gesetzes. 1422

§1

Allgemeines

Übersicht Rdn. I. A l l g e m e i n e s

1

II. Ö f f e n t l i c h e r Vertrieb ( A b s . 1 Satz 1) . . . . 1.

D e r B e g r i f f des Vertriebs

2.

Vertrieb v o n I n v e s t m e n t a n t e i l e n

3.

F o r m e n des ö f f e n t l i c h e n Vertriebs. a)

. . .

A b g r e n z u n g „ ö f f e n t l i c h e r " und „ n i c h t ö f f e n t l i c h e r " Vertrieb

4.

9 14 14

b) A n b i e t e n o d e r W e r b u n g

19

c)

22

Vertrieb „in ä h n l i c h e r W e i s e " . . . .

Vertrieb im I n l a n d

23

III. „ A u s l ä n d i s c h e I n v e s t m e n t a n t e i l e "

26

IV. „ A u s l ä n d i s c h e s I n v e s t m e n t v e r m ö g e n " 1.

Wertpapierfonds

2.

Immobilienfonds

3.

Geldmarktfonds,

. . .

36 son-

stige I n v e s t m e n t f o n d s

1.

M e r k m a l e einer R i s i k o m i s c h u n g

2.

Kapitalwertsicherung

als

39 . . . .

39

VI. Abgrenzung

Basis-

von

43

Vermögensverwaltungs-

o d e r Beteiligungsgesellschaften VII. Z u m

45

B ö r s e n h a n d e l o d e r geregelten

zugelassene a u s l ä n d i s c h e

Markt

Investmentanteile

( A b s . 2)

49

VIII. Eingeschränkte

Anwendbarkeit

der

Ver-

triebsvorschriften auf EG-Investmentanteile (Abs. 3)

53

I X . Vertriebsregelungen (GewO)

und

der

Gewerbeordnung

Anforderungen

der

Makler-

Vertriebsverbot

des

40

§ 56

54

1.

Das

2.

D i e g e w e r b s m ä ß i g e V e r m i t t l u n g des Er-

Abs. 1

Nr. 1 B u c h s t , h G e w O werbs von ausländischen

immanentes

Z i e l der R i s i k o m i s c h u n g

bei

und B a u t r ä g e r v e r o r d n u n g ( M a B V ) 37

V. „ G r u n d s a t z der R i s i k o m i s c h u n g "

Risikomischung

32 33

C a s h - F o n d s und

Mittelbare

o d e r E i g e n f o n d s (Abs. 1 Satz 2)

7 8

. . . .

Rdn. 3.

57 Investmentan-

teilen (§ 3 4 c G e w O und M a B V )

. . . .

59

Schrifttum S. Schrifttum Vor S 1 AuslInvestmG.

I. Allgemeines § 1 Abs. 1 bestimmt den Geltungsbereich des Ersten Abschnitts des AuslInvestmG 1 durch eine Legaldefinition der „ausländischen Investmentanteile", und die Beschränkung der Vertriebsregelungen auf den öffentlichen Vertrieb. Auf EG-Investmentanteile, die § 15 als Anteile an einem dem Recht eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften (EG) oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) unterstehenden, nach dem Grundsatz der Risikostreuung angelegten Vermögen aus Wertpapieren definiert, ist bei öffentlichem Vertrieb statt des Ersten Abschnitts des AuslInvestmG in erster Linie der durch das 1. FMFG eingefügte Zweite Abschnitt des AuslInvestmG anzuwenden. Nach § 1 Abs. 3 gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Gesetzes für den öffentlichen Vertrieb von EG-Investmentanteilen nur nach Maßgabe besonderer Verweisungsvorschriften im Zweiten Abschnitt des Gesetzes. Von den Vertriebsregelungen des Ersten Abschnitts nimmt § 1 Abs. 2 ausländische Investmentanteile aus, die aufgrund einer entsprechenden Zulassung mit amtlicher Notierung oder im geregelten Markt an einer deutschen Börse gehandelt, jedoch nicht öffentlich vertrieben werden. Auch wenn der Zweite Abschnitt in § 15 keine entsprechende Regelung enthält und auch nicht auf § 1 Abs. 2 verweist, gilt diese Vorschrift ebenfalls für börsennotierte EG-Investmentanteile, da die Vorschriften des Zweiten Abschnitts mit ihren erleichterten Vertriebsvoraussetzungen für EG-Investmentanteile diese nicht schlechter stellen sollten (s. auch die Sonderregelung in Art. 14 Abs. 4 und 5 RL 85/611/EWG für EG-Mitgliedstaaten/EWR-Vertragsstaaten bei Investmentgesellschaften mit Vertrieb über die Börse). Die Sonderstellung der in Deutschland börsennotierten ausländischen Investmentanteilen bleibt beschränkt auf die Nichtanwendung der Vertriebsregelungen des AuslInvestmG. Die steuerrechtlichen Vorschriften im Dritten Abschnitt gelten allgemein für ausländische Investment1423

§1

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

anteile, gleichgültig ob es sich um solche mit oder ohne Vertriebsberechtigung oder um börsennotierte ausländische Investmentanteile handelt. EG-Investmentanteile i. S. des § 15 sind in die steuerrechtlichen Vorschriften über § 20 einbezogen. Dies gilt auch, wenn sie nicht öffentlich vertrieben werden. 2

Das Gesetz regelt sowohl in dem in Abs. 1 angesprochenen Ersten als auch in dem nur für EG-Investmentanteile geltenden Zweiten Abschnitt die Anforderungen an den öffentlichen Vertrieb. Vertriebshandlungen in der privaten Sphäre werden nicht erfaßt (zur Abgrenzung s. Rdn. 14 ff). Anders als das K A G G enthält das AuslInvestmG weder Organisations- noch Aufsichtsbestimmungen für ausländische Investmentgesellschaften. Da diese nicht der Rechtshoheit des inländischen Gesetzgebers unterstehen (s. auch Begr. AuslInvestmG S. 15; Hoffmann-Riem BB 72, 245) kann dieser nicht in deren Rechtsstruktur eingreifen. Das BÄK bleibt als Registrierstelle für die Vertriebsanzeige (§ 7) auf die Befugnis zur Untersagung entweder der Aufnahme des öffentlichen Vertriebs, des weiteren Vertriebs (§§ 8, 10) oder den Erlaß von Bußgeldbescheiden (§ 21) beschränkt.

3

An den öffentlichen Vertrieb stellt das Gesetz in § 2 zum Schutz der inländischen Anleger eine Reihe von Anforderungen, die — soweit ihnen ausländische Investmentanteile nicht bereits entsprechen —, eine Änderung der Rechtsbeziehungen zwischen der ausländischen Investmentgesellschaft, der einzuschaltenden Depotbank, einer ggf. mitwirkenden Vertriebsgesellschaft und den Anlegern erfordern. Von ausländischen Investmentgesellschaften wird — ebenso wie von inländischen Investmentgesellschaften — ein bestimmtes Informationsverhalten beim öffentlichen Vertrieb der Fondsanteile verlangt (§ 2 Nr. 5, §§ 3, 5, 15 f). Darüber hinaus verpflichtet das AuslInvestmG zur laufenden Publizität sowohl gegenüber den Anlegern als auch dem BÄK (§ 2 Nr. 5, §§ 4, 5, 7 Abs. 2 Nr. 6, ebenso 15 b). Das BÄK kann Mißständen bei der Werbung mit eigenen Anordnungen entgegenwirken (§§ 10, 15g). Die Notwendigkeit, den öffentlichen Vertrieb bestimmten Anforderungen zu unterwerfen, ergab sich aus dem agressiven Vertriebsverhalten einer Reihe ausländischer Investmentgesellschaften sowie der für sie tätigen Vertriebsgesellschaften und Anlageberater Ende der 60er Jahre. Es hatte sich gezeigt, daß die Einwirkungsmöglichkeiten, die die Gewerbeordnung und das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) dem Staat und den Wettbewerbern zur Verfügung stellen, nicht ausreichen, den erheblichen Mißständen, ζ. B. in der Werbung, wirksam zu begegnen (Begr. AuslInvestmG, S. 15).

4

Das Gesetz läßt die Anwendung sonstiger, für den Vertrieb von ausländischen Investmentanteilen einschlägiger Vorschriften, ζ. B. des Gewerbe- und des Wettbewerbsrechts, unberührt (Begr. AuslInvestmG, S. 18; s. auch unten Rdn. 54ff). Das AuslInvestmG ist als Ergänzung dieser Vorschriften zu verstehen. Z . B . nennt § 11 Abs. 3 Nr. 2 ausdrücklich § 55 Abs. 1 GewO, um sicherzustellen, daß die Auslegungen beider Vorschriften nicht voneinander abweichen (vgl. Gegenäußerung BReg., Begr. AuslInvestmG, S. 34; s. auch unten Rdn. 55). Nach § 8 Abs. 3 Nr. 4, § 15 d Abs. 3 Nr. 2 ist der weitere Vertrieb ausländischer Investmentanteile (ebenso der der EG-Investmentanteile) zu untersagen, wenn beim öffentlichen Vertrieb erheblich gegen die gesetzlichen Vorschriften ( § 1 5 d „gegen sonstige Vorschriften des deutschen Rechts") verstoßen worden ist. §§ 10, 15 g ergänzen das in §§ 1, 13 UWG enthaltene Verbot des Kundenfangs durch irreführende Werbung (zu dieser s. u.a. Hdb.KapitalanlageR/fo« Heymann S 4, Rdn. 20 ff und 43 ff; Hdb.WettbewerbsR/He/w § 48). Die Werbung für ausländische Investmentanteile hat z.B. auch die Zugabeverordnung v. 9. 3. 32 (RGBl. I 121) zu berücksichtigen. Hiergegen verstößt z.B. die Ankündigung kostenloser Zugaben, ζ. B. Teilnahme an einer Verlosung in Verbindung mit dem Vertrieb ausländischer Investmentanteile. Weiter ist zu beachten die Makler- und Bauträgerverordnung 1424

Öffentlicher Vertrieb

§1

(MaBV; unten Rdn. 54 ff). Sofern Sparprogramme mit Risikolebensversicherungen vertrieben werden (Investment-Einzahlplan mit Versicherungsschutz, s. Einl. I Rdn. 92) ist bei ausländischen Lebensversicherungen zu beachten, daß diese im Inland zugelassen sein müssen (§ 105 VAG) oder, sofern es sich um ein Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem anderen EG/EWR-Staat handelt, die Voraussetzungen für die Aufnahme der Geschäftstätigkeit in Deutschland erfüllt sein müssen (§ 110 a VAG), da andernfalls die Strafvorschrift des § 140 VAG (bei Vermittlern die des § 144 a VAG) greift. Obwohl sich § 1 Abs. 1 seinem Wortlaut nach nur auf die Vorschriften über den 5 Vertrieb im Ersten Abschnitt des AuslInvestmG bezieht, ist der in ihm enthaltene Begriff des Vermögens durch die Verweisung in § 17 Abs. 1 Satz 1 zugleich Anknüpfungspunkt für die Anwendung der im Dritten Abschnitt enthaltenen steuerrechtlichen Vorschriften. Folglich ist dies auch in den Fällen bedeutsam, in denen die ausländische Investmentgesellschaft den Vertriebsanforderungen des Ersten oder Zweiten Abschnitts nicht genügt, insbesondere wenn weder ein Steuerrepräsentant bestellt wurde noch der Nachweis der Besteuerungsgrundlagen erbracht wird. Für die Anleger hat dies sowohl eine höhere Ertrags- als auch u.U. eine Substanzbesteuerung zur Folge (s. § 18). § 1 wurde durch das 1. FMFG geändert. Abs. 1 ist redaktionell geändert. Der Wort- 6 laut von Abs. 2 berücksichtigt die Novellierung des BörsG durch das Börsenzulassungsgesetz v. 16. 12. 86 (BGBl. I 2478) und das damit neu geschaffene Marktsegment des geregelten Marktes. Die Vertriebsvorschriften im Ersten und Zweiten Abschnitt finden folglich keine Anwendung auf ausländische Investmentanteile, die an einer deutschen Börse entweder zum Handel mit amtlicher Notierung oder zum geregelten Markt zugelassen sind, sich im übrigen jedes öffentlichen Vertriebs enthalten. Dies gilt, auch wenn § 15 keine ausdrückliche Verweisung enthält, ebenso für EG-Investmentanteile. Der durch das 1. FMFG eingefügte Abs. 3 regelt, daß die Vorschriften des Ersten Abschnitts auf den öffentlichen Vertrieb von EG-Investmentanteilen nur nach Maßgabe der im Zweiten Abschnitt genannten Verweisungen Anwendung finden. Durch die Änderung des Abs. 1 Satz 1 aufgrund des 2. FMFG ist der Anwendungsbereich des Gesetzes allgemein auf den Vertrieb von ausländischen Geldmarktfonds und von ausländischen Cash-Fonds in Deutschland erweitert worden. Diese Änderung erfolgte gleichzeitig mit der Erweiterung des KAGG um Regelungen für Geldmarkt-Sondervermögen (zu diesen s. §§ 7 a bis 7 d KAGG; s. auch Vor § 1 AuslInvestmG Rdn. 22 a; Vor § 7 a KAGG Rdn. I f f ) . Die Erweiterung erfolgte im Interesse des Schutzes inländischer Anteilerwerber und aus Gründen der Wettbewerbsgleichheit zwischen in- und ausländischen Investmentfonds. Sie hatte auch einen fiskalischen Hintergrund, da Anteile in Cash-Fonds mangels Anwendbarkeit des AuslInvestmG nicht der Zwischengewinnbesteuerung unterlagen (dazu BT-Drucks. 12/7918, S. 117f). II. Öffentlicher Vertrieb (Abs. 1 Satz 1) Das Gesetz nennt als Gegenstand des Vertriebs ausdrücklich einen solchen „im Wege 7 des öffentlichen Anbietens, der öffentlichen Werbung oder in ähnlicher Weise". Andere Vertriebsformen, insbesondere solche, die sich in der privaten Sphäre vollziehen, werden vom Gesetz nicht erfaßt. Darüber hinaus regelt das Gesetz nur den Vertrieb im Geltungsbereich dieses Gesetzes. Dies wird in § 7 Abs. 1 und § 15 c Abs. 1 ausdrücklich klargestellt. 1. Begriff des Vertriebs Das Wort „Vertrieb" hat keinen spezifisch juristischen Inhalt, sondern ist dem allge- 8 meinen Sprachgebrauch entnommen. Die Absatzlehre versteht hierunter im allge1425

§1

A u s l I n v e s t m G : Ausländische Investmentanteile

meinen alle Maßnahmen eines Unternehmens, die — unmittelbar oder mittelbar — auf den Absatz seiner Erzeugnisse, Waren oder Dienstleistungen gerichtet sind. Diese Definition ist zu eng für das AuslinvestmG, da dieses auch den Vertrieb erfassen soll, der keinen kaufmännisch eingerichteten Betrieb erfordert (I-Hdb. 2). Das Wort „Vertrieb" ist des öfteren in gewerberechtlichen Gesetzen anzutreffen, dabei teils mit, teils ohne Definition. § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO enthält für das Reisegewerbe die Legaldefinition „Waren feilbietet oder Bestellungen aufsucht". Aus § 56 Abs. 1 Nr. 1 GewO i. V. m. Buchst, b und h ergibt sich, daß unter Vertrieb in diesem Zusammenhang u. a. das „Aufsuchen von Bestellungen" und der „Verkauf" zu verstehen sind. Das Blindenwarenvertriebsgesetz i.d.F. d. Bekanntmachung v. 9 . 4 . 65 (BGBl. I 311) versteht unter Vertrieb das Feilhalten oder Aufsuchen von Bestellungen auf Blindenwaren 1. auf öffentlichen Wegen, Straßen, Plätzen oder an anderen öffentlichen Orten, 2. ohne vorherige Bestellung von Haus zu Haus (dort S 1); § 16 AWG spricht von Vertriebsrechten für Erzeugnisse mit geographischer Ursprungsbezeichnung; § 4 Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften i.d.F. d. Bekanntmachung v. 12.7. 85 (BGBl. I 1502): Verbot, die betreffenden Schriften zu vertreiben, verbreiten oder verleihen oder zu diesen Zwecken vorrätig zu halten; § 22 Sprengstoffgesetz i. d. F. d. Bekanntmachung v. 17. 4. 86 (BGBl. I 577): Vertrieb und das Überlassen explosionsgefährlicher Stoffe (zum Vertriebsbegriff in der GewO s. auch BayObLG, GewA 78, 337; Sieg/Letfermann/Tettinger GewO § 55, 4 ff; aaO § 55 a, 14 „Feilbieten und Aufsuchen von Bestellungen"; aaO § 56 a 1; zu dem mit Feilbieten identischem Begriff des Feilhaltens s. die Zusammenstellung bei Hdb.WettbewerbsR/Kre/it § 16 Rdn. 7). 2. Vertrieb von Investmentanteilen 9

In der Praxis des Investmentgeschäfts ist unter „Vertrieb" jede Tätigkeit zu verstehen, die sich mit der Ausgabe von Investmentanteilen und deren Unterbringung (Plazierung) insbesondere beim privaten Publikum befaßt. Der Begriff „Vertrieb" hat sich u. a. für die Vermittlung von Investmentanteilen und deren Verkauf eingebürgert. Durch das Gesetz wird bewußt zum Schutz der Anleger in das absatzpolitische Instrumentarium, das den Investmentgesellschaften zur Verfügung steht, eingegriffen (zu den Instrumenten der Absatzpolitik s. u . a . Prager Marktstrategie der Investmentgesellschaften, 1971 S. 60 ff; Investmenthandbuch/Sc^Msfer S. 110 ff; Pohl Strukturvertrieb und Investmentfonds, in: Zeyer, Investmentfonds-Management, 1993, S. 117ff). Unternehmen, die sich darauf spezialisiert haben, Investmentanteile, sei es einer bestimmten Investmentgesellschaft oder mehrerer Investmentgesellschaften, beim Publikum unterzubringen, werden als Vertriebsgesellschaften bezeichnet. Solche Vertriebsgesellschaften können die Gründung einer Investmentgesellschaft sein, aber auch als unabhängige Gesellschaften bestehen. Ende der 60er Jahre wurde in Deutschland als neue Vertriebsform der Vertrieb über Investmentvertreter bekannt, die im Rahmen einer Vertriebsorganisation tätig sind (Investmenthandbuch/Sc^Msie?· S. 116; Schuster Neuere Vertriebsformen für Investment-Anteile, FS Schärpf, Berlin 1968, S. 431 ff). Varianten des Vertriebs bilden die Angebote von Investmentkonten in der Form von Einzahl- oder Auszahlplänen, von Anlagekonten, auch in Kombination mit Versicherungsschutz, von fondsgebundenen Lebensversicherungen und von Verwaltungssystemen unter Verwendung von Investmentanteilen (fondsgebundene oder fondsgestützte Vermögensverwaltung; s. auch Einl I Rdn. 83 ff). Eine Weiterentwicklung des Investmentvertriebs stellt der Vertrieb von Depotkonstruktionen dar, bei denen nicht einzelne Investmentanteile, sondern Verträge mit ausländischen Depotstellen vertrieben werden, die entweder in festgelegten Prozentsätzen oder nach eigenem Ermessen bestimmte ausländische Investmentanteile in einem Wertpapierdepot mischen (sog. Fondspicking) (ausführl. dazu Andres/Heuft, 1426

Öffentlicher Vertrieb

§1

Vermögensverwaltung mit Fondspicking 1994, S. 15 ff; die Untersuchung berücksichtigt jedoch nur die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Vermögensverwaltung mit Fondspicking in Deutschland, S. 59 ff). Der Vertrieb solcher Depotkonstruktionen fällt ebenfalls unter das AuslInvestmG (s. auch S 12 Rdn. 4). Das öffentliche Angebot einer solchen Depotkonstruktion ist folglich nur zulässig, wenn für alle innerhalb dieser Konstruktion zu erwerbenden ausländischen Investmentanteile die Vertriebsvoraussetzungen des AuslInvestmG erfüllt sind. Zum Vertrieb gehören bereits das Angebot und die Werbung. Der Vertriebsbegriff 1 0 geht deshalb weiter als der in § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO. Er umfaßt auch das Anpreisen und die reine Werbeveranstaltung (s. dazu Sieg/Leifermann/Tettinger GewO § 5 5 , 5). Auf den Erfolg eines Angebots, also auf den Erwerb eines Anteils durch den Anleger, kommt es nicht an. Das Merkmal des Vertriebs kann schon dann als erfüllt betrachtet werden, wenn von der Investmentgesellschaft oder einer am Vertrieb beteiligten Person die sachlichen oder personellen Mittel bereitgestellt werden, die einen Erwerb von Investmentanteilen durch einen Anleger ermöglichen sollen (Philipps 2). Der Vertrieb erfaßt demgemäß die einen Erwerb von ausländischen Investmentanteilen vorbereitenden Handlungen. Zum Vertrieb zählt eine Beratung durch von Investmentgesellschaften beauftragte oder selbständig tätige Vertriebsgesellschaften, durch Kreditinstitute oder durch Anlageberater. Ein Beratungsgespräch muß mit dem, wenn auch u. U. langfristigen Ziel, geführt werden, den Sparer zum Erwerb ausländischer Investmentanteile zu veranlassen. Dies gilt auch für die Werbung für eine Vermögensverwaltung, die den Erwerb ausländischer Investmentanteile beinhaltet, ζ. B. über ein Fondspicking (oben Rdn. 9). Als Vertrieb wird auch die namentliche Erwähnung von „Schwesternfonds" in den Verkaufs- und Werbeunterlagen sowie in Veröffentlichungen etc. angesehen (s. BAK-Schr. v. 16. 8. 83, I-Hdb. 448 Nr. 14). Vertrieb ist ebenso die Veräußerung der Investmentanteile, sei es im eigenen oder 11 fremden Namen, sei es durch Überlassung effektiver Anteilscheine oder — wie im Regelfall — durch Entgegennahme eines Zeichnungsscheins, aufgrund dessen die Anteile von dem Anleger, nachdem der Zeichnungsschein entweder bei der Investmentgesellschaft, der Depotbank oder bei einem Transfer-Agenten registriert worden ist, erworben werden. Der Vertrieb ist nicht unbedingt eine auf den Verkauf im rechtstechnischen Sinn gerichtete Aktivität, sondern erfaßt auch andere Formen der Veräußerung, ζ. B. den Tausch von Anteilen eines Fonds in die eines anderen Fonds. Für die Vertriebstätigkeit ist nicht Voraussetzung, daß sie gewerbemäßig oder im 12 Rahmen eines Gewerbebetriebs erfolgt (Schmidt, C. M. S. 7; I-Hdb. 1; a. A. noch die Vorauflage). Auch Privatleute, die sich im Dienst einer Vertriebsorganisation an einzelne Personen wenden, vertreiben i. S. des Gesetzes Investmentanteile. Der Vertrieb setzt stets eine ursprüngliche Aktivität von Seiten des Vertreibenden 13 voraus. Sofern ein Kreditinstitut oder eine andere Person für einen Anleger Investmentanteile auf dessen Initiative anschafft, ist sie hierbei durch das Gesetz nicht gehindert (I-Hdb. 10; Steder S. 3; Schmidt, C. M. S. 6). Kein Vertrieb i. S. des Gesetzes ist deshalb, wenn eine ausländische Investmentgesellschaft lediglich auf Schreiben inländischer Anleger reagiert, die sie aufgrund eines allgemein bestehenden Interesses erhalten hat, ζ. B. weil eine Tageszeitung Ausgabe- und Rücknahmepreise veröffentlicht (s. Rdn. 21). Bittet ein Kunde sein Kreditinstitut, ihn über mögliche Investmentanlagen im Ausland zu unterrichten, so können auch solche Anteile empfohlen und für die Kunden beschafft werden, die im Geltungsbereich des Gesetzes nicht angeboten werden dürfen (Flachmann Sparkasse 69, 206; Steder aaO; I-Hdb. aaO). Für solche Fälle der Ansprache durch den Kunden muß das Kreditinstitut Werbeschriften des ausländischen Fonds bereithalten und sie ohne Verletzung des Gesetzes dem einzelnen Kunden am Schalter aushändigen können. 1427

§1

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

3. F o r m e n des öffentlichen Vertriebs 14

a) A b g r e n z u n g „ ö f f e n t l i c h e r " und „nicht öffentlicher" Vertrieb. D a s G e s e t z will allgemein d a s Publikum vor Angeboten schützen, die den A n f o r d e r u n g e n an ein Mindestm a ß an Sicherheit oder Publizität nicht genügen. Unter Publikum i. d. S. wird vor allem der private Sparer verstanden. D a s Gesetz schützt auch den gewerblich tätigen Anleger. N a c h ausdrücklicher Festlegung gilt jedoch für diesen nicht d a s Widerrufsrecht des § 11 (dort A b s . 3 Nr. 1). A u s den M e r k m a l e n „ ö f f e n t l i c h e s " Anbieten und „ ö f f e n t l i c h e " Werbung und den sich d a r a u f beziehenden Vertrieb „in ähnlicher Weise" ergibt sich, d a ß d a s Gesetz andererseits solche Vertriebshandlungen nicht erfassen will, die keinen B e z u g zur Öffentlichkeit haben. D a s A n g e b o t von Investmentanteilen an einzelne Personen, sei es, d a ß — wie bei S p e z i a l f o n d s i. S. des K A G G (nicht mehr als 10 Anleger, § 1 A b s . 2 K A G G ) — nur ein beschränkter Personenkreis angesprochen wird, sei es, d a ß der Anbieter von P u b l i k u m s f o n d s sich nur an einen begrenzten Anlegerkreis wendet, löst für die ausländische Investmentgesellschaft nicht die Verpflichtung a u s , die Vertriebsvorschriften des A u s l I n v e s t m G zu beachten.

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Öffentlich heißt nicht, daß sich der Vorgang in der Öffentlichkeit abspielen muß. Der Begriff ist als A b g r e n z u n g z u m privaten Bereich zu verstehen (s. die Begriffsbestimm u n g des öffentlichen A n g e b o t s in 1.1.2.7 des M u s t e r e n t w u r f s der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum S 3 4 c G e w O und zur M a B V ( M a B V w V ) g e m . Erlaß des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft und Verkehr v. 21. 2. 86 — WVMB1. S. 9 — a b g e d r u c k t bei Mareks S. 293 ff). Öffentlich ist nach A u f f a s s u n g des Gesetzgebers jedes A n g e b o t oder jede Werbung, die sich an einen unbestimmten, individuell weder begrenzten noch begrenzbaren Personenkreis richtet. S o m i t fallen u. a. alle Werbeverlautb a r u n g e n in der Presse (hierzu zählen nicht nur Tageszeitungen, sondern auch hauseigene Publikationen und Broschüren der Investmentgesellschaften, Vertriebsgesellschaften und Kreditinstitute), im R u n d f u n k und Fernsehen und durch Postwurfsendungen in den Anwendungsbereich des Gesetzes (vgl. Begr. A u s l I n v e s t m G , S. 17). Ein öffentliches A n g e b o t ist auch anzunehmen, wenn der Anbieter den Kreis der Adressaten nicht übersieht bzw. die Adressaten im einzelnen nicht kennt (1.1.2.7 Musterentwurf M a B V w V ) . Die öffentliche Werbung beginnt, s o b a l d der Verkehr Kenntnis nehmen k a n n . Sie endet mit d e m Wegfall dieser Möglichkeit; bei Druckschriften auch, s o b a l d sie der Verkehr e r f a h r u n g s g e m ä ß nicht mehr liest. An wen die Werbung wirklich gelangt, wer von ihr Kenntnis nimmt, bleibt gleich (vgl. Baumbach/Hefermehl U W G § 3, 1). D a s strategische Einbinden von Privatpersonen, die nur gelegentlich vertreiben, als Anlageberater in eine Vertriebsorganisation mit dem Ziel, einen größeren Kreis von Anlegern zu gewinnen, ist ebenfalls öffentlicher Vertrieb.

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D i e Grenzen eines „ ö f f e n t l i c h e n " Anbietens oder einer „ ö f f e n t l i c h e n " Werbung dürften d o r t zu ziehen sein, w o sich d a s A n g e b o t oder die Werbung an bestimmte Personen richtet, die mit d e m Anbietenden oder Werbenden schon zu einem früheren Z e i t p u n k t in Verbindung getreten sind und mit einem solchen A n g e b o t oder einer solchen Werbung rechnen konnten. Betreut ζ. B. ein Kreditinstitut über seine Abteilung für Vermög e n s b e r a t u n g einen näher festgelegten Kundenkreis, s o sind an diesen gerichtete Angebote z u m E r w e r b ausländischer Investmentanteile kein öffentliches A n g e b o t ; es können folglich ausländische Investmentfonds angeboten werden, die keine Berechtigung zum öffentlichen Vertrieb haben, weil sie bereits den Vertriebsanforderungen des § 2 nicht entsprechen (z.B. Fonds ohne Rücknahmeverpflichtung; D a c h - F o n d s ; Fonds, die Kredite über die gesetzlich vorgesehene H ö h e a u f n e h m e n oder Leerverkäufe tätigen). E m p fiehlt der Anlageberater eines Kreditinstituts im R a h m e n einer persönlichen Vermögensberatung, ohne d a ß dies Teil einer allgemeinen Vertriebssteuerung ist, einen sol1428

Öffentlicher Vertrieb

§1

chen nicht vertriebsberechtigten Fonds, ist diese Empfehlung nicht bereits als öffentlicher Vertrieb anzusehen (str.). Unabhängig vom AuslInvestmG lassen sich solche ausländischen Investmentfonds öffentlich anbieten, deren Gegenstand nicht die Anlage in Wertpapieren, Schuldscheindarlehen, Einlagen oder Grundstücken ist (z. B. ausländische Futures-Fonds). Ein Informationsschreiben an Depotkunden eines Kreditinstituts ist als öffentlich zu bezeichnen, wenn es sich um eine stets wechselnde und daher unbestimmte Zahl von Kunden handelt (s. auch I-Hdb. 11). Öffentlich sind ebenfalls Preisangaben für Investmentanteile in Kursblättern, sofern diese Blätter zu Werbezwekken und nicht als Information an einen begrenzten Kreis von Privatkunden von dem Kreditinstitut verteilt werden. Eine offene Auflegung von Prospektmaterial am Schalter oder im Schalterraum ist ebenfalls öffentliches Vertreiben. Das gleiche gilt für Reklame im Schaufenster oder die Veröffentlichung der Kurse in Kurstafeln, da sie über einer Information der Kunden hinaus, die bereits solche Anteile besitzen, der Werbung potentieller Käufer dient. Dieselben Überlegungen wie für Kreditinstitute gelten für den selbständigen Anlage- 17 berater. Dieser bietet nur dann nicht öffentlich an, wenn er einen kleinen, in der Zusammensetzung unveränderten Kundenkreis dauernd berät. Sofern sich jedoch eine Investmentgesellschaft oder Vertriebsgesellschaft solcher Anlageberater bedient, um deren Kundenstamm zu erreichen, ist das Angebot öffentlich. Das Merkmal der Öffentlichkeit wird nicht schon dadurch beseitigt, daß es sich um einen gezielt ausgesuchten und mit Namen angesprochenen Empfängerkreis handelt, wenn andererseits der Anbietende oder Werbende keinen Einfluß auf die Zusammensetzung des Kreises hat. Daher ist öffentlich eine Werbung, die sich an alle Ärzte oder Rechtsanwälte einer Stadt richtet. Ebenfalls öffentlich ist die Werbung eines Investmentverkäufers, der unaufgefordert von Haustür zu Haustür zieht, da hier im allgemeinen ein unbestimmter Personenkreis angesprochen wird (I-Hdb. 7; a. A. Philipps 4, der dies jedoch unter das Tatbestandsmerkmal Vertrieb „in ähnlicher Weise" einordnet). Ist das Anbieten oder die Werbung nach Anlaß und/oder Erscheinungsbild an be- 18 stimmte Adressaten so gerichtet, daß der Anbieter oder der die Werbung Betreibende mit einer Weiterleitung an eine unbestimmte Anzahl von Personen rechnen muß, so kann das Angebot oder die Werbung ebenfalls als öffentlich zu qualifizieren sein. Das an inländische Kreditinstitute gerichtete Angebot einer ausländischen Investmentgesellschaft, Investmentanteile den Kunden anzubieten, ist folglich ein öffentliches Angebot und nach dem Gesetz nur dann zulässig, wenn das Registrierungsverfahren nach § 7 oder § 15 c durchgeführt ist. Das gilt in gleicher Weise, wenn sich eine neu gegründete Investmentgesellschaft einem festen Kreis geladener Gäste im Rahmen einer Werbeveranstaltung, z. B. auf einem Investmentkongreß vorstellt, aber durch deren wirtschaftliche oder gesellschaftliche Bedeutung einen allgemeinen Werbeerfolg mittelbar bezweckt (.Philipps 4). b) Anbieten oder Werbung. Das für den Vertrieb verlangte „Anbieten" zielt unmit- 19 telbar auf den Erwerb von ausländischen Investmentanteilen. Es ist die Aufforderung zum Kauf ausländischer Investmentanteile. Ein Anbieten kann durch persönliche Gespräche mit dem potentiellen Erwerber (Kundengespräche in der Bank, Hausbesuche, telefonischer Anruf) oder auf schriftlichem Wege (Kundenschreiben, Postwurfsendung) erfolgen. Auch ein Zeitungsinserat, das den Kauf bestimmter ausländischer Investmentanteile empfiehlt, stellt eine Form des Anbietens dar. Ausländische Investmentanteile werden auch dann angeboten, wenn Gegenstand des Angebots zunächst die Eröffnung eines Investmentkontos (s. Einl. I Rdn. 83 ff) oder der Abschluß eines Programmvertrags (Spar-, Anlage- oder Abhebungsprogramm) ist, in deren Rahmen eine oder mehrere Arten ausländischer Investmentanteile erworben werden können. Gleiches gilt für die fondsgebundene Vermögensverwaltung, die fondsgestützte Vermögensverwaltung 1429

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AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

oder Kombi-Systeme (s. Einl. I Rdn. 93) ferner für die fondsgebundene Lebensversicherung (aaO Rdn. 94). 20

Der Begriff „Werbung" ist umfassender als der des Anbietens (s. auch von Waldeck/ Süssmann W M 93, 361, 364 zum VerkaufsprospektG, nach dessen Systematik die öffentliche Werbung eine vom öffentlichen Angebot unterscheidbare, gesteigerte Form der Ansprache des Anlegerpublikums ist). Es wird darunter die versuchte Meinungsbeeinflussung durch besondere Kommunikationsmittel im Hinblick auf jeden beliebigen Gegenstand verstanden. Die Werbung bereitet den Absatz von ausländischen Investmentanteilen vor (Krasettsky ÖBA 68, 115: Werbung umfaßt alle absatzfördernden Maßnahmen durch planmäßige Beeinflussung von Personen). Ihr ist vor allem eigen, eine günstige Atmosphäre am Markt zu schaffen. Es wird nicht nur dann geworben, wenn ausländische Investmentanteile unmittelbar durch die Medien wie Rundfunk, Fernsehen oder Zeitung, durch Computer-Dienste oder Verteilen von Handzetteln, Prospektversendung, Plakate, Briefe an Anleger oder durch Vortragsveranstaltungen angeboten werden. Zur Werbung zählen auch Informationsschriften, die nicht nur der allgemeinen Unterrichtung über die Wertpapiermärkte und der Besprechung von Unternehmen dienen, sondern auch den Zweck verfolgen, Anlageempfehlungen zu erteilen (BAK-Schr. v. 29. 3. 84, I-Hdb. 448 Nr. 15). Die Werbung kann auch mittelbar erfolgen, ζ. B. durch Schreiben an die Wirtschaftsredaktionen der Tageszeitungen, durch den Einsatz von Pressediensten, Einladungen an Pressevertreter, wenn dies nicht lediglich der Öffentlichkeitsarbeit dient, sondern den Absatz fördern soll. Eine Pressekonferenz ist nur dann keine Werbung, wenn das Bemühen um die Erweiterung des Kundenkreises eindeutig im Hintergrund bleibt. Die Veröffentlichung von Jahresabschlüssen im Inland, Hinweise auf das Erscheinen von Jahresabschlüssen, ferner Ausschüttungsbekanntmachungen sowie die Notierung von Ausgabe- und Rücknahmepreisen sind, auch wenn sie lediglich der Information vorhandener Anleger dienen, ebenfalls Werbung i. S. des AuslInvestmG (vgl. in § 1 Abs. 2 den Hinweis auf die Börsenbekanntmachungen; dazu auch BAK-Schr. v. 29. 3. 84, I-Hdb. 448 Nr. 15; BAK-Schr. v. 20. 1. 82, I-Hdb. 448 Nr. 12, das die Einstellung der Bekanntgabe der Ausgabe- und Rücknahmepreise im BAnz. fordert: „Derartige Bekanntmachungen im Bundesanzeiger sind öffentlich', weil sie sich an einen unbestimmten und unüberschaubaren Personenkreis richten. Z u d e m würde gerade durch eine Bekanntgabe der Ausgabe- und Rücknahmepreise im Bundesanzeiger der unzutreffende Eindruck erweckt, als handele es sich bei dem ... Fund um einen in der Bundesrepublik Deutschland einschließlich Berlin (West) vertriebsberechtigten Auslandsfonds. Unter den genannten Umständen muß ich Sie um Verständnis dafür bitten, daß ich eine weitere Bekanntgabe der Ausgabe- und Rücknahmepreise im Bundesanzeiger nicht hinnehmen kann. Dagegen würde ich eine Veröffentlichung in der „Herald Tribune" nicht als öffentliches Anbieten bzw. öffentliche Werbung im Sinne des § 1 Abs. 1 AuslInvestmG ansehen, weil sich diese Zeitung nicht speziell an deutsche Leser wendet. Soweit deutsche Tageszeitungen in den Kurstabellen ihres Wirtschaftsteils neben anderen auch die Ausgabe- und Rücknahmepreise des ... abdrucken, werde ich dies nicht beanstanden, solange die Initiative hierzu von den Publizitätsorganen ausgeht."

a. A. Philipps WID 8/1969, S. 24 und Philipps 5, der den Werbeerfolg als unvermeidliches Nebenprodukt bezeichnet; s. auch Rdn. 22). 21 Es ist nicht als Werbung anzusehen, wenn Presseveröffentlichungen ohne Einfluß der ausländischen Investmentgesellschaft oder einer am Vertrieb beteiligten Person erfolgen oder eine Veröffentlichung lediglich einem allgemeinen Informationsbedürfnis entspricht und die ausländische Investmentgesellschaft nur die Angaben zur Verfügung gestellt hat, ζ. B. eine unabhängige Fachzeitschrift berichtet regelmäßig über die Kursentwicklung ausländischer Investmentanteile oder es werden die Geschäftsberichte ausländischer Investmentgesellschaften besprochen. Der in Einzelfällen u. U. vorhandene 1430

Öffentlicher Vertrieb

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Werbeeffekt muß hinter dem wissenschaftlichen oder journalistischen Anliegen der jeweiligen Ausführung eindeutig zurücktreten (I-Hdb. 6). „Presseberichte über ausländische Investmentgesellschaften sind nur dann weder als ,Anbieten' noch als ,Werbung' zu werten, wenn sie lediglich einem allgemeinen Informationsbedürfnis entsprechen und der im Einzelfall u. U. vorhandene Werbeeffekt hinter dem journalistischen Anliegen der jeweiligen Ausführungen eindeutig zurücktritt" (BAK-Schr. v. 29. 3. 84, I-Hdb. 448 Nr. 15 = CMBS 10 A.06). c) Vertrieb „in ähnlicher Weise". Neben dem Vertrieb im Wege des öffentlichen An- 2 2 bietens und der öffentlichen Werbung fällt auch ein Vertrieb „in ähnlicher Weise" unter das Gesetz. Hierdurch soll sichergestellt werden, daß mögliche neue Vertriebswege erfaßt werden, die nicht unter die Begriffe „öffentliches Angebot" oder „öffentliche Werbung" fallen, aber wirtschaftlich eine entsprechende Bedeutung haben. In diesen Fällen soll es nicht unbedingt darauf ankommen, daß die Vertriebsformen „öffentlich" sind; das Schwergewicht liegt vielmehr auf der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit (Begr. AuslInvestmG, S. 17). Ein Vertrieb in ähnlicher Weise ist z.B. der Vertrieb über ein Investmentinformationszentrum (Philipps 7 sieht den Erwerb hierüber nicht als Vertrieb „in ähnlicher Weise" an), durch Telefonanrufe, durch Anschreiben nach dem Adress- oder Telefonbuch, durch Schreiben an alle Mitglieder eines Vereins, durch Inserate in Vereinszeitungen oder durch Werbevorträge gelegentlich von Versammlungen. Sofern bestimmte Vertriebsaktivitäten nicht bereits als „öffentlicher" Vertrieb anzusehen sind (s. oben Rdn. 14 ff), handelt es sich hier um ein Auffangbecken für Werbung oder Angebote, die sich an einen unbestimmten Personenkreis richten, ζ. B. die Werbung eines Kreditinstituts bei einer Vielzahl ihrer Kunden (s. I-Hdb. 11; Philipps 6, auch die Einzelwerbung durch Hausbesuche). Diese Vorschrift wird teilweise als akademisch angesehen, da es schwer feststellbar sei, daß sich Vertriebsformen mit der wirtschaftlichen Bedeutung des öffentlichen Anbietens und Werbens entwickeln sollten, ohne daß sie wenigstens einem dieser beiden Gesetzesmerkmale unterfielen (so Philipps WID 8/69, S. 24). Die betroffenen Berufskreise haben die Generalklausel, die auch im Rahmen der Bußgeldbestimmung des § 21 von Bedeutung ist, als zu unbestimmt beanstandet (Stellungnahme d. Verbandes der Investment-Vertriebsfirmen, Frankfurt, 28. 9. 68, S. 8 f). 4. Vertrieb im Inland Der Vertrieb muß im Geltungsbereich des Gesetzes erfolgen. Mangels einer Hoheits- 2 3 gewalt des deutschen Gesetzgebers kann ein Vertrieb im Ausland nicht geregelt werden, es sei denn mittelbar dadurch, daß einem Inländer (Gebietsansässigen) der Erwerb ausländischer Investmentanteile untersagt wird (ζ. B. mit Hilfe von nach § 22 AWG erforderlichen Devisenbewilligungen). §§ 7 Abs. 1, 15 c Abs. 1 stellen ausdrücklich klar, daß die Registrierung nur für den Fall des Vertriebs in Deutschland („Geltungsbereich des Gesetzes") gilt, nicht dagegen, wenn im Ausland, ζ. B. in der Schweiz oder in den USA, ausländische Investmentanteile Inländern angeboten werden. Infolgedessen fällt nicht unter das Gesetz ein öffentliches Anbieten oder öffentliches Werben in der ausländischen Presse oder über sonstige ausländische Kommunikationsmittel (Rundfunk, Fernsehen, Film). Werden Werbesendungen z.B. des Rundfunks speziell in die Bundesrepublik ausgestrahlt, Erzeugnisse der Presse (Zeitschriften, Broschüren), Postwurfsendungen, die für inländische Empfänger bestimmt sind, lediglich im Ausland aufgegeben, auch die Werbung bei der Veranstaltung von Kaffeefahrten ins Ausland oder Stadionwerbung im Ausland bei Fernsehübertragungen nach Deutschland (s. Hdb.WettbewerbsR/Wilde § 6 Rdn. 30), so handelt es sich um ein Anbieten oder Werben im Inland. Abgrenzungsprobleme gibt es, wenn Rundfunk- oder Fernsehsendungen — insbeson- 2 4 dere in Grenzgebieten — auch im Inland empfangen werden können oder die ausländi1431

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AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

sehe Zeitung, in der das Inserat erscheint, auch im Inland Verbreitung findet, die Werbung jedoch sowohl an das In- als auch das Ausland gerichtet ist (zur Anwendung des deutschen Wettbewerbsrechts bei einem Inserat in einer schweizerischen Illustrierten, die in nicht unerheblichem Maß regelmäßig auch in Deutschland verbreitet wurde — „Tampax"-Fall - BGH GRUR 71, 153; s. auch Hdb.WettbewerbsR/W/We § 6 Rdn. 31; Hdb.KapitalanlageR/Sc¿>t¿fze § 10 Rdn. 5). M. E. wird man in den Fällen, in denen die Werbung von einem Inländer veranlaßt wurde und nicht auszuschließen ist, daß er mit dieser Werbung inländische Anleger erreichen will, aus Gründen des Anlegerschutzes dem BÄK die Möglichkeit einer Vertriebsuntersagung nach §§ 8 Abs. 3 und 10 zugestehen mit der Folge, daß die Vertriebshandlung als Ordnungswidrigkeit nach § 21 mit Geldbuße geahndet werden kann. 25

Das Gesetz ist ebenfalls anzuwenden, wenn ausländische Investmentanteile im Inland einem Ausländer angeboten werden. Das gilt grundsätzlich auch bei einem Angebot an Angehörige ausländischer Botschaften oder an Angehörige von Stationierungsstreitkräften anderer NATO-Staaten. Voraussetzung ist jedoch, daß Rechtshandlungen mit diesen Personen der Rechtshoheit der Bundesrepublik unterstehen (zur territorialen Geltung des deutschen Wettbewerbsrechts s. Hdb.WettbewerbsR/Wi'We § 6 Rdn. 38 m. w.N.). Bei einem Verkauf auf extraterritorialem Gebiet kann dies u.U. zweifelhaft sein. Das BÄK hat die Anwendung des 1. Abschnitts des AuslInvestmG bei Vertrieb von ausländischen Investmentanteilen durch und an US-amerikanische Staatsangehörige verneint (BAK-Schr. v. 6. 3. 89, I-Hdb. 448 Nr. 21: „Der erste Abschnitt des Auslandsinvestmentgesetzes ist nach meiner derzeitigen Verwaltungspraxis nicht anzuwenden, wenn sich der Vertrieb von bei der S E C registrierten Investmentanteilen a)

auf die Mitglieder der in der Bundesrepublik Deutschland stationierten US-Streitkräfte, deren zivilem Gefolge nebst Angehörigen (Art. I Abs. l a — c NATO-Truppenstatut) sowie b) auf Mitglieder des amerikanischen diplomatischen Korps i. S. des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen v o m 18. April 1961 beschränkt, sofern für diese Angebote in der deutschsprachigen Presse nicht geworben wird. Voraussetzung ist ferner, daß — die Vertriebstätigkeit in dem begrenzten Rahmen nur von US-amerikanischen Staatsangehörigen ausgeübt wird und — der von ihrer Mandantin bzw. den beauftragten „Vertriebsagenten" angesprochene Adressatenkreis nur Personen umfaßt, die weder die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen noch ihren ständigen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland einschließlich Berlin (West) haben. Sollten die Vertriebsaktivitäten allerdings durch Gesellschaften mit Sitz im Inland oder natürliche Personen entfaltet werden, die nicht US-amerikanische Staatsangehörige sind, so würde der öffentliche Vertrieb der ausländischen Investmentanteile dem Auslandsinvestmentgesetz unterliegen."

Zu beachten ist, daß einzelne Staaten den Verkauf von ausländischen Investmentanteilen an eigene Staatsangehörige ausdrücklich untersagen, insbesondere die USA. Auf den Verkaufsprospekten ausländischer Investmentgesellschaften, insbes. Off-shore-Gesellschaften, findet sich häufig der Hinweis, daß die Anteile dieses Investmentfonds nicht von Anlegern oder für Anleger mit Domizil und/oder Nationalität USA und in ihrem Hoheitsgebiet erworben oder gehalten und nicht an sie übertragen werden dürfen. III. „Ausländische Investmentanteile" 26

Gegenstand des Vertriebs müssen nach § 1 Abs. 1 ausländische Investmentanteile sein (s. auch die Definition der „EG-Investmentanteile" in S 15, dort Rdn. 6; zu den 1432

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börsennotierten ausländischen Investmentanteilen s. Rdn. 49 ff; zur Rechtsnatur der ausländischen Investmentanteile, deren Übertragung und Verpfändung s. ausfiihrl. Heinsius Bank-Betrieb 70, 218 ff). Diesen Begriff präzisiert das Gesetz i. d. F. des 2. FMFG dahin, daß es sich um Anteile „an einem ausländischen Recht unterstehenden Vermögen aus Wertpapieren, Forderungen aus Gelddarlehen, über die eine Urkunde ausgestellt ist, Einlagen oder Grundstücken, das nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist", handeln muß. Die Auslegung des Begriffs „Investmentanteile" bereitet Schwierigkeiten, da sich die Konstruktion der ausländischen Fondsvermögen von der nach dem KAGG zulässigen Kontruktion unterscheiden kann (vgl. die Ubersicht der Rechtsform der Investmentunternehmen, Einl. I Rdn. 70 ff). Zu berücksichtigen ist, daß § 1 gerade nicht auf das KAGG verweist (VG Berlin v. 2. 12. 86, BAR, Nr. 2 zu § 1 AuslInvestmG). Die Begr. AuslInvestmG S. 17 ff legt der Bestimmung des Begriffs ausländische Investmentanteile eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zugrunde. Auf diese Weise werden vom Gesetz alle denkbaren Gestaltungsformen erfaßt, die materiell dem Investment zuzuordnen sind (vgl. Steder S. 3). „Bei der Vielzahl rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten und der Vielfalt ausländischer Rechtsformen (Investment-Companies, Trusts, Schweizer Anlagefonds) war es sachlich geboten, diesen Begriff durch wirtschaftliche Kriterien (Vermögensanteile, Anlage nach dem Grundsatz der Risikomischung) zu umschreiben. Es kommt demnach nicht darauf an, in welcher Rechtsform der ausländische Investmentfonds organisiert ist; ferner ist auch unerheblich, ob die Anteile Miteigentum am Fondsvermögen verkörpern oder nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Beteiligung in bestimmter Höhe gewähren oder, wie Investment-Shares, mitgliedschaftliche Rechte umfassen. Entscheidend ist vielmehr, ob das Vermögen nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt worden ist oder angelegt werden soll. Risikomischung bedeutet in diesem Zusammenhang, daß die der Investmentgesellschaft zufließenden Gelder in einer Vielzahl von Wertpapieren oder Grundstücken oder beiden angelegt werden. Die gesetzliche Regelung erfaßt nach alledem Investmentanteile ausländischer Investmentgesellschaften, die nach der Treuhand- oder Miteigentumsform i. S. des KAGG organisiert sind. Ferner fallen die Investment-Shares von Investment-Companies in ihren Anwendungsbereich, wobei es zunächst unerheblich ist, ob es sich um open-endoder closed-end-Gesellschaften handelt. Schließlich findet das Gesetz auch auf den Vertrieb von Anteilen angelsächsischer Trusts Anwendung." (Begr. AuslInvestmG S. 17 f)

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Eine wirtschaftliche Betrachtungsweise bei der Erläuterung des Begriffs der ausländi- 28 sehen Investmentanteile entspricht dem vom Gesetz angestrebten Schutz der inländischen Investmentsparer am ehesten. Eine Aufzählung der von dem Gesetz zu erfassenden Investmentfonds nach rechtlichen Kennzeichnungen hätte die naheliegende Gefahr heraufbeschworen, die ohnehin kaum überblickbare Vielgestaltigkeit der ausländischen Rechtsformen durch eine neue Variante zu bereichern, um sich den Bestimmungen des Gesetzes zu entziehen (Philipps WID 8/69, S. 29). Für die Anwendung des AuslInvestmG ist es rechtlich ohne Bedeutung, in welcher Rechtsform das Anlagekonzept verwirklicht wird (VG Berlin v. 2. 12. 86, BAR, Nr. 2 zu S 1 AuslInvestmG; Flachmann ZfK 72, 59; nach BAK-Schr. v. 5. 8. 86, I-Hdb. 448 Nr. 19 können auch Units USamerikanischer Limited Partnerships sich als ausländische Investmentanteile i. S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG qualifizieren). Zur Abgrenzung der Investmentgesellschaft von der Vermögensverwaltungsgesellschaft und Holding-Gesellschaft unten Rdn. 47). Entsprechend der vorerwähnten wirtschaftlichen Betrachtungsweise hat das Gesetz 29 darauf verzichtet, von den verbrieften Investmentanteilen, den Anteilscheinen, zu sprechen. Anders als bei deutschen KAG, die § 1 Abs. 1 KAGG verpflichtet, über die Anteile eines Anteilinhabers am Sondervermögen Investmentzertifikate auszustellen (str., s. § 1 KAGG Rdn. 26), kann dies nach dem Heimatrecht einer ausländischen Invest1433

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mentgesellschaft u. U. nicht erforderlich sein (in den USA kann der Anleger wählen, ob er ein Zertifikat über die Eintragung im Anteil-/Aktienregister wünscht, oder ob er sein Guthaben als Buchbestand — in „unissued form" unterhalten will; s. auch Heinsius Bank-Betrieb 70, 223 Anm. 32; er erhält dann kein Zertifikat, sondern von Zeit zu Zeit, zumindest jedoch bei jeder Erträgnisausschüttung, einen Auszug („Statement") über sein Guthaben; s. auch § 2 Rdn. 82). Durch die fehlende Ausgabe von Anteilscheinen wird der Charakter einer Investmentanlage nicht in Frage gestellt (s. auch VG Berlin v. 2. 12. 86, BAR, Nr. 2 zu § 1 AuslInvestmG; die durch das 1. FMFG geänderte Definition der ausländischen Investmentgesellschaften in § 2 Nr. 1 nennt statt der Ausgabe der Anteilscheine die der Anteile). Das Gesetz hat dem in § 2 Nr. 4 Buchst, a dadurch Rechnung getragen, daß es nicht die Übertragung von Anteilscheinen, sondern von Anteilen auf den Käufer verlangt. Je nach der Rechtsform der ausländischen Investmentgesellschaft (vgl. Einl. I Rdn. 70 ff) verkörpert der Anteil ein dingliches Miteigentumsrecht an dem Fondsvermögen oder einen schuldrechtlichen Anspruch auf die treuhänderisch verwalteten Vermögenswerte (so in den Fällen der Vertrags- oder Treuhandlösung) oder Gesellschafts- bzw. Mitgliedschaftsrechte ζ. B. an einer AG (dann auch als Investmentaktien bezeichnet) oder ähnlichen ausländischen Gesellschaftsformen wie Limited Partnerships oder Limited Companies, ähnlich der deutschen KG oder GmbH (so in den Fällen des Gesellschaftstyps). 30

Anteile der US-Fonds haben überwiegend Wertpapiercharakter („negotiable instruments"). Zumeist sind es Namensaktien („registered shares") der Investmentgesellschaft (Heinsius Bank-Betrieb 70, S. 221 Rdn. 17). Soweit deutsche Banken eingeschaltet sind, werden die Investmentzertifikate deutscher Anteilinhaber üblicherweise in Auslandsverwahrung nach Maßgabe der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte in Wertpapierrechnung (WR), Nr. 12 Abs. 3 Satz 2, gutgeschrieben (Näheres zu den Sonderbedingungen, die zum Jahreswechsel 94/95 eingeführt wurden, s. BuB/Jütten 7/1 ff; Kumpel 9.188 ff; zu den früher geltenden Sonderbedingungen für Auslandsgeschäfte in Wertpapieren Ziganke W M 61, 229; Heinsius/Horn/Than DepG § 22, 25 ff; BuB/Kümpel 8/124 und 8/176ff). Soweit bei US-amerikanischen Investmentanteilen auf die Ausstellung von Zertifikaten verzichtet wird („unissued form"), zählen sie zu den „entsprechenden Werten" i.S. der Sonderbedingungen (aaO). Bei den US-amerikanischen Investmentanteilen in der Form der Namensaktien wird regelmäßig die ausländische Verwahrbank oder deren Nominee-Gesellschaft in das Register eingetragen, auf deren Namen die Aktienurkunde („certificate") und das Blankoindossament lauten (BuB/Kümpel 8/130; vgl. auch Eisenmenger BB 69, 264). Die ausländische Verwahrbank ist der Legal Owner, der Depotkunde der inländischen Bank der Beneficial Owner aufgrund seiner Stellung als wirtschaftlicher Eigentümer und des konkurs- und vollstreckungsrechtlichen Schutzes der Treuhand-WR Gutschrift (BuB/Kümpel 8/130; Coing AcP 167 (1967), 109; ders. W M 77, 468, der es noch nicht endgültig als geklärt ansieht, ob nicht der Depotkunde statt eine Beneficial Ownership zu besitzen, lediglich auf schuldrechtliche Ansprüche beschränkt sei).

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Von den Investmentzertifikaten mit Wertpapiereigenschaft sind zu unterscheiden die bei Abschluß eines Investmentprogramms ausgestellten Programm- oder Planzertifikate (dazu Heinsius Bank-Betrieb 70, 218 ff), die in den Urkunden häufig ebenfalls als Investment-Zertifikate bezeichnet werden. Es handelt sich dabei meist um eine Bestätigung, daß der Inhaber ein Investmentprogramm (Spar-, Anlage- oder Abhebungsprogramm) abgeschlossen hat. Rechtlich handelt es sich nicht um Wertpapiere, sondern lediglich um Beweis- oder Legitimationsurkunden (Heinsius Bank-Betrieb 70, 224; Heinsius/Horn/Than DepG § 1, 37; das DepG und die Sonderbedingungen finden auf sie keine Anwendung; insbes. kommt eine Verbuchung der Wertpapierrechnung nicht 1434

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in Betracht, Heinsius aaO S. 225). Entsprechend der im Rahmen des Programms geleisteten Zahlungen werden dem Anleger Anteile von der Programmbank entweder zum Miteigentum zugeteilt oder für ihn treuhänderisch durch die Programmbank gehalten (vgl. auch § 2 Rdn. 69). Eine besondere Form des Planzertifikats bilden die hierdurch verkörperten Anteile bestimmter US-Plangesellschaften („contractual plan companies"). Die Anteile selbst bilden das Vermögen der als „unit trust" gestalteten Plangesellschaft. Das Trust-Vermögen besteht i. d. R. nur aus den Investmentanteilen, an deren Erwerb der Anleger interessiert ist (I-Hdb. 30). Für die Anwendbarkeit des Gesetzes kommt es darauf an, welche Anteile — die speziellen Investmentanteile der Gruppe oder ein Planzertifikat — hier öffentlich vertrieben werden. Wenn — wie in aller Regel — die Investmentanteile vertrieben werden, ist das Gesetz anzuwenden (aaO). Aber auch bei Vertrieb nur der Planzertifikate ist die Anwendbarkeit des Gesetzes über Abs. 1 Satz 2 gegeben, da das Vermögen der Plangesellschaft aus Anteilen an einem anderen Vermögen besteht, das seinerseits nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist. Es würden damit jedoch unzulässigerweise die Anteile eines Parallelfonds vertrieben (aaO). IV. „Ausländisches Investmentvermögen" Nach der Definition in Abs. 1 Satz 1 i. d. F. des 2. FMFG sind ausländische Invest- 3 2 mentanteile Anteile „an einem ausländischen Recht unterstehenden Vermögen aus Wertpapieren, Forderungen aus Gelddarlehen, über die eine Urkunde ausgestellt ist, Einlagen oder Grundstücken, das nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist". Dieses Vermögen bezeichnet § 17 Abs. 1 Satz 1 auch als „ausländisches Investmentvermögen". Nicht dem ausländischen Recht unterliegen inländische Gesellschaften, auch wenn sie sich an US-amerikanischen „Limited Partnerships" beteiligen, die nach dem Grundsatz der Risikomischung in Grundstücken und/oder Wertpapieren anlegen (BAK-Schr. v. 22. 10. 84, I-Hdb. 448 Nr. 16). Die Rechtsform des ausländischen Investmentfonds ist unerheblich (Begr. AuslInvestmG S. 17 f; Flachmann ZfK 72, 59). Das AuslInvestmG erfaßt Investmentgesellschaften nicht nur in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft sondern auch der Personenhandelsgesellschaft, folglich auch Units US-amerikanischer Limited Partnerships — etwa den Anteilen an Kommanditgesellschaften vergleichbar (BAK-Schr. v. 5. 8. 86, I-Hdb. 448 Nr. 19). Die ursprüngliche Definition in Abs. 1 Satz 1 mit zugleich der Beschränkung auf die Vermögensgegenstände Wertpapiere oder Grundstücke, entsprach der seinerzeitigen Fassung des § 1 Abs. 1 KAGG, die das 1. FMFG dahin geändert hat, daß die Anlage deutscher KAG auf die nach dem KAGG zugelassenen Vermögensgegenstände beschränkt ist (§ 1 KAGG Rdn. 21). Die Anlagegegenstände Wertpapiere und Grundstücke waren für das AuslInvestmG ausgewählt worden, um ausländische Investmentvermögen, die den deutschen KAG vergleichbare Geschäftsbereiche aufweisen, im Inland inhaltlich gleichen Anforderungen an den Vertrieb und an die Besteuerung zu unterstellen. Dies bedeutet jedoch nicht, daß es sich bei den ausländischen Investmentvermögen nur um solche mit gleicher Anlagestruktur handeln muß. So werden die in § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGG a. F. erwähnten Erbbaurechte in § 1 AuslInvestmG nicht genannt. Wertpapiere und Grundstücke sind globale Begriffe, die entsprechend den Besonderheiten des jeweiligen Rechts, dem die ausländische Investmentgesellschaft untersteht, auszulegen sind. Daher fielen unter das Gesetz vor der Ergänzung durch das 2. FMFG bereits u. a. US- oder Luxemburger Geldmarktfonds, wenn sie in Wertpapieren anlegen, die nach dem Verständnis des Sitzstaates der ausländischen Investmentgesellschaft als Wertpapiere anzusehen sind (s. auch BAK-Schr. v. 28. 3. 84, I-Hdb. 448 Nr. 14 a zu SEC registrierten 1435

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Geldmarktfonds, die in „money market instruments" [Geldmarkttitel] anlegen, die grundsätzlich Wertpapiere sind). Zu Grundstücken i. d. S. zählen auch grundstücksgleiche Rechte, wie das dem Erbbaurecht vergleichbare Long Leasehold in Großbritannien (s. § 27 Κ AGG, Rdn. 20 und 22). Das Gesetz äußert sich nicht zu Mischfonds, die sich aus Wertpapieren und Grundstücken zusammensetzen, wohl weil diese nach dem KAGG nicht zulässig sind. Der Gedanke des Sparerschutzes fordert die Anwendung des AuslInvestmG auch auf solche Mischfonds. Von der Erweiterung des Wortlautes in § 1 Abs. 1 Satz 1 durch das 2. FMFG um die Anlagen in Forderungen aus Gelddarlehen, über die eine Urkunde ausgestellt ist, und um Einlagen werden ausländische Investmentfonds erfaßt, die ihre Mittel in Schuldscheindarlehen oder vergleichbaren verbrieften Forderungen aus Gelddarlehen anlegen. Bei einer Anlage nur oder überwiegend in Einlagen spricht man auch von Cash-Fonds, die ebenfalls erfaßt werden (vgl. BTDrucks. 12/7918, S. 118). 1. Wertpapierfonds 33

Unter Vermögen aus Wertpapieren sind solche zu verstehen, die in Vermögensgegenständen anlegen, wie sie ζ. B. § 8 Abs. 1 KAGG nennt (s. auch die Definition zum Anwendungsbereich in der Einl. der RL 85/611/EWG „im wesentlichen Wertpapiere, die an Wertpapierbörsen amtlich notiert oder auf ähnlich geregelten Märkten notiert werden"). Allgemein sind Wertpapiere Urkunden, die ein Vermögensrecht derart verbriefen, daß das Papier für die Ausübung dieses Rechts als sein notwendiger Träger, für seine Übertragung oder Belastung als Träger oder Mitträger erscheint (von Gierke S. 3; vgl. auch dessen Hinweise zum ausländischen Wertpapierrecht, S. 11 ff; ferner Hdb.KapitalanlageR/Roi/; §11 Rdn. 3; Brox Handelsrecht und Wertpapierrecht, 19919, S. 239; oben S 8 KAGG Rdn. 23 zum Wertpapierbegriff; s. auch den börsenrechtlichen Wertpapierbegriff, § 36 Abs. 1 BörsG; dazu Hdb.KapitalanlageR/ι/ο« Rosen § 2 Rdn. 160; Rodrian in Kapitalmarktrecht § 36 BörsG Rdn. 3 ff; Schwark BörsG § 36 6 ff; zu den Wertpapieren im BGB u. a. § 232, 234, 372, 702 BGB). Zu den Wertpapieren i. d. S. zählen vor allem Urkunden, die über eine Mitgliedschaft einer am Wirtschaftsleben teilnehmenden Gesellschaft ausgestellt sind wie Aktien, auch Zwischenscheine (Interimsscheine) und vergleichbare ausländische Papiere; ferner Nebenpapiere wie Zinsund Gewinnanteil- und Erneuerungsscheine; sodann Papiere, in denen die Zahlung eines Geldbetrages nebst Zinsen versprochen wird wie Schuldverschreibungen, darunter öffentliche Anleihen, Pfandbriefe, Kommunalobligationen, Industrieobligationen (s. auch Anhang zu § 8 KAGG). Geldmarktpapiere i.S. des § 8 Abs. 3 KAGG sind im allgemeinen ebenfalls Wertpapiere wie Einlagenzertifikate, Schatzanweisungen und Schatzwechsel. Weitere Wertpapiere sind Investmentanteile, auch wenn der Erwerb derartiger Anteile die ausländische Investmentgesellschaft nach § 2 Nr. 4 Buchst, d vom öffentlichen Vertrieb ausschließt; bei EG-Investmentanteilen sind hier die jeweils geltenden Inlandsregelungen zu beachten (s. Art. 24 RL/85/611/EWG).

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Die vorgenannten Wertpapiere können Inhaber- oder Orderpapiere sein. Ob dazu stets auch Rektapapiere zählen, d. h. Papiere, die auf den Namen einer bestimmten Person lauten, deren Rechte jedoch nicht durch die Übergabe des Papiers, sondern durch die Abtretung der Forderung bzw. des Rechts übertragen werden (Hypotheken-, Grund- und Rentenschuldbriefe des deutschen Rechts, falls diese letzteren nicht auf den Inhaber gestellt sind), erscheint zweifelhaft (a. A. Philipps WID 8/69, S. 30; zu den dänischen Hypothekenbriefen s. unten Rdn. 36 und § 8 KAGG Rdn. 26). Das Rektapapier wird von der deutschen Wissenschaft nicht einhellig als Wertpapier anerkannt. Die Stellungnahme im Ausland ist verschieden: Teilweise volle Anerkennung (Schweiz), 1436

Ausländisches Investmentvermögen

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teilweise volle Ablehnung (England, Nordamerika), teilweise beschränkte Gleichstellung (Schweden, Italien) (von Gierke S. 31). Da das Gesetz auf das ausländische Recht abstellt (s. auch Hdb.KapitalanlageR/Sc/wize Rdn. 56 ff), ist die Anerkennung der Wertpapiereigenschaft durch das ausländische Recht maßgebend (so auch Philipps 9). Dies gilt auch dann, wenn das ausländische Recht Wertpapierformen kennt, die dem deutschen Recht nicht geläufig sind (aaO). Keine Wertpapiere sind Banknoten, da sie kein Recht verbriefen. Schuldscheine, die nur dem Beweis dienen, und die nur auf Legitimation abgestellten einfachen Ausweispapiere sind ebenfalls keine Wertpapiere (vgl. von Gierke S. 3; zu Schuldscheindarlehen s. § 8 KAGG Rdn. 52 ff und unten Rdn. 37). Ausländische Geldmarktfonds fielen bis zur Änderung durch das 2. FMFG dann nicht unter das AuslInvestmG, wenn sie ausschließlich in Bankguthaben und Schuldscheinen investieren. Mit dem Problem unterschiedlicher Wertpapierbegriffe mußte sich auch die RL 85/611/EWG auseinandersetzen. Art. 19 Abs. 2 Buchst, b RL gestattet die Anlage bis 10% in verbrieften Rechten, die ihren Merkmalen nach Wertpapieren gleichgestellt sind. Da dieser ungenaue Text der R L und die Tatsache, daß mangels einer Rechtsprechung der Gemeinschaft die Auslegung den einzelnen Mitgliedstaaten überlassen bleibt, zu unterschiedlicher Anwendung dieses Textes führen können, ist in Art. 20 RL ein gegenseitiges Informationsverfahren vorgesehen (Dok.EG/Vandamme S. 41). Der Erwerb der Wertpapiere, ζ. B. von Geldmarktpapieren, muß der Vermögensan- 3 5 läge dienen und nicht nur ein Nebengeschäft darstellen. Letzteres ist jedoch der Fall bei Terminmarktfonds, sofern nicht die aus den Terminkontrakten sich ergebenden Rechte in Urkunden mit Wertpapiereigenschaft verbrieft sind. Dazu BAK-Schr. v. 22. 5. 85, I-Hdb. 448 Nr. 17: „Meines Erachtens sind die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 AuslInvestmG auch nicht dadurch erfüllt, daß die Gesellschaft nach den Angaben im Prospekt (S. 10 Ziffer 1) berechtigt und verpflichtet ist, mindestens 5 0 % ihres Nettovermögens in ,bank deposits, other money market instruments and cash and carry transactions' zu investieren. Z w a r handelt es sich bei den Geldmarktpapieren grundsätzlich um Wertpapiere, doch dienen diese Wertpapiere nach meinem Dafürhalten nicht der Vermögensanlage im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG. Vielmehr stellt dieser Erwerb von Wertpapieren ein Nebengeschäft dar, das den Charakter des Fonds als TerminmarktFonds unverändert läßt. D a ß die von den Aktionären zufließenden Gelder zu einem erheblichen Teil in Wertpapieren angelegt werden, resultiert allein aus den Modalitäten des Terminhandels. Bei Eingehen einer Terminposition muß der Käufer eine Summe als Einschuß bei seiner Brokerfirma hinterlegen, der als Sicherheit u. a. für den Fall dient, daß Terminkontrakte sich nicht gegenseitig kompensieren, sondern im Einzelfall zu Verlusten führen, die dann auszugleichen sind. So hat der Anleger in den USA beispielsweise insoweit die Wahl zwischen einer Einschußleistung in F o r m von Geld oder durch die Verpfändung von bestimmten Wertpapieren, wobei letztere Alternative den Vorteil hat, daß der Einschuß Zinserträge bringt. Entsprechendes gilt sinngemäß auch für die Liquiditätsreserven, die notwendigerweise gehalten werden müssen, um etwaigen Nachschußverpflichtungen n a c h k o m m e n zu können. Der E r w e r b von Wertpapieren dient dann allein der zinsbringenden Anlage der zu leistenden Einschuß- und Nachschußverpflichtungen, nicht jedoch der Bildung von Investmentvermögen, das unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 AuslInvestmG angelegt ist."

Gleiche Stellungnahmen im BAK-Schr. v. 20. 7. 83, I-Hdb.I 448 Nr. 13 a, BAK-Schr. v. 21. 2. 90, I-Hdb. 448 Nr. 24 [Wortlaut unten Rdn. 37 a], BAK-Schr. v. 30. 3. 90, IHdb. 448 Nr. 25, BAK-Schr. v. 9. 1. 92, I-Hdb. 448 Nr. 28 (Anlage in Zero-Bonds dient allein der zinsbringenden Anlage im Hinblick auf die Zielsetzung, das gesamte Zeichnungskapital am Ende der Laufzeit durch den Verkauf von Zero-Bonds darzustellen) und im BAK-Schr. v. 24. 1. 92, I-Hdb. 448 Nr. 48 (Erwerb der Wertpapiere dient ausschließlich der zinsbringenden Anlage der zu leistenden Einschuß- und Nachschußverpflichtungen). 1437

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AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

2. Immobilienfonds 36

Hinsichtlich der Anlage in Grundstücken kann zunächst auf den in § 27 KAGG enthaltenen Katalog von Vermögensgegenständen verwiesen werden. Auch bei ausländischen Immobilienfonds wird man — ebenso wie im KAGG — neben dem sachenrechtlichen Begriff des Grundstücks unter Grundstücken auch Rechtsverhältnisse an Grundstücken zu verstehen haben (s. § 2 7 KAGG Rdn. 7 ff und 20 ff). Der Begriff Grundstück i. S. des § 1 Abs. 1 ist nicht bürgerlich-rechtlich, sondern wirtschaftlich auszulegen. Mehrere Grundstücke im zivilrechtlichen Sinne, die eine wirtschaftliche Einheit bilden, sind als ein Grundstück anzusehen (BAK-Schr. v. 1 . 7 . 77, I-Hdb. 448 Nr. 10 = CMBS 10 A.05). Mit Rücksicht auf den Anlegerschutz ist eine enge Auslegung des Grundstücksbegriffs verfehlt. Da den Besonderheiten der ausländischen Gesetzgebung Rechnung zu tragen ist, ist das Gesetz auch auf solche Schweizer Immobilienfonds anzuwenden, die entsprechend der Regelung des AFG Anlagen in Beteiligungen an und Forderungen gegen Immobiliengesellschaften halten, die erst unmittelbar in Liegenschaften investiert haben (vgl. Baur Bank-Betrieb 68, 378 zum AFG 1967; gleiche Regelung in Art. 36 Abs. 2 Buchst, b AFG 1995; dazu Einl. III Rdn. 244). Sofern es sich bei den Beteiligungen um Anteile an AG, die in Grundstücken anlegen, handelt, ist bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise der betreffende Fonds als Immobilien- und nicht als Wertpapierfonds anzusehen (I-Hdb. 21, wenn es sich um Aktien 100%iger Grundstücks-Tochtergesellschaften handelt; hier verdiene die wirtschaftliche Betrachtungsweise den Vorzug: s. auch VG Berlin v. 20. 11. 70, BAR Nr. 2 zu § 2 AuslInvestmG; OVG Berlin v. 14. 1. 71, BAR Nr. 3 zu § 2 AuslInvestmG; a. A. noch Vorauflage — die Folge dieser Auffassung ist, daß u. U. das Dachfondsverbot — § 2 Nr. 4 Buchst, d — eingreift, wenn diese Grundstücksgesellschaften selbst nach dem Grundsatz der Risikomischung anlegen; s. auch BAK-Schr. v. 13. 1. 89, I-Hdb. 448 Nr. 20, das § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG auf Units einer US-amerikanischen Limited Partnership für anwendbar hält, wenn die Limited Partnership neben drei Grundstücken zusätzlich verbriefte REIT-Anteile erwirbt, da dann ein gemischter Fonds aus Wertpapieren und Grundstücken gebildet würde; s. auch unten Rdn. 39). Die Unterscheidung, ob es sich um einen Wertpapier- oder Immobilienfonds handelt, ist wichtig u. a. für die Anforderungen an die Depotbank (§ 2 Nr. 2) und die steuerliche Behandlung (vgl. § 17). In Grundstücken legen u. a. Ferienfonds an, die den Anteilinhabern das Recht auf Benutzung von Hotels für Urlaubsaufenthalte einräumen. Es handelt sich um eine Unterart der Immobilienfonds (vgl. Kastner/Six/Mayer ÖBA 68, 251; vgl. auch Einl. I Rdn. 38). Derartige Ferienfonds erfüllen jedoch nicht die Voraussetzung des Gesetzes, daß der Geschäftszweck eines solchen Fonds auf die Anlage von Geldvermögen in Grundstücken gerichtet sein muß (s. BVerwG v. 16. 10. 79, N J W 80, 2482, W M 81, 48, BAR Nr. 1 zu § 1 AuslInvestmG - Fall Hapimag - ; unten Rdn. 40). Nicht als Grundstücke sind Hypotheken („mortgages") anzusehen. Ein Fonds, der in diesen Gegenständen investiert, darf nach § 7 KAGG im Inland nicht als Investmentfonds angeboten werden, unterliegt im übrigen jedoch nicht den Bestimmungen des AuslInvestmG (im Rahmen des zulässigen Vertriebs von EG-Investmentanteilen gilt eine Ausnahmeregelung nach Art. 54 RL 85/611/EWG für dänische Investmentgesellschaften, für deren Anlagen die in Dänemark ausgegebenen „pantebreve" — Hypothekenbriefe — den Wertpapieren gleichgestellt sind.)

3. Geldmarktfonds, Cash-Fonds und sonstige Investmentfonds 37

Durch Änderungen des AuslInvestmG im Rahmen des 2. FMFG (oben Vor § 1 Rdn. 22 a) ist der Anwendungsbereich dieses Gesetzes entsprechend der Erweiterung 1438

Ausländisches Investmentvermögen

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des K A G G um Regelungen für Geldmarktfonds (§§ 7 a ff K A G G ) allgemein auf Geldmarktfonds und auf Cash-Fonds, ferner auf mögliche Schuldscheindarlehensfonds erweitert worden. Die Erweiterung betrifft nach der Definition in Abs. 1 Satz 1 die ausländischem Recht unterstehenden Vermögen aus „Forderungen aus Gelddarlehen, für die eine Urkunde ausgestellt ist" und „Einlagen". Forderungen aus Gelddarlehen brauchen nicht nur kurzfristiger Natur zu sein. Das Gesetz formuliert insoweit allgemein, so daß auch Schuldscheindarlehensfonds unter das Gesetz fallen (s. auch den Hinw. in B T - D r u c k s . 1 2 / 7 9 1 8 , S. 118, nach dem der Vertrieb von Anteilen an Fonds erwogen werde, die ihre Mittel in Schuldscheindarlehen oder vergleichbaren verbrieften Forderungen aus Gelddarlehen investieren). Soweit Geldmarktfonds in verbrieften Geldmarkttiteln anlegen, fielen sie schon bisher in den Anwendungsbereich des § 1 (oben Rdn. 32). Die Neuregelung erfaßt zusätzlich solche Geldmarktfonds, die in nicht verbrieften Geldmarkttiteln sowie überwiegend oder ausschließlich in Bankguthaben anlegen (zur Begründung s. auch B T - D r u c k s . 1 2 / 7 9 1 8 , S. 118; s. auch Vor S 1 Rdn. 2 2 a). Teil der Anlagepolitik von Geldmarktfonds ist ebenfalls die Anlage in kurzfristig fälligen Forderungen aus Gelddarlehen, darunter in Schuldscheindarlehen. Diese Geldmarktfonds werden ebenfalls erfaßt. Der Vertrieb von Investmentfonds, die weder in Wertpapieren noch in Schuldscheindarlehen noch in Einlagen noch in Grundstücken anlegen, ζ. B. Warenfonds (s. dazu Einl. I Rdn. 4 7 ) , Terminmarktfonds, bei denen der Erwerb von Wertpapieren ein Nebengeschäft darstellt (s. u. a. BAK-Schr. v. 2 0 . 7. 8 3 , 1 - H d b . 4 4 8 Nr. 13 a, BAK-Schr. v. 25. 5. 8 5 , I-Hdb. 4 4 8 Nr. 17, dazu auch oben Rdn. 3 5 ) , unterliegt weder den Vertriebs- noch den steuerlichen Vorschriften des AuslInvestmG. Sie sind jedoch prospektpflichtig nach dem VerkProspG (s. auch Bekanntmachung BAWe v. 15. 4. 96, III., BAnz. Nr. 82 v. 3 0 . 4 . 96). „Der öffentliche Vertrieb von Anteilen an einem ausländischen U n t e r n e h m e n , dessen Geschäftsgegenstand auf den Handel mit Termin- und O p t i o n s k o n t r a k t e n gerichtet ist, fällt nicht unter die Vorschriften des Auslandsinvestmentgesetzes (AuslInvestmG), sofern — nicht die aus solchen K o n t r a k t e n sich ergebenden R e c h t e in Urkunden mit Wertpapiereigenschaft verbrieft sind, — die nicht in K o n t r a k t e n investierten M i t t e l entweder als B a r g u t h a b e n gehalten oder nur vorübergehend zum E r w e r b von Wertpapieren (Schatzanweisungen) verwendet werden, wenn die Anschaffung dieser Wertpapiere allein der zinsbringenden Anlage der zu leistenden Einschußund Nachschußverpflichtungen dient, nicht jedoch der Bildung von Investmentvermögen, das nach dem Grundsatz der R i s i k o m i s c h u n g im Sinne von $ 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG angelegt ist. Soweit die Anleger sich an einem solchen Unternehmen gesellschaftsrechtlich beteiligen sollen, stellt das Anlageangebot in der Regel nicht ein Betreiben von Bankgeschäften gemäß § 1 Abs. 1 Kreditwesengesetz ( K W G ) dar. Eine abschließende Stellungnahme hierzu k a n n ich j e d o c h nur anhand des jeweiligen Einzelfalles nach Einsicht in die jeweiligen Vertragsunterlagen und Angebotsprospekte a b g e b e n . " (BAK-Schr. v. 2 1 . 2 . 9 0 , I - H d b . 4 4 8 Nr. 24)

Abgrenzungsprobleme ergeben sich, wenn ein Fonds nur teilweise in Wertpapieren, Schuldscheindarlehen, Einlagen oder Grundstücken anlegt, ζ. B. wenn sein Vermögen ähnlich einem Beteiligungs-Sondervermögen i. S. der §§ 25 a ff K A G G (bis 3 0 % stille Beteiligungen) zusammengesetzt ist (sog. Risikokapitalfonds oder Venture Capital Funds; dazu unten Rdn. 4 8 ; lt. B Ä K ist die Anwendung des AuslInvestmG nicht ausgeschlossen) oder wenn ein Wertpapier-, Geldmarkt, Cash- oder Immobilienfonds teilweise oder vorübergehend Teile seines Vermögens nicht in Wertpapieren, liquiden Mitteln oder Grundstücken anlegt sondern ζ. B. in Edelmetallen oder in Zertifikaten über diese (s. das ausdrückliche Verbot für O G A W in Edelmetallen oder in Zertifikaten über 1439

37a

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AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

diese anzulegen in Art. 19 Abs. 2 Buchst, d R L 85/611/EWG). Zur Abgrenzung wird man auf den vom Gesetz verfolgten Anlegerschutz abstellen müssen. Sofern eine ausländische Investmentgesellschaft grundsätzlich in Wertpapieren, Schuldscheindarlehen, Einlagen und/oder Grundstücken anlegt und dies Gegenstand ihrer tatsächlichen und nach außen bekundeten Anlagepolitik ist, kann sie sich nicht dadurch außerhalb des AuslInvestmG stellen, daß sie vorübergehend oder in einem untergeordneten Umfang andere Vermögensobjekte (ζ. B. Waren oder Rechte an Waren) in das Fondsvermögen aufnimmt (VG Berlin v. 2. 12. 86, BAR Nr. 2 zu § 1 AuslinvestmG; Hoffmann-Riem BB 72, 246, 248 f; a. A. die Vorauflage). Es muß sich jedoch um eine atypische Abweichung von ihrem Geschäftsbereich handeln. 38

Bei zusammengesetzten Vermögen, ζ. B. Wertpapieren, Kapitalbeteiligungen, Devisen, Terminkontrakten und Warenanlagen ist m. E. nach dem Schwerpunkt sowohl in der Zielsetzung als auch der Tätigkeit zu fragen. Liegt danach der Anteil der Wertpapiere, Schuldscheindarlehen, Einlagen und/oder Grundstücke dauerhaft unter 50% oder haben diese Anlagen nur den Charakter von Nebengeschäften (s. die in Rdn. 35 genannten BAK-Schr.), ist das AuslInvestmG nicht anzuwenden (s. jedoch VG Berlin aaO, das ebenso wie das BÄK dazu neigt, bei zusammengesetzten Vermögen grundsätzlich das AuslInvestmG anzuwenden; bei I-Hdb. 1 lediglich die Aussage, daß reine Warenfonds nicht unter das AuslInvestmG fallen; nach Hoffmann-Riem BB 72, 249 unterliegen Anlagegesellschaften mit gemischtem Geschäftsbereich nicht dem AuslInvestmG; s. auch die dort S. 248 vertretene Auffassung, daß das KAGG Anlagegesellschaften mit gemischtem Geschäftsbereich nicht verbietet; die Neufassung des § 1 KAGG, die nicht mehr die Vermögensgegenstände wie Wertpapiere und Grundstücke, sondern die Sondervermögen i. S. des Gesetzes nennt, unterstützt m. E. die Auffassung, daß Unternehmen mit gemischtem Geschäftsbereich nicht dem KAGG unterliegen — s. auch § 1 KAGG Rdn. 4 f — ; gleiches sollte für das AuslInvestmG gelten). Mit der Ausdehnung der Geschäftsmöglichkeiten für inländische Wertpapier-Sondervermögen wird andererseits unter dem Anlegerschutzgedanken, dem durch das AuslinvestmG angesprochenen Wettbewerbsgesichtspunkt „Herstellung möglichst gleicher Wettbewerbsbedingungen zwischen in- und ausländischen Investmentgesellschaften" (s. Begr. AuslInvestmG S. 15) und den u.U. weitreichenden Steuerfolgen (s. § 18 Abs. 3) ein „Vermögen aus Wertpapieren" auch dann anzunehmen sein, wenn es ζ. B. nach dem K A G G zulässige Schuldscheindarlehen (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 KAGG), Optionsrechte (§§ 8d, 8e, 8 f KAGG) oder Finanzterminkontrakte (§ 8 f KAGG (s. auch VG Berlin aaO, das allgemein von Anlagen in Börsenwerten spricht) enthält.

V. „Grundsatz der Risikomischung" 1. Merkmale einer Risikomischung 39

Neben den Vermögensgegenständen, den Wertpapieren, Schuldscheindarlehen, Einlagen oder Grundstücken, wird als weiteres Merkmal eines ausländischen Investmentvermögens in Abs. 1 Satz 1 die Anlage nach dem „Grundsatz der Risikomischung" genannt. Synonym ist der Begriff „Grundsatz der Risikostreuung" (§ 15). Die Risikomischung bedeutet in diesem Zusammenhang, daß die der Investmentgesellschaft zufließenden Gelder ζ. B. in mehreren Wertpapieren oder Grundstücken oder beiden angelegt werden. Diese Anforderung, die sich an dem K A G G (vgl. dort §§ 1 Abs. 1, 8 a, 28) orientiert, findet sich ähnlich in Art. 2 Abs. 1 des schweizerischen AFG, „Grundsatz der Risikoverteilung", des § 20 österreichischen InvFG 1993 „Grundsatz der Risikostreuung" und Art. 1 Abs. 2 R L 85/611/EWG „Grundsatz der Risikostreuung". Von 1440

G r u n d s a t z der Risikomischung

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einer solchen Risikomischung kann man nicht erst sprechen, wenn ζ. B. eine Risikomischung bereits erreicht ist, sondern auch, wenn dies erklärtes Ziel der Vermögensanlage des Fonds ist („angelegt ist oder angelegt werden soll"; Begr. AuslInvestmG, S. 17). Von einer Risikomischung ist jedenfalls dann zu sprechen, wenn die ausländischen Wertpapier- und Grundstücksfonds eine ähnliche Struktur wie deutsche Investmentfonds nach dem K A G G aufweisen. Der Begr. AuslInvestmG a a O spricht auch von einer „Vielzahl von Wertpapieren oder Grundstücken". Es kann auch eine geringere Streuung des Vermögens, als sie ζ. B. im K A G G verlangt wird, bereits das Merkmal der Risikomischung erfüllen. Auf eine Einzelfallprüfung kann nicht verzichtet werden, zumal nach der Änderung der Anlagegrenzen im K A G G inzwischen Wertpapierfonds denkbar sind, die ζ. B. außerhalb der Barliquidität nur drei hälftig anrechenbare Wertpapiere enthalten (§ 8 a K A G G Rdn. 12). Auf die Zielsetzung einer Risikomischung ausschließlich i. S. einer Minderung möglicher Verlustgefahren kommt es nicht an. Nach der Begr. AuslInvestmG, S. 38 fallen nicht nur die Anteile solcher Fonds unter die Regelung, bei denen die Minderung möglicher Verlustgefahren im Vordergrund steht. D a s Gesetz findet vielmehr auch auf Wachstumsfonds Anwendung, bei denen Hauptmotiv der Anlagepolitik die Wertsteigerung ist. Grundstücksfonds, die nur ein einziges Anlageobjekt besitzen, auch wenn dort durch die Mieterstruktur eine Risikostreuung erreicht wird, fallen nicht unter das AuslInvestmG (zutreffend Philipps WID 8/69 S. 34; Philipps 15; a. A. die Vorauflage). Die unterste Grenze für die Risikomischung im Grundstücksvermögen dürften vier Grundstücke sein, ähnlich der Abgrenzung zwischen privater Vermögensverwaltung und gewerblichem Grundstückshandel (s. BMF-Schr. v. 20. 12. 90 BStBl. I 884; nach BAK-Schr. v. 13. 1. 89,1-Hdb. 448 Nr. 20 ist keine Risikomischung i. S. des Gesetzes anzunehmen, wenn das Vermögen eines Real Estate Investment Trust [REIT] nur aus drei Grundstücken besteht. Dies gilt auch für Units einer US-amerikanischen Limited Partnership mit Beteiligung an solchen REIT's, sofern die Limited Partnership auf die REIT's keinen beherrschenden Einfluß ausübt [vgl. auch BAK-Schr. v. 13. 3. 89, I-Hdb. 448 Nr. 22; s. auch Zitat BÄK in Rdn. 40]). Nicht mehr passend sind die Anforderungen zur Risikomischung bei den Cash-Fonds. Ein ausländischer Cash-Fonds unterliegt dem AuslInvestmG auch dann, wenn die Bankguthaben nur bei der Depotbank unterhalten werden. Es ist hier von den gleichen Voraussetzungen wie bei inländischen Cash-Fonds auszugehen (s. § 7 a K A G G und § 2 Nr. 2 AuslInvestmG, der auf § 7 a Abs. 2 K A G G verweist). 2. Kapitalwertsicherung als immanentes Ziel der Risikomischung Vermögen, die sich aus Wertpapieren und/oder Grundstücken zusammensetzen, die 4 0 durch ihre Streuung auf mehrere Wertpapiere oder Grundstücke gewollt oder zufällig das Risiko der Investition im Vergleich zu einer solchen in nur einem Vermögensgegenstand verringern, bilden nicht schon durch die Risikomischung ein Investmentvermögen i. S. des AuslInvestmG. Die Anlage eines Vermögens nach dem Grundsatz der Risikomischung ist nach objektiven Kriterien zu bemessen, jedoch nicht ausschließlich (BVerwG v. 16. 10. 79, N J W 80, 2482 = W M 81, 48 = BAR Nr. 1 zu § 1 AuslInvestmG — Fall Hapimag — ; a. A. Vorauflage; ebenfalls noch teilweise abw. BAK-Schr. v. 1. 7. 77, I-Hdb. 448 Nr. 10 = C M B S 10 A.05: „ Z u den materiellen Voraussetzungen des Auslandsinvestmentgesetzes gehört u. a., daß d a s Vermögen nach dem Prinzip der Risikomischung angelegt ist. Bei der Auslegung des Investmentbegriffes stelle ich aber nicht ausschließlich auf d a s objektive Vorhandensein eines risikogemischten Wertpapier- und/oder Immobilienvermögens ab. Vielmehr ziehe ich als zusätzliches Kriterium die Funktion heran, die das risikogemischte Vermögen im R a h m e n der gesamten Unternehmenstätigkeit einnimmt. Danach ist eine Gesellschaft immer dann als Investmentgesellschaft und die Anteile 1441

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AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

an ihr als Investmentanteile zu qualifizieren, wenn sich das Unternehmensrisiko mit dem Anlagerisiko deckt, so daß durch die Risikomischung bei der Vermögenslage im wesentlichen das gesamte Unternehmensrisiko abgefangen würde. Die Frage, bei wieviel Grundstücken dem Grundsatz der Risikomischung Rechnung getragen ist, wird im Auslandsinvestmentgesetz nicht geregelt, so daß sie im Wege der Auslegung nach dem Sinn und Z w e c k des Gesetzes beantwortet werden muß. Beim Besitz von einem oder zwei Grundstücken ist das Merkmal der Risikomischung sicher noch nicht erfüllt. Auch bei drei Grundstücken dürfte in der Regel die Annahme gerechtfertigt sein, daß eine Risikomischung noch nicht vorliegt, sondern erst bei einer größeren Anzahl von Grundstücken beginnt.")

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Ein Vermögen ist jedoch nur dann nach dem Grundsatz der Risikomischung i. S. des § 1 Abs. 1 angelegt, wenn die Bildung dieses Investmentvermögens die Anlage von Geldvermögen bezweckt, d. h. wenn der Geschäftsbetrieb des Unternehmens, das ζ. B. die Wertpapiere oder Grundstücke erwirbt und darüber Anteile ausgibt, nach seiner objektiven Ausgestaltung gerade auf die Anlage von Geldvermögen in Wertpapieren oder Grundstücken — nicht auf andere Zwecke — gerichtet ist. Letzteres ist ζ. B. anzunehmen bei Terminmarktfonds, auch wenn sie in Wertpapieren anlegen, deren Erwerb jedoch der zinsbringenden Anlage der zu leistenden Einschuß- und Nachschußverpflichtungen dient und nicht der Bildung von Investmentvermögen (s. oben Rdn. 35, BAK-Schr. v. 22. 5. 85, I-Hdb. 448 Nr. 17: „In dieser Ausgestaltung ist der Geschäftsbetrieb der ... Limited nicht speziell auf die Anlage von Geldvermögen in Wertpapieren u n d / o d e r Grundstücken nach dem Grundsatz der Risikomischung, sondern unmittelbar bzw. mittelbar auf den Handel mit Terminkontrakten und Optionskontrakten gerichtet. Derartige Verträge („contracts") sind trotz ihrer Handelbarkeit und Standardisierung nicht als Wertpapiere im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG zu qualifizieren. Weiterhin habe ich berücksichtigt, daß die ganz überwiegende Zahl dieser Kontrakte nach meinem Kenntnisstand nicht durch physische Lieferung der kontrahierten Handelsobjekte erfüllt, sondern durch ein Gegengeschäft glattgestellt und im Wege des Differenzausgleichs beendet wird. Demzufolge handelt es sich bei der ... Limited um einen Terminmarkt-Fonds, der nicht unter § 1 Abs. 1 AuslInvestmG fällt. Anleger können sich somit nicht auf die Schutzvorschriften dieses Gesetzes berufen.")

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„Maßgebend dafür, ob ein aus Grundstücken bestehendes Vermögen ,nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt' ist, ist vielmehr der Maßstab, an dem nach dem objektiven Geschäftszweck des Unternehmens die Bildung und Zusammensetzung des Grundvermögens ausgerichtet sind. Der Vertrieb von Anteilen an einem ausländischen Recht unterstehenden Vermögen aus Grundstücken unterliegt hiernach den Vorschriften des Auslandinvestmentgesetzes nicht, wenn dieses Grundvermögen zwar unterschiedliche Anlagerisiken in sich schließt, jedoch nach dem Geschäftszweck des Unternehmens nicht nach dem Grundsatz der Risikomischung, sondern nach einem anderen Grundsatz angelegt worden ist .... Hieraus folgt, daß diejenigen ausländischem Recht unterstehenden Unternehmen von der Vorschrift des Auslandinvestmentgesetzes nicht erfaßt werden, deren Geschäftszweck nicht auf die Anlage von Geld in Wertpapieren oder Grundstücken gerichtet ist. Denn der Grundsatz der Risikomischung dient unmittelbar und nur der Kapitalwertsicherung; er ist deshalb ein der Verwirklichung des Geschäftszwecks dienender Maßstab für die Bildung eines — hier: aus Grundstükken bestehenden — Vermögens nur bezüglich solcher Unternehmen, deren Geschäftszweck gerade die Anlage von Geld — hier: in Grundstücken — ist." (BVerwG. v. 16. 10. 79, oben Rdn. 40, zum Fall des an touristischen Bedürfnissen ausgerichteten Geschäftszwecks eines Ferienfonds; dort auch das Argument aus § 7 Abs. 3 KAGG, der ebenfalls für ausländische Investmentgesellschaften Geltung hat und den Bezeichnungsschutz gegenüber solchen Unternehmen ausschließt, bei denen der Inhalt des Geschäftsbetriebs 1442

V e r m ö g e n s v e r w a l t u n g s - oder Beteiligungsgesellschaften

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nicht auf die Anlage von Geldvermögen gerichtet ist; zum Grundsatz der Risikomischung s. die abweichenden Urteile der Vorinstanzen: VG Berlin v. 15. 7. 71 — VG III A 60/71 - und OVG Berlin v. 28. 3. 73 - OVG I Β 69/72, beide nicht mehr in BAR; beide Urteile gingen wie die Vorauflage von einem ausschließlich objektiven Begriff des Grundsatzes der Risikomischung aus). 3. Mittelbare Risikomischung bei Basis- oder Eigenfonds (Abs. 1 Satz 2) Mit Rücksicht auf die Konstruktion der Dachfonds (s. Einl. I Rdn. 44, dort auch zu 4 3 den Parallelfonds), deren öffentlicher Vertrieb nach § 2 Nr. 4 Buchst, d ausdrücklich untersagt ist, und um Umgehungsmöglichkeiten auszuschließen, war es erforderlich, den Grundsatz der Risikomischung auch dann als gewahrt anzusehen, wenn das Fondsvermögen „in nicht nur unerheblichem Umfang Anteile an einem oder mehreren anderen Vermögen enthält und diese anderen Vermögen unmittelbar oder mittelbar nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt sind". Es ist folglich nicht erforderlich, daß bereits das Vermögen, dessen Anteile vertrieben werden, unmittelbar risikogemischt angelegt ist; es genügt, wenn die Risikomischung bei einem — oder dem letzten von mehreren zwischengeschalteten — Basis- oder Eigenfonds erreicht wird. Ohne diese Bestimmung wäre es möglich, der Anwendung des Gesetzes dadurch zu entgehen, daß Anteile eines Vermögens angeboten werden, das seinerseits nur die Anteile eines einzigen Basisfonds (Fall des Parallelfonds) oder nur so weniger Basisfonds enthält, daß das Erfordernis der Risikomischung nicht erfüllt ist; der bzw. die Basisfonds hätten dann auch Anteile solcher Investmentfonds enthalten können, deren öffentlicher Vertrieb nicht zulässig ist (Onderka BB 69, 1019, der den seinerzeit gebräuchlichen Begriff „Unterfonds" verwendet, der heute bei der Umbrella-Konstruktion s. Einl. I Rdn. 46 üblich ist). Im Rahmen US-amerikanischer oder ihnen nachgebildeter Investmentgruppen spie- 4 4 len Plangesellschaften („contractual plan companies") eine erhebliche Rolle. Die von ihnen ausgestellten Planzertifikate verkörpern einen treuhänderischen, je nach Höhe der Anzahl schwankenden Anteil am Trust-Vermögen (Plangesellschaft). Das TrustVermögen besteht in aller Regel nur aus denjenigen Investmentanteilen, an deren Erwerb der Anleger interessiert ist. Die Plangesellschaft erwirbt diese Anteile für das Trust-Vermögen mit den ihr zufließenden Spargeldern ohne besondere Ankaufgebühren. Der öffentliche Vertrieb solcher Planzertifikate fällt nach Abs. 1 Satz 2 unter das Gesetz (nicht zulässig im Hinblick auf § 2 Nr. 4 Buchst, d); allerdings handelt es sich hier um einen theoretischen Fall, da i. d. R. nicht die Planzertifikate, sondern die Investmentanteile öffentlich angeboten werden (im einzelnen I-Hdb. 30 und 35; I-Hdb. § 2, 72; s. auch oben Rdn. 31 und § 2 Rdn. 70). VI. Abgrenzung von Vermögensverwaltungs- oder Beteiligungsgesellschaften Das Bestreben des Gesetzes, seinen Vorschriften die unterschiedlichen Erscheinungs- 4 5 formen ausländischer Investmentvermögen zu unterwerfen, führt zu Abgrenzungsschwierigkeiten gegenüber ausländischen Vermögensverwaltungs-, Beteiligungs- oder Finanzierungsgesellschaften. Diese Abgrenzung ist weniger bedeutsam im Rahmen der Vertriebsvorschriften, da die Closed-end-Gesellschaften, d. h. solche, die nicht zur Rücknahme ausgegebener Anteile bereit sind, mit Ausnahme der von der Börse vorgeschriebenen Bekanntmachungen, soweit es sich um im Inland börsennotierte ausländische Investmentanteile handelt (vgl. § 1 Abs. 2), zum Vertrieb in Deutschland nicht zugelassen sind (vgl. § 2 Nr. 4 Buchst, b). Dagegen beziehen die steuerrechtlichen Vor1443

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AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

Schriften ausländische Investmentvermögen, d. h. auch Closed-end-Gesellschaften ausn a h m s l o s ein (vgl. § 17 f). 46

D a d a s Gesetz die Begriffe „ a u s l ä n d i s c h e Investmentanteile" (§ 1), „ a u s l ä n d i s c h e Investmentgesellschaft" (§ 2) und „ a u s l ä n d i s c h e s I n v e s t m e n t v e r m ö g e n " (§ 17) jeweils nur durch wenige M e r k m a l e kennzeichnet, ist eine A b g r e n z u n g nach den Kriterien vorzunehmen, die sich aus der Praxis des Investmentwesens ergeben, wie es sich vor allem 1969 bei Erlaß des A u s l I n v e s t m G d e m Gesetzgeber darstellte. Z u r Beurteilung, o b Verm ö g e n in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen, wird m a n sich von dem G e d a n ken des Sparerschutzes (Begr. A u s l I n v e s t m G , S. 15; Bericht des Abgeordneten Schmidhuber in: zu B T - D r u c k s . V / 4 4 1 4 , S. 2), ferner von d e m G r u n d s a t z , daß durch steuerliche Gleichbehandlung gleicher T a t b e s t ä n d e die Voraussetzungen für einen ungestörten Wettbewerb der in- und ausländischen Investmentgesellschaften geschaffen werden sollen (Begr. A u s l I n v e s t m G , S. 16; vgl. auch ähnliche Begründungen zur Erweiterung des Anwendungsbereiches auf G e l d m a r k t f o n d s und C a s h - F o n d s , B T - D r u c k s . 1 2 / 7 9 1 8 , S. 117), leiten lassen. D a s A u s l I n v e s t m G wendet sich in seinem Ersten und Zweiten Abschnitt an Investmentgesellschaften, die ihre Anteile einem größeren P u b l i k u m verk a u f e n und den Erlös zur A n l a g e in Wertpapieren, Schuldscheindarlehen, Einlagen oder G r u n d s t ü c k e n verwenden. Publikum i. d. S. sind vor allem private Anleger, die in einer größeren G e s a m t h e i t angesprochen werden. Auf der Investmentidee bauen inzwischen im Inland auch solche K A G a u f , die sich mit den von ihnen verwalteten Fonds, den Spezialfonds, an einen in seiner Z u s a m m e n s e t z u n g begrenzten Kreis von Anlegern richten (s. § 1 A b s . 2 K A G G , dort R d n . 31 ff). Werden solche Spezialfonds im A u s l a n d aufgelegt, sind sie ebenfalls als Investmentvermögen anzusehen. D a sie jedoch nicht öffentlich angeboten werden, sind der Erste und der Z w e i t e Abschnitt des Gesetzes auf sie nicht anzuwenden. Von den steuerlichen Vorschriften entfällt § 17, d a mangels eines öffentlichen Vertriebs auch keine Registrierung beim B Ä K möglich ist. E s verbleibt folglich die Besteuerung nach § 18 wie bei nicht-registrierten Investmentvermögen.

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D i e A b g r e n z u n g von Investmentvermögen gegenüber einer Vermögensverwaltungsgesellschaft läßt sich nur über die typischerweise bei der Investmentgesellschaft/dem Investmentfonds anzutreffende R i s i k o m i s c h u n g durchführen (oben R d n . 39). Sofern ein solcher G r u n d s a t z nicht eindeutig im Vordergrund der A n l a g e steht und auch nicht die G e l d a n l a g e z u m Z w e c k der Vermögenssicherung erfolgt, sondern nur eine Vermögensverwaltung stattfindet, handelt es sich nicht um ein Investmentvermögen. Dies gilt in gleicher Weise für die Abgrenzung von Beteiligungsgesellschaften, insbesondere in der F o r m der Holding-Gesellschaft (s. auch Einl. I R d n . 6 7 f ) . Während bei der Wertpapier-Investmentgesellschaft die A n s c h a f f u n g , Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren im Vordergrund steht, hat eine H o l d i n g als reine Kontrollgesellschaft z u m Ziel, einen beherrschenden Einfluß auf die Unternehmen auszuüben, deren Wertpapiere sie besitzt (vgl. R F H B d . 26, S. 2 5 5 ; Knoblich S. 8 f ) . Beteiligungsfonds, die Unternehmen oder Unternehmensbeteiligungen erwerben, die einen beherrschenden, mindestens bedeutenden Einfluß vermitteln, sind nicht nach dem G r u n d s a t z der R i s i k o m i s c h u n g angelegt und deshalb keine Investmentvermögen i. S. von § 1 A b s . 1 A u s l I n v e s t m G (vgl. BAK-Schr. v. 30. 8. 9 0 , 1 - H d b . 4 4 8 Nr. 26). Gleiches gilt, wenn die Anlage in Beteiligungen grundsätzlich mit der Absicht erfolgt, den Unternehmen eine qualifizierte Betreuung im M a n a g e m e n t b e r e i c h z u k o m m e n zu lassen (BAK-Schr. v. 28. 8. 91, I - H d b . 4 4 8 Nr. 27).

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Als Investmentgesellschaften sind ebenfalls nicht die Effektenübernahme- oder sonstigen Finanzierungsgesellschaften anzusehen. Diese Gesellschaften dienen vor allem der G r ü n d u n g von Kapitalgesellschaften und der erfolgreichen Emission neuer Effek1444

Börsennotierte ausländische Investmentanteile

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ten. Ihre praktische Bedeutung liegt darin, daß sich die Aktien der Effektenübernahmegesellschaft beim Publikum oft leichter piazieren lassen, als die Aktien neu gegründeter Kapitalgesellschaften (vgl. dazu Frank S. 7 ff). Gesellschaften, die sich an jungen, innovativen Unternehmen beteiligen, indem sie sog. Wagniskapital in der Form von Beteiligungen und Darlehen zur Verfügung stellen (Venture Capital-Gesellschaften, Kapitalbeteiligungsgesellschaften; s. dazu Hdb.KapitalanlageR/Otto § 27 m. Hinw. zur Literatur) dürften nicht unter die Anwendung des AuslInvestmG fallen, da der Geschäftsbereich nicht auf die kapitalwertsichernde Anlage von Geldvermögen in Wertpapieren gerichtet ist (vgl. oben Rdn. 41 f). Α. A. BAK-Schr. v. 16. 7. 85, I-Hdb. 448 Nr. 18: „Ausweislich des vorliegenden Prospekts werden die der ... aus dem Verkauf der Aktien zufließenden Mittel vornehmlich in J o i n t ventures' zu dem Z w e c k eingebracht, die Entwicklung und den Absatz von Produkten wachstumsträchtiger Unternehmen zu fördern u n d / o d e r Dienstleistungen zu erbringen. Im Rahmen dieser Zielsetzung stellt die ... jungen, innovativen Unternehmen Risikokapital (Eigenkapital, Darlehen etc.) zur Verfügung und bietet diesen ihre Beratungsdienste an. Z u m Geschäftszweck der . . . gehört, eine eigenkapitalmäßige Beteiligung an den joint ventures anzustreben, und zwar in F o r m von Aktien u n d / o d e r Optionen oder ,warrants' zum Kauf von Aktien; weiterhin kann sich die Gesellschaft um die M a r k t r e c h t e u n d / o d e r Patente für Produkte, die durch den ,joint venture partner' entwickelt wurden, bemühen, oder als General Partner in eine Limited Partnership eintreten, um zusätzliches Kapital für ihre joint venture-Programme sicherzustellen. In dieser Ausgestaltung ist der Geschäftsbereich der ... zumindest teilweise auf die Anlage von Geldvermögen in Wertpapieren gerichtet, denn es werden nicht nur einzelne innovative Produkte oder Objekte finanziert sowie Darlehen an Unternehmen vergeben, sondern es erfolgt auch eine (kapitalmäßige) Beteiligung an derartigen Unternehmen . . . "

VII. Zum Börsenhandel oder geregelten Markt zugelassene ausländische Investmentanteile (Abs. 2) Von den Vertriebsregelungen des Ersten Abschnitts des Gesetzes nicht dagegen den 4 9 steuerrechtlichen Regelungen im Dritten Abschnitt des Gesetzes werden in Abs. 2 solche ausländische Investmentanteile ausgenommen, „die an einer inländischen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt zugelassen sind". Dies gilt auch für EG-Investmentanteile i. S. des § 15, auch wenn diese Vorschrift diesbezüglich keinen ausdrücklichen Hinweis enthält. Der Grund für die Ausnahme in Abs. 2 ist, daß der schon bestehende börsliche Handel in solchen Anteilen nicht durch das Gesetz unterbunden werden sollte (Begr. AuslInvestmG, S. 18). Die bei der Zulassung von Wertpapieren zum Börsenhandel mit amtlicher Notierung (§§ 36 bis 49 BörsG) vorgeschriebene Begleitung durch die Kreditinstitute (§ 36 Abs. 2 BörsG) oder bei der Zulassung von Wertpapieren zum geregelten Markt — Börsenhandel mit nicht-amtlicher Notierung — (§§ 71 bis 77 BörsG) vorgeschriebenen Emissionsbegleiter (§ 71 Abs. 2 BörsG) und die Tätigkeit der Zulassungsstellen, die auch nachträglich die amtliche Notierung oder die Feststellung des Börsenpreises aussetzen oder einstellen können (§ 43 Abs. 1, § 75 Abs. 3 BörsG) oder die Zulassung zur amtlichen Notierung widerrufen können (§ 43 Abs. 3 BörsG), bieten eine den im AuslInvestmG getroffenen Schutzmaßnahmen zumindest vergleichbare Sicherheit für den Anleger. Die Sicherheit geht sogar weiter, da nach dem AuslInvestmG das BÄK nur eine formelle Prüfung vornimmt, die Tätigkeit der Kreditinstitute/Emissionsbegleiter und Börsen bei der Zulassung aber eine materielle Prüfung bedeutet (zum Zulassungsverfahren s. Bremer S. 105 ff; Hdb.KapitalanlageR/von Rosen § 2 Rdn. 176, Schwark, BörsG, §§ 36ff, 71 ff). Die Zulassung weiterer ausländischer Investmentanteile zum amtlichen Börsenhandel oder geregelten Markt ist durch das AuslInvestmG nicht unterbunden worden. 1445

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Bei der Zulassung von Anteilscheinen ausländischer Investmentgesellschaften zum Börsenhandel mit amtlicher Notierung gelten bestimmte Bekanntmachungspflichten, so die Pflicht zur Veröffentlichung eines Prospekts (§ 36 Abs. 4 BörsG), neuer wichtiger Tatsachen (§ 15 WpHG), des Jahresabschlusses (§ 65 BörsZulV) und mindestens eines Zwischenberichts im Geschäftsjahr ( § 4 4 b BörsG). Einzelheiten zur Veröffentlichung sind in der Börsenzulassungsverordnung v. 15. 4. 87 (BGBl. I 1234) §§ 13 ff, 53 ff und 63 ff und in den Börsenordnungen der einzelnen Wertpapierbörsen geregelt (zur BörsO der Frankfurter Wertpapierbörse s. Kapitalmarktrecht Nr. 438). Diese Pflichtveröffentlichungen, ferner die Bekanntgabe der amtlichen Kursfeststellungen fallen nach ausdrücklicher Feststellung in Abs. 2 nicht unter den Begriff des Vertriebs in Abs. 1. Zu den börsengesetzlichen Vorschriften tritt das Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz v. 13. 12. 90 (s. Einl. II Rdn. 24) ergänzend hinzu (vgl. Schwark BörsG, § 36, 4 und 5).

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Erleichterungen gelten für die Zulassung von ausländischen Investmentgesellschaften, deren Anteile bereits an einer anderen Börse in einem EG/EWR-Staat zum Handel mit amtlicher Notierung zugelassen sind. So werden Zulassungsprospekte innerhalb bestimmter Fristen gegenseitig anerkannt (s. § 4 0 Abs. 3, § 4 0 a Abs. 3 BörsG). Stellt ein Emittent mit Sitz in einem Mitgliedstaat der EG/Vertragsstaat des EWR einen Zulassungsantrag sowohl an seiner Heimatbörse als auch an einer deutschen Börse, so hat die deutsche Börse den von der Heimatbörse gebilligten Prospekt grundsätzlich als ordnungsgemäß zu akzeptieren (§ 40 a Abs. 1 BörsG). Im Fall der Zulassung zum geregelten Markt, bei dem die Vorschriften für die amtliche Notierung sinngemäß gelten (vgl. z.B. § 5 0 Abs. 3 BörsO der Frankfurter Wertpapierbörse), soweit nicht das Börsengesetz oder die Börsenordnung etwas anders bestimmen, sind die materiellen Zulassungsvoraussetzungen erleichtert. Die näheren Bestimmungen für den geregelten Markt sind in den Börsenordnungen zu treffen (§ 72 Abs. 1 BörsG). Nach § 58 BörsO der Frankfurter Wertpapierbörse kann der Zulassungsausschuß dieselben Befreiungen und Erleichterungen gewähren, die im Bereich der amtlichen Notierung zulässig sind.

52

Die Börsenzulassung ausländischer Investmentanteile, die von Fonds des sog. Gesellschaftstyps (vgl. Einl. I Rdn. 71) ausgegeben sind, ist mit Rücksicht auf die Verwandtschaft dieser Anteile (shares) zu den deutschen Aktien rechtlich kaum problematisch. Die Börsenzulassung werden in der Praxis vor allem Investmentgesellschaften beantragen, die sich nicht zur Rücknahme der Anteile verpflichten und deren Anteile deshalb nach dem AuslInvestmG nicht im Inland vertrieben werden dürfen (Näheres s. § 2 Rdn. 75 ff). Die Börsenzulassung von Investmentanteilen ausländischer Investmentfonds in der Form des Vertragstyps oder der Treuhandlösung wird vom Börsengesetz ebenfalls nicht ausgeschlossen (zum Wertpapierbegriff des § 36 BörsG u. a. Rodrian in: Kapitalmarktrecht; Schwark BörsG, § 3 6 , 6 ff, § 3 6 , 3 ff). Aus praktischen Gründen sind deutsche Investmentfonds i. S. des KAGG an keiner deutschen Börse zum Börsenhandel mit amtlicher Notierung oder zum geregelten Markt zugelassen. Mit Rücksicht auf die laufende Wertfeststellung durch die Depotbank unter Mitwirkung der KAG (§21 Abs. 2) und die bestehende Rücknahmeverpflichtung der KAG (§11 Abs. 2 KAGG) besteht hierfür kein Bedürfnis. Die Ausgabe- und Rücknahmepreise deutscher Investmentfonds werden jedoch in den Preislisten des Freiverkehrs (Telefonverkehr) veröffentlicht (zum Freiverkehr [Telefonverkehr] s. Schwark BörsG, § 78, 7 f; Hdb.KapitalanlageR/von Kosen § 2 Rdn. 219 ff).

VIII. Eingeschränkte Anwendbarkeit der Vertriebsvorschriften auf EG-Investmentanteile (Abs. 3) 53

Für Investmentgesellschaften mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften/Vertragsstaat des EWR, die im Geltungsbereich des Gesetzes 1446

Gewerbeordnung und Makler- und Bauträgerverordnung

§1

Anteile an einem Wertpapiervermögen öffentlich vertreiben, gelten nach dem durch das 1. FMFG neu eingeführten Zweiten Abschnitt (§§ 15 ff) erleichterte Vertriebsbedingungen. Die Anteile dieser Wertpapiervermögen werden als EG-Investmentanteile bezeichnet. Diese EG-Investmentanteile müssen die Voraussetzungen der R L 85/611/ EWG erfüllen, auf der wiederum die einzelnen Vorschriften im Zweiten Abschnitt des Gesetzes beruhen. Das 1. FMFG setzte die RL 85/611 EWG um, die auf dem Prinzip der Sitzlandkontrolle beruht, die Marktzutrittschancen durch Angleichung der Wettbewerbsbedingungen erleichtert und eine Mindestharmonisierung erfordert (s. auch Einl. II Rdn. 27 ff). Für den öffentlichen Vertrieb der EG-Investmentanteile gelten grundsätzlich nicht die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Gesetzes. In Einzelfällen verweisen die Vorschriften des Zweiten Abschnitts, die §§ 15 g, 15 h, 15 i und 15 k Abs. 2, auf solche des Ersten Abschnitts, wobei außer in § 15 g eine entsprechende Anwendung der jeweiligen Vorschrift des Ersten Abschnitts ausdrücklich festgelegt wird. Durch Abs. 3 wird klargestellt, daß es sich bei diesen Verweisungen um Ausnahmeregelungen handelt, so daß für den öffentlichen Vertrieb von EG-Investmentanteilen im übrigen ausschließlich der Zweite Abschnitt des Gesetzes zu beachten ist.

IX. Vertriebsregelungen der Gewerbeordnung (GewO) und Anforderungen der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) Die Gewerbeordnung enthielt zunächst keine spezielle Regelung zum Vertrieb in- 54 oder ausländischer Investmentanteile. Im Hinblick auf den Wertpapiercharakter der Investmentanteile ist es verboten, derartige Anteile im Reisegewerbe zu vertreiben (§ 56 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, h GewO; s. auch Schönleitner GewA 84, 321; oben § 23 KAGG Rdn. 6). Durch Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Änderung der GewO v. 16. 8. 72 (BGBl. I 1465) wurde § 34 c in die GewO eingefügt. Nach § 34 c Abs. 1 Nr. 1 Buchst, b bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde, wer gewerbsmäßig den Abschluß von Verträgen über u. a. den Erwerb von Anteilscheinen einer KAG oder von ausländischen Investmentanteilen vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge nachweisen will. Von dieser Anforderung sind nach § 34 c Abs. 5 Nr. 2 ausgenommen die Kreditinstitute, denen eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG erteilt wurde und nach Nr. 3 Kursmakler und freie Makler, die an einer deutschen Wertpapierbörse mit dem Recht zur Teilnahme am Handel zugelassen sind. § 34 c richtet sich folglich vor allem an gewerbsmäßig tätige Vertriebsgesellschaften, Vertriebsorganisationen und Anlageberater. § 34 c wird ergänzt durch die aufgrund der Ermächtigung in § 34 c Abs. 3 ergangene Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehens- und Anlagenvermittler, Bauträger und Baubetreuer (Makler- und Bauträgerverordnung — MaBV — ) i.d. F. d. Bekanntmachung v. 7. 11. 90 (BGBl. I 2479). Näheres s. Anhang zu § 19 KAGG. Zum Text der MaBV s. Anhang Nr. 11. Durch das ausdrückliche Zitat des § 5 5 Abs. 1 GewO in § 11 Abs. 3 Nr. 2 Ausi- 5 5 InvestmG hat der Gesetzgeber (s. auch die entsprechende Regelung in § 23 Abs. 3 Nr. 2 KAGG) dafür Sorge getragen, daß die Auslegung der genannten Bestimmung des AuslInvestmG nicht von der der Gewerbeordnung abweicht (oben Rdn. 4). Die Anwendung der GewO ist durch das spezielle investmentrechtliche Widerrufsrecht in § 11 AuslInvestmG (§ 23 KAGG) nicht ausgeschlossen (s. § 23 KAGG Rdn. 6). Zugleich mit der Einführung des AuslInvestmG wurde durch das Gesetz zur Ande- 56 rung und Ergänzung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften und der Gewerbeordnung v. 28. 7. 69 (BGBl. I 992) - ÄndG KAGG/GewO d. h. dessen Art. 4 der * Nichtamtliche Abkürzung

1447

§1

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

inzwischen aufgehobene § 12 GewO um einen Abs. 5 erweitert, der ausdrücklich festlegte, daß eine ausländische juristische Person keiner gewerberechtlichen Genehmigung bedarf, wenn sie dem AuslInvestmG unterliegt. Eine solche Regelung war für erforderlich gehalten worden, weil ausländische Investmentgesellschaften einen uneingeschränkt vertretungsberechtigten Repräsentanten im Inland bestellen müssen (§ 2 Nr. 1), so daß daraus geschlossen werden konnte, daß sie ihr Gewerbe auch im Inland betreiben und nach der Gewerbeordnung die Genehmigung bei der zuständigen Landesbehörde beantragen müssen. Da die ausländischen Investmentgesellschaften ihre Vertriebsabsicht bereits nach dem AuslInvestmG dem BÄK anzuzeigen haben, hat der Gesetzgeber eine besondere gewerberechtliche Genehmigung nicht für erforderlich gehalten (Begr. AuslInvestmG, S. 30). 1. Das Vertriebsverbot des § 56 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, h GewO 57

Das geltende Verbot des Anteilscheinverkaufs im Reisegewerbe ist durch das AuslInvestmG nicht aufgehoben worden. Auch in den Fällen, in denen der öffentliche Vertrieb ausländischer Investmentanteile nach dem AuslInvestmG gestattet ist, bleibt dieses spezielle gewerberechtliche Verbot bestehen (I-Hdb. 38; zum gewerberechtlichen Verbot eingehend § 23 KAGG Rdn. 6 ff). Um ein Reisegewerbe handelt es sich, wenn außerhalb der Räume der gewerblichen Niederlassung ohne vorhergehende Bestellung u. a. Waren feilgeboten oder Warenbestellungen aufgesucht werden (§ 55 GewO). Diese Vorschrift richtet sich gegen den überraschenden Hausbesuch oder einen Hausbesuch durch eine „provozierte" Bestellung (dazu näher § 23 KAGG Rdn. 12 ff). Bei unerbetenen telefonischen Anfragen liegt zudem ein Wettbewerbsverstoß i. S. des § 1 UWG vor (aaO, Rdn. 15). 58 Die Folge eines Verstoßes gegen das Verbot, Wertpapiere im Reisegewerbe zu verkaufen, besteht darin, daß eine solche Tätigkeit nach § 145 Abs. 2 Nr. 2 Buchst, a GewO als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis 5.000 D M geahndet werden kann. Auch ist § 56 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, h GewO Schutzgesetz i. S. des S 823 Abs. 2 BGB (s. Sieg/Leifermann/Tettinger GewO § 56, 2; Landmann/Kohmer/Vogel GewO § 56, 5; IHdb. KAGG § 23, 3; Holschbach S. 162ff; allgemein zweifelnd Philipps § 11, 3). Der Käufer kann vom Verkäufer oder Vermittler (nicht jedoch i. d. R. von der ausländischen Investmentgesellschaft, da diese das Reisegewerbe nicht ausübt — insoweit ungenau Holschbach aaO) bei Verkauf wertloser oder geringwertiger ausländischer Investmentanteile oder eingetretener Kursverluste Schadensersatz verlangen (s. § 23 KAGG Rdn. 15; ausführlich Holschbach aaO; a. A. Philipps §11, 3, der bei Absinken der Kurse die Ursächlichkeit zwischen der Verletzungshandlung und dem Schadenseintritt verneint). Im Reisegewerbe abgeschlossene Verträge über den Erwerb ausländischer Investmentanteile sind nichtig. § 56 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, h GewO ist als Verbotsgesetz i.S. des § 134 BGB anzusehen (ausführlich § 23 KAGG Rdn. 3 und 16; a. A. Holschbach S. 124 ff, der in § 56 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, h eine Ausübungsregelung oder Ordnungsvorschrift sieht — ein Verstoß dagegen berühre die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts nicht, m. Hinw. auf BGH NJW 68, 2286; s. jedoch BGH NJW 85, 1020, nach dem die Frage, ob es sich um ein Verbotsgesetz i. S. des § 134 BGB handelt, separat für die einzelnen Regelungen des § 56 Abs. 1 zu entscheiden ist; ebenso Sieg/Leifermann/Tettinger GewO § 56, 2). 2. Die gewerbsmäßige Vermittlung des Erwerbs von ausländischen Investmentanteilen (§ 34 c GewO und MaBV) 59

Zum Schrifttum s. Anhang zu § 19 KAGG; dort auch die Darstellung der für den Vertrieb wesentlichen Bestimmungen der MaBV, insbes. zu den besonderen Aufzeich1448

Gewerbeordnung und Makler- und Bauträgerverordnung

§1

nungs-, Aufbewahrungs- und Informationspflichten der MaBV; s. auch die Darstellung bei Schmidt, C. M. S. 131 ff zur Informationspflicht der Anlagevermittler in § 11 Satz 1 Nr. 2 MaBV; zum Text der MaBV s. Anh. Nr. 11. Die gewerbsmäßige Vermittlung ausländischer Investmentanteile erfordert ebenso wie die von Anteilscheinen einer KAG eine besondere gewerberechtliche Genehmigung, es sei denn, es handelt sich bei dem Vermittler um ein Kreditinstitut oder um einen an einer deutschen Wertpapierbörse zugelassenen Kursmakler oder freien Makler (§ 34 c Abs. 1 Nr. 1 Buchst, b und Abs. 5 Nr. 2 und 3 GewO). Gewerbe i. S. der GewO ist eine auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit, ausgenommen die Urproduktion, freie Berufe oder die bloße Verwaltung eigenen Vermögens (u. a. Sieg/Leifermann/ Tettinger GewO § 1, 1; Mareks GewO § 3 4 c , 8). Das Gesamtbild der zu beurteilenden Tätigkeit muß der allgemeinen Vorstellung von Gewerbe entsprechen ( S i e g / L e i f e r mann/Tettinger aaO, m. Hinw. auf BVerwG GewA 76, 294). Die spezielle gewerberechtliche Erlaubnis ist nicht erst bei einer ununterbrochenen Tätigkeit, sondern schon bei einer wiederholten Vermittlung von Verträgen oder Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von Verträgen über den Erwerb ausländischer Investmentanteile erforderlich (s. Sieg/Leifermann/Tettinger § 1, 3). Anhaltspunkte für die Anforderung der wiederholten Tätigkeit lassen sich aus anderen Normenkomplexen, wie dem Steuerrecht, gewinnen (BVerwG GewA 76, 293 (295); Sieg/Leifermann/Tettinger § 1, 1; dazu auch Drasdo/Hofbauer GewO § 34 c, 19, der auf den Vorrang des Verbraucherschutzgedankens verweist, durch den bei der Abgrenzung andere Überlegungen als im Steuerrecht relevant sein können). Werden alle Mitglieder eines Vereins auf den Abschluß von Investmentverträgen angesprochen, so ist dies m. E. schon eine gewerbliche Tätigkeit i. S. des § 34 c GewO. Die Tätigkeit muß eine selbständige sein. Dies ist der Fall, wenn der Vermittler oder 6 0 Anlageberater auf eigene Rechnung und auf eigene Gefahr nach außen im eigenen Namen auftritt und im Innenverhältnis in persönlicher und sachlicher Unabhängigkeit eigene Verantwortung trägt (BVerwG GewA 77, 14; Sieg/Leifermann/Tettinger GewO § 1, 6; Landmann/Rohmer/Bender Einl. 35). I . d . R . dürften Handelsmakler, Kommissionäre, Handelsvertreter (§ 84 Abs. 1 HGB) selbständig sein (Sieg/Leifermann/Tettinger aaO). Bei einem Anlageberater, der im Rahmen einer Vertriebsorganisation tätig ist, wird die Frage der Selbständigkeit nach dem Gesamtbild der Tätigkeit zu beantworten sein (s. auch BVerwG aaO). Die Erlaubnis ist erforderlich für die Vermittlung des Abschlusses von Verträgen 61 oder den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge. Im allgemeinen werden den Interessenten Zeichnungsscheine ausgehändigt (s. auch § 3 Abs. 1 AuslInvestmG: Antrag auf Vertragsabschluß). Schon das Vorstadium der Beratung erfordert eine Erlaubnis nach § 34 c GewO. Vermittlung ist jede auf den Abschluß eines Vertrages abzielende Tätigkeit, auch wenn der Anlageberater im Einzelfall erfolglos bleibt oder wenn er aufgrund einer Vollmacht für die ausländische Investmentgesellschaft selber den Vertrag schließt. Keine Vermittlung liegt vor, wenn eine Vertriebsgesellschaft oder ein Anlageberater im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handelt und selbst Vertragspartner ist, ζ. B. ausländische Investmentanteile aus dem eigenen Bestand verkauft (s. Sieg/Leifermann/Tettinger GewO § 3 4 c , 20). Der bloße Nachweismakler (vgl. § 652 Abs. 1 BGB) bedarf ebenfalls der Erlaubnis (aaO, Rdn. 19). Eingehende Verwaltungsanweisungen zum Erlaubnisverfahren enthält Abschnitt 2 6 2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum § 34 c GewO und zur MaBV (MaBVwV). Zum Musterentwurf der MaBVwV, der auf dem Erlaß des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft und Verkehr v. 21. 2. 86 (WVMBl. S. 9) beruht s. Marks S. 293 ff). 1449

§2

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

Erlaubnisbehörde ist i. d. R. die Wohnsitzgemeinde des Antragstellers. Vor Erteilung der Erlaubnis hat die Erlaubnisbehörde die Industrie- und Handelskammer zu hören. Durch Einschaltung der Amtsgerichte, in deren Bezirk der Antragsteller in den letzten 5 Jahren vor der Antragstellung einen Wohnsitz oder eine gewerbliche Niederlassung hatte, ist zu prüfen, ob aufgrund rechtskräftiger Verurteilung in den letzten 5 Jahren vor Stellung des Antrages wegen bestimmter Vermögensdelikte der Antragsteller die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt oder der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt, weil ζ. B. über das Vermögen des Antragstellers der Konkurs oder das Vergleichsverfahren eröffnet oder ein Eröffnungsantrag mangels M a s s e abgewiesen worden ist, oder er in das vom Konkursgericht oder vom Vollstreckungsgericht zu führende Verzeichnis (§ 107 Abs. 2 K O , § 915 ZPO) eingetragen ist. Soweit der Antragsteller die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt oder in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt, ist die Erlaubnis zu versagen (§ 34 c Abs. 2 G e w O ) .

[Voraussetzungen des öffentlichen Vertriebs] Der Vertrieb von ausländischen Investmentanteilen ist zulässig, wenn 1. das ausländische Unternehmen, das die Anteile ausgibt, (ausländische Investmentgesellschaft) der zuständigen Behörde (§ 14) ein inländisches Kreditinstitut oder eine zuverlässige, fachlich geeignete Person mit Sitz oder Wohnsitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes als Repräsentanten benennt, 2. die Gegenstände des Vermögens von einer Depotbank verwahrt werden oder, soweit es sich um Grundstücke handelt, deren Bestand von einer Depotbank überwacht wird, welche die Anteilinhaber in einer den Vorschriften der §§ 12 bis 12 c und 31 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften vergleichbaren Weise sichert; soweit das Vermögen ganz oder teilweise aus Einlagen besteht, können diese bei der Depotbank oder anderen Unternehmen, die das Einlagengeschäft betreiben, angelegt werden, sofern der Bestand an Einlagen von der Depotbank überwacht wird, welche die Anteilinhaber in einer der Vorschrift des § 7 d Abs. 2 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften vergleichbaren Weise schützt; die Behörde kann zulassen, daß mehrere Depotbanken diese Aufgaben wahrnehmen, wenn das im Rahmen des Geschäftsbetriebes der ausländischen Investmentgesellschaft erforderlich ist und wenn dadurch die Sicherheit nicht beeinträchtigt wird, 3. ein oder mehrere inländische Kreditinstitute als Zahlstellen benannt werden, über welche von den Anteilinhabern geleistete oder für sie bestimmte Zahlungen geleitet werden können; werden Zahlungen und Überweisungen über eine Zahlstelle geleitet so ist sicherzustellen, daß die Beträge unverzüglich an die Depotbank oder an die Anteilinhaber weitergeleitet werden, 4. die Vertragsbedingungen oder die Satzung der Investmentgesellschaft vorsehen, daß a) dem Käufer unverzüglich nach Zahlung des Kaufpreises Anteile in entsprechender H ö h e übertragen werden, b) die Anteilinhaber die Auszahlung des auf den Anteil entfallenden Vermögensteils verlangen können, c) bei der für einen mehrjährigen Zeitraum vereinbarten Abnahme von Anteilen höchstens ein Drittel von jeder der für das erste J a h r vereinbarten Zahlungen für Zusätzliche Vertriebsvorauss. in l a . ab 1. 7. 97 in Vorher. (Vor § 1 Rdn. 2 2 c ) .

1450

§2

Inhaltsübersicht

die Deckung von Kosten verwendet wird und die restlichen Kosten auf alle späteren Zahlungen gleichmäßig verteilt werden, d) die in § 8 b Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften bezeichneten Anteile nicht erworben werden, e) die zum Vermögen gehörenden Wertpapiere und Forderungen nicht verpfändet oder sonst belastet, zur Sicherung übereignet oder zur Sicherung abgetreten werden dürfen, es sei denn, es handelt sich um Kreditaufnahmen zu Lasten von Wertpapiervermögen, Vermögen aus Forderungen aus Gelddarlehen oder Vermögen aus Einlagen gemäß Buchstabe f, f) Kredite zu Lasten von Wertpapiervermögen, Vermögen aus Forderungen aus Gelddarlehen oder Vermögen aus Einlagen nur kurzfristig in Höhe von 10 vom Hundert des Vermögens, zu Lasten von Grundstücksvermögen nur im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaftsführung bis zu insgesamt 50 vom Hundert des Verkehrswertes der im Vermögen befindlichen Grundstücke aufgenommen werden dürfen und daß die Kreditaufnahmen der Zustimmung der Depotbank zu den Darlehensbedingungen bedürfen, g) keine Geschäfte zu Lasten des Vermögens vorgenommen werden, die den Verkauf nicht zum Vermögen gehörender Wertpapiere zum Gegenstand haben, 5. die in den §§ 3 bis 5 vorgesehenen Verpflichtungen zur Unterrichtung der Erwerber von Anteilen ordnungsgemäß erfüllt werden. Übersicht Rdn.

Rdn.

I. A l l g e m e i n e s . II. A u s l ä n d i s c h e I n v e s t m e n t g e s e l l s c h a f t . . . . III. R e p r ä s e n t a n t (Nr. 1) 1. I n l ä n d i s c h e s K r e d i t i n s t i t u t 2. Sonstige P e r s o n e n als R e p r ä s e n t a n t 3. B e k a n n t m a c h u n g

. .

IV. D e p o t b a n k (Nr. 2) 1. Allgemeines 2. D e p o t b a n k e n im a u s l ä n d i s c h e n Recht a) N a t i o n a l e R e c h t s g r u n d l a g e n . . . . b) Vertragliche G r u n d l a g e n (Depotbankvertrag) 3. A n f o r d e r u n g e n d e r „ v e r g l e i c h b a r e n Sic h e r u n g " a n das n a t i o n a l e Recht u n d an vertragliche Vereinbarungen a) V e r w a h r u n g u n d D r i t t v e r w a h r u n g (S 12 Abs. 1, § 12 a K A G G ) b) K o n t r o l l e (§ 12 A b s . 2, § 12 a A b s . 5, § 12 b Nr. 2 K A G G ) c) A u s g a b e u n d R ü c k n a h m e v o n Anteilen S § 12, 12 a A b s . 1 Satz 3, S 12 b Nr. 1 KAGG) d) W e r t e r m i t t l u n g (§ 12 b N r . 1 K A G G ) e) E r t r a g s v e r w e n d u n g (§ 12 b Nr. 3 KAGG) f) G e l t e n d m a c h u n g v o n A n s p r ü c h e n der A n t e i l i n h a b e r ( § 1 2 c Abs. 2 KAGG) g) A n s p r ü c h e d e r A n t e i l i n h a b e r gegen die Depotbank (§ 12 c Abs. 3 KAGG)

5 10 11 15 19 20 20 22 24 25

4.

5.

6. 7. 8.

h) A u f w e n d u n g s e r s a t z , Vergütung (S 12 c A b s . 1 K A G G ) Sachliche u n d p e r s o n e l l e A n f o r d e r u n gen an die D e p o t b a n k a) K r e d i t i n s t i t u t b) K a p i t a l a u s s t a t t u n g c) Unzulässige p e r s o n e l l e V e r f l e c h t u n g Spezielle A n f o r d e r u n g e n an die D e p o t b a n k bei Einlagen u n d a n U n t e r n e h m e n , die d a s E i n l a g e n g e s c h ä f t betreiben . . . Spezielle A n f o r d e r u n g e n an die D e p o t bank von Immobilienfonds Mehrere Depotbanken Bekanntmachung

V. I n l ä n d i s c h e Z a h l s t e l l e (Nr. 3) 26 27 32

33 34 35

36

37

VI. M i n d e s t a n f o r d e r u n g e n a n die Vertragsbed i n g u n g e n o d e r die S a t z u n g d e r a u s l ä n d i schen I n v e s t m e n t g e s e l l s c h a f t (Nr. 4) . . . . 1. Unverzügliche Ü b e r t r a g u n g v o n Anteilen (Nr. 4 Buchst, a) 2. R ü c k z a h l u n g (Nr. 4 Buchst, b) 3. E i n g e s c h r ä n k t e K o s t e n v o r a u s b e l a s t u n g (Nr. 4 Buchst, c) 4. D a c h f o n d s v e r b o t (Nr. 4 Buchst, d ) . . . 5. B e l a s t u n g s v e r b o t (Nr. 4 Buchst, e) . . . 6. E i n g e s c h r ä n k t e K r e d i t a u f n a h m e (Nr. 4 Buchst, f) a) W e r t p a p i e r f o n d s u n d Geldmarktfonds/Cash-Fonds b) I m m o b i l i e n f o n d s 7. Verbot d e r L e e r v e r k ä u f e (Nr. 4 Buchst, g) VII. I n f o r m a t i o n s p f l i c h t e n (Nr. 5)

38 39 39 42 43

44a 45 47 48 49

53 65 75 85 89 94 97 98 102 103 105

1451

§2

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

Schrifttum Beckmann, Die „vergleichbare Sicherung" nach dem Auslands-Investment-Gesetz, ZfK 71, 96 und 71, 133; ders., Der Begriff der „Vertragsbedingungen" i. S. des § 2 Nr. 4 Auslandsinvestmentgesetz, BB 71, 850; Heiss/Samm, Zur Problematik der „Vertragsbedingungen" und der „vergleichbar sichernden" Depotbank im Auslands-Investmentgesetz, BB 71, 19; Pfannschmidt, Die ausländische Investmentgesellschaft und die Vertragsbedingungen nach dem Auslands-Investmentgesetz (AuslinvestmG), W M 70, 58; ders., Personelle Verflechtung zwischen Depotbank und Investmentgesellschaft in der Schweiz und ihre Beurteilung nach dem Auslands-Investmentgesetz, W M 70, 922.

I. Allgemeines 1

$2 enthält wesentliche materielle und formale Anforderungen an den öffentlichen Vertrieb ausländischer Investmentanteile, sofern es sich nicht um EG-Investmentanteile i. S. des § 15 handelt. Für diese gelten statt § 2 die Anforderungen der RL 85/611/ E W G , sowie die auf der RL beruhenden speziellen Vorschriften des Zweiten Abschnitts ( S S 15 ff). Die RL 85/611 E W G w a r durch das am 1. 1. 94 in Kraft getretene EWRA b k o m m e n bis Ende 1994 auch in den EWR-Staaten umzusetzen. Die Anforderungen an den öffentlichen Vertrieb von EG-Investmentanteilen stimmen bei Berücksichtigung der Mindestanforderungen aufgrund der RL 8 5 / 1 1 / E W G an die nationalen Rechtsvorschriften nur teilweise mit denen f ü r ausländische Investmentanteile i. S. des Ersten Abschnitts überein. EG-Mitgliedstaaten/EWR-Vertragsstaaten können überdies nach Art. 14 RL 8 5 / 6 1 1 / E W G bei börsennotierten Investmentfonds auf eine Verwahrstelle, d. h. D e p o t b a n k , verzichten. Soweit eine Verwahrstelle eingeschaltet ist, sind die Anforderungen der RL 85/611/EWG in den Art. 14 bis 18 weniger detailliert als die SS 12 bis 12 c K A G G , auch wenn deren Anforderungen teilweise erst durch das 1. F M F G Gesetz geworden sind. Die nationalen Bestimmungen in den EG-Mitgliedsländern/ EWR-Vertragsstaaten zum Schutz der Anleger können deshalb mindere Regelungen enthalten als die S S 12 bis 12 c KAGG. Für ausländische Investmentanteile i. S. des S 1 Abs. 1 AuslInvestmG gilt demgegenüber die Anforderung des S 2 Nr. 2, der eine „vergleichbare Sicherung" durch Einschaltung einer D e p o t b a n k voraussetzt und dabei auf die Vorschriften des K A G G vollumfänglich verweist. Ebenso ist es bei liberaler Rechts- und Genehmigungspraxis einzelner EG/EWR-Staaten insbes. in der Anwendung der Art. 21 und 24 der RL 8 5 / 6 1 1 / E W G möglich, dal? künftig EG-Investmentanteile zum öffentlichen Vertrieb zuzulassen sind, die nicht voll dem Standard entsprechen, wie er auch sonst materiell in S 2 gefordert wird (ζ. B. Unzulässigkeit von Belastungen auch in den Fällen der Optionsgeschäfte, Dachfondsverbot, auch wenn es sich um Anteile an geschlossenen Investmentfonds handelt). Als ein weiterer wesentlicher Unterschied zu den allgemeinen Anforderungen an den Vertrieb ausländischer Investmentanteile ist zu vermerken, d a ß bei Vertrieb von EG-Investmentanteilen kein inländischer Repräsentant gem. S 2 Nr. 1 benötigt wird. S 2 wird ergänzt durch die Anforderungen des Merkblatts des BÄK f ü r Anzeigen (Merkbl.f.Anz.; Anh. Nr. 8), das sowohl die Anforderungen an die Anzeige nach S 7 als auch § 15 c (nur EG-Investmentanteile) regelt.

2

Nach Ansicht von Steder S. 4 (ebenso Hetlmaier Bank 91, 393) ist der Vertrieb ausländischer Investmentanteile in Deutschland grundsätzlich unzulässig. Die Rechtslage sei ähnlich einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Dagegen spricht die Systematik des S 8, der bei Unzulässigkeit des öffentlichen Vertriebs eine Untersagung des Vertriebs durch das BÄK verlangt. Das Gesetz enthält vielmehr in den SS 7 und 8 eine Anzeigepflicht mit zeitlich beschränktem Verbotsvorbehalt (OVG Berlin v. 21. 2. 73, BAR S 9 1452

Allgemeines

§2

AuslInvestmG Nr. 2; die Bedenken der Vorauf], aus Art. 12 Abs. 1 GG werden aufgegeben, da dieses Grundrecht nicht für ausländische Gesellschaften gilt; der Gesetzgeber ist befugt, die Berufstätigkeit — den Vertrieb ausländischer Investmentanteile — entweder ganz zu verbieten oder unter bestimmten Voraussetzungen zuzulassen, s. OVG Berlin aaO m. w. N.; s. auch Heilmaier aaO). Die liberale Handhabung des Vertriebs der EG-Investmentanteile, die auf einer Anerkennung der Sitzlandvoraussetzungen beruht und sich mit der Sitzlandkontrolle begnügt, ferner die im Zweiten Abschnitt aufgrund der RL 85/611/EWG eingefügten speziellen Vorschriften, die zugleich Bestandteil der Liberalisierung des Kapitalverkehrs in der EU sind (dazu Einl. II Rdn. 20), sprechen ebenfalls dafür, daß der öffentliche Vertrieb ausländischer Investmentanteile durch das AuslInvestmG nicht allgemein untersagt ist (Heilmaier aaO weist dagegen auf einen speziellen Rechtsanspruch der EG-Fonds hin). Würde man die m. E. auch aus den EG/EWR-Vorschriften ableitbare grundsätzliche Zulässigkeit des Vertriebs auf EGInvestmentanteile beschränken wollen, stellte dies eine nicht zu rechtfertigende Diskriminierung aller sonstiger ausländischer Investmentanteile dar. Der Vertrieb ausländischer Investmentanteile, ebenso der EG-Investmentanteile, ist deshalb dem Grundsatz nach zulässig, wird jedoch durch das AuslInvestmG von bestimmten Voraussetzungen, insbesondere dem Registrierungsverfahren (§§7, 15 c), abhängig gemacht. Das AuslInvestmG, insbesondere dessen § 2 und entsprechend § 15 für EG-Investmentanteile, sind ihrem Wortlaut nach keine zwingenden staatlichen Verbotsgesetze. Dazu hätte es anderer gesetzestechnischer Formulierungen bedurft. Ein unzulässiger Vertrieb hat nicht die Nichtigkeit des Kaufs ausländischer Investmentanteile i. S. von § 134 BGB zur Folge (s. jedoch das Vertriebsverbot im Reisegewerbe, § 1 Rdn. 57 f). Auf § 2 und die in § 2 Nr. 5 mit einbezogenen Verpflichtungen aus den §§ 3 bis 5 3 nehmen die Vorschriften über die Untersagung der Aufnahme des Vertriebs (§ 8 Abs. 2) und der Untersagung der Fortsetzung des Vertriebs (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 und Abs. 4 Nr. 1) Bezug. § 2 Nr. 1 bis 4 sind zwingende Anforderungen an die Zulässigkeit des öffentlichen Vertriebs. Ist jedoch ein Vertrieb nur nach S 2 Nr. 5 unzulässig, hat das BÄK hinsichtlich der Untersagung des weiteren Vertriebs einen Ermessensspielraum (§ 8 Abs. 4 Nr. 1 „kann"). Der Wortlaut von § 2 steht dem nicht entgegen. Während es im RegE ursprünglich hieß: „ist nur zulässig", wurde dieses „nur" später gestrichen (vgl. Begr. AuslInvestmG, S. 2, 32, 34; Bericht des Abgeordneten Schmidhuber in: zu BTDrucks. V/4414, S. 7). Künftige Verstöße gegen die Informationsanforderungen der §§ 3 bis 5 machen den weiteren öffentlichen Vertrieb erst dann unzulässig, wenn das BÄK ein Vertriebsverbot ausgesprochen hat. Als Voraussetzung für die Aufnahme des öffentlichen Vertriebs ist § 2 Nr. 5 jedoch zwingend (vgl. § 8 Abs. 2). Das BÄK muß folglich bereits anläßlich der Vertriebsanzeige prüfen, ob nach den vorgelegten Unterlagen die in den §§ 3 bis 5 vorgeschriebenen Informationspflichten eingehalten werden. Durch Art. 2 Nr. 4 des 1. FMFG hat § 2 teils redaktionelle, teils inhaltliche Änderun- 4 gen erfahren. Die inhaltlichen Änderungen dienten der Anpassung an die durch das 1. FMFG geänderten Vorschriften des Κ AGG. Im einzelnen wurden geändert § 2 Nr. 1, Nr. 2, Nr. 4 Einleitung sowie Buchst, d, e und f. Auf die Änderungen wird bei der Erläuterung dieser Vorschriften im einzelnen hingewiesen. Die 1970 geplante Änderung, die Zulassung zum öffentlichen Vertrieb von dem Nachweis abhängig zu machen, daß der Investmentfonds drei Jahre lang in einem anderen Land ohne Beanstandung vertrieben worden ist, ist nicht Gesetz geworden. Zugleich mit der Ausweitung des Geltungsbereiches des AuslInvestmG auf sämtliche Geldmarktfonds und auf CashFonds (§ 1 Rdn. 37) ergaben sich Änderungen in § 2 Nr. 2 (Zulässigkeit, die Einlagen nicht nur bei der Depotbank, sondern auch bei anderen Instituten zu unterhalten), in § 2 Nr. 4 Buchst, e (Erweiterung der begrenzten Belastungsmöglichkeiten auf Vermögen 1453

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AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

aus Einlagen oder Forderungen aus Gelddarlehen) und in § 2 Nr. 4 Buchst, f (Erweiterung der zulässigen Kreditaufnahme auch auf Vermögen aus Einlagen oder Forderungen aus Gelddarlehen). Zum geplanten § 2 Nr. l a s . Vor § 1 Rdn. 22 c. II. Ausländische Investmentgesellschaft 5

§ 2 Nr. 1 verlangt, daß die ausländische Investmentgesellschaft einen Repräsentanten im Inland benennt. Die ausländische Investmentgesellschaft wird in diesem Zusammenhang definiert als „das ausländische Unternehmen, das die Anteile ausgibt," (vgl. auch die Legaldefinitionen „ausländische Investmentanteile" in § 1 Abs. 1, „ausländisches Investmentvermögen" in § 17 Abs. 1, „Verwaltungsgesellschaft" und „Vertriebsgesellschaft" in § 3 Abs. 2 Nr. 1). Das ursprünglich in der Legaldefinition enthaltene Wort „Anteilscheine" ist durch das 1. FMFG durch das Wort „Anteile" ersetzt worden, um dem Umstand Rechnung zu tragen, daß ausländische Investmentanteile nicht nur in verbriefter Form ausgegeben werden (Begr. 1. FMFG, S. 37).

6

Unter Ausgabe der Anteile in der Legaldefinition der ausländischen Investmentgesellschaft ist nicht die technische Ausgabe von Anteilscheinen zu verstehen. Mit dieser Aufgabe ist häufig die Depotbank betraut (s. § 6 Abs. 6, § 23 des österreichischen InvFG 1993 und Art. 19 Abs. 3 des schweizerischen AFG, ebenso §§ 12 Abs. 1 Satz 1 KAGG). Dies ist jedoch nicht zwingend, wie sich auch aus Art. 14 Abs. 3 RL 85/611/ EWG ergibt. Gedacht ist an den Rechtsträger des Investmentvermögens, der durch die Ausgabe von Anteilen für die Vermehrung dieses Vermögens sorgt. Dies ist ζ. B. nach dem InvFG 1993 die Kapitalanlagegesellschaft (Investmentfondsgesellschaft), nach dem AFG die Fondsleitung (soweit diese eine Bank ist, bedurfte es vor dem 31. 12. 94 keiner Depotbank, s. § 5 AFG 1967; dies ist nach dem AFG 1995 nicht mehr zulässig; nach Art. 9 Abs. 6 AFG müssen auch die geschäftsführenden Personen der Fondsleitung und der Depotbank von der jeweils anderen Gesellschaft unabhängig sein; vgl. auch Einl. III Rdn. 249 f). Bei Fonds in Luxemburg und in Frankreich ist dies, soweit es sich um FCP („Fonds Communs de Placement") handelt, die Verwaltungsgesellschaft („société de gestion de fonds"). Bei den Sicav („Société d'investissement à capital variable") die Sicav selbst, ebenso bei den S. I. („Société d'Investissement") oder Sicaf („Société d'investissement à capital fixe") (s. dazu näher Einl. III Rdn. 30 ff und 112ff).

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Bei den amerikanischen Mutual Funds, die dem Gesellschaftstyp zuzurechnen sind, sind sie die Investmentgesellschaft („investment corporation"; „fund incorporated"; „investment trust incorporated"; s. auch Einl. Ill Rdn. 269). Nicht als Investmentgesellschaft ist die von der Fund Corporation juristisch getrennte, diese faktisch jedoch bestimmende Verwaltungs- und/oder Beratungsgesellschaft („management corporation"; „management and research firm"; „investment counsel firm"; „investment adviser") anzusehen (s. auch Thiel S. 33 ff; Roth S. 55 f; zu dem aus der Beherrschung „affiliation" herrührenden Problem s. Watrin Mutual Funds: Their Law and Organization, Masterthesis Berkeley, 1963, S. 11 ff). Eine Management Corporation betreut oft mehrere Investmentgesellschaften („fund corporations"). Die Management Corporation und die Fund Corporation sind durch einen „investment advisory contract" sowie durch eine weitgehende Personalunion der Geschäftsführung miteinander verbunden (Watrin aaO, S. 56 f Hinw. auf die Kritik der Wharton School Study — Wharton School of Finance an Commerce, A Study of Mutual Funds, Report of the Committee on Interstate and Foreign Commerce, 28. 8. 1962 — an der faktischen Unselbständigkeit des „corporate board of directors" oder der „trustees"). Die Management Corporation versorgt die Fund Corporation mit Büroräumen und Einrichtungen, stellt die Arbeitskräfte zur Verfügung und führt die Wertpapieranalysen durch, die für die Aus1454

Repräsentant

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wähl der Anlagen erforderlich sind. Für diese Leistungen erhält sie von der Fund Corporation eine vertraglich festzusetzende Vergütung, deren Höhe von den Erträgen, dem Wert des Fondsvermögens oder einer sonstigen Berechnungsgrundlage abhängt. Die Gründung der Management Corporation geht ebenso wie die der Fund Corporation meist auf Brokerfirmen zurück. Die juristische Trennung der verschiedenen Gesellschaften beruht auf der in den USA derzeit noch bestehenden Trennung der allgemeinen Bankgeschäfte vom Effektenhandel und der Effektenanlageberatung (vgl. Brüggemann S. 46 f). Bei den englischen Unit Trusts (s. auch Einl. III Rdn. 68 f; s. Art. 1 Abs. 3 RL 85/ 8 611/EWG; zum englischen Investment-Trust allgemein Ohl S. 14 ff), die durch den Abschluß eines Treuhandvertrags zwischen einer Verwaltungsgesellschaft („unit trust management company") und einer Treuhandgesellschaft („trustee corporation") über die Begründung eines zweckgebundenen Treuhandvermögens gebildet werden, ist nicht ganz eindeutig, ob als Investmentgesellschaft die Verwaltungsgesellschaft oder die Treuhandgesellschaft anzusehen ist. Da jedoch für die Begründung des Investmentvermögens die Verwaltungsgesellschaft ausschlaggebend ist, ist diese m. E. die Investmentgesellschaft i.S. des § 2 Nr. 1. Dies ist ähnlich zu beurteilen bei den US-Investment Trusts. Hier obliegt die Verwaltung und Vertretung des Trust, der keine eigene Rechtspersönlichkeit hat, meist mehreren natürlichen Personen, den Trustees, den „managing trustees" und zugleich formellen Rechtsträgern, die als Board ihre Entscheidung treffen (Roth S. 98 f; Thiel S.27ff). Der Trustee kann auch eine Corporation sein (Roth S. 104). Investmentgesellschaft i.S. der Nr. 1 sind hier die Trustees, die i. d. R. unter der Firma den Trust mit entsprechenden Zusätzen zeichnen (Roth S. 99 m.w. N.; s. auch Einl. III Rdn. 273). Neben den Trustees kann eine Verwaltungsgesellschaft als externe Gesellschaft bestehen auf die als „advisor corporation" Verwaltungsaufgaben verlagert sind (Roth S. 104 f). Von der Investmentgesellschaft und der Verwaltungsgesellschaft ist zu unterscheiden 9 die Vertriebsgesellschaft. Es handelt sich um eine speziell für den Vertrieb der Anteile einer Fondsgruppe gegründete Verkaufsgesellschaft („general distributor", „principal underwriter"). Sie ist häufig bei US-Fonds anzutreffen. Ihr Kapital liegt oft bei der Management Corporation. Diese sog. Hauptvertriebsgesellschaft wird ergänzt durch regional oder allgemein im Fondsvertrieb tätige Vertriebsgesellschaften. Derartige Vertriebsgesellschaften können gleichzeitig für die Hauptvertriebsgesellschaften mehrerer Fondsgruppen tätig sein. Unter der in § 3 Nr. 1 genannten Vertriebsgesellschaft ist nur die Hauptvertriebsgesellschaft zu verstehen. III. Repräsentant (Nr. 1) Die ausländische Investmentgesellschaft hat dem BÄK, der nach § 14 zuständigen 10 Behörde, einen Repräsentanten zu benennen. Hierbei muß es sich entweder um ein inländisches Kreditinstitut oder eine zuverlässige, fachlich geeignete Person mit Sitz oder Wohnsitz im Geltungsbereich des Gesetzes, d. h. in Deutschland, handeln. Wird ein inländisches Kreditinstitut bestellt, bedarf es keiner besonderen Prüfung der Zuverlässigkeit und fachlichen Eignung (unten Rdn. 15). 1. Inländisches Kreditinstitut Der Begriff des Kreditinstituts läßt sich aus § 1 KWG entnehmen, auch wenn die 11 dort gegebene Definition nur spezielle Bedeutung für das KWG selbst hat (Schork Kommentar KWG § 1, 3f; a. A. Szagunn/Wohlschieß KWG § 1, 2, der in § 1 KWG eine 1455

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AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

allgemeine, über das KWG hinausgehende Definition des Kreditinstituts im deutschen Recht sieht). Unter den Begriff des Kreditinstituts i.S. des § 2 Nr. 1 fallen stets die Geschäftsbanken. Mit Rücksicht auf Haftungsrisiken übernehmen in der Praxis die Repräsentantenfunktion meist Tochtergesellschaften der Geschäftsbanken. Spezialkreditinstitute können die Aufgabe eines Repräsentanten nur dann übernehmen, wenn dies für sie einen zulässigen Geschäftsbereich darstellt. Für KAG ist dies nach § 2 Abs. 2 Buchst, c K A G G ausgeschlossen, da die Übernahme der Repräsentantenfunktion für eine andere Investmentgesellschaft keine Nebentätigkeit zum eigenen Investmentgeschäft darstellt. Für Hypothekenbanken gehört die Übernahme einer Repräsentantenfunktion nicht zu den in § 5 HypBG genannten zulässigen Geschäften. 12

Nach § 53 Abs. 1 KWG sind die inländischen Zweigstellen ausländischer Unternehmen, die Bankgeschäfte in dem in § 1 Abs. 1 KWG bezeichneten Umfang betreiben, inländischen Kreditinstituten grundsätzlich gleichgestellt. Solche Zweigstellen werden nach dem KWG als selbständige Kreditinstitute fingiert. Damit finden alle Vorschriften, die für selbständige inländische Kreditinstitute gelten, auch auf die genannten Zweigstellen Anwendung (Schork Kommentar KWG § 53, 1). Sie sind deshalb ebenfalls geeignet, die Funktion eines Repräsentanten i. S. der Nr. 1 zu übernehmen (auch Philipps 14; I-Hdb. 7; a. A. noch Vorauflage). Gerichtsstand ist der Ort der Niederlassung (§ 21 ZPO). In den Fällen des § 53 b KWG (Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat der EG) ist zu unterscheiden zwischen den Fällen, in denen eine Zweigstelle besteht (hier gilt das gleiche wie bei den Zweigstellen sonstiger ausländischer Kreditinstitute), ein Tochterunternehmen i . S . des § 5 3 b Abs. 7 KWG zwischengeschaltet ist, oder sich das EG-Kreditinstitut auf die Erbringung von Dienstleistungen i. S. des KWG beschränkt. Bei Zwischenschaltung eines Tochterunternehmens i. S. des § 53 b Abs. 7 ist m. E. deren Zweigstelle im Inland ebenfalls wie ein inländisches Kreditinstitut für die Bestellung als Repräsentant geeignet. Dies gilt jedoch nicht, wenn sich das EGKreditinstitut oder das Tochterunternehmen auf die Erbringung von Dienstleistungen i. S. des § 53 b Abs. 1 KWG beschränkt (Problem des Gerichtsstandes). Die Repräsentanzen ausländischer Kreditinstitute, für die nach § 53 a KWG nur eine Anzeigepflicht gilt, werden nicht als Kreditinstitute angesehen. Repräsentant könnte nur eine natürliche Person aus der Repräsentanz, ζ. B. deren Leiter, sein. Bei Übernahme der Funktion eines Repräsentanten müßte sie die für sonstige Personen geltenden Anforderungen erfüllen.

13

Nicht eindeutig ist, ob ein inländisches Kreditinstitut, das die Funktion der Depotbank für eine ausländische Investmentgesellschaft ausübt, zugleich Repräsentant dieser Gesellschaft nach dem AuslInvestmG sein kann. § 12 KAGG sieht ausdrücklich vor, daß mit der Verwahrung von Sondervermögen ein anderes Kreditinstitut zu beauftragen ist. Die Trennung der Funktionsbereiche von Investmentgesellschaft und Depotbank muß folglich nach außen dadurch sichtbar gemacht werden, daß es sich um zwei rechtlich selbständige Personen handelt. Nach § 12 Abs. 1 KAGG, der über § 2 Nr. 2 AuslinvestmG Anwendung findet, dürfen keine personellen Verflechtungen in leitenden Funktionen zwischen der Depotbank und der Investmentgesellschaft bestehen (lt. Beckmann ZfK 71, 137 gilt dies nach Sinn und Zweck des Gesetzes auch im Verhältnis Depotbank zum Repräsentanten). Dem Repräsentanten wird nach § 6 AuslInvestmG durch seine unbeschränkbare Vertretungsbefugnis eine organähnliche Stellung im Inland verliehen. Diese weitgehende Identifizierung des Repräsentanten mit der ausländischen Investmentgesellschaft — auch der Anleger wird in dem Repräsentanten das „Sprachrohr" der ausländischen Investmentgesellschaft sehen —, kann gegen eine Verbindung von Depotbank und Repräsentantenstellung sprechen. Andererseits ist der Repräsentant vor allem das Bindeglied zwischen der deutschen Behörde und der ausländi1456

Repräsentant

§2

sehen Investmentgesellschaft; seine Stellung ist insoweit der eines Boten vergleichbar. Dies gilt auch im Verhältnis zu den Anlegern. Auch wenn der Repräsentant nach § 6 mit einer unbeschränkbaren Vertretungsbefugnis ausgestattet ist, wird ihm die ausländische Investmentgesellschaft schon im eigenen Interesse im Innenverhältnis das Recht versagen, verpflichtende Erklärungen abzugeben, die über die Aufgaben als Repräsentant hinausgehen. Eine Beschränkung des Repräsentanten auf die ihm nach dem Gesetz zugewiesenen Aufgaben ergibt sich zwangsläufig aus § 16, der u. a. dann, wenn der Repräsentant über die Anlage des eingelegten Geldes bestimmt, für die ausländische Investmentgesellschaft steuerlich nachteilige Folgen auslöst. Schließlich schafft allein die Übernahme einer Repräsentantenfunktion durch ein inländisches Kreditinstitut kein Unterordnungsverhältnis zu der ausländischen Investmentgesellschaft, die die Kontrollfunktion der Depotbank beeinträchtigen könnte. M. E. kann deshalb ein inländisches Kreditinstitut gleichzeitig die Aufgaben eines Repräsentanten und die einer Depotbank für eine ausländische Investmentgesellschaft wahrnehmen. Personelle Verflechtungen zwischen dem Repräsentanten und der ausländischen In- 1 4 vestmentgesellschaft, der Verwaltungsgesellschaft oder der Hauptvertriebsgesellschaft, sind kein Hinderungsgrund für die Bestellung eines Repräsentanten. Nach dem zuvor Gesagten (Rdn. 13) gilt dies auch in den Fällen, in denen der Repräsentant, ein inländisches Kreditinstitut, zugleich Depotbank der ausländischen Investmentgesellschaft/des ausländischen Investmentfonds ist. Es sind jedoch die möglichen steuerlichen Auswirkungen einer personellen Verflechtung zu berücksichtigen (s. § 16 Rdn. 3). 2. Sonstige Personen als Repräsentant Außer inländischen Kreditinstituten kann auch eine natürliche oder juristische Per- 1 5 son zum Repräsentanten bestellt werden. Ein Zusammenschluß natürlicher Personen, ζ. B. eine Anwaltssozietät, erfüllt nicht die gesetzlichen Voraussetzungen. An diese natürliche oder juristische Person werden die Anforderungen gestellt, daß sie zuverlässig und fachlich geeignet ist; sie muß ihren Sitz oder Wohnsitz im Geltungsbereich des Gesetzes haben. Repräsentant kann unter diesen Voraussetzungen auch ein Ausländer sein (BAK-Schr. v. 21. 1. 69, I-Hdb. 448 Nr. 1 = CMBS 10A.02). Die notwendige Zuverlässigkeit und fachliche Eignung wird nicht ausdrücklich von einem Kreditinstitut verlangt, da diese Anforderungen bereits für die Geschäftsleiter eines Kreditinstituts nach § 33 Abs. 1 Nr. 2 und 3 KWG gelten (die Begr. AuslInvestmG, S. 18 schränkt insoweit ein, als es dort bei der Bestellung eines Kreditinstituts als Repräsentant heißt, daß die Zuverlässigkeit und Eignung in aller Regel keiner besonderen Prüfung mehr bedarf). Wird als Repräsentant eine Gesellschaft benannt, die nicht Kreditinstitut i.S. des KWG ist, müssen an die Qualifikation ihrer gesetzlichen Vertreter die gleichen Anforderungen gestellt werden wie in den Fällen, in denen als Repräsentant eine natürliche Person benannt wird (BÄK aaO). Die Tatsachen, auf die sich die Zuverlässigkeit und Sachkunde des Repräsentanten gründen, sind von der ausländischen Investmentgesellschaft darzutun (Begr. AuslInvestmG, S. 18). Bei den Angaben und Unterlagen über den Repräsentanten unter 1.7. und 8. des Merkbl.f.Anz. (ähnlich § 9 AnzV) werden die entsprechenden Informationen über den Repräsentanten verlangt. Die Zuverlässigkeit berührt die persönliche Integrität der benannten natürlichen Per- 1 6 son. Unzuverlässigkeit bedeutet, daß sie nach ihrer gesamten Persönlichkeit nicht die Gewähr für eine ordnungsgemäße und im Einklang mit dem AuslInvestmG stehende Wahrnehmung der Aufgaben eines Repräsentanten bietet (vgl. Schork Kommentar, KWG § 33, 21 f zum Geschäftsleiter). Dabei ist auf den Zweck des AuslInvestmG, den inländischen Sparer zu schützen, Rücksicht zu nehmen. 1457

§2 17

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

Die fachliche Eignung betrifft die notwendige Qualifikation durch Ausbildung und Tätigkeit des Repräsentanten (vgl. auch die Erläuterungen bei Philipps in WID 9/69 S. 16 ff; Philipps 9 ff). „An die fachliche Qualifikation des Repräsentanten können zwar nicht die Anforderungen des § 33 Abs. 2 KWG in vollem Umfang gestellt werden; in Anlehnung an diese Bestimmung dürfte die fachliche Eignung i. d. R. allerdings nur dann angenommen werden können, wenn eine dreijährige Tätigkeit in nicht nur untergeordneter Stellung auf dem Gebiet des Effektenwesens vorliegt (ζ. B. bei einer Bank, bei einer Wertpapierbörse, im Rahmen einer Investmentvertriebsorganisation)" (BAKSchr. v. 21. 1. 69,1-Hdb. 448 Nr. 1, CMBS 10A.02). Im übrigen hat sich die Beurteilung einer fachlichen Eignung nach den speziellen Aufgaben des Repräsentanten zu richten. Das BÄK (aaO) hält die vollkommene Beherrschung der deutschen Sprache in Wort und Schrift für eine unerläßliche Voraussetzung. „Der Repräsentant ist das Bindeglied zwischen der deutschen Behörde und der ausländischen Investmentgesellschaft. Die Behörde ist zur Erfüllung der ihr nach diesem Gesetz obliegenden Aufgaben, insbesondere solche hoheitlicher Natur, darauf angewiesen, einen Vertreter der Gesellschaft mit uneinschränkbarer Vollmacht und mit Sitz im Inland zur Verfügung zu haben. Nur auf diese Weise ist die Durchsetzbarkeit ihrer Anordnungen — z . B . eine Werbeanordnung nach § 10 Abs. 1 — gesichert. Darüber hinaus ist das Vorhandensein eines Repräsentanten geeignet, die Zusammenarbeit zwischen Behörde und ausländischer Gesellschaft zu beschleunigen und zu vereinfachen. Den Repräsentanten trifft allerdings nicht die Verantwortung für die Erfüllung der den ausländischen Investmentgesellschaften nach diesem Gesetz obliegenden Verpflichtungen. Die Folgen etwaiger Verstöße gegen diese Verpflichtungen treffen nicht den Repräsentanten, sondern unmittelbar die ausländische Investmentgesellschaft." (Begr. AuslInvestmG, S. 18).

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Zur Rechtsstellung des Repräsentanten nach dem AuslInvestmG vgl. i . e . § 6 . Die Benennung des Repräsentanten hat im Rahmen der Vertriebsanzeige nach § 7 durch die ausländische Investmentgesellschaft zu erfolgen ( § 7 Abs. 2 Nr. 1). Der Repräsentant, der nicht ein inländisches Kreditinstitut ist, muß im Inland seinen Sitz oder Wohnsitz haben (Philipps 14). Bei einer juristischen Person in der Form der AG ist dies der Ort, den die Satzung als Sitz bestimmt, i. d. R. der Ort der Betriebsstätte oder der Geschäftsleitung/Verwaltung (§ 5 AktG); Gleiches gilt für die GmbH (§ 3 Nr. 1 GmbHG). Bei natürlichen Personen, die ihren Wohnsitz im Inland haben, braucht dieser Wohnsitz nicht der einzige zu sein. Nach § 7 BGB wird ein Wohnsitz an dem Ort begründet, an dem man sich ständig niederläßt. Die Zweigniederlassung einer ausländischen juristischen Person hat im Inland keinen Sitz (vgl. § 44 AktG). Sie kann deshalb nicht als Repräsentant benannt werden (a. A. Philipps WID 6/69, S. 20 im Hinblick auf den Gerichtsstand der Zweigniederlassung und § 21 ZPO; Ausnahme oben Rdn. 12: inländische Zweigstellen ausländischer Kreditinstitute). 3. Bekanntmachung

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Name oder Firma, Sitz und Anschrift des Repräsentanten sind im Prospekt mitzuteilen (§ 3 Abs. 2 Nr. 2) und vom BÄK im Bundesanzeiger bekanntzumachen (§ 6 Abs. 3).

IV. Depotbank (Nr. 2) 1. Allgemeines 20

Die Vertriebsanforderungen des AuslInvestmG an ausländische Investmentanteile betreffen im wesentlichen eine ausreichende Information der Anleger durch die ausländische Investmentgesellschaft, bestimmte Mindestanforderungen an den Inhalt der vertraglichen Beziehungen zwischen der Investmentgesellschaft und dem Anleger, sowie 1458

Depotbank und vergleichbare Sicherung

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den Ausschluß bestimmter risikobehafteter Geschäfte, ferner Erleichterungen für die deutschen Anteilinhaber bei der Rechtsverfolgung. Im Hinblick auf den durch das AuslInvestmG beabsichtigten Anlegerschutz, den die zuvor genannten Vertriebsanforderungen nur bedingt gewährleisten, kommt eine erhebliche Bedeutung dem § 2 Nr. 2 zu, der durch die notwendige Einschaltung einer Depotbank (Art. 7 RL 85/611/EWG spricht von Verwahrstelle) in die Abwicklung der Fondsgeschäfte, vergleichbar der im KAGG vorgesehenen Funktionsteilung zwischen KAG und Depotbank, dem Anleger weitere Sicherungen verschafft (Beckmann BB 71, 96). Im Bereich des AuslInvestmG ist die Depotbank schlechthin diejenige Institution, die dem deutschen Anleger — vor allem bei Fehlen einer staatlichen Investmentaufsicht im Sitzland der ausländischen Investmentgesellschaft — ein Minimum an Sicherung bieten soll. An die geforderte „vergleichbare Sicherung" sind folglich strenge Anforderungen zu stellen (Beckmann aaO). Der abgeschlossene Depotbank vertrag erfordert deshalb eine eingehende Prüfung. Anders als bei den EG-Investmentanteilen, bei denen die nach Art. 7 ff und 14 ff RL 85/611/EWG einzuschaltende Verwahrstelle (s. jedoch auch den möglichen Verzicht auf eine Verwahrstelle in Art. 14 Abs. 4 und 5 RL) eine Einrichtung sein muß, die einer öffentlichen Aufsicht unterliegt (Art. 8 Abs. 2 RL), erfüllt eine Depotbank nur dann die Anforderungen des § 2 Nr. 2, wenn es sich dabei um ein Kreditinstitut handelt (s. unten Rdn. 39). Mit der Anforderung einer Depotbank für ausländische Investmentanteile, die öffentlich vertrieben werden, hat sich der Gesetzgeber für das ebenfalls im Ausland übliche, jedoch nicht immer notwendige System einer organisatorischen Trennung von Verwaltung und Verwahrung des Investmentvermögens entschieden (so bedurfte es bis zum 31. 12. 94 in der Schweiz keiner Depotbank, wenn die Fondsleitung eine Bank war; s. auch oben Rdn. 6) und damit an ein — im Interesse des Sparerschutzes — international verbreitetes Konstruktionsmerkmal angeknüpft (von Caemmerer J Z 58, 48 f; I-Hdb. 13). Das 1. FMFG hat die Verweisung in § 2 Nr. 2 der Neufassung des KAGG angepaßt. 21 Die im einzelnen genannten §§ 12 bis 12 c KAGG, die auf dem § 12 KAGG a. F. aufbauen, setzen, soweit in ihnen Änderungen enthalten sind, die Art. 4, 7 bis 11 der RL 85/611/EWG, die sich mit der Verwahrstelle von Investmentfonds befassen, in das deutsche Recht um (s. § 12 KAGG Rdn. 3 ff). Dies bedeutet praktisch, daß der von der RL 85/611/EWG geforderte Mindeststandard einer Verwahrstelle inhaltlich auch für eine Depotbank vertriebsberechtigter ausländischer Investmentanteile zu gelten hat, auch wenn diese keine EG-Investmentanteile sind. Eine weitere Änderung durch das 1. FMFG betrifft den in Nr. 2 ausdrücklich genannten § 31 KAGG, dessen Erwähnung in der alten Fassung durch ein Redaktionsversehen unterblieben war. Die Verweisung auf § 31 KAGG stellt für ausländische Immobilien-Investmentvermögen sicher, daß die Anteilinhaber durch die Einschaltung der Depotbank in vergleichbarer Weise wie nach dem KAGG geschützt werden (Begr. 1. FMFG, S. 37; schon zuvor allgemeine Auffassung: Beckmann ZfK 71, 134; I-Hdb. 32; s. auch den Hinw. in OVG Berlin BAR Nr. 3 zu § 2 AuslInvestmG). Mit der Erweiterung des Anwendungsbereiches des AuslInvestmG auf Geldmarktfonds und Cash-Fonds können für alle Fondsgruppen die Einlagen außer bei der Depotbank auch bei anderen Unternehmen unterhalten werden (Vorbild ist § 7 d Abs. 1 KAGG). Die notwendige Überwachung obliegt der Depotbank, die eine dem § 7 d Abs. 2 KAGG entsprechende Schutzfunktion auszuüben hat. Auf die Vorschriften des KAGG über die Mitwirkung der Depotbank bei der Kreditaufnahme (§ 9 Abs. 4), bei der Wertermittlung (§ 21 Abs. 2 Satz 3; s. jedoch die Anforderung in § 12 b Nr. 1 KAGG, dazu unten Rdn. 34), bei der Belastung von Gegenständen eines Immobilienfonds (§ 37 Abs. 3) und bei der Abwicklung (§ 13 Abs. 4 und § 14 Abs. 2) wird nicht verwiesen. Mit Ausnahme der Vorschriften über die Abwicklung läßt sich 1459

§2

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

jedoch eine notwendige Mitwirkung der Depotbank bereits aus anderen Vorschriften ableiten. Die Mitwirkung der Depotbank bei der Kreditaufnahme und bei der Belastung von Grundstückswerten des Immobilienfonds ergibt sich aus der Anforderung an die Vertragsbedingungen oder Satzung der Investmentgesellschaft in § 2 Nr. 4 Buchst, f. Hinsichtlich der Mitwirkung bei der Wertermittlung erscheint die Verweisung auf § 12 b Nr. 1 KAGG als ausreichend, s. auch Rdn. 34. Aus der Überlegung, daß § 2 Nr. 2 die Sicherungsfunktion der Depotbank als Voraussetzung für die Zulässigkeit des Vertriebs fordert, um das Entstehen eines Schadens durch unrechtmäßige Verfügungen über das Fondsvermögen zu verhindern (Beckmann ZfK 71, 133), ist auch ohne eine entsprechende Verweisungsvorschrift ergänzend eine vergleichbare Mitwirkung der Depotbank bei der Abwicklung eines ausländischen Investmentvermögens zu fordern. 2. Depotbanken im ausländischen Recht 22

§ 2 Nr. 2 spricht von der Depotbank, die die Gegenstände des Investmentvermögens verwahrt oder, im Fall von Grundstücken, deren Bestand überwacht. In den Fällen der gesellschaftsrechtlichen Fondskonstruktion bestellt die Investmentgesellschaft, ansonsten die ebenfalls als Investmentgesellschaft bezeichnete Verwaltungsgesellschaft, die in den Fällen der Miteigentums- oder Treuhandkonstruktion ähnlich der KAG das rechtlich unselbständige Fondsvermögen vertritt, die Depotbank („custodian") oder auch Verwahrstelle (Art. 7 RL 85/611/EWG). Sofern der Fonds als zweckgebundenes Treuhandvermögen durch Abschluß eines Treuhandvertrages (Trustvertrag) zwischen der Verwaltungsgesellschaft und dem Treuhänder („trustee", „trustee corporation") gegründet wird, nimmt der Trustee regelmäßig die Funktion einer Depotbank wahr (.Beckmann BB 71, 98; s. auch oben Rdn. 8 zu den Trustees als Verwalter).

23

Bei der Depotbank im Ausland ist zuweilen die Tätigkeit der Ausgabe und Rücknahme von Anteilen ausgegliedert und einem selbständig tätigen „transfer agent" oder „registrar" übertragen, der das Anteil- oder Aktienregister führt (s. Einl. III Rdn. 272). Dies kann auch eine Programm- oder Treuhandbank sein. Diese Funktionsträger erstellen die Abrechnungen über den Erwerb von Anteilen. Derartige Konstruktionen bedeuten nicht von vornherein, daß sie einem öffentlichen Vertrieb i. S. des Gesetzes widersprechen, da das Gesetz anders als in § 12 Abs. 1 KAGG die Verwahrung und die Ausgabe und Rücknahme nicht nebeneinander stellt. Es gehört jedoch zu den Aufgaben der Depotbank, die Kongruenz zwischen dem Inventarwert des Fonds Vermögens und der Anzahl der umlaufenden Anteile sicherzustellen (unten Rdn. 33).

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a) Nationale Rechtsgrundlagen. Die Rechtsstellung der Depotbank ergibt sich häufig aus dem maßgebenden nationalen Recht (z.B. Art. 17 bis 21 des schweizerischen AFG, § 23 des österreichischen InvFG 1993 — seit 1. 1. 94 fallen Investmentfonds aus Österreich unter die Regelungen für EG-Investmentanteile — ; s. auch sec. 17(f) des US-amerikanischen ICA; dazu Thiel S. 48 f). Anläßlich des Registrierungsverfahrens nach § 8, insbesondere dessen Abs. 2, ist zu prüfen, inwieweit die nationalen Vorschriften gleiche Anforderungen an die Sicherung des Fondsvermögens stellen, ob sie weniger verlangen (z. B. das ICA, das in sec. 17 (f) die Hinterlegung von Wertpapieren bindend vorschreibt, ohne der verwahrenden Bank weitergehende Kontrollfunktionen zu übertragen; dazu Barocka S. 104; Ohl S. 19) oder ob sie etwa im Widerspruch zu den in Nr. 2 zitierten Anforderungen des KAGG zur Depotbank stehen. In den beiden genannten Fällen bedarf es einer ausdrücklichen vertraglichen Regelung zwischen der Investmentgesellschaft und der Depotbank, durch die die dem KAGG vergleichbare Sicherung des Fondsvermögens hergestellt wird (s. Beckmann BB 71, 98, der dies ebenso in 1460

Depotbank und vergleichbare Sicherung

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den Fällen verlangt, in denen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Depotbank von den Anforderungen i. S. des § 2 Nr. 2 abweichen). b) Vertragliche Grundlagen (Depotbankvertrag). Im Regelfall bestehen vertragliche 2 5 Vereinbarungen zwischen der Investmentgesellschaft und der Depotbank („custodian agreement"). Im Hinblick auf die von § 2 Nr. 2 geforderten Sicherungen werden diese in allen Fällen verlangt, in denen das nationale Recht nicht bereits solche Sicherungen schafft (Beckmann BB 71, 96). Der dem BÄK im Rahmen der Vertriebsanzeige vorzulegende Depotbankvertrag (vgl. Merkbl.f.Anz. I. 12.2 i. V. m. I. 11.9) sollte alle Punkte regeln, die zu den Sicherungsanforderungen i. S. der §§ 12 bis 12 c KAGG zählen. Anhaltspunkte, daß gesetzliche Vorschriften der bekannten beteiligten Rechtsordnungen der vertraglichen Herbeiführung einer „vergleichbaren Sicherung" entsprechend dem KAGG entgegenstehen, die Vertragsfreiheit also insoweit eingeschränkt ist, gibt es nicht (Beckmann aaO). Ein Depotbankvertrag wird in den Fällen der gesellschaftsrechtlichen Fondskonstruktion zwischen der Investmentgesellschaft und der Depotbank, in den Fällen der Miteigentums- oder Treuhandkonstruktion zwischen der Verwaltungsgesellschaft, die insoweit die Anleger vertritt, und der Depotbank geschlossen. Sofern der Fonds als zweckgebundenes Treuhandvermögen durch Abschluß eines Treuhandvertrags (Trustvertrag) zwischen der Verwaltungsgesellschaft und dem Treuhänder („trustee") gegründet worden ist, ergeben sich die Rechte und Pflichten der Depotbank, soweit deren Funktion von dem Trustee wahrgenommen wird, aus dem Trustvertrag. Das Treuhandvermögen wird von der Verwaltungsgesellschaft verwaltet, deren Weisungen für die Depotbank („trustee") maßgebend sind. Der Trustee hat die Interessen der Anleger dahingehend zu wahren, daß das Treuhandvermögen in einer dem Trustvertrag entsprechenden Weise verwaltet wird. Die Aufgaben des Trustee sind hierbei im wesentlichen auf diejenigen Rechte und Pflichten beschränkt, die ihm in dem Trustvertrag ausdrücklich übertragen sind (Beckmann BB 71, 98 m. w. N.). Es kann daher nicht allein aus dem Umstand, daß der Trustee die Stellung eines Eigentümers („legal owner") des Fondsvermögens und Treuhänders gegenüber den Anteilinhabern hat, eine dem § 2 Nr. 2 AuslInvestmG entsprechende „vergleichbare Sicherung" der Anteilinhaber hergeleitet werden. Vielmehr ist auch hier der Inhalt des Depotbankvertrages, d. h. des Trustvertrages, maßgebend (Beckmann aaO). 3. Anforderungen der „vergleichbaren Sicherung" an das nationale Recht und an vertragliche Vereinbarungen Bei den verschiedenen Rechtssystemen, ebenso der unterschiedlichen tatsächlichen 2 6 Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen Investmentgesellschaft, Depotbank und Anlegern, hätte es für ausländische Investmentgesellschaften einen zu schwerwiegenden Eingriff bedeutet, wenn die Bestimmungen des KAGG über die Depotbank unmittelbar anzuwenden gewesen wären. „Es wird aber verlangt, daß die für die Depotbank im Einzelfall geltenden gesetzlichen Bestimmungen und die der Depotbank von der Investmentgesellschaft vertraglich eingeräumten Rechte die Anteilinhaber im Ergebnis so stellen, daß sie in ähnlicher Weise wie die Anteilinhaber deutscher Fonds geschützt sind. Es k o m m t demnach nicht darauf an, daß die Stellung und Befugnisse der ausländischen Depotbank denen einer inländischen Depotbank in allen Einzelheiten entsprechen, entscheidend ist vielmehr, daß die ausländische Depotbank unter Würdigung der besonderen Umstände des Einzelfalles — insgesamt gesehen — eine vergleichbare Sicherheit bietet" (Begr. AuslInvestmG, S. 18 = I-Hdb. 5 8 2 , S. 13; s. auch BAK-Schr. v. 2 0 . 7. 83, I-Hdb. 4 4 8 Nr. 1 3 ) . "

„Es kommt entscheidend darauf an, ob das ausländische Sicherungssystem den deutschen Anleger im Ergebnis so stellt, wie es mit § 12 KAGG erstrebt wird; nicht das 1461

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,Wie', die prozeduralen Aspekte der ausländischen Regelung, die Einzelbefugnisse und Zuständigkeiten der Depotbanken sind entscheidend, sondern der Grad der Sicherstellung, der im Ergebnis mit diesem System erreicht werden kann" (Flachmann ZfK 71, 782). Das im Rahmen des Κ AGG geltende Trennsystem von Investmentgesellschaft und Investmentfonds einerseits und Depotbank andererseits ist jedoch unabdingbare Voraussetzung für die Zulässigkeit des öffentlichen Vertriebs ausländischer Investmentanteile (Flachmann aaO; a. A. offenbar Pfannschmidt W M 70, 922). Auch für Investmentfonds aus Ländern, in denen ein Trenn- und Sicherungssystem bereits besteht, ist die Frage nach einer vergleichbaren Sicherheit insbes. im Hinblick auf die Kontrollfunktion der Depotbank als Garant für den Anleger weiterhin zu stellen (einschränkend Flachmann aaO). 27

a) Verwahrung und Drittverwahrung (§ 12 Abs. 1, § 12 a KAGG). Die Depotbank hat das gesamte Fondsvermögen zu verwahren. Dies ist eine grundlegende Vorschrift des für vertriebsberechtigte ausländische Investmentvermögen geltenden Systems der Trennung von Investmentgesellschaft und Depotbank. Ein US-Fonds, der von der Möglichkeit des sec. 17 (f) ICA Gebrauch macht, das Investmentvermögen selbst zu verwahren, entspricht nicht den Anforderungen des § 2 Nr. 2 (s. Flachmann ZfK 71, 782). Verwahrung bedeutet grundsätzlich die körperliche Verwahrung der Wertpapiere und das Führen der Bankkonten (zu den durch das 2. FMFG eingeführten Ausnahmen hinsichtlich der Einlagen s. unten Rdn. 44a). Zu dem Fondsvermögen gehören auch Beteiligungen an Tochtergesellschaften der Investmentgesellschaft, ζ. B. von Rückkaufgesellschaften sowie deren Vermögen (Beckmann ZfK 71, 98). Die Verwahrung hat dergestalt zu erfolgen, daß das Fondsvermögen weder dem Zugriff der Gläubiger der Depotbank noch der Gläubiger der Investmentgesellschaft — mit Ausnahme der Anteilinhaber — offensteht. Es muß auf jeden Fall sichergestellt werden, daß das Anlagevermögen „schutzfähig" ist, also Zwangsvollstreckungsmaßnahmen jeder Art und Konkurse abwenden kann (Philipps WID 10/69, S. 15 f; Philipps 27).

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Der Sicherungsfunktion der Depotbank als Verwahrstelle genügt es nicht, wenn das Fondsvermögen oder Teile dieses Vermögens irgendwann einmal in den Gewahrsam der Depotbank gelangen. Durch den Depotbankvertrag ist deshalb sicherzustellen, daß dies in jedem Fall unverzüglich und ohne Umwege geschieht (Beckmann ZfK 71, 98). Dies gilt auch für den Fall, daß in die Ausgabe und Rücknahme der Anteile ein Transfer-Agent eingeschaltet ist (s. Rdn. 33). Unzulässig ist eine Beschränkung der Aufgabe der Depotbank auf das Vermögen „soweit sich dies in ihrer Verwahrung befindet" oder das „von Zeit zu Zeit" der Depotbank ausgehändigt werde oder eine Vereinbarung, daß die Depotbank nicht von sich aus zur Einziehung außenstehender Beträge verpflichtet oder berechtigt sei (Beckmann aaO).

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Eine Drittverwahrung ist zulässig, sei es durch eine Wertpapiersammelbank in dem jeweiligen Sitzstaat der Depotbank oder durch eine aus der Sicht der Depotbank ausländische Bank (vergleichbar § 12a Abs. 1 Satz 2 KAGG). Im letzteren Fall muß es sich aus Sicht der Depotbank um die Verwahrung von an einem ausländischen organisierten Markt zugelassenen Wertpapieren ausländischer Aussteller handeln. Weitere Voraussetzung ist, daß die Drittverwahrung nach dem jeweils für die Depotbank geltenden nationalen Recht grundsätzlich zulässig ist und der Depotbankvertrag eine ausdrückliche Ermächtigung zur Drittverwahrung enthält (Beckmann ZfK 71, 99). Bei dem Drittverwahrer muß es sich um eine Bank handeln, die einem deutschen Kreditinstitut i. S. des § 1 KWG vergleichbar ist. Das drittverwahrende Kreditinstitut muß jedoch nicht den Anforderungen des § 12 Abs. 1 Satz 5, Abs. 4 Satz 2 KAGG an die Eigenkapitalausstattung entsprechen (vgl. Beckmann aaO; s. auch unten Rdn. 41 zum Anschluß an die 1462

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Sicherungseinrichtung; vgl. bei Einlagen die Anforderungen an Unternehmen, die das Einlagengeschäft betreiben, in den Fällen der Geldmarktfonds und Cash-Fonds (unten Rdn. 44 a). Entsprechend der für deutsche Kreditinstitute nicht abdingbaren Regelung des § 3 3 0 Abs. 2 Satz 2 DepotG muß die Depotbank der Investmentgesellschaft gegenüber für die Beobachtung der erforderlichen Sorgfalt bei der Auswahl des Drittverwahrers verantwortlich gemacht werden können. Weitere Anforderung ist eine im Fall des Konkurses des Drittverwahrers dem Aussonderungsrecht nach § 43 KO vergleichbare Rechtsstellung der Depotbank hinsichtlich der drittverwahrten Wertpapiere. Ein Eigentumserwerb des Drittverwahrers ist nicht zulässig. Im Hinblick auf § 2 Nr. 4 Buchst, e ist sicherzustellen, daß der Drittverwahrer kein Pfandrecht an den fondseigenen Wertpapieren erwirbt. Ein Zurückbehaltungsrecht des Drittverwahrers ist auf den Ausnahmefall des § 4 Abs. 1 Satz 2 DepotG (Forderungen in bezug auf die Wertpapiere) zu begrenzen (i.e. Beckmann ZfK 71, 99). Die kontinuierliche Verwahrung des Fondsvermögens durch eine Depotbank muß 31 auch im Fall der Aufhebung des Depotbankvertrages gewährleistet sein. Dem stehen Vereinbarungen entgegen, die vorsehen, daß das Fondsvermögen bei einer Kündigung des Depotbankvertrages an die Fondsverwaltung oder eine von dieser benannten Stelle auszuhändigen ist. Entsprechend ist die Depotbank zu verpflichten, auch über die Geltung des Depotbankvertrages hinaus Verfügungen über das Fondsvermögen nicht zuzulassen, bis die Investmentgesellschaft die Voraussetzungen für die Aushändigung des Fondsvermögens an eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende andere Depotbank geschaffen hat (Beckmann ZfK 71, 100). b) Kontrolle (§ 12 Abs. 2, § 12 a Abs. 5, § 12 b Nr. 2 KAGG). Für die Depotbank 3 2 eines ausländischen Investmentvermögens muß in Anlehnung an § 12 Abs. 2 KAGG gelten, daß sie unabhängig von der ausländischen Investmentgesellschaft und ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber handelt. Dies ist durch entsprechende Regelungen im Depotbankvertrag sicherzustellen. Verfügungen der Investmentgesellschaft über das Fondsvermögen hat die Depotbank zu kontrollieren, damit dessen Bestand nicht gefährdet wird. Wesentliches Instrument dieser Kontrolle ist die Konto- und Depotsperre, die der Depotbank eine materielle Mitwirkung einräumt dergestalt, daß die Depotbank eine Verfügung über das in ihrem Gewahrsam befindliche Fondsvermögen nicht ausführen darf, wenn diese Verfügung mit den gesetzlichen Vorschriften, der Fondssatzung, den Vertragsbedingungen oder dem Depotbankvertrag nicht im Einklang steht (Beckmann ZfK 71, 133). In dem von § 12 a Abs. 5 KAGG vorgegebenem Rahmen (s. auch § 27 Abs. 3, § 26 i. V. m. § 12 a Abs. 5 sowie § 37 Abs. 1 i. V. m. § 31 Abs. 3 KAGG; dazu § 31 KAGG Rdn. 5) ist die Angemessenheit des Gegenwertes bei Vermögensumschichtungen (An- und Verkäufe von Wertpapieren oder Grundstücken) von der Depotbank zu kontrollieren. Die durch das 1. FMFG geänderte Fassung des § 12 a Abs. 5 enthält nunmehr auch Anforderungen an die Depotbank bei Termingeschäften (s. auch BAK-Schr. v. 4. 8. 76, I-Hdb. 448 Nr. 7, das bei Aufnahme von Optionsgeschäften eine ausdrückliche Regelung im Depotbankvertrag verlangt, daß die Depotbank verpflichtet ist, die Ordnungsmäßigkeit von Optionsgeschäften zu überwachen). Ausländische Investmentgesellschaften sind nicht gehindert, Wertpapiere zu kaufen, die keinerlei Markt und folglich auch keinen (Tages-) Kurs haben (z. B. „restricted stocks" — Wertpapiere, die erst nach einer Registrierung öffentlich angeboten werden dürfen; dazu sec. 4 (2) US-Securities Act von 1933; zu den in diesen Fällen notwendigen Veröffentlichungen im Verkaufsprospekt und in den Berichten s. SEC, ICA Release No. 5847 = A C C O U N T I N G SERIES Release No. 113, SEC - ICA Release No. 1463

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6024 = ACCOUNTING SERIES Release No. 116; Überlegungen im B W M von 1970, im Rahmen einer Gesetzesnovelle ausländische Investmentfonds auf den Anlagekatalog deutscher Fonds zu verpflichten, sind nicht zur Ausführung gekommen). Die Depotbank hat jedoch das Geschäft in diesem Fall nur dann auszuführen, wenn sie zu der Überzeugung gelangt ist, daß der in das Fondsvermögen fließende Gegenwert nicht in einem offenbaren Mißverhältnis zu der Leistung des Fonds steht (Beckmann aaO; einschränkend Flachmann ZfK 71, 782, wenn er verneint, daß der Custodian jedes Geschäft auf die Angemessenheit der Preisfindung zu überprüfen habe. Nach I-Hdb. 24 ist die Vergleichbarkeit der Sicherheit jedenfalls dann zu bejahen, wenn die Interessen der Anteilinhaber — wie ζ. B. in den USA — durch spezielle Vorschriften gegen Untreue [„fraud"] und umfassende Publizitätsbestimmungen geschützt werden; der Auffassung von I-Hdb. wird man für US-Fonds aus pragmatischen Gründen folgen müssen; dies kann jedoch nicht für Depotbanken von Off-shore-Fonds gelten). 33

c) Ausgabe und Rücknahme von Anteilen (§§ 12, 12 a Abs. 1 Satz 3, § 12 b Nr. 1 KAGG). Die Depotbank ist nicht verpflichtet, die Ausgabe und Rücknahme von Anteilen vorzunehmen. Sie hat jedoch sicherzustellen, daß eine Kongruenz zwischen dem Inventarwert des Fondsvermögens und dem Wert der umlaufenden Anteile besteht (Beckmann ZfK 71, 133; zur Mitwirkung der Depotbank nach dem KAGG bei der Wertermittlung s. Rdn. 34). Sofern eine dritte Stelle, die nicht ein Kreditinstitut zu sein braucht, die Anteile ausgibt oder zurücknimmt, ist diese von der Depotbank ständig zu kontrollieren. Dies betrifft vor allem die bei US-Fonds neben der Depotbank tätigen „transfer agents", die das Anteil- oder Aktienregister führen (s. auch Einl. I Rdn. 82 und Einl. III Rdn. 272; Flachmann ZfK 71, 782 verneint eine Kontrollpflicht der Depotbank, da sie nicht die Funktion des „transfer agent" ausübt). Eine entsprechende Verpflichtung der Depotbank ist im Depotbankvertrag vorzusehen (Beckmann aaO). Die Depotbank hat sich sichere Kenntnis von der Anzahl der ausgegebenen und zur Ausgabe durch die Ausgabestelle zur Verfügung stehenden Anteilscheine zu verschaffen. Anteile dürfen erst nach Eingang des entsprechenden Ausgabepreises bei der Depotbank ausgegeben werden. Im Depotbankvertrag ist zu regeln, was mit den zurückgenommenen Anteilscheinen von der Rücknahmestelle zu veranlassen ist (Beckmann aaO). Bei entsprechender Absicherung ist eine solche Stelle auch berechtigt, den Preis für die Ausgabe der Anteile entgegenzunehmen. Auch können dieser Stelle von der Depotbank Beträge zur Rücknahme von Anteilen im voraus zur Verfügung gestellt werden (s. die Stellungnahme des BÄK zu Konsignationslager-Verträgen bei inländischen Fonds, § 12a KAGG Rdn. 11 f; a. A. Beckmann aaO). Das Verfügungsrecht über ein Konto des Investmentfonds steht jedoch ausschließlich der Depotbank zu.

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d) Wertermittlung (§ 12 b Nr. 1 KAGG). Vor Ausgabe oder Rücknahme von Anteilen ist zunächst der Wert eines Anteils (Inventarwert je Anteil) zu ermitteln. Nach § 21 Abs. 2 Satz 3 KAGG hat dies durch die Depotbank unter Mitwirkung der KAG zu geschehen. Dies gilt über § 26 KAGG entsprechend für inländische Immobilienfonds. Für ausländische Fonds ist eine solche Aufgabe der Depotbank mangels einer entsprechenden Verweisung nicht vorgeschrieben. Die Depotbank hat jedoch nach § 12 b Nr. 1 dafür zu sorgen, daß die Wertermittlung dem tatsächlichen Wert der Anteile entspricht. Weder darf das Investmentvermögen durch zu niedrige Ausgabepreise oder durch zu hohe Rücknahmepreise ausgehöhlt werden. Die Kontrolle der Depotbank bei der Wertermittlung verhindert zudem, daß die Investmentgesellschaft gegen die Anforderungen in § 2 Nr. 4 Buchst, a und b verstößt. Bei einem nicht zutreffend ermittelten Anteilwert würden entweder zu viele oder zu wenige Anteile ausgegeben oder ein zu hoher oder zu niedriger Anteilwert gezahlt werden. In dem einen Fall ging dies zu Lasten des 1464

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Fondsvermögens, in dem anderen Fall zu Lasten des einzahlenden oder des durch Anteilrückgabe ausscheidenden Anlegers (Beckmann ZfK 71, 134). Aus dieser Vorschrift kann nicht abgeleitet werden, daß die ausländische Investmentgesellschaft verpflichtet ist, nur solche Wertpapiere zu erwerben, die an einer Börse oder einem organisierten Markt i. S. des § 8 KAGG gehandelt werden, weil nur in diesen Fällen marktgerechte Kurse für die Bewertung zur Verfügung stehen. Hier ist es Aufgabe der Depotbank, den Preis auf seine Angemessenheit zu kontrollieren (Rdn. 32; einschränkend Flachmann ZfK 71, 782). e) Ertragsverwendung (§ 12 b Nr. 3 KAGG). Die vorgeschriebene Kontrolle der Er- 3 5 tragsverwendung durch die Depotbank wurde durch das 1. FMFG in das KAGG eingefügt. Sie beruht auf Art. 7 Abs. 3 Buchst, e der R L 85/611/EWG. Dies bedeutet, daß der Depotbankvertrag Regelungen über die Kontrolle der Ertragsermittlung durch die Depotbank, über die Zulässigkeit von Ausschüttungen oder Bestandteilen der Ausschüttung, wie z. B. Veräußerungsgewinne, zu enthalten hat. Auch ist der Ausschüttungsvorgang von der Depotbank zu kontrollieren, insbesondere darauf, daß die Ausschüttung unmittelbar und unverzüglich an den Anleger gelangt (s. § 12 b KAGG Rdn. 6 f ) . f) Geltendmachung von Ansprüchen der Anteilinhaber ( § 1 2 c Abs. 2 KAGG). Da 3 6 den Anlegern aufgrund ihrer großen Zahl und fehlendem direkten Zugriff auf das Investmentvermögen erhebliche Probleme bei der Durchsetzung ihrer Rechte erwachsen, hat die Depotbank deren Rechte gegenüber der Investmentgesellschaft, gegen Organe dieser Gesellschaft oder gegen die Verwaltungsgesellschaft geltend zu machen. Dies gilt auch in den Fällen der Gesellschaftsform. Auch wenn die Depotbank i. d. R. von der Fondsverwaltung ausgewählt worden ist, muß sie verpflichtet sein, ggf. Ansprüche der Anteilinhaber gegen die Fondsverwaltung geltend zu machen (a. A. Flachmann ZfK 71, 784, der für US-Fonds darauf verweist, daß u. U. die SEC klageberechtigt ist — sec. 36 ICA —, der ferner auf class actions, derivate suits einzelner Anteilinhaber und disziplinarische Befugnisse der NASD verweist). Die Regelung des § 12 c Abs. 2 KAGG hindert nicht, daß Anteilinhaber ihre Ansprüche zusätzlich unmittelbar gegen die Investmentgesellschaft geltend machen können. Dies wird durch § 12 c Abs. 2 Satz 3 KAGG ausdrücklich klargestellt. g) Ansprüche der Anteilinhaber gegen die Depotbank (§ 12 c Abs. 3 KAGG). § 12 c 3 7 Abs. 3 KAGG beruht auf Art. 9 Satz 2 RL 85/611/EWG. Als Teil der Sicherungsfunktion der Depotbank wurde bereits schon früher angesehen, daß die Investmentgesellschaft Ansprüche gegen die Depotbank geltend machen und insoweit vertraglich nicht beschränkt werden kann. Die Depotbank darf deshalb weder durch Gesetz, Geschäftsbedingungen noch durch Depotbankvertrag von einer etwaigen Inanspruchnahme wegen schuldhafter Pflichtverletzung als Depotbank freigestellt werden. Eine „vergleichbare" Sicherung i. S. des § 2 Nr. 2 AuslInvestmG schließt jede Haftungsbeschränkung etwa auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit oder beschränkt auf Handlungen oder Unterlassungen eines bestimmten Personenkreises oder auf bestimmte Fälle aus. Unzulässig ist aus den gleichen Gründen die Vereinbarung, daß Handlungen oder Unterlassungen der Depotbank durch Weisungen der hierzu befugten Fondsmanager oder durch Gutachten der Rechtsanwälte der Depotbank oder der Investmentgesellschaft gedeckt sind und die Depotbank insoweit nicht zur Verantwortung gezogen werden kann (.Beckmann ZfK 71, 134). h) Aufwendungsersatz, Vergütung (§ 12 c Abs. 1 KAGG). Die vergleichbare Siehe- 3 8 rung der Anteilinhaber verlangt eine dem § 12 c Abs. 1 KAGG entsprechende Regelung 1465

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im Depotbankvertrag, nach der die Depotbank der Investmentgesellschaft bzw. der Verwaltungsgesellschaft aus den zu dem Investmentvermögen gehörenden Konten nur die diesen Gesellschaften nach den Vertragsbedingungen für die Verwaltung des Investmentvermögens zustehende Vergütung und den diesen Gesellschaften zustehenden Ersatz von Aufwendungen auszahlen und die ihr selbst für die Verwahrung des Investmentvermögens zustehende Vergütung nur mit Zustimmung der Fondsverwaltung entnehmen darf (Beckmann ZfK 71, 134). 4. Sachliche und personelle Anforderungen an die Depotbank 39

a) Kreditinstitut. Zu den Anforderungen der vergleichbaren Sicherung i. S. der §§ 12 bis 12 c KAGG gehört, daß es sich — wie in § 12 Abs. 1 KAGG vorgeschrieben — bei der Depotbank um ein Kreditinstitut handeln muß. Nach der Begriffsbestimmung in § 1 Abs. 1 KWG ist dies ein Unternehmen, das Bankgeschäfte betreibt, wobei der Umfang der Geschäfte einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Die einzelnen Arten der Bankgeschäfte sind in § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG genannt. Von diesen Bankgeschäften muß mit Rücksicht auf die Anforderung in § 12 Abs. 3 Satz 2 KAGG das Kreditinstitut mindestens das Einlagen- und das Depotgeschäft ausüben und hierzu in seinem Sitzstaat zugelassen sein. Das Einlagengeschäft besteht in der Annahme fremder Gelder als Einlagen ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG). Das Depotgeschäft ist die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG). Nicht erforderlich ist im Sitzstaat eine Zulassung zum Effektengeschäft (Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren für andere, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG), auch wenn solche Bankgeschäfte i. d. R. von Depotbanken ausländischer Investmentfonds betrieben werden (a. A. offenbar Beckmann ZfK 71, 136, der ebenfalls die Erlaubnis zum Betreiben des Effektengeschäfts voraussetzt; dies erscheint nicht notwendig, da eine Investmentgesellschaft Effektengeschäfte entweder selbst oder unter Einschaltung anderer Stellen als die Depotbank betreiben kann; die Depotbank ist lediglich als Kontrollinstanz in die Abwicklung einzuschalten).

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Das mit der Übernahme der Depotbankfunktionen betraute Unternehmen muß zu den Bankgeschäften zugelassen sein. Dies setzt auch voraus, daß es von einer dem BÄK vergleichbaren Aufsichtsbehörde überwacht wird (ζ. B. der schweizerischen Eidgenössischen Bankenkommission oder der US-Securities and Exchange Commission).

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Bereits 1976 ist in das KAGG die Anforderung eingefügt worden, daß die Depotbank einer Sicherungseinrichtung angeschlossen sein muß (jetzt § 12 Abs. 3 Satz 2 KAGG, s. § 12 KAGG Rdn. 2 und 32). Mit dem neuen Erfordernis, einer Sicherungseinrichtung angeschlossen zu sein, ist zugleich die in § 12 Abs. 2 Satz 2 KAGG a. F. enthaltene Anforderung entfallen, daß der Teil des Investmentvermögens, der nach den Vertragsbedingungen höchstens in Bankguthaben gehalten werden darf, die Hälfte der übrigen Verbindlichkeiten der Depotbank nicht übersteigen darf. Aus dieser Regelung ergab sich ein Hinderungsgrund vor allem für US-Fonds, die 100% Barmittel halten dürfen und sich spezialisierter Banken als Depotbank bedienen, die gleichzeitig Depotbank für mehrere Fonds sind und folglich den genannten Relationen nicht genügen können. Es stellt sich deshalb die Frage, ob auch von der Depotbank des ausländischen Investvermögens zu verlangen ist, daß sie einer Sicherungseinrichtung angehören muß, die den Anforderungen des § 12 Abs. 3 Satz 2 KAGG entspricht, sowie ferner, daß sich entsprechend § 12 a Abs. 3 KAGG die Depotbank ggf. verpflichtet, die Bankguthaben auf ein anderes Kreditinstitut zu übertragen, soweit die Guthaben bei ihr nicht mehr ausreichend durch die Sicherungseinrichtung geschützt sind. Das BÄK verneint dies. Es wird 1466

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hierin durch die Begr. 2. F M F G (S. 118 f) bestätigt. Durch die im Rahmen des 2. F M F G geänderte Fassung des § 3 Abs. 2 Satz 4 wird nur auf eine ausreichende Publizität dergestalt abgestellt, daß im Verkaufsprospekt durch Angaben über den Umfang des Schutzes der Einlagen durch Sicherungsreinrichtungen für eine entsprechende Transparenz gesorgt wird (vgl. auch § 23 a KWG). Zur Begründung wird darauf hingewiesen, daß von ausländischen Investmentgesellschaften nicht verlangt werden kann, daß sie die Einlagen nur insoweit bei einem Institut unterhalten, als die Einlagen in vollem Umfang durch eine Sicherungseinrichtung geschützt sind. Eine begrenzte Einlagensicherung besteht z.B. in den USA über die „Federal Deposit Insurance Corporation" (FDIC), die zugleich eine Aufsichtsfunktion über die Geschäftsbanken ausübt, soweit es sich nicht um „National Banks" handelt; für die EG-Länder ist eine Harmonisierung der Einlagensicherung durch eine Richtlinie vorgeschrieben, die bis zum 1 . 7 . 95 in nationales Recht umzusetzen war (es gelten Übergangsvorschriften bis Ende 1999; Näheres zu der Einlagensicherungs-Richtlinie v. 30. 5. 94 s. Einl. II Rdn. 35). Die Mindestsicherung beträgt 20.000 ECU je Einleger. Es kann eine höhere Einlagensicherung eingeführt oder beibehalten werden (s. Einl. II aaO). Für EG-Investmentanteile gelten statt des § 2 nur die Anforderungen der R L 85/611/EWG (s. § 15), die „ausreichende finanzielle und berufliche Garantien" der Verwahrstelle fordern (Art. 15 Abs. 2 RL). Es ist der Entscheidung des EG/EWR-Sitzstaates überlassen, ob die jeweils bestehende Einlagensicherung als ausreichend angesehen wird. Hinzuweisen ist darauf, daß, wenn insbesondere für Geldmarktfonds oder Cash-Fonds die Einlagen bei anderen Unternehmen unterhalten werden, das Gesetz zwar Kontrollverpflichtungen für die Depotbank enthält, jedoch keine besonderen Sicherungsanforderungen an diese Unternehmen (s. unten Rdn. 44a). b) Kapitalausstattung. § 12 Abs. 1 Satz 5 KAGG verlangt für die Depotbank, außer 4 2 bei Wertpapiersammelbanken, ein haftendes Eigenkapital von mindestens D M 10 Mio. Der Begriff des haftenden Eigenkapitals wird in § 10 KWG erläutert. J e nach Rechtsform der Depotbank handelt es sich dabei um das eingezahlte Grund- oder Stammkapital abzüglich des Betrages der eigenen Aktien oder Geschäftsanteile sowie der Aktien, die mit einem nachzuzahlenden Vorzug bei der Verteilung des Gewinns ausgestattet sind, jedoch zuzüglich der Rücklagen (s. § 12 KAGG Rdn. 29). Soweit die Depotbank eine den deutschen Wertpapiersammelbanken vergleichbare Einrichtung ist, gilt die Anforderung an das haftende Kapital ebenfalls nicht. In diesem Fall wird ein ausreichend haftendes Eigenkapital bereits vorausgesetzt. Im übrigen ist die erforderliche Kapitalausstattung einer ausländischen Depotbank dem BÄK durch die geprüfte und mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk eines Wirtschaftsprüfers versehene unkonsolidierte Bilanz der Depotbank nachzuweisen (Beckmann ZfK 71, 136; das Merkbl.f.Anz. I. 12.3 fordert den letzten Geschäftsbericht der Depotbank mit dem Jahresabschluß). c) Unzulässige personelle Verflechtung. Nach § 12 Abs. 1 Satz 4 KAGG dürfen Ent- 4 3 scheidungsträger der Depotbank nicht zugleich Angestellte einer KAG und Entscheidungsträger der KAG nicht zugleich Angestellte der Depotbank sein. Diese Regelung ist ebenfalls Ausfluß des grundsätzlich geltenden Trennsystems (s. Rdn. 27). Die Sicherheitsfrage stellt sich deshalb hier nicht (a. A. Pfannschmidt W M 70, 923 ff im Hinblick auf die früher mögliche Personalunion in der Schweiz zwischen Depotbank und Fondsleitung; s. jedoch oben Rdn. 6 zur Änderung des AFG). Dies hat die Neufassung aufgrund des 1. F M F G deutlich herausgestellt (insoweit abw. die Vorauflage; s. auch § 12 KAGG Rdn. 25). Der Begriff des Angestellten ist nicht im arbeitsrechtlichen Sinne zu verstehen. „Die Gefahr der Interessenkollision besteht nicht nur dann, wenn ein Ar1467

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beitsverhältnis im engeren Sinn, sondern wenn überhaupt ein Dienstverhältnis, unabhängig von seiner rechtlichen Ausgestaltung, vorliegt" (BAK-Schr. v. 20. 7. 83, I-Hdb. 448 Nr. 13). Die mögliche Interessenkollision zwischen Investmentgesellschaft und Depotbank bei der Durchführung der notwendigen Kontrollen erfordert, daß dieses Verbot der personellen Verflechtung durch die Depotbank ausländischer Investmentanteile beachtet wird. Dies bedeutet, daß Geschäftsleiter (General Manager) einer Investmentgesellschaft nicht zugleich Mitglieder des Verwaltungsrats einer Depotbank sein dürfen. „Der Verwaltungsrat stellt kein fakultatives Organ wie im deutschen Aktienrecht dar, sondern ein notwendiges Organ, das im wesentlichen dem Vorstand nach deutschem Aktienrecht entspricht. Auch mit den Mitgliedern des Verwaltungsrats besteht ein „Anstellungsverhältnis" im weiteren Sinne." (BAK-Schr. v. 2 0 . 7 . 83, I-Hdb. 448 Nr. 13). Das Verbot einer personellen Verflechtung gilt auch im Hinblick auf eine ausländische Verwaltungsgesellschaft, dem Unternehmen, das über die Anlage der eingelegten Gelder bestimmt, da diese Verwaltungsgesellschaft eine der KAG vergleichbare Funktionen ausübt. Eine personelle Verflechtung zwischen Depotbank und der Hauptvertriebsgesellschaft (s. § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1) ist mit Rücksicht auf mögliche Interessenkollisionen ebenfalls nicht zulässig (Begr. AuslInvestmG, S. 19; Beckmann ZfK 71, 137; a. A. Philipps 23). Eine personelle Verflechtung zwischen Depotbank und Repräsentant i. S. des § 2 Nr. 1 dürfte dagegen nicht schädlich sein (s. Rdn. 13; a. A. Beckmann aaO). Soweit einzelne Depotbankenfunktionen zulässigerweise von Dritten wahrgenommen werden, wie die Ausgabe und Rücknahme von Anteilen, gilt das Verbot der personellen Verflechtung auch für diese Dritte (Beckmann aaO). 44

Keine schädliche personelle Verbindung besteht, wenn die Depotbank im Aufsichtsorgan der Investmentgesellschaft vertreten ist. Voraussetzung ist jedoch eine strenge Trennung zwischen Beaufsichtigung und Geschäftsführung. Dies ist im ausländischen Recht weitgehend unbekannt, so daß ζ. B. die Zugehörigkeit eines Vertreters der Depotbank zum Verwaltungsrat einer ausländischen Investmentgesellschaft i. d. R. dem Erfordernis der personellen Trennung entgegensteht (Beckmann ZfK 71, 137). Die bei der Trustkonstruktion anzutreffende Vereinigung der Depotbank- und Treuhänderfunktion, die mit dem Eigentum an dem Fondsvermögen verbunden ist (s. auch oben Rdn. 25) ist unschädlich, sofern die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Fondsvermögen nicht bei der Depotbank, sondern bei einer rechtlich und personell unabhängigen Verwaltungsgesellschaft liegt (Beckmann aaO). 5. Spezielle Anforderungen an die Depotbank bei Einlagen und an Unternehmen, die das Einlagengeschäft betreiben

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Im Rahmen der Erweiterung des Anwendungsbereichs des AuslInvestmG auf Geldmarkt- und Cash-Fonds ist für alle Fonds die Vorschrift in Nr. 2, daß die Gegenstände des Fondsvermögens von einer Depotbank verwahrt werden müssen, gelockert worden. Dies entspricht zunächst der inländischen Geldmarktfonds im Rahmen des § 7 d Abs. 1 KAGG eingeräumten Möglichkeit, die Sperrkonten auch bei einem anderen Kreditinstitut zu unterhalten, geht jedoch in der Anwendung für alle Arten von Einlagen darüber hinaus. „Einlagen sind nicht nur solche, die bei Kreditinstituten unterhalten werden. Zwar sind in Deutschland Unternehmen, die das Einlagengeschäft betreiben, stets Kreditinstitute (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG). Im Ausland können aber auch Unternehmen, die nicht Kreditinstitute sind, das Einlagengeschäft betreiben, beispielsweise angelsächsische Brokerhäuser. Einlagen bei solchen Instituten gelten ebenfalls als Einlagen i. S. des § 1 Abs. 1 Satz 1" (BT-Drucks. 12/7912, S. 118). Ebenso wie bei deutschen Geldmarktfonds ist im Interesse des Anlegerschutzes vorgeschrieben, daß die Depot1468

Depotbank und vergleichbare Sicherung

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bank den Bestand an Einlagen überwachen muß. Das Gesetz verweist zusätzlich auf § 7 d Abs. 2 KAGG. Hiernach muß sichergestellt sein, daß die Depotbank des ausländischen Investmentfonds entsprechende Kontrollfunktionen ausübt, wie sie nach § 7 d Abs. 2 K A G G für inländische Depotbanken gelten, die Geldmarkt-Sondervermögen verwahren (BT-Drucks. aaO; s. auch § 7 d KAGG Rdn. 7ff). Dies bedeutet praktisch, daß sowohl die Einlage bei einem anderen Institut als auch die Verfügung über die Einlagen bei diesem Institut jeweils der Zustimmung der Depotbank bedarf. Die Zustimmung darf nur erteilt werden, wenn sie mit den Vorschriften des Sitzstaates und den Vertragsbedingungen des Fonds übereinstimmt. Die ausländische Investmentgesellschaft muß entsprechende Absprachen mit der Depotbank treffen und dies im Rahmen der Vertriebsanzeige dem BÄK nachweisen (vgl. Merkbl.f.Anz. I. 11.9, Darlegung u. a. der Kontrollfunktionen; der Nachweis ergibt sich aus dem nach I. 12.2 vorzulegenden Depotbankvertrag, der entsprechend ausführlich sein muß). Ein vergleichbares Zustimmungserfordernis gilt für Schuldscheindarlehen bereits über Nr. 2 i. V. m. § 12 a Abs. 4 KAGG. Auch dazu sind entsprechende Regelungen in dem Depotbankvertrag zu treffen, sofern die Absicht besteht, Schuldscheindarlehen zu erwerben. Hinsichtlich der anderen Unternehmen, bei denen die Einlagen angelegt werden können, enthält das Gesetz, außer daß diese Unternehmen das Einlagengeschäft betreiben, keine speziellen Anforderungen. In § 3 Abs. 2 Satz 4 ist für den Verkaufsprospekt ein Hinweis auf sowohl für die Depotbank als auch die anderen Unternehmen bestehenden Sicherungseinrichtungen vorgeschrieben. Diese Vorschrift dient nur der Transparenz. Das Anlegerpublikum soll vor dem Irrtum bewahrt werden, daß „Cash-Fonds per se eine sichere Anlage" seien (BT-Drucks. 12/7918, S. 119; § 3 Rdn. 39). Es ist folglich Aufgabe der Depotbank, im Rahmen der von ihr zu übernehmenden Überwachungspflicht darauf zu achten, daß die Einlagen nur bei solchen Unternehmen unterhalten werden, die über eine entsprechende Bonität (gute Klassifizierung im Ratingverfahren) verfügen. 6. Spezielle Anforderungen an die Depotbank von Immobilienfonds Die ausdrückliche Verweisung auf § 31 KAGG, die erst durch das 1. FMFG erfolgt 4 5 ist, macht deutlich, daß die Anforderungen dieser Vorschrift zu berücksichtigen sind, wenn es um die vergleichbare Sicherung der Anteilinhaber von Immobilien-Investmentfonds durch die Depotbank geht. Dies bedeutet u. a. eine laufende Überwachung des Bestandes an Grundstücken im Fondsvermögen. Der Depotbankvertrag muß vorsehen, daß die Investmentgesellschaft nur mit Zustimmung der Depotbank über ein Grundstück verfügen darf. Sofern nach ausländischem Recht die Eintragung der Verfügungsbeschränkung in ein öffentliches Register nicht möglich oder ausreichend ist, ist das Zustimmungserfordernis in anderer geeigneter Weise sicherzustellen (§ 31 Abs. 4 Satz 2 KAGG). Dies kann z.B. dadurch geschehen, daß die zur Verfügung über ein Grundstück erforderlichen Urkunden von der Depotbank verwahrt werden (Beckmann ZfK 71, 134). Bei der Zustimmung hat die Depotbank zu prüfen, ob die beabsichtigte Verfügung 4 6 mit den gesetzlichen Vorschriften und den Vertragsbedingungen (ggf. Satzung der Investmentgesellschaft) übereinstimmt (§ 31 Abs. 3 Satz 1). Die Prüfung der Depotbank hat sich auch darauf zu erstrecken, daß zum Nachteil der Anleger kein Mißverhältnis zwischen dem Kaufpreis und dem Verkehrswert des Grundstücks besteht (s. Rdn. 32), ferner, daß Hypotheken oder Kredite den in S 2 Nr. 4 Buchst, f genannten Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaftsführung und die Grenze von 50% des Verkehrswertes aller Grundstücke im Fondsvermögen nicht übersteigen. 1469

§2

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

7. Mehrere Depotbanken 47

Nach Nr. 2 Halbsatz 2 kann das BÄK als Behörde i. S. des Gesetzes (§ 14) auch zulassen, daß mehrere Depotbanken die Aufgabe der Verwahrung des Fondsvermögens bzw. Überwachung des Grundstücksbestandes wahrnehmen, wenn dies im Rahmen des Geschäftsbetriebes der ausländischen Investmentgesellschaft erforderlich ist und weiter dadurch die Sicherheit der Anleger nicht beeinträchtigt wird. Gründe können in der Kosteneinsparung durch Rationalisierung beim Wertpapierverkehr, in einer besseren Kontrolle am Ort des Wertpapierhandels oder in speziellen gesetzlichen Anforderungen des nationalen Rechts liegen, die eine ortsgebundene Verwahrung vorschreiben. Die Bestellung mehrerer Depotbanken muß notwendig sein. Sie darf insbesondere nicht dazu dienen, die Überschaubarkeit des Anlagevermögens zu verschleiern oder zusätzliche Gebühreneinnahmen zu ermöglichen (Philipps Rdn. 29). 8. Bekanntmachung

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Im Verkaufsprospekt sind Name oder Firma, Rechtsform, Sitz, Anschrift und Eigenkapital der Depotbank bekanntzugeben (§ 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1; s. auch Merkbl.f.Anz. 1.11 und 12; s. die bei inländischen Fonds in § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 KAGG geforderten zusätzlichen Angaben: Ort der Hauptverwaltung, sofern nicht mit dem Sitz übereinstimmend, und Haupttätigkeit der Depotbank).

V. Inländische Zahlstelle (Nr. 3) 49

Die in Nr. 3 vorgeschriebene Benennung eines oder mehrerer inländischer Kreditinstitute (zum Begriff Rdn. l l f ) als Zahlstelle („dividend paying agent", „transmittal agent") dient der Erleichterung des Zahlungsverkehrs und dem Schutz gegen unzulässige Zwischenverfügungen auf dem Zahlungsweg zwischen dem inländischen Anleger und der Depotbank oder einer von dieser kontrollierten Stelle, die die Ausgabe und Rücknahme der Anteile besorgt (Rdn. 33). Zur Zahlstelle kann auch eine inländische Zweigstelle ausländischer Kreditinstitute i. S. der §§ 53 und 53 b KWG bestellt werden. Dies kann ebenfalls die Zweigstelle eines Tochterunternehmens i. S. des § 53 b Abs. 7 KWG sein. Nicht im Inland ansässige EG-Kreditinstitute oder deren Tochterunternehmen, die ohne eine Zweigstelle über eine Niederlassung im Inland Dienstleistungen i. S. des § 2 Nr. 3 erbringen, können m. E. ebenfalls als Zahlstelle benannt werden. Gleiches gilt nach § 53 c KWG für EWR-Unternehmen. Die Aufgabe der inländischen Zahlstelle besteht in der Entgegennahme von Zahlungen in der Form von Barzahlungen, Schecks, Überweisungen u. ä. der Anteilinhaber und der Weiterleitung der Zahlungen an die Depotbank. Das Gleiche gilt für den umgekehrten Weg bei Ausschüttungen oder Rücknahme der Anteile. Dies bedeutet auch, daß Kreditinstitute mit Zahlstellenfunktion sicherstellen müssen, daß ein Anleger auf seinen Wunsch von der Zahlstelle Rücknahmeerlöse, Ausschüttungen, Rückerstattung von Spitzenbeträgen und Liquidationserlöse in bar erhalten kann (BAK-Schr. v. 24. 3. 92, I-Hdb. 448 Nr. 30). Auch ein Anteilinhaber ohne Bankverbindung soll sich am Investmentsparen beteiligen können. Die Darstellung des Zahlungswegs wird im Rahmen der Vertriebsanzeige verlangt, ebenso die Bestätigung der einzelnen Zahlstellen über die Übernahme dieser Funktionen (Merkbl.f.Anz. 1.13 und 14). Name oder Firma, Sitz und Anschrift der Zahlstelle(n) sind im Verkaufsprospekt anzugeben (§ 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2).

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Werden auf Wunsch des Anteilinhabers die ihn betreffenden Zahlungen über eine Zahlstelle geleitet, so ist nach Nr. 3 Halbs. 2 vorgeschrieben, daß die Einhaltung eines direkten Zahlungswegs zwischen der Zahlstelle und der Depotbank bzw. dem Anteilin1470

Inländische Zahlstelle

§2

haber sichergestellt sein muß. Das bedeutet, daß Zwischenverfügungen sowie Umwege zu Lasten des Anlegers möglichst ausgeschlossen werden und keine unnötigen Verzögerungen im Zahlungs- und Überweisungverkehr vorkommen (Begr. AuslInvestmG, S. 19). Die vorgeschriebene „unverzügliche" Weiterleitung bedeutet, daß die Abwicklung nicht vorsätzlich oder fahrlässig verzögert werden darf (Philipps 31), ggf. besteht eine Schadensersatzpflicht der Zahlstelle, jedoch m. E. nicht aus § 328 BGB, Vertrag zugunsten Dritter (so I-Hdb. 37), sondern aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen Zahlstelle und Anleger (§675 BGB), aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 2 Nr. 3 AuslInvestmG aus dem Schutzcharakter dieses Gesetzes und bei vorsätzlicher Verzögerung auch aus § 826 BGB. Sodann muß die Verfügungsmöglichkeit Dritter ausgeschaltet sein, sei es durch interne Sperranweisungen oder durch Errichtung von Überweisungskonten zugunsten der Depotbank. Diese Pflichten übernimmt die Zahlstelle nicht gegenüber dem Anteilinhaber, sondern nur gegenüber demjenigen, der sie mit dem Zahlstellendienst beauftragt hat (a. A. I-Hdb. aaO unter Hinw. auf § 328 BGB; es ist jedoch fraglich, ob von der ausländischen Investmentgesellschaft und der inländischen Zahlstelle bei der Bestellung bzw. Übernahme der Funktion die Konstruktion eines Vertrages zugunsten Dritter gewollt ist). In Zusammenhang mit der Einrichtung einer Zahlstelle ist denkbar, daß die ausländische Depotbank bei einem inländischen Kreditinstitut ein laufendes Konto unterhält, über das allein die Depotbank verfügungsberechtigt ist. Bei US-Fonds ist mit Rücksicht auf die Anforderungen der SEC stets die Weiterleitung der eingegangenen Beträge an die Depotbank erforderlich, da erst dann eine Investition in das Fondsvermögen und eine Gutschrift von Anteilen für den Erwerber vorgenommen werden kann (zum Zahlstellenvertrag s. auch § 12 KAGG Rdn. 19). Die Benennung einer oder mehrerer Zahlstellen im Inland hat nicht zugleich zur 51 Folge, daß Zahlungen an die Depotbank oder an den Anteilinhaber über diese Zahlstell e ^ ) geleitet werden müssen. Es bleibt nach dem Gesetz („geleitet werden können") dem Anleger überlassen, ob er diesen Zahlungsweg einschlägt. Er kann z. B. auch über ein Guthaben bei einem ausländischen Bankinstitut verfügen und dieses anweisen, Einzahlungen direkt bei der Depotbank der ausländischen Investmentgesellschaft vorzunehmen. Auch bei Ausschüttungen oder Rücknahme von Anteilen kann mit Zustimmung des Anlegers von der ausländischen Investmentgesellschaft ein abweichender Weg gewählt werden (zur Anforderung in § 15 a für EG-Investmentanteile: Abwicklung der Rücknahme über eine inländische Zahlstelle s. § 15 a Rdn. 3). Da es nach dem Gesetz genügt, wenn dem inländischen Anteilinhaber mindestens 5 2 ein deutsches Kreditinstitut als Zahlstelle zur Verfügung gestellt wird, ist es als zulässig anzusehen, wenn daneben noch andere Zahlungswege für den Anteilinhaber bestehen. Vertriebsgesellschaften, die oft für mehrere ausländische Investmentgesellschaften tätig sind, unterhalten teilweise Konten auf ihren Namen bei inländischen Kreditinstituten, auf die die Anteilinhaber Zahlungen leisten, die erst auf Veranlassung der Vertriebsgesellschaft an die Depotbank weitergeleitet werden. § 2 MaBV schreibt dazu vor, daß vor Entgegennahme solcher Gelder dem Anleger in Höhe der erhaltenen Vermögenswerte Sicherheit zu leisten ist oder eine zu diesem Zweck geeignete Versicherung abgeschlossen werden muß (ein Verstoß gegen diese Vorschrift stellt eine Ordnungswidrigkeit nach § 18 Nr. 1 Buchst, a MaBV dar). Außerdem ist zu beachten, daß nach § 6 MaBV derartige Anlagegelder vom Vermögen der Vertriebsgesellschaft und dem seiner sonstigen Auftraggeber getrennt zu verwalten, daß sie unverzüglich für Rechnung des Auftraggebers auf ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut mit Geschäftserlaubnis i. S. des KWG einzuzahlen und auf diesem Konto bis zur Verwendung zur Erfüllung des Vertrages, der durch die Vermittlung oder Nachweistätigkeit der Vertriebsgesellschaft zustande gekommen ist (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 MaBV), zu belassen sind. 1471

§2

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

VI. Mindestanforderungen an die Vertragsbedingungen oder die Satzung der ausländischen Investmentgesellschaft (Nr. 4) 53

Zum Schutz inländischer Anleger und um gleiche Wettbewerbsvoraussetzungen beim Vertrieb in- und ausländischer Investmentanteile zu schaffen, enthält § 2 Nr. 4 Mindestanforderungen an den Inhalt der Vertragsbedingungen oder die Satzung der ausländischen Investmentgesellschaft. Die Überprüfung der Mindestanforderungen durch das BÄK wird dadurch erleichtert, daß nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 die Vertragsbedingungen oder die Satzung zugleich mit der Vertriebsanzeige einzureichen und deren Änderungen als wesentliche Änderungen dem BÄK nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 Buchst, b mitzuteilen sind. Werden die Vertragsbedingungen oder die Satzung geändert und wird dadurch einer der in § 2 Nr. 4 aufgezählten Anforderungen nicht mehr entsprochen, so hat nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 das BÄK den Vertrieb der betreffenden ausländischen Investmentanteile zu untersagen. Verstöße gegen die Vertragsbedingungen oder die Satzung können nach § 8 Abs. 4 Nr. 3, sofern es sich um solche erheblicher Art handelt, ebenfalls zur Untersagung des Vertriebs führen. Werden nach § 2 Nr. 4 notwendige Anforderungen laufend nicht beachtet, ist dies als ein erheblicher Verstoß in dem vorgenannten Sinne anzusehen.

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Die in Nr. 4 enthaltenen Anforderungen an die Vertragsbedingungen oder die Satzung sind teils anleger-, teils fondsbezogen (s. Heiss/Samm BB 71, 20). Dementsprechend sind sie dort zu regeln, wo sie entweder Wirkung für das gesamte Fondsvermögen oder in bezug auf den einzelnen Anleger entfalten. Bereits in der ursprünglichen Fassung des Gesetzes, die nur den Begriff der Vertragsbedingungen enthielt, wurde dieser nicht nur in dem eingeschränkten Sinne des § 15 Abs. 1, § 6 Abs. 2 Satz 2 KAGG (Vertragsbedingungen, nach denen sich das Rechtsverhältnis der KAG zu den Anteilinhabern bestimmt) verstanden sondern differenziert je nach Rechtsform des ausländischen Fondsvermögens auch als Trustvertrag und als Satzung (s. Beckmann BB 71, 850 f m.d. Hinw., daß die Vertriebsanzeigen überwiegend von Investmentfonds in der Gesellschaftsform erstattet wurden; zu den verschiedenen Rechtsformen Einl. I Rdn. 70 ff; zur Diskussion um die Auslegung des Begriffs der Vertragsbedingungen Pfannschmidt W M 70, 58 ff; Heiss/Samm BB 71, 20 f). Das 1. FMFG hat den Begriff „die Satzung der Investmentgesellschaft" hinzugefügt, um deutlich zu machen, daß das Rechtsverhältnis von ausländischer Investmentgesellschaft und Anlegern sowohl die Vertragsform i. w. S. (von einer Verwaltungsgesellschaft verwaltete Investmentfonds bzw. Trusts) als auch die Gesellschaftsform (die Investmentsparer sind Gesellschafter der Investmentgesellschaft) besitzen kann (Begr. 1. FMFG, S. 37).

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Die Anforderungen in Nr. 4 Buchst, a (unverzügliche Lieferpflicht) und Buchst, c (Kostenvorausbelastung) sind als anlegerbezogene Anforderungen in Bedingungen zu regeln, die mit dem Vertrieb der Investmentanteile zusammenhängen und den auf den Erwerb der Anteile gerichteten Vertrag betreffen (Beckmann BB 71, 851; lt. BAK-Schr. v. 7. 4. 70, I-Hdb. 448 Nr. 2 wird eine Aufnahme der in § 2 Nr. 4 Buchst, a und c genannten Bestandteile der Vertragsbedingungen, die schuldrechtlichen Charakter besitzen, in das Kaufantragsformular für ausreichend angesehen, nicht jedoch nur die Aufnahme in den Prospekt). Derartige Regelungen können sich z.B. in dem Vertragsverhältnis zwischen dem Anteilerwerber und der Vertriebsgesellschaft oder derjenigen Stelle finden, die mit der Ausgabe der Anteilscheine beauftragt ist. Bei Erwerb von Investmentanteilen über Investmentkonten oder Investmentprogramme ist häufig nicht die Investmentgesellschaft Partner des Erwerbsvorgangs, sondern eine Programm- oder Treuhandbank oder ein Registrar- und Transfer-Agent. Auch in diesen Fällen ist es notwendig, daß zum Schutz der Anteilinhaber die Anforderungen der Buchst, a und c 1472

Anforderungen an die Vertragsbedingungen oder Satzung

§2

erfüllt werden. Unter den Begriff der Vertragsbedingungen i. S. der Nr. 4 fallen in diesem Zusammenhang deshalb die Bedingungen für Investmentkonten oder die Programmbedingungen (s. die weite Fassung des § 22 KAGG zur Kostenvorausbelastung: „vereinbart"). Erfaßt werden von der Anforderung in Nr. 4 Buchst, a und c nur Vereinbarungen, die unter der Verantwortung der ausländischen Investmentgesellschaft oder Vertriebsgesellschaft i. S. des § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 stehen. Eine solche ist stets anzunehmen, wenn die ausländische Investmentgesellschaft oder Hauptvertriebsgesellschaft inländische Vertriebsgesellschaften oder inländische Kreditinstitute mit Anteilen beliefern. Soweit die ausländische Investmentgesellschaft ihre Anteile ohne Zwischenschaltung Dritter veräußert, sind die Anforderungen in Nr. 4 Buchst, a und c entweder in die Satzung, die Vertragsbedingungen oder in den Trustvertrag aufzunehmen (s. auch Rdn. 61). Bei den in Nr. 4 Buchst, b und d bis g enthaltenen fondsbezogenen Anforderungen 5 6 hat das Gesetz nicht festgelegt, ob diese in den Vertragsbedingungen oder in der Satzung zu regeln sind. Entscheidend ist, daß sie zum Gegenstand der kollektiven Rechtsbeziehungen zwischen der Investmentgesellschaft und den Anlegern werden. Dies wiederum richtet sich nach der jeweiligen Rechtskonstruktion, in der die Investmentanlage eingebettet ist. Dabei sind als Grundformen zu unterscheiden die Gesellschafts- oder Satzungsform, die Vertragsform und die Form des Trust (dazu näher Einl. I Rdn. 70ff). Bei Investmentanlagen in der Gesellschaftsform ist die maßgebende kollektive Ord- 5 7 nung die Satzung (u. a. „charter", „by-laws"; s. auch die Begriffe Rdn. 60). Folglich hat diese den Anforderungen der Buchst, b und d bis g zu entsprechen ( H e i s s / S a m m BB 70, 20; Beckmann BB 71, 852; Pfannschmidt W M 70, 59 verneint für die Anforderung in Buchst, b bereits die Eignung, in einer Satzung geregelt zu werden; die in der Vorauflage vertretene Auffassung, daß es bereits genügt, wenn sämtliche in § 2 Nr. 4 genannten Punkte im Verkaufsprospekt aufgeführt werden — in den Fällen der Gesellschaftsform ebenso Pfannschmidt W M 70, 60 —, wird aufgegeben; das OVG Berlin v. 14. 1. 71, BAR § 2 AuslInvestmG Nr. 3, hat dies offengelassen, jedoch bei Widerspruch zwischen Prospekt und Treuhandvertrag die Anforderungen des § 2 Nr. 4 nicht als erfüllt angesehen; s. auch BAK-Schr. v. 7. 4. 70, I-Hdb. 448 Nr. 2, das sich gegen eine Regelung außerhalb der Satzung etwa im Verkaufsprospekt oder im Antragsformular ausspricht; ebenso BAK-Schr. v. 5. 10. 73, I-Hdb. 448 Nr. 5, das die Begrenzung der Kreditaufnahme notwendig als Gegenstand der Vertragsbedingungen ansieht, da „der Anleger aus einer entsprechenden Regelung unmittelbar eigene Rechte gegenüber der Investmentgesellschaft herzuleiten in der Lage sein muß, was nicht der Fall ist, wenn die Regelung lediglich in dem zwischen Investmentgesellschaft und einem Dritten (hier Depotbank) abgeschlossenen Vertrag enthalten sein würde. Hinzu k o m m t , daß das Auslandsinvestmentgesetz die M ö g lichkeit vorsieht, den weiteren öffentlichen Vertrieb ausländischer Investmentanteile in der Bundesrepublik Deutschland zu untersagen, wenn die ausländische Investmentgesellschaft gegen die Vertragsbedingungen verstößt. Die Untersagungsmöglichkeit wäre dem Bundesaufsichtsamt genommen, wenn die Sparerschutzvorschriften des § 2 Nr. 4 AuslInvestmG außerhalb der Vertragsbedingungen niedergelegt werden könnten ... Bei der Frage der Kreditaufnahme handelt es sich um eine Frage der Geschäftspolitik, die nur allen Aktionären gegenüber einheitlich geregelt werden kann. Eine derartige einheitliche Regelung würde durch den Abschluß einzelvertraglicher Vereinbarungen mit zukünftigen Aktionären oder gar nur mit den deutschen Anteilinhabern nicht gewährleistet. Z u d e m würden Rechtsnachfolger eines Aktionärs nicht ohne weiteres Rechte aus einer zwischen dem Verkäufer der Aktien und der Investmentgesellschaft getroffenen Vereinbarung herleiten können. Dies gilt insbesondere bei einem E r w e r b von Investmentanteilen über die Börse.")

Die Feststellung, daß die genannten Mindestanforderungen Gegenstand der Satzung 5 8 sein müssen, steht im Einklang mit den für die in Deutschland öffentlich vertreibenden 1473

§2

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

Gesellschaften maßgebenden Gesellschaftsrechten. Diesen Rechten ist überwiegend gemein, daß der Gegenstand des Unternehmens, der Umfang der Geschäftsführungsbefugnisse sowie der Inhalt der Mitgliedschaftsrechte in der die Rechte und Pflichten der Gesellschaft regelnden Verfassungsurkunde niederzulegen sind (Beckmann BB 71, 852 Anm. 14 m. w. N. zu Luxemburg, Bahamas, Niederländische Antillen, Panama, Kanada und USA). Eine Ausnahme besteht für US-amerikanische Investmentgesellschaften, die bei Einreichung einer Eintragungsanmeldung bei der SEC ihren Geschäftsgegenstand nach sec. 8 (b) Abs. 3 ICA zur „fundamental policy" erklären kann. Nach sec. 13 (a) Abs. 3 ICA kann die Investmentgesellschaft nur aufgrund eines Mehrheitsbeschlusses der stimmberechtigten Aktionäre eine Änderung der „fundamental policy" herbeiführen. In diesen Fällen wird eine zusätzliche Aufnahme in die Satzung wegen der gleichartigen Wirkung der „fundamental policy" als entbehrlich angesehen (Beckmann aaO). 59 Durch die Aufnahme der in Nr. 4 Buchst, b und d bis g enthaltenen Bedingungen in die Satzung wird dem Sinn und Zweck des AuslInvestmG entsprechend gewährleistet, daß diese Bedingungen jedem gegenwärtigen und zukünftigen Anteilerwerber gegenüber ohne ausdrückliche Vereinbarung automatisch wirksam werden, daß sie allen Anteilinhabern gegenüber einen einheitlichen Inhalt haben und nur unter erschwerten Voraussetzungen (Hauptversammlungsbeschluß) geändert werden können (Beckmann BB 71, 852). Die Mitwirkungsmöglichkeiten der Anteilinhaber bei Änderungen der Satzung können jedoch aufgrund des ausländischen Gesellschaftsrechts beschränkt sein, z. B. wenn nach diesem Recht die Satzung bereits durch Beschluß der Geschäftsführung geändert werden kann (Beispiel bei Beckmann aaO S. 583 Anm. 15: Panama), oder wenn die Investmentanteile kein Stimmrecht haben. Dies hätte zur Folge, daß die Aufnahme der Anforderungen in Nr. 4 Buchst, b und d bis g in die Satzung nur solange gesichert ist, wie ein öffentlicher Vertrieb in Deutschland stattfindet. Zum Schutz der Anleger wird man deshalb in diesen Fällen verlangen müssen, daß eine Änderung der Satzung, sofern sie nicht unter einer dem § 15 KAGG entsprechenden Kontrolle stattfindet, ohne Mitwirkung der Anleger nur dann zulässig ist, wenn sie zumindest den Anlegern so rechtzeitig bekanntgemacht wird, daß diese die Möglichkeit haben, ihre Anteile entsprechend der Regelung in Nr. 4 Buchst, b zurückzugeben (nach Beckmann aaO, der stets die Mitwirkung der Anleger für erforderlich hält, erscheint es nicht ganz zweifelsfrei, ob eine Mitwirkungsbedürftigkeit seitens der Anteilinhaber bei Fehlen staatlicher Kontrollen allein aus dem Schutzzweck der Vorschriften in § 2 Nr. 4 Buchst, b und d bis g und der Parallelität zu entsprechenden Regelungen des KAGG hergeleitet werden kann). Mit dem Gesetz ist deshalb nicht vereinbar eine Regelung, nach der die entsprechend Nr. 4 Buchst, b und d bis g in die Satzung aufgenommenen Bestimmungen nur so lange Gültigkeit haben, wie die Anteile in Deutschland öffentlich vertrieben werden. 60

Inwieweit durch die Satzung eine Bindungswirkung gegenüber allen Anlegern besteht, bestimmt sich nach dem ausländischen Recht am Verwaltungssitz der Investmentgesellschaft (Gesellschaftsstatut; s. Hdb. KapitalanlageR/Scfewfze Rdn. 63). Für das anglo-amerikanische Recht sind maßgebend die „Gründungsurkunden", d. h. bei einer AG die Satzung („memorandum of association" bzw. „memorandum of incorporation", auch „certificate of incorporation" mit den „articles of incorporation" und „amendments", die nur mit Mehrheit der Gesellschafter geändert werden können, und der „charter", den „by-laws", die unter Ausschluß der Öffentlichkeit von den Gesellschaftern festgelegt werden; zu den einzelnen Regelungen auch Schäcker S. 132 Anm. 12). Die Auffassung einer notwendigen Aufnahme in die Satzung wird durch die anglo-amerikanische Ultra-vires-Doktrin gestützt, wonach nur solche Rechtsgeschäfte einer Gesellschaft des anglo-amerikanischen Rechts gültig sind, zu denen die Gesell1474

A n f o r d e r u n g e n an die Vertragsbedingungen oder Satzung

§2

schaft aufgrund ihrer Satzungsbestimmungen ausdrücklich ermächtigt ist (HeisslSamm BB 71, 20 f; nach Roth S. 23 f soll der Ultra-vires-Lehre in den USA heute kaum noch praktische Bedeutung zukommen). Die Anforderungen in den Buchst, a und c sind, da sie das auf den Anteilerwerb 61 gerichtete Rechtsverhältnis betreffen, i. d. R. nicht in der Satzung zu regeln, außer die Investmentgesellschaft veräußert die Anteile ohne Zwischenschaltung Dritter (oben Rdn. 55). Sie müssen Gegenstand des auf den Anteilerwerb gerichteten schuldrechtlichen Vertrages zwischen der Investmentgesellschaft oder der Vertriebsgesellschaft und den Anlegern sein (vgl. Beckmann BB 71, 853). Diese Anforderungen sind ggf. zusätzlich in einer Vertragsordnung zu regeln, die von der Vertriebs- bzw. Fondsgesellschaft — Allgemeinen Geschäftsbedingungen vergleichbar —, den Verträgen mit den Anlegern zugrundegelegt wird. In Anlehnung an § 15 Abs. 1 KAGG ist zu verlangen, daß diese Vertragsordnung vor Ausgabe der Anteilscheine schriftlich festzulegen ist (Beckmann aaO; weitergehend die Anforderung des BÄK, dies auch in der Satzung zu regeln, wenn die Investmentgesellschaft ihre Anteile selbst vertreibt). In den Fällen der Vertragsform, die ζ. B. der Rechtskonstruktion des KAGG ver- 6 2 gleichbar ist, muß eine der Satzung vergleichbare Wirkung, sofern sie nicht durch entsprechende Gesetze, z. B. aufgrund des schweizerischen AFG sichergestellt ist (s. dazu Art. 7, 19 Abs. 4 AFG), durch entsprechende Gemeinschaftsbedingungen (Fondsreglement, Vertragsbedingungen) sichergestellt sein. Diese müssen so ausgestaltet sein, daß sie allen gegenwärtigen und zukünftigen Anteilinhabern gegenüber in ihrer jeweiligen Fassung verbindlich sind. Dies hat auch gegenüber denjenigen Anteilinhabern zu gelten, die ihre Anteile nicht durch Vertrag mit einer die Gemeinschaft vertretenden Verwaltungs- oder Vertriebsgesellschaft, sondern durch Vertrag mit einem bisherigen Anteilinhaber erwerben (Beckmann BB 71, 854 f; s. auch die bei Rdn. 57 zit. BAK-Schr. v. 7. 4. 70 und 5. 10. 73). Hinsichtlich der Änderung der Gemeinschaftsbedingungen ist, soweit es sich um die fondsbezogenen Anforderungen in § 2 Nr. 4 handelt, vorzusehen, daß diese, wenn keine Mitwirkung der Anteilinhaber vorgesehen ist, mindestens einer frühzeitigen Ankündigung bedarf (weitergehend Beckmann aaO, der in diesen Fällen die Mitwirkung aller Anteilinhaber verlangt). Eine Änderung der Gemeinschaftsbedingungen muß auch gegenüber denjenigen Anteilinhabern wirksam werden, welche ihre Anteile zu den Gemeinschaftsbedingungen vor deren Änderung erworben haben (Beckmann aaO). In den Fällen der Vertragsform ist, wenn sich die Vermögensgegenstände ähnlich § 6 6 3 Abs. 1 Satz 2 2. Alternative KAGG im Miteigentum der Anteilinhaber befinden, zu berücksichtigen, daß sich ein Rücknahmeanspruch entsprechend der Anforderung der Nr. 4 Buchst, b nicht an die anonyme Gemeinschaft der Miteigentümer richten kann. Hier bedarf es vielmehr einer entsprechenden Verpflichtung der Verwaltungsgesellschaft, die Rücknahme der Fondsanteile im eigenen Namen zu Lasten des Fondsvermögens durchzuführen (Beckmann BB 71, 853 m. Hinw. auf § 15 Abs. 3 Buchst, g KAGG und Art. 21 Abs. 1, 23 Abs. 1 des schweizerischen AFG 1967; vgl. auch Art. 19 Abs. 3, Art. 23 und Art. 24 AFG 1995, die davon ausgehen, daß das Eigentum der Fondsleitung zusteht). Stehen dagegen die Vermögensgegenstände im treuhänderisch gebundenen Eigentum der Investmentgesellschaft, so ergibt sich schon aus deren Rechtsstellung, daß sich ein Rücknahmeanspruch nur an die Investmentgesellschaft richten kann. In den Fällen der Trustform (s. Einl. I Rdn. 74) bildet die maßgebende kollektive 6 4 Ordnung der Treuhandvertrag („trust deed" oder „declaration of trust") zwischen der Verwaltungsgesellschaft („management company") und der Treuhandgesellschaft („trustee," „trustee corporation"). Bei einem (Massachusetts) Trust wird der Treuhandver1475

§2

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

trag („trust agreement" oder „trust indenture") zwischen den Treuhändern („trustees"; zumeist mehrere natürliche Personen, aber auch als „corporation" möglich, Roth S. 104, Fall der Keystone trusts) und dem Anleger („beneficiary" oder „cestui que trust") geschlossen (Thiel S. TI f; zum amerikanischen Investment Trust ausführlich Roth S. 80 ff, S. 92 f zur Rspr. von Massachusetts). Das Management liegt i. d. R. bei den Trustees. Möglich ist jedoch auch der Einsatz eines externen Managementes für die laufende Verwaltung („adviser corporation"; Roth S. 104f). Die fondsbezogenen Anforderungen der Nr. 4 Buchst, d bis g sind bei der Trustform in dem Treuhandvertrag zu regeln. Dies gilt auch für die Anforderung der Rücknahmeverpflichtung nach Buchst, b, da der Treuhandvertrag die Grundlage der rechtlichen Verpflichtungen der Treuhandgesellschaft/Treuhänder bildet. Die anlegerbezogenen Anforderungen der Buchst, a und c lassen sich außerhalb des Treuhandvertrages regeln (vgl. Rdn. 61). Zu berücksichtigen ist, daß der Treuhandvertrag zusätzlich die Funktion des Depotbankvertrages besitzen kann, soweit der Trustee die Funktion der Depotbank ausübt (Beckmann ZfK 71, 98; oben Rdn. 25). 1. Unverzügliche Übertragung von Anteilen (Nr. 4 Buchst, a) 65

Die Anforderung, daß dem Käufer Anteile in entsprechender Höhe übertragen werden, soll sicherstellen, daß er zumindest eine eigentümerähnliche Rechtsstellung erhält, die die Rechte Dritter ausschließt. „Bei einigen ausländischen Investmentgesellschaften werden die Erwerber der Anteile nicht Eigentümer, sondern erhalten nur einen obligatorischen Anspruch. Dieser gewährt eine schwächere Rechtsposition. Der Entwurf setzt deshalb voraus, daß sich beim Kauf der Anteilscheine ein Eigentumsübergang zugunsten des Erwerbers vollzieht." (Begr. AuslInvestmG, S. 19). Die Begründung geht insoweit über den Gesetzeswortlaut hinaus, als das Gesetz nur die Übertragung der Anteile, nicht aber eine Verschaffung des Eigentums verlangt. Daher reicht es auch aus, wenn ein Miteigentum an einem Sammelbestand — verbunden mit einem dem Herausgabeanspruch des § 7 DepotG ähnlichen Anspruch — erlangt wird. Falls die Anteile nicht verbrieft sind, muß der Anleger ein unmittelbares Forderungsrecht gegenüber der Investmentgesellschaft erhalten und nicht nur z. B. Ansprüche gegen die Vertriebsgesellschaft (Steder S. 6; I-Hdb. 43). Bei der Überlegung, welche Rechtsposition der Erwerber erhalten muß, wird man sich von dem dem Gesetz zugrundeliegenden Gedanken des Sparerschutzes leiten lassen müssen. Kommt es nicht zu einer Eigentumsübertragung i. S. des deutschen Sachenrechts (dies ist mit Rücksicht auf die Unterschiedlichkeit der anzuwendenden Rechte und die unterschiedliche Ausgestaltung der Anteilscheine — es handelt sich teils um Inhaber-, teils um Namensanteilscheine, u. U. nur um Beweisurkunden — nicht immer gewährleistet; s. auch die ausführliche Darstellung von Heinsius zur Rechtsnatur ausländischer Investmentzertifikate, Bank-Betrieb 70, 219 ff), so muß sichergestellt sein, daß der Anteil des Erwerbers am Fondsvermögen, sei er in einem Anteilschein verbrieft oder nicht, vor den Zugriffen Dritter, sofern es sich nicht um einen Gläubiger des Erwerbers handelt, geschützt ist. Über die Rechtsnatur der Anteilscheine entscheidet nach der im deutschen und ausländischen internationalen Privatrecht vorherrschenden Auffassung das am Sitz des Ausstellers geltende Recht (Heiss/ Samm BB 71, 21). Sind die Anteilscheine danach als Wertpapiere anzusehen, ist also nach dem zur Anwendung kommenden Recht die Aushändigung von Zertifikaten zum Rechtserwerb notwendig, so wird der Anforderung des Buchst, a nur genügt, wenn dem Anleger auch tatsächlich entsprechende Anteilscheine übertragen werden. Ist dagegen eine Aushändigung zum Rechtserwerb nicht erforderlich, läßt sich eine Verpflichtung des Fonds zur Ausstellung von Zertifikaten aus Buchst, a nicht herleiten. In diesen 1476

Anwendungsvorschriften

§50

Wertpapieren zu erheben. Dies ergibt sich aus § 49 i. V. m. §§ 38 b und 39 b, für die die Anwendungsvorschrift des § 43 Abs. 8 unmittelbar gilt. Durch die Verweisung auf § 43 Abs. 9, der Anwendungsvorschriften für Änderungen 7 enthält, die im S t a n d O G und im S t M B G getroffen wurden, gelten die dort genannten Zeitpunkte auch für Grundstücks-Sondervermögen. Die Änderungen des S t a n d O G und S t M B G betreffen i. e. die Berücksichtigung der Tarifbegrenzung für gewerbliche Einkünfte bei der Anrechnung ausländischer Steuern (§ 40 Abs. 4) und die geänderte Aussage zur KapESt. (ZASt.) in S 38 b Abs. 1 (dort Rdn. 12). Durch das S t M B G wurde die Besteuerung des Zwischengewinns eingeführt. Fraglich erscheint, ob die Anwendungsverweisung auf § 43 Abs. 9 auch den steuerpflichtigen Zwischengewinn (dazu § 38 b Abs. 4, § 39 Abs. 1 a, § 41 Abs. 4) erfaßt (so jedoch I-Hdb JScholtz 8). Der steuerpflichtige Zwischengewinn (s. § 49 Rdn. 10) ist nicht Gegenstand der in § 50 genannten Vorschriften. Die Einführung des Steuertatbestandes des Zwischengewinns allgemein auch für Grundstücks-Sondervermögen hätte im Gesetz deutlich herausgestellt werden müssen (vgl. BVerfGE 59, 114, nach der die Rechtsunterworfenen in zumutbarer Weise müssen feststellen können, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die in der Rechtsnorm ausgesprochene Rechtsfolge vorliegen). Lediglich eine Verweisung ist als nicht ausreichend anzusehen. Bejaht man jedoch die grundsätzliche Steuerpflicht des Zwischengewinns bei Grundstücks-Sondervermögen (vgl. auch § 45 Rdn. 38 f), bedurfte es in § 50 keiner Verweisung, da auch bei Grundstücks-Sondervermögen nur in § 39 Abs. 1 a genannte Kapitalerträge als Zwischengewinne steuerpflichtig sein können (§ 49 Rdn. 10). Für diese Kapitalerträge gilt bereits die allgemeine Verweisungsvorschrift in § 49. Z w a r nennt § 49 nicht den § 43. D a jedoch in § 49 allgemein auf die §§ 38 bis 42 verwiesen wird, gelten auch die zugehörigen Anwendungsvorschriften in § 43.

1377

Siebenter Abschnitt Bußgeld-, Übergangs- und Schlußvorschriften Vorbemerkung 1

Der Siebente Abschnitt faßt unterschiedliche, inzwischen teilweise durch Zeitablauf überholte Vorschriften zusammen. Er enthält die Bußgeldvorschrift des § 50 a, Überleitungs- und Übergangsvorschriften in den §§51 bis 53 b, darunter in § 5 3 auch eine Bestandsschutzvorschrift zum Bezeichnungsschutz. Es folgt in § 55 die nicht mehr aktuelle Regelung zum Inkrafttreten.,

2

Die spezielle Bußgeldvorschrift des § 5 0 a wurde durch das 1. FMFG eingefügt. Ergänzungen folgten im Rahmen des 2. FMFG, wenngleich die Anlagemöglichkeiten nach dem ebenfalls durch das 2. FMFG neu eingefügten Zweiten Abschnitt des Gesetzes (Geldmarkt-Sondervermögen) noch nicht berücksichtigt sind. Dem BÄK ist durch § 50 a neben der bereits bestehenden Möglichkeit, allgemeine Maßnahmen nach dem KWG einzuleiten, ein zusätzliches Instrument an die Hand gegeben, Verstöße gegen Anlegerschutzvorschriften zu ahnden. Die Überleitungsbestimmungen und -fristen in den 51 und 52 sind durch Zeitablauf weitgehend bedeutungslos geworden. § 51 betrifft nur solche KAG, die bei Inkrafttreten des Gesetzes in der ursprünglichen Fassung, d. h. am 18. 4. 57, bereits bestanden haben. Vorübergehend hatten S 51 Abs. 2, 4 und 6 eine neue Funktion durch die KAGG-Novelle 1969 erhalten. Art. 2 S 1 ÄndG KAGG/ GewO schrieb die sinngemäße Anwendung dieser Vorschriften auf Kapitalgesellschaften vor, die das Grundstücks-Investmentgeschäft betrieben und sich künftig dem KAGG unterstellen sollten. Die Bestandsschutzregelung des S 53 kann noch heute von Bedeutung sein, sofern die dort genannten investmentrechtlich geschützten Bezeichnungen bereits vor dem 1. 4. 57/1. 11. 69 in der Firma eines Kaufmanns geführt wurden, auch wenn er nicht die Geschäftstätigkeit einer KAG, einer ausländischen Investmentgesellschaft, Verwaltungs- oder Vertriebsgesellschaft ausübt. Die SS 53 a und 53 b dienen als Übergangsvorschriften im Rahmen des 1. FMFG und des 2. FMFG. Von der Möglichkeit des S 53 b a. F., im erleichterten Genehmigungsverfahren die Vertragsbedingungen der Publikumsfonds dahin zu ändern, daß die nach dem 1. FMFG neu zugelassenen Rechtsgeschäfte künftig zulässig sind, haben m. W. alle KAG, wenngleich teilweise mit Einschränkungen, Gebrauch gemacht. Entsprechendes wiederholte sich für den durch das 2. FMFG als Übergangsvorschrift neu gefaßten § 53 b.

3

Das Einigungsvertragswerk zwischen der BRD und der DDR hat vorübergehend einen S 53 c in das K A G G eingefügt. Diese Vorschrift ist mit Ablauf des 31. 12. 90 wieder aufgehoben worden. Hierdurch war es in der Übergangszeit möglich, Wertpapiere der früheren DDR zu erwerben, ebenso in der DDR belegene Grundstücke (Art. 8 des Gesetzes zu dem Vertrag vom 18. 5. 90 über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik v. 25. 6. 90, BGBl. II 518; Anlage I, Kapitel IV., Sachgebiet B, Abschnitt 2 Nr. 17 des Einigungsvertrages vom 31. 8. 90, BGBl. II 889, 974 und Vereinbarung v. 18. 9. 90 — Einigungsvertragsgesetz v. 23. 9. 90): 1378

§ 50 a

Ordnungswidrigkeiten Λ 53 c

(1) Bund im Sinne dieses Gesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen ist auch der Republikhaushalt der Deutschen Demokratischen Republik. (2) § 13 Abs. 3 und 4 sind für Kapitalanlagegesellschaften in der Deutschen Demokratischen Republik einschließlich Berlin (Ost) im Verfahren nach der Verordnung der Deutschen Demokratischen Republik über die Gesamtvollstreckung sinngemäß anzuwenden. (3) Bei den Vorschriften des Vierten Abschnittes für Grundstücks-Sondervermögen ist die Deutsche Demokratische Republik den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften gleichgestellt. (4) Für Kapitalanlagegesellschaften in der Deutschen Demokratischen Republik sind anstelle der steuerrechtlichen Vorschriften, auf die in den

3 8 bis 5 0 verwiesen wird, die entsprechenden

steuerrechtlichen Vorschriften der Deutschen Demokratischen Republik anzuwenden."

§ 54 ist durch das StÄndG 1992 aufgehoben worden. Er enthielt die im Zuge der Wiedervereinigung bedeutungslos gewordene Berlin-Klausel. § 55 ist nicht mehr aktuell, da er sich auf das Inkrafttreten des Gesetzes in seiner ursprünglichen Fassung v. 16. 4. 57 bezieht.

§ 50 a [Ordnungswidrigkeiten] (1) Ordnungswidrig handelt, wer 1. einer Vorschrift a) der §§ 8, 8 a Abs. 1, 2 Satz 1 oder 4, Abs. 3, 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 oder 2 oder Abs. 6 Satz 2, des § 8 b Abs. 1 oder 2 Satz 1, auch in Verbindung mit Abs. 3, des § 8 d Abs. 1, 2, des § 8 e Abs. 1 Satz 1, des § 8 f Abs. 1 Satz 1 bis 3 oder Abs. 3 Satz 2 oder der §§ 9 a, 9 b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 über die Anlage eines Wertpapier-Sondervermögens, b) des § 25 b Abs. 1 bis 4 über die Anlage eines Beteiligungs-Sondervermögens oder c) des § 27 Abs. 1 oder 2 Satz 2 bis 4, des § 28 Abs. 2 oder des § 35 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2 über die Anlage eines Grundstücks-Sondervermögens oder 2. einer Vorschrift des § 9 Abs. 2, 4 Satz 1 oder Abs. 5 Satz 1 über das Verbot oder die Beschränkung von Rechtsgeschäften zuwiderhandelt. (2) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder leichtfertig 1. eine Anzeige nach a) J 8 g Abs. 1, b) § 15 Abs. 5 oder c) § 25 e Abs. 2 Satz 3 über die Unterschreitung von Grenzen nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet, 2. entgegen § 15 Abs. 2 Satz 4 Vertragsbedingungen dem Verkaufsprospekt beifügt, 3. entgegen § 19 Abs. 2 Satz 1 oder 3 einen Verkaufsprospekt nicht oder ohne die vorgeschriebenen Mindestangaben der Öffentlichkeit zugänglich macht, 4. entgegen § 24 a Abs. 1 Satz 1 oder 3 oder Abs. 2 Satz 3 in Verbindung mit Satz 1 oder 2 einen Rechenschaftsbericht oder einen Halbjahresbericht nicht, nicht mit den vorgeschriebenen Mindestangaben oder nicht rechtzeitig bekanntmacht oder 5. entgegen § 2 4 a Abs. 3 Satz 4 eine Vermögensaufstellung nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig einreicht. 1379

4

§50 a

KAGG: Bußgeld-, Übergangs- und Schlußvorschriften

(3) Die Vorschriften des Absatzes 1 Nr. 1 Buchstabe a, Nr. 2 und des Absatzes 2 Nr. 1 Buchstaben a und b, Nr. 2 und 3 sowie Nr. 4 und 5, diese auch in Verbindung mit § 25 j Abs. 2 und 3, gelten auch für ein Beteiligungs-Sondervermögen (§ 25 a). Die Vorschriften des Absatzes 1 Nr. 2 und des Absatzes 2 Nr. 1 Buchstabe b, Nr. 2 und 3 sowie Nr. 4 und 5, diese auch in Verbindung mit § 34 Abs. 1 Satz 1 und 3, gelten auch für ein Grundstücks-Sondervermögen (§ 26). (4) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Deutsche Mark geahndet werden. (5) Verwaltungsbehörde im Sinne des § 3 6 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

II. Die Tatbestände der Ordnungswidrigkeiten des § 5 0 a (Abs. 1 und 2) 1. Verstoß gegen Anlagevorschriften und -grenzen bei Wertpapier-Sondervermögen (Abs. 1 Nr. 1 Buchst, a) 2. Verstoß gegen Anlagevorschriften und -grenzen bei Beteiligungs-Sondervermögen (Abs. 1 Nr. 1 Buchst, b) 3. Verstoß gegen Anlagevorschriften und -grenzen bei Grundstücks-Sondervermögen (Abs. 1 Nr. 1 Buchst, c) 4. Verstoß gegen das Verbot und die Beschränkung bestimmter Rechtsgeschäfte (Abs. 1 Nr. 2) 5. Verstoß gegen Anzeigepflichten (Abs. 2 Nr. 1)

5

5

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12 13

Rdn. 6. Verstoß gegen Vorschriften über die Rechnungslegung und Publizität (Abs. 2 Nr. 2 bis 5) 15 III. Weitere Ordnungswidrigkeitstatbestände (Abs. 3) 1. Beteiligungs-Sondervermögen (Satz 1) . . 2. Grundstücks-Sondervermögen (Satz 2 ) . .

18 18 19

IV. Ahndung von Ordnungswidrigkeiten (Abs. 4)

20

V. Ahndung von Ordnungswidrigkeiten der Organmitglieder, der gesetzlichen Vertreter und der Aufsichtspersonen (§§ 9, 30, 130 O W i G ) VI. Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten

. . .

27 31

VII. Zuständige Verwaltungsbehörde (Abs. 5) . . 33

I. Allgemeines 1

Die Bußgeldvorschrift des § 5 0 a ist durch das 1. F M F G in das Gesetz eingefügt worden. Für KAG in ihrer Eigenschaft als Kreditinstitute galt bereits die Bußgeldvorschrift des § 56 K W G , die u. a. die Verletzung von Auskunftspflichten gegenüber dem BÄK oder Verstöße gegen Verfügungen des BÄK als Ordnungswidrigkeit behandelt. Das AuslInvestmG enthält eine Bußgeldvorschrift in § 2 0 a. S. auch die Erl. zu dieser Vorschrift, die den gleichen Bußgeldrahmen nennt. Durch das 2. F M F G erfolgten Änderungen in Buchst, a des Abs. 1 Nr. 1 im wesentlichen aus redaktionellen Gründen. Neu als Ordnungswidrigkeit eingefügt sind Verstöße gegen die neu in das Gesetz aufgenommene Vorschrift des § 8 a Abs. 4 Satz 1 (Begrenzung der Anlage in Optionsscheinen auf 1 0 % ) , des § 8 a Abs. 5 Satz 1 oder 2 (Begrenzung der Anlage in Optionsscheinen auf Derivate) und der §§ 9 a und 9 b über die Durchführung von Wertpapier-Darlehen für Rechnung des Sondervermögens. Die Änderung in Buchst, c des Abs. 1 Nr. 1 bezieht auch Verstöße gegen die neu eingefügte Vorschrift des § 35 Abs. 2 (nur unbefristete Wertpapier-Darlehen) in die Bußgeldregelung ein (Begr. 2. F M F G , S. 82).

2

Die Einführung einer speziellen Bußgeldvorschrift im K A G G wurde vom Gesetzgeber als notwendig angesehen, weil die dem BÄK bei einem Verstoße gegen die wesentlichen Anlegerschutzvorschriften des K A G G zur Verfügung stehenden allgemeinen Maßnahmen des K W G nicht als ausreichend betrachtet werden und zu keiner praktikablen Lösung führen. „Die Entziehung der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb einer Kapitalanla1380

Tatbestände der Ordnungswidrigkeiten

§ 50 a

gegesellschaft nach § 35 Abs. 2 Nr. 3 oder die Abberufung von Geschäftsleitern nach § 3 6 des Gesetzes über das Kreditwesen scheiden in aller Regel bei Verstößen gegen Anlegerschutzvorschriften aus, da der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist. Die Bußgeldvorschriften nach § 56 des Gesetzes über das Kreditwesen finden bei einer Verletzung der Pflichten, die sich auf die Verwaltung von Sondervermögen beziehen, keine Anwendung. Die Erfahrungen haben gezeigt, daß die Einführung von Bußgeldvorschriften im Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften notwendig ist, um den zentralen Vorschriften zum Schutz der Anleger Geltung zu verschaffen" (Begr. 1. FMFG, S. 36). Das KAGG betrachtet als Verwaltungsunrecht, das als Ordnungswidrigkeit bestraft 3 wird, die in ξ 50 a Abs. 1 und 2 aufgeführten Tatbestände. Der überwiegende Teil dieser Tatbestände stellt nach Abs. 3 auch bei der Verwaltung von Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen eine Ordnungswidrigkeit dar. Eine Erweiterung von § 50 a durch das 2. FMFG anläßlich der Zulassung von Geldmarkt-Sondervermögen ist nicht erfolgt. Verstöße gegen die Anlagevorschriften bei Geldmarktfonds können folglich nicht als Ordnungswidrigkeit geahndet werden. Bei der Verwaltung von Spezialfonds (§ 1 Abs. 2) ist § 50 a ebenfalls anzuwenden (zweifelnd Sorgenfrei/Tischbirek W M 90, 1814 im Hinblick auf den verringerten Anlegerschutz bei einzelnen Tatbeständen [ζ. B. Umfang der Angaben im Rechenschaftsbericht nach § 24 a Abs. 6 i. V. m. § 50 a Abs. 2 Nr. 4]). Abs. 1 zählt Vorschriften über die zulässigen Anlagen und Anlagegrenzen bei Wertpapier-Sondervermögen, Beteiligungs-Sondervermögen und Grundstücks-Sondervermögen auf, ferner Vorschriften, die der KAG bestimmte Rechtsgeschäfte untersagen oder beschränken. Nach Abs. 2 sind als weitere Ordnungswidrigkeiten genannt die Verletzung bestimmter Anzeigepflichten an das BÄK und die BBk., darunter auch aus § 15 Abs. 5 im Hinblick auf die Auflegung und Schließung von Spezialfonds. Eine Ordnungswidrigkeit ist ferner die Verwendung nicht genehmigter Vertragsbedingungen. Eine weitere Ordnungswidrigkeit wird begangen, wenn der Verkaufsprospekt oder der Rechenschafts- oder Halbjahresbericht nicht die vorgeschriebenen Mindestangaben enthalten oder die Berichte nicht rechtzeitig im BAnz. bekanntgemacht werden oder wenn die Pflichten zur Einreichung der vom BÄK angeforderten Vermögensaufstellungen beim BÄK und der BBk. verletzt werden. Ordnungswidrig ist eine rechtswidrige und vorwerfbare Handlung, die einen der im 4 Gesetz bezeichneten Tatbestände verwirklicht (§ 1 Abs. 1 OWiG). Zu den Tatbeständen im einzelnen s. Rdn. 5 ff. Hinsichtlich der Abgrenzung der Ordnungswidrigkeiten vom Strafrecht, ferner allgemein zur Ordnungswidrigkeit, zum Bußgeldbescheid und dagegen zulässige Rechtsmittel wird verwiesen auf das OWiG und die einschlägigen Kommentare (u. a. Erbs/Kohlhaas Strafrechtliche Nebengesetze, Kommentar — Loseblattausgabe, 3. Aufl. — ; Göhler Gesetz über Ordnungswidrigkeiten 1987 8 ; Rebmann/ Roth/Herrmann Gesetz über Ordnungswidrigkeiten — Loseblattkomm. — ; s. auch die Erläuterungen zu § 20 a AuslInvestmG; s. ferner §§ 56, 60 KWG, insbes. die Erläuterungen bei Szagunn/Wohlschieß KWG, auf die mehrfach zurückgegriffen wird). II. Die Tatbestände der Ordnungswidrigkeiten des § 5 0 a (Abs. 1 und 2 ) 1. Verstoß gegen Anlagevorschriften und -grenzen bei Wertpapier-Sondervermögen (Abs. 1 Nr. 1 Buchst, a) Zum Schutz der Anleger legt das Gesetz in § 8 und den diesen ergänzenden §§ 8 b, 5 8 d bis 8 f einen allgemeinen Rahmen für die Anlage von Wertpapier-Sondervermögen fest. Dieser Rahmen kann durch die Vertragsbedingungen des Wertpapier-Sonderver1381

§50 a

K A G G : Bußgeld-, Übergangs- und Schlußvorschriften

mögens ausgefüllt und zusätzlich begrenzt werden. Soweit der gesetzliche Rahmen verletzt wird, nicht jedoch bei Verletzung der Vertragsbedingungen, stellt dies eine Ordnungswidrigkeit dar. In den in Nr. 1 Buchst, a genannten Vorschriften, insbes. in § 8 a, sind zusätzlich Grenzen für die einzelnen Anlagewerte eines Wertpapier-Sondervermögens genannt. Eine Verletzung dieser gesetzlichen Anlagegrenzen stellt ebenfalls eine Ordnungswidrigkeit dar. Zu den Anlagevorschriften und Anlagegrenzen im einzelnen s. Näheres in den Anm. zu § § 8 , 8 a, 8 b, 8 d bis 8 f. Eine Ordnungswidrigkeit stellt ferner die Nichtbeachtung der durch das 2. F M F G neu eingefügten Vorschriften über Wertpapier-Darlehen dar, i. e. § 9 a und § 9 b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3. 6

Eine Ordnungswidrigkeit bedeutet grundsätzlich jede Nichteinhaltung der in Abs. 1 Nr. 1 genannten gesetzlichen Anlagevorschriften und Anlagegrenzen. Ordnungswidrig ist nur ein erheblicher Mangel in der Erfüllung der angegebenen Pflichten (Szagunn/ Wohlschieß § 5 6 KWG Rdn. 2). Eine solche erhebliche Pflichtverletzung ist ζ. B. der Erwerb von Wertpapieren, die weder amtlich notiert werden, noch in einen organisierten Markt einbezogen sind, über die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 zulässige Grenze von 1 0 % hinaus oder der Erwerb von Forderungen, die weder als Wertpapiere noch als Rechte i. S. des § 8 Abs. 1, noch als Geldmarktpapiere oder Schuldscheindarlehen anzusehen sind, noch den Anforderungen der §§ 8 b, 8 d bis 8 f entsprechen. Weitere erhebliche Pflichtverletzungen sind der Erwerb von Wertpapieren, die nur an einer Auslandsbörse außerhalb der EG-Mitgliedstaaten/EWR-Vertragsstaaten notiert werden, deren Wahl in den Vertragsbedingungen nicht vorgesehen ist (s. § 8 Abs. 1 Nr. 3), ferner der Erwerb von Zertifikaten über Edelmetalle für ein Wertpapier-Sondervermögen entgegen § 8 Abs. 4. Ein geringfügiges und kurzfristiges Überschreiten von Anlagegrenzen, sofern es nicht wiederholt geschieht, ζ. B. der Liquiditätsgrenze in § 8 Abs. 3 oder der Anlagegrenze in § 8 a Abs. 1 Satz 1 (Anlagen in nicht mehr als 5 % / 1 0 % in einem Wertpapier desselben Ausstellers), ist noch nicht als Ordnungswidrigkeit anzusehen.

7

§ 5 0 a gilt für jeden, der einer der in Abs. 1 oder Abs. 2 genannten Vorschriften zuwiderhandelt. Bei der Verletzung von Anlagevorschriften oder Anlagegrenzen trifft die Pflicht, diese Vorschriften und Grenzen einzuhalten, vorrangig die KAG selbst, wie dem Wortlaut der §§ 8 ff zu entnehmen ist, der jeweils auf die KAG abstellt. Dies gilt ebenso für die in § 50 a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 genannten, neben der Anlagetätigkeit bestehenden Pflichten. § 50 a ist in erster Linie auf die Geschäftsleiter einer KAG anwendbar. Die gesetzliche Pflicht trifft jedoch auch die verantwortlich handelnden Mitarbeiter einer KAG, so im Fall der Anlagevorschriften und Anlagegrenzen insbes. die Fondsmanager, die in der KAG über den An- und Verkauf der Anlagewerte für das Sondervermögen entscheiden. Im Fall des Abs. 2 Nr. 3 (Verwendung eines Verkaufsprospekts mit nicht genehmigten Vertragsbedingungen) handeln ordnungswidrig auch Kreditinstitute oder Anlageberater, die auf diese Weise Anteile verkaufen. Mit Geldbuße belegt werden grundsätzlich nur die Normadressaten. Wegen Belegung von Personen, die nicht Normadressaten sind, mit Geldbuße s. Rdn. 27. Wegen der Festsetzung von Geldbußen gegen die KAG als juristische Person s. Rdn. 29.

8

In allen Fällen des Abs. 1 ist ordnungswidrig nur ein vorsätzliches Handeln. Abweichend von Abs. 2 fehlt es an einer nach § 10 OWiG erforderlichen ausdrücklichen Regelung, nach der in diesen Fällen auch ein fahrlässiges (leichtfertiges) Handeln ordnungswidrig ist. Vorsatz ist Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung. Der Täter muß die Tatbestandsverwirklichung entweder angestrebt haben (direkter Vorsatz) oder sie zwar weder angestrebt noch für sicher, jedoch für möglich gehalten haben (bedingter Vorsatz) (zum Vorsatz s. auch Göhler OWiG § 10, 2ff). Ein bedingter Vorsatz kann ζ. B. bestehen, wenn bei ungeklärter Rechtslage Anlagewerte erworben wer1382

Anforderungen an die Vertragsbedingungen oder Satzung

§2

Novelle 1969 eingefügten Regelung des § 2 2 K A G G . Auf die Erläuterungen zu dieser Vorschrift kann verwiesen werden. Für US-Investmentfonds setzt nach sec. 27 (a) Abs. 2 ICA die Beschränkung erst bei mehr als 5 0 % der ersten zwölf monatlichen Zahlungen ein. Die Begrenzung der Kostenvorausbelastung regelt nicht die Höhe der Ankaufskosten. Hier haben ausländische Investmentgesellschaften i. d. R . freie Gestaltungsmöglichkeiten, die durch den allgemeinen Wettbewerb begrenzt sind (sec. 27 (a) Abs. 1 ICA nennt bei Sparplänen eine Grenze für die Verkaufsspesen von 9 % ; Mitglieder der N A S D dürfen höchstens 8 , 5 % des Ausgabepreises berechnen, Thiel S. 51 f). Der Vordruck des Antrags auf Vertragsabschluß muß Angaben über die Höhe des Ausgabeaufschlags enthalten (§ 3 Abs. 1 Satz 2). Nach der früheren Praxis ausländischer Investmentgesellschaften wurden bei SparProgrammen mit Rücksicht auf die hohen Vertriebskosten dem Anleger auf die ersten 13 Zahlungen etwa 5 0 % der insgesamt nach den Vertragsbedingungen entstehenden Verkaufsgebühr belastet. Der Anleger erwirbt deshalb am Anfang nur verhältnismäßig wenig Anteile, so daß er an einer Wertsteigerung und laufenden Erträgen seiner Anlage nur in einem entsprechend verringertem Umfang teilnimmt. Bei einer zuweilen unvermeidbaren frühzeitigen Beendigung der Zahlungen erleidet der Anleger den weiteren Nachteil, daß ihm bei Auflösung der Anlage nur die durch den vorgezogenen Kostenanteil geschmälerten Anlagebeträge zustehen (s. Begr. AuslInvestmG, S. 19).

86

Nach Buchst, c dürfen die Vertragsbedingungen nur eine Kostenvorausbelastung von höchstens 33'/3% von jeder der für das erste J a h r vereinbarten Zahlung vorsehen. Der Zeitraum für die Verteilung ist auf ein Jahr (zumeist 12 Monatsraten) festgesetzt. Berechnungsgrundlage ist die vereinbarte Zahlung. Die bei einem „Ansparvertrag" anfallenden restlichen Kosten sind auf alle späteren Zahlungen — auch hier dürfte es sich nur um die vereinbarten Zahlungen handeln — gleichmäßig zu verteilen. Eine m. E. unzulässige Umgehung bestünde darin, für das erste J a h r eine erhöhte Ansparsumme zu vereinbaren (Beispiel bei ]acobs A G 69, 380; s. auch § 2 2 K A G G Rdn. 6).

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Von der Regelung des Buchst, c ist eine „Absichtserklärung" („letter of intend") eines Anlegers nicht betroffen. Eine solche Absichtserklärung bezweckt, daß der Anleger innerhalb eines bestimmten Zeitraumes einen bestimmten Betrag, verteilt auf mehrere Einzelzahlungen von unterschiedlicher Höhe, in Anteilen desselben Fonds anlegen will. Sinn einer solchen Absichtserklärung ist es, daß der Anleger bei Investmentfonds, die ihre Verkaufsgebühren nach der Höhe des Anlagebetrages gestaffelt haben, mit der Erreichung des Gesamtbetrages einen niedrigeren Kostensatz zu zahlen hat, als wenn ihm die Ankaufsgebühren nach den jeweiligen Einzahlungen berechnet worden wären. Die Ankaufskosten werden jeweils mit den einzelnen Teilbeträgen verrechnet. Sie belaufen sich höchstens auf die Kosten einer Einmalanlage (vgl. Philipps 54).

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4. Dachfondsverbot (Nr. 4 Buchst, d) Ein besonderes Anliegen des Gesetzgebers war es, im AuslInvestmG das Verbot der Dachfonds ausnahmslos durchzusetzen (vgl. Bericht des Abgeordneten Schmidthuber, in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 3). Dies galt in gleicher Weise für inländische Investmentfonds. Inzwischen hat das 1. F M F G das Dachfondsverbot geringfügig gelockert (Erwerb von Investmentanteilen zulässig bis 5 % des Wertes des Sondervermögens; § 8 b Abs. 1 Satz 2 K A G G ) . Für ausländische Investmentfonds (zu Ausnahmeregelungen bei EG-Investmentanteilen s. u.) bleibt das Verbot ohne Einschränkung weiterhin bestehen. Der Grund für dieses Verbot ist, daß es andernfalls zu einer Verschachtelung von Investmentgesellschaften mit der Folge der Undurchsichtigkeit der Konzernkonstruktion und der Abhängigkeit der Basisfonds/Eigenfonds, für die die Gefahr verstärkter Ein1483

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§2

AusllnvestmG: Ausländische Investmentanteile

flußnahme durch den Oberfonds entsteht, bzw. umgekehrt, kommen könnte, daß die Kostenbelastung für die Sparer unnötig erhöht wird und die Einhaltung der Bestimmungen über Risikomischung und Beherrschungsverbot nicht gewährleistet ist. Diese Gründe gelten für den Erwerb von Anteilen an Investmentgesellschaften ohne Rücksicht auf die Rechtsform (Begr. KAGG-Novelle 1969, S. 27; zu den Nachteilen und Gefahren des Dachfonds auch Flachmann ZfK 68, 1132ff; I-Hdb. 69). Bei EG-Investmentanteilen ist das Dachfondsverbot mit Rücksicht auf Art. 24 RL 85/611/EWG teilweise durchbrochen. Zwar ist der Erwerb von Anteilen eines OGAW grundsätzlich auf höchstens 5 % beschränkt (Art. 24 Abs. 2 RL). Auch muß es sich um OGA handeln, die den Kriterien der Begriffsbestimmung in Art. 1 Abs. 2 erster und zweiter Spiegelstrich RL entsprechen (Art. 24 Abs. 1 RL), folglich ihr Vermögen nicht teilweise in Immobilien oder in Gold anlegen (Dok.EGIVandamme S. 52). Die Beschränkungen bei OGAW gelten nur für solche des offenen Typs. Daher kann ein EG-Staat gestatten, daß OGAW Anteile geschlossener OGA erwerben (nach § 8 b KAGG, der auf die Definitionen in S 1 Abs. 1, § 15 AuslInvestmG verweist, ist der Erwerb von Anteilen geschlossener Investmentfonds dagegen nicht zulässig; lt. XioYSLGINandamme S. 53 ist die Erweiterung gerechtfertigt, da die Anteile von Organismen des geschlossenen Typs, die normalerweise börsennotiert seien, allen anderen Wertpapieren ähneln, so daß für sie unter dem Gesichtspunkt der Anlageregeln der Richtlinie die allgemeinen Regeln für Wertpapiere gelten.) 90

Die Anforderung des Buchst, d bedeutet, daß in den Vertragsbedingungen oder der Satzung der ausländischen Investmentgesellschaft eine ausdrückliche Regelung enthalten sein muß, nach der Anteile, wie sie § 8 b Abs. 1 Satz 1 KAGG bezeichnet, nicht erworben werden dürfen. Dies sind Anteile eines Sondervermögens i. S. des KAGG oder ausländische Investmentanteile entsprechend der Begriffsbestimmung in § 1 Abs. 1 und ξ 15 AuslInvestmG. Es ist deshalb sowohl der Erwerb von Anteilen von Investmentvermögen der Vertrags- oder Trustform als auch der Gesellschaftsform untersagt (s. VG Berlin v. 7. 12. 71, BAR § 2 AuslInvestmG Nr. 4, das weder die von der Eidgenössischen Bankenkommission zu Art. 6 Abs. 2 AFG 1967 vertretene Auffassung als ausreichend angesehen hat, daß im Rahmen eines Fondsreglements, welches nicht ausdrücklich den Erwerb von Investmentanteilen vorsieht, solche nicht erworben werden und deshalb keine Dachfonds gebildet werden können, noch die Zusage der Fondsleitung des schweizerischen Anlagefonds und der Depotbank, derartige Anlagen nicht vorzunehmen; das VG hat vielmehr die ausdrückliche Aufnahme eines Anlageverbots i.S. des Buchst, d in das Fondsreglement verlangt; das OVG Berlin v. 25. 1. 72, BAR § 2 AuslInvestmG Nr. 5, weist zusätzlich darauf hin, daß das Verbot des Erwerbs von „Anlagefonds" nicht ausreicht, da nach der Definition in Art. 1 Abs. 1 AuslAFV (das AuslAFV ist zum 1. 1. 95 aufgehoben) darunter nur die offenen Fonds, nicht dagegen die geschlossenen Fonds zu verstehen sind, deren Anteilerwerb durch Buchst, d ebenfalls nicht gestattet ist; für den Fall des Vertriebs deutscher Investmentfonds in der Schweiz, die nach § 8 b Abs. 1 Satz 2 KAGG nunmehr Investmentanteile, darunter auch solche eigener Fonds, begrenzt erwerben dürfen, hat die Eidgenössische Bankenkommission auf den Entzug der Bewilligung zur öffentlichen Werbung nach § 15 AuslAFV verzichtet, wenn eine Erklärung abgegeben wird, daß von der Möglichkeit, eigene Fondsanteile zu erwerben, kein Gebrauch gemacht wird — BVI-M-R 96/91).

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Buchst, d enthält das Verbot, einen Dachfonds zu bilden (zum Begriff des Dachfonds s. auch Einl. I Rdn. 44 ff). Dieses Verbot galt für bereits bestehende ausländische Investmentfonds. Eine Besitzstandswahrung war nicht gewollt. Die inzwischen aufgehobene Übergangsregelung des § 15 a. F. gab die Möglichkeit, die Vertragsbedingungen inner1484

Anforderungen an die Vertragsbedingungen oder Satzung

§2

halb einer Frist von sechs Monaten anzupassen. Entsprechend waren vertriebsberechtigte Fonds verpflichtet, im Fonds gehaltene Investmentanteile bis zum Ende der Übergangsfrist abzustoßen (I-Hdb. 75; a.A. noch Vorauflage unter Hinw. auf Rutkowski N J W 69, 1802; Philipps 57). Inwieweit ein Erwerb von Investmentanteilen i.S. des Buchst, d auch dann vorliegt, wenn eine Investmentgesellschaft solche Anteile in der erklärten Absicht erwirbt, eine Verschmelzung mit der anderen Investmentgesellschaft durchzuführen oder diese Gesellschaft zu liquidieren und die entsprechende Absicht in angemessener Zeit verwirklicht, ist zweifelhaft. Da Buchst, d eine Beschränkung der Anlagepolitik zum Gegenstand hat und es sich nicht um eine Anlage im technischen Sinn handelt, wird man in einem solchen Ausnahmefall den Erwerb von Investmentanteilen als zulässig ansehen können (I-Hdb. 76). In der Praxis ausländischer Investmentgesellschaften ist zu unterscheiden zwischen 9 2 den reinen und den gemischten Dachfonds. Letztere sind solche, die ganz oder überwiegend neben Investmentanteilen andere Wertpapiere im Fondsvermögen halten. Das Vermögen der reinen Dachfonds setzt sich zusammen aus den Anteilen eines oder mehrerer Investmentfonds (Basisfonds, Eigenfonds), die teilweise — wenn es sich um mehrere Investmentfonds handelt —, von Portefeuille-Verwaltern selbständig geleitet werden. Enthält das Vermögen des Dachfonds nur Anteile eines einzigen Investmentfonds — eine Konstruktion, die zuweilen mit Rücksicht auf die amerikanische Erbschaftsteuer gewählt wird (der Sitz der vorgelagerten Investmentgesellschaft befindet sich in einem steuerbefreiten oder steuergünstigerem Land; Philipps 56) —, so spricht man von Parallelfonds. Diese sollten ursprünglich von dem Verbot der Dachfonds ausgenommen werden. Der Bundestag hat jedoch keine praktische Notwendigkeit für eine Sonderregelung gesehen, zumal auch die Gefahr nicht ausgeschlossen werden könne, daß mit Hilfe einer solchen Ausnahme das Dachfondsverbot ausgehöhlt wird (vgl. Begr. AusllnvestmG, S. 19; Bericht des Abgeordneten Schmidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 3; I-Hdb. 71 weist für erbschaftsteuerliche Fälle auf die Möglichkeit hin, auf das Nominee-Verfahren auszuweichen; eine beabsichtigte Einführung von Parallelfonds über eine Änderung der RL 85/611/EWG lehnte der B T ebenfalls ab, so BT-Drucks. 10/6693, dazu Einl. II Rdn. 33; im Rahmen der ÄnderungsRL zur InvestmentRL ist erneut die Zulassung von Dachfonds unter bestimmten Voraussetzungen geplant (Einl. II Rdn. 34). Keinen Dachfonds stellt die Umbrella-Konstruktion dar, die aus selbständigen Investmentfonds, auch Unterfonds genannt, besteht, die unter einem gemeinsamen „Schirm" gemanagt werden (Einl. I Rdn. 46; Balk/Eller/Gutmann S. 118 f). Buchst, d wirft besondere Probleme für Investmentgesellschaften auf, die Aktien von 9 3 risikostreuenden Grundstücks-Tochtergesellschaften in ihrem Portefeuille haben (dazu Heiss/Samm BB 71, 22). Mit Rücksicht auf die vorrangige wirtschaftliche Betrachtungsweise des AuslInvestmG sind derartige Fonds, auch wenn sie die Beteiligung an den Grundstücksgesellschaften in der Form von Wertpapieren halten, nicht als Aktien-, sondern als Immobilienfonds anzusehen (so in der Begründung auch VG Berlin v. 20. 11. 70, BAR § 2 AuslInvestmG Nr. 2; Heiss/Samm aaO, S. 23; I-Hdb. § 1, 21; auch oben § 1 Rdn. 36). Sofern derartige ausländische Investmentgesellschaften Grundstücke nicht unmittelbar, sondern Aktien von 100% igen Grundstücks-Tochtergesellschaften erwerben, die Rechtsträger jeweils eines bestimmten Grundstücks sind, verstößt eine solche Konstruktion nicht gegen die Anforderung des Buchst, d, da die Anteile an den Untergesellschaften keine risikogestreute Anlage darstellen (ähnlich I-Hdb. 21). Soweit jedoch eine solche Untergesellschaft über mehrere Grundstücke verfügt und damit das Merkmal der Risikostreuung erfüllt ist, wird den Anforderungen des Buchst, d nicht mehr entsprochen (so auch I-Hdb. § 1, 21; a.A. Heiss/Samm aaO). 1485

§2

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

5. Belastungsverbot (Nr. 4 Buchst, e) 94

In Anlehnung an § 9 Abs. 3 K A G G wird in Buchst, e außer in den Fällen zulässiger Kreditaufnahme zu Lasten eines Wertpapiervermögens, eines Vermögens aus Forderungen aus Gelddarlehen oder eines Vermögens an Einlagen (Cash-Fonds) gem. Buchst, f ein Belastungsverbot für die zum Fondsvermögen gehörenden Wertpapiere und Forderungen (hierzu zählen Dividendenansprüche, Bezugsrechte, Schuldscheindarlehen, Bankguthaben) ausgesprochen. Dieses Belastungsverbot gilt absolut. Es ist anders als bei inländischen K A G nicht aufgehoben in den Fällen, in denen Dritten Optionsrechte eingeräumt oder Finanztermingeschäfte abgeschlossen werden (§ 9 Abs. 3 Satz 2 K A G G ) . Die durch das 2. F M F G für inländische K A G mögliche Beteiligung an der Wertpapierleihe (§§ 9 a bis 9 d K A G G ) ist ausländischen Investmentgesellschaften durch Buchst, e nicht untersagt. Sie scheiterte jedoch bisher an den Anforderungen der vergleichbaren Sicherung durch die Depotbank nach § 2 Nr. 2, da eine Depotbank für inländische K A G ohne die Sondervorschrift der §§ 9 a bis 9 d K A G G nicht berechtigt gewesen wäre, an einem Wertpapier-Darlehensvertrag mitzuwirken. Da dies unter den Anforderungen der §§ 9 a bis 9 d nunmehr einer inländischen Depotbank gestattet ist, muß dies in gleicher Weise für eine ausländische Depotbank gelten. Ein Verstoß gegen das Belastungsverbot in Buchst, e löst anders als im Fall des § 9 Abs. 3 K A G G keine relative Unwirksamkeit die Verfügung aus. Es handelt sich nur um eine Verletzung der Vertragsbedingungen oder der Satzung der Investmentgesellschaft, die jedoch nach § 8 Abs. 4 Nr. 3 zur Untersagung des Vertriebs führen kann. Durch das Gesetz soll neben der unzulässigen Verpfändung jede Form der Belastung verhindert werden („oder sonst belastet"). Dabei ist maßgebend die jeweils für das Fondsvermögen geltende Rechtsordnung. Das zusätzliche Verbot der Sicherungsübereignung hatte praktische Bedeutung nur im Bereich des niederländischen und österreichischen Rechts (nach § 4 Abs. 2 InvFG 1993 ist es, ausgenommen in den im InvFG 1993 vorgesehenen Fällen, untersagt, Vermögenswerte eines österreichischen Kapitalanlagefonds zur Sicherung zu übereignen).

95

Das Belastungsverbot des Buchst, e bezieht sich nur auf Wertpapiere und Forderungen, nicht dagegen auf Immobilienwerte. Da Belastungen i. d. R. mit einer Kreditaufnahme zusammenhängen, bleibt für Immobilienfonds die in Buchst, f vorgesehene Einschränkung der Kreditaufnahme zu beachten. Für den Fall sog. gemischter Fonds (Wertpapiere und Grundstücke) ist die Anforderung des Buchst, e nicht folgerichtig, denn diese Fonds können mit zu Lasten von Grundstücksvermögen aufgenommenen Krediten das Wertpapiervermögen „leveragen" (so Philipps 63; zweifelnd I-Hdb. 85, Kreditaufnahme nur zulässig bei Beschränkung der Haftung auf den Grundstücksbestand; auch muß die Kreditaufnahme im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaftsführung liegen, s. Buchst, f; Philipps aaO sieht die Möglichkeit, daß gemischte Fonds zu Lasten der im Fonds zusammengefaßten Grundstücke Grundschuldbriefe ausstellen und sie zur Sicherheit übertragen können, um hiermit etwa Spekulationsrisiken abzusichern, Kurssicherungsgarantien abzudecken oder sonstige, nicht auf die Aufnahme fremder Gelder zielende Maßnahmen zu erreichen).

96

Die R L 85/611/EWG kennt kein besonderes Belastungsverbot, sondern nur ein grundsätzlich bestehendes Kreditaufnahmeverbot (s. Art. 36 R L 85/611/EWG). Insoweit sind ausländische Investmentanteile i.S. des § 1 Abs. 1, ebenso inländische Investmentanteile gegenüber EG-Investmentanteilen benachteiligt. Für inländische Investmentanteile ist das Belastungsverbot aufgehoben im Fall der Teilnahme an Optionsgeschäften als Stillhalter (s. § 9 Abs. 3 Satz 2 K A G G , dort Rdn. 24 ff). Abgesehen von dem bestehenden Belastungsverbot und Verbot der Sicherheitsleistung, der die Leistung von Margins durch Hinterlegung von Wertpapieren hindert, ist es ausländi1486

Anforderungen an die Vertragsbedingungen oder Satzung

§2

sehen Investmentgesellschaften nicht untersagt, sich an Wertpapier-Optionsgeschäften und anderen Optionsgeschäften zu beteiligen (BAK-Schr. v. 4. 8. 76, I-Hdb. 448 Nr. 7; I-Hdb. 78; zur Teilnahme inländischer Fonds an Optionsgeschäften s. §§ 8 d ff KAGG). 6. Eingeschränkte Kreditaufnahme (Nr. 4 Buchst, f) Buchst, f, der durch das 1. FMFG neu gefaßt und das 2. FMFG ergänzt wurde, 9 7 enthält zunächst das Verbot der Aufnahme von Krediten, um ebenso wie über das Verbot der Verpfändung von Gegenständen des Fondsvermögens in Buchst, e und das Verbot der Leerverkäufe in Buchst, g den Vertrieb von Anteilen solcher ausländischen Investmentfonds zu verhindern, die sich spekulativer Anlagetechniken bedienen. Dies richtet sich vor allem gegen die sog. Hedge-Fonds, Leverage-Fonds oder Go-Go-Fonds (s. I-Hdb. 78; s. auch oben Einl. I Rdn. 81; zur notwendigen Regelung der Begrenzung der Kreditaufnahme in den Vertragsbedingungen bzw. Satzung s. BAK-Schr. v. 5. 10. 73, I-Hdb. 448 Nr. 5, oben Rdn. 57). Soweit die schutzwürdigen Belange der Investmentsparer jedoch nicht betroffen sind, ist unter bestimmten Voraussetzungen eine Kreditaufnahme nach Buchst, f möglich. Dabei wird unterschieden zwischen Krediten zu Lasten von Wertpapiervermögen und Geldmarktfonds/Cash-Fonds einerseits und solchen zu Lasten von Grundstücksvermögen andererseits. a) Wertpapierfonds und Geldmarktfonds/Cash-Fonds. Die Neufassung des Buchst, f 9 8 durch das 1. FMFG hat für die Kreditaufnahme Erleichterungen gebracht. Die Anforderung, daß Kredite nur „in besonderen Fällen" aufgenommen werden dürfen, ist entfallen. Dabei war vor allem an die Fälle gedacht worden, in denen sich die Investmentgesellschaft massiven Rücknahmeverlangen gegenübersieht, denen sie ohne Schaden für das Vermögen nur entsprechen kann, wenn sie sich die erforderlichen Barmittel durch Geldaufnahme, nicht aber durch Wertpapierverkäufe zu ungünstigen Bedingungen beschafft. So könne auch vermieden werden, daß ständig eine hohe, rentabilitätsmindernde Liquidität gehalten werden müsse (s. Begr. AuslInvestmG, S. 20; Onderka BB 69, 1020). Diese Auffassung wurde nicht zu Unrecht als inkonsequent bezeichnet, da gerade dann, wenn ein massives Rücknahmeverlangen einen Investmentfonds trifft, es spekulativ sein kann, derartige Anteilsrückflüsse aus geliehenem Geldern zu bedienen. Die verbleibenden Anteilinhaber müssen ein zusätzliches Risiko und außerdem die Kreditkosten tragen. Die Kreditaufnahme ist nunmehr ohne eine solche Einschränkung auf 10% des Fondsvermögens und auf die Anforderung begrenzt, daß es sich um eine kurzfristige Kreditaufnahme handeln muß. Diese Regelung entspricht Art. 36 Abs. 2 RL 85/611/EWG sowie der darauf beruhenden Neufassung des § 9 Abs. 4 KAGG. Hinsichtlich der Begrenzung auf 10% des Vermögens bei Wertpapierfonds ist auszu- 9 9 gehen von dem Nettovermögen im Augenblick der Kreditaufnahme. Das Nettovermögen ist entsprechend den Regelungen für die Vermögensaufstellung, wie sie nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 für die jährlichen Rechenschafts- und Halbjahresberichte zu erstellen ist, zu ermitteln (s. auch § 9 KAGG Rdn. 31). Bei der Frage nach der Kurzfristigkeit wird man sich an die banküblichen Befristun- 1 0 0 gen halten können; dies ist i. d. R. eine Frist bis zu einem Jahr. Die früher vertretene Auffassung, daß sie in Bezug zu setzen sei mit den „besonderen Fällen", wird nach Fortfall dieser Voraussetzung aufgegeben. Bereits nach der a. F. wurden als äußere Grenze einer kurzfristigen Darlehensaufnahme etwa zwölf Monate angesetzt (Philipps 69). Revolvierende Kredite, denen der Charakter der Kurzfristigkeit abzusprechen ist, sind auch künftig nicht zulässig (vgl. I-Hdb. 82). Abgesehen von allgemeinen Anforderungen an eine verantwortungsbewußte Geschäftsführung wird keine besondere zusätzliche Voraussetzung bei einer Kreditaufnahme gefordert, so daß es entsprechend der Praxis im Ausland auch möglich ist, die Kreditaufnahme zu Wertpapiergeschäften zu 1487

§2

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

benutzen, die teilweise spekulativen Charakter haben (§ 9 K A G G Rdn. 33). Ein gewisser Schutz der Anleger bleibt insoweit bestehen, als nach Änderung durch das 1. F M F G bei der Aufnahme von Krediten für Wertpapierfonds und für Geldmarktfonds/CashFonds die Zustimmung der Depotbank zu den Darlehensbedingungen erforderlich ist. Während jedoch nach § 9 Abs. 4 Satz 2 K A G G diese Zustimmung nur erteilt werden darf, wenn die Bedingungen der Kreditaufnahme marktüblich sind, wird diese zusätzliche Anforderung nicht an die Depotbank eines ausländischen Investmentvermögens gestellt. D a aber die Depotbank auch bei ausländischen Investmentvermögen nach den Anforderungen in § 2 Nr. 2 als Garant für die Sicherheit der Anteilinhaber gesehen wird, ist sie verpflichtet, in eigener Verantwortung die Darlehensbedingungen zu prüfen. Folglich muß der Depotbankvertrag dazu eine entsprechende Regelung enthalten, auch wenn in § 2 Nr. 2 nicht ausdrücklich auf § 9 Abs. 4 verwiesen wird (oben Rdn. 21). Bei für das Fondsvermögen nachteiligen Darlehensbedingungen darf die Depotbank ihre Zustimmung zur Kreditaufnahme nicht erteilen. Die früher bestehende Anforderung, daß die Aufnahme und Rückzahlung von Krediten dem B Ä K durch die Investmentgesellschaft zu melden ist ( § 7 Abs. 2 Nr. 6 Buchst, e a. F.), ist durch das 1. F M F G entfallen. 101

Soweit eine Kreditaufnahme zulässig ist, können nach Buchst, e ebenso wie nach § 9 Abs. 3 Satz 2 K A G G zum Fondsvermögen gehörende Wertpapiere und Forderungen belastet werden. Diese Möglichkeit wurde durch das 1. F M F G geschaffen, so daß die zuweilen früher vertretene Auffassung, daß die deutsche K A G oder die ihr im Fall der Vertragsform entsprechende ausländische Verwaltungsgesellschaft selbst Sicherheit leisten müsse, überholt ist (früher Steder S. 11).

102

b) Immobilienfonds. Bereits nach Buchst, f a. F. waren die Anforderungen an eine Kreditaufnahme zu Lasten von Grundstücksvermögen weniger eng als zu Lasten von Wertpapiervermögen. Bei Grundstücks vermögen ist eine Kreditaufnahme wegen einer konstanteren Preisentwicklung weniger gefährlich und im Ausland allgemein üblich. Sie wird deshalb zugelassen, soweit sie sich im Rahmen einer ordnungsmäßigen Wirtschaftsführung hält und die Depotbank den Darlehensbedingungen zugestimmt hat (vgl. Begr. AuslInvestmG, S. 20). Die früher aufgeworfene Frage, welchen U m f a n g diese Kreditaufnahme für Grundstücksvermögen haben kann ( H e i s s / S a m m BB 71, 23, diskutieren je nach Art des Grundstücksbestandes eine Beleihung von höchstens 50 bis 6 5 % ) , ist durch das 1. F M F G in gleicher Weist wie bei inländischen Grundstücks-Sondervermögen in § 37 Abs. 2 K A G G auf insgesamt 5 0 % des Verkehrswertes der im Investmentvermögen befindlichen Grundstücke begrenzt worden. Diese Grenze gilt einheitlich für alle Arten von Grundstücksvermögen, so daß es keinen Unterschied macht, ob es sich um einen sog. Landentwicklungsfonds handelt, der unbebautes Land erwirbt und dieses nach Erschließung, aber vor Bebauung weiter veräußert, oder aber um einen Fonds, der bereits bebaute, ertragbringende Grundstücke erwirbt. Auch macht es wirtschaftlich keinen Unterschied, ob die Finanzierung durch eine nachträgliche Belastung erfolgt oder aber die Grundstücke — wie in den USA üblich — auf Abzahlung gekauft werden (dazu Heiss/Samm a a O ) . Für die Anforderungen, die an den Begriff „ordnungsgemäße Wirtschaftsführung" bei Grundstücksvermögen zu stellen sind, gelten dieselben Kriterien, die bei inländischen Immobilienfonds anzulegen sind (I-Hdb. 84; auch § 37 K A G G Rdn. 8). Eine Kreditaufnahme liegt nur dann im Rahmen ordnungsgemäßer Wirtschaftsführung, wenn zumindest die Zinsen der Kreditaufnahme aus den zu erwartenden Erträgnissen erwirtschaftet werden können und die vereinbarte Darlehenstilgung gesichert ist (Heiss/Samm a a O ) . Auch für Grundstücksvermögen gilt die Anforderung, daß die Kreditaufnahme der Zustimmung der Depotbank zu den Darlehensbedingungen bedarf. Im Hinblick auf die allgemeine Anforderung an die sichernde Tätigkeit der 1488

Informationspflichten

§2

Depotbank gem. § 2 Nr. 2 gilt auch in diesem Fall, daß im Rahmen der Zustimmung der Depotbank von dieser entsprechend § 37 Abs. 3 Satz 1 zu prüfen ist, ob die Bedingungen, unter denen die Belastung erfolgt, als marktüblich angesehen werden können. 7. Verbot der Leerverkäufe (Nr. 4 Buchst, g) Das Verbot von Leerverkäufen von Wertpapieren („short sales"; „fixen"), die, ebenso 1 0 3 wie die Kreditaufnahme, zur Arbeitsweise der Hedge Funds (vgl. Einl. I Rdn. 52 und 61) gehören, gilt in gleicher Weise wie für inländische Investmentfonds (s. § 9 Abs. 5 KAGG, der dort durch das 1. F M F G aufgrund des Art. 42 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G eingefügt wurde) und damit als Voraussetzung für die Zulässigkeit eines öffentlichen Vertriebs ausländischer Investmentanteile. Der Leerverkauf spekuliert auf eine Baisse. Wertpapiere, die der Fonds nicht besitzt, werden per Termin verkauft. Die inzwischen gefallenen Kurse erlauben es dem Fonds, sich billiger einzudecken. War jedoch die Annahme sinkender Kurse falsch, so birgt der vorzeitige Verkauf von Wertpapieren, die zur Erfüllung der Verkaufsverpflichtung zu höheren Kursen später angeschafft werden müssen, besondere Verlustgefahren (s. Begr. AuslInvestmG, S. 20). Auch ohne § 9 Abs. 5 KAGG waren deutsche KAG an Leerverkäufen bereits durch § 10 Abs. 2 KAGG gehindert, nach der die KAG keine Verbindlichkeit für ein Sondervermögen begründen kann (s. § 9 KAGG Rdn. 35). Dieses Verbot der Leerverkäufe hat für ausländische Investmentfonds in gleicher Weise wie bei inländischen Wertpapiervermögen zur Folge, daß Wertpapier-Optionsgeschäfte in der Form von Wertpapier-Kaufoptionen (Short-Call) oder der Wertpapier-Verkaufsoptionen (Long-Put) (s. § 8 d Abs. 3 und 4 KAGG, dort Rdn. 32 ff) stets voraussetzen, daß sich entsprechende Wertpapiere im Fondsvermögen befinden (s. auch BAK-Schr. v. 4. 8. 76, I-Hdb. 448 Nr. 7; das BÄK aaO hat gegen die Aufnahme von Optionsgeschäften durch die ausländische Investmentgesellschaft unter dem Gesichtspunkt des AuslinvestmG keine grundsätzlichen Bedenken geäußert, jedoch im Hinblick auf den Depotbankvertrag und die Satzung verlangt, daß: „a) der Depotbankvertrag ausdrücklich vorsieht, daß die Depotbank verpflichtet ist, die Ordnungsmäßigkeit von Optionsgeschäften zu überwachen, b) das Risiko des Verkäufers der Option (Stillhalter) in Deckungs- und Sicherheitsvorschriften eine Grenze findet. Ich gehe davon aus, daß durch den Hinweis auf Absatz 2 c) von Artikel II (Verbot von Leerverkäufen) der Stillhalter keine ungedeckten Optionen ausstellt. Ich bitte Sie, mir dies zu bestätigen.").

Das Verbot der Leerverkäufe bezieht sich ausdrücklich auf Wertpapiere, so daß der Abschluß von Kursrückgangsversicherungen und Devisentermingeschäften und Devisen- sowie Devisenterminkontrakt-Optionsgeschäfte (mittelbar dazu BAK-Schr. v. 21. 9. 79, I-Hdb. 448 Nr. 11; für deutsche Wertpapier-Sondervermögen s. § 8 e KAGG) oder der Abschluß von Finanzterminkontrakten und Optionsgeschäften auf Finanzterminkontrakte und Wertpapier-Indizes (für deutsche Wertpapier-Sondervermögen s. § 8 f KAGG) zulässig sind. Dies gilt auch für diejenigen Geschäfte, die nicht der Absicherung von Vermögensgegenständen des Fonds Vermögens dienen. Es muß sich dabei jedoch um Nebengeschäfte handeln, da andernfalls ein solcher Investmentfonds nicht mehr unter das AuslInvestmG fällt (§ 1 Rdn. 35).

104

VII. Informationspflichten (Nr. 5) Als weitere Vertriebsanforderung ist in Nr. 5 festgelegt, daß die in den §§ 3 bis 5 im einzelnen geregelten Publizitätsanforderungen, aufgrund deren sich der Erwerber von Investmentanteilen ein umfassendes Bild nicht nur beim Erwerb, sondern auch während der Besitzdauer machen soll, ordnungsgemäß erfüllt werden. Es handelt sich hier 1489

105

§3

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

nicht um einen unmittelbaren Rechtsanspruch gegen die ausländische Investmentgesellschaft oder die an dem Vertrieb beteiligten Personen, es sei denn, diese Anforderungen sind zusätzlich in den Vertragsbedingungen oder der Satzung geregelt. Es handelt sich andererseits bei den Anforderungen der §§ 3 bis 5 um Schutzgesetze i. S. des § 823 Abs. 2 B G B . Sie dienen nicht nur öffentlichen Interessen, der Ordnung des Investmentmarktes, sondern haben maßgeblich den Schutz individueller Erwerber von Investmentanteilen im Auge (I-Hdb. Vor § 2 VII). Soweit die ausländische Investmentgesellschaft die Verpflichtungen nicht ordnungsgemäß erfüllt, kann die Fortführung des Vertriebs in Deutschland untersagt werden (§ 8 Abs. 4 Nr. 1). „Ordnungsgemäß" heißt, daß der Erwerber von Anteilen die vom Gesetz geforderte Unterrichtung uneingeschränkt erhält, und zwar nicht nur dem Buchstaben des Gesetzes, sondern auch dem Sinn und Zweck nach. So genügt es z. B. nicht, daß der Erwerber nur einen Verkaufsprospekt erhält. Der Prospekt muß gut lesbar und für einen in Investmentfragen unbewanderten Laien verständlich abgefaßt sein (bei US-Fonds ist ggf. der Begleitprospekt zusätzlich auszuhändigen, s. Einl. III Rdn. 265); ebenso müssen statistische Angaben, Tabellen, Wertentwicklungskurven usw. klar, übersichtlich und deutlich aufgemacht sein und alles vermeiden, was den Erwerber verwirren und die vom Gesetz angestrebte Offenlegung aller wesentlichen Tatsachen vereiteln könnte (Philipps 80). Die Angaben müssen aktuell und richtig sein (§ 3 Rdn. 5; BAK-Schr. v. 5. 8. 76, I-Hdb. 448 Nr. 8, C M B S 10 A.04: „Bei dem von Ihnen praktizierten Verfahren, dem E r w e r b e r von Fondsanteilen einen (teilweise) „veralteten" Prospekt zusammen mit einem zeitnahen R e c h e n s c h a f t s b e r i c h t (und ggf. H a l b j a h r e s bericht) auszuhändigen, der nicht nur aktuelles Z a h l e n m a t e r i a l über den Fonds enthält, sondern auch gewisse Änderungen in den Prospektangaben berücksichtigt, ist eine ordnungsgemäße Unterrichtung des Käufers schon deshalb nicht gewährleistet, weil der Bericht (naturgemäß) z. Z t . keine aktuellen Angaben über das Eigenkapital der Verwaltungsgesellschaft, Hauptvertriebsgesellschaft und D e p o t b a n k enthält. Im übrigen kann es nicht dem Anleger überlassen bleiben, sich die gültigen Angaben zusammenzustellen, wenn Prospekt und Bericht voneinander abweichende Darstellungen enthalten. Ich bin deshalb der Auffassung, d a ß unrichtige oder durch Z e i t a b l a u f überholte Prospektangaben grundsätzlich auch im Prospekt selbst berücksichtigt werden m ü s s e n . " ) .

§3 [Verkaufsunterlagen, V e r k a u f s p r o s p e k t ] (1) Dem Erwerber eines ausländischen Investmentanteils sind die Vertragsbedingungen oder die Satzung der Investmentgesellschaft, ein Verkaufsprospekt der ausländischen Investmentgesellschaft und eine Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluß auszuhändigen. Der Antragsvordruck muß einen Hinweis auf die Höhe des Ausgabeaufschlags und auf die jährlich an die Verwaltungsgesellschaft zu zahlende Vergütung enthalten. (2) Der Verkaufsprospekt muß alle Angaben enthalten, die im Zeitpunkt der Antragstellung für die Beurteilung der ausländischen Investmentanteile von wesentlicher Bedeutung sind. Er muß insbesondere Angaben enthalten 1. über Name oder Firma, Rechtsform, Sitz und Eigenkapital (Grund- oder Stammkapital abzüglich der ausstehenden Einlagen zuzüglich der Rücklagen) der ausländischen Investmentgesellschaft, des Unternehmens, das über die Anlage des eingelegten Geldes bestimmt, (Verwaltungsgesellschaft), des Unternehmens, das den Vertrieb der Investmentanteile übernommen hat, (Vertriebsgesellschaft) und der Depotbank; 2. über Name oder Firma, Sitz und Anschrift des Repräsentanten und der Zahlstellen; 1490

§3

Inhaltsübersicht

3. darüber, welche Gegenstände für das Vermögen erworben werden dürfen, nach welchen Grundsätzen sie ausgewählt werden, ob nur zum Börsenhandel und gegebenenfalls an welchen Börsen zugelassene Wertpapiere erworben werden, wie die Erträge des Vermögens verwendet werden und ob und gegebenenfalls innerhalb welcher Grenzen ein Teil des Vermögens oder das gesamte Vermögen in Einlagen gehalten wird; 4. darüber, wie der Wert eines Investmentanteils sowie der Ausgabe- und der Rücknahmepreis berechnet werden; 5. über Art, Höhe und Berechnung sämtlicher Kosten, die dem Anteilinhaber in Rechnung gestellt werden, sowie sämtlicher aus dem Vermögen an Dritte zu zahlender Vergütungen und zu ersetzender Aufwendungen; 6. über die Voraussetzungen und Bedingungen, zu denen die Anteilinhaber die Auszahlung des auf den Anteil entfallenden Vermögensteils verlangen können sowie über die hierfür zuständigen Stellen. Außerdem ist in den Verkaufsprospekt ein Rechenschaftsbericht gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1, dessen Stichtag nicht länger als 16 M o n a t e zurückliegen darf, und, wenn der Stichtag des Rechenschaftsberichts länger als neun M o n a t e zurückliegt, auch ein Halbjahresbericht gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 2 aufzunehmen oder dem Verkaufsprospekt als Anlage beizufügen. Der Verkaufsprospekt muß ferner eine Belehrung über das Recht des Käufers zum Widerruf nach § 11 sowie ausdrückliche Hinweise darauf enthalten, daß die ausländische Investmentgesellschaft einer staatlichen Aufsicht durch eine deutsche Behörde nicht untersteht und ob und inwieweit die bei der Depotbank und bei anderen Unternehmen unterhaltenen Einlagen durch Sicherungseinrichtungen geschützt sind. Die Behörde kann verlangen, daß in den Verkaufsprospekt weitere Angaben aufgenommen werden, wenn sie Grund zu der Annahme hat, daß die Angaben für die Erwerber erforderlich sind. Übersicht Rdn. I. A l l g e m e i n e s

1

II. V e r k a u f s u n t e r l a g e n

bei

Die Verkaufsliteratur a)

4

Vertragsbedingungen oder Satzung der Investmentgesellschaft

(Abs. 1 Satz 1)

b)

Verkaufsprospekt

c)

R e c h e n s c h a f t s b e r i c h t , ggf. H a l b j a h r e s -

2.

6

d) A n t r a g s v o r d r u c k (Abs. 1 Satz 2)

. . .

V e r p f l i c h t u n g , die V e r k a u f s l i t e r a t u r

aus-

z u h ä n d i g e n (Abs. 1 Satz 1) a)

4 5

b e r i c h t (Abs. 2 Satz 3)

7 10

I n h a l t der G e b o t s n o r m

10

b) A d r e s s a t der V e r p f l i c h t u n g

12

c)

15

Z e i t p u n k t der A u s h ä n d i g u n g

d) R e c h t s f o l g e n

unterbliebener

Aushän-

digung dl) d2)

16

Rechtsfolgen

aus

dem

Auslln-

vestmG

16

Allgemeine zivilrechtliche Folgen

17

III. A n f o r d e r u n g e n

an

den

von

3.

Mindestinhalt

wesentlicher

Bedeutung 19

und

Hinweise

(Abs. 2

Satz 2 und 4)

20

a)

Ausländische

Investmentgesellschaft

(Nr. 1)

21

b)

Verwaltungsgesellschaft

23

c)

Vertriebsgesellschaft

24

d) D e p o t b a n k

26

e)

R e p r ä s e n t a n t und Z a h l s t e l l e n (Nr. 2)

f)

Anlageziele,

g)

Wertermittlung,

Anlagepolitik

und

29

Er-

t r a g s v e r w e n d u n g (Nr. 3) Ausgabe

30 und

Rück-

n a h m e p r e i s (Nr. 4)

31

h) K o s t e n (Nr. 5)

33

i)

R ü c k z a h l u n g (Nr. 6)

36

j)

W i d e r r u f s r e c h t ( A b s . 2 Satz 4)

k) H i n w e i s a u f das N i c h t b e s t e h e n

. . . .

37

einer

staatlichen A u f s i c h t durch eine deutsche B e h ö r d e (Abs. 2 Satz 4) 1)

Hinweis

auf

38

Sicherungseinrichtungen

(Abs. 2 Satz 4)

Verkaufsprospekt

(Abs. 2)

18

1.

18

Allgemeines

Angaben

(Abs. 2 Satz 1)

Vertragsabschluß

(Abs. 1) 1.

Rdn. 2.

39

IV. E r g ä n z u n g des V e r k a u f s p r o s p e k t s a u f A n f o r d e r u n g des B Ä K ( A b s . 2 Satz 5)

40

1491

§3

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

Schrifttum Schmidt, C. M., Die Vertriebspublizität der Investmentgesellschaften und weitere gesetzlich vorgesehene Informationspflichten gegenüber den Kapitalanlegern, 1988; s. auch das Schrifttum bei § 19 Κ AGG.

I. Allgemeines 1

§ 3 , der weitgehend mit § 19 KAGG identisch ist, auf dessen Erläuterungen deshalb verwiesen werden kann, bildet eine der zentralen Bestimmungen des AuslInvestmG (s. auch I-Hdb. 2). Der Erwerber ausländischer Investmentanteile soll ebenso wie der Erwerber inländischer Investmentanteile die Möglichkeit haben, sich vor seiner Anlageentscheidung „rechtzeitig über alle für seinen Kaufentschluß maßgeblichen Umstände (zu) unterrichten und sich auf Grund eigener Kenntnisse ein Urteil (zu) bilden" (Begr. AuslInvestmG, S. 20), auch wenn er vielleicht in der Praxis aus Zeitgründen oder, weil er dem Anlageberater vertraut, von den gesetzlich vorgeschriebenen Informationen keinen Gebrauch macht. Als Unterlagen sind ihm nach Abs. 1 die Vertragsbedingungen oder die Satzung der Investmentgesellschaft, ein Verkaufsprospekt, dessen Mindestinhalt Abs. 2 Satz 2, ergänzt durch Hinweise in Abs. 2 Satz 4, im einzelnen festlegt und der durch den aktuellen Rechenschaftsbericht und ggf. Halbjahresbericht zu ergänzen ist, sowie zusätzlich eine Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluß auszuhändigen. Das 1. F M F G hat in § 3 Abs. 1 n.F. klargestellt, daß zu den Unterlagen ggf. auch die Satzung der Investmentgesellschaft gehört. Inländische Investmentfonds haben nach § 19 KAGG n. F. eine Reihe zusätzlicher Anforderungen an den Inhalt des Verkaufsprospekts zu beachten, die überwiegend den bereits erweiterten Anforderungen entsprechen, die das BÄK nach § 3 Abs. 2 Satz 5 für ausländische Investmentgesellschaften in das Merkbl.f.Anz. I. 15 (Anh. Nr. 8) aufgenommen hat.

2

Die Pflicht, eine im einzelnen festgelegte Verkaufsliteratur dem Erwerber auszuhändigen, hat ihr Vorbild in der US-amerikanischen Praxis. Aufgrund des Securities Act von 1933 dürfen in den USA Investmentanteile nur unter Verwendung eines Prospekts, „der grundlegenden Verkaufsliteratur", angeboten werden, der der SEC zur Überprüfung vorgelegt werden muß (Simon S. 39; Thiel S. 102ff; sec. 24 (b) ICA). Für die EG/ EWR-Staaten schreibt die R L 85/61 l/EWG in Art. 33 Abs. 1 bei Wertpapierfonds vor, daß der Prospekt, der letzte Jahresbericht sowie der auf ihn folgende Halbjahresbericht, sofern er veröffentlicht ist, dem potentiellen Zeichner vor Vertragsabschluß kostenlos zur Verfügung zu stellen sind. Weitere Vorschriften zum Prospekt und den periodischen Berichten enthalten die Art. 27 ff R L 85/61 l/EWG. Art. 28 Abs. 1 R L schreibt allgemein für den Prospekt die Angaben vor, „die erforderlich sind, damit sich die Anleger über die ihnen vorgeschlagene Anlage ein fundiertes Urteil bilden können". Der Prospekt muß mindestens die Angaben, die im Schema A im Anhang der R L genannt sind, enthalten, ebenso müssen die periodischen Berichte die in Schema Β der R L genannten Informationen enthalten. Die zeitliche Anforderung der R L an den Halbjahresbericht ist mit zwei (statt drei) Monaten nach dem Stichtag geringfügig strenger, andererseits brauchen nach der RL die Vertragsbedingungen oder die Satzung der Investmentgesellschaft nicht beigefügt zu werden, wenn der Anleger sie auf Antrag erhalten kann oder ihm die Stelle mitgeteilt wird, bei der sie einzusehen sind (Art. 29 Abs. 2 R L 85/61 l/EWG). Diese abweichenden Anforderungen gelten auch für EGInvestmentanteile, für die § 15 f Spezialvorschrift ist.

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§ 3 wird ergänzt durch die gewerberechtlichen Vorschriften des § 34 c Abs. 1 Nr. 1 Buchst, b GewO und der nach § 34 c Abs. 3 GewO erlassenen Rechtsverordnung, der 1492

Verkaufsunterlagen

§3

M a B V (s. dazu näher Anh. zu § 19 K A G G ; s. auch den T e x t von § 3 4 c G e w O und der MaBV, Anh. Nr. 10 und 11). Mit Ausnahme eines Vertriebs über Kreditinstitute mit Bankerlaubnis nach dem K W G oder über die an deutschen Wertpapierbörsen zugelassenen Kursmakler und freien Makler ist der öffentliche gewerbliche Vertrieb von ausländischen Investmentanteilen ebenso wie der von inländischen Investmentanteilen erlaubnispflichtig. Z u den Verpflichtungen des Gewerbetreibenden gehören besondere Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten (§ 10 M a B V ) . Aus diesen müssen ersichtlich sein Firma und Sitz der ausländischen Investmentgesellschaft, ferner (speziell beim Vertrieb ausländischer Investmentanteile), „Angaben darüber, ob die ausländische Investmentgesellschaft in ihrem Sitzland im Hinblick auf das Investmentgeschäft einer staatlichen Aufsicht untersteht, ob und wann die ausländische Investmentgesellschaft die Absicht, ihre Anteile öffentlich zu vertreiben, dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen angezeigt hat sowie o b und wann das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen den öffentlichen Vertrieb untersagt hat oder die Rechte aus der Vertriebsanzeige durch Verzicht erloschen sind" (§ 10 Abs. 3 Nr. 5 M a B V ) . Ferner hat der Gewerbetreibende in seinen Unterlagen je ein Stück der Vertragsbedingungen (dies gilt entsprechend für die Satzung der Investmentgesellschaft, auch wenn insoweit § 10 M a B V noch nicht geändert ist) und des Verkaufsprospekts aufzubewahren. Z u beachten ist weiter die Informationspflicht nach § 11 MaBV, die den Gewerbetreibenden dazu verpflichtet, dem Anleger schriftlich und in deutscher Sprache bestimmte Angaben zu machen, so in Fällen, in denen er Gelder der Anleger entgegennimmt, über Art, H ö h e und Umfang der von ihm zu leistenden Sicherheit und abzuschließenden Versicherung, N a m e oder Firma und Anschrift des Bürgen und der Versicherung, sodann ist er vor Annahme des Auftrags grundsätzlich zu den Angaben verpflichtet, die Gegenstand der vorerwähnten Aufzeichnungspflicht sind ( § 1 1 Nr. 2 M a B V ) . Z u den Folgen der Verletzung der Informationspflichten nach der M a B V s. Anh. § 19 K A G G Rdn. 4. Beim Vertrieb ausländischer Investmentanteile sind nach Umsetzung ins deutsche Recht künftig zu berücksichtigen die Anforderungen der EG-Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie (s. Einl. II Rdn. 13), von der jedoch solche Vermittler ausgenommen sind, die weder Geld noch Wertpapiere entgegennehmen und die Aufträge nur weiterleiten. Ein Teil der Wertpapierdienstleitungs-Richtlinie ist durch das im Rahmen des 2. F M F G erlassenen W p H G umgesetzt worden. Dazu gehören die Verhaltensregeln für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (§§ 31 ff W p H G ) , die am 1. 1. 95 in Kraft getreten sind. Ausländische Investmentanteile sind als Wertpapiere i. S. der Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 1 W p H G anzusehen, soweit sie an einem in- oder ausländischen organisierten M a r k t i. S. dieser Vorschrift gehandelt werden (vgl. auch Begr. 2. F M F G , S. 3 9 ) .

II. Verkaufsunterlagen bei Vertragsabschluß (Abs. 1) 1. Die Verkaufsliteratur a) Vertragsbedingungen oder Satzung der Investmentgesellschaft (Abs. 1 Satz 1). Im Fall der Vertragsform (s. § 2 Rdn. 62) regeln Vertragsbedingungen das kollektive Rechtsverhältnis, das der Investmentanlage zugrundeliegt und i. d. R . zwischen der Investmentgesellschaft und den Anlegern besteht, u. U. auch die Depotbank einbezieht. Das Merkbl.f.Anz. I. 2 . 2 spricht von den Vertragsbedingungen des Investmentfonds (zu dem Begriff der Vertragsbedingungen s. auch § 2 Rdn. 5 4 ) . In den Fällen der Trustform sind unter den Vertragsbedingungen zu verstehen der Treuhandvertrag („trust deed", „declaration o f trust", „terms o f the trust", „trust agreement", „trust indenture"). In den Fällen der Gesellschaftsform ist auszuhändigen die Satzung (Statuten) der Invest1493

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§3

AuslInvestmG: A u s l ä n d i s c h e Investmentanteile

mentgesellschaft (s. auch Merkbl.f.Anz. I. 2.1, abgedr. Anh. Nr. 8; zur Satzung s. auch § 2 Rdn. 57 ff). Sowohl die Vertragsbedingungen als auch ggf. die Satzung sind im vollen Wortlaut auszuhändigen (a. A. noch Vorauflage und BAK-Schr. v. 7 . 4 . 70, IHdb. 448 Nr. 2 zur a. F. des Gesetzes, das mit Rücksicht auf die im Gesetz nicht erwähnte Satzung es als vertretbar und praktikabel angesehen hat, wenn in den Prospekt ein besonderer Abschnitt „Vertragsbedingungen" aufgenommen wird, in dem die wichtigsten Bestimmungen der Satzung, insbes. solche i. S. des § 2 Nr. 4, abgedruckt werden). Wie dem Merkbl.f.Anz. zu entnehmen ist, geht das BÄK davon aus, daß sowohl in den Vertragsbedingungen als auch in der Satzung die Anforderungen des § 2 Nr. 4 Buchst, a bis g berücksichtigt sind. Sofern der Vertrieb der Anteile über Dritte erfolgt und die Anforderungen des § 2 Nr. 4 Buchst, a und c in anderen Bedingungen geregelt sind (dazu § 2 Rdn. 55), sind auch diese Bedingungen dem Anteilerwerber auszuhändigen. Die Vertragsbedingungen können, da die ausländischen Investmentanteile im Inland öffentlich vertrieben werden — auch wenn sie ausländischem Recht unterliegen — , auf ihre Vereinbarkeit mit dem AGB-Gesetz geprüft werden (§ 12 AGBG; die Ausnahmeregelung des § 23 Abs. 3 AGBG gilt nur für Vertragsbedingungen i. S. des § 15 Κ AGG). Dies betrifft nur die Fälle der Vertragsform und die Programmbedingungen. Eine Überprüfung der Satzung einer ausländischen Gesellschaft nach dem AGBG ist — da es sich um einen Vertrag des Gesellschaftsrechts handelt — nicht möglich (§ 23 Abs. 1 AGBG). Die Prüfung nach AGBG hindert nicht, daß bei ausländischen Investmentanteilen im allgemeinen ausländisches Recht zur Anwendung kommt. Der nach Art. 29 EGBGB für Verbraucherverträge geltende Schutz vor einer Einschränkung der Rechtswahl besteht nicht für Verträge über den Erwerb ausländischer Investmentanteile, da es sich in erster Linie um wertpapierrechtliche Verpflichtungen der ausländischen Investmentgesellschaft handelt (Art. 37 Nr. 1 EGBGB). Ebenso hindert Art. 29 Abs. 4 Nr. 2 EGBGB die Nichtanwendung, da auch sonstige Dienstleistungen, ζ. B. im Rahmen von Programmverträgen, im Ausland erbracht werden, so daß die Programmbedingungen dem jeweiligen ausländischen Recht unterstehen. Auch wenn diese Verträge den Anforderungen des AuslInvestmG nicht genügen und der öffentliche Vertrieb der betreffenden ausländischen Investmentanteile unzulässig ist, sind sie deshalb im Hinblick auf einen Inländer nicht unwirksam (s. unten Rdn. 17). 5

b) Verkaufsprospekt. Bei dem zur Aushändigung vorgeschriebenen Verkaufsprospekt der ausländischen Investmentgesellschaft handelt es sich um eine umfassende Information sowohl über das ausländische Investmentvermögen als auch diejenigen Gesellschaften, die verwaltende, verwahrende oder distributive Funktionen übernommen haben, wie die ausländische Investmentgesellschaft, die Verwaltungsgesellschaft, die Depotbank und die Vertriebsgesellschaft i. S. des § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1. Für den Verkaufsprospekt ist vorgeschrieben, daß er alle Angaben enthalten muß, die im Zeitpunkt der Antragstellung für die Beurteilung der ausländischen Investmentanteile von wesentlicher Bedeutung sind (§ 3 Abs. 2 Satz 1). Dies bedeutet auch, daß die Angebote aktuell und richtig sein müssen, damit der Anteilerwerber im Zeitpunkt der Antragstellung in die Lage versetzt wird, sich ein zutreffendes Bild über die angebotenen Investmentanteile zu bilden (BAK-Schr. v. 5. 8. 76, I-Hdb. 448 Nr. 8 = CMBS 10 A.04; s. auch § 2 Rdn. 105). Ergänzend sind Mindestangaben vorgeschrieben (Abs. 2 Satz 2). Außerdem hat das BÄK im Rahmen des Merkbl.f.Anz. zusätzliche Angaben vorgeschrieben, die im Rahmen der Anzeige nach § 7 durch entsprechende Hinweise in dem einzureichenden Exemplar des Verkaufsprospekts kenntlich zu machen sind (s. Merkbl.f.Anz. I. 15). Diese zusätzlichen Anforderungen an die Angaben des Verkaufsprospekts durch das BÄK bewirken eine weitgehende Übereinstimmung mit den Anga1494

Verkaufsunterlagen

§3

ben, die nach § 19 Abs. 2 Satz 3 n.F. aufgrund des 1. F M F G inzwischen für den Verkaufsprospekt inländischer Investmentfonds verlangt werden. Z u m Rechtscharakter des Verkaufsprospekts s. § 19 K A G G Rdn. 5. Soweit in einem Verkaufsprospekt Angaben, die für die Beurteilung der ausländischen Investmentanteile von wesentlicher Bedeutung sind, unrichtig oder unvollständig sind, löst dies nach § 12 eine spezielle investmentrechtliche Prospekthaftung aus (zur Anspruchskonkurrenz mit Haftungen nach Vertrags- und Deliktsrechten s. § 20 K A G G Rdn. 33 ff). c) Rechenschaftsbericht, ggf. Halbjahresbericht (Abs. 2 Satz 3). Dem Verkaufspro- 6 spekt sind ein Rechenschaftsbericht und ggf. auch ein Halbjahresbericht als Anlage beizufügen. Diese Berichte werden damit zu wesentlichen Bestandteilen des Verkaufsprospekts und lösen bei Unrichtigkeit die in § 12 geregelte Prospekthaftung aus. Bei dem Rechenschaftsbericht handelt es sich um den Jahresbericht mit Vermögensaufstellung und Aufwands- und Ertragsrechnung i.S. des § 4 Abs. 1 Nr. 1. Für ihn gilt die Anforderung, daß der Stichtag, d. h. das D a t u m des Jahresabschlusses, nicht länger als 16 M o n a t e zurückliegen darf. Dabei wird entsprechend den Anforderungen für inländische Investmentfonds auch für ausländische Investmentvermögen vorausgesetzt, daß ein Geschäftsjahr keine längere Dauer als 12 Monate hat (u. a. in Luxemburg werden auch Geschäftsjahre von 18 Monaten anerkannt). Es ist folglich spätestens 4 M o n a t e nach Schluß des Geschäftsjahres ein neuer Rechenschaftsbericht beizufügen. Für den Halbjahresbericht, der den Anforderungen des § 4 Abs. 1 Nr. 2 genügen muß, gilt die Anforderung, daß ein solcher beizufügen ist, wenn der Stichtag des Rechenschaftsberichts länger als 9 Monate zurückliegt, folglich spätestens 3 M o n a t e nach Schluß des Geschäftshalbjahres. Im Vergleich zu den inländischen Investmentfonds sind damit die stichtagsbezogenen Fristen jeweils um einen Monat herausgeschoben (s. § 19 Abs. 1 Satz 2 K A G G i.V. m. § 2 4 a Abs. 1 Satz 1 K A G G : Rechenschaftsbericht 3 Monate, § 19 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 24 a Abs. 2 Satz 3 K A G G : Halbjahresbericht 2 Monate). d) Antragsvordruck (Abs. 1 Satz 2). Ausländische Investmentanteile werden i. d. R. 7 nicht in der Form von Tafelgeschäften, d. h. durch Aushändigung der Anteilscheine zur Eigenverwahrung veräußert, vielmehr unterzeichnet der Anleger ein Antragsformular, in dem er sich verpflichtet, bestimmte Anteile zu erwerben (Wertpapier-Kaufauftrag) oder ein Investmentkonto, z. B. in der Form eines Investment-Einzahlplans (Sparprogramms) oder Anlagekontos, einzurichten. Das Gesetz stellt keine besonderen Anforderungen an die Ausgestaltung eines solchen Antragsformulars. Es verlangt jedoch für den Antragsvordruck in Abs. 1 Satz 2 einen Hinweis auf die H ö h e des Ausgabeaufschlags und auf die jährlich an die Verwaltungsgesellschaft zu zahlende Vergütung (insoweit weiter § 19 Abs. 1 Satz 2 K A G G „auf die jährlich zu zahlende Vergütung"; dies betrifft dort auch die Depotbankvergütung, s. § 19 K A G G Rdn. 11). Durch diese notwendigen Angaben auf dem Antragsvordruck soll schon während der Vertragsverhandlungen dem Käufer deutlich vor Augen geführt werden, wie hoch die einmaligen und die laufenden Kostenbelastungen sind (Bericht des Abgeordneten Schmidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414, S . 7 ) . Z u m Begriff des Ausgabeaufschlags („sales charge") s. § 21 K A G G Rdn. 12. Der 8 Ausgabeaufschlag bildet im allgemeinen das Entgelt für die Vertriebskosten (sie umfassen u. a. die Verwaltungskosten der Hauptvertriebsgesellschaft und der deutschen Generalrepräsentanten, ferner die Provision für weitere Vertriebsgesellschaften und deren Anlageberater). Es handelt sich im Gegensatz zu den laufenden Verwaltungskosten (unten Rdn. 33) um einmalige Kosten, die den Anlagebetrag verringern. Der Ausgabeaufschlag umfaßt nicht Kosten, die z. B. als Buchungsgebühren in Verbindung mit dem 1495

§3

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

Abschluß von Investmentkonten (Spar-, Anlage- oder Abhebungsprogramme) erhoben werden. Diese Kosten sind nach Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 im Verkaufsprospekt zu nennen. Bei deutschen KAG ist die Höhe des Ausgabeaufschlags in den Vertragsbedingungen zu regeln (§ 15 Abs. 3 Buchst, f Κ AGG). Es handelt sich dabei um den Betrag, um den der Ausgabepreis eines Anteils den Inventarwert übersteigt. I. d. R. ist dies ein fester Prozentsatz vom Inventarwert je Anteil. Es kann sich auch um gestaffelte Prozentsätze je nach Höhe des Anlagebetrags handeln (zu den Höchstbeträgen in USA s. § 2 Rdn. 85). Den Anforderungen von Abs. 1 Satz 2 genügt, soweit der Höchstbetrag genannt ist, ein Hinw. im Antragsvordruck auf die Darstellung des Ausgabeaufschlags im Verkaufsprospekt, so daß bei Antragsvordrucken, die für mehrere Fonds Gültigkeit haben, die Darstellung einzelner Ausgabeaufschläge unterbleiben kann. 9

Es wird weiter gefordert ein Hinweis „auf die jährlich an die Verwaltungsgesellschaft zu zahlende Vergütung". Verwaltungsgesellschaft ist nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 das Unternehmen, das über die Anlage des eingelegten Geldes bestimmt. Während dies im Inland die KAG ist (s. die gleiche Vorschrift in § 19 Abs. 1 Satz 3 KAGG), können dies im Ausland die Investmentgesellschaft, der Investment Trust oder die Trustees selbst sein (so die Fondsleitung i. S. des Art. 2 Abs. 1 des schweizerischen AFG, die Kapitalanlagegesellschaft oder Investmentgesellschaft i. S. des § 2 des österreichischen InvFG 1993) aber auch, so in den USA, externe Verwaltungsgesellschaften („mangement company"; „advisor-corporation"; zum externen Management Roth S. 49 ff, 104 f; Thiel S. 33 ff; s. auch § 2 Rdn. 7 f ) . Unter dieser Vergütung wird verstanden die der Verwaltungsgesellschaft für die anlagepolitische Betreuung des Investmentvermögens zu zahlende Vergütung, die „management fee", die i.d. R. in einem %-Satz vom Fondsvermögen berechnet wird. In den USA kann dies die „advisory fee" sein nicht aber die davon zu unterscheidende „administrative fee", die für sonstige Dienstleistungen erbracht wird (I-Hdb. 42 m. w. Hinw; aaO 64 weist darauf hin, daß die Begriffe nicht immer klar auseinandergehalten werden, so daß, wenn die Verwaltungsgebühr über die anlagepolitische Betreuung hinaus zusätzliche Dienstleistungen wie ζ. B. für Verwahrung von Wertpapieren, Ausschüttung von Erträgen, Prüfungsgebühren usw. abgilt, auf diesen Sachverhalt zusätzlich hingewiesen werden kann). Bei inländischen Investmentvermögen ist es üblich, allgemein von der der Gesellschaft zustehenden Vergütung zu sprechen (S 9 AVB und § 16 Abs. 1 BVB Wertpapierfonds; § 11 ABV und § 12 Abs. 1 BVB Immobilienfonds; s. auch § 19 Abs. 1 Satz 2 KAGG). Als Vergütung i. S. des Abs. 1 Satz 2 brauchen nicht genannt zu werden Vergütungen an lediglich kontrollierende Direktoren oder Trustees, Vergütungen an Dritte — ausgenommen an eine verwaltende „investment advisory company" —, ein Aufwendungsersatz sowie die jährliche, an die Depotbank für die Verwahrung des Fondsvermögens zu zahlende Vergütung, ferner nicht eine jährlich zu zahlende Treuhandvergütung, die im Rahmen eines Investmentprogramms für die Verwahrung von Investmentanteilen an die Verwahrstelle (Treuhandbank, Programmbank) zu zahlen ist (vgl. Schuster/Gosebruch S. 92 f). Derartige Entgelte sind jedoch in dem ebenfalls auszuhändigenden Verkaufsprospekt zu nennen (Rdn. 33 ff). 2. Verpflichtung, die Verkaufsliteratur auszuhändigen (Abs. 1 Satz 1)

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a) Inhalt der Gebotsnorm. Die im einzelnen in Abs. 1 genannten Unterlagen, die Vertragsbedingungen oder die Satzung der Investmentgesellschaft, der Verkaufsprospekt und die Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluß sind dem Erwerber eines ausländischen Investmentanteils auszuhändigen. Aushändigen bedeutet reale Übergabe. Das Gebot entspricht in etwa den Anforderungen in § 19 Abs. 1 KAGG, der jedoch 1496

Verkaufsunterlagen

§3

ebenso wie § 15 f nur ein kostenloses Zurverfiigungstellen vorschreibt (zu der Unterscheidung zwischen „aushändigen" und „zur Verfügung stellen" s. § 19 KAGG Rdn. 12; die weitergehende Anforderung in § 3 Abs. 1 Satz 1 zeigt, daß bei den nicht EG-Investmentanteilen [auch sog. nicht harmonisierte Anteile] die Aufklärung des Anlegers einen höheren Stellenwert hat). Für den Verkaufsprospekt i.S. des § 3 Abs. 1 Satz 1 ist ein Entgelt nicht ausgeschlossen. Im Fall des § 19 Abs. 1 KAGG ist andererseits eine körperliche Übergabe nicht stets erforderlich. Bei Vertrieb von EG-Investmentanteilen ist aufgrund der insoweit erleichterten Anforderungen in Art. 29 Abs. 2 und 33 Abs. 1 RL 85/611/EWG ein Verzicht auf die Aushändigung der Vertragsbedingungen oder der Satzung der Investmentgesellschaft möglich. Auch werden in diesem Fall an den Antragsvordruck keine besonderen Anforderungen hinsichtlich eines Hinweises auf den Ausgabeaufschlag oder eine Verwaltungsvergütung gestellt. Andererseits muß nach § 15 f Abs. 1 Satz 3 der Antragsvordruck (nicht der Verkaufsprospekt) eine Belehrung über das Recht des Käufers zum Widerruf nach § 15 h enthalten (abweichend § 3 Abs. 2 Satz 4 und § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 14 KAGG). Das Gebot zur Aushändigung der Verkaufsliteratur beschränkt sich auf den offendi- 11 chen Vertrieb ausländischer Investmentanteile (zum öffentlichen Vertrieb Näheres § 1 Rdn. 7 ff). Die Gebotsnorm greift folglich nicht in den Fällen ein, in denen nur ein bestimmter, eng begrenzter Kreis einzelner Personen angesprochen wird, ebenso nicht in den Fällen, in denen die Initiative allein vom Erwerber ausgeht und nicht öffentlich vertreibende Kreditinstitute oder andere Stellen lediglich dessen Kaufauftrag ausführen (I-Hdb. 5; Schmidt, C. M. S. 7). Die Gebotsnorm richtet sich nicht an den Erwerber. Es handelt sich auch nicht um ein gesetzliches Verbot, so daß die Nichterfüllung der Aushändigungspflicht den Vertrag zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber ausländischer Investmentanteile nicht gemäß § 134 BGB unwirksam sein läßt (Schmidt, C. M. S. 22; weitergehend Ohl S. 43 f, der u. U. bei unterbliebener Aushändigung der Vertragsbedingungen Nichtigkeit des Investmentvertrags annimmt; s. auch ξ 19 KAGG Rdn. 19). Der Erwerber kann auf eine Entgegennahme der Unterlagen verzichten. Ein Anleger, der die Aushändigung der Verkaufsunterlagen abgelehnt hat, kann sich unter dem Gesichtspunkt des „venire contra factum proprium" später nicht auf die unterlassene Aushändigung berufen. Die Gebotsnorm des Abs. 1 Satz 1 wird ergänzt durch die dem gewerbsmäßigen Anlageberater nach § 11 MaBV obliegenden Informationspflichten (oben Rdn. 3). Zu den Folgen einer Verletzung der Gebotsnorm unten Rdn. 16. b) Adressat der Verpflichtung. Ebensowenig wie in der Parallelvorschrift des § 19 1 2 Abs. 1 KAGG wird beim Vertrieb ausländischer Investmentanteile derjenige genannt, den die Aushändigungspflicht des § 3 Abs. 1 trifft. Die Zielsetzung des Gesetzes, den öffentlichen Vertrieb zu regeln, gebietet es, in § 3 Abs. 1 eine allgemeine Verpflichtung für alle Personen zu sehen, die ausländische Investmentanteile öffentlich vertreiben. M. E. kann sich ein einzelner der Verpflichtung nicht durch den Hinweis entziehen, daß ihm ζ. B. die Unterlagen nicht zur Verfügung stehen, oder daß derjenige, der den unmittelbaren Kontakt zum Erwerber hat, diesem — sei es aus Nachlässigkeit oder bewußt —, die Unterlagen nicht ausgehändigt habe. Die Pflicht ist abhängig von der Verantwortung, die den einzelnen im Rahmen des öffentlichen Vertriebs trifft (Schmidt, C. M. S. 7; I-Hdb. 4; Philipps 6; Hopt S. 319). Die Verantwortung zur Aushändigung der Unterlagen liegt nicht allein bei der aus- 1 3 ländischen Investmentgesellschaft, wie dies die Begr. AuslInvestmG, S. 28, vielleicht vermuten läßt. Diese hat jedoch zunächst dafür Sorge zu tragen, daß die genannten Unterlagen erstellt und den am Vertrieb beteiligten Personen (Vertriebsgesellschaft, selbständige Anlageberater, inländische Kreditinstitute) zur Verfügung gestellt werden 1497

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A u s l I n v e s t m G : Ausländische Investmentanteile

(ιSchmidt, C. M. S. 7 leitet die Verpflichtung zur Erstellung der Unterlagen aus den mit der Anzeigepflicht verbundenen Pflichten her, § 7 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2; soweit d o r t der Antragsvordruck nicht genannt ist, handelt es sich vermutlich um ein Redaktionsversehen, dazu § 7 Rdn. 14). Die ausländische Investmentgesellschaft hat außerdem durch Vereinbarungen mit der Vertriebsgesellschaft, den Anlageberatern oder inländischen Kreditinstituten sicherzustellen, daß der Aushändigungspflicht entsprochen wird (so auch I-Hdb. 5). Dagegen wäre es zu weitgehend, wenn die ausländische Investmentgesellschaft, die dem Erwerber nicht unmittelbar gegenüber tritt, diesem persönlich die Unterlagen auszuhändigen hätte. Gleiche Pflichten und Verantwortung wie die ausländische Investmentgesellschaft treffen eine Vertriebsgesellschaft, als deren Erfüllungsgehilfe der Anlageberater tätig wird. Dies gilt sowohl f ü r ausländische Vertriebsgesellschaften, die nur f ü r bestimmte ausländische Investmentgesellschaften tätig sind, wie f ü r inländische Vertriebsorganisationen, die ausländische Investmentanteile in ihr Angebot a u f g e n o m m e n haben (s. auch die besondere Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflicht des § 10 Abs. 3 Nr. 5 MaBV f ü r gewerbsmäßig tätige Anlagevermittler; dazu oben Rdn. 3; Wortlaut Anh. Nr. 11). 14

Inländische Kreditinstitute trifft eine gleiche Verantwortung und Verpflichtung, sofern sie sich ebenfalls am öffentlichen Vertrieb ausländischer Investmentanteile beteiligen. Sie sind nicht schon dann, wenn anderweitig für die Anteile öffentlich geworben wird, verpflichtet, die in § 3 Abs. 1 Satz 1 genannten Unterlagen ständig vorrätig zu halten und ebenso — trotz der an die Aushändigung des Verkaufsprospekts anknüpfenden Prospekthaftung in § 12 — nicht allgemein verpflichtet, sie einem möglichen Erwerber auszuhändigen. Das Gesetz verpflichtet die Kreditinstitute auch dann nicht zur Weitergabe, wenn sie im Auftrag eines Kunden f ü r diesen ausländische Investmentanteile erworben haben und deshalb in den Besitz der Unterlagen gelangen (zweifelnd Hopt S. 319). Eine solche Verpflichtung w u r d e nicht in das Gesetz aufgenommen, da nach Ansicht des Gesetzgebers davon ausgegangen werden k a n n , „daß sie zu einer solchen Weitergabe schon aufgrund des Auftragsverhältnisses bereit sein werden; hinzu k o m m t , d a ß die Unterlagen dem Sparer in diesem Zeitpunkt die Meinungsbildung f ü r eine Anlageentscheidung nicht mehr erleichtern k ö n n e n " (Begr. AuslInvestmG, S. 20). Die Verpflichtung zur Weitergabe der in Abs. 1 Satz 1 genannten Unterlagen an Bankkunden beschränkt sich deshalb auf die Fälle, in denen Kreditinstitute ausländische Investmentanteile selbst öffentlich angeboten oder öffentlich f ü r sie geworben haben (s. auch § 19 K A G G Rdn. 13). Ein solches Anbieten oder Werben kann auch dann angenommen werden, wenn allgemein bekannt ist, d a ß die betreffenden Anteile ständig von dem betreffenden Kreditinstitut veräußert werden. In diesen Fällen besteht zugleich eine Verpflichtung, die genannten Unterlagen f ü r die Dauer des öffentlichen Angebots und der öffentlichen Werbung vorrätig zu halten.

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c) Zeitpunkt der Aushändigung. Anders als in § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG, der durch das 1. F M F G insoweit den Anforderungen des Art. 33 Abs. 1 RL 8 5 / 6 1 1 / E W G angep a ß t w u r d e und ein „zur Verfügung ... stellen" der Unterlagen „vor Vertragsabschluß" verlangt (ebenso § 11 Nr. 2 MaBV „vor der A n n a h m e des Auftrags"), nennt § 3 Abs. 1 Satz 1 keinen Z e i t p u n k t f ü r die Aushändigung. Auch wenn durch das 1. F M F G eine Anpassung des § 3 insoweit unterblieben ist, k a n n er unter dem Gesichtspunkt des Sparerschutzes nicht anders als § 19 KAGG ausgelegt werden, da der Erwerber durch die Unterlagen in die Lage versetzt werden soll, sich rechtzeitig über alle f ü r seinen Kaufentschluß relevanten Umstände zu unterrichten und sich aufgrund eigener Kenntnisse ein Urteil zu bilden (Begr. AuslInvestmG, S. 20). Spätester Z e i t p u n k t f ü r eine Aushändigung der Unterlagen ist der Beginn des für den Kaufabschluß notwendigen 1498

Verkaufsunterlagen

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Überlegungszeitraums (I-Hdb. 6, das als Mindestzeitraum für das sorgfältige Studium der Unterlagen zwei bis drei Stunden annimmt; ferner Schwark S. 199; Gläbe S. 158; Schmidt, C. M. S. 8; a.A. Philipps 8, der eine Aushändigung bei Unterzeichnung als ausreichend ansieht). Abzustellen ist auf die individuellen Verhältnisse des Erwerbers. Der Erwerber muß selbst entscheiden können, ob er die Anteilscheine unmittelbar oder erst nach sorgfältigem Studium der Unterlagen zeichnet. Lehnt der Erwerber eine Lektüre der Unterlagen ab, besteht keine weitergehende Fürsorgepflicht (so auch Schmidt, C. M. S. 9, die die neutrale Gewährung der Gelegenheit zur Beschäftigung mit den Unterlagen sowohl als erforderlich als auch als ausreichend ansieht; dem Sinn der Vorschrift entspricht es, wenn zugleich zur Lektüre aufgefordert oder angeregt wird. Die Unterlagen dürfen nicht in einer Weise übergeben werden, die dem Zweck der Regelung zuwiderläuft (Hopt S. 321; Schmidt, C. M. aaO). Dies gilt in gleicher Weise für den Antrag auf Vertragsabschluß. Lediglich die in Abs. 1 Satz 1 genannte Durchschrift ist nach Unterzeichnung an den Erwerber auszuhändigen. Zur Aushändigungspflicht in Wiederholungsfällen, ferner bei telefonischen, telegrafischen, brieflichen oder auf andere Weise nicht unmittelbar persönlich durch den Anleger erteilten Aufträgen s. § 19 KAGG Rdn. 16 ff. d) Rechtsfolgen unterbliebener Aushändigung, dl) Rechtsfolgen aus dem Auslln- 16 vestmG. Zu den Vertriebsvoraussetzungen gehört nach § 2 Nr. 5, daß die in den §§ 3 bis 5 vorgesehenen Verpflichtungen zur Unterrichtung des Erwerbers von Anteilen ordnungsgemäß erfüllt werden. Ein Verstoß gegen diese Verpflichtungen gibt nach § 8 Abs. 4 Nr. 1 dem BÄK die Möglichkeit, den weiteren Vertrieb ausländischer Investmentanteile zu untersagen. Eine besondere Rechtsfolge ist an die unterbliebene Aushändigung des Verkaufsprospekts geknüpft. Das Widerrufsrecht des Käufers ausländischer Investmentanteile gem. § 11 besteht in diesem Fall unbefristet. Nach § 11 Abs. 2 Satz 2 beginnt die zweiwöchige Widerrufsfrist erst zu laufen, wenn der Verkaufsprospekt dem Käufer ausgehändigt worden ist. Die Beweislast trägt nach § 11 Abs. 2 Satz 3 der Verkäufer. Die Aushändigung wird deshalb i. d. R. auf dem Kaufantrag bestätigt. Eine solche Angabe führt, sofern in ihr handschriftlich das Aushändigungsdatum des Verkaufsprospekts vermerkt ist, m. E. zur Umkehrung der Beweislast. Bei einer unterbliebenen Aushändigung des Verkaufsprospekts ist andererseits die besondere Prospekthaftung des § 12 nicht anwendbar, da die ausländischen Investmentanteile nicht „auf Grund des Verkaufsprospekts" erworben wurden (so auch I-Hdb. § 12, 14). Der Erwerber der Anteile hat deshalb weder ein Rückgaberecht aus § 12 Abs. 1 Satz 1, noch einen Ausgleichsanspruch aus § 12 Abs. 1 Satz 2. d2) Allgemeine zivilrechtliche Folgen. Trotz unterbliebener Aushändigung der Un- 17 terlagen ist, da es sich bei § 3 Abs. 1 Satz 1 nicht um eine Verbotsnorm handelt, der Anteilerwerb nicht nach § 134 BGB nichtig (dazu oben Rdn. 11). Dies gilt auch in den Fällen eines unzulässigen öffentlichen Vertriebs ausländischer Investmentanteile (Schmidt, C. M. S. 64). Eine unterlassene Aushändigung der in § 3 Abs. 1 Satz 1 genannten Unterlagen verstößt jedoch gegen vorvertragliche Aufklärungspflichten und löst einen Anspruch des Anlegers wegen Verschulden bei Vertragsabschluß gegen die Vertriebsperson aus (Schmidt, C.M. S. 54). Außerdem handelt es sich bei der Aushändigungspflicht um eine öffentlich-rechtliche Norm, die als Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB zu bewerten ist (aaO S. 47) und infolgedessen eine deliktische Haftung für den beim Erwerber aufgrund der unterbliebenen Aushändigung der Unterlagen entstandenen Vermögensschaden auslöst (ausführlich Schmidt, C. M., S. 44 ff; § 1 9 KAGG Rdn. 21). 1499

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AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

III. Anforderungen an den Verkaufsprospekt (Abs. 2) 1. Allgemeines 18

Abs. 2 schreibt für den Verkaufsprospekt einen Mindestinhalt vor (vgl. auch § 19 Abs. 2 KAGG, der aufgrund der Änderung durch das 1. F M F G vergleichbare, jedoch umfassendere Anforderungen enthält). Nach Abs. 2 Satz 5 kann dieser Mindestinhalt erweitert werden, wenn das BÄK dies für erforderlich hält. Eine Zusammenstellung der Mindestanforderungen an den Verkaufsprospekt von Nicht-EG-Fonds enthält das Merkbl.f.Anz. I. 15 (s. Anh. Nr. 8). Der vorgeschriebene Mindestinhalt besitzt besondere Bedeutung durch die Prospekthaftung des § 12. Unrichtige und unvollständige Angaben von wesentlicher Bedeutung — dazu zählen nach § 12 Abs. 2 die Prospektangaben in § 3 Abs. 2 Satz 2 und 3, nicht jedoch automatisch die vom BÄK nach Abs. 2 Satz 5 zusätzlich verlangten Angaben oder die Hinweise in Abs. 2 Satz 4 (es fehlt eine entsprechende Verweisung; anders als § 20 KAGG, dessen Wortlaut durch das 1. F M F G geändert wurde — s. § 20 Rdn. 6 — ist § 12 bisher unverändert geblieben, jedoch str.; Philipps § 12, 4 rechnet die Erfordernisse des Merkbl.f.Anz. ebenfalls zu den Angaben von wesentlicher Bedeutung; nach I-Hdb. 7 handelt es sich bei der Aufzählung in Abs. 2 nicht um eine abschließende Regelung) — gewähren dem Erwerber, wenn ihm weder die Unrichtigkeit noch die Unvollständigkeit bekannt war, einen Rücknahmeanspruch (§ 12 Abs. 1). Abs. 2 Satz 1 stellt auf den Zeitpunkt des Erwerbsantrags ab. Der vorgeschriebene Mindestinhalt ist folglich auf dem laufenden zu halten (s. Begr. AuslInvestmG, S. 20). Obwohl der Verkaufsprospekt nach Abs. 2 Satz 3 stets in Verbindung mit dem Rechenschaftsbericht, ggf. ergänzt durch einen Halbjahresbericht, auszuhändigen ist, reicht es für die Aktualisierung des Verkaufsprospekts nur in Ausnahmefällen aus, wenn die nach Abs. 2 wesentlichen Angaben in diesen Berichten zusammen mit einem entsprechenden Änderungshinweis enthalten sind. Nach Auffassung des BÄK müssen unrichtige oder durch Zeitablauf überholte Prospektangaben auch im Prospekt selbst berichtigt werden (BAK-Schr. v. 5. 8. 76, I-Hdb. 448 Nr. 8, s. auch § 2 Rdn. 105). Hinsichtlich der Ausnahmefälle ist auf die für inländische Fonds geltende Aufsichtspraxis zu verweisen (s. § 19 KAGG Rdn. 8 und 43). 2. Angaben von wesentlicher Bedeutung (Abs. 2 Satz 1)

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Bei der Entscheidung, was Angaben von wesentlicher Bedeutung sind, ist ein objektiver Maßstab anzulegen. Von wesentlicher Bedeutung sind zunächst diejenigen Angaben, die in Abs. 2 Satz 2 Nrn. 1 bis 6 im einzelnen genannt sind. Zu diesen Angaben zählt auch der in Abs. 2 Satz 4 durch das 2. F M F G geforderte Hinweis auf die Einlagensicherungen. I. d. R. wird dies auch für die Angaben gelten, die nach Abs. 2 Satz 5 vom BÄK ergänzend verlangt werden. Daher zählen zu den Angaben von wesentlicher Bedeutung auch diejenigen Angaben, die im Merkbl.f.Anz. unter I. 15 genannt sind. In diesen und ebenfalls in den Fällen, in denen das BÄK weitere Angaben verlangt, schließt dies nicht aus, daß bei fehlerhafter Ausübung des dem BÄK in Abs. 2 Satz 5 eingeräumten Ermessens etwa zusätzlich geforderte Angaben nicht von wesentlicher Bedeutung sind und deshalb auch nicht in den Verkaufsprospekt aufgenommen zu werden brauchen. Angaben von wesentlicher Bedeutung können sich auch aus Besonderheiten des einzelnen Investmentfonds ergeben (s. im übrigen die Erläuterungen zu § 19 KAGG Rdn. 26). 3. Mindestinhalt und Hinweise (Abs. 2 Satz 2 und 4)

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Abs. 2 Satz 1 schreibt für den Verkaufsprospekt einen Mindestinhalt vor. Für inländische Investmentfonds enthält § 19 Abs. 2 Satz 3 KAGG vergleichbare Anforderungen, 1500

Verkaufsprospekt, Mindestinhalt

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die das 1. FMFG um eine Reihe zusätzlicher Angaben erweitert hat. Die gesetzlich vorgeschriebenen Angaben können nach § 3 Abs. 2 Satz 5 durch das BÄK um notwendige weitere Angaben ergänzt werden. Dies ist allgemein durch die in dem Merkbl.f.Anz. in I. 15 (s. Anh. Nr. 8) für den Verkaufsprospekt vorgeschriebenen Mindestangaben geschehen. Im einzelnen hat ein Verkaufsprospekt folgende Angaben zu enthalten: a) Ausländische Investmentgesellschaft (Nr. 1). Anzugeben sind ebenso wie bei der 21 Verwaltungsgesellschaft, Vertriebsgesellschaft und Depotbank Name oder Firma, Rechtsform, Sitz und Anschrift sowie Eigenkapital (s. auch § 19 Rdn. 28). Die ausländische Investmentgesellschaft ist das ausländische Unternehmen, das die Anteile ausgibt (§ 2 Nr. 1; s. dort Rdn. 5 ff). Dabei ist nicht auf die technische Durchführung der Ausgabe, sondern auf die juristische Verantwortung im Verhältnis zum Fondsvermögen und zu den Anteilinhabern abzustellen. Im Fall der Gesellschaftsform ist Investmentgesellschaft die von einem Vorstand oder Direktorium („board of directors") geleitete Gesellschaft („corporation", „investment company", u.a. Roth S. 17ff; Thiel S. 30ff). In den Fällen des unselbständigen Investmentvermögens, das treuhänderisch verwaltet wird, ist die Investmentgesellschaft i. d. S. der Treuhänder. Dies ist ζ. B. die Luxemburger Verwaltungsgesellschaft beim Vertragstyp, die Kapitalanlagegesellschaft des § 2 des österreichischen InvFG 1993 oder die Fondsleitung i.S. der Art. 2 Abs. 1, Art. 9 des schweizerischen AFG. Investmentgesellschaft ist i. d. S. auch der Investment Trust oder der Trustee (als Gesellschaft oder natürliche Person), der ebenfalls die Aufgaben einer Depotbank haben kann (Einl. I Rdn. 74; § 2 Rdn. 64). Da das Gesetz in seinen Formulierungen vornehmlich auf den US-amerikanischen 2 2 Gesellschaftstyp abstellt, sind bei unselbständigen Investmentvermögen, d. h. im Fall der Treuhandform, auch Angaben zu den Investmentfonds zu machen. Dabei ist zu erläutern, ob es sich um die Vertragsform oder Trustform handelt (s. auch Einl. I Rdn. 72ff). Dies ist in dem Merkbl.f.Anz. (s. Anh. Nr. 8) näher berücksichtigt unter I. 1.7 „Kennzeichnung des Rechtsverhältnisses der Inhaber von Anteilen an dem Vermögen (Fonds), auf das sich die Anzeige bezieht, zu der Investmentgesellschaft", ferner in I. 3 „Angaben über das Vermögen (Fonds), an dem die Anteile bestehen". b) Verwaltungsgesellschaft. Vor allem in den USA ist häufig die Konstruktion anzu- 2 3 treffen, daß unabhängig von der Gesellschafts- oder Treuhandform die Verwaltung des Fondsvermögens einer selbständigen Gesellschaft, der Verwaltungsgesellschaft, übertragen ist („management company", „investment advisor", „advisory company", „advisory corporation"; s. auch sec. 2(a) Abs. 20 ICA). Die Verwaltungsgesellschaft hat üblicherweise das Recht, selbständig Anlageentscheidungen zu treffen und auszuführen. Es besteht überwiegend eine Personalunion zwischen der Leitung der Verwaltungsgesellschaft und der Leitung der Investmentgesellschaft. Dabei besitzt die Verwaltungsgesellschaft faktisch eine stärkere Rechtsposition als die in der Investmentgesellschaft zusammengefaßte Gesamtheit der Kapitalgeber („The management company creates the fund and owns it", zitiert nach Roth S. 55; zum externen Management Näheres Roth S. 49 ff; Thiel S. 33 ff; von Oetinger S. 52 ff). Die Stellung der Verwaltungsgesellschaft ist in den USA vor allem durch gesetzliche Vorschriften veranlaßt, durch die normale Bankgeschäfte vom Effektenhandel und der Effektenanlage streng getrennt sind. Banken dürfen i. d. R. nicht mit Aktien handeln, sie dürfen sie nur verwahren. Die Verwaltungsgesellschaft steht ihrerseits in Verbindung mit einem Broker, der die Effektenkäufe und -verkaufe für den Fonds durchführt. Die Beratungsgebühr für die Verwaltungsgesellschaft fällt zusätzlich zu der Effektenprovision an (vgl. Brüggemann S. 47). 1501

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AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

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c) Vertriebsgesellschaft. Als solche bezeichnet die Begr. AuslInvestmG, S. 20, die Hauptvertriebsgesellschaft („principle underwriter"; vgl. ebenfalls Merkbl.f.Anz. I. 9 und I. 15.1. Buchst, c). § 3 Abs. 2 Nr. 1 definiert die Vertriebsgesellschaft als das Unternehmen, „das den Vertrieb der Investmentanteile übernommen hat". Von der Hauptvertriebsgesellschaft, um die es sich jeweils handelt, wenn im Gesetz nur von der „Vertriebsgesellschaft" (Einzahl) gesprochen wird, sind „die Vertriebsgesellschaften" i. S. des § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 zu unterscheiden, über die im Rahmen der Anzeige entsprechend zu informieren ist. Es sind dies diejenigen Unternehmen, die aufgrund vertraglicher Vereinbarungen mit der Investmentgesellschaft, der Verwaltungsgesellschaft oder der Hauptvertriebsgesellschaft den Vertrieb der Anteile übernommen haben (Merkbl.f.Anz. I. 9). Die Hauptvertriebsgesellschaft, auch als Emittent der Fondsanteile bezeichnet (vgl. Roth, S. 50), hat ihren Sitz zumeist in dem gleichen Land wie die Investmentgesellschaft. Sie bildet ein rechtlich selbständiges Unternehmen — nach sec. 10 (b) Abs. 2 ICA darf die personelle Identität zwischen den Vorständen der Investmentgesellschaft und der Hauptvertriebsgesellschaft die Mehrheit nicht überschreiten (Gleiches gilt auch im Hinblick auf die Verwaltungsgesellschaft, Wertpapiermakler sowie allgemein die Investmentbanken u. a. Banken, dazu Roth, S. 49 f) —. Bei den eigenen Vertriebsgesellschaften, auch wenn sie rechtlich selbständig tätig sind, spricht man von dem direkten Vertriebsweg, im Gegensatz zu dem indirekten Vertriebsweg über unabhängige Vertriebsorganisationen, Banken und Versicherungen (s. dazu von Oetinger S. 148 ff). Die unabhängigen Vertriebsgesellschaften können entweder exklusiv für eine einzige Investmentgesellschaft tätig sein, oder gleichzeitig mehrere Investmentgesellschaften bzw. Investmentfonds vertreten (vgl. Investmenthandbuch/Gosebrucb S. 28).

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Die Einschaltung von besonderen Vertriebsgesellschaften hat ihren Grund in den USA darin, daß der Anteilabsatz nicht durch amerikanische Geschäftsbanken vermittelt werden kann, denen nur die Funktion als Hinterlegungsstelle für die Wertpapiere des Fondsvermögens (Depotbank) und als Zahlstelle für Erträgnisausschüttungen verbleibt (vgl. Brüggemann S. 47). In den USA gibt es ebenfalls einen Direktvertrieb ohne Einschaltung von Vertriebsorganisationen. In diesen Fällen werden keine Ankaufsgebühren erhoben (No-load funds, Simon S. 17).

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d) Depotbank. Als Depotbank ist i. S. des § 2 Nr. 2 dasjenige Unternehmen anzusehen, das die Gegenstände des Investmentvermögens verwahrt oder, im Fall von Grundstücken, deren Bestand überwacht („custodian"; zur Depotbank s. auch § 2 Rdn. 20 ff) oder, wenn es die Einlagen nicht selbst unterhält, deren Bestand bei anderen Unternehmen überwacht (dazu § 2 Nr. 2 Halbs. 2). Die Funktionen der Investmentgesellschaft und der Depotbank müssen in Anlehnung an die Vorschriften des KAGG rechtlich voneinander getrennt sein (vgl. § 2 Rdn. 43). Auf eine Depotbank neben der Investmentgesellschaft kann nicht verzichtet werden. Zulässig ist dagegen die Konstruktion des Trust, bei der der Trustee die Verwahrung, eine rechtlich davon getrennte Verwaltungsgesellschaft die Verwaltung übernommen haben (§ 2 Rdn. 22). Auch wenn bei USInvestmentfonds bestimmte personelle Verflechtungen zur Depotbank untersagt sind (§10 (c) ICA), sind im übrigen die Anforderungen an die Kontrollpflichten der Depotbank und an deren Verwahrtätigkeit geringer als nach dem KAGG (s. sec. 17 (f) und sec. 26 (a) ICA; zu den Anforderungen des AuslInvestmG an die „vergleichbare Sicherung" § 2 Rdn. 26 ff). Nur teilweise ist in den USA die Ausgabe neuer Anteilscheine der Depotbank übertragen. Sie hat, soweit es sich um Namensanteile handelt, das Anteilregister zu führen, die Ausschüttung vorzunehmen und die Zertifikate wieder zurückzunehmen (vgl. Investmenthandbuch/Gosebruch S. 28).

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Von der Depotbank i. S. des § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 ist zu unterscheiden die in bestimmten Fällen tätige Ausgabe- und/oder Verwahrstelle (Treuhandbank, Transfer1502

Verkaufsprospekt, Mindestinhalt

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Agent, Programmbank) für die Anteilscheine. Dies kann ein eigens zu diesem Zweck geschaffenes Unternehmen oder ein bereits bestehendes Unternehmen, ζ. B. ein Kreditinstitut, sein. Im letzteren Fall besteht häufig Identität mit der Depotbank. Soweit die Anteilscheine nach Zahlung des Kaufpreises nicht an den Anleger oder für ihn an ein in- oder ausländisches Kreditinstitut zur Verwahrung ausgeliefert worden sind, werden sie bei einer Verwahrstelle deponiert. Von dieser Einrichtung wird zumeist in Verbindung mit Programmverträgen (Spar-, Anlage-, Abhebungsprogramme) Gebrauch gemacht. Die Verwahrstelle führt auch die Konten im Rahmen der Investmentprogramme der Sparer (s. auch Einl. I Rdn. 83 ff). Angaben über diese Verwahrstelle sind hilfreich. Sie werden für den Verkaufsprospekt jedoch nicht vorgeschrieben, auch nicht im Rahmen des Merkbl.f.Anz., das in I. 12.2 nur anläßlich der Vertriebsanzeige die Übersendung des Transferstellenvertrags vorschreibt. Eine Besonderheit der US-Investment-Praxis bilden die Plan-Gesellschaften („con- 2 8 tractual plan companies") (dazu § 2 Rdn. 69). Angaben zu diesen Plangesellschaften sind nicht für den Verkaufsprospekt vorgeschrieben, dürften sich jedoch im Interesse einer umfassenden Unterrichtung der Anleger empfehlen, zumal sie ggf. im Rahmen der Darstellung der Rückzahlung nach Nr. 6 zu nennen sind. e) Repräsentant und Zahlstellen (Nr. 2). Der Verkaufsprospekt muß den Namen 2 9 oder die Firma — in den Fällen von Gesellschaften ergänzend den Sitz — und die Anschrift des Repräsentanten (vgl. zu diesem § 2 Nr. 1 u. § 6) und der Zahlstellen (dazu § 2 Nr. 3) nennen. Durch die Angabe der Zahlstellen soll vor allem der Anleger Informationen über den kürzesten und sichersten Weg zur Einzahlung des Anlagebetrages ebenso eine Information über diejenigen Stellen erhalten, über die im Inland für den Anleger bestimmte Zahlungen geleitet werden können. Es handelt sich dabei in erster Linie um die Erträgnisausschüttungen. Dies können auch Rückzahlungen sein. Abweichend von § 15 a, der bei EG-Investmentanteilen die Benennung einer Zahlstelle zur Abwicklung der Rücknahme von Anteilen vorschreibt, kann bei Investmentanteilen i. S. des § 1 Abs. 1 die Anteilscheinrücknahme mit Einverständnis des Anlegers ohne Einschaltung einer inländischen Zahlstelle durchgeführt werden. Der Verkaufsprospekt muß jedoch Angaben über die Modalitäten der Rückzahlung und der hierfür zuständigen Stellen enthalten (§ 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6; unten Rdn. 36). f) Anlageziele, Anlagepolitik und Ertragsverwendung (Nr. 3). Ebenso wie von inlän- 3 0 dischen KAG nach § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 und 6 wird von ausländischen Investmentgesellschaften verlangt, die Anlageziele und die Anlagepolitik zu beschreiben und Informationen über die Ertragsverwendung zu geben. Letzteres bezieht sich vor allem auf die Frage, ob die Erträge ausgeschüttet oder ganz oder teilweise thesauriert werden. Die in Nr. 3 allgemein gehaltenen Anforderungen werden ergänzt durch speziellere Anforderungen im Merkbl.f.Anz. I. 15.3 (s. Anh. Nr. 8). g) Wertermittlung, Ausgabe- und Rücknahmepreis (Nr. 4). Die Anforderung, über 31 die Wertermittlung zu informieren sowie über die Berechnung des Ausgabe- und Rücknahmepreises entspricht der Anforderung in § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 5 KAGG. Weder zur Wertermittlung noch zu den Zeitpunkten, an denen sie stattzufinden hat, gibt es für ausländische Investmentfonds Vorschriften im AuslInvestmG (dagegen § 21 Abs. 2 Satz 3 KAGG, der eine börsentägliche Wertermittlung bei Wertpapier-Publikumsfonds vorschreibt; § 21 KAGG Rdn. 26 f; s. aber § 17 Abs. 3 Nr. 3, der eine börsentägliche Ermittlung des steuerpflichtigen Zwischengewinns vorschreibt). Aus der Verpflichtung in § 2 Nr. 4 Buchst, b, den aktuellen Anteil des Fondsvermögens bei Rücknahmen auszuzahlen, folgt eine Verpflichtung zur zeitnahen Wertermittlung. Nach der vom BÄK vertretenen Auffassung sollte bei ausländischen Wertpapierfonds die Bewertung minde1503

§3

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

stens wöchentlich erfolgen. Bei Immobilienfonds ist trotz der im K A G G nur jährlich vorgeschriebenen Bewertung (§ 3 4 Abs. 2 K A G G ) ebenfalls eine häufigere Bewertung angebracht, da in der Praxis deutscher Immobilienfonds inzwischen i. d. R . dreimal monatlich Bewertungen üblich sind (s. § 4 AuslInvestmG Rdn. 1; § 34 K A G G Rdn. 9). Dies sollte entsprechend für ausländische Immobilienfonds gelten. 32

Die Anforderung über die Information zur Wertermittlung in Nr. 4 wird ergänzt durch zusätzliche Anforderungen im Merkbl.f.Anz. I. 15.4, nach denen neben den Angaben der Grundsätze für die Bewertung der Vermögensgegenstände, ζ. B. bei Wertpapieren nach den Börsenkursen oder bei Grundstücken Bewertungen zum Verkehrswert, auch Angaben über das Zustandekommen der Wertansätze für solche Werte verlangt werden, die nicht zum Börsenhandel zugelassen sind oder deren Veräußerung aufgrund vertraglicher Vereinbarung irgendwelchen Beschränkungen unterliegt. Bei der Berechnung des Ausgabe- und des Rücknahmepreises wird im Merkbl.f.Anz. 1.15.4.3 ergänzend ein Rechenbeispiel verlangt. Zur vorgeschriebenen Veröffentlichung der Ausgabeund Rücknahmepreise s. § 4 Rdn. 15 ff. Die in Nr. 6 geforderte Angabe zur Rückzahlung erweitert die nach Nr. 4 zu erteilenden Informationen.

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h) Kosten (Nr. 5). Die notwendige Angabe über Art und Höhe und Berechnung sämtlicher Kosten sowie der aus dem Fondsvermögen zu zahlenden Vergütungen und zu ersetzenden Aufwendungen hat keine unmittelbare Entsprechung in den Anforderungen an den Verkaufsprospekt einer inländischen KAG. Nach § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 5 K A G G sind nur die mit der Ausgabe und Rücknahme der Anteile verbundenen Kosten im Verkaufsprospekt anzugeben. Die Vertragsbedingungen der Sondervermögen inländischer K A G müssen jedoch Angaben über Vergütungen und Aufwendungserstattungen enthalten (s. § 15 Abs. 3 Buchst, e K A G G ) . Die Angabe zu den Kosten nach Nr. 5 wird ergänzt durch den in § 3 Abs. 1 Satz 2 vorgeschriebenen Hinweis in dem Antrag auf Vertragsabschluß auf die Höhe des Ausgabeaufschlags und auf die jährlich an die Verwaltungsgesellschaft zu zahlende Vergütung. Die Anforderung in Nr. 5 wird weiter ergänzt durch die Anforderung im Merkbl.f.Anz. I. 15.5, nach der Angaben über die Berechnung von einmaligen als auch von laufenden Kosten zu machen sind. Einmalige Kosten sind der Ausgabeaufschlag und zusätzlich bei Investmentprogrammen ggf. anfallende Buchungskosten. Der Ausgabeaufschlag deckt vor allem die Vertriebskosten, die entweder ganz oder teilweise bei der Investmentgesellschaft oder den Intermediären, den Vertriebsgesellschaften oder Kreditinstituten, anfallen. Er verbleibt deshalb entweder bei der Investmentgesellschaft oder wird in Form von Bonifikationen oder Provisionen an in den Vertrieb eingeschaltete Kreditinstitute oder als Provision an Vertriebsgesellschaften gezahlt. Laufende Kosten bilden die Verwaltungsvergütung, die Vergütung an die Depotbank, Vergütungen an externe Verwaltungsgesellschaften, ferner die Treuhandvergütungen für die Treuhandverwaltung eines Investmentprogramms.

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Bei den Angaben zu den einmaligen Kosten anläßlich des Erwerbs von Anteilen (Ausgabeaufschlag) bedarf es einer Angabe über den Vom-Hundert-Satz des Anteilwertes. Sofern in diesem Zusammenhang der Begriff des „Nettoanlagebetrags pro Anteil" verwandt wird, darf er keine Kostenbestandteile enthalten (s. V G Berlin v. 7. 12. 71, B A R § 2 AuslInvestmG Nr. 4). Bei Investmentprogrammen mit mehrjährigen Zahlungen ist nach dem Merkbl.f.Anz. I. 15.5.2 auch der Anteil der für das erste J a h r vereinbarten Zahlungen anzugeben, der bei einer für einen mehrjährigen Zeitraum vereinbarten Abnahme von Anteilen zur Deckung von Kosten verwandt wird.

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Zu den Kosten i. S. des § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5, die dem Anteilinhaber in Rechnung gestellt werden, gehören auch solche, die ihn mittelbar dadurch treffen, daß sie dem Fondsvermögen belastet werden. Bei diesen fondsbezogenen Kosten sind z. B. die Pro1504

Verkaufsprospekt, Mindestinhalt

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zentsätze anzugeben, zu denen sie in Rechnung gestellt werden, ζ. B. die Vergütung an die Investmentgesellschaft in einem bestimmten Prozentsatz des Fondsvermögens oder bei einer Erfolgsvergütung („performance fee") der Prozentsatz auf den Mehrwert. Soweit jedoch prozentuale Angaben nicht möglich sind oder die H ö h e der tatsächlichen Kosten noch nicht bekannt ist, ist die H ö h e der einzelnen Kostenarten zu schätzen. Dies gilt in gleicher Weise für sämtliche, aus dem Vermögen (Fonds) an Dritte zu zahlende Vergütungen und zu ersetzenden Aufwendungen, darunter auch Kosten, die durch die Erfüllung gesetzlicher Vorschriften entstehen (hierzu gehören Prüfungs- und Veröffentlichungskosten; auch solche, die ζ. B. nach den §§ 4, 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 und § 9 Abs. 1 Nr. 2 AuslInvestmG entstehen; Kosten aus der Bestellung eines Repräsentanten und von Zahlstellen in Deutschland). i) Rückzahlung (Nr. 6). Der Anforderung in Nr. 6 über Angaben zu den Modalitäten 3 6 der Rückzahlung entsprechen die Anforderungen in § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 12 K A G G für den Prospekt inländischer Investmentanteile. D a die Anforderung in Nr. 6 die Wertermittlung voraussetzt, stellt sie eine Ergänzung zu Nr. 4, ebenfalls zu Nr. 2 dar, soweit dort die Angabe von Zahlstellen im Verkaufsprospekt gefordert wird, über die Zahlungen an die Anteilinhaber geleitet werden können, jedoch nicht müssen (s. auch § 15 a, der für die Rücknahme von EG-Investmentanteilen die Benennung eines inländischen Kreditinstituts vorschreibt). Die Darstellung der Rückzahlung hat sich nicht allein auf den Normalfall der Rückzahlung von Anteilen zu beschränken. Es ist ebenfalls über ggf. bestehende Beschränkungen bei der Rückzahlung zu informieren, die sich daraus ergeben können, daß es der Investmentgesellschaft vorübergehend oder auch auf längere Sicht nicht möglich ist, die Rückzahlung vorzunehmen. Hierüber haben nach § 2 Nr. 4 Buchst, b bereits die Vertragsbedingungen oder die Satzung Aussagen zu machen (s. § 2 Rdn. 75 ff). j) Widerrufsrecht (Abs. 2 Satz 4). Für den Verkaufsprospekt wird eine ausdrückliche 3 7 Belehrung und nicht nur ein Hinweis über das gesetzlich in § 11 geregelte Widerrufsrecht verlangt. Hierzu schreibt das Merkbl.f.Anz. I. 15.10 einen Text vor, der im wesentlichen dem Wortlaut von § 11 entspricht. k) Hinweis auf das Nichtbestehen einer staatlichen Aufsicht durch eine deutsche 3 8 Behörde (Abs. 2 Satz 4). Anders als inländische Κ A G stehen ausländische Investmentgesellschaften nicht unter der ständigen Kontrolle des B Ä K . Dieses übt im Rahmen der Prüfung der Vertriebsanzeige insbesondere keine Bonitätskontrolle aus. In den Anwendungsbereich des AuslInvestmG fällt außer der Kontrolle im Rahmen des Registrierungsverfahrens und der Kontrolle der in der Folgezeit einzureichenden Unterlagen und Berichte, ferner der Information über angezeigte Änderungen, nur die Kontrolle der Werbung auf Mißstände (s. § 10). Für den nach Abs. 2 Satz 4 erforderlichen Hinweis, daß die ausländische Investmentgesellschaft bzw. eine Verwaltungsgesellschaft mit unselbständigem Fonds oder einem Investment Trust keiner staatlichen Aufsicht durch eine deutsche Behörde untersteht, ist der Text durch das Merkbl.f.Anz. I. 15.9.1 verbindlich vorgegeben. 1) Hinweis auf Sicherungseinrichtungen (Abs. 2 Satz 4). Im Z u g e der Ausweitung des 3 9 AuslInvestmG allgemein auf Geldmarktfonds und Cash-Fonds, wurden die Anforderungen an die Information der Anleger im Verkaufsprospekt erweitert. D a z u gehört zum einen die Angabe in Abs. 2 Satz 2 Nr. 3, ob ein Teil oder ggf. das gesamte Vermögen in Einlagen gehalten wird. Außerdem wird in Abs. 2 Satz 4 allgemein ein Hinweis zu einem evtl. bestehenden Schutz der Einlagen durch Sicherungseinrichtungen verlangt (vgl. auch § 23 a KWG). Dieser Hinweis betrifft zum einen die Depotbank und zum anderen die Unternehmen, bei denen nach § 2 Nr. 2 für alle Fonds Einlagen unterhalten 1505

§4

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

werden können. In dieser Hinweispflicht ist eine Ergänzung unter dem Gesichtspunkt des Anlegerschutzes zu sehen (vgl. Begr. B T - D r u c k s . 12/7918, S. 18 f: „In Deutschland müssen die für ein Sondervermögen unterhaltenen B a n k g u t h a b e n durch eine geeignete inländische Einrichtung zur Sicherung der Einlagen oder einer entsprechenden Sicherungseinrichtung eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen G e m e i n s c h a f t e n oder eines anderen Vertragsstaates des A b k o m m e n s über den Europäischen W i r t s c h a f t s r a u m geschützt sein (§ 12 a Abs. 3 i. V. m. S 12 Abs. 3 Satz 2 K A G G ) . Von ausländischen Investmentgesellschaften kann jedoch nicht verlangt werden, daß sie ihre Einlagen ebenfalls nur insoweit bei einem Institut unterhalten, als die Einlagen in vollem U m f a n g durch eine Sicherungseinrichtung geschützt sind. Im Vergleich zu Einlagen bei inländischen Kreditinstituten sind Einlagen im Ausland meistens nur in begrenztem U m f a n g durch die jeweiligen Sicherungseinrichtungen geschützt. Dieser Umstand ist dem durchschnittlichen inländischen Anleger aber in der Regel nicht b e k a n n t . D a m i t das Anlegerpublikum nicht dem Irrtum unterliegt, insbesondere Cash-Fonds seien per se eine sichere Anlage, die angesichts fehlender Kursrisiken allenfalls geringfügigen Kursschwankungen unterliegen, m u ß im Verkaufsprospekt durch Angaben über den U m f a n g des Schutzes der Einlagen durch Sicherungseinrichtungen für entsprechende Transparenz gesorgt w e r d e n . " ) .

Entsprechend der zuvor gegebenen Begründung macht der Gesetzgeber zugleich deutlich, daß von der D e p o t b a n k nicht nach § 2 Nr. 2 i. V. m. § 12 Abs. 3 Satz 2 K A G G verlangt werden kann, daß sie einer Sicherungseinrichtung angehört (vgl. § 2 Rdn. 41).

IV. Ergänzung des Verkaufsprospekts auf Anforderung des BÄK (Abs. 2 Satz 5) 40

Das B Ä K ist durch diese Vorschrift allgemein ermächtigt, in dem für die Unterrichtung der Erwerber von ausländischen Investmentanteilen notwendigen Umfang allgemein oder im Einzelfall die Aufnahme weiterer Angaben in den Verkaufsprospekt zu verlangen, die es für die Entscheidung des Anlegers als notwendig erachtet. Dies ist erfolgt durch die im Merkbl.f.Anz. I. 15 geforderten Angaben, soweit sie über die bereits in § 3 Abs. 2 vorgeschriebenen Mindestangaben hinausgehen. Solche ergänzend geforderten Angaben finden sich in I. 15.3 (Angaben zu den Anlagezielen und zur Anlagepolitik), in I. 15.4 (Angaben zur Wertermittlung), in I. 15.5.2) (Angabe über die H ö h e eines vorgezogenen Kostenanteils), in I. 15.7 (Angaben zur Übertragung der Anteile), in I. 15.8 (Angaben darüber, ob und ggf. an wen Anteile mit unterschiedlichen Rechten ausgegeben werden und worin die Unterschiede bestehen. Nicht mit gleichen Rechten ausgestattet sind ζ. B. Anteile an sog. Dual-Fonds, die „income shares" — ähnlich den Vorzugsaktien — und „capital shares" — ähnlich den Stammaktien — ausgeben; vgl. Einl. I Rdn. 50), in I. 15.13 (Presseorgan, in dem der Ausgabe- und Rücknahmepreis veröffentlicht werden), in I. 1 5 . 1 4 (Hinw. auf den deutschen Gerichtsstand), in I. 1 5 . 1 5 (Hinw. auf die Maßgeblichkeit des deutschen Wortlauts) und in I. 1 5 . 1 6 (Datum der Herausgabe des Prospekts). Entfallen ist die in dem Merkbl.f.Anz. a.F. in I. 15.14 vorgeschriebene Angabe der Entwicklung des Rücknahmepreises während der letzten zehn Geschäftsjahre oder der bisherigen Geschäftsjahre.

§4 [Veröffentlichungspflichten] (1) Die ausländische Investmentgesellschaft veröffentlicht 1. für den Schluß eines jeden Geschäftsjahres im Bundesanzeiger einen Rechenschaftsbericht, der eine nach der Art der Aufwendungen und Erträge aufgegliederte Aufwands- und Ertragsrechnung, eine Aufstellung der zu dem Vermögen gehörenden 1506

Allgemeines

§4

Wertpapiere, Forderungen aus Gelddarlehen und Bezugsrechte unter Angabe von Art, Nennbetrag oder Zahl und Kurswert, eine Aufstellung der zum Vermögen gehörenden Grundstücke unter Angabe von Grundstücksgröße, Art und Lage, Bauund Erwerbsjahr, Gebäudenutzfläche, Verkehrswert und sonstiger wesentlicher Merkmale, eine Aufstellung der einzelnen zum Vermögen gehörenden Einlagen unter Angabe des jeweiligen Nennbetrages, der Währung, des Schuldners, des Zinssatzes und der Fälligkeit, den Stand der zum Vermögen gehörenden Konten sowie den Unterschied zwischen der Anzahl der im Berichtszeitraum ausgegebenen und zurückgenommenen Anteile zu enthalten hat; bei der Angabe der zum Vermögen gehörenden Grundstücke, des Nennbetrages oder der Zahl der zum Vermögen gehörenden Wertpapiere, Forderungen aus Gelddarlehen und der Nennbeträge der einzelnen zum Vermögen gehörenden Einlagen und des Standes der zum Vermögen gehörenden Konten sind auch jeweils die Veränderungen gegenüber dem letzten Bericht anzugeben; die Aufstellung der einzelnen zum Vermögen gehörenden Einlagen muß für jede einzelne Position deutliche Hinweise darauf enthalten, ob und inwieweit die einzelnen Einlagen durch Sicherungseinrichtungen geschützt sind, 2. für die Mitte eines jeden Geschäftsjahres im Bundesanzeiger, sofern sie nicht für diesen Stichtag einen weiteren Rechenschaftsbericht gemäß Nummer 1 veröffentlicht, eine Aufstellung der zum Vermögen gehörenden Wertpapiere, Forderungen aus Gelddarlehen, Bezugsrechte, Grundstücke und Einlagen mit den für die Aufstellungen nach Nummer 1 vorgeschriebenen Angaben, den Stand der zum Vermögen gehörenden Konten sowie den Unterschied zwischen der Anzahl der im Berichtszeitraum ausgegebenen und zurückgenommenen Anteile; die Halbsätze zwei und drei von Nummer 1 finden Anwendung, 3. die Ausgabe- und Rücknahmepreise täglich in einer im Verkaufsprospekt anzugebenden hinreichend verbreiteten Wirtschafts- oder Tageszeitung mit Erscheinungsort im Geltungsbereich dieses Gesetzes; dabei ist der für den niedrigsten Anlagebetrag berechnete Ausgabepreis zu nennen. (2) Ausgabe- und Rücknahmepreise dürfen in Veröffentlichungen und Werbeschriften nur gemeinsam genannt werden; der letzte Halbsatz des Absatzes 1 Nr. 3 findet Anwendung. Übersiebt I. Allgemeines II. Rechenschaftsbericht (Abs. 1 Nr. 1) 1. Allgemeines 2. Aufwands- und Ertragsrechnung 3. Vermögensaufstellung a) Wertpapierfonds b) Immobilienfonds

I.

Rdn. 1 3 3 5 7 7 11

Rdn. c) Geldmarktfonds/Cash-Fonds 12 4. Bestätigungsvermerk des Wirtschaftsprüfers 13 III. Halbjahresbericht (Abs. 1 Nr. 2)

14

IV. Veröffentlichung der Ausgabe- und Rücknahmepreise (Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2)

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Allgemeines

§ 4 verpflichtet ausländische Investmentgesellschaften, die ihre Anteile in Deutschland öffentlich vertreiben wollen, zu einer laufenden Berichterstattung in Form von Rechenschafts- und Halbjahresberichten sowie zur täglichen Veröffentlichung der Ausgabe- und Rücknahmepreise in einer inländischen Wirtschafts- oder Tageszeitung. Die entsprechende Vorschrift für EG-Investmentanteile ist § 15 b (s. dort). Das BÄK hat das Recht, den weiteren Vertrieb der ausländischen Investmentanteile zu untersagen, 1507

1

§4

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

wenn diese Verpflichtungen von der ausländischen Investmentgesellschaft nicht ordnungsgemäß erfüllt werden (§ 8 Abs. 4 Nr. 1). Nach § 2 Nr. 5 gehören die Verpflichtungen in § 4 zu den allgemeinen Vertriebsvoraussetzungen für den öffentlichen Vertrieb ausländischer Investmentanteile, § 4 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 entsprechen in den Anforderungen an den Rechenschafts- und Halbjahresbericht der durch die KAGG-Novelle 1969 für deutsche KAG erweiterten Berichtspflicht. Durch das 1. FMFG ist jedoch die Informationspflicht deutscher KAG im Hinblick auf die RL 85/611/EWG in § 2 4 a Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 KAGG um eine Reihe zusätzlicher, detailliert aufgeführter Anforderungen an den Rechenschafts- und den Halbjahresbericht erweitert worden. Sie gelten sowohl für inländische Wertpapierfonds als auch modifiziert über § 26 KAGG i. V. m. § 24 a und § 34 KAGG für inländische Grundstücksfonds und nach Ergänzung des KAGG durch das 2. FMFG um Vorschriften über Geldmarktfonds über § 7 a Abs. 1 KAGG auch für diese, nicht jedoch mangels einer entsprechenden Gesetzesänderung für ausländische Investmentfonds. Nur § 4 Abs. 1 Nr. 3 ist durch das 1. FMFG neu gefaßt worden. Auf die bisher vorgeschriebene wöchentliche Veröffentlichung der Ausgabe- und Rücknahmepreise im BAnz. wurde verzichtet, da eine solche Anforderung nicht für deutsche KAG gilt (Begr. 1. FMFG, S. 38). Im übrigen wurde Abs. 1 Nr. 3 inhaltlich weitgehend § 21 Abs. 6 KAGG angepaßt. Abweichend von der für inländische Publikums-Investmentfonds geltenden Verpflichtung, Ausgabe- und Rücknahmepreise mindestens zweimal im Monat zu veröffentlichen, wurde für ausländische Investmentanteile die Verpflichtung beibehalten, Ausgabe- und Rückgabepreise täglich zu veröffentlichen. Ein praktischer Unterschied besteht jedoch nicht, da die Preise nach § 21 Abs. 6 KAGG auch bei jeder Ausgabe und Rücknahme inländischer Publikumsfonds zu veröffentlichen sind. Größere Publikumsfonds werden im allgemeinen börsentäglich Anteile ausgeben oder auch zurücknehmen. Für inländische Wertpapier-Publikums ist zudem in § 21 Abs. 2 Satz 3 KAGG eine börsentägliche Berechnung vorgeschrieben (s. auch § 15 Abs. 1 BVB Wertpapierfonds). In dem Verkaufsprospekt inländischer Wertpapierfonds, der notwendige Angaben u. a. über die Häufigkeit der Veröffentlichung der Ausgabe- und Rücknahmepreise der Anteile zu enthalten hat (§ 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 KAGG), findet sich deshalb überwiegend der Hinweis, daß Ausgabe- und Rücknahmepreise nicht nur börsentäglich berechnet, sondern auch börsentäglich in Tageszeitungen veröffentlicht werden. Obwohl bei inländischen Immobilienfonds nach § 34 Abs. 2 KAGG nur eine jährliche Bewertung vorgeschrieben ist, erfolgt die Berechnung der Ausgabe- und Rücknahmepreise bei Publikumsfonds i. d. R. dreimal im Monat (s. auch § 34 KAGG Rdn. 9) und die Veröffentlichung i. d. R. täglich. Die Verpflichtung in § 4 Abs. 2, Ausgabe- und Rücknahmepreise in Veröffentlichungen und Werbeschriften nur gemeinsam zu nennen, entspricht der Regelung in § 21 Abs. 6 Satz 1 KAGG. Eine ergänzende Verpflichtung ergibt sich sowohl für in- als auch ausländische Fonds aus der Besteuerung des Zwischengewinns ab 1. 1. 94. Sowohl der Zwischengewinn als auch dem Steuerabzug noch nicht unterworfene Erträge sind börsentäglich zu ermitteln und zusammen mit dem Rücknahmepreis zu veröffentlichen (§ 17 Abs. 3 Nr. 3 sowie die entsprechenden § 41 Abs. 4, § 42 KAGG). 2

Die Veröffentlichungspflichten der ausländischen Investmentgesellschaft hinsichtlich des Rechenschafts- und des Halbjahresberichts werden ergänzt durch die in § 3 Abs. 2 Satz 3 enthaltene Verpflichtung, diese Berichte dem Verkaufsprospekt spätestens innerhalb der dort genannten Fristen beizufügen sowie nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 Buchst, a dem BÄK einzureichen. Die an den Rechenschaftsbericht in § 4 Abs. 1 Nr. 1 aufgestellten inhaltlichen Anforderungen haben zugleich Bedeutung für die im Rahmen der Vertriebsanzeige nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 für die letzten drei Geschäftsjahre einzurei1508

Rechenschaftsbericht, Halbj ahresbericht

§4

chenden Rechenschaftsberichte sowie die ggf. zusätzlich einzureichende Vermögensübersicht. Die allgemeinen Veröffentlichungspflichten für ausländische Investmentgesellschaften in § 4 werden ergänzt durch die steuerrechtlichen Bekanntmachungsvorschriften in § 17 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3. Mit der Ausweitung des AuslInvestmG auch auf Geldmarkt- und Cash-Fonds sind 2 a durch das 2. F M F G gleichzeitig die laufenden Publizitätsverpflichtungen der ausländischen Investmentgesellschaften dieser Fonds, die ihre Anteile im Inland öffentlich vertreiben, eingeführt worden. Die Ergänzungen in Nr. 1 bezüglich der Anforderungen an den Inhalt des jährlichen Rechenschaftsberichts und in Nr. 2 an den Halbjahresbericht wurden analog den Änderungen im KAGG (dort § 7 d Abs. 2) vorgenommen. Der Rechenschaftsbericht bzw. die Vermögensaufstellung muß zusätzlich für jede einzelne zum Investmentvermögen gehörende und auszuweisende Einlage deutliche Hinweise darauf enthalten, ob und inwieweit die einzelnen Einlagen durch Sicherungseinrichtungen geschützt sind. Diese Angaben erleichtern dem inländischen Anleger eine eigenverantwortliche Einschätzung der Vermögensanlagen einschl. ihres Risikogehalts (vgl. Begr. BT-Drucks. 12/7918, S. 119).

II. Rechenschaftsbericht (Abs. 1 Nr. 1) 1. Allgemeines Das Gesetz verlangt einen detaillierten Rechenschaftsbericht über das Fondsvermö- 3 gen, der für den Schluß des Geschäftsjahres im BAnz. zu veröffentlichen ist. Das Geschäftsjahr darf eine Laufzeit von längstens 12 Monaten haben (vgl. § 3 Rdn. 6). Besondere Fristen für die Veröffentlichung schreibt das Gesetz nicht vor, jedoch ergibt sich eine Frist von längstens vier Monaten mittelbar aus § 3 Abs. 2 Satz 3, nach dem der Stichtag des dem Verkaufsprospekt beizufügenden Rechenschaftsberichts nicht länger als 16 Monate zurückliegen darf, ferner aus der Vorlagefrist des § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 Buchst, a (ebenso I-Hdb. 5). Die Veröffentlichungspflicht des § 4 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 erstreckt sich allein auf das 4 Fondsvermögen. Im Fall der sog. Gesellschaftsform erfaßt sie das gesamte Vermögen dieser Gesellschaft, im Fall der Treuhandform nur das vom Treuhänder verwaltete Sondervermögen oder Treuhandvermögen/Trust, nicht dagegen das eigene Vermögen des Treuhänders. Für den Treuhänder sind jedoch ebenso wie für eine selbständige Verwaltungsgesellschaft dem BÄK im Rahmen der Vertriebsanzeige die drei letzten Jahresabschlüsse vorzulegen (§ 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5). Außerdem ist der Jahresabschluß der Verwaltungsgesellschaft dem BÄK spätestens vier Monate nach Ende eines jeden Geschäftsjahres einzureichen (§ 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 Buchst, a). 2. Aufwands- und Ertragsrechnung Das Gesetz beschränkt sich auf den Hinweis, daß die Aufwands- und Ertragsrech- 5 nung nach Art der Aufwendungen und Erträge aufgegliedert sein muß. In der Begr. AuslInvestmG, S. 29, wird zur Aufwandsseite ergänzt, daß diese „auf die einzelnen Kostenarten" aufzuschlüsseln sei. Anhaltspunkte für eine Aufgliederung lassen sich aus ξ 24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 KAGG gewinnen. Die dort für inländische Investmentfonds vorgeschriebene Aufgliederung ist jedoch kein notwendiges Erfordernis für ausländische Investmentvermögen. Dies ergibt sich auch daraus, daß trotz sonstiger Änderungen durch das 1. F M F G der Wortlaut von § 4 Abs. 1 Nr. 1 unverändert geblieben ist. Die Aufschlüsselung in die einzelnen Positionen der Aufwands- und Ertragsrechnung 1509

§4

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

bleibt weiterhin in das Ermessen der ausländischen Investmentgesellschaft gestellt, sofern nicht bereits nach dem Recht des Sitzlandes eine bestimmte Aufgliederung vorgeschrieben ist (vgl. ζ. B. die für schweizerische Effektenfonds und Immobilienfonds in Art. 69 AFV vorgeschriebene Erfolgsrechnung). Mittelbar ergibt sich eine Mindestanforderung an die Aufgliederung für ausländische Investmentanteile durch die steuerrechtliche Bekanntmachungsvorschrift des § 17 Abs. 3 Nr. 2, die die Benennung bestimmter Ertragsarten vorschreibt. Darüber hinaus werden bei Wertpapierfonds auf der Ertragsseite folgende Positionen gesondert darzustellen sein: Dividenden, Zinsen aus festverzinslichen Wertpapieren, Zinsen aus Bankguthaben, ein Habensaldo aus (realisierten) Kursgewinnen und -Verlusten (so I-Hdb. 8; Philipps 3). Auf der Aufwandsseite kommen folgende Kostenarten in Betracht: Vergütungen an die Fondsleitung, ggf. an ein externes Management (management oder advisory fees), ferner an die Depotbank sowie sonstige, mit der Verwaltung des Fonds verbundenen Kosten entsprechend den Angaben in dem Verkaufsprospekt (§ 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5), sodann ein eventueller Sollsaldo aus (realisierten) Kursgewinnen und -Verlusten. Ungewöhnliche oder ungewöhnlich hohe Einzelaufwendungen sind als sonstige Aufwendungen besonders zu nennen (I-Hdb. aaO, s. auch Philipps aaO). 6

Die Aufwands- und Ertragsrechnungen vom Immobilienfonds haben auf der Ertragsseite zusätzlich die Erträge aus Vermietung und auf der Aufwandsseite die speziellen Hausbewirtschaftungskosten wie die Betriebskosten, Instandhaltungskosten einschl. Rückstellungen für Reparaturen, die Liegenschaftsverwaltungskosten, Hypothekenzinsen, Steuern und andere Abgaben, sowie Abschreibungen zu nennen (s. I-Hdb. 10; Philipps 3). 3. Vermögensaufstellung

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a) Wertpapierfonds. Für die Aufstellung der Wertpapiere, Forderungen aus Gelddarlehen (ζ. B. Schuldscheindarlehen) und Bezugsrechte wird im einzelnen vorgeschrieben die Angabe von Art (= Bezeichnung des Emittenten und der Emission, Bezeichnung des Schuldscheindarlehens), Nennbetrag oder Zahl (letzteres bei Stücknotierung) und Kurswert (es handelt sich um den Kurswert zum Schluß des betreffenden Geschäftsjahres). Das Gesetz enthält keine Bestimmungen darüber, welcher Kurs unter möglichen Kursen zu nennen ist (z.B. Schlußkurs, variabler Kurs, Kassa-Kurs), ebenso, falls ein Wertpapier an mehreren Plätzen gehandelt wird, welcher Börsenkurs zur Berechnung heranzuziehen ist, so daß dies der jeweiligen Investmentgesellschaft überlassen bleibt, sofern sie nicht bestimmten Sitzlandvorschriften unterworfen ist. Im Verkaufsprospekt sind gem. dem Merkbl.f.Anz. I. 15.4 bei den Angaben zur Wertermittlung eines Anteils auch die Bewertungsgrundsätze anzugeben: ζ. B. bei Wertpapieren Bewertung nach den im einzelnen zu bezeichnenden Börsenkursen — beispielsweise „zum letzten verfügbaren bezahlten Kurs"; bei Geldmarktinstrumenten ζ. B. zum Renditekurs, d. h. den Marktsätzen (vgl. dazu § 7 a KAGG Rdn. 31; aaO Rdn. 5 ff zu den Geldmarktinstrumenten) — (I-Hdb. 12 schlägt eine Klarstellung in den Vertragsbedingungen vor; jedoch enthält auch bei inländischen Wertpapierfonds § 8 Abs. 1 AVB Wertpapierfonds nur den allgemeinen Hinweis, daß die Bewertung der Vermögensgegenstände gem. den im KAGG genannten Grundsätzen für die Kurs- und Preisfeststellung erfolgt; ebenso § 8 Abs. 1 AVB Geldmarktfonds).

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Für die Vermögensaufstellung schreibt § 4 Abs. 1 Nr. 1 ergänzend die Angabe des Standes der zum Vermögen gehörenden Konten vor. Unter diesen Konten sind alle Bilanzposten, wie Forderungen und Verbindlichkeiten, und nicht nur die Bankkonten 1510

Rechenschaftsbericht, Halbjahresbericht

§4

zu verstehen (BAK-Schr. v. 25. 1. 72,1-Hdb. 448 Nr. 3, CMBS 10 A.03). Zur Besonderheit des Ausweises bei Devisentermingeschäften s. die Stellungnahme des BÄK im Sehr, v. 21. 9. 79,1-Hdb. 448 Nr. 11; Zuordnung als Korrekturposten zu den jeweiligen Wertpapierbeständen; keine Kompensation von Buchgewinnen aus Devisentermingeschäften mit Bankverbindlichkeiten. Eine weitergehende Aufschlüsselung der Angabe zu den Bankguthaben ergibt sich aus den Ergänzungen durch das 2. FMFG. Sie entspricht den gleichzeitig für Geldmarktfonds nach den KAGG eingeführten Anforderungen in § 7 d Abs. 4 KAGG (s. unten Rdn. 12). Die Einlagen sind einzeln aufzuführen. Die Neuregelungen gelten allgemein. Das Gesetz unterscheidet nicht nach Fondsgruppen. „Die zusätzlich vorgeschriebenen Angaben erleichtern dem Anleger eine eigenverantwortliche Einschätzung der Vermögensanlagen einschließlich ihres Risikogehaltes" (Begr. BTDrucks. 12/7918, S. 119). Dies bezieht sich vor allem auf die in Nr. 1 Halbs. 3 vorgeschriebenen Angaben zu den Sicherungseinrichtungen. Dies ist auch zu sehen mit der Möglichkeit, die Fondsgelder statt bei der Depotbank bei einem anderen Unternehmen anzulegen, das das Einlagengeschäft betreibt (§ 2 Nr. 2). Bei den Angaben des Nennbetrags oder der Zahl der zum Vermögen gehörenden 9 Wertpapiere, der Forderungen aus Gelddarlehen, der Einlagen und des Standes der zum Vermögen gehörenden Konten sind jeweils die Veränderungen gegenüber dem letzten Bericht anzugeben. Bezugsdatum für die Veränderungen ist der Stichtag des letzten Rechenschaftsberichts i.S. des § 4 Abs. 1 Nr. 1. Auch die im Halbjahresbericht aufzuführenden Veränderungen müssen auf den letzten Rechenschaftsbericht gem. § 4 Abs. 1 Nr. 1 bezogen sein (BAK-Schr. v. 25. 1. 72,1-Hdb. 448 Nr. 3 = CMBS 10 A.03). Bei den Veränderungen sind die Salden der einzelnen Wertpapierarten, Schuldscheindarlehen, Einlagen und Konten aus Zu- und Abgängen innerhalb der Vergleichszeiträume gegenüberzustellen (I-Hdb. 15; weitergehend § 2 4 a Abs. 1 Nr. 1 KAGG „Käufe und Verkäufe"). Es können statt der Salden die Zahlen des vorangegangenen Rechenschaftsberichts den neuen Zahlen gegenübergestellt werden. Sofern Veränderungen nur bei einigen Wertpapierarten und Konten zu verzeichnen sind, reicht es aus, statt der Spalte Veränderungen in der Vermögensaufstellung die Veränderungen in einem gesonderten Abschnitt anzugeben. In dem Rechenschaftsbericht ist ferner der Unterschied zwischen der Anzahl der 10 im Berichtszeitraum ausgegebenen und zurückgenommenen Anteile aufzuführen. Das Gesetz fordert nur eine Nettoangabe, den Saldo aus den im Berichtsjahr ausgegebenen und zurückgenommenen Anteilen, auch wenn in der Praxis zumeist eine erweiterte Darstellung (alter Bestand, Verkäufe, Rücknahmen, neuer Bestand) gegeben wird (weitergehend § 24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 KAGG, der sowohl Angaben über Mittelzuflüsse aus Anteilschein-Verkäufen als auch Mittelabflüsse durch Anteilschein-Rücknahmen verlangt). b) Immobilienfonds. Die Vermögensaufstellungen von Immobilienfonds müssen die 11 Grundstücke unter Angabe von Grundstücksgröße, Art und Lage, Bau- und Erwerbsjahr, Gebäudenutzfläche, Verkehrswert und sonstiger wesentlicher Merkmale ausweisen. Diese Anforderungen entsprechen denen für inländische Immobilienfonds in § 34 Abs. 1 KAGG; auf die Erläuterungen zu dieser Vorschrift kann deshalb verwiesen werden (s. § 34 KAGG Rdn. 3). Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise fallen unter Immobilienfonds auch solche, die Anteile an Grundstücksgesellschaften halten (s. auch VG Berlin v. 20. 11. 70, BAR § 2 AuslInvestmG Nr. 2; OVG Berlin v. 14. 1. 71, BAR § 2 AuslInvestmG Nr. 3). In diesem Fall genügt es nicht, die Beteiligung an der Grundstücksgesellschaft auszuweisen, vielmehr sind zusätzlich die darin enthaltenen 1511

§4

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

Liegenschaften entsprechend den Anforderungen des § 4 Abs. 1 Nr. 1 näher zu bezeichnen (zur besonderen Problematik des Dachfondsverbots bei mehreren Liegenschaften in einer als Beteiligung gehaltenen Grundstücksgesellschaft s. § 2 Rdn. 93). Anders als in § 34 Abs. 1 Satz 2 K A G G ist in § 4 Abs. 1 Nr. 1 für ausländische Immobilienfonds nicht die erleichternde Vorschrift enthalten, daß der Verkehrswert in den Vermögensaufstellungen für Gruppen gleichartiger oder zusammengehöriger Grundstücke in einem Betrag angegeben werden kann. Für eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung im Rahmen des AuslInvestmG gibt es grundsätzlich keinen Anhalt (I-Hdb. 13; a. A. noch Vorauflage). D a die Art der Verkehrswertermittlung anders als im K A G G (nach § 34 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 32 durch den Sachverständigenausschuß) nicht geregelt ist, dürfte die Publizität der einzelnen Verkehrswerte einen gewissen Schutz dafür bieten, daß die Bewertung sachlich korrekt vorgenommen wurde (I-Hdb. a a O ; s. heute die nach Art. 74 Abs. 2 AFV für schweizerische Immobilienfonds vorgeschriebenen Angaben für jedes Grundstück von u. a. Gestehungskosten, Versicherungswert und geschätztem Verkehrswert. Nach Art. 26 AFV a. F. war auch möglich eine Z u s a m m e n f a s s u n g der Werte einzelner Grundstücksarten; sollte der öffentliche Vertrieb zulässig sein, mußte der Immobilienfonds eigentlich auf diese Z u s a m m e n f a s s u n g verzichten; allerdings akzeptierte das BÄK einen Kompromiß dergestalt, daß dem BÄK die einzelnen Verkehrswerte in dem nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 Buchst, a einzureichenden Rechenschaftsbericht, den Anlegern dagegen die Verkehrswerte nur zusammengefaßt nach Grundstücksarten genannt wurden). 12

c) Geldmarktfonds/Cash-Fonds. In verbrieften Geldmarkttiteln anlegende Geldmarktfonds wurden schon bisher wie Wertpapierfonds behandelt. Insoweit unterschied sich deren Vermögensaufstellung nicht von der der Wertpapierfonds (oben Rdn. 7 ff). Erweiterte Anforderungen enthält das Gesetz entsprechend der Ausweitung des Anwendungsbereichs in § 1 Abs. 1 auf u. a. ausländische Investmentfonds, die in Einlagen anlegen. § 4 Abs. 1 Nr. 1 verlangt in solchen Fällen „eine Aufstellung der einzelnen zum Vermögen gehörenden Einlagen unter Angabe des jeweiligen Nennbetrags, der Währung, des Schuldners, des Zinssatzes und der Fälligkeit". Diese zusätzlichen Anforderungen entsprechen den Anforderungen für inländische Geldmarktfonds in § 7 d Abs. 4 K A G G . Diese Anforderungen, die sich ausdrücklich auf Einlagen beziehen, gelten für Einlagen aller ausländischer Investmentfonds, d. h. auch für Einlagen der Wertpapierfonds und der Immobilienfonds. Z w a r steht die Gesetzesänderung in einem engen Z u s a m m e n h a n g mit der Erweiterung auf Geldmarktfonds und Cash-Fonds. Aus der Änderung der Vertriebsvoraussetzungen in § 2 Nr. 2 ist jedoch nicht ersichtlich, daß eine Beschränkung der Vorschriften über die Einlagen, die deren Anlage auch bei anderen Unternehmen als die Depotbank zulassen, auf diese Fondsgruppe beabsichtigt ist (s. auch § 2 Rdn. 44 a). 4. Bestätigungsvermerk des Wirtschaftsprüfers

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Anders als bei Vorlage der Berichte im Rahmen der Vertriebsanzeige sowie der jährlichen Vorlage beim BÄK (§ 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und 6 Buchst, a) wird für die Veröffentlichung des Rechenschaftsberichts nicht gesondert der Bestätigungsvermerk des Wirtschaftsprüfers verlangt. Für den Rechenschaftsbericht bildet jedoch ein solcher Bestätigungsvermerk nach allgemeiner Gepflogenheit einen wesentlichen Bestandteil (s. auch Art. 31 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G ) . Der Bestätigungsvermerk und ggf. darin enthaltene Einschränkungen sind deshalb zusammen mit dem Rechenschaftsbericht zu veröffentlichen (so auch I-Hdb. 5; a. A. noch Vorauflage). An den Inhalt und U m f a n g des Bestätigungs1512

Ausgabe- und Rücknahmepreise

§4

Vermerks stellt d a s G e s e t z keine besonderen A n f o r d e r u n g e n . Der Bestätigungsvermerk soll jedoch d a r ü b e r A u s k u n f t geben, in welchem U m f a n g und mit welchem Ergebnis die Prüfung durchgeführt w o r d e n ist. Der Bestätigungsvermerk hat sich auf die in § 4 A b s . 1 Nr. 1 im einzelnen genannten Bestandteile des Rechenschaftsberichts zu erstrekken (s. BAK-Schr. v. 25. 1. 72, I - H d b . 4 4 8 Nr. 3 = C M B S 10 A.03).

III. Halbjahresbericht (Abs. 1 Nr. 2) Soweit die ausländische Investmentgesellschaft nicht halbjährlich einen weiteren Rechenschaftsbericht i. S. von A b s . 1 Nr. 1 veröffentlicht (dieser unterscheidet sich von dem Halbjahresbericht d a d u r c h , d a ß er eine A u f w a n d s - und Ertragsrechnung, allerdings nur für den halbjährigen Berichtszeitraum, enthält; s. BAK-Schr. v. 25. 1. 72, IH d b . 448 Nr. 3 = C M B S 10 A.03), hat sie zumindest eine Vermögensaufstellung in der in Nr. 1 vorgeschriebenen Weise im BAnz. zu veröffentlichen (vgl. auch S 24 a A b s . 2 Κ A G G für inländische Investmentfonds). Diese Vermögensaufstellung hat nach Nr. 2 letzter H a l b s a t z auch die Veränderungen gegenüber d e m letzten Bericht anzugeben. D i e aufzuführenden Veränderungen müssen auf den letzten Rechenschaftsbericht g e m . § 4 A b s . 1 Nr. 1 bezogen sein (dazu BAK-Schr. v. 25. 1. 7 2 a a O ) . Ebenfalls nach Nr. 2 letzter H a l b s a t z sind ggf. im Halbjahresbericht bei den Einlagen H i n w e i s e auf den Schutz durch Sicherungseinrichtungen zu geben. Der Halbjahresbericht hat außerdem eine Übersicht über die Entwicklung des Anteilumlaufs, ebenfalls bezogen auf den Stichtag des letzten Rechenschaftsberichts, zu geben (dazu oben R d n . 10). Für den Halbjahresbericht ergibt sich eine Frist mittelbar aus § 3 A b s . 2 Satz 3 und § 7 A b s . 2 Satz 1 Nr. 6 Buchst, a (Beifügung zum V e r k a u f s p r o s p e k t spätestens innerhalb von drei M o n a t e n ; Einreichung beim B Ä K spätestens innerhalb von zwei M o n a t e n ) . D a die Veröffentlichung im Bundesanzeiger für die breitere Öffentlichkeit bestimmt ist, wird m a n in diesem Fall eine ähnliche Frist wie in § 3 A b s . 2 Satz 3 verlangen (a. A . I - H d b . 17, bereits innerhalb von zwei M o n a t e n ) .

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Für den H a l b j a h r e s b e r i c h t wird weder in A b s . 1 Nr. 2 noch in § 7 A b s . 2 Satz 1 Nr. 6 Buchst, a in der N e u f a s s u n g a u f g r u n d des 1. F M F G ein Bestätigungsvermerk des Wirtschaftsprüfers verlangt. Infolgedessen ist dieser auch nicht zu veröffentlichen, es sei denn, es w u r d e freiwillig testiert (a. A . noch I - H d b . 17 im Hinblick auf § 7 A b s . 2 Satz 1 Nr. 6 Buchst, a a. F.; zur Veröffentlichung des Bestätigungsvermerks oben R d n . 13).

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IV. Veröffentlichung der Ausgabe- und Rücknahmepreise (Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2) Die ausländische Investmentgesellschaft ist zur täglichen Veröffentlichung der Ausgäbe- und R ü c k n a h m e p r e i s e verpflichtet, dagegen nicht zu einer entsprechend häufigen Wertermittlung (dazu § 3 R d n . 31). Sie hat andererseits, u m in den Genuß der Besteuerung nach § 17 zu k o m m e n , börsentäglich den Zwischengewinn und die S u m m e nicht versteuerter thesaurierter Erträge zu ermitteln (dazu § 17 R d n . 92 f). Eine Veröffentlichung der A u s g a b e - und R ü c k n a h m e p r e i s e w u r d e als erforderlich angesehen, u m für die I n f o r m a t i o n in dieser für die Anteilerwerber und Anteilinhaber wichtigen Frage nicht auf Auskunftsersuchen an ausländische Gesellschaften angewiesen zu sein. In aller Regel werden die ausländischen Investmentgesellschaften schon in eigenem Interesse die w e r b e w i r k s a m e Veröffentlichung der A u s g a b e - und R ü c k n a h m e p r e i s e nicht unterlassen. Gesellschaften, die in Schwierigkeiten geraten, werden jedoch geneigt sein, 1513

16

§4

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

die Veröffentlichung der Preise auszusetzen (Begr. AuslInvestmG, S. 21). Soweit die ausländische Investmentgesellschaft dem Anleger die vorteilhaftere Besteuerung des § 17 sichern will, muß sie außer der bereits genannten Ermittlung zusammen mit dem Rücknahmepreis den Zwischengewinn und ggf. die Summe der noch nicht dem Steuerabzug unterworfenen thesaurierten Erträge veröffentlichen (§ 17 Abs. 3 Nr. 3). 17

Die Wirtschafts- oder Tageszeitung, in der die Veröffentlichung erfolgt, muß „hinreichend verbreitet" sein und ihren „Erscheinungsort im Geltungsbereich dieses Gesetzes" haben. Es kommen also nur deutsche Zeitungen von überregionaler Bedeutung mit einer ausreichenden Auflage in Betracht (ζ. B. Börsen-Zeitung, Die Welt, Frankfurter Allgemeine Zeitung, Handelsblatt, Süddeutsche Zeitung). Eine vergleichbare Anforderung findet sich in § 21 Abs. 6 KAGG. Dort wird offenbar als selbstverständlich vorausgesetzt, daß die betreffende Zeitung im Inland erscheint.

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Die Anforderung, daß die Veröffentlichung „täglich" zu erfolgen hat, ist i. S. einer Anforderung zur börsentäglichen Veröffentlichung zu verstehen (zur Ermittlung ausdrücklich „börsentäglich" in § 17 Abs. 3 Nr. 3 und in § 21 Abs. 2 Satz 3 KAGG). Die Anforderung bezieht sich nicht nur auf die zeitliche Abfolge der Veröffentlichung; sie bedeutet auch, daß die jeweils letzten Preise bekanntzugeben sind. Bei Fonds mit Sitz im europäischen Ausland und/oder mit Schwergewicht der Anlagen in europäischen Werten werden dies i. d. R. die Preise des Vortages sein, sofern eine börsentägliche Neubewertung erfolgt (zur Häufigkeit der Wertermittlung § 3 Rdn. 31). Soweit der Fonds im außereuropäischen Raum beheimatet ist, läßt es sich nicht vermeiden, daß aufgrund der unterschiedlichen Ortszeiten Preise veröffentlicht werden, deren Berechnungsgrundlage u. U. zwei Tage zurückliegt. § 4 Abs. 1 Nr. 3 steht dem nicht entgegen (so auch I-Hdb. 20).

19

In der Preisveröffentlichung ist der Ausgabepreis zu nennen, der für den niedrigsten Anlagebetrag berechnet ist (Nr. 3 letzter Halbsatz). Dies wurde zur Klarstellung und Vereinheitlichung festgelegt, da die Ausgabepreise regelmäßig von der Höhe des angelegten Geldbetrags abhängen (Begr. AuslInvestmG, S. 21). Einer entsprechenden Regelung für den Rücknahmepreis bedurfte es nicht, da im allgemeinen der Rücknahmepreis einheitlich für alle Rücknahmebeträge gilt. Der Rücknahmepreis muß auf den gleichen Betrag bezogen sein, der dem Ausgabepreis zugrundeliegt, zumal nur in diesem Fall Ausgabe- und Rücknahmepreis miteinander vergleichbar sind. Letzteres entspricht der Zielsetzung der gemeinsamen Veröffentlichung von Ausgabe- und Rücknahmepreis gem. § 4 Abs. 2 (I-Hdb. 22).

20

Die Anforderung einer täglichen Veröffentlichung der Ausgabe- und Rücknahmepreise gilt auch für die Anteile von Immobilienfonds. Über die Zweckmäßigkeit einer solchen Anforderung läßt sich streiten, da mit wesentlichen kurzfristigen Preisveränderungen bei ausländischen Immobilienfonds kaum zu rechnen ist, zumal auch bei deutschen Immobilienfonds eine Wertermittlung i. d. R. nur dreimal monatlich erfolgt (§ 34 KAGG Rdn. 9).

21

Um zu verhindern, daß der Ausgabe- oder Rücknahmepreis selbständig genannt werden, dürfen sie in Veröffentlichungen und Werbeschriften (vgl. zu diesen § 5 Rdn. 4) nur gemeinsam genannt werden (Abs. 2). Eine entsprechende Vorschrift findet sich in § 21 Abs. 6 Satz 1 KAGG. Durch die Verweisung auf Abs. 1 Nr. 3 wird nochmals klargestellt, daß als Ausgabepreis nur jeweils der für den niedrigsten Anlagebetrag berechnete Ausgabepreis zu veröffentlichen ist. Dies dürfte entsprechend für den Rücknahmepreis gelten (oben Rdn. 19). Der niedrigste Anlagebetrag braucht nicht notwendigerweise einem Anteil zu entsprechen, sondern kann ein Vielfaches von Anteilen umfassen. Fonds, die keinen besonderen Mindestanlagebetrag kennen, haben der Veröf1514

§5

Deutsche Sprache

fentlichung den Preis zugrundezulegen, den sie für die Abgabe bzw. Rücknahme eines Anteils berechnen. Fonds, die wie viele No-load Fonds keinen Ausgabeaufschlag, andererseits einen Rücknahmeabschlag berechnen, haben in entsprechender Anwendung des § 4 Abs. 1 Nr. 3 Halbs. 2 den Rücknahmepreis zu nennen, den sie für den niedrigsten Rücknahmebetrag berechnen (I-Hdb. 22).

§5

[Deutsche Sprache] Die Veröffentlichungen, Werbeschriften und die in § 3 Abs. 1 genannten Unterlagen sind in deutscher Sprache abzufassen oder mit einer deutschen Übersetzung zu versehen; der deutsche Wortlaut ist maßgeblich. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

II. Verwendung der deutschen Sprache (Halbs. 1) 3

III. Maßgeblichlceit (Halbs. 2)

des

deutschen

Rdn. Wortlauts 6

I. Allgemeines Für Veröffentlichungen, Werbeschriften und die in § 3 Abs. 1 genannten Unterlagen 1 verlangt das Gesetz zwingend die Benutzung der deutschen Sprache (s. auch § 7 Abs. 2 Satz 2, § 15 c Abs. 2 Satz 2 und § 15 f Abs. 2). Soweit die Werbung nicht schon von Hause aus in deutscher Sprache erfolgt (wie z. B. für Investmentgesellschaften aus der deutschsprachigen Schweiz), müssen fremdsprachige Texte mit einer deutschen Übersetzung versehen sein. Diese Vorschrift soll sicherstellen, daß alle für die Anleger bedeutsamen Schriften auch nicht Sprachkundigen verständlich sind; ferner soll die deutsche Fassung im Interesse der Rechtssicherheit und zur Erleichterung der Rechtsverfolgung verbindlich sein (Begr. AuslInvestmG, S. 21). Für den Behördenverkehr ist die Verwendung der deutschen Sprache und die Vorlage von Übersetzungen durch § 23 VwVfG vorgeschrieben. Schwierigkeiten können sich bei der Übersetzung dann ergeben, wenn sich der recht- 2 liehe Gehalt eines ausländischen Fachausdrucks mangels einer Entsprechung in der deutschen Wirtschafts- oder Rechtssprache nur ungenau wiedergeben läßt. In diesem Fall dürfte eine den deutschen Wirtschafts- oder Rechtsverhältnissen angepaßte zusätzliche Erläuterung bei Beibehaltung des ausländischen Fachausdrucks den Voraussetzungen des § 5 genügen. Satzungsregelungen, die erst durch Heranziehung der jeweiligen ausländischen Bestimmungen zu interpretieren sind, entsprechen nicht der Anforderung des § 5 Halbs. 2 (s. VG Berlin v. 12. 8. 70, BAR § 5 AuslInvestmG Nr. 1). Bei auch im Bundesgebiet geläufigen ausländischen Fachausdrücken ist abzuwägen, ob sie dem Durchschnittsanleger so verständlich sind wie ein deutscher Ausdruck. Andernfalls verlangt der Schutzcharakter des Gesetzes eine Übersetzung.

II. Verwendung der deutschen Sprache (Halbs. 1) Die Verwendung der deutschen Sprache, sei es im Original oder in der Form einer 3 Übersetzung, wird durch § 5 für den öffentlichen Vertrieb ausländischer Investmentan1515

§5

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

teile vorgeschrieben. Es ist dies der Vertrieb bei einem unbestimmten Personenkreis. Dies ergibt sich aus der Stellung des § 5 im Ersten Abschnitt des Gesetzes. Es handelt sich um den öffentlichen Vertrieb der ausländischen Investmentanteile i. S. des § 1 Abs. 1. Hierunter fallen nicht die börsennotierten ausländischen Investmentanteile i . S . des § 1 Abs. 2, für deren Veröffentlichung sich die Notwendigkeit der deutschen Sprache aus den Anforderungen bei Zulassung zur amtlichen Notierung an einer Wertpapierbörse ergibt (s. § 13 Abs. 1 Satz 2, § 53 Satz 2, § 70 Abs. 1 BörsZulV). Die Verwendung der deutschen Sprache wird für den öffentlichen Vertrieb von EG-Investmentanteilen in § 15 b Satz 1 vorgeschrieben, jedoch gilt dies nicht in dem umfassenden Sinn, wie ein Vergleich des Wortlautes mit § 5 zeigt, vielmehr bleibt die Aufforderung auf im einzelnen genannte Unterlagen und Angaben beschränkt. Für die steuerrechtlichen Bekanntmachungen, die auch für nicht öffentlich vertriebene Investmentanteile zu erfüllen sind, ist die Verwendung der deutschen Sprache zusätzlich in § 17 Abs. 3 Nr. 2, § 18 Abs. 2 Satz 2, § 19 Abs. 4 Satz 2 und § 20 i. V. m. den vorgenannten Vorschriften vorgeschrieben. 4

Durch die Verwendung der Begriffe Veröffentlichungen, Werbeschriften und den Hinweis auf die in § 3 Abs. 1 genannten Unterlagen wird für jede erdenkliche Form der Werbung der Gebrauch der deutschen Sprache beim öffentlichen Vertrieb vorgeschrieben. „Veröffentlichungen" sind an einen größeren Empfängerkreis gerichtet, ζ. B. die gesetzlich vorgeschriebenen Rechenschaftsberichte, Halbjahresberichte und die Bekanntgabe der Ausgabe- und Rücknahmepreise (§ 4). Veröffentlichungen sind auch sonstige Formen schriftlicher Werbung, darunter Anzeigen oder bezahlte Artikel in der Presse. „Werbeschriften" sind Prospekte, Handzettel, Broschüren, eigene Zeitschriften, auch persönlich gehaltene Werbebriefe (I-Hdb. 3 zählt zu Werbeschriften alle Werbeformen, bei denen sich der Werbende des geschriebenen oder gedruckten Worts bedient, so daß für ihn hierunter auch die Werbung in Zeitungen, Zeitschriften fällt — diese sind auch schon Veröffentlichungen — ). Besonders genannt werden die in § 3 Abs. 1 genannten Unterlagen: Vertragsbedingungen und Satzung der Investmentgesellschaft, Verkaufsprospekt und der Vordruck des Antrags auf Vertragsabschluß bzw. dessen Durchschrift. Bei allen Veröffentlichungen, Werbeschriften oder den in § 3 Abs. 1 genannten Unterlagen ist an solche in Schriftform gedacht, da nur diese mit einer Übersetzung versehen werden können. Mündliche Werbung — auch wenn sie in Funk und Fernsehen oder aufgrund von Vorträgen erfolgt —, fällt nicht unter die Anforderung des Gesetzes, so daß es in diesen Fällen keines Dolmetschers bedarf (im Ergebnis ebenso I-Hdb. 3, jedoch weitergehend, wenn er Werbeschallplatten nennt; eine aktuelle Entsprechung wären Videos). Die Verpflichtung gilt auch für ein Angebot im Internet.

5

Die Anforderung des § 5 richtet sich an alle am Vertrieb beteiligten Personen. D a § 5 nicht ausschließlich den Schutz der Allgemeinheit zum Ziel hat, sondern den Erwerber von Investmentanteilen vor unzureichenden Informationen aufgrund fehlender Sprachkenntnisse schützen will, kann ein Verstoß gegen diese Vorschrift nach § 823 Abs. 2 B G B schadensersatzpflichtig machen. Schadensersatzpflichtig sind die am Vertrieb beteiligten Personen, die es unterlassen haben, die Veröffentlichungen, Werbeschriften oder Unterlagen mit einer deutschen Übersetzung zu versehen. Dies betrifft nicht nur die ausländische Investmentgesellschaft, sondern ebenso eine ausländische Vertriebsgesellschaft, eine inländische Vertriebsgesellschaft oder ein inländisches Kreditinstitut. Ein Verstoß gegen § 5 kann sowohl ein Hindernis bei der Vertriebsanzeige darstellen (§ 7 Rdn. 8) als auch die Untersagung des weiteren Vertriebs zur Folge haben (vgl. § 8 Abs. 4 Nr. 1). 1516

Deutsche Sprache

§5

III. Maßgeblichkeit des deutschen Wortlauts (Halbs. 2) Im Interesse der Rechtssicherheit und zur Erleichterung der Rechtsverfolgung ist die 6 deutsche Fassung, auch wenn es sich dabei nur um eine beigefügte Übersetzung handelt, verbindlich. Dies gilt sowohl im Verhältnis zum Erwerber als auch gegenüber dem BÄK, das in dem Merkbl.f.Anz. I. Allgemeines (Anh. Nr. 8) ausdrücklich darauf hinweist, daß fremdsprachige Unterlagen mit einer deutschen Übersetzung vorzulegen sind. Dies gilt inzwischen aufgrund einer Änderung des § 7 Abs. 2 Satz 2 durch das 1. FMFG allgemein für Unterlagen, die der Anzeige nach § 7 beizufügen sind. Ein besonderer Hinweis im Gesetz, daß auch die Anzeige nach § 7 in deutscher Sprache abzugeben ist, war verzichtbar, da es sich als selbstverständlich versteht, daß gegenüber Behörden die Amtssprache benutzt werden muß (I-Hdb. 6). Die Amtssprache ist deutsch (§ 23 Abs. 1 VwVfG). Ein Hinweis auf die Maßgeblichkeit des deutschen Wortlauts ist für den Verkaufsprospekt durch das Merkbl.f.Anz. I. 15.15 vorgeschrieben. § 5 gilt nur, soweit es sich um einen zulässigen Vertrieb von ausländischen Invest- 7 mentanteilen i. S. des § 1 Abs. 1 handelt (bei EG-Investmentanteilen s. § 15 f). Bei ausländischen Investmentanteilen, die im Inland nicht öffentlich vertrieben werden (ζ. B. solche i. S. des § 1 Abs. 2), oder die im Inland nicht öffentlich vertrieben werden dürfen, findet § 5 keine Anwendung. Hier bietet in den Fällen der Vertrags- oder Programmbedingungen u. U. einen gewissen Schutz bei unzulässigem öffentlichem Vertrieb § 12 Nr. 1 AGBG i. V. m. § 2 AGBG, der für die Verbindlichkeit von AGB-Texten Verständlichkeit voraussetzt; diese wiederum setzt voraus, daß der AGB-Text in deutscher Sprache abgefaßt ist; die Verwendung einer anderen Sprache (insbes. Englisch), reicht allenfalls aus, wenn es sich um einen kurzen, leicht verständlichen Text handelt und die Kenntnis dieser Sprache von den betreffenden Verbraucherkreisen erwartet werden kann (JJlmer in: Ulmer/Brandner/Hensen AGBG, § 2, 51). Hierbei gehen Unklarheiten der Übersetzung zu Lasten der ausländischen Investmentgesellschaft (s. Grundsatz in § 5 AGBG; zur Konkurrenz von AuslInvestmG und AGBG s. Brandner in: Ulmer/ Brandner/Hensen AGBG, § 12, 7, der zutreffend darauf hinweist, daß das AuslInvestmG einen anderen Schutzzweck verfolgt und für seinen Geltungsbereich nicht die Anwendung des § 12 AGBG verdrängt; ebenso Koch/Stiibing AGBG, § 12, 7; a. A. Schlosser in: Schlosser/Coester-Waltjen/Graba AGBG, § 12, 1 und Schütze DB 78, 2301, 2304 Fn. 40). Keine Hilfe bietet Art. 29 i.V.m. Art. 32 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB, auch wenn der Erwerb von Anteilen nicht vertriebsberechtigter ausländischer Fonds die Anforderungen eines Verbrauchervertrags erfüllt, da es sich im wesentlichen um wertpapierrechtliche Verpflichtungen ausländischer Investmentgesellschaften handelt, die eine Anwendung von § 29 EGBGB ausschließen (§ 37 Nr. 1 EGBGB; s. auch § 3 Rdn. 4). Der dem Erwerber ausländischer Investmentanteile mit Vertriebsberechtigung durch § 5 gewährte Schutz vor fehlerhaften und/oder unvollständigen Übersetzungen endet in den Fällen, in denen der Ursprungstext in einer Fremdsprache abgefaßt ist, an der Grenze der deutschen Gerichtsbarkeit. So sind in den USA für die der SEC unterstehenden US-Fonds nur die in englischer Sprache abgefaßten Originaltexte verbindlich. Die deutschen Gerichte müssen nach S 5 bei fehlerhaften und/oder unvollständigen 8 Übersetzungen den deutschen Text als maßgeblich ansehen. Abweichende Vereinbarungen zwischen Verkäufer und Erwerber ausländischer Investmentanteile hinsichtlich der Maßgeblichkeit des deutschen Wortlauts sind nichtig (§ 134 BGB) und deshalb für deutsche Gerichte unbeachtlich. In den Vertragsbedingungen oder in den Satzungen ausländischer Investmentgesellschaften eventuell enthaltene Klauseln, daß die Sprache des Sitzlandes bei Auslegungsstreitigkeiten über den Vertragsinhalt allein maßgeblich ist, 1517

§6

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

widerspricht der Anforderung des § 5 und ist bei Rechtsstreitigkeiten vor einem deutschen Gericht nicht zu beachten. Ein ausländisches Gericht kann sich jedoch trotz der Regelung des § 5 auf den Standpunkt stellen, daß nur die Originalfassung, ζ. B. der Vertragsbedingungen oder Satzung, den Beschlüssen der zuständigen Organe der ausländischen Investmentgesellschaft entspricht und nur die Originalurkunde die ausländische Investmentgesellschaft bindet. 9

Die Verpflichtung der ausländischen Investmentgesellschaft, sich der deutschen Sprache zu bedienen oder eine deutsche Ubersetzung beizufügen, zählt zu den Vertriebsvoraussetzungen (§ 2 Nr. 5). Die deutschen Texte oder Übersetzungen dürfen keine wesentlichen sprachlichen Mängel aufweisen, die sie für den Anleger unverständlich machen. In einem solchen Fall wären sie nicht ordnungsgemäß. Dies wäre Anlaß zu einer Vertriebsuntersagung nach § 8 Abs. 2 (s. § 7 Rdn. 8). Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung kann außerdem die Untersagung des weiteren Vertriebs zur Folge haben (§ 8 Abs. 4 Nr. 1). Dies gilt auch, wenn beigefügte Übersetzungen wesentliche Mängel aufweisen und trotz Androhung der Untersagung nicht korrigiert werden.

§6 [Vertretungsbefugnis des Repräsentanten, Gerichtsstand] (1) Der Repräsentant vertritt die ausländische Investmentgesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. Er gilt als zum Empfang der für die Verwaltungsgesellschaft und die Vertriebsgesellschaft bestimmten Schriftstücke ermächtigt. Diese Befugnisse können nicht beschränkt werden. (2) Für Klagen gegen eine ausländische Investmentgesellschaft, eine Verwaltungsgesellschaft oder eine Vertriebsgesellschaft, die auf den Vertrieb von Investmentanteilen im Geltungsbereich dieses Gesetzes Bezug haben, ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Repräsentant seinen Wohnsitz oder Sitz hat. Dieser Gerichtsstand kann durch Vereinbarung nicht ausgeschlossen werden. (3) Der Name des Repräsentanten und die Beendigung seiner Stellung sind von der Behörde im Bundesanzeiger bekanntzumachen. Übersicht Rdn. I. A l l g e m e i n e s

1

II. Bestellung des R e p r ä s e n t a n t e n

3

III. R e c h t s s t e l l u n g des R e p r ä s e n t a n t e n 1.

Vertretung

der

ausländischen

2.

Empfangsbevollmächtigter

10 Invest-

m e n t g e s e l l s c h a f t (Abs. 1 Satz 1) der

s c h r ä n k e n (Abs. 1 Satz 3) V. H a f t u n g s f r a g e n V I . B e e n d i g u n g der Stellung des R e p r ä s e n t a n t e n V I I . G e r i c h t s s t a n d (Abs. 2)

10 Verwal-

V I I I . B e k a n n t m a c h u n g s p f l i c h t (Abs. 3)

15 19 20 22 30

I X . Ü b e r s i c h t m ö g l i c h e r A u f g a b e n eines R e p r ä -

tungsgesellschaft und der Vertriebsgesells c h a f t (Abs. 1 Satz 2)

Rdn. IV. V e r b o t , die gesetzlichen B e f u g n i s s e zu be-

12

sentanten

31

I. Allgemeines 1

Die Benennung eines Repräsentanten im Inland nach § 2 Nr. 1 gehört zu den Vertriebsvoraussetzungen. Bei Vertrieb von EG-Investmentanteilen ist kein Repräsentant erforderlich; aus geschäftspolitischen Gründen kann jedoch eine Benennung geboten sein; dies ist jedoch kein Repräsentant i . S . des AuslInvestmG. In § 2 Nr. 1 sind — 1518

Bestellung des Repräsentanten

§6

soweit als Repräsentant nicht ein inländisches Kreditinstitut bestellt wird — zugleich die Anforderungen an die persönliche Qualifikation des Repräsentanten geregelt (Näheres § 2 Rdn. 15 ff). § 6 regelt die Rechtsstellung des Repräsentanten in erster Linie im Hinblick auf die ausländische Investmentgesellschaft, sodann im Hinblick auf die Verwaltungsgesellschaft und die Vertriebsgesellschaft. Ohne daß seine Befugnisse insoweit beschränkt werden können, vertritt er die ausländische Investmentgesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. Auch gilt er als zum Empfang der für die Verwaltungsgesellschaft und die Vertriebsgesellschaft bestimmten Schriftstücke ermächtigt. „Damit soll zusammen mit der in Abs. 2 enthaltenen Gerichtsstandsbestimmung sichergestellt werden, daß Mitteilungen an und Schritte gegen die ausländische Investmentgesellschaft (die Verwaltungsgesellschaft und die Vertriebsgesellschaft) rechtswirksam im Inland erfolgen können und daß insbesondere die gerichtliche Verfolgung von Ansprüchen aus dem Vertrieb von Investmentanteilen gegen die ausländische Investmentgesellschaft in der Bundesrepublik gewährleistet ist. Durch die vorgesehene Rechtsstellung soll der Repräsentant in die Lage versetzt werden, rechtswirksame Erklärungen gegenüber der Behörde oder inländischen Anteilinhabern abzugeben. Die weitgehenden Befugnisse des Repräsentanten und die sich daraus ergebenden Folgen für die ausländische Investmentgesellschaft werden diese veranlassen, bei seiner Auswahl besondere Sorgfalt zu üben" (Begr. AuslInvestmG, S. 21).

Zur Kritik an der Lösung des Gesetzes, mit Beendigung des öffentlichen Vertriebs auch das Amt des Repräsentanten enden zu lassen und damit den inländischen Gerichtsstand aufzuheben s. Beckmann ZfK 72, 908; Beyer-Fehling ZfK 73, 88. In § 16 ist für steuerliche Zwecke klargestellt, daß mit der Benennung eines Reprä- 2 sentanten nicht zugleich ein „ständiger Vertreter" im Inland bestellt und damit nachteilige Steuerfolgen ausgelöst werden. Dies gilt jedoch nur, sofern sich der Repräsentant im Rahmen der ihm durch das Gesetz zugewiesenen typischen Aufgaben hält. Gleiches gilt für den im Rahmen der steuerlichen Vorschriften vorgesehenen Vertreter einer ausländischen Investmentgesellschaft (§ 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst, b, § 18 Abs. 2). II. Bestellung des Repräsentanten Die Bestellung des Repräsentanten i. S. des § 2 Nr. 1 und § 6 ist im Gesetz nicht 3 geregelt. Aus § 2 Nr. 1, der die „Benennung" des Repräsentanten gegenüber dem BÄK durch die ausländische Investmentgesellschaft vorsieht, ergibt sich, daß der Repräsentant von dieser zu bestellen ist. Eine Benennung setzt voraus, daß der Repräsentant bereits bestellt wurde. Eine Bestellung erfolgt durch empfangsbedürftige Willenserklärung; sie bedarf der Zustimmung des Bestellten. Dabei wird es sich empfehlen, die wechselseitigen Rechte und Pflichten von Investmentgesellschaften und Repräsentant zum Gegenstand einer schriftlichen Vereinbarung, dem Repräsentantenvertrag, zu machen (s. I-Hdb. 3; dazu auch unten Rdn. 5). Das Gesetz schreibt einen solchen Vertrag nicht vor. Es formuliert u. a. nur Bedingungen, die der Repräsentant zu erfüllen hat (§ 2 Nr. 1) oder Rechtsfolgen, die sich aus der Benennung des Repräsentanten ergeben (§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 6). Im Rahmen des Merkbl.f.Anz. 1.8.1 wird als Unterlage zu den Angaben über den Repräsentanten u. a. eine Bestätigung des Repräsentanten über die Übernahme dieser Funktion verlangt. Im Hinblick auf die weitreichende Vertretungsbefugnis des Repräsentanten kann eine 4 Bestellung dann auf Schwierigkeiten stoßen, wenn nach der Satzung der Investmentgesellschaft oder nach der für diese gültigen Rechtsordnung die Bestellung eines solchen Vertreters nicht zulässig ist (Einschränkungen u. U. aus der angelsächsischen Ultravires-Lehre; § 2 Rdn. 60). Das BÄK hat deshalb im Rahmen der Prüfung der Vertriebs1519

§6

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

anzeige und im Hinblick auf die nach Abs. 3 vorgeschriebene Bekanntmachung bei Zweifeln an der Wirksamkeit der Bestellung einen entsprechenden Nachweis von der ausländischen Investmentgesellschaft zu fordern. In einer gutachtlichen Stellungnahme ist die SEC für US-amerikanische Fonds zu dem Ergebnis gelangt, daß die im AuslInvestmG vorgesehenen Schutzvorschriften einschließlich der Verpflichtung der Investmentgesellschaft, einen Repräsentanten zu bestellen, von den von ihr überwachten Fonds befolgt werden können, ohne daß diese dadurch mit den in den USA gültigen Rechtsvorschriften in Widerspruch geraten (vgl. Philipps WID 9/69, S. 22). 5

Die mit der Übernahme einer Repräsentantenfunktion u. U. umfangreichen Aufgaben und auch mögliche Haftungsfolgen empfehlen, einen schriftlichen Repräsentantenvertrag unter Einbeziehung aller Beteiligten (d. h. der ausländischen Investmentgesellschaft und im Hinblick auf die gesetzliche Empfangsvollmacht nach § 6 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgesellschaft und der Vertriebsgesellschaft) zu vereinbaren. Ein solcher Vertrag hat die gesetzlichen Vertretungsbefugnisse des Repräsentanten nach § 6 zu berücksichtigen. Im Vordergrund der Tätigkeit des Repräsentanten (s. zu den Aufgaben im einzelnen die Übersicht Rdn. 31) steht die Vertretung gegenüber dem BÄK und den Anteilinhabern in Deutschland. Nach § 7 ist zwar die Vertriebsanzeige von der ausländischen Investmentgesellschaft einzureichen; diese wird jedoch erwarten, daß ihr der Repräsentant bei der Formulierung der Anzeige und der Beschaffung der erforderlichen Unterlagen (s. dazu im einzelnen das Merkbl.f.Anz.) behilflich ist. Bereits die Anzeige wird eine vorhergehende Kontaktaufnahme mit dem BÄK notwendig machen. Es ergeben sich Rücksprachen, wenn die Anzeige oder die beizufügenden Unterlagen nicht vollständig oder inhaltlich fehlerhaft sind. Nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 verpflichtet sich die ausländische Investmentgesellschaft, dem BÄK jährlich den Jahresabschluß der Verwaltungsgesellschaft, den Rechenschaftsbericht und den Halbjahresbericht des/ der ausländischen Investmentgesellschaft (Investmentfonds/Trust) einzureichen, ferner wesentliche Änderungen anzeigepflichtiger Tatbestände sowie der vorgelegten Werbeschriften mitzuteilen und neue Werbeschriften vorzulegen. Auf Verlangen des BÄK ist u. U. zu einem bestimmten Stichtag eine testierte Vermögensaufstellung einzureichen. Bis zum 15. eines jeden Monats ist jeweils dem BÄK und der BBk. zu melden, wie hoch die Zahl der Ausgaben und Rücknahmen der Investmentanteile in bezug auf Inländer ist. Diese Anzeigen und Meldungen laufen i. d. R. über den Repräsentanten, der bei den Unterlagen zusammen mit der Investmentgesellschaft prüfen wird, ob sie den gesetzlichen Anforderungen oder auch sonstigen inländischen Vorschriften (z. B. dem UWG) entsprechen. Da der Repräsentant im Verkaufsprospekt zu nennen ist (§ 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2), muß er mit Anfragen inländischer Anleger rechnen. Im Hinblick auf seine gesetzliche Vertretungsbefugnis kann er auch Adressat der Widerrufserklärung nach § 11 sein, ebenfalls des Anspruchs auf Rücknahme der Anteile nach § 12. Die in § 6 Abs. 2 vorgeschriebene gerichtliche Vertretung der ausländischen Investmentgesellschaften durch den Repräsentanten schaltet ihn automatisch in alle prozessuale Verfahren ein, soweit sie sich auf den Vertrieb von Investmentanteilen in der Bundesrepublik Deutschland beziehen.

6

Im Hinblick auf evtl. Bedenken aus der Ultra-vires-Lehre (Rdn. 4) empfiehlt es sich, im Repräsentantenvertrag festzustellen (ggf. durch ein Rechtsgutachten unterstützt), daß die vertretungsberechtigten Organe der ausländischen Investmentgesellschaft befugt sind, einen Repräsentanten i. S. des § 6 AuslInvestmG in Deutschland zu bestellen, ferner daß der Repräsentant auch nach dem für die betreffende ausländische Investmentgesellschaft gültigen ausländischen Recht das nach § 6 vorgeschriebene Vertretungsrecht besitzt. Zur möglichen Haftung des Repräsentanten empfiehlt sich eine Be1520

Rechtsstellung des R e p r ä s e n t a n t e n

§6

grenzung dergestalt, daß die jeweiligen Rechte und Pflichten des Repräsentanten sich allein nach den ausdrücklichen Bestimmungen des Repräsentantenvertrages bestimmen und keinerlei andere Zusicherungen oder Verpflichtungen dem Repräsentanten aus diesem Vertrag unterstellt werden können. Zweckmäßigerweise läßt sich der Repräsentant von der Haftung für solche Schäden 7 freizeichnen, deren Ursache vor allem in der Sphäre der ausländischen Investmentgesellschaft liegt. Hier kommen in Betracht eine verspätete Zusendung von Unterlagen im Rahmen der Vertriebsanzeige, mangelhafte Übersetzungen (sofern eine solche Aufgabe nicht vom Repräsentanten übernommen wird), unvollständige oder unrichtige Prospekte, mangelnde Unterstützung bei der Aufklärung von Vorgängen, die vom BÄK oder von den Anlegern gerügt werden, verspätete Zahlung angeforderter Anwalts- oder Prozeßkostenvorschüsse. Weiterhin empfiehlt sich die Freistellung von allen Ansprüchen auf Entschädigung oder Haftung, die von Dritten im Zusammenhang mit der Ausübung oder Wahrnehmung der dem Repräsentanten nach dem AuslInvestmG obliegenden Aufgaben gegen ihn erhoben werden, es sei denn, der Repräsentant hat den Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt. Dagegen wird die ausländische Investmentgesellschaft eine Haftung des inländischen Repräsentanten für Ereignisse vereinbaren, die sich in seiner Sphäre ereignet haben, ζ. B. die unterlassene Weitergabe von Unterlagen, fehlerhafte Übermittlung von Angaben, Fristenversäumnis im Verkehr mit dem BÄK oder bei prozessualen Verfahren. In dem Repräsentantenvertrag wird i. d. R. auch die Vergütung festgelegt. Diese kann 8 frei vereinbart werden. Sie wird entweder als pauschale jährliche Vergütung oder als Entgelt für den Zeitaufwand vereinbart, ggf. auch als Kombination aus einer Mindestpauschale und Entgelt für Zeitaufwand. Es empfiehlt sich, den Ersatz außergewöhnlicher Aufwendungen, die ζ. B. durch Teilnahme an längeren Verhandlungen mit dem BÄK oder aufgrund von Klagen gegen die ausländische Investmentgesellschaft entstehen, gesondert zu vereinbaren. Sowohl in § 2 Nr. 1 als auch in § 6 wird jeweils von dem Repräsentanten in der 9 Einzahl gesprochen. Hieraus ergibt sich, daß von der ausländischen Investmentgesellschaft im Inland nur ein Repräsentant, nicht aber zwei oder mehrere gleichberechtigte oder stellvertretende Repräsentanten bestellt werden können, auch wenn dies im Fall der Verhinderung des Repräsentanten zweckmäßig sein könnte (a. A. Philipps 8; s. auch den als Redaktionsversehen zu wertenden Wortlaut von § 11 Abs. 1, dort Rdn. 6). Als Repräsentant kann deshalb auch keine Anwaltssozietät bestellt werden (s. § 2 Rdn. 15). Der Repräsentant seinerseits hat jedoch dafür zu sorgen, daß im Fall seiner Verhinderung eine Vertretung stattfindet. III. Rechtsstellung des Repräsentanten 1. Vertretung der ausländischen Investmentgesellschaft (Abs. 1 Satz 1) Der Repräsentant vertritt kraft Gesetzes die ausländische Investmentgesellschaft ge- 1 0 richtlich und außergerichtlich. Er hat damit in Deutschland die Stellung eines gesetzlichen Vertreters, wie sie ζ. B. ein Vereinsvorstand (§ 26 Abs. 2 BGB), der Vorstand einer Aktiengesellschaft (§ 78 Abs. 1 und 2 AktG) und die Geschäftsführer einer GmbH (§ 35 Abs. 1 und 2 GmbHG) besitzen. Die umfassende Vertretungsmacht des Repräsentanten gilt grundsätzlich sowohl für die Abgabe von rechtsverbindlichen Erklärungen für die ausländische Investmentgesellschaft als auch für die Entgegennahme von Erklärungen, die an die ausländische Gesellschaft gerichtet sind (I-Hdb. 6). Die Wirkung der Vertretungsmacht ergibt sich aus § 164 BGB. Willenserklärungen, die der Repräsentant ab1521

§6

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

gibt, wirken unmittelbar für und gegen die ausländische Investmentgesellschaft. Ebenso werden Willenserklärungen, die gegenüber der ausländischen Investmentgesellschaft abzugeben sind, wirksam, sobald sie dem Repräsentant zugegangen sind (s. auch § 11 Abs. 1, der für die Entgegennahme der Widerrufserklärung neben der Investmentgesellschaft den Repräsentant nennt; im Hinblick auf § 6 wäre dies nicht erforderlich gewesen). Zivilklagen gegen die ausländische Investmentgesellschaft können gegen diese — „vertreten durch ihren Repräsentant" — erhoben werden (Zustellung nach § 171 Abs. 3 ZPO als an einen gesetzlichen Vertreter der ausländischen Investmentgesellschaft, nicht nach § 173 ZPO, a. A. I-Hdb. 6). Verfügungen des BÄK werden i.d. R. ebenfalls dem Repräsentanten zugestellt. Hierdurch werden die verfahrensrechtlichen Fristen der VwGO in Gang gesetzt. 11

Die grundsätzlich unbeschränkte Vertretungsmacht des Repräsentanten, die nach Abs. 1 Satz 2 auch nicht beschränkt werden kann (s. Rdn. 15 ff) hat ihre Grenze bei Rechtshandlungen, die die Grundlagen der ausländischen Investmentgesellschaft oder das von ihr verwaltete Fondsvermögen betreffen wie Änderungen der Trustbedingungen, der Satzung, Ausgabe neuer Anteilscheine, Liquidation des Fondsvermögens. Derartige Maßnahmen gehören ihrem Wesen nach nicht in den Zuständigkeitsbereich eines Repräsentanten, sondern zur Zuständigkeit der Investmentgesellschaft und ihrer dafür vorgesehenen Organe. Insoweit ist der Repräsentant nach § 6 nicht vertretungsbefugt. Eine Berechtigung zur Einschränkung der Befugnisse des Repräsentanten ergibt sich auch aus § 16, der die nachteiligen steuerlichen Folgen eines ständigen Vertreters im Inland nur dann ausschließt, wenn der Repräsentant weder über die Anlage des eingelegten Geldes bestimmt, noch bei dem Vertrieb der ausländischen Investmentanteile tätig wird. Die Vereinbarung einer diesbezüglichen Beschränkung muß möglich sein (so auch I-Hdb. 12). 2. Empfangsbevollmächtigter der Verwaltungsgesellschaft und der Vertriebsgesellschaft (Abs. 1 Satz 2)

12

Diese zusätzliche Aufgabe des Repräsentanten als Empfangsbevollmächtigter für die Verwaltungsgesellschaft und die Vertriebsgesellschaft wurde erst im Laufe der Gesetzesberatung eingefügt, da man es für erforderlich hielt, die Rechtsstellung der Sparer gegenüber diesen Gesellschaften zu stärken. Dabei ging man davon aus, daß es sich auch in diesem Fall um ausländische Gesellschaften handelt (Scbmidbuber, in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 3: „ D a es nicht unbedenklich erschien, Verwaltungs- und Vertriebsgesellschaften durch das Gesetz einem Vertreter mit unbeschränkter Vertretungsmacht zuzuordnen, der entweder von ihnen nicht selbst benannt oder aber unter dem Z w a n g der Einigung auf einen gemeinsamen Kandidaten b e n a n n t wurde und bei seiner Tätigkeit Interessenkonflikten ausgesetzt sein k ö n n t e , das Vorhandensein mehrerer, besonderer R e p r ä s e n t a n t e n für jede der drei Gesellschaften aber zur Verwirrung und zu Nachteilen — insbesondere verschiedenen Gerichtsständen — für die Anleger führen k ö n n t e , wurde davon abgesehen, die Benennung eines Repräsentanten auch für die Verwaltungsund die Vertriebsgesellschaft gesetzlich vorzuschreiben. D e r Wirtschaftsausschuß hat jedoch beschlossen, durch eine Erweiterung des § 6 dem Repräsentanten der ausländischen Investmentgesellschaft zugleich die Stellung eines Zustellungsbevollmächtigten für die Verwaltungs- und die Vertriebsgesellschaft zuzuweisen und an seinem Wohnsitz oder Sitz einen Gerichtsstand auch für Klagen gegen diese beiden Gesellschaften zu begründen. D a m i t wird es den Anlegern erleichtert, erforderlichenfalls auch gegen die Verwaltungs- und die Vertriebsgesellschaft vorzugehen und gegebenenfalls ein Urteil eines deutschen Gerichts gegen diese zu erlangen, dessen Nichterfüllung die in § 8 Abs. 4 [nunmehr Absatz 3] vorgesehenen schweren Folgen nach sich ziehen w ü r d e . " ) .

Zur Verwaltungsgesellschaft s. § 3 Rdn. 23 und zur Vertriebsgesellschaft § 3 Rdn. 24. Unter Verwaltungsgesellschaft wird hier eine neben der Investmentgesellschaft selb1522

Rechtsstellung des Repräsentanten

§6

ständige Gesellschaft verstanden, die die Anlageentscheidungen trifft und ausführt. In den Fällen der rechtlich unselbständigen Investmentfonds (wie nach dem KAGG) nimmt die Funktion einer solchen Verwaltungsgesellschaft bereits die Investmentgesellschaft wahr. Diese wird von dem Repräsentanten nach Abs. 1 Satz 1 vertreten, so daß es nicht zusätzlich einer Empfangsermächtigung nach Abs. 1 Satz 2 bedarf. Vertriebsgesellschaft ist hier nur die Hauptvertriebsgesellschaft, wie sich aus der Verwendung der Einzahl ergibt (a. A. ohne Begründung Philipps WID 9/69, S. 28; Philipps 10 jedoch mit der Einschränkung, daß es sich dabei um eine ausländische Gesellschaft handeln muß, da inländische Vertriebsgesellschaften keinen zusätzlichen Empfangsbevollmächtigten brauchen). Eine besondere Ermächtigung des Repräsentanten durch die Verwaltungsgesellschaft und die Vertriebsgesellschaft ist nicht erforderlich. Der Repräsentant rückt bereits kraft Gesetzes in die Rechtsstellung des Empfangsbevollmächtigten, sobald er als Repräsentant bestellt ist. Hieraus ergibt sich auch, daß sich zweckmäßigerweise die ausländische Investmentgesellschaft, die Verwaltungsgesellschaft und die Hauptvertriebsgesellschaft auf den Repräsentanten einigen (oben Rdn. 5). Das Vorhandensein eines Zustellungsbevollmächtigten erleichtert mit Rücksicht auf 13 die sonst notwendige Zustellung im Ausland, die weitgehend von bestehenden Rechtshilfeabkommen abhängig ist (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Anh. nach § 202 ZPO), das Verfahren bei gerichtlichen Zustellungen (§§ 166 ff ZPO). Der Repräsentant nimmt für die Verwaltungsgesellschaft und die Vertriebsgesellschaft dem Zustellungsbevollmächtigten i. S. der §§ 174, 175 ZPO vergleichbare Aufgaben wahr. Will ζ. B. der Käufer die ausländische Vertriebsgesellschaft nach § 12 Abs. 1 Satz 2 im Rahmen der Prospekthaftung in Anspruch nehmen, so kann der Mahnbescheid im Rahmen des gerichtlichen Mahnverfahrens (§§ 688 ff ZPO) wirksam auch dem Repräsentanten zugestellt werden. Außerhalb des gerichtlichen Zustellungsverfahrens sind ebenfalls Fälle denkbar, in denen ζ. B. nach den Vertragsbedingungen der Zugang von Schriftstücken an die Verwaltungsgesellschaft oder Vertriebsgesellschaft von Bedeutung ist (z.B. bei Anträgen auf Abschluß eines Anlageprogramms oder dessen Kündigung). Der Zugang des Antrags oder des Kündigungsschreibens bei dem Repräsentanten ist dann ausreichend und fristenwahrend. Die Ermächtigung des Repräsentanten beschränkt sich auf die Entgegennahme von 1 4 Schriftstücken. Zur Entgegennahme mündlicher Erklärungen ist er nur berechtigt, wenn ihn die Verwaltungs- oder Vertriebsgesellschaft hierzu ausdrücklich ermächtigt haben. Schriftstücke sind alle Gegenstände, die primär dem Zweck dienen, dem Adressaten eine Willenserklärung, Meinungsäußerung, Frage und dergl. des Absenders oder eines Dritten zu vermitteln. Geldsendungen in Form von Wechseln, Schecks oder Bargeld, fallen demnach nicht unter die Regelung. Auf die Art der Schriftstücke kommt es nicht an. Es kann sich sowohl um private als auch um amtliche Schriftstücke handeln (I-Hdb. 17). IV. Verbot, die gesetzlichen Befugnisse zu beschränken (Abs. 1 Satz 3) § 6 Abs. 1 Satz 3 verbietet eine Beschränkung sowohl der Vertretungsmacht des Re- 1 5 Präsentanten als auch der gesetzlichen Empfangsermächtigung im Hinblick auf die Verwaltungs- und die Vertriebsgesellschaft (Hauptvertriebsgesellschaft). Allgemeine Vertragsbestimmungen oder Sonderklauseln, die eine Begrenzung oder gar Unmaßgeblichkeit der Befugnisse des Repräsentanten vorsehen, sind nichtig (§ 134 BGB). Die Befugnisse des Repräsentanten bleiben auch dann unberührt, wenn eine — zulässige — Vereinbarung vorsieht, daß die Rechtsbeziehung zwischen der ausländischen Invest1523

§6

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

mentgesellschaft und dem Anleger in ihrer Gesamtheit einem ausländischen Recht unterstellt werden. Bei ξ 6 handelt es sich nicht allein um einen zwingenden Rechtssatz des Privatrechts, sondern um eine Schutznorm mit öffentlich-rechtlichem Charakter, die durch eine gewillkürte Auslandsrechtsvereinbarung nicht ausgeschaltet werden kann (vgl. auch Philipps WID 9/69, S. 28 f). 16

Das Gesetz hat darauf verzichtet, Beschränkungen der Vertretungsmacht aus dem Zweck der Aufgabe des Repräsentanten anzuordnen, wie sie ζ. B. die angelsächsische Ultra-vires-Lehre kennt (dazu § 2 Rdn. 60). Es entspricht dem allgemeinen Grundsatz des deutschen Rechts der Handelsgesellschaft, daß der Verkehr sich auf die unbeschränkte Vertretungsmacht der in Betracht kommenden Organe soll verlassen können, soweit nicht das Gesetz selbst Beschränkungen vorsieht (vgl. Kölner Komm./Mertens AktG § 82, 2). Mit Ausnahme des § 181 BGB (Verbot des Selbstkontrahierens) gibt es keine gesetzlichen Bestimmungen, die die Vertretungsmacht des Repräsentanten beschränken. Sieht ζ. B. das am Sitz der ausländischen Investmentgesellschaft herrschende Recht nur eine Kollektivvertretung vor, so ist eine solche Einschränkung gegenüber dem Repräsentanten unbeachtlich, da § 6 als zwingende Vorschrift ζ. B. i. S. des Art. 34 EGBGB anzusehen ist. Wird im Ausland die Bestellung eines Vertreters überhaupt untersagt, ist dies im Inland ebenfalls unbeachtlich. Da sich mit Rücksicht auf die Auslandsbeziehung beim Erwerb ausländischer Investmentanteile die Rechte des Anlegers aus den ausländischen Investmentanteilen jedoch nach dem anwendbaren Recht bestimmen, dem der Investmentfonds unterliegt, kann dies zur Folge haben, daß — bezogen auf den Investmentvertrag — die Bestellung des Repräsentanten die Rechtswirkungen des § 6 nicht auslöst. Die wirksame Bestellung des Repräsentanten ist deshalb anläßlich der Vertriebsanzeige zu prüfen. Die SEC hat die Verpflichtung, einen Repräsentanten zu bestellen, für US-amerikanische Fonds als wirksam angesehen (dazu Philipps, WID 9/69, S. 22).

17

Infolge der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht des Repräsentanten nach außen wird die Auffassung vertreten, daß es ihm rechtlich möglich sei, nicht nur im Rahmen seines eigentlichen Aufgabenbereichs, sondern auch auf allen anderen Bereichen die ausländische Investmentgesellschaft zu verpflichten, ζ. B. Kredite zu Lasten der Gesellschaft aufzunehmen, Bürgschaftsverpflichtungen einzugehen, Garantieversprechen über Kursentwicklungen abzugeben, Grundstücke zu erwerben, zu veräußern oder zu belasten usw. (so Philipps WID 9/69, S. 23). Eine Begrenzung ergibt sich jedoch aus dem Recht des Heimatstaates der ausländischen Investmentgesellschaft, soweit dieses die Rechte der Organmitglieder der ausländischen Investmentgesellschaft begrenzt. Aus dem Gesetz ist nicht zu ersehen, daß dem Repräsentanten weitergehende Befugnisse eingeräumt werden sollen, als sie einem gesetzlichen Vertreter der ausländischen Investmentgesellschaft nach dem Recht des Heimatstaates zustehen. Soweit jedoch diese Vorschriften den Gesellschaften Spielraum lassen, ist die Vertretungsmacht des Repräsentanten der freien Vereinbarung von ausländischer Investmentgesellschaft und Repräsentant entzogen (I-Hdb. 11).

18

Das Verbot, die Befugnisse des Repräsentanten mit Wirkung gegenüber Dritten zu beschränken schließt nicht aus, daß im Innenverhältnis die Amtsführung des Repräsentanten Beschränkungen unterworfen und deren Beachtung durch geeignete Maßnahmen (ζ. B. Sicherheitsleistungen, u. U. auch durch Abschluß einer entsprechenden Versicherung) abgesichert werden (I-Hdb. 8; Philipps WID 9/69, S. 23). Die weitgehende Vertretungsbefugnis des Repräsentanten hat jedenfalls zur Konsequenz, daß bei seiner Auswahl besondere Vorsicht am Platz sein sollte. Außer durch eine Beschränkung im Innenverhältnis kann sich eine Einschränkung der Befugnisse nach allgemeinen Rechts1524

Rechtsstellung des Repräsentanten

§6

grundsätzen daraus ergeben, daß eine Verpflichtung der ausländischen Investmentgesellschaft dann nicht eintritt, wenn der Repräsentant bewußt seine gesetzlichen Befugnisse zu deren Nachteil mißbraucht und Dritte den Mißbrauch gekannt haben oder wenigstens hätten kennen müssen; ferner, wenn der Repräsentant vorsätzlich mit Dritten zum Schaden der Investmentgesellschaft zusammenarbeitet (Philipps aaO, S. 24). V. Haftungsfragen Der Repräsentant wird grundsätzlich als gesetzlicher Vertreter der ausländischen In- 19 vestmentgesellschaft tätig. Dies setzt jedoch voraus, daß im Verhältnis zu Dritten jeweils zum Ausdruck gebracht wird, daß alle Handlungen im Namen und für Rechnung der ausländischen Investmentgesellschaft vorgenommen werden. Das gilt ζ. B. in den Fällen, in denen ein Repräsentant einen inländischen Prozeßvertreter beauftragt, die ausländische Investmentgesellschaft vor einem inländischen Gericht zu vertreten. Der Repräsentant haftet folglich bei einer entsprechenden Klarstellung des Vertretungsverhältnisses nicht für Verbindlichkeiten der von ihm vertretenen ausländischen Investmentgesellschaft, auch nicht gegenüber den Anteilinhabern. Überlegungen, ihn insbesondere als Bürgen haften zu lassen, haben im Gesetz keinen Niederschlag gefunden. Den Repräsentanten trifft auch nicht die Verantwortung für die Erfüllung von Verpflichtungen, die der ausländischen Investmentgesellschaft nach dem AuslInvestmG oder nach anderen deutschen Gesetzen obliegen. Durch seine Stellung als gesetzlicher Vertreter ist klargestellt, daß Träger der gesetzlichen Pflichten und Rechte allein die Investmentgesellschaft ist. Verstößt sie demnach gegen gesetzliche Anordnungen, so muß sie für deren Folgen einstehen (Philipps 7). Das schließt andererseits nicht aus, daß der Repräsentant nach allgemeinem Recht selbst, ζ. B. auf Schadensersatz, in Anspruch genommen werden kann, falls er im Rahmen seiner Amtsführung schuldhaft die Rechte Dritter verletzt (I-Hdb. 13). Soweit ein Repräsentant Dritten in Ausübung seiner Befugnisse einen Schaden zufügt, haftet hierfür die ausländische Investmentgesellschaft auf Grund dessen Stellung als gesetzlicher Vertreter (analoge Anwendung des § 31 BGB, s. I-Hdb. 14). Die ausländische Investmentgesellschaft kann ihrerseits den Repräsentanten bei schuldhafter Amtsführung in Regreß nehmen.

VI. Beendigung der Stellung des Repräsentanten Ebenso wie die ausländische Gesellschaft den Repräsentanten gegenüber dem BÄK 2 0 benennt (§ 2 Nr. 1) und der Repräsentant die Übernahme der Funktion gegenüber dem BÄK zu bestätigen hat (oben Rdn. 3), können beide durch einseitige Erklärung gegenüber dem BÄK im Außenverhältnis die Funktion der Repräsentanten beenden (vgl. IHdb. 20). Sofern die Investmentgesellschaft in einem solchen Fall nicht zugleich einen neuen Repräsentanten benennt, hat das BÄK nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 den weiteren öffentlichen Vertrieb zu untersagen. Im Innenverhältnis richtet sich die Beendigung der Stellung des Repräsentanten nach der zwischen ihm und der ausländischen Investmentgesellschaft getroffenen Vereinbarung, die i. d. R. für beide Seiten eine angemessene Kündigungsfrist vorsieht. Dies schließt die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung nicht aus (der Repräsentantenvertrag ist als Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. des § 675 BGB anzusehen. Mit Rücksicht auf die in ihm enthaltenen dienstvertraglichen Elemente dürfte ein Recht zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB bestehen). Gibt der Repräsentant seine Funktion vorzeitig und ohne berechtigten Grund auf, so macht er 1525

§6

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

sich schadensersatzpflichtig (vgl. I-Hdb. 20). Die Stellung des Repräsentanten endet ebenfalls mit Untersagung des öffentlichen Vertriebs durch das BÄK. Die nach Abs. 3 vorgeschriebene Veröffentlichung im BAnz. der Beendigung hat lediglich deklaratorischen Charakter (Rdn. 30). Solange die Beendigung noch nicht im BAnz. veröffentlicht ist, müssen die Investmentgesellschaft, sofern sie dies nicht ihrerseits durch eine entsprechende Veröffentlichung bekanntgemacht hat — wie auch die Verwaltungs- und die Vertriebsgesellschaft —, das Fortbestehen der Vertretungsmacht bzw. der Empfangsermächtigung nach den von Rspr. und Lehre entwickelten Grundsätzen der Anscheinsvollmacht gegen sich gelten lassen (I-Hdb. 22). 21

Mit Beendigung der Stellung des Repräsentanten hat das BÄK den weiteren Vertrieb der Anteile zu untersagen (§ 8 Abs. 2 Nr. 2). Sowohl Behörden als auch sonstige Personen verlieren damit die Möglichkeit, ζ. B. Erklärungen mit rechtsverbindlicher Wirkung für die Gesellschaften gegenüber dem Repräsentanten in Deutschland abzugeben. Der Gerichtsstand des Abs. 2 für Klagen gegen die Gesellschaften entfällt. Die Beendigung der Stellung des Repräsentanten hat jedoch keinen Einfluß auf den Fortgang bereits anhängiger Rechtsstreitigkeiten (§ 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, § 90 Abs. 3 VwGO; s. auch I-Hdb. 26). Im Ergebnis bleibt die Rechtssituation bei Beendigung der Stellung der Repräsentanten unbefriedigend. Seine Funktionen entfallen gerade dann, wenn sie seitens der Anleger besonders benötigt werden, da sie ohne den Repräsentanten die ausländische Investmentgesellschaft, eine Verwaltungsgesellschaft oder Vertriebsgesellschaft nur über das Ausland erreichen. VII. Gerichtsstand (Abs. 2)

22

Die in Abs. 2 enthaltene Gerichtsstandsbestimmung soll sicherstellen, daß die gerichtliche Verfolgung von Ansprüchen aus dem Vertrieb von Investmentanteilen gegen die ausländische Investmentgesellschaft, die Verwaltungsgesellschaft oder die Vertriebsgesellschaft in Deutschland gewährleistet ist (vgl. Begr. AuslInvestmG, S. 21). Obwohl auch die zuletzt genannten Gesellschaften i. d. R. ihren Sitz im Ausland haben (auch hier handelt es sich nur um die Hauptvertriebsgesellschaft; a. A. Philipps WID 9/69, S. 28), wird für sie nach Abs. 2 Satz 1 entsprechend den Bestimmungen über den allgemeinen Gerichtsstand (§§ 12 ff ZPO) ein Gerichtsstand am Wohnsitz oder Sitz des Repräsentanten begründet (nach Philipps 20 setzt Abs. 2 Satz 1 voraus, daß es sich um ausländische Gesellschaften handelt, da bei deutschen Unternehmen ein Gerichtsstand im Inland besteht). Die Verwaltungsgesellschaft und die Hauptvertriebsgesellschaft sind erst nachträglich vom Wirtschaftsausschuß des BT in die Gerichtsstandsregelung des § 6 mit einbezogen worden (oben Rdn. 12).

23

Die Bestimmung über den Gerichtsstand gilt ihrem Wortlaut nach nur für Klagen. Sie dürfte auch für alle sonstigen Verfahren gelten, die in eine Klage übergehen können, insbesondere für Mahn- und Vollstreckungsverfahren, Verfahren der einstweiligen Verfügung, Arrestverfahren und behördliche Widerspruchsverfahren (Philipps WID 9/69, S. 29). Die Gerichtsstandsbestimmung beschränkt sich auf solche Klagen, die „auf den Vertrieb von Investmentanteilen im Geltungsbereich dieses Gesetzes Bezug haben". Es wird folglich am Sitz oder Wohnsitz des Repräsentanten kein allgemeiner Gerichtsstand für die genannten Gesellschaften begründet, vielmehr ist stets von Amts wegen diese weitere Zulässigkeitsvoraussetzung des Gerichtsstandes zu prüfen.

24

Auf den Vertrieb von Investmentanteilen haben Bezug solche Klagebegehren, durch die ein Kläger seine Rechte im Zusammenhang mit dem Angebot und/oder dem Erwerb 1526

Gerichtsstand

§6

von Anteilen herleitet, die sich also auf den Vertrieb im eigentlichen Wortsinne beziehen (Philipps 16). Hierher gehören z.B. alle Ansprüche des Anteilinhabers, die ihm aufgrund der Vertragsbedingungen oder der Satzung gegen die Investmentgesellschaft zustehen, insbesondere seine Rechte auf Übertragung der Anteile nach Zahlung des Kaufpreises, Rücknahme der Anteile und Auszahlung des auf den Anteil entfallenden Vermögenswertes, laufende Unterrichtung über die Entwicklung des Fonds, seine Verwaltung, seine Anlagepolitik und die Zusammensetzung des Anlagevermögens (.Philipps aaO). Auf den Vertrieb bezogen sind auch die Ansprüche, die dem Anleger kraft Gesetzes zustehen. Hierzu zählen insbesondere das Recht auf Ausübung des Widerrufs und Erstattung des von ihm bezahlten Geldbetrags (§11) oder die Rechte, die ihm das Gesetz aus der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts nach § 12 gewährt (Philipps aaO). Auch wenn in der Gesetzesbegründung (Schmidhuber, in: zu BT-Drucks. V/4414, 2 5 S. 3) nur der Anleger genannt wird, können auf den Vertrieb von Anteilen auch Klagen dritter Personen oder Behörden bezogen sein, ζ. B. eine Klage nach dem UWG, die darauf gestützt wird, daß die Werbung einer Investmentgesellschaft oder Vertriebsgesellschaft gegen die guten Sitten verstößt. Ebenso sind Streitigkeiten über den Grund und die Höhe von Provisionen für vermittelte Käufe von Investmentanteilen vertriebsbezogen (a. A. I-Hdb. 31). Dagegen fallen solche Klagen nicht mehr unter das Tatbestandsmerkmal „vertriebsbezogen", die sich auf Tatbestände gründen, die nur mittelbar dem Vertrieb dienen. So müssen ζ. B. Rechtsstreitigkeiten, die aus Mietverträgen, Kaufverträgen über Büromaterial, Druckaufträgen oder aus sonstigen Rechtsgründen entstehen, bei den Gerichten ausgetragen werden, die sich entweder aus allgemeinen gerichtlichen Zuständigkeitsregelungen, ζ. B. den Gerichtsstandsregelungen der ZPO, oder aufgrund vertraglich geregelter Zuständigkeiten ergeben (Philipps 18; I-Hdb. 29). Da bei ausländischen Gesellschaften i. d. R. maßgebend deren Sitz ist, bleibt im Hinblick auf das Inland allenfalls der besondere Gerichtsstand des Vermögens nach § 23 ZPO, sofern sich ein Teil des Vermögens der in Abs. 2 genannten Gesellschaften im Inland befindet. Die vertriebsbezogenen Sachverhalte führen nur dann zur Zuständigkeit eines deut- 2 6 sehen Gerichts am Sitz oder Wohnsitz des Repräsentanten, wenn sie auf den Vertrieb „im Geltungsbereich dieses Gesetzes Bezug haben". Erwirbt ein Anleger z.B. seine Fondsanteile über eine schweizerische Bank, so sind hieraus möglicherweise entspringende Rechtsstreitigkeiten der deutschen Gerichtsbarkeit entzogen, sofern nicht ausdrücklich die Zuständigkeit deutscher Gerichte vereinbart wurde. Bei sowohl inlandswie auslandsbezogenen Tatbeständen, ζ. B. Vertragsabschluß im Inland und Abwicklung des Kaufs im Ausland, muß die Teilbezogenheit genügen, um dem Anleger den vollen Schutz des Gesetzes zu gewähren (Philipps 19). § 6 Abs. 2 Satz 1 nennt örtlich zuständig das Gericht, „in dessen Bezirk der Repräsen- 2 7 tant seinen Wohnsitz oder Sitz hat". Soweit der Repräsentant eine natürliche Person ist, ist der Wohnsitz nach § 7 BGB zu ermitteln. Es handelt sich um den Ort der „ständigen Niederlassung", d. h. Aufenthaltsnahme mit dem rechtsgeschäftlichen Willen, nicht nur vorübergehend zu bleiben und den Ort zum Mittelpunkt oder ständigen Schwerpunkt seiner Lebensverhältnisse zu machen (vgl. Palandt/Heinrichs BGB § 7 , 7). Bei juristischen Personen bestimmen den Sitz in erster Linie Gesetz, Satzung oder Verleihung, §§ 24, 80, 22 BGB, hilfsweise der Mittelpunkt der Oberleitung (vgl. Hartmann in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO § 17, 2). Natürliche Personen können einen mehrfachen Wohnsitz haben, juristische Personen mehrere Sitze, so daß mehrere allgemeine Gerichtsstände möglich sind. 1527

§6

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

28

Nach § 6 Abs. 2 Satz 2 kann ein Gerichtsstand des Abs. 2 Satz 1 nicht durch Vereinbarung ausgeschlossen werden. Diese Regelung begründet keinen ausschließlichen Gerichtsstand, wie ein Vergleich mit dem Wortlaut solcher Vorschriften zeigt, die einen ausschließlichen Gerichtsstand bestimmen (z.B. § 2 4 ZPO, § 2 4 6 Abs. 3 AktG). Das gilt sowohl für Klagen, die im Ausland gegen die ausländische Investmentgesellschaft, die Verwaltungsgesellschaft und die Vertriebsgesellschaft an deren Sitz, als auch für solche, die gegen sie im Inland erhoben werden. § 6 Abs. 2 Satz 2 verhindert lediglich, daß durch allgemeine Geschäftsbedingungen oder Sondervereinbarungen der vom Gesetz gewährleistete inländische Gerichtsstand wieder aufgehoben wird (vgl. Stellungnahme BR in Begr. AuslInvestmG, S. 32). Bei Vollkaufleuten ist nach § 38 Abs. 1 Z P O auch bei einem an sich unzuständigen Gericht des ersten Rechtszuges eine Gerichtsstandsvereinbarung durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung möglich. § 40 Abs. 2 Z P O steht nicht entgegen. Sodann ist es einem Anleger oder sonst betroffenen Dritten durch § 6 Abs. 2 nicht verwehrt, seine Klage am ausländischen Gesellschaftssitz einzureichen (Philipps 21; I-Hdb. 28).

29

§ 6 Abs. 2 hindert nicht ein wirksam vereinbartes Schiedsgerichtsverfahren, ζ. B. für Streitigkeiten aus den Vertragsbedingungen oder aus Programmbedingungen. Ein solches bleibt zulässig und kann auch eine von § 6 Abs. 2 abweichende Schiedsortsvereinbarung vorsehen (Philipps WID 9/69, S. 36; vgl. auch Prölss/Schmidt/Frey VAG § 109). Dies setzt jedoch voraus, daß die Vertragsparteien berechtigt sind, über den Gegenstand des Streits, die beiderseitigen Ansprüche aus den Vertragsbedingungen oder Programmbedingungen, einen Vergleich zu schließen (§ 1025 Abs. 1 ZPO). Dies ist z.B. nicht möglich im Hinblick auf das nach § 11 Abs. 5 unverzichtbare Widerrufsrecht, so daß eine Schiedsklausel insoweit unwirksam ist.

VIII. Bekanntmachungspflicht (Abs. 3) 30

Mit Rücksicht, auf die Anleger, die den Repräsentanten kennen müssen, um rechtsverbindlich mit der Investmentgesellschaft verhandeln oder ihm die für die Verwaltungs- und die Vertriebsgesellschaft bestimmten Schriftstücke zuleiten zu können, sieht Abs. 3 eine weitreichende Publizität anläßlich der Bestellung des Repräsentanten, ebenso der Beendigung seiner Stellung vor. Die Wirksamkeit der Bestellung wie auch der Beendigung seiner Stellung ist von der Bekanntmachung im Bundesanzeiger unabhängig. Die Bekanntmachung wirkt lediglich rechtsbezeugend (deklaratorisch). Gutgläubige Dritte können sich zwar nicht wie im Fall des § 15 HGB auf eine fehlende Bekanntmachung berufen; jedoch finden die Grundsätze der Anscheinsvollmacht Anwendung (s. oben Rdn. 20). Die Beendigung der Stellung des Repräsentanten ist dem BÄK nach § 7 Abs. 2 Nr. 6 Buchst, b mitzuteilen. Wird nicht zugleich ein anderer Repräsentant benannt, so ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 ein Untersagungsgrund für den weiteren Vertrieb gegeben. Die Untersagung kann zugleich mit der Beendigung der Stellung des Repräsentanten im Bundesanzeiger bekanntgemacht werden (§ 8 Abs. 6).

IX. Übersicht möglicher Aufgaben eines Repräsentanten 31

Die nachfolgende Zusammenstellung soll deutlich machen, welche Aufgaben bei der Übernahme einer Repräsentantenfunktion zu erwarten sind. Dies sind teils gesetzliche Pflichtaufgaben, teils Aufgaben, die zweckmäßiger Weise von dem Repräsentanten übernommen werden. 1528

Übersicht der Aufgaben eines Repräsentanten

§6

1. Vertretung gegenüber dem BÄK 1.1 Mitwirkung bei der Vertriebsanzeige nach § 7 AuslInvestmG 1.11 Beratung bei der Ausarbeitung der Anzeige 1.12 Kontakte mit dem BÄK 1.13 Nachreichen der von dem BÄK angeforderten fehlenden Angaben und Unterlagen 1.2 Mitwirkung bei den künftig von der ausländischen Investmentgesellschaft einzureichenden Unterlagen, den vorzunehmenden Unterrichtungen und Meldungen 1.21 Vorlage des jährlichen Rechenschaftsberichts und des Halbjahresberichts des/der Investmentgesellschaft/Investmentfonds/Trust, ferner des Jahresabschlusses der Verwaltungsgesellschaft 1.22 Unterrichtung über wesentliche Änderungen von Umständen, die in der Vertriebsanzeige genannt sind sowie über wesentliche Änderungen der vorgelegten und über neue Werbeschriften 1.23 Bekanntgabe des von der Behörde für die Vermögensaufstellung i. S. des § 7 Abs. 2 Nr. 6 Buchst, c bestimmten Stichtages an die ausländische Investmentgesellschaft und Einreichung dieser Aufstellung 1.24 Monatliche Meldung des Absatzes und der Anteilrücknahme an BÄK und BBk. 1.3 Entgegennahme von Erklärungen und Entscheidungen des BÄK 1.31 Allgemeine Korrespondenz die ausländische Investmentgesellschaft betreffend 1.32 Mahnung, die im Rahmen der Vertriebsanzeige übernommenen Verpflichtungen einzuhalten 1.33 Untersagung bestimmter Arten von Werbung 1.34 Untersagung der Aufnahme des Vertriebs 1.35 Untersagung des weiteren Vertriebs 1.36 Entgegennahme von Bußgeldbescheiden nach § 21 AuslInvestmG 2. Vertretung gegenüber den Anteilinhabern 2.1 2.2 2.3 2.4

Bearbeitung allgemeiner Anfragen Entgegennahme von Rücknahmeverlangen Entgegennahme von Widerrufserklärungen nach § 11 AuslInvestmG Entgegennahme der nach § 12 AuslInvestmG von dem Käufer abgegebenen Erklärung auf Übernahme von Anteilen

3. Vertretung gegenüber den Gerichten 3.1 Vertretung im Verwaltungsstreitverfahren mit dem BÄK 3.11 Entgegennahme von Zustellungen 3.12 Bestellung eines Prozeßvertreters 3.13 Zahlung etwaiger Anwalts- und Prozeßkostenvorschüsse 3.14 Wahrnehmung von Prozeßterminen 3.2 Vertretung im Rahmen von Zivilprozessen (Einzelaufgaben wie 3.1) 4. Vertretung gegenüber den Finanzbehörden und vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit 4.1 Entgegennahme der an die ausländische Investmentgesellschaft gerichteten Anforderung der Finanzverwaltung, die Besteuerungsgrundlagen i. S. des § 17 (u. a. Ausschüttungen, thesaurierte Erträge, Zwischengewinne) nachzuweisen sowie Mitwirkung bei der Information der Finanzverwaltung über die Besteuerungsgrundlagen 4.2 Vertretung gegenüber den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit (ζ. B. bei einem Streit über die Frage, ob der Nachweis über die Besteuerungsgrundlagen ausreichend geführt wurde). Wegen der dabei entstehenden Einzelaufgaben vergleiche oben 3.1. 5. Tätigkeit als Empfangsbevollmächtigter der Verwaltungsgesellschaft hinsichtlich folgender Schriftstücke: 5.1 Allgemeine schriftliche Anfragen 5.2 Nach § 12 AuslinvestmG von dem Käufer abgegebene schriftliche Erklärung auf Übernahme von Anteilen 5.3 Förmliche Urkunden i. S. der Z P O 1529

§7

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

6. Tätigkeit als Empfangsbevollmächtigter der Hauptvertriebsgesellschaft hinsichtlich folgender Schriftstücke: 6 . 1 Schriftliche Erklärungen, die für die Hauptvertriebsgesellschaft bestimmt sind und deren Weiterleitung 6 . 1 1 Allgemeine schriftliche Anfragen 6 . 1 2 Schriftliche Anträge über den Abschluß eines Sparprogramms, g r a m m s , eines Abhebungsprogramms u. ä.

eines Anlagepro-

6 . 1 3 Schriftliche Kündigungen von Programmen der in 6 . 1 2 bezeichneten Art 6 . 1 4 Schriftliche Anträge auf Rücknahme von Investmentanteilen, sofern derartige Anträge nicht ausschließlich an die Depotbank oder sonst im Verkaufsprospekt nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 genannten Stellen zu richten sind 6 . 1 5 Nach § 12 AuslInvestmG von dem Käufer abgegebene schriftliche Erklärung auf Übernahme von Anteilen 6 . 2 Empfang förmlicher Urkunden i. S. der Z P O 6 . 3 Vertretung gegenüber dem BÄK in den Fällen von Werbemißständen (§ 10 AuslInvestmG) 6 . 3 1 Entgegennahme von schriftlichen Verwarnungen des BÄK 6 . 3 2 Empfang förmlicher Urkunden im Rahmen eines Verwaltungsstreitverfahrens 6 . 4 Empfang von Bußgeldbescheiden nach § 21 Abs. 2 AuslInvestmG i. V. m. § 6 5 O W i G sowie § 5 0 Abs. 1 Satz 2, ξ 51 Abs. 2 O W i G oder von Verwarnungen nach S 5 6 Abs. 1 O W i G

§7

[Registrierungsverfahren, Informationspflichten] (1) Die ausländische Investmentgesellschaft hat die Absicht, ausländische Investmentanteile im Geltungsbereich dieses Gesetzes zu vertreiben, der Behörde anzuzeigen. (2) Der Anzeige sind beizufügen 1. alle wesentlichen Angaben über die ausländische Investmentgesellschaft, ihre Organe und ihren Repräsentanten, sowie über die Verwaltungsgesellschaft, die Vertriebsgesellschaften, die Depotbank und die Zahlstellen, 2. die Vertragsbedingungen oder die Satzung der Investmentgesellschaft sowie der im Zeitpunkt der Anzeige gültige Verkaufsprospekt, 3. die zur Verwendung im Geltungsbereich dieses Gesetzes vorgesehenen Werbeschriften, 4. Rechenschaftsberichte, die den Anforderungen des § 4 Abs. 1 Nr. 1 entsprechen müssen, für die letzten drei Geschäftsjahre oder, wenn die Investmentgesellschaft noch nicht so lange besteht, für ihre bisherigen Geschäftsjahre, und eine Übersicht der Gegenstände des Vermögens, an dem die Anteile bestehen, die nicht älter als zwei Monate sein darf und die in § 4 Abs. 1 Nr. 1 genannten Angaben enthalten muß; diese Unterlagen müssen mit dem Bestätigungsvermerk eines Wirtschaftsprüfers versehen sein, 5. die festgestellten Jahresbilanzen der letzten drei Geschäftsjahre oder, wenn die Verwaltungsgesellschaft noch nicht so lange besteht, der bisherigen Geschäftsjahre, nebst Gewinn- und Verlustrechnung (Jahresabschluß) der Verwaltungsgesellschaft, die mit dem Bestätigungsvermerk eines Wirtschaftsprüfers versehen sind, 6. die Erklärung der ausländischen Investmentgesellschaft, daß sie sich verpflichtet, a) der Behörde den Jahresabschluß der Verwaltungsgesellschaft und den nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 zu veröffentlichenden Rechenschaftsbericht spätestens vier Monate nach Ende jeden Geschäftsjahres sowie den nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 zu veröffentlichenden Halbjahresbericht spätestens zwei Monate nach Ende jeden Geschäfts1530

§7

Allgemeines

halbjahres einzureichen; der Jahresabschluß und der Rechenschaftsbericht müssen mit dem Bestätigungsvermerk eines Wirtschaftsprüfers versehen sein, b) die Behörde über alle wesentlichen Änderungen von Umständen, die bei der Anzeige der Absicht des Vertriebs angegeben worden sind, über wesentliche Änderungen der vorgelegten und über neue Werbeschriften zu unterrichten, c) der Behörde auf Verlangen zu einem von dieser bestimmten Stichtag eine Aufstellung mit Wertangaben (§ 4 Abs. 1 Nr. 1) des in Verwahrung der Depotbank befindlichen Vermögens einzureichen, die mit dem Bestätigungsvermerk eines Prüfers versehen ist, der auf Grund seiner beruflichen Erfahrung in der Lage ist, den Wert der Gegenstände des Vermögens zu beurteilen, und der in den letzten drei Jahren nicht die Rechenschafts- und Halbjahresberichte der ausländischen Investmentgesellschaft und die Jahresabschlüsse der Verwaltungsgesellschaft geprüft hat, d) der Behörde und der Deutschen Bundesbank bis zum fünfzehnten eines jeden M o n a t s für den vorausgegangenen M o n a t in Deutscher M a r k die Beträge zu melden, die sie für an Erwerber mit Sitz oder Wohnsitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes verkaufte Investmentanteile erhalten und die sie an solche Erwerber gegen Rückgabe der Investmentanteile gezahlt hat, 7. der Nachweis über die Zahlung der Gebühr nach § 9 Abs. 1 Nr. 1. Fremdsprachige Unterlagen sind mit einer deutschen Übersetzung vorzulegen. (3) Die Behörde hat den Tag des Eingangs der Anzeige innerhalb zwei [in Vorber. ab 1 . 7 . 9 7 : vier] Wochen zu bestätigen, sofern die nach diesem Gesetz erforderlichen Angaben und Unterlagen vorliegen. Fehlende Angaben und Unterlagen fordert die Behörde innerhalb der gleichen Frist an. Übersicht Rdn.

Rdn.

.

I. A l l g e m e i n e s II. V e r t r i e b s a n z e i g e ( A b s . 1)

1

V e r p f l i c h t u n g s e r k l ä r u n g (Nr. 6} a)

6

S o n d e r p r ü f u n g (Nr. 6 B u c h s t , c)

d)

Monatliche

. .

13

U n t e r l a g e n i. S . d e s § 3 A b s . 1 ( N r . 2 )

3.

W e r b e s c h r i f t e n (Nr. 3)

5.

Jahresabschlüsse s c h a f t ( N r . 5)

I.

Zahlungsnachweis

Vermögens-

übersicht (Nr. 4)

Absatzmeldung

. . . (Nr. 6

B u c h s t , d)

15 und

22 23

c)

9

2.

Rechenschaftsberichte

21

Ä n d e r u n g s m i t t e i l u n g ( N r . 6 B u c h s t , b)

8

A n g a b e n zur Investmentgruppe (Nr. 1 ) .

20 (Nr. 6

b)

.

1.

4.

Rechnungslegung

B u c h s t , a)

III. A n g a b e n u n d U n t e r l a g e n z u r V e r t r i e b s a n z e i g e (Abs. 2)

Laufende

29 der

Anzeigegebühr

(Nr. 7)

30

17 der

IV.

Verwaltungsgesell19

Vollständigkeitsbescheid;

Anforderung

A n g a b e n und U n t e r l a g e n (Abs. 3)

von 31

Allgemeines

Formale Voraussetzung für den öffentlichen Vertrieb ausländischer Investmentanteile 1 im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ist eine Registrierung beim Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BÄK). Das Gesetz beschränkt sich in § 7 Abs. 1 darauf, die ausländische Investmentgesellschaft zu verpflichten, die Absicht des Vertriebs vor dessen Aufnahme dem BÄK, der Behörde i . S . dieser Vorschrift (§ 14), anzuzeigen (Anzeigepflicht mit zeitlich beschränktem Verbotsvorbehalt, s. O V G Berlin v. 21. 2. 73, BAR § 9 AuslInvestmG Nr. 2). In § 7 Abs. 2 werden im einzelnen die Angaben und Unterlagen aufgeführt, die der Vertriebsanzeige beizufügen sind. Ergänzende Anforderungen enthält das z. Zt. gültige Merkblatt für Anzeigen des BÄK nach § 7 und § 15 c AuslInvestmG v. 1. 10. 9 4 (Merkbl.f.Anz.; s. unten Anh. Nr. 8). Abschnitt I des Merk1531

§7

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

blattes enthält die notwendigen Informationen für Anzeigen nach § 7 AuslInvestmG. Abschnitt II diejenigen für Anzeigen nach § 15 c AuslInvestmG. Die Merkblätter von 26. 8. 69 und 20. 3. 90 wurden aufgehoben. 2

Die Registrierung beim BÄK bedeutet keine formelle Zulassung zum öffentlichen Vertrieb (I-Hdb. 2). Das BÄK prüft insbes. nicht die Bonität der ausländischen Investmentgesellschaft, der Verwaltungs- und der Vertriebsgesellschaft. Von einer Bonitätsprüfung wurde abgesehen, da die erforderlichen Kontrollinstrumente gegenüber Gesellschaften mit Sitz außerhalb des eigenen Hoheitsbereichs — jedenfalls nach deutscher Auffassung — nicht geschaffen werden können. Der Gesetzgeber hat deshalb Regelungen und Verfahren vermieden, die den Eindruck einer bonitätsmäßigen Überprüfung der ausländischen Gesellschaften erwecken könnten (I-Hdb. 2; Steder S. 4; Onderka BB 69, 1021). Dies gilt in gleicher Weise für EG-Investmentanteile, für die nach der RL 85/611/EWG das System der Sitzlandkontrolle gilt. Das Registrierungsverfahren für EG-Investmentanteile ist in § 15 c geregelt.

3

Das BÄK kann Grundsätze aufstellen, die weder Rechtsnormen noch Verwaltungsakte sind (vgl. § 10 Abs. 1 KWG). An ihre Nichtbeachtung werden keine unmittelbaren Rechtsfolgen geknüpft. Mit ihnen gibt das BÄK lediglich bekannt, wie es sein verwaltungsmäßiges Ermessen ausüben wird (vgl. Begr. KWG, BT-Drucks. III/l 114, Abschn. A VI 1; nach Schork Anmerkungen, KWG § 10, S. 106) so ζ. B., wenn es die Vollständigkeit der Anzeige nach § 7 Abs. 1 und 2 (Angaben und Unterlagen) sowie die Ordnungsmäßigkeiten der nach § 7 Abs. 2 Nr. 6 laufend einzureichenden Unterlagen beurteilt. Von der Aufstellung solcher Grundsätze hat das BÄK durch das Merkbl.f.Anz. Gebrauch gemacht. Im Rahmen solcher Grundsätze kann das BÄK Aussagen u. a. darüber machen, was als „wesentliche Angabe" i. S. des § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder als „wesentliche Änderung" nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 Buchst, b anzusehen ist. Für den Verkaufsprospekt räumt § 3 Abs. 2 Satz 5 dem BÄK ausdrücklich die Möglichkeit ein, weitere Angaben zu fordern, deren Nichtbeachtung die Untersagung des weiteren Vertriebs zur Folge haben kann (§ 8 Abs. 4 Nr. 1). Derartige, zusätzlich vom BÄK geforderte Angaben für den Verkaufsprospekt finden sich in dem Merkbl.f.Anz. I. 15 (s. auch § 3 Rdn. 39).

4

§ 7 ist durch das 1. FMFG teilweise geändert worden. In Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 wurde — wie u. a. in § 2 Nr. 4 — das Wort „Vertragsbedingungen" ergänzt durch die Worte „oder die Satzung der Investmentgesellschaft", um der Besonderheit des Investmentfonds in der Gesellschaftsform Rechnung zu tragen. In Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 Buchst, a ist die Anforderung des Bestätigungsvermerks eines Wirtschaftsprüfers beim Halbjahresbericht entfallen. Die Verpflichtung, dem BÄK die Aufnahme und die Rückzahlung von Krediten zu Lasten von Wertpapierfonds zu melden, wurde gestrichen (Nr. 6 Buchst, e a. F.). Die Verpflichtung zur Vorlage von deutschen Übersetzungen wurde auf alle fremdsprachigen Unterlagen ausgedehnt (Abs. 2 Satz 2).

5

Keine Anzeige i. S. des S 7 AuslInvestmG stellt die Einreichung von Angaben und Unterlagen zum Zweck einer Vorkontrolle dar. Ein solches Verfahren gab es Anfang der 70er Jahre. Dies wird heute nicht mehr vom BÄK praktiziert. Die Vorprüfung setzte noch keine Fristen i. S. des § 7 Abs. 3 und § 8 Abs. 1 in Gang (zum Vorprüfungsverfahren auch OVG Berlin v. 21. 2. 73, BAR § 9 AuslInvestmG Nr. 2). II. Vertriebsanzeige (Abs. 1)

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Die Absicht, in Deutschland ausländische Investmentanteile öffentlich zu vertreiben, ist dem BÄK anzuzeigen. Die formalen Anforderungen an die Anzeige sind in dem 1532

Angaben und Unterlagen zur Vertriebsanzeige

§7

Merkbl.f.Anz., insbesondere in I. Allgemeines, geregelt. Die Anzeige (einschl. Angaben und Unterlagen) ist in einfacher Ausfertigung dem BÄK einzureichen, ausgenommen die Verkaufsunterlagen (Prospekt, Vertragsbedingungen bzw. Satzung, Antragsvordruck und Werbeschriften), die in zweifacher Ausfertigung erbeten werden. Die schriftliche Anzeige ist, soweit sie nicht von der ausländischen Investmentgesellschaft, sondern von einem Bevollmächtigten erstattet wird, von einer notariell beglaubigten und legalisierten Vollmacht des Anzeigenden zu begleiten, die den Bevollmächtigten berechtigt, die Anzeige beim BÄK einzureichen und alle in diesem Z u s a m m e n h a n g erforderlichen Erklärungen abzugeben. Falls der Vertrieb von Anteilen mehrerer Vermögen (Fonds) angezeigt werden soll, ist für jedes Vermögen eine eigene Anzeige zu erstatten und die Gebühr gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslInvestmG zu entrichten. Bei einem UmbrellaFonds (Einl. I. Rdn. 46 und § 2 Rdn. 92) erstreckt sich die Anzeige- und Gebührenpflicht auf jedes Anlage-Portefolio bzw. jede Anteilkategorie/Unterfonds. Die Vertriebsanzeige muß dem öffentlichen Vertrieb vorangehen. Die Aufnahme des 7 Vertriebs ist frühestens zwei M o n a t e nach Eingang der vollständigen Anzeige oder Eingang der vom B Ä K nachgeforderten notwendigen Angaben oder Unterlagen zur Ergänzung der Anzeige zulässig (§ 8 Abs. 1). Letzteres ergibt sich nicht ausdrücklich aus dem Gesetz, jedoch daraus, daß erst mit dem Eingang der nachgeforderten Angaben und/oder Unterlagen die Anzeige vollständig ist. Ein öffentlicher Vertrieb, der unter das AuslInvestmG fällt, ohne Anzeige (eine unvollständige Anzeige ist dem gleichzusetzen) führt nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 zur Untersagung des weiteren Vertriebs. Außerdem kann nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 eine Geldbuße festgesetzt werden, soweit der unzulässige Vertrieb auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit beruht. Gegen eine ausländische Investmentgesellschaft kann aber nur dann eine Geldbuße festgesetzt werden, wenn sie für den unzulässigen Vertrieb selbst verantwortlich ist, sei es, daß sie vorsätzlich oder fahrlässig vertreibt oder vorsätzlich/bedingt vorsätzlich den Vertrieb veranlaßt hat — ζ. B. über die Vertriebsgesellschaft — (eine fahrlässige Veranlassung erfüllt nicht den Tatbestand des § 21; in diesem Fall ist die Geldbuße gegen den Vertreibenden festzusetzen).

III. Angaben und Unterlagen zur Vertriebsanzeige (Abs. 2) Die im Gesetz im einzelnen genannten Anlagen zur Vertriebsanzeige sollen dem BÄK 8 ein umfassendes Bild über die ausländische Investmentgesellschaft und ggf. die Unternehmensgruppe verschaffen und die Prüfung ermöglichen, ob die gesetzlichen Vertriebsvoraussetzungen erfüllt sind (Begr. AuslInvestmG, S. 21). Fehlende Angaben und Unterlagen fordert das B Ä K nach Abs. 3 Satz 2 an, um der ausländischen Investmentgesellschaft Gelegenheit zu geben, die Anzeige i. S. des § 8 Abs. 1 zu vervollständigen. Für alle fremdsprachigen Unterlagen gilt nach Änderung des Abs. 2 Satz 2 durch das 1. F M F G , daß diese mit einer deutschen Übersetzung vorzulegen sind. Für Veröffentlichungen, Werbeschriften und die in § 3 Abs. 1 genannten Unterlagen (Vertragsbedingungen, Satzung der Investmentgesellschaft, Verkaufsprospekt, Antrag auf Vertragsabschluß) gilt dies bereits nach § 5. Der Abs. 2 Satz 2 hat deshalb besondere Bedeutung für die Angaben und Unterlagen, die in § 7 Abs. 2 Satz 1 zusätzlich genannt sind. Für die Übersetzungen gilt ebenso wie im Fall des § 5, daß sie ohne wesentliche Fehler sein müssen. Andernfalls sind sie nicht ordnungsgemäß und führen zur Vertriebsuntersagung wegen nicht ordnungsgemäße Vertriebsanzeige (§ 8 Abs. 2).

1. Angaben zur Investmentgruppe (Nr. 1) Verlangt werden alle wesentlichen Angaben über die in Nr. 1 genannten Gesellschaf- 9 ten und Funktionsträger. Bei den Gesellschaften sind wesentlich die firmenrechtlichen 1533

§7

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

Kenndaten, die nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 für den Verkaufsprospekt verlangt werden. Entsprechendes gilt für den Repräsentanten und die Zahlstellen (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2). Das BÄK kann auf diese Weise prüfen, ob der nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 vorzulegende Verkaufsprospekt den Anforderungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 entspricht. 10

Bei der Verwaltungsgesellschaft sind die Beteiligungsverhältnisse an anderen Gesellschaften (Investmentgesellschaften, Verwaltungsgesellschaften, Vertriebsgesellschaften) mitzuteilen, um dem BÄK eine Übersicht über die Unternehmensgruppe zu ermöglichen, die im Ausland häufig unter der Führung der Verwaltungsgesellschaft steht (§ 3 Rdn. 23). Das gilt in gleicher Weise für die Vertriebsgesellschaft (Hauptvertriebsgesellschaft). Die geforderte Angabe über die Organe der Investmentgesellschaft bezieht sich im Fall der Gesellschaftskonstruktion auf deren Vorstand (Geschäftsführung), Verwaltungsrat (Aufsichtsrat) oder Board of Directors (zu diesem Roth S. 45; Thiel S. 31), im Fall der Treuhandkonstruktion auf die Organe der Gesellschaft, die das unselbständige Fondsvermögen treuhänderisch verwaltet. Im Fall der Trustform sind die Organe der Verwaltungsgesellschaft, ebenso die der Treuhandgesellschaft („trustee", „trustee corporation"; s. auch § 2 Rdn. 8) oder die Trustees, wenn es sich um natürliche Personen handelt und sie für die Verwaltung zuständig sind (Roth aaO und S. 98 f), zu nennen.

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Bei den Angaben über die Vertriebsgesellschaft sind neben solchen über die Hauptvertriebsgesellschaft („principle underwriter"; vgl. § 3 Rdn. 24) auch solche über Unternehmen zu machen, die aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung den Vertrieb der Anteile übernommen haben (Begr. AuslInvestmG, S. 21). Diese Auffassung der Begr. erscheint nicht ganz logisch, da sich inländische Vertriebsgesellschaften häufig erst nach der Vertriebsanzeige zur Beteiligung am Vertrieb entschließen. In diesem Fall wären die neuen Vereinbarungen nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 Buchst, b dem BÄK zu melden, M . E. bezweifelt I-Hdb. 16 zu Recht, ob — neben den Angaben und Unterlagen über die Hauptvertriebsgesellschaft (principle underwriter) — auch Angaben und Unterlagen über andere, mit dem Vertrieb im Inland befaßte Gesellschaften verlangt werden können, wie das BÄK im Merkbl.f.Anz. 1.9 und 10 unterstellt. Das BÄK schränkt im Merkbl.f.Anz. bereits insoweit ein, als unter 1.10.1 die Satzung und unter 1.10.2 der Jahresabschluß der Hauptvertriebsgesellschaft und unter 1.10.3 der Vertrag zwischen der Investmentgesellschaft oder Verwaltungsgesellschaft und der Hauptvertriebsgesellschaft verlangt werden. Außerdem ist m. E. über Änderungen bei den im Rahmen der Anzeige nach 1.9.9 und 1.9.10 einschl. der Mitglieder der Geschäftsleitung benannten sonstigen Vertriebsgesellschaften nicht laufend zu berichten, da die insoweit eintretenden Änderungen nicht als wesentlich i. S. der Nr. 6 Buchst, b anzusehen sind (vgl. auch § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, der für den Verkaufsprospekt nur Angaben über die Hauptvertriebsgesellschaft verlangt).

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Da die Angaben das BÄK in die Lage versetzen sollen im Einzelfall zu prüfen, ob die Vertriebsvoraussetzungen erfüllt sind, müssen sie im Hinblick auf den Repräsentanten (vgl. § 2 Nr. 1), die Depotbank, auch soweit sie die Einlagen bei anderen Unternhmen überwacht (vgl. § 2 Nr. 2) und die Zahlstellen (vgl. § 2 Nr. 3) umfassender sein als in dem Verkaufsprospekt. Bei dem Repräsentanten sollen sie, sofern nicht ein inländisches Kreditinstitut benannt worden ist, vor allem die Feststellung ermöglichen, daß es sich um eine zuverlässige, fachlich geeignete Person handelt. Die Angaben über die Depotbank sind unter Berücksichtigung der Anforderungen der §§ 12 bis 12 c KAGG, ferner im Hinblick auf die Anforderungen in § 9 Abs. 4 KAGG und § 2 Nr. 4 Buchst, f AuslInvestmG, §§ 13 und 14 KAGG und im Fall von Einlagen i. S. von § 2 Nr. 2 ergänzend in § 7d Abs. 2 und von Immobilienfonds ergänzend in §§31, 37 Abs. 3 KAGG zu machen (s. § 2 Rdn. 21). Sofern die Depotbank nicht unmittelbar mit der Ausgabe und 1534

Angaben und Unterlagen zur Vertriebsanzeige

§7

Rücknahme der Anteile beauftragt ist, ist ggf. auch eine etwaige Vereinbarung mit der Ausgabe- und Rücknahmestelle (z.B. Transfer-Agent und/oder Registrar) vorzulegen (s. auch 1-Hdb. 19). Bei den Zahlstellen bedarf es einmal der Darstellung des Zahlungsweges für Zahlungen von den Zahlstellen zur Depotbank und umgekehrt, ferner einer Bestätigung der einzelnen Zahlstellen u. a. darüber, daß die Zahlungen an die Depotbank und an die Anteilinhaber unverzüglich und unmittelbar weitergeleitet werden (Merkbl.f.Anz. I. 13.2 und 14.1; I-Hdb. 21 verlangt darüber hinaus Vorlage der mit der oder den Zahlstelle(n) getroffenen Vereinbarung; m. E. nicht erforderlich, da es sich bei den Zahlstellen um inländische Kreditinstitute handelt, die bereits der Aufsicht des BÄK unterstehen). 2. Unterlagen i. S. des § 3 Abs. 1 (Nr. 2) Die nach Nr. 2 beizufügenden Vertragsbedingungen oder die Satzung der Investment- 1 3 gesellschaft sowie der im Zeitpunkt der Anzeige gültige Verkaufsprospekt sind unter Berücksichtigung der in § 2 Nr. 4, §§ 3 bis 5 aufgestellten Anforderungen zu prüfen. Der Begriff der Vertragsbedingungen hat eine weitere Bedeutung als in § 15 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 Satz 2 KAGG (s. § 2 Rdn. 55). Soweit sich Regelungen, insbesondere solche, für die die Anforderungen des § 2 Nr. 4 Buchst, a und Buchst, c gelten, in Bedingungen finden, die z. B. zwischen der Vertriebsgesellschaft und dem Anleger vereinbart werden, sind diese dem Antragsformular beizufügen, das nach dem Merkbl.f.Anz. I. 2.4 vorzulegen ist (abweichend I-Hdb. 24, das die Vorlage der Vertragsbedingungen der Vertriebsgesellschaft verlangt und darauf hinweist, daß das Merkbl.f.Anz., das in 2.2 nur die Vertragsbedingungen des Investmentfonds erwähnt, in diesem Punkt zu eng sei). Das Gesetz ordnet nicht ausdrücklich die Vorlage des Antragsvordrucks i.S. des § 3 1 4 Abs. 1 an (vermutlich handelt es sich um ein redaktionelles Versehen; s. auch Merkbl.f.Anz. 1.2.4, das das Muster eines Antrags auf Vertragsabschluß im Rahmen der Unterlagen zu den Angaben über die Investmentgesellschaft verlangt; I-Hdb. 25 sieht das Antragsformular als „wesentliche Angabe" über die Investmentgesellschaft oder die Vertriebsgesellschaft an; s. auch Schmidt, C.M. S. 20). 3. Werbeschriften (Nr. 3) Vorzulegen sind weiter die für die Verwendung in Deutschland vorgesehenen Werbe- 1 5 Schriften. Deren Änderungen und neue Werbeschriften sind nach Nr. 6 Buchst, b ebenfalls dem BÄK zuzuleiten. Zum Begriff der Werbeschriften s. § 5 Rdn. 4. Unter die Werbeschriften fällt auch der bereits in Nr. 2 genannte Verkaufsprospekt. Die Prüfung der Werbeschriften hat sich u. a. auf die Einhaltung der Verpflichtungen in § 4 Abs. 2, § 5 und auch darauf zu erstrecken, ob sie keine irreführenden Angaben enthalten (§ 10). Soweit die ausländische Investmentgesellschaft Einfluß auf die Werbung im Inland hat, sind auch solche Werbeschriften einzureichen, die von mit ihr in Verbindung stehenden Vertriebsgesellschaften vorbereitet wurden. Zur Haftung für den von eine Vertriebsorganisation selbständig hergestellten Verkaufsprospekt s. das „USIP"-Urteil des BGH W M 78, 661 = DB 78, 1398 = BB 78, 1031. Die ausländische Investmentgesellschaft hat durch geeignete (vertragliche Maßnahmen) sicherzustellen, daß dritte Stellen — wenn überhaupt — nur solches Werbematerial verwenden, das sie der Investmentgesellschaft zuvor zugänglich gemacht haben, so daß diese in der Lage ist, das BÄK entsprechend zu unterrichten. Die Investmentgesellschaft wird sich das Recht vorbehalten müssen, die Verwendung der Werbeschriften von ihrer Zustimmung abhängig zu machen (I-Hdb. 27). 1535

§7 16

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

In dem Merkbl.f.Anz. 1.4.4 ist für die Werbeschriften die Anforderung enthalten, daß sie keine Angaben enthalten dürfen, die geeignet sind, in irreführender Weise den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen. Die Werbung darf auch keine Hinweise auf die Befugnisse des B Ä K nach dem AuslInvestmG enthalten; die Tatsache der Anzeige des Vertriebs darf allerdings vermerkt werden, ζ. B. mit der Formulierung: „Der Vertrieb der Anteile ist dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, Berlin, nach § 7 Auslandinvestment-Gesetz angezeigt worden". Erfolgsprojektionen in die Zukunft sind grundsätzlich nicht statthaft. Werbung mit dem Hinweis auf die Gefahr einer Inflation bzw. eines Kaufkraftschwunds oder der Sicherheit einer Vermögensanlage in Investmentanteilen ist unzulässig (Merkbl.f.Anz. a a O ) . 4. Rechenschaftsberichte und Vermögensübersicht (Nr. 4)

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Bei schon länger bestehenden Investmentgesellschaften werden als Unterlagen gefordert die Rechenschaftsberichte der Investmentgesellschaft/des Investmentfonds/des Investmenttrust der letzten drei Geschäftsjahre, im übrigen der bisherigen Geschäftsjahre, auch eines Rumpfgeschäftsjahres. Liegt das Ende des letzten Geschäftsjahres länger als vier Monate zurück, so muß der Rechenschaftsbericht des letzten Geschäftsjahres beigefügt sein (vgl. die entsprechenden Verpflichtungen in § 3 Abs. 2 Satz 3 und § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 Buchst, a; das Geschäftsjahr darf 12 Monate nicht überschreiten). Ist der Zeitraum kürzer, so besteht die Verpflichtung zur Beifügung des letzten Rechenschaftsberichts nur dann, wenn dieser bereits vorliegt. Ferner ist eine Vermögensübersicht beizufügen, die nicht älter als zwei Monate sein darf; diese Übersicht muß — mit Ausnahme der Aufwands- und Ertragsrechnung — die in § 4 Abs. 1 Nr. 1 genannten Angaben enthalten (Merkbl.f.Anz. 1.4.2). Die Vermögensaufstellung muß folglich auch die Angaben über die Veränderungen gegenüber dem letzten Rechenschaftsbericht und ebenso Angaben über den Nettoabsatz enthalten. Die Übersicht entspricht praktisch einem Halbjahresbericht i. S. des § 4 Abs. 1 Nr. 2. Die vorerwähnte zweimonatige Frist für die Vermögensübersicht ist zu berechnen vom Eingang der vollständigen und als solche insoweit bestätigten Vertriebsanzeige (§ 7 Abs. 1 und Abs. 3). Sofern eine Anzeige aufgrund von Nachforderungen des BÄK erst zu einem späteren Zeitpunkt i. S. des § 8 Abs. 1 vollständig wird, beginnt die Frist erst ab diesem Zeitpunkt, so daß u. U. eine aktualisierte Vermögensübersicht nachzuliefern ist (zum Inhalt der Rechenschaftsberichte und der Vermögensübersicht s. das Merkbl.f.Anz. 1.4.1 und 4.2).

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Die Unterlagen gem. Nr. 4, Nr. 5 und 6 Buchst, a (Jahresabschluß der Verwaltungsgesellschaft [Geschäftsjahr nicht länger als 12 Monate] und laufende Rechenschaftsberichte der Investmentgesellschaft/des Investmentfonds/des Investmenttrust) müssen mit dem Bestätigungsvermerk eines Wirtschaftsprüfers versehen sein. An diesen Bestätigungsvermerk sind ähnliche Anforderungen wie an den des § 24 a Abs. 4 Satz 3 K A G G zu stellen (dazu § 24 a K A G G Rdn. 85; s. auch V G Berlin v. 7. 12. 71, B A R § 7 AuslInvestmG Nr. 1). Der Bestätigungsvermerk hat sich auf die in § 4 Abs. 1 Nr. 1 genannten Bestandteile des Rechenschaftsberichts zu beziehen (BAK-Schr. v. 25. 1. 72, I-Hdb. 448 Nr. 3 — der dort noch genannte Bestätigungsvermerk für den Halbjahresbericht ist durch das 1. F M F G entfallen, oben Rdn. 4), Rechenschaftsberichte und Jahresabschlüsse der Verwaltungsgesellschaft müssen jeweils einen mit Originalunterschrift des Wirtschaftsprüfers versehenen Bestätigungsvermerk enthalten (BAK-Schr. v. 25. 1. 72, a a O ) . Unter Wirtschaftsprüfern versteht das Gesetz nicht nur deutsche, sondern auch ihnen gleichstehende ausländische Wirtschaftsprüfer (Philipps 12). Um welche Personengruppen es sich dabei im Ausland handelt, kann nicht generell beantwortet werden. Es muß vielmehr im Einzelfall festgestellt werden, ob der Betreffende als Prüfer aner1536

Angaben und Unterlagen zur Vertriebsanzeige

§7

kannt werden kann. Der Wirtschaftsprüferbegriff deckt sich mit dem in § 330 Abs. 2 AktG gebrauchten Begriff (Begr. AuslInvestmG, S. 21; Steder S. 4; I-Hdb. 33). Die ausländische Gesellschaft hat ggf. nachzuweisen, daß ein ausländischer Prüfer über die geforderte Qualifikation verfügt (I-Hdb. aaO). In der Praxis erfolgt die Prüfung durch international tätige Wirtschaftsprüfungsgesellschaften. Das IdW hat gegenüber dem BWM und dem BÄK folgende Stellungnahme vom 17./18. 2. 69 abgegeben: „Grundsätzlich wird davon auszugehen sein, daß eine generelle und abstrakt formulierte Beantwortung Ihrer Anfrage nicht möglich ist. Insbesondere ist darauf zu verweisen, daß die bekanntgewordenen Kommentierungen zu § 3 3 0 AktG, w o n a c h die Aufstellung von Teilkonzernabschlüssen und Teilkonzerngeschäftsberichten unterbleiben kann, wenn die ausländische Konzernleitung einen Konzernabschluß im Bundesanzeiger bekannt macht, der von einem Wirtschaftsprüfer geprüft worden ist, keine Parallelentscheidung und insbesondere auch keinen Hinweis für eine Lösungsmöglichkeit im vorliegenden Fall darstellen kann. Insbesondere ist die verallgemeinernde Kommentarauffassung von B a u m b a c h - H u e c k , A k t G , 13. Auflage, S. 9 7 9 , daß es als genügend angesehen werden kann, wenn Aufgaben und Stellung solcher ausländischer Prüfer im R a h m e n des ausländischen Rechts denen der deutschen Wirtschaftsprüfer entsprechen, abzulehnen. Im Hinblick auf die Vielgestaltigkeit der einschlägigen ausländischen Rechtsvorschriften ist vielmehr statt einer abstrakten Betrachtungsweise der konkreten Betrachtungsweise der Vorzug zu geben, und es erscheint dem Vorstand des Instituts zwingend geboten, daß in jedem Einzelfall festgestellt wird, o b der Betreffende als Prüfer anerkannt werden k a n n . " (Das I d W hat mitgeteilt, daß es bereit ist, sich bei konkreten Anfragen — ggf. nach vorausgegangener Fühlungnahme auch mit ausländischen Berufsorganisationen — gutachtlich zu äußern.)

5. Jahresabschlüsse der Verwaltungsgesellschaft (Nr. 5) Bei der Verwaltungsgesellschaft handelt es sich in den Fällen der Gesellschaftsform 1 9 um die externe Managementgesellschaft, in den Fällen der Treuhandform um die verwaltende Investmentgesellschaft, in den Fällen der Trustform ebenfalls um die neben dem Trust bestehende Verwaltungsgesellschaft (s. § 2 Rdn. 8). In den Fällen der Trustform fallen darunter auch die Jahresabschlüsse des oder der Trustees. Dies ist zwar weder im Gesetz noch in dem Merkbl.f.Anz. deutlich gesagt. Das Gesetz versteht unter Verwaltungsgesellschaften im allgemeinen die Gesellschaften, die entsprechend der USamerikanischen Praxis von den Investmentgesellschaften juristisch getrennt sind und voll die Aufgaben der Anlageverwaltung und Anlageberatung übernommen haben (Manager, Management Company, Management Corporation, Advisor Corporation). Wenn jedoch die Verwaltung des Trust ausschließlich Aufgabe des oder der Trustees ist, entspricht es dem notwendigen Informationsbedürfnis des BÄK, auch deren Jahresabschlüsse zu erhalten. Die geforderten drei Jahresabschlüsse der Verwaltungsgesellschaft müssen neben den Bilanzen die Aufwands- und Ertragsrechnungen enthalten, die den jeweiligen ganzjährigen Berichtszeitraum (12 Monate) umfassen. Die Jahresabschlüsse sind ebenso wie im Fall der Nr. 4 mit dem Bestätigungsvermerk eines Wirtschaftsprüfers zu versehen. Bei konsolidierten Abschlüssen sind zusätzlich die mit dem Bestätigungsvermerk eines Wirtschaftsprüfers versehenen Einzelabschlüsse vorzulegen (BAK-Schr. v. 25. 1. 72, I-Hdb. 448 Nr. 3 = CMBS 10 A.03). 6. Verpflichtungserklärung (Nr. 6) Die in Nr. 6 vorgeschriebene, im Rahmen der Vertriebsanzeige abzugebende Ver- 2 0 pflichtungserklärung ersetzt die fehlenden Überwachungsmöglichkeiten des BÄK, das keine hoheitliche Befugnisse über die ausländischen Gesellschaften ausüben kann. Durch die Erklärung soll sichergestellt werden, daß das BÄK auch nach Abschluß des Anzeigeverfahrens über die weitere Entwicklung der ausländischen Investmentgesellschaft und ggf. der Verwaltungsgesellschaft laufend unterrichtet wird (Begr. Auslln1537

§7

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

vestmG, S. 21). Die von der ausländischen Investmentgesellschaft abzugebende Verpflichtungserklärung ist eine solche öffentlich-rechtlicher Art. Die Verletzung der eingegangenen Verpflichtung begründet keine zivilrechtlichen Schadensersatzansprüche gegen die ausländische Investmentgesellschaft, kann jedoch im Fall des § 8 Abs. 3 Nr. 3 zur Untersagung des weiteren Vertriebs führen. 21

a) Laufende Rechnungslegung (Nr. 6 Buchst, a). Die Investmentgesellschaft verpflichtet sich, sowohl den Jahresabschluß der Verwaltungsgesellschaft als auch die jährlichen bzw. halbjährlichen Fondsberichte dem BÄK innerhalb der genannten Fristen einzureichen. Die Verpflichtung zur Einreichung des Jahresabschlusses der Verwaltungsgesellschaft besteht nach dem Gesetz auch dann, wenn diese mangels eines Abhängigkeitsverhältnisses von der Investmentgesellschaft nicht zur Vorlage verpflichtet werden kann. Es wird hier vorausgesetzt, daß aufgrund der wechselseitigen Bindungen zwischen Investmentgesellschaft und Verwaltungsgesellschaft (zum Begriff s. oben Rdn. 19) die Abgabe einer solchen Verpflichtungserklärung möglich ist. Der Jahresabschluß der Verwaltungsgesellschaft und der Rechenschaftsbericht haben den Bestätigungsvermerk eines Wirtschaftsprüfers zu tragen (zu diesem s. oben Rdn. 18).

22

b) Änderungsmitteilung (Nr. 6 Buchst, b). Die Untätigkeit des BÄK nach erstatteter vollständiger Vertriebsanzeige, die dazu führt, daß der öffentliche Vertrieb nach Ablauf der Zweimonatsfrist zulässig wird, sollte darauf beruhen, daß die eingereichten Unterlagen keinen Anlaß gegeben haben, eine Untersagung auszusprechen. Treten nach der Vertriebsanzeige Änderungen ein, die das BÄK zu einer gegenteiligen Entscheidung veranlassen können, muß hierüber das BÄK unterrichtet werden. Die Investmentgesellschaft hat sich deshalb nach Nr. 6 Buchst, b zu verpflichten, das BÄK ständig auf dem neuesten Informationsstand zu halten. Meldungen sind erforderlich, wenn sich die „Umstände", d. h. die den unterbreiteten Angaben und Unterlagen zugrundeliegenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse in wesentlicher Beziehung ändern. Eine Änderung dürfte dann als „wesentlich" anzusehen sein, wenn ein objektiver Betrachter nicht ausschließen kann, daß die zuständige Behörde sie in den Kreis der relevanten Entscheidungsgrundlagen, insbesondere für eine Untersagung oder sonstiges Tätigwerden, z.B. bei Werbemißständen i. S. des § 10, einbeziehen wird (vgl. I-Hdb. 40). Die notwendige Information bezieht sich auf wesentliche Änderungen von Umständen, die bei der Anzeige der Absicht des Vertriebs angegeben worden sind. Es handelt sich um Änderungen der Angaben, die bei der Vertriebsanzeige nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 gemacht wurden, sowie Änderungen der in § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 genannten Unterlagen. Sodann handelt es sich um Änderungen der vorgelegten Werbeschriften. In diesen Fällen löst nicht schon jede inhaltliche Änderung eine Informationspflicht aus, sondern nur eine solche, die im Rahmen der Überwachungstätigkeit des BÄK Bedeutung besitzt (abw. I-Hdb. 42, das eine wesentliche Änderung u. U. schon bei drucktechnischer Hervorhebung bestimmter Angaben annimmt). In der Praxis dürfte es ausreichen, wenn dem BÄK die periodischen Berichte, die in Nr. 6 Buchst, a genannt sind und die die Änderungen vermerken, sowie geänderte Vertragsbedingungen, Satzung und Verkaufsprospekte laufend übersandt werden. Die Änderungen sind im einzelnen kenntlich zu machen. Ebenfalls zu übersenden sind wesentlich umgestaltete Werbeschriften und außerdem nach Nr. 6 Buchst, b a. E. neue Werbeschriften.

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c) Sonderprüfung (Nr. 6 Buchst, c). Durch Buchst, c wird eine Sonderprüfung mit einer bestätigten Vermögensaufstellung der bei der Depotbank verwalteten Vermögensgegenstände eingeführt. Das BÄK hat bisher noch keiner ausländischen Investmentgesellschaft eine Prüfungsanordnung i. d. S. erteilt. Soweit Grundsätze für die Durchführung der Sonderprüfung über die bei der Depotbank verwahrten Gegenstände erstellt 1538

Angaben und Unterlagen zur Vertriebsanzeige

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werden, könnten sich diese an den für deutsche Kreditinstitute und damit auch für die Depotbank i. S. des KAGG geltenden Anforderungen an die Depotprüfung orientieren (vgl. § 3 0 KWG; Richtlinien für die Depotprüfung v. 16. 12. 70, CMBS 20). Bei den nach Nr. 6 Buchst, c zu prüfenden Gegenständen handelt es sich nicht nur um die Wertpapiere, sondern auch um die bei der Depotbank unterhaltenen Barbestände. Da bei Immobilienfonds eine Verwahrung der Liegenschaften durch die Depotbank tatsächlich nicht möglich ist, müßte sinngemäß eine Bestätigung des Wirtschaftsprüfers über die bestehenden Rechtspositionen hinsichtlich der Liegenschaften und der Verwahrung von Grundstücksdokumenten abgegeben werden (s. auch § 2 Rdn. 45). Dies gilt entsprechend für Einlagen i. S. des § 2 Nr. 2 bei anderen Unternehmen. Z u r Begründung von Buchst, c hat der Gesetzgeber ausgeführt: „Von großer Bedeutung für die Sicherheit der Anleger ist die Funktion der Depotbank und die ordnungsmäßige Verwahrung der Gegenstände des Fondsvermögens. Für die Behörde (d. h. das BÄK) ist es daher von besonderem Interesse, sich hierüber jederzeit ein Bild machen zu können. Eine Überwachung der im Ausland gelegenen Depotbanken durch deutsche Behörden oder durch deren Beauftragte scheitert daran, daß eine hoheitliche Tätigkeit dieser Art außerhalb des Bundesgebietes nicht ausgeübt werden kann." Nr. 6 Buchst, c verlangt „die Bereitschaft der ausländischen Investmentgesellschaft, jederzeit auf Verlangen der Behörde eine Vermögensaufstellung mit Wertangaben vorzulegen, die von einem geeigneten in- oder ausländischen Prüfer bestätigt sein muß." (Begr. AuslInvestmG, S. 21).

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Der Stichtag für die Sonderprüfung nach Buchst, c wird vom BÄK festgesetzt. Es ist 2 5 nicht gehindert, mehrmals jährlich eine solche Prüfung zu bestimmen; auch kann es eine Aufstellung für einen zurückliegenden Zeitpunkt anfordern. Das BÄK wird eine solche besondere Prüfung allerdings in aller Regel nur dann verlangen, wenn es Grund zu der Annahme hat, daß die laufend eingereichten Unterlagen die Verhältnisse der Gesellschaft nicht zweifelsfrei wiedergeben (Begr. AuslInvestmG, S. 21). Es darf mit dem ihm insoweit eingeräumten Ermessen nach allgemeinen Verwaltungsgrundsätzen keinen Mißbrauch treiben. Der die Sonderprüfung nach Buchst, c durchführende Prüfer muß besondere Voraussetzungen erfüllen. Für die Eignung des Prüfers kommt es darauf an, daß er nicht nur den ordnungsgemäßen Bestand des Vermögens festzustellen in der Lage ist, sondern auch die in der Aufstellung angegebenen Werte beurteilen kann. Da dem Ergebnis dieser Prüfung besondere Bedeutung zukommt, wird die Behörde ihr Augenmerk darauf richten, daß der Prüfer infolge seiner in den Haupt-Anlageländern gesammelten Erfahrungen über die Marktgängigkeit dieser Werte umfangreiche Kenntnisse besitzt (Begr. AuslInvestmG, aaO). Um zu vermeiden, daß ein Prüfer von dem BÄK wegen mangelnder Sachkenntnis 2 6 nicht anerkannt wird, empfiehlt es sich, dessen Namen zuvor dem BÄK mitzuteilen und diesem eine angemessene Erklärungsfrist zu setzen. Der Nachweis der Sachkenntnis ist von der ausländischen Investmentgesellschaft zu führen. Weiter wird man verlangen müssen, daß ein Prüfer von der zu prüfenden Depotbank, der Investment- und der Verwaltungsgesellschaft unabhängig ist und neben der Sachkunde auch die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt. Zur Vermeidung von Interessenkonflikten ist weiter vorgeschrieben, daß der Prüfer 2 7 i. S. des Buchst, c die Rechenschafts- und Halbjahresberichte der Investmentgesellschaft und die Abschlüsse der Verwaltungsgesellschaft in den letzten drei Jahren nicht geprüft hat. Dagegen ist es unschädlich, wenn der Prüfer schon die Depotbank geprüft hat. Die Prüfung wird in aller Regel von einem Wirtschaftsprüfer (dazu oben Rdn. 18) vorgenommen. Buchst, c schließt jedoch nicht aus, daß in Einzelfällen auch andere Sachverständige, die hierfür wegen ihrer speziellen Sachkunde besonders geeignet sind, die Prüfung durchführen (Begr. AuslInvestmG, S. 21; s. auch die Anforderung in Abschnitt 4 der Richtlinien für die Depotprüfung v. 16. 12. 70, CMBS 20). 1539

§7

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

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Die Prüfung nach Buchst, c erstreckt sich auf das von der Depotbank verwahrte Fondsvermögen. Auch wenn dies nicht ausdrücklich gesagt ist, muß sich in den Fällen der Immobilienfonds die Prüfung auch auf das von der Depotbank überwachte Immobilienfondsvermögen erstrecken (oben Rdn. 23; vgl. § 2 Nr. 2). Insbesondere bei Geldmarktfonds wären dies die bei anderen Unternehmen angelegten Einlagen (§ 2 Nr. 2 Halb. 2). Nicht erfaßt wird die Tätigkeit der Depotbank, soweit sie gleichzeitig als Verwahrstelle für Anteilscheine (Programmbank, Treuhandbank) im Rahmen von Investmentprogrammen (Anlage-, Spar- und Abhebungsprogrammen) tätig ist (vgl. § 3 Rdn. 27). Eine Prüfung, inwieweit die Bedingung des § 2 Nr. 4 Buchst, a, dem Erwerber unverzüglich nach Zahlung des Kaufpreises Anteile in entsprechender Höhe zu übertragen, erfüllt wird, ist vom Gesetz nicht vorgeschrieben.

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d) Monatliche Absatzmeldung (Nr. 6 Buchst, d). Die nach Buchst, d vorgeschriebenen monatlichen Meldungen sollen dem BÄK einen Überblick über die Verkaufserfolge und die Rückzahlungen der einzelnen Investmentgesellschaften in der Bundesrepublik vermitteln. Auch die BBk. bedarf zur Erfüllung ihrer Aufgaben der bisher nicht lückenlos gewährleisteten Unterrichtung über den Zahlungsverkehr mit dem Ausland im Zusammenhang mit dem Vertrieb ausländischer Investmentanteile (Begr. AuslInvestmG, S. 22). Der Eingang der erforderlichen statistischen Daten ist durch § 59 Abs. 2 Nr. 1 AWV nicht in vollem Umfang gewährleistet, da nur die Zahlungen zu melden sind, die im einzelnen D M 5.000,— übersteigen. 7. Zahlungsnachweis der Anzeigegebühr (Nr. 7)

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In Nr. 7 wird die Investmentgesellschaft verpflichtet, bereits mit der Vertriebsanzeige den Nachweis über die Zahlung der Bearbeitungsgebühr für die Anzeige (§ 9 Abs. 1 Nr. 1) zu erbringen. Die Gebühr ist folglich im voraus an das BÄK zu zahlen (vgl. zur Zahlung im einzelnen den Hinweis im Merkbl.f.Anz. I Allgemein a.E.). Ohne den erfolgten Nachweis der Zahlung ist die Anzeige nicht vollständig, so daß die Zweimonatsfrist nicht in Gang gesetzt wird. Da sich der Zahlungseingang verzögern kann, verlangt das BÄK als Zahlungsnachweis grundsätzlich eine Bankbestätigung.

IV. Vollständigkeitsbescheid; Anforderung von Angaben und Unterlagen (Abs. 3) 31

Da der öffentliche Vertrieb erst zwei Monate nach Eingang der vollständigen Anzeige (s. Rdn. 7) aufgenommen werden kann, ohne daß das BÄK die Aufnahme des Vertriebs untersagt hat (vgl. § 8 Abs. 1), muß die anzeigende Investmentgesellschaft den genauen Zeitpunkt des Eingangs der vollständigen Anzeige kennen. Das BÄK hat deshalb den Tag des Eingangs der vollständigen Anzeige innerhalb von zwei Wochen zu bestätigen (Voüständigkeitsbescheid). Für das BÄK ergibt sich daraus notwendiger Weise die Pflicht, die Vertriebsanzeige darauf zu überprüfen, ob sie vollständig ist. Dies muß in der Zweiwochenfrist des Abs. 3 Satz 1 geschehen. Falls erforderliche Angaben und Unterlagen fehlen, muß das BÄK dies innerhalb dieser Frist der Investmentgesellschaft durch entsprechende Anforderung mitteilen (Abs. 3 Satz 2). Von der gesetzlich vorgeschriebenen Vollständigkeitsprüfung wird das BÄK nicht dadurch befreit, daß die Investmentgesellschaft zugleich mit der Anzeige mitteilt, daß noch einige Unterlagen fehlen, die nachgereicht werden sollen (s. OVG Berlin v. 21. 2. 73, BAR § 9 AuslInvestmG Nr. 2). Bei fehlenden Angaben und/oder Unterlagen beginnt die Zweimonatsfrist des § 8 Abs. 1 erst mit dem Eingang der nachgeforderten Angaben und/oder Unterlagen zu laufen. Der Zeitpunkt, an dem diese Angaben und/oder Unterlagen vollständig vorlie1540

§8

Vertriebsaufnahme, Untersagung des Vertriebs

gen, ist der Investmentgesellschaft ebenfalls zu bestätigen (Begr. AuslInvestmG, S. 22). Die Bestätigung des Eingangs der Anzeige hat lediglich deklaratorische Bedeutung; sie dient der Rechtsklarheit (Begr. AuslInvestmG, S. 22). Der Lauf der Zweimonatsfrist des § 8 Abs. 1 ist deshalb nicht davon abhängig, daß das BÄK den Eingang der Anzeige bestätigt hat (I-Hdb. 55). Soweit das BÄK die Zweiwochenfrist für die Bestätigung des Eingangs der vollstän- 3 2 digen Anzeige verstreichen läßt, ohne eine solche Bestätigung abzugeben, kann die Investmentgesellschaft die Untätigkeitsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) vor dem Verwaltungsgericht erheben. Eine Vermutung, daß bei Schweigen der Behörde nach Ablauf der Zweiwochenfrist die Anzeige mit vollständigen Angaben und Unterlagen eingereicht worden ist, kennt das Gesetz nicht. Wird durch Untätigkeit des BÄK der Investmentgesellschaft nicht bekannt, daß die 3 3 Anzeige nicht vollständig war, so können der Investmentgesellschaft u. U. Schadensersatzansprüche aus Amtspflichtsverletzung (§ 839 BGB) oder enteignungsgleichem Eingriff zustehen, wenn sich hierdurch die Aufnahme des Vertriebs der Investmentanteile verzögert (Philipps 30). Sofern das BÄK irrtümlich einen Vollständigkeitsbescheid nach § 7 Abs. 3 herausgegeben hat, hindert es dies nicht, fehlende Angaben und Unterlagen nachträglich anzufordern. Schadensersatzansprüche der Investmentgesellschaft gegen das BÄK bestehen in diesem Fall nicht, da die Investmentgesellschaft innerhalb der Zweimonatsfrist des § 8 Abs. 2 damit rechnen muß, daß bei nicht vollständiger Anzeige die Aufnahme des Vertriebs untersagt werden kann. Das BÄK kann den Vollständigkeitsbescheid in den Fällen des Irrtums oder wenn es von dem Anzeigenden getäuscht worden ist aufheben, sodaß der Beginn des Fristlaufs in § 8 Abs. 1 aufgehoben wird. Gehen die vom BÄK angeforderten fehlenden Angaben und Unterlagen nicht ein, so untersagt das BÄK nach § 8 Abs. 2 die Aufnahme des Vertriebs wegen nicht ordnungsgemäß erstatteter Vertriebsanzeige. Um eine Untersagungsverfügung zu vermeiden, kann das BÄK zuvor die ausländische Investmentgesellschaft auffordern, die Vertriebsanzeige zurückzunehmen. Das BÄK hat nach § 8 Abs. 2 ebenfalls die Aufnahme des Vertriebs zu untersagen, wenn es irrtümlich den Vollständigkeitsbescheid nach § 7 Abs. 3 Satz 1 herausgegeben hat oder die Voraussetzungen für diesen Bescheid nachträglich entfallen sind und der Vollständigkeitsbescheid vom BÄK nicht aufgehoben wird.

§8

[Vertriebsaufnahme, Untersagung des Vertriebs] (1) Der Vertrieb von ausländischen Investmentanteilen darf erst aufgenommen werden, wenn seit dem Eingang der vollständigen Anzeige zwei [in Vorber. ab 1 . 7 . 97: drei] Monate verstrichen sind, ohne daß die Behörde die Aufnahme des Vertriebs untersagt hat. (2) Die Behörde untersagt die Aufnahme des Vertriebs, wenn die ausländische Investmentgesellschaft die Voraussetzungen nach § 2 nicht erfüllt oder die Anzeige nach § 7 nicht ordnungsgemäß erstattet. (3) Die Behörde hat den weiteren Vertrieb ausländischer Investmentanteile zu untersagen, wenn 1. die Anzeige nach § 7 nicht erstattet worden ist, 2. eine Voraussetzung nach § 2 Nr. 1 bis 4 weggefallen ist, 3. die der Behörde gegenüber nach § 7 Abs. 2 Nr. 6 übernommenen Verpflichtungen trotz Mahnung nicht eingehalten werden, 1541

§8

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

4. bei dem Vertrieb der ausländischen Investmentanteile erheblich gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen worden ist, 5. ein durch rechtskräftiges Urteil oder gerichtlichen Vergleich gegenüber der ausländischen Investmentgesellschaft, der Verwaltungsgesellschaft oder der Vertriebsgesellschaft festgestellter Anspruch eines Anteilinhabers nicht erfüllt worden ist; sie kann von der Untersagung absehen, wenn ihr dies wegen der besonderen Umstände des Einzelfalles aus Gründen der Billigkeit geboten erscheint. (4) Die Behörde kann den weiteren Vertrieb ausländischer Investmentanteile untersagen, wenn 1. die in den §§ 3 bis 5 vorgesehenen Verpflichtungen nicht ordnungsgemäß erfüllt werden, 2. eine nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 zu entrichtende Gebühr trotz Mahnung nicht gezahlt wird, 3. bei dem Vertrieb der ausländischen Investmentanteile erheblich gegen die Vertragsbedingungen oder die Satzung verstoßen worden ist. (5) Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Maßnahmen der Behörde haben in den Fällen des Absatzes 2 und 3 keine aufschiebende Wirkung. (6) Die Behörde macht die Untersagung im Bundesanzeiger bekannt, falls ein Vertrieb im Sinne des § 1 Abs. 1 stattgefunden hat. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

II. A u f n a h m e des ö f f e n t l i c h e n Vertriebs (Abs. 1) III. U n t e r s a g u n g des ö f f e n t l i c h e n Vertriebs . . . 1. U n t e r s a g u n g im R a h m e n des Registrier u n g s v e r f a h r e n s (Abs. 2) a) Fehlende V o r a u s s e t z u n g e n des 5 2 . . . b) N i c h t o r d n u n g s g e m ä ß e Anzeige . . . 2. O b l i g a t o r i s c h e U n t e r s a g u n g des w e i t e r e n ö f f e n t l i c h e n Vertriebs (Abs. 3) a) Fehlen d e r Vertriebsanzeige (Nr. 1) . . b) Fortfall materieller V e r t r i e b s v o r a u s s e t z u n g e n (Nr. 2) c) N i c h t e i n h a l t u n g ü b e r n o m m e n e r I n f o r m a t i o n s p f l i c h t e n (Nr. 3) d) E r h e b l i c h e G e s e t z e s v e r s t ö ß e (Nr. 4 ) . .

3 8 8 11 12 13 14 15 16 17

Rdn. e) N i c h t e r f ü l l u n g r e c h t s k r ä f t i g festgestellter A n s p r ü c h e (Nr. 5) 20 3. F a k u l t a t i v e U n t e r s a g u n g des weiteren öffentlichen Vertriebs (Abs. 4) 27 a) Verletzung d e r v o r g e s c h r i e b e n e n Publizität (Nr. 1) 28 b) U n t e r l a s s e n e Z a h l u n g d e r jährlichen P r ü f u n g s g e b ü h r (Nr. 2) 30 c) E r h e b l i c h e r Verstoß gegen die Vert r a g s b e d i n g u n g e n o d e r die S a t z u n g (Nr. 3) 31 IV. U n t e r s a g u n g s v e r f a h r e n und R e c h t s b e h e l f e . . 1. V e r w a l t u n g s r e c h t s w e g 2. S o f o r t i g e Vollziehbarkeit d e r U n t e r s a g u n g (Abs. 5) 3. V e r ö f f e n t l i c h u n g der Untersagung (Abs. 6)

32 32 36 39

I. Allgemeines 1

§ 8 regelt in Abs. 1 die formellen Voraussetzungen für die Aufnahme des öffentlichen Vertriebs ausländischer Investmentanteile in Deutschland, sofern es sich nicht um EGInvestmentanteile handelt. Für letztere gilt als Spezialvorschrift § 15 d. Die materiellen Vertriebsvoraussetzungen für einen öffentlichen Vertrieb enthält § 2 (s. dort). § 8 ist nicht anwendbar auf den nicht-öffentlichen Vertrieb ausländischer Investmentanteile (zur Abgrenzung s. § 1 Rdn. 14ff). Bei einer gewerbsmäßigen Vermittlung des Abschlusses von Verträgen über den Erwerb von ausländischen Investmentanteilen ist zusätzlich die nach § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst, b GewO erforderliche gewerberechtliche Erlaubnis zu beachten. Einzelheiten regelt die Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehens- und Anlagenvermittler, Bauträger und Baubetreuer (Makler1542

Aufnahme des öffentlichen Vertriebs

§8

und Bauträgerverordnung - MaBV - ) (dazu § 1 Rdn. 54; § 3 Rdn. 3; Anh. § 1 9 KAGG; Wortlaut der MaBV in Anh. Nr. 11). Eine gewerberechtliche Genehmigung ist nicht erforderlich für die ausländische Investmentgesellschaft, auch wenn sie nach § 2 Nr. 1 einen uneingeschränkt vertretungsberechtigten Repräsentanten im Inland zu bestellen hat. Der inzwischen aufgehobene § 12 Abs. 5 GewO, der durch Art. 4 ÄndG KAGG/GewO eingefügt worden war, hatte dies ausdrücklich klargestellt. Ebenso wie Abs. 1 steht Abs. 2 in engem Zusammenhang mit dem Registrierungsverfahren des § 7. Beide Abs. regeln das mögliche Ergebnis dieses Verfahrens: Entweder darf nach Fristablauf der Vertrieb aufgenommen werden (Abs. 1) oder die Aufnahme des Vertriebs ist zu untersagen (Abs. 2). Das Verfahren des Abs. 2 wird als abhängiges Untersagungsverfahren bezeichnet (I-Hdb. 2). Eine solche Abhängigkeit besteht nicht in den Fällen der Untersagung des weiteren öffentlichen Vertriebs nach Abs. 3 und Abs. 4, die als selbständige Untersagungsverfahren bezeichnet werden (I-Hdb. aaO). Abs. 5 regelt die Vollziehbarkeit der Untersagung im Rahmen des Registrierungsverfahrens (Abs. 2) und der notwendigen Untersagung innerhalb des selbständigen Untersagungsverfahrens (Abs. 3). Abs. 6 verpflichtet das BÄK, die Untersagung bekanntzumachen, sofern ein öffentlicher Vertrieb stattgefunden hat. Die Vorschriften über die Vertriebsaufnahme und Untersagung des öffentlichen Ver- 2 triebs werden ergänzt durch die Bußgeldandrohungen in § 21, ferner durch eine nachteilige steuerliche Behandlung nicht-registrierter Investmentvermögen in ξ 18 (vgl. § 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst, a). Ein Verwaltungszwang wie im Fall des § 3 7 KWG ist nicht vorgesehen und deshalb nicht zulässig. Die Untersagung des öffentlichen Vertriebs ausländischer Investmentanteile hat keinen Einfluß auf die zivilrechtliche Wirksamkeit der über die betreffenden Investmentanteile abgeschlossenen Rechtsgeschäfte. Die Untersagung, die nicht durch das Gesetz, sondern aufgrund eines Gesetzes erfolgt, bildet kein gesetzliches Vertriebsverbot, so daß § 134 BGB keine Anwendung findet (s. auch § 2 Rdn. 2). Die Untersagung richtet sich zudem nur an die ausländische Investmentgesellschaft. § 8 ist jedoch Schutzgesetz i. S. von § 823 Abs. 2 BGB. Der Anleger, der hierdurch einen Schaden erleidet, ist berechtigt, Schadensersatzansprüche in den Fällen eines vorzeitigen Vertriebs oder eines Vertriebs nach erfolgter Untersagung gegen die vertreibenden Personen und die ausländische Investmentgesellschaft geltend zu machen. II. Aufnahme des öffentlichen Vertriebs (Abs. 1) Die Zulässigkeit der Aufnahme des öffentlichen Vertriebs ausländischer Investment- 3 anteile wird in Deutschland in formeller Hinsicht von folgenden Voraussetzungen abhängig gemacht: 1. Eingang der vollständigen Anzeige der ausländischen Investmentgesellschaft nach § 7 (der Eingang ist nach § 7 Abs. 3 Satz 1 in einer Zweiwochenfrist vom BÄK zu bestätigen — Vollständigkeitsbescheid — ), 2. Ablauf der Zweimonatsfrist nach Eingang der vollständigen Anzeige (neue Sachverhalte können die Vertriebsanzeige unvollständig machen und zur Aufhebung des Vollständigkeitsbescheides führen), 3. Fehlende Untersagung der Vertriebsaufnahme durch das BÄK. Die Entscheidung, ob die Anzeige vollständig ist, liegt beim BÄK. Stellt das BÄK 4 anhand seiner am Merkbl.f.Anz. orientierten Checkliste fest, daß die Anzeige nicht vollständig ist, fordert es die fehlenden Angaben und Unterlagen an (§ 7 Abs. 3 Satz 2). Werden die Angaben nicht gemacht oder die Unterlagen nicht eingereicht und bleibt 1543

§8

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

die Vertriebsanzeige deshalb unvollständig, so ist die Vertriebsanzeige nicht ordnungsgemäß und nach § 8 Abs. 2 die Aufnahme des Vertriebs vom BÄK zu untersagen (nach Mitteilung des BÄK werden Vertriebsanzeigen, die trotz Nachforderung der Angaben und Unterlagen unvollständig bleiben, nicht weiter bearbeitet; die materielle Prüfung beginnt erst, wenn die Anzeige vollständig ist, s. auch Rdn. 5 und 12). Fordert das BÄK nach erteiltem Vollständigkeitscheid i. S. des § 7 Abs. 3 Satz 1 keine etwa noch fehlenden Angaben oder Unterlagen nach § 7 Abs. 3 Satz 2 an und untersagt es nicht die Vertriebsaufnahme innerhalb der Zweimonatsfrist, so kann der Vertrieb ausländischer Investmentanteile aufgenommen werden, gleichgültig ob die materiellen Vertriebsvoraussetzungen des § 2 erfüllt sind. Die Investmentgesellschaft mußte darauf vertrauen können, daß sie eine i. S. des § 7 vollständige Vertriebsanzeige eingereicht hat und daß auch die materiellen Anforderungen des AuslInvestmG erfüllt sind. Die Untätigkeit der Aufsichtsbehörde kommt damit materiell einer Vertriebserlaubnis gleich (vgl. Steder S. 4). Untersagungsverfügungen nach Ablauf der Zweimonatsfrist können grundsätzlich nur noch auf die Abs. 3 und 4 gestützt werden (I-Hdb. 5; s. jedoch unten Rdn. 9). 5

Die Zweimonatsfrist des Abs. 1 für die materielle Prüfung beginnt erst nach Eingang der vollständigen Vertriebsanzeige. Das BÄK hat diese Frist als sehr kurz bezeichnet. Die Frist endet, soweit das BÄK die Aufnahme des öffentlichen Vertriebs nicht nach § 8 Abs. 2 untersagt, im allgemeinen ohne weiteren Schriftverkehr des BÄK mit dem Ablauf desjenigen Tages des zweiten Monats, welcher durch seine Zahl dem Tag des Eingangs der Vertriebsanzeige entspricht (§ 31 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 188 BGB). Fällt das Ende der Frist auf einen Sonntag, einen gesetzlichen Feiertag oder einen Sonnabend, so endet die Frist mit dem Ablauf des nächstfolgenden Werktags (§31 Abs. 3 Satz 1 VwVfG). Beim Anfang der Frist ist auf den Eingang der vollständigen Vertriebsanzeige bei der Behörde bzw. deren Vervollständigung abzustellen. Aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauens der ausländischen Investmentgesellschaft in eine positive Entscheidung muß eine Untersagung der Vertriebsaufnahme bis zum Fristende bei der ausländischen Investmentgesellschaft, deren Vertreter oder deren Repräsentant i. S. der § 2 Nr. 1, § 6 eingegangen sein. Die Untersagung wird wirksam mit der Bekanntgabe an die zuvor Genannten (§ 43 Abs. 1 VwVfG). Bei einer schriftlichen Untersagung, die zur Post aufgegeben wird, ist dies der dritte Tag (§ 41 Abs. 2 VwVfG; gilt nur bei einfachen Briefen, Kopp VwVfG § 41, 40). Bei Telefax ist dies der Tag des tatsächlichen Zugangs.

6

Das Gesetz sieht nicht vor, daß das Registrierungsverfahren durch einen förmlichen Zulassungsbescheid abgeschlossen wird, da ein solcher Bescheid von der Öffentlichkeit als Gütestempel mißverstanden oder vom Vertreibenden als solcher mißbraucht werden könnte (s. I-Hdb. 4). Das BÄK kann jedoch — dies ist nicht die Praxis — der ausländischen Investmentgesellschaft mitteilen, daß die Angaben und eingereichten Unterlagen keinen Anlaß zur Untersagung des Vertriebs geben. Das Schweigen der Behörde dürfte verwaltungsrechtlich als Zulassungsbescheid, also als begünstigender Verwaltungsakt, anzusehen sein, der unter bestimmten Voraussetzungen vom BÄK widerrufen werden kann. Dies ist von Bedeutung, wenn die Behörde die Frist in der irrtümlichen Annahme, daß eine vollständige Anzeige vorliege oder die formellen und materiellen Vertriebsvoraussetzungen erfüllt seien, hat verstreichen lassen und nachträglich eine Untersagungsverfügung erlassen will (I-Hdb. aaO; s. auch Rdn. 9).

7

Wird der Vertrieb innerhalb der Zweimonatsfrist aufgenommen, so fehlt eine der formellen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 8 Abs. 1. Dieses Verhalten stellt nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 eine Ordnungswidrigkeit dar und ist mit Geldbuße bedroht. Außer1544

U n t e r s a g u n g des öffentlichen Vertriebs

§8

dem hat das BÄK im Hinblick auf einen erheblichen Gesetzesverstoß nach § 8 Abs. 3 Nr. 4 den weiteren Vertrieb zu untersagen (Philipps 12; a. A. I-Hdb. 20, das hierfür die Untersagung nach § 8 Abs. 2 heranzieht — Vertrieb ohne ordnungsgemäße Anzeige nach § 7 — ). Soweit das BÄK keine Untersagungsverfügung ausspricht und die Zweimonatsfrist inzwischen abgelaufen ist, hat dies zur Folge, daß der Vertrieb mit Rücksicht auf die Untätigkeit des BÄK formell zulässig wird. Bei Fehlen der materiellen Vertriebsvoraussetzungen bleibt nach § 8 Abs. 2 die Verpflichtung des BÄK bestehen, den Vertrieb zu untersagen (unten Rdn. 9). III. Untersagung des öffentlichen Vertriebs 1. Untersagung im Rahmen des Registrierungsverfahrens (Abs. 2) Nach § 8 Abs. 2 ist das BÄK verpflichtet, die Aufnahme des Vertriebs zu untersagen, 8 entweder wenn die materiellen Voraussetzungen des Vertriebs nach § 2 nicht bzw. noch nicht erfüllt oder im Rahmen der Anzeige nach § 7 nicht ausreichend nachgewiesen sind oder aus formellen Gründen — dies entspricht jedoch, da die nicht vollständige Anzeige nicht bearbeitet wird, nicht der Praxis (s. Rdn. 4), es sei denn, es stellt sich erst nach Versand des Vollständigkeitsbescheids heraus, daß die Vertriebsanzeige ζ. B. wegen fehlender Unterlagen nicht ordnungsgemäß ist — wenn die zur Anzeige notwendigen Angaben nicht gemacht wurden oder die zur Anzeige gehörigen Unterlagen fehlen (vgl. Begr. AuslInvestmG, S. 22). Eine Untersagung der Aufnahme des Vertriebs kann nicht auf weitere Gründe gestützt werden, insbes. nicht solche, die zur Untersagung des weiteren Vertriebs nach § 8 Abs. 3 Nr. 4 und Abs. 4 Nr. 3 führen, ζ. B. wenn sich die anzeigende Investmentgesellschaft in der Vergangenheit — etwa nach einer vorangegangenen Untersagung durch das BÄK — ihren Anteilinhabern gegenüber rechtswidrig verhalten hat (Hinw. auf diesen Mangel bei Beckmann ZfK 72, 906; eine Untersagung der Vertriebsaufnahme aus diesen Gründen ist jedoch dann zulässig, wenn sogleich der weitere Vertrieb untersagt werden müßte; weitergehend § 15 d, dort Rdn. 11). Ist die Aufnahme des Vertriebs untersagt worden, so kann entweder nach Beseitigung der Mängel ein neues Anzeigeverfahren eingeleitet oder die Untersagung im Verwaltungsstreitverfahren angefochten werden (vgl. unten Rdn. 32ff). § 8 Abs. 2 gilt nur für solche Fälle, in denen ein Vertrieb noch nicht aufgenommen 9 worden ist. Denkbar sind jedoch Fälle, in denen die Zweimonatsfrist des § 8 Abs. 1 trotz fehlender Vertriebsvoraussetzungen ohne Untersagung überschritten ist und das BÄK der ausländischen Investmentgesellschaft nur verspätet eine Untersagung mitteilen kann. Sofern der Vertrieb inzwischen aufgenommen wurde, läßt sich Abs. 2 seinem Wortlaut nach nicht mehr anwenden. Das gilt in gleicher Weise, wenn die Aufnahme des Vertriebs irrtümlich nicht untersagt worden ist, obwohl die Zulässigkeitsvoraussetzungen für einen öffentlichen Vertrieb nicht erfüllt waren oder die Vertriebsanzeige nicht ordnungsgemäß erstattet worden ist, die Investmentgesellschaft andererseits darauf vertrauen konnte, daß sie eine i. S. des § 7 ordnungsgemäße Anzeige dem BÄK eingereicht hat. In diesem Fall käme lediglich eine Untersagung des weiteren Vertriebs nach Abs. 3 Nr. 2 in Betracht. Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift kann der weitere Vertrieb nur untersagt werden, wenn eine der Voraussetzungen nach § 2 Nr. 1 bis 4 „weggefallen ist". Eine von Beginn an nicht vorhandene Vertriebsvoraussetzung kann jedoch nicht wegfallen. Andererseits würde der vom Gesetz angestrebte Sparerschutz vereitelt, wenn aufgrund einer fälschlich unterbliebenen Untersagung ein nach dem Gesetz materiell nicht zulässiger Vertrieb aus formellen Gründen nicht untersagt werden könnte. Den Sinn des Gesetzes kann man deshalb nur dahin verstehen, daß § 8 1545

§8

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

Abs. 2 einen allgemeinen Untersagungsgrundsatz enthält, der nicht allein auf die Fälle der Aufnahme des Vertriebs beschränkt ist. Zu dem gleichen Ergebnis kommt I-Hdb. 14 f, der den Erklärungswert der Zweimonatsfrist — verwaltungsrechtlich — mit einer Vertriebserlaubnis (einem begünstigenden Verwaltungsakt) vergleicht, dessen Widerruf unter den von der Rspr. und Lehre entwickelten Grundsätzen möglich ist. Die Untersagung ist im Interesse der Anleger, die zwischenzeitlich Anteile erworben haben und ζ. B. auf die Anwendbarkeit der günstigen steuerlichen Vorschriften des § 17 vertrauen konnten, nicht rückwirkend, sondern mit Wirkung für die Zukunft auszusprechen. 10 Sowohl die fälschlich unterbliebene als auch die verspätete Untersagung können, ebenso wie eine zu Unrecht ausgesprochene Untersagung, eine Amtspflichtverletzung i. S. des § 839 BGB, Art. 34 GG, darstellen. Ein durch diese Amtspflichtverletzung unmittelbar Betroffener hat gegen das BÄK Schadensersatzansprüche. Unmittelbar betroffen sind jedoch nur die ausländische Investmentgesellschaft, daneben die Verwaltungsgesellschaft und die Hauptvertriebsgesellschaft, wenn die Untersagung nach Ablauf der Zweimonatsfrist ausgesprochen wird und diese Gesellschaften im Vertrauen auf eine ordnungsgemäße Registrierung bereits Aufwendungen gehabt haben. Auch die beiden zuletzt genannten Gesellschaften sind, wie § 3 Abs. 2 Nr. 1, §§ 6, 7 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 5, Nr. 6 Buchst a, § 8 Abs. 3 Nr. 5 und Abs. 4 Nr. 1 zeigen, in das Registrierungsverfahren eingebunden. Nicht unmittelbar betroffen ist dagegen ein Dritter, ζ. B. ein Anteilinhaber, der im Vertrauen auf die fehlende Untersagung Anteile der betreffenden ausländischen Gesellschaft erworben hat oder ein Anlageberater, der die betreffenden ausländischen Investmentanteile angeboten und in diesem Zusammenhang Aufwendungen gehabt hat. Die auf diese Weise Geschädigten haben keinen Schadensersatzanspruch, da die Tätigkeit der Aufsichtsbehörde nicht ihrem Einzelinteresse, sondern dem Allgemeininteresse dient (§ 6 Abs. 3 KWG; s. auch § 2 KAGG Rdn. 58). 11

a) Fehlende Voraussetzungen des § 2. Die wesentlichen materiellen Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Vertriebs sind in § 2 geregelt. Es handelt sich dabei um die Anforderungen in Nr. 1 bis 4 an den Repräsentanten, die Depotbank, die Zahlstelle(n) und die Vertragsbedingungen oder die Satzung der Investmentgesellschaft. Darüber hinaus ist es erforderlich, daß nach § 2 Nr. 5 die in S 3 bis 5 vorgesehenen Informationspflichten bezüglich der Verkaufsunterlagen, insbesondere des Verkaufsprospekts und der Berichte, ferner die Verwendung der deutschen Sprache ordnungsgemäß erfüllt werden. Die Prüfung erfolgt im einzelnen anhand des Merkbl.f.Anz. (Anh. Nr. 8). Sofern die Voraussetzungen nach ξ 2 nicht erfüllt sind, muß das BÄK die Vertriebsaufnahme untersagen.

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b) Nicht ordnungsgemäße Anzeige. Eine Anzeige ist nicht ordnungsgemäß erstattet, wenn die Angaben oder Unterlagen fehlen, die im einzelnen in § 7 genannt sind. Die Anzeige kann außer bei Unvollständigkeit auch deshalb nicht ordnungsgemäß sein, weil sie den inhaltlichen Anforderungen an eine Vertriebsanzeige i. S. des § 7 nicht entspricht, ζ. B. bei fehlenden Vollmachten, gravierenden Fehlern in der Ubersetzung oder widersprüchlichen Angaben. In diesen Fällen ist die Untersagung nach § 8 Abs. 2 auszusprechen, sofern eine vollständige Vertriebsanzeige dem BÄK eingereicht worden ist oder trotz unvollständiger Vertriebsanzeige das BÄK völlig untätig geblieben ist (s. oben Rdn. 9). Sofern in der im übrigen vollständigen Vertriebsanzeige nur eine marginale Angabe oder Unterlage fehlt, bleibt es dem BÄK unbenommen, die Prüfungstätigkeit aufzunehmen. Sie muß, damit die Zweimonatsfrist des § 8 Abs. 1 nicht in Gang gesetzt wird, der ausländischen Investmentgesellschaft eine Mitteilung i. S. des § 7 Abs. 3 Satz 2 über die fehlenden Angaben oder Unterlagen machen. So bleibt ein größerer Zeitraum, u. U. auch fehlende materielle Anforderungen beizubringen. Allerdings 1546

Untersagung des öffentlichen Vertriebs

§8

wird ein in der Übergangsphase nach Inkrafttreten des Gesetzes übliches Zwischenverfahren nach Mitteilung des BÄK nicht mehr praktiziert. Nach diesem Verfahren setzte das BÄK der ausländischen Investmentgesellschaft für die Vervollständigung der Anzeige eine angemessene Frist, die u. U. durch eine weitere Fristsetzung ergänzt wurde. Dies empfahl sich insbesondere dann, wenn Vertragsbedingungen und Satzungen geändert oder die notwendigen Bestätigungsvermerke eines Wirtschaftsprüfers für die Rechenschaftsberichte nachgeholt werden mußten. Bei einer nicht vollständigen Vertriebsanzeige steht es im übrigen außer in den Fällen, in denen sich die materiellen Voraussetzungen des § 2 nicht erfüllen lassen, über § 7 Abs. 3 im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde, ob sie ein solches aus Gründen der Verwaltungsökonomie angebrachtes Zwischenverfahren zur formellen Vervollständigung ausdehnen oder sogleich nach dem ersten Mißlingen der Gesellschaft, die Anzeige zu vervollständigen, die Untersagung der Vertriebsaufnahme nach § 8 Abs. 2 verfügen will (I-Hdb. 12). 2. Obligatorische Untersagung des weiteren öffentlichen Vertriebs (Abs. 3) Bei den selbständigen Untersagungsverfahren unterscheidet das Gesetz zwischen den 1 3 Fällen des zwingenden Vertriebsverbots nach Abs. 3 (Einschränkung in Nr. 5 s. unten Rdn. 26), der das BÄK mit Rücksicht auf die Schwere der fehlenden Vertriebsvoraussetzungen verpflichtet, den weiteren Vertrieb zu untersagen und den Fällen des Abs. 4, der die Entscheidung, den weiteren Vertrieb zu untersagen, in das Ermessen des BÄK stellt. a) Fehlen der Vertriebsanzeige (Nr. 1). Erstattet eine ausländische Investmentgesell- 1 4 schaff keine Vertriebsanzeige und werden die ausländischen Investmentanteile öffentlich vertrieben, so muß das BÄK den weiteren Vertrieb untersagen. Aus Nr. 1 ergibt sich für das BÄK die Verpflichtung, laufend den Investmentmarkt zu beobachten und darüber zu wachen, daß kein unzulässiger öffentlicher Vertrieb ausländischer Investmentanteile stattfindet (vgl. Steder S. 9). Als ein solches unzulässiges Angebot wird vom BAG angesehen die Mitteilung an die Anteilinhaber eines vertriebsberechtigten Fonds über die Fusion mit einem nicht vertriebsberechtigten Auslandsfonds (BAK-Schr. v. 12. 6. 74, I-Hdb. 448 Nr. 6; das BÄK hält es für sachgerecht und wünschenswert, daß der übernehmende Fonds zunächst selbst die Befugnis erwirbt, seine Anteile in Deutschland öffentlich zu vertreiben; es äußert im übrigen grundsätzliche Bedenken gegen eine Fusion bei der ein Anteilinhaber ohne seine eigene Zustimmung Anteilinhaber eines völlig anderen Fonds wird). Nr. 1 findet keine Anwendung, wenn die Zweimonatsfrist des Abs. 1 trotz unvollständiger Anzeige und vom BÄK nicht verfügter Anforderung von fehlenden Angaben und Unterlagen nach § 7 Abs. 3 Satz 2 ohne Untersagung verstrichen ist (zu diesem Fall s. oben Rdn. 9: Nachträgliche Untersagung aus dem allgemeinen Untersagungsgrundsatz des § 8 Abs. 2). b) Fortfall materieller Vertriebsvoraussetzungen (Nr. 2). Hier wird vorausgesetzt, 1 5 daß eine der in § 2 Nr. 1 bis 4 genannten materiellen Vertriebsvoraussetzungen entfallen ist. Die Zulässigkeit des Vertriebs steht unter der clausula rebus sie stantibus (vgl. Steder S. 7). Als Fortfall der Vertriebsvoraussetzungen wird vom BÄK bereits die Einleitung konkreter Schritte angesehen, um die Fusion eines in der Bundesrepublik vertriebsberechtigten Investmentfonds mit einem nicht vertriebsberechtigten Investmentfonds herbeizuführen (BAK-Schr. v. 12. 6. 74, I-Hdb. 448 Nr. 6). Bei Wegfall des Repräsentanten, ζ. B. durch Beendigung der Bestellung oder Tod, Wegfall der Depotbank oder der Zahlstelle(n) (z.B. durch Beendigung der bestehenden Verträge), wird das BÄK jedoch nicht immer sofort zu handeln haben, sondern der Investmentgesellschaft 1547

§8

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

eine kurze Frist zugestehen, innerhalb der die Wiederanpassung an die gesetzlichen Voraussetzungen erfolgen kann (I-Hdb. 23), außer der Rückzug vom deutschen Markt ist offensichtlich. Bei den Vertragsbedingungen oder der Satzung der ausländischen Investmentgesellschaft und in den Fällen der Anforderung nach § 2 Nr. 4 Buchst, a und c auch bei sonstigen vertraglichen Vereinbarungen müssen diese dergestalt geändert sein, daß die in § 2 Nr. 4 genannten Voraussetzungen nicht mehr erfüllt werden. In Nr. 2 wird nicht genannt § 2 Nr. 5, da die Nichteinhaltung der Publizitätsverpflichtungen der §§ 3 bis 5 einen fakultativen Untersagungstatbestand bildet (Abs. 4 Nr. 1). 16

c) Nichteinhaltung übernommener Informationspflichten (Nr. 3). Der Untersagungstatbestand der Nr. 3 gibt dem BÄK die Möglichkeit, auf die Einhaltung der von der ausländischen Investmentgesellschaft übernommenen Informations-, Anzeige- und Meldepflichten (§ 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6) hinzuwirken. Die Untersagung setzt eine Mahnung (einseitige empfangsbedürftige formlose Aufforderung, die bestimmt und eindeutig sein muß) von Seiten des BÄK voraus. Schriftlichkeit der Mahnung ist nicht erforderlich, jedoch üblich.

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d) Erhebliche Gesetzesverstöße (Nr. 4). Dieser Untersagungstatbestand betrifft die Fälle, in denen beim Vertrieb erheblich gegen inländische Gesetze verstoßen wurde (sog. generelle Wohlverhaltensklausel, vgl. Steder S. 7); als Gesetze i. d. S. werden insbesondere die Gewerbeordnung (Verstoß gegen das Verbot des Wertpapierhandels im Reisegewerbe; vgl. § 2 3 K A G G Rdn. 6 ff; ferner § 3 4 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst, b GewO i. V. m. der M a B V (s. § 3 Rdn. 3), das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; vgl. auch § 10 Rdn. 9), das MarkenG (s. § 7 K A G G Rdn. 28), das W p H G und das G W B in Betracht kommen (s. Begr. AuslInvestmG, S. 22); ferner Verstöße gegen strafrechtliche Vorschriften (ζ. B. Kapitalanlagebetrug nach § 2 6 4 a StGB, s. § 2 0 K A G G Rdn. 46; Verstöße gegen das Geldwäschegesetz, dazu § 2 K A G G Rdn. 102 ff), steuerrechtliche Vorschriften (Steder S. 7; I-Hdb. 29) und solche des Wirtschaftsrechts (ζ. B. Meldevorschriften nach dem AWG und der AWV). Eine auf Nr. 4 gestützte Untersagung ist nicht davon abhängig, daß die ausländische Investmentgesellschaft selbst die Verstöße begangen hat (vgl. § 10 Abs. 2, der auch das Verhalten einer mit dem Vertrieb befaßten Person als Untersagungsgrund nennt). Man wird jedoch ebenso wie im Fall des § 10 verlangen müssen, daß die ausländische Investmentgesellschaft, die Verwaltungsgesellschaft oder die Hauptvertriebsgesellschaft die Möglichkeit der Einflußnahme besessen und hiervon keinen Gebrauch gemacht haben (vgl. auch Rdn. 29).

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Im Fall der Nr. 4 muß „erheblich" gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen worden sein (ebenso im Fall des Abs. 4 Nr. 3); die Verstöße dürfen nicht nur unwesentlicher Natur gewesen sein. Der Begriff der „Erheblichkeit" kann von dem BÄK anders ausgelegt werden als von der ausländischen Investmentgesellschaft. Als unbestimmter Rechtsbegriff kann er in Zweifelsfällen im Rahmen eines Verwaltungsstreitverfahrens nachgeprüft werden (§ 114 V w G O ) . Zu beachten ist, daß dem BÄK bei der Auslegung ein Beurteilungsspielraum zugestanden wird (zur Ausübung des Ermessens s. $ 4 0 VwVfG).

19

Der Gesetzesverstoß muß in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vertrieb der Anteile stehen. Gesetzesverstöße, die eine Investment-, Verwaltungs- oder Hauptvertriebsgesellschaft in anderen Zusammenhängen begeht, fallen nicht unter die Bestimmung. Dies gilt ζ. B. für Verstöße gegen Arbeits- oder Sozialgesetze, die evtl. die genannten Gesellschaften als Arbeitgeber in Deutschland begehen (I-Hdb. 31).

20

e) Nichterfüllung rechtskräftig festgestellter Ansprüche (Nr. 5). In diesen Fällen ist das BÄK grundsätzlich zur Untersagung des Vertriebs verpflichtet. Jedoch gilt dies — 1548

Untersagung des öffentlichen Vertriebs

§8

wie im Gesetz klargestellt wird — nur für Urteile gegenüber der Investmentgesellschaft, der Verwaltungs- und der Vertriebsgesellschaft (Hauptvertriebsgesellschaft) und für mit diesen Gesellschaften abgeschlossene gerichtliche Vergleiche (Prozeßvergleich — dieser führt zur Vollstreckbarkeit und beendet den Prozeß, § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO; s. Hartmann in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO Anh. § 307 2 A; desgl. Schiedssprüche [§ 1039 ZPO] oder Schiedsvergleiche [§ 1044 a ZPO], falls sie gerichtlich für vollstreckbar erklärt worden sind [§ 1042 ZPO]; dazu I-Hdb. 33). Urteile können u. a. darauf beruhen, daß die ausländische Investmentgesellschaft 21 nach erfolgtem Widerruf (§ 11) die Rückzahlung geleisteter Beträge oder — wenn der Übernahmeanspruch des § 12 geltend gemacht wird — die Übernahme von Investmentanteilen verweigert, ferner der allgemeinen Rückzahlungspflicht (§ 2 Nr. 4 Buchst, b) nicht genügt oder sonstige vertragliche Verpflichtungen verletzt. Denkbar sind auch Urteile, die sich darauf gründen, daß der Erwerber bei Vertragsschluß getäuscht oder sonst vorsätzlich sittenwidrig geschädigt wurde, oder die ausländische Investmentgesellschaft, die Verwaltungsgesellschaft oder die Hauptvertriebsgesellschaft, die ihnen bei Vertragsverhandlungen obliegenden Aufklärungs- und Fürsorgepflichten verletzt haben. Rechtskräftige Urteile können auch Anerkenntnisurteile (§ 307 ZPO) und Versäum- 2 2 nisurteile (§ 330 ZPO) sein. Falls die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben (§ 91 a ZPO), ist auch der Kostenbeschluß als „rechtskräftiges Urteil" i.S. der Nr. 5 anzusehen (I-Hdb. 33). Da es sich um das Urteil eines deutschen Gerichts handeln muß, zieht die Nichterfüllung eines ausländischen Urteils nicht die Sanktion der Nr. 5 nach sich. In diesem Fall besteht jedoch die Möglichkeit, durch ein Vollstreckungsurteil (§ 722 ZPO), durch das ein deutsches Gericht ein ausländisches Urteil für im Inland vollstreckbar erklärt, die Voraussetzungen für die Nr. 5 zu schaffen (Philipps 13; I-Hdb. 34). Entsprechendes gilt für ausländische Schiedssprüche (§ 1044 ZPO). Weitere Anforderung ist, daß ein durch Urteil oder Vergleich festgestellter Anspruch 2 3 eines Anteilinhabers nicht erfüllt worden ist. Es kann sich dabei nicht allgemein um einen Anspruch eines Anteilinhabers handeln, sondern nur um einen solchen, der mit dem Vertrieb von ausländischen Investmentanteilen in Verbindung steht (vergleichbar die Einschränkung in § 6 Abs. 2, s. dort Rdn. 24ff; so auch Philipps 13; I-Hdb. 35). Es muß sich folglich um Ansprüche handeln, die im Zusammenhang mit dem Ankauf von ausländischen Investmentanteilen entstanden sind (ζ. B. Übertragungsanspruch, Schadensersatzanspruch). Ansprüche, die weder mit dem Vertrieb ausländischer Investmentanteile noch der besonderen Eigenschaft des Berechtigten als Anteilinhaber in Verbindung stehen, lösen die Verpflichtung der Nr. 5 nicht aus (Philipps aaO; I-Hdb. aaO). Der durch Urteil oder Vergleich festgestellte Anspruch eines Anteilinhabers muß 2 4 nicht erfüllt worden sein. Im Interesse der Anleger wird dieser Anforderung bereits genügt, wenn sich die genannten Gesellschaften ohne Begründung weigern, den Anspruch eines Anteilinhabers zu erfüllen. Soweit zulässigerweise eine Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) von einer der Gesellschaften erhoben wurde, wird die Rechtsfolge der Nr. 5 noch nicht ausgelöst (Philipps 14; teilw. abw. I-Hdb. 36). Der obligatorische Untersagungstatbestand der Nr. 5 wurde mangels Haftungsmasse 2 5 der ausländischen Gesellschaften im Inland als notwendig angesehen. In der Gesetzesbegründung heißt es, daß eine solche Sanktion verhindere, daß der inländische Anleger den zeitraubenden, oft kostspieligen und unsicheren Weg einer Vollstreckung im Ausland gehen muß. „Es kann davon ausgegangen werden, daß das drohende Vertriebsverbot und damit der Verlust der in der Bundesrepublik getätigten Investitionen, des Ver1549

§8

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

treternetzes und nicht zuletzt des Ansehens im In- und Ausland, die ausländischen Gesellschaften veranlassen wird, rechtskräftig festgestellte Ansprüche ihrer Anteilinhaber zu befriedigen, ohne daß Vollstreckungsmaßnahmen notwendig werden" (Bericht des Abgeordneten Schmidhuber, in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 3 f). 26

Nr. 5 letzter Halbs, räumt dem BÄK einen Ermessensspielraum für Sonderfälle ein. Wenn es wegen der besonderen Umstände des Einzelfalles, die von der ausländischen Gesellschaft darzulegen sind, aus Gründen der Billigkeit geboten erscheint, kann die Aufsichtsbehörde, ggf. bedingt, von dem Vertriebsverbot absehen; solche Ausnahmefälle werden insbesondere dann angenommen werden können, wenn es sich um ein Schiedsurteil handelt ( § 5 1 0 c ZPO), wenn eine der betroffenen Gesellschaften Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) erhoben hat oder die Wiederaufnahme des Verfahrens im Wege der Nichtigkeits- oder Restitutionsklage betreibt oder wenn das Gericht die Zwangsvollstreckung nach §§ 769, 707 ZPO eingestellt hat (Bericht des Abgeordneten Schmidhuber aaO; Steder S. 7; I-Hdb. 37). 3. Fakultative Untersagung des weiteren öffentlichen Vertriebs (Abs. 4)

27

Abs. 4 gibt dem BÄK die Möglichkeit, bei Verstößen gegen die Publizitätsanforderungen der §§ 3 bis 5 und in zwei weiteren Fällen den öffentlichen Vertrieb zu untersagen. Eine Untersagungspflicht schien hier nicht angebracht, da die Behörde zunächst Gelegenheit erhalten soll, die Umstände des einzelnen Falles zu prüfen (Begr. AuslInvestmG, S. 22). Das nach Abs. 4 dem BÄK eingeräumte Ermessen ist pflichtgemäß auszuüben. Die Behörde ist an die allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätze, insbesondere den Grundsatz der Gleichbehandlung und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck, gebunden (s. auch die Kommentierung zu § 40 VwVfG). Im allgemeinen wird die Untersagung auszusprechen sein, wenn in den Fällen der Nr. 1 bis 3 das schutzwürdige Interesse aller Anleger erheblich gefährdet erscheint. Bei den fakultativen Untersagungsgründen handelt es sich ebenso wie bei den obligatorischen um eine abschließende Aufzählung (s. auch § 21, der in den Fällen der Zuwiderhandlung gegen auf dem Gesetz beruhende Untersagungen eine Ordnungswidrigkeit begründet).

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a) Verletzung der vorgeschriebenen Publizität (Nr. 1). Im Fall der Nr. 1 müssen die Publizitätsverpflichtungen nicht ordnungsgemäß erfüllt werden. Das ist ζ. B. der Fall, wenn in einem Verkaufsprospekt (§ 3 Abs. 2) Angaben unrichtig oder unvollständig sind (vgl. auch § 12, der ein Rückgaberecht nur bei unrichtigen oder unvollständigen Angaben von wesentlicher Bedeutung begründet), wenn die Rechnungslegung erhebliche Fehler enthält oder unvollständig ist (§4), oder wenn die notwendige deutsche Übersetzung offensichtlich fehlerhaft oder unvollständig ist (§ 5).

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Die Anforderungen der §§ 3 und 5 sind von allen am Vertrieb Beteiligten zu erfüllen, im Fall des § 4 von der ausländischen Investmentgesellschaft. Insbesondere bei Verstößen nach den §§ 3 und 5, die bereits von einem Beteiligten untergeordneter Bedeutung im Einzelfall begangen werden können, führt dies angesichts der weitreichenden Folgen des Vertriebsverbots nicht schon zur Untersagung des weiteren Vertriebs. Das BÄK wird in solchen Fällen zu prüfen haben, ob eine verletzende Handlung von der ausländischen Investmentgesellschaft zu vertreten ist oder nicht. Wird der Verstoß gegen die Anforderungen der §§ 3 bis 5 von einer unabhängigen dritten Vertriebsfirma begangen, so hat das BÄK der Investmentgesellschaft zunächst Gelegenheit zu geben, den Verstoß — etwa durch Liefersperre — abzustellen (I-Hdb. 40). Für ausländische Investmentgesellschaften gilt in diesem Zusammenhang, ähnlich wie bei inländischen Investmentgesellschaften, daß sie durch vertragliche Vereinbarungen sicherstellen müssen, daß die 1550

Untersagungsverfahren und Rechtsbehelfe

§8

gesetzlichen Vertriebsvoraussetzungen eingehalten werden (§ 19 K A G G , Rdn. 14; vgl. auch die Anforderungen des BAV an vermittelnde Versicherungsunternehmen, § 20 K A G G Rdn. 29). Den Verstoß einer Vertriebs-Tochtergesellschaft muß sich die ausländische Investmentgruppe immer zurechnen lassen (I-Hdb. a a O ) . b) Unterlassene Zahlung der jährlichen Prüfungsgebühr (Nr 2). Nr. 2 knüpft an die 3 0 Nichtzahlung der jährlichen Prüfungsgebühr (§ 9 Abs. 1 Nr. 2) an. Es muß eine Mahnung vorausgegangen sein (vgl. auch oben Rdn. 16). Die Behörde ist nicht darauf angewiesen, zuvor die Beitreibung der Gebühr nach dem VwVfG (s. § 9 Abs. 2) versucht zu haben. Die Beitreibung von Gebühren im Ausland stößt i. d. R. auf Schwierigkeiten (s. § 9 Rdn. 8). Die Gestaltung der Nr. 2 als Ermessensvorschrift gibt dem BÄK Gelegenheit, die Gründe, die die Gesellschaft für den Verzug vorzubringen hat, zu würdigen (I-Hdb. 42). c) Erheblicher Verstoß gegen die Vertragsbedingungen oder die Satzung (Nr 3). Vor- 31 aussetzung für Nr 3 sind erhebliche (s. auch oben Rdn. 18) Verstöße gegen die Vertragsbedingungen oder die Satzung. Durch die begriffliche Erweiterung im Rahmen des 1. F M F G auf die Satzung wird klargestellt, daß Verstöße gegen alle Bestimmungen gemeint sind, die die Rechte und Pflichten von Anteilerwerbern im Hinblick auf die Gesellschaften der ausländischen Investmentgruppe, mit denen sie beim oder durch den Erwerb der Investmentanteile in Rechtsbeziehungen treten, festlegen (I-Hdb. 44). Vertragsbedingungen oder Satzung müssen den Anforderungen des § 2 Nr. 4 entsprechen. Daher sind es in erster Linie Verstöße gegen diese Anforderungen, die eine Untersagung des weiteren Vertriebs auslösen können. Die Einschränkung „bei dem Vertrieb" ist in diesem Z u s a m m e n h a n g irreführend, da es sich nicht nur um Verstöße gegen Verpflichtungen zu handeln braucht, die mit dem Vertrieb im Z u s a m m e n h a n g stehen, wie z . B . das Verbot einer erhöhten Kostenvorausbelastung ( § 2 Nr. 4 Buchst, c); vielmehr ist das Tatbestandsmerkmal „bei dem Vertrieb" als Klarstellung zu sehen, daß Nr. 3 nur auf Anteile Anwendung findet, die in Deutschland öffentlich vertrieben werden (so auch I-Hdb. 46). Z u r Untersagung des Vertriebs können alle erheblichen Verstöße gegen die nach § 2 Nr. 4 notwendigen Vertragsklauseln führen. Vereinzelte Verstöße, ζ. B. gegen die Verpflichtung der Gesellschaft, dem Käufer unverzüglich nach Zahlung Anteile in entsprechender H ö h e zu übertragen, werden noch nicht als erheblich anzusehen sein, wenn die Gesellschaft die Gründe, die zu der Verzögerung geführt haben, unverzüglich beseitigt. Bei schwerwiegenden Verstößen kann jedoch auch ein Einzelfall, wenn er von grundsätzlicher Bedeutung ist, die Untersagung des weiteren Vertriebs auslösen. Der dem einzelnen Anleger zur Verfügung stehende zivilrechtliche Schutz ist für die Beurteilung der „Erheblichkeit" irrelevant (I-Hdb. 47; insoweit a. A. Philipps 18).

IV. Untersagungsverfahren und Rechtsbehelfe 1. Verwaltungsrechtsweg Die Vertriebsuntersagung des BÄK im Fall des § 8, ebenso im Fall des § 10 Abs. 2, 3 2 ferner die Untersagung von Mißständen bei der Werbung nach § 10 Abs. 1, stellen belastende Verwaltungsakte dar, die mit der Anfechtungsklage verwaltungsgerichtlich angefochten werden können (§§42, 79 VwGO). Anfechtungsberechtigt ist i . d . R . der Adressat des Verwaltungsakts als unmittelbar Betroffener. Dies ist im Fall der Untersagung nach §§ 8 und 10 Abs. 2 ausschließlich die ausländische Investmentgesellschaft, die deshalb auch allein als klageberechtigt anzusehen ist. Sie hat das Registrierungspri1551

§8

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

vileg und kann damit allein in ihren Rechten beeinträchtigt sein. So wie sonstige Vertreibende keine Möglichkeit haben, die Zulässigkeit des Vertriebs bestimmter ausländischer Investmentanteile herbeizuführen, haben sie kein rechtlich geschütztes Interesse daran, daß ein Vertrieb fortgesetzt werden kann (I-Hdb. 48; a. A. noch Vorauflage; s. auch § 6 Abs. 3 KWG, der auch für das AuslInvestmG die Rechtslage dahin geklärt hat, daß das BÄK die nach diesem Gesetz ihm zugewiesenen Aufgaben nur im öffentlichen Interesse wahrnimmt, so daß allgemein am Vertrieb beteiligte Personen oder Anteilinhaber sich, ebenso wie Bankkunden, nicht gegen eine Untersagungsverfügung des BÄK wenden können, auch wenn sie dadurch ζ. B. im Hinblick auf die steuerlichen Auswirkungen der Untersagung des Vertriebs — s. Rdn. 2 — beeinträchtigt sein können; Beendigung des Vertriebs und Untersagung korrelieren häufig). 33

Für eine Untersagungsverfügung ist keine bestimmte Form vorgeschrieben, so daß sie schriftlich, mündlich oder in anderer Weise (fernmündlich, ggf. durch öffentliche Bekanntgabe) erlassen werden kann (§§37 Abs. 2, 41 VwVfG). Im allgemeinen wird jedoch die Schriftform (auch Telegramm, Fernschreiben, Telefax s. Kopp VwVfG § 37, 25; str. im Hinblick auf die Notwendigkeit der Unterschrift) angebracht sein; dies gilt schon deshalb, weil die Fristenregelung im Rechtsmittelverfahren an sie anknüpft. Schriftlichen Verwaltungsakten und Widerspruchsbescheiden des BÄK ist eine Erklärung beizufügen, durch die die ausländische Investmentgesellschaft über den Rechtsbehelf, der gegen die Untersagungsverfügung gegeben ist, über die Stelle, bei der der Rechtsbehelf einzulegen ist, und über die Frist belehrt wird (§§ 59, 73 Abs. 3 VwGO). Ohne eine schriftliche Rechtsmittelbelehrung beginnt die Anfechtungsfrist nicht zu laufen (§ 58 Abs. 1 VwGO). Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung des Rechtsbehelfs innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig; in bestimmten Fällen gelten längere Fristen (§ 58 Abs. 2 VwGO).

34

Der Anfechtungsklage muß ein Widerspruchsverfahren (Vorverfahren) vorausgehen, in dem die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der Untersagung nochmals geprüft wird (§§ 68, 69 VwGO). Ist über den Widerspruch ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden, so ist die Klage ohne vorheriges Widerspruchsverfahren zulässig, jedoch grundsätzlich nicht vor Ablauf von drei Monaten (§ 75 VwGO). Der Widerspruch ist innerhalb eines Monats, nachdem die Untersagungsverfügung der ausländischen Investmentgesellschaft bekanntgegeben wurde, schriftlich oder zur Niederschrift des BÄK zu erheben (§70 Abs. 1 VwGO). Die Monatsfrist läuft nur, wenn der ausländischen Investmentgesellschaft eine Rechtsmittelbelehrung erteilt worden ist (§ 70 Abs. 2, § 58 Abs. 1 VwGO). Hilft das BÄK dem Widerspruch nicht ab, so erläßt es selbst einen Widerspruchsbescheid, da die nächsthöhere Behörde der BMF als oberste Bundesbehörde ist (§ 73 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 VwGO). Der Widerspruchsbescheid ist zu begründen (§ 73 Abs. 3 VwGO).

35

Die Frist für die Erhebung der Anfechtungsklage beträgt einen Monat von der Zustellung des Widerspruchsbescheides an (§ 74 VwGO). Die Klage ist gegen die Bundesrepublik Deutschland zu richten; doch genügt zur Bezeichnung der Beklagten die Angabe des BÄK (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Zuständiges Gericht für Anfechtungsklagen gegen die Untersagungsverfügung ist (solange der Sitz der BÄK noch nicht nach Bonn verlegt ist), das Verwaltungsgericht Berlin (§ 52 Nr. 2 VwGO, § 5 Abs. 1 Satz 2 KWG; später Verwaltungsgericht Köln). Das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin {Köln) kann mit der Berufung an das Oberverwaltungsgericht Berlin (Münster) angefochten werden. Gegen dessen Urteile ist unter bestimmten Voraussetzungen die Revision an das Bundesverwaltungsgericht (z. Zt. Berlin, demnächst Leipzig) zugelassen (§ 132 VwGO; zum Verwaltungsrechtsweg gegenüber dem BÄK s. auch Szagunn/Wohlschieß KWG § 6 , 16ff). 1552

Untersagungsverfahren und Rechtsbehelfe

§8

2. Sofortige Vollziehbarkeit der Untersagung (Abs. 5) Widerspruch und Anfechtungsklage haben nach S 80 Abs. 1 VwGO grundsätzlich 3 6 aufschiebende Wirkung (Suspensiveffekt), so daß der angefochtene Verwaltungsakt nicht vollzogen werden kann. Diese Wirkung entfällt nur in bestimmten, in § 80 Abs. 2 VwGO aufgezählten, darunter nach Nr. 3 „in anderen, durch Bundesgesetz vorgeschriebenen Fällen". Dazu zählt § 8 Abs. 5, der ebenso wie im Fall des § 49 KWG bestimmt, daß in den Fällen des § 8 Abs. 2 und 3 Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Maßnahmen des BÄK keine aufschiebende Wirkung haben. Diese Regelung soll verhindern, daß durch die Ausnutzung aller prozessualen Möglichkeiten die zum Schutz der Sparer gebotene Untersagung zeitlich verzögert und damit der Sparerschutz erheblich vermindert wird (Begr. AuslInvestmG, S. 22). Anwendbar bleiben jedoch § 8 0 Abs. 4 bis 7 VwGO (s. zum Parallelfall des § 49 KWG Szagunn/Wohlschieß KWG § 49, 2). Demgemäß kann bereits das BÄK die Vollziehung aussetzen, da bundesgesetzlich nichts anderes bestimmt ist (§ 80 Abs. 4 Satz 1 VwGO). Auf Antrag kann auch das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung oder die Aufhebung einer bereits vorgenommenen Vollziehung anordnen (§ 80 Abs. 5 VwGO). Abs. 5 befreit in den Untersagungsfällen nach Abs. 2 und 3 das BÄK von der sonst 3 7 nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO erforderlichen Anordnung und Begründung (vergleichbar ist § 49 KWG). Abs. 5 rechtfertigt ebenso wie § 49 KWG dagegen nicht den Schluß, daß das öffentliche Interesse einer sofortigen Vollziehung grundsätzlich überwiegt und deshalb nur in ganz besonderen Ausnahmefällen, unter Anlegung eines besonders strengen Maßstabs, die aufschiebende Wirkung vom Gericht angeordnet werden kann. In jedem Einzelfall ist das öffentliche Interesse einer sofortigen Vollziehung gegenüber dem Privatinteresse der ausländischen Investmentgesellschaft an der aufschiebenden Wirkung abzuwägen (dazu Szagunn/Wohlschieß KWG § 49, 2 m. N. zur Rspr.; s. auch die speziellen Entscheidungen bei BAR § 49 KWG Nr. 7 und 11 sowie O V G Berlin v. 14. 1. 71, BAR § 8 AuslInvestmG Nr. 3; O V G Berlin v. 25. 1. 72, BAR § 8 AuslInvestmG Nr. 4). In den Entscheidungen des O V G Berlin v. 14. 1. 71 und 25. 1. 72 aaO wurde die Einhaltung der vom AuslInvestmG geforderten Mindestvoraussetzungen als im öffentlichen Interesse des inländischen Sparerschutzes liegend angesehen. Diesem besonderen öffentlichen Interesse gegenüber hat das privatrechtliche der ausländischen Investmentgesellschaft am Vertrieb ihrer Anteile in Deutschland zurückzutreten, so daß die Nachteile eines sofort vollziehbaren Vertriebsverbots hinzunehmen sind. In den Fällen der fakultativen Untersagung des Vertriebs ausländischer Investment- 3 8 anteile (Abs. 4) bleibt es bei der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage. Das BÄK kann in diesem Fall die sofortige Vollziehung besonders anordnen, wenn dies im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten (z.B. eines Anlegers) liegt ( § 8 0 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Das Gericht der Hauptsache kann jedoch nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Antrag die aufschiebende Wirkung wiederherstellen. 3. Veröffentlichung der Untersagung (Abs. 6) Falls ein Vertrieb ausländischer Investmentanteile bereits im Inland stattgefunden 3 9 hat (§ 1 Abs. 1), ist nach Abs. 6 zur Unterrichtung der Öffentlichkeit die Untersagung durch das BÄK im BAnz bekanntzumachen. Vertrieb bedeutet nicht, daß schon Anteile veräußert sein müssen. Es genügt ein öffentliches Anbieten oder eine öffentliche Werbung i. S. des § 1 Abs. 1, durch das bei Sparern das Interesse an einem späteren Erwerb geweckt worden ist. In Zweifelsfällen wird sich das BÄK zum Schutz inländischer 1553

§9

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

Anleger auch im Fall der Untersagung nach § 8 Abs. 2 für eine Veröffentlichung entscheiden (s. auch I-Hdb. 51; einschränkend Philipps 21). 40

Die Veröffentlichung der Untersagung ist in dem Zeitpunkt zulässig, in dem die Untersagung wirksam wird. Es ist nicht erforderlich, daß die Entscheidung der Behörde rechtskräftig ist. Sie muß jedoch vollziehbar sein. Dies ist in den Fällen der Abs. 2 und 3 grundsätzlich gegeben (Abs. 5); in den Fällen des Abs. 4 und § 10 Abs. 2 dagegen nur, wenn die sofortige Vollziehbarkeit angeordnet worden ist (oben Rdn. 38; s. auch I-Hdb. 52; Philipps 21). Wird die Untersagungsverfügung aufgehoben oder der Suspensiveffekt eines Rechtsbehelfs wiederhergestellt, so hat das BÄK dies an gleicher Stelle bekanntzumachen (I-Hdb. aaO). Zu veröffentlichen ist lediglich die Untersagung als solche, nicht jedoch die Gründe der Untersagung (Philipps aaO; I-Hdb. aaO).

§9

[Gebühren] (1) Die Behörde erhebt für die Tätigkeit nach diesem Abschnitt folgende Gebühren: 1. für die Bearbeitung der Anzeige nach § 7 Abs. 1 zehntausend Deutsche Mark, 2. für die Prüfung der nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 vorgeschriebenen Angaben und Unterlagen zu Beginn eines jeden Kalenderjahres fünftausend Deutsche Mark. (2) Die Gebühren werden nach den Vorschriften des Verwaltungs-Vollstreckungsgesetzes beigetrieben.

I. Allgemeines 1

Die Kosten des BÄK werden, soweit sie nicht durch Gebühren oder besondere Erstattungen gedeckt sind, gemäß § 51 KWG zu 90% von den beaufsichtigten deutschen Kreditinstituten getragen. Die Aufgaben, die das BÄK nach dem AuslInvestmG zu übernehmen hat, sind nicht Teil der allgemeinen Bankaufsicht über die deutsche Kreditwirtschaft. Daher war es auch nicht möglich, die personellen und sachlichen Mehrkosten, die dem BÄK durch die Ausführung der Aufgaben nach dem AuslInvestmG entstehen, in die von der Kreditwirtschaft zu erstattenden Kosten der Bankaufsicht einzubeziehen (I-Hdb. 1). Die entsprechende Gebührenregelung für EG-Investmentanteile (2. Abschn.) findet sich in § 15 e. Mit Rücksicht auf den dort zu erwartenden geringeren Verwaltungsaufwand sind die Gebührensätze ermäßigt (Begr. 1. FMFG, S. 40).

2

§ 9 und ebenso § 15 e bilden vorrangige Rechtsgrundlagen für die Erhebung der Verwaltungsgebühren durch das BÄK, einer nachgeordneten Bundesbehörde, für die ergänzend das Verwaltungskostengesetz (VwKostG) vom 23. 6. 70 (BGBl. I S. 821; III 202-4) Anwendung findet (dazu OVG Berlin v. 2 1 . 2 . 73, BAR § 9 AuslInvestmG Nr. 2). Es handelt sich um Einheitsgebühren, die dem Äquivalenzprinzip entsprechen. Durch die mit der Gebühr abgegoltenen Amtshandlungen wird es der ausländischen Investmentgesellschaft ermöglicht, ihre Anteile im Geltungsbereich des Gesetzes öffentlich zu vertreiben und damit die durch die Zulassung kraft Gesetzes gebotenen Verkaufsmöglichkeiten (Markt-Chancen) zu nutzen. Die Gegenleistung der Behörde besteht in der vom Gesetzgeber angeordneten Zulassung derjenigen ausländischen Unternehmen zum Vertrieb am deutschen Markt, denen das BÄK im Rahmen der gesetzlich vorgeschriebenen und durch die Anzeige ausgelösten Prüfung den Vertrieb innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist nicht untersagt und ebenso aufgrund der insbesondere 1554

Gebühren

§9

nach S 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 Buchst, a periodisch einzureichenden Berichte und nach Buchst, b mitzuteilenden Änderungen und vorzulegenden Werbeschriften nicht den weiteren Vertrieb untersagt ( O V G Berlin a a O ) . Die Gebühren sind unter Berücksichtigung des Kostendeckungsprinzips festgesetzt worden (bereits Begr. AuslInvestmG S. 2 2 ) . Durch das 1. F M F G wurden die Gebührensätze in Abs. 1 Nr. 1 und 2 angehoben, da die dem B Ä K durch die Wahrnehmung der Aufgaben nach dem AuslInvestmG entstandenen Personal- und Sachkosten nach dem Durchschnitt der J a h r e 1 9 8 0 bis 1 9 8 7 nur zu 5 8 % durch entsprechende Gebühreneinnahmen gedeckt waren (Begr. 1. F M F G S. 3 8 ) . Durch das 1. F M F G wurde die zusätzliche Gebühr für die Untersagung des Vertriebs gestrichen, da sich herausgestellt hat, daß die Beitreibung dieser G e b ü h r im Ausland praktisch nicht durchsetzbar ist.

3

II. Die Gebühren (Abs. 1) Die Gebühren nach § 9 Abs. 1 setzen keinen besonderen Gebührenbescheid des B Ä K voraus. Dies ergibt sich bei der Anzeigegebühr in Abs. 1 Nr. 1 bereits aus § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 , der zugleich mit der Anzeige den Nachweis über die Zahlung der Gebühr verlangt. Ebenso wird die jährliche Prüfungsgebühr nach Abs. 1 Nr. 2 automatisch fällig. Die Einleitung eines Verwaltungsvollstreckungsverfahrens setzt jedoch nach § 3 Abs. 2 V w V G voraus, daß der Gebührenschuldner — die ausländische Investmentgesellschaft — durch besonderen Bescheid zur Leistung aufgefordert worden ist (dazu unten Rdn. 7). Ein solcher Gebührenbescheid wird im Regelfall dem Repräsentanten zugestellt, der nach § 6 die ausländische Investmentgesellschaft dem B Ä K gegenüber vertritt. Bei Investmentgesellschaften, die eine selbständige juristische Einheit bilden (Gesellschaftsform, Corporation) richtet sich der Gebührenbescheid an diese. Die Gebühr ist aus dem Vermögen dieser Gesellschaft zu begleichen. Bei rechtlich unselbständigem Vermögen (Investmentfonds, Anlagefonds, Trust), auch wenn mehrere dieser Vermögen von einer Investmentgesellschaft (Kapitalanlagegesellschaft, ζ. B. in Österreich, oder Fondsleitung in der Schweiz) oder dem Trustee verwaltet werden, richtet sich der Gebührenbescheid an die Investmentgesellschaft/den Trustee. Die Gebühren sind, wenn dies die Vertragsbedingungen/Satzung vorsehen, als Vertriebskosten aus dem Fondsvermögen zu begleichen. Die Gebührenbescheide ergehen in diesem Falle entsprechend der Z a h l der verschiedenen Fonds, deren Anteile im Inland vertrieben werden. Bei einem Umbrella-Fonds erstreckt sich die Gebührenpflicht ebenso wie die Anzeigepflicht auf jedes Anlageportfolio bzw. jede Anteilkategorie (Teilfonds), da es sich jeweils um eigenständige Unterfonds handelt (s. Merkbl.f.Anz. I. Allgemeines). Die Gebühren nach Nr. 1 und Nr. 2 gehören in den Fällen, in denen nicht zwischen Gesellschafts- und Fondvermögen unterschieden werden kann, zu den an Dritte zu zahlende Vergütungen, über die der Verkaufsprospekt nach S 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 Auskunft geben muß (I-Hdb. 2 jedoch ohne Einschränkung für den Fall der unselbständigen Investmentfonds).

4

Durch die Gebühr nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 wird die gesamte Tätigkeit des B Ä K im Zusammenhang mit der Prüfung der Anzeige nach § 7 Abs. 1 („Absicht, ausländische Investmentanteile im Geltungsbereich dieses Gesetzes zu vertreiben") abgegolten. Es handelt sich um eine Einheitsgebühr für die „Bearbeitung" der Anzeige nach § 7 Abs. 1. Eine solche Tätigkeit liegt nicht vor, wenn es erst zur Entgegennahme — bei Eingang der Anzeige — und zu ihrer Registrierung gekommen ist (VG Berlin v. 3. 7. 7 2 , B A R § 9 AuslInvestmG Nr. 1). Wurde mit der Bearbeitung einer Anzeige begonnen, z . B . durch Prüfung der Angaben und vorgelegten Unterlagen auf Eignung zum Nachweis der Vertriebsvoraussetzungen innerhalb der Zweiwochenfrist des § 7 Abs. 3 (Vollstän-

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§10

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

digkeitsprüfung), um ggf. erforderliche Angaben und fehlende Unterlagen nachzufordern, oder auf deren Eignung zur Offenlegung der Verhältnisse der anzeigenden Investmentgesellschaft (materielle Prüfung), ist die Gebühr fällig (OVG Berlin v. 21. 2. 73, BAR § 9 AuslInvestmG Rdn. 2; dort auch zum kostenfreien, heute nicht mehr praktizierten sog. Vorprüfungsverfahren; § 7 Rdn. 5). Die Tätigkeit des BÄK, die durch die Gebühr nach Abs. 1 Nr. 1 abgegolten wird, ist beendet entweder, wenn seit dem Eingang der vollständigen Anzeige zwei Monate verstrichen sind, ohne daß es die Aufnahme des Vertriebs untersagt hat, oder, im Falle der Untersagung, spätestens mit Abschluß eines sich an die Untersagung etwa anschließenden Verwaltungsstreitverfahrens. 6

Die Gebühr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 wird jährlich erhoben und soll die Kosten der Prüfung der Angaben, insbesondere über eingetretene Veränderungen sowie der Unterlagen decken, zu deren Vorlage sich die ausländische Investmentgesellschaft nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 verpflichtet hat. Die Gebühr ist nicht davon abhängig, daß das BÄK die Angaben und eingereichten Unterlagen auch tatsächlich geprüft hat. Die Gebühr ist unabhängig vom Geschäftsjahr der ausländischen Investmentgesellschaft jeweils zu Beginn eines Kalenderjahres fällig. Bei Nichtzahlung trotz Mahnung kann nach § 8 Abs. 4 Nr. 2 der weitere Vertrieb untersagt werden.

III. Vollstreckung (Abs. 2) 7

§ 9 Abs. 2 hat nur deklaratorische Bedeutung. Das Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VwVG) v. 27. 4. 53 (BGBl. I 157; III 201-4) gilt auch, ohne daß ausdrücklich darauf verwiesen wird. Die Voraussetzung für die Einleitung der Vollstreckung einer Gebühr nach § 9 Abs. 1 ist ein Leistungsbescheid nach § 3 Abs. 2 Buchst, a VwVG. Dieser Leistungsbescheid ergeht durch das BÄK. Er kann mit den üblichen Rechtsmitteln angefochten werden (Widerspruch, §§ 68 ff VwGO, und Aufhebung durch Anfechtungsklage, § 42 VwGO; zum Verwaltungsrechtsweg gegenüber dem BÄK ausführlich Szagunn/Wohlschiess KWG § 6, 16 ff). Weitere Voraussetzung ist die Fälligkeit der Gebühr sowie der Ablauf einer Frist von einer Woche seit Bekanntgabe des Leistungsbescheides. Ein Rechtsbehelf gegen den Leistungsbescheid hat nach § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung. Das Verwaltungsgricht kann jedoch auf Antrag die aufschiebende Wirkung anordnen (§ 80 Abs. 5 VwGO).

8

Vollstreckungsbehörden sind bei einer Vollstreckung im Inland die zuständigen Behörden der Bundesfinanzverwaltung (§ 4 Buchst, b VwVG). Da die ausländische Investmentgesellschaft i. d. R. im Inland kein Vermögen hat, dürfte die praktische Bedeutung einer angeordneten Vollstreckung i. d. R. gering sein. Eine Vollstreckung im Ausland, die Gegenseitigkeitsabkommen voraussetzt, scheitert häufig in der Praxis (s. Begr. 1. FMFG, S. 38). Das Vermögen des Repräsentanten nach § 6, der die ausländische Investmentgesellschaft vertritt, haftet nicht für ausstehende Gebühren.

§10

[Werbemißstände, Untersagung] (1) Um Mißständen bei der Werbung für ausländische Investmentanteile zu begegnen, kann die Behörde bestimmte Arten der Werbung untersagen. Dies gilt insbesondere für die Werbung mit Angaben, die geeignet sind, in irreführender Weise den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, sowie für die Werbung mit dem Hinweis auf die Befugnisse der Behörde nach diesem Gesetz. 1556

§10

Werbemißstände, Untersagung

(2) Verstößt die ausländische Investmentgesellschaft, ihr Repräsentant oder eine mit dem Vertrieb befaßte Person erheblich gegen Anordnungen nach Absatz 1 und werden die Verstöße trotz Verwarnung durch die Behörde nicht eingestellt, so untersagt die Behörde den weiteren Vertrieb von Investmentanteilen; § 8 Abs. 6 findet Anwendung. Übersicht I. Allgemeines II. Untersagung mißbräuchlicher (Abs. 1 Satz 1)

Rdn. 1 Werbung

III. Sonderfälle mißbräuchlicher Werbung (Abs. 1 Satz 2)

2 8

1. Irreführende Werbung 2. Werbung mit Befugnissen des BÄK. . . . 3. Sonstige unzulässige Werbung

Rdn. 9 16 17

IV. Durchsetzung von Wettbewerbsanordnungen des BÄK (Abs. 2)

18

I. Allgemeines Vor Erlaß des AuslInvestmG haben sich beim Vertrieb ausländischer Investmentan- 1 teile in der Bundesrepublik, insbesondere auf dem Gebiet der Werbung, Mißstände gezeigt. Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) setzt in der Regel voraus, daß ein Wettbewerber im Zivilrechtsweg gegen den unlauteren Konkurrenten vorgeht. Dies hatte sich nach Ansicht der BReg. beim Vertrieb ausländischer Investmentanteile bisher als nicht wirksam erwiesen. Allerdings können nach § 13 Abs. 2 UWG auch Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen und Verbände, die satzungsgemäß die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Beratung wahrnehmen, Unterlassungsansprüche gegen Unternehmen, die gegen Wettbewerbsnormen verstoßen, geltend machen. § 10 gibt dem BÄK die Befugnis, von sich aus tätig zu werden und mißbräuchliche Werbung sowohl im Einzelfall als auch mit Wirkung für alle dem Gesetz Unterworfenen zu untersagen (Begr. AuslInvestmG S. 22). Für EG-Investmentanteile enthält § 15 g eine entsprechende Regelung. Das BÄK hat so die Möglichkeit, einheitlich bei allen Gruppen ausländischer Investmentanteile gegen Mißstände in der Werbung vorzugehen. Spezielle Anordnungen zu den Werbeschriften ausländischer Investmentanteile finden sich im Merkbl.f.Anz. I. 4.4. (Anhang Nr. 8). Diese sind auch für den Vertrieb von EG-Investmentanteilen gültig (Merkbl.f.Anz. II. 4.5.2). Eine entsprechende Ermächtigung des BÄK, bestimmte Arten der Werbung zu untersagen, findet sich in § 23 Abs. 1 KWG im Hinblick auf die Werbung der Kreditinstitute. Auf die einschlägigen Kommentierungen wird verwiesen. II. Untersagung mißbräuchlicher Werbung (Abs. 1 Satz 1) Abs. 1 Satz 1 ermächtigt das BÄK, bestimmte Arten der Werbung für ausländische 2 Investmentanteile zu untersagen. Da das AuslInvestmG den öffentlichen Vertrieb ausländischer Investmentanteile regelt, besteht dieses Recht des BÄK nicht allgemein, wie im Fall des § 23 Abs. 1 KWG gegenüber inländischen Kreditinstituten, sondern gegenüber ausländischen Investmentgesellschaften oder sonst am Vertrieb beteiligten Personen nur soweit, als für ausländische Investmentanteile im Zusammenhang mit dem öffentlichen Vertrieb dieser Anteile geworben wird (zur Abgrenzung vom öffentlichen zum nicht-öffentlichen Vertrieb s. § 1 Rdn. 14 ff). Für die Aufnahme der Ermächtigung in das AuslInvestmG war — ähnlich wie im Fall des § 23 Abs. 1 KWG — der Gesichtspunkt maßgebend, daß sich wegen der hohen Vertrauensempfindlichkeit des Investmentsparens unseriöse Werbemethoden auch gesamtwirtschaftlich nachteilig auswirken können (vgl. Schork Kommentar, KWG § 23, 29). Zu berücksichtigen ist, daß eine unlautere Werbung für ausländische Investmentanteile auch negative Folgen für den 1557

§10

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

Vertrieb inländischer Investmentanteile haben kann und geeignet ist, das Publikum allgemein in Bezug auf das Investmentgeschäft irrezuführen. Der in der Ermächtigung des Abs. 1 Satz 1 liegende Eingriff in den freien Wettbewerb ist nicht als solcher verfassungswidrig, wie dies teilweise bei Erlaß dieser Vorschrift geäußert wurde (verfassungsgemäß lt. Beyer-Fehling FAZ ν. 4. 2. 70, S. 18; a. Α. Graf Lambsdorff FAZ v. 11. 12. 69 S. 14). Ebenso wie § 3 UWG handelt es sich um eine Regelung der Berufsausübung i. S. des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG. Solche Regelungen sind verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn sie durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt erscheinen und die gewählten Mittel geeignet und erforderlich sind, den verfolgten Zweck zu erreichen, und wenn außerdem die Beschränkung des Betroffenen zumutbar ist (Hdb. WettbewerbsR/He/w § 4 8 Rdn. 7 m. N. zur Rspr. u.a. BVerfGE 53, 135/145). Das Verbot irreführender Werbung ist als solches nicht übermäßig; jedoch ist das Übermaßverbot bei der Anwendung des § 10 zu beachten (s. auch Hdb.WettbewerbsR/He/w § 4 8 Rdn. 8). 3

Beurteilungsgrundlage für das BÄK, das sich bei der Ausübung seines Ermessens von sachdienlichen Erwägungen leiten lassen muß, bilden in erster Linie die Vorschriften des UWG. Dabei sind zur Wahrung des Vertrauens in die Tätigkeit von Investmentgesellschaften die Besonderheiten, die sich in der Werbung der deutschen KAG in Anlehnung an die Werbung der Kreditinstitute herausgebildet haben, insbesondere eine gewisse Zurückhaltung in der Werbung, zu beachten (vgl. Schork Kommentar, KWG § 23, 30). Solche besonderen Standesauffassungen sind auch im Rahmen des § 1 UWG von Bedeutung (vgl. BGH v. 20. 5. 58, WRP 58, 242). Außerhalb des Bereichs des UWG können sich Mißstände insbesondere im Hinblick auf die volkswirtschaftliche Funktion des Investmentsparens ergeben (z. B. Schädigung des Vertrauens in den Geldwert oder des Sparwillens der Bevölkerung) (Schork aaO). Es wäre m. E. zu eng, wenn bei Anordnungen des BÄK nur Überlegungen des Sparerschutzes ein Eingreifen des BÄK rechtfertigen. Auch eine Störung des wettbewerblichen Ordnungsrahmens (ordnungspolitische Aspekte) kann als Mißstand ein Eingreifen des BÄK erforderlich machen (I-Hdb. 9; a. A. Philipps 4). Das Ausmaß, in dem das BÄK von dieser Möglichkeit, Werbeauswüchse im Interesse des Sparers und einer gedeihlichen Entwicklung der Investmentwirtschaft zu bekämpfen, Gebrauch machen wird, dürfte weitgehend von der ausländischen Investmentindustrie und ihren inländischen Vertriebsorganisationen abhängen. Falls es diesen Gesellschaften gelingt, „ihr Haus selbst in Ordnung zu halten", besteht kaum Grund zu der Annahme, daß das BÄK seine Befugnis ihnen gegenüber weniger liberal handhabt als gegenüber inländischen Kreditinstituten (I-Hdb. 3; Flachmann ZfK 67, 602 ff).

4

Unter Werbung sind alle Handlungen zu verstehen, die darauf zielen, die Aufmerksamkeit des Publikums auf die werbende Investmentgesellschaft zu lenken. Darunter fällt eindeutig die Reklame, z. B. durch Annoncen, Prospekte, Aufschriften auf Gebäuden, persönliche Besuche, öffentliche Veranstaltungen, Werbegeschenke usw. Im Prinzip nicht angesprochen ist in Abs. 1 Satz 1 der Leistungswettbewerb, d. h. das Angebot günstiger Konditionen. Die Übergänge zwischen Werbung und Leistungswettbewerb sind jedoch fließend, zumal das Leistungsangebot natürlicherweise einer der Hauptgegenstände der Werbung ist (Szagunn/Wohlschiess KWG § 23, 3).

5

Die dem BÄK eingeräumte Befugnis, bestimmte Arten der Werbung zu untersagen, gestattet — präventiv — vorbeugende Maßnahmen oder — repressiv — beseitigende Maßnahmen zu treffen (I-Hdb. 8 und 32; Szagunn/Wohlschiess KWG § 2 3 , 4). Die Anordnungen können generelle Anordnungen sein, oder sich auch an einzelne ausländische Investmentgesellschaften richten (Schork KWG § 23, 30; I-Hdb. 32). Generelle Anordnungen kommen bei vorbeugenden Maßnahmen in Betracht. 1558

Werbemißstände, Untersagung

§10

Die individuellen Anordnungen des BÄK können sich außer gegen die ausländische 6 Investmentgesellschaft, Verwaltungsgesellschaft oder Vertriebsgesellschaft (Hauptvertriebsgesellschaft) auch gegen sonstige Personen richten, die ausländische Investmentanteile öffentlich vertreiben (I-Hdb. 33). Soweit ein Vertrieb durch inländische Kreditinstitute erfolgt, hat das BÄK zudem die Möglichkeit, nach § 23 Abs. 1 KWG vorzugehen. Soweit sich die Anordnung des BÄK gegen eine einzelne ausländische Investmentge- 7 sellschaft oder einzelne am Vertrieb beteiligte Personen richtet, handelt es sich um einen Verwaltungsakt. Anordnungen, die sich an alle ausländische Investmentgesellschaften richten, sind Sammelverwaltungsakte (Schork Kommentar, KWG § 2 3 , 30). Der Verwaltungsakt ist nach Widerspruch vor dem Verwaltungsgericht anfechtbar (§ 42 VwGO; zum Rechtsbehelfsverfahren Näheres § 8 Rdn. 32 ff). Als Verwaltungsakt können Anordnungen nach Abs. 1 Satz 1 von dem BÄK mit Mitteln des Verwaltungszwanges nach den Vorschriften des VwVG erzwungen werden (s. auch Rdn. 18). Diese Möglichkeit hat insbesondere in den Fällen erhebliche Bedeutung, in denen das Werbeverbot gegenüber Personen außerhalb der Investmentgruppe ausgesprochen wird und Verstöße gegen diese Verfügung nicht mit einem Vertriebsverbot geahndet werden können (I-Hdb. 35). III. Sonderfälle mißbräuchlicher Werbung (Abs. 1 Satz 2) Das Gesetz nennt in Abs. 1 Satz 2 zwei besondere Arten von Werbemißständen, die 8 das BÄK berechtigen, Werbungen dieser Art zu untersagen und die nach Abs. 2 bei erheblichen Verstößen eine Untersagung des Vertriebs durch das BÄK zur Folge haben. Hierdurch ist nicht ausgeschlossen, daß das BÄK auch in anderen Fällen mißbräuchlicher Werbung diese durch entsprechende Anordnungen untersagt. Durch den speziell genannten Fall der mißbräuchlichen Werbung werden die Tatbestände einbezogen, die in der umfangreichen Rechtsprechung zu dem UWG herausgearbeitet worden sind (Begr. AuslInvestmG, S. 22). Das BÄK hat aber nicht nur (oder nicht vorrangig) die von der Rspr. zu $ 3 UWG (unerlaubte Werbung) entwickelten Grundsätze zu beachten, sondern auch die umfangreiche Judikatur zur wettbewerblichen Generalklausel des § 1 UWG (I-Hdb. 11; Onderka BB 69, 1021), ferner die zur strafbaren Werbung gem. § 4 UWG; zu dieser s. § 20 KAGG Rdn. 55). Neben dem Mißstand der irreführenden Werbung wird als ein weiterer genannt die Werbung mit Hinweisen zu den Befugnissen des BÄK nach dem AuslinvestmG. 1. Irreführende Werbung Eine irreführende Werbung ist bereits nach § 3 UWG nicht gestattet (ausführl. 9 Hdb.WettbewerbsR/He/wj § 48 m. N. zur Rspr.; eine wissentlich unwahre Werbung ist nach § 4 UWG strafbar). Ein erheblicher Verstoß gegen diese Vorschriften löst bereits nach § 8 Abs. 3 Nr. 4 eine Untersagung des weiteren Vertriebs ausländischer Investmentanteile aus (s. § 8 Rdn. 17). § 10 Abs. 1 Satz 2 gibt dem BÄK beispielhaft einen Anhalt dafür, unter welchen Voraussetzungen eine Werbung als irreführend anzusehen ist (s. auch I-Hdb. 13; abweichend Philipps 13, der die Befugnisse des BÄK auf die Fälle begrenzt, in denen die Belange des Sparerschutzes berührt werden). Die Angaben, mit denen geworben wird, müssen geeignet sein, in die Irre zu führen. 1 0 Die Form der Angabe ist nicht entscheidend. Erfaßt werden schriftliche Mitteilungen, ζ. B. gedruckte Werbeanzeigen, die in § 3 genannten Verkaufsunterlagen, Werbedrucksachen jeder Art. Entsprechend § 5 Abs. 2 UWG gehören zu den Angaben auch bildliche Darstellungen, ζ. B. durch Werbefotos, Zeichnungen, Filme usw. (s. auch 1559

§10

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

Hdb.WettbewerbsR/He/m § 48 Rdn. 27). Die Angabe muß in ihrem Kern eine konkret faßbare und einer Nachprüfung zugängliche Tatsachenbehauptung sein (aaO Rdn. 29 m. N. zur Rspr.). Ein Werturteil ohne Tatsachenkern oder eine bloße Anpreisung stellen keine Angabe i. d. S. dar (s. aaO). 11

Die Feststellung, ob eine Werbeangabe zur Irreführung geeignet ist, setzt zunächst die Ermittlung ihrer Bedeutung voraus. Andernfalls ist ein Vergleich der Werbebehauptung mit den tatsächlichen Eigenschaften der angebotenen ausländischen Investmentanteile nicht möglich. Maßgebend ist nicht die Meinung des Werbenden, sondern das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise (Hdb.WettbewerbsR/He/m § 48 Rdn. 35). Dies ist beim Vertrieb ausländischer Investmentanteile allgemein das Sparerpublikum. Bei einer Werbung, die sich an breite Bevölkerungskreise richtet, steht auch der Schutz von Personen mit weniger Erfahrung und weniger Kenntnis im Vordergrund der durch § 10 AuslInvestmG, ebenso wie durch § 3 UWG verfolgten Ziele (vgl. aaO Rdn. 37).

12

Es ist nicht erforderlich, daß die Angabe unrichtig ist (dann u.U. bereits strafbare Werbung gem. § 4 UWG). Es genügt, wenn sie geeignet ist, in „irreführender Weise" den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen. Eine unrichtige Angabe wird stets irreführend sein. Aber auch richtige Angaben können zur Irreführung geeignet sein (I-Hdb. 15). Eine Angabe wird immer dann als irreführend zu bezeichnen sein, wenn sie dem Anleger bei einer Tatsache, Entwicklung oder Absicht, die für die Beurteilung der Anlage von Bedeutung ist, ein Bild vermittelt, das die Verhältnisse unrichtig, unvollständig, einseitig oder nicht mit der gebotenen Vorsicht darstellt (aaO Rdn. 16).

13

Die Angaben müssen außerdem „geeignet" sein, den Anschein gewisser Vorteile „hervorzurufen". Es genügt folglich schon die Gefahr einer Irreführung, auch wenn ein Anleger nicht irregeführt wird. Ob eine solche Eignung vorliegt, ist vom Standpunkt des flüchtig wahrnehmenden Durchschnittsanlegers zu beurteilen; es entscheidet die Verkehrsauffassung (so Baumbach/Hefermehl UWG § 4, 38). Zwischen der Irreführung und der Vorteilsvorstellung muß ein innerer Zusammenhang bestehen. Die Angabe muß gerade in dem Punkt irreführend sein, der geeignet ist, beim Anleger den Anschein des besonderen günstigen Angebots hervorzurufen (I-Hdb. 17).

14

Beim Publikum muß der „Anschein eines besonders günstigen Angebots" hervorgerufen werden. Das Publikum muß aufgrund des Angebots Vorteile annehmen, die nicht allgemein üblich sind. Worin das Günstige des Werbeangebots liegt, ist gleichgültig. Es kann in den besonderen Verhältnissen der Investmentgesellschaft oder des Investmentfonds liegen, sei es in Form einer höheren Gewinnaussicht, einer besonderen Leistungsfähigkeit der Verwaltung, in der Sicherheit der Anlage, in einer angeblich strengen Aufsicht durch ausländische staatliche Organe, in der Zusammensetzung des Fondsvermögens, den besonders niedrig angesetzten Unkosten usw. (Philipps 10). Das Publikum muß allgemein einen Vorteil erwarten, der im Vergleich zu anderen Investmentangeboten, aber auch zu anderen Kapitalanlageformen (Kontensparen, Anlagen in Aktien oder festverzinslichen Wertpapieren, Versicherungssparen) besteht, ζ. B. aufgrund der undifferenzierten Behauptung, daß der Erwerb von Investmentanteilen gegen die Gefahren der Inflation schützt (s. I-Hdb. 18 m. Hinw. auf Wielens Schützt die Aktienanlage vor der schleichenden Inflation? ZfK 69, 778).

15

Das BÄK hatte in diesem Zusammenhang die Werbung mit Angaben zu Erfolgsangaben eingeschränkt, da andernfalls die Möglichkeit besteht, daß Investmentgesellschaften bei stark schwankenden Anteilpreisen nur solche Zeiträume aussuchen, die die 1560

Werbemißstände, Untersagung

§10

Fondsentwicklung besonders günstig darstellen. Nach dem Merkbl.f.Anz. I. 4.4 a. F. (s. Vorauflage, S. 641) dürften Erfolgsangaben sich „nur auf einen Zeitraum von mindestens zehn Geschäftsjahren (die letzten zehn Geschäftsjahre) oder — falls der Fonds solange noch nicht besteht — auf die bisherigen Geschäftsjahre beziehen; bei Erfolgsangaben für längere Zeiträume als zehn Geschäftsjahre müssen sie stets Angaben für die letzten zehn Geschäftsjahre und darüber hinaus nur für Perioden von fünf Jahren enthalten. Erfolgsprojektionen in die Zukunft sind nicht statthaft. Werbung mit dem Hinweis auf die Gefahr einer Inflation bzw. eines Kaufkraftschwunds oder der Sicherheit einer Vermögensanlage in Investmentanteilen ist zu unterlassen."

An dieser Anordnung des BÄK, die sich, teils verkürzt, teils verändert, in der aktuellen Fassung des Merkbl.f.Anz. I. 4.4 findet (es fehlen die Beschränkungen bei der Darstellung der Anteilwertentwicklung), war die starre 10- bzw. 5-Jahres-Regelung zu kritisieren (vgl. auch § 2 KAGG Rdn. 68 und das für inländische Fonds zu beachtende BAK-Schr. v. 20. 3. 85, I-Hdb. 438 Nr. 38, das sich jedoch auf die frühere Fassung des Merkbl.f.Anz. bezieht und insoweit nicht mehr als gültig anzusehen ist). Das Merkbl.f.Anz. I. 4.4 äußert sich nunmehr vor allem zur Werbung mit dem Begriff der „Sicherheit". Die Anordnung des BÄK in Merkbl.f.Anz. richtet sich gegen Werbemethoden ausländischer Investmentgesellschaften, die den Eindruck vermitteln, daß die Anlage in Investmentzertifikaten besser gegen Gefahren der Wirtschaftsentwicklung und gegen Kaufkraftverlust schützt als viele andere Anlageformen (s. I-Hdb. 18). Bei einem Vergleich mit anderen Sparformen ist erforderlich, daß sich dieser Vergleich auf alle relevanten Aspekte, ihre jeweiligen Vor- und Nachteile, erstreckt (I-Hdb. 19; Philipps 22, sieht einen mit Zahlen belegten Vergleich der Kapitalanlage in Investmentanteilen mit anderen Sparformen innerhalb eines bestimmten Zeitraumes als zulässig an; BAK-Schr. v. 8. 10. 76, I-Hdb. 448 Nr. 9 zu Entwicklungsvergleichen zwischen Anteilwerten und Börsenindizes: „Ohne einer grundsätzlichen Stellungnahme vorzugreifen bin ich geneigt, einen Vergleich des Anteilwerts mit Börsenindizes unter folgenden Voraussetzungen dennoch für zulässig zu erachten: 1. Bei der Auswahl des zum Vergleich herangezogenen Indexes muß der Fonds darauf achten, daß eine grundsätzliche Vergleichbarkeit gegeben ist, daß ζ. B. nicht ein Index für Industriewerte einem Fondsportefeuille gegenübergestellt wird, das überwiegend aus festverzinslichen Wertpapieren besteht. 2. Entscheidet sich eine Gesellschaft einmal für einen Vergleich, dann muß sie ihn kontinuierlich beibehalten und zwar auch dann, wenn sich die Entwicklung des Fondsvermögens als ungünstig darstellt. 3. Der zum Vergleich herangezogene Börsenindex darf grundsätzlich nicht gewechselt werden. 4. Bei der Ermittlung des Börsenindexes und dem zum Vergleich herangezogenen Vermögenswert des Fonds müssen Ausschüttungen, Kosten sowie Zinsen und Dividenden im wesentlichen gleich berücksichtigt oder nicht berücksichtigt werden. 5. Der objektive Vergleich darf nicht einseitig zugunsten des Fonds kommentiert werden und Fußnoten dürfen diesen lediglich erläutern."

Der Entwicklungsvergleich zwischen einen Börsenindex oder einer Mischung von Börsenindizes entsprechend der Zusammensetzung des Fondsvermögens hat inzwischen in der Praxis vor allem bei Spezialfonds ein erhebliches Gewicht bei der Beurteilung der Managementleistung (Näheres BVI, Investment 94, S. 43 ff „Indizes als Benchmark für Investmentfonds"). 2. Werbung mit Befugnissen des BÄK Als ein besonderer Werbemißstand, der das Eingreifen des BÄK erfordert, wird die 16 Werbung mit dem Hinweis auf die Befugnisse des BÄK nach dem AuslInvestmG bezeichnet. Durch eine solche Werbung kann bei dem Anleger leicht der falsche Eindruck 1561

§10

AuslInvestraG: Ausländische Investmentanteile

erweckt werden, daß für ausländische Investmentgesellschaften vergleichbare Vorschriften und Kontrollen wie für inländische KAG bestehen, ebenso daß das BÄK die Bonität der ausländischen Investmentanteile geprüft habe. Das Merkbl.f.Anz. sieht unter I. 4.4 vor, daß lediglich die Tatsache der Anzeige des Vertriebs vermerkt werden darf ζ. B. mit der Formulierung: „Der Vertrieb der Anteile ist dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, Berlin, nach § 7 AuslInvestmG angezeigt worden". Dagegen darf der Umstand, daß die Prüfung der Vertriebsanzeige eines Fonds nicht zur Untersagung der Aufnahme des öffentlichen Vertriebs geführt hat, nicht zu Werbezwecken verwandt werden. Außerdem wird aaO unter I. 15.9.1 bei den Mindestanforderungen für den Verkaufsprospekt ein ausführlicher Hinweis darauf verlangt, daß die ausländische Investmentgesellschaft keiner staatlichen Aufsicht durch eine deutsche Behörde untersteht: „Die Investmentgesellschaft unterliegt weder der Aufsicht des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen noch einer anderen staatlichen Aufsicht durch eine deutsche Behörde" bzw. „Weder die Verwaltungsgesellschaft noch der Fonds unterliegen der Aufsicht . . . " (Dies entspricht zugleich der Anforderung in § 3 Abs. 2 Satz 4). Dennoch bleibt die Frage, ob es nicht zulässig ist, in der Werbung eine korrekte Darstellung der Befugnisse des BÄK zu verwenden. Die Unzulässigkeit einer solchen Darstellung kann u. U. unter das sog. Übermaßverbot fallen (oben Rdn. 2; vgl. auch Graf Lambsdorff FAZ ν. 11. 12. 69, S. 14, der von einem verfassungswidrigen „Maulkorb-Paragraphen" spricht; a.A. Beyer-Fehling FAZ ν. 4 . 2 . 70, S. 18). Folgt man der Anforderung des Gesetzes, so darf ein Hinweis auf die Registrierung keinen implizierten Hinweis auf die Befugnisse des BÄK enthalten und beim Sparer auch keine falschen Vorstellungen über die Stellung bzw. Einwirkungsmöglichkeiten des BÄK auslösen. Diese Gefahr ist umso größer, je allgemeiner die gewählte Fassung ist (s. I-Hdb. 22, der die von Philipps 12 genannten Hinweise als unpräzise und als geeignet betrachtet, einen falschen Eindruck von Konzeption und rechtlichen Möglichkeiten des AuslInvestmG und — implizite — von den Befugnissen der zuständigen Behörde zu erwecken). 3. Sonstige unzulässige Werbung 17

Abgesehen von den beiden im Gesetz besonders erwähnten Mißständen bei der Werbung können eine Reihe von Werbemaßnahmen problematisch und u. U. nicht zulässig sein. Mißbräuchlich ist die Werbung, die Erfolge der Vergangenheit in die Zukunft projiziert (Merkbl.f.Anz. I. 4.4; s. auch BAK-Schr. v. 18. 6. 80 betreffend die Werbung einer inländischen Immobilien-KAG mit Zahlenangaben für die Rendite eines Fonds, I-Hdb. 438 Nr. 20 a). Eine Werbung darf auch nicht darauf hinauslaufen, eine Inflation zu schüren, eine latente Inflationsfurcht zu fördern oder eine „Flucht in die Sachwerte" auszulösen (s. Merkbl.f.Anz. I. 4.4; I-Hdb. 29). Eine Werbung mit der Aufsicht durch eine ausländische Behörde ist zwar nicht durch § 10 Abs. 1 Satz 2 untersagt (US-amerikanischen Fonds ist es verboten, mit Hinweisen auf die Befugnisse der SEC zu werben). In solchen Fällen bedarf es jedoch einer eingehenden Darstellung der Tätigkeit der ausländischen Behörde. Es ist insbesondere darauf hinzuweisen, daß die ausländische Aufsichtsbehörde keine Gewähr für die Bonität der Gesellschaft, ihre Anlagepolitik und dergleichen übernimmt (I-Hdb. 30). Werbebesuche sind als solche nicht ausdrücklich untersagt, jedoch verstößt ein unaufgeforderter Werbebesuch bei gewerbsmäßigem Vertrieb von Investmentanteilen gegen § 56 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, h GewO (s. § 23 KAGG, Rdn. 6 ff). Er kann ein Vertriebsverbot nach § 8 Abs. 3 Nr. 4 nach sich ziehen. Zulässig ist die Werbung in Verbindung mit Zuwendungen. Dabei sind die Bestimmungen der Zugabeverordnung v. 9. 3. 32 (BGBl. III 43-4-1) zu beachten. Die Werbung mit 1562

Werbemißstände, Untersagung

§10

der Sicherheit ist nur dann zulässig, wenn sie durch ausführliche Angaben ergänzt und auf mögliche Gefahren hingewiesen wird (dazu ausführlich Merkbl.f.Anz. I. 4.4; großzügiger insoweit Philipps 19).

IV. Durchsetzung von Wettbewerbsanordnungen des BÄK (Abs. 2) Anordnungen über die Werbung ergehen als Verwaltungsakte. Sie können sich an 1 8 die ausländische Investmentgesellschaft, ihren Repräsentanten i. S. d. § 6 oder an eine mit dem Vertrieb befaßte Person richten. Anordnungen über die Werbung, die sich an alle ausländische Investmentgesellschaften oder an einen größeren Kreis von Personen richten, sind Sammelverwaltungsakte. Das BÄK kann Untersagungsverfügungen nach § 10 Abs. 1 mit den Mitteln des Verwaltungszwangs durchsetzen. Es findet Anwendung § 50 KWG, der für alle Verfügungen gilt, die das BÄK innerhalb seiner gesetzlichen Befugnisse trifft, zu denen auch das AuslInvestmG zählt. § 50 KWG verweist auf die Bestimmungen des VwVG. Die Höhe des Zwangsgeldes beträgt nach § 50 Abs. 2 KWG bis zu 50.000 D M . Diese Möglichkeit, den Verwaltungszwang auszuüben, hat in den Fällen erhebliche Bedeutung, in denen das Werbeverbot gegenüber Personen außerhalb der Investmentgruppe ausgesprochen wird und in denen Verstöße gegen diese Verfügung nicht mit einem Vertriebsverbot geahndet werden können (I-Hdb. 35). § 10 Abs. 2 Halbs. 1 gibt daneben dem BÄK das Recht, bei wiederholten schweren Verstößen gegen Vorschriften über die zulässige Werbung den weiteren Vertrieb zu untersagen. Diese Verstöße müssen durch die ausländische Investmentgesellschaft, ihren Repräsentanten oder eine mit dem Vertrieb befaßte Person, d. h. eine Person, die auf Veranlassung der ausländischen Investmentgesellschaft, der Verwaltungsgesellschaft oder Hauptvertriebsgesellschaft mit dem Vertrieb befaßt ist, begangen sein; andernfalls fehlt jegliche Möglichkeit, das Verhalten einer solchen Person den vorgenannten Gesellschaften zuzurechnen (nach I-Hdb. 37 fallen darunter auch solche Personen, die sich nach außen als mit dem Vertrieb befaßt gerieren, ohne daß die Investmentgruppe widerspricht).

19

Das Werbeverbot muß — im Zeitpunkt des Verstoßes — entweder rechtskräftig oder 2 0 jedenfalls vollziehbar sein. Der Verstoß gegen ein Werbeverbot muß erheblich sein. Ob dieser „unbestimmte Rechtsgriff" erfüllt ist, hängt im Einzelfall davon ab, ob die durch das Verbot zu schützenden Belange des Sparers oder der Investmentgesellschaft besonders fühlbar, intensiv oder nachhaltig beeinträchtigt worden sind. Auch die subjektive Einstellung des Zuwiderhandelnden dürfte dabei zu würdigen sein (I-Hdb. 41). Zusätzliche Voraussetzung für eine Untersagung des weiteren Vertriebs nach § 10 21 Abs. 2 ist, daß das BÄK eine Verwarnung gegenüber der ausländischen Investmentgesellschaft, ihrem Repräsentanten oder einer mit dem Vertrieb befaßten Person ausgesprochen hat. Die Verwarnung braucht nicht unbedingt als solche gekennzeichnet zu sein. Es muß aber der unbefangene Empfänger erkennen können, daß es sich um eine solche handelt. Die Verwarnung ist kein selbständig anfechtbarer Verwaltungsakt (I-Hdb. 42; a. A. Philipps 31). Die Untersagungsverfügung hat unmittelbare Wirkung. Sie ist also mit ihrem Erlaß 2 2 sofort zu befolgen. Widerspruch und Anfechtungsklage des Betroffenen haben nach § 80 Abs. 1 VwGO jedoch grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Das Werbeverbot ist damit bis zu seiner rechtskräftigen verwaltungsgerichtlichen Bestätigung noch nicht wirksam (nicht vollziehbar), es sei denn, das BÄK hat nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet. Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann auf Antrag das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen (Aussetzung der Vollziehung). 1563

§11 23

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

Das Vertriebsverbot nach § 10 Abs. 2 ist als Verwaltungsakt vor dem Verwaltungsgericht mit der Anfechtungsklage anfechtbar (§§42, 79 VwGO). Zuvor ist jedoch das Widerspruchsverfahren durchzuführen (§§ 68, 69 VwGO; hierzu s. § 8 Rdn. 34). Die Entscheidung über die Untersagung des weiteren Vertriebs von Investmentanteilen ist, falls ein Vertrieb im Inland stattgefunden hat, entsprechend § 8 Abs. 6 im BAnz. bekanntzumachen (Abs. 2 letzter Halbs.; dazu § 8 Rdn. 39 f).

§11 [Widerrufsrecht] (1) Ist der Käufer von ausländischen Investmentanteilen durch mündliche Verhandlungen außerhalb der ständigen Geschäftsräume desjenigen, der die Anteile verkauft oder den Verkauf vermittelt hat, dazu bestimmt worden, eine auf den Kauf gerichtete Willenserklärung abzugeben, so ist er an diese Erklärung nur gebunden, wenn er sie nicht der ausländischen Investmentgesellschaft oder deren Repräsentanten gegenüber binnen einer Frist von zwei Wochen schriftlich widerruft; dies gilt auch dann, wenn derjenige, der die Anteile verkauft oder den Verkauf vermittelt, keine ständigen Geschäftsräume hat. (2) Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Lauf der Frist beginnt erst, wenn der Verkaufsprospekt dem Käufer ausgehändigt worden ist. Ist streitig, ob oder zu welchem Zeitpunkt der Verkaufsprospekt dem Käufer ausgehändigt wurde, so trifft die Beweislast den Verkäufer. (3) Das Recht zum Widerruf besteht nicht, wenn der Verkäufer nachweist, daß 1. der Käufer die ausländischen Investmentanteile im Rahmen seines Gewerbebetriebes erworben hat oder 2. er den Käufer zu den Verhandlungen, die zum Verkauf der Anteile geführt haben, auf Grund vorhergehender Bestellung (§ 55 Abs. 1 der Gewerbeordnung) aufgesucht hat. (4) Ist der Widerruf erfolgt und hat der Käufer bereits Zahlungen geleistet, so ist die ausländische Investmentgesellschaft verpflichtet, dem Käufer, gegebenenfalls Zug um Zug gegen Rückübertragung der bereits erworbenen Investmentanteile, die bezahlten Kosten und einen Betrag auszuzahlen, der dem Wert der bezahlten Investmentanteile (§ 21 Abs. 2 bis 4 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften) am Tage nach dem Eingang der Widerrufserklärung entspricht. (5) Auf das Recht zum Widerruf kann nicht verzichtet werden. Übersicht Rdn. 1

I. Allgemeines II. Verhältnis zur G e w O u n d z u m H W i G . . . . III. W i d e r r u f s r e c h t u n d 2)

— Voraussetzungen

3

(Abs. 1 4

IV. W i d e r r u f s r e c h t V. R e c h t s n a t u r (Abs. 4)

und

VI. U n v e r z i c h t b a r k e i t (Abs. 5)

Rdn. A u s s c h l u ß (Abs. 3) . . . . 9 Folgen

des

Widerrufs 12

des

Widerrufsrechts 13

Schrifttum Holschbach, Das Widerrufsrecht nach § 11 AuslandsInvestmG in seiner Anlegerschutzfunktion, 1972; Philipps/Wirth, Widerrufsrecht des Investmentkäufers nach § 11 Auslandinvestmentgesetz, Zugleich eine Besprechung von Holschbach: Das Widerrufsrecht nach § 11 Auslandinvestmentgesetz in seiner Anlegerschutzfunktion, WID 73, 540; s. auch Schrifttum zu § 23 KAGG. 1564

Widerrufsrecht

§11

I. Allgemeines Das Widerrufsrecht in § 11 (entsprechend in § 15 h) ist fast wortgleich mit dem Wi- 1 derrufsrecht in § 23 KAGG (eingefügt durch die KAGG-Novelle 1969). Ohne daß eine materielle Abweichung beabsichtigt wird, bezieht § 11 den Widerruf auf ausländische Investmentanteile statt auf Anteilscheine (vgl. auch § 1 Rdn. 29). Adressat des Widerrufs in § 11 ist die ausländische Investmentgesellschaft. In Abs. 4 ist zur Rücknahme die ausländische Investmentgesellschaft verpflichtet. In den Fällen der Depotkonstruktion (dazu Einl. I 83 ff und § 12 Rdn. 4) sollte in entsprechender Anwendung des § 11 Adressat sowohl in Abs. 1 als auch Abs. 4 die i. d. R. ausländische Depotverwaltung sein. Sofern die Depotkonstruktion nicht als Anwendungsfall des § 11 AuslInvestmG gesehen wird, besteht ein — wenngleich auf eine Woche verkürztes — Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG (§ 5 Abs. 2 HWiG, der die Konkurrenzfrage vom HWiG und §11 AuslInvestmG regelt, stünde dann nicht entgegen). Bei den Widerrufsrechten §§11, § 15 h und §23 KAGG handelt es sich um eine 2 erstmalig im deutschen Recht geduldete Durchbrechung des Grundsatzes „pacta sunt servanda" (s. jedoch den Hinw. §23 KAGG Rdn. 1). Derartige Widerrufsrechte gibt es inzwischen auch in anderen verbraucherschützenden Gesetzen (Näheres aaO). Die Schaffung eines Widerrufsrechts wurde vor allem damit begründet, daß Vertreter von Absatzorganisationen entgegen den Bestimmungen der GewO, die den Vertrieb von Wertpapieren im Reisegewerbe untersagen, Kunden ohne vorherige Bestellung zu Hause aufsuchen. In solchen Situationen könne es leicht dazu kommen, daß der geschulte, mit den modernen Verkaufsmethoden vertraute und wegen der Provisionseinnahmen persönlich am Zustandekommen eines Verkaufsabschlusses interessierte Vertreter seinen Verhandlungspartner zu einem Kauf überredet, der bei genauer Überlegung dessen Interessen nicht entspricht (Begr. AuslInvestmG S. 23). Zur praktischen Bedeutung des Widerrufsrechts i.S. des §11 s. 23 KAGG Rdn. 2; dort auch Rdn. 4 Näheres zum Konkurrenzverhältnis zu sonstigen auf Gesetz oder Vertrag beruhenden Ansprüchen des Käufers von Investmentanteilen.

II. Verhältnis zur GewO und zum HWiG Die Vorschriften der Gewerbeordnung (GewO) werden durch § 11 nicht berührt. 3 Zu diesen ausführlich § 23 KAGG Rdn. 6 ff. Der Haustürverkauf von ausländischen Investmentanteilen ohne vorherige Bestellung im Reisegewerbe ist verboten und führt zur Nichtigkeit des Kaufvertrags (§ 23 KAGG Rdn. 3). Dies schließt ein Widerrufsrecht nach § 11 nicht aus. § 11 bildet eine selbständige Anspruchsgrundlage für den Widerruf. Er setzt die Wirksamkeit des Kaufvertrags nicht voraus. Das Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (HWiG) regelt in § 5 Abs. 2 die Konkurrenzfrage dahingehend, daß das AuslInvestmG vorgeht, wenn ein Geschäft, das zum Widerruf berechtigt, zugleich die Voraussetzungen des § 11 AuslInvestmG erfüllt (s. §23 KAGG Rdn. 1). Sofern in den Fällen der sog. Depotkonstruktion das AuslInvestmG nicht zur Anwendung kommt, besteht das Widerrufsrecht des HWiG (oben Rdn. 1; s. auch § 23 KAGG Rdn. 22).

III. Widerrufsrecht — Voraussetzungen (Abs. 1 und 2) Abs. 1 und 2 regeln die Voraussetzungen für das gemäß Abs. 5 unverzichtbare und 4 insbesondere nicht durch gegenteilige vertragliche Vereinbarung ausschließbare Wider1565

§11

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

rufsrecht. Dieses Recht wird nach Abs. 1 für „eine auf den Kauf von ausländischen Investmentanteilen gerichtete Willenserklärung" gewährt, zu der der Käufer durch mündliche Verhandlungen außerhalb der ständigen Geschäftsräume eines Investmentverkäufers oder eines Vermittlers bestimmt worden ist. Eine Erklärung ist nicht nur dann, wenn der Käufer einen bestimmten Anteil erwerben will, auf den Kauf von Anteilen gerichtet, sondern auch wenn er sich im Rahmen von Sparplänen, Aufbaukonten, dynamischen Rentenplänen u. ä. zur Einzahlung von Beträgen verpflichtet, die zum Erwerb von Anteilen zu verwenden sind. Er muß zu seiner Kauferklärung durch „mündliche Verhandlungen" bestimmt worden sein. Der Käufer soll vor allem nicht durch Erklärungen gebunden sein, die unter dem psychologischen Druck eines von ihm nicht herbeigeführten Verkaufsgesprächs abgegeben worden sind. Durch Telefon geführte Verhandlungen sind ebenfalls mündlich i.S. des § 11, nicht dagegen Verhandlungen, die unter Verwendung von Telex oder Telefax geführt werden. 5

Die mündlichen Verhandlungen müssen „außerhalb der ständigen Geschäftsräume" des Verkäufers oder des Vermittlers geführt worden sein. Durch Abs. 1 letzter Halbs, wird klargestellt, daß ein Widerrufsrecht nicht daran scheitert, daß der Verkäufer oder ein Vermittler über keine ständigen Geschäftsräume verfügen. Z u m Begriff des Geschäftsraumes vgl. näher § 23 K A G G Rdn. 19.

6

Der Widerruf ist der ausländischen Investmentgesellschaft oder deren Repräsentant (§ 2 Nr. 1, § 6; Wortlaut „Repräsentanten" in Abs. 1 m. E. Redaktionsversehen) gegenüber in einer Frist von zwei Wochen schriftlich zu erklären. Das Gesetz schreibt nicht ausdrücklich die Schriftform (§ 126 BGB) vor, so daß sich der Anleger statt des Widerrufschreibens auch anderer moderner schriftlicher Kommunikationsmethoden bedienen kann (vgl. Palandt/Putzo HWiG § 2,2; u. a. Telegramm, Telefax — diese nicht ausreichend bei § 126 BGB, vgl. B G H Z 24, 298, 301; N J W 93, 1126 - s. jedoch B G H Z 94, 226 zu § 1 b AbzG, Erklärung zu gerichtlichem Protokoll ausreichend). Adressat im Fall der Depotkonstruktion (s. oben Rdn. 1) kann in Analogie zu § 11 Abs. 1 nur die Depotverwaltung sein, da andernfalls bei einer größeren Zahl von ausländischen Investmentfonds sämtliche beteiligte ausländischen Investmentgesellschaften eine Widerrufserklärung erhalten müßten. Adressat der Widerrufserklärung ist weder die Vertriebsgesellschaft noch ein sonstiger Vermittler oder Anlageberater. Eine an diese gerichtete Widerrufserklärung löst nicht die Rechtsfolge des § 11 aus.

7

Nach Abs. 2 Satz 2 beginnt die Erklärungsfrist mit der Aushändigung des Verkaufsprospekts. Dieser muß eine Belehrung über das Recht des Käufers zum Widerruf enthalten (§ 3 Abs. 2 Satz 4). Fehlt diese Belehrung, wird dadurch die Widerrufsfrist nicht gehemmt. Dies gilt in gleicher Weise, wenn ein im übrigen unvollständiger Verkaufsprospekt ausgehändigt wird. In solchen Fällen kann aber das BÄK den weiteren Vertrieb untersagen (§8 Abs. 4 Nr. 1). Die zweiwöchige Widerrufsfrist des § 11 Abs. 1 wird nicht in Gang gesetzt, wenn die Aushändigung des Verkaufsprospektes überhaupt unterblieben ist. Die Beweislast für die Aushändigung des Prospekts trägt nach Abs. 2 Satz 3 der Verkäufer (s. auch § 23 K A G G Rdn. 25).

8

Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt nach Abs. 2 Satz 1 die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Die Beweislast für die Absendung trifft den Käufer. Es empfiehlt sich, den Widerruf durch Einschreibebrief zu erklären. Die 2-Wochenfrist endigt mit dem Ablauf desjenigen Tages der zweiten Woche, der durch seine Benennung dem Tag entspricht, an dem der Verkaufsprospekt dem Käufer ausgehändigt worden ist (§ 188 Abs. 2 BGB; bei Sonn- und Feiertagen, Sonnabenden der nächste Werktag, § 193 BGB; s. auch S 23 K A G G Rdn. 23). 1566

§12

Prospekthaftung

IV. W i d e r r u f s r e c h t -

A u s s c h l u ß (Abs. 3 )

Voraussetzung für das Widerrufsrecht ist, daß der Kauf im Rahmen der gewerbsmä- 9 ßigen Tätigkeit des Verkäufers erfolgt (vgl. § 23 K A G G Rdn. 26). Nach Abs. 3 besteht kein Recht auf Widerruf in folgenden Fällen: 1. Der Käufer hat im Rahmen seines Gewerbebetriebs gehandelt (Nr. 1). Nach Ansicht des Gesetzgebers besteht in diesem Fall kein Schutzbedürfnis. 2. Der Käufer hat die Verhandlungen selbst angebahnt (Nr. 2). Hier fehlt es an dem Überraschungsmoment, das für die Gewährung eines Widerrufsrechts ausschlaggebend war (Begr. AuslInvestmG, S. 23). Die Beweislast für das Vorhandensein von Umständen, die das Widerrufsrecht ausschließen, trägt der Verkäufer. Das Gesetz erläutert nicht, was im Fall der Nr. 1 unter einem Erwerb „im Rahmen seines Gewerbebetriebes" zu verstehen ist. Es dürfte der im B T vertretenen Auffassung zu folgen sein, daß es für die Anwendung dieser Vorschrift darauf ankommt, ob der Gewerbetreibende die Investmentanteile für sein Privatvermögen oder für sein Betriebsvermögen angeschafft hat. Nur im letzteren Fall ist das Widerrufsrecht ausgeschlossen (Bericht des Abgeordneten Schmidhuber, in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 4). Es ist auf die Begleitumstände (Herkunft des Kaufpreises, Verbuchung) abzustellen (s. auch § 23 K A G G Rdn. 27; a. A. I-Hdb. § 23, 8, für das der Begriff Gewerbebetrieb maßgebend ist, so daß Rechtsanwälte und Ärzte, die kein Gewerbe im handelsrechtlichen Sinne ausüben, auch bei Erwerb für ihr Betriebsvermögen den Schutz des § 11 genießen; ebenso Holschbach S. 71 f, der beim Erwerber keine subjektiven Momente gelten läßt).

10

Die Auslegung der Nr. 2 (der Käufer hat die Verhandlungen selbst angebahnt) ist 11 durch die gleichzeitige Erwähnung des § 55 Abs. 1 GewO an diese Vorschrift und an die Rspr. hierzu gebunden. Dies bedeutet insbesondere auch, daß das Widerrufsrecht dann nicht entfällt, wenn eine Verkaufsverhandlung vom Verkäufer oder Vermittler provoziert worden ist. Die erforderliche freie Willensbildung des Käufers ist nur dann gewährleistet, wenn er die Verhandlungen selbst — d. h. unprovoziert — angebahnt hat (I-Hdb. 4, Holschbach, S. 85; auch oben § 23 K A G G Rdn. 28; a. A. Philipps 29; jedoch differenzierend Philipps/Wirth Wirtschaft Sc Investment 73, 542).

V. R e c h t s n a t u r u n d F o l g e n des W i d e r r u f s (Abs. 4 ) (Näheres in den Ausführungen zu § 23 K A G G Rdn. 29 ff.)

12

VI. U n v e r z i c h t b a r k e i t des W i d e r r u f s r e c h t s (Abs. 5 ) (Dazu § 23 K A G G Rdn. 37).

13

§12 [Prospekthaftung] (1) Sind in einem Verkaufsprospekt (§ 3) Angaben, die für die Beurteilung der ausländischen Investmentanteile von wesentlicher Bedeutung sind, unrichtig oder unvollständig, so kann derjenige, der auf Grund des Verkaufsprospekts Investmentanteile gekauft hat, von der ausländischen Investmentgesellschaft, von der Verwaltungsgesellschaft und von der Vertriebsgesellschaft als Gesamtschuldner Übernahme der Invest1567

§12

A u s l I n v e s t m G : A u s l ä n d i s c h e Investmentanteile

mentanteile gegen Erstattung des von ihm gezahlten Betrages verlangen. Ist der Käufer in dem Zeitpunkt, in dem er von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts Kenntnis erlangt hat, nicht mehr Inhaber des Anteils, so kann er die Zahlung des Betrages verlangen, um den der von ihm gezahlte Betrag den Rücknahmepreis des Anteils im Zeitpunkt der Veräußerung übersteigt. (2) Angaben von wesentlicher Bedeutung im Sinne des Absatzes 1 sind die in § 3 Abs. 2 Satz 2 und 3 vorgeschriebenen Prospektangaben. (3) Eine Gesellschaft kann nach Absatz 1 nicht in Anspruch genommen werden, wenn sie nachweist, daß sie die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts nicht gekannt hat und die Unkenntnis nicht auf grober Fahrlässigkeit beruht. Der Anspruch nach Absatz 1 besteht nicht, wenn der Käufer der Investmentanteile die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts beim Kauf gekannt hat. (4) Zur Übernahme nach Absatz 1 ist auch derjenige verpflichtet, der gewerbsmäßig den Verkauf der Anteile vermittelt oder die Anteile im fremden Namen verkauft hat, wenn er die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts gekannt hat. Der Anspruch nach Absatz 1 besteht nicht, wenn auch der Käufer der Anteile die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts beim Kauf gekannt hat. (5) Der Anspruch verjährt in sechs Monaten seit dem Zeitpunkt, in dem der Käufer von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts Kenntnis erlangt hat, spätestens jedoch in drei Jahren seit dem Abschluß des Kaufvertrages. Übersicht Rdn. 1

I. Allgemeines II. Vorausetzungen (Abs. 1 und 2)

der

Prospekthaftung 5

III. Gesamtschuldnerische Haftung der Investment-, der Verwaltungs- und der Vertriebsgesellschaft (Abs. 1 Satz 1)

6

IV. Umfang der Prospekthaftung (Abs. 1) . . .

7

Rdn. V. Ausschluß der Prospekthaftung (Abs. 3) . . 10 VI. Haftung der Vermittler, Vertreter, und Kommissionäre (Abs. 4)

Boten 14

VII. Verjährung (Abs. 5) VIII. Sonstige Haftungsbestimmungen, spruchskonkurrenz

17 An18

Schrifttum S. S 2 0 K A G G .

I. Allgemeines § 12 begründet in bestimmten Fällen eine Prospekthaftung, die dem Käufer ausländischer Investmentanteile unter erleichterten Beweisvoraussetzungen einen gesetzlichen Rückgabeanspruch gewährt. Die Prospekthaftung geht davon aus, daß dem Anleger entsprechend den Anforderungen in § 3 Abs. 1 Satz 1 bestimmte Verkaufsunterlagen ausgehändigt worden sind. Für EG-Investmentanteile ist eine dem § 12 entsprechende Vorschrift in § 15 i enthalten. § 15 i spricht von dem auszuhändigenden Prospekt, obwohl in § 15 f ebenso wie in § 19 Abs. 1 Satz 1 K A G G aufgrund des 1. F M F G nur noch die mindere Anforderung enthalten ist, den Verkaufsprospekt zur Verfügung zu stellen (s. § 15 i Rdn. 2). Eine fast wortgleiche Vorschrift zu § 12 findet sich in § 2 0 K A G G . Es handelt sich nicht um ein Rücktrittsrecht entsprechend den §§ 3 4 6 ff, 4 6 2 B G B , das nur gegenüber dem Vertragspartner eines Vertragsverhältnisses bestehen kann (§ 2 0 K A G G Rdn. 3). Das Recht, Investmentanteile zurückzugeben, wird dem Käufer gegenüber der Investment-, der Verwaltungs- oder der Vertriebsgesellschaft oder einer der Personen des Abs. 4 auch dann verliehen, wenn gerade diese Gesellschaft oder Person nicht der 1568

Prospekthaftung

§12

Vertragspartner des Kaufvertrages ist. Das Gesetz vermeidet den Ausdruck „Rücknahme" und verwendet bewußt das Wort „Übernahme" (vgl. Stellungnahme BR in Begr. AuslInvestmG, S. 33). Der gesetzlichen Prospekthaftung in § 12 liegen folgende Überlegungen zugrunde 2 (Begr. AuslInvestmG, S. 23): „Nach der Konzeption des Entwurfs [d. h. des AuslInvestmG] stellt der Verkaufsprospekt eine wesentliche Grundlage für den Kaufentschluß des Sparers dar (§ 3). Der Käufer, der in der Regel keine eigenen Informationsquellen über die ihm angebotenen ausländischen Investmentanteile besitzt, muß sich darauf verlassen können, daß die im Verkaufsprospekt enthaltenen wesentlichen Angaben sachlich richtig und vollständig sind. Trifft dies nicht zu, wird seine Entscheidungsgrundlage verändert. Es soll ihm deshalb die Möglichkeit offenstehen, sich unter Rückgewähr der jeweiligen Leistungen von dem Vertrag zu lösen. Angesichts der Schutzbedürftigkeit vieler Investmentsparer, die häufig noch keine Erfahrung auf dem Gebiet des Wertpapiersparens haben, insbesondere aber wegen zu befürchtender Beweisschwierigkeiten erscheint es nicht ausreichend, den Sparer allein auf die allgemeinen Rechtsbehelfe des bürgerlichen Rechts zu verweisen. Anspruchsberechtigt sind allerdings nur die Käufer, die ,auf Grund eines Verkaufsprospekts', d . h . unmittelbar von der Investmentgesellschaft, einer Vertriebsgesellschaft oder einem Vertreter erworben haben. Die Regelung ist darüber hinaus ein wirksames Mittel, sicherzustellen, daß die Prospektangaben richtig und vollständig sind; eine Sanktion dieser Art ist um so bedeutsamer, als inländische Behörden die Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Angaben ausländischer Investmentgesellschaften nicht nachprüfen können. Der Erwerber wird von dem Rücktrittsrecht nur dann Gebrauch machen, wenn der Wert der Anteile unter den ursprünglichen Kaufpreis abgesunken ist; anderenfalls wird es für ihn meist günstiger sein, das vertraglich vorgesehene Rückgaberecht auszuüben (S 2 Nr. 4 Buchst, b)."

Der Wortlaut von § 20 KAGG und § 12 AuslInvestmG unterscheiden sich darin, daß 3 das KAGG jeweils auf den Anteilschein, das AuslInvestmG dagegen auf den ausländischen Investmentanteil abstellt. Dies bedeutet keinen sachlichen Unterschied, da in beiden Fällen die Voraussetzung geschaffen werden soll, die Rechtsposition des Erwerbers rückgängig zu machen (vgl. auch § 1 Rdn. 29). Anspruchsgegner ist in § 20 Abs. 1 KAGG die KAG oder derjenige, der die Anteilscheine im eigenen Namen gewerbsmäßig verkauft hat, i. d. R. Kreditinstitute, die Anteilscheine aus Eigenbestand veräußern, ferner in Abs. 4 der Vermittler oder Verkäufer in fremden Namen, i. d. R. der Anlageberater. § 12 Abs. 1 nennt abweichend nur die ausländische Investmentgesellschaft, die Verwaltungsgesellschaft und die Vertriebsgesellschaft (zur Haftung des Kommissionärs, der im eigenen Namen gewerbsmäßig verkauft, unten Rdn. 15). § 2 0 Abs. 2 KAGG, der durch das 1. FMFG neu gefaßt wurde, läßt keinen Zweifel, daß Angaben von wesentlicher Bedeutung nicht allein bestimmte, für den Verkaufsprospekt vorgeschriebene Angaben und diesem beizufügende Berichte sind, sondern allgemein Angaben im Verkaufsprospekt, die das Prädikat „wesentliche Bedeutung" verdienen (so I-Hdb. 7 bereits früher zu § 20 Abs. 2 KAGG und § 12 Abs. 2 AuslInvestmG; Steder S. 9; a. A. Vorauflage und Philipps 5). Auch wenn § 12 Abs. 2 anders als § 20 Abs. 2 KAGG durch das 1. FMFG nicht geändert wurde, wird man im Hinblick auf die grundsätzliche Gleichbehandlung des Vertriebs in- und ausländischer Investmentanteile für den Fall des § 12 Abs. 2 feststellen müssen, daß die Aufzählung in dieser Vorschrift keine abschließende Regelung darstellt. § 12 Abs. 2 stellt lediglich fest, welche Angaben von wesentlicher Bedeutung sind. Dies sind sowohl die in § 3 Abs. 2 Satz 2 vorgeschriebenen Mindestangaben für den Verkaufsprospekt als auch die in § 3 Abs. 2 Satz 3 genannten Berichte. In diesen Fällen spricht eine gesetzliche Vermutung dafür, daß es sich um Angaben von wesentlicher Bedeutung handelt. Diese Vermutung kann durch den im Rahmen der Prospekthaftung Inanspruchgenommenen widerlegt werden (vgl. Philipps 5; a. A. I-Hdb. 7 „unwiderlegliche Vermutung"; unzutreffend auch I-Hdb. 11, nach 1569

§12

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

dem eine Prospekthaftung nur insoweit eingeschränkt sei, als sie — ausgehend von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit — nicht bei ungünstigeren Angaben im Verkaufsprospekt bestehe). Ebenso wie im Fall des § 20 Κ AGG nicht stets davon ausgegangen werden kann, daß Angaben „von wesentlicher Bedeutung" identisch sind mit denen des § 19 Abs. 2 Satz 2 KAGG, gilt dies in gleicher Weise für das Verhältnis von S 12 Abs. 2 zu § 3 Abs. 2 Satz 2 und 3. Der unterschiedliche Regelungsgehalt beider Vorschriften ist zu berücksichtigen (s. auch § 20 KAGG Rdn. 6). § 3 Abs. 2 soll sicherstellen, daß sich der Anleger ein umfassendes Bild von der Investmentanlage machen kann. § 12 löst unter erleichterten Anforderungen eine Prospekthaftung aus. 4

Die Konzeption der Prospekthaftung nach § 12 geht davon aus, daß ausländische Investmentanteile entweder direkt, über Vertriebsbanken oder über Vertriebsorganisationen an inländische Anleger verkauft werden. Inzwischen wurden neue Vertriebskonzepte entwickelt, die nicht mehr bestimmte ausländische Investmentanteile, sondern Depotkonstruktionen anbieten, bei denen entweder bereits der Anleger eine Vorgabe macht, in welchen Prozentsätzen in einzelnen ausländischen Investmentanteilen seine Gelder investiert werden oder er es der ausländischen Depotverwaltung überläßt, die Investmentanteile und die jeweiligen Prozentsätze festzulegen. Der im Inland Vertreibende bezeichnet sich als Korrespondent, der als Bote die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Anlegers an die ausländische Depotverwaltung weiterleitet. Hierdurch entstehen zwei Ebenen, die des zu eröffnenden Depotkontos und die Ebene der Investmentverträge. Die Prospekthaftung des § 12 gilt ausschließlich für die Ebene der Investmentverträge. Sofern die speziellen Anforderungen des Widerrufsrechts nach § 11 erfüllt sind, sollte ein solches Widerrufsrecht auch für eine Depotkonstruktion gelten (s. § 11 Rdn. 6). Haftungen im Rahmen des Vertriebs der Depotverwaltung bestehen über die allgemein-zivilrechtliche Prospekthaftung sowie nach Vertrags- und Deliktsrecht (Näheres § 20 KAGG Rdn. 33 ff). Eine Haftung kann sich vor allem daraus ergeben, daß häufig nicht deutlich gemacht wird, daß i. d. R. doppelte Gebühren anfallen und zwar die Vertriebsvergütung für das Depot und zusätzlich die Ankaufkosten der einzelnen Investmentanteile. Bei Depots mit Investmentanteilen einer größeren Zahl von Investmentfonds oder bei Depots mit noch unbestimmter Zusammensetzung unterbleibt vielfach die Aushändigung der Verkaufsprospekte und Berichte, so daß schon deshalb die für die Investment-Prospekthaftung erforderliche haftungsbegründende Kausalität (unten Rdn. 5) fehlt. In diesen Fällen ist daher auf das allgemeine Haftungsrecht bei fehlerhaften Verkaufsprospekten und Berichten zu verweisen. Die Anwendung des allgemeinen Haftungsrechts liegt ebenfalls im Interesse des Anlegers, weil dieser i. d. R. keine Teilliquidation seines Investment-Depots — bezogen auf einen einzelnen Investmentfonds — anstrebt, sondern das gesamte Vertragsverhältnis lösen will. Da anzunehmen ist, daß der Anleger das Investment-Depot als eine Einheit sieht, sollte die Fehlerhaftigkeit eines einzelnen Prospekts oder Berichts ausreichen, um einen Haftungsanspruch des Anlegers im Hinblick auf das gesamte Investment-Depot zu begründen.

II. Voraussetzungen der P r o s p e k t h a f t u n g (Abs. 1 und 2) 5

§ 12 Abs. 1 knüpft an einen fehlerhaften Verkaufsprospekt (§ 3) sowie nach Abs. 2 zusätzlich an fehlerhafte beizufügende periodische Berichte i. S. des § 3 Abs. 2 Satz 3 an. Angaben im Verkaufsprospekt bzw. den Berichten, die für die Beurteilung der ausländischen Investmentanteile von wesentlicher Bedeutung sind, müssen unrichtig oder unvollständig sein. Von wesentlicher Bedeutung sind nach Abs. 2 die in § 3 Abs. 2 Satz 2 im einzelnen geforderten Angaben. Bei einem Rechenschaftsbericht sind es nach § 3 Abs. 2 Satz 3 die in § 4 Abs. 1 Nr. 1 und bei einem Halbjahresbericht die in § 4 1570

Prospekthaftung

§12

Abs. 1 Nr. 2 vorgeschriebenen Angaben. Da Abs. 2 nicht auf § 3 Abs. 2 Satz 4 und 5 verweist, sind weder die Belehrung über das Widerrufsrecht, noch die Hinweise zum Nichtbestehen einer staatlichen Aufsicht in Deutschland oder zu den Sicherungseinrichtungen zum Schutz von Geldeinlagen, noch automatisch die vom BÄK für den Verkaufsprospekt verlangten weiteren Angaben solche von wesentlicher Bedeutung, deren Fehlen eine Prospekthaftung auslöst. Die Frage der unrichtigen und unvollständigen Angaben von wesentlicher Bedeutung ist jeweils im Einzelfall zu prüfen (s. auch § 3 Rdn. 19; Näheres § 20 KAGG Rdn. 5 ff). Zu den weiteren Voraussetzungen einer Prospekthaftung nach ξ 12, der Ursächlichkeit des Verkaufsprospekts für den Kaufentschluß (die Investmentanteile müssen „auf Grund des Verkaufsprospekts" gekauft sein), der Beweislast hinsichtlich der Kausalität, daß der Schaden innerhalb des „Schutzbereichs der verletzten Pflicht" liegt (Canaris Rdn. 2298; s. § 20 Rdn. 7) s. im einzelnen die Erläuterungen bei § 20 KAGG Rdn. 14 ff. Für die haftungsbegründende Kausalität im Rahmen des § 12 (aufgrund des Verkaufsprospekts) gilt abweichend von § 20 KAGG und § 15 f (EG-Investmentanteile), daß ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Aushändigung des Verkaufsprospekts gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 und dem Kauf der Anteile bestehen muß. Die nachträgliche Aushändigung des Verkaufsprospekts stellt nicht die Ursächlichkeit her (I-Hdb. 13; s. auch S 20 KAGG Rdn. 14). Neben den Ansprüchen aus der Prospekthaftung des § 12 können solche aus u. a. der allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung und einem Beratungsvertrag bestehen (unten Rdn. 18 und § 20 KAGG Rdn. 33 ff).

III. Gesamtschuldnerische Haftung der Investment-, der Verwaltungs- und der Vertriebsgesellschaft (Abs. 1 Satz 1) Das Recht, die Übernahme zu verlangen, besteht gegenüber der ausländischen Invest- 6 mentgesellschaft, der Verwaltungs- und der Vertriebsgesellschaft (Hauptvertriebsgesellschaft s. dazu § 3 Rdn. 24), ferner gegenüber den sonst am Vertrieb beteiligten Personen i. S. des § 12 Abs. 4 (dazu unten Rdn. 14). Der Personenkreis des Abs. 1 Satz 1 ist ausdrücklich als Gesamtschuldner (§§ 421 ff BGB) verpflichtet. Der Käufer kann nach Belieben jeden dieser Gesamtschuldner in Anspruch nehmen, jedoch nur einmal die Erstattung des in § 12 genannten Betrags fordern. Gleichfalls als Gesamtschuldner haftet der in Abs. 4 genannte Personenkreis (Vermittler und Vertreter, ferner analog der Kommissionär). Im Innenverhältnis zwischen den Schuldnern sowohl aus Abs. 1 als auch Abs. 4 gilt das Ausgleichsverfahren des § 426 BGB. Hat der Käufer eine der in Abs. 4 genannten Personen in Anspruch genommen, die i. d. R. keinen Einfluß auf den Inhalt des Prospekts oder der Berichte hat, so kann diese, mangels anderweitiger vertraglicher Vereinbarung, Ausgleichung von der ausländischen Investmentgesellschaft, der Verwaltungs- oder der Vertriebsgesellschaft verlangen, es sei denn, der Verkauf erfolgte entgegen deren ausdrückliche Weisung. Umgekehrt kann jede der nach Abs. 1 in Anspruch genommenen Gesellschaften Ausgleichung von einer Person i. S. des Abs. 4 verlangen, sofern diese ein Verschulden oder Mitverschulden trifft (s. auch § 20 KAGG Rdn. 20).

IV. Umfang der Prospekthaftung (Abs. 1) Der Anspruch des Käufers geht nach Abs. 1 Satz 1 auf Übernahme der Investmentan- 7 teile gegen Erstattung des von ihm gezahlten Betrages (Rückgabeanspruch). Mit dem Verlangen auf Übernahme ist ein gesetzliches Schuldverhältnis entstanden, das Zug um Zug zu erfüllen ist. Die §§ 320, 322 BGB dürften Anwendung finden. 1571

§12

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

8

Dem Käufer steht der von ihm gezahlte Betrag zu. Durch das Wort „Betrag" anstelle des Wortes „Kaufpreis" sollen etwaige Versuche vereitelt werden, durch Aufspaltung des gezahlten Betrages in „Kaufpreis", „Verwaltungsgebühren" und „Provision" oder dgl. den Anspruch des Käufers auf Wiedererlangung des von ihm gezahlten Betrages zu verkürzen (vgl. BR in Begr. AuslInvestmG, S. 33).

9

§ 12 Abs. 1 Satz 2 regelt den Sonderfall, in dem der anspruchsberechtigte Käufer „nicht mehr Inhaber des Anteils" ist, etwa weil er ihn vor Kenntnis der Fehlerhaftigkeit des Prospekts veräußert hat (dazu § 20 Κ AGG Rdn. 23 ff).

V. Ausschluß der Prospekthaftung (Abs. 3) 10

Abs. 3 geht von dem Grundsatz aus, daß eine Prospekthaftung Verschulden voraussetzt (vgl. auch § 4 5 BörsG). Der ausländischen Investmentgesellschaft, der Verwaltungsgesellschaft und der Vertriebsgesellschaft, und zwar jeder einzelnen Gesellschaft, wird in Abs. 3 die Möglichkeit offengelassen, einen Entlastungsbeweis zu führen. Wird er mit Erfolg geführt, entfällt eine nach Abs. 1 für diese Gesellschaft begründete gesamtschuldnerische Haftung auf Übernahme der Investmentanteile.

11

An den Entlastungsbeweis des Abs. 3 sind hohe Anforderungen zu stellen, da sich der Käufer sonst regelmäßig im Beweisnotstand befinden würde (vgl. auch Steder S. 8). Nach Abs. 3 Satz 1 muß die Gesellschaft nachweisen, daß sie die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts nicht gekannt hat. Das wäre ζ. B. bei einer ausländischen Investmentgesellschaft der Fall, wenn die Hauptvertriebsgesellschaft selbständig einen Prospekt herausgegeben hat, der entgegen den Absprachen der Investmentgesellschaft nicht zuvor zur Genehmigung vorgelegt worden ist. Die Unkenntnis der sich entlastenden Gesellschaft darf jedoch nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhen, d. h. die Gesellschaft muß die verkehrserforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt oder auch das nicht beachtet haben, was im gegebenen Fall jedem einleuchten müßte (vgl. Palandt/Heinrichs BGB, § 277, 2 m. w. N.). In dem schon erwähnten Beispiel müßte von grober Fahrlässigkeit gesprochen werden, wenn es die Investmentgesellschaft versäumt hat, mit der Hauptvertriebsgesellschaft zu vereinbaren, daß ihr ein Verkaufsprospekt vor seiner Verwendung zur Durchsicht vorgelegt wird oder wenn sie keine regelmäßige Kontrolle ausübt, daß ihr die Neufassungen der von der Hauptvertriebsgesellschaft selbständig herausgegebenen Verkaufsprospekte vorgelegt werden.

12

Bei Übersetzungsfehlern oder -mängeln (s. die Anforderung in §§5 und 7 Abs. 2 Satz 2) kann sich eine der in Abs. 1 genannten Gesellschaften nur dadurch entlasten, daß sie die Beteiligung fachlich qualifizierter Übersetzer nachweist. Mit Rücksicht auf den vom Gesetz angestrebten Schutz des inländischen Anlegers sind an die Qualität einer Übersetzung in die deutsche Sprache durch eine Gesellschaft i. S. des Abs. 1 oder deren Beauftragte hohe Anforderungen zu stellen.

13

Nach dem Grundsatz „volenti non fit iniuria" schließt Abs. 3 Satz 2 die Prospekthaftung aus, wenn der Käufer die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts beim Kauf gekannt hat. Den Nachweis hierüber hat die in Anspruch genommene Stelle zu führen (s. dazu § 20 KAGG Rdn. 28).

VI. Haftung der Vermittler, Vertreter, Boten und Kommissionäre (Abs. 4) 14

Die Prospekthaftung ist nach Abs. 4 Satz 1 auch für solche Personen vorgesehen, die entweder gewerbsmäßig den Verkauf von Anteilen vermitteln (Handelsvertreter, 1572

Prospekthaftung

§12

SS 84 ff HGB, und Handelsmakler, §§ 93 ff HGB; hierunter fallen Vertriebsgesellschaften, Kreditinstitute oder selbständige Anlageberater, die sich darauf beschränken, die Aufträge ihrer Kunden weiterzuleiten; während der Handelsvertreter in einem ständigen Auftragsverhältnis steht, vermittelt der Handelsmakler nur in dem jeweils anstehenden Einzelfall) oder gewerbsmäßig die Anteile in fremdem Namen verkauft haben (nur Handelsvertreter, §§ 84 ff HGB; hierunter fallen auch Kreditinstitute, die Anteile im Namen der ausländischen Investmentgesellschaft veräußern). Bei Anlageberatern im Anstellungsverhältnis, die, weil nicht selbständig, nicht Handelsvertreter i. S. des HGB sind, ist darauf abzustellen, ob der Arbeitgeber — im Regelfall eine Vertriebsgesellschaft — die Voraussetzungen des Abs. 4 erfüllt. Der Anlageberater ist als deren Erfüllungsgehilfe, § 278 BGB, anzusehen und haftet folglich nicht selbst nach Abs. 4. Ebenfalls unter Abs. 4 fallen i. d. R. Vertriebsfirmen oder Anlageberater, die sich nur als Korrespondenten (Boten) bezeichnen, denn sie üben eine „vermittelnde" Funktion aus, sofern sie durch eine Abschlußprovision honoriert werden. Abs. 4 ist seinem Wortlaut nach nicht auf Kommissionäre anzuwenden, die im eige- 1 5 nen Namen verkaufen (vgl. § 383 HGB; unzutreffend Bericht des Abgeordneten Schmidhuber, in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 8). Insoweit weicht § 12 Abs. 1 von § 20 Abs. 1 ab, der auch denjenigen gesamtschuldnerisch haften läßt, der die Anteilscheine im eigenen Namen gewerbsmäßig verkauft. Es wird darauf hingewiesen, daß eine solche Tätigkeit im Inland unter das KWG und dessen Aufsichtsbestimmungen fällt, so daß kaum eine praktische Notwendigkeit besteht, für diesen Fall eine Prospekthaftung vorzusehen (I-Hdb. 19). Interessenlage und Normzweck rechtfertigen jedoch die analoge Anwendung des Abs. 4 auf den Kommissionär (I-Hdb. aaO; Philipps 12). Dagegen löst der Verkauf von ausländischen Investmentanteilen im eigenen Namen für eigene Rechnung, z. B. wenn ein inländisches Kreditinstitut diese fest übernommen hat und an seine Kundschaft weiterveräußert, nicht die Haftung des Abs. 4 aus. Dies kann auch auf die sog. Depotkonstruktionen zutreffen (oben Rdn. 4). Bei fehlerhaften Informationen kann sich der Anleger nur an dieses Kreditinstitut halten und Ansprüche aus allgemeinem Recht geltend machen, dagegen nicht die in § 12 Abs. 1 genannten Personen gesamtschuldnerisch in Anspruch nehmen (so auch Philipps 13). Die Prospekthaftung ist in § 12 Abs. 4 dadurch gemildert, daß sie nur dann ausgelöst 1 6 wird, wenn die dort genannten Personen positive Kenntnis von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts bzw. der Berichte gehabt haben. Auch ohne eine Beweislastregel entsprechend dem Abs. 3 hat der Inanspruchgenommene und nicht der Käufer zu beweisen, daß er die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts nicht gekannt hat (s. § 20 Rdn. 30; a. A. noch Vorauflage). Auch nach Abs. 4 Satz 2 ist ebenso wie im Fall des Abs. 3 Satz 2 die Prospekthaftung ausgeschlossen, wenn der Käufer die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Prospekts beim Kauf gekannt hat.

VII. Verjährung (Abs. 5) Abs. 5 verkürzt die allgemeine Verjährungsfrist auf sechs Monate. Dies schien erfor- 17 derlich, um die Gefahr auszuschließen, daß Käufer den Zeitpunkt für die Ausübung des Rücktrittsrechts nach spekulativen Gesichtspunkten wählen (Begr. AuslInvestmG, S. 24). Mit Rücksicht auf Beweisschwierigkeiten und auch aus Gründen der allgemeinen Rechtssicherheit — es sollte nicht unberücksichtigt bleiben, daß bei rückläufigen Kursen ein nach § 12 geltend gemachter Anspruch das Fondsvermögens verringern kann; der Fehlbetrag geht in den Fällen der Gesellschaftskonstruktion zu La1573

§14

A u s l I n v e s t m G : Ausländische Investmentanteile

sten der Anteilinhaber, bei denen es sich ebenfalls um inländische Investmentsparer handeln kann — setzt Abs. 5 einen Endzeitpunkt für die Geltendmachung eines Anspruchs nach § 12, wenn der Käufer von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts drei Jahre seit dem Abschluß des Kaufvertrages keine Kenntnis erhalten hat. Einem Kaufvertrag ist gleichzusetzen der Abschluß eines Programmvertrages über ein Spar-, Anlage- oder Abhebungsprogramm zum Erwerb von ausländischen Investmentanteilen (s. auch § 20 KAGG Rdn. 32).

VIII. Sonstige Haftungsbestimmungen, Anspruchskonkurrenz 18

Die Prospekthaftung des § 12, die auf grobes Verschulden begrenzt ist, eine kurze Verjährung kennt und auf ein negatives Interesse geht (d. h. es wird nur der Vertrauensschaden, nicht aber das Erfüllungsinteresse ersetzt; s. auch § 20 Rdn. 36), schließt eine Haftung der am Vertrieb Beteiligten gegenüber dem Erwerber aus der allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung sowie nach Vertrags- und Deliktsrecht nicht aus. Es besteht Anspruchskonkurrenz (Näheres § 20 KAGG Rdn. 33 ff; s. insbes. das „USIP"Urteil des BGH W M 78, 611 ff = BB 78, 1031 ff = DB 78, 1398 ff, das mangels einer Haftung aus § 12 eine Haftung aus c.i.c. für den von einer Vertriebsorganisation selbständig gefertigten Verkaufsprospekt feststellt). Zu den Beratungspflichten einer Bank bei Kapitalanlagen im Ausland auch Hdb.KapitalanlageR/Roi^ Rdn. 25 ff; Vortmann W M 93, 581, 585. Über erhöhte Kosten ist aufzuklären, wenn die Kenntnis bei Kunden nicht vorausgesetzt werden kann (OLG München W M 86, 1217 = WuB I G 4 . - 2 . 8 6 Rössner/Lachmaier zum Aufschlag am OTC-Markt). Zu den umfangreichen Beweisanforderungen bei der Anfechtung eines Investment-Ratensparvertrags gem. § 123 BGB (hier: IOS) s. OLG Düsseldorf W M 69, 975 f.

§13 (aufgehoben) Die Bußgeldvorschrift in § 13 ist mit Rücksicht auf den durch das 1. FMFG eingefügten Zweiten Abschnitt über den Vertrieb von EG-Investmentanteilen durch eine geänderte Bußgeldvorschrift in § 21 ersetzt worden.

§14

[Zuständige Aufsichtsbehörde, Auskunftsrecht] (1) Die Aufgaben der Behörde nach den Vorschriften dieses Gesetzes nimmt das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen wahr. (2) Die Behörde kann Auskünfte über die Geschäftsangelegenheiten und die Vorlegung der Verkaufsunterlagen von Personen und Unternehmen verlangen, bei denen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß sie ausländische Investmentanteile vertreiben, ohne daß die nach § 7 Abs. 1 erforderliche Anzeige erstattet worden ist.

I. Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BÄK) (Abs. 1) 1

Die verwaltungsmäßige Ausführung des AuslInvestmG ist dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BÄK) übertragen. Zu den Aufgaben des BÄK zählt in erster Linie 1574

Zuständige Aufsichtsbehörde, Auskunftsrecht

§14

die Aufsicht über die Kreditinstitute nach dem KWG (§ 6 Abs. 1 KWG). Kreditinstitut i.d.S. ist die inländische KAG (s. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG, § 2 Abs. 1 KAGG). Auch wenn des BÄK keine Aufsicht über ausländische Investmentgesellschaften ausübt, lag es nahe, dem BÄK insbesondere die Registrierung der Vertriebsanzeigen ausländischer Investmentgesellschaften nach § 7 und von Investmentgesellschaften mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der EG oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) nach § 15 c sowie die damit verbundenen Prüfungen zu übertragen, ebenso die Prüfung der periodisch vorzulegenden Berichte, der Angaben über Veränderungen, die Prüfung geänderter und neuer Werbeschriften (§ 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 Buchst, a und b und § 15 b Satz 3) und die Überwachung der Vertriebstätigkeit im Hinblick auf mögliche Werbemißstände (§§ 10, 15 g). Das BÄK hat damit über den Aufgabenkreis einer Bankaufsichtsbehörde hinaus die Funktion eines Wertpapieramtes übernommen (I-Hdb. 1). Funktionell könnten diese Aufgaben heute auch von dem durch das WpHG neu geschaffenen Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel ((BAWe) übernommen werden. Mit der Tätigkeit des BÄK ist keine Bonitätsgarantie für die zum öffentlichen Ver- 2 trieb zugelassenen ausländischen Investmentanteile oder EG-Investmantanteile verbunden. Es bestehen für das BÄK gegenüber Gesellschaften mit Sitz außerhalb des deutschen Hoheitsgebietes keine vergleichbare Einwirkungsmöglichkeiten wie bei einer KAG. „Eine Bonitätsprüfung nach Art des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften kann somit für ausländische Investmentgesellschaften nicht verwirklicht werden. Die volle oder auch nur teilweise Erstreckung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften wäre somit nicht möglich; sie würde den besonderen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen bei ausländischen Investmentgesellschaften nicht gerecht werden." (Begr. AuslInvestmG, S. 15). Die Befugnisse des BÄK sind — abgesehen von allgemeinen Verwaltungsgesetzen (VwVfG, VwGO, OWiG usw.) — im AuslInvestmG abschließend geregelt (I-Hdb. 2). Das BÄK ist eine selbständige Bundesoberbehörde mit Sitz in Berlin (§ 5 Abs. 1 3 KWG; zur Anschrift und zum Organisationsplan s. S 2 KAGG Rdn. 3; nach dem Berlin/Bonn-Gesetz ist als künftiger Sitz bereits Bonn bestimmt, aaO). Das BÄK gehört zum Geschäftsbereich des Bundesministers der Finanzen (Art. 10 des Zuständigkeitsanpassungsgesetzes v. 18. 3. 75 — BGBl. I 705). Der BMF führt die Dienstaufsicht über das BÄK. Er kann diesem fachliche Weisungen erteilen und trägt andererseits die parlamentarische Verantwortung für die Tätigkeit des BÄK (Schork Kommentar, KWG § 5 , 5). Der BMF ist für die Entscheidung über etwaige Dienstaufsichtsbeschwerden zuständig, mit denen gegen das Amt der Vorwurf pflichtwidrigen Verhaltens erhoben wird. Die gesetzliche Regelung des Sitzes des BÄK in Berlin hat insbesondere Bedeutung 4 für die Frage, welche Gerichte für Klagen gegen das BÄK örtlich zuständig sind. Demgemäß ist bei Anfechtungsklagen gegen Untersagungsverfügungen nach §§ 8 und 10 oder Verpflichtungsklagen das Verwaltungsgericht in Berlin örtlich zuständig (§ 52 Nr. 2 VwGO). Dasselbe Gericht ist für Feststellungsklagen örtlich zuständig (§ 52 Nr. 5 VwGO). Im Falle eines Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid des BÄK (§ 21) entscheidet über die Ordnungswidrigkeit nach § 68 Abs. 1 OWiG das Amtsgericht, in dessen Bezirk das BÄK seinen Sitz hat. Ebenso sind für zivilrechtliche Streitigkeiten (u. a. Amtspflichtverletzungen) nach § 18 ZPO die erstinstanzlichen Zivilgerichte in Berlin örtlich zuständig. Nach Durchführung der Sitzverlegung des BÄK nach Bonn sind in Verwaltungssachen des Verwaltungsgericht Köln und in Zivilsachen das Amtsgericht und das Landgericht Bonn zuständig. 1575

§14

AuslInvestmG: Ausländische Investmentanteile

II. Auskunftsrecht (Abs. 2) 5

Durch das 1. FMFG ist § 14 um Abs. 2 erweitert worden. Diese Vorschrift gilt nach § 15 k Abs. 2 entsprechend für den Vertrieb von EG-Investmentanteilen. Hierdurch hat das BÄK die Befugnisse erhalten, Auskünfte und die Vorlegung von Verkaufsunterlagen von Personen und Unternehmen zu verlangen, die ausländische Investmentanteile (EGInvestmentanteile) ohne die in § 7 Abs. 1 (§ 15 c Abs. 1) vorgeschriebene Anzeige vertreiben. Eine vergleichbare Regelung sieht § 44 Abs. 2 KWG für die Bankaufsicht vor. Die hierzu ergangene umfangreiche Rspr. läßt sich auf § 14 Abs. 2 entsprechend anwenden (zur Rspr. s. BAR § 44 Abs. 2 KWG Nr. 1 ff). § 14 Abs. 2 hat vor allem Bedeutung im Hinblick auf die Bußgeldvorschrift in § 21 Abs. 1 Nr. 1, nach der ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig ausländische Investmentanteile (EG-Investmentanteile) vertreibt, ohne daß die Anzeige nach § 7 Abs. 1 (§ 15c Abs. 1) erstattet worden ist. Die sachliche Zuständigkeit einer Verfolgung und Ahndung dieser Ordnungswidrigkeit ist nach § 21 Abs. 3 dem BÄK übertragen.

6

Das Recht des BÄK bezieht sich auf Auskünfte über Geschäftsangelegenheiten und die Vorlegung von Verkaufsunterlagen. Auskünfte sind in erster Linie die Mitteilung von Tatsachen (s. Szagunn/Wohlschieß KWG §44, 2). Eine Begrenzung ergibt sich daraus, daß sie mit einer Vertriebstätigkeit in Verbindung stehen müssen, da nur in einem solchen Fall ein Eingreifen des BÄK gerechtfertigt ist. Darüber hinaus ist die Auskunftspflicht durch die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsermessens beschränkt (§ 40 VwVfG; s. auch Szagunn/Wohlschieß aaO 7). Das BÄK kann z.B. Auskunft darüber verlangen, ob und auf welche Weise ausländische Investmentanteile öffentlich vertrieben wurden (s. dazu § 1 Rdn. 14 ff; dort auch Abgrenzung zum nichtöffentlichen Vertrieb). Erfolgt ein Vertrieb lediglich aufgrund der Nachfrage von Anlegern, ohne daß ein öffentliches Angebot oder eine öffentliche Werbung stattgefunden haben, bedarf es keiner Vertriebsanzeige nach § 7 Abs. 1 (§ 15 c Abs. 1). Vertriebsorganisationen können sich jedoch neuartiger Werbemethoden bedienen, die nach außen den Vertrieb als privaten Vorgang erscheinen lassen, tatsächlich einen öffentlichen Vertrieb darstellen. Daher muß das BÄK die Möglichkeit haben, bei entsprechenden Annahmen Auskünfte zu erhalten.

7

Unter den gleichen Voraussetzungen kann das BÄK auch die Vorlage von Verkaufsunterlagen verlangen. Zwar gestattet § 14 Abs. 2 dem BÄK nicht, die Prüfung der Verkaufsunterlagen an Ort und Stelle vorzunehmen oder durch Dritte durchführen zu lassen (s. BGH v. 15. 2. 79, BAR § 44 Abs. 2 Nr. 26), das BÄK kann sich jedoch ggf. die Unterlagen mit Mitteln des Verwaltungszwangs vorlegen lassen (s. unten Rdn. 9). Die Vorlage hat nicht nur an dem Ort zu erfolgen, an dem sich die Verkaufsunterlagen befinden, sondern sie sind auf Verlangen dem BÄK vorübergehend zur Prüfung zu überlassen (s. Szagunn/Wohlschieß KWG §44, 13). Verkaufsunterlagen i.d.S. sind in erster Linie Verkaufsprospekte, Vertragsbedingungen, Satzungen, Berichte und sonstige Werbeschriften, an Hand deren das BÄK feststellen kann, ob die angebotenen Anteile Investmentanteile i. S. des § 1 Abs. 1 (EG-Investmentanteile i. S. des § 15) sind. Als Verkaufsunterlagen sind m. E. auch Unterlagen über die Verkaufstätigkeit, ζ. B. Verkaufslisten, anzusehen, da diese die Feststellung ermöglichen, ob ein unzulässiger öffentlicher oder ein nicht-öffentlicher Vertrieb stattgefunden hat.

8

Weitere Voraussetzung für das Auskunftsverlangen des BÄK ist, daß die Annahme eines unzulässigen öffentlichen Vertriebs auf Grund von Tatsachen gerechtfertigt ist. Das BÄK kann folglich nicht allgemein auf Grund einer Annahme Vertriebsunternehmen, Anlageberater oder Kreditinstitute zu Auskünften oder Vorlage von Verkaufsunterlagen veranlassen. Es müssen vielmehr hinreichende Anhaltspunkte für einen unzu1576

Zuständige Aufsichtsbehörde, Auskunftsrecht

§14

lässigen öffentlichen Vertrieb ausländischer Investmentanteile (EG-Investmentanteile) bestehen, die eine Feststellung von Tatsachen zulassen, sei es, daß sie die betreffenden Personen entlasten, sei es, daß sie es ermöglichen, mit Mitteln des O W i G (kein unmittelbarer Verwaltungszwang auf Grund der Untersagung, s. § 8 Rdn. 2) gegen diese Personen vorzugehen (s. Beschluß V G Berlin, B A R § 44 Abs. 2 K W G Nr. 27; Beschluß V G Berlin v. 13. 10. 83, B A R § 44 Abs. 2 K W G Nr. 28). Die Durchführung des Auskunftsverlangens kann das BÄK bei Weigerung durch das 9 VwVfG veranlassen. D a s B Ä K kann die Auskunft mit den Zwangsmitteln nach § 9 VwVfG durchsetzen. Dabei kann es insbesondere ein Zwangsgeld nach § 11 VwVfG anordnen. Die Zwangsmittel müssen schriftlich angedroht werden (§ 13 VwVfG). D a der öffentliche Vertrieb ausländischer Investmentanteile ohne Anzeige nach § 7 Abs. 1 (§ 15 c Abs. 1) zugleich einen Bußgeldtatbestand verwirklicht, ist nach § 6 Abs. 2 VwVfG der Verwaltungszwang, ζ. B. die Beschlagnahme von Verkaufsunterlagen, auch ohne vorausgehenden Verwaltungsakt möglich. Es kann i. d. R . die sofortige Vollziehung des Auskunfts- und Vorlegungsersuchens sowie der Zwangsgeldandrohung angeordnet werden, so daß Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 V w G O ) , denn nur auf diese Weise läßt sich der Schutz der Öffentlichkeit und der Anleger vor unerlaubtem öffentlichem Vertrieb erreichen (s. entspr. Beschluß V G Berlin v. 8. 6. 84, B A R § 44 Abs. 2 K W G Nr. 30).

1577

Zweiter Abschnitt Vorschriften über den Vertrieb von EG-Investmentanteilen gemäß der Richtlinie 85/611/EWG §15

[Geltungsbereich] Für den Vertrieb im Sinne des § 1 Abs. 1 von Anteilen an einem dem Recht eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum unterstehenden, nach dem Grundsatz der Risikostreuung angelegten Vermögen aus Wertpapieren (EGInvestmentanteile) gelten die Vorschriften dieses Abschnitts, wenn die Anteile von einer Investmentgesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ausgegeben werden und die Bestimmungen der Richtlinie des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (ABl. EG Nr. L 375 S. 3) — Richtlinie 85/611/EWG - erfüllt sind. Übersicht Rdn. I. Allgemeines II. Ö f f e n t l i c h e r Vertrieb III. E G - I n v e s t m e n t a n t e i l e

. 1 .

5

. 6

IV. S i t z l a n d a n f o r d e r u n g

Rdn. . 7

V. D i e A n f o r d e r u n g e n d e r R L 8 5 / 6 1 1 / E W G (InvestmentRL, OGAW-Richtlinie)

8

I. Allgemeines 1

§ 15 legt den Geltungsbereich des Zweiten Abschnitts des Gesetzes fest. Er entspricht insoweit § 1, der im Ersten Abschnitt des Gesetzes den Geltungsbereich der Vertriebsvorschriften für den Vertrieb ausländischer Investmentanteile regelt. Der Zweite Abschnitt des Gesetzes enthält für Anteile von Wertpapier-Investmentgesellschaften mit Sitz in einem EG-Mitgliedstaat oder Investmentfonds, bei denen die verwaltende Gesellschaft in einem EG-Mitgliedstaat ansässig ist, verkürzte Anforderungen an den öffentlichen Vertrieb. Durch das EWR-Ausführungsgesetz v. 27. 4. 93 (BGBl. I 512, 543) gelten diese mit dessen Inkrafttreten am 1. 1. 94 (Art. 117 EWR-Ausführungsgesetz i.V. m. der Bekanntmachung über das Inkrafttreten v. 16. 12. 92 — BGBl. I 2436 —) auch für Investmentgesellschaften mit Sitz in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Vertrag). Diese anderen Vertragsstaaten sind außer den EG-Mitgliedstaaten, die inzwischen die Europäische Union (EU) bilden, die 5 EFTA-Länder Österreich, Finnland, Island, Norwegen und Schweden, ohne die Schweiz und zunächst ohne Liechtenstein. Die Schweizer hatten im Dezember 1992 in einem Referendum gegen das Abkommen gestimmt. Zunächst konnte deshalb der EWR-Vertrag nicht, wie vorgesehen, am 1. 1. 93 in Kraft treten. Es bedurfte einer erneuten diplomatischen Konferenz der Vertragsparteien des EWR (zum Verfahren 1578

Geltungsbereich für EG-Investmentanteile

§15

Hummer Hdb. EG-WirtschaftsR, Κ III, Rdn. 57 ff). Von den zunächst 5 EWR-Vertragsstaaten traten Finnland, Österreich und Schweden Anfang 1995 der Europäischen Union bei. Liechtenstein, für das das Schweizer Referendum mit Rücksicht auf die bestehende Zollunion den Beitritt zum EWR trotz eines positiven Votums verhinderte, ist nach einem erneuten eigenen Referendum zum 1 . 5 . 95 dem EWR-Vertrag beigetreten. Die RL 85/611/EWG verwendet für die Investmentgesellschaften oder Investment- 2 fonds den umschreibenden Begriff eines „Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW)" (engl.: „undertaking for collective investment in transferable securities (UCITS)", franz.: „organisme de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM)"). Mit diesem Begriff wird deutlich zum Ausdruck gebracht, daß es sich bei OGAW nur um Investmentgesellschaften mit Anlagen in Wertpapieren oder um Wertpapier-Investmentfonds handelt (unten Rdn. 6). Zur Unterscheidung von den im Ersten Abschnitt geregelten Investmentanteilen wird für Investmentanteile i. S. des Zweiten Abschnitts der Begriff „EG-Investmentanteile" verwandt. Die dazu in § 15 gegebene Definition ist für die Vorschriften des Zweiten Abschnitts maßgebend. Einzelne Vorschriften des Zweiten Abschnitts (§§ 15 g, 15 h, 15 i und 15 k Abs. 2) verweisen auf solche des Ersten Abschnitts. § 1 Abs. 3 stellt klar, daß es sich bei diesen Verweisungen um Ausnahmeregelungen handelt. Von diesen Verweisungen abgesehen, sind bei dem Vertrieb von EG-Investmentanteilen ausschließlich die verkürzten Vorschriften des Zweiten Abschnitts zu beachten (s. auch S 1 Rdn. 53). Der durch das 1. FMFG in das Gesetz eingefügte Zweite Abschnitt entspricht den 3 Anforderungen der RL 85/611/EWG, insbesondere dem dort verankerten Prinzip der Sitzlandkontrolle, das einem anderen EG-Staat nur unter eingeschränkten Voraussetzungen gestattet, Regeln für den öffentlichen Vertrieb von EG-Investmentanteilen aufzustellen. Die Zulassung eines OGAW durch die zuständigen Stellen eines EG-Mitgliedstaates gilt nach Art. 4 Abs. 1 Satz 2 RL zugleich für sämtliche EG-Mitgliedstaaten. Gleiches gilt nach Inkrafttreten des EWR-Vertrages am 1. 1. 94 für die Zulassung in einen EWR-Staat, soweit dort die RL 85/611/EWG umgesetzt worden ist. Auf dem Prinzip der Sitzlandkontrolle beruht auch die in Art. 46 Satz 2 RL den zuständigen Stellen eines EG/EWR-Sitzstaates übertragene Befugnis, eine Bescheinigung (sog. UCITS-/OGAW-Bescheinigung) darüber auszustellen, daß ein OGAW die Vorschrift der RL erfüllt. Diese Bescheinigung ist nach § 15 c Abs. 2 Nr. 1 wesentlicher Bestandteil einer Vertriebsanzeige. Mit der Bescheinigung ist für das BÄK verbindlich festgestellt, daß die Anforderungen der RL erfüllt sind und damit nach § 15 der Zweite Abschnitt des Gesetzes auf diese Investmentanteile zur Anwendung kommt. Soweit Bereiche angesprochen sind, für die die RL 85/611/EWG keine Regelungen 4 enthält, haben die EG-Mitgliedstaaten/EWR-Vertragsstaaten die Möglichkeit, Regelungen für in anderen EG-Mitgliedstaaten/EWR-Vertragsstaaten zugelassene OGAW zu treffen. Dies bezieht sich speziell auf die Vertriebsmodalitäten und die Werbung. Der jeweilige EG/EWR-Staat ist jedoch gehalten, bei der Anwendung solcher Bestimmungen jede Diskriminierung zu vermeiden (s. Art. 44 Abs. 3 RL). Die RL hat davon abgesehen, die eingeschränkte Regelungsbefugnis der EG/EWR-Staaten im einzelnen festzulegen. Art. 44 Abs. 1 RL verpflichtet den in einem anderen EG/EWR-Staat ansässigen OGAW, die in dem jeweiligen EG/EWR-Vertriebsstaat geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu beachten, die den nicht von der RL geregelten Bereich betreffen (dazu Ook.EG/Vandamme S. 85 f Nr. 165). Dies sind vor allem die „Vertriebsregeln" oder „Vertriebsmodalitäten". Darunter sind zu verstehen Regelungen über die Eintragung in das Handelsregister, über absatzfördernde Maßnahmen, über den unlauteren Wettbewerb und über die Werbung bei den Kunden oder andere Vertriebsmodalitäten (aaO, S. 84 f; die ursprünglich insoweit für die RL vorgesehene Präzisierung unter 1579

§15

AuslInvestmG: EG-Investmentanteile

dem Ausdruck „Beachtung der Vertriebsregeln" wurde nicht in die RL aufgenommen, da der Begriff „Vertriebsregeln" nicht eindeutig erschien; inhaltlich hat sich die Zielsetzung der RL nicht geändert). Die Bestimmungen der RL betreffend die Zulassung der OGAW, die Struktur der OGAW, die Verwaltung der OGAW, darunter vor allem die Anlage- und Kreditpolitik, die von der OGAW zu veröffentlichenden Informationen, die Kontrolle der OGAW und die Aufsichtsbehörden sind dagegen der Regelungsbefugnis des jeweiligen EG/EWR-Vertriebsstaates entzogen (Ook.EG/Vandamme aaO). Einzelne Mitgliedstaaten der EG/EWR-Staaten neigen dennoch dazu, auch in diesen Fällen zusätzliche Anforderungen aufzustellen, ζ. B. verlangt Belgien derzeit für den Rechenschaftsbericht der EG-Auslandsfonds die ausdrückliche Angabe von Zinserträgen von Anlagen in Belgien, ebenso Italien. Einzelne Aufsichtsbehörden lehnen Angaben im Verkaufsprospekt ab, die über die in Art. 27 f RL 85/611/EWG sowie in Schema A im Anh. der RL geforderten Angaben hinausgehen. Zur Beseitigung solcher technischen Hemmnisse beim grenzüberschreitenden Vertrieb von OGAW in den EG/EWR-Staaten ist der Kontaktausschuß i.S. des Art. 53 RL 85/611/EWG gefordert. II. Öffentlicher Vertrieb 5

Mit dem Hinweis in § 15 auf den Vertrieb i. S. des § 1 Abs. 1 wird deutlich gemacht, daß, ebenso wie im Ersten Abschnitt des Gesetzes, die Regelungen des AuslInvestmG auch für EG-Investmentanteile nur dann gelten, wenn sie öffentlich vertrieben werden. Die Anforderungen des § 15 werden überdies bei einem „private placement" auch deshalb häufig nicht erfüllt sein, weil nach Art. 2 Abs. 1 2. Spiegelstrich RL 85/611/EWG als OGAW i. S. der RL nicht solche OGAW gelten, die sich Kapital beschaffen, ohne ihre Anteile beim Publikum in der Gemeinschaft oder einem Teil der Gemeinschaft zu vertreiben. Ein Vertrieb von EG-Investmentanteilen, der sich in der privaten Sphäre vollzieht, oder der Verkauf an einen beschränkten Personenkreis, wie i. d. R. bei Spezialfonds, erfordert nicht die Registrierung beim BÄK nach § 15 c (zum öffentlichen Vertrieb s. die Erl. in § 1 Rdn. 7ff). Auf EG-Investmentanteile i.S. des § 15, die keine Vertriebsanzeige einreichen, die jedoch an einer inländischen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt zugelassen sind, ist § 1 Abs. 2 unmittelbar anzuwenden. Ein öffentlicher Vertrieb ist nicht statthaft (s. § 1 Rdn. 49 ff). III. EG-Investmentanteile

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Nach der Definition des § 15 handelt es sich bei den EG-Investmentanteilen um „Anteile an einem dem Recht eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum unterstehenden, nach dem Grundsatz der Risikostreuung angelegten Vermögen aus Wertpapieren". Hieraus ergibt sich ebenso wie in der Präambel Abs. 6 und Art. 1 Abs. 2 1. Spiegelstrich RL 85/611/EWG eine Begrenzung auf OGAW, deren einziges Ziel die Anlage in Wertpapieren ist (im wesentlichen Wertpapiere, die an Wertpapierbörsen amtlich notiert oder an ähnlich geregelten Märkten gehandelt werden). OGAW, die in Immobilien (Immobilienfonds), überwiegend in Bankguthaben oder Geldmarkttiteln, die nicht den Wertpapieren zugerechnet werden (Geldmarktfonds), in nicht verbrieften Unternehmensbeteiligungen (ζ. B. Beteiligungs-Sondervermögen i. S. des Κ AGG), in nicht verbrieften Optionsrechten (Terminmarktfonds) oder in Edelmetallen oder Waren (Warenfonds) anlegen, fallen demnach nicht unter den Geltungsbereich des Zweiten Abschnitts. In diesen Fällen bleibt zu prüfen, ob ein öffentlicher Vertrieb von Anteilen solcher Investmentgesellschaften oder Investmentfonds Gegen1580

Geltungsbereich für EG-Investmentanteile

§15

stand des Ersten Abschnitts des Gesetzes sein kann. Dies ist bei Immobilienfonds grundsätzlich zu bejahen, sofern ein in einem E G / E W R - S t a a t ansässiger Immobilienfonds nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist (s. § 1 Rdn. 3 6 und 3 9 ) . Dies gilt nach der Erweiterung des Anwendungsbereiches des S 1 durch das 2. F M F G auf Investmentfonds die in u. a. Schuldscheindarlehen und Einlagen anlegen auch für Geldmarktfonds aus E G / E W R - S t a a t e n , die nicht oder nicht überwiegend in Wertpapieren anlegen, und für Cash-Fonds (vgl. a a O , Rdn. 3 7 ) . Auf Investmentfonds mit anderen Anlagen als in Wertpapieren, Schuldscheindarlehen, Einlagen und/oder Grundstücken ist das AuslInvestmG nur dann anzuwenden, wenn nach der Zielsetzung eine Anlage in Wertpapieren, Schuldscheindarlehen, Einlagen und/oder Grundstücken zu einem überwiegenden Anteil des Fondsvermögens vorgesehen ist (aaO, Rdn. 38).

IV. Sitzlandanforderung Die verkürzten Vertriebsvorschriften des Zweiten Abschnitts sind nur dann anzuwenden, wenn die ausländischen Investmentanteile von einer Investmentgesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der E G / E W R - S t a a t ausgegeben wurden. Auch wenn dies nicht ausdrücklich im Gesetz gesagt ist, so gilt bei unselbständigen Investmentfonds eine entsprechende Anforderung an den Sitz der Verwaltungsgesellschaft (s. auch Art. 3 R L 85/611/EWG), die nach dem Verständnis des AuslInvestmG in diesem Fall die Investmentgesellschaft ist (§ 2 Nr. 1; dazu § 2 Rdn. 5 ff). Der Sitzstaat ist für die Zulassung der Investmentgesellschaft oder der Verwaltungsgesellschaft zuständig (s. Art. 4 R L 85/611/EWG; zu den in dem jeweiligen E G / E W R - S t a a t zuständigen Stellen s. das Verzeichnis in § 2 4 b K A G G Rdn. 11). Die zuständigen Stellen des E G / E W R Staates erteilen die im Rahmen des Registrierungsverfahrens beim B Ä K erforderliche Bescheinigung ( § 1 5 c Abs. 2 Nr. 1). Sie erhalten die Mitteilung des B Ä K über eine Untersagung des Vertriebs (§ 15 d Abs. 6). Sie sind auch Empfänger von Auskünften des B Ä K , die sich auf die Einhaltung oder ggf. Nichteinhaltung der Vorschriften des AuslInvestmG sowie sonstiger Vertriebsvorschriften durch die ausländische Investmentgesellschaft beziehen (§ 15 k). Die Begründung eines Sitzes durch eine Investmentoder Verwaltungsgesellschaft richtet sich nach dem jeweiligen nationalen Recht. Die Angabe des Gesellschaftssitzes zählt zu den notwendigen Angaben für den Verkaufsprospekt (s. R L Anh. Schema A Nr. 1.1.; s. auch § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslInvestmG und § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 K A G G ) .

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V. Die Anforderungen der RL 85/611/EWG (InvestmentRL, OGAW-Richtlinie) Die verkürzten Vertriebsanforderungen des Zweiten Abschnitts k o m m e n nur zur Anwendung, wenn die Anforderungen der R L 85/611/EWG erfüllt sind. Es muß sich folglich um ausländische Investmentanteile handeln, die von dem O G A W i. S. des Art. 1 R L ausgegeben worden sind. Dazu zählen nur Investmentgesellschaften oder Investmentfonds, die in Wertpapieren anlegen (dazu bereits oben Rdn. 6). Von der R L werden ausdrücklich die in Art. 2 R L genannten O G A W ausgenommen (geschlossene Fonds; Fonds, die sich nicht an das Publikum wenden, d. h. Spezialfonds, ζ. B. solche i. S. des § 1 Abs. 2 K A G G ; Fonds, die nur an das Publikum außerhalb der EG/des E W R veräußert werden dürfen; Fonds, die den Anforderungen der R L an die Anlagepolitik der O G A W nicht entsprechen, ζ. B. Fonds, die ihr Vermögen in Wertpapieren anlegen, die nicht an geregelten M ä r k t e n gehandelt werden — dazu d. Hinw. bei D o k . E G / 1581

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§ 15a

AuslInvestmG: E G - I n v e s t m e n t a n t e i l e

Vandamme S. 8 Nr. 17 — ; ebenso solche, die in Art. 36 vorgeschriebenen Grenzen für die Kreditaufnahme überschreiten; Geldmarktfonds, die überwiegend in Wertpapieren ζ. B. Geldmarkttiteln anlegen [vgl. BAK-Schr. v. 28. 3. 84, I-Hdb. 448 Nr. 14 a; s. auch § 1 Rdn. 32]). Art. 2 R L unterliegt einer fünfjährigen Nachkontrolle durch die EGKommission (Art. 2 Abs. 2 R L ; Zeitpunkt 1. 10. 94 ohne Aktivität der Kommission verstrichen), so daß zu einem späteren Zeitpunkt OGAW, die aufgrund spezieller innerstaatlicher Gesetze derzeit nicht den Anforderungen der R L unterliegen und folglich auch nicht die erleichterten Vertriebsvorschriften des Zweiten Abschnitts für sich in Anspruch nehmen können, nach erfolgter Nachkontrolle die Anforderungen der R L zu erfüllen haben (dazu Ook.EG/Vandamme S. 9 Nr. 19) und damit ebenfalls unter die EG-Investmentanteile i. S. des Zweiten Abschnitts des Gesetzes fallen. 9

Das BÄK ist einer materiellen Prüfung, daß die Anforderungen der R L 85/611/EWG erfüllt sind, dadurch enthoben, daß es sich auf die Bescheinigung der zuständigen Stelle des EG/EWR-Staates verlassen kann, die nach § 15 c Abs. 2 Nr. 1 der Vertriebsanzeige beizufügen ist (s. auch Art. 46 Satz 2 1. Spiegelstrich RL). Nicht geregelt ist der Fall, in dem von einem EG/EWR-Staat die Bescheinigung i. S. des § 15 c Abs. 2 Nr. 1 zu Unrecht erteilt sein sollte. Es besteht dann lediglich die Konsultationspflicht des § 15 k Abs. 1, durch die i. d . R . eine Klärung erfolgen wird. Bleiben die unterschiedlichen Auffassungen zwischen dem BÄK und den zuständigen Stellen eines EG-Staates bestehen, können sowohl die EG-Kommission als auch jeder EG-Mitgliedstaat den Europäischen Gerichtshof (EuGH) anrufen (Art. 169, 170 EG-Vertrag; s. auch § 1 5 c Rdn. 7). Bei unterschiedlichen Auffassungen zwischen dem BÄK und der zuständigen Stelle eines sonstigen EWR-Staates finden die Vorschriften des EWR-Vertrages über die Streitbeilegung Anwendung (zum Streitbeilegungssystem des E W R - A b k o m m e n s s. Hummer, in Hdb. EG-WirtschaftsR, K. III. Rdn. 233 f). Eine Klärung durch den Kontaktausschuß i. S. des Art. 53 R L ist nach der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 53 Abs. 2 R L nicht vorgesehen. Bei schwerwiegenden Verstößen des EG/EWR-Staates gegen die Anforderungen der R L 85/611/EWG wird man dem BÄK aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit, des Konkurrenten- und Anlegerschutzes eine gewisse „Notbefugnis" zur Abwehr von EG-Investmentanteilen zuerkennen müssen (dazu Carl/Förster, S. 6; Baur W M 95, 1295). Um das Prinzip der Sitzlandkontrolle nicht auszuhöhlen, sollte die Notbefugnis auf Fälle offenkundigen Rechtsmißbrauchs durch die nationalen Stellen beschränkt bleiben (vgl. auch § 15 c Rdn. 7 und § 15 f Rdn. 1)

§15 a [Inländische Z a h l s t e l l e n , I n f o r m a t i o n s d i e n s t e ] Die Investmentgesellschaft muß für den Vertrieb mindestens ein inländisches Kreditinstitut benennen, über das die für die Anteilinhaber bestimmten Zahlungen geleitet werden und die Rücknahme von Anteilen durch die Investmentgesellschaft abgewickelt wird. Außerdem hat die Investmentgesellschaft die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, daß die Anteilinhaber die vorgeschriebenen Informationen erhalten.

I. Z a h l s t e l l e n (Satz 1) 1

§ 15 a setzt Art. 45 R L 85/611/EWG in das deutsche Recht um. Hiernach muß ein OGAW, der seine Anteile in einem anderen EG-Mitgliedstaat/EWR-Vertragsstaat ver1582

Zahlstellen, Informationsdienste

§ 15a

treibt, u. a. die erforderlichen M a ß n a h m e n treffen, um sicherzustellen, daß die Anteilinhaber in diesem E G / E W R - V e r t r i e b s s t a a t „in den Genuß der Zahlungen, des Rückkaufs und der R ü c k n a h m e der Anteile k o m m e n und die vom O G A W zu liefernden Informationen erhalten". § 15 a enthält deshalb die, ggf. durch Untersagung der Aufnahme des Vertriebs oder des weiteren Vertriebs sanktionierte Verpflichtung (§ 15 d Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 Nr. 4), mindestens eine inländische Zahlstelle zu benennen und den inländischen Informationsdienst einzurichten. Die vergleichbare Anforderung, mindestens ein inländisches Kreditinstitut als Zahlstelle zu benennen, findet sich für die sonstigen ausländischen Investmentanteile in § 2 Nr. 3. Während in diesem Fall die Zahlstelle auch die Aufgabe hat, auf Anforderung des Anlegers Zahlungen an die ausländische Investmentgesellschaft entgegenzunehmen, verlangt § 15 a Satz 1 entsprechend Art. 4 5 R L den Einsatz einer Zahlstelle nur bei Zahlungen an den Anleger (ζ. B. Ausschüttungen, Rückerstattung von Spitzenbeträgen, Liquidationserlöse) und für die Abwicklung der R ü c k n a h m e von Anteilen, die — abgesehen von Umtauschfällen — ebenfalls mit Zahlungen an den Anleger verbunden sind. Als Zahlstelle ist mindestens ein inländisches Kreditinstitut zu benennen. Das B Ä K 2 verlangt dazu eine Bestätigung des einzelnen inländischen Kreditinstituts über die erfolgte Übernahme der Zahlenstellenfunktion (Merkbl.f.Anz. II. 3.5). Z u m Begriff des Kreditinstituts s. § 1 K W G , auch wenn dieser nur spezielle Bedeutung für das K W G hat (§ 2 Rdn. 11). Z u den Kreditinstituten zählen stets die Geschäftsbanken. Spezialkreditinstitute, wie ζ. B. eine K A G , können die Aufgabe einer Zahlstelle nur dann übernehmen, wenn dies einen zulässigen Geschäftsbereich darstellt. Dies ist bei K A G , die auch Investmentanteile verwahren können und in diesem Zusammenhang als Zahlstelle fungieren (s. § 2 K A G G Rdn. 51), für eigene Investmentanteile und für EG-Investmentanteile 1 0 0 % i g e r Tochtergesellschaften möglich, nicht jedoch nach Ansicht des B Ä K für sonstige EG-Investmentanteile, auch wenn die K A G an der ausländischen E G - I n vestmentgesellschaft mehrheitlich beteiligt ist (s. § 2 K A G G Rdn. 3 9 ) . Als Kreditinstitute gelten auch die inländischen Zweigstellen ausländischer Unternehmen, die Bankgeschäfte in dem in § 1 Abs. 1 K W G bezeichneten Umfang betreiben (s. Begr. 1. F M F G , S. 3 9 ; § 12 K A G G Rdn. 2 4 ) . Als Zahlstellen können auch Zweigstellen von EG-Kreditinstituten und deren Tochterunternehmen i. S. des § 53 b K W G bestellt werden oder diese Unternehmen unmittelbar, sofern sie im Inland die Dienstleistungen i. S. des § 15 a erbringen. Gleiches gilt nach § 53 c K W G für E W R - U n t e r n e h m e n , vgl. § 2 Rdn. 4 9 . Die Einschaltung mindestens eines inländischen Kreditinstituts ist vor allem deshalb vorgesehen, damit die Zahlungen an den Anleger, ζ. B. Ausschüttungen oder solche aus Anlaß von Anteilrückgaben, zuverlässig abgewickelt werden. Das gilt für alle Arten von Rücknahmeverfahren. Das Merkbl.f.Anz. II. 2 . 1 verlangt deshalb bei Angabe der inländischen Kreditinstitute auch eine Darstellung der Abwicklung der Zahlungen und der R ü c k n a h m e der Anteile. Diese Darstellung ist Teil der unter § 15 c Abs. 2 Nr. 4 bei der Vertriebsanzeige geforderten Angabe über die Vorkehrungen für den Vertrieb. Diese Darstellung verlangt das B Ä K ebenfalls für den Verkaufsprospekt zu Information der Anleger. Einzelheiten finden sich in Merkbl.f.Anz. II. 4 . 1 . M i t der in Satz 1 gewählten Formulierung, daß die für die Anteilinhaber bestimmten Zahlungen über das als Zahlstelle benannte Kreditinstitut geleitet und hierüber auch die R ü c k n a h m e von Anteilen abgewickelt werden, verpflichtet der Gesetzgeber die ausländische Investmentgesellschaft, entsprechende technische Vorkehrungen zum Schutz der Anteilinhaber zu treffen. Dies bedeutet ζ. B. auch, daß bei Rückgabe der Anteile ein unmittelbarer Geldfluß möglich sein muß, sei es etwa durch Barauszahlung oder Gutschrift auf dem Konto des Anlegers. Die Möglichkeit einer Auszahlung nur per Scheck oder Überweisung reicht nach Auffassung des B Ä K nicht aus (BAK-Schr. v. 1583

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§ 15a

AuslInvestmG: EG-Investmentanteile

24. 3. 92, I - H d b . 4 4 8 Nr. 30; § 2 R d n . 49). Soweit im R a h m e n der Umbrella-Konstruktion (s. Einl. I R d n . 46) Umtauschmöglichkeiten bestehen, ist die inländische Zahlstelle bei U m t a u s c h effektiver Stücke und zur E n t g e g e n n a h m e v o n U m t a u s c h a n t r ä g e n einzuschalten. D a s U m t a u s c h v e r f a h r e n ist i. e. zu erläutern, ζ. B. im V e r k a u f s p r o s p e k t oder Rechenschaftsbericht. Sofern Anteilinhaber andere Wege der Z a h l u n g , ζ. B. A u s z a h l u n g unmittelbar in d e m betreffenden E G / E W R - S i t z s t a a t oder R ü c k g a b e v o n Anteilen in d e m E G / E W R - S i t z s t a a t wünschen, ist dies nicht ausgeschlossen. Dies ergibt sich aus d e m insoweit vorrangigen Art. 4 5 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G , der nur M a ß n a h m e n fordert, um entsprechende Z a h l u n g e n oder R ü c k n a h m e n sicherzustellen. Z w a r läßt ein Vergleich mit § 2 Nr. 3 die Vermutung a u f k o m m e n , d a ß ein solches Wahlrecht für den Anleger nicht besteht, d a es nur dort heißt, d a ß die Z a h l u n g e n über d a s betreffende inländische Kreditinstitut „geleitet werden k ö n n e n " (s. auch § 2 R d n . 51). Der Schutzcharakter des § 15 a w ü r d e jedoch überzogen, wenn ein Anleger nicht ausdrücklich auf eine Einschaltung der inländischen Zahlstelle verzichten könnte. N a c h der E i n f ü h r u n g der Z A S t . auf Ausschüttungen und thesaurierte E r t r ä g e s o w i e auf Zwischengewinne bei Veräußerung ausländischer Investmentanteile (s. § 18 a) ist zu vermuten, d a ß verstärkt auf die Einschaltung einer inländischen Zahlstelle verzichtet wird. 4

Art. 4 5 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G hat d a v o n abgesehen, d a ß ein O G A W bei Vertrieb in einem anderen E G / E W R - S t a a t einen gesetzlichen Vertreter oder Repräsentanten bestellt, wie er nach § 2 Nr. 1 bei Vertrieb ausländischer Investmentanteile i. S. des Ersten Abschnitts vorgeschrieben wird, auch wenn ein R e p r ä s e n t a n t in § 15 g genannt wird. H i e r a u f w u r d e verzichtet, d a die notwendige Bestellung eines gesetzlichen Vertreters in einem anderen E G / E W R - S t a a t als gleichbedeutend mit der Abhängigkeit des Vertriebs von der Existenz einer N i e d e r l a s s u n g in diesem anderen Mitgliedstaat angesehen werden könnte. Letzteres w ü r d e gegen die im EG-Vertrag vereinbarte Freiheit des Dienstleistungsverkehrs verstoßen. A u c h ist in der R L nicht vorgesehen, d a ß der O G A W im E G / E W R - V e r t r i e b s s t a a t über einen eigenen Finanzdienst verfügen muß (s. D o k . E G / Wandamme S. 89 Nr. 173). Sollte jedoch mit lediglich privatrechtlicher Wirkung ein Repräsentant bestellt werden, k a n n dies dem B Ä K im R a h m e n der A n g a b e n zu § 15 c A b s . 2 Nr. 4 mitgeteilt werden. Eine gesetzliche Verpflichtung, den Repräsentanten — ggf. auch dessen Fortfall — d e m B Ä K mitzuteilen, besteht nicht. Ein evtl. bestellter R e p r ä s e n t a n t hat u. a. Werbeanordnungen des B Ä K zu beachten (§ 15 g A b s . 2). Bisher ist es trotz der E r w ä h n u n g des Repräsentanten in § 15 g A b s . 2 nicht üblich, für E G Investmentgesellschaften einen Repräsentanten zu bestellen. Nicht erforderlich nach § 2 0 i. V. m. § 17 ist die Bestellung eines Steuervertreters, auch wenn dies z w e c k m ä ß i g sein k a n n . Dieser wird jedoch nach § 2 0 i. V. m. § 18 verlangt, sofern ein öffentlicher Vertrieb von EG-Investmentanteilen nicht zulässig ist.

II. Sicherstellung der vorgeschriebenen Informationen (Satz 2) 5

In Satz 2 wird die Investmentgesellschaft verpflichtet, d a f ü r S o r g e zu tragen, d a ß die Anteilinhaber die vorgeschriebenen Informationen erhalten (s. Merkbl.f.Anz. II. 2.3, II. 3.6 und II. 4.1). D a s B Ä K verlangt entsprechende Bestätigungen der in Deutschland b e a u f t r a g t e n Informationsstellen. Soweit nicht gewährleistet ist, d a ß die Informationen den Anlegern zugehen, ist dies nach § 15 d A b s . 2 Nr. 3 Anlaß für d a s B Ä K , die Vert r i e b s a u f n a h m e zu untersagen oder ggf. nach erfolgter Vertriebsaufnahme g e m . § 15 d A b s . 3 Nr. 4 den weiteren Vertrieb zu untersagen.

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Die Informationspflichten treffen die EG-Investmentgesellschaft nach § 15 b im Hinblick auf den Rechenschaftsbericht, den Halbjahresbericht, den Verkaufsprospekt, zu dem grundsätzlich auch die Vertragsbedingungen des Investmentfonds oder die Satzung 1584

Veröffentlichungs- und Übersendungspflichten

§ 15b

der Investmentgesellschaft gehören (Art. 29 Abs. 1 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G ) , die Ausgabeund Rücknahmepreise der Anteile sowie sonstige Unterlagen und Angaben, die in dem EG/EWR-Sitzstaat zusätzlich zu veröffentlichen sind (§ 15 b Rdn. 3). Z u den Informationspflichten gehört nicht die durch das S t M B G in § 17 Abs. 3 Nr. 3 vorgeschriebene Veröffentlichung des Zwischengewinns und nicht versteuerter thesaurierter Erträge. Dies ist nur Voraussetzung für die günstigere Besteuerung nach § 1 7 statt § 18 (a. A. offenbar Begr. S t M B G , S. 80). Soweit die EG-Investmentgesellschaft in der B R D keinen eigenen Kundendienst einrichtet, der die genannten Informationen bereit hält, wird sie sich Dritter, ζ. B. inländischer Kreditinstitute oder Vertriebsorganisationen, bedienen. Die Veröffentlichungen sind in Deutschland in deutscher Sprache vorzunehmen oder ggf. mit einer Übersetzung zu verbinden (§ 15 b Rdn. 2). Die ausländische Investmentgesellschaft hat die näheren Angaben über die Informationsstellen und die Art der Informationen für die Anleger im Verkaufsprospekt, dem BÄK im Rahmen der Vertriebsanzeige zu geben (§ 15 c Abs. 2 Nr. 4; s. Merkbl.f.Anz. II. 2.3 und II. 4.1). Neben den laufenden Informationen des § 15 b besteht gegenüber dem Erwerber ei- 7 nes EG-Investmentanteils die Informationspflicht des § 15 f im Hinblick auf den Verkaufsprospekt, die Berichte und den Antrag auf Vertragsabschluß. In §§ 15 b und 15 f werden nicht besonders erwähnt die Vertragsbedingungen oder Satzung der Investmentgesellschaft. Diese sind nach Art. 29 Abs. 1 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G bereits Bestandteil des Prospekts. Allerdings brauchen sie nach Art. 29 Abs. 2 R L dem Prospekt dann nicht beigefügt zu werden, wenn der Anteilinhaber davon unterrichtet wird, daß er diese Dokumente entweder auf Antrag erhalten oder wenn er auf Anfrage erfahren kann, an welcher Stelle er sie in jedem EG-Mitgliedstaat/Vertragsstaat des E W R , in dem die Anteile angeboten werden, einsehen kann. Bei Vertrieb in Deutschland sind bestimmte Stellen, üblicherweise die Zahlstellen oder die Vertriebsstellen, im Inland zu beauftragen und dem Anleger im Verkaufsprospekt sowie dem B Ä K zu benennen (Merkbl.f.Anz. II. 2.3 und II. 4.1).

§ 15 b [Veröffentlichungs- und Übersendungspflichten] Die Investmentgesellschaft hat den Rechenschaftsbericht für den Schluß eines jeden Geschäftsjahres, den Halbjahresbericht, den Verkaufsprospekt, die Ausgabe- und Rückgabepreise der Anteile sowie sonstige Unterlagen und Angaben, die in dem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in dem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in dem die Investmentgesellschaft ihren Sitz hat, zu veröffentlichen sind, im Geltungsbereich dieses Gesetzes in deutscher Sprache zu veröffentlichen. Für die Art und Weise der Veröffentlichungen gelten die Vorschriften des Mitgliedstaates oder des anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in dem die Investmentgesellschaft ihren Sitz hat, entsprechend. Die Investmentgesellschaft hat den Rechenschaftsbericht, den Halbjahresbericht und den Verkaufsprospekt jeweils unverzüglich nach erster Verwendung der Behörde zu übersenden. Die Art und Weise der Informationen, die die Anleger von EG-Investmentanteilen 1 erhalten, müssen sich grundsätzlich an den Gesetzen des EG-Mitgliedstaates oder des anderen Vertragsstaates des EWR-Abkommens orientieren, in dem die Investmentgesellschaft oder die Verwaltungsgesellschaft des unselbständigen Investmentfonds ihren Sitz hat (zum Sitz s. Art. 3 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G ) . Die Gesetze müssen die von der R L aufgestellten Mindestanforderungen beachten. Diese sind für den Prospekt und die 1585

§ 15b

AuslInvestmG: EG-Investmentanteile

periodischen Berichte (Jahresbericht/Rechenschaftsbericht, Halbjahresbericht) in den Art. 27 ff R L sowie in Schema A und Schema Β im Anh. der R L enthalten. Die Anforderung an die Veröffentlichung der Ausgabe- und Rücknahmepreise ist in Art. 34 RL enthalten. Ergänzend schreibt Art. 35 RL vor, daß jede Vertriebswerbung auf das Vorhandensein eines Prospekts hinweisen und die Stellen bezeichnen muß, bei denen dieser Prospekt für das Publikum erhältlich ist. 2

Satz 1 ergänzt die Publizitätsanforderungen des EG/EWR-Sitzstaates für den Fall des öffentlichen Vertriebs der EG-Investmentanteile in Deutschland durch die Anforderung, daß die periodischen Berichte, der Verkaufsprospekt, die Veröffentlichung der Ausgabe- und Rücknahmepreise sowie sonstige Unterlagen und Angaben, die nach den Anforderungen des Sitzstaates erforderlich sind, in deutscher Sprache veröffentlicht werden müssen. Diese Vorschrift trägt Art. 47 R L Rechnung, nach dem die Unterlagen und Angaben zumindest in einer der Landessprachen des EG/EWR-Vertriebsstaates zu veröffentlichen sind. Dies schließt nicht aus, daß die Unterlagen und Angaben auch in der Originalsprache veröffentlicht werden. In diesem Fall impliziert dies zugleich eine begleitende deutsche Übersetzung (s. Dok.EG/Vandamme S. 95 Nr. 183). Die zulässige Verwendung einer deutschen Übersetzung ergibt sich auch aus § 15 f Abs. 1 (dort Rdn. 16 zur Verbindlichkeit der Übersetzung). Die vorgeschriebene Verwendung der deutschen Sprache ist für den Vertrieb sonstiger ausländischer Investmentanteile in § 5 geregelt. Dort wird die deutsche Sprache für alle Veröffentlichungen und Werbeschriften vorgeschrieben. Veröffentlichungen und Werbeschriften von EG-Investmentanteilen, die nicht zu den in § 15 b Satz 1 u. § 15 f Abs. 1 genannten Unterlagen gehören, sind nicht notwendigerweise in der deutschen Sprache zu veröffentlichen oder mit einer deutschen Übersetzung zu versehen (s. § 15 f Rdn. 15).

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Der Hinweis in Satz 1 auf „sonstige Unterlagen und Angaben", die in dem EG/EWRSitzstaat zu veröffentlichen sind, berücksichtigt, daß die Publizitätsbestimmungen der R L 85/611/EWG Mindestvorschriften sind, so daß der jeweilige EG/EWR-Sitzstaat strengere Anforderungen stellen kann. In diesem Fall sind die auf die strengeren Rechtsvorschriften gestützten Unterlagen und Angaben auch in Deutschland als EG/EWRVertriebsstaat zu veröffentlichen, und zwar auch dann, wenn diese Anforderungen nicht an inländische Investmentanteile gestellt werden. Dies gilt ζ. B. für den Fall von Vierteljahresberichten, die nach dem KAGG nicht verlangt werden (s. dazu Dok.EG/ Vandamme S. 94 f Nr. 181 f). In der Praxis ist eine Überprüfung durch das BÄK kaum möglich. Bei konkreten Anhaltspunkten wird jedoch vom BÄK nachgefragt.

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Satz 2 macht nochmals deutlich, daß für die Art und Weise d. h. die Modalitäten der Veröffentlichung (ζ. B. der Halbjahresbericht wird im Sitzstaat ebenfalls als Rechenschaftsbericht vorgeschrieben oder es werden spezielle inhaltliche Anforderungen an den Prospekt oder die Berichte gestellt, die über die Anforderungen in den Art. 28 ff R L 85/611/EWG hinausgehen) die jeweiligen Anforderungen des EG/EWR-Sitzstaates auch für den öffentlichen Vertrieb in Deutschland Geltung haben (ζ. B. entspricht die Veröffentlichung im BAnz. der Veröffentlichung im Luxemburger Mémorial). Diese Regelung ist Ausfluß des in Art. 47 RL aufgestellten Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung von Unterlagen und Angaben (s. Dok.EG/Vandamme S. 95 Nr. 183). Auf die Einhaltung dieser besonderen Anforderungen des EG/EWR-Sitzstaates an die Veröffentlichungen hat auch das BÄK zu achten. Im Grundsatz müssen diese Unterlagen, insbesondere der Verkaufsprospekt, identisch sein. Es ergeben sich jedoch ähnliche praktische Schwierigkeiten wie bei der Überprüfung der Publizitätsanforderungen (Rdn. 3). Ggf. kann das BÄK nach § 15 d Abs. 4 den weiteren Vertrieb untersagen. Dies ergibt sich aus der ausdrücklichen Erwähnung von § 15 b Satz 2 in § 15 d Abs. 4. Über die Anforderungen des EG/EWR-Sitzstaates hinaus kann das BÄK Anforderungen an 1586

Veröffentlichungs- und Übersendungspflichten

§ 15b

den Verkaufsprospekt hinsichtlich der auf den Vertrieb in Deutschland bezogenen Angaben stellen (sog. Deutschland-Angaben, Schema A, Anh. R L 8 5 / 6 1 1 / E W G Nr. 4; s. § 15 c Rdn. 8 und Merkbl. f. Anz. II. 4.1). Der Verkaufsprospekt kann außer den vorgeschriebenen Mindestangaben auch Werbung enthalten, sofern diese Werbung in dem Originalsprospekt ebenfalls enthalten ist. Die Werbung muß dem deutschen Recht entsprechen. Er darf jedoch auf andere Investmentfonds derselben Investmentgesellschaft nur hinweisen, wenn deren öffentlicher Vertrieb nach § 15 d ebenfalls zulässig ist (vgl. § 1 Rdn. 10; BAK-Schr. v. 16. 8. 83, I-Hdb. 448 Nr. 14; aktuell bei der UmbrellaKonstruktion — s. Einl. I Rdn. 46). Formale Anforderungen sind ebenfalls möglich, ζ. B. an eine mitgelieferte Übersetzung. Die Art und Weise der Veröffentlichung betrifft auch die Ausgabe- und Rücknahmepreise, ebenso den nach § 20 i. V. m. § 17 Abs. 3 Nr. 3 zu veröffentlichenden Zwischengewinn (s. § 1 7 Rdn. 92 f). Im Hinblick auf Art. 34 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G hat die Veröffentlichung der Preise mindestens zweimal im Monat, bei Gestattung durch die zuständige Aufsichtsbehörde mindestens monatlich zu erfolgen. Satz 3 verpflichtet die Investmentgesellschaft, den Verkaufsprospekt und die speziell 5 genannten periodischen Berichte, den Rechenschafts- und den Halbjahresbericht, dem BÄK zu übermitteln. Dies dient dem Zweck, die Einhaltung der Publizitätspflichten im Geltungsbereich des AuslInvestmG zu überwachen (Begr. 1. F M F G , S. 39). Eine Verletzung dieser Pflichten ist nach Änderung des § 15 d Abs. 4 durch das 2. F M F G ebenfalls mit der Sanktion der Vertriebsuntersagung bedroht. In § 15 d Abs. 4 war zunächst § 15 b Satz 3 im Gegensatz zu Satz 1 und 2 nicht genannt. Eine Übersendung sonstiger Unterlagen, ζ. B. von Vierteljahresberichten, wie sie evtl. im EG/EWR-Sitzstaat verlangt und deshalb auch im Rahmen des Vertriebs in der B R D zu veröffentlichen sind (s. oben Rdn. 3), ist nicht ausdrücklich vorgeschrieben. D a s BÄK könnte in diesen Fällen nur bei Information von Dritter Seite, ζ. B. durch die zuständigen Stellen des EG/EWR-Sitzstaates, prüfen, ob die ausländische Investmentgesellschaft die Anforderungen nach § 15 b Satz 1 erfüllt. D a s BÄK hat jedoch eine Untersagungsmöglichkeit bei nicht ausreichender Information dadurch konstruiert, daß es von der Investmentgesellschaft den Nachweis verlangt, daß die Publizitätspflichten des § 15 b Satz 1 erfüllt werden. Sofern der Nachweis nicht erbracht wird, kann das BÄK nach § 15 d Abs. 4 den weiteren Vertrieb untersagen. Soweit dies den Vierteljahresbericht betrifft, verlangt das B Ä K ebenfalls dessen laufende Übersendung. Die Aufforderung, die periodischen Berichte und den Verkaufsprospekt an das B Ä K 6 zu übersenden, knüpft zeitlich an die erste Verwendung an. Die Übersendung hat unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern, zu erfolgen. Eine gleiche Anforderung findet sich — bezogen auf den Verkaufsprospekt — in § 19 Abs. 5 K A G G und — bezogen auf die periodischen Berichte für inländische Investmentgesellschaften — in § 24 a Abs. 3 Satz 1 K A G G . Bei sonstigen ausländischen Investmentanteilen sind für die Einreichung der periodischen Berichte in § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 Buchst, a bestimmte Fristen vorgeschrieben (Rechenschaftsbericht: 4 Monate, Halbjahresbericht: 2 Monate). Diese Fristen stimmen mit den Anforderungen an die Veröffentlichungen in Art. 27 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G überein, die wiederum jeder EG/EWR-Sitzstaat in sein Recht umzusetzen hat, wobei kürzere Fristen zulässig sind (s. § 24 a Abs. 1 Satz 1 K A G G : 3 Monate für den Rechenschaftsbericht). Das BÄK kann folglich bei EG-Investmentanteilen mit Einreichungsfristen rechnen, die sich in ihrer längsten Dauer nicht von denen des § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 Buchst, a unterscheiden. Für die Verkaufsunterlagen sonstiger ausländischer Investmentanteile gilt nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 Buchst, b die Regelung, daß über wesentliche Änderungen das BÄK zu unterrichten ist. Ebenso wie bei sonstigen ausländischen Investmentanteilen gilt bei EG-Investmentanteilen die Anforderung, die Berichte und den Verkaufsprospekt zu übersenden, nicht nur für die gültigen Ver1587

§ 15c

AuslInvestmG: EG-Investmentanteile

kaufsunterlagen bei Aufnahme des Vertriebs, sondern auch für neue Berichte und geänderte Fassungen des Verkaufsprospekts (s. auch Art. 32 R L 85/611/EWG, nach der der O G A W zu verpflichten ist, den Prospekt und dessen Änderungen den zuständigen Stellen zu übermitteln; dazu die Umsetzung für inländische Investmentanteile in § 19 Abs. 5 K A G G ) . Da Bestandteil des Verkaufsprospekts grundsätzlich auch die Vertragsbedingungen oder die Satzung der Investmentgesellschaft sind (Art. 29 Abs. 1 R L 85/611/ E W G ) , sind zugleich die Änderungen der Vertragsbedingungen oder der Satzung dem BÄK unter Vorlage der geänderten Vertragsbedingungen oder Satzung mitzuteilen. Dies gilt auch in den Fällen, in denen auf eine Beifügung der Vertragsbedingungen oder der Satzung verzichtet wurde (Fall des Art. 29 Abs. 2 R L 85/611/EWG).

§ 15 c [Registrierungsverfahren] (1) Die Investmentgesellschaft hat die Absicht, EG-Investmentanteile im Geltungsbereich dieses Gesetzes zu vertreiben, der Behörde anzuzeigen. (2) Der Anzeige sind beizufügen: 1. die Bescheinigung der zuständigen Stellen des Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften oder des anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in dem die Investmentgesellschaft ihren Sitz hat, daß die Bestimmungen der Richtlinie 8 5 / 6 1 1 / E W G erfüllt sind, 2. die Vertragsbedingungen oder die Satzung der Investmentgesellschaft sowie der im Zeitpunkt der Anzeige gültige Verkaufsprospekt, 3. der zuletzt veröffentlichte Rechenschaftsbericht und der anschließende Halbjahresbericht, sofern er veröffentlicht ist, 4. die Angaben über die Vorkehrungen für den Vertrieb, 5. der Nachweis der Zahlung der Gebühr nach § 15 e Abs. 1 Nr. 1. Fremdsprachige Unterlagen sind mit einer deutschen Übersetzung vorzulegen. (3) Die Behörde hat den Tag des Eingangs der Anzeige innerhalb von zwei Wochen zu bestätigen, sofern die erforderlichen Angaben und Unterlagen vorliegen. Fehlende Angaben und Unterlagen fordert die Behörde innerhalb der gleichen Frist an. Übersicht I. A l l g e m e i n e s

Rdn. 1

II. Vertriebsanzeige ( A b s . 1) III. A n g a b e n und U n t e r l a g e n zur Vertriebsanzeige ( A b s . 2) 1. U C I T S - / O G A W - B e s c h e i n i g u n g des E G / E W R - S i t z s t a a t e s (Nr. 1) 2 . V e r t r a g s b e d i n g u n g e n o d e r S a t z u n g , Verk a u f s p r o s p e k t (Nr. 2)

Rdn. 3.

R e c h e n s c h a f t s b e r i c h t , ggf.

4.

A n g a b e n zum Vertrieb (Nr. 4)

5.

Zahlungsnachweis

richt (Nr. 3)

3 6

Halbjahresbe9

der

10

Anzeigegebühr

(Nr. 5)

11

6 IV. V o l l s t ä n d i g k e i t s b e s c h e i d ; 8

Anforderung

A n g a b e n und U n t e r l a g e n (Abs. 3)

von 12

I. Allgemeines 1

Ebenso wie bei dem öffentlichen Vertrieb sonstiger ausländischer Investmentanteile in Deutschland (§ 7) setzt die Zulässigkeit des Vertriebs von EG-Investmentanteilen deren Registrierung beim BÄK voraus. Die Vertriebsabsicht ist dem BÄK anzuzeigen. Parallel dazu sind die zuständigen Stellen des EG/EWR-Sitzstaates über die Vertriebsabsicht in einem anderen EG/EWR-Staat zu unterrichten (Art. 46 Abs. 1 Satz 1 R L 85/ 1588

Registrierungsverfahren

§ 15c

611/EWG; s. auch § 2 4 b Abs. 1 Satz 1 KAGG). Das Registrierungsverfahren für EGInvestmentanteile wird in Art. 46 Satz 1 und 2 RL vorgeschrieben. § 15 c Abs. 1 setzt diese Anforderung in das AuslInvestmG um. Abs. 2 zählt die Angaben und Unterlagen auf, die nach Art. 46 Satz 2 RL die Vertriebsanzeige begleiten müssen. Zusätzlich wird in Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 der Nachweis über die Zahlung der Registrierungsgebühr verlangt. Letzteres steht im Einklang mit der RL, da die Erhebung von Gebühren nicht Gegenstand der in der RL geregelten Bereiche ist (Begr. 1. FMFG, S. 39). Ebenso wie in § 7 Abs. 2 Satz 2 wird in Abs. 2 Satz 2 bei fremdsprachigen Unterlagen eine deutsche Übersetzung verlangt. Dies erleichtert die Prüfung der Vertriebsanzeige durch das BÄK. Die Verwendung der deutschen Sprache ist für bestimmte Unterlagen bereits durch § 15 b Satz 1 und § 15 f Abs. 2 vorgeschrieben und entspricht der Regelung in § 23 VwVfG. Das Verfahren bei Bestätigung der Anzeige durch das BÄK und die Zweiwochenfrist für die Anforderung fehlender Angaben und Unterlagen durch das BÄK in Abs. 3 entsprechen § 7 Abs. 3. Die Prüfung materieller Voraussetzungen durch das BÄK kann im Fall der Registrie- 2 rung von EG-Investmentanteilen weitgehend entfallen. Während bei sonstigen ausländischen Investmentanteilen die allgemeinen Vertriebsanforderungen insbesondere nach § 2 Nr. 2 und 4 Anlaß zu eingehenden Untersuchungen sind und häufig Korrekturen des Depotbankvertrages, der Vertragsbedingungen der Investmentfonds oder der Satzung der Investmentgesellschaft zur Folge haben, tritt an die Stelle einer solchen Prüfung materieller Voraussetzungen die Vorlage der nach Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 vorzulegenden Bescheinigung der zuständigen Stellen des EG/EWR-Sitzstaates, daß die Vorschriften der RL 85/611/EWG erfüllt sind. Die nach § 15 c Abs. 2 zusammen mit der Anzeige einzureichenden sonstigen Unterlagen und Angaben unterliegen im wesentlichen der Prüfung, ob die Voraussetzungen für den öffentlichen Vertrieb nach § 15 a erfüllt sind (Einrichtung von Zahlstellen und Informationsdiensten). Soweit das BÄK diese Vorkehrungen als unzureichend ansieht und die EG-Investmentgesellschaft gem. S 15 c Abs. 3 Satz 2 auffordert, das Notwendige zu veranlassen und die Angaben und Unterlagen zu ergänzen, ist die Vertriebsanzeige unvollständig, so daß auch nicht die Zweimonatsfrist des § 15 d Abs. 1 in Gang gesetzt wird. II. Vertriebsanzeige (Abs. 1) Die Absicht, EG-Investmentanteile im Geltungsbereich des AuslInvestmG, d. h. in 3 Deutschland, zu vertreiben, ist dem BÄK anzuzeigen. Die Angaben und Unterlagen, die in § 15 c Abs. 2 genannt sind, hat das BÄK in dem Merkblatt für Anzeigen nach § 7 und § 15 c AuslInvestmG zusammengestellt (s. Merkbl.f.Anz.; Anh. Nr. 8). Die Anzeige (einschl. Angaben und Unterlagen) ist dem BÄK in einfacher Ausfertigung einzureichen, ausgenommen der Verkaufsprospekt (zweifach). Zu den Anforderungen, i.e. s. Merkbl.f.Anz. II. Gegenstand der Anzeige sind zunächst allgemeine Angaben zur EG-Investmentgesell- 4 schaft, in den Fällen der Vertragsform auch zur Verwaltungsgesellschaft und zu dem von der Verwaltungsgesellschaft verwalteten Investmentfonds. Das Merkbl.f.Anz. II. 2 enthält vor allem Anforderungen an die Angaben, die nach § 15 c Abs. 2 Nr. 4 über die Vorkehrungen für den Vertrieb und die Art und Weise des Vertriebs zu machen sind (s. unten Rdn. 10). Der Anzeige sind die Unterlagen beizufügen, die in § 15 c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2, 3 und 5 genannt sind (OGAW-Bescheinigung des EG/EWR-Sitzstaates, Vertragsbedingungen oder Satzung, Verkaufsprospekt, Rechenschaftsbericht, ggf. Halbjahresbericht, Zahlungsnachweis der Anzeigengebühr). Zusätzlich wird im Merkbl.f.Anz. II. 3.5 eine Bestätigung des jeweils als Zahlstelle benannten inländischen 1589

§ 15c

AuslInvestmG: EG-Investmentanteile

Kreditinstituts verlangt, daß es die in § 15 a Satz 1 näher beschriebenen Aufgaben für die namentlich zu bezeichnende Investmentgesellschaft bzw. den zu bezeichnenden Investmentfonds übernommen hat. Ferner wird eine Bestätigung der nach § 15 a Satz 2 zu beauftragenden Informationsstellen verlangt (Merkbl.f.Anz. II. 3.6). Die Nachweispflicht hinsichtlich der Zahlstellen- und der Informationsdienstbestätigungen obliegt der EG-Investmentgesellschaft. 5

Die Vertriebsanzeige muß dem öffentlichen Vertrieb vorangehen. Die Vertriebsaufnahme ist frühestens zwei Monate nach Eingang der vollständigen Anzeige oder ggf. nach Eingang der vom BÄK nachgeforderten notwendigen Angaben oder Unterlagen zur Ergänzung der Anzeige, vorausgesetzt die Anzeige wird dadurch vollständig, zulässig (§ 15d Abs. 1). Ein Vertrieb ohne Anzeige (eine unvollständige Anzeige ist dem gleichzusetzen) führt nach § 15 d Abs. 3 Nr. 1 zur Untersagung des weiteren Vertriebs. Außerdem kann nach § 21 eine Geldbuße festgesetzt werden, soweit der unzulässige Vertrieb auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit beruht (in § 21 Näheres zu den einzelnen Tatbeständen).

III. Angaben und Unterlagen zur Vertriebsanzeige (Abs. 2) 1. UCITS-/OGAW-Bescheinigung des EG/EWR-Sitzstaates (Nr. 1) Für die Vertriebsanzeige, aber auch für die Zulässigkeit des Vertriebs von EG-Investmentanteilen in Deutschland hat zentrale Bedeutung die Bescheinigung der zuständigen Stellen des EG/EWR-Sitzstaates, daß die Vorschriften der RL 85/611/EWG erfüllt sind (Begr. 1. FMFG, S. 39). Eine solche Bescheinigung, auch UCITS- oder OGAW-Bescheinigung genannt, ist nach Art. 46 Satz 2 1. Spiegelstrich RL vorgesehen (s. auch § 24 b KAGG Rdn. 9). Die Bescheinigung hat festzustellen, daß die ausländische Investmentgesellschaft oder der von einer ausländischen Verwaltungsgesellschaft verwaltete Investmentfonds oder der ausländische Investmenttrust („unit trust") (zu den verschiedenen Formen eines OGAW s. Art. 1 Abs. 3 RL) unter den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt und alle Bestimmungen dieser Richtlinie einhält (Dok.EG/Vandamme S. 90). Die Absicht, die EG-Investmentanteile in einem anderen als dem EG/EWR-Sitzstaat zu vertreiben, hat der OGAW nicht nur in dem EG/EWR-Vertriebsstaat, sondern auch in seinem EG/EWR-Sitzstaat anzuzeigen (§ 46 Abs. 1 Satz 1 RL; s. dazu § 24 b KAGG bei Vertrieb inländischer Investmentanteile in einem anderen EG/EWR-Staat). Die Anzeige in dem EG/EWR-Sitzstaat dürfte i. d. R. mit dem Antrag auf Ausstellung der Bescheinigung verbunden werden (§ 24 b Abs. 1 Satz 2 KAGG). 7 Soweit eine solche Bescheinigung ausgestellt worden ist, hat das BÄK gegenüber der EG-Investmentgesellschaft keine Möglichkeit, der Bescheinigung wegen inhaltlicher Mängel die Anerkennung zu verweigern, da dies auf eine unzulässige Neuzulassung im EG/EWR-Vertriebsstaat hinausliefe (s. auch Ook.EG/Vandamme S. 92 Nr. 177). Formale Mängel, ζ. B. fehlende Unterschriften, die Bescheinigung einer nicht zuständigen Stelle, können jedoch gerügt werden. Die Bescheinigung erstreckt sich nicht auf die sog. Deutschland-Angaben (oben Rdn. 4). Bei materiellen Mängeln ist das BÄK auf die Konsultation der zuständigen Stellen des EG/EWR-Sitzstaates angewiesen (§ 15 k Abs. 1 Satz 2, der auf Art. 50 RL 85/611/EWG beruht). Eine Erörterung von Entscheidungen der zuständigen Stellen eines EU-Mitgliedstaates im Kontaktausschuß bei der EU-Kommission ist nach Art. 53 Abs. 2 RL ausdrücklich nicht vorgesehen. Ist das BÄK der Auffassung, daß in einem EG/EWR-Sitzstaat Bescheinigungen unter Mißachtung der Anforderungen der RL erstellt werden, sei es, daß die RL unvollständig in das nationale Recht des EG/EWR-Sitzstaates umgesetzt wurde, sei es, daß die EG-Investmentanteile nicht den Anforderungen in dem EG/EWR-Sitzstaat entsprechen, die zu6

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Registrierungsverfahren

§ 15c

ständigen Stellen dies jedoch nicht wahrhaben wollen, bleibt bei EU-Mitgliedstaaten der allgemeine Rechtsweg vor dem E u G H , entweder durch Aufsichtsklage der Kommission (Art. 169 EG-Vertrag) oder durch Anrufung des E u G H seitens des EU-Mitgliedstaates, z . B . des EU-Vertriebsstaates (Art. 170 EG-Vertrag). Handelt es sich um einen anderen E W R - S t a a t (EFTA-Staat), so finden die Vorschriften des EWR-Vertrages über die Streitbeilegung Anwendung (s.d. Hinw. § 15 Rdn. 9). Bei offenkundigem Rechtsmißbrauch wird man als „Notbefugnis" dem B Ä K das Recht zur Nichtanerkennung der UCITS-/OGAW-Bescheinigung zugestehen müssen, auch wenn dies in der R L 85/ 6 1 1 / E W G nicht vorgesehen ist (vgl. a a O ) , so daß ggf. die ausländische Investmentgesellschaft im Inland den Verwaltungsrechtsweg beschreiten muß. 2. Vertragsbedingungen oder Satzung, Verkaufsprospekt (Nr. 2) Die Vertragsbedingungen oder die Satzung (dies gilt für O G A W der Satzungs- oder Gesellschaftsform - s. Art. 1 Abs. 3 R L 85/611/EWG; s. auch Einl. I Rdn. 7 0 ff) gehören nach Art. 2 9 Abs. 1 R L bereits zum Verkaufsprospekt und sind diesem beizufügen. Dies ist nach Art. 2 9 Abs. 2 R L nicht erforderlich, wenn der Anteilinhaber davon unterrichtet wird, daß er diese D o k u m e n t e entweder auf Antrag erhalten kann oder ihm die Stellen mitgeteilt werden, bei denen er sie einsehen kann. Letzteres gilt nicht für das B Ä K , dem in jedem Fall die Vertragsbedingungen oder die Satzung einzureichen sind (s. auch Merkbl.f.Anz. II. 3 . 2 ) . Der Verkaufsprospekt muß im übrigen die sog. Deutschland-Angaben enthalten. Es handelt sich um die in Schema A, Anh. R L 85/ 6 1 1 / E W G Nr. 4 bei Vertrieb in einem anderen Mitgliedstaat der EG/Vertragsstaat des E W R hinsichtlich dieses Mitgliedstaates zu machenden Angaben: „Angaben über die M a ß n a h m e n , die getroffen worden sind, um die Zahlungen an die Anteilinhaber, den R ü c k k a u f oder die Rücknahme der Anteile sowie die Verbreitung der Informationen über den O G A W vorzunehmen" (zu den Anforderungen des B Ä K an den Verkaufsprospekt s. Merkbl.f.Anz. II. 4 . 1 ) .

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3. Rechenschaftsbericht, ggf. Halbjahresbericht (Nr. 3) Diese Anforderung entspricht Art. 4 6 Satz 2. 4 . Spiegelstrich R L 85/611/EWG. D a 9 die laufende Kontrolle der periodischen Berichte durch die zuständigen Stellen des EG/ EWR-Sitzstaates erfolgt, bedarf es anders als bei der Vertriebsanzeige sonstiger ausländischer Investmentanteile nicht der Vorlage von Berichten mehrerer J a h r e (s. § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4). Für die Veröffentlichung des Rechenschaftsberichts gilt, gerechnet ab dem Ende des jeweiligen Berichtszeitraumes, eine Frist von 4 M o n a t e n und für den Halbjahresbericht von 2 M o n a t e n (Art. 2 7 Abs. 2 R L ) . An den Rechenschafts-/Jahresbericht und an den Halbjahresbericht werden inhaltlich die Anforderungen des Art. 28 Abs. 2 und 3 R L gestellt. Der Rechenschafts-/Jahresbericht muß eine Bilanz oder eine Vermögensübersicht, eine gegliederte Rechnung über Erträge und Aufwendungen, einen Tätigkeitsbericht und alle sonstigen in Schema Β im Anhang R L vorgesehenen Angaben enthalten, sowie alle für die Urteilsbildung beim Anleger erforderlichen wesentlichen Informationen über die Entwicklung der Tätigkeit und der Ergebnisse des OGAW. Der Halbjahresbericht muß mindestens die in den Abschnitten I bis IV des Schema Β im Anhang R L vorgesehenen Angaben enthalten (für inländische Investmentanteile sind diese Anforderungen in § 2 4 a Abs. 1 und 2 K A G G umgesetzt worden). 4. Angaben zum Vertrieb (Nr. 4) Für den öffentlichen Vertrieb von EG-Investmentanteilen in der B R D sind bestimmte Vorkehrungen zum Schutz der Anleger zu treffen. Hierzu gehört nach § 15 a Satz 1 die 1591

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§15d

AuslInvestmG: EG-Investmentanteile

Einrichtung mindestens einer Zahlstelle in der B R D , über die die Auszahlungen (ζ. B. von Erträgen) an die Anleger erfolgen und Anteilrücknahmen abgewickelt werden. Angaben dazu hat der Verkaufsprospekt zu enthalten (Rdn. 8). Von dem Erfordernis der Bestellung eines inländischen Repräsentanten i. S. des § 2 Nr. 1 wurde abgesehen, auch wenn in § 15 g Abs. 2 ein Repräsentant genannt wird (§ 15 a Rdn. 4). Sofern er bestellt ist, besteht keine Verpflichtung, ihn im R a h m e n der Vertriebsanzeige dem B Ä K zu benennen. Die Anleger müssen die vorgeschriebenen Informationen in der Form des Verkaufsprospekts, der Vertragsbedingungen oder der Satzung, der laufenden Berichte und der Veröffentlichung der Ausgabe- und Rücknahmepreise erhalten. Soweit in dem Sitzstaat zusätzliche Angaben und Unterlagen vorgeschrieben werden, müssen auch diese an den Anleger in Deutschland gelangen. Dies hat die Investmentgesellschaft sicherzustellen ( § 1 5 a Satz 2). Nach § 15 b müssen Veröffentlichungen in deutscher Sprache oder mindestens mit begleitender deutscher Übersetzung erfolgen (§ 15 b, dort Rdn. 2). Es muß ferner sichergestellt sein, daß dem Erwerber von EG-Investmentanteilen die in § 15 f genannten Verkaufsunterlagen zur Verfügung gestellt werden können. Soweit entsprechend Art. 2 9 Abs. 2 R L 85/611/EWG die Vertragsbedingungen des Investmentfonds oder die Satzung der EG-Investmentgesellschaft dem Prospekt nicht beigefügt sind, sind im Verkaufsprospekt und im Rahmen der Vertriebsanzeige auch gegenüber dem B Ä K die Stellen anzugeben, bei denen diese in Deutschland erhältlich sind. Der Verkaufsprospekt hat bereits über den Sachverhalt, daß die Vertragsbedingungen oder die Satzung nicht beigefügt sind, zu informieren (oben Rdn. 8). Das Merkbl.f.Anz. fordert ergänzend Angaben über die Art und Weise des vorgesehenen Vertriebs der Anteile in Deutschland, ζ. B. eigene oder fremde Finanz-Außendienste, Banken, Direktvertrieb, Zeitungswerbung, ferner Angaben zu den in der B R D tätigen Vertriebsstellen (Merkbl.f.Anz. II. 2 . 4 und 2 . 5 ) . 5 . Zahlungsnachweis der Anzeigegebühr (Nr. 5) 11

Nr. 5 verpflichtet die EG-Investmentgesellschaft, bereits mit der Vertriebsanzeige den Nachweis über die Zahlung der Bearbeitungsgebühr für die Anzeige (§ 15 e Abs. 1 Nr. 1) zu erbringen. Die Gebühr ist folglich im voraus an das B Ä K zu zahlen (vgl. zur Zahlung i . e . den Hinw. im Merkbl.f.Anz. II. Allgemeines a . E . und II. 3.7). O h n e den erfolgten Nachweis ist die Anzeige i . S . des § 15 d Abs. 1 nicht vollständig, so daß die Zweimonatsfrist des § 15 d Abs. 1 nicht in Gang gesetzt wird.

IV. Vollständigkeitsbescheid; Anforderung von Angaben und Unterlagen (Abs. 3) 12

Abs. 3 entspricht wortgleich dem für die Vertriebsanzeige bei sonstigen ausländischen Investmentanteilen geltenden § 7 Abs. 3. Auf § 7 Rdn. 31 ff wird verwiesen. Soweit das B Ä K die Zweiwochenfrist des Abs. 3 verstreichen läßt, ohne sich zu äußern, kann die Investmentgesellschaft die Untätigkeitsklage (§ 4 2 Abs. 1 V w G O ) vor dem Verwaltungsgericht erheben.

§ 15 d [Vertriebsaufnahme, Untersagung des Vertriebs] (1) Der Vertrieb der EG-Investmentanteile darf erst aufgenommen werden, wenn seit dem Eingang der vollständigen Anzeige zwei M o n a t e verstrichen sind, ohne daß die Behörde die Aufnahme des Vertriebs untersagt hat. 1592

§ 15d

Allgemeines

(2) Die Behörde untersagt die Aufnahme des Vertriebs, wenn 1. die Investmentgesellschaft die Anzeige nach § 15 c nicht ordnungsgemäß erstattet, 2. Art und Weise des Vertriebs gegen sonstige Vorschriften des deutschen Rechts verstoßen oder 3. die Verpflichtungen nach § 15 a nicht erfüllt sind. (3) Die Behörde untersagt den weiteren Vertrieb der EG-Investmentanteile, wenn 1. die Anzeige nach § 15 c nicht erstattet worden ist, 2. bei dem Vertrieb erheblich gegen sonstige Vorschriften des deutschen Rechts verstoßen worden ist, 3. die Zulassung durch die zuständigen Stellen des Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften oder des anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in dem die Investmentgesellschaft ihren Sitz hat, entzogen worden ist oder 4. die Vertriebsvoraussetzungen nach § 15 a nicht mehr erfüllt sind. (4) Die Behörde kann den weiteren Vertrieb untersagen, wenn die Verpflichtungen nach § 15 b oder § 15 f nicht ordnungsgemäß erfüllt werden. (5) Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Maßnahmen der Behörde in den Fällen der Absätze 2 und 3 haben keine aufschiebende Wirkung. (6) Die Behörde teilt die Untersagung des Vertriebs den zuständigen Stellen des Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften oder des anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in dem die Investmentgesellschaft ihren Sitz hat, mit. Sie macht die Untersagung im Bundesanzeiger bekannt, falls ein Vertrieb stattgefunden hat. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

II. Aufnahme des öffentlichen Vertriebs (Abs. 1)

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III. Untersagung des öffentlichen Vertriebs . . . 1. Untersagung im Rahmen des Registrierungsverfahrens {Abs. 2) a) Nicht ordnungsgemäße Anzeige (Nr. 1) b) Verstoß gegen inländische Rechtsvorschriften (Nr. 2) c) Fehlen einer inländischen Zahlstelle oder eines Informationsdienstes (Nr. 3) 2. Obligatorische Untersagung des weiteren Vertriebs (Abs. 3) a) Fehlen der Vertriebsanzeige (Nr. 1) . . b) Erheblicher Verstoß gegen inländische Rechtsvorschriften (Nr. 2)

8 8 10 11 12 15 15 16

Rdn. c) Entzug der Zulassung im EG/EWRSitzstaat (Nr. 3) 18 d) Fortfall der inländischen Zahlstelle oder des Informationsdienstes (Nr. 4) 19 3. Fakultative Untersagung des weiteren Vertriebs (Abs. 4) 20 a) Verletzung von Veröffentlichungs- und Übersendungspflichten 21 b) Verstoß gegen Informationspflichten beim Verkauf 22 IV. Untersagungsverfahren 23 1. Sofortige Vollziehbarkeit der Untersagung (Abs. 5) 24 2. Unterrichtung der zuständigen Stellen des EG/EWR-Sitzstaates und Veröffentlichung der Untersagung (Abs. 6) 25

I. Allgemeines § 15 d Abs. 1 regelt die formelle Anforderung an die Vertriebsaufnahme ausländi- 1 scher Investmentanteile. Er setzt Art. 46 Satz 3 RL 85/611/EWG in deutsches Recht um. § 15 d Abs. 1 ist wortgleich mit § 8 Abs. 1, der dies für ausländische Investmentanteile i. S. des Ersten Abschnitts des AuslInvestmG regelt. Letztere Vorschrift war Vorbild für Art. 46 Satz 3 RL. Die materiellen Anforderungen, die das AuslInvestmG an 1593

§15d

AuslInvestmG: EG-Investmentanteile

den Vertrieb von EG-Investmentanteilen stellt, und die Anforderungen an die anläßlich der Vertriebsanzeige und während des öffentlichen Vertriebs notwendige Prüfungstätigkeit des BÄK sind im Vergleich zu den Anforderungen an die Prüfungstätigkeit anläßlich des Vertriebs sonstiger ausländischer Investmentanteile wesentlich herabgesetzt. Es wird vorausgesetzt, daß EG-Investmentanteile — dies ist durch die OGAW-Bescheinigung des EG/EWR-Sitzstaates zu bestätigen — die Anforderungen der R L erfüllen und im Herkunftsland eine fortdauernde Prüfung erfolgt. Das BÄK kann sich deshalb auf die Prüfung beschränken, ob die gesetzlichen Anforderungen an die Vertriebsmodalitäten erfüllt sind (s. auch die unterschiedliche Gebührenregelung in § 9 und § 15 e). 2

Die Vertriebsaufnahme setzt eine vollständige Vertriebsanzeige und den Ablauf der Zweimonatsfrist ohne Vertriebsuntersagung voraus (Abs. 1). Die Voraussetzungen für die Untersagung der Vertriebsaufnahme sind in Abs. 2 geregelt. Dies ist eine nicht ordnungsgemäße Vertriebsanzeige (Nr. 1). Hierunter fallen formale Mängel wie fehlende Vollmachten oder inhaltliche Mängel wie gravierende Übersetzungsfehler in den Unterlagen. § 15 d Abs. 2 Nr. 1 entspricht inhaltlich dem § 8 Abs. 2 Alternative 2. Die Aufnahme des Vertriebs der EG-Investmentanteile ist weiter zu untersagen bei Verletzung allgemeiner Vorschriften anläßlich des Vertriebs ausländischer Investmentanteile in Deutschland, z . B . irreführender Werbung — § 3 U W G — (Nr. 2, unten Rdn. 11) ferner bei unzureichender Einschaltung der inländischen Zahlstelle oder des Informationsdienstes oder fehlender Unterrichtung über die Deutschland-Angaben in dem nach § 15 c Abs. 2 Nr. 2 einzureichenden Verkaufsprospekt (s. § 15 c Rdn. 8; Nr. 3, unten Rdn. 1 2 f f ) . Die Anforderungen des in Nr. 3 genannten § 1 5 a beruhen auf Art. 44 Abs. 1 und 45 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G , auf die nach Art. 46 Satz 3 R L eine Vertriebsuntersagung begründet werden kann.

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Abs. 3 und 4 regeln die Fälle der Untersagung eines bereits aufgenommenen Vertriebs. Dies entspricht Art. 52 Abs. 2 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G , der Maßnahmen der Aufsichtsbehörde des EG-Vertriebsstaates als zulässig ansieht, wenn die EG-Investmentgesellschaft die Vorschriften des Abschnitts VIII der R L (Art. 44 ff) verletzt, die den Vertrieb in einem anderen E G / E W R - S t a a t als dem Sitzstaat regeln (Begr. 1. F M F G , S. 40). Es wird unterschieden zwischen einem obligatorischen Vertriebsverbot nach Abs. 3 und einem fakultativen nach Abs. 4. Diese Aufteilung folgt im wesentlichen der Regelung in § 8 Abs. 3 und 4, jedoch unter teilweise anderen Voraussetzungen. Gründe für ein obligatorisches Vertriebsverbot nach Abs. 3 sind die Nichterfüllung der Anzeigepflicht nach § 15c, d . h . auch bei nicht vollständiger Anzeige (Nr. 1), ein erheblicher Verstoß gegen sonstige deutsche Rechtsvorschriften beim Vertrieb, ζ. B. des Gewerbe-, des Wettbewerbs-, des Straf- oder Steuerrechts (Nr. 2), die Entziehung der Zulassung durch die zuständigen Stellen des EG/EWR-Sitzstaates (Nr. 3) oder die Nichterfüllung der in § 15 a vorgeschriebenen Sicherstellung des Zahlungsverkehrs mit den Anlegern oder der Sicherstellung der vorgeschriebenen Informationen für die Anleger (Nr. 4).

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Ein fakultatives Vertriebsverbot besteht nach Abs. 4 bei Verstößen gegen die Publizitäts- und Übersendungsvorschriften des § 15 b oder gegen Verpflichtungen nach § 15 f, bestimmte Unterlagen dem Erwerber eines EG-Investmentanteils in deutscher Sprache oder mit einer deutschen Übersetzung zur Verfügung zu stellen. Die Übersendungsverpflichtung in § 15 b Satz 3 war zunächst nicht als Grund für ein Vertriebsverbot bei Nichterfüllung genannt. Durch eine Änderung im Rahmen des 2. F M F G ist dem BÄK die Möglichkeit der Untersagung des weiteren Vertriebs auch dann gegeben, wenn die Investmentgesellschaft ihrer Verpflichtung zum Einreichen des Rechenschaftsberichts, des Halbjahresberichts und des Verkaufsprospekts beim BÄK nicht nachkommt. Gleiches gilt für einen evtl. Vierteljahresbericht (§ 15 b Rdn. 5). 1594

A u f n a h m e des öffentlichen Vertriebs

§ 15d

„Die bisherige Regelung einer Einreichverpflichtung o h n e Untersagungsbedrohung hat sich in der Praxis des B A K r e d als nicht effektiv erwiesen, weil der Aufsicht kein D r u c k m i t t e l zur Verfügung stand. In der Aufsichtspraxis des B A K r e d treten häufig Fälle auf, in denen neu vertriebsberechtigte Fonds die D r u c k s t ü c k e der in Deutschland verwendeten Verkaufsprospekte n a c h der A u f n a h m e des öffentlichen Vertriebs nicht einreichen bzw. die laufenden R e c h e n s c h a f t s b e r i c h t e und H a l b j a h r e s b e r i c h t e von den Investmentgesellschaften nicht eingereicht werden; teilweise k o m men diese Fonds ihrer Einreichverpflichtung auch nach Wiedervorlageverlängerung und M a h n u n g gar nicht oder nur mit erheblicher Zeitverzögerung n a c h . In solchen Fällen bietet sich dann — unter Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes — künftig eine Untersagung des weiteren Vertriebs g e m ä ß § 15 d Abs. 4 a n , weil das B A K r e d nicht prüfen k a n n , o b diese säumigen Investmentgesellschaften ihre Publizitätsverpflichtungen in bezug auf die deutschlandspezifischen Angaben ordnungsgemäß erfüllen" (Begr. B T - D r u c k s . 1 2 / 7 9 1 8 , S. 119).

Die Abs. 5 und 6 entsprechen der Regelung in § 8 Abs. 5 und 6. Abs. 5 regelt die 5 Vollziehbarkeit der Untersagung im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens. Abs. 6 verpflichtet das B Ä K , die Untersagung bekanntzumachen. Außer der entsprechend § 8 Abs. 6 vorgeschriebenen Bekanntmachung, falls ein Vertrieb stattgefunden hat, hat bei EG-Investmentanteilen das B Ä K den zuständigen Stellen des Mitgliedstaates/EWR-Vertragsstaates, in dem die Investmentgesellschaft ihren Sitz hat, die Untersagung des Vertriebs mitzuteilen. Die Vorschriften über die Vertriebsaufnahme in Abs. 1 und die Untersagung der Vertriebsaufnahme nach Abs. 2 , ferner über obligatorische und fakultative Untersagung des weiteren Vertriebs nach Abs. 3 und 4 werden unterstützt durch die Bußgeldandrohungen in § 2 1 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 sowie eine ungünstigere steuerliche Behandlung nicht-registrierter EG-Investmentvermögen nach § 2 0 i. V. m. § 18 (vgl. § 2 0 i. V. m. § 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst, a). Z u r Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte über EG-Investmentanteile, deren Vertrieb in der B R D untersagt ist, s. § 8 Rdn. 2.

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II. Aufnahme des öffentlichen Vertriebs (Abs. 1) Die Anforderungen an die Aufnahme des öffentlichen Vertriebs von EG-Investment- 7 anteilen sind in § 15 d Abs. 1 in der gleichen Weise geregelt wie die Aufnahme des Vertriebs ausländischer Investmentanteile i. S. des Ersten Abschnitts des Gesetzes (§ 8 Rdn. 3). Das BÄK prüft nach Eingang der vollständigen und insoweit nach § 1 5 c Abs. 3 Satz 1 von ihm bestätigten Anzeige die Angaben und Unterlagen, die der Vertriebsanzeige beigefügt sind. Untersagt das B Ä K nicht in der Zweimonatsfrist die Vertriebsaufnahme, so hat dies zur Folge, daß der Vertrieb formell zulässig wird, auch wenn die Angaben und Unterlagen bei zutreffender Würdigung inhaltlich nicht den Anforderungen an einen zulässigen öffentlichen Vertrieb entsprechen sollten. Die anzeigende EG-Investmentgesellschaft muß jedoch darauf vertrauen können, daß die Vertriebsanzeige als vollständig und ordnungsgemäß angesehen wurde. An der Vollständigkeit fehlt es, wenn bereits eine der in § 15 c Abs. 2 vorgeschriebenen Angaben und Unterlagen der Anzeige nicht beigefügt waren, insbesondere nicht die OGAW-Bescheinigung des E G / E W R - S i t z s t a a t e s (letzteres ergibt sich auch aus Art. 4 6 Satz 3 R L , der als Voraussetzung für die Zulässigkeit des Vertriebs die Vorlage der in Art. 4 6 R L und entsprechend in § 1 5 c Abs. 2 genannten Angaben und Unterlagen voraussetzt). D a das B Ä K , abgesehen von dem Vollständigkeitsbescheid i . S . des § 15 c Abs. 3 Satz 1, keine positive Entscheidung zur Vertriebsaufnahme trifft, bedarf es nicht der in Art. 5 1 Abs. 2 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G für den Fall der Untätigkeit vorgesehenen Frist von längstens sechs M o n a t e n nach Eingang der vollständigen Anzeige, nach der ein Rechtsmittel bei Untätigkeit zulässig sein muß. Bei Nichtäußerung des B Ä K in der Zweiwochenfrist des 1595

§ 15d

AuslInvestmG: EG-Investmentanteile

§ 15 c Abs. 3 Satz 1 kann die Investmentgesellschaft die Untätigkeitsklage erheben (§ 15 c Rdn. 12). Soweit die formellen Vertriebsvoraussetzungen für die Vertriebsanzeige oder die speziellen Vertriebsmodalitäten des § 15 a entgegen der Annahme des BÄK nicht erfüllt sind, bleibt nach dem aus § 15 d Abs. 2 abzuleitenden allgemeinen Untersagungsgrundsatz die Verpflichtung des B Ä K bestehen, die Aufnahme des Vertriebs oder einen bereits aufgenommenen Vertrieb auch nach Ablauf der Zweimonatsfrist zu untersagen (s. die entsprechenden Ausführungen in § 8 Rdn. 9; s. auch unten Rdn. 9).

III. Untersagung des öffentlichen Vertriebs 1. Untersagung im Rahmen des Registrierungsverfahrens (Abs. 2) 8

Nach der Systematik der R L 8 5 / 6 1 1 / E W G und dem darauf aufbauenden Zweiten Abschnitt des AuslInvestmG ist dem BÄK die Prüfung materieller Voraussetzungen der Zulässigkeit eines öffentlichen Vertriebs von EG-Investmentanteilen weitgehend entzogen. Es muß darauf vertrauen, daß die ihm nach § 15 c Abs. 2 Nr. 1 vorgelegte OGAW-Bescheinigung des EG/EWR-Sitzstaates zutreffend erteilt wurde. Bei Zweifeln hat es die Möglichkeit, die zuständigen Stellen des EG/EWR-Sitzstaates zu konsultieren (S 15 k Abs. 1; s. § 15 c Rdn. 7). Die Prüfung des B Ä K bleibt darauf beschränkt, daß die Vertriebsanzeige ordnungsgemäß erstattet wurde, insbesondere die nach § 15 c erforderlichen Unterlagen vorhanden sind und die notwendigen Angaben gemacht wurden. Dabei wird das BÄK bei dem Verkaufsprospekt im besonderen die sog. Deutschland-Angaben zu den Zahlstellen und die Angaben zu den Informationsstellen und zur Art der Information (s. § 15 c Rdn. 8), ferner, soweit diese im Verkaufsprospekt des Sitzstaates enthalten sind, die werblichen Aussagen des Verkaufsprospekts prüfen. Eine Vertriebsuntersagung ist möglich, wenn die Vertriebsmodalitäten der EG-Investmentanteile gegen inländische Rechtsvorschriften u. a. zur Werbung verstoßen, der in § 15 a vorgeschriebene Zahlungsweg über inländische Zahlstellen Mängel aufweist oder nicht ausreichende Maßnahmen getroffen wurden, um sicherzustellen, daß die Anteilinhaber die vorgeschriebenen Informationen erhalten.

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Abs. 2 gilt nur für solche Fälle, in denen ein Vertrieb von EG-Investmentanteilen noch nicht aufgenommen worden ist. Bei verspäteter oder zu Unrecht unterbliebener Untersagung des Vertriebs durch das BÄK läßt sich aus Abs. 2 jedoch ein allgemeiner Grundsatz herleiten, der das BÄK — wenn die Voraussetzungen zur Untersagung der Aufnahme des Vertriebs vorliegen —, berechtigt, den Vertrieb auch dann zu untersagen, wenn er zwischenzeitlich bereits aufgenommen wurde (vgl. § 8 Rdn. 9).

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a) Nicht ordnungsgemäße Anzeige (Nr. 1). Soweit die Anzeige in formaler Hinsicht nicht dem § 15 c entspricht, insbes. in den Angaben oder Unterlagen unvollständig ist, unterbleibt eine Prüfung durch das B Ä K , weil die Anzeige nicht vollständig i. S. des S 15 d Abs. 1 ist. D a s BÄK beschränkt sich auf die Anforderung fehlender Angaben und Unterlagen nach § 15 c Abs. 3 Satz 2. Hierdurch wird nach außen erkennbar die Zweimonatsfrist des § 15 d Abs. 1 noch nicht in G a n g gesetzt. Ein trotzdem begonnener Vertrieb ist, weil keine vollständige Anzeige eingereicht wurde, nach § 15 d Abs. 3 Nr. 1 zu untersagen. § 15 d Abs. 2 Nr. 1 betrifft inhaltliche Mängel der Vertriebsanzeige, die das B Ä K verpflichten, die Aufnahme des Vertriebs zu untersagen. Der Wortlaut des § 15 d Abs. 2 Nr. 1 schließt eine Untersagung lediglich aus formalen Gründen nicht aus. Eine Untersagung ist sogar erforderlich, wenn das B Ä K feststellt, daß es nach § 15 c Abs. 3 Satz 1 irrtümlich einen Vollständigkeitsbescheid herausgegeben hat oder die Voraussetzungen für einen solchen Bescheid nachträglich entfallen sind oder wenn 1596

Untersagung des öffentlichen Vertriebs

§ 15d

es völlig untätig geblieben ist, d. h. weder einen Vollständigkeitsbescheid erlassen, noch fehlende Angaben und Unterlagen nach § 15 c Abs. 3 Satz 2 angefordert hat, obwohl die Anzeige weder vollständig noch inhaltlich ordnungsgemäß war. Eine Anzeige ist ζ. B. formal nicht ordnungsgemäß, wenn sie weder von der Investmentgesellschaft, noch von einem von ihr legitimierten Vertreter abgegeben wurde. Im Merkbl.f.Anz. II. Allgemeines wird deshalb bei einer Anzeige durch einen Bevollmächtigten, und zwar auch, wenn es sich um einen Rechtsanwalt handelt, eine notariell beglaubigte und legalisierte Vollmacht des Anzeigenden verlangt. Eine Anzeige ist weiter nicht ordnungsgemäß, wenn sie nicht die in § 15 c Abs. 2 genannten Angaben und Unterlagen enthält oder diese, soweit sie vollständig sind, nicht den Anforderungen des Zweiten Abschnitts des AuslInvestmG entsprechen, ζ. B. mit einer unzulänglichen Übersetzung versehen sind. Zu dem Inhalt von Anzeigen nach § 15 c s. Merkbl.f.Anz. II. Die Verpflichtung der Investmentgesellschaft zur Anzeige und Vorlage der Angaben und Unterlagen ist bereits in Art. 46 Satz 1 und 2 R L 85/611/EWG enthalten. b) Verstoß gegen inländische Rechtsvorschriften (Nr. 2). Art. 44 Abs. 1 R L 85/611/ 11 EWG schreibt vor, daß ein OGAW in dem EG-Vertriebsstaat die dort geltenden Rechtsund Verwaltungsvorschriften zu beachten hat, die nicht den von der R L geregelten Bereich betreffen. Verstöße gegen sonstige Vorschriften des deutschen Rechts können solche gegen das Gewerbe-, Wettbewerbs-, Straf- oder Steuerrecht sein (Beispiele § 8 Rdn. 17). Im Fall des Abs. 2 Nr. 2 brauchen die vor Vertriebsaufnahme erkennbaren Verstöße gegen inländische Rechtsvorschriften anders als im Fall des Abs. 3 Nr. 2 nicht erheblich zu sein. Die in diesen Fällen notwendige Untersagung beruht auf Art. 46 Satz 1 RL, der hierzu einen begründeten Beschluß des BÄK vor Ablauf der Zweimonatsfrist verlangt. Soweit die Vertriebsuntersagung ausgesprochen ist, bedarf es — sobald die Verstöße gegen die Rechts- und Verwaltungsvorschriften des deutschen Rechts beseitigt sind — einer erneuten Vertriebsanzeige (s. auch Dok.EG/Vandamme S. 91 Nr. 176). Die Bedeutung der Nr. 2 für die Praxis dürfte gering sein, da es vor Aufnahme eines Vertriebs kaum Anhaltspunkte für Gesetzesverstöße geben dürfte, es sei denn, die vorgelegten Unterlagen, insbes. der Verkaufsprospekt (irreführende Werbung — § 3 UWG — ) und gemachte Angaben, geben dazu einen Anhalt. c) Fehlen einer inländischen Zahlstelle oder eines Informationsdienstes (Nr. 3). Be- 12 reits vor Aufnahme des öffentlichen Vertriebs von EG-Investmentanteilen muß nach § 15 a und mit Rücksicht auf die im Rahmen der Vertriebsanzeige nach § 15 c Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 erforderlichen Angaben (s. auch Merkbl.f.Anz. II. 2.1 und 3.5) mindestens ein inländisches Kreditinstitut mit den Zahlstellenaufgaben i. S. des § 15 a Satz 1 betraut werden. Dies ist von dem Kreditinstitut im Rahmen der Vertriebsanzeige zu bestätigen (zur Bestellung der Zahlstelle und deren Aufgaben s. § 15 a Rdn. 2f). Nach Abs. 2 Nr. 3 muß ferner sichergestellt sein, daß die Anleger die vorgeschriebe- 13 nen Informationen erhalten. Es müssen folglich inländische Stellen beauftragt sein, über die die Anleger die Informationen erhalten können und entsprechende Bestätigungen der Informationsstelle mit der Vertriebsanzeige eingereicht werden (s. Merkbl.f.Anz. II. 2.3 und 3.6). Bei diesen Informationen handelt es sich um solche Unterlagen, die in § 15 b und § 15 f genannt und teilweise nach § 15 c Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 der Vertriebsanzeige beizufügen sind, i. e. der Verkaufsprospekt, die Vertragsbedingungen oder die Satzung der Investmentgesellschaft (sofern sie nicht bereits dem Verkaufsprospekt beigefügt sind), Rechenschafts- und Halbjahresberichte (ggf. die Vierteljahresberichte) sowie sonstige Unterlagen und Angaben, die nach den Vorschriften des EG/EWR-Sitzstaates zu veröffentlichen sind, und Ausgabe- und Rücknahmepreise der Anteile (vgl. Merkbl.f.Anz. II. 2.3). Der Verkaufsprospekt muß die auf 1597

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Deutschland bezogenen Angaben i. S. des S 15 a zu den Zahlstellen und dem Informationsdienst enthalten (s. auch § 15 c Rdn. 8). Diese Unterlagen sind entweder in deutscher Sprache zur Verfügung zu stellen oder mit einer deutschen Übersetzung zu verbinden (S 15 b Rdn. 2). 14

Sowohl die inländischen Zahlstellen als auch die inländischen Informationsdienste und die Angaben zu den Informationen bilden notwendige Anforderungen an den Vertrieb von EG-Investmentanteilen im Inland, die, wenn sie nicht nachgewiesen werden, das BÄK veranlassen, die Aufnahme des Vertriebs zu untersagen oder, sofern sie nach Vertriebsaufnahme wieder entfallen, nach § 15 d Abs. 3 Nr. 4 die Untersagung des weiteren Vertriebs zur Folge haben. Dies entspricht Art. 45 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G . Die Untersagung der Vertriebsaufnahme ist durch Art. 46 Satz 3 R L , die Untersagung des weiteren Vertriebs durch Art. 52 Abs. 2 R L gedeckt. 2. Obligatorische Untersagung des weiteren Vertriebs (Abs. 3)

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a) Fehlen der Vertriebsanzeige (Nr. 1). Sofern bei Vertrieb von EG-Investmentanteilen die nach § 15 c (s. auch Art. 46 Satz 1 R L 85/611/EWG) obligatorische Vertriebsanzeige überhaupt nicht erstattet wird, muß das BÄK den weiteren Vertrieb untersagen. Eine Vertriebsanzeige fehlt ebenfalls, wenn sie i. S. des § 15 d Abs. 1 nicht vollständig war, außer das B Ä K hat den Vollständigkeitsbescheid nach § 15 c Abs. 3 Satz 1 erlassen und die Zweimonatsfrist ist ohne Untersagung abgelaufen. Hier gibt es jedoch die Untersagungsmöglichkeit nach § 15 d Abs. 2 (s. oben Rdn. 9: nachträgliche Untersagung aus einem allgemeinen Untersagungsgrundsatz des § 15 d Abs. 2). Die Untersagung geschieht durch Bescheid an die Investmentgesellschaft, außerdem durch Unterrichtung der zuständigen Stellen des EG/EWR-Sitzstaates und Bekanntmachung der Untersagung im BAnz. (unten Rdn. 25 f). Auch die Fusionsmitteilung eines vertriebsberechtigten Investmentfonds mit einem nicht vertriebsberechtigten Fonds stellt, wenn letzterer der aufnehmende Fonds ist, ein unzulässiges öffentliches Angebot dar und hat eine Untersagungsverfügung für den nicht vertriebsberechtigten Fonds zur Folge (§ 8 Rdn. 14).

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b) Erheblicher Verstoß gegen inländische Rechtsvorschriften (Nr. 2). Dieser Untersagungsgrund entspricht dem des Abs. 2 Nr. 2 bei Aufnahme des Vertriebs (dazu oben Rdn. 11). Es handelt sich um eine generelle Wohlverhaltensklausel, die ebenso wie bei Vertrieb sonstiger Investmentanteile aufgrund der gleichlautenden Vorschrift des § 8 Abs. 3 Nr. 4 eine Untersagung jedoch nur bei erheblichen Verstößen auslöst (s. auch § 8 Rdn. 18 f). Hier gilt es abzuwägen zwischen dem Sparerschutz und möglichen Nachteilen für inländische Anleger, die mit dem bei Untersagung zu erwartenden Fortfall der inländischen Zahlstellen und des Informationsdienstes i. S. des § 15 a, ferner mit einer ungünstigeren Besteuerung nach § 20 i. V. m. § 18 rechnen müssen. Eine auf Nr. 2 gestützte Untersagung ist nicht davon abhängig, daß die EG-Investmentgesellschaft selbst die Verstöße begangen hat (vgl. § 15 g Abs. 2, der auch das Verhalten einer mit dem Vertrieb befaßten Person als Untersagungsgrund nennt). Die EG-Investmentgesellschaft muß jedoch die Möglichkeit zur Einflußnahme besessen haben (dazu § 8 Rdn. 17).

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Aus dem Katalog der obligatorischen Untersagungstatbestände des § 8 Abs. 3 wurde in § 15 d Abs. 3 nicht die Nr. 5 (Nichterfüllung rechtskräftig festgestellter Ansprüche) übernommen. Es ist jedoch eine Untersagung nach Abs. 3 Nr. 2 denkbar, wenn durch Nichterfüllung rechtskräftig festgestellter Ansprüche zugleich die Vorschriften deutschen Rechts verletzt werden. Erhalten die Anleger nicht die für sie bestimmten Zahlungen aus einem Investmentvertrag, führt dies zur Untersagung nach Abs. 3 Nr. 4. In sonstigen Fällen, die durch § 8 Nr. 5 abgedeckt werden, bleibt eine Lücke in den 1598

Untersagung des öffentlichen Vertriebs

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Untersagungstatbeständen. Dies ist bedingt durch Art. 52 Abs. 2 R L 85/611/EWG, der Maßnahmen des BÄK gegen eine vertriebsberechtigte Investmentgesellschaft mit Sitz in einem EG/EWR-Staat nur in den Fällen für zulässig erklärt, in denen Vorschriften des Abschnitts VIII der R L (Art. 44 ff — Vertriebsvorschriften des Vertriebsstaates — ) verletzt wurden. c) Entzug der Zulassung im EG/EWR-Sitzstaat (Nr. 3). Die Zulassung eines OGAW 18 in einem EG/EWR-Staat gilt nach Art. 4 Abs. 1 Satz 2 R L 85/611/EWG für sämtliche EG-Mitgliedstaaten/Vertragsstaaten des EWR. Entsprechende Wirkung hat der Entzug der Zulassung. Mit dem Entzug der Zulassung erfüllen die Investmentanteile nicht mehr die Anforderungen der RL 85/611/EWG und damit auch nicht die des § 15. Art. 52 Abs. 3 R L verpflichtet die zuständigen Stellen des EG/EWR-Sitzstaates, jede Entscheidung über die Entziehung der Zulassung den zuständigen Stellen des EG/ EWR-Vertriebsstaates mitzuteilen. Der obligatorische Untersagungstatbestand in Nr. 3 entspricht § 8 Abs. 3 Nr. 2 (Fortfall materieller Vertriebsvoraussetzungen). Da das BÄK mit Ausnahme der Vertriebsmodalitäten nicht zu prüfen hat, inwieweit ein OGAW mit den Anforderungen der R L übereinstimmt, ist es an die Entscheidung der zuständigen Stellen des EG/EWR-Staates über den Entzug der Zulassung gebunden. Für EG-Investmentanteile, deren Vertrieb nach Nr. 3 untersagt worden ist, kann — wenn sie die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 erfüllen —, eine erneute Vertriebsanzeige nach § 7 an das BÄK gerichtet werden. I. d. R. dürften jedoch die Gründe, die zum Entzug der Zulassung in dem EG/EWR-Sitzstaat geführt haben, zugleich Hinderungsgründe für die Zulässigkeit eines öffentlichen Vertriebs nach dem Ersten Abschnitt des Gesetzes sein. d) Fortfall der inländischen Zahlstellen oder des Informationsdienstes (Nr. 4). Zahl- 19 stellen und Informationsdienst gehören nach § 15 a zu den Vertriebsvoraussetzungen bei EG-Investmentanteilen. Es handelt sich um Anforderungen, die bereits bei einer Vertriebsanzeige erfüllt sein müssen und deren Fehlen die Untersagung der Aufnahme des Vertriebs zur Folge hat (§ 15 d Abs. 2 Nr. 3; oben Rdn. 12). Sofern nicht mehrere Zahlstellen im Inland bestellt wurden oder mehrere Stellen benannt sind, bei denen die Anteilinhaber die vorgeschriebenen Informationen erhalten können, wird das BÄK bei Fortfall der einzig benannten Stelle nicht immer sofort zu handeln haben, sondern der Investmentgesellschaft eine kurze Frist zugestehen, innerhalb der die gesetzlichen Anforderungen des § 15 a wiederhergestellt werden (s. auch § 8 Rdn. 15). Keinen Fortfall der Zahlstellen bildet die Aussetzung des Rückkaufs oder der Rücknahme. Solange deshalb die Zulassung durch den EG/EWR-Sitzstaat nicht entzogen ist, besteht für das BÄK keine Möglichkeit, den Vertrieb zu untersagen. In den Fällen, in denen diese Aussetzung auf einer Entscheidung der zuständigen Stellen beruht, ist das BÄK von diesen nach Art. 52 Abs. 3 R L 85/611/EWG zu unterrichten. In den sonstigen Fällen hat die Investmentgesellschaft diese Aussetzung selbst dem BÄK bekanntzugeben, Art. 37 Abs. 3 R L (s. auch Dok.EGIVandamme S. 106 Nr. 207). 3. Fakultative Untersagung des weiteren Vertriebs (Abs. 4) Ebenso wie im Fall der Untersagungstatbestände des § 8 Abs. 4 bei Vertrieb sonstiger 20 ausländischer Investmentanteile führen bestimmte Verstöße gegen die Anforderungen beim Vertrieb von EG-Investmentanteilen nicht automatisch zur Untersagung des weiteren Vertriebs. Das BÄK hat hier die Möglichkeit, die Umstände des einzelnen Falles zu prüfen. Das nach Abs. 4 dem BÄK eingeräumte Ermessen ist pflichtgemäß auszuüben (s. § 8 Rdn. 27). Die Untersagungstatbestände entsprechen inhaltlich dem Untersagungstatbestand des § 8 Abs. 4 Nr. 1. Es handelt sich um Fälle, in denen die für die 1599

§ 15d

AuslInvestmG: EG-Investmentanteile

ausländische Investmentgesellschaft und am Vertrieb beteiligten Personen vorgeschriebene Publizität oder die Einreichungspflicht in bezug auf das BÄK oder Informationspflichten gegenüber dem Anleger verletzt wurden. 21

a) Verletzung von Veröffentlichungs- und Übersendungspflichten. Die in § 15 b genannten periodischen Berichte, der Verkaufsprospekt, Ausgabe- und Rücknahmepreise sowie sonstige Unterlagen und Angaben, die der EG/EWR-Sitzstaat zusätzlich verlangt, ζ. B. Vierteljahresberichte, sind in der Art und Weise zu veröffentlichen, wie dies der EG/EWR-Sitzstaat vorschreibt. Bei einem Vertrieb im Inland sind die Veröffentlichungen zudem in deutscher Sprache abzufassen oder mit einer deutschen Übersetzung zu versehen (s. § 1 5 b Rdn. 2). Geschieht dies nicht ordnungsgemäß, sind z . B . Angaben in einem Verkaufsprospekt unrichtig oder fehlen vorgeschriebene Angaben (s. auch § 15 i, der ggf. i. V. m. § 12 eine Prospekthaftung begründet) oder enthält die Rechnungslegung in den Berichten Fehler oder ist die deutsche Übersetzung nicht beigefügt, unvollständig oder fehlerhaft, kann dies zur Untersagung des weiteren Vertriebs führen. Durch die Änderung von Abs. 4 im Rahmen des 2. F M F G hat das B Ä K auch die Möglichkeit, den weiteren Vertrieb zu untersagen, wenn die Investmentgesellschaft ihrer Verpflichtung zur Einreichung des Rechenschaftsberichts, des Halbjahresberichts und des Verkaufsprospekts (§ 15 b Satz 3) nicht nachkommt (oben Rdn. 4). Solange ein Verstoß gegen die Verpflichtung in § 15 b Satz 3, die dort genannten Unterlagen dem BÄK zu übersenden, nicht als Untersagungstatbestand genannt war, bestand für das BÄK dennoch die Möglichkeit, bei Verstößen den weiteren Vertrieb zu untersagen. D a s BÄK verlangte in diesen Fällen von der Investmentgesellschaft den Nachweis, daß die Publizitätspflichten des § 15 b Satz 1 erfüllt werden. Wurde dieser Nachweis nicht erbracht, konnte es nach Abs. 4 den weiteren Vertrieb untersagen (s. § 15 b Rdn. 5).

22

b) Verstoß gegen Informationspflichten beim Verkauf. Nach § 15 f sind bestimmte Verkaufsunterlagen dem Erwerber eines EG-Investmentanteils vor Vertragsabschluß kostenlos zur Verfügung zu stellen, damit er sich ein ausreichendes Bild von der beabsichtigten Anlage machen kann. Diese Anforderungen sind von allen am Vertrieb beteiligten Personen, d. h. nicht nur von den EG-Investmentgesellschaften, sondern auch von eigenen oder fremden Vertriebsfirmen oder in den Vertrieb eingeschalteten Finanzdienstleistern wie auch Banken oder Versicherungen zu erfüllen. D a § 15 f den Anleger schützen soll, hat das BÄK vor Untersagung des weiteren Vertriebs u. U. die Investmentgesellschaft zu veranlassen, Wege zu beschreiten, die künftig eine Verletzung des § 15 f verhindern, ζ. B., wenn es sich um eine unabhängige dritte Vertriebsfirma handelt, durch Liefersperren oder Konventionalstrafen (s. auch § 8 Rdn. 29).

IV. Untersagungsverfahren 23

Die Untersagung der Vertriebsaufnahme (Abs. 2) oder des weiteren Vertriebs der EG-Investmentanteile (Abs. 3 und 4; S 15 g Abs. 2) setzt ebenso wie die Vertriebsuntersagung nach §§ 8 und 10 Abs. 2 i. d. R. einen schriftlichen Bescheid des B Ä K voraus (s. § 3 7 VwVfG), der, um die kurzen Rechtsmittelfristen in G a n g zu setzen, mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen ist (§ 8 Rdn. 33). D a es sich bei der Untersagungsverfügung um einen belastenden Verwaltungsakt handelt, kann er mit der Anfechtungsklage verwaltungsgerichtlich angefochten werden (§§ 42, 79 VwGO). Bei Erfolg der Anfechtungsklage wird die Untersagungsverfügung des BÄK durch das Urteil aufgehoben (§ 113 VwGO). Der Anfechtungsklage muß ein Widerspruchsverfahren (Vorverfahren) vorausgehen, in dem die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der Untersagung nochmals geprüft werden (zum Verwaltungsrechtsweg § 8 Rdn. 32 ff). Für die schriftli1600

§ 15e

Gebühren

che UntersagungsVerfügung gilt nach § 3 9 Abs. 1 VwVfG ein schriftlicher Begründungszwang. Hierdurch wird Art. 51 Abs. 1 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G entsprochen, der für Entscheidungen der zuständigen Stellen eines E G / E W R - S t a a t e s eine Begründung und Mitteilung an den Antragsteller verlangt. Die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs erfüllt die Anforderung des Art. 51 Abs. 2 R L , nach dem vorzusehen ist, daß gegen Entscheidungen, die gegenüber einem OGAW in Anwendung der gemäß der R L erlassenen Rechtsund Verwaltungsvorschriften getroffen werden, Rechtsmittel eingelegt werden können. 1. Sofortige Vollziehbarkeit der Untersagung (Abs. 5) Z u m Schutz der inländischen Sparer ist auch bei den Untersagungsverfügungen des 24 B Ä K , die sich gegen den Vertrieb von EG-Investmentanteilen richten, in Abs. 5 festgelegt, daß Rechtsbehelfe oder Rechtsmittel die Wirkung der Untersagung nicht hindern, so daß in diesen Fällen kein öffentlicher Vertrieb stattfinden darf (wegen näherer Einzelheiten s. § 8 Rdn. 36 ff). Dies gilt jedoch nur in den Fällen der obligatorischen Untersagung (Abs. 2 und 3). In den Fällen der fakultativen Untersagung (Abs. 4) haben Widerspruch und Anfechtungsklage nach § 80 Abs. 1 V w G O aufschiebende Wirkung, so daß der öffentliche Vertrieb der EG-Investmentanteile zunächst fortgesetzt werden kann (s. auch § 8 Rdn. 38). 2. Unterrichtung der zuständigen Stellen des EG/EWR-Sitzstaates und Veröffentlichung der Untersagung (Abs. 6) Unabhängig davon, ob bereits ein Vertrieb von EG-Investmentanteilen im Inland 25 stattgefunden hat, verpflichtet Abs. 6 Satz 1 das B Ä K , die Untersagung den zuständigen Stellen des EG/EWR-Sitzstaates (zu diesen s. das Verzeichnis in § 24 b K A G G Rdn. 11) mitzuteilen. Eine solche Unterrichtungspflicht entspricht dem allgemeinen Gebot des Art. 50 Abs. 1 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G zur Zusammenarbeit der zuständigen Stellen der E G / EWR-Staaten. Im Gegenzug erhält das B Ä K Informationen über alle Entscheidungen des EG/EWR-Sitzstaates über die Entziehung der Zulassung und jede andere schwerwiegende Maßnahme sowie über Rücknahmeaussetzungen (Art. 52 Abs. 3 RL). Soweit ein Vertrieb von EG-Investmentanteilen im Inland stattgefunden hat, ist die 26 Untersagung vom BÄK im BAnz. bekanntzumachen (Abs. 6 Satz 2). Im BAnz. wird nur die Untersagung, nicht die Begründung bekanntgemacht (zur Bekanntmachung s. § 8 Rdn. 39 f).

§ 15 e [Gebühren] (1) Die Behörde erhebt für die Tätigkeit nach diesem Abschnitt folgende Gebühren: 1. für die Bearbeitung der Anzeige nach § 15 c Abs. 1 dreitausend Deutsche M a r k , 2. für die Überwachung der Einhaltung der nach diesem Abschnitt bestehenden Pflichten zu Beginn eines jeden Kalenderjahres eintausend Deutsche M a r k . (2) Die Gebühren werden nach den Vorschriften des Verwaltungs-Vollstreckungsgesetzes beigetrieben. § 15 e entspricht § 9, der Gebühren für die Tätigkeit des BÄK bei Registrierung und 1 laufender Prüfung der gesetzlich vorgeschriebenen Angaben und Unterlagen ausländischer Investmentanteile festsetzt. Auf die Erläuterungen zu § 9 wird verwiesen. § 15 e Abs. 1 sieht geringere Gebührensätze als § 9 Abs. 1 vor. Es wird damit der Tatsache 1601

§ 15e

AuslInvestmG: EG-Investmentanteile

Rechnung getragen, daß aufgrund der RL 85/611/EWG die wesentlichen Aufsichtsbefugnisse durch die zuständigen Stellen des EG/EWR-Sitzstaates ausgeübt werden. Dies hat zur Folge, daß der Aufsichtsbehörde des Vertriebsstaates, in diesem Fall dem BÄK, bei der Prüfung der Vertriebsanzeige und bei der laufenden Aufsicht ein geringerer Verwaltungsaufwand entsteht (Begr. 1. FMFG, S. 40). 2

Für die Gebühren des § 15 e Abs. 1 gilt ebenso wie für § 9 Abs. 1 das Kostendekkungsprinzip (§ 9 Rdn. 3). § 15 e bildet gegenüber dem Verwaltungskostengesetz eine vorrangige Rechtsgrundlage. Das Verwaltungskostengesetz ist für die Erhebung der Verwaltungsgebühren ergänzend anzuwenden (§ 9 Rdn. 2; OVG Berlin v. 21. 2. 73, BAR § 9 AuslInvestmG Nr. 2).

3

Die Gebühren nach § 15 e Abs. 1 erfordern keinen besonderen Gebührenbescheid des BÄK. Dies ergibt sich bei der Anzeigengebühr bereits aus § 15 c Abs. 2 Satz 1 Nr. 5, der zugleich mit der Vertriebsanzeige den Nachweis der Zahlung der Gebühr verlangt. Die jährliche Überwachungsgebühr nach Abs. 1 Nr. 2 wird automatisch fällig. Die Einleitung eines Verwaltungsvollstreckungsverfahrens setzt jedoch nach § 3 Abs. 2 VwVG einen Gebührenbescheid voraus. Da bei dem Vertrieb von EG-Investmentanteilen kein inländischer Repräsentant zu bestellen ist, ist dieser Gebührenbescheid der Investmentgesellschaft mit Sitz in einem EG/EWR-Staat an ihrem Sitz zuzustellen (zum Zustellungsverfahren s. § 14 VwZG).

4

Bei EG-Investmentanteilen hat das BÄK darauf zu achten, daß die Vorschriften des Zweiten Abschnitts des AuslInvestmG und sonstige inländische Vertriebsvorschriften eingehalten werden. Hierzu arbeitet es mit den zuständigen Stellen des EG/EWR-Staats zusammen, in dem die ausländische Investmentgesellschaft ihren Sitz hat (§ 15 k Abs. 1). Diese Überwachungstätigkeit des BÄK wird mit der Gebühr des Abs. 1 Nr. 2 abgegolten. Das BÄK hat in diesem Zusammenhang vor allem darauf zu achten, daß keine Umstände vorliegen, die zu einer Untersagung des weiteren Vertriebs nach § 15 d Abs. 3 oder 4 führen. Einer Prüfungsgebühr in der Höhe, wie sie in § 9 Abs. 1 Nr. 2 vorgesehen ist, bedarf es nicht. Während im Fall des § 9 Abs. 1 Nr. 2 das BÄK die von der ausländischen Investmentgesellschaft einzureichenden Angaben und Unterlagen laufend zu prüfen hat (s. dazu auch die Verpflichtung in § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6, u. a. Einreichung der vorgeschriebenen Berichte beim BÄK, Unterrichtung des BÄK über wesentliche Änderungen, ggf. Einreichung einer Aufstellung des von der Depotbank verwahrten Vermögens), hat das BÄK bei EG-Investmentanteilen nur darüber zu wachen, daß die im Zweiten Abschnitt des Gesetzes der Investmentgesellschaft mit Sitz in einem EG/EWR-Staat auferlegte Pflichten, z. B. die Übersendung der laufenden Berichte (dazu gehört auch der Vierteljahresbericht, wenn er im Sitzstaat vorgeschrieben ist) und eines geänderten Verkaufsprospekts einschl. beigefügter Vertragsbedingungen oder Satzung, d. h. auch bei deren Änderungen (s. § 15 b Satz 3) erfüllt werden. Besonders zu achten hat das BÄK auf die auf Deutschland bezogenen Angaben (§ 15 a). Publizitätsanforderungen, wie sie für ausländische Investmentgesellschaften i. S. des Ersten Abschnitts des Gesetzes in den §§ 3 und 4 gelten, sind dagegen nicht i. e. zu prüfen. Die Nichtzahlung der jährlichen Überwachungsgebühr nach Abs. 1 Nr. 2 hat nicht zur Folge, daß der weitere Vertrieb der Anteile untersagt werden kann. In dem Abschnitt über EG-Investmentanteile fehlt eine dem § 8 Abs. 4 Nr. 2 entsprechende Vorschrift. Bei Nichtzahlung der Gebühr ist das BÄK ausschließlich darauf angewiesen, die Gebühr nach Abs. 2 beizutreiben.

5

§ 15 e Abs. 2 hat ebenso wie § 9 Abs. 2 nur deklaratorische Bedeutung. Das Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz (VwVG) v. 27. 4. 53 (BGBl. I 157; III 201-4) gilt auch dann, wenn nicht ausdrücklich darauf verwiesen wird. S. im übrigen die Erläuterungen zu 1602

Verkaufsunterlagen

15f

§

§ 9 Rdn. 7. Die praktische Bedeutung einer Vollstreckung nach den Vorschriften des Verwaltungs-Vollstreckungsgesetzes ist — wenn die ausländische Investmentgesellschaft im Inland keine Vermögenswerte besitzt —, gering, da dieses Gesetz, außer in Fällen von Gegenseitigkeitsabkommen, Wirkung nur im Inland entfaltet.

§ 15 £ [Verkaufsunterlagen] (1) Dem Erwerber eines EG-Investmentanteils sind der Verkaufsprospekt, der zuletzt veröffentlichte Rechenschaftsbericht und der anschließende Halbjahresbericht, sofern er veröffentlicht ist, vor Vertragsabschluß kostenlos zur Verfügung zu stellen. Ferner ist ihm eine Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluß auszuhändigen. Der Antragsvordruck muß eine Belehrung über das Recht des Käufers zum Widerruf nach § 15 h enthalten. (2) Die in Absatz 1 genannten Unterlagen sind in deutscher Sprache abzufassen oder mit einer deutschen Übersetzung zu versehen. Übersicht F I. A l l g e m e i n e s II. Verkaufsunterlagen

bei

Vertragsabschluß

Die Verkaufsliteratur a)

Verkaufsprospekt

b)

R e c h e n s c h a f t s b e r i c h t , ggf. H a l b j a h r e s bericht

Rdn.

1

(Abs. 1) 1.

n. c)

Antragsvordruck

( A b s . 1 Satz 2

und

Verkaufsliteratur

ko-

S a t z 3) -j _ η

2.

Verpflichtung,

10 die

stenlos zur Verfügung zu stellen (Abs. 1 Satz 1)

11

III. V e r w e n d u n g der d e u t s c h e n S p r a c h e o d e r ei9

ner d e u t s c h e n Ü b e r s e t z u n g (Abs. 2)

15

I. Allgemeines § 15 f Abs. 1 entspricht nur teilweise § 3 Abs. 1, der die Anforderungen an die Aus- 1 händigung von Verkaufsunterlagen (Verkaufsliteratur) beim Vertrieb ausländischer Investmentanteile festlegt. Insoweit kann auf die Erläuterungen zu § 3 verwiesen werden. Abweichend von § 3 Abs. 2 wird für EG-Investmentanteile kein Mindestinhalt für den Verkaufsprospekt vorgeschrieben. Eine solche Vorschrift erübrigt sich, da Art. 28 Abs. 1 R L 85/611/EWG i. V. m. Schema A im Anhang der R L bereits Mindestanforderungen aufstellt, die die EG/EWR-Staaten in ihre einschlägigen Vorschriften aufzunehmen haben. Es wird vorausgesetzt, daß die Prospektanforderungen in den EG/EWRSitzstaaten auf der Grundlage der R L festgelegt werden und dies von den jeweils zuständigen Stellen in dem EG/EWR-Sitzstaat überwacht wird. Dies gilt jedoch nicht hinsichtlich der Angaben in Schema A, Nr. 4 Anh. R L 85/611/EWG, die nur in bezug auf einen EG/EWR-Vertriebsstaat zu machen sind. Daher ist es ζ. B. Aufgabe des BÄK, die sog. Deutschland-Angaben (§ 15 a) zu prüfen. Erfüllen weder der EG/EWR-Mitgliedstaat noch dessen zuständige Stellen die Anforderungen der R L , wäre dies in dem nach Art. 53 R L bei der EG-Kommission eingesetzten Kontaktausschuß zu erörtern. Der Kontaktausschuß ist nach Art 53 Abs. 2 R L nicht zur Entscheidung befugt (zu einer „Notbefugnis" des BÄK s. § 15 Rdn. 9). Ggf. kann nach Art. 169 EG-Vertrag die EU-Kommission oder Art. 170 EG-Vertrag jeder EG-Mitgliedstaat durch Anrufung des E u G H verlangen, daß die R L eingehalten wird. Für die anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (z. Z t . noch Island, Liechtenstein 1603

§ 15 f

AuslInvestmG: EG-Investmentanteile

und Norwegen) findet das besondere Streitbeilegungssystem des EWR-Abkommens Anwendung (Näheres Hummer in: Hdb. EG-WirtschaftsR, K. III. Rdn. 233 £). 2 Die Art der Unterlagen, die dem Erwerber eines EG-Investmentanteils zur Verfügung zu stellen sind, wird bereits durch Art. 33 Abs. 1 RL 85/611/EWG vorgeschrieben, i. e. der Verkaufsprospekt, der letzte Jahresbericht (Rechenschaftsbericht) und ggf. der auf ihn folgende Halbjahresbericht. Weder die RL noch § 15 f nennen die Vertragsbedingungen oder die Satzung der Investmentgesellschaft, die von § 3 Abs. 1 Satz 1 ausdrücklich verlangt werden, ferner nennt die RL nicht die in § 15 f Abs. 1 Satz 2 verlangte Aushändigung der Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluß. 3

§ 15 f enthält keine selbständige Verpflichtung, die Vertragsbedingungen oder die Satzung dem Erwerber von EG-Investmentanteilen zur Verfügung zu stellen. Dies beruht auf Art. 29 RL 85/611/EWG. Hiernach gehören die Vertragsbedingungen des Investmentfonds oder die Satzung der Investmentgesellschaft bereits zum Verkaufsprospekt; sie sind deshalb diesem beizufügen. Art. 29 Abs. 2 RL hebt diese Verpflichtung jedoch für den Fall auf, daß der Anteilinhaber davon unterrichtet wird, daß er diese Unterlagen entweder auf Antrag erhalten oder wenn er auf Anfrage erfahren kann, an welcher Stelle er sie in jedem Mitgliedstaat, in dem die Anteile angeboten werden, einsehen kann. Bei der Zurverfügungstellung der Vertragsbedingungen oder Satzung auf Wunsch des Anteilinhabers ist davon auszugehen, daß dies ebenso wie die sonstigen Verkaufsunterlagen — auch wenn dies nicht ausdrücklich in Art. 29 RL gesagt ist — kostenlos zu erfolgen hat, da sie normalerweise zum Verkaufsprospekt gehören (s. Dok.EG/Vandamme S. 68 Nr. 124, der auch auf die in Art. 33 Abs. 3 RL vorgeschriebene kostenlose Übermittlung der Jahres- und Halbjahresberichte an die Anteilinhaber hinweist).

4

In der RL 85/611/EWG ist als Verkaufsunterlage kein Antragsvordruck und entsprechend keine Durchschrift dieses Antrags vorgesehen. Es handelt sich dabei um eine Vertriebsmodalität, die nach Art. 44 RL der EG/EWR-Staat, in dem die Anteile vertrieben werden, eigenständig regeln kann (§ 15 Rdn. 4). Eine solche Regelung darf EGInvestmentanteile im Vergleich zu den Vertriebsanforderungen an inländische Investmentanteile nicht diskriminieren. (Art. 44 Abs. 3 RL). Dies ist nicht der Fall, da § 19 Abs. 1 Satz 3 KAGG eine gleichlautende Verpflichtung für inländische Investmentanteile enthält.

5

Abweichend von den Regelungen für inländische Investmentanteile und für sonstige ausländische Investmentanteile (s. § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 14 KAGG, § 3 Abs. 2 Satz 4 AuslInvestmG) wird in Abs. 1 Satz 3 eine Belehrung über das Widerrufsrecht nach § 15 h i. V. m. § 11 nicht für den Verkaufsprospekt, sondern für den Antragsvordruck vorgeschrieben. Ein solcher Hinweis konnte nicht für den Verkaufsprospekt vorgeschrieben werden, da die Prospektangaben von den zuständigen Stellen des Sitzstaates auf der Grundlage der RL 85/611/EWG festgelegt werden, die ein solches Widerrufsrecht nicht kennt (Begr. 1. FMFG, S. 40). Außerdem ist das Widerrufsrecht in einem begrifflichen Zusammenhang mit der Anforderung der Aushändigung eines Verkaufsprospekts zu sehen (vgl. § 23 Abs. 2 KAGG und § 11 Abs. 2 AuslInvestmG), die das 1. FMFG im Zuge der Umsetzung der InvestmentRL durch die mindere Pflicht der Zurverfügungstellung ersetzt hat. Folglich war es notwendig, zumindest für die Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluß eine Aushändigung vorzusehen (vgl. jedoch den nicht konsequenten Wortlaut des § 15 i). Die unterschiedliche Plazierung des Textes des Widerrufsrechts ist nachteilig bei Anlagekonten, über die sowohl inländische Investmentanteile als auch EG-Investmentanteile erworben werden. In diesem Fall muß der Text des Widerrufsrechts sowohl im gemeinsamen Verkaufsprospekt als auch im gemeinsamen Antragsformular stehen. Es ist darauf hinzuweisen, daß sich der Text 1604

Verkaufsunterlagen

§15f

des Widerrufsrechts im Merkbl.f.Anz. für ausländische Investmentanteile (I. 15.10) und EG-Investmentanteile (II. 4.4) geringfügig unterscheidet. Die Anforderungen des § 15 f Abs. 2, die deutsche Sprache oder eine deutsche Über- 6 Setzung zu verwenden, entsprechen § 5 (s. auch § 23 VwVfG), ohne daß in § 15 f gleichzeitig die Maßgeblichkeit des deutschen Wortlauts festgelegt wird. Dies hätte evtl. im Widerspruch zu Art. 47 RL 85/611/EWG gestanden, der den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung der Unterlagen und Angaben festlegt, die von einer ausländischen Investmentgesellschaft nach den Vorschriften des Sitzmitgliedstaates zusammengestellt werden (s. D o k . E G / V a n d a m m e S. 95 Nr. 183). Art. 47 RL präzisiert, daß die Unterlagen und Angaben in dem Mitgliedstaat des Vertriebs zumindest in einer der Landessprachen dieses Staates zu veröffentlichen sind. Dies impliziert ggf. für den OGAW die Verpflichtung, sie übersetzen zu lassen (Dok.EG/Vandamme aaO; unten Rdn. 15 f zur Verbindlichkeit der Übersetzung).

II. Verkaufsunterlagen bei Vertragsabschluß (Abs. 1) 1. Die Verkaufsliteratur a) Verkaufsprospekt. § 15 f Abs. 1 Satz 1 nennt als Verkaufsunterlage zunächst den 7 Verkaufsprospekt. Es handelt sich um den Verkaufsprospekt, der auch der Vertriebsanzeige nach § 15 c Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 beizufügen ist. Anders als bei sonstigen ausländischen Investmentanteilen (s. § 3 Abs. 2) werden an den Verkaufsprospekt von EG-Investmentanteilen keine Mindestanforderungen gestellt. Das Gesetz geht davon aus, daß in dem Sitzstaat der Investmentgesellschaft solche Mindestanforderungen an den Verkaufsprospekt gestellt werden, die den Anforderungen in Art. 28 RL 85/611/EWG genügen und mindestens die Angaben enthalten, die in Schema A im Anhang der RL vorgesehen sind. Der Sitzstaat kann mehr Angaben verlangen, als die RL vorsieht. In einem solchen Fall sind die auf die strengeren Rechtsvorschriften gestützten Angaben auch im Mitgliedstaat des Vertriebs zu veröffentlichen (Dok.EG/Vandamme S. 94 Nr. 182). Es besteht die grundsätzliche Anforderung, daß der Verkaufsprospekt des Sitzstaates und der in Deutschland verwandte Prospekt bis auf die sog. Deutschlandangaben (§ 15 a; § 15 c Rdn. 8) übereinstimmen müssen. Die Veröffentlichung eines verkürzten Verkaufsprospekts in Deutschland ist nicht zulässig. Obwohl das Gesetz keine Mindestanforderungen an den Verkaufsprospekt von EG- 8 Investmentanteilen stellt, die ein Indiz dafür bilden können, was als Angaben anzusehen sind, die — wenn auch nicht zwingend — für die Beurteilung der EG-Investmentanteile von wesentlicher Bedeutung sind (vgl. § 20 KAGG Rdn. 5 ff), ist in § 15 i i.V. m. § 1 2 auch für EG-Investmentanteile eine Prospekthaftung vorgesehen, wenn im Verkaufsprospekt und in den beim Erwerb beizufügenden periodischen Berichten Angaben von wesentlicher Bedeutung unrichtig oder unvollständig sind. Trotz Orientierung der Prospektvorschriften eines EG/EWR-Sitzstaates an der RL 85/611/EWG und Einhaltung der Regelungen im EG/EWR-Sitzstaat durch die ausländische Investmentgesellschaft können außer den dort geforderten Angaben weitere Angaben als wesentlich angesehen werden. Soweit solche fehlen, falsch oder unvollständig sind, löst dies ggf. die Prospekthaftung aus. Zwar räumt Art. 47 R L hinsichtlich des Inhalts der Angaben in dem Verkaufsprospekt den Modalitäten des EG/EWR-Sitzstaates Vorrang ein (s. Dok.EG/Vandamme S. 97 Nr. 186). Die Prospekthaftung nach § 15 i betrifft jedoch einen nicht von der RL geregelten Bereich (s. § 15 i Rdn. 1). b) Rechenschaftsbericht, ggf. Halbjahresbericht. Als weitere Verkaufsunterlagen 9 sind zur Verfügung zu stellen der zuletzt veröffentlichte Rechenschaftsbericht und der 1605

§ 15f

AuslInvestmG: EG-Investmentanteile

anschließende Halbjahresbericht, sofern er veröffentlicht ist. Diese Anforderung entspricht Art. 33 Abs. 1 R L 85/611/EWG. Eine dem § 3 Abs. 2 Satz 3 entsprechende Stichtagsregelung für den Rechenschaftsbericht und den Halbjahresbericht (s. § 3 Rdn. 6: vier bzw. drei M o n a t e nach dem Stichtag) wurde nicht in das Gesetz aufgenommen. Für den Zeitpunkt der Veröffentlichung sind folglich allein die Regelungen des EG/EWR-Sitzstaates maßgebend. Diese haben sich an Art. 2 7 Abs. 2 R L zu orientieren, der für die Veröffentlichung des Jahresberichts (Rechenschaftsberichts) eine Frist von vier und des Halbjahresberichts eine solche von zwei M o n a t e n vorsieht. Soweit ein EG/EWR-Sitzstaat kürzere Fristen vorschreibt (wie ζ. B. nach § 2 4 a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 19 Abs. 1 Satz 2 K A G G : Rechenschaftsbericht drei M o n a t e ) , ist diese kürzere Frist auch im Rahmen des § 15 f Abs. 1 Satz 1 zu berücksichtigen. Bei Nichteinhaltung dieser Verpflichtung kann das B Ä K nach § 15 d Abs. 4 den weiteren Vertrieb der E G Investmentanteile untersagen. Es besteht nach § 15 f keine Verpflichtung, dem Erwerber einen Vierteljahresbericht auszuhändigen, auch wenn er in dem Sitzstaat vorgeschrieben und nach § 15 b Satz 1 und 2 in Deutschland zu veröffentlichen ist. Die fehlende Aushändigung kann jedoch Rechtsfolgen in dem Sitzstaat haben und dort eine Ordnungswidrigkeit darstellen. 10

c) Antragsvordruck (Abs. 1 Satz 2 und Satz 3). In Abs. 1 Satz 2 wird als weitere Verkaufsunterlage eine Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluß genannt. Es fehlt der in den vergleichbaren § 3 Abs. 1 Satz 2 AuslInvestmG und § 19 Abs. 1 Satz 3 K A G G für den Vordruck geforderte Hinweis auf die H ö h e des Ausgabeaufschlags und die jährlich zu zahlende Vergütung (§ 3 abweichend: an die Verwaltungsgesellschaft zu zahlende Vergütung, s. § 3 Rdn. 7). Auch wenn ein solcher Hinweis folglich keinen notwendigen Bestandteil der Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluß bildet (s. die einschränkende Verweisung in § 1 Abs. 3, die § 15 f nicht zitiert), erfordert der Anlegerschutz eine entsprechende Anwendung. Nach Abs. 1 Satz 3 muß der Antragsvordruck (dies gilt ebenso für die Durchschrift) eine Belehrung über das Widerrufsrecht nach § 15 h i. V. m. § 11 enthalten. Für inländische Investmentanteile und ausländische Investmentanteile i. S. des Ersten Abschnitts des Gesetzes ist eine solche Belehrung für den Verkaufsprospekt vorgeschrieben (oben Rdn. 5). Für den Hinweis auf das Widerrufsrecht schreibt das Merkbl.f.Anz. II. 4 . 4 den Wortlaut vor (s. Anh. Nr. 8). 2. Verpflichtung, die Verkaufsliteratur kostenlos zur Verfügung zu stellen (Abs. 1 Satz 1)

11

Diese Gebotsnorm beruht auf Art. 33 Abs. 1 R L 85/611/EWG. Sie weicht insoweit von der Parallelvorschrift in § 3 Abs. 1 Satz 1 ab, als dort die Verpflichtung besteht, die Unterlagen auszuhändigen. Eine solche Pflicht setzt die Übergabe an den Anleger voraus. Dies ist im Fall des § 15 f nicht zwingend (s. auch die Konsequenzen für die Prospekthaftung in § 2 0 K A G G Rdn. 14 und entsprechend § 15 i Rdn. 2; zu der Unterscheidung zwischen „aushändigen" und „zur Verfügung stellen" s. § 19 K A G G Rdn. 12). Ein „kostenloses" Zurverfügungstellen ist ebenfalls in § 19 Abs. 1 K A G G vorgeschrieben, nicht dagegen in § 3 Abs. 1 Satz 1 für die Verkaufsunterlagen sonstiger ausländischer Investmentanteile, auch wenn die Kostenfreiheit in der Praxis selbstverständlich ist. Das G e b o t , die Verkaufsunterlagen zur Verfügung zu stellen, beschränkt sich auf den öffentlichen Vertrieb von EG-Investmentanteilen, denn nur in einem solchen Fall ist der Zweite Abschnitt des Gesetzes anzuwenden (§ 15; s. auch § 3 Rdn. 11).

12

Der Adressat der Verpflichtung, die Unterlagen zur Verfügung zu stellen, wird in § 15 f Abs. 1 ebensowenig wie in den Parallelvorschriften § 19 Abs. 1 K A G G und § 3 Abs. 1 genannt. Art. 3 3 Abs. 1 R L 85/611/EWG nennt ebenfalls nicht den Adressaten der Verpflichtung. In allen Fällen gebietet die Zielsetzung der R L und des Auslln1606

Verkaufsunterlagen

§ 15f

vestmG, den öffentlichen Vertrieb zu regeln, in diesen Vorschriften, d. h. auch in § 15 f Abs. 1 eine allgemeine Verpflichtung für alle Personen zu sehen, die EG-Investmentanteile öffentlich vertreiben (dazu § 3 Rdn. 12 ff; dort auch Rdn. 14 zur Verpflichtung inländischer Kreditinstitute). Die Unterlagen sind dem Erwerber nicht nur auf dessen Verlangen zur Verfügung zu 1 3 stellen, sondern vor Vertragsabschluß selbst dann, wenn er dies nicht verlangt (OoVJLG/Vandamme S. 71 Nr. 133). Will der Erwerber die Unterlagen nicht sehen, so brauchen sie ihm nicht aufgezwungen zu werden (s. auch § 3 Rdn. 15). Es besteht jedoch die Verpflichtung, den Erwerber zu fragen, ob er die Unterlagen vor Vertragsabschluß sehen möchte. Abweichend von Art. 33 Abs. 1 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G spricht § 15 f Abs. 1 Satz 1 nicht von dem potentiellen Zeichner, sondern ebenso wie § 19 Abs. 1 K A G G und § 3 Abs. 1 von dem Erwerber. Auch in diesen Fällen wird an den Käuferkandidaten gedacht, um den man sich entweder mündlich bei der Haus-zu-Haus-Werbung oder an einem Bankschalter oder auch individuell auf dem Postweg bemüht. Dies betrifft jedoch nicht die anonyme Werbung, für die der Gesetzgeber ergänzend festlegen müßte, welchen Bedingungen eine solche Werbung hinsichtlich der dem Publikum zu liefernden Informationen unterliegt (s. D o k . E G / V a n d a m m e S. 71 f Nr. 134). Art. 35 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G sieht vor, daß jede Werbung, die eine Aufforderung zum 1 4 Erwerb von Anteilen eines OGAW enthält, auf das Vorhandensein eines Prospekts hinweisen sowie die Stellen bezeichnen muß, bei denen dieser Prospekt für das Publikum erhältlich ist. Diese Regelung ist für inländische Investmentanteile in § 19 Abs. 6 K A G G umgesetzt. Eine entsprechende Regelung für EG-Investmentanteile fehlt. D a s BÄK hat deshalb eine entsprechende Anordnung in Merkbl.f.Anz. II 4.5.1 getroffen (nicht diskriminierend mit Rücksicht auf § 19 Abs. 6 K A G G ; zulässig nach Art. 44 Abs. 2 und 3 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G ) . Die unterlassenen Hinweise in der Werbung auf die Stellen, wo der Prospekt für das Publikum erhältlich ist, stellt als Verstoß gegen die Vorschriften der R L 8 5 / 6 1 1 / E W G auch einen Mißstand in der Werbung dar und kann zu Abmahnungen nach § 15 g Abs. 1 führen.

III. Verwendung der deutschen Sprache oder einer deutschen Übersetzung (Abs. 2) Für ausländische Investmentanteile i.S. des Ersten Abschnitts ist die Verwendung 1 5 der deutschen Sprache oder einer deutschen Übersetzung allgemein durch § 5 für Veröffentlichungen, Werbeschriften und Verkaufsunterlagen vorgeschrieben. § 15 f Abs. 2 begrenzt diese Anforderung auf die in Abs. 1 genannten Unterlagen. Die Verwendung der deutschen Sprache wird außerdem durch § 15 b Satz 1 für bestimmte Veröffentlichungen, den Rechenschaftsbericht, den Halbjahresbericht, den Verkaufsprospekt, die Ausgabe· und Rücknahmepreise sowie im EG/EWR-Sitzstaat vorgeschriebene Unterlagen und Angaben verlangt. Durch die Aufzählung einzelner Unterlagen und Veröffentlichungen entspricht das Gesetz der Anforderung des Art. 47 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G , nach dem die in dem Vertriebsstaat zu veröffentlichenden Unterlagen und Angaben zumindest in einer der Landessprachen des Vertriebsstaates zu veröffentlichen sind, wobei letzteres die Verpflichtung impliziert, ggf. die Unterlagen und Angaben übersetzen zu lassen ( D o k . E G / V a n d a m m e S. 95 Nr. 183). Sonstige Veröffentlichungen und Werbeschriften der EG-Investmentanteile, deren Veröffentlichung nicht vorgeschrieben ist, können auch in einer fremden Sprache und ohne begleitende deutsche Übersetzung veröffentlicht werden. Weder in § 15 f Abs. 2 (abweichend von § 5 letzter Halbs.) noch in Art. 47 R L 85/ 1 6 6 1 1 / E W G wird festgelegt, ob bei mangelnder Übereinstimmung zwischen dem Origi1607

§i5g

AuslInvestmG: EG-Investmentanteile

naltext und der Übersetzung dieser oder jene als verbindlich im EG/EWR-Staat des Vertriebs anzusehen ist. Dok.EG/Vandamme S. 97 Nr. 187 rät, das allgemeine Recht des Vertriebsstaates heranzuziehen, um dieses Problem zu lösen. Hier ist zu verweisen auf § 12 Nr. 1 AGBG i. V. m. § 2 AGBG, der Verständlichkeit voraussetzt und § 5 AGBG, nach dem Unklarheiten und damit auch Übersetzungsmängel zu Lasten des Verwenders, d. h. der ausländischen Investmentgesellschaft, gehen (s. auch § 5 Rdn. 7; dort auch zur Konkurrenz von AuslInvestmG und AGBG). Bei einer nicht einwandfreien Übersetzung dürften i. d. R. aus der Sicht des deutschen Anlegers Angaben von wesentlicher Bedeutung unrichtig oder unvollständig sein, sodaß dies auch die Prospekthaftung nach § 15 i i. V. m. § 12 auslöst.

§ 15 g [ Wer bemiß stände, Untersagung] (1) Um Mißständen bei der Werbung für EG-Investmentanteile insbesondere in den in § 10 Abs. 1 Satz 2 genannten Fällen zu begegnen, kann die Behörde bestimmte Arten der Werbung untersagen. (2) Verstößt die Investmentgesellschaft, ein von ihr bestellter Repräsentant oder eine mit dem Vertrieb befaßte Person erheblich gegen Anordnungen nach Absatz 1 und werden die Verstöße trotz Verwarnung durch die Behörde nicht eingestellt, so untersagt die Behörde den weiteren Vertrieb. § 15 d Abs. 6 ist anzuwenden. 1

§ 15 g entspricht inhaltlich § 10 (zur entsprechenden Anwendung des § 10 auf EGInvestmentanteile s. auch § 1 Abs. 3). Nach § 15 g Abs. 1 hat das BÄK die Befugnis, eine mißbräuchliche Werbung im Einzelfall und mit Wirkung für alle dem Gesetz Unterworfenen zu untersagen (§ 10 Rdn. 1). Eine solche Regelungsbefugnis des BÄK im Hinblick auf den Vertrieb von EG-Investmentanteilen entspricht Art. 44 Abs. 2 und Art. 52 Abs. 2 RL, die für Werbemaßnahmen die Beachtung der Vorschriften des Vertriebsstaates vorschreiben und bei einer Verletzung der Vorschriften Maßnahmen der Aufsichtsbehörde des Vertriebsstaates zulassen (Begr. 1. FMFG, S. 40). Als Sonderfälle mißbräuchlicher Werbung nennt Abs. 1 durch die Verweisung auf § 10 Abs. 1 Satz 2 die irreführende Werbung mit dem Anschein eines besonders günstigen Angebots und die Werbung mit den Befugnissen des BÄK nach dem AuslInvestmG (Näheres § 10 Rdn. 8 ff).

2

Spezielle Anordnungen zu den Werbeschriften ausländischer Investmentanteile enthält Merkbl.f.Anz. I. 4.4. Diese gelten auch für EG-Investmentanteile (aaO II. 4.5.2). Anordnungen des BÄK haben für EG-Investmentanteile unabhängig davon Geltung, ob derartige Vorschriften in dem EG/EWR-Sitzstaat bestehen. Zu berücksichtigen ist jedoch Art. 44 Abs. 3 RL. Hiernach dürfen solche Anordnungen auf EG-Investmentanteile nicht ohne Diskriminierung angewandt werden. Sie müssen folglich auch für inländische Investmentanteile gelten. (Hinw. auf die Anforderungen im Merkbl.f.Anz. im BAK-Schr. v. 20. 3. 85, I-Hdb. 438 Nr. 38; dazu § 2 KAGG Rdn. 66; vgl. auch die Anordnung im Merkbl.f.Anz. II. 4.5.1, die gleiche Regelungen wie § 19 Abs. 6 KAGG enthält). Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung ergibt sich bereits aus dem EG-Vertrag. Art. 44 Abs. 3 RL unterstreicht, daß der EG/EWR-Vertriebsstaat die Vertriebsregeln nicht in einer Weise anwenden darf, die den Vertrieb von EG-Investmentanteilen im Vergleich zu inländischen Investmentanteilen unmöglich macht oder erschwert (Dok.EG/Vandamme S. 88 Nr. 171).

3

Nach Abs. 2 Satz 1 hat das BÄK bei wiederholt schweren Verstößen gegen Werbeanordnungen nach erfolgter Verwarnung den weiteren Vertrieb zu untersagen (dazu § 10 1608

§ 15h

Widerrufsrecht

Rdn. 1 9 f f ) . Neben der Investmentgesellschaft und den mit dem Vertrieb befaßten Personen wird auch ein von der Investmentgesellschaft bestellter Repräsentant genannt, obwohl ein solcher für den Vertrieb von EG-Investmentanteilen nicht vorgeschrieben ist (§ 15 a Rdn. 4). D a s Gesetz ist hier vermutlich nur im Hinblick auf die gleichlautende Regelung in § 10 Abs. 2 formuliert worden. Es handelt sich allenfalls um einen Repräsentanten mit privatrechtlichem Auftrag. Dies können nicht nur diejenigen Personen sein, die den Anforderungen des § 2 Nr. 1 entsprechen, sondern allgemein natürliche oder juristische Personen, die mit Vertretungsaufgaben im Inland betraut sind, ζ. B. auch Informationsaufgaben i. S. des § 15 a übernommen haben und dabei Einfluß auf die Werbung der ausländischen Investmentgesellschaft im Inland nehmen. Z u den sich aus der Bestellung eines Vertreters im Inland u. U. ergebenden steuerlichen Nachteilen s. die Erl. zu § 16. Die Untersagung des weiteren Vertriebs nach Abs. 2 Satz 1 ist — wie auch im Fall 4 des § 10 Abs. 2 a . E . i. V. m. § 8 Abs. 6 — vom B Ä K im Bundesanzeiger bekanntzumachen (Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 15 d Abs. 6 Satz 2). D a es sich um EG-Investmentanteile handelt, ist die Untersagung zusätzlich vom BÄK den zuständigen Stellen des E G / EWR-Sitzstaates mitzuteilen (Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 15 d Abs. 6 Satz 1; dort Rdn. 25).

§ 15 h [Widerrufsrecht] Die Vorschriften des § 11 über das Widerrufsrecht sind entsprechend anzuwenden. Der Lauf der Frist von zwei Wochen für den schriftlichen Widerruf beginnt erst, wenn die Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluß dem Käufer ausgehändigt worden ist. Der Käufer von EG-Investmentanteilen hat unter den gleichen Voraussetzungen wie 1 der Käufer sonstiger ausländischer Investmentanteile (§ 11) oder der Käufer inländischer Investmentanteile (§ 23 K A G G ) ein unverzichtbares, insbesondere nicht durch gegenteilige vertragliche Vereinbarung ausschließbares Recht, seine auf den Kauf der Investmentanteile gerichtete Willenserklärung innerhalb einer Zweiwochenfrist schriftlich widerrufen zu können (zur entsprechenden Anwendung des S 11 auf EG-Investmentanteile s. auch § 1 Abs. 3). Dieses Recht besteht nach dem durch Satz 1 für entsprechend anwendbar erklärten § 11 in den Fällen, in denen die Kauferklärung im Rahmen mündlicher Verhandlungen außerhalb der ständigen Geschäftsräume eines Investmentverkäufers oder eines Vermittlers abgegeben worden ist. D a s Widerrufsrecht soll vor allem die Position eines Käufers bei sog. Haustürverkäufen, bei denen er möglicherweise einem negativen psychologischen Druck durch den Verkäufer ausgesetzt ist, verbessern (zu den Voraussetzungen des Widerrufsrechts s. § 11 Rdn. 4 ff und § 2 3 K A G G Rdn. 17 ff). Ein Widerrufsrecht ist ausgeschlossen, wenn der Käufer im Rahmen seines Gewerbebetriebs handelt oder die Vertragsverhandlungen selbst angebahnt hat (§ 11 Abs. 3; s. dazu § 11 Rdn. 9 f f ; § 23 K A G G Rdn. 26 ff). D a s auch für den Kauf von EG-Investmentanteilen geltende Widerrufsrecht steht 2 nicht im Widerspruch zu der R L 8 5 / 6 1 1 / E W G . Art. 44 Abs. 1 R L verpflichtet einen OGAW, der seine Anteile in einem anderen Mitgliedstaat vertreibt, die in diesem Staat geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu beachten, die den nicht von der R L geregelten Bereich betreffen (s. auch Begr. 1. F M F G , S. 40). D a s Widerrufsrecht ist Bestandteil des Verbraucherschutzes, der über den Regelungsbereich der R L hinausgeht. Auch handelt es sich um eine sog. Vertriebsmodalität, die jeder EG-Mitgliedstaat/ EWR-Vertragsstaat selbständig regeln kann (dazu Ook.EG/Vandamme S. 84 f Nr. 165). Der Anforderung des Art. 44 Abs. 3 R L , daß derartige Bestimmungen auf EG-Invest1609

§15i

AuslInvestmG: EG-Investmentanteile

tnentanteile ohne Diskriminierung anzuwenden seien, wird ebenfalls genügt. D a s Widerrufsrecht des § 15 h i. V. m. § 11 stimmt fast wortgleich mit d e m in § 2 3 K A G G geregelten Widerrufsrecht bei K a u f inländischer Investmentanteile überein. 3

Satz 2 regelt die Ingangsetzung der Z w e i w o c h e n f r i s t für den Widerruf abweichend von § 11 und § 2 3 K A G G . N a c h § 11 A b s . 2 Satz 2 und ebenso § 2 3 A b s . 2 K A G G beginnt der L a u f der Frist erst, wenn der V e r k a u f s p r o s p e k t d e m K ä u f e r ausgehändigt worden ist. Hierdurch soll sichergestellt werden, d a ß der K ä u f e r die Möglichkeit hatte, sich a n h a n d des V e r k a u f s p r o s p e k t s u m f a s s e n d zu informieren. A u c h ist für den Verk a u f s p r o s p e k t eine Belehrung über d a s Recht des K ä u f e r s z u m Widerruf nach § 11 bzw. § 23 K A G G vorgeschrieben (s. § 3 A b s . 2 Satz 4 A u s l I n v e s t m G ; § 19 A b s . 2 Satz 3 Nr. 14 K A G G ) . Eine solche Belehrung konnte nicht für den V e r k a u f s p r o s p e k t von E G Investmentanteilen vorgeschrieben werden (s. § 15 f R d n . 5). Statt dessen muß die Belehrung nach § 15 f A b s . 1 Satz 3 im A n t r a g s v o r d r u c k enthalten sein. Bei A n l a g e k o n t e n die z u m E r w e r b inländischer Investmentanteile und von EG-Investmentanteile berechtigen und für die g e m e i n s a m e Verkaufsunterlagen verwandt werden, ist d a s Widerrufsrecht s o w o h l im V e r k a u f s p r o s p e k t als auch im A n t r a g s f o r m u l a r aufzuführen. A u s praktischen G r ü n d e n (der V e r k a u f s p r o s p e k t ist nicht auszuhändigen sondern nur zur Verfügung zu stellen, § 15 f; ausführlich zu der Unterscheidung zwischen „ a u s z u h ä n d i g e n " und „zur Verfügung stellen" § 19 K A G G R d n . 12) und v o m System her eignet sich in erster Linie der A n t r a g s v o r d r u c k für die A n g a b e des Widerrufsrechts. Der Beginn des L a u f s der Frist ist in Satz 2 an die A u s h ä n d i g u n g der Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluß gekoppelt. D a b e i wird vorausgesetzt, d a ß die Durchschrift ebenso wie der eigentliche A n t r a g s v o r d r u c k die Belehrung über d a s Recht zum Widerruf enthält. D i e Beweislast für die A u s h ä n d i g u n g der Durchschrift des A n t r a g s auf Vertragsabschluß trägt nach dem insoweit entsprechend a n w e n d b a r e n § 11 A b s . 2 Satz 3 der Verkäufer (s. auch § 23 K A G G R d n . 25). D u r c h die A n k n ü p f u n g lediglich an die Aushändig u n g des A n t r a g s v o r d r u c k s besteht für den K ä u f e r von EG-Investmentanteilen gegenüber d e m K ä u f e r sonstiger Investmentanteile ein geringerer Informationsschutz, da ihm vor oder mit Ingangsetzung des Fristablaufs nicht notwendigerweise der Verkaufsprospekt, die zur M e i n u n g s b i l d u n g wesentliche Verkaufsliteratur, ausgehändigt sein muß.

§ 15i [Prospekthaftung] Sind in dem nach § 15 f auszuhändigenden V e r k a u f s p r o s p e k t A n g a b e n , die f ü r die Beurteilung der EG-Investmentanteile von wesentlicher B e d e u t u n g sind, unrichtig oder unvollständig, so sind die Vorschriften des § 12 über die P r o s p e k t h a f t u n g entsprechend anzuwenden. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

II. Voraussetzungen der P r o s p e k t h a f t u n g . . . .

2

III. Verpflichtete aus der Prospekthaftung . . . .

4

IV. U m f a n g der P r o s p e k t h a f t u n g

Rdn. 5

V. Ausschluß der P r o s p e k t h a f t u n g und Verjährung

6

I. Allgemeines 1

D i e H a f t u n g für einen fehlerhaften V e r k a u f s p r o s p e k t bei Vertrieb von EG-Investmentanteilen richtet sich a u f g r u n d der Verweisung in § 15 i nach § 12 (zur entsprechen1610

Prospekthaftung

§ 15i

den Anwendung des § 12 auf EG-Investmentanteile s. auch § 1 Abs. 3). Die spezielle investmentrechtliche Regelung der Prospekthaftung, der beim Verkauf deutscher Investmentanteile der fast wortgleiche § 20 K A G G entspricht, räumt dem Käufer eines Investmentanteils unter erleichterten Beweisvoraussetzungen einen gesetzlichen Rückgabeanspruch ein. Dieser Rückgabeanspruch besteht gegenüber der ausländischen Investmentgesellschaft, bei unselbständigen Investmentfonds gegenüber der Verwaltungsgesellschaft, ferner gegenüber einer Vertriebsgesellschaft (Hauptvertriebsgesellschaft) (§ 15i i . V . m . § 12 Abs. 1). Daneben besteht dieser Anspruch gegenüber dem gewerbsmäßigen Vermittler oder Verkäufer im fremden N a m e n (§ 15 i i. V. m. § 12 Abs. 4). Die Regelung einer Prospekthaftung für den Vertrieb von EG-Investmentanteilen verstößt nicht gegen die Anforderungen der R L 8 5 / 6 1 1 / E W G . In der R L ist keine Prospekthaftung vorgesehen. Die Prospekthaftung liegt als Teil der Vertriebsmodalitäten außerhalb der von der R L geregelten Bereiche. N a c h Art. 44 Abs. 1 R L sind in diesem Fall die Bestimmungen des Vertriebsstaates zu beachten (Begr. 1. F M F G , S. 40).

II. Voraussetzungen der Prospekthaftung Die Prospekthaftung setzt voraus, daß beim Vertrieb der EG-Investmentanteile ein 2 fehlerhafter Prospekt verwandt wurde. Abweichend von § 15 f, der ein Zurverfügungstellen voraussetzt, dagegen keine Aushändigung des Prospekts (zur Unterscheidung s. § 19 K A G G Rdn. 12), spricht § 15 i nicht konsequent von dem nach § 15 f auszuhändigenden Verkaufsprospekt (s. auch § 15 f Rdn. 11). D a es sich in § 15 i lediglich um eine Verweisungsvorschrift für EG-Investmentanteile handelt, ist darin keine Korrektur des § 15 f zu sehen. Daher gelten auch für § 15 i die gleichen Überlegungen zur haftungsbegründenden Kausalität wie im Fall der Prospekthaftung nach § 20 K A G G (dort Rdn. 14 f), während dagegen bei einer Prospekthaftung nach § 12 AuslInvestmG weiterhin ein ursächlicher Z u s a m m e n h a n g zwischen der Aushändigung des Verkaufsprospekts und dem Kauf der ausländischen Investmentanteile bestehen muß (s. § 12 Rdn. 5). In dem Verkaufsprospekt, wie er in den §§ 15 b, 15 c Abs. 2 Nr. 2 und 15 f Abs. 1 genannt ist, müssen Angaben, die für die Beurteilung der EG-Investmentanteile von wesentlicher Bedeutung sind, unrichtig oder unvollständig sein. Nach § 15 i i. V. m. § 12 Abs. 2 erstreckt sich die Prospekthaftung auch auf die periodischen Berichte (Rechenschafts-/Jahresbericht und ggf. Halbjahresbericht). Diese Berichte sind nach § 15 f Abs. 1 Satz 1 dem Erwerber von EG-Investmentanteilen ebenfalls zur Verfügung zu stellen. In dem Verkaufsprospekt oder den Berichten müssen Angaben, die für die Beurtei- 3 lung der EG-Investmentanteile von wesentlicher Bedeutung sind, unrichtig oder unvollständig sein (dazu näher § 20 K A G G Rdn. 4 f f ) . § 12 Abs. 2 nennt als Angaben von wesentlicher Bedeutung ausdrücklich die Angaben, die in § 3 Abs. 2 Satz 2 genannt sind, ferner allgemein den Rechenschafts- und den Halbjahresbericht. Schon für § 19 und § 20 K A G G ließ sich die Frage, welche Angabe von wesentlicher Bedeutung sind, nicht deckungsgleich beantworten (§ 20 K A G G Rdn. 6 f). Dies gilt ebenso für die Verkaufsprospekte von EG-Investmentanteilen, zumal sie den speziellen Anforderungen des Sitzstaates zu genügen haben. Letztere können i. S. des § 15 i zu hoch oder zu niedrig liegen. Wesentliche Angaben sind solche, die, wenn sie zutreffend und ohne Fehler gemacht worden wären, objektiv geeignet sein müssen, den Anleger zu veranlassen, von einem Kauf der Investmentanteile Abstand zu nehmen. Die Frage, welche Angaben im Verkaufsprospekt von EG-Investmentanteilen von wesentlicher Bedeutung sind, richtet sich weder nach den Anforderungen der R L noch des EG/EWR-Sitzstaates, sondern ausschließlich nach der Beurteilungslage im EG/EWR-Vertriebsstaat. Daher 1611

§ 15 i

AuslInvestmG: EG-Investmentanteile

kann man auch nicht ungeprüft davon ausgehen, daß Angaben von wesentlicher Bedeutung i. d. S. sämtliche Mindestangaben sind, wie sie Art. 28 Abs. 1 Satz 2 R L 85/611/ E W G i. V. m. Schema A im Anhang der R L vorsieht und wie sie entsprechend jeder EG/EWR-Sitzstaat von den in seinem Land ansässigen Investmentgesellschaften verlangen muß (vgl. die aufgrund des 1. F M F G geänderten Anforderungen in § 19 Abs. 2 Κ A G G an den Verkaufsprospekt inländischer Investmentanteile). Was die Vollständigkeit der periodischen Berichte betrifft, wird man i. d. R. davon ausgehen, daß sie dann als vollständig anzusehen sind, wenn sie die in Art. 28 Abs. 2 und 3 R L i. V. m. dem Schema Β im Anhang der R L vorgesehenen Angaben enthalten.

III. Verpflichtete aus der Prospekthaftung 4

Z u r Übernahme der EG-Investmentanteile sind gem. § 15 i i. V. m. § 12 Abs. 1 gesamtschuldnerisch verpflichtet die ausländische Investmentgesellschaft oder im Fall eines Investmentfonds die Verwaltungsgesellschaft, ebenso im Fall des Trust („unit trust") die Verwaltungsgesellschaft („management company") (zu den verschiedenen Formen des OGAW s. Art. 1 Abs. 3 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G ; s. auch Einl. Rdn. 70 ff) und die Vertriebsgesellschaft (Hauptvertriebsgesellschaft, dazu S 3 Rdn. 24), ferner i. V. m. § 12 Abs. 4 auch derjenige, der gewerbsmäßig den Verkauf der Anteile vermittelt oder die Anteile in fremden N a m e n verkauft hat sowie analog der Kommissionär (§ 12 Rdn. 6). Der Personenkreis des § 12 Abs. 1 ist ausdrücklich als Gesamtschuldner (§§ 421 ff BGB) verpflichtet. Auch der Verpflichtete aus S 12 Abs. 4 haftet als Gesamtschuldner. Der Käufer eines EG-Investmentanteils kann folglich nach Belieben jeden dieser Gesamtschuldner in Anspruch nehmen, jedoch nur einmal die Erstattung des von ihm bezahlten Betrages verlangen (§ 12 Rdn. 6 sowie § 20 K A G G Rdn. 20).

IV. Umfang der Prospekthaftung 5

Der Anspruch des Käufers geht nach § 12 Abs. 1 Satz 1 auf Übernahme der EGInvestmentanteile gegen Erstattung des von ihm bezahlten Betrags (Rückgabeanspruch). Dieser Betrag kann nicht auf einen Nettobetrag nach Abzug etwaiger Ausgabeaufschläge oder anderer Vergütungen reduziert werden (§ 12 Rdn. 8). Soweit der Käufer in dem Zeitpunkt, in dem er von der Fehlerhaftigkeit des Verkaufsprospekts erfährt, z. B. anläßlich eines späteren Berichts, nicht mehr Inhaber des Anteils ist, kann er nach § 12 Abs. 1 Satz 2 die Zahlung des Betrags verlangen, um den der von ihm gezahlte Betrag den Rücknahmepreis des Anteils im Zeitpunkt der Veräußerung übersteigt (dazu § 20 K A G G Rdn. 23 ff).

V. Ausschluß der Prospekthaftung und Verjährung 6

Nach § 15 i i. V. m. § 12 Abs. 3 Satz 1 kann eine in Anspruch genommene Investmentgesellschaft, Verwaltungsgesellschaft oder Vertriebsgesellschaft einen Entlastungsbeweis hinsichtlich ihrer Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit des Verkaufsprospekts führen, jedoch darf die Unkenntnis nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhen. Nach § 15 i i. V. m. § 12 Abs. 3 Satz 2 besteht kein Anspruch aus der Prospekthaftung, wenn der Käufer der EG-Investmentanteile die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts beim Kauf gekannt hat (dazu § 12 Rdn. 10 ff; § 20 K A G G Rdn. 26 ff). Die Verjährungsfrist aus der Prospekthaftung ist nach § 12 Abs. 5 auf 6 Monate verkürzt. Dies gilt a b dem Zeitpunkt, in dem der Käufer von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts Kenntnis erlangt hat. § 12 Abs. 5 setzt zudem einen Endzeit1612

§15j

Bestandsschutz für Bezeichnungen

punkt für den Anspruch aus der Prospekthaftung mit 3 Jahren seit Abschluß des Kaufvertrages (dazu § 2 0 Κ AGG Rdn. 31 f). Bei inzwischen eingetretener Verjährung der Prospekthaftung besteht weiterhin die Möglichkeit, die am Vertrieb Beteiligten nach Vertrags- und Deliktsrecht in Anspruch zu nehmen (dazu § 12 Rdn. 18; § 20 KAGG Rdn. 33 ff — dort auch zur Konkurrenz mit anderen Haftungsbestimmungen).

§ 15 i

[Bestandsschutz für Bezeichnungen] Die Investmentgesellschaft darf dieselben allgemeinen Bezeichnungen wie „Investmentgesellschaft" oder „Investmentfonds" verwenden, die sie in dem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in dem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum führt, in dem sie ihren Sitz hat. Die Behörde kann einen erläuternden Zusatz zu der Bezeichnung vorschreiben, wenn die Gefahr einer Verwechslung besteht. § 15 j setzt Art. 48 R L 85/611/EWG in deutsches Recht um. Satz 1 berechtigt die 1 ausländische Investmentgesellschaft, bei einem Vertrieb in der B R D die auch bisher in ihrem Firmennamen oder in der Fondsbezeichnung benutzten allgemeinen Bezeichnungen, wie beispielsweise „Investmentgesellschaft" (engl.: „Investment Company", „Investment Trust"; s. Einl. III Rdn. 59 und 70; franz.: „Société d'Investissement" oder „Sicav"; s. Einl. III Rdn. 30 und 33), auch weiterhin zu benutzen. Der Bestandsschutz ist nicht auf die beiden genannten Bezeichnungen „Investmentgesellschaft" oder „Investmentfonds" oder deren Übersetzung beschränkt. Auch ein Begriff wie „Unit Trust" ist geschützt (s. Art. 1 Abs. 3 RL). Die ausländische Investmentgesellschaft hat die fremdsprachigen Begriffe nicht einzudeutschen. Sofern durch die Benutzung der allgemeinen Bezeichnungen die Gefahr einer Verwechslung besteht, kann nach Satz 2 das BÄK einen erläuternden Zusatz vorschreiben. Dies ist ζ. B. denkbar, wenn Investmentgesellschaften aus verschiedenen Ländern sich derselben fremdsprachigen Bezeichnung, ζ. B. „Investment Company" oder „Investment Trust", ohne unterscheidende Zusätze bedienen oder wenn eine solche Bezeichnung bereits von einer in Deutschland ansässigen Gesellschaft mit oder ohne unterscheidenden Zusatz gebraucht wird. § 15 j regelt ebenso wie Art. 48 R L 85/611/EWG nur das Recht der Investmentgesell- 2 schaft, die bisher in dem EG/EWR-Sitzstaat geführten allgemeinen Bezeichnungen, die auf ihre Eigenschaft als OGAW hinweisen, in der BRD führen zu können. Diese Regelung stellt keinen Schutz sonstiger Bezeichnungen dar. § 15 j ist in Fällen sonstiger Bezeichnungen bei Verwechslungsgefahr nicht anwendbar. Das BÄK hat bei der Vertriebsanzeige die von einer Bezeichnung ausgehende Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt eines etwaigen Verstoßes gegen inländische Vorschriften zu prüfen (§ 15 d Abs. 2 Nr. 2). Der Schutz sonstiger Bezeichnungen der EG-Investmentgesellschaften oder der EG-Investmentfonds richtet sich ausschließlich nach dem inländischen Recht zum Schutz geschäftlicher Kennzeichen und Warenzeichen (Näheres zu diesem Recht in Hdb. WettbewerbsR/Schultz-Süchting §§ 55 ff). Dieses gestattet grundsätzlich einer ausländischen Investmentgesellschaft, bisher verwandte Kennzeichen wie Firma oder Fondsbezeichnung in der B R D zu benutzen. Das MarkenG (s. § 7 Rdn. 33) und das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) gehen insoweit der Regelung des § 15 j vor. Inländische Investmentgesellschaften oder ausländische Investmentgesellschaften, die bereits befugter Weise im Inland tätig sind und dieselbe Bezeichnung benutzen, können sich nach § 16 UWG auf den Schutz der geschäftlichen Bezeichnung 1613

§ 15k

AuslInvestmG: EG-Investmentanteile

berufen und die auf den inländischen M a r k t neu h i n z u k o m m e n d e ausländische Investmentgesellschaft auf Unterlassung der Benutzung in A n s p r u c h nehmen. D e m steht der EG-Vertrag nicht entgegen ( H d b . W e t t b e w e r b s R / S c W í z - S « c ¿ ; í ¿ « g § 59 R d n . 30 ff m. w. Hinw.). Die neu auf d e m inländischen M a r k t tätige Investmentgesellschaft k a n n einem U n t e r l a s s u n g s a n s p r u c h i. d. R . nur d a d u r c h begegnen, d a ß sie sich durch Z u s ä t z e in der Kennzeichnung von d e m prioritätsälteren Verwender abgrenzt ( a a O , § 59 R d n . 2 ff). Wettbewerbsrechtliche U n t e r l a s s u n g s a n s p r ü c h e gegen den N e w c o m e r können auch nach § 15 M a r k e n G bestehen (zu den Ansprüchen nach Wettbewerbsrecht s. allgemein § 7 K A G G R d n . 28). Hinzuweisen ist auf die M ö g l i c h k e i t , den N a m e n eines Investmentfonds gem. §§ 4, 3 2 ff M a r k e n G zur Eintragung in d a s beim Deutschen Patentamt, M ü n c h e n , geführte Register unter d e m Begriff „Wertpapier" anzumelden (§ 7 K A G G R d n . 32). 3

Der nach § 7 K A G G für b e s t i m m t e Bezeichnungen des Investmentwesens gewährte Kennzeichnungsschutz kann auch von Investmentgesellschaften, Verwaltungsgesellschaften und Vertriebsgesellschaften in A n s p r u c h g e n o m m e n werden, die mit d e m Vertrieb von EG-Investmentanteilen in Verbindung stehen. In § 7 A b s . 1 K A G G wird ausdrücklich auf § 15 A u s l I n v e s t m G Bezug g e n o m m e n . Der Begriff der ausländischen Investmentgesellschaften in § 7 A b s . 2 K A G G u m f a ß t selbstverständlich auch solche mit Sitz in einem E G - M i t g l i e d s t a a t / E W R - V e r t r a g s s t a a t .

§ 15 k [Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörde mit den zuständigen Stellen des EG-/EWR-Sitzstaates, Auskunftsrecht] (1) D i e Behörde beaufsichtigt die Einhaltung der Vorschriften dieses Abschnitts und sonstiger beim Vertrieb zu beachtender Vorschriften des deutschen Rechts durch die Investmentgesellschaft. In Erfüllung dieser A u f g a b e arbeitet die Behörde mit den zuständigen Stellen des Mitgliedstaates der E u r o p ä i s c h e n G e m e i n s c h a f t e n o d e r des anderen Vertragsstaates des A b k o m m e n s über den E u r o p ä i s c h e n W i r t s c h a f t s r a u m , in dem die Investmentgesellschaft ihren Sitz hat, eng z u s a m m e n und übermittelt diesen Stellen die erforderlichen A u s k ü n f t e . (2) § 14 ist entsprechend a n z u w e n d e n . (3) D i e Vorschriften über die Schweigepflicht in § 9 A b s . 1 Satz 1 und 2 des Gesetzes über das Kreditwesen gelten nicht f ü r die Weitergabe von T a t s a c h e n an die zuständigen Stellen des anderen Mitgliedstaates der E u r o p ä i s c h e n G e m e i n s c h a f t e n oder des anderen Vertragsstaates des A b k o m m e n s über den E u r o p ä i s c h e n W i r t s c h a f t s r a u m . Soweit die Behörde von den zuständigen Stellen des anderen Mitgliedstaates oder des anderen Vertragsstaates des A b k o m m e n s über den E u r o p ä i s c h e n W i r t s c h a f t s r a u m A u s k ü n f t e erhält, darf sie die mitgeteilten T a t s a c h e n nur f ü r die ihr obliegende Aufsichtstätigkeit sowie im Falle von Rechtsmittelverfahren gegen A u f s i c h t s m a ß n a h m e n verwenden. D i e Verwendung der mitgeteilten T a t s a c h e n im R a h m e n von Strafverfahren bleibt hiervon unberührt. Übersicht Rdn. I. D a s B u n d e s a u f s i c h t s a m t als zuständige Stelle (Abs. 1 und Abs. 2 i.V. m. s 14 Abs. 1) . . . 1 I I . Z u s a m m e n a r b e i t mit den zuständigen Stellen des E G / E W R - S i t z s t a a t e s (Abs. 1 Satz 2) . . . 1614

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Rdn. III. Auskunftsrecht des Bundesaufsichtsamtes (Abs. 2 i. V. m. S 14 A b s . 2) 4 IV. Grenzüberschreitende Informationen (Abs. 3)

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Zusammenarbeit mit den EG/EWR-Aufsichtsstellen

§15k

I. Das Bundesaufsichtsamt als zuständige Stelle (Abs. 1 und Abs. 2 i. V. m. § 14 Abs. 1) Art. 4 9 A b s . 1 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G schreibt den E G / E W R - S t a a t e n vor, die Stellen zu be- 1 zeichnen, welche die in der R L vorgesehenen B e f u g n i s s e wahrzunehmen haben. § 15 k A b s . 1 Satz 1 benennt allgemein die Behörde. Diese B e h ö r d e ist a u f g r u n d der Verweisung in A b s . 2 auf § 14, dort A b s . 1, d a s B u n d e s a u f s i c h t s a m t für d a s Kreditwesen (BÄK) (zur Zuständigkeitsverteilung im B Ä K s. § 2 K A G G R d n . 3). D a s B Ä K erfüllt in seiner Eigenschaft als Behörde zugleich die A n f o r d e r u n g e n des Art. 4 9 A b s . 2 R L . E s hat nach § 4 9 A b s . 3 R L die Einhaltung der nach Abschnitt VIII R L für OGAW, die ihre Anteile in einem anderen als dem E G / E W R - S i t z s t a a t vertreiben, geltenden Vorschriften zu überwachen. A b s . 1 Satz 1 überträgt i. S. des Art. 4 9 A b s . 4 R L d e m B Ä K zur Erfüllung seiner A u f g a b e n alle erforderlichen Zuständigkeiten und Aufsichtsbefugnisse.

II. Zusammenarbeit mit den zuständigen Stellen des EG/EWR-Sitzstaates (Abs. 1 Satz 2) Art. 5 0 A b s . 1 R L 8 5 / 6 1 1 / E W G verpflichtet die für die Aufsicht über O G A W zustän- 2 digen Stellen der Mitgliedstaaten zur engen K o o p e r a t i o n und gegenseitigen A u s k u n f t s erteilung. Dieser A n f o r d e r u n g wird durch A b s . 1 Satz 2 entsprochen (s. die gleiche Vorschrift für d a s B Ä K im Hinblick auf inländische Investmentgesellschaften/Kapitalanlagegesellschaften und deren Wertpapier-Sondervermögen in § 2 5 A b s . 2 Satz 1 K A G G ) . Art. 5 0 A b s . 2 R L spricht von „notwendigen A u s k ü n f t e n " , die zum „alleinigen Z w e c k " der vorgeschriebenen K o o p e r a t i o n erteilt werden. D e m g e g e n ü b e r spricht A b s . 1 Satz 2 allgemein von den „erforderlichen A u s k ü n f t e n " . T r o t z unterschiedlicher Wortwahl dürfte kein sachlicher Unterschied bestehen. D a s B Ä K hat im R a h m e n des ihm eingeräumten verwaltungsmäßigen Ermessens (§ 4 0 VwVfG) und unter Berücksichtigung des G r u n d s a t z e s der Geheimhaltung (§ 3 0 V w V f G ) , nach dem die Beteiligten einen Anspruch d a r a u f h a b e n , d a ß ihre Geheimnisse, insbesondere die zum persönlichen Lebensbereich gehörenden Geheimnisse s o w i e die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, nicht u n b e f u g t o f f e n b a r t werden (dazu N ä h e r e s Szagunn/Wohlschiess § 9 KWG R d n . 18), a b z u w ä g e n , welche A u s k ü n f t e es an die zuständigen Stellen eines E G / E W R Sitzstaates übermittelt. Vorrang hat bei den Überlegungen des B Ä K der Schutz der inländischen Anleger und potentieller Erwerber von EG-Investmentanteilen. Unter dem Gesichtspunkt eines einheitlichen europäischen M a r k t e s bildet auch der Schutz der Anleger in den übrigen E G / E W R - S t a a t e n einen ausreichenden Anlaß für ein Tätigwerden des B Ä K . D i e Z u s a m m e n a r b e i t des B Ä K mit den zuständigen Stellen der E G / E W R - S i t z s t a a t e n 3 betrifft vor allem d a s Registrierungsverfahren nach § 15 c und ggf. ein Untersagungsverfahren nach § 15 d. E s kann sich ζ. B. als notwendig erweisen, ergänzende I n f o r m a tionen über die von einem E G / E W R - S i t z s t a a t erteilte U C I T S - / O G A W - B e s c h e i n i g u n g i. S. des § 15 c A b s . 2 Nr. 1 einzuholen. N a c h § 15 b Satz 1 sind von der Investmentgesellschaft auch sonstige Unterlagen und A n g a b e n zu veröffentlichen, die zusätzlich in dem E G / E W R - S i t z s t a a t gefordert werden. D a z u hat die EG-Investmentgesellschaft im R a h m e n der A n g a b e n über die Vorkehrungen für den Vertrieb nach § 15 c A b s . 2 Satz 1 Nr. 4 A u s f ü h r u n g e n zu machen. Z u solchen zusätzlich geforderten Unterlagen und Ang a b e n k a n n sich d a s B Ä K über die Z u s a m m e n a r b e i t mit dem E G / E W R - S i t z s t a a t ergänzende Informationen beschaffen. Auch bei der Vorbereitung einer Untersagungsverfügung kann sich die N o t w e n d i g k e i t zur Z u s a m m e n a r b e i t ergeben. N a c h erfolgter Unters a g u n g besteht für d a s B Ä K eine Mitteilungspflicht bereits nach § 15 d A b s . 6. 1615

§ 15k

AusllnvestmG : EG-Investmentanteile

III. Auskunftsrecht des Bundesaufsichtsamtes (Abs. 2 i. V. m. § 14 Abs. 2) 4

Ebenso wie bei ausländischen Investmentanteilen i. S. des Ersten Abschnitts des Gesetzes ist es bei EG-Investmentanteilen denkbar, daß diese im Inland unzulässig, d. h. ohne Vertriebsanzeige oder ggf. bereits vor Fristablauf des § 15 d Abs. 1 oder nach erfolgter Untersagung der Aufnahme des Vertriebs oder des weiteren Vertriebs öffentlich vertrieben werden. Für diesen Fall räumt Abs. 2 durch entsprechende Anwendung des § 14 Abs. 2 dem B Ä K ein Auskunftsrecht gegenüber Personen und Unternehmen ein, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß diese ohne Vertriebsberechtigung die EG-Investmentanteile vertreiben (Näheres dazu § 14 Rdn. 5 ff; zur entsprechenden Anwendung des § 14 auf EG-Investmentanteile s. auch § 1 Abs. 3, der auf § 15 k Abs. 2 und damit auf § 14 verweist).

IV. Grenzüberschreitende Informationen (Abs. 3) 5

Die in Abs. 3 geregelten Anforderungen an den Informationsaustausch zwischen dem B Ä K und den zuständigen Stellen des EG/EWR-Sitzstaates entsprechen Art. 50 R L 85/ 6 1 1 / E W G [a. F.] (Begr. 1. F M F G , S. 41). [Art. 50 R L wurde durch die R L 9 5 / 2 6 / E G mit Ausnahme von Abs. 1 neu gefaßt und durch Art. 50 a ergänzt (Wortlaut s. Anh. Nr. 15; s. auch Einl. II Rdn. 16). Dies gestattet einen erweiterten Informationsaustausch unter den Aufsichtsbehörden. Eine Anpassung von § 1 5 k ist zu erwarten]. Eine wortgleiche Vorschrift enthält S 25 Abs. 2 Satz 2 bis 4 K A G G . Auf § 2 5 K A G G Rdn. 4 f wird verwiesen. Um einen ausreichenden Informationsaustausch zwischen dem BÄK und den zuständigen Stellen des EG/EWR-Sitzstaates sicherzustellen, wird durch Abs. 3 Satz 1 die in § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 K W G geregelte Schweigepflicht der Mitarbeiter des B Ä K , der BBk. oder der von ihnen dienstlich beauftragten Personen in den Fällen der Tatsachenübermittlung an die zuständigen Stellen des EG/EWR-Sitzstaates außer Kraft gesetzt. Art. 50 Abs. 3 Satz 2 R L a. F. [ebenso n. F.] schreibt — damit in dem E G / EWR-Sitzstaat die Schweigepflicht gegenüber Dritten fortbesteht — ausdrücklich vor, daß diese ausgetauschten Informationen unter das Berufsgeheimnis der Personen fallen, die bei der Stelle tätig sind oder waren, welche die Informationen erhält. [Nach Art. 50 Abs. 2 R L n. F. gilt dies auch für beauftragte Wirtschaftsprüfer und Sachverständige.]

6

Abs. 3 Satz 2 und 3 regeln den Fall, daß das B Ä K Auskünfte von den zuständigen Stellen eines EG/EWR-Sitzstaates erhält. Die ihm dabei mitgeteilten Tatsachen darf es mit Rücksicht auf Art. 50 Abs. 4 a. F. R L 8 5 / 6 1 1 / E W G nach Abs. 3 Satz 2 nur für die Ausübung seiner Aufsichtstätigkeit und im Rahmen der Rechtsmittelverfahren, die sich gegen seine Aufsichtsmaßnahmen richten, verwenden. Es darf folglich diese Tatsachen nicht Dritten, z. B. konkurrierenden Gesellschaften oder allgemein der Öffentlichkeit, zugänglich machen. Nach Abs. 3 Satz 3 werden entsprechend Art. 50 Abs. 4 a. F. von dieser Beschränkung die Strafverfahren ausgenommen. In diesem Fall ist es zulässig, die von einem EG/EWR-Sitzstaat mitgeteilten Tatsachen auch außerhalb der Aufsichtstätigkeit zu verwenden. Im Verhältnis zu den Finanzbehörden ist bei Übermittlung der Informationen durch die zuständigen Stellen des EG/EWR-Sitzstaates § 9 Abs. 2 Satz 3 K W G (dazu § 25 K A G G Rdn. 5) zu berücksichtigen. Die volle Schweigepflicht des § 9 Abs. 1 K W G besteht hier weiter. Die durch § 9 Abs. 2 Satz 2 K W G erfolgte Durchbrechung der allgemeinen Schweigepflicht gegenüber Finanzbehörden ist für die durch Bankaufsichtsbehörden eines anderen Staates mitgeteilten Tatsachen wieder aufgehoben.

1616

Dritter Abschnitt Steuerrechtliche Vorschriften Vorbemerkung Übersicht I. Aufgabe und Gegenstand lichen Vorschriften

der

Rdn. steuerrecht1

II. Besteuerung vor Inkraftttreten des AusllnvestmG

6

III. Zusammengefaßte Darstellung der Besteuerung des Anteilinhabers ausländischer Investmentanteile i. S. des § 17 und der EG-Investmentanteile i. S. des § 2 0 i. V. m. § 17 (registrierte/börsennotierte Investmentvermögen) 15 1. Anteile im Privatvermögen oder im Betriebsvermögen 15 2. Einkommensteuer 19 3. Körperschaftsteuer 23

Rdn. 4. Gewerbesteuer 24 5. Bewertung, Einheitswert, Vermögensteuer, Erbschaft- und Schenkungsteuer . 26 6. Börsenumsatzsteuer 32 7. Staatliche Förderung (Vermögensbildung) 33 IV. Hinzurechnungsbesteuerung bei Einschaltung ausländischer Zwischengesellschaften i. S. der §§ 7, 8 Außensteuergesetz (AStG) V. Aufgaben des Bundesamtes für Finanzen und Besteuerungsübersichten 1. Aufgaben des Bundesamtes für Finanzen (BfF) 2. Besteuerungsübersichten

39 43 43 44

Schrifttum (S. auch Schrifttum Vor § 1 AuslInvestmG); Baranowski, Besteuerung von Auslandsbeziehungen, 1978; Baur, Geplante Regelungen für ausländische Investmentfonds, Bank-Betrieb 68, 244; Brosch, Die Besteuerung der Investmentzertifikate DB 67, 792; Dahrn, Zur Neuregelung der Besteuerung von Kapitalerträgen durch das Zinsabschlaggesetz, WM 93, 1533, 1577; Faßbender/ Schmitt-Walter, Die künftige Besteuerung der Erträge und Kapitalgewinne ausländischer Investmentfonds, NJW 69, 1801; Hamacher/Holzheimerl K. Laube/P. Laube!Müller-Brühl/Seidel, Steuerpraxis für Kreditinstitute, 1973/1991 Kz 4610 (zit. StPK); Heinze, Steuerliche Diskriminierung ausländischer Immobilien-Investmentfonds, deren Anteile im Inland vertrieben werden dürfen, DB 69, 1955; Hoffmann-Riem, Der Geltungsbereich der Investmentgesetze, BB 72, 244; Hofmann, Die ertragsteuerliche Behandlung ausländischer Investmentanteile, AG 70, 73; ders., Zweifelsfragen bei der ertragsteuerlichen Behandlung ausländischer Investmentanteile, AG 71, 287; Hundertmark, Zur Ertragsbesteuerung ausländischer Investment-Zertifikate, BB 69, 532; ders., Zur Ertragsbesteuerung ausländischer Investment-Zertifikate nach dem neuen Investmentgesetz, BB 69, 1262; Hundertmark/Klöne, Die Ertragsbesteuerung von Investmentanteilen, Stbg. 69, 205; Hundt, Änderungen des Außensteuerrechts durch das Gesetz zur Änderung des EStG, des KStG und anderer Gesetze — und Behebung der Doppelbesteuerung in anderen Industriestaaten —, DB Beil. 17/1980 S. 28; Jacobs, Die neuen gesetzlichen Bestimmungen für das Investmentwesen in Deutschland, AG 69, 378; Jung, Die steuerrechtlichen Vorschriften der neuen Investmentgesetzgebung, WM 69, Sonderbeilage 2, 19; Kerscher, Die steuerlichen Verhältnisse ausländischer Kapitalanlagegesellschaften und der von diesen ausgegebenen Anteile in der Bundesrepublik, StuW 64, Sp. 479; Kratzer, Die Besteuerung ausländischer Investmentanteile, NWB Fach 3, 2943; ders., Steuerliche Abzugsfähigkeit von Verlusten bei ausländischen Investmentanteilen, NWB Fach 3, 3699; Lohr/ Graetz, Die Besteuerung ausländischer Investmentfonds bei privaten Kapitalanlegern, 1995; Meynert, Die Besteuerung von Erträgen aus ausländischen Investmentanteilen bei Untersagung des öffentlichen Vertriebs der Anteile, DB 71, 645; Nissen, Zur Besteuerung ausländischer Investment1617

Vor § 1 6

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

anteile, ZfK 68, 917; ders., Besteuerung ausländischer Investmentanteile, Änderung des Kapitalanlagegesetzes, DStZ/A 69, 281; ders., Neue gesetzliche Regelungen zur Besteuerung inländischer und ausländischer Investmentzertifikate, RWB Bl. 14 D Investmentzertifikate I; Onderka, Die neue Investmentgesetzgebung, BB 69, 1018; ders., Neue gesetzliche Vorschriften auf dem Investmentgebiet, DB 69, 1733; Rasch, Steuerfragen um ausländische Investmentzertifikate, ZfK 1960; Rau, Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen und inländischen Grundstücksfonds, StWK Gr. 4, 847; Reyer, Die gesetzliche Neuregelung für Investmentgesellschaften, WPg. 69, 561; Rinke, Einkommensteuer bei Ausschüttungen auf Anteile ausländischer Investmentfonds, BB 66, 437; Rosenberger, Die steuerlichen Probleme des Auslandinvestmentgesetzes und Behandlung durch das Bundesamt für Finanzen, StBp. 72, 245; Rutkowsky, Probleme der Besteuerung von Investmentanteilen, N J W 71, 1348; ders., Die unterschiedliche Rechtsstellung deutscher und ausländischer Investmentunternehmen, N J W 70, 2193; Sass, Zum Richtlinienvorschlag der EG-Kommission für die Anwendung der Richtlinie zur Harmonisierung des Körperschaftsteuersystems auf Investmenteinrichtungen, DStZ 81, 248; Scholtz, Das Auslandsinvestmentgesetz, DStR 69, 685; ders., Zur Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen, DStZ/A 71, 137; ders., Investmenterträge und deren Besteuerung, NSt. Investment Darst. 1 und Einzelfragen; ders., Der Ertragsausgleich, DStZ/A 72, 334; Söffing, Zum Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile, über die Besteuerung ihrer Erträge sowie zur Änderung und Ergänzung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften, InfStW 69, 412; Tormann, Die neue Investmentgesetzgebung in Deutschland, ZfK 69, 649; Tullius, Zur einkommensteuerlichen Behandlung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen bis 1969, DB 69, 1310 und 1362; ders., Aktuelle Fragen zur Ertragsbesteuerung ausländischer Investmentanteile bis 1969, StWa. 69, 145; ders., Neue steuerrechtliche Vorschriften zu Investmenterträgen, DB 69, 1715; Wisner, Steuerliche Probleme des Investmentsparens und der Investmentgesellschaften, Diss. Köln 1967.

I. Aufgabe und Gegenstand der steuerrechtlichen Vorschriften 1

Aufgabe der steuerrechtlichen Vorschriften des AuslInvestmG ist es, die Unterschiede in der ertragsteuerlichen Behandlung von inländischen und ausländischen Investmentanteilen einschl. der EG-Investmentanteile (§ 2 0 ) zu beseitigen, soweit dies die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zulassen. Hierfür müssen bei ausländischen Investmentanteilen die Voraussetzungen für einen zulässigen öffentlichen Vertrieb im Inland erfüllt sein (Ausnahme: Im Inland börsennotierte ausländische Investmentanteile, § 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst, b, und börsennotierte EG-Investmentanteile, § 2 0 i. V. m . § 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst, b). Ferner müssen die für die Besteuerung erforderlichen Angaben bekanntgemacht, der Zwischengewinn börsentäglich ermittelt und zusammen mit dem Rücknahmepreis veröffentlicht werden. Bei thesaurierenden Fonds m u ß die S u m m e der thesaurierten, noch nicht der KapESt. (ZASt.) unterworfenen E r t r ä g e börsentäglich ermittelt und mit dem Rücknahmepreis veröffentlicht werden. In beiden Fällen m u ß die Richtigkeit dieser Angaben nachgewiesen werden (§ 17 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ; s. auch Vor § 1 AuslInvestmG Rdn. 4 0 ) . Es wurde davon abgesehen, an die steuerliche Behandlung des Investmentvermögens im Ausland und der E r t r ä g e aus den Investmentanteilen im Ausland anzuknüpfen, weil die Vorschriften im Ausland zu mannigfaltig und unterschiedlich sind, so daß eine Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte den R a h m e n einer überschaubaren und praktikablen Regelung gesprengt hätte (Begr. AuslInvestmG, S. 16). Inhaltlich und in der Formulierung der steuerrechtlichen Vorschriften wurde auf entsprechende Vorschriften des K A G G (dort 6. Abschnitt, § § 3 7 a ff) zurückgegriffen. Auf die Erläuterungen der entsprechenden Regelungen des K A G G für inländische Investmentanteile wird an gegebener Stelle verwiesen.

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Die steuerrechtlichen Vorschriften beziehen sich auf die E r t r ä g e aus „ausländischen Investmentanteilen", d. h. „Anteilen an einem ausländischen Recht unterstehendem Vermögen aus Wertpapieren, Forderungen aus Gelddarlehen, über die eine Urkunde 1618

Inhalt der steuerrechtlichen Vorschriften

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ausgestellt ist, Einlagen oder Grundstücken, das nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist" (§ 1 Abs. 1 Satz 1). Entsprechendes gilt für EG-Investmentanteile. Dies sind Anteile an ausländischen Wertpapierfonds, die die Anforderungen der RL 85/ 611/EWG erfüllen (§§ 15, 20). Die Rechts- oder Organisationsform des ausländischen Investmentvermögens spielt für die steuerliche Behandlung keine Rolle. Das Gesetz geht von einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise aus. Es fallen entsprechend der Konstruktion des Investmentgeschäfts im KAGG zunächst darunter Investmentvermögen, die von einer Verwaltungsgesellschaft verwaltet werden. Gegenstände des Investmentvermögens können dabei sowohl im Eigentum der Verwaltungsgesellschaft als auch im Miteigentum der Anteilinhaber stehen (vgl. § 6 KAGG). Es fallen ferner Investmentgesellschaften darunter, die in ihren Anteilen mitgliedschaftliche Rechte verbriefen (Scholtz DStZ/A 71, 139). Investmentfonds können auch die Form des Trust („unit trust") haben (zu den verschiedenen Rechtsformen s. Einl. I Rdn. 70 ff und § 1 AusllnvestmG Rdn. 27). Die Anwendung der steuerrechtlichen Vorschriften setzt jedoch voraus, daß eine Zuordnung zu dem Begriff des Investments möglich sein muß (Nissen DStZ A 69, 285). Der Geschäftszweck der Investmentgesellschaft/des Investmentfonds/ Trust muß auf die Anlage in Geld, Wertpapiere, Schuldscheindarlehen oder Grundstücke gerichtet sein und die Bildung des Investmentvermögens muß die Anlage von Geldvermögen bezwecken (s. BVerwG v. 16. 10. 79, N J W 80, 2482 = W M 81, 48; § 1 AuslInvestmG Rdn. 40 ff). Dennoch bleibt mit Rücksicht auf die umfassende Definition in $ 1 Abs. 1, die sich nicht an dem KAGG orientiert, eine Abgrenzungsproblematik, die gerade im Hinblick auf die anzuwendenden nachteiligen steuerlichen Vorschriften des § 18 bei einer sorgfältigen Gesetzesgestaltung hätte vermieden werden können. Zum Verhältnis von AStG und AuslInvestmG, wenn ausländische Investmentgesellschaften sowohl die Tatbestandsvoraussetzungen des AuslInvestmG als auch des AStG erfüllen, s unten Rdn. 39 ff; ausführlich Lohr/Graetz S. 69 ff. Keine ausländische Investmentanteile i. d. S. sind Anteile an den typischen Vermö- 3 gensverwaltungs- oder Holdinggesellschaften, gleichgültig, ob diese bei der Zusammensetzung ihres Anlagevermögens Grundsätze der Risikomischung beachten (dazu auch § 1 AuslInvestmG Rdn. 45 ff). Merkmal einer Vermögensverwaltungs- oder Holdinggesellschaft ist, daß ihre Anteile nicht allgemein zum Verkauf angeboten werden und sich nicht im Streubesitz befinden. Das Vermögen ist i. d. R. in einzelnen ausgewählten Beteiligungen angelegt. Hierbei wird, insbesondere bei der Holdinggesellschaft, neben der Vermögensanlage die Absicht verfolgt, über die Beteiligung an anderen Gesellschaften einen wirtschaftlichen Einfluß auszuüben (zur Holdinggesellschaft s. Einl. I Rdn. 67). Fehlende Risikostreuung und die Einflußabsicht unterscheidet die Holdinggesellschaft von Investment-Spezialfonds, die sich von sonstigen Investmentvermögen nur dadurch abgrenzen, daß sie sich an einen zahlenmäßig begrenzten Anlegerkreis nicht natürlicher Personen richten (§ 1 Abs. 2 KAGG; s. auch Art. 2 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich RL 85/611/EWG). Auch wenn ausländische Investment-Spezialfonds nicht die Anforderungen der RL 85/611/EWG erfüllen und mangels eines öffentlichen Vertriebs nicht unter die Investmentfonds des Ersten Abschnitts des AuslInvestmG fallen, sind sie dennoch Investmentvermögen i. S. des § 1 Abs. 1 AuslInvestmG, so daß die steuerrechtlichen Vorschriften des Dritten Abschnitts des AuslInvestmG zur Anwendung kommen. Keine ausländischen Investmentanteile sind Anteile an Beteiligungsfonds, die Unternehmen oder Unternehmensbeteiligungen erwerben, die einen beherrschenden, mindestens bedeutenden Einfluß vermitteln (dazu BAK-Schr. v. 30. 8. 90, I-Hdb. 448 Nr. 26 und BAK-Schr. v. 28. 8. 91, I-Hdb. 448 Nr. 27; s. auch § 1 Rdn. 47). Für die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Holdinggesellschaften sind die 4 einschlägigen Bestimmungen des Außensteuerrechts, des Außensteuergesetzes und die 1619

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AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

bilateral geschlossenen Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (DBA) maßgebend. Derartige DBA können Holdinggesellschaften ausdrücklich von der Besteuerung ausnehmen. Ζ. B. gilt nach dem Schlußprotokoll zum Deutsch-Luxemburgischen DBA v. 23. 8. 58 (BGBl. 1959 II S. 1270; BStBl. 1959 I S. 1022) - Ergänzungsprotokoll v. 15. 6. 73, BGBl. 1978 II S. 109; BStBl. 1978 I. S. 73 - dieses Abkommen „nicht für Holdinggesellschaften i. S. der besonderen luxemburgischen Gesetze ... Es gilt auch nicht für Einkünfte, die eine Person mit Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland von diesen Holdinggesellschaften bezieht, und für Anteile an diesen Gesellschaften, die dieser Person gehören". Anwendung findet jedoch § 7 AStG, wenn mehr als 50% der Gesellschafter Steuerinländer sind oder bei Zwischeneinkünften mit Kapitalanlagecharakter, wenn eine Beteiligung von mehr als 10% besteht. In diesen Fällen verweist der durch das StMBG geänderte § 10 Abs. 3 AStG auf die Anwendung des KAGG und des AuslInvestmG zurück, sofern die ausländische Gesellschaft Zwischengesellschaft für Einkünfte aus in- oder ausländischen Investmentanteilen ist (s. Rdn. 39 f). 5

Das Gesetz unterscheidet in der ertragsteuerlichen Behandlung ausländischer Investmentanteile einschl. der EG-Investmentanteile drei Gruppen: Gruppe 1 a) Die Vorausssetzungen für den öffentlichen Vertrieb der ausländischen Investmentanteile im Inland sind erfüllt. Die für die Besteuerung erforderlichen Angaben einschl. des Zwischengewinns und der thesaurierten Erträge werden den Anteilinhabern bekanntgegeben und auf Anforderung nachgewiesen (§ 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst, a, Nr. 2 und 3, §20). b) Die ausländischen Investmentanteile sind an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt zugelassen, ein öffentlicher Vertrieb findet nicht statt; es ist ein Steuervertreter gegenüber den Finanzbehörden und den Finanzgerichten bestellt worden; die für die Besteuerung erforderlichen Angaben einschl. Zwischengewinn und thesaurierter Erträge werden den Anteilinhabern bekanntgegeben und auf Anforderung nachgewiesen (§ 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst, b, Nr. 2 und 3, § 20). In den Fällen a) und b) werden die Erträge der ausländischen Investmentanteile denen aus inländischen Investmentanteilen steuerlich weitgehend gleichgestellt (Ausnahmen: Keine Kleine KapESt. von 10% auf ausländische Investmenterträge vom 1 . 1 . bis 30. 6. 89, s. unten Rdn. 19; vorübergehend, d . h . vom 1. 1. bis 30. 6. 93 auch kein Zinsabschlag auf Ausschüttungen und bis 31. 12. 93 kein Zinsabschlag auf thesaurierte Erträge, s. Vor § 1 AuslInvestmG Rdn. 18; §§ 18 a, 20 a). Veräußerungsgewinne werden, sofern sich die Investmentanteile in einem Privatvermögen befinden — außer Veräußerungsgewinnen, die bei Immobilien-Investmentvermögen innerhalb einer zweijährigen Spekulationsfrist realisiert wurden —, nicht besteuert. Dies gilt sowohl für ausgeschüttete als auch thesaurierte Veräußerungsgewinne. Bei Anteilen in Betriebsvermögen werden Veräußerungsgewinne erst bei der Ausschüttung steuerlich erfaßt. Gruppe 2 Die Voraussetzungen für einen zulässigen öffentlichen Vertrieb im Inland werden nicht erfüllt, die ausländischen Investmentanteile sind auch nicht an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt zugelassen; die ausländische Investmentgesellschaft hat jedoch einen Steuervertreter bestellt, der sie gegenüber den Finanzbehörden und den Finanzgerichten vertritt und es werden die Besteuerungsgrundlagen nachgewiesen, darunter auch der Zwischengewinn i. S. des § 17 Abs. 2 a (§ 18 Abs. 1 und 2). In diesem Falle greift eine schärfere Besteuerung als im Fall der 1620

Besteuerung vor Inkrafttreten des AuslInvestmG

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Gruppe 1 ein: Neben den ordentlichen Erträgen wie Zinsen, Dividenden und bei Immobilienfonds den Mieterträgen, unterliegen die ausgeschütteten und die thesaurierten Veräußerungsgewinne, auch soweit sich die Anteile im Privatvermögen befinden, im vollen Umfang der Besteuerung. Bei Anteilen in Betriebsvermögen greift hinsichtlich der Veräußerungsgewinne eine Zeitnahme Besteuerung auf das Ende des Geschäftsjahres des Investmentfonds und nicht erst auf den Zeitpunkt der Ausschüttung ein. Gruppe 3 Es besteht keine Berechtigung zum öffentlichen Vertrieb, es handelt sich auch nicht um im Inland börsennotierte ausländische Investmentanteile oder/und es wird weder ein einwandfreier Nachweis der Besteuerungsgrundlagen erbracht, noch hat die nicht vertriebsberechtigte ausländische Investmentgesellschaft einen inländischen Steuervertreter bestellt. In diesen Fällen ist ein pauschales Verfahren zur Ermittlung insbesondere der nicht ausgeschütteten (thesaurierten) Erträge aus ausländischen Investmentanteilen vorgeschrieben (§ 18 Abs. 3). Das Besteuerungsverfahren führt u.U. zu einer Besteuerung der Vermögenssubstanz, so daß der Erwerb und ebenso das Halten derartiger Investmentanteile i. d. R. nicht empfohlen werden kann (zur Frage der Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung s. § 18 Rdn. 30). Außerdem wird als steuerpflichtiger Zwischengewinn, der ebenfalls ZASt-pflichtig ist, im Fall der Rückgabe oder Veräußerung der ausländischen Investmentanteile oder der Abtretung der Ansprüche aus diesen Anteilen 2 0 % des Entgelts angesetzt.

II. Besteuerung vor Inkrafttreten des AuslInvestmG Schrifttum S. bereits oben Vor Rdn. 1 sowie Hinw. I-Hdb. 445 § 20, VII; Tormann,

AuslInvestmG Einf.

Bis zum 31. 10. 1969 waren Ausschüttungen ausländischer Investmentvermögen an 6 unbeschränkt Steuerpflichtige (inländische Anteilinhaber) in vollem Umfang steuerpflichtig. Sie wurden nach den koordinierten Ländererlassen wie Dividenden behandelt (Erl. FinBeh. Hamburg v. 10. 2. 65 - 52 - S 2180 - 39, AG 65, 143 = Erl. FinMin NW v. 23. 2. 65 - S 2180 - 4 - VB 1, DB 65, 306 = DStR 65, 203; dazu im wesentlichen kritisch die bei I-Hdb. § 20, 28 Genannten, u. a. Hundertmark BB 69, 532; Brosch 67, 792; Kerscher StuW 69 Sp. 490, 497; Hofmann AG 70, 73 f; Nissen DStZ/A 69, 283). Die Auffassung der Finanzverwaltung ist im BFH-Urteil v. 23. 9. 70 I R 22/67, BStBl. 1971 II 47, 50 betr. Ausschüttungen des Austro-Investment-Fonds, für den Fall bestätigt worden, daß sich der Investmentfonds nach seiner tatsächlichen Handhabung als ein Gebilde mit korporationsähnlichem Charakter erweist. Die Ausschüttungen des Fonds stellen bei dem Steuerpflichtigen Einkünfte aus Kapitalvermögen i. S. von § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG dar, soweit sie nicht zu den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, aus Gewerbebetrieb, selbständiger Arbeit oder aus Vermietung und Verpachtung gehören. Da die steuerrechtlichen Vorschriften des KAGG nach Ansicht der Finanzverwaltung auf die Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile keine Anwendung finden — wohl auch aus praktischen Gründen, weil die zur Verwirklichung des bei deutschen Investmentfonds angewandten Prinzips der steuerlichen Transparenz benötigten rechtlichen und tatsächlichen Feststellungen hinsichtlich der ausländischen Investmentfonds, wenn überhaupt, so doch nur mit ganz erheblichen Schwierigkeiten hätten getroffen werden können (dazu Tullius DB 69, 1307 ff, 1362 ff; Tormann AuslInvestmG Einf. 10) — wurde u. a. eine steuerliche Befreiung der in den Ausschüttungen enthaltenen Veräußerungsgewinne nicht anerkannt. Hiergegen sind unter Hinweis auf 1621

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AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

die steuerrechtlichen Zurechnungsvorschriften Bedenken erhoben worden, soweit sich die ausländischen Fonds der Treuhandkonstruktion bedienen. In diesem Falle liegen, gleichgültig, ob dem Anteilinhaber das Miteigentum an den Gegenständen des Fondsvermögens unmittelbar zusteht oder ein Treuhänder zwischengeschaltet ist, steuerrechtlich Miteigentumsverhältnisse vor (früher § 11 Nr. 2 StAnpG; jetzt § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO). Bei in Privatvermögen gehaltenen Anteilen solcher Investmentfonds dürfte die Rechtsgrundlage gefehlt haben, Veräußerungsgewinne außerhalb der Spekulationsfrist zu besteuern (vgl. Hundertmark BB 69, 533; Hofmann AG 70, 73). 7

Wachstumsfonds (Thesaurierungsfonds) brauchten die nicht ausgeschütteten Erträge mangels gesetzlicher Vorschriften nicht zu versteuern. Der Investmentsparer realisiert diese Erträge erst beim Verkauf (Einlösung) der Anteilscheine (Zertifikate). U.a. zur steuerlichen Behandlung der Anteilinhaber von Wachstumsfonds, aber auch zu weiteren steuerrechtlichen Fragen haben die obersten Finanzbehörden der Länder in koordinierten Erlassen Stellung genommen (FinMin Nds., Erl. v. 3. 3. 69 — S 2252 — 7 — 31 1, DB 69, 464 = FinBeh. Hamburg v. 21. 10. 68, DStZ Β 68, 476; vgl. auch die früheren Erl. FinMin NW v. 16. 6. 67 - S 2204 - 1 - VB 1, BB 67, 827 = FinBeh. Hamburg v. 17. 4. 67, DStZ/B 67, 195 u. 277; FinMin NW v. 22. 10. 68 - S 2204 - 1 - VB 1; DB 68, 1928 = FinBeh. Hamburg v. 21. 10. 68, DStZ Β 68, 476 = DStR 68, 685):

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„1. Behandlung der Wertsteigerungen von Anteilen an ausländischen Wachstums-Investmentfonds (Thesaurierungsfonds) D i e Sonderregelung für inländische W a c h s t u m s f o n d s in § 2 1 Abs. 2 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften i . d . F . des Änderungsgesetzes v. 9 . 8. 6 0 (BStBl. 1 9 6 0 I S. 6 1 4 ) , w o n a c h auch nicht ausgeschüttete E r t r ä g e als den Anteilseignern zugeflossen zu behandeln sind, kann nicht auf ausländische Wachstumsfonds angewendet werden. D e r beim Verkauf (Einlösung) von Anteilen ausländischer W a c h s t u m s f o n d s erzielte Veräußerungsgewinn kann daher nur besteuert werden, wenn a) die Anteile zu einem Betriebsvermögen gehören oder b) die Anteile sich im Privatvermögen befinden und der E r w e r b und die Veräußerung eines Anteils innerhalb der Spekulationsfrist des § 2 3 E S t G erfolgen.

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2 . Periodische Auszahlungen nach einem Abhebungsplan Es gibt ausländische Investmentfonds, die den Anlegern nach einem festen Abhebungsplan gegen R ü c k g a b e eines oder mehrerer Zertifikate oder eines Bruchteils eines Zertifikats zu regelmäßigen Z e i t p u n k t e n b e s t i m m t e Erträge zurückzahlen. D e r Abhebungsplan stellt sicher, daß sich bei n o r m a l e r E n t w i c k l u n g die Substanz — das Sparkapital des Anteilseigners — nicht verringert, die Fondserträge aber über die sog. Kapitalrückzahlungen ausgeschüttet werden. In diesen Fällen k ö n n e n die Grundsätze zu 1) nicht angewendet werden. Die Auszahlungsbeträge sind steuerlich als Gewinnausschüttungen zu behandeln, die der Anteilseigner auch dann in voller H ö h e als Dividenden zu versteuern hat, wenn sich die Zertifikate im Privatvermögen befinden [entsprechend Vfg. O F D Freiburg v. 2 5 . 7 . 1 9 6 9 - S 2 2 5 2 - A 3 1 1 , D S t R 6 9 , 6 4 5 ; diese steuerliche Behandlung ist durch § 17 abgelöst, da Erträge entweder als Ausschüttungen oder ausschüttungsgleiche Erträge steuerlich zu erfassen sind, s. I - H d b . § 17, 2 0 ] .

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3 . Behandlung des „Splitting" von Investmentzertifikaten Wenn ein ausländischer Investmentfonds im R a h m e n eines „Splitting" dem Anteilseigner die ihm aufgrund der bisherigen Beteiligung zustehenden „neuen Z e r t i f i k a t e " ohne Gegenleistung unmittelbar zur Verfügung stellt, so sind bei dem Anteilseigner Ausschüttungen in H ö h e des Wertes der neuen Z e r t i f i k a t e anzunehmen. D a s gleiche gilt, wenn der Fonds beim Splitting dem Anteilseigner den G e g e n w e r t der neuen Anteile zunächst in b a r anbietet und ihn gleichzeitig auffordert, an Stelle der Barauszahlung die ihm zustehenden neuen Zertifikate zu übernehmen. In beiden Fällen handelt es sich um Ausschüttungen, die in voller H ö h e wie Dividenden zu behandeln und entsprechend zu versteuern sind.

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4 . Ausschüttung von Kursgewinnen N a c h dem E r l a ß vom 2 . 9 . 1 9 6 3 - S 2 1 8 0 - 9 - 3 1 1 (vgl. D B 6 3 , 1 1 3 6 ) - sind die auf ausländische Investmentanteile ausgeschütteten Beträge ohne R ü c k s i c h t auf die R e c h t s f o r m , die

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Besteuerung vor Inkrafttreten des AuslInvestmG

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ein ausländisches Investmentvermögen nach dem innerstaatlichen Recht seines Sitzstaates hat, in voller Höhe wie Dividenden zu behandeln. Daraus folgt, daß die von einem ausländischen Investmentvermögen ausgeschütteten Beträge ohne Rücksicht darauf, ob sie aus Dividenden oder aus Gewinnen aus der Veräußerung von Wertpapieren bestehen, einheitlich wie Dividenden ertragsteuerlich zu behandeln sind. Als Ausschüttungen sind auch Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren zu behandeln, die nach den vertraglichen Vereinbarungen nicht bar ausgezahlt, sondern dem Berechtigten durch Zuteilung neuer Investmentanteile zugewendet werden." Diese Erlasse sind in verschiedenen Punkten auf berechtigte Kritik gestoßen (s. die Hinw. bei Tormann AuslInvestmG Einf. 10). So sollte die für periodische Auszahlungen nach einem Abhebungsplan getroffene Regelung nicht angewandt werden, wenn an die Anteilinhaber mehr ausgezahlt wird als der Wertzuwachs durch thesaurierte Gewinne, da dies andernfalls zu einer ungesetzlichen Besteuerung von Kapitalrückzahlungen führt ( H u n d e r t m a r k B B 69, 532; Krüger W I D 7 / 1 9 6 9 , S. 13; Anm. in Wertpapier 1/ 1969, S. 26). Da sich der Erlaß nur auf thesaurierende Fonds bezieht, sollte er jedenfalls dann keine Anwendung finden, wenn ein ausländisches Investmentvermögen seine gesamten Erträge und realisierte Kursgewinne nach Abzug der Unkosten laufend ausschüttet, daneben aber aufgrund eines Abhebungsplanes („dynamischen Rentenplanes") den Anteilinhabern zu bestimmten Terminen bestimmte Beträge als Gegenwert von Anteilscheinen auszahlt, die der ausländische Fonds für den einzelnen Anteilinhaber verkauft hat, u. U. vorausgesetzt, daß die Spekulationsfrist nach § 23 EStG abgelaufen ist (zur Anwendung des § 23 EStG auf Rückgabe s. § 17 Rdn. 65). Man wird in dieser Abwicklung, wirtschaftlich betrachtet, eine steuerfreie Rückgabe von Anteilscheinen durch den Anteilinhaber annehmen können, die sich in der Vermögenssphäre abspielt. Lediglich bei Anteilen, die sich in einem Betriebsvermögen befinden, können sich in solchen Fällen steuerpflichtige Veräußerungsgewinne ergeben (Tullius D B 69, 1363; vgl. auch Hundertmark aaO).

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Die steuerliche Behandlung des „Splitting" von Investmentzertifikaten war ebenfalls auf Bedenken gestoßen, soweit eine steuerpflichtige Einnahme in Höhe des Wertes des neuen Zertifikats angenommen wird, wenn ein ausländischer Investmentfonds im Rahmen eines „Zertifikatssplits" dem Anteilinhaber die ihm aufgrund der bisherigen Beteiligung zustehenden neuen Zertifikate ohne Gegenleistung unmittelbar zur Verfügung stellt (vgl. Schülbe W I D 7 / 1 9 6 9 , S. 1 8 f ) . Die in dem Erlaß getroffene Regelung sollte nur dann gelten, wenn das „Splitting" infolge einer Erhöhung des Fondsvermögens durch Zins- oder Dividenden-Erträge bzw. Gewinnrealisierung herbeigeführt wird; dagegen sei sie nicht anzuwenden, wenn ein „Splitting" lediglich aufgrund einer Erhöhung des Wertes der im Fondsvermögen enthaltenen Wertpapiere erfolgt, ohne daß ζ. B. Kursgewinne realisiert worden sind (weitergehend die Anm. in Wertpapier 1/ 1969, S. 26, vgl. aber den Erlaß FinMin N W v. 22. 10. 68 - S 2 2 0 4 - 1 - V B 1, D B 68, 1928, der offensichtlich nicht zwischen einem „Splitting" bei Wachstumsfonds und sonstigen Fonds unterscheidet).

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Eine ausländische Abzugsteuer, die bei der Ausschüttung des ausländischen Investmentvermögens erhoben wird, konnte bis zur Höhe der deutschen Steuer nach § 34 c EStG bzw. nach den DBA angerechnet werden (s. auch Erl. FinBeh. Hamburg v. 19. 4. 68 zum Deutsch-amerikanischen DBA a. F.; Wortlaut unten § 19 Rdn. 9). Der Höchstbetrag ist der Betrag, der an deutscher Einkommensteuer auf die Ausschüttung entfällt. Übersteigt die ausländische Steuer diesen Höchstbetrag, so ist der überschießende Betrag verloren (vgl. § 68 a EStDV). Steuern, die ein fremder Staat von Kapitalerträgen erhebt, die dem ausländischen Fonds zufließen (Zuflußsteuer), konnten in Deutschland

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nicht auf die ESt. (KSt.) des Anteilinhabers angerechnet werden (vgl. Erl. FinBeh. Hamburg v. 10. 2. 65, AG 65, 143 = Erl. FinMin NW v. 23. 2. 65, DB 65, 306). Hiergegen wurden die gleichen Bedenken geäußert wie bei der Besteuerung von Ausschüttungen, soweit sie Veräußerungsgewinne enthalten und einem Privatvermögen zufließen. In den Fällen der Treuhandlösung oder Vertragstyps sei den Anteilinhabern als Miteigentümern das Recht zuzubilligen, sich die ausländische Steuer nach § 34 c EStG anrechnen zu lassen, die von den Kapitalerträgen erhoben werden, die dem Fonds zufließen (so Hundertmark Β 69, 533; Tullius DB 69, 1309; Kerscher StuW 64, 491).

III. Zusammengefaßte Darstellung der Besteuerung des Anteilinhabers ausländischer Investmentanteile i. S. des § 17 und der EG-Investmentanteile i. S. des § 20 i. V. m. § 17 (registrierte/börsennotierte Investmentvermögen) 1. Anteile im Privatvermögen oder im Betriebsvermögen 15

Das AuslInvestmG unterscheidet zwischen den Investmentanteilen im Privatvermögen und im Betriebsvermögen (s. auch Vor § 37 a KAGG Rdn. 56 ff; § 39 KAGG Rdn. 6 ff; zur Unterscheidung von Betriebsvermögen und Privatvermögen im Steuerrecht Tipke/Lang § 9 Rdn. 357 ff m. Hinw. zum Schrifttum). Die Erträge aus ausländischen Investmentanteilen rechnet das Gesetz ebenso wie bei inländischen Investmentanteilen zu den Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, wenn sie nicht Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind (§ 17 Abs. 1 Satz 1, § 18 Abs. 1 Satz 1). Erträge aus ausländischen Immobilien-Investmentfonds sind ebenfalls Einkünfte aus Kapitalvermögen, sofern sie nicht Betriebseinnahmen sind (I-Hdb. § 17, 144). Wertveränderungen bei Investmentanteilen im Privatvermögen sind für eine Besteuerung unter Ertragsgesichtspunkten ohne Bedeutung (Vor § 37 a K A G G Rdn. 57, dort auch zur Spekulationssteuer des § 23 EStG bei einer Veräußerung der Investmentanteile innerhalb von sechs Monaten). Bei Zugehörigkeit zum Privatvermögen sind in Ausschüttungen von Erträgen und in thesaurierten Erträgen ausländischer Investmentanteile der Gruppe 1 (oben Rdn. 5) enthaltene Veräußerungsgewinne (Grundstücke bei Verkauf nach Ablauf der Zweijahresfrist) und Bezugsrechtserlöse steuerfrei (§ 17 Abs. 2), bei Zugehörigkeit zum Betriebsvermögen sind die Ausschüttungen insgesamt steuerpflichtig. Die Ausschüttungen ohne darin enthaltene Veräußerungsgewinne unterliegen dem Zinsabschlag von 30% (35% in Nicht-Depotfällen) seit dem 1. 7. 93 (§ 18 a Abs. 1, § 19 a Abs. 1) zuzüglich SolZ ab 1. 1. 95 (Vor § 37 a K A G G Rdn. 100). Thesaurierte Erträge unterliegen ab 1. 1. 94 ebenfalls dem Zinsabschlag. Dieser wird bei teilthesaurierenden ausländischen Investmentfonds von der Ausschüttung (§ 18 a Abs. 1 a, § 19 a Abs. 3), bei voll-thesaurierenden ausländischen Investmentfonds bei Rückgabe oder Veräußerung der Investmentanteile oder Abtretung der Ansprüche aus den Anteilen unter Einschaltung einer inländischen Zahlstelle erhoben (§ 18 a Abs. 1 Nr. 3, § 19 a Abs. 3). Diese Regelungen gelten sinngemäß für EG-Investmentanteile (§ 20).

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Bei Zugehörigkeit der ausländischen Investmentanteile zum Betriebsvermögen sind die Erträge Betriebseinnahmen. Sie sind in diesem Fall den Einkünften aus Gewerbebetrieb (§ 2 Abs. 1 Nr. 2, § 15 EStG), aus selbständiger Arbeit (§ 2 Abs. 1 Nr. 3, § 18 EStG) oder aus Land- und Forstwirtschaft (§ 2 Abs. 1 Nr. 1, § 13 EStG) zuzurechnen. Eine Zurechnung zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (§ 2 Abs. 1 Nr. 6, § 21 EStG) ist nicht möglich (§ 21 Abs. 3 EStG, vgl. I-Hdb. § 17, 143). Sie können auch der Gewerbesteuer unterliegen (Rdn. 24). Die Zugehörigkeit zum Betriebsvermögen ist ferner für die Bewertung der Investmentanteile im Rahmen der Vermögensteuer und der Erbschaft- und Schenkungsteuer vor Bedeutung (Rdn. 26). 1624

Besteuerung des Inhabers ausländischer Investmentanteile

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Die Erträge aus ausländischen Investmentanteilen sind Bestandteil der Gewinner- 17 mittlung. Eine Gewinnermittlung findet bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb, Landund Forstwirtschaft und selbständiger Arbeit statt. Die grundlegenden Vorschriften über die steuerliche Gewinnermittlung sind in den §§ 4 und 5 EStG enthalten, wobei § 4 EStG den Gewinnbegriff im allgemeinen und § 5 EStG den Gewinn bei Vollkaufleuten und bei bestimmten anderen Gewerbetreibenden umschreibt. Bei der Gewinnermittlung sind die Erträge aus den Investmentanteilen als Betriebseinnahmen anzusetzen. Betriebseinnahmen sind alle Güter, die in Geld oder Geldeswert bestehen und dem Steuerpflichtigen im Rahmen seines Betriebes zufließen. Den Bekanntmachungen der Investmentgesellschaften, insbesondere den Besteuerungsübersichten des Bundesamtes für Finanzen (Rdn. 44) kann im einzelnen entnommen werden, welche Beträge bei Zugehörigkeit zum Betriebsvermögen steuerpflichtig sind. Aufwendungen, die dem Anteilinhaber zusätzlich erwachsen, können als Betriebsausgaben abgesetzt werden. Betriebsausgaben sind die Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlaßt sind (§ 4 Abs. 4 EStG). Es gelten insoweit die allgemeinen Grundsätze (vgl. I-Hdb. § 17, 165, 169; s. auch Vor S 37 a KAGG, Rdn. 64). Die ausländischen Investmentanteile gehören zum notwendigen Betriebsvermögen, 18 wenn sie ausschließlich und unmittelbar für eigentbetriebliche Zwecke des Steuerpflichtigen genutzt werden (R 13 Abs. 1 Satz 1 EStR 1993). Investmentanteile, die nicht notwendiges Betriebsvermögen sind, können von nach § 5 EStG bilanzierenden Unternehmen oder von Steuerpflichtigen, die ihren Gewinn durch Vermögensvergleich nach § 4 Abs. 1 EStG ermitteln — ζ. B. Angehörige freier Berufe —, als gewillkürtes Betriebsvermögen behandelt werden (I-Hdb. § 17, 134). In diesem Fall ist notwendig, daß die Investmentanteile in einem gewissen objektivem Zusammenhang mit dem Betrieb stehen und ihm zu dienen bzw. ihn zu fördern bestimmt und geeignet sind (BFH v. 15. 7. 60, BStBl. III 484; R 13 Abs. 1 Satz 4 EStR 1993). Der erforderliche Zusammenhang kann schon durch den Erwerb mit betrieblichen Mitteln hergestellt werden (vgl. H 13 (1) „Wertpapiere" EStR 1993; BFH v. 14. 11. 72, BStBl. 1973 II 289). Investmentanteile bleiben so lange Betriebsvermögen, bis sie durch eine eindeutige (ausdrückliche oder schlüssige) Entnahmehandlung des Steuerpflichtigen zum Privatvermögen werden (GS/ BFH v. 7. 10. 74, BStBl. 1975 II 168; BFH v. 9. 8. 89, BStBl. 1990 II 128; R 14 Abs. 3 Satz 2 EStR 1993; I-Hdb. § 17, 137, 139, s. auch Vor § 3 7 a KAGG, Rdn. 65). 2. Einkommensteuer a) Die Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile an unbeschränkt Steuer- 19 Pflichtige und der Zwischengewinn unterliegen, wenn sie einem Privatvermögen zufließen, als Einkünfte aus Kapitalvermögen der ESt. (§ 17 Abs. 1 und 2 a). Es handelt sich um eine besondere Art von Kapitalerträgen, die neben den in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG bereits vorhandenen durch Gesetz geschaffen wurde (vgl. I-Hdb. § 17, 129; ferner § 17 Rdn. 4). Steuerpflichtig ist die Bruttoausschüttung, d. h. die Ausschüttung zuzügl. einer im Sitzland einbehaltenen Abzugsteuer (Quellensteuer), die auf die deutsche Steuerschuld angerechnet werden kann (§ 19). Sind die Erträge des ausländischen Investmentvermögens in einem Drittland um Abzugsteuern gekürzt worden, so sind nur die Nettobeträge vereinnahmt worden und damit steuerpflichtig (Tormann, AuslInvestmG, § 17 Rdn. 5; s. auch die Sonderregelung in § 19 Abs. 3, dort Rdn. 22ff). Die Ausschüttungen unterlagen nicht der durch das Steuerreformgesetz 1990 v. 25. 7. 88 (BGBl. I 1093) für bestimmte Zinsanlagen, darunter für Erträge inländischer Investmentvermögen vorübergehend eingeführten KapESt. (Quellensteuer) von 10% (Vor § 37 a KAGG, Rdn. 6). Auch bei Auszahlung der Ausschüttung durch eine inländische Zahlstelle war 1625

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bis zum 30. 6. 93 kein Steuerabzug vom Kapitalertrag (Zinsabschlag) nach dem ZinsabschlagG v. 9. 11. 92 (BGBl. I 1853) vorzunehmen. Nach dem 30. 6. 93 unterliegen die ausschüttenden ausländischen Investmentfonds der KapESt. (ZASt.) durch die auszahlende Stelle, sofern es sich dabei um ein inländisches Kreditinstitut handelt (§ 18 a; § 19 a Abs. 1). Dies gilt ab 1. 1. 94 auch für den Zwischengewinn (§ 17 Abs. 2 a, § 18 a Abs. 1 Nr. 3, § 19 a Abs. 3) jeweils zuzüglich S o l Z ab 1. 1. 95 (Vor § 37 a Rdn. 100). D a s auszahlende inländische Kreditinstitut ist nicht zwangsläufig die inländische Zahlstelle i. S. des § 2 Nr. 3, da diese auch dann tätig wird, wenn die Anteilscheine im Ausland verwahrt werden und nur die Barauszahlung an den Anleger erfolgt. D a s Steuerabzugsverfahren setzt voraus, daß es sich um ein inländisches Kreditinstitut handelt, das die Anteilscheine (im Kundendepot) verwahrt und die Ausschüttungen auszahlt oder gutschreibt oder dem in Nicht-Depotfällen die Ertragsscheine vom Anleger zur Auszahlung vorgelegt werden (§ 18 a Rdn. 19 ff; § 38 b K A G G Rdn. 42 ff). Z u r Abstandnahme vom Zinsabschlag (§ 18 a i. V. m. § 4 4 a EStG) in den Fällen des Freistellungsauftrags, der NV-Bescheinigung sowie in gleichgestellten Fällen s. Näheres Vor § 37 a K A G G Rdn. 90 f; § 18 a Rdn. 20 f. Auch wenn die Ausschüttungen einem Betriebsvermögen zufließen, ist der Zinsabschlag stets vorzunehmen (Ausnahme: Veräußerungsgewinne), da die auszahlende Stelle nicht prüfen kann, ob sich die Anteile in einem Privatvermögen oder Betriebsvermögen befinden (vgl. § 38 b K A G G Rdn. 13; unten § 18 a Rdn. 5). Zur Gewinnermittlung bei Betriebsvermögen oben Rdn. 17. 20

b) Für das Privatvermögen besteht Steuerfreiheit, wenn und soweit die Ausschüttungen folgende Einnahmen enthalten (§ 17 Abs. 2): — Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren — Erträge aus der Veräußerung von Bezugsrechten auf Anteile an Kapitalgesellschaften (Ausnahme: auf Freianteile an Kapitalgesellschaften; es sei denn, es handelt sich um solche aus einer Kapitalerhöhung i.S. des KapErhStG, dazu § 17 Rdn. 53). — Gewinne aus der Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten (Ausnahme: Veräußerung innerhalb der Spekulationsfrist von 2 Jahren). Soweit die in der Ertragsrechnung des ausländischen Investmentvermögens angefallenen Kosten höher sind als die Erträge, kann das negative Ergebnis als Verlust mit anderen Einkünften aus Kapitalvermögen verrechnet oder mit positiven Ergebnissen aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden (s. § 45 K A G G Rdn. 18; wohl auch die Auffassung eines F G zu Verlusten bestimmter IOS-Anteile gem. Mainzer Anzeiger v. 18. 4. 73; vgl. das Beispiel bei BfF v. 5. 1. 95 Buchst, a Anm. 1, BStBl. I 116); dies jedoch nur unter der Voraussetzung, daß der Anteilseigner die Voraussetzungen der Einkünfteerzielungsabsicht erfüllt (BfF a a O Anm. 6).

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c) Bei voll-thesaurierenden Fonds (früher als Wachstumsfonds bezeichnet), ebenso bei nur teil-thesaurierenden Fonds, werden die nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Zinsen, Dividenden, Erträge aus der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten sowie sonstige Erträge (ausschüttungsgleiche Erträge) als ausgeschüttet betrachtet. Sie werden sowohl bei Anteilen in Privat- als auch in Betriebsvermögen besteuert (§ 17 Abs. 1). Thesaurierte Veräußerungsgewinne sind bei Anteilen in Privatvermögen steuerfrei. Eine Anrechnung von ausländischen Abzugsteuern oder Berücksichtigung von Zuflußsteuern kommen mangels einer Regelung für thesaurierte Erträge ( § 1 9 gilt nur für ausgeschüttete Erträge) nicht in Betracht. Der Zinsabschlag zuzüglich S o l Z wird bei voll-thesaurierenden Fonds erst bei Rückgabe oder Veräußerung oder Abtretung von Ansprüchen aus den Anteilen unter Einschaltung eines inländischen Kreditinstituts erhoben (s. Rdn. 15).

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d) Ausländische Abzugsteuern, die bei der Ausschüttung erhoben werden, können auf die deutsche ESt. bzw. KSt. angerechnet werden, soweit es sich um eine nach § 34 c 1626

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EStG, § 26 Abs. 1 KStG oder nach einem DBA anrechenbare Abzugsteuer handelt (§ 19 Abs. 1). Soweit sich in dem ausländischen Staat (z.B. in Frankreich) die Abzugsteuer auf die Ausschüttung um die Steuerbeträge mindert, die bei Zufluß der Erträge in dem Auslandsfonds angefallen sind („Zufluß-Steuer"), wird nicht nur die tatsächlich einbehaltene „Ausschüttungssteuer", sondern die volle „Brutto-Ausschüttungssteuer" auf die deutsche Steuer angerechnet, d. h. die Steuerbeträge vor Abzug der „ZuflußSteuer" (Keyer WPg. 69, 564). Darüber hinaus bleibt die „Zufluß-Steuer" jedoch unberücksichtigt. 3. Körperschaftsteuer Die KSt. ist die ESt. der Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmas- 23 sen, die ihre Geschäftsleitung oder ihren Sitz im Inland haben (§ 1 KStG), insbesondere der Kapitalgesellschaften, der Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, der nicht rechtsfähigen Vereine, Anstalten, Stiftungen und anderen Zweckvermögen. Sie knüpft wie die ESt. an das Einkommen an, das vom Körperschaftsteuerpflichtigen im Besteuerungszeitraum erwirtschaftet wurde. Was als Einkommen gilt und wie es zu ermitteln ist, bestimmt sich neben den besonderen Vorschriften des KStG nach den Vorschriften des EStG (§ 8 Abs. 1 KStG, s. Birkholz in: HwStR, Wort: Körperschaftsteuer). Hinsichtlich der steuerrechtlichen Behandlung der Anteilscheine, die zum Betriebsvermögen einer der vorgenannten Körperschaften u. a. gehören, gilt das bereits zur Einkommensteuer Gesagte entsprechend. 4. Gewerbesteuer Soweit ausländische Investmentanteile einem inländischen Gewerbebetrieb zuzurech- 24 nen sind, sind sie Gegenstand der GewSt. Die GewSt. umfaßt die beiden Unterarten GewSt. nach dem Ertrag (§ 7 GewStG) und nach dem Gewerbekapital (§ 12 GewStG). Die Bemessungsgrundlagen „Gewerbeertrag" und „Gewerbekapital" werden durch je eigene Meßzahlen in Steuermeßbeträge transformiert; diese werden zu einem einheitlichen Steuermeßbetrag zusammengerechnet (§ 14 GewStG). Aus ihm wird mit Hilfe eines Hebesatzes die GewSt. nach Ertrag und Kapital ermittelt (§ 16 GewStG; s. auch Rose Die Substanzsteuern, Wiesbaden 1980 3 S. 137). Steuergegenstand der GewSt. ist nach § 2 Abs. 1 GewStG „jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird". Gegenstand der GewSt. sind auch die Reisegewerbebetriebe (§ 35 a GewStG). Gehören Anteilscheine an ausländischen Investmentvermögen zum Betriebsvermögen eines Gewerbebetriebs, sind sie bei der Ermittlung des Gewerbekapitals zu berücksichtigen. Die Berechnung des Gewerbekapitals geht gemäß § 12 Abs. 1 GewStG vom Einheitswert des gewerblichen Betriebs aus, der auf den letzten Feststellungszeitpunkt vor dem Ende des Erhebungszeitraums lautet. Bei der Ermittlung des Einheitswertes des Betriebsvermögens (§§ 19 Abs. 1 Nr. 2, 20 BewG) werden Anteilscheine an ausländischen Investmentvermögen grundsätzlich mit dem Rücknahmepreis angesetzt (§11 Abs. 4 BewG, s. auch unten Rdn. 27). Die Erträge aus ausländischen Investmentanteilen sind zu berücksichtigen bei der Ermittlung des Gewerbeertrags, bei dem die einkommensteuerlichen bzw. körperschaftsteuerlichen Gewinnermittlungsvorschriften zu beachten sind (§ 7 GewStG; zur Gewinnermittlung oben Rdn. 17). Die Zurechnung der ausländischen Investmentanteile zu einem Gewerbebetrieb und 25 damit zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb (§§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 15 EStG) mit der weiteren Folge, daß sie Gegenstand der Gewerbesteuer sind, bedarf der Abgrenzung in den Fällen der Vermögensverwaltung (s. auch Vor § 37 a KAGG Rdn. 103). Der Erwerb und die Verwaltung von Wertpapieren stellen i . d . R . keine gewerbliche Betätigung, 1627

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sondern private Vermögensnutzung dar. Das gilt auch, wenn es sich um ein verhältnismäßig umfangreiches Kapitalvermögen handelt und aus diesem Grund eine erhebliche Verwaltungstätigkeit mit kaufmännischem Einschlag entwickelt werden muß (I-Hdb. § 17, 141 mit Hinw. zur Rspr. u.a. BFH v. 11. 7. 68 IV 139/63, BStBl. 1968 II 775, 777; BFH v. 18. 2. 82, BStBl. II 587, 588; s. auch BFH-Beschluß v. 25. 6. 84 - GrS 4/ 82 III 3 b a a ( l ) , BStBl. 1984 II 751). Für einen gewerblichen Wertpapierhandel können die Aufnahme erheblicher Kredite und die Häufigkeit der Vorfälle und die Kürze der Zeiträume sprechen, in denen die Wertpapiere behalten werden (vgl. BFH v. 11. 7. 68, BStBl. II 775, 777; s. auch BFH v. 31. 7. 90, DStR 91, 77 f An- und Verkauf festverzinslicher Wertpapiere mit kurzer Laufzeit während einer Gesamtdauer von nur fünf Wochen). Schwierig ist eine Abgrenzung in Fällen, in denen das ausgeübte Gewerbe eine Verbindung zum Wertpapierhandel hat, ζ. B. beim Bankier (vgl. BFH v. 15. 2. 66 I 95/ 63, BStBl. 1966 III 274, 275; BFH v. 2. 4. 71 VI R 149/67, BStBl. 1977 II 620; Littmann/ Bitz EStG § 15, 135) oder bei einem Börsenmakler (BFH v. 11. 7. 68 IV 139/63, BStBl. 1968 II 775, 777 verneinend, wenn die Geschäfte eindeutig als Privatgeschäfte behandelt werden und sich nach Umfang und Art ihrer Abwicklung im Rahmen des von der Verkehrsauffassung geprägten Bildes einer privaten Vermögensverwaltung halten. Dabei weist diese Entscheidung darauf hin, daß es im Wesen einer privaten Wertpapierverwaltung liegt, den Bestand zu verändern, schlechte Papiere abzustoßen, gute zu erwerben und Kursgewinne zu realisieren). Die vom BFH zur Abgrenzung von privater Vermögensverwaltung und gewerblicher Betätigung eines Börsenmaklers vertretene Auffassung dürfte entsprechend für die eigenen Wertpapiergeschäfte eines Anlageberaters gelten, der den An- und Verkauf von Investmentanteilen vermittelt (I-Hdb. § 17, 142). 5. Bewertung, Einheitswert, Vermögensteuer*, Erbschaft- und Schenkungsteuer 26

(S. auch Vor § 37 a Rdn. 104 ff). Der Vermögensteuer (VSt.) unterliegt gem. § 4 VStG das um Freibeträge verminderte steuerpflichtige Vermögen. Dieses ist bei unbeschränkt Steuerpflichtigen das Gesamtvermögen (§§ 114 bis 120 BewG), bei beschränkt Steuerpflichtigen das Inlandsvermögen (§ 121 BewG). Nach den durch das FKPG geänderten § 10 Nr. 1, § 25 Abs. 1 VStG beträgt die VSt. ab 1. 1. 95 für natürliche Personen 1% und für u.a. Körperschaften 0 , 6 % (zuvor jeweils 0,5%) des steuerpflichtigen Vermögens. Soweit jedoch bei natürlichen Personen in dem steuerpflichtigen Vermögen landund forstwirtschaftliches Vermögen, Betriebsvermögen und Wirtschaftsgüter i. S. des § 110 Abs. 1 Nr. 3 BewG enthalten sind, beträgt die VSt. weiterhin 0 , 5 % (§ 10 Nr. 1 Satz 2 VStG). Zu den Wirtschaftsgütern i.S. des § 110 Abs. 1 Nr. 3 BewG zählen die Anteilscheine. Dies sind nach der Definition in § 11 Abs. 4 BewG auch ausländische Investmentanteilscheine ohne Rücksicht auf die Zusammensetzung des Fondsvermögens, so daß die VSt. nur mit 0,5% zu berechnen ist (s. auch Abschn. 62 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VStR 1995). Die Bewertung eines Vermögensgegenstandes für die VSt. erfolgt im Rahmen des Bewertungsgesetzes. Wirtschaftsgüter, für die ein Einheitswert festzustellen ist, sind mit dem festgestellten Einheitswert anzusetzen (§ 114 Abs. 3 BewG). Ein solcher Einheitswert wird u. a. festgestellt für inländische gewerbliche Betriebe (§ 19 Abs. 1 Nr. 2 mit § 95 BewG). Soweit Anteilscheine zu einem inländischen Betriebsvermögen gehören, sind sie deshalb Gegenstand der Ermittlung des Einheitswertes. Die Bewertung des Vermögens für die Erbschaft- und Schenkungsteuer richtet sich ebenfalls i.d. R. nach den Vorschriften des Bewertungsgesetzes (§ 12 Abs. 1 ErbStG). Die insbesondere für den Grundbesitz geltenden Ausnahmen (§ 12 Abs. 2 ErbschStG:

* Art. 5 E JStG 1 9 9 7 sieht die Aufhebung des VStG zum 1. 1. 9 7 vor. 1628

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Inländischer Grundbesitz, Bewertung mit dem Einheitswert; § 12 Abs. 6 ErbschStG: Ausländischer Grundbesitz, gemeiner Wert, § 31 mit § 9 BewG) finden keine Anwendung auf Anteile ausländischer Immobilien-Investmentvermögen. Zur abweichenden Bewertung von Anteilen an inländischen geschlossenen Immobilienfonds s. Vor § 37 a KAGG Rdn. 112. Für die Bewertung ausländischer Investmentanteile ist der Rücknahmepreis maßge- 2 7 bend (§ 11 Abs. 4 BewG; Abschn. 3 Abs. 7 VStR 1995). Wird dem Anteilinhaber bei der Einlösung des Investmentanteils ein Rücknahmeabschlag (Rücknahmegebühr, Rücknahmekommission oder dergl.) berechnet, ist der um den betr. Abzug verminderte Anteilwert als Rücknahmepreis anzusetzen. Soweit ein Rücknahmepreis fehlt, kann auf Anteilkurse zurückgegriffen werden, ζ. B. auf solche, die für börsennotierte ausländische Investmentanteile i. S. des § 1 Abs. 2 an einer deutschen Börse festgestellt werden (vgl. auch Brosch BB 67, 794). Bei Handel an mehreren deutschen Börsen und unterschiedlichen Einheitskursen ist der niedrigste Einheitskurs maßgebend. Zwischen dem Rücknahmepreis und einem Anteilkurs können Differenzen auftreten, wenn die Ausgabe neuer Anteile, so ζ. B. die Praxis Schweizer Immobilien-Investmentfonds, eingestellt wurde, andererseits im Hinblick auf vermutete Bewertungsreserven Interessenten bereit sind, bei weiterhin möglichen Käufen über die Börse (vgl. Art. 42 AFG) einen höheren Börsenkurs zu zahlen. Nach dem Wortlaut des § 11 Abs. 4 BewG bleibt auch in diesem Fall der niedrigere, von der Investmentgesellschaft gezahlte, auf von Schätzungsexperten ermittelten Verkehrswerten beruhender (s. Art. 39 AFG) Rücknahmepreis maßgebend. Nach der Neufassung des AFG ist der Rücknahme eine Kündigungsfrist von 12 Monaten zum Ende eines Rechnungsjahres vorgeschaltet (Art. 41 Abs. 2 AFG). Das Bundesamt für Finanzen (BfF) ist durch Erlaß des BMF angewiesen, zusammen 2 8 mit der Nachprüfung oder Ermittlung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen und deren Bekanntmachung im Bundessteuerblatt zugleich die maßgebenden Rücknahmepreise bzw. Kurse eines Anteils jeweils zum 31. 12. eines Jahres zu ermitteln und gleichfalls bekanntzumachen (dazu unten Rdn. 44). Die bekanntgemachten Rücknahmepreise bzw. Anteilkurse sind für die Vermögensteuerveranlagung und die Bewertung des Betriebsvermögens von Bedeutung. Sie sind sowohl bei Zugehörigkeit der Anteile zum Privatvermögen als auch bei Zugehörigkeit der Anteile zum Betriebsvermögen der Besteuerung zugrundezulegen. Gegen die in der Bekanntmachung angegebenen Rücknahmepreise bzw. Anteilkurse gibt es kein eigenes Rechtsbehelfsverfahren mehr. Es kann allenfalls noch zu einer Korrektur offenbarer Unrichtigkeiten kommen (vgl. Rössler/Troll BewG § 113, 3). Dies schließt Einwendungen des Anlegers im Rahmen seiner Vermögensteuerveranlagung jedoch nicht aus (zum vergleichbaren Fall der vom BfF veröffentlichten Erträge s. unten Rdn. 45). In den Fällen, in denen kein Rücknahmepreis festzustellen ist, kann auch von dem 2 9 veröffentlichten Ausgabepreis ausgegangen werden, wobei ein pauschaler Abschlag gemacht wird, der dem üblichen Unterschied zwischen Ausgabepreis und Rücknahmepreis vergleichbarer Investmentzertifikate entspricht (Rössler/Troll BewG § 113, 9). Bei ausländischen Investmentanteilen liegt der Rücknahmepreis bei kleinen Anlagebeträgen bis zu 8,5% unter dem Ausgabepreis (9,29% gerechnet auf den Rücknahmepreis). Da das BfF den vermögensteuerlich maßgebenden Rücknahmepreis bekanntmacht, ist das Verfahren entfallen, daß der BMF im Zweifelsfall auf Antrag versuchen soll, in Zusammenarbeit mit dem Bundesverband deutscher Banken einen zutreffenden Rücknahmepreis zu ermitteln (dazu noch FinMin. NW v. 19. 6. 72, DB 72, 1268; Rössler/Troll BewG § 113, 9; FinMin. NW v. 11. 12. 72 - S 3260 - 3 - V C 1 - ) . Ein gesonderter Anspruch auf Ausschüttungen auf Investmentanteile ist nicht zu 3 0 erfassen, da sich dieser Anspruch bereits im Rücknahmepreis niederschlägt (Rössler/ 1629

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AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

Troll BewG § 113, 10). Die im Rahmen von staatlich geförderten Investment-Sparprogrammen u. U. bestehende Verpflichtung, laufend Raten einzuzahlen, hat auf die Bewertung der Investmentanteile ebensowenig Einfluß wie die Tatsache, daß hierüber vor Ablauf der Sperrfrist grundsätzlich nicht ohne Verlust der steuerlichen Vorteile verfügt werden kann (§ 9 Abs. 3 BewG). Beim Erwerb von Investmentzertifikaten im Zusammenhang mit einem Kreditprogramm sind einerseits die Zertifikate im Regelfall auf der Aktivseite des Vermögens mit dem Rücknahmepreis (§11 Abs. 4 BewG) anzusetzen, auf der Passivseite kann dagegen der aufgenommene Kredit in seiner jeweiligen Höhe am Stichtag abgezogen werden (§118 Abs. 1 Nr. 1 BewG). 31

Bei einer fondsgebundenen Lebens-, Kapital- oder Rentenversicherung (Einl. I Rdn. 93 ff) sind die noch nicht fälligen Ansprüche mit 2A der eingezahlten Versicherungsprämien zu bewerten. Ist der Rückkaufwert, d. h. das Deckungskapital, niedriger, so ist dieses maßgebend (§ 110 Abs. 1 Nr. 6 i. V. m. § 12 Abs. 4 BewG). Das Deckungskapital richtet sich nach dem jeweils zum Stichtag festgestellten Ausgabepreis der auf den Versicherungsvertrag entfallenden Investmentzertifikate. Für die vermögensteuerliche Bewertung des Deckungskapitals sollte auch hier der Rücknahmepreis dieser Investmentzertifikate maßgebend sein (Rössler/Troll BewG § 113, 11; vgl. auch Abschn. 19 und 65 Abs. 6 VStR 1995). Vermögensteuerfrei bleiben nach § 110 Abs. 1 Nr. 6 BewG bestimmte Rentenversicherungen sowie ein Betrag von 10.000 DM. 6. Börsenumsatzsteuer

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Nach dem Kapitalverkehrsteuergesetz (KVStG) unterlag der Abschluß von Anschaffungsgeschäften über Wertpapiere, wenn die Geschäfte im Inland oder unter Beteiligung wenigstens eines Inländers im Ausland abgeschlossen wurden, der BUSt. (§ 17 Abs. 1 KVStG). Der BUSt. unterlagen auch die Anschaffungsgeschäfte über ausländische Investmentanteile, sofern sich diese Anteile unter die in § 19 Abs. 1 KVStG genannte Gruppe von Wertpapieren einordnen lassen. Hiernach galten als Wertpapiere gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 2 KVStG Dividendenwerte und nach § 19 Abs. 1 Nr. 3 KVStG Anteilscheine an Kapitalanlagegesellschaften und vergleichbare Urkunden ausländischer Unternehmen, deren Geschäftszweck dem der Kapitalanlagegesellschaften entspricht. Das KVStG ist durch Art. 4 1. FMFG aufgehoben worden. Die BUSt. wurde zum 1.1. 91 abgeschafft (Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 1. FMFG). Zur früheren Rechtslage Hdb.KapitalanlageR/ßawr § 18 Rdn. 186, ferner Vorauflage S. 568 ff. 7. Staatliche Förderung (Vermögensbildung)

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Näheres auch Vor § 37 a Κ AGG Rdn. 113 ff. Weder das Spar-Prämiengesetz, dessen Förderungsmaßnahmen inzwischen ausgelaufen sind, noch ursprünglich die Vermögensbildungsgesetze enthielten eine staatliche Förderung des Erwerbs ausländischer Investmentanteile. Einen Kurswechsel brachten die beiden Vermögensbeteiligungsgesetze von 1983 (BGBl. I 1592) und 1986 (BGBl. I 2595) und die hierdurch jeweils neu gefaßten Vermögensbildungsgesetze (4. VermBG i . d . F . v. 6 . 2 . 84, BGBl. I 201 und 5. VermBG i.d.F. v. 19. 2. 87, BGBl. I 630, zuletzt geändert durch Art. 3 des StMBG v. 21. 12. 93 - BGBl. I 2310, 2325 - , nunmehr i.d.F. v. 4. 3. 94 - BGBl. I 406 [Anh. Nr. 12]), durch die eine stärkere Beteiligung der Arbeitnehmer am Produktivkapital beabsichtigt ist (Vogt LK 86, 692). Neben dem Erwerb bestimmter inländischer Investmentanteile wird der Erwerb von Anteilen ausländischer Aktienfonds entsprechend den Förderungsbestimmungen für inländische Aktienfonds gefördert (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, e 5. VermBG; Wortlaut s. Anh. Nr. 12). Zusätzlich sind Anteile ausländischer Aktienfonds durch das 2. Vermögensbeteiligungsgesetz in die Förderung von Vermö1630

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gensbeteiligungen durch S 19 a EStG aufgenommen worden, dazu unten Rdn. 37 f; Wortlaut s. Anh. Nr. 13.1). Der Umfang der Förderung nach dem 5. VermBG ist durch das Steuerreformgesetz 34 1990 v. 25. 7. 88 (BGBl. I 1093, 1128) zum 1. 1. 90 und erneut durch das StMBG v. 21. 12. 93 (BGBl. I 2310, 2325) zum 1. 1. 94 eingeschränkt worden. Die geförderten vermögenswirksamen Leistungen dürfen jährlich D M 936 nicht übersteigen (§ 13 Abs. 1 5. VermBG). Die Arbeitnehmer-Sparzulage beträgt für Anteile vertriebsberechtigter ausländischer Aktienfonds ab 1. 1. 94 nur noch 10% — früher 20% — (§ 13 Abs. 2 Nr. 1 i.V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, e, § 17 Abs. 1 5. VermBG). Die Einkommensgrenzen für die Begünstigung durch eine Sparzulage sind bei Alleinstehenden auf D M 27.000 und bei Eheleuten, die zusammen veranlagt werden, auf D M 54.000 festgelegt (§ 13 Abs. 1 5. VermBG). Die Festsetzung der Arbeitnehmer-Sparzulage ist regelmäßig mit der ESt-Erklärung zu beantragen (§ 6 Abs. 1 VermBDV 1994). Der Antrag ist spätestens bis zum Ablauf des zweiten Kalenderjahres nach dem Kalenderjahr zu stellen, in dem die vermögenswirksamen Leistungen angelegt worden sind. Durch das StMBG ist die Fälligkeit der Sparzulage auf den Ablauf der nach dem 5. VermBG vorgeschriebenen Sperrfrist (sieben oder sechs Jahre, s. Vor § 3 7 a KAGG Rdn. 115) hinausgeschoben (§ 14 5. VermBG; vgl. BT-Drucks. 12/6078, S. 127). Die bei der Zentralstelle der Länder (OFD Berlin) aufgezeichneten Arbeitnehmer-Sparzulage werden u. a. dem Kreditinstitut, bei dem die vermögenswirksamen Leistungen angelegt worden sind, zugunsten des Arbeitnehmers überwiesen (§ 14 Abs. 5 5. VermBG, § 7 Abs. 2 VermBDV 1994). Gegenstand der staatlichen Förderung nach dem 5. VermBG sind bei ausländischen 35 Investmentanteilen nur Anteile bestimmter ausländischer Wertpapier-Investmentfonds (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst, e 5. VermBG). Diese Investmentfonds müssen öffentlich vertrieben werden können, mithin die im Ersten (ausländische Wertpapierfonds) oder Zweiten Abschnitt (EG-Wertpapierfonds i.S. der RL 85/611/EWG) des AuslInvestmG (§§ 1 ff und §§ 15 ff) genannten Voraussetzungen erfüllen. Die ausländische Investmentgesellschaft muß die Absicht des öffentlichen Vertriebs dem BÄK angezeigt haben (§§ 7, 15 c AuslInvestmG). Seit dem Eingang der vollständigen Anzeige müssen zwei Monate verstrichen sein. Das BÄK darf den öffentlichen Vertrieb nicht untersagt haben (§ 8, 10 Abs. 2, § § 1 5 d , 15 g AuslInvestmG) oder die ausländische Investmentgesellschaft darf nicht auf ihre Vertriebsberechtigung verzichtet haben. Die Förderung gilt nicht für Wertpapier-Investmentfonds allgemein, sondern ist auf Aktienfonds mit einem wertmäßigen Aktienanteil von mindestens 70% der Wertpapiere im Fondsvermögen beschränkt. Der Aktienanteil ist zu ermitteln anhand des gem. § 4 Abs. 1 Nr. 1 oder § 15 b Ausi- 36 InvestmG veröffentlichten Rechenschaftsberichts für das vorletzte Geschäftsjahr, das dem Kalenderjahr des Abschlusses des Vertrages, des Sparvertrages über Wertpapiere (§ 4 5. VermBG) oder des Wertpapier-Kaufvertrages (§ 6 5. VermBG) vorausgeht. Für neu aufgelegte Wertpapier-Investmentfonds — dies gilt nur bei verbrieften EG-Investmentanteilen — ist für das erste und zweite Geschäftsjahr der erste Rechenschaftsbericht oder der erste Halbjahresbericht nach Auflegung des Fonds maßgebend (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst, e 5. VermBG). (Der in diesem Zusammenhang verwandte Begriff der „verbrieften EG-Investmentanteile" scheint nicht durchdacht, da §§ 1, 15 AuslInvestmG gerade nicht von Anteilscheinen, sondern von Anteilen sprechen, anders § 1 KAGG). Änderungen der im maßgebenden Bericht festgestellten Zusammensetzung des Fondsvermögens, die sich später, z. B. während der Laufzeit eines Vertrages nach dem 5. VermBG, ergeben, bleiben unberücksichtigt. Im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses muß der Rechenschaftsbericht über das vorletzte Geschäftsjahr stets vorliegen; bei EG1631

Vor §16

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

Investmentanteilen kann für neu aufgelegte Vermögen aus Wertpapieren bereits der erste Halbjahresbericht nach Auflegung des Vermögens zugrundegelegt werden (vgl. Abschn. 4 Abs. 5 Anwendungsschreiben zum 5. VermBG v. 30. 7. 92, BStBl. I 472 = Gérard/Schäfer/Göbel Nr. 717). Der Wert der Aktien in dem ausländischen Investmentfonds darf 70% des Wertes der in diesem Vermögen befindlichen Wertpapiere nicht unterschreiten. Im Gegensatz zu Wertpapier-Sondervermögen i. S. des KAGG, die nach ihren Vertragsbedingungen eine in den Vertragsbedingungen festgelegte, nicht in Wertpapieren zu haltende Höchstliquidität, die i. d. R. gem. § 8 Abs. 3 KAGG auf 49% festgelegt ist, nicht überschreiten dürfen (s. § 15 KAGG Rdn. 25), gibt es keine entsprechende Vertriebsvoraussetzung nach dem AuslInvestmG (s. auch Art. 19 Abs. 4 RL 85/ 611/EWG, der nur allgemein formuliert, daß Investmentfonds und Investmentgesellschaften neben ihren sonstigen Anlagen flüssige Mittel halten dürfen). Dies kann dazu führen, daß der Wertpapieranteil insgesamt 50% des Fondsvermögens unterschreitet. In diesem Fall liegt ζ. B. ein Aktienanteil von nur 35% des Gesamtwertes des Fondsvermögens nicht unter der im 5. VermBG geforderten Mindestgrenze von 70% des Wertes der Wertpapiere. Entsprechend der Genehmigungspraxis des BÄK für die Vertragsbedingungen inländischer Aktienfonds sollte jedoch, um eine ungleiche Behandlung inund ausländischer Investmentanteile zu vermeiden, auch von geförderten ausländischen Investmentanteilen eine Grenze für die nicht verbriefte Liquidität von 49% gefordert werden, so daß der Aktienanteil keinesfalls 35,7% des Wertes des Fondsvermögens unterschreiten darf. Aktien sind Anteile am Grundkapital einer Aktiengesellschaft. Hierzu zählen weder Wandelschuldverschreibungen, Optionsanleihen, noch Genußscheine. Im Ausland entsprechen den Aktien mitgliedschaftliche Rechte an Kapitalgesellschaften, die der deutschen AG vergleichbar sind wie shares, actions, azioni, acciones, aandelen. In Art. 25 RL 85/611/EWG ist der Begriff der Aktie in Verbindung mit der Stimmrechtsfrage genannt (s. auch § 8 a Abs. 3 KAGG). 37

Eine weitere staatliche Förderung, die ausländische Investmentanteile einbezieht, stellt der Lohnsteuerfreibetrag nach § 19 a EStG dar (Näheres Vor § 37 a KAGG Rdn. 123 f; Wortlaut Anh. Nr. 13.1). Nach § 19 a EStG wird der unentgeltliche oder verbilligte Sachbezug von Vermögensbeteiligungen ohne Rücksicht auf eine Einkommensgrenze steuerlich begünstigt. Dem Arbeitnehmer wird ein Lohnsteuerfreibetrag bis 300 DM (bis 31. 12. 93: 500 DM) gewährt (§ 19 a Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 19 a EStG i. V. m. § 17 Abs. 4 Satz 1 5. VermBG). Dies setzt voraus, daß der vom Arbeitgeber gewährte unentgeltliche oder verbilligte Vorteil nicht höher ist als der halbe Wert der Vermögensbeteiligung und insgesamt 300 DM im Kalenderjahr nicht übersteigt, d. h. bei einem Wert einer unentgeltlich überlassenen Vermögensbeteiligung von 600 DM bleiben 300 DM steuerfrei, bei 500 DM sind 250 DM steuerfrei und bei 700 DM sind 300 DM steuerfrei. Zu den begünstigten Vermögensbeteiligungen zählen aufgrund einer Ergänzung durch das 2. Vermögensbeteiligungsgesetz von 1986 (BGBl. I S. 2595, 2603) auch Anteile ausländischer Aktienfonds unter gleichen Voraussetzungen, unter denen sie nach dem 5. VermBG gefördert werden (§ 19 a Abs. 3 Nr. 6 EStG i. d. F. des StMBG). Es muß sich um ausländische Anteilscheine handeln, die im Inland vertrieben werden dürfen (s. oben Rdn. 35). Für den Anteil der Aktien im Fonds ist in gleicher Weise vorgeschrieben, daß der Wert der Aktien in diesem Vermögen 70% des Wertes der in diesem Vermögen befindlichen Wertpapiere nicht unterschreitet (s. auch Rdn. 36). Für den Nachweis ist maßgebend der gem. § 4 Abs. 1 Nr. 1 oder § 15 b AuslInvestmG veröffentlichte Rechenschaftsbericht für das vorletzte Geschäftsjahr vor dem Jahr des Erhalts des Anteilscheins. Bei neu aufgelegten Investmentfonds — dies gilt jedoch nur für EG-Investmentanteile — ist für das erste und zweite Geschäftsjahr der 1632

Besteuerung bei ausländischen Zwischengesellschaften

Vor § 1 6

erste R e c h e n s c h a f t s b e r i c h t o d e r der erste H a l b j a h r e s b e r i c h t nach Auflegung des Investmentfonds maßgebend. Anders als im Fall des 5 . V e r m B G wird bei der F ö r d e r u n g n a c h § 19 a E S t G nicht auf den A b s c h l u ß des Sparvertrages o d e r des Kaufvertrages, sondern auf den E r h a l t der Anteilscheine abgestellt. D e r Begriff „ E r h a l t " steht in engem Z u s a m m e n h a n g mit der Verpflichtung, d a ß die Vermögensbeteiligung unverzüglich n a c h ihrer Ü b e r l a s s u n g durch den A r b e i t g e b e r — dies k a n n a u c h durch einen B e a u f t r a g t e n , ζ. B . ein Kreditinstitut, geschehen — bis zum A b l a u f einer Frist von 6 J a h r e n (Sperrfrist) festzulegen ist. D i e T e c h n i k der Festlegung von Vermögensbeteiligungen mit W e r t p a p i e r c h a r a k t e r sowie weitere Fragen sind in §§ 5 ff L S t D V geregelt (s. A n h . Nr. 1 3 . 2 ) . D i e W e r t p a p i e r e k ö n n e n beim A r b e i t g e b e r in V e r w a h r u n g oder bei einem inländischen Kreditinstitut (darunter auch bei einer K A G , die im R a h m e n v o n I n v e s t m e n t k o n t e n ausländische Investmentanteile von mit ihr verbundenen ausländischen Investmentgesellschaften verw a h r t ) in S o n d e r v e r w a h r u n g oder S a m m e l v e r w a h r u n g gegeben w e r d e n .

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IV. Hinzurechnungsbesteuerung bei Einschaltung ausländischer Zwischengesellschaften i. S. der §§ 7, 8 Außensteuergesetz (AStG) Schrifttum Debatin, StÄndG 1992 und „Treaty Override", DB 92, 2150; Flick/Wassermeyer/Becker, Kommentar zum AStG, 1990 5 ; Friedrich, Steuerhandbuch für Auslandsbeziehungen, 1994 3 ; Köhler, Die neue Form der Hinzurechnungsbesteuerung für Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter durch das Steueränderungsgesetz 1992, BB 93, 337; Lohr/Graetz, Die Besteuerung ausländischer Investmentfonds bei privaten Kapitalanlegern, 1995, S. 67 ff; MarquardtKlas, Grenzüberschreitende Kooperation von Unternehmen am Beispiel Deutschlands und Luxemburgs, DB 92, 1951; I-Hdb JScholtz Vor § 3 7 a KAGG, Rdn. 19 e; Tulloch, StÄndG 1992: Die neue Hinzurechnungsbesteuerung im AStG als Instrument der Mißbrauchsbekämpfung, DB 92, 1444; Wassermeyer, Handbuch des Außensteuerrechts 1994, 1994; Wöhrle/Schelle/Groos, Kommentar zum Außensteuergesetz, 1994 (Loseblatt). Bei m a ß g e b l i c h e n Beteiligungen von Steuerinländern an ausländischen Gesellschaften, d a r u n t e r an ausländischen Investmentgesellschaften des Gesellschaftstyps, ist bei E i n k ü n f t e n , für die diese Gesellschaft zwischengeschaltet ist, die H i n z u r e c h n u n g s b e steuerung für Z w i s c h e n e i n k ü n f t e mit K a p i t a l a n l a g e c h a r a k t e r g e m . den §§ 7 ff A S t G zu berücksichtigen (zum G e s e t z e s w o r t l a u t s. A n h a n g Nr. 14; s. auch B M F - S c h r . v. 2. 1 2 . 9 4 , G r u n d s ä t z e zur A n w e n d u n g des Außensteuerrechts [ A s t G - G r u n d s ä t z e ] , B S t B l . Sondernr. 1 / 1 9 9 5 ) . M a ß g e b l i c h e Beteiligungen i. d. S. sind n a c h § 7 A b s . 1 A S t G Beteiligungen einzeln oder g e s a m t von m e h r als 5 0 % , im Fall des § 7 A b s . 6 A S t G bereits Einzelbeteiligungen von m e h r als 1 0 % . Eine Beherrschung der ausländischen G e s e l l s c h a f t durch u n b e s c h r ä n k t Steuerpflichtige und Personen i. S. des § 2 A S t G ist d a n n nicht erforderlich. E i n e Beteiligung setzt gesellschaftsrechtliche Anteile a m N e n n k a p i t a l der ausländischen Gesellschaft voraus, die v o m Steuerpflichtigen u n m i t t e l b a r oder mittelb a r gehalten werden (Tz. 7 . 6 A S t G - G r u n d s ä t z e : „Kapitalanlagegesellschaften (7.6.1) Neben den Fällen des § 7 Abs. 1 AStG unterliegen Einkünfte mit Kapitalanlagecharakter, für die die ausländische Gesellschaft Zwischengesellschaft ist, bereits dann der Hinzurechnungsbesteuerung, wenn ein unbeschränkt Steuerpflichtiger mindestens zu 10 v. H. an der Zwischengesellschaft beteiligt ist. Eine Beherrschung der ausländischen Gesellschaft durch unbeschränkt Steuerpflichtige und Personen im Sinne des § 2 AStG ist dann nicht erforderlich. Eine Beteiligung setzt gesellschaftsrechtliche Anteile am Nennkapital der ausländischen Gesellschaft voraus, die vom Steuerpflichtigen unmittelbar und mittelbar gehalten werden. Dem Steuerpflichti1633

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Vor § 1 6

AuslInvestraG: Steuerrechtliche Vorschriften

gen nach den §§ 39, 41 Abs. 2 und 42 AO zuzurechnende Anteile begründen unmittelbare Beteiligungen. Mittelbare Beteiligungen liegen vor, wenn der Steuerpflichtige Anteile an der ausländischen Gesellschaft über Personengesellschaften hält (§ 7 Abs. 3 AStG) oder wenn ihm Anteile oder Stimmrechte nach § 7 Abs. 4 AStG zuzurechnen sind. Für die Hinzurechnung der Einkünfte ist jedoch die Beteiligung am Nennkapital — auch die über Personengesellschaften — maßgebend (vgl. BFH-Urteil vom 26. Oktober 1983, BStBl 1984 II, 258). Eine Hinzurechnungsbesteuerung enthält nur im Rahmen der Bagatellregelung des S 7 Abs. 6 Satz 2 AStG. Die Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter sind nach § 10 Abs. 1 bis 4 AStG zu ermitteln".

Da im Fall des § 7 Abs. 1 AStG nur die Gesamthöhe der Beteiligungen, nicht jedoch die einzelne Beteiligung inländischer Personen für die Anwendung dieser Vorschrift maßgebend ist, ergeben sich bei ausländischen Investmentgesellschaften mit einem überwiegend inländischen Publikum Anwendungskonkurrenzen zu den Steuervorschriften des AuslInvestmG. Dies gilt im Fall des § 7 Abs. 6 AStG für inländische Anleger mit einem höheren Anteil als 10% des Fondsvermögens, wie dies bei Spezialfonds der Fall sein kann. Art. 17 Nr. 10 StÄndG 92 hatte in § 21 AStG einen Abs. 8 i. S. einer Klarstellung (Lohr/Graetz, S. 70 m. w. N.) eingefügt, der ausdrücklich festlegte, daß in den Fällen des § 7 AStG die §§ 16 bis 20 AuslInvestmG nicht anzuwenden sind. Hieraus ergab sich, daß, soweit § 7 AStG anzuwenden war, die Besteuerung den gleichen Regeln folgt, wie sie vor Inkrafttreten des AuslInvestmG galten (s. oben Rdn. 6ff). Die Ausschüttungen waren wie Dividenden zu behandeln. Eine Steuerfreiheit für ausgeschüttete Veräußerungsgewinne entfiel, andererseits ließen sich auf diese Weise die nachteiligen Besteuerungsfolgen des § 18 AuslInvestmG für thesaurierte Erträge vermeiden. Die Regelung des § 21 Abs. 8 AStG war in ihrer Anwendung umstritten, insbes. soweit dies ausländische Investmentfonds, ζ. B. Luxemburger Publikums- und Spezialfonds des Vertragstyps betraf, die in ihrer Organisationsstruktur dem Sondervermögen i. S. der §§ 6, 38 KAGG entsprechen, daher auch kein Zweckvermögen i. S. des KStG darstellen (hierzu wird es erst durch die ausdrückliche Regelung in § 38 Abs. 1 KAGG; vgl. IH d b JScholtz KAGG § 38, 8 m. w. N.) und deshalb nicht unter die in § 7 Abs. 1 AStG genannten Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen fallen. Die Vorrangregelung des § 21 Abs. 8 AStG wurde deshalb in diesen Fällen als nicht anwendbar angesehen. Durch das StMBG ist § 21 Abs. 8 AStG in der bisherigen Fassung mit Wirkung v. 30. 12. 93 aufgehoben worden. Der Gesetzgeber sah dies als notwendig an, um die vollständige Erfassung steuerpflichtiger Einkünfte nach den Vorschriften des AuslInvestmG sicherzustellen. „Das ist erforderlich, um die Umgehung der zeitnahen Besteuerung von Investmenterträgen durch Verlagerung von Investmentanteilen in ausländische Konzernunternehmen zu verhindern. Ohne diese Änderung unterlägen die ausschüttungsgleichen Erträge eines ausländischen Investmentvermögens nicht der Hinzurechnungsbesteuerung" (Begr. StMBG, S. 82). 40

Die Streichung des § 21 Abs. 8 AStG führte zugleich zur Neueinführung von § 10 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 AStG, nach dem bei der Hinzurechnungsbesteuerung für die Ermittlung der Einkünfte aus Anteilen an einem inländischen Sondervermögen i. S. des § 6 KAGG oder an einem vergleichbaren, ausländischem Recht unterliegenden Vermögen, das auch aus anderen als den nach dem KAGG zugelassenen Gegenständen bestehen kann, die steuerlichen Vorschriften des KAGG und des AuslInvestmG sinngemäß anzuwenden sind. Die Notwendigkeit dieser Gesetzesänderung ist umstritten. Nach Ansicht von Sagasser/Schuppen DStR 94, 311 sind auch ohne Gesetzesänderung die Vorschriften des AuslInvestmG zu beachten, weil sie unzweifelhaft zu den Vorschriften des deutschen Steuerrechts zu zählen sind. Diese fanden bereits Anwendung über § 10 Abs. 3 Satz 1 a. F. AStG, der als Halbs. 1 bestehen geblieben ist, nach dem die dem 1634

Besteuerung bei ausländischen Zwischengesellschaften

Vor § 1 6

Hinzurechnungsbetrag zugrunde liegenden Einkünfte in entsprechender Anwendung des deutschen Steuerrechts zu ermitteln sind (a. A. Lohr/Graetz, S. 71, die auf die zuvor notwendige Streichung des § 21 Abs. 8 AStG verweisen, um thesaurierte Erträge der Fonds zu den Einkünften der ausländischen Zwischengesellschaft rechnen zu können. Zur Begründung der Änderung des § 10 Abs. 3 Satz 1 AStG s. auch Begr. StMBG, S. 81: „Mit dieser Ergänzung wird in Verbindung mit der Streichung des § 21 Abs. 8 AStG (...) verdeutlicht, daß die steuerlichen Vorschriften des Kapitalanlagegesetzes und des Auslandsinvestment-Gesetzes im Rahmen der Hinzurechnungsbesteuerung zu den Vorschriften des deutschen Steuerrechts im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 1 AStG gehören. Dadurch wird sichergestellt, daß nicht nur die Ausschüttungen eines Investmentvermögens auf die im Betriebsvermögen einer ausländischen Zwischengesellschaft gehaltene Investmentanteile, sondern auch die von einem Investmentvermögen nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Einnahmen, insbesondere die Veräußerungsgewinne [Anm.: Letzteres gilt jedoch weder für inländische Investmentanteile, noch im Fall des § 17 bei registrierten oder im Inland börsennotierten ausländischen Investmentanteilen, da die vorgesehene zeitnahe Besteuerung der Veräußerungsgewinne bei betrieblichen Anteilscheininhabern nicht in das StMBG aufgenommen worden ist — s. Vor § 1 AuslInvestmG Rdn. 20] zu den Einkünften gerechnet werden, die dem Hinzurechnungsbetrag zugrunde liegen. Diese Einnahmen gelten nach den Vorschriften des Kapitalanlagegesetzes und des Auslandinvestment-Gesetzes mit dem Ablauf des Geschäftsjahrs, in dem sie vereinnahmt worden sind, als ausgeschüttet und zugeflossen. Die ausländische Zwischengesellschaft wird insoweit einem inländischen Steuerpflichtigen gleichgestellt. Eine Umgehung dieser Vorschriften durch die Übertragung von inländischen oder ausländischen Investmentanteilen an ausländische Konzernunternehmen wird damit verhindert.")

Die nunmehr auch durch Erwähnung des AuslInvestmG erweiterte Fassung des § 10 41 Abs. 3 Satz 1 AStG hat zur Folge, daß nicht nur die Ausschüttungen eines Investmentvermögens auf die im Betriebsvermögen einer ausländischen Investmentgesellschaft gehaltenen Investmentanteile, sondern auch die von einem Investmentvermögen nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Einnahmen zu den Einkünften gerechnet werden, die dem Hinzurechnungsbetrag zugrunde liegen (l-Hdb./Scholtz, Vor § 37 a, 19e; Blümich/Mewck AStG § 10, 95). Es handelt sich dabei begrifflich um die ausschüttungsgleichen Erträge i. S. des § 17 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG. Dabei wird jedoch m. E. übersehen, daß Gegenstand der ausschüttungsgleichen Erträge i. S. des § 17 Abs. 1 nicht die Veräußerungsgewinne sind (Näheres § 17 Rdn. 24; insoweit m. E. auch nicht zutreffend Lohr/Graetz, S. 72, die nicht zwischen ausgeschütteten bzw. thesaurierten Veräußerungsgewinnen unterscheiden). Es geht für den Anleger in den Anwendungsfällen des § 17 AuslInvestmG bei der Hinzurechnungsbesteuerung nur die Steuerbefreiung für ausgeschüttete Veräußerungsgewinne nach § 17 Abs. 2 AuslInvestmG verloren. Bei Gewinnermittlung auf der Ebene der ausländischen Fondsgesellschaft zählen Veräußerungserfolge zu den Zwischeneinkünften und gehen damit in die Bemessungsgrundlage des Hinzurechnungsbetrages ein (Lohr/Graetz, aaO). Trotz des lediglich klarstellenden Charakters von § 21 Abs. 8 AStG i. d. F. des 42 StÄndG 1992 ergibt sich aus dessen Aufhebung die schon zuvor gestellte Frage nach der Konkurrenz zwischen dem AStG und dem AuslInvestmG (vgl. schon Rdn. 39). Weder für die Einführung noch für die Aufhebung dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber eine eindeutige Erklärung gegeben. Es stellt sich die Frage, ob die Hinzurechnungsbesteuerung des AStG, die an bestimmte Beteiligungssituationen anknüpft, in ihrer Zwecksetzung in den Fällen gerechtfertigt ist, in denen die Steuervorschriften des AuslInvestmG bereits eine ausreichende Rechtsgrundlage für Gestaltungsmißbräuche bieten (s. dazu Lohr/Graetz, S. 72ff). Es erscheint angebracht, von einer einschränkenden Anwendung des AStG auszugehen und sie zumindest auf die Fälle zu begrenzen, in denen das Heimatrecht entweder eine Besteuerung des ausländischen Investmentvermögens 1635

Vor §16

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

vorsieht oder die Investmentanteile Anteile am Kapital einer ausländischen Investmentgesellschaft (ohne separates Fondsvermögen) verkörpern (Lohr/Graetz, S. 73 f m. Hinw. auf Wöhrle/Schelle/Gross AStG, Vor SS 7 - 1 4 ; XV, S. 108/9 ff). Voraussetzung für die Anwendung des AStG auf Erträge ausländischer Investmentgesellschaften sollte sein, daß es sich um solche des Gesellschaftstyps handelt (oben Rdn. 39). Dies ergibt sich zum einen aus der Definition der ausländischen Gesellschaft in § 7 Abs. 1 AStG. Investmentfonds, die von einer Investmentgesellschaft verwaltet werden, sind nicht als solche bereits eine Vermögensmasse i. S. des KStG (oben Rdn. 39). Außerdem setzt die Definition der Zwischengesellschaft nach S 8 Abs. 1 Nr. 3 AStG in den Fällen des Betriebs von Kreditinstituten voraus, daß die unbeschränkt Steuerpflichtigen an diesem beteiligt sind. Bei einem Fonds des Vertragstyps erfolgt die Beteiligung nicht an der Verwaltungsgesellschaft, sondern am Sondervermögen. Es verbleiben folglich die Fälle ausländischer Investmentgesellschaften des Gesellschaftstyps mit einer mehr als 50% -igen Beteiligung deutscher Anteilinhaber (unbeschränkt Steuerpflichtige) (§ 7 Abs. 1 AStG) oder mit einer Mindestbeteiligung eines deutschen Anteilinhabers an der ausländischen Investmentgesellschaft von 10% (§ 7 Abs. 6 AStG). In diesen Fällen sind bei der Ermittlung der Einkünfte grundsätzlich die Vorschriften des AuslInvestmG anzuwenden (§ 10 Abs. 3 Satz 1 AStG i.d. F. des StMBG). Wenn ein für die Besteuerung der Einkünfte der ausländischen Zwischengesellschaften günstigeres DBA besteht, das sich auch im Rahmen des AuslInvestmG steuermindernd auswirken kann (vgl. § 19), und es sich um einen Fall der niedrigeren Besteuerung handelt (die ausländische Gesellschaft unterliegt einer Ertragsteuerbelastung von 30% oder weniger, § 8 Abs. 3 AStG), bleibt die Anwendung dieses günstigeren DBA ausdrücklich ausgeschlossen (§ 10 Abs. 6 AStG). Die Voraussetzungen des § 10 Abs. 6 AStG sind erfüllt, da sich bei einer ausländischen Investmentgesellschaft Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter erzielen lassen. Von den Ausnahmen, die zu keiner Zuordnung zu den Zwischeneinkünften mit Kapitalanlagecharakter führen (nach Tulloch DB 92, 1444, Fn. 4 zielt die Konstruktion des Ausnahmekatalogs darauf ab, die Gesetzeswirkung ausschließlich auf das International Financial Services Centre Dublin zu begrenzen; s. auch Köhler BB 92, 338 Fn. 17), ist das Investmentgeschäft i. S. des § 1 Abs. 1 Nr. 6 KWG ausdrücklich ausgenommen. § 10 Abs. 6 AStG ist jedoch nur anzuwenden, wenn der Anteilinhaber mehr als 10% der Bruttoerträge der ausländischen Investmentgesellschaft bezieht oder die bei der ausländischen Investmentgesellschaft oder dem Anteilinhaber hiernach außer Ansatz zu lassenden Bruttoerträge insgesamt 120.000 D M übersteigen.

V. Aufgaben des Bundesamtes für Finanzen und Besteuerungsübersichten 1. Aufgaben des Bundesamtes für Finanzen (BfF) 43

Das AuslInvestmG regelt nicht, welche Behörde die Bestellung des inländischen Steuervertreters i.S. des § 17 Abs. 3 oder § 18 Abs. 2 entgegenzunehmen (zu registrieren) hat. Nach Inkrafttreten des Gesetzes hatten sich die Obersten Finanzbehörden der Länder zunächst dahin geeinigt, für die Registrierung der Steuervertreter das Finanzamt Frankfurt (Main)-Börse zu bestimmen (vgl. gleichlautende Erlasse der Obersten Finanzbehörden der Länder v. 20. 11. 69 - S 1980, BStBl. 1969 I 805). Das Finanzamt Frankfurt (Main)-Börse hatte weiter die Nachprüfung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen i.S. der SS 17 und 18 Abs. 1 und 2 und die Ermittlung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen i.S. des S 18 Abs. 3 übernommen (BMF-Rundschreiben v. 7. 10. 70 - IV B/4 - S. 1980a - 7/70, früher I-Hdb. 445 Anh. zu § 20 Nr. 3). Außerdem gab es zusammen mit den Erträgen aus den Anteilen ausländischer Invest1636

Vor § 1 6

Aufgaben des Bundesamtes für Finanzen und Besteuerungsübersichten

mentgesellschaften auch die vermögensteuerlich maßgebenden Rücknahmepreise bekannt (FinMin. N W v. 11. 12. 72 - S 3260 - 3 - VC 1 - ) . Die vorgenannten Aufgaben wurden sämtlich ab 1. 1. 1972 auf das Bundesamt für Finanzen (BfF) übertragen (§5 Abs. 1 Nr. 4 des Gesetzes über die Finanzverwaltung (FVG) i. d. F. v. 30. 8. 71, BGBl. I 1426). Ergänzend bestimmt der BMWF-Erlaß v. 3. 9. 71 - F/ZA 2 - 01755 — 10/71 unter Nr. 5, daß das BfF mit Wirkung vom 1. 1. 72 die Aufgaben nach u . a . § 5 Abs. 1 Nr. 4 FVG übernimmt, soweit diese bisher von den Landesfinanzbehörden wahrgenommen worden sind. Durch Nachfrage beim BfF kann in Erfahrung gebracht werden, ob ein Steuervertreter bestellt und ob der steuerliche Nachweis nach § 18 Abs. 2 erbracht worden ist. Die Liste der ausländischen Investmentfonds, deren Anteile öffentlich vertrieben werden dürfen (§ 17), veröffentlicht das BÄK (s. auch I-Hdb. Nr. 1020; dort auch Nr. 1040 Liste der ausländischen Investmentfonds, deren Anteile zum amtlichen Handel an einer deutschen Börse zugelassen sind — § 17 Abs. 3 Nr. 1 b — ; dort Nr. 1030 Liste der ausländischen Investmentfonds, die einen inländischen Vertreter i.S. von § 18 Abs. 2 bestellt haben). Die Anschrift des BfF lautet: Bundesamt für Finanzen, Friedhofstraße 1, 53225 Bonn 3, Tel.: 0228/406-0. 2. Besteuerungsübersichten Das BfF veröffentlicht entsprechend den von ihm übernommenen Aufgaben jährlich 44 Besteuerungsübersichten und ggf. Ergänzungen und Korrekturen hierzu im Bundessteuerblatt Teil I. Diese Besteuerungsübersichten sind unterteilt in a) Erträge nach § 17 und § 18 Abs. 1 AuslInvestmG und b) Erträge nach § 18 AuslInvestmG. Die jährlichen Besteuerungsübersichten enthalten ergänzende Anmerkungen. Im Rahmen der Besteuerungsübersichten werden in einer gesonderten Spalte die Rücknahmepreise bzw. Anteilkurse zum Jahresende veröffentlicht. Diese sind für die Vermögensteuerveranlagung und die Bewertung des Betriebsvermögens von Bedeutung (vgl. oben Rdn. 28). Für 1990 bis 1994 wurden folgende Besteuerungsübersichten bekanntgegeben: Jahr/Stichtag

Tag

Fundstelle

1990 1990 1990

15.05.1992 30.09.1992 30.10.1992

BStBl. 1992 I 302 BStBl. 1992 I 586 BStBl. 1992 I 638

1991 1991 1991

05.01.1993 01.06.1993 08.10.1993

BStBl. 1993 I 110 BStBl. 1993 I 416 BStBl. 1993 I 832

1992 1992 1993 1994

31.01.1994 05.01.1995 29.02.1996 30.04.1996

BStBl. BStBl. BStBl. BStBl.

1994 1995 1996 1996

I I I I

141 89 215 463

Die Veröffentlichung der Besteuerungsübersicht durch das BfF hat deklaratorische 45 Bedeutung. Sie wird im Regelfall dazu führen, daß die ermittelten Beträge den Veranlagungen der Anteilinhaber zugrundegelegt werden. Die Bekanntmachung hat jedoch nicht die Bindungswirkung einer gesonderten Feststellung i. S. der §§ 179 ff AO (BFH v. 7. 4. 92, BFHE 168, 111 = BStBl. II 786, 789 = W M 92, 1697; Anm. ο. V. HFR 92, 679; I-Hdb. § 17, 117 f und I-Hdb JScholtz 615 Rdn. 3 f; Tormann KAGG § 41, 7; Nie1637

§16

AusIInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

land/Dietrich StBp. 87, 66; Uhrmann StBp. 87, 67). Die Feststellungen sind mangels einer auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichteten Entscheidung keine Verwaltungsakte (§118 Satz 1 AO); damit fehlt ihnen sowohl die Tatbestands- als auch die Feststellungswirkung. Es handelt sich vielmehr um eine Hilfe des BfF bei der Aufklärung und Feststellung von Auslandssachverhalten, die ihre Rechtsgrundlage in § 5 Abs. 1 Nr. 4 Buchst, b FVG und Art. 108 Abs. 4 GG hat (BFH aaO). Der Anteilinhaber kann die vom BfF ermittelten und veröffentlichten Beträge im Rahmen seiner Veranlagung anfechten (BFH aaO; I-Hdb. § 17 aaO). Der ausländischen Investmentgesellschaft steht das Rechtsmittel der Verpflichtungsklage nach § 40 Abs. 1 FGO nicht zu, wenn die Finanzbehörde Bekanntgabe und Nachweis i. S. des § 17 Abs. 3 Nr. 2 als nicht ausreichend zurückgewiesen hat (I-Hdb. § 17, 119; a.A. Philipps § 17, 27).

§16 [Steuerrechtliche Stellung des Repräsentanten/Steuervertreters] Der Repräsentant (§ 2 Nr. 1) oder der Vertreter (§ 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchstabe b, § 18 Abs. 2) einer ausländischen Investmentgesellschaft gilt nicht als ständiger Vertreter im Sinne des § 49 Abs. 1 Ziff. 2 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes, des § 13 der Abgabenordnung und des § 121 Abs. 2 Nr. 3 des Bewertungsgesetzes, soweit er die ausländische Investmentgesellschaft gerichtlich oder außergerichtlich vertritt und er hierbei weder über die Anlage des eingelegten Geldes bestimmt noch bei dem Vertrieb der ausländischen Investmentanteile tätig wird. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

II. A u s n a h m e t a t b e s t ä n d e allgemein III. A n w e n d u n g d e r A u s n a h m e t a t b e s t ä n d e Kreditinstitute 1. B e s t i m m u n g ü b e r die A n l a g e 2. Vertriebstätigkeit

3

Rdn. IV. Steuerliche

Auswirkungen

eines

„ständigen

Vertreters" im I n l a n d f ü r die a u s l ä n d i s c h e Investmentgesellschaft

auf 4 5 6

V. Steuerpflicht des R e p r ä s e n t a n t e n Vertriebsgesellschaft

8 oder

der 17

I. Allgemeines 1

§ 16 ist ohne inhaltliche Änderung durch das EGKStRG v. 6. 9. 76 ergänzt und durch das EGAO 1977 v. 14. 12. 76 redaktionell der Neufassung der AO angepaßt worden (s. Vor § 1 AusIInvestmG Rdn. 10 und 11). Für die ESt. und die KSt., ebenso die GewSt. und die VSt., ist ein ständiger Vertreter bedeutsam bei beschränkter Steuerpflicht. Ein „ständiger Vertreter" im Inland kann ausländische Investmentgesellschaften durch Zuordnung inländischer Einkünfte beschränkt steuerpflichtig werden lassen, außerdem zu einer höheren Besteuerung führen. § 16 trifft Vorsorge, daß unter den dort näher festgelegten Voraussetzungen keine beschränkte Steuerpflicht für die ausländische Investmentgesellschaft entsteht. § 16 dient der Klarstellung, um einer für ausländische Investmentgesellschaften nachteiligen Interpretation der Bestellung eines Repräsentanten oder Steuervertreters i. S. des AusIInvestmG durch die Finanzverwaltung vorzubeugen. Diese Vorschrift begründet keine beschränkte Steuerpflicht einer ausländischen Investmentgesellschaft. Eine derartige Steuerpflicht kann sich nur aus anderen Vorschriften ergeben (Scholtz DStZ A 71, 139). Dem Gesetzgeber erschien es unbillig, an die Bestellung eines Repräsentanten, die der ausländischen Investmentgesellschaft aus 1638

Rechtsstellung des Repräsentanten/Steuervertreters

§16

wirtschaftspolitischen Gründen auferlegt wird, und an die Bestellung eines Steuervertreters, die zur Erleichterung des Besteuerungsverfahrens notwendig ist, steuerliche Folgen zu knüpfen, durch die die ausländische Investmentgesellschaft stärker belastet würde, als dies ohne Bestellung des Repräsentanten oder des Steuervertreters der Fall wäre (Begr. AuslInvestmG S. 24). Zwar hätte man auch im Wege der Auslegung und einer auf ihr fußenden Weisung an die Finanzbehörden verhindern können, daß die im Gesetz getroffenen Regelungen, die wirtschaftspolitische Ziele verfolgen, unerwünschte oder unberechtigte steuerliche Folgen nach sich ziehen. Rechtspolitisch war es jedoch besser und sicherer, in diesem Fall eine ausdrückliche gesetzliche Schutzvorschrift vorzusehen (Jung W M 69/2, S. 19). § 16 gilt nur für die ausländische Investmentgesellschaft. Er berührt nicht die Steuer- 2 pflicht des Repräsentanten oder des Steuervertreters. Deren Steuerpflicht bestimmt sich nach den allgemeinen Vorschriften des Steuerrechts (vgl. Begr. AuslInvestmG, S. 24 aaO; Tormann AuslInvestmG 4; unten Rdn. 17). II. Ausnahmetatbestände allgemein Der für die Zulässigkeit des öffentlichen Vertriebs ausländischer Investmentanteile 3 i.S. des Ersten Abschnitts des Gesetzes im Inland notwendige Repräsentant (§ 2 Nr. 1) oder der für eine günstigere Ertragsbesteuerung börsennotierter ausländischer Investmentanteile oder nicht vertriebsberechtigter Investmentfonds erforderliche Steuervertreter (§ 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst, b, § 18 Abs. 2) werden dann nicht als für die ausländische Investmentgesellschaft steuerlich nachteilige „ständige Vertreter" angesehen, wenn sie die ausländische Investmentgesellschaft nur gerichtlich und außergerichtlich vertreten und hierbei weder über die Anlage des eingelegten Geldes bestimmen, noch bei dem Vertrieb der ausländischen Investmentanteile tätig werden. Dies gilt für EG-Investmentanteile nach § 20 entsprechend. Demnach treten steuerlich nachteilige Folgen nicht ein, wenn der Repräsentant oder der Steuervertreter sich lediglich im Rahmen der ihnen durch das AuslInvestmG zugewiesenen typischen Aufgaben halten (dazu näher § 6 Rdn. 10 ff, Rdn. 31 und § 17 Rdn. 74). Sowohl der Repräsentant als auch ein Steuervertreter würden diesen Aufgabenbereich verlassen, wenn sie die Funktion der Geschäftsleitung für die ausländische Investmentgesellschaft wahrnehmen, wenn sie ζ. B. über die Anlage des eingelegten Geldes bestimmen oder sich in den Vertrieb der Investmentanteile einschalten durch Verkauf von Investmentanteilen im Namen der Investmentgesellschaft oder in deren Namen werbend tätig werden (vgl. Begr. AuslInvestmG S. 24). Daher empfiehlt es sich, weder eine Verwaltungsgesellschaft (s. § 3 Rdn. 23) noch Vertriebsgesellschaften (s. § 3 Rdn. 24) zum Repräsentanten oder Steuervertreter zu bestellen. Der Kreis möglicher Repräsentanten oder Steuervertreter beschränkt sich deshalb auf die in § 2 Nr. 1 speziell genannten inländischen Kreditinstitute, auf eigens gegründete Repräsentantengesellschaften sowie auf Vertreter der rechts- und steuerberatenden Berufe wie Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, die i. d. R. keinen Anhalt für Konfliktsituationen geben, da es nicht zu ihren Aufgaben gehört, über die Anlage des bei der ausländischen Investmentgesellschaft angelegten Geldes zu bestimmen oder eine Tätigkeit bei dem Vertrieb der ausländischen Investmentanteile auszuüben. Eine nur formale Trennung von der Repräsentanz kann bei bestehenden personellen Verflechtungen schädlich sein. So ist eine Vertriebstätigkeit i.S. des § 16 schon dann anzunehmen, wenn ein und dieselbe Person sowohl Mitglied des Geschäftsführungsorgans der Vertriebsgesellschaft als auch der Repräsentantengesellschaft ist (Philipps 9). Die Tätigkeit eines Repräsentanten im Zusammenhang mit einem Widerruf des Anteilkaufs 1639

§16

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

nach §§ 11, 15h stellt keine Mitwirkung beim Vertrieb dar, auch wenn z.B. der Repräsentant veranlaßt, daß der Anleger seinen Widerruf zurückzieht (Philipps 10). Ebenso stellt der bloße Versand von Verkaufsunterlagen auf Anforderung von Interessenten keine schädliche Vertriebstätigkeit dar. III. Anwendung der Ausnahmetatbestände auf Kreditinstitute 4

Besondere Abgrenzungsprobleme können entstehen, wenn inländische Kreditinstitute zu Repräsentanten oder Steuervertretern bestellt werden. Nach Auffassung der Finanzverwaltung sind die gesamten Umstände des einzelnen Falles zu berücksichtigen (Erl. FinMin. Nds. v. 23. 9. 70 - S 1980 - 7 - 31 2, DStZ/B 70, 395 = DB 70, 1905). Dies gilt entsprechend für Tochtergesellschaften von Kreditinstituten, sofern sie nur als verlängerter Arm der Muttergesellschaft anzusehen sind (vgl. Scholtz, DStZ A 71, 139). Eine i. d. S. schädliche Verflechtung von inländischem Kreditinstitut und ausländischer Investmentgesellschaft kann nicht durch Ausgliederung der Repräsentanten- oder Vertreterfunktion auf eine Tochtergesellschaft des Kreditinstituts beseitigt werden. Für EG-Investmentanteile ist das Problem dadurch entschärft, daß es keines Repräsentanten oder Steuervertreters in den Fällen der registrierten Investmentvermögen bedarf, anders bei nicht-registrierten Investmentvermögen (s. § 20 i. V. m. § 18 Abs. 2 Satz 3). 1. Bestimmung über die Anlage

5

Ein inländisches Kreditinstitut, das Repräsentant oder Steuervertreter einer ausländischen Investmentgesellschaft ist, bestimmt jedoch nur dann über die Einlage des eingelegten Geldes, wenn es regelmäßig und maßgeblich Einfluß auf die Anlagepolitik der ausländischen Investmentgesellschaft nimmt (Philipps 8). Dies setzt die weitgehende Übertragung von Geschäftsführungsfunktionen voraus. Das Kreditinstitut muß praktisch die Funktion einer Verwaltungsgesellschaft i. S. der Definition des § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 ausüben (zur Verwaltungsgesellschaft s. § 3 Rdn. 23). Die gelegentliche Einwirkung auf die Anlagepolitik der ausländischen Investmentgesellschaft ist immer unschädlich (Philipps aaO). Geschäftsführungsfunktionen werden nicht dadurch übertragen, daß das inländische Kreditinstitut von der ausländischen Investmentgesellschaft beauftragt wird, wegen seiner besseren Marktkenntnis inländische Wertpapiere für die ausländische Investmentgesellschaft zu erwerben und zwar auch dann nicht, wenn am Inlandsmarkt eine freie Dispositionsbefugnis besteht. Das Kreditinstitut handelt in diesen Fällen nicht als gerichtlicher oder außergerichtlicher Vertreter der ausländischen Investmentgesellschaft und bestimmt „hierbei" über die Anlage, sondern handelt als Kommissionär oder Eigenhändler, so daß der in § 16 genannte steuerschädliche Tatbestand nicht erfüllt ist (Tormann AuslInvestmG 4; vgl. auch Tullius DB 69, 1716). Entsprechendes gilt, wenn inländische Kreditinstitute für ausländische Immobilien-Investmentgesellschaften bei der Beschaffung von Grundstücken tätig werden, indem sie ζ. B. maklerähnliche Funktionen übernehmen. 2. Vertriebstätigkeit

6

Ein steuerschädliches Tätigwerden eines inländischen Kreditinstituts beim Vertrieb ausländischer Investmentanteile wird von der Finanzverwaltung dann angenommen, wenn der Vertrieb im Namen und für Rechnung der ausländischen Investmentgesellschaft erfolgt (Erl. FinMin. Nds. v. 23. 9. 70 - S 1980 - 7 - 31 2, DStZ/B 70, 395 = DB 70, 1905). Dies dürfte ebenfalls gelten, wenn das Kreditinstitut sich die Generalvertriebsrechte von der ausländischen Investmentgesellschaft hat einräumen 1640

Rechtsstellung des Repräsentanten/Steuervertreters

§16

lassen. Auch können bei einer Vertriebstätigkeit ungewöhnlich enge Bindungen an die Weisungen der ausländischen Investmentgesellschaft, das Bestehen einer allgemeinen Vollmacht zu Vertragsabschlüssen und Vertragsverhandlungen für die ausländische Investmentgesellschaft oder die Ausübung sonstiger Tätigkeiten, die gewöhnlich von der ausländischen Investmentgesellschaft selbst verrichtet werden, eine ständige Vertretung i. S. des Steuerrechts begründen. Als steuerlich unschädlich wird angesehen, wenn das inländische Kreditinstitut die 7 Investmentanteile in eigenem Namen und für eigene Rechnung vertreibt. Die Regelung in R 222 Abs. 1 und H 222 EStR 1993 ist auch im Rahmen des § 16 anzuwenden. Eine beschränkte Steuerpflicht der ausländischen Investmentgesellschaft aufgrund des § 49 Abs. 1 Nr. 2 EStG wird daher auch dann nicht ausgelöst, wenn das inländische Kreditinstitut im Rahmen seiner ordentlichen Geschäftstätigkeit als Kommissionär, Makler oder Handelsvertreter unter den in R 222 EStR 1993 genannten Voraussetzungen ausländische Investmentanteile vertreibt (vgl. Erl. FinMin. Nds. v. 23. 9. 70, aaO). R 2 2 2 Abs. 1 EStR 1 9 9 3 : „Einkünfte aus Gewerbebetrieb unterliegen nach § 4 9 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe a EStG auch dann der beschränkten Einkommensteuerpflicht, wenn im Inland keine Betriebsstätte unterhalten wird, sondern nur ein ständiger Vertreter für den Gewerbebetrieb bestellt ist (§ 13 A O ) . Ist der ständige Vertreter ein Kommissionär oder Makler, der Geschäftsbeziehungen für das ausländische Unternehmen im R a h m e n seiner ordentlichen Geschäftstätigkeit unterhält, und ist die Besteuerung des ausländischen Unternehmens nicht durch ein Doppelbesteuerungsabkommen geregelt, so sind die Einkünfte des ausländischen Unternehmens insoweit nicht der Besteuerung zu unterwerfen. Das gilt auch, wenn der ständige Vertreter ein Handelsvertreter (§ 8 4 H G B ) ist, der weder eine allgemeine Vollmacht zu Vertragsverhandlungen und Vertragsabschlüssen für das ausländische Unternehmen besitzt noch über ein Warenlager dieses Unternehmens verfügt, von dem er regelmäßig Bestellungen für das Unternehmen ausführt." H 2 2 2 EStR 1 9 9 3 : Ständiger Vertreter kann auch ein inländischer Gewerbetreibender sein, der die Tätigkeit im Rahmen eines eigenen Gewerbebetriebs ausübt (—> BFH-Urteil v. 2 8 . 6. 1 9 7 2 -

BStBl. II S. 7 8 5 ) .

IV. Steuerliche Auswirkungen eines „ständigen Vertreters" im Inland für die ausländische Investmentgesellschaft Mit einem „ständigen Vertreter" im Inland können steuerliche Nachteile für die aus- 8 ländische Investmentgesellschaft insbesondere dadurch eintreten, daß inländische Einkünfte der ausländischen Investmentgesellschaft, statt ζ. B. als niedriger besteuerte Einkünfte aus Kapitalvermögen i. S. des S 49 Abs. 1 Nr. 5, als höher besteuerte Einkünfte aus Gewerbebetrieb angesehen werden (Begr. AuslInvestmG S. 24; s. unten Rdn. 13). Es braucht keine Betriebsstätte eingerichtet zu werden. Es reicht, wenn ein ständiger Vertreter bestellt wurde (§ 13 AO, R 222 Abs. 1 Satz 1 EStR 1993; Abschn. 84 Abs. 2 VermStR 1995). Zu berücksichtigen ist allerdings, ob mit dem Sitzstaat der ausländischen Investmentgesellschaft ein DBA abgeschlossen wurde. Besteht ein DBA, so ist zu prüfen, ob der ständige Vertreter nach diesem Abkommen eine Betriebsstätte darstellt. Ist dies nicht der Fall, besteht keine beschränkte Steuerpflicht des ausländischen Unternehmens (s. Theis HdWStR Wort: „ständiger Vertreter"). Nach Nissen, DStZ A 69, 287, müssen bei einer Tätigkeit des Repräsentanten oder Steuervertreters, die über die Ausnahmetatbestände des § 16 hinausgehen, die inländischen Erträge des ausländischen Fonds aufgeteilt werden in solche, für die die Steuerbefreiung des § 16 in Betracht kommt und sonstige Erträge. Eine prozentuale Aufteilung nach dem Verhältnis, in dem 1641

§16

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

die Tätigkeit des Repräsentanten auf die begünstigte und nicht begünstigte Betätigung entfällt, führt nach Ansicht von Nissen zu einem angemessenen Ergebnis. 9

Allgemein gilt für eine ausländische Investmentgesellschaft, die als Kapitalgesellschaft im Inland weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz hat, daß sie in der Bundesrepublik nur beschränkt steuerpflichtig ist (§ 1 Abs. 3 EStG; § 2 Nr. 1 KStG, § 2 Abs. 1 Nr. 2 VermStG). Sachlich folgt daraus, daß sie — im Gegensatz zu einer unbeschränkt steuerpflichtigen Gesellschaft —, nicht mit ihren sämtlichen Einkünften bzw. ihrem Gesamtvermögen, sondern nur mit bestimmten, in § 49 EStG erschöpfend aufgezählten Enkünften bzw. mit ihrem Inlandsvermögen im Sinne des § 121 BewG (§ 2 Abs. 2 VermStG) der deutschen Besteuerung unterliegt (vgl. Kraushaar Die steuerlichen Vorteile ausländischer Kapitalgesellschaften gegenüber inländischen bei Direktinvestitionen in der Bundesrepublik Deutschland unter besonderer Berücksichtigung des gespaltenen Steuersatzes, Diss. Mannheim 1966, S. 12).

10

1. Als inländische Einkünfte kommen in Betracht Einkünfte aus Gewerbebetrieb, Kapitalvermögen und aus Vermietung und Verpachtung (§49 Abs. 1 EStG). Die Besteuerung von Einkünften aus Gewerbebetrieb, die einer ausländischen Kapitalgesellschaft zufließen, setzt nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst, a EStG die Unterhaltung einer Betriebsstätte im Inland oder die Bestellung eines ständigen Vertreters voraus. Ist dies der Fall, so richtet sich die Steuerpflicht nur gegen das ausländische Unternehmen, d. h. gegen die ausländische Investmentgesellschaft. Im Rahmen des § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst, a EStG wird die ausländische Investmentgesellschaft nur mit dem Gewinn besteuert, der durch die Tätigkeit der inländischen Betriebsstätte oder des ständigen Vertreters erzielt wird. Sonstige inländische Einkünfte, ζ. B. solche aus Kapitalvermögen (Zinsen und Dividenden aus inländischen Wertpapieren), die mit der Betriebsstätte in keinem wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, werden hier nicht erfaßt. Nach der sogen, isolierten Betrachtungsweise, die jeweils auf das Wesen der aus dem Inland bezogenen Einkünfte abstellt, können diese Einkünfte jedoch im Rahmen einer anderen Einkunftsart (ζ. B. der aus Kapitalvermögen) steuerlich erfaßt werden (vgl. Debatin BB 60, 1017; Kraushaar S. 14 f). Die KSt. beträgt ab V Z 1994; 42 v.H. (§ 23 Abs. 3 mit Abs. 2 Satz 1 KStG) und wird im Wege der Veranlagung erhoben. 11 Verluste aus der inländischen Betriebsstätte können mit steuerlicher Wirkung unter bestimmten Voraussetzungen zwei Jahre lang rückgetragen und im übrigen vorgetragen werden, sofern sie in wirtschaftlichem Zusammenhang mit inländischem Einkünften stehen und sich aus Unterlagen ergeben, die im Inland aufbewahrt werden (§ 50 Abs. 1 Satz 3 EStG in Verbindung mit § 10d EStG und § 8 Abs. 4 und 5 KStG).

12

Als steuerbare Einkünfte sind in erster Linie solche aus dem Vertrieb der Anteile der ausländischen Investmentgesellschaft in Erwägung zu ziehen. Grundlage der Besteuerung können ein in dem Ausgabeaufschlag enthaltener Gewinn, ferner die jährlich den Anteilinhabern von der ausländischen Investmentgesellschaft berechneten Verwaltungskosten sein, die anteilig den inländischen Anteilinhabern berechnet werden (s. auch Tormann AuslInvestmG 2). Sofern der Repräsentant wie eine Verwaltungsgesellschaft über die Anlage des eingelegten Geldes bestimmt, können inländische Einkünfte erzielt werden im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Veräußerung inländischer Wertpapiere (Wertpapierprovisionen) oder inländischer Grundstücke (vereinbarte Erwerbsvergütung; s. das Beispiel in § 12 Abs. 2 BVB Immobilienfonds).

13

2. Die ausländische Investmentgesellschaft ist steuerpflichtig mit ihren inländischen Einkünften aus Kapitalvermögen nach § 49 Abs. 1 Nr. 5 EStG. Diese Steuerpflicht ist nicht davon abhängig, daß im Inland eine Betriebsstätte unterhalten wird oder ein ständiger Vertreter bestellt ist. Diese Einkünfte werden, auch wenn sie die ausländische 1642

Rechtsstellung des Repräsentanten/Steuervertreters

§16

Investmentgesellschaft im Rahmen ihrer Gewerbetätigkeit bezieht, nur dann einer durch die Bestellung des Repräsentanten oder des Steuervertreters begründeten inländischen Betriebsstätte oder der Bestellung eines ständigen Vertreters zugerechnet, wenn ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den inländischen Einkünften und der inländischen Betriebsstätte oder der Tätigkeit des ständigen Vertreters besteht (vgl. Debatin BB 60, 1018; RFH in RStBl. 34, 620f). Das wird jedoch bei Erträgen aus inländischen Wertpapieren die sich im Anlagevermögen der ausländischen Investmentgesellschaft befinden, im allgemeinen nicht der Fall sein. Für derartige Einkünfte kommt daher i. d. R. keine Besteuerung nach § 23 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 KStG in Höhe von 42 v. H. in Betracht (die nicht differenzierende Aussage der Begr. AusllnvestmG S. 24 erweckt einen abweichenden Eindruck, ebenso Jung W M 69/2, S. 19, Tullius DB 69, 1715). Die KSt. gilt durch den von dem inländischen Schuldner des Kapitalertrags vorzunehmenden Steuerabzug von Kapitalertrag in Höhe von 25 v. H. bei Dividendenerträgen als abgegolten (§ 2 Nr. 2, §§ 7 f KStG, § 50 Abs. 5 EStG). Im Rahmen bestehender DBA kann zudem nach § 50 d EStG eine Erstattung oder Teilerstattung des Steuerabzugs beim BfF beantragt werden. Steuerausländer sind von der ab 1993 neu eingeführten KapESt. (ZASt.) nur in Nicht-Depotfällen betroffen (Näheres s. Vor § 37 a KAGG Rdn. 77 ff, § 38 a KAGG Rdn. 49, § 39 b KAGG Rdn. 17 f). 3. Ausländische Immobilien-Investmentgesellschaften, die aus im Inland gelegenen 1 4 Grundstücke Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) erzielen, waren i. d. R. nur mit diesen nach § 49 Abs. 1 Nr. 6 EStG steuerpflichtig. Bei Einschaltung eines ständigen Vertreters konnte die Zuordnung zur Einkunftsart Vermietung und Verpachtung selbst dann aufgehoben sein, wenn sich die ausländische Kapitalgesellschaft lediglich auf die Verwaltung beschränkte. Es wurden die Einkünfte dann solchen aus Gewerbebetrieb zugerechnet (§ 49 Abs. 1 Nr. 2 EStG). § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst, f Satz 2 EStG i. d. F. des StMBG fingiert bei ausländischen vermögensverwaltenden Gesellschaften die Gewerblichkeit bereits kraft Rechtsform, so daß auch ohne Einschaltung eines ständigen Vertreters im Inland die Einkünfte aus den im Inland belegenen Grundstücken solche aus Gewerbebetrieb sind. Erfaßt werden nicht nur die Erträge aus der laufenden Verwaltung sondern auch die Gewinne aus Veräußerungen inländischer Immobilien. 4. Ist die ausländische Investmentgesellschaft im Inland beschränkt vermögensteuer- 1 5 pflichtig, so wird für die Besteuerung nur der Wert des Inlandsvermögens ermittelt. Die einzelnen zum Inlandsvermögen gehörenden Wirtschaftsgüter werden in § 121 Abs. 2 BewG abschließend aufgeführt. Nach Abs. 2 Nr. 4 gehören ζ. B. Aktien an inländischen Gesellschaften nur dann zum Inlandsvermögen, wenn die Beteiligung am Grundkapital der Gesellschaft mindestens 10% beträgt (s. auch Abschn. 84 Abs. 4 VStR 1995). Gehören die Aktien jedoch zu einer inländischen Betriebsstätte, sind sie unabhängig von dem Beteiligungsumfang inländisches Betriebsvermögen (Rössler/Troll BewG § 121, 14). Steuerbar ist nach § 121 Abs. 2 Nr. 3 BewG das inländische Betriebsvermögen. Als 1 6 solches gilt das Vermögen, das einem im Inland betriebenen Gewerbe dient, wenn hierfür im Inland eine Betriebsstätte unterhalten wird (BFH v. 30. 1. 81, BStBl. II S. 560) oder ein ständiger Vertreter bestellt ist. Die Bewertung des zum Inlandvermögen gehörenden Betriebsvermögens kann nach der sog. direkten und nach der sog. indirekten Methode vorgenommen werden. Bei der direkten Methode, der allgemein der Vorrang gegeben wird, wird das Betriebsvermögen der inländischen Betriebsstätte wie bei einem selbständigen Betrieb ermittelt (Rössler/Troll BewG § 121, 18). Die indirekte Methode ist ζ. B. bei ausländischen Versicherungsgesellschaften gebräuchlich. Dabei wird das gesamte Reinvermögen nach dem Verhältnis der gesamten Prämieneinnahmen zu den inländischen Prämieneinnahmen zerlegt. Ein den deutschen Prämieneinnahmen 1643

§17

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

entsprechender Teil ist als inländisches Betriebsvermögen zu behandeln (Rössler/Troll BewG § 121, 21 m. w. Hinw.)· Eine analoge Anwendung dieses Verfahrens auf ausländische Investmentgesellschaften würde bedeuten, daß der Wert des inländischen Betriebsvermögens am Gesamtvermögen entsprechend dem Verhältnis des durch den Verkauf von Anteilscheinen im Inland gebildeten Fondsvermögens zu dem aus dem Absatz an Anteilscheinen gebildeten Gessamtfonds ermittelt wird. V. Steuerpflicht des Repräsentanten oder der Vertriebsgesellschaft 17

§ 16 berüht nicht die Steuerpflicht des Repräsentanten oder des Vertreters selbst (Begr. AuslInvestmG S. 24). Diese Vorschrift betrifft außerdem nur den Repräsentanten oder Vertreter einer ausländischen Investmentgesellschaft. Sie erfaßt weder eine von der Investmentgesellschaft rechtlich getrennte Verwaltungs- noch eine Vertriebsgesellschaft (vgl. dazu § 3 Rdn. 23 f). Während für die Verwaltungsgesellschaft ein Vertrieb im Inland im allgemeinen keine steuerlichen Auswirkungen haben dürfte, kann der Vertrieb im Inland für die ausländische Vertriebsgesellschaft zur Annahme einer beschränkten Steuerpflicht führen. Zur steuerlichen Auswirkung der Tätigkeit sog. Verbindungsbüros vgl. StrobllKellmann, AWD 69, 405 ff, insbes. 409. Die Steuerpflicht wird bejaht, wenn die inländische Verkaufstätigkeit ein selbständiges wirtschaftliches Gewicht hat.

§17 [Erträge aus registrierten Investmentvermögen] (1) Die Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile sowie die von einem Vermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 (ausländisches Investmentvermögen) vereinnahmten nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Zinsen, Dividenden, Erträge aus der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten sowie sonstigen Erträge (ausschüttungsgleiche Erträge) gehören zu den Einkünften aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Ziff. 1 des Einkommensteuergesetzes, wenn sie nicht Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind. Zu den Kosten gehören auch Absetzungen für Abnutzung oder Substanzverringerung, soweit diesè die nach § 7 des Einkommensteuergesetzes zulässigen Beträge nicht übersteigen. Die ausschüttungsgleichen Erträge gelten mit dem Ablauf des Geschäftsjahres, in dem sie vereinnahmt worden sind, als zugeflossen. (2) Die Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile sind insoweit steuerfrei, 1. als sie Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren und Bezugsrechten auf Anteile an Kapitalgesellschaften enthalten, es sei denn, daß die Ausschüttungen Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind. Enthalten die Ausschüttungen Erträge aus der Veräußerung von Bezugsrechten auf Freianteile an Kapitalgesellschaften, so kommt die Steuerfreiheit insoweit nicht in Betracht, als die Erträge Kapitalerträge im Sinne des § 20 des Einkommensteuergesetzes sind, 2. als sie Gewinne aus der Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten enthalten, es sei denn, daß es sich um Veräußerungsgeschäfte handelt, bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als zwei Jahre betragen hat (§ 23 des Einkommensteuergesetzes) oder daß die Ausschüttungen Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind. Den in den Ausschüttungen enthaltenen Gewinnen im Sinne der Nummern 1 und 2 stehen die hierauf entfallenden Teile des Ausgabepreises für ausgegebene Anteilscheine gleich. 1644

Erträge aus registrierten Investmentvermögen

§17

(2a) Zu den Einkünften im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 gehört auch der Zwischengewinn. Zwischengewinn ist das Entgelt für die dem Inhaber der ausländischen Investmentanteile noch nicht zugeflossenen oder als zugeflossen geltenden Einnahmen des ausländischen Investmentvermögens im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 2 mit Ausnahme der Nummer 2 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes sowie für die angewachsenen Ansprüche des ausländischen Investmentvermögens auf derartige Einnahmen. Die Ansprüche sind auf der Grundlage des § 20 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes zu bewerten. Der Zwischengewinn gilt als in den Einnahmen aus der Rückgabe oder Veräußerung von ausländischen Investmentanteilen oder aus der Abtretung der Ansprüche aus den Anteilen enthalten. (3) Die Absätze 1 bis 2 a sind nur anzuwenden, 1. a) wenn die ausländische Investmentgesellschaft ihre Absicht, ausländische Investmentanteile im Geltungsbereich dieses Gesetzes im Wege des öffentlichen Anbietens, der öffentlichen Werbung oder in ähnlicher Weise zu vertreiben, der Behörde angezeigt hat (§ 7), seit dem Eingang der vollständigen Anzeige zwei M o nate verstrichen sind und die Behörde den Vertrieb im Zeitpunkt der Ausschüttung, bei ausschüttungsgleichen Erträgen im Zeitpunkt des Ablaufs des Geschäftsjahres, in dem sie als zugeflossen gelten, nicht untersagt hat (§§ 8, 10 Abs. 2), oder b) wenn ausländische Investmentanteile, die an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt zugelassen sind, mit Ausnahme der von der Börse vorgeschriebenen Bekanntmachungen, nicht im Wege des öffentlichen Anbietens, der öffentlichen Werbung oder in ähnlicher Weise vertrieben werden (§ 1 Abs. 2), und wenn die ausländische Investmentgesellschaft einen Vertreter mit Sitz oder Wohnsitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes bestellt hat, der sie gegenüber den Finanzbehörden und vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit vertreten kann, und 2. wenn die ausländische Investmentgesellschaft den Inhabern der ausländischen Investmentanteile bei jeder Ausschüttung, bei ausschüttungsgleichen Erträgen spätestens drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres, in dem sie als zugeflossen gelten, bezogen auf einen ausländischen Investmentanteil in deutscher Sprache bekanntmacht a) den Betrag der Ausschüttung und der ausschüttungsgleichen Erträge, b) die in der Ausschüttung enthaltenen Beträge an aa) Veräußerungsgewinnen im Sinne des Absatzes 2 Nr. 1 Satz 1, bb) Erträgen im Sinne des Absatzes 2 Nr. 1 Satz 2, soweit die Erträge nicht Kapitalerträge im Sinne des § 20 des Einkommensteuergesetzes sind, cc) Veräußerungsgewinnen im Sinne des Absatzes 2 Nr. 2, es sei denn, daß es sich um Veräußerungsgeschäfte handelt, bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als zwei Jahre betragen hat, dd) zur Anrechnung oder Erstattung von Kapitalertragsteuer berechtigenden Teilen der Ausschüttung, ee) anzurechnender oder zu erstattender Kapitalertragsteuer und 3. wenn die ausländische Investmentgesellschaft den Zwischengewinn und die Summe der nach dem 31. Dezember 1993 dem Inhaber der ausländischen Investmentanteile als zugeflossen geltenden, noch nicht dem Steuerabzug unterworfenen Erträge börsentäglich ermittelt und mit dem Rücknahmepreis veröffentlicht, und die Richtigkeit dieser Angaben auf Anforderung nachweist. 1645

§17

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften Übersicht Rdn.

I. A l l g e m e i n e s

1

II. S t e u e r p f l i c h t i g e 1.

Investmenterträge

( A b s . 1)

10

Ausschüttungen

10 17

2.

Ausschüttungsgleiche Erträge

3.

Berücksichtigung von Kosten; Absetzung für A b n u t z u n g ( A b s . 1 Satz 2)

28

4.

Ertragsausgleich

36

III. M a ß g e b e n d e r B e s t e u e r u n g s z e i t p u n k t

Steuerfreie

Wertpapierveräußerungsge-

winne

Bezugsrechtserlöse

und

Steuerliche

4.

Steuerfreie

Vertriebsanzeige (Nr. 1 B u c h s t , a ) .

2.

Zulassung zum amtlichen

Behandlung

der

Steuerver-

treter (Nr. 1 B u c h s t , b)

71

B e k a n n t m a c h u n g e n (Nr. 2) a)

Ausschüttungen

und

78

ausschüttungs-

gleiche E r t r ä g e (Nr. 2 B u c h s t , a ) . b) E i n z e l n e 4.

Ausschüttungsteile

. .

Anteile im B e t r i e b s v e r m ö g e n

60 61

81

(Nr. 2 82

Veröffentlichung

des

und der S u m m e

der

n o c h nicht d e m S t e u e r a b z u g u n t e r w o r f e nen

Grundstücksveräußerungsge54

und

Zwischengewinns

53

w i n n e (Nr. 2)

Ermittlung

67 68

Börsenhandel

o d e r zum geregelten M a r k t ;

Freianteile

V. Steuerfreier E r t r a g s a u s g l e i c h (Abs. 2 Satz 2)

. . .

B u c h s t , b) 48

(Nr. 1 Satz 2) 3.

1.

47

(Nr. 1

Satz 1)

62

V I I . A n w e n d u n g s v o r a u s s e t z u n g e n (Abs. 3) . . .

42

IV. S t e u e r f r e i e E r t r a g s t e i l e (Abs. 2 S a t z 1) . . .

2.

( A b s . 2 a)

3.

( A b s . 1 Satz 3)

1.

Rdn. VI. Steuerpflichtiger Zwischengewinn

thesaurierten

steuerpflichtigen

Er-

träge (Nr. 3) 5.

N a c h w e i s p f l i c h t e n (Abs. 3 a. E . )

V I I I . I n v e s t m e n t e r t r ä g e mit G a r a n t i e

92 . . . .

95 98

I. Allgemeines 1

§ 17 bildet die maßgebende Besteuerungsvorschrift für die Erträge ausländischer Investmentanteile, soweit sie entweder im Inland öffentlich vertrieben werden dürfen oder an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt zugelassen sind (Gruppe 1, s. Vor § 16 Rdn. 5). § 17 ist i. V. m. § 2 0 sinngemäß auf EGInvestmentanteile anzuwenden. Trotz der attraktiveren Besteuerung der Gruppe 1 im Vergleich zur Besteuerung der nicht vertriebsberechtigten Gruppen ausländischer Investmentanteile (Gruppe 2 und 3, s. Vor § 16 Rdn. 5), hatte dies bis zur Einführung erleichterter Vertriebsvoraussetzungen für EG-Investmentanteile durch das 1. F M F G für die Investmentanteile der Gruppe 1 — von den ersten Jahren nach Inkrafttreten des AuslInvestmG abgesehen — bis etwa 1988 keine positive Auswirkung auf den Absatz. Die Gruppe 1 ist überwiegend durch die Vertriebsanzeigen von Investmentgesellschaften oder Investmentfonds aus den seinerzeitigen EG-, jetzt EU-Staaten, insbes. aus Luxemburg und teilweise Irland, gewachsen (vgl. die vom BÄK veröffentlichte Liste der ausländischen Investmentfonds, deren Anteile öffentlich vertrieben werden dürfen; I-Hdb. 1020). Zusammenhänge mit der für inländische Fonds vorübergehend eingeführten Kleinen KapESt. im J a h r 1989 und der ab 1. 1. 93 eingeführten KapESt. (ZASt.) sind deutlich zu erkennen. Der positive Trend der Zahl registrierter Investmentvermögen ist ebenfalls durch die erleichterten Registrierungsanforderungen für EG-Investmentanteile bestimmt. § 17 enthält außer Besteuerungsvorschriften für die Gruppe 1 Anforderungen an die Bekanntmachungen, i. e. gem. § 17 Abs. 3 Nr. 2 zur Ausschüttung und ausschüttungsgleichen Erträgen und Veröffentlichung des Zwischengewinns zusammen mit dem Rücknahmepreis und ggf. des im Anteilpreis enthaltenen thesaurierten Ertrags gem. § 17 Abs. 3 Nr. 3. Hinw. zur Besteuerung finden sich i.d. R . in den jährlichen Rechenschaftsberichten der ausländischen Investmentfonds, die bei vertriebsberechtigten Fonds zumindest einer deutschen Übersetzung bedürfen (§§ 5, 15 b). Auskünfte zur Besteuerung geben für vertriebsberechtigte Fonds i. S. des § 1 Abs. 1 der jeweilige Repräsentant i. S. des § 2 Nr. 1 und für die an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt zugelassenen Investmentanteile der inlän1646

Allgemeines

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dische Steuervertreter/Steuerrepräsentant i. S. des § 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst, b. Bei registrierten EG-Investmentanteilen, für die lediglich eine Informationspflicht nach § 15 a besteht, reicht es aus, wenn eine Informationsstelle im jeweiligen EG/EWR-Sitzstaat eingerichtet ist, bei der die Auskünfte angefordert werden können. Ein inländischer Repräsentant oder Steuervertreter braucht in diesem Fall nicht bestellt zu werden. Das BfF gibt in jährlichen Übersichten die Besteuerung der Ausschüttungen und ausschüttungsgleichen Erträge ausländischer Investmentanteile bekannt (Vor § 16 Rdn. 44). § 17 stimmt teilweise wörtlich mit den Besteuerungsvorschriften für inländische In- 2 vestmentanteile überein (vgl. §§ 39, 40, 41, 42 KAGG betr. Wertpapier-Sondervermögen und §§ 45 bis 48 KAGG betr. Grundstücks-Sondervermögen sowie Verweisung in § 37 a KAGG für Geldmarkt-Sondervermögen). Dies entspricht der Absicht des Gesetzgebers, die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen der Besteuerung der Erträge aus Sondervermögen einer inländischen KAG anzugleichen (Begr. AuslInvestmG, S. 25). Nachfolgend kann zusätzlich auf die Erl. zu den entsprechenden Vorschriften des KAGG verwiesen werden. Das Gesetz regit nur die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen einschließlich — i. V. m. § 20 — derjenigen aus EG-Investmentanteilen. Es begründet keine Steuerpflicht für ausländische Investmentgesellschaften oder ausländische Investmentvermögen. Im Unterschied zu den Erträgen aus inländischen Investmentanteilen wurde vom 1. 1. bis zum 30. 6. 93 bei Auszahlung der Ausschüttung durch eine inländische Zahlstelle kein Steuerabzug vom Kapitalertrag (Zinsabschlag) vorgenommen. Dieses „Versäumnis" ist mit Einführung der KapESt. (ZASt.) für ausschüttende ausländische Investmentfonds ab 1. 7. 93 behoben worden (§§ 18 a, 1 9 a Abs. 1). Das StMBG hat ab 1. 1. 94 auch die thesaurierten Erträge ausländischer Investmentanteile der KapESt. (ZASt.) unterworfen. Dabei wird unterschieden zwischen voll-thesaurierenden Fonds (Abzug bei Rückgabe u. a., § 18 a Abs. 1 Nr. 3) und teil-thesaurierenden Fonds (Abzug des auf die thesaurierenden Erträge entfallenden Zinsabschlags von der Ausschüttung, § 18 a Abs. 1 a). Außerdem ist ab 1. 1. 94 wie bei inländischen Fonds die Steuerpflicht des Zwischengewinns eingeführt (unten Rdn. 62 ff) und dieser dem Zinsabschlag unterworfen worden ( § 1 8 a Abs. 1 Nr. 3). Der Zwischengewinn ist ein Entgelt, das der Veräußerer eines Investmentanteils bei der Rückgabe, Veräußerung oder Abtretung von Ansprüchen für seine ihm noch nicht zugeflossenen Ausschüttungen von Zinserträgen oder ihm noch nicht als zugeflossen geltenden thesaurierten Zinserträge und für angewachsene Zinsansprüche erhält (§ 17 Abs. 2 a). Ebenso wie in §§ 39 Abs. 1 Satz 1 und 45 Abs. 1 Satz 1 KAGG werden in § 17 Abs. 1 3 Satz 1 die Erträge aus ausländischen Investmentanteilen, soweit sie nicht Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind, den Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zugeordnet. Dies dient der Klarstellung der Steuerpflicht (Tormann AuslInvestmG 10; Schmidt/Heinicke EStG § 2 0 , 2 4 c spricht von „Fiktion"). Die Aufzählung der Einkünfte aus Kapitalvermögen in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG ist nach h. M. nicht erschöpfend, sondern nur eine beispielhafte (vgl. BFH v. 23. 9. 70 I R 22/67, BStBl. 1971 II 49 f m. w. N., der darunter allgemein solche Erträge versteht, die Ausfluß einer kapitalmäßigen Beteiligung sind), jedoch ist diese Auffassung nicht unbestritten; deshalb war die Qualifizierung der Ausschüttungen als Einkünfte aus Kapitalvermögen zweckmäßig (vgl. Tormann aaO; Steinberg DB 57, 196, 198; Jung W M 57/4, S. 33; Henkel S. 123 ff; I-Hdb. 128). Beschränkt Steuerpflichtige (d.h. natürliche Personen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland — § 1 Abs. 4 EStG oder entsprechend bei Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, die weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz im Inland haben — § 2 Nr. 1 KStG — ) werden durch diese Regelung im Inland mit ihren Einkünften aus ausländischen Investmentan1647

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AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

teilen nicht steuerpflichtig. § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, a EStG setzt voraus, daß der Schuldner Wohnsitz, Geschäftsleitung oder Sitz im Inland hat. Dies ist bei ausländischen Investmentgesellschaften nicht der Fall (s. auch I-Hdb. 180). Für den beschränkt Steuerpflichtigen gilt weder die KapESt. (ZASt.), wenn die Anteilscheine im Depot eines inländischen Kreditinstituts verwahrt oder verwaltet werden — es bedurfte deshalb für ausländische Investmentfonds nicht der Klarstellung, die für inländische Investmentfonds durch den in § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, a EStG im Rahmen des S t M B G angefügten Teilsatzes vorgenommen worden ist —, noch hat bei Tafelgeschäften nach § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, c Doppelbuchst, cc EStG ein inländisches Kreditinstitut bei einem Steuerausländer den erhöhten Steuerabzug von 35% vorzunehmen, da die Verweisung in § 18 a Abs. 2 auf § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst, a und Nr. 8 sowie Satz 2 EStG, die nur eine Rechtsfolgeverweisung darstellt, bereits voraussetzt, daß der deutsche Steuergesetzgeber bei ausländischen Fonds im Hinblick auf beteiligte Steuerausländer eine Abzugsteuer erheben kann (a. A. offenbar Begr. FKPG, S. 100). 4

Die Zuordnung der Erträge zu den Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG hat nicht automatisch zur Folge, daß steuerrechtliche Vorschriften, die auf Erträge des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG anzuwenden sind, damit auch für Erträge aus ausländischen Investmentanteilen gelten. Bei den Erträgen aus ausländischen Investmentanteilen handelt es sich ebenso wie bei Erträgen aus inländischen Investmentanteilen um Erträge eigener Art, die aufgrund gesetzlicher Vorschriften das Schicksal der Einkünfte aus Kapitalvermögen teilen (vgl. I-Hdb. 129; I-Hdb JScholtz K A G G § 39, 40; Schmidt/Heinicke EStG § 2 0 , 24 c; s. auch § 3 9 K A G G Rdn. 6; a . A . Rutkowsky N J W 71, 1348).

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§ 17 regelt in Abs. 1 die Besteuerung sowohl der ausgeschütteten als auch der ausschüttungsgleichen (thesaurierten) Erträge ausländischer Investmentanteile. Die Regelung entspricht dem § 39 Abs. 1 Satz 1 und § 45 Abs. 1 Satz 1 K A G G . Anders als im Besteuerungsfall des § 18 werden als Ertrag nicht die Veräußerungsgewinne genannt. Diese gehören damit nicht zu den steuerpflichtigen Erträgen, außer sie werden bei Anteilen im Betriebsvermögen ausgeschüttet. Nach der Definition des § 17 Abs. 1 AuslInvestmG umfaßt der Begriff der „ausschüttungsgleichen Erträge" (thesaurierten Erträge) abweichend vom K A G G zusätzlich die „sonstigen Erträge" (dazu unten Rdn. 24). Bei ausländischen Immobilien-Investmentfonds sind als steuerlich abzugsfähige Kosten ebenso wie bei deutschen Grundstücks-Sondervermögen die Absetzungen für Abnutzungen oder Substanzverringerung zu berücksichtigen (§ 17 Abs. 1 Satz 2; vgl. § 4 5 Abs. 1 Satz 2 K A G G ) . Für ausschüttungsgleiche Erträge wird als Zuflußzeitpunkt der Ablauf des Geschäftsjahres festgelegt (§ 17 Abs. 1 Satz 3; vgl. §§ 39 Abs. 1 Satz 2 und § 45 Abs. 1 Satz 3 K A G G ) .

6

§ 17 Abs. 2 bestimmt die Steuerfreiheit bestimmter Teile der Ausschüttungen und thesaurierten Erträge, sofern sie nicht Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind und deshalb statt den Einkünften aus Kapitalvermögen denen aus Gewerbebetrieb, aus selbständiger Arbeit oder aus Land- und Forstwirtschaft zugerechnet werden müssen (Vor § 16 Rdn. 16; vgl. auch § 40 Abs. 1 Nr. 1 K A G G und § 46 Abs. 1 K A G G ) .

7

§ 17 Abs. 2 a, der durch das S t M B G eingefügt wurde, unterwirft ab 1. 1. 94 — ebenso wie bei Anteilen an inländischen Investmentfonds (s. § 39 K A G G Rdn. 53 ff) — den bei der Rückgabe oder Veräußerung eines ausländischen Investmentanteils erzielten Zwischengewinn der Besteuerung. Als Zwischengewinn wird ein Entgelt bezeichnet, das der bisherige Inhaber der ausländischen Investmentanteile für im Anteilpreis bereits enthaltene Erträge aus Zinsen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG erhält, d. h. insbes. für Erträge aus Bankguthaben und festverzinslichen Wertpapieren, ferner für die in § 20 1648

Steuerpflichtige Investmenterträge

§17

Abs. 2 mit Ausnahme der Nummer 2 Buchst, a EStG genannten Einkünfte aus Kapitalvermögen, wie vor allem aus Stückzinsen und veräußerten Zero-Bonds. Dieser Zwischengewinn ist nach § 18 a Abs. 1 Nr. 2 der KapESt. (ZASt.) von 30% (35% in NichtDepotfällen) unterworfen. § 17 Abs. 3 regelt, unter welchen Voraussetzungen die steuerrechtlichen Bestimmun- 8 gen der Abs. 1 bis 2 a zur Anwendung kommen, insbesondere die Steuerfreiheit bestimmter Ausschüttungsteile besteht. Nach Abs. 3 Nr. 1 setzt dies entweder die Berechtigung zum öffentlichen Vertrieb (Buchst, a) oder die Zulassung der ausländischen Investmentanteile zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt an einer deutschen Börse (Buchst, b) voraus. Im Fall des Buchst, b ist, da kein Repräsentant i. S. des § 2 Nr. 1 benannt zu werden braucht, ein Steuervertreter zu bestellen, der die Investmentgesellschaft gegenüber den Finanzbehörden und vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit vertreten kann. Weitere Voraussetzungen zur Anwendung der § 17 Abs. 1 bis 2 a sind nach Nr. 2 (s. auch §§ 41 und 47 KAGG) bestimmte, auf die Erträge bezogene Bekanntmachungen durch die ausländische Investmentgesellschaft. Mit Rücksicht auf die durch das StMBG eingeführte Besteuerung des Zwischengewinns ist weitere Voraussetzung für die günstigere Besteuerung i. S. des § 17, daß die ausländische Gesellschaft den Zwischengewinn börsentäglich ermittelt und zusammen mit dem Rücknahmepreis veröffentlicht (Abs. 3 Nr. 3). Zusätzlich hat die ausländische Investmentgesellschaft bei voll-thesaurierenden ausländischen Fonds die Summe der nach dem 31. 12. 93 thesaurierten Erträge, die noch nicht dem Steuerabzug unterworfen wurden, zu ermitteln und zu veröffentlichen. Diese Anforderung ist aufgrund der Erweiterung des Zinsabschlags durch § 1 8 a geschaffen worden. § 18 a verpflichtet zum Steuerabzug auch von Erträgen ausschließlich thesaurierender ausländischer Investmentfonds. Aus praktischen Gründen ist bestimmt, daß der Steuerabzug erst bei Rückgabe, Veräußerung oder Abtretung der Ansprüche aus Anteilen unter Einschaltung eines inländischen Kreditinstituts zu erfolgen hat. Die ausländische Investmentgesellschaft muß die Richtigkeit ihrer in den Bekanntmachungen und Veröffentlichungen gemachten Angaben auf Anforderung nachweisen. § 17 Abs. 2 ist durch das EGKStRG v. 6. 9. 76 durch Satz 2 ergänzt worden (s. Vor 9 § 1 AuslInvestmG Rdn. 10). Abs. 3 Nr. 1 Buchst, b ist durch das 1. FMFG geändert worden. Hierdurch wird das bereits durch das BörsZulG v. 16. 12. 86 neu geschaffene Marktsegment des geregelten Marktes berücksichtigt. In Abs. 3 Nr. 2 Buchst, b sind die Doppelbuchst, dd und ee durch das FKPG v. 23. 6. 93 eingefügt worden. Hierdurch wurden im Hinblick auf den Steuerabzug bei Ausschüttungen gem. § 18 a — sofern die Auszahlung durch ein inländisches Kreditinstitut erfolgt — entsprechend § 41 Abs. 1 Nr. 5 und 6 KAGG die Bekanntmachungspflichten der ausländischen Investmentgesellschaft erweitert. Das StMBG v. 21. 12. 93, das die Besteuerung des Zwischengewinns ab 1. 1. 94 eingeführt hat, fügte Abs. 2 a ein, der den Zwischengewinn definiert, und Abs. 3 Nr. 3, der die börsentägliche Ermittlung des Zwischengewinns und dessen Veröffentlichung zusammen mit dem Rücknahmepreis und ebenso die Ermittlung und Veröffentlichung der Summe der thesaurierten, noch nicht dem Steuerabzug unterworfenen Erträge verlangt.

II. Steuerpflichtige Investmenterträge (Abs. 1) 1. Ausschüttungen Die Besteuerung in § 17 Abs. 1 knüpft zunächst an Ausschüttungen auf ausländische 10 Investmentanteile sowie ausschüttungsgleiche Erträge eines ausländischen Investment1649

§17

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

Vermögens an. Die steuerrechtlichen Vorschriften im 3. Abschnitt des Gesetzes sind auch anzuwenden, wenn im Inland kein Vertrieb i. S. des § 1 A b s . 1 stattfindet, wenn ζ. B. die Ausschüttungen und ausschüttungsgleichen Erträge einem Steuerinländer zufließen, der sie im A u s l a n d erworben hat, weil die Anteile ausschließlich im A u s l a n d vertrieben werden oder wenn die Anteile im Inland ohne öffentliches Anbieten, öffentliche Werbung und auch nicht in ähnlicher Weise vertrieben werden (ζ. B. bei Verkauf durch ein Kreditinstitut an einen speziell betreuten Kundenkreis; bei Verkauf an einen durch einen Anlageberater ständig betreuten kleinen Kundenkreis oder bei einem Private Placement, d e m gezielten Verkauf an einzelne Personen), oder wenn der öffentliche Vertrieb eingestellt worden ist. Z u m Begriff des ausländischen Investmentvermögens s. näher § 1 R d n . 32 ff. Dieses ist auf G r u n d der Verweisung in § 17 A b s . 1 Satz 1 auf § 1 A b s . 1 i. d. F. des 2. F M F G ein „einem ausländischen Recht unterstehendes Vermögen aus Wertpapieren, Forderungen aus Gelddarlehen, über die eine U r k u n d e ausgestellt ist, Einlagen oder G r u n d s t ü c k e n , d a s nach dem G r u n d s a t z der R i s i k o m i s c h u n g angelegt ist". 11

D a s Gesetz unterscheidet zwischen Ausschüttungen und ausschüttungsgleichen (thesaurierten) Erträgen. Beide werden zu den Einkünften aus K a p i t a l v e r m ö g e n i. S. des § 2 0 A b s . 1 Nr. 1 E S t G gerechnet, wenn sie nicht als Betriebseinnahmen bereits als einer anderen E i n k u n f t s a r t zugehörig besteuert werden müssen (s. oben R d n . 6 und § 3 9 K A G G R d n . 8). Abgesehen von den steuerfreien Ausschüttungsteilen des § 1 7 A b s . 2 (unten R d n . 4 7 ff), ist die g e s a m t e Ausschüttung auf ausländische Investmentanteile steuerpflichtig, d. h. die Bruttoausschüttung, also die Ausschüttung einschließlich einer im Sitzstaat der ausländischen Investmentgesellschaft auf die Ausschüttung erhobene Abzugsteuer (Quellensteuer; vgl. auch § 19 R d n . 17). Die H e r k u n f t der Ausschüttung ist i. d. R . nicht von Bedeutung (s. jedoch R d n . 14; vgl. auch § 39 K A G G R d n . 9 ff; wegen der möglichen Berücksichtigung ausländischer Abzugsteuern und evtl. Berücksichtigung ausländischer Zuflußsteuern s. § 19). Die Ausschüttung s t a m m t bei Geldmarkt- und C a s h - F o n d s aus Zinsen der G e l d m a r k t p a p i e r e und B a n k g u t h a b e n , bei Wertpapierfonds aus Dividenden und Zinsen, bei I m m o b i l i e n f o n d s aus den Erträgen aus Vermietung und Verpachtung sowie den Anlagen der liquiden Mittel. A u c h bei Immobilienfonds werden sämtliche Erträge zu den Einkünften aus K a p i t a l v e r m ö g e n i. S. des § 20 A b s . 1 Nr. 1 E S t G gerechnet, da der Fonds zwischen die Q u e l l e n der Erträge und die Anteilinhaber geschaltet ist (Begr. A u s l I n v e s t m G , S. 25; s. auch § 4 5 K A G G R d n . 3).

12

Soweit die ausländische Investmentgesellschaft etwa entstandene K o s t e n bei Ausschüttungen nicht berücksichtigt hat, vermindern sie — anders als bei ausschüttungsgleichen Erträgen — (s. auch unten R d n . 26 und 28) nicht die zu versteuernden Ausschüttungen. E s wird vorausgesetzt, daß die Kosten des Investmentvermögens bereits bei der B e m e s s u n g der H ö h e der Ausschüttung berücksichtigt wurden (I-Hdb. 18). Ein gewisser Ausgleich für die bei der Besteuerung der Ausschüttungen nicht mehr zu berücksichtigenden Kosten und eine insoweit fehlende anteilige Steuerfreiheit von Ausschüttungen k a n n sich vor allem bei I m m o b i l i e n f o n d s mit hohen Absetzungen für A b n u t z u n g in den Fällen negativer ausschüttungsgleicher Erträge ergeben, die nur eine anteilige Steuerpflicht der Ausschüttung zur Folge haben (I-Hdb. a a O und R d n . 63; s. unten R d n . 35). Wegen der abzugsfähigen Werbungskosten, die dem Anteilinhaber persönlich erwachsen, s. Vor § 3 7 a K A G G R d n . 58 ff.

13

Vor Inkrafttreten des A u s l I n v e s t m G wurden Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile wie Dividenden behandelt (Vor § 1 6 R d n . 6 f f ) . Mit A n p a s s u n g der steuerrechtlichen Vorschriften für ausländische Investmenterträge an die des K A G G ist die Frage nach der steuerlichen Behandlung von Ausschüttungen und die der Ausschüt1650

Steuerpflichtige Investmenterträge

§17

tungen inländischer Investmentvermögen (§ 39 KAGG Rdn. 9 ff) gleich zu beantworten. Für inländische Investmentvermögen ist im Rahmen des Rechenschaftsberichts eine nach Art der Aufwendungen und Erträge aufgegliederte Aufwands- und Ertragsrechnung vorgeschrieben (§ 2 4 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 KAGG). Dies gilt in gleicher Weise für ausländische Investmentvermögen (§ 4 Abs. 1 Nr. 1; s. auch die von EG-Investmentanteilen nach Art. 28 Abs. 2 RL 85/611/EWG i. V. m. dem Schema Β im Anhang der RL zu erfüllenden Mindestanforderungen). Hierauf hat die Berechnung der Ausschüttungen zu beruhen. Wird neben den Erträgen Vermögenssubstanz an die Anleger ausgeschüttet, kann diese nicht steuerpflichtig sein. Die Ausschüttung von Kapital ist bei der Einkommensermittlung nicht zu erfassen. Dies gilt ebenfalls bei Anteilen in Betriebsvermögen bei der Ermittlung der Betriebseinnahmen. Die Kapitalrückzahlung muß sich jedoch eindeutig aus der Aufwands- und Ertragsrechnung ergeben (s. Tormann AusllnvestmG 5; I-Hdb. 19, die die abweichende Auffassung des RFH v. 28. 6. 35 — RStBl. S. 1112 — zur Besteuerung von Ausbeuten aus Kuxen als nicht anwendbar betrachten und insbesondere auf den Grundsatz der Transparenz verweisen; s. auch Hundertmark BB 69, 532; Tullius DB 69, 1363). In den Fällen, in denen in den Ausschüttungen Erträge enthalten sind, die nachweis- 14 bar ab 1. 11. 69 bereits als ausschüttungsgleiche oder als ausgeschüttet zu behandelnde Erträge behandelt und damit bereits versteuert sind, können diese Erträge nach Auffassung der Finanzverwaltung bei der Bekanntmachung nach § 17 Abs. 3 Nr. 2 von der Ausschüttung abgesetzt werden (Erl. FinMin. Nds. v. 30. 10. 70 - S 1980 - 9 - 31 2, 1.3, DStZ 70, 453 = StPK 4695 S. 18; BfF v. 5. 1. 95 Buchst, a Anm. 7, BStBl. I 116; s. auch Tormann AuslInvestmG 5; Berger S. 39; Seidel in: StPK 4610 S. 7, die darauf hinweisen, daß es sich um Substanz gewordene Erträge handelt). Diese Auffassung der Finanzverwaltung spricht dafür, daß auch in sonstigen Fällen in der Ausschüttung enthaltene Substanz nicht zu versteuern ist (s. auch I-Hdb. 21; Söffing InfStW 69, 416; zur Besteuerung des Ertragsausgleichs s. jedoch unten Rdn. 36 ff). Keine Ausschüttung und damit nicht als Ausschüttung steuerpflichtig ist die Rücknahme von Anteilscheinen im Zuge einer Liquidation. Dies gilt auch für die vertraglich vorgesehene Rücknahme bei Laufzeitfonds. Z u m Sonderfall der Steuerpflicht bei einem garantierten Rücknahmepreis s. unten Rdn. 98. Mit Einführung der Zwischengewinnbesteuerung ist jedoch in diesen Fällen ein in dem Rücknahmepreis enthaltener steuerpflichtiger Zwischengewinn zu versteuern (Abs. 2 a, unten Rdn. 62 ff). Unter den steuerpflichtigen Zwischengewinn fallen nicht im Liquidationserlös enthaltene Erträge aus Dividenden. Keine Ausschüttung stellt der Split von Investmentanteilen dar. Werden Investmentanteile, die aufgrund der Erhöhung des Werts der im Fondsvermögen befindlichen Wertpapiere oder sonstigen Vermögensgegenständen „zu schwer" geworden sind, geteilt, so handelt es sich um eine Teilung der Substanz. Die neuen Anteile lösen keine Steuerpflicht aus (s. auch Vor § 16 Rdn. 13). Anders ist zu entscheiden, wenn es sich bei dem Split um eine verdeckte Ausschüttung von Erträgen handelt. Bei ausländischen Investmentvermögen in der Form der Gesellschaft ist die Ausgabe von Bonus-Investmentanteilen auch als steuerfreie Zuteilung von Aufstockungsanteilen i. S. des § 1 KapErhStG behandelt worden (zum Fall der Ausgabe von Bonus-Aktien der R O L I N C O N.V. Rotterdam s. FinMin. N W v. 17. 1. 73 - S 1979 - 5/18 - VB 2 - ) . Vor Inkrafttreten des Gesetzes hat die Finanzverwaltung die Auffassung vertreten, 1 5 daß Auszahlungsbeträge aufgrund von Abhebungsplänen steuerlich als Gewinnausschüttungen zu behandeln sind, die der Anteilinhaber auch dann in voller Höhe als Dividenden zu versteuern hat, wenn sich die Investmentanteile im Privatvermögen befinden. Beabsichtigt sei nicht, einen oder mehrere Investmentanteile zu veräußern, sondern dem Kapitalanleger eine Kapitalrendite zu verschaffen (s. Vor § 16 Rdn. 9 und 1651

§17

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

12). Diese Auffassung läßt sich nach Inkrafttreten des AuslInvestmG nicht mehr vertreten, da nach § 17 die Erträge aus dem Investmentvermögen entweder als Ausschüttungen oder als ausschüttungsgleiche Erträge steuerlich zu erfassen sind und ein Bedürfnis für eine Besteuerung aufgrund wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht besteht (I-Hdb. 20). Steuerpflichtige Ausschüttungen, die — ohne dem Anteilinhaber zugeflossen zu sein —, z.B. im Rahmen eines Anlageprogrammes in neuen Anteilen wiederangelegt werden, bleiben weiterhin steuerpflichtig. 16

Die Ausschüttungen sind bei in Privatvermögen gehaltenen Anteilen steuerfrei, soweit darin bestimmte Ausschüttungsanteile (Veräußerungsgewinne) enthalten sind (unten Rdn. 47ff). Ab 1. 7. 93 unterliegen die Ausschüttungen — abgesehen von den steuerfreien Ausschüttungsanteilen — der KapESt. (ZASt.), wenn die Erträge durch ein inländisches (depotführendes) Kreditinstitut oder in den Nicht-Depotfällen durch ein inländisches Kreditinstitut als Zahlstelle ausgezahlt werden (§ 18 a Abs. 2 i. V. m. § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst, aa und bb EStG; die ausländische Investmentgesellschaft als Schuldner der Investmenterträge ist nicht zum Abzug verpflichtet, da der Zinsabschlag wegen der begrenzten Steuerhoheit der BRD grundsätzlich auf inländische Schuldner beschränkt ist, so daß § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, b EStG nicht zur Anwendung kommt; vgl. Schmidt/Heinicke EStG § 43, 7). Dies galt vor dem 1. 7. 93 selbst dann nicht, wenn die ausländischen Investmentanteile bei einem inländischen Kreditinstitut verwahrt wurden (§ 43 EStG bezieht sich nur auf inländische Kapitalerträge. Es bedurfte deshalb einer ausdrücklichen Vorschrift in § 18 a mit der Verweisung auf die Steuerabzugsvorschriften des EStG). 2. Ausschüttungsgleiche Erträge

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Als ausschüttungsgleiche Erträge, die bei Anteilen in Privatvermögen als Einkünfte aus Kapitalvermögen ebenfalls steuerpflichtig sind, nennt das Gesetz die „vereinnahmten, nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendeten Zinsen, Dividenden, Erträge aus der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten sowie sonstigen Erträge". Diese Regelung deckt sich, mit Ausnahme der hier zusätzlich genannten „sonstigen Erträge" (s. Rdn. 24) mit § 39 Abs. 1 Satz 1 KAGG und § 45 Abs. 1 Satz 1 KAGG. Die Besteuerung der ausschüttungsgleichen Erträge gilt vor allem den ausländischen thesaurierenden oder Wachstums-Fonds, deren Erträge vor Inkrafttreten des Gesetzes bei in Privatvermögen gehaltenen Anteilen nicht besteuert werden konnten (Ausnahme: Bei Veräußerung der Anteile innerhalb der steuerlichen Spekulationsfrist von sechs Monaten nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, b EStG). Bei Anteilen in Betriebsvermögen wurde bereits früher der Wertzuwachs und darin enthaltene realisierte Veräußerungsgewinne steuerlich erst erfaßt, wenn Anteile mit Gewinn zurückgegeben, veräußert oder dem Betriebsvermögen entnommen werden. Die Besteuerung der ausschüttungsgleichen Erträge betrifft sowohl Anteile in Privatvermögen als auch in Betriebsvermögen (ausführlich Tormann AuslInvestmG 10), jedoch mit unterschiedlicher Zuordnung zu den steuerlichen Einkunftsarten (s. Vor § 16 Rdn. 16). Die Besteuerung der ausschüttungsgleichen Erträge wird als sachgerecht bezeichnet und mit dem Grundsatz der Transparenz und dessen weitgehender Geltung im Ausland gerechtfertigt, da der Anteilinhaber diese Erträge bei unmittelbarem Bezug — also ohne Zwischenschaltung des Fonds — jährlich zu versteuern hätte, da sie ihm laufend zugeflossen wären (I-Hdb. 28; I-Hdb. KAGG § 39, 28).

18

Für ausländische Investmentanteile i.S. des § 17 im Betriebsvermögen war im Entwurf des StMBG, der als ausschüttungsgleiche Erträge auch die Veräußerungsgewinne nannte, ebenso wie für Anteile inländischer Fonds entsprechend der Regelung in § 18 1652

Steuerpflichtige Investmenterträge

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vorgesehen, daß die thesaurierten Veräußerungsgewinne ausdrücklich den ausschüttungsgleichen Erträgen zugerechnet werden. Da die ausschüttungsgleichen Erträge nach Abs. 1 Satz 3 mit Ablauf des Geschäftsjahres als zugeflossen gelten, in dem sie vereinnahmt worden sind, wären die Veräußerungsgewinne bereits zu diesem Zeitpunkt von dem betrieblichen Anleger zu versteuern gewesen und nicht erst bei der Gewinnrealisierung durch Rückgabe der Fondsanteile (Näheres Begr. StMBG, S. 78; s. auch BTDrucks. 12/6078 S. 131 zu den Beschlüssen des 7. BT-Ausschusses über den Verzicht auf die zeitnahe Besteuerung realisierter Veräußerungsgewinne von Investmentfonds bei betrieblichen Anteilinhabern). Für den nicht-betrieblichen Anleger blieben auch nach dem Entwurf des StMBG sowohl ausgeschüttete als auch thesaurierte Veräußerungsgewinne (Ausnahme bei Immobilien in der Zwei-Jahresfrist) steuerfrei (s. Rdn. 48 ff). Eine ausdrückliche Erwähnung der Veräußerungsgewinne als ausschüttungsgleiche Erträge in dem Entwurf des StMBG war notwendig, da sie nicht zu den sonstigen Erträgen i.S. des § 17 Abs. 1 Satz 1 zählen (s. Rdn. 24). Von den Veräußerungsgewinnen hätten jedoch die Veräußerungsverluste in Abzug gebracht werden können. Die Auffassung, daß Veräußerungsverluste, d. h. solche, die bei der Veräußerung von Wertpapieren oder Grundstücken des Investmentfonds entstehen — realisierte Verluste — und Wertminderungen aufgrund von Kursrückgängen der Wertpapiere oder durch niedrigere Bewertungen der Grundstücke — nicht realisierte Verluste —, Vorgänge der Vermögenssphäre sind und deshalb bei der Ermittlung der ausschüttungsgleichen Erträge unberücksichtigt bleiben müssen (vgl. I-Hdb. 38 und 48), hätte nach einer solchen Gesetzesänderung für Anteile im Betriebsvermögen, soweit es die realisierten Vermögensverluste betrifft, keinen Bestand mehr haben können. Das Gesetz macht keinen Unterschied zwischen den verschiedenen Gestaltungsfor- 19 men der Investmentvermögen (Vertrags- oder Treuhandtyp einerseits und Gesellschaftsoder Beteiligungstyp andererseits, s. Einl. I. Rdn. 70 ff). Das für die Besteuerung der ausschüttungsgleichen Erträge angeführte Argument der steuerlichen Gleichbehandlung thesaurierter Erträge in- und ausländischer Investmentfonds (vgl. Begr. AusllnvestmG, S. 25) kann zunächst nur für Investmentvermögen des Vertrags- oder Treuhandtyps gelten. Es wird andererseits auf die steuerlichen Entlastung hingewiesen, die das Gesetz durch die Steuerfreiheit der ausgeschütteten Veräußerungsgewinne bei Anteilen im Privatvermögen für Fonds des Gesellschafts- oder Beteiligungstyps geschaffen hat. Im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes sind ausschüttungsgleiche Erträge auch dann zu versteuern, wenn sie bei einem Investmentvermögen anfallen, das in der Form des Gesellschafts- oder Beteiligungstyps konstruiert ist (Erl. FinMin. Nds. v. 30. 10. 70 - S 1980 - 9 - 31 2, I. 2, DStZ 70, 453; ebenso Tormann AusllnvestmG 9; I-Hdb. 29; Rosenberger StBp. 72, 248; a. A. Hundertmark/Klöne S. 60; Hundertmark BB 69, 1263; Rutkowsky NJW 71, 1348, der der abweichenden Meinung nicht folgt, sich jedoch für eine Gesetzesänderung dergestalt ausspricht, daß in diesen Fällen nur Ausschüttungen, jedoch einschließlich ausgeschütteter Veräußerungsgewinne, zu versteuern seien). Der Erfassung der ausschüttungsgleichen Erträge steht nicht entgegen, daß die Investmentgesellschaft ihren Sitz oder die Geschäftsleitung in einem Staat hat, mit dem die BRD ein Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung abgeschlossen hat; in diesen Abkommen sind keine Bestimmungen enthalten, die es der BRD verbieten, Ausschüttungen und Zufluß der ausschüttungsgleichen Erträge beim Inhaber der Investmentanteile zu fingieren und zu besteuern (Erl. FinMin. Nds. v. 30. 10. 70 - S 1980 - 9 - 31 2, I. 2, DStZ 70, 453; ebenso I-Hdb. 30; a. A. Heinze DB 69 1955 betr. Grundstücksfonds; Hofmann AG 71, 289 sieht in der Fiktion einer Zuwendung einen Verstoß gegen die DBA unter Hinw. auf Flick BB 71, 250; s. auch Debatin Cahiers de Droit Fiscal International, Volume XLIX b, S. 124 f). Soweit durch 1653

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die Besteuerung der ausschüttungsgleichen Erträge Inländer gegenüber Gebietsansässigen in anderen EU-Staaten benachteiligt sind, sollte dies ebenso wie die nur für Deutschland in Abs. 2 a durch das StMBG eingeführte Zwischengewinnbesteuerung und die KapESt. (ZASt.) auf den Zwischengewinn (§ 18 a Abs. 1 Nr. 3) Gegenstand der EU-Steuerharmonisierung sein. 20

Bei Gleichstellung der verschiedenen Konstruktionsformen ausländischer Investmentvermögen ist es konsequent, wenn bei der Ertragsermittlung das für deutsche KAG geltende Schema einer nach Art der Aufwendungen und Erträge aufgegliederten Aufwands- und Ertragsrechnung, das auf Grund der Änderung durch das 1. FMFG inzwischen den Anforderungen der RL 85/611/EWG entspricht, anzuwenden ist (s. § 4 Abs. 1 Nr. 1 AuslInvestmG und § 24 a Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 KAGG). Investmentgesellschaften des Gesellschafts- und Beteiligungstyps müssen deshalb ggf. für ihre in der BRD steuerpflichtigen Anleger eine der Rechnungslegung für inländische Investmentfonds vergleichbare Aufwands- und Ertragsrechnung erstellen. Die Bilanz und die Gewinn· und Verlustrechnung der ausländischen Investmentgesellschaft dürften in aller Regel dieser Anforderung nicht genügen (Hofmann AG 71, 289; s. auch die speziellen Anforderungen der RL 85/611/EWG, dort Art. 28 Abs. 2 und Anhang Schema B). Die Finanzverwaltung weist darauf hin, daß die ausschüttungsgleichen Erträge nicht durch Vermögensvergleich, sondern durch Gegenüberstellung der effektiven Einnahmen und effektiven Ausgaben zu ermitteln sind. Statistische Zusammenstellungen genügen nicht (Erl. FinMin. Nds. v. 30. 10. 70, - S 1980 - 9 - 312,1. 3, DStZ 70, 453 = StPK 4695 S. 18; Rosenberger StBp. 72, 249).

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Bei der Einnahme-Überschußrechnung wird dergestalt vorgegangen, daß von den Einnahmen alle Kosten (unten Rdn. 26) und die für das Geschäftsjahr vorgenommenen Ausschüttungen abgesetzt werden. Bei den Ausschüttungen sind neben den ggf. im Laufe des Geschäftsjahres erfolgten Vorabausschüttungen für das Geschäftsjahr auch Ausschüttungen zu berücksichtigen, die erst nach Ablauf des Geschäftsjahres für das abgelaufene Geschäftsjahr beschlossen und gezahlt worden sind. Ausgeschüttete Veräußerungsgewinne sind bei den Ausschüttungen nicht anzusetzen, weil diese Veräußerungsgewinne nicht zu den ausschüttungsgleichen Erträgen rechnen (unten Rdn. 24). Veräußerungsgewinne und nicht realisierte Wertsteigerungen werden nur dann steuerlich erfaßt, wenn die Investmentanteile mit Gewinn an die Investmentgesellschaft zurückgegeben oder veräußert werden und die Anteile zu einem Betriebsvermögen gehören oder — bei Zugehörigkeit der Anteile zum Privatvermögen — dieser Vorgang sich innerhalb der Spekulationsfrist des § 2 3 EStG abspielt (Tormann AuslInvestmG 9). Derartige Erträge sind auch nicht Gegenstand der Zwischengewinnbesteuerung (dazu unten Rdn. 63). Nicht realisierte Verluste, die beim Vermögensvergleich zu einer Abschreibung auf den niedrigeren Teilwert berechtigen, sind bei der Ermittlung der ausschüttungsgleichen Erträge nicht zu berücksichtigen (Erl. FinMin. Nd.s v. 30. 10. 70, DStZ 70, 453 = StPK 4695 S. 18; Rosenberger StBp. 72, 249). Die Einnahme-Überschußrechnung gestattet es nicht, Abschreibungen auf den niedrigeren Teilwert (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG) im Rahmen der Ermittlung der ausschüttungsgleichen Erträge vorzunehmen, da derartige Abschreibungen nur bei einer Ermittlung des Gewinns nach § 4 Abs. 1 oder § 5 EStG zulässig sind (I-Hdb. 53 und 62 m. w. N. zur Rspr.; die abw. Auffassung der Vorauflage, daß Kursrisiken oder Mietausfallrisiken berücksichtigt werden können, wird aufgegeben). Lediglich die Absetzungen für Abnutzung oder Substanzverringerung, die sich im Rahmen der nach § 7 EStG zulässigen Beträge halten, können nach § 17 Abs. 1 Satz 2 als Kosten berücksichtigt werden.

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Aus Vereinfachungsgründen wird von der Finanzverwaltung nicht beanstandet, wenn in der Ertragsrechnung regelmäßig wiederkehrende Posten wie Zinsforderungen, 1654

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Forderungen einer Erstattung von Steuern, Rückstellungen für Prüfungskosten oder Depotgebühren oder Rückstellungen für Steuern enthalten sind. Voraussetzung für die Anwendung dieser Vereinfachungsmaßnahmen ist jedoch, daß kontinuierlich verfahren wird und die hieraus resultierenden Jahresergebnisse keinen wesentlichen Schwankungen unterliegen (Rosenberger StBp. 72, 249 unter Hinw. auf einen Beschluß der EStReferenten des Bundes und der Länder in der Sitzung vom 26. 5. 71). Einen Sonderfall bilden ausländische Immobilien-Investmentvermögen, die die 2 3 Grundstücke nicht unmittelbar, sondern über zwischengeschaltete Tochtergesellschaften besitzen. Nach Ansicht der Finanzverwaltung ist die Investmentgesellschaft bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht als Wertpapierfonds, sondern als Immobilienfonds anzusehen. (Die formale Betrachtung der Vorauflage, daß es sich um Wertpapiervermögen handelt, wird aufgegeben; s. auch oben § 1 Rdn. 36; I-Hdb. 14; Beckmann ZfK 71, 135; a. A. Philipps 9; Hofmann AG 71, 291). Dementsprechend sind Erträge, die bei den Tochtergesellschaften thesauriert werden, den Anteilseignern der ausländischen Investmentgesellschaft zuzurechnen. Sie sind mit Ablauf des jeweiligen Geschäftsjahres der Tochtergesellschaft der Investmentgesellschaft als zugeflossen anzusehen. Absetzungen für Abnutzungen oder Substanzverringerungen gehören auch in diesen Fällen, soweit sie die nach § 7 EStG zulässigen Beträge nicht übersteigen, zu den Kosten, die bei der Ermittlung der ausschüttungsgleichen Erträge abgesetzt werden können (dazu Erl. FinMin. NW v. 2. 12. 70 - S 1980 a - 8 - VB 3, DB 70, 2405; gegen diesen Erlaß ausführlich Hofmann AG 71, 292, da das AuslInvestmG keine Ausschüttungs- bzw. Zuflußfiktion für nachgeschaltete ausländische Investmentvermögen (Basisfonds/Eigenfonds) enthalte). Zu den ausschüttungsgleichen Erträgen gehören auch die sonstigen Erträge. In die- 2 4 sem Punkt weichen die Regelungen für inländische und ausländische Investmentanteile voneinander ab (oben Rdn. 17). Ob dies zu einer unterschiedlichen Besteuerung führt ist str. (nach I-Hdb. 35 stellt der Wortlaut der §§ 39 und 45 KAGG sicher, daß bei Sondervermögen i. S. des KAGG alle anfallenden Einkünfte erfaßt werden; ebenso Rosenberger StBp. 72, 250; zu Recht zweifelnd Tormann AuslInvestmG 9). Unter „sonstige Erträge" sind alle Erträge zu verstehen, die aus Kapitalanlagen (inklusive sog. Finanzinnovationen) und Betätigungen erzielt werden und nicht zu den vereinnahmten Zinsen, Dividenden oder Erträgen aus der Vermietung und Verpachtung gehören. Die Regelung soll sicherstellen, daß bei ausländischen Investmentvermögen alle Erträge ohne Rücksicht auf die Form des eingelegten Geldes steuerlich erfaßt werden können (Erl. FinMin. Nds. v. 30. 10. 70 - S 1980 - 9 - 31 2; DStZ 70, 453). Der von der FinVerw. verwandte Begriff „Betätigungen" läßt darauf schließen, daß zu den sonstigen Erträgen auch steuerpflichtige Erträge aus Optionsgeschäften, Devisentermingeschäften, Finanzterminkontrakten (Futures), Optionen hierauf und aus Wertpapier-Darlehen zählen sollen, die bei deutschen Fonds, soweit sie thesauriert werden, nicht zu versteuern sind (s. § 39 KAGG Rdn. 31 ff). Nach der Praxis des BfF gehören dazu u. a. folgende Erträge: — Gewinne aus Devisentermingeschäften. Nicht jedoch die Ergebnisse, die der Fonds ausschließlich zur Sicherung seiner Wertpapieranlagen in Fremdwährung vorgenommen hat, sofern eine gesonderte Ausschüttung der Ergebnisse aus den WährungsKurssicherungsgeschäften nicht erfolgt bzw. nicht vorgesehen ist. — Gewinne aus der Übertragung der Rechte aus Optionen; — Optionsprämien (Bindungsentgelte), die dem Fonds als Verkäufer von Optionen (Stillhalter zugeflossen sind); — Gewinne aus der Veräußerung von Edelmetallen; 1655

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— Zwischengewinn, den der Fonds aus der Rückgabe oder Veräußerung von Anteilen an anderen Fonds bzw. aus der Abtretung der Ansprüche aus diesen Anteilen erzielt. Der ausländische Investmentfonds hat den von ihm vereinnahmten Zwischengewinn nach § 18 Abs. 3 AuslInvestmG zu ermitteln, falls ihm der exakte Zwischengewinn nicht bekannt ist; — Erträge aus Zero-Bonds (Null-Kupon-Anleihen). Bei Zero-Bonds stellt der Unterschiedsbetrag zwischen Ausgabepreis und Einlösungsbetrag Kapitalertrag dar; im Einlösungsbetrag sind Zins undZinseszins rechnerisch berücksichtigt. Der Ertrag wird im Einlösungszeitpunkt realisiert. Ist der Zero-Bond während seiner Laufzeit vom Fonds veräußert worden, so ist der Betrag anzusetzen, der entweder rechnerisch der auf die Besitzzeit entfallenden Emissionsrendite entspricht oder der sich aus dem Unterschied zwischen dem Entgelt für den Erwerb und den Einnahmen aus der Veräußerung, Abtretung oder Einlösung des Zero-Bond ergibt (§ 20 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 und 2 EStG). Es ist allgemeine Auffassung, daß die Veräußerungsgewinne nicht zu den sonstigen Erträgen i. S. des § 17 gehören. Dies ergibt sich aus einem Vergleich mit dem Wortlaut des § 18 Abs. 1 Satz 1, in dem die Veräußerungsgewinne vom Gesetzgeber ausdrücklich aufgeführt werden, um deren Steuerbarkeit zu begründen (Erl. FinMin. Nds. aaO; ebenso I-Hdb. 37 und 47; Tormann AuslInvestmG 9). Nicht zu den sonstigen Erträgen gehören auch die Tilgungsgewinne, die bei der Anlage in Rentenwerten erzielt werden können. Keine sonstigen Erträge sind die Einnahmen des Fonds aus der Veräußerung weiterer Anteile (Nissen DStZ A 69, 284). 25

Werden ausschüttungsgleiche Erträge, die bereits früher versteuert worden sind, in späteren Jahren ausgeschüttet, können sie nach Auffassung der FinVerw. bei der Bekanntmachung nach § 17 Abs. 3 Nr. 2 von den Ausschüttungen abgesetzt werden (Erl. FinMin. Nds. v. 30. 10. 70, DStZ 70, 453; vgl. auch BfF v. 5. 1. 95 Buchst, a Anm. 7, BStBl. I 116), so daß eine doppelte Besteuerung bei dem Altanleger und eine Substanzbesteuerung bei dem Neuanleger vermieden werden. Bei Anteilen im Betriebsvermögen sind die ausschüttungsgleichen Erträge in dem Wirtschaftsjahr, in dem das Geschäftsjahr des ausländischen Investmentvermögens endet, als Ertrag auszuweisen. Eine doppelte Besteuerung im Betriebsvermögen durch Gewinnrealisierung bei späterer Veräußerung läßt sich dadurch vermeiden, daß die ausschüttungsgleichen Erträge durch Bildung eines Ausgleichpostens aktiviert werden. Dadurch wird bewirkt, daß die Erfassung der ausschüttungsgleichen Erträge auch buchmäßig ihren Niederschlag findet; gleichzeitig wird sichergestellt, daß die ausschüttungsgleichen Erträge bei Veräußerung der Anteilscheine nicht ein zweites Mal versteuert werden (Tullius DB 69, 1717; Hundertmark/Klöne S. 49; I-Hdb. 70; Tormann AuslInvestmG 10; Häuselmann BB 92, 320). Nicht als ausschüttungsgleiche Beträge sind steuerlich die Spitzenerträge zu erfassen, die in die Ausschüttungsmasse des nächsten Geschäftsjahres eingehen, da dann die spätere Versteuerung solcher Spitzenbeträge sichergestellt ist (Seidel in: StPK 4650 S. 7).

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Die ausschüttungsgleichen Erträge sind um die Kosten zu mindern. Das Gesetz definiert diese Kosten nicht, abgesehen von den in § 17 Abs. 1 Satz 2 besonders erwähnten Absetzungen für Abnutzung oder Substanzverringerung bei Grundstücksfonds. Nach Ansicht der FinVerw., die diese Frage für in- und ausländische Investmentvermögen gleich entschieden hat, ist der Begriff „Unkosten" nach Art und Umfang in Anlehnung an den im Einkommensteuerrecht für Aufwendungen maßgeblichen Werbungskostenbegriff bei Einkünften aus Kapitalvermögen abzugrenzen. Danach rechnen zu den Werbungskosten alle Aufwendungen, die mit den einzelnen Einnahmen unmittelbar zusammenhängen. Ein solcher unmittelbarer Zusammenhang mit den Kapitaleinnahmen ist 1656

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auch bei Aufwendungen für die einzelne Kapitalanlage und für die Gesamtheit der Kapitalanlagen (allgemeine Verwaltungskosten) insoweit gegeben, als sie zum Erwerb, zur Sicherung und Erhaltung der Kapitaleinnahmen dienen. Derartige Aufwendungen werden deshalb, auch wenn sie gleichzeitig der Sicherung und Erhaltung des Kapitalstamms dienen, insoweit als Werbungskosten anerkannt. Aufwendungen, die vorwiegend der Beschaffung oder Veräußerung von Vermögenswerten dienen, sowie Wertverluste am Stammrecht, sind keine Werbungskosten (Erl. FinMin. Nds. v. 20. 5. 75 — S 1980 a - 10 - 312, D B 75, 1052, I-Hdb. 440 Nr. 21 m. Hinw. auf u. a. BFH-Urteil v. 15. 9. 1961, BStBl. III S. 547 = D B 61, 1537). Str. ist, ob bei der Ermittlung der ausschüttungsgleichen Erträge ebenso wie bei 2 7 Ausschüttungen von den Bruttoerträgen, d. h. Erträgen ohne Berücksichtigung eines Abzugs von in- oder ausländischen Kapitalertragsteuern (Quellensteuern), oder von den Nettoerträgen, d. h. nach Abzug von Quellen- oder Abzugsteuern, jedoch einschließlich der dem Investmentvermögen etwa gewährten Erstattungen der Kapitalertragsteuer, auszugehen ist. Tatsächlich vereinnahmt können nur die Nettoerträge sein. Nur diese sind der Ermittlung der ausschüttungsgleichen Erträge zugrundezulegen. Dies müßte auch dann gelten, wenn im Ausland eine dem Zinsabschlag auf thesaurierte Erträge (vgl. § 38 b Abs. 3) vergleichbare Steuer eingeführt würde. Soweit Quellensteuern bei Zufluß an den ausländischen Investmentfonds erhoben werden, ist darauf hinzuweisen, daß das AuslInvestmG, anders als das K A G G (dort § 40 Abs. 4 Satz 1 i. V. m. § 42), keine Anrechnung von Zuflußsteuern kennt (vgl. § 19 Rdn. 13). G ä b e es sie, so wäre bei ausschüttungsgleichen Erträgen eine dem § 42 K A G G i. V. m. § 40 Abs. 4 Satz 1 K A G G entsprechende Erhöhung der Einkünfte ebenfalls vorgeschrieben (dazu ausführlich Hofmann A G 71, 292; ders. BB 71, 609; Rosenberger StBp. 72, 251 und 255, der in den ausländischen Kapitalertragsteuern abzugsfähige Kosten sieht). 3. Berücksichtigung von Kosten; Absetzung für Abnutzung (Abs. 1 Satz 2) Z u den Kosten s. bereits oben Rdn. 26, im einzelnen s. § 39 K A G G Rdn. 21 ff und 2 8 § 45 K A G G Rdn. 10 ff und das in § 39 K A G G Rdn. 23 veröffentlichte Schreiben des BVI v. 13. 12. 74. D a s aus Vereinfachungsgründen von der FinVerw. zunächst gestattete Verfahren, Unkosten nur bei den steuerpflichtigen Einnahmen abzuziehen, wurde ab 1. 1. 74 nicht mehr als zulässig angesehen. Die Unkosten sind auf steuerpflichtige und steuerfreie Einnahmen aufzuteilen. Dies gilt sowohl für ausschüttende als auch thesaurierende Fonds (Erl. FinMin. Nds. v. 13. 8. 74 - S 1980 - 10 - 31 2, D B 74, 1649 = I-Hdb. 440 Nr. 18). Die für inländische Sondervermögen i. S. des K A G G aufgestellten Grundsätze der Aufteilung der Unkosten auf steuerpflichtige und steuerfreie Einnahmen gelten entsprechend für registrierte ausländische Investmentvermögen (§ 17 AuslinvestmG). Bei ausländischen Investmentvermögen, die nach § 18 AuslInvestmG zu behandeln sind, ist eine Aufteilung der Unkosten i. d. R . nicht erforderlich, da in diesen Fällen auch die Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren oder Grundstücken (grundstücksgleichen Rechten) und sonstige Erträge steuerpflichtig sind (Erl. FinMin. Nds. v. 13. 8. 74 a a O ) . Hinsichtlich der Aufteilung hat die Finanzverwaltung, vorbehaltlich der Nachprüfung im Einzelfall, die Gruppierung der Unkosten in dem Schreiben des BVI v. 13. 12. 74 (§ 39 K A G G Rdn. 23) als eine brauchbare Grundlage zur zutreffenden Abgrenzung angesehen. „Soweit die Abgrenzung von abzugsfähigen und nicht abzugsfähigen Aufwendungen nur im Wege der Schätzung möglich ist, k o m m t es nach der Rechtsprechung entscheidend darauf an, welche Aufwendungen erforderlich sind, um die Kapitaleinkünfte (oder, bei Grundstücksfonds, die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung) zu erzielen. Sind bei Aufwendungen verschiedenartige Zwecke 1657

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AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

vereinigt, so entscheidet der überwiegende Zweck, ggf. ist der Betrag nach Billigkeit im Wege der Schätzung aufzuteilen." (Erl. FinMin. Nds. v. 20. 5. 75 - S 1980 a - 10 - 31 2, DB 75, 1052 = I-Hdb. 440 Nr. 21). 29

Bei ausländischen Investmentvermögen lassen sich zu den allgemeinen Verwaltungskosten solche rechnen, die im Zusammenhang mit dem öffentlichen Vertrieb im Inland entstehen, z.B. die Kosten des Repräsentanten (§ 2 Nr. 1), die Aufwendungen für die Zahlstellen (§ 2 Nr. 3, § 15 a), die Informationsdienste (§ 15 a), Veröffentlichungskosten (§ 4 Abs. 1, § 15 b), Prüfungskosten (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 und Nr. 6 Buchst, a und c), Gebühr des BÄK bei der Registrierung und Prüfung (§ 9 Abs. 1, § 15 e) (s. auch I-Hdb. 50; Rosenberger StBp. 72, 250). Kosten sind ebenfalls Werbungskosten bei Kapitaleinkünften, z. B. Depotgebühren, Kosten der Einziehung des Ertrags (Nissen DStZ A 69, 284). Bei der Auslegung können die Grundsätze herangezogen werden, die von der Rspr. zur Abgrenzung der Werbungskosten bei Kapitaleinkünften entwickelt worden sind (I-Hdb. 51; zu den Werbungskosten s. auch Carl/Förster S. 149 ff m.w. N.). Als Kosten können ebenfalls abgezogen werden die Zuflußsteuern (z. B. Kapitalertragsteuern) oder andere Steuern, die von dem ausländischen Investmentvermögen zu tragen sind (s. Rosenberger StBp. 72, 251 und 255, der darauf verweist, daß Inhaber von ausländischen Investmentanteilen nicht mit Beträgen belastet werden können, die sie nicht erhalten haben und für die sie keine Anrechnung geltend machen können; Hofmann DB 71, 609 und AG 71, 242; s. auch § 19 Rdn. 15; a. A. I.-Hdb. 52 unter Hinw. auf § 12 Ziff. 3 EStG).

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Hinsichtlich der anzurechnenden Kosten werden Geldmarktfonds, Wertpapierfonds und Grundstücksfonds grundsätzlich gleich behandelt. Neben den allgemeinen Verwaltungskosten sind von besonderer Bedeutung bei Grundstücksfonds die Werbungskosten. Hierzu gehören z. B. die Bewirtschaftungskosten, die Hausverwaltungskosten, die Instandhaltungskosten, Hypotheken- und Darlehenszinsen und die Absetzungen für Abnutzung (vgl. Nissen DStZ A 69, 284; I-Hdb. 56; s. auch § 4 5 KAGG Rdn. 10ff). Keine Werbungskosten sind kalkulatorische Erlösschmälerungen wie ein Mietausfallrisiko, da dieses in die Vermögenssphäre fällt (s. auch I-Hdb. aaO; die abw. Auffassung der Vorauflage wird aufgegeben).

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Nach Abs. 1 Satz 2 gehören zu den Kosten auch die Absetzungen für Abnutzung oder Substanzverringerung (AfA), soweit diese die nach § 7 EStG zulässigen Beträge nicht übersteigen (s. die gleiche Vorschrift in § 45 Abs. 1 Satz 2 KAGG). Diese Regelung wurde eingefügt, um eine Gleichstellung von in- und ausländischen Grundstücksfonds zu erreichen. Folglich findet diese Regelung keine Anwendung bei ausländischen Wertpapierfonds. Erhöhte Absetzungen und Sonderabschreibungen, wie sie in den §§ 7 a ff EStG vorgesehen sind, kommen nicht zur Anwendung (I-Hdb. 61, Nissen DStZ/A 69, 284; Söffing InfStW 69, 414), ebenso nicht höhere Zuweisungen der Investmentgesellschaften zu einem Amortisationsfonds (BFH v. 7. 4. 92, W M 92, 1697). Erhöhte Absetzungen, die der Belegenheitsstaat gewährt, können nur bis zur Höhe der nach § 7 EStG zulässigen Beträge berücksichtigt werden. Dies gilt auch für mittelbare Grundstücksvermögen, bei denen sich der Fonds darauf beschränkt, nur Anteile von Grundstücksgesellschaften zu halten (I-Hdb. 57 und 61; a. A. Philipps 9). In dem vorgegebenen Rahmen des § 7 EStG steht es der ausländischen Investmentgesellschaft frei, die Höhe der AfA festzulegen. Es besteht kein Abschreibungsgebot. Es bleibt grundsätzlich den jeweiligen ausländischen Investmentgesellschaften überlassen, wie sie die Ertrags- und Ausschüttungspolitik — die bei Immobilienfonds wesentlich durch Abschreibungswahlrechte mitbestimmt wird — gestalten wollen (BFH v. 7. 4. 92 W M 92, 1697 zu dem insoweit gleich anzuwendenden § 18 Abs. 1 Satz 2). Ebenso wie der Anleger eines deut1658

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sehen Immobilien-Investmentfonds muß der Anleger eines ausländischen ImmobilienInvestmentfonds jedoch berechtigt sein, die nach § 7 EStG steuerlich zulässige Abschreibung auch dann voll nutzen zu können, wenn die Ertrags- und Aufwandsrechnung des ausländischen Investmentfonds eine niedrigere Abschreibung ausweist (s. § 45 K A G G Rdn. 19). Hiervon ist jedenfalls bei einem ausländischen Investmentfonds, dessen Anteilscheine nach § 17 besteuert werden, auszugehen, da in diesem Fall auf die steuerpflichtigen thesaurierten Erträge die nach § 7 EStG zulässigen Abschreibungen anzurechnen sind (§ 17 Abs. 1 Satz 2) (a. A. wohl B F H aaO). Ebenso wie bei deutschen Immobilien-Investmentfonds wird man als Voraussetzung jedoch verlangen müssen, daß die ausländische Investmentgesellschaft ihren Anlegern die Höhe der nach § 7 EStG steuerlich zulässigen Abschreibungen im Rahmen des § 17 Abs. 3 Nr. 2 bekanntmacht. Bei Gebäuden können die Absetzungen für Abnutzung in gleichen oder in fallenden 3 2 Jahresbeträgen bemessen werden. Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 EStG wird unterschieden zwischen Gebäuden, die zu einem Betriebsvermögen gehören und sonstigen Gebäuden. Da die Gebäude jeweils dem Immobilienfonds zugeordnet sind, zählen sie nicht zum Betriebsvermögen der Investmentgesellschaft, so daß nur die Regelung des § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EStG Anwendung findet. Hiernach sind bei Gebäuden, die nach dem 31. 12. 24 fertiggestellt worden sind, jährlich 2% der Anschaffungs- und Herstellungskosten, und bei vor dem 1. 1. 25 fertiggestellten Gebäuden jährlich 2,5% abzusetzen. Ist die tatsächliche Nutzungsdauer niedriger, können auch höhere Vomhundertsätze in Betracht kommen. Eine degressive statt lineare Absetzung für Abnutzung ist nach § 7 Abs. 5 EStG möglich (s. dazu § 45 K A G G Rdn. 14). Sie ist inzwischen, zuletzt durch das JStG 1996, auf Neubauten, die Wohnzwecken dienen, beschränkt worden. Bei beweglichen Wirtschaftsgütern ist für ein Jahr jeweils der Teil der Anschaffungs- 3 3 oder Herstellungskosten abzusetzen, der bei gleichmäßiger Verteilung dieser Kosten auf die Gesamtdauer der Verwendung oder Nutzung auf ein Jahr entfällt (§ 7 Abs. 1 Satz 1 EStG). Absetzungen in fallenden Jahresbeträgen nach § 7 Abs. 2 EStG dürften nicht zulässig sein, weil kein betriebliches Anlagevermögen i. S. des § 6 Abs. 1 EStG vorhanden ist (Tullius DB 69, 1717; I-Hdb. 59). Hiervon wird auch bei Investmentvermögen in der Form des Gesellschaftstyps auszugehen sein. Aus dem gleichen Grund kann auch die Bewertungsfreiheit für geringwertige Wirtschaftsgüter nach § 6 Abs. 2 EStG nicht in Anspruch genommen werden (I-Hdb. aaO). Beruht die Entwertung eines Wirtschaftsgutes auf außergewöhnlicher technischer 3 4 oder wirtschaftlicher Abnutzung, kann sie als Absetzung für außergewöhnliche technische oder wirtschaftliche Abnutzung (AfaA) nach § 7 Abs. 1 Satz 5 EStG berücksichtigt werden. Bei Wirtschaftsgütern, bei denen die Absetzung für Abnutzung in fallenden Jahresbeträgen bemessen wird, sind AfaA allerdings nicht zulässig (§ 7 Abs. 2 Satz 4 EStG; nach Littmann/Handzik EStG § 7, 181 ist der Grund für das Verbot unklar). Die Vornahme der AfaA ist bei Gebäuden nach R 44 Abs. 13 EStR 1993 jedoch auch dann nicht zu beanstanden, wenn die Absetzung für Abnutzung in fallenden Jahresbeträgen vorgenommen wird (I-Hdb. 60, jedoch str.; vgl. Söffing D S t Z / A 69, 171). Kosten i. S. des § 17 Abs. 1 Satz 1 sind auch gegeben, soweit die Aufwendungen 3 5 höher sind als die Einnahmen, z. B. wenn für das Immobilien-Investmentvermögen in großem Umfang gebaut wird und die Absetzungen für Abnutzung entsprechend hoch sind. Bei einer derartigen Gestaltung können sich negative ausschüttungsgleiche Erträge ergeben, die mit Ausschüttungen aus dem Investmentvermögen verrechnet werden — im Ergebnis also zu steuerfreien Ausschüttungen führen —, oder mit positiven Ergebnissen aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden können. Der Ausgleich hat innerhalb des gleichen Veranlagungszeitraums zu erfolgen (I-Hdb. 63 unter Hinw. auf 1659

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A u s l I n v e s t m G : Steuerrechtliche Vorschriften

RFH v. 23. 5. 33, RStBl. 33, 1078; BFH v. 25. 1. 51 BStBl. 51, III S. 68; Hofmann BB 71, 611). Voraussetzung für den Ausgleich ist, daß die Absicht bestand, Einkünfte zu erzielen (dazu BfF v. 5. 1. 95 Buchst, a Anm. 6, BStBl. I 116). Vermögensverwaltungskosten werden dann nicht anerkannt, wenn sie auf Vermögen entfallen, bei denen Kapitaleinkünfte nicht in Frage kommen ζ. B. bei Fonds, die in erster Linie Veräußerungsgeschäfte tätigen wollen und nicht daran interessiert sind, regelmäßige Zins- und Divideneinnahmen zu erzielen. Negative Erträge auf in Betriebsvermögen gehaltene Anteile dürfen den Gewinn insoweit nicht mindern, als eine Teilwertabschreibung auf die Anteile vorgenommen worden ist (aaO). Als negative Einnahme kann bei einem Investmentfonds auch der Zwischengewinn i. S. des § 39 Abs. l a KAGG geltend gemacht werden, der beim Erwerb von Anteilen eines anderen Fonds gezahlt wird. 4. Ertragsausgleich 36

Ebenso wie in den Ertragsrechnungen inländischer Investmentfonds können ausländische Investmentgesellschaften oder -fonds einen Ertragsausgleich (Ausgleichsbetrag) berechnen (s. § 39 KAGG Rdn. 27 ff). Aufgabe des Ertragsausgleichs ist es, alle Anteilinhaber unabhängig von der Dauer der Zugehörigkeit der Beteiligung am Investmentfonds in dem jeweiligen Geschäftsjahr in gleicher Höhe am Ertrag teilnehmen zu lassen. Soweit unterjährig Investmentanteile erworben werden, enthält der zu bezahlende Anteilwert in Höhe zwischenzeitlich angewachsener Erträge einen Ertragsausgleich, der von der Investmentgesellschaft nach einem besonderen Berechnungsverfahren einem Ertragsausgleichskonto zugeführt und am Ende des Geschäftsjahres ausgeschüttet wird. Soweit Anleger im Laufe eines Geschäftsjahres ihre Anteile zurückgeben, erhalten sie zugleich mit dem Anteilwert die darin enthaltenen Ertragsanteile. In diesem Fall wird das Ertragsausgleichskonto in entsprechender Höhe belastet. Unter der Voraussetzung, daß in einem Geschäftsjahr Erträge anfallen und der Investmentfonds einen positiven Saldo beim Verkauf von Investmentanteilen aufweist, ist der Ertragsausgleich ebenfalls positiv. Soweit der Saldo von Mittelzuflüssen und -abflüssen jedoch negativ ist, ist bei ansonsten positivem Ertragsergebnis der Ertragsausgleich ebenfalls negativ. Er verhindert, daß ein zu hoher, wirtschaftlich nicht gerechtfertigter Ertrag in der Ertragsrechnung ausgewiesen wird. Bei inländischen Publikumsfonds wird i. d. R. der Ertragsausgleich gerechnet (s. § 17 Abs. 1 BVB Wertpapierfonds und § 13 Abs. 1 BVB Immobilienfonds; Anh. 2.2 und 6.2). Dies gilt ebenso für die Spezialfonds, deren Anleger jedoch über die Mitwirkung in den Anlageausschüssen die Höhe der Ausschüttung steuern können und deshalb nicht auf einen Ertragsausgleich angewiesen sind. Ausländische Investmentgesellschaften und -fonds rechnen ebenfalls i. d. R. bei der Ausgabe von Investmentanteilen einen Ertragsausgleich. Nach den Feststellungen in dem Erl. NW v. 10. 1. 75, FR 75, 146 = bereits früher Erl. FinMin. Nds. v. 27. 6. 72 - S. 1980 a - 5 - 31 2, DB 72, 1364 = I-Hdb. 440 Nr. 14, wird ein Ertragsausgleich bei der Rücknahme von Investmentanteilen nur in eingeschränktem Maße vorgenommen.

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Die Auffassung der Rspr., daß sich die in dem Ausgabepreis ausländischer Investmentanteile enthaltenen Ertragsausgleichsbeträge nicht wie Stückzinsen als negative Einkünfte absetzen lassen (vgl. BFH v. 3. 8. 76 VIII R 101/71, BFHE 119, 574, BStBl. 77 II 65), hat nach Einführung der Besteuerung des Zwischengewinns (§ 17 Abs. 2 a) an praktischer Bedeutung verloren (zur uneingeschränkten Steuerpflicht des ausgeschütteten Ertragsausgleichs bei inländischen Investmentfonds BFH v. 4. 3. 80, BStBl. II 453 = BFHE 130, 287, der auf die grundsätzliche Steuerpflicht aller Ausschüttungen verweist, soweit nicht die Voraussetzungen für die gesetzlich geregelten Steuerbefreiun1660

Steuerpflichtige Investmenterträge

§17

gen vorliegen, auch Hinw. auf BFH v. 3. 8. 76, BStBl. 1977 II 65; I-Hdb. KAGG, nach § 15, 1 bis 11; Scholtz D S t Z / A 72, 334; l-Hdb./Scholtz K A G G S 45, 34 ff; Littmann EStG S 20, 18; s. ferner Erl. FinMin. N W v. 3. 9. 56 - S 2180 - 7608/VB 1, DB 56, 903; Erl. FinMin. N W v. 17. 3. 64 - S 2180 - 6 - VB 1, BB 64, 672; Erl. FinMin. Nds. v. 27. 6. 72 - S 1980 a - 5 - 31 2, DB 72, 1364, I-Hdb. 440 Nr. 14; dieser wiederholt in Erl. N W v. 10. 1. 75, FR 75, 146. In den Erl. von 1972 und 1975 wird ausgeführt, daß, wenn in den Ausschüttungen Ertragsausgleich enthalten ist, es sich um Kapitalerträge handelt, die sowohl nach den §§ 39 und 45 K A G G als auch nach den §§ 17 und 18 AuslInvestmG der Besteuerung zu unterwerfen sind. Der Veräußerer hat den nach Abs. 3 Nr. 3 von der ausländischen Investmentgesellschaft zu ermittelnden und zusammen mit dem Rücknahmepreis zu veröffentlichenden Zwischengewinn zu versteuern. Der Erwerber eines Anteilscheins k a n n folglich den veröffentlichten Zwischengewinn, den er im Anteilpreis mitbezahlt und der über den Ertragsausgleich zur E r h ö h u n g der späteren steuerpflichtigen Ausschüttung oder des zum Ende des Geschäftsjahrs ermittelten steuerpflichtigen thesaurierten Ertrags f ü h r t , bei seiner ESt.Veranlagung in Abzug bringen (Nettomethode). Gleiches gilt bei einer Zwischenveräußerung vor dem Ausschüttungstermin oder bei voll-thesaurierenden Fonds vor Ablauf des Fondsgeschäftsjahrs. Z u der von der auszahlenden Stelle zu berücksichtigenden „Topf-Lösung" Näheres in § 38 b Rdn. 84 ff. In den Erl. von 1972 und 1975 hat die FinVerw. auch zu den Ertragsausgleichsbeträ- 3 8 gen bei thesaurierenden Investmentvermögen Stellung genommen. Hiernach ist ein Ertragsausgleich, der dem Anteilinhaber als thesaurierter Ertrag zugerechnet wird, ebenfalls steuerpflichtiger Kapitalertrag, weil ausgeschüttete und thesaurierte Erträge nach dem Sinn und Zweck des K A G G und des AuslInvestmG einkommensteuerrechtlich grundsätzlich gleichbehandelt werden. Dies ist ohne große praktische Bedeutung, da thesaurierende Investmentvermögen im allgemeinen keinen Ertragsausgleich rechnen (Tormann AuslInvestmG 7). Die Schlußfolgerung der FinVerw. ist jedoch nicht zwingend, da der BFH v. 4. 3. 80, BStBl. II 453, BFHE 130, 287 auf die gesetzlichen Regelungen abstellt. Thesaurierte Erträge sind nur insoweit steuerpflichtig, als es sich u m von Fonds erwirtschaftete Erträge handelt. Ertragsausgleich steht diesen Einnahmen nicht gleich. I-Hdb. K A G G , nach § 15, 9 sieht jedoch die Auffassung der FinVerw. durch die Einfügung des § 39 a Abs. 2 K A G G bestätigt, durch den f ü r die Anrechnung oder Vergütung der KSt. die Regelung zum Ertragsausgleich bei Ausschüttungen als entsprechend a n w e n d b a r auf thesaurierte Erträge erklärt wird. Jedoch werden thesaurierte Ausgleichsbeträge auch nach dieser Auffassung nur dann als steuerpflichtig angesehen, wenn der Ertragsausgleich durchgeführt und den Anteilinhabern gegenüber kenntlich gemacht wird (aaO; unten Rdn. 40). Die den einzelnen Erträgniskonten zugeführten Ertragsausgleichsbeträge sind Steuer- 3 9 lieh ebenso zu qualifizieren wie die originären Erträge, denen sie zugeführt wurden. Dies ergibt sich auch aus § 17 Abs. 2 Satz 2 (eingefügt durch das EGKStRG; s. auch § 4 0 Abs. 5 KAGG), w o n a c h den in den Ausschüttungen enthaltenen Gewinnen i. S. der Nr. 1 und 2 die hierauf entfallenden Teile des Ausgabepreises f ü r ausgegebene Anteile gleichstehen ( T o r m a n n AuslInvestmG 7). Ausgleichsbeträge, die auf steuerfreie Erträge entfallen, unterliegen nicht der Besteuerung (Erl. N W v. 10. 1. 75, FR 75, 146 unter Hinw. auf §§ 40, 46 KAGG, § 17 Abs. 2 AuslInvestmG). Sofern Erträge negativ sind (vgl. oben Rdn. 35) führt dies entsprechend zur Berechnung eines negativen Ertragsausgleichs. Es besteht keine Verpflichtung der Investmentgesellschaft, die Ertragsausgleichsbe- 4 0 träge auszuschütten oder überhaupt zu rechnen. Schüttet die Investmentgesellschaft die 1661

§17

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

Ausgleichsbeträge nicht aus oder rechnet sie die Ausgleichsbeträge den Anteilinhabern nicht als thesaurierte Erträge zu, so ist die wirtschaftsrechtliche Gestaltung auch für die einkommensteuerrechtliche Behandlung maßgebend (vgl. BFH v. 18. 3. 70, BStBl. II 529 m. w. N.). Ein Ertragsausgleich ausschließlich für steuerliche Zwecke ist nicht durchzuführen. Nicht ermittelte Ausgleichsbeträge unterliegen nicht der Einkommensteuer (vgl. oben Rdn. 38). Die Vorschrift des § 23 EStG und die Vorschriften über die Gewinnermittlung bleiben unberührt (Erl. FinMin. Nds. v. 27. 6. 72 — S 1980 a — 5 — 31 2, DB 72, 1364, I-Hdb. 440 Nr. 14; ebenso Erl. NW v. 10. 1. 75, FR 75, 146; s. auch I-Hdb. KAGG, nach S 15, 11). 41

Der Ertragsausgleich kann mit steuerlicher Wirkung auch beim Ausscheiden eines Anteilinhabers durchgeführt werden (Erl. FinMin. Nds. v. 27. 6. 72, DB 72, 1364 = IHdb. 440 Nr. 14; Erl. FinMin. NW v. 10. 1. 75, FR 75, 146). Der Rücknahmepreis kann also anteilig aus dem Anlagekonto und den einzelnen Erträgniskonten entnommen werden. Für den ausscheidenden Anteilinhaber ergeben sich hieraus keine steuerlichen Wirkungen (jedoch bleiben § 23 EStG und die Vorschriften über die Gewinnermittlung unberührt). Die Erträgniskonten schmelzen im gleichen Verhältnis ab, wie sich die Zahl der umlaufenden Anteile verringert. Im Ergebnis ändert sich infolge dieser Handhabung der Ertrag pro Anteil bei einer laufenden Rücknahme von Anteilen seitens des Fonds nicht (Tormann AuslInvestmG 7). III. Maßgebender Besteuerungszeitpunkt (Abs. 1 Satz 3)

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Als Zeitpunkt, in dem die Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile bei dem Anleger steuerlich zu erfassen sind, sind i. d. R. die entweder in den Vertragsbedingungen genannten oder von Fall zu Fall von der ausländischen Investmentgesellschaft festgesetzten Ausschüttungstage (d. h. Zahltage und nicht etwa — ζ. B. bei Namensanteilen — die Tage, an denen die Anteilinhaber, um ausschüttungsberechtigt zu sein, in das Anteilregister eingetragen sein mußten [record date]) maßgebend (teilweise erfolgen zu Quartalsstichtagen Zwischenausschüttungen), sofern an diesem Tag auch die Gutschrift beim Anleger erfolgt. Dies gilt nur eingeschränkt für betriebliche Anleger (dazu § 39 Rdn. 42). Üblicherweise valutiert zu diesen Tagen die Gutschrift der inländischen Zahlstellen (zu diesen s. §§ 2 Nr. 3, 15 a Satz 1). Die Rspr. und Finanzverwaltung stellen auf den Zeitpunkt ab, ab dem der Steuerpflichtige wirtschaftlich verfügen kann (BFH v. 8. 10. 91, BStBl. 1992 II 174; H 154 Wort „Zuflußzeitpunkt bei Gewinnausschüttungen"). Der Zuflußstichtag i. S. des § 11 EStG verschiebt sich bei einer verspäteten Ausschüttungsgutschrift der die Anteilscheine verwahrenden Bank auf den Tag der Gutschrift {Rosenberger StBp. 72, 253 spricht vom „Erhalt der Verfügungsmacht"; a. A. Tormann AuslInvestmG 13, der bei verspäteter Ausschüttungsgutschrift den Ausschüttungstag als maßgebend ansieht; KAGG Rdn. 40; m. E. ist bei ausländischen Investmentanteilen, für die in § 2 Nr. 3 inländische Zahlstellen vorgeschrieben sind, sofern die Gutschrift nicht im Ausland erfolgt, erst der Zeitpunkt der Gutschrift durch die Zahlstelle maßgebend). Soweit dem inländischen Anleger ein auf ausländische Währung lautender Scheck übersandt wird, wird der Zufluß bei Scheckeingang anzunehmen sein (vgl. BFHE 145, 507; Schmidt/Heinicke EStG § 11, 5).

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Der Tag des Zuflusses ist maßgebend für den Umrechnungskurs des i. d. R. auf ausländische Währung lautenden Ausschüttungsbetrages. Als Vereinfachungsmaßnahme bieten sich für die Umrechnung der Ausschüttungen von der ausländischen Währung in DM die USt.-Umrechnungskurse an, die im BStBl, veröffentlicht werden. Soweit USt.-Umrechnungskurse nur selten festgesetzt und im BStBl, veröffentlicht werden, 1662

Maßgebender Besteuerungszeitpunkt

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sind die im BAnz. oder auch in Tageszeitungen veröffentlichten Tageskurse heranzuziehen. Es wird auch für zulässig gehalten, daß, sofern Anteilseigner die Besteuerung ihrer Einkünfte aus ausländischen Investmentanteilen auf der Grundlage der exakten Tageskurse an den Tagen des effektiven Zuflusses — gleiches gilt hier für den fiktiven Zufluß bei thesaurierten Erträgen — wünschen, die Finanzämter diesem Begehren stattgeben, sofern die Anteilseigner ihrem zuständigen Finanzamt den Tag des Zuflusses und die entsprechenden Tageskurse der jeweiligen Währung nachweisen (Rosenberger StBp. 72, 253; s. auch BfF v. 5. 1. 95 Buchst, a Anm. 5, BStBl. I 116, das die Umsatzsteuer-Umrechnungskurse der betreffenden Auslandswährung seinen Ermittlungen zugrunde gelegt hat). Für thesaurierte (ausschüttungsgleiche) Erträge ist nach Abs. 1 Satz 3 Zuflußstichtag 4 4 der Ablauf des Geschäftsjahres, in dem sie vereinnahmt worden sind. Maßgebend ist das Geschäftsjahr des Investmentvermögens. Soweit das Geschäftsjahr vom Kalenderjahr abweicht, ζ. B. wenn es länger als 12 Monate dauert, ist für die Besteuerung des Zuflusses das Kalenderjahr maßgebend, in das das Ende des Fondsgeschäftsjahres fällt. Es handelt sich um eine gesetzliche Fiktion, die für den privaten und den betrieblichen Bereich gilt (verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Zuflußfiktion bei ausländischen Investmentgesellschaften des Gesellschaftstyps äußert Hundertmark BB 69, 1263, da wegen der Steuerpflicht der Kapitalgesellschaft Betriebseinnahmen bzw. Einnahmen der Gesellschafter frühestens im Zeitpunkt des Gewinnausschüttungsbeschlusses vorliegen können). Sofern eine Ausschüttung der Erträge erst nach Ablauf des Geschäftsjahres erfolgt, in dem sie vereinnahmt worden sind, wird kein Zufluß ausschüttungsgleicher Erträge mit Ablauf des Geschäftsjahres angenommen (Erl. FinMin. Nds. v. 30. 10. 70, DStZ 70, 453; oben Rdn. 21). Soweit Investmentanteile sich in einem Betriebsvermögen befinden, hat der Anteilinhaber die ausschüttungsgleichen Erträge in dem Wirtschaftsjahr, in dem das Geschäftsjahr des Investmentvermögens endet, als Ertrag auszuweisen. Das kann ζ. B. in der Weise geschehen, daß die ausschüttungsgleichen Erträge durch Bildung eines Ausgleichspostens aktiviert werden (I-Hdb. 70; s. auch oben Rdn. 25). Bei Investmentanteilen, die im Laufe eines Fondsgeschäftsjahres veräußert werden, 4 5 sind ausschüttungsgleiche Erträge, die noch nicht als zugeflossen gelten, d. h. vor Ablauf des Geschäftsjahres (s. Rdn. 44), vom Veräußerer als Zwischengewinn (Abs. 2 a; s. Rdn. 62 ff) zu versteuern. Sie unterliegen der KapESt. (ZASt.) von 30% (35% in Nicht-Depotfällen) (§ 18 a Abs. 1 Nr. 3 Satz 1; dort Rdn. 9). Die Vorschrift des § 2 3 EStG über steuerpflichtige Spekulationsgeschäfte und — bei im Betriebsvermögen gehaltenen Anteilen — die Vorschriften über die Gewinnermittlung sind zusätzlich zu beachten. Soweit ein Zwischengewinn zu versteuern ist, verringert dies die Spekulationssteuerpflicht (dazu Rdn. 66). Die ausschüttungsgleichen Erträge sind vom Erwerber zu versteuern, da sie erst mit dem Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres als ausgeschüttet und zugeflossen gelten (I-Hdb. 71). Der Erwerber kann jedoch bei seiner ESt.Veranlagung den von ihm bei Erwerb bezahlten und veröffentlichten Zwischengewinn als negative Einnahme mit dem zu versteuernden ausschüttungsgleichen Ertrag (NettoLösung) verrechnen (s. oben Rdn. 37). Trotz der Zuflußfiktion, die auf das Ende des Geschäftsjahres abstellt, war im Hin- 4 6 blick auf § 6 StAnpG bis zur Einführung der Besteuerung der Zwischengewinne ab 1. 1. 94 durch das StMBG bereits eine Steuerpflicht anzunehmen, wenn Investmentanteile kurz vor Ende des Geschäftsjahres zurückgegeben werden mit der Vereinbarung, daß sie ohne Kosten kurz nach Beginn des neuen Geschäftsjahres wieder zurückerworben werden können. Dies war insbesondere dann anzunehmen, wenn sich ein solcher Vorgang bei Ablauf des nächsten Geschäftsjahres wiederholte. Die Finanzverwaltung 1663

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AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

konnte bei dieser Gestaltung das zur Importware-Rücklage ergangene BFH-Urteil v. 27. 6. 68 (BStBl. II 700) entsprechend anwenden, das ein solches Rechtsgeschäft als steuerlich irrelevant angesehen hat (Tullius DB 69, 1718). IV. Steuerfreie Ertragsteile (Abs. 2 Satz 1) 47

Bestimmte Teile der Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile werden ebenso wie bei inländischen Investmentanteilen (s. § 40 Abs. 1, § 46 Abs. 1 KAGG) steuerfrei gestellt, wenn die Investmentanteile zu einem Privatvermögen gehören. Die Steuerfreiheit betrifft die Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren und Bezugsrechten auf Anteile an Kapitalgesellschaften (Abs. 2 Nr. 1), ferner — dies gilt für Immobilienfonds — Gewinne aus der Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, sofern die zweijährige Spekulationsfrist des § 23 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, a EStG abgelaufen ist. Die Steuerfreiheit tritt nicht ein, wenn sich die Investmentanteile im Betriebsvermögen eines Anlegers befinden. Diese Ausnahme von der Steuerbefreiung entspricht der Steuerpflicht von Gewinnen aus der Veräußerung von Gegenständen eines Betriebsvermögens (Grundsatz der steuerlichen Transparenz; s. Tormann AuslInvestmG 15). Die Regelung der Steuerfreiheit ist begrenzt auf die in § 17 Abs. 2 genannten Voraussetzungen. Daher schlagen die Steuerfreiheit oder die Steuerermäßigung, die bei inländischen Investmentanteilen i. V. m. bestimmten inländischen Rentenwerten gewährt werden (vgl. § 40 Abs. 2 KAGG) nicht bis zum Anteilinhaber ausländischer Investmentfonds durch, falls diese derartige oder gleiche Anlagen unterhalten. 1. Steuerfreie Wertpapierveräußerungsgewinne und Bezugsrechtserlöse (Nr. 1 Satz 1)

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Steuerfrei sind die Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren. Ein Veräußerungsgewinn wird erzielt, wenn innerhalb einer Wertpapiergattung, die zu einem Wertpapierfonds gehört, der Verkaufserlös die Anschaffungskosten übersteigt. Wertpapiere einer Gattung können zu unterschiedlichen Zeitpunkten erworben sein. Infolgedessen haben sich auch unterschiedliche Methoden der Gewinnermittlung herausgebildet. Weder für inländische KAGG noch ausländische Investmentgesellschaften schreibt das Gesetz eine Gewinnermittlungsmethode vor. Bei deutschen KAG hat das BÄK sowohl die sogenannte Durchschnitts- oder Fortschreibungsmethode als auch ein modifiziertes Durchschnittsverfahren als mit den Grundsätzen ordnungsmäßiger Rechnungslegung in Einklang stehend angesehen (BAK-Schr. v. 12. 12. 67, I-Hdb. 438 Nr. 2 = CMBS 10.04; s. auch § 16 KAGG Rdn. 4; § 40 KAGG Rdn. 8). Gegenstand der Gewinnermittlung ist auch, ob Veräußerungsverluste nur bei einer Wertpapiergattung oder allgemein in einem Geschäftsjahr zu berücksichtigen sind. Nach Ansicht des BÄK (aaO) sind innerhalb der einzelnen Wertpapiergattungen, nicht aber zwischen verschiedenen Wertpapiergattungen die bei einzelnen Transaktionen erzielten Veräußerungsgewinne mit etwaigen Veräußerungsverlusten zu kompensieren. Diese Gewinnermittlungsmethode ist auch bei ausländischen Investmentgesellschaften anzuerkennen (so Tormann AuslinvestmG 17; weitergehend I-Hdb. 80, das die Saldierung von Veräußerungsgewinnen und Veräußerungsverlusten, die im gleichen Geschäftsjahr entstanden sind, nicht auf die Gewinne und Verluste einer bestimmten Wertpapiergattung beschränkt wissen will; s. auch § 40 KAGG Rdn. 8). Vereinnahmte Stückzinsen gehören nicht zu den Veräußerungserlösen, sondern zu den Zinserträgen (I-Hdb. 79). 49 Bei der Ermittlung von steuerpflichtigen Veräußerungsgewinnen können Kosten (Provisionen, Gebühren, Spesen; ebenso Kosten für Währungs-Kurssicherungsgeschäfte) abgezogen werden. Soweit Unkosten auf steuerpflichtige und steuerfreie Ein1664

Steuerfreie Ertragsteile

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nahmen entfallen, sind diese entsprechend aufzuteilen. Dies gilt sowohl für ausschüttende als auch für thesaurierende Fonds (Erl. FinMin. Nds. v. 13. 8. 74, I-Hdb. 440 Nr. 18; s. auch § 40 KAGG Rdn. 9). Der Erl. spricht zwar nur von Sondervermögen einer KAGG, ist jedoch auf ausländische Investment-Fonds entsprechend anzuwenden (s. I-Hdb. 79). Die Steuerfreiheit besteht für ausgeschüttete Veräußerungsgewinne von Wertpapieren 5 0 und Bezugsrechten auf Anteile an Kapitalgesellschaften. Zum Begriff der Wertpapiere s. § 8 KAGG Rdn. 23. Keine Wertpapiere sind Optionsrechte im Rahmen von WertpapierOptionsgeschäften, Rechte aus Devisentermingeschäften oder Finanzterminkontrakten. Ausgeschüttete Gewinne aus derartigen Geschäften sind, da sie nicht aus der Veräußerung von Wertpapieren stammen, nicht steuerbefreit (vgl. Tormann AuslInvestmG 17, s. auch § 40 KAGG Rdn. 10 und § 39 KAGG Rdn. 31 ff). Zum Begriff der Bezugsrechte s. § 8 KAGG Rdn. 46. Zur Berechnung des Gewinns 51 bei Veräußerung eines Bezugsrechts vgl. BFH v. 12. 4. 67, BStBl. III 554; BFH v. 6. 12. 68, BStBl. 69 II 105; Braun BB 70, 250; Hofmann BB 71, 609; zur Bewertung von Freiaktien vgl. BFH v. 21. 1. 66, BStBl. III 220. Steuerfrei sind nur Bezugsrechte auf Kapitalanteile, nicht dagegen Bezugsrechte, die zum Erwerb von Schuldverschreibungen einer Kapitalgesellschaft berechtigen. Als Bezugsrechtserlös ist zu unterscheiden zwischen Gewinnen aus dem Bezugsrechtshandel, also aus dem An- und Verkauf von Bezugsrechten während des jeweils vor der Kapitalerhöhung liegenden Handelszeitraums und den Veräußerungserlösen für Bezugsrechte aus Wertpapierbeständen. In beiden Fällen sind ausgeschüttete Veräußerungsgewinne steuerfrei (Tormann AuslInvestmG 19). Die Steuerfreiheit besteht auch dann, wenn die Ausschüttungen Wertpapierspekula- 52 tionsgewinne i.S. der § 22 Nr. 2, § 23 EStG enthalten (Jung WM 57/4, S. 33; Steinberg BB 57, 357; Kercher StuW 69, Sp. 494; Tormann AuslInvestmG 17; I-Hdb. 73). Dies dient vor allem der Vereinfachung (s. auch § 40 KAGG Rdn. 5). Insoweit sind die Anleger eines Investmentfonds gegenüber einem Direktanleger bevorzugt. 2. Steuerliche Behandlung der Freianteile (Nr. 1 Satz 2) Keine Steuerfreiheit besteht bei der Veräußerung von Bezugsrechten auf Freianteile 5 3 an Kapitalgesellschaften, soweit die Erträge Kapitalerträge i. S. des § 20 EStG sind (Gratisaktien; s. dazu auch H 154 EStR 1993). Wann dies der Fall ist, bestimmt sich jedoch nicht nur nach dem § 20 EStG und der hierzu ergangenen Rspr. (dazu Herrmann/Heuer/Raupach EStG § 20, 361 ff), sondern insbes. nach den Vorschriften des KapErhStG (Tormann AuslInvestmG 21). Bei allen Kapitalerhöhungen, die nach den Vorschriften des KapErhG oder nach §§ 207 ff AktG vorgenommen sind, sowie bei entsprechenden Kapitalerhöhungen ausländischer Gesellschaften, unterliegt der Erwerb der neuen Anteilsrechte gem. § 1 KapErhStG nicht den Steuern vom Einkommen und Ertrag. Insoweit entfällt also die Ausnahme von der Steuerbefreiung nach Nr. 1 Satz 2. Das Gleiche gilt nach § 7 KapErhStG beim Erwerb von Anteilrechten an einer ausländischen Gesellschaft, wenn diese einer AG, KGaA oder GmbH vergleichbar ist und die Anteilrechte den in § 1 KapErhStG bezeichneten neuen Anteilrechten wirtschaftlich entsprechen und auf Maßnahmen der ausländischen Gesellschaft beruhen, die einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln entsprechen (I-Hdb. 78). Die FinVerw. prüft jeweils zentral, ob die Voraussetzungen des § 7 KapErhStG erfüllt sind (vgl. FinMin. NW v. 19. 12. 63, BStBl. 64 II 4 und v. 8. 7. 63, BStBl. 63 II 120). Die Prüfungsergebnisse werden regelmäßig veröffentlicht (vgl. ζ. B. DStZ/B 70, 93; zur Ausgabe von Bonus-Aktien der Rolinco Ν. V. Rotterdam auch Rdn. 14). Sind dagegen mangels Erfül1665

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AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

lung der Voraussetzungen des KapErhStG die Erträge Kapitalerträge i. S. des § 20 EStG, so sind sie steuerpflichtig. Die Steuerpflicht erfaßt nicht den gesamten, in der Ausschüttung enthaltenen Bezugsrechtserlös, sondern nur den Erlös in Höhe des Nennbetrages der Freianteile. Der darüber hinausgehende ist kein steuerpflichtiger Kapitalertrag; er stellt vielmehr den — steuerfreien — Gegenwert für das Bezugsrecht als solches dar (s. § 40 KAGG, Rdn. 17; s. auch das Beispiel bei Seidel StPK 4650 S. 7f). Die Steuerpflicht und Steuerfreiheit gilt entsprechend für den Fall der Thesaurierung. Werden Erträge i. S. des KapErhStG thesauriert, sind sie nicht steuerpflichtig. Handelt es sich dagegen um Kapitalerträge i. S. des § 20 EStG, so ist auch deren Thesaurierung steuerpflichtig. 3. Steuerfreie Grundstücksveräußerungsgewinne (Nr. 2) 54

Ein Grundstücksveräußerungsgewinn ist die Differenz zwischen den Anschaffungskosten einer Immobilie und dem Veräußerungserlös (s. auch §46 Rdn. 4). Erwerbskosten wie Grunderwerbsteuer und Maklerprovisionen, Notar- und Gerichtskosten, erhöhen die Anschaffungskosten. Je nach Ausgestaltung der Vertragsbedingungen werden die buchmäßig erfaßten Anschaffungskosten jährlich um die Abschreibungen auf den Bauwert vermindert. Es handelt sich um diejenigen Beträge, die zum Ausgleich der Wertminderungen der Liegenschaften erforderlich sind und bei der Ausschüttung einbehalten werden (bei deutschen KAG s. § 13 Abs. 2 BVB Immobilienfonds). Wird bei der Gewinnermittlung der um die jährlichen Abschreibungen geminderte Anschaffungswert zugrundegelegt, so erhöht dies den Veräußerungsgewinn. Veräußerungskosten, die der Veräußerer zu tragen hat, ζ. B. anteilige Maklerprovision oder Löschungskosten bei bestehenden Belastungen, mindern den Veräußerungserlös.

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In der Praxis wird bei der Ermittlung des steuerlichen Veräußerungsgewinns eines Immobilienfonds bei deutschen KAG von dem steuerlichen Buchwert ausgegangen, d. h. von dem um die steuerlich zulässigen Abschreibungen (§ 7 EStG) verringerten Anschaffungswert (s. Tormann AuslInvestmG 23). Dies gilt entsprechend für ausländische Immobilienfonds (auf einer offenbar abweichenden Praxis beruht das BFH-Urteil v. 7. 4. 92, BStBl. II 786 = BFHE 168, 111 = WM 92, 1695). § 23 Abs. 4 EStG, der bestimmt, daß Gewinn oder Verlust aus Spekulationsgeschäften der Unterschied zwischen Veräußerungspreis einerseits und Anschaffungs- oder Herstellungskosten und den Werbungskosten andererseits ist, ist nicht — auch nicht etwa aus Vereinfachungsgründen — anwendbar (Tormann AuslInvestmG 23; a. A. offenbar I-Hdb. 85). Für die steuerliche Rechnung sind im übrigen Abschreibungen auf den niedrigeren Teilwert (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG) nicht möglich, da derartige Abschreibungen nur bei der Ermittlung des Gewinns nach § 4 Abs. 1 oder § 5 EStG zulässig sind (BFH v. 24. 11. 55, BStBl. 56, 38; BFH v. 20. 2. 64, StRK EStG § 4 R. 701; I-Hdb. 62; Hofmann AG 71, 292).

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Anders als bei Wertpapieren, die als Gattung (§ 243 Abs. 1 BGB) behandelt werden, bezieht sich der Kaufvertrag über Grundstücke jeweils auf ein bestimmtes Grundstück. Ein Veräußerungsgewinn oder ein Veräußerungsverlust kann folglich nur bei dem einzelnen Grundstück entstehen. Bei der Ermittlung von Veräußerungsgewinnen von Wertpapieranlagen hat sich das BÄK gegen eine Kompensation von Veräußerungsgewinnen und Verlusten innerhalb verschiedener Wertpapiergattungen ausgesprochen (BAK-Schr. v. 12. 12. 67, I-Hdb. 438 Nr. 2 = CMBS 10.04). Analog verbietet sich bei Verkäufen verschiedener Grundstücke eine Kompensation von Veräußerungsgewinnen und -Verlusten (so Tormann AuslInvestmG 23; s. auch § 46 KAGG Rdn. 6; a. A. I-Hdb. 86). In der Ausschüttung enthaltene steuerfreie Grundstücksveräußerungsgewinne sind dem1666

Steuerfreie Ertragsteile

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nach nicht mit in demselben Geschäftsjahr entstandenen Grundstücksveräußerungsverlusten zu verrechnen. Soweit ausländische Investmentgesellschaften Grundstücke nicht unmittelbar, son- 5 7 dem über zwischengeschaltete Tochtergesellschaften halten, werden derartige Fonds nicht als Wertpapiervermögen, sondern als Grundstücksvermögen behandelt (s. § 1 Rdn. 36; FinMin. NW v. 2. 12. 70, DB 70, 2405 = I-Hdb. 445 Anh. § 20 Nr. 5; s. auch oben Rdn. 23). Folglich ist es konsequent, wenn Veräußerungsgewinne, die aus Grundstücksgeschäften der Tochtergesellschaft herrühren, ebenfalls steuerfrei, dagegen solche aus Grundstücks-Spekulationsgeschäften, d.h. innerhalb der Zweijahresfrist, steuerpflichtig sind (s. auch I-Hdb. 82). Grundstücksveräußerungsverluste können nicht von steuerpflichtigen Erträgen abge- 5 8 zogen werden, da sie der Vermögenssphäre zuzurechnen sind (Tormann AuslInvestmG 23; I-Hdb JScholtz KAGG S 46, 13; a. Α. wohl Berger S. 37 f). Eine Ausnahme gilt bei den Spekulationsgeschäften nach § 23 EStG. Grundstücks-Spekulationsverluste, die in demselben Jahr entstanden sind, können von steuerpflichtigen Grundstücks-Spekulationsgewinnen abgezogen werden (§ 23 Abs. 4 EStG). Die Steuerfreiheit bei der Ausschüttung von Grundstücksveräußerungsgewinnen gilt 5 9 nicht, wenn die Ausschüttung Betriebseinnahme des Steuerpflichtigen ist oder wenn der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung der Grundstücke oder grundstücksgleichen Rechte nicht mehr als zwei Jahre betragen hat ($23 EStG). Anders als bei Gewinnen aus Wertpapier-Spekulationsgeschäften fällt der Gesichtspunkt der Vereinfachung aufgrund der hier geltenden zweijährigen Frist nicht ins Gewicht (Bericht Abgeordneter Schmidhuber in: zu BT-Drucks. V/414, S. 7; Tullius DB 69, 1722; Tormann AuslInvestmG 23; I-Hdb. 82; zur Berücksichtigung der Freigrenze bei Spekulationsgeschäften s. § 46 KAGG Rdn. 11). Gewinne aus Grundstücks-Spekulationsgeschäften, die nicht ausgeschüttet werden, sind auch bei Fondsanteilen in Betriebsvermögen steuerfrei. Hier gilt wie auch sonst der Grundsatz, daß Veräußerungsgewinne, die thesauriert werden, nicht zu den sonstigen Erträgen i.S. des § 17 zählen (s. oben Rdn. 24). 4. Anteile in Betriebsvermögen Die Steuerfreiheit der in Abs. 2 Nr. 1 und 2 genannten Ausschüttungsteile setzt vor- 6 0 aus, daß die Ausschüttungen keine Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind. Ausschüttungen sind Betriebseinnahmen, wenn die Anteile zu einem Betriebsvermögen gehören (zur Unterscheidung von Privat- und Betriebsvermögen s. Vor § 37 a KAGG Rdn. 56 ff; S 39 KAGG Rdn. 6 ff; Vor § 16 Rdn. 15). Diese Ausnahme von der Steuerbefreiung entspricht der Steuerpflicht von Gewinnen aus der Veräußerung von Gegenständen eines Betriebsvermögens (Grundsatz der steuerlichen Transparenz) (Tormann AuslInvestmG 15). Gewinne und Verluste aus der Veräußerung von Gegenständen des Betriebsvermögens werden einkommensteuerrechtlich erfaßt, nicht dagegen — von Ausnahmen abgesehen — die sich in der Vermögenssphäre abspielenden Gewinne und Verluste aus der Veräußerung von Gegenständen des Privatvermögens (I-Hdb. 72; zur dualistischen Einkunftsermittlung nach dem EStG, die auf § 2 Abs. 2 EStG beruht, u. a. Lang Die Bemessungsgrundlage der Einkommensteuer, 1988, S. 219). Die unterschiedlichen steuerlichen Ergebnisse eines Betriebsvermögens unter Verwendung einer Investmentanlage mit mittelbarem Vermögensbesitz im Vergleich zum unmittelbaren Besitz der Vermögenswerte rühren daher, daß Veräußerungsgewinne bei Anlagen in Betriebsvermögen steuerlich erst im Jahr der Ausschüttung und nicht bereits im Jahr der Veräußerung durch den Investmentfonds erfaßt werden (s. auch Vor § 37 a KAGG Rdn. 73; S 40 KAGG Rdn. 7; I-Hdb JScholtz KAGG Vor § 37 a, 13). 1667

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AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

V. Steuerfreier Ertragsausgleich (Abs. 2 Satz 2) 61

Satz 2 wurde erst durch das EGKStRG v. 6. 9. 76 eingefügt (s. die entsprechende Regelung in § 40 Abs. 5 Κ AGG). Er entspricht der bei deutschen Κ AG geübten Praxis der steuerlichen Behandlung des Ertragsausgleichs (ausführlich oben Rdn. 36 ff). Bei der Ausgabe von Anteilen an einem Investmentvermögen wird von der Gesellschaft häufig berücksichtigt, daß sich Erträge im Investmentvermögen befinden, an deren Ausschüttung die neuen Anteilinhaber ebenfalls teilnehmen. Dementsprechend werden die von den Erwerbern der neuen Anteile eingezahlten Beträge anteilig den jeweiligen Erträgniskonten gutgebracht. Der Ertragsausgleich ist nicht vorgeschrieben. Wird er vorgenommen, so sind die Ertragsausgleichsbeträge steuerlich ebenso zu qualifizieren wie die originären Erträge, denen sie zugeführt wurden (Tormann AuslInvestmG 24). Ertragsausgleichsbeträge, die auf steuerfreie Veräußerungsgewinne entfallen, bleiben bei Anteilen im Privatvermögen steuerfrei. Solche, die auf steuerpflichtige Erträge entfallen, bleiben, obwohl es sich um Substanzzuführungen handelt, steuerpflichtig. Als Negativbetrag läßt sich jedoch hiervon ein beim Ankauf bezahlter Zwischengewinn abziehen (s. oben Rdn. 37). Die Steuerpflicht des Ertragsausgleichs entsteht für den Anleger mit Ausschüttung oder Zufluß als ausschüttungsgleicher Ertrag, d. h. mit Ablauf des Geschäftsjahres (Abs. 1 Satz 3). Abs. 2 Satz 2 regelt für den Fall der Ausschüttung, daß bei einem ansonsten steuerpflichtigen Ertragsausgleich die in Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 genannten Veräußerungsgewinne — außer wenn sich die Anteile in einem Betriebsvermögen befinden — steuerfrei bleiben. VI. Steuerpflichtiger Zwischengewinn (Abs. 2 a)

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Ausschüttungen und thesaurierte Erträge ausländischer Investmentanteile sind nach § 17 Abs. 1 bei Zufluß oder im Fall der thesaurierten Erträge mit dem auf den Ablauf des Geschäftsjahres fingierten Zufluß steuerpflichtig. Erträge, die zwischen diesen Zeitpunkten in einem ausländischen Investmentvermögen anfallen, waren — auch wenn sie zwischenzeitlich zu einer Erhöhung des Anteilwerts geführt haben —, bis zur Einfügung von Abs. 2 a durch das StMBG für den privaten Anleger nicht steuerpflichtig. Bei Anteilen in Privatvermögen konnte ein solcher Zwischengewinn, der im Laufe eines Fondsgeschäftsjahres entstanden war, bisher nur steuerlich erfaßt werden, wenn ein steuerpflichtiges Spekulationsgeschäft i. S. des § 23 EStG vorlag. Bei in Betriebsvermögen gehaltenen Investmentanteilen war der Zwischengewinn, der sich aus einem höheren Anteilpreis ergibt, schon bisher steuerpflichtig, da durch die Rückgabe die Wertsteigerung des Investmentanteils realisiert wird und der betriebliche Gewinn sich dementsprechend erhöht (I-Hdb. 126). Der steuerfreie Zwischengewinn konnte bei Anteilen in Privatvermögen dadurch realisiert werden, daß die Fondsanteile nach Ablauf der Spekulationsfrist im Laufe eines Geschäftsjahres zurückgegeben wurden. Soweit sich festverzinsliche Wertpapiere in einem Investmentfonds befinden, war der Anteilinhaber gegenüber einem Direktanleger ζ. B. insoweit im Vorteil, als die im Laufe eines Jahres bei Veräußerung der festverzinslichen Wertpapiere vom Fonds vereinnahmten und den Anteilpreis erhöhenden Stückzinsen bei einer Veräußerung der Fondsanteile vor Ablauf des Geschäftsjahrs nicht steuerpflichtig sind (Begr. StMBG, S. 77 und 78). Den sich hieraus sowohl bei in- als auch bei ausländischen Fondsanteilen ergebenden Möglichkeiten eines Gestaltungsmißbrauchs mit dem Ziel, steuerfreie Einnahmen zu erzielen, begegnete der Gesetzgeber durch die Besteuerung des Zwischengewinns (s. Vor § 1 AuslInvestmG Rdn. 21; Begr. StMBG, S. 77; § 39 KAGG Rdn. 53 ff). 63 Satz 1 unterwirft den bei der Veräußerung oder Rückgabe eines ausländischen Investmentanteils erzielten Zwischengewinn aus bestimmten Zinserträgen der Besteuerung. 1668

Steuerpflichtiger Zwischengewinn

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Die Rückgabe erfaßt auch die Fälle der Liquidation oder die vertraglich vorgesehene Rückgabe wie bei Laufzeitfonds. Diese Regelung betrifft Anteile registrierter ausländischer Investmentvermögen und über § 2 0 registrierte EG-Investmentanteile. Bei nichtregistrierten Investmentvermögen ist eine entsprechende Regelung durch das S t M B G in § 18 Abs. 1 Satz 1 eingefügt worden, der auf § 17 Abs. 2 a verweist. Diese wird ergänzt durch eine Strafbesteuerung in § 18 Abs. 3 , die einen steuerlichen Zwischengewinn von 2 0 % des Entgelts annimmt, falls die Besteuerungsgrundlagen von der ausländischen Investmentgesellschaft nicht nachgewiesen und/oder kein Steuervertreter i. S. des § 18 Abs. 2 bestellt wird. In § 19 a i . d . F. des 2. F M F G wird dies zusätzlich klargestellt, wenn in der Zeit vom 1. 1. bis 3 1 . 3. 9 4 der Zwischengewinn nicht ermittelt und veröffentlicht wurde. Satz 2 definiert im einzelnen positiv den steuerpflichtigen Zwischengewinn. Der Zwischengewinn ist, sofern sich die ausländische Investmentgesellschaft den Vorteil einer Besteuerung ihrer Anteile nach § 17 erhalten möchte, börsentäglich zu ermitteln und mit dem Rücknahmepreis zu veröffentlichen (Abs. 3 Nr. 3). Als Zwischengewinn wird ein Entgelt bezeichnet, das der Anleger für bestimmte Einnahmen des ausländischen Investmentvermögens erhält (vgl. auch § 3 9 K A G G Rdn. 55 und § 38 b K A G G Rdn. 80). Dies sind in erster Linie Einnahmen i . S . des § 2 0 Abs. 1 Nr. 7 E S t G („Zinsen aus sonstigen Kapitalforderungen jeder Art, ζ. B. aus Einlagen und Guthaben bei Kreditinstituten, aus Darlehen und Anleihen"). Dies sind weiter Einnahmen i . S . des § 2 0 Abs. 2 mit Ausnahme der Nr. 2 Buchst, a E S t G . Es sind dies die besonderen Entgelte und Vorteile, die der KapESt. (ZASt.) nach § 4 3 Abs. 1 Satz 2 E S t G unterliegen. Z u m Zwischengewinn gehören i. e. Erträge aus — der Einlösung oder Veräußerung von Zinskupons herkömmlicher festverzinslicher Kapitalforderungen (ζ. B. Kommunalobligationen, Pfandbriefe); — — — —

Geldmarktpapieren (ζ. B. Commercial Paper); Z e r o - B o n d s und unverzinslichen Schatzanweisungen öffentlicher Emittenten; Schuldscheindarlehen; inländischen und ausländischen Bankguthaben sowie aus Einlagenzertifikaten von Kreditinstituten; — der Einlösung fälliger Genußrechte ohne Liquidationsbeteiligung, nicht aber aus deren Veräußerung. Die Erträge aus der Veräußerung dieser Genußrechte sind — sofern kein Fall des § 2 0 Abs. 2 Nr. 2 Buchst, b E S t G vorliegt — bei einem Direktanleger weiterhin nicht steuerpflichtig (vgl. § 2 0 Abs. 2 Nr. 4 Satz 5 E S t G ) , sie unterliegen daher auch nicht der Zwischengewinnbesteuerung; — der Einlösung oder Veräußerung von Wandelanleihen. Bei Wandelanleihen wird im Veräußerungsfall lediglich keine Kapitalertragssteuer (KapESt.) einbehalten (vgl. § 43 Abs. 1 Nr. 8 E S t G ) ; die Erträge aus der Veräußerung sind jedoch — anders als bei o. a. Genußrechten i. S. des § 2 0 abs. 1 Nr. 7 E S t G — einkommensteuerpflichtig (bei Stückzinsen nach S 2 0 Abs. 2 Nr. 3 E S t G , „flat" gehandelt nach § 2 0 Abs. 2 Nr. 4 Buchst, c EStG); — sog. Finanzinnovationen wie Kombizins-, Gleitzins- und Step-up-Anleihen sowie von Floatern und Reverse Floatern. In den Fällen des § 2 0 Abs. 2 E S t G mit Ausnahme der Nr. 2 Buchst, a war § 4 3 Abs. 1 Satz 2 E S t G erstmals auf Kapitalerträge anzuwenden, die nach dem 3 1 . 12. 93 zufließen (§ 5 2 Abs. 28 Satz 1 E S t G ) . Es handelt sich bei den Erträgen des § 2 0 Abs. 2 E S t G vor allem um die von einem Fonds vereinnahmten Stückzinsen aus der Veräußerung von Anleihen, um die Erträge bei Einlösung abgezinster Schuldverschreibungen oder Zero-Bonds, um die rechnerischen Erträge aus abgezinsten Schuldverschreibungen 1669

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(s. auch BVI-Leitfaden ZASt., S. 16) und um Erträge aus Finanzinnovationen, die unter § 20 Abs. 2 Nr. 4 E S t G fallen (dazu § 39 K A G G Rdn. 56). 64a

Im Hinblick auf den auf den steuerpflichtigen Zwischengewinn zu erhebenden Zinsabschlag, der von bestimmten ausländischen Erträgen nicht vorzunehmen ist (Bankguthaben bei ausländischen Kreditinstituten und bei unselbständigen ausländischen Niederlassungen eines inländischen Kreditinstituts, § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst, b EStG; s. auch § 3 8 b K A G G Rdn. 30), stellt sich die Frage nach einer Rückwirkung dieser eingeschränkten Steuerpflicht auf den zu ermittelnden Zwischengewinn (vgl. § 38 b Rdn. 81). Eine solche Rückwirkung wird von der Finanzverwaltung, die von einem einheitlichen Zwischengewinn auf der Grundlage von Abs. 2 a ausgeht (ebenso im Fall des § 3 9 Abs. l a K A G G ) , verneint (zur abw. Auffassung des Verf. s. § 3 8 b K A G G Rdn. 81 und § 18 a Rdn. 8).

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Abs. 2 a Satz 2 stellt nicht nur auf die tatsächlich dem Fonds zugeflossenen Einnahmen ab, sondern erfaßt auch die abgegrenzten Zinsansprüche, die i. d. R . rechnerisch bereits im Anteilwert berücksichtigt sind. Darunter auch die vom Fonds rechnerisch als Forderung aktivierten und abgegrenzten Stückzinsen. Für diese Ansprüche stellt Satz 3 die Forderung auf, daß sie auf der Grundlage des § 20 Abs. 2 EStG zu bewerten sind. Dies bedeutet, daß bei der Ermittlung des Zwischengewinns in den Fällen der Zero-Bonds und abgezinsten Wertpapiere der hierauf entfallende Zinsanteil auf der Basis der Emissionsrendite berechnet wird, sofern diese bekannt ist. Nur wenn diese nicht bekannt ist, ist die Marktrendite zugrundezulegen (vgl. § 39 Rdn. 59). Die angewachsenen Ansprüche des ausländischen Investmentvermögens für derartige Erträge bilden unabhängig davon, ob derartige Erträge rechnerisch abgegrenzt in die Anteilbewertung aufgenommen werden, einen Bestandteil des steuerpflichtigen Zwischengewinns. Dies wird durch Satz 4 klargestellt. Die ausländische Investmentgesellschaft wird damit praktisch gezwungen, rechnerisch den Einkommenszuwachs aus Ansprüchen i.S. des § 2 0 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 2 mit Ausnahme der Nummer 2 Buchst, a E S t G zu ermitteln und in den Zwischengewinn einzubeziehen. Keinen Bestandteil des Zwischengewinns bilden sonstige Einnahmen des Fonds wie Dividenden, Erträge aus der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, Veräußerungsgewinne und sonstige Erträge.

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Mit der Einführung des steuerpflichtigen Zwischengewinns in Abs. 2 a ist eine Konkurrenz zu dem schon bisher nach § 23 E S t G steuerpflichtigem Spekulationsgewinn aus dem Unterschied zwischen dem Veräußerungsentgelt und den Anschaffungskosten entstanden, falls die Anteilscheine innerhalb von sechs Monaten nach dem Erwerb veräußert werden (zum Begriff der Veräußerung bei Spekulationsgeschäften s. Vor § 37 a Rdn. 99; nach der von dem B F H vertretenen engen Auffassung fallen darunter nicht Tilgungsfälle mit der Folge, daß Rückgaben bei Auflösung von Laufzeitfonds nicht der Spekulationssteuer unterliegen, auch wenn die 6-Monatsfrist nicht erreicht wird). Die Besteuerungsgrundlagen unterscheiden sich wesentlich. § 23 EStG besteuert die Differenz zwischen Veräußerungspreis und Anschaffungskosten, sofern sie positiv ist. § 17 Abs. 2 a besteuert den in den Anteilscheinen enthaltenen zwischenzeitlich angewachsenen Zinsertrag. Dieser ist auch dann zu versteuern, wenn der Anteilschein seit Erwerb an Wert verloren hat. Hieraus folgt, daß die Besteuerung des Zwischengewinns nach Abs. 2 a die speziellere Vorschrift ist. Der Gesetzgeber hat dem durch eine Ergänzung des § 23 Abs. 3 mit Satz 3 EStG im Rahmen des 2. F M F G mit ausdrücklicher Erwähnung der ausländischen Investmentanteile Rechnung getragen. Hiernach handelt es sich nicht um ein steuerpflichtiges Spekulationsgeschäft, soweit in dem Veräußerungspreis ein steuerpflichtiger Zwischengewinn enthalten ist. Spekulationssteuerpflichtig 1670

Anwendungsvoraussetzungen der Gruppe 1

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ist deshalb nur eine über den steuerpflichtigen Zwischengewinn hinausgehende Differenz (s. auch Begr. BT-Drucks. 12/6078, S. 124: „In dem Preis für die Veräußerung eines Anteilscheins an einem Investmentfonds ist ab 1994 der sog. Zwischengewinn enthalten. Im Falle eines Spekulationsgeschäfts unterläge infolgedessen auch der Zwischengewinn der Spekulationsbesteuerung, obwohl er zugleich als Kapitalertrag besteuert wird. Die Änderung erklärt die Kapitalertragsbesteuerung für vorrangig, so daß nur der nicht aus dem Zwischengewinn bestehende Teil des Veräußerungspreises weiterhin der Spekulationsbesteuerung unterliegt."

Ein verbleibender spekulationssteuerpflichtiger Anteil des Veräußerungsgeschäfts unterliegt nicht dem Zinsabschlag nach § 18 a, da dieser nur auf den Zwischengewinn erhoben wird.

VII. Anwendungsvoraussetzungen (Abs. 3) Abs. 3 knüpft die Anwendung der steuerlichen Vorschriften des § 17, insbesondere 6 7 für Anteile in Privatvermögen den Vorteil der Steuerfreiheit ausgeschütteter Veräußerungsgewinne, an bestimmte Voraussetzungen. Sind diese nicht erfüllt, gelten für die Besteuerung die Regelungen in § 18, die wiederum zwei Besteuerungsgruppen unterscheiden (s. Vor § 16 Rdn. 5). In diesen Fällen werden zusätzlich die Veräußerungsgewinne besteuert (sowohl die ausgeschütteten als auch die nicht ausgeschütteten), u . U . im Fall des § 18 Abs. 3 auch reine Substanzzuwächse im Vermögen. 1. Vertriebsanzeige (Nr. 1 Buchst, a) Das Gesetz verlangt von der ausländischen Investmentgesellschaft eine Vertriebsan- 6 8 zeige (§7). Bei EG-Investmentanteilen bedarf es der Vertriebsanzeige nach § 1 5 c (s. § 20, der für EG-Investmentanteile eine sinngem. Anwendung u. a. des § 17 vorschreibt). Zur aktuellen Liste der ausländischen Investmentfonds, deren Anteile öffentlich vertrieben werden dürfen, s. I-Hdb. 1020. Ein öffentlicher Vertrieb ohne Vertriebsanzeige (§§ 7, 15 c) stellt eine Ordnungswidrigkeit dar (§ 21). Der nicht öffentliche Vertrieb ausländischer Investmentanteile (zu diesem s. § 1 Rdn. 16 f) ist ohne Vertriebsanzeige zulässig und auch nicht ordnungswidrig. Steuerlich werden aus der Unterscheidung von öffentlichem oder nicht öffentlichem Vertrieb in § 17 keine Konsequenzen gezogen. Auch für ausländische Investmentanteile, die zulässigerweise nicht öffentlich vertrieben werden (— es besteht kein Zwang zum öffentlichen Vertrieb — ), ist eine Vertriebsanzeige erforderlich, wenn sich die Besteuerung nach § 17 richten soll. § 17 geht folglich über die ordnungspolitischen Vertriebsregelungen des Ersten und Zweiten Abschnitts des Gesetzes hinaus. Eine steuerliche Gleichstellung mit den Erträgen aus inländischen Investmentanteilen hielt der Gesetzgeber nur bei Zulässigkeit des öffentlichen Vertriebs für gerechtfertigt, denn auch die Inhaber von Anteilen am Sondervermögen einer inländischen KAG kommen nur dann in den Genuß der steuerlichen Vergünstigungen, wenn die wirtschaftsrechtlichen Voraussetzungen des KAGG erfüllt sind (Bericht des Abgeordneten Schmidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 4; I-Hdb. 87). Neben der Vertriebsanzeige ist nach Abs. 3 Nr. 1 Buchst, a weitere Voraussetzung 6 9 für die Besteuerung nach § 17 Abs. 1 und 2, daß seit dem Eingang der vollständigen Anzeige (zur Vollständigkeit s. § 7 Rdn. 31) zwei Monate verstrichen sind (s. § 8 Rdn. 5; § 15 d Rdn. 7) und das BÄK vor Ablauf der Zweimonatsfrist den Vertrieb nicht untersagt hat (zur Untersagung des Vertriebs s. § 8 Rdn. 8 ff; § 15 d Rdn. 8 ff). Auch muß die ausländische Investmentgesellschaft ihren Bekanntmachungs-, Ermittlungs-, Veröf1671

§17

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

fentlichungs- und Nachweispflichten nach Abs. 3 Nr. 2 und 3 nachgekommen sein. Die Besteuerung erfolgt andernfalls nach § 18. Maßgebender Zeitpunkt, in dem diese Anforderungen erfüllt sein müssen, ist der Zufluß der Erträge, d. i. bei Ausschüttungen der Zeitpunkt der Auszahlung oder der Gutschrift des ausgeschütteten Ertrags und bei ausschüttungsgleichen Erträgen (oben Rdn. 17 ff) der Zeitpunkt des Ablaufs des Geschäftsjahres, in dem diese als zugeflossen gelten. Für die durch das StMBG in Abs. 3 Nr. 3 geschaffene Verpflichtung wird man verlangen müssen, daß die Veröffentlichung u. a. des Zwischengewinns ohne Unterbrechung erfolgt, d. h. regelmäßig zusammen mit dem Rücknahmepreis (s. auch unten Rdn. 92) erfolgt. Eine Unterbrechung der Veröffentlichung gefährdet die Besteuerung nach § 17. 70

Die Untersagung des öffentlichen Vertriebs durch das BÄK hat unmittelbare steuerliche Folgen (s. auch Erl. FinMin. Nds. v. 9 . 6 . 71, I-Hdb. 445 Anh. § 2 0 Nr. 8 zur Besteuerung vor Rücknahme der Anzeige). Str. ist die Wirkung einer Untersagungsverfügung, wenn die ausländische Investmentgesellschaft gegen die Untersagung des öffentlichen Vertriebs Rechtsmittel eingelegt hat. Nach Meynert (DB 71, 645 f) ist trotz ausgesprochener Untersagung in den Fällen, in denen Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung haben (§ 80 Abs. 1 VwGO; s. § 8 Rdn. 36; Fälle des § 8 Abs. 4, § 10 Abs. 2, § 15 d Abs. 4 und § 15 g Abs. 2), d. h. die Investmentanteile zulässigerweise weiter öffentlich vertrieben werden können, maßgebender Zeitpunkt erst die rechtskräftige Entscheidung über das Rechtsmittel, ebenso wenn die Vollziehung der Untersagungsverfügung ausgesetzt wurde (s. § 8 Rdn. 36), da die Frage der Besteuerung mit der Befugnis zum öffentlichen Vertrieb der Anteile verbunden ist. Ebenso sind nach Ansicht von Meynert die steuerlichen Folgen einer ungünstigeren Besteuerung nach § 18, wenn ein Rechtsmittel eingelegt wurde, auch in den Fällen nicht anzunehmen, in denen das Gesetz die aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels ausdrücklich ausschließt (§ 8 Abs. 5, § 15 d Abs. 5) und zwar auch dann, wenn dem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nicht stattgegeben wurde oder ein solcher Antrag nicht gestellt worden ist. Tormann AuslInvestmG 28, verweist auf am Verfahren unbeteiligte Anteilinhaber, die auf die Zulässigkeit des öffentlichen Vertriebs vertraut haben. Es sei deshalb auf den Zeitpunkt der Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung abzustellen. Dem ist zuzustimmen. A.A. I-Hdb. 91 f, das stets eine Wirkung von Anfang an (ex tunc) unter Hinw. auf verwaltungsrechtliche Entscheidungen annimmt und deshalb zur vorläufigen Veranlagung nach § 165 AO rät. 2. Zulassung zum amtlichen Börsenhandel oder zum geregelten Markt; Steuervertreter (Nr. 1 Buchst, b)

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Ausländische Investmentanteile, die an einer inländischen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt zugelassen sind, unterliegen nicht den Vorschriften des Ersten Abschnitts über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile (§§ 1 Abs. 2). Zur aktuellen Liste der ausländischen Investmentfonds, deren Anteile zum amtlichen Handel an einer deutschen Börse zugelassen sind, s. I-Hdb. 1040 (Zulassungen zum geregelten Markt noch nicht erfaßt). In diesen Fällen bedarf es keiner Vertriebsanzeige nach § 7. Es darf jedoch mit Ausnahme der von der Börse vorgeschriebenen Bekanntmachung kein öffentlicher Vertrieb stattfinden (s. § 1 Rdn. 49 ff). Bei diesen ausländischen Investmentanteilen handelt es sich i. d. R. um Anteile an Investmentvermögen des geschlossenen Typs (Closed-end-Fonds). Da derartige ausländische Investmentanteile von dem öffentlichen Angebot über die inländische Börse oder den inländischen geregelten Markt nicht ausgeschlossen werden sollten, hat der Gesetzgeber in $ 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst, b die steuerliche Gleichstellung mit den Erträgen aus inländischen Investment1672

Anwendungsvoraussetzungen der Gruppe 1

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anteilen in diesen Fällen als gerechtfertigt angesehen (s. I-Hdb. 94). Für börsennotierte EG-Investmentanteile gilt über § 20 i. V. m. § 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst, b Entsprechendes. Nr. 1 Buchst, b gilt nicht für zum Handel an einer ausländischen Börse oder an 72 einem ausländischen geregelten Markt zugelassene ausländische Investmentanteile. Die Vorschrift des § 1 Abs. 2 hat nicht den Zweck, börsennotierte Investmentanteile von der Anwendung des Gesetzes auszunehmen, sondern dient nur dem Ziel, Pflichtveröffentlichungen bei Aufnahme und Durchführung des amtlichen Handels in Wertpapieren oder des durch das BörsZulG neu geschaffenen geregelten Marktes nicht als Vertriebshandlungen zu werten. Bekanntmachungen an ausländischen Börsen oder geregelten Märkten im Ausland sind keine Vertriebshandlungen, die unter das AuslInvestmG fallen. Es handelt sich deshalb auch nicht um eine Diskriminierung derjenigen ausländischen Investmentanteile, die nur an einer ausländischen Börse oder an einem ausländischen geregelten Markt zugelassen sind (I-Hdb. 95). Weitere Anforderung an die börsennotierten ausländischen Investmentanteile/EG- 7 3 Investmentanteile ist die Bestellung eines Steuervertreters (auch Steuerrepräsentant oder Finanzvertreter genannt). Die Bestellung eines Repräsentanten i.S. der wirtschaftsrechtlichen Bestimmungen des Gesetzes (§ 2 Nr. 1) erschien nicht erforderlich. Für die Abwicklung des Besteuerungsverfahrens mußte jedoch ein verantwortlicher Gesprächspartner vorhanden sein (Nissen ZfK 68, 917). Die Bestellung eines Steuervertreters ist auch für die nicht-registrierten ausländischen Investmentvermögen vorgeschrieben (§ 18 Abs. 2 Satz 3). Nur im Fall der vertriebsberechtigten EG-Investmentanteile (§ 15) ist weder ein Repräsentant noch ergänzend ein Steuervertreter vorgeschrieben. Dies ist als Vorgriff auf die Steuerharmonisierung in der EU zu verstehen, die zu einer Zusammenarbeit der in- und ausländischen Steuerbehörden führen wird (s. auch § 15 k betr. die Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden). An den Steuervertreter werden im Gesetz keine besonderen persönlichen oder fachli- 74 chen Anforderungen gestellt (zu den Anforderungen an den Repräsentanten i. S. des § 2 Nr. 1, der nicht Kreditinstitut ist, s. dort Rdn. 15 ff). Er muß jedoch seinen Sitz oder Wohnsitz im Geltungsbereich des Gesetzes, d. h. in der BRD haben. Die fachlichen Anforderungen ergeben sich mittelbar daraus, daß er in der Lage sein sollte, die ausländische Investmentgesellschaft gegenüber den Finanzbehörden und vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit zu vertreten („kann"). Hinsichtlich der Tätigkeit des Steuervertreters kann auf den Katalog der Aufgaben des Repräsentanten verwiesen werden (§ 6 Rdn. 31, dort Nr. 4). Zulässig ist die Bestellung von natürlichen und juristischen Personen, ζ. B. eines inländischen Kreditinstituts. Als Vertreter kommen weiter Rechtsanwälte, Steuerberater, Steuerbevollmächtigte oder Wirtschaftsprüfer in Betracht. Die Vertretung ist nicht an diese Berufe gebunden. Auch andere Personen können mit der Vertretung betraut werden, wenn sie zur Erfüllung der anfallenden Aufgaben in der Lage sind (I-Hdb. 100). Die Verfahrensordnungen über die Zulassung von Bevollmächtigten und Beiständen zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen (§ 80 AO; § 62 Abs. 1 FGO) sind bei der Bestellung des Steuervertreters nicht zu beachten. Stellung und Aufgaben legen es nahe, den Steuervertreter den in § 34 AO genannten Personen zuzurechnen, so daß die Frage der Befugnis zur Hilfeleistung in Steuersachen nach den §§ 3, 4 und 5 StBerG nicht angesprochen wird (I-Hdb. 102). Der Steuervertreter ist von der ausländischen Investmentgesellschaft zu bestellen. 7 5 Die Bestellung erfolgt durch eine empfangsbedürftige Willenserklärung; sie bedarf der Zustimmung des Bestellten. Mit Rücksicht auf die an die Bestellung geknüpften Rechtsfolgen empfiehlt sich eine schriftliche Bevollmächtigung. Die Investmentgesellschaft kann die Bestellung jederzeit widerrufen und ggf. eine andere Person zum Steuervertre1673

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AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

ter bestellen. Keine Bestellung ist die Bereitschaft eines Anlageberaters, im Interesse seiner Mandanten die Aufgaben eines Steuervertreters zu übernehmen, ohne daß sich die ausländische Investmentgesellschaft hiermit einverstanden erklärt hat (I-Hdb. 101). 76 Das Gesetz regelt nicht, welche Behörde die Bestellung des Steuervertreters zu registrieren hat. § 5 Abs. 1 Nr. 4 FVG nennt als Aufgabe des Bundesamtes für Finanzen die Entgegennahme des Nachweises, daß ein inländischer Vertreter i. S. des § 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst, b oder des § 18 Abs. 2 AuslInvestmG bestellt ist (zu den Aufgaben des BfF s. auch Vor § 16 Rdn. 43). 77

Die Anforderungen in Nr. 1 Buchst, b (Zulassung zum Börsenhandel oder zum geregelten Markt, Bestellung des Steuervertreters) müssen spätestens im Zeitpunkt des Zuflusses der Erträge beim Anteilinhaber erfüllt sein (I-Hdb. 96 und 104; Tormann AuslInvestmG 30). Bei ausschüttungsgleichen Erträgen ist Zuflußstichtag der Ablauf des Geschäftsjahres, in dem sie vereinnahmt worden sind (s. oben Rdn. 44). Wird die Zulassung zum Börsenhandel zurückgenommen, widerrufen oder aufgehoben (s. Schwark BörsG § 3 b Rdn. 23 ff) oder die Bestellung des Steuervertreters zurückgenommen, so kann § 17 von diesem Zeitpunkt an nicht mehr angewandt werden. 3. Bekanntmachungen (Nr. 2)

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Die Gleichstellung mit der Besteuerung inländischer Investmentanteile ist nach Nr. 2 weiter an die Voraussetzung geknüpft, daß die ausländische Investmentgesellschaft den Inhabern der ausländischen Investmentanteile bei jeder Ausschüttung und bei ausschüttungsgleichen Erträgen spätestens drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres die Besteuerungsgrundlagen bekanntgemacht und die Richtigkeit dieser Angaben auf Anforderung nachweist. Die Anforderungen entsprechen denen in §§ 41, 42 KAGG, ferner §§ 47, 48 KAGG.

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Eine besondere Form der Bekanntmachung ist in Nr. 2, abgesehen von der erforderlichen Verwendung der deutschen Sprache, nicht vorgeschrieben. In der Praxis werden die bekanntzumachenden Angaben in dem jeweiligen Rechenschaftsbericht veröffentlicht. Der Rechenschaftsbericht wird i. d. R. den Anteilinhabern direkt oder über Vertriebsgesellschaften oder in den Vertrieb eingeschaltete Kreditinstitute oder in- und ausländischen Verwahrstellen zugeleitet. Der Rechenschaftsbericht ist nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 im BAnz. bekanntzumachen. Bei EG-Investmentanteilen schreibt § 15 b Satz 2 eine Veröffentlichung entsprechend den Vorschriften des EG/EWR-Sitzstaates vor. Sind die Angaben nach § 17 Abs. 3 Nr. 2 nicht oder nicht vollständig im Rechenschaftsbericht enthalten, so müssen sie gesondert in der Form von Kundenbriefen und/oder Veröffentlichungen in der Presse bekanntgegeben werden. Eine Bekanntmachung im BAnz. — allein oder in Verbindung mit der Veröffentlichung in überregionalen Zeitungen — ist als ausreichend anzusehen (BMF-Schr. v. 6. 1. 71, DB 71, 121; I-Hdb. 107; Tormann AuslInvestmG 34).

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Die Bekanntmachung hat — jeweils bezogen auf einen Investmentanteil — zu erfolgen. Die Bekanntmachung der Erträge des Investmentvermögens insgesamt, ohne daß ersichtlich ist, was auf einen Anteil entfällt, reicht nicht aus. Nicht erforderlich ist für die Anwendung des § 17, daß dem Anteilinhaber die Höhe der Ausschüttung oder ausschüttungsgleichen Erträge bekanntgegeben wird, die sich aufgrund der Zahl seiner Investmentanteile ergibt (I-Hdb. 107).

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a) Auschüttungen und ausschüttungsgleiche Erträge (Nr. 2 Buchst, a). In der Bekanntmachung sind im einzelnen anzugeben — bezogen jeweils auf einen Investmentanteil — der Betrag der Ausschüttung und der ausschüttungsgleichen Erträge (s. oben Rdn. 10 ff). Buchst, a verlangt nur die Angabe eines Nettobetrages. In der Bekanntma1674

Anwendungsvoraussetzungen der Gruppe 1

§17

chung sind zweckmäßigerweise die ausländischen Abzugsteuern i. S. des § 19 Abs. 1 und die ausländischen Zuflußsteuern i. S. des § 19 Abs. 3, bezogen jeweils auf einen Anteil, zusätzlich aufzuführen. Insoweit trifft nach § 19 Abs. 4 die Nachweispflicht zwar den Anteilinhaber. Dieser ist jedoch i. d. R. auf die Information durch die ausländische Investmentgesellschaft angewiesen. b) Einzelne Ausschüttungsteile (Nr. 2 Buchst, b). Die Angaben über die Auschüttun- 8 2 gen sind zu ergänzen um die hierin enthaltenen Erträge nach ihrer steuerlichen Qualifizierung (s. die vergleichbaren Anforderung in § 41 Abs. 1 K A G G ) . — (Doppelbuchst, aa) Veräußerungsgewinne i. S. des Abs. 2 Nr. 1 Satz 1, d. h. die Steuer- 8 3 freien Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren und Bezugsrechten auf Anteile an Kapitalgesellschaften (vgl. Rdn. 48 ff); — (Doppelbuchst, bb) steuerfreie Erträge i. S. des Abs. 2 Nr. 1 Satz 2, d. h. Erträge aus 8 4 der Veräußerung von Bezugsrechten auf Freianteile an Kapitalgesellschaften, soweit die Erträge nicht Kapitalerträge i. S. des § 20 E S t G sind (vgl. Rdn. 53); — (Doppelbuchst, cc) Veräußerungsgewinne i. S. des Abs. 2 Nr. 2, d. h. die steuerfreien 8 5 Gewinne aus der Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, soweit es sich nicht um Veräußerungsgeschäfte handelt, bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als zwei Jahre betragen hat (vgl. Rdn. 54 ff); — (Doppelbuchst, dd) zur Anrechnung oder Erstattung von Kapitalertragsteuer be- 8 6 rechtigende Teile der Ausschüttung. Es handelt sich um die Teile der Ausschüttung, auf die die KapESt. (ZASt.) nach § 18 a erhoben wird. ZASt.-pflichtig ist die Ausschüttung als solche. Die Ausnahmen sind positiv in § 18 a Abs. 1 Nr. 1 geregelt (Veräußerungsgewinne und darauf entfallender Ertragsausgleich, s. auch § 18 a Rdn. 5 f ) . Bei teil-thesaurierenden Fonds erhöhen sich die ZASt.-pflichtigen Ausschüttungsteile noch um die in ξ 18 a Abs. 1 a genannten thesaurierten Erträge. Bei voll-thesaurierenden ausländischen Investmentfonds sind die ZASt.-steuerpflichtigen Ertragsanteile nach Abs. 3 Nr. 3 zusammen mit dem Zwischengewinn zu veröffentlichen (s. Rdn. 92 f). — (Doppelbuchst, ee) Betrag der Kapitalertragsteuer, die anzurechnen oder zu erstat- 8 7 ten ist. Es handelt sich um die bei ausschüttenden ausländischen Investmentfonds auf die Ausschüttung ab 1 . 7 . 93 (§ 18 a Abs. 1, § 19 a Abs. 1) und bei teil-thesaurierenden Investmentfonds auf die Ausschüttung a b 1 . 1 . 94 ( § 1 8 a Abs. 1 a, 19 a Abs. 3) von einem auszahlenden inländischen Kreditinstitut zu erhebende 3 0 % i g e (35%ige in Nicht-Depotfällen) KapESt. (ZASt.). Die ZASt. ist von dem nach Doppelbuchst. dd bekanntzumachenden Ausschüttungsteil zu berechnen und zu erheben. Als Frist für die Bekanntmachung heißt es bei Ausschüttungen, daß sie „bei jeder 8 8 Ausschüttung" zu erfolgen habe. Dies verpflichtet die ausländische Investmentgesellschaft in unmittelbarem zeitlichen Z u s a m m e n h a n g mit jeder Ausschüttung, also auch bei einer unterjährigen Zwischenausschüttung, zu einer entsprechenden Bekanntmachung. Bei ausschüttungsgleichen Erträgen hat die Bekanntmachung spätestens drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres, in dem sie als zugeflossen gelten (s. Rdn. 44) zu erfolgen. Rechenfehler oder sonstige kleinere Unstimmigkeiten bei der Ermittlung der veröf- 8 9 fentlichten Erträge schließen die Anwendung des § 17 nicht aus, sofern die Erträge im wesentlichen zutreffend bekanntgemacht sind. Stellt sich heraus, daß die Erträge unrichtig oder unvollständig bekanntgemacht wurden, sind die Angaben zu berichtigen (I-Hdb. 110 m. Hinw. auf die Kommentierung zu § 165 e A O a. F.; diesem ist 153 A O 1675

§17

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

1977 nachgebildet. Einen Ausgleich der Unterschiedsbeträge bei der Ermittlung der Erträge des nächsten Geschäftsjahres, wie er in gewissem Umfang in § 41 Abs. 3 KAGG festgelegt ist, hat der Gesetzgeber für diesen Fall nicht vorgesehen. Den Veranlagungen der Anteilinhaber sind, soweit nicht die Rechtskraft der einzelnen Veranlagung entgegensteht, die berichtigten Angaben zugrundezulegen (I-Hdb. aaO). 90

Das BfF veröffentlicht die von dem zum Anteilvertrieb im Inland zugelassenen ausländischen Investmentgesellschaften bekanntgemachten Angaben zusammengefaßt im Bundessteuerblatt (s. Vor § 16 Rdn. 44). Dabei handelt es sich nicht um eine einheitliche und gesonderte Feststellung. Die Veröffentlichung dieser Zusammenstellung hat keine verbindliche Wirkung i.S. des § 182 A O (BFH v. 7. 4. 92, BFHE 168, 111, BStBl. II 786 = W M 92, 1697 unter Hinw. auf I-Hdb. 117; I - H d b J S c h o l t z KAGG § 4 1 , 16; Tormann KAGG 41, 7; Nieland/Dietrich StBp. 87, 66; Uhrmann StBp. 87, 67). Eine derartige Bindungswirkung hätte im Gesetz festgelegt werden müssen (I-Hdb. 117). Sie erleichtert jedoch dem Steuerpflichtigen und den Finanzämtern die Einsetzung der richtigen Beträge in die Steuererklärungen und deren Prüfung (Tormann AuslInvestmG 34). Die von dem BfF bekanntgegebenen Feststellungen können vom Anteilinhaber im Rahmen seiner Veranlagung angefochten werden. Das Finanzamt hat ggf. von dem Anteilinhaber erhobene Einwendungen im Rahmen der Veranlagung zu berücksichtigen (BFH v. 7. 4. 92 aaO).

91

Gegen die Feststellung des BfF gibt es keinen gesonderten Rechtsbehelf. Bei der Feststellung handelt es sich nicht um Maßnahmen, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles oder im Wege der Allgemeinverfügung für einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten Personenkreis mit Außenwirkung trifft. Die Rechtslage ist vergleichbar der Bekanntgabe der Rücknahmepreise oder Anteilkurse gem. § 113 BewG (I-Hdb. 118 m . w . N.; a. A. Philipps 27). Ebenso wie im Fall des § 113 BewG kann es nur zu einer Korrektur offenbarer Unrichtigkeiten kommen (Rössler/Troll BewG § 113, 3). 4. Ermittlung und Veröffentlichung des Zwischengewinns und bei voll-thesaurierenden ausländischen Investmentfonds der Summe der noch nicht dem Steuerabzug unterworfenen thesaurierten steuerpflichtigen Erträge (Nr. 3)

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Aus der durch das StMBG eingeführten Steuerpflicht des Zwischengewinns (Abs. 2 a; dazu oben Rdn. 62 ff) ergibt sich die Notwendigkeit, diesen Zwischengewinn laufend zu ermitteln und zu veröffentlichen. Abs. 3 Nr. 3 verpflichtet hierzu die ausländische Investmentgesellschaft. Sie hat den Zwischengewinn börsentäglich zu ermitteln und mit dem Rücknahmepreis zu veröffentlichen (zur notwendigen Veröffentlichung des Rücknahmepreises s. § 4 Abs. 1 Nr. 3; dies hat täglich in einer hinreichend verbreiteten Wirtschafts- oder Tageszeitung, die im Inland erscheint, zu geschehen; dort ist folglich der Zwischengewinn ebenfalls zu veröffentlichen). Auch wenn in Abs. 3 Nr. 3 die Bezugsgröße nicht genannt ist, bezieht sich die Anforderung ebenso wie in Abs. 3 Nr. 2 jeweils auf einen Investmentanteil. Seitens der Finanzverwaltung wurde entschieden, daß keine Bedenken bestehen, wenn der börsentäglich zu veröffentlichende Zwischengewinn in denselbem Turnus wie der Ausgabe- und Rücknahmepreis, d. h. mindestens wöchentlich, ermittelt wird. Bei EG-Investmentanteilen ist der Zwischengewinn mindestens zweimal im Monat zu ermitteln und zu veröffentlichen. Für die Art und Weise der Veröffentlichung gilt § 15 b Satz 2 AuslInvestmG (BMF-Schr. v. 29. 3. 94; in Ausnahmefällen ist im Hinblick auf Art. 34 RL 85/611/EWG bei besonderer Gestattung in einem EG-/EWR-Staat auch eine nur monatliche Ermittlung und Veröffentlichung als zulässig denkbar). Durch die Einbindung der Verpflichtung in Nr. 3 in die Anforderungen des Abs. 3 wird sie zur Voraussetzung für die vorteilhaftere Besteuerung der inländischen Anleger nach § 17. Der Vorteil liegt vor allem in der Steuerfreiheit von 1676

Anwendungsvoraussetzungen der Gruppe 1

§17

Veräußerungsgewinnen, die das Gesetz bei einer Besteuerung nach § 18 dem privaten Anleger nicht zugesteht (nicht zutreffend ist der Hinw. in der Begr. StMBG, S. 78, daß von der Erfüllung dieser Pflicht in Nr. 3 die Zulässigkeit des öffentlichen Vertriebs im Inland abhänge; dies hätte eine zusätzliche Anforderung im Ersten und Zweiten Abschnitt des Gesetzes vorausgesetzt, ζ. B. im Rahmen des § 4 Abs. 1 Nr. 3 oder § 15 b Satz 1, die die Anforderungen zur Veröffentlichung der Ausgabe- und Rücknahmepreise enthalten; bei § 17 Abs. 3 handelt es sich ausschließlich um eine Anforderung mit Auswirkung auf die Besteuerung). Abs. 3 Nr. 3 enthält in Hinblick auf die KapESt. (ZASt.) eine zusätzliche Veröffent- 9 3 lichungspflicht für die ausländische Investmentgesellschaft bei voll-thesaurierenden Fonds (s. § 18 a Rdn. 11). In diesen Fällen ist die ausländische Investmentgesellschaft verpflichtet, neben dem auch bei voll-thesaurierenden Fonds steuerpflichtigen Zwischengewinn i. S. von Abs. 2 a jeweils die Summe der thesaurierten Erträge, die noch nicht dem Steuerabzug unterworfen wurden, zu ermitteln und zu veröffentlichen. Es handelt sich um den jeweils mit Ablauf eines Fondsgeschäftsjahres als zugeflossen geltenden thesaurierten Ertrag (§ 17 Abs. 1 Satz 3). Ein solcher Ertrag ist erstmals für das nach dem 31. 12. 93 endenden Fondsgeschäftsjahr zu erfassen (§ 19 a Abs. 3). Mit jedem nach dem 31. 12. 93 endenden Geschäftsjahr erhöht sich die Summe der angefallenen thesaurierten Erträge. Diese Regelung erscheint nicht praktisch. Sie kann bei ungünstiger Entwicklung der Vermögenswerte im Investmentvermögen andererseits konstanter Ertragsentwicklung dazu führen, daß auf Dauer die Summe der zu veröffentlichenden thesaurierten Erträge höher ist als der Anteilwert. Ab 31. 12. 93 sind thesaurierte Erträge ausländischer Investmentanteile dem Zins- 9 4 abschlag (ZASt.) unterworfen (§ 18 a Abs. 1 Nr. 3 und § 19 Abs. 4). Die Begr. StMBG, S. 78 spricht deshalb bei der Veröffentlichungspflicht des Abs. 3 Nr. 3 von einer Folgeänderung aufgrund der Erweiterung der Kapitalertragsteuerpflicht durch § 1 8 a . Ein dem Zinsabschlag unterworfener Zufluß dieser thesaurierten Erträge findet bei dem Anleger statt, wenn er die Anteile zurückgibt, veräußert oder die Ansprüche aus den Anteilen abtritt (die Steuerpflicht thesaurierter Erträge entsteht ansonsten mit Ablauf des Fondsgeschäftsjahres, in dem sie vereinnahmt wurden — s. oben Rdn. 44). Soweit die Rückgabe, Veräußerung oder Abtretung unter Einschaltung eines inländischen Kreditinstituts geschieht, hat dieses den Steuerabzug von dem Rücknahme- oder Veräußerungspreis oder Abtretungsentgelt vorzunehmen. Dem Steuerabzug sind i. d. R. sämtliche thesaurierten steuerpflichtigen Erträge der Fondsgeschäftsjahre nach dem 31. 12. 93 unterworfen. Die ab 31. 12. 93 summierten Erträge der zwischenzeitlich abgelaufenen Geschäftsjahre sind je Anteil zusammen mit dem Zwischengewinn des laufenden Geschäftsjahres und dem Rücknahmepreis des voll-thesaurierenden ausländischen Investmentfonds von der ausländischen Investmentgesellschaft zu veröffentlichen. Der 7. BT-Ausschuß hat S 18 a Abs. 1 Nr. 3 nachträglich jedoch dahin eingeschränkt, daß in den Depotfällen nur die thesaurierten Erträge des Besitzzeitraums Bemessungsgrundlage für die ZASt. sind (BT-Drucks. 12/6078, S. 131). 5. Nachweispflichten (Abs. 3 a. E.) Die Richtigkeit der Angaben zur Ausschüttung, zu den ausschüttungsgleichen Erträ- 9 5 gen, zu den Zwischengewinnen und den thesaurierten Erträgen hat die ausländische Investmentgesellschaft auf Anforderung nachzuweisen. Diese Regelung weicht von der des § 18 Abs. 2 ab, deren Wortlaut es dem Anteilinhaber gestattet, selbst den Nachweis zu erbringen. Der Nachweis ist gegenüber der Finanzverwaltung zu führen (I-Hdb. 112; a. A. Philipps 24, der dies zunächst als Nachweisverpflichtung der ausländischen 1677

§17

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

Investmentgesellschaft gegenüber dem Anteilinhaber versteht und deshalb den Nachweis durch den Anteilinhaber im Rahmen seiner steuerlichen Veranlagung als möglich ansieht). Für die Nachprüfung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen ist das BfF zuständig (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 Buchst, b FVG). Dies schließt im Einzelfall nicht aus, daß das für eine Veranlagung des Steuerpflichtigen zuständige Finanzamt einen gesonderten Nachweis von der ausländischen Investmentgesellschaft verlangt. 96

Der Nachweis ist auf Anforderung zu führen. Die Finanzverwaltung hat nach pflichtgemäßem Ermessen zu prüfen, ob Anlaß für eine Nachprüfung der von der Investmentgesellschaft bekanntgemachten Besteuerungsgrundlagen besteht (I-Hdb. 115). Zur Führung des Nachweises sind u. a. geeignet die Rechenschaftsberichte (§ 4 Abs. 1 Nr. 1, § 7 Abs. 2 Nr. 4), der Bericht des Wirtschaftsprüfers und Berichte von ausländischen Aufsichtsbehörden (aaO Rdn. 114). Obwohl dies anders als in § 18 Abs. 2 Satz 2 nicht ausdrücklich gesagt ist, gilt hier entsprechend — ähnlich wie in § 7 Abs. 2 Satz 2 — der Grundsatz, daß die Unterlagen entweder in deutscher Sprache abzufassen oder mit einer deutschen Übersetzung zu versehen sind (s. auch § 87 AO und den gleichlautenden § 2 3 VwVfG). Sofern die Finanzbehörde die Bekanntgabe und den Nachweis als nicht ausreichend ansieht, steht der ausländischen Investmentgesellschaft nicht das Rechtsmittel der Verpflichtungsklage nach § 40 Abs. 1 FGO zu, da sie ohne besondere gesetzliche Regelung nicht berechtigt ist, einen Rechtsbehelf in dem Besteuerungsverfahren ihrer Anteilinhaber zu erheben (I-Hdb. 119; s. auch Vor § 16 Rdn. 45; a. A. Philipps 27).

97

Die Bekanntmachungs-, Ermittlungs-, Veröffentlichungs- und Nachweispflichten nach Abs. 3 Nr. 2 und 3 gewähren dem einzelnen Anteilinhaber keinen klagbaren Anspruch auf Bekanntgabe, Ermittlung, Veröffentlichung und Nachweis gegenüber der ausländischen Investmentgesellschaft, es sei denn, diese hat sich hierzu ausdrücklich verpflichtet. Soweit dies nicht der Fall ist, die ausländische Investmentgesellschaft im Verkaufsprospekt jedoch erklärt hat, sie gebe die nach Abs. 3 Nr. 2 erforderlichen Angaben der Finanzbehörde bekannt und weise sie auf Anforderung nach, sie veröffentliche ferner entsprechend Abs. 3 Nr. 3 laufend den von ihr börsentäglich ermittelten Zwischengewinn zusammen mit dem Rücknahmepreis sowie die Summe der als zugeflossen geltenden steuerpflichtigen Erträge, stehen dem Anteilinhaber die Rechte aus § 12 (Prospekthaftung) zu, wenn die ausländische Investmentgesellschaft die Bekanntgabe, die Ermittlung, die Veröffentlichung oder den Nachweis unterläßt (vgl. Philipps 25; I-Hdb. 121), daneben aus positiver Vertragsverletzung. Anders ist die Rechtslage nach § 41 und § 47 KAGG, die unmittelbar Rechte des Anteilinhabers begründen (s. § 4 1 Rdn. 2).

VIII. Investmenterträge mit Garantie 98

Bestimmte, insbes. ausländische Investmentfonds, garantieren dem Anteilseigner, seine Anteile am letzten Tag einer jeweils im voraus bestimmten Garantiefrist zu einem garantierten Rücknahmepreis zu erwerben. Dieser enthält einen Kapitalbetrag, der anstelle des nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG einkommensteuerpflichtigen Kapitalertrags gewährt wird. Der Rückzahlungsbetrag ist keine Ausschüttung i. S. des § 17 Abs. 1 Satz 1. Mit der garantierten Rückzahlung wird sowohl Kapital als auch ein Ertragsteil entsprechend der Laufzeit des Fonds zurückgezahlt. Der garantierte Ertragsteil wird einem Gewinn gleichgesetzt. Dieser ist jedoch nicht wie ein Veräußerungsgewinn steuerfrei — zumal dies nach § 17 Abs. 2 nur für Ausschüttungen gilt —, sondern gem. § 20 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG als besonderes Entgelt statt der Ausschüttung 1678

Erträge aus nicht-registrierten Investmentvermögen

§18

steuerpflichtig. Wird von dem Investmentfonds ein bestimmter R ü c k g a b e p r e i s zu einem bestimmten Zeitpunkt i. d. R . wenige T a g e vor A b l a u f des G e s c h ä f t s j a h r e s garantiert, d a n n liegt in dem durch die vorzeitige R ü c k g a b e realisierten G e w i n n ein Kapitalertrag i. S. des § 20 A b s . 1 Nr. 1 i. V. m. A b s . 2 Satz 1 Nr. 1 E S t G (Vfg. O F D D ü s s e l d o r f v. 14. 6. 93, I - H d b . 4 4 0 Nr. 34). Derartige Konstruktionen, durch die die steuerfreie Z u rechnung der Kapitalerträge bei A b l a u f des G e s c h ä f t s j a h r e s vermieden werden sollte, haben mit der E i n f ü h r u n g der Zwischengewinnbesteuerung weitgehend ihre praktische Bedeutung verloren. Sofern ein R ü c k z a h l u n g s b e t r a g d a d u r c h abgesichert ist, daß zur R i s i k o b e g r e n z u n g ein A u f f a n g n e t z aus einer M i s c h u n g aus Optionsscheinen und Finanzterminkontrakten g e k n ü p f t worden ist, besteht eine Steuerpflicht nur insoweit, als der R ü c k n a h m e p r e i s einen steuerpflichtigen Z w i s c h e n g e w i n n enthält (§ 17 A b s . 2 a). Der R ü c k n a h m e p r e i s wird in diesem Fall nicht neben oder anstelle eines Kapitalertrags gewährt, so daß § 20 A b s . 2 Satz 1 Nr. 1 E S t G nicht a n w e n d b a r ist. Derartige Fonds mit R i s i k o b e g r e n z u n g werden s o w o h l im Inland als im A u s l a n d aufgelegt (vgl. Wertpapier 1 5 / 9 4 , S. 14 f).

§18

[Erträge aus nicht-registrierten Investmentvermögen] (1) Sind die Voraussetzungen des § 17 nicht erfüllt, so gehören Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile sowie die v o n d e m ausländischen Investmentvermögen vereinnahmten nicht zur K o s t e n d e c k u n g oder A u s s c h ü t t u n g verwendeten Zinsen, Dividenden, E r t r ä g e aus der Vermietung und Verpachtung v o n G r u n d s t ü c k e n und grundstücksgleichen Rechten, sonstigen E r t r ä g e und Veräußerungsgewinne (als ausgeschüttet zu behandelnde Erträge) sowie Z w i s c h e n g e w i n n e im Sinne des § 17 A b s . 2 a zu den Einkünften aus K a p i t a l v e r m ö g e n im Sinne des § 2 0 A b s . 1 Z i f f . 1 des E i n k o m m e n steuergesetzes, wenn sie nicht Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind. Z u den K o s t e n gehören auch Absetzungen für A b n u t z u n g oder Substanzverringerung, soweit diese die nach § 7 des Einkommensteuergesetzes zulässigen Beträge nicht übersteigen. Die als ausgeschüttet zu behandelnden E r t r ä g e gelten mit A b l a u f des G e s c h ä f t s j a h r e s , in dem sie vereinnahmt w o r d e n sind, als ausgeschüttet und zugeflossen. (2) D i e in A b s a t z 1 genannten Besteuerungsgrundlagen sind nachzuweisen. D e m N a c h w e i s dienende Unterlagen sind in deutscher S p r a c h e a b z u f a s s e n oder mit einer deutschen Übersetzung zu versehen. Die ausländische Investmentgesellschaft hat einen Vertreter mit Sitz oder Wohnsitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes zu bestellen, der sie gegenüber den Finanzbehörden und v o r den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit vertreten k a n n . (3) Wird der N a c h w e i s nicht einwandfrei erbracht oder kein Vertreter bestellt, sind beim E m p f ä n g e r die Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile sowie 9 0 v o m H u n d e r t des M e h r b e t r a g s anzusetzen, der sich zwischen dem ersten im Kalenderjahr festgesetzten R ü c k n a h m e p r e i s und dem letzten im Kalenderjahr festgesetzten R ü c k n a h mepreis eines ausländischen Investmentanteils ergibt; mindestens sind 10 v o m H u n d e r t des letzten im Kalenderjahr festgesetzten R ü c k n a h m e p r e i s e s anzusetzen. Wird ein R ü c k n a h m e p r e i s nicht festgesetzt, s o tritt an seine Stelle der Börsen- oder M a r k t p r e i s . Der nach Satz 1 anzusetzende Teil des M e h r b e t r a g e s gilt mit A b l a u f des jeweiligen Kalenderjahres als ausgeschüttet und zugeflossen. Im Fall der R ü c k g a b e oder Veräußerung v o n ausländischen Investmentanteilen oder der Abtretung der A n s p r ü c h e aus den Anteilen sind 20 v o m H u n d e r t des Entgelts für die R ü c k g a b e , Veräußerung oder Abtretung anzusetzen. 1679

§18

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften Übersicht

I. Allgemeines

Rdn. 1

II. Nicht-registrierte ausländische Investmentvermögen 1. Investmentgesellschaften mit Steuernachweis und Steuervertreter ( G r u p p e 2) 2. Investmentgesellschaften ohne Steuernachweis oder/und Steuervertreter ( G r u p p e 3)

7

8

9

III. Steuerpflichtige Erträge der G r u p p e 2 (Abs. 1) 1. Ausschüttungen 2. Ertragsausgleich 3. Als ausgeschüttet zu behandelnde Erträge 4. Berücksichtigung von Kosten; Absetzungen für A b n u t z u n g (Abs. 1 Satz 2) . . . 5. Zwischengewinn i. S. des § 17 A b s . 2 a . 6. Betriebseinnahmen 7. D a c h f o n d s

16 17 18 21

IV. M a ß g e b e n d e Besteuerungszeitpunkte G r u p p e 2 (Abs. 1 S a t z 3)

22

10 11 13 14

der

Rdn. V. Nachweispflichten und Steuervertreter (Abs. 2) 23 1. Nachweispflichten (Satz 1 und 2) . . . . 23 2. Bestellung eines Steuervertreters (Satz 3) 27 VI. Steuerpflichtige Erträge der G r u p p e 3; Pauschalbesteuerung (Abs. 3 Satz 1)

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1. Allgemeines 2. Unterlassener N a c h w e i s o d e r / u n d unterlassene Vertreterbestellung

31

3. Steuerpflichtige Einnahmen

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VII. Maßgeblichkeit des Börsen- oder M a r k t p r e i ses (Abs. 3 S a t z 2) VIII. Maßgebender Besteuerungszeitpunkt G r u p p e 3 (Abs. 3 S a t z 3)

28

35

der 36

I X . Pauschalbesteuerung des Z w i s c h e n g e w i n n s (Abs. 3 Satz 4) 38 X . Anwendungskonkurrenzen 40 1. Verhältnis § 17 zu § 18 A b s . 1 40 2. Verhältnis § 17 zu § 18 A b s . 3 41 3. Verhältnis § 18 Abs. 1 zu § 18 A b s . 3 . . 4 2

I. Allgemeines 1

§ 18 richtet sich an ausländische Investmentvermögen, deren Anteile im Inland weder öffentlich vertrieben werden dürfen noch den Sonderstatus der Zulassung an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt erfüllen. Er richtet sich ferner an solche ausländischen Fonds, bei denen die genannten Voraussetzungen zwar erfüllt sind, die ausländische Investmentgesellschaft jedoch weder die in § 17 Abs. 3 Nr. 2 und 3 vorgeschriebenen Bekanntmachungen und Veröffentlichungen veranlaßt hat, noch die Richtigkeit der steuerrelevanten Angaben auf Anforderung nachweist oder auch nur eine dieser Voraussetzungen nicht erfüllt. § 18 gilt subsidiär zu § 17, so daß hinsichtlich der Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen zunächst zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen des § 17 erfüllt sind und sich damit, analog zur steuerlichen Behandlung der Erträge inländischer Investmentvermögen, die Besteuerung für den im Inland steuerpflichtigen Anleger günstiger darstellt (s. auch Rdn. 40f). Das StMBG hat durch Änderung von § 18 Abs. 1 Satz 1 die Zwischengewinne i. S. des § 17 Abs. 2 a auch bei nicht-registrierten Investmentvermögen zu den steuerpflichtigen Einkünften aus Kapitalvermögen erklärt.

2

Die sich aus § 18 ergebende steuerliche Benachteiligung der Erträge aus Anteilen nicht-registrierter ausländischer Investmentvermögen ebenso über § 20 i. V. m. § 18 der Erträge aus Anteilen nicht-registrierter Investmentvermögen aus Mitgliedstaaten der EG/Vertragsstaaten der EWR ist vom Gesetzgeber gewollt (vgl. Begr. AuslInvestmG, S. 26). Die steuerlichen Nachteile sollen den inländischen Anleger schützen, indem sie ihn praktisch zur Aufgabe bestimmter Investmentanlagen veranlassen und damit entweder zur Anlage in registrierten ausländischen Investmentvermögen oder zur Anlage in inländischen Investmentvermögen bewegen. Unter Wettbewerbsgesichtspunkten müßte folglich ein nicht-registriertes Investmentvermögen mit Zusatzerträgen die steuerlichen Nachteile des § 18 aufwiegen. Ein beredtes Zeugnis für die prohibitive Wir1680

Allgemeines

§18

kung dieser steuerlichen Vorschrift war der schlagartig negative Absatzsaldo der Anteile nicht-registrierter ausländischer Investmentvermögen (Darstellung bei Tormann AuslInvestmG, 24; vgl. auch Vor § 1 Rdn. 5). Besonders betroffen von der „fiskalischen Fürsorge" des AuslInvestmG waren Erwerber von Ansparprogrammen, die im Hinblick auf erwartete Wertsteigerungen durch Veräußerungsgewinne bereits die Nachteile der erhöhten Gebührenvorwegbelastungen dieser Programme (§ 2 Rdn. 85) in Kauf genommen hatten. Zur aktuellen Liste der ausländischen Investmentfonds, die einen inländischen Vertreter i. S. von § 18 Abs. 2 AuslInvestmG bestellt haben, s. I-Hdb. 1030. § 18 Abs. 1 und 2 erhielten ihre endgültige Fassung erst in den Ausschußberatungen. 3 Sie wurden teilweise entschärft (Näheres Bericht des Abgeordneten Schmidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 4 und 8). Die Schlechterstellung der steuerlichen Behandlung der Investmenterträge in § 18 gegenüber § 17 liegt darin, daß trotz des Nachweises der Besteuerungsgrundlagen und Bestellung eines Steuervertreters bei Anteilen in Privatvermögen sowohl ausgeschüttete als auch thesaurierte Veräußerungsgewinne zu versteuern sind (§18 Abs. 1 und 2). Bei Anteilen in Betriebsvermögen betrifft die Schlechterstellung nur die zeitnahe Besteuerung der thesaurierten Veräußerungsgewinne, da in diesem Fall ausgeschüttete Veräußerungsgewinne auch bei Anwendung des § 17 steuerpflichtig sind (§ 17 Rdn. 60). Die zeitnahe Besteuerung der Veräußerungsgewinne kann, abgesehen von einem Liquiditätsverlust, dann eine Schlechterstellung sein, wenn sich das Investmentvermögen negativ entwickelt, sodaß eine Kompensationsmöglichkeit durch eine etwaige Ausschüttung von Veräußerungsgewinnen unmöglich wird. Die unterschiedliche Behandlung der Erträge aus Veräußerungen in § 17 und § 18 Abs. 1 AuslInvestmG bei Anteilen in Privatvermögen ist nicht verfassungswidrig. Insbesondere verstößt sie nicht gegen Art. 3 GG (BFH VIII R 79/88 v. 7. 4. 92, BFHE 168, 111 = BStBl. II 92, 786 = WM 92, 1696 mit eingehender Begründung: Die äußerste Grenze der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit sei nicht überschritten. Die Schlechterstellung der Inhaber ausländischer Investmentanteile sei teils zur Vermeidung von Umgehungstatbeständen, teils wegen der schweren Überwachungsmöglichkeiten von Organisation, Geschäftstätigkeit und Bonität von Gesellschaften im Ausland gerechtfertigt. Der Gesetzgeber sei nicht gehindert, Investitionen in ausländischen Kapitalanlagen weniger attraktiv zu machen als Investitionen in inländischen Kapitalanlagen — Hinw. auf u. a. BFH v. 17. 10. 90, BFHE 162, 307 = BStBl. 1991 II 136 - . Die steuerrechtliche Konzeption des KAGG, eine Vorbelastung der Veräußerungsgewinne mit Körperschaftssteuer zu vermeiden, sollte ein Anreiz für das Investmentsparen sein. Die sachliche Rechtfertigung sieht der BFH in dem Zweck des AuslInvestmG, das zum Schutz der Anleger und des Wettbewerbs zwischen in- und ausländischen KAG die erforderliche Kontrolle von Organisation, Geschäftstätigkeit und Bonität der ausländischen Investmentgesellschaft gewährleistet. Der ausländischen Investmentgesellschaft stehe es frei, die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 AuslInvestmG zu erfüllen.) Wird der Steuernachweis nicht einwandfrei erbracht oder/und kein Steuervertreter 4 bestellt, so sieht § 18 Abs. 3 eine prohibitive Pauschalbesteuerung vor. Gegen diese Vorschrift bestehen verfassungsrechtliche Bedenken, die auch durch das in Rdn. 3 zitierte BFH-Urteil v. 7. 4. 92 nicht ausgeräumt sind (unten Rdn. 30). Da risikogestreute ausländische Wertpapier- oder Grundstücksvermögen inzwischen auch für Einzelpersonen (Spezialfonds) aufgelegt werden, besteht insbesondere im Hinblick auf die Pauschalbesteuerung nach § 18 Abs. 3 ein erhöhtes Abgrenzungsbedürfnis von dem AuslInvestmG u. a. in den Fällen, in denen das ausländische Vermögen Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt, deren Transformation in Einkünfte aus Kapitalvermögen durch das AuslInvestmG auch mit Rücksicht auf bestehende DBA von Nachteil sein kann. Eine Gesetzesänderung brächte Rechtssicherheit. Soweit das AStG angesprochen ist, 1681

§18

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

ist bei Aulandsvermögen in Gesellschaftsform vom Vorrang des AStG gegenüber dem AuslInvestmG auszugehen, sodaß es nicht zu einer Pauschalbesteuerung nach § 18 Abs. 3 AuslInvestmG kommen kann (ausführlich zur Konkurrenzproblematik Lohr/ Graetz, S. 69 ff; s. auch Vor § 16 Rdn. 39 ff). 5

§ 18 Abs. 3 ist in Satz 4 durch das StMBG um eine zusätzliche Pauschalbesteuerung erweitert worden, um auch bei nicht-registrierten Investmentvermögenden, fehlendem Nachweis oder/und Bestellung eines Steuervertreters die durch das StMBG eingeführte Steuerpflicht des Zwischengewinns (§ 17 Abs. 2 a) zu erfassen. Es handelt sich um den Zwischengewinn aus der Rückgabe oder Veräußerung von ausländischen Investmentanteilen oder aus der Abtretung der Ansprüche aus den Anteilen. Die Regelung in Abs. 3 Satz 4 sieht vor, daß in diesem Fall bei Rückgabe oder Veräußerung von ausländischen Investmentanteilen oder der Abtretung von Ansprüchen aus den Anteilen 2 0 % des Entgelts für die Rückgabe, Veräußerung oder Abtretung als steuerpflichtiger Zwischengewinn anzusetzen sind. Es wird, unabhängig von der Besitzdauer, ein 20%-iger steuerpflichtiger Ertragszuwachs unterstellt. Eine solche Regelung mag bei Aktienfonds ihre wirtschaftliche Berechtigung haben, da kurzfristige Veräußerungsgewinne in dieser Größenordnung nicht außer aller Wahrscheinlichkeit liegen. Bei Renten- oder Immobilienfonds sind jedoch kurzfristig derartige Ertragszuwächse nicht denkbar. Diese nicht differenzierende Pauschalregelung ist als nicht gerechtfertigte Substanzbesteuerung verfassungsrechtlich nicht zulässig (vgl. auch Rdn. 30 und 39).

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§ 18 findet über § 20 sinngemäß Anwendung auf ausländische Wertpapier-Investmentvermögen, die dem Recht eines anderen EG/EWR-Staates unterstehen. Dies sind die Fälle, in denen weder eine Vertriebsanzeige nach § 15 c erstattet ist oder es sich zwar um EG-Investmentanteile handelt, die an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel oder geregelten Markt zugelassen sind, jedoch kein Steuervertreter i. S. des § 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst, b bestellt wurde oder/und die in einem Mitgliedstaat der EG/ Vertragsstaat des EWR ansässige Investmentgesellschaft die in § 17 Abs. 3 vorgeschriebenen Bekanntmachungen einschl. der Ermittlung des Zwischengewinns nicht veranlaßt hat oder/und die steuerlichen Angaben den Finanzbehörden nicht nachweist. § 18 Abs. 3 bildet aufgrund der nachteiligen Besteuerung ein echtes Hindernis für den Verkauf solcher EG-Investmentanteile im Inland. Eine Angleichung der steuerrechtlichen Vorschriften für Wertpapier-Investmentvermögen in der EG/dem EWR, die diese steuerliche Diskriminierung beseitigen könnte, ist bisher nicht vorgesehen.

II. Nicht-registrierte ausländische Investmentvermögen 7

§ 18 regelt die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen, wenn der öffentliche Vertrieb der Anteile nicht zulässig ist oder andere in § 17 genannte Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Die Besteuerungsvorschrift erfaßt alle ausländischen Investmentanteile entsprechend der Definition in § 1 Abs. 1 i. d. F. des 2. FMFG. Dies sind Anteile an Investmentvermögen, die in Wertpapieren, Forderungen aus Gelddarlehen, über die eine Urkunde ausgestellt ist, Einlagen oder Grundstücken angelegt sind. § 18 ist auch anwendbar auf Mischvermögen, bei denen das eingelegte Geld in Wertpapieren, Darlehensforderungen, Einlagen und in Grundstücken angelegt ist, so daß für diese Fonds sowohl die Ausführung für Wertpapiervermögen, für Geldmarktvermögen als auch für Grundstücksvermögen gelten (vgl. I-Hdb. 2). Im Hinblick darauf, daß nur an den Begriff des ausländischen Investmentvermögens in § 1 Abs. 1 angeknüpft wird, spielt es keine Rolle, ob das Investmentvermögen einem breiten Publikum oder nur einem kleinen Kreis von Anlegern angeboten wird. Unter § 18 fallen folglich auch In1682

Nicht-registrierte ausländische I n v e s t m e n t v e r m ö g e n

§18

vestmentvermögen, bei denen von vornherein die Unterbringung bei einem begrenzten Anlegerkreis geplant ist oder die als solche im Ausland aufgelegt sind oder bereits bestehen (ζ. B. auch die US-REITS — „real investment companies" — s. Roth S. 107 ff). Es muß sich jedoch stets um ein Investmentvermögen handeln, d. h. i. S. der Definition des § 1 Abs. 1 KAGG der Geldanlage dienen (zur Abgrenzungsproblematik bei sonstigen risikogemischten Wertpapier-, Geldmarkt- oder Grundstücksvermögen und zu Beteiligungsfonds s. § 1 Rdn. 35 ff). In der ertragsteuerlichen Behandlung ausländischer Investmentvermögen, deren Anteile weder im Inland öffentlich vertrieben werden dürfen, noch an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt zugelassen sind, unterscheidet § 18 zwischen den Fällen, in denen ein Steuervertreter bestellt ist oder/und die Besteuerungsgrundlagen nachgewiesen werden (Abs. 1 und 2, sog. Gruppe 2), oder eine dieser Voraussetzungen nicht erfüllt ist (Abs. 3, sog. Gruppe 3; zu diesen Gruppen und auch zur Gruppe 1 Vor § 16 Rdn. 5). 1. Investmentgesellschaften mit Steuernachweis und Steuervertreter (Gruppe 2) Die Besteuerung der Erträge aus nicht-registrierten Investmentvermögen nach § 18 8 Abs. 1 setzt voraus, daß die Besteuerungsgrundlagen nachgewiesen werden und außerdem ein Steuervertreter bestellt wurde (dazu unten Rdn. 23 ff). Eine Besteuerung nach § 18 Abs. 1 (Gruppe 2) statt der günstigeren Besteuerung nach § 17 (Gruppe 1) findet in folgenden Fällen statt: — Investmentvermögen, die nicht beim BÄK als vertriebsberechtigt registriert sind, weil keine Vertriebsanzeige erstattet wurde, seit dem Eingang der vollständigen Vertriebsanzeige die Zweimonatsfrist noch nicht verstrichen ist (§§ 7, 8 und §§ 15 c, 15 d) oder es sich um Spezialfonds handelt (vgl. Lohr/Graetz, S. 56) — Investmentvermögen, bei denen das BÄK die Aufnahme des Vertriebs der Anteile oder den weiteren Vertrieb der Anteile untersagt hat (§§ 8, 10 Abs. 2 oder §§ 15 d, 15 g Abs. 2), oder die von sich aus die Vertriebsanzeige zurückgenommen haben (zu den Auswirkungen der Anzeigerücknahme s. Erl. FinMin. Nds. v. 9. 6. 71, früher IHdb. 445 Anh. § 20 Nr. 8: Ausschüttungen, die vor Rücknahme der Anzeige erfolgt sind, sind unter der Voraussetzung, daß eine ordnungsgemäße Anzeige erstattet ist, nach § 17 zu besteuern) — Investmentvermögen, die beim BÄK registriert sind, für die jedoch die ausländische Investmentgesellschaft weder die Besteuerungsgrundlagen bekanntmacht, noch den Zwischengewinn i. S. des § 17 Abs. 2 a, noch die Summe der noch nicht der KapESt. unterworfenen thesaurierten Erträge börsentäglich ermittelt und veröffentlicht, noch die Richtigkeit bekannt gemachter oder veröffentlichter Angaben auf Anforderung nachweist oder nur eine dieser Anforderungen nicht erfüllt (§ 17 Abs. 3 Nr. 2 und 3) — Investmentvermögen, die das Börsenprivileg des § 1 Abs. 2 genießen, deren Anteile jedoch unzulässigerweise öffentlich vertrieben werden (§ 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst, b) — Investmentvermögen wie vor, bei denen kein öffentlicher Vertrieb stattfindet, bei denen es die ausländische Investmentgesellschaft jedoch unterläßt, den Bekanntmachungs-, Ermittlungs-, Veröffentlichungs- und Nachweispflichten des § 17 Abs. 3 Nr. 2 und 3 nachzukommen. 2. Investmentgesellschaften ohne Steuernachweis oder/und ohne Steuervertreter (Gruppe 3) Diese Gruppe umfaßt alle ausländischen Investmentvermögen, die weder der Gruppe 1 9 (Besteuerung der Erträge nach § 17), noch der Gruppe 2 zuzurechnen sind (Besteuerung 1683

§18

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

der Erträge nach § 18 Abs. 1). Es handelt sich um ausländische Investmentvermögen, deren Anteile im Inland nicht öffentlich vertrieben werden dürfen, noch an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt zugelassen sind, noch den Bekanntmachungs-, Ermittlungs-, Veröffentlichungs- und Nachweispflichten des § 17 Abs. 3 Nr. 2 und 3 nachkommen, für die darüber hinaus i. S. der Anforderungen des § 18 Abs. 2 weder der Nachweis über die Besteuerungsgrundlagen den inländischen Steuerbehörden gegenüber erbracht wird, noch von der ausländischen Investmentgesellschaft ein inländischer Vertreter bestellt wurde, der sie gegenüber den Finanzbehörden oder vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit vertreten kann (Steuervertreter, auch als Finanzvertreter/Steuerrepräsentant bezeichnet).

III. Steuerpflichtige Erträge der Gruppe 2 (Abs. 1) 10

§ 18 Abs. 1 verläßt den Weg der steuerrechtlichen Gleichbehandlung der Erträge aus ausländischen Investmentvermögen und aus inländischen Investmentfonds, wie sie § 17 für inländische Anleger vorsieht. Für Investmentvermögen der Gruppe 2, also in den Fällen, in denen ein öffentlicher Vertrieb im Inland unzulässig oder nicht denkbar ist oder in den Fällen des inländischen Börsenprivilegs, in denen unzulässigerweise ein öffentlicher Vertrieb stattfindet oder/und die speziellen Bekanntmachungs-, Ermittlungs-, Veröffentlichungs- und Nachweispflichten des § 17 Abs. 3 Nr. 2 und 3 hinsichtlich der Besteuerungsgrundlagen, der Zwischengewinne und thesaurierter, noch nicht der KapESt. unterworfenen Erträge nicht erfüllt werden, besteht keine Steuerfreiheit der Veräußerungsgewinne i. S. des § 17 Abs. 2. Dies betrifft sowohl den Fall der Ausschüttung als auch des Einbehalts (Thesaurierung) von Veräußerungsgewinnen. 1. Ausschüttungen

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§ 18 Abs. 1 rechnet bei einem privaten Anleger die gesamte Ausschüttung ebenso wie ζ. B. bei Dividenden auf Aktien einer ausländischen Kapitalgesellschaft zu den steuerpflichtigen Erträgen aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. In der Ausschüttung etwa enthaltenen Veräußerungsgewinne sind bei Anteilen in Privatvermögen nicht steuerfrei. Die steuerrechtliche Behandlung der Ausschüttung von Veräußerungsgewinnen entspricht der Situation des Anlegers vor Inkrafttreten des Gesetzes. Bei ausländischen Investmentanteilen wurden die Ausschüttungen wie Dividenden angesehen und somit darin enthaltene Veräußerungsgewinne des Fonds (realisierte Kursgewinne) zur ESt. herangezogen (Nissen ZfK 68, 917; die Zulässigkeit wurde bei der Treuhandkonstruktion unter Hinw. auf § 11 Nr. 2 StAnPG — jetzt bei § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO — bestritten, soweit es sich um Anteile in Privatvermögen handelt; so Hundertmark BB 69, 533; s. auch Vor S 16 Rdn. 6).

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Die Ausschüttungen setzen sich im wesentlichen zusammen aus den ordentlichen Erträgen in Form von Dividenden und Zinsen (Barzinsen und Wertpapierzinsen) oder bei Immobilienfonds zusätzlich aus den Mieterträgen, ferner bei Wertpapier-, Geldmarkt· und Immobilienfonds aus außerordentlichen Erträgen, u. a. den Veräußerungsgewinnen (realisierte Kursgewinne und Bezugsrechtserlöse sowie Veräußerungsgewinne aus Grundstücksverkäufen). Zu den Ausschüttungen s. im übrigen § 17 Rdn. 10 ff; zu den abweichend von § 17 Abs. 2 nicht steuerfreien Veräußerungsgewinnen s. S 17 Rdn. 48 ff. Auch für § 18 Abs. 1 gilt ausnahmsweise trotz des Wortlauts ebenso wie im Fall des § 17, daß nicht jede Ausschüttung steuerpflichtig ist. Es muß sich um die Auskehrung von Erträgen einschl. Veräußerungsgewinnen und nicht von Substanz handeln (s. § 17 Rdn. 14). Zum Zinsabschlag auf die Ausschüttung s. § 18 a. 1684

Steuerpflichtige Erträge der G r u p p e 2

§18

2. Ertragsausgleich Soweit Ertragsausgleichsbeträge in den Ausschüttungen enthalten sind, unterliegen 1 3 diese, auch wenn dies von den Anlegern eingezahlte Substanz ist, ebenso wie im Fall der Ausschüttung nach § 17 der vollen Steuerpflicht. Diese Steuerpflicht besteht nach Auffassung der FinVerw. auch bei thesaurierenden Investmentvermögen, soweit ein Ertragsausgleich gerechnet worden ist (s. § 17 Rdn. 38; nach dem Gesetzeswortlaut nicht zwingend). Der Anleger kann einem steuerpflichtigen Zwischengewinn, den er im Anteilpreis mitbezahlt hat (unten Rdn. 17), bei seiner ESt-Veranlagung von dem steuerpflichtigen Teil der Ausschüttung in Abzug bringen (Nettomethode s. § 17 Rdn. 37) und die Steuer auf den Ertragsausgleich ganz oder teilweise ausgleichen. D a § 18 Abs. 2 auf den Nachweis abstellt, muß es ausreichen, wenn der steuerpflichtige Zwischengewinn vom Anleger nachgewiesen wird. 3. Als ausgeschüttet zu behandelnde Erträge Thesaurierte Erträge (ausschüttungsgleiche Erträge) sind bereits bei Investmentver- 1 4 mögen der Gruppe 1 (§ 17) zu versteuern (§ 17 Rdn. 17ff). Die Besteuerung der ausschüttungsgleichen Erträge gilt vor allem für die thesaurierenden oder WachstumsFonds. Z u m unterschiedlichen Zinsabschlag bei voll-thesaurierenden und teil-thesaurierenden ausländischen Investmentfonds s. § 18 a Rdn. 8 ff. Erträge dieser Fonds wurden vor Inkrafttreten des Gesetzes bei in Privatvermögen gehaltenen Anteilen nicht besteuert (Ausnahme: Veräußerung des Anteile innerhalb der steuerlichen Spekulationsfrist von sechs Monaten nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 Buchst, b EStG); bei Anteilen in Betriebsvermögen nur dann, wenn die Anteile mit Gewinn zurückgegeben, veräußert oder dem Betriebsvermögen entnommen wurden. § 18 verwendet statt des Begriffs der „ausschüttungsgleichen Erträge" den der „als ausgeschüttet zu behandelnden Erträge". Inhaltlich unterscheidet sich der Begriff in § 18 von dem des § 17 dadurch, daß hiernach zusätzlich thesaurierte Veräußerungsgewinne steuerpflichtig sind. Die thesaurierten Veräußerungsgewinne werden durch diese Einordnung, obwohl sie unter dem Gesichtspunkt der Transparenz (s. jedoch B F H v. 7 . 4 . 92, B F H E 168, 111 = BStBl. II 92, 786 = W M 92, 1695, der allgemein eine Ergänzung zur Durchsetzung des Transparenzprinzips verneint) nach der Steuersystematik des § 2 Abs. 2 E S t G (Dualismus der Einkunftsermittlung, s. Vor § 37 a Rdn. 56) bei Anteilen im Privatvermögen eigentlich der Vermögensphäre zuzurechnen sind, ebenso wie sonstige thesaurierte Erträge, d. h. vereinnahmte, nicht zur Kostendeckung oder Ausschüttung verwendete Zinsen, Dividenden, Erträge aus der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechte und sonstige Erträge, zu Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 des EStG, sofern sie nicht Betriebseinnahmen des Steuerpflichtigen sind. Der Begriff „Veräußerungsgewinne" wird nicht definiert. Aus der Stellung dieses 1 5 Begriffs in § 18 Abs. 1 ist zu entnehmen, daß es sich um diejenigen Veräußerungsgewinne handelt, deren Steuerfreiheit in § 17 Abs. 2 bei Anteilen in Privatvermögen ausdrücklich festgestellt wird. Hierzu gehören nach § 17 Abs. 2 Satz 2 auch die den Veräußerungsgewinnen zugeordneten Ertragsausgleichsbeträge. Aus der Verwendung des Begriffs „Veräußerungsgewinne" läßt sich weiter entnehmen, daß der Gewinn durch Veräußerung realisiert sein muß. Bloße Wertsteigerungen der Gegenstände des Investmentvermögens fallen nicht unter Veräußerungsgewinne (zur Ermittlung der Veräußerungsgewinne i.e. § 17 Rdn. 48 ff). 4. Berücksichtigung von Kosten; Absetzungen für Abnutzung (Abs. 1 Satz 2) Sowohl im Fall der Ausschüttungen als auch der thesaurierten Erträge (hier der ausschüttungsgleichen Erträge) können entstandene Kosten in Abzug gebracht werden 1685

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§18

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

(Näheres § 17 Rdn. 28 ff). Bei Immobilienfonds werden nach ausdrücklicher Vorschrift in Abs. 1 Satz 2 zu den Kosten auch die Absetzungen für Abnutzung oder Substanzverringerung gerechnet, soweit diese die nach § 7 EStG zulässigen Beträge nicht übersteigen. Insoweit können die steuerpflichtigen Erträge aus ausländischen Investmentvermögen gekürzt werden, ohne daß deshalb „als ausgeschüttet zu behandelnde Erträge" anzunehmen sind. Die Zulässigkeit der Absetzungen für Abnutzung oder Substanzverringerung entspricht der Regelung in § 45 Abs. 1 Satz 2 KAGG (s. die Erl. zu dieser Vorschrift). Bei der Berücksichtigung der Absetzungen für Abnutzung kommt es darauf an, daß diese von der ausländischen Investmentgesellschaft ermittelt und im Rahmen der Nachweisung nach Abs. 2 angegeben werden. Unterbleibt dies, so kann der Anteilinhaber auch selbständig derartige Absetzungen für Abnutzung geltend machen, sofern er in der Lage ist, den Nachweis nach Abs. 2 zu führen (a. A. offenbar BFH v. 7. 4. 92, BFHE 168, 111 = BStBl. II 92, 786 = W M 92, 1697 f, der in S 18 Abs. 1 Satz 2 nur eine Höchstgrenze für den Ansatz der AfA genannt sieht, im übrigen die Höhe der AfA der Politik der ausländischen Investmentgesellschaft überläßt, an die der Anleger gebunden ist. Dabei wird übersehen, daß die in der Ertrags- und Aufwandsrechnung enthaltene Abschreibung auch bei deutschen KAG nicht zwangsläufig von den steuerrechtlichen Orientierungsgrenzen ausgeht — s. § 13 Abs. 2 BVB Immobilienfonds, ferner § 33 KAGG Rdn. 6f —. Unzutreffend BFH aaO, wenn er für inländische KAG von einer in § 7 EStG bestimmten Pflicht zur Vornahme der Absetzungen ausgeht. Deutsche KAG können unabhängig von der Höhe der tatsächlichen Abschreibung in der Ertragsund Aufwandsrechnung den Anlegern den nach § 7 EStG höchstzulässigen Abschreibungssatz mitteilen, der entsprechend die H ö h e der steuerpflichtigen Erträge maximal zulässig verringert — s. auch § 45 KAGG Rdn. 14 — ). 5. Zwischengewinn i. S. des § 17 Abs. 2 a 17

Das StMBG hat durch Ergänzung des § 18 Abs. 1 Satz 1 auch für die nicht-registrierten Investmentvermögen bei Anteilen im Privatvermögen die Zwischengewinne i. S. des § 17 Abs. 2 a zu den Einkünften aus Kapitalvermögen i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG erklärt. Bei Anteilen im Betriebsvermögen bedurfte es einer solchen Regelung nicht, da jede Realisierung von Gewinnen durch Veräußerung der Anteile den betrieblichen Gewinn erhöht (vgl. § 17 Rdn. 62). Die Definition des Zwischengewinns ist § 17 Abs. 2 a zu entnehmen. Es handelt sich vor allem um die Zinseinnahmen aus Bankguthaben und Wertpapieren, um vereinnahmte Stückzinsen, um die rechnerisch als Forderung abgegrenzten Stückzinsen, um die Erträge bei Einlösung abgezinster Schuldverschreibungen oder Zero-Bonds und um die rechnerischen Erträge aus abgezinsten Schuldverschreibungen und um Erträge aus Finanzinnovationen, die unter § 20 Abs. 2 Nr. 4 EStG fallen (§ 17 Rdn. 64f). Auch wenn nach § 18 realisierte Veräußerungsgewinne steuerpflichtig sind, werden sie nicht Bestandteil des nur nach § 17 Abs. 2 a steuerpflichtigen Zwischengewinns. Während bei voll-thesaurierenden, registrierten ausländischen Investmentvermögen steuerrechtlich die Anforderung besteht, daß neben dem Zwischengewinn auch die Summe der thesaurierten Erträge, die noch nicht der KapESt. (ZASt.) unterworfen sind, von der ausländischen Investmentgesellschaft börsentäglich zu ermitteln und mit dem Rücknahmepreis zu veröffentlichen ist, besteht bei nicht-registrierten Investmentvermögen keine solche Verpflichtung. Es gilt ausschließlich für den Zwischengewinn i. S. des § 18 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 17 Abs. 2 a die Anforderung des § 18 Abs. 2, daß er durch entsprechende Unterlagen nachzuweisen ist. Soweit es die vollthesaurierenden Fonds betrifft, besteht für die nachzuweisende Bemessungsgrundlage für die KapESt. (ZASt.) eine Gesetzeslücke (unten Rdn. 25). Will , jedoch nur soweit 1686

Steuerpflichtige Erträge der Gruppe 2

§18

es den nachzuweisenden Zwischengewinn betrifft, eine ausländische Investmentgesellschaft nicht Gefahr laufen, daß sich die Besteuerung der Fondsanteile nach § 18 Abs. 3 richtet, muß sie in gleicher Weise börsentäglich den Zwischengewinn zwar nicht veröffentlichen, jedoch ermitteln und für einen solchen Nachweis verfügbar halten. Es dürfte sich deshalb empfehlen, nach § 17 Abs. 3 Nr. 3 zu verfahren und den jeweiligen Zwischengewinn börsentäglich zu ermitteln und zusammen mit dem Rücknahmepreis zu veröffentlichen. Zum Zinsabschlag auf den Zwischengewinn s. § 18 a Rdn. 8 ff. 6. Betriebseinnahmen Soweit sich ausländische Investmentanteile/EG-Investmentanteile in einem Betriebs- 18 vermögen befinden, sind die Ausschüttungen auf Investmentanteile der Gruppe 1 (§ 17) und der Gruppe 2 (§ 18 Abs. 1) als Betriebseinnahmen voll steuerpflichtig. Die Steuerfreiheit bestimmter, in § 17 Abs. 2 genannter Ausschüttungsteile (Veräußerungsgewinne) bei vertriebsberechtigten oder börsennotierten Investmentvermögen gilt nur für Anteile, die sich nicht in einem Betriebsvermögen befinden (§ 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2, dort Rdn. 60). Bei Anteilen in einem Betriebsvermögen besteht folglich kein Unterschied, ob die Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile unter die Gruppe 1 (§ 17) oder die Gruppe 2 (§ 18 Abs. 1) fallen. Die „als ausgeschüttet zu behandelnden Erträge" in § 18 Abs. 1 Satz 1 umfassen 19 anders als „ausschüttungsgleiche Erträge" in § 17 Abs. 1 Satz 1 stets bei Anteilen in Betriebsvermögen die Veräußerungsgewinne (realisierte Kursgewinne im Fonds). § 18 Abs. 1 weicht damit von dem Grundsatz ab, daß im betrieblichen Bereich Wertsteigerungen einkommensteuerpflichtig erst erfaßt werden, wenn der Investmentanteil mit Gewinn zurückgegeben, veräußert oder dem Betriebsvermögen entnommen wird (I-Hdb. 37). Nicht realisierte Kursgewinne im Fonds gehören weiterhin auch bei Anteilen in Betriebsvermögen nicht zu den als ausgeschüttet zu behandelnden Erträgen. Die doppelte Besteuerung des Betriebsvermögens durch Gewinnrealisierung bei späterer Ausschüttung oder Veräußerung der Fondsanteile läßt sich dadurch vermeiden, daß ebenso wie bei § 17 Abs. 1 die als ausgeschüttet zu behandelnden Erträge durch Bildung eines Ausgleichspostens aktiviert werden (vgl. § 17 Rdn. 25). Realisierte Veräußerungsverluste, die von der ausländischen Investmentgesellschaft 2 0 nicht mit realisierten Veräußerungsgewinnen desselben Geschäftsjahres verrechnet werden, ebenso nicht realisierte Verluste wirken sich bei Anteilen in Betriebsvermögen nur dann gewinnmindernd aus, wenn die Anteile nur mit Verlust zurückgegeben, veräußert oder dem Betriebsvermögen entnommen werden. Vor der Rückgabe, Veräußerung oder Entnahme des Investmentanteils aus dem Betriebsvermögen kann nach dem Niederstwertprinzip (§ 253 Abs. 2 und 3 HGB) eine Abschreibung auf einen evtl. niedrigeren Teilwert des Investmentanteils in Betracht kommen. Der gleiche Veräußerungsverlust darf jedoch nicht doppelt berücksichtigt werden (I-Hdb. 39). 7. Dachfonds Der öffentliche Vertrieb von Anteilen ausländischer Investmentvermögen, die Anteile 21 an anderen Investmentfonds erwerben (Dachfonds), ist mit Rücksicht auf die Vertriebsvoraussetzung des § 2 Nr. 4 Buchst, d nicht zulässig (zur Durchbrechung dieses Verbots bei EG-Investmentanteilen s. § 2 Rdn. 89). Die Besteuerung der Erträge aus einem Dachfonds richtet sich nach § 18 Abs. 1, wenn die Besteuerungsgrundlagen nachgewiesen werden und ein Vertreter für den Verkehr mit den Finanzbehörden bestellt worden ist (S 18 Abs. 2). Bei einem Dachfonds gehören zu den als ausgeschüttet zu behandelnden Erträgen auch Erträge, die bei einem Basisfonds/Eigenfonds anfallen, der^ keine 1687

§18

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

Ausschüttung an den Dachfonds vornimmt. Nach Auffassung der Finanzverwaltung sind entsprechend dem Sinn und Zweck des AuslInvestmG alle bei einem Investmentvermögen thesaurierten Erträge dem Anteilseigner zuzurechnen (Erl. FinMin. NW v. 2. 10. 70 - S 1980 a - 8 - VB 3, früher I-Hdb. 445 Anh. § 20 Nr. 5; a. A. Hofmann AG 71, 290, der darauf verweist, daß die Ausschüttungs- bzw. Zuflußfiktion beim Anteilseigner eine Vereinnahmung beim ausländischen Investmentvermögen voraussetzt. Beträge seien von ausländischen Investmentvermögen nur dann „vereinnahmt", wenn es sie auch tatsächlich empfangen haben. Das AuslInvestmG enthalte insoweit keine Vereinnahmungsfiktion; s. auch I-Hdb. 42). „Die thesaurierten Erträge gelten mit dem Ablauf des Geschäftsjahres, in dem sie vereinnahmt worden sind, als dem Anteilseigner zugeflossen (§ 17 Abs. 1 Satz 3, § 18 Abs. 1 Satz 3, § 18 Abs. 3 Satz 3 AuslInvestmG). Es handelt sich um eine gesetzliche Fiktion, die für den privaten, aber auch für den betrieblichen Bereich gilt. Die Fiktion hat zur Folge, daß die thesaurierten Erträge beim Anteilseigner — das kann auch ein Investmentvermögen sein, wenn es Investmentanteile anderer Investmentvermögen hält — als vereinnahmt zu behandeln sind (vgl. § 8 EStG). Deshalb sind ζ. B. die bei den Unterfonds eines Dachfonds thesaurierten Erträge nach Maßgabe der genannten gesetzlichen Bestimmungen mit Ablauf des jeweiligen Geschäftsjahres des Unterfonds als dem Dachfonds zugeflossen anzusehen. Sie sind ihrerseits bei Ermittlung der Erträge aus dem Dachfonds nach § 18 Abs. 1 AuslInvestmG dem Anteilseigner des Dachfonds zuzurechnen und von diesem entsprechend zu versteuern." (Erl. FinMin. N W v. 2. 12. 70 — S 1980 a — 8 - VB 3).

IV. Maßgebende Besteuerungszeitpunkte der Gruppe 2 (Abs. 1 Satz 3) 22

Ebenso wie bei den ausschüttungsgleichen Erträgen in § 17 Abs. 1 Satz 3 (§ 17 Rdn. 44) gelten auch die als ausgeschüttet zu behandelnden Erträge (oben Rdn. 14) mit Ablauf des Geschäftsjahres, in dem sie vereinnahmt worden sind, als ausgeschüttet und zugeflossen. Maßgebend ist das Geschäftsjahr des Investmentvermögens. Es handelt sich um eine gesetzliche Fiktion, die sowohl für den privaten als auch für den betrieblichen Bereich gilt (s. Erl. FinMin. NW v. 2. 12. 70, oben Rdn. 21; dort auch zum Zuflußzeitpunkt bei Dachfonds). Hat der Anteilbesitz im Lauf des Geschäftsjahres gewechselt und sind sowohl Ausschüttungen als auch als ausgeschüttet zu behandelnde Erträge festzustellen, können diese u. U. verschiedenen Empfängern zuzurechnen sein. Die Ausschüttungen werden beim Anteilinhaber im Zeitpunkt der Ausschüttung und die als ausgeschüttet zu behandelnden Erträge beim Anteilinhaber am Ende des Geschäftsjahres des Investmentvermögens erfaßt (diese Regelung ist verfassungsgemäß FG Berlin EFG 75, 160; I-Hdb. 56). V. Nachweispflichten und Steuervertreter (Abs. 2) 1. Nachweispflichten (Satz 1 und 2)

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Eine der beiden Voraussetzungen für die Besteuerung nach § 18 Abs. 1 ist nach Abs. 2 Satz 1, daß die Besteuerungsgrundlagen nachgewiesen werden. „In § 18 Abs. 2 AuslInvestmG ist eine § 17 Abs. 3 Nr. 2 AuslInvestmG entsprechende Bekanntmachungspflicht vom Gesetzgeber bewußt nicht vorgesehen worden, um auch den Anteilseignern die Möglichkeit zu eröffnen, die Besteuerungsgrundlage nachzuweisen, falls die ausländische Investmentgesellschaft diesen Nachweis nicht erbringt. Dementsprechend ist auch keine Bekanntmachungsfrist vorgesehen worden. Im Interesse aller Beteiligten ist es aber empfehlenswert, daß die Investmentgesellschaft den Anteilseignern die Besteuerungsgrundlagen rechtzeitig bekanntmacht 1688

Nachweispflichten und Steuervertreter

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und hierbei nach den in § 17 Abs. 3 Nr. 2 AuslInvestmG niedergelegten Grundsätzen verfährt." (Erl. FinMin. N W v. 2. 12. 70, früher I-Hdb. 445 Anh. § 20 Nr. 5).

Die Berechtigung der ausländischen Investmentgesellschaft zum Nachweis ergibt sich 24 aus der Tatsache, daß sie eine günstigere Besteuerung für ihre Anleger nur dann erreichen kann, wenn sie den nach Abs. 2 Satz 3 vorgeschriebenen Vertreter bestellt. Da dieser Vertreter die Fähigkeit besitzen muß, die Investmentgesellschaft gegenüber den Finanzbehörden und vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit zu vertreten, kann diese Bestimmung nur in der Weise verstanden werden, daß die ausländische Investmentgesellschaft mit den Finanzbehörden unmittelbar in Beziehung treten soll (Philipps 5). Neben der ausländischen Investmentgesellschaft hat auch der Anteilseigner die Möglichkeit, die Besteuerungsgrundlagen nachzuweisen (Erl. FinMin. NW zit. Rdn. 23; I-Hdb. 20; Tormann AuslInvestmG 17). Zuständig für die Entgegennahme des Nachweises ist das BfF gem. § 5 Abs. 1 Nr. 4 Buchst, b FVG. An den Nachweis sind strenge Anforderungen zu stellen, damit verhindert wird, daß 25 die Inhaber von Anteilen an Investmentvermögen, die ihre Erträge u. U. weitgehend thesaurieren, nicht sachgerecht besteuert werden (Bericht des Abgeordneten Schmidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414 S. 8). Zur Führung des Nachweises sind geeignet: Jahresabschlüsse (§7 Abs. 2 Nr. 5), Rechenschaftsberichte (§7 Abs. 2 Nr. 4, §15b), Wirtschaftsprüfungsberichte, Berichte von ausländischen Aufsichtsbehörden. Die Unterlagen müssen die für die Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen notwendigen Erläuterungen und Aufgliederungen enthalten (I-Hdb. 20; aaO § 17 Rdn. 114). Die Vorlage eines Kundenbriefes durch den Anleger, der den Erfordernissen des § 17 Abs. 3 Nr. 2 entspricht, ist nicht als ausreichend anzusehen (I-Hdb. 20; Söffing InfStW 69, 264; a. A. Hofmann AG 70, 81; ders. AG 71, 291). Die Höhe der als ausgeschüttet zu behandelnden Erträge kann zutreffend nur in Kenntnis der Gesamterträge des Investmentvermögens beurteilt werden (I-Hdb. aaO; Tormann AuslInvestmG 17). Zum Nachweis der in Abs. 1 Satz 1 genannten Zwischengewinne i.S. des S 17 Abs. 2 a s. oben Rdn. 17. Mit Rücksicht auf die KapESt. (ZASt.) nach § 18 a sind auch insoweit die Besteuerungsgrundlagen nachzuweisen, i. e. der ZASt.-pflichtige Teil der Ausschüttung, der Zwischengewinn und die thesaurierten Erträge. Letztere können jedoch mit Rücksicht auf das Prinzip der Abschnittsbesteuerung nur die thesaurierten Erträge des jeweils abgeschlossenen Geschäftsjahres sein, nicht darüber hinaus die in § 17 Abs. 3 Nr. 3 und § 18 a Abs. 1 Nr. 3 genannte Summe der nach dem 31. 12. 93 thesaurierten Erträge. Es handelt sich um eine Gesetzeslücke, die nicht zum Nachteil des Anlegers ausgefüllt werden darf. Ein insoweit fehlender Nachweis führt nicht zur Besteuerung nach § 18 Abs. 3 (s. auch § 18 a Rdn. 13). Dem Nachweis dienende Unterlagen sind in deutscher Sprache abzufassen oder mit 26 einer deutschen Ubersetzung zu versehen (Abs. 2 Satz 2; s. die gleichen Anforderungen in § 7 Abs. 2 Satz 2 bei der Vertriebsanzeige; s. auch § 17 Rdn. 96; § 87 AO und den gleichlautenden § 23 VwVfG)). 2. Bestellung eines Steuervertreters (Satz 3) Zusätzliche Anforderung an die Besteuerung der Erträge aus nicht-registrierten In- 27 vestmentvermögen nach § 18 Abs. 1 ist neben einem einwandfreien Nachweis der Besteuerungsgrundlagen die Bestellung eines Steuervertreters (auch Steuerrepräsentant oder Finanzvertreter genannt) (vgl. auch Abs. 3 Satz 1), der die ausländische Investmentgesellschaft gegenüber den Finanzbehörden und vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit vertreten kann (s. die gleiche Anforderung bei börsennotierten Investmentanteilen in § 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst, b; s. § 17 Rdn. 73 ff). Die Aufgaben des 1689

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AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

Steuervertreters i. S. des § 18 Abs. 2 entsprechen denen des Steuervertreters des § 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst, b. Der Nachweis über die Bestellung des Steuervertreters ist gegenüber dem BfF zu führen (§5 Abs. 1 Nr. 4 Buchst, b FVG). Der Repräsentant einer ausländischen Investmentgesellschaft i. S. des § 2 Nr. 1 wird nicht kraft Gesetzes zum Steuervertreter, wenn das BÄK den Vertrieb untersagt oder die Investmentgesellschaft die Anzeige, ausländische Investmentanteile öffentlich zu vertreiben, zurücknimmt. Mangels einer entsprechenden Regelung im Gesetz muß die Investmentgesellschaft den bisherigen Repräsentanten rechtsgeschäftlich zum Steuervertreter bestellen, wenn sie ihm diese Stellung zuweisen will; eine derartige Bestellung kann sich auch aus konkludentem Handel ergeben (I-Hdb. 16). Die Bestellung des Steuervertreters muß im Zeitpunkt des Zuflusses der Erträge beim Anteilinhaber erfolgt sein bzw. bei als ausgeschüttet zu behandelnden Erträgen bei Ablauf des jeweiligen Geschäftsjahres des Investmentvermögens.

VI. Steuerpflichtige Erträge der Gruppe 3; Pauschalbesteuerung (Abs. 3 Satz 1) 1. Allgemeines 28

Sofern weder die Voraussetzungen für eine Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen nach § 17 noch nach § 18 Abs. 1 erfüllt sind, sieht das Gesetz in § 18 Abs. 3 neben der Besteuerung der Ausschüttungen auf die Investmentanteile zusätzlich eine Pauschalbesteuerung der thesaurierten Erträge und des Zwischengewinns vor. Bei nicht vertriebsberechtigten ausländischen Investmentvermögen einschließlich der Investmentfonds mit Börsenprivileg i. S. des § 1 Abs. 2 trifft dies dann zu, wenn entweder die Besteuerungsgrundlagen nicht einwandfrei nachgewiesen worden sind oder/und die Bestellung eines Steuervertreters unterblieben ist (vgl. I-Hdb. 58). Durch das StMBG ist in § 18 Abs. 3 Satz 4 eine zusätzliche Pauschalbesteuerung für den durch dieses Gesetz in § 17 Abs. 2 a und § 18 Abs. 1 als steuerpflichtig erklärten Zwischengewinn sowie in Hinblick auf die Erfassung der Pauschalbesteuerung neben den nach dem 31. 12. 93 thesaurierten Erträgen im Rahmen des Zinsabschlags (§ 18 a Abs. 1 Nr. 3 Satz 1) eingeführt worden.

29

Die Pauschalbesteuerung des Abs. 3 Satz 1 zusätzlich neben der Besteuerung der Ausschüttungen wird damit begründet, daß es sich in diesen Fällen in erster Linie um ausländische Investmentgesellschaften handelt, die sich einer deutschen Aufsicht entziehen wollen und deshalb die Voraussetzungen für die Zulassung zum öffentlichen Vertrieb nicht erfüllen und die einen nicht unerheblichen Teil ihrer Erträge thesaurieren. Um zu verhindern, daß insbesondere Besitzer von Anteilen an sog. „aggressiven" Investmentvermögen, die ihre Erträge weitgehend thesaurieren, nicht sachgerecht besteuert werden, dürften die Erträge keinesfalls zu niedrig angesetzt werden (Begr. AuslInvestmG S. 26; vgl. auch Nissen DStZ/A 69, 287). Nachteilig war eine solche Regelung vor allem für Anteilinhaber, die sich bei Inkrafttreten des Gesetzes über langfristige Ansparverträge an ausländische Investmentgesellschaften gebunden hatten, die unter § 18 Abs. 3 fielen. Diese Investmentgesellschaften hatten i. d. R. nicht beabsichtigt, ihre Anteilinhaber in den Genuß ungerechtfertigter Steuervorteile zu bringen. Da jedoch die mit der Vertriebsregelung des Gesetzes verbundenen Auflagen für sie zu beschwerlich waren, setzten sie sich vom deutschen Markt ab und erfüllten nicht die Anforderungen des § 18 Abs. 2. Dies war Anfang der 70er Jahre sehr häufig zu beobachten, als sich ein Großteil der ausländischen Investmentgesellschaften vom deutschen Markt zurückzog. Der Anteilinhaber konnte sich einer Besteuerung nach Abs. 3 nur dadurch entzie1690

Steuerpflichtige Erträge der Gruppe 3, Pauschalbesteuerung

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hen, daß er die Fondsanteile veräußerte, indem er sich ζ. B. von seinem Ansparvertrag löste. Bei einer Anlageentscheidung sind die Folgen des § 18 Abs. 3 für den Anteilerwerb besonders zu bedenken. Dies gilt vor allem für ausländische Investmentvermögen mit risikogemischten Wertpapier- oder Grundstücksanlagen, die nach ihrer Anlagestruktur (ζ. B. Futures-Funds oder Hedge-Funds) oder weil ihnen die Open-end-Form untersagt ist (Fall der „real estate investment trusts" — REITS — in den USA; s. Roth S. 107 ff) weder die Vertriebsanforderungen des § 2 noch der RL 85/611/EWG erfüllen (§ 15) können, bei denen zusätzlich die Gefahr besteht, daß künftig für sie i.S. des § 18 Abs. 2 weder der Nachweis der Besteuerungsgrundlagen erbracht wird noch erbracht werden kann und auch kein Steuervertreter bestellt wird. Die pauschale Mehrbetragsbesteuerung des § 18 Abs. 3 Satz 1 ist zu Recht kritisiert 3 0 worden (s. Hundertmark BB 69, 532 f; ders. BB 69, 1262 f; Hundertmark/Klöne S. 67 ff; ders. StB 69, 210; Rutkowsky N J W 71, 1348; Tormann AuslInvestmG 24; Philipps 6 f ; Hofmann AG 70, 77; Kratzer NWB Fach 3, S. 2948 und 3386; überwiegend zustimmend I-Hdb. 68 ff; s. auch Nissen DStZ A 69, 287; Kerscher StuW 69, Sp. 502; Söffing InfStW 69, 264; Tullius DB 69, 1719). Durch die Mehrbetragsbesteuerung findet aufgrund der Regelungen in Abs. 3 Satz 1 a. E. eine Mindestbesteuerung auch dann statt, wenn der Wert der ausländischen Investmentanteile im Laufe eines Geschäftsjahres gesunken ist und keine Ausschüttung vorgenommen wurde. Eine solche Regelung ist willkürlich. Sie verstößt gegen das aus Art. 3 Abs. 1 GG ableitbare Gebot gleicher Behandlung von gleichen Sachverhalten sowie gegen die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG. Bei ausländischen Investmentanteilen, die über mehrere Jahre hinweg keinen Ertragszuwachs zu verzeichnen haben, führt die gesetzliche Regelung auch bei Anteilen in Betriebsvermögen dazu, daß, ungeachtet einer etwa zusätzlich zu zahlenden Vermögensteuer, laufend die Substanz besteuert wird, ohne daß dafür ein wirtschaftspolitisch vernünftiger Grund zu erkennen ist. Überdies gibt es keine gesicherte Erkenntnis, daß jährlich Investmenterträge von mindestens 10% anfallen (m. E. hat sich der Gesetzgeber durch die allgemeine Investmenteuphorie Ende der 60er Jahre zu einem solchen Prozentsatz verleiten lassen). Immobilien-Investmentfonds erwirtschaften i.d. R. Ausschüttungen und Substanzzuwächse von weniger als 10% jährlich. Ähnliches gilt für Renten- und für Geldmarktfonds. Da der Anleger selbst keinen Steuervertreter bestellen kann, und bei Nachweis der Besteuerungsgrundlagen auf die Hilfe der ausländischen Investmentgesellschaft angewiesen ist, kann er sich der für ihn nachteiligen Steuer nur durch Rückgabe/Verkauf seiner Anteile entziehen. Der undifferenziert anzuwendende Prozentsatz von 10% übersteigt in Fällen unveränderter oder verringerter Rücknahmepreise und bei einem fehlendem Ausgleich durch den Abzug von Ausschüttungen (sofern Ausschüttungen erfolgen s. Rdn. 34) auch die Zulässigkeitsgrenze für die Verfolgung außersteuerlicher Zwecke mit Steuergesetzen (Hundertmark BB 69, 1264 m. näherer Begr.; a.A. I-Hdb. 69; das BFH-Urteil v. 7 . 4 . 92, W M 92, 1695, 1696 f befaßt sich nur mit der Verfassungsmäßigkeit von § 18 Abs. 1 — s. oben Rdn. 3 — ; die dort gegebene Begründung m. w. N. zur Rspr. läßt die in § 18 Abs. 3 angesprochene Mindestbesteuerung von 10% des Rücknahmepreises als willkürlich erscheinen). § 18 Abs. 3 verstößt folglich gegen Art. 3 Abs. 1 GG. 2. Unterlassener Nachweis oder/und unterlassene Vertreterbestellung Abs. 3 Satz 1 verlangt zur Nichtanwendung, daß der in Abs. 2 geforderte Nachweis 31 der Besteuerungsgrundlagen einwandfrei erbracht wird. Die Feststellung hierzu obliegt dem BfF, das nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 Buchst, b FVG die Erträge aus ausländischen Investmentanteilen i. S. des § 17 und des § 18 Abs. 2 nachzuprüfen hat. Das BfF ist ebenfalls 1691

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AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

zuständig für die Entgegennahme des Nachweises, daß ein inländischer Vertreter i. S. des § 18 Abs. 2 bestellt worden ist. Die Feststellung des BfF zum Nachweis der Erträge und die Bestellung des Steuervertreters hat unmittelbare Auswirkung auf die Besteuerung ausländischer Investmenterträge. Gegen die Feststellung des BfF gibt es jedoch weder für die ausländische Investmentgesellschaft, noch für einen Anleger die Möglichkeit eines Rechtsbehelfs. Bei den Feststellungen handelt es sich nicht um M a ß n a h m e n , die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls oder im Wege der Allgemeinverfügung für einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten Personenkreis mit Außenwirkung trifft. Die Rechtslage ist mit der Veröffentlichung der Börsenkurse und Rücknahmepreise durch das B M F aufgrund des § 113 B e w G vergleichbar (I-Hdb. 118; a. A. noch die Vorauflage, sowie Philipps § 17, 2 7 , der der Investmentgesellschaft das Rechtsmittel der Verpflichtungsklage nach § 4 0 Abs. 1 F G O zuerkennt, wenn die Finanzbehörde den Nachweis als nicht ausreichend zurückgewiesen hat. D a jedoch die Feststellung des BfF nur Auswirkungen für das Besteuerungsverfahren der Anteilinhaber hat, hätte man der ausländischen Investmentgesellschaft das Recht zu einem Rechtsbehelf ausdrücklich zuerkennen müssen, so I-Hdb. 119; s. auch Vor § 16 Rdn. 4 5 ) . Beschwerden, die eine Überprüfung der Feststellungen des Bundesamtes für Finanzen im Wege der Dienstaufsicht veranlassen sollen, sind zulässig, da sie nicht an bestimmte formelle Voraussetzungen gebunden sind. Derartige Beschwerden kann auch eine ausländische Investmentgesellschaft einlegen (I-Hdb. 120). 3. Steuerpflichtige Einnahmen 32

Nach § 18 Abs. 3 sind steuerpflichtig zunächst die Ausschüttungen. Diese sind ggf. zu erhöhen um eine im Sitzstaat einbehaltene Abzugsteuer (Quellensteuer), die auf die deutsche Steuerschuld angerechnet werden kann (vgl. § 19 Rdn. 17). Im Gegensatz zur Regelung des § 17 Abs. 2 sind ebenso wie bei § 18 Abs. 1 die in den Ausschüttungen enthaltenen Veräußerungsgewinne auch für den privaten Anteilinhaber steuerpflichtig. Die Ausschüttungen sind bei dem Empfänger zu erfassen. Wird ein Investmentanteil im Laufe eines Kalenderjahres erworben, sind beim Inhaber des Investmentanteils nur die Ausschüttungen anzusetzen, die er selbst bezogen hat.

33

Zusätzlich zur Ausschüttung sind 9 0 % des Mehrbetrags als steuerpflichtig anzusetzen, der sich zwischen dem ersten und dem letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreis ergibt. Es k o m m t hierbei also nicht auf das u. U. nur unter Schwierigkeiten zu ermittelnde Geschäftsjahr des ausländischen Investmentvermögens, sondern auf das Kalenderjahr an. Es genügt, wenn an zwei verschiedenen Terminen im Kalenderjahr Rücknahmepreise festgesetzt worden sind. Ergibt sich in diesem Fall kein Mehrbetrag oder ist nur ein Rücknahmepreis festgesetzt worden, so sind mindestens 1 0 % des letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreises anzusetzen (Abs. 3 Satz 1 a. E.). D a der Rücknahmepreis auch nichtrealisierte Gewinne enthalten kann, die nach dem System des deutschen Einkommensteuerrechts vor ihrer Realisierung nicht zu besteuern sind, hat der Gesetzgeber bestimmt, daß der Mehrbetrag nicht in voller H ö h e , sondern nur 9 0 % des Mehrbetrags anzusetzen sind. Ein Betrag von 1 0 % des letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreises wird unwiderleglich als Ertrag des Kalenderjahres angesehen, wenn im Kalenderjahr nur ein Rücknahmepreis festgesetzt wurde. Dieser Mindestbetrag ist auch dann anzusetzen, wenn im Kalenderjahr kein Wertzuwachs erzielt worden, vielmehr der Wert des Investmentanteils gesunken ist.

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Der Mindestbetrag kann um die in dem betreffenden Kalenderjahr erfolgten Ausschüttungen gekürzt werden. Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut als auch aus der Überlegung, daß der Ertrag in H ö h e der Ausschüttungen bereits erfaßt wird (I1692

Steuerpflichtige Erträge der Gruppe 3, Pauschalbesteuerung

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Hdb. 64; Tormann AuslInvestmG 22; a. A. Philipps 7). Ist der Investmentanteil im Laufe des Kalenderjahres erworben worden, so ist der Mindestbetrag auch um Ausschüttungen des Kalenderjahres aus der Zeit vor Erwerb des Anteils zu kürzen, weil der Wert des Investmentanteils durch diese Ausschüttungen gemindert worden ist (IHdb., aaO).

VII. Maßgeblichkeit des Börsen- oder Marktpreises (Abs. 3 Satz 2) Ein wesentliches Merkmal der Investmentfonds nach dem Open-end-Prinzip bildet 3 5 die Rücknahmeverpflichtung zu einem aus dem Inventarwert ermittelten Rücknahmepreis (s. auch die Vertriebsanforderung in § 2 Nr. 4 Buchst, b). Bei Closed-end-Fonds erfolgt die Rücknahme teilweise über eigene Rücknahmegesellschaften, die zu bestimmten Rücknahmepreisen die Anteile zurücknehmen. Sofern eine derartige Rücknahmegesellschaft nicht besteht, läßt sich der Wert der Anteile in den Fällen börsennotierter Anteile über den Börsenpreis, im übrigen über einen Marktpreis ermitteln. Abs. 3 Satz 2 trägt der Möglichkeit Rechnung, daß ein der Berechnung des Mehrbetrags nach Satz 1 zugrundezulegender Rücknahmepreis nicht festgesetzt wird. In diesem Fall tritt an seine Stelle der Börsen- oder Marktpreis. Der Begriff des Börsen- oder Marktpreises wird z. B. in § 385 BGB und § 253 HGB verwandt. Börsenpreis ist der an einer amtlich anerkannten Börse amtlich oder im geregelten Markt festgestellte Preis (vgl. §§ 29, 72 Abs. 2 Nr. 4 BörsG, § 56 Abs. 1 BörsO FW). Im Rahmen des Freiverkehrs sind Börsenpreise solche, die während der Börsenzeit an einer Wertpapierbörse im Freiverkehr ermittelt werden, aber auch Preise, die sich für die im Freiverkehr gehandelten Wertpapiere in einem an einer Börse durch die Börsenordnung geregelten elektronischen Handelssystem oder an Börsen bilden, an denen nur ein elektronischer Handel stattfindet (§ 78 Abs. 2 BörsG i. d. F. des 2. FMFG). Marktpreis ist der Durchschnittspreis, zu dem der Investmentanteil am Stichtag zu kaufen oder zu verkaufen ist (I-Hdb. 65). Soweit in einem Jahr sich mehrere Börsen- oder Marktpreise feststellen lassen, ist der Mehrbetrag von 9 0 % zwischen dem ersten und dem letzten Börsen- oder Marktpreis entsprechend Satz 1 zu versteuern, im übrigen mindestens 10% des letzten Börsen- oder u. U. fiktiven Marktpreises im Kalenderjahr.

VIII. Maßgebender Besteuerungszeitpunkt der Gruppe 3 (Abs. 3 Satz 3) Die Ausschüttungen fließen den Anteilinhabern i. d. R. am Ausschüttungstag zu (vgl. 3 6 § 17 Rdn. 42). Für den Mehrbetrag nach Abs. 3 Satz 1 gilt nach Satz 3 ein anderer Zuflußstichtag als für thesaurierte Erträge i. S. der §§ 17 Abs. 1 und 18 Abs. 1, nämlich der Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres. Soweit der Jahresultimo nicht mit dem Ausschüttungstermin übereinstimmt, gibt es damit zwei Termine, an denen steuerpflichtige Erträge entstehen. Hat der Anteilbesitz im Laufe eines Kalenderjahres gewechselt, können deshalb die steuerpflichtigen Erträge auch verschiedenen Empfängern zuzurechnen sein (Tormann AuslInvestmG 28; I-Hdb. 66; Kratzer NWB Fach 3, S. 3386; a. A. noch Vorauflage). Wird der Anteil vor Ablauf des Kalenderjahres veräußert, ist die Versteuerung des Mehrbetrags vom Erwerber vorzunehmen, da der anzusetzende Teil des Mehrbetrags mit Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres als ausgeschüttet und ihm zugeflossen gilt (zur zusätzlichen Besteuerung des Veräußerers über den pauschalen Zwischengewinn s. Rdn. 38). Der beim Erwerber zu erfassende Mehrbetrag wird um die dem Veräußerer zugeflossenen Ausschüttungen zu kürzen sein, da der Wertzuwachs des Investmentanteils durch die Ausschüttungen entsprechend gemindert ist (I-Hdb., aaO). 1693

§18 37

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

„Die Anwendung dieser Vorschrift (Abs. 3) setzt nicht voraus, daß die ausländischen Investmentanteile während des in Frage stehenden Kalenderjahres in einer Hand gehalten werden. Werden die Anteile vor Ablauf des Kalenderjahres veräußert, ist eine Versteuerung des Mehrbetrages nicht beim Veräußerer, sondern beim Erwerber vorzunehmen, da der anzusetzende Teil des Mehrbetrages mit Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres als ausgeschüttet und ihm zugeflossen gilt (§ 18 Abs. 3 letzter Satz AuslInvestmG). Die Rechtslage ist nicht anders zu beurteilen als bei der Veräußerung einer Aktie kurz vor Ausschüttung einer Dividende. Auch in diesem Fall hat nicht der Veräußerer, sondern der Erwerber die Dividende nach Zufluß zu versteuern, obwohl die zu erwartende Dividende vielfach im Kurs ihren Niederschlag gefunden haben wird. Die Anwendung des S 23 EStG und — bei in Betriebsvermögen gehaltenen Anteilen — die Anwendung der Vorschriften über die Gewinnermittlung, bleiben unberührt." (Erl. Finanzbehörde H a m b u r g v. 12. 3. 71 - 52 - S 1980 a - 5/70, früher I-Hdb. 445 Anh. S 20 Nr. 6).

IX. Pauschalbesteuerung des Zwischengewinns (Abs. 3 Satz 4) 38

In den Fällen registrierter Investmentvermögen, die die Anforderungen des § 17 nicht erfüllen und der nicht-registrierten Investmentvermögen, bei denen der Nachweis der Besteuerungsgrundlagen nicht einwandfrei erbracht oder/und kein Steuervertreter bestellt wird, ist durch das StMBG in Abs. 3 Satz 4 ein pauschaler Ertrag statt des Zwischengewinns eingeführt worden. Der Gesetzgeber hat sich offenbar von den gleichen Überlegungen leiten lassen, die zur Einführung der Pauschalbesteuerung der Erträge nicht-registrierter Investmentvermögen geführt haben (s. oben Rdn. 29). Zudem bedurfte es einer Bemessungsgrundlage für den nach § 18 a Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 im Fall des § 18 Abs. 3 zu erhebenden Zinsabschlag. „Bereits nach geltendem Recht werden die Erträge aus solchen ausländischen Investmentanteilen pauschal ermittelt, weil die Besteuerungsgrundlagen nicht einwandfrei nachgewiesen werden oder/und ein Anknüpfungspunkt für die inländische Erfassung mangels Vertreterbestellung fehlt. Aus demselben Grund ist für den ab 1. Januar 1994 der Besteuerung unterworfenen Zwischengewinn eine pauschale Ermittlung erforderlich. Im Fall der Rückgabe oder Veräußerung von Anteilen an einem ausländischen Investmentfonds im Sinne des § 18 Abs. 3 AuslInvestmG sind daher pauschal 20 vom Hundert des Entgelts für die Rückgabe oder Veräußerung des Anteilscheins anzusetzen. Entsprechendes gilt, wenn die Ansprüche aus Anteilen abgetreten werden." (Begr. StMBG S. 79).

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Die Pauschalbesteuerung eines fiktiven Zwischengewinns trifft den Veräußerer ausländischer Investmentfondsanteile unabhängig von der Besitzdauer, der Entwicklung des Anteilwerts und der Erträge. Er kann bereits keine Ankaufskosten als Werbungskosten abziehen, die bei kurzer Besitzdauer vor allem bei Renten- und Immobilienfonds einen Vermögenszuwachs verhindern oder wesentlich verringern (s. Vor § 37 a KAGG Rdn. 59). Schon bei einem Besitz von nur wenigen Tagen hat er 20% des Entgelts für die Rückgabe, Veräußerung oder Abtretung als pauschalen Ertrag zu versteuern (Hierfür gilt auch nicht die für den Zinsabschlag sonst getroffene Beschränkung auf die Besitzzeit in § 18 a Abs. 1 Nr. 3 Satz 2). Ebenso wie bei der Pauschalbesteuerung nach Abs. 3 Satz 1 sollte man davon ausgehen können, daß im Kalenderjahr bereits erfolgte Ausschüttungen den pauschalen Zwischengewinn vermindern (oben Rdn. 34). Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann der Veräußerer die in den Vorjahren erfolgte Pauschalbesteuerung nach Abs. 3 Satz 1 von jeweils mindestens 10% des letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreises nicht zusätzlich in Abzug bringen. Wie bereits ausgeführt, kann bereits diese Pauschalbesteuerung zu einer Aushöhlung der Vermögenssubstanz führen (Rdn. 30). Eine zusätzliche Minderung der Vermögenssubstanz um 20% bei Veräußerung, Rückgabe oder Abtretung der Fondsanteile ζ. B. unmittelbar 1694

Anwendungskonkurrenzen

§18

nach Ende eines Kalenderjahres ist nicht gerechtfertigt. Soll die Regelung verfassungsrechtlich Bestand haben (vgl. auch oben Rdn. 5), läßt sie sich nur dergestalt handhaben, daß die Pauschalbesteuerung zwar bezogen auf das Entgelt, zumindest jedoch begrenzt auf die Differenz zwischen dem Entgelt bei Erwerb und Veräußerung erfolgt. Eine Pauschalbesteuerung des Ertrags i. S. des § 18 Abs. 3 Satz 4 müßte folglich entfallen, wenn sich der Anteilwert während der Besitzzeit rückläufig entwickelt hat oder mit Rücksicht auf die gezahlten Ankaufskosten noch kein Vermögenszuwachs beim Anleger erfolgt ist. Die Änderungen des StMBG zielen darauf, einen Gestaltungsmißbrauch zu verhindern. Bei Geldmarkt-, Renten- und Immobilienfonds ist es höchst unwahrscheinlich, daß im Laufe eines Fondsgeschäftsjahres selbst unter Einbeziehung steuerpflichtiger Veräußerungsgewinne ein Zwischengewinn von 20% entsteht. Zu berücksichtigen ist, daß Ausschüttungen stets zu versteuern sind. Bei einer Besitzdauer bis sechs Monate sind zudem die fiskalischen Interessen durch die Besteuerung eines Spekulationsgewinns nach § 23 EStG ausreichend gedeckt (s. auch § 17 Rdn. 66). Obwohl § 23 Abs. 3 Satz 3 EStG i. d. F. des 2. FMFG nur den Zwischengewinn als spezielleren Steuertatbestand nennt, muß dies zur Vermeidung einer weiteren Überbesteuerung auch für den nicht ausdrücklich als Zwischengewinn bezeichneten Steuertatbestand in § 18 Abs. 3 Satz 4 gelten.

X. Anwendungskonkurrenzen 1. Verhältnis § 17 zu § 18 Abs. 1 Wenn die Voraussetzungen des § 17 während des ganzen Kalenderjahres vorliegen, 4 0 erfolgt die Besteuerung allein nach dieser Vorschrift. § 17 geht § 18 Abs. 1 vor. Dies gilt auch in den Fällen, in denen wegen eingetretener Veräußerungsverluste im Veranlagungsjahr eine Besteuerung nach § 18 Abs. 1 günstiger sein kann als eine solche nach § 17 (I-Hdb. 82). Treten die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 17 erst im Laufe eines Kalenderjahres ein, so ist für Erträge, die vor diesem Zeitpunkt ausgeschüttet sind oder als zugeflossen gelten, § 18 Abs. 1 und für Erträge, die nach diesem Zeitpunkt ausgeschüttet werden oder als zugeflossen gelten, § 17 anzuwenden. Entfallen im Laufe eines Kalenderjahres die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 17, so ist für Erträge, die vor diesem Zeitpunkt ausgeschüttet oder als zugeflossen gelten, § 17 und für Erträge, die nach diesem Zeitpunkt ausgeschüttet werden oder als zugeflossen gelten, § 18 Abs. 1 anzuwenden (s. dazu i.e. I-Hdb. 82ff). Letzteres gilt z.B., wenn die ausländische Investmentgesellschaft ihre Vertriebsanzeige zurücknimmt. Die Rechte aus der Anzeige erlöschen durch die Rücknahme der Anzeige. Die Rücknahme hat die Untersagung des Vertriebs durch das BÄK zur Folge, so daß die ausländischen Investmentanteile nicht mehr öffentlich vertrieben werden dürfen. „ D a n a c h sind Ausschüttungen, die vor der Rücknahme der Anzeige erfolgt sind, unter der Voraussetzung, daß eine ordnungsmäßige Anzeige erstattet ist, nach § 17 zu besteuern. Die Besteuerung der nach der Rücknahme der Anzeige vorgenommenen Ausschüttungen und der als ausgeschüttet zu behandelnden Erträge (ausschüttungsgleiche Erträge), die im Zeitpunkt des Ablaufs des Geschäftsjahres als zugeflossen gelten, ist dagegen nach § 18 Abs. 1 vorzunehmen" (Erl. FinMin. N d s . v. 9. 6. 71 - S 1980 a - 3 - 31 2, früher I-Hdb. 445 Anh. § 20 Rdn. 8).

2. Verhältnis § 17 zu § 18 Abs. 3 Liegen die Voraussetzungen des § 17 während des ganzen Kalenderjahres vor, so 41 erfolgt die Besteuerung allein nach dieser Vorschrift. § 17 geht § 18 Abs. 3 vor. Treten die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 17 erst im Laufe eines Kalenderjahres 1695

§ 18a

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

ein, so ist für Erträge, die vor diesem Zeitpunkt ausgeschüttet sind oder als zugeflossen gelten, § 18 Abs. 3 und für Erträge, die nach diesem Zeitpunkt ausgeschüttet werden oder als zugeflossen gelten, § 17 anzuwenden. Fallen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 17 im Laufe eines Kalenderjahres weg, so ist für Erträge, die vor diesem Zeitpunkt ausgeschüttet sind oder als zugeflossen gelten, § 17 und für Erträge, die nach diesem Zeitpunkt ausgeschüttet werden oder als zugeflossen gelten, § 18 Abs. 3 anzuwenden. Bei Berechnung des Mindestbetrages sind auch Ausschüttungen des Kalenderjahres aus der Zeit der Verwendbarkeit des § 17 zu berücksichtigen (I-Hdb. 85 ff; I-Hdb., a a O weist in Rdn. 88 auf die unbefriedigenden Ergebnisse in den Fällen hin, in denen das Geschäftsjahr des Investmentvermögens nicht mit dem Kalenderjahr übereinstimmt). 3. Verhältnis § 18 Abs. 1 zu § 18 Abs. 3 42

Eine Besteuerung nach § 18 Abs. 3 greift nur ein, wenn die Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 und 2 nicht erfüllt sind. Folglich geht § 18 Abs. 1 dem § 18 Abs. 3 vor. Soweit die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 18 Abs. 1 erst im Laufe eines Kalenderjahres eintreten, ist für Erträge, die vor diesem Zeitpunkt ausgeschüttet sind oder als zugeflossen gelten, § 18 Abs. 3 und für Erträge, die nach diesem Zeitpunkt ausgeschüttet werden oder als zugeflossen gelten, § 18 Abs. 1 anzuwenden. Bei Fortfall der Anwendbarkeit des § 18 Abs. 1 im Laufe eines Kalenderjahres ist für Erträge, die vor diesem Zeitpunkt ausgeschüttet sind oder als zugeflossen gelten, § 18 Abs. 1 und für Erträge, die nach diesem Zeitpunkt ausgeschüttet werden oder als zugeflossen gelten, § 18 Abs. 3 anzuwenden. Bei Nichtübereinstimmung des Geschäftsjahres des Investmentvermögens mit dem Kalenderjahr ergeben sich ähnliche Probleme wie im Verhältnis des § 17 zu § 18 Abs. 3 (I-Hdb. 89 ff).

§ 18 a [Kapitalertragsteuer (ZASt.)] (1) Ein Steuerabzug vom Kapitalertrag wird erhoben von 1. Ausschüttungen im Sinne des § 17, soweit sie nicht enthalten a) Gewinne aus der Veräußerung von Wertpapieren und Bezugsrechten auf Anteile an Kapitalgesellschaften, b) Gewinne aus der Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, wenn der Zeitraum zwischen der Anschaffung und der Veräußerung mehr als zwei Jahre beträgt, c) die auf diese Gewinne entfallenden Teile des Ausgabepreises der Anteilscheine; 2. Ausschüttungen im Sinne des § 18; 3. Zwischengewinnen im Sinne des § 17 Abs. 2 a und des § 18 Abs. 1 sowie Erträgen im Sinne des § 18 Abs. 3 Satz 4 zuzüglich der nach dem 31. Dezember 1993 einem Inhaber der ausländischen Investmentanteile als zugeflossen geltenden, noch nicht dem Steuerabzug unterworfenen Erträge. Hat die die Kapitalerträge auszahlende Stelle den Anteilschein für den Gläubiger erworben oder an ihn veräußert und seitdem verwahrt, hat sie den Steuerabzug nur von den in dem Zeitraum der Verwahrung als zugeflossen geltenden, noch nicht dem Steuerabzug unterworfenen Erträgen vorzunehmen. (1 a) Für den Teil der Einnahmen des Sondervermögens im Sinne der §§ 17 und 18, der nicht zur Ausschüttung oder Kostendeckung verwendet wird, gilt Absatz 1 Nr. 1 und 2 entsprechend; dies gilt in den Fällen des § 18 Abs. 3 Satz 1 bis 3 entsprechend. 1696

§ 18a

Allgemeines

(2) Die für den Steuerabzug von Kapitalerträgen im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 des Einkommensteuergesetzes geltenden Vorschriften des Einkommensteuergesetzes und § 38 b Abs. 2 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften sind entsprechend anzuwenden. Übersicht

I. Allgemeines

Rdn. 1

II. Kapitalertragsteuer (ZASt.) bei Ausschüttungen i.S. des § 17 (Abs. 1 Nr. 1) 1. ZASt.-pflichtige Ausschüttungsteile. . . 2. ZASt.-freie Ausschüttungsteile a) Veräußerungsgewinne (Nr. 1 Buchst, a und b) b) Ertragsausgleich auf Veräußerungsgewinne (Nr. 1 Buchst, c) III. Zinsabschlag auf Ausschüttungen i.S. des § 18 (Abs. 1 Nr. 2) IV. Zinsabschlag auf Zwischengewinne und Erträge i. S. des § 18 Abs. 3 Satz 4 (Abs. 1 Nr. 3 Satz 1)

3 3 5 5 6

7

8

Rdn. V. Zinsabschlag bei voll-thesaurierenden ausländischen Investmentfonds (Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 und 2) 11 VI. Zinsabschlag bei teil-thesaurierenden ausländischen Investmentfonds (Abs. l a ) . . . 16 VII. Zinsabschlag bei teil-thesaurierenden pauschal besteuerten ausländischen Investmentfonds (Abs. 1 a Halbs. 2) 18 VIII. Verfahren des Zinsabschlags (Abs. 2). . . . 1. Ausschüttungen 2. Zwischengewinne und pauschaler Ertrag nach § 18 Abs. 3 Satz 4 3. Voll-thesaurierende ausländische Investmentfonds 4. Teil-thesaurierende ausländische Investmentfonds

19 19 23 24 25

Schrifttum S. Schrifttumsverzeichnis zu § 38 b K A G G .

I. Allgemeines Durch das ZinsabschlagG wurden zunächst ab 1. 1. 93 nur Ausschüttungen und 1 thesaurierte Erträge der inländischen Investmentvermögen der KapESt. (ZASt.) unterworfen (s. Vor § 37 a KAGG Rdn. 7 und 87 ff). Bereits vom 1. 1. 89 bis 30. 6. 89 hatte auf Ausschüttungen und thesaurierte Erträge inländischer Investmentvermögen im Rahmen der Kleinen KapESt. ein Steuerabzug von 10% zu erfolgen (aaO Rdn. 6). Während die Kleine KapESt. als Quellensteuer von der KAG einzubehalten war, ist der Zinsabschlag bei Ausschüttungen als Zahlstellensteuer nicht durch den Schuldner des Kapitalertrags, sondern durch die auszahlende Stelle (ein depotführendes deutsches Kreditinstitut oder in Nicht-Depotfällen ein deutsches Kreditinstitut als Einlösungsstelle) einzubehalten. Diese Regelung sollte eine Spaltung des Kapitalmarkts als Folge einer unterschiedlichen Steuerbehandlung von Schuldnern mit inländischem und ausländischem Wohnsitz vermeiden (vgl. Begr. ZinsabschlagG, S. 12). Im Fall der vollthesaurierenden inländischen Investmentfonds hat die KAG mangels einer Zahlstelle den Zinsabschlag einzubehalten ( § 3 8 b Abs. 3 KAGG). Das ZinsabschlagG brachte noch keine Änderung des AuslInvestmG, obwohl auch ausländische Investmentanteile teilweise im Inland verwahrt und die Erträge über inländische Zahlstellen ausgezahlt werden. Ausländische Wertpapiere, wenn es sich um Zinspapiere handelt, hatte das ZinsabschlagG bereits der KapESt. (ZASt.) unterworfen (s. § 43 Abs. 1 EStG, der in den Fällen des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst, a EStG die inländischen und ausländischen Kapitalerträge gleichstellt; dort werden nicht die ausländischen Investmentanteile genannt, so daß es ebenso wie im Fall der in § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 EStG nicht erwähnten Anteilscheine inländischer Investmentfonds einer gesonderten Regelung 1697

§ 18a

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

zum Zinsabschlag für ausländische Investmentanteile bedurfte; vgl. Begr. ZinsabschlagG, S. 16; Vor § 37 a K A G G Rdn. 8). Erst das Gesetz zur Umsetzung des Föderalen Konsolidierungsprogramms — F K P G — fügte aus Gleichbehandlungsgründen § 18 a ein, der die Ausschüttungen auf Anteile an ausländischen Investmentfonds mit (§ 17) und ohne (§ 18) Registrierung zum öffentlichen Vertrieb der Anteilscheine in Deutschland dem Zinsabschlag durch die auszahlende Stelle (inländische Kreditinstitute) unterwirft. Der Zinsabschlag galt zunächst nur für Ausschüttungen. Die steuerfreien Ertragsanteile i. S. des § 17 sind vom Zinsabschlag freigestellt. D a s Verfahren richtet sich nach den für Erträge aus festverzinslichen Wertpapieren geltenden Regelungen des EStG. Wie dort bleiben Steuerausländer — außer bei Tafelgeschäften (a. A. Verf., s. § 17 Rdn. 3) — vom Zinsabschlag verschont, weil die Ausschüttungen nicht zu den beschränkt steuerpflichtigen Einkünften gehören (BT-Drucks. 12/4401, S. 100). Die auszahlende Stelle hatte den Zinsabschlag erstmals von Ausschüttungen abzuziehen, die dem Anteilinhaber nach dem 30. 6. 93 zufließen (§ 19 a Abs. 1). Seit dem 1. 1. 94 sind durch das S t M B G auch thesaurierte Erträge ausländischer Investmentvermögen und der ebenfalls wie bei inländischen Investmentfonds der Besteuerung unterworfene Zwischengewinn Gegenstand der KapESt. (ZASt.). D a s S t M B G änderte § 1 8 a in Abs. 1 und 2 redaktionell. Es wurden ferner Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 1 a eingefügt. Der Zwischengewinn ist von der von der ausländischen Investmentgesellschaft zu ermitteln, zu veröffentlichen und nachzuweisen. In den Fällen des § 18 Abs. 3 (nicht-registrierte ausländische Investmentvermögen ohne Nachweis oder/und Steuervertreter) ist statt des Zwischengewinns ein pauschal ermittelter Ertrag zu versteuern. D a s 2. F M F G brachte klarstellende Ergänzungen in Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Abs. 1 a und Abs. 2. 2

So verständlich der mit der Einführung der Z A S t . auf ausländische Investmentanteile verfolgte Gleichbehandlungsgrundsatz ist, die faktischen Konsequenzen sollten nicht übersehen werden. Der Steuerinländer dürfte i . d . R., wie in der Praxis schon unabhängig von steuerlichen Überlegungen aus Organisations- und Kostengründen bei ausländischen Investmentfonds mit Ausnahme von Luxemburger Fonds deutscher Provenienz üblich, eine Verwahrung im Inland eher meiden, es sei denn, die Voraussetzungen für einen Freistellungsauftrag oder eine NV-Bescheinigung oder gleichgestellte Nachweise sind erfüllt (unten Rdn. 9). Der Anleger entgeht so einem Liquiditätsentzug durch die bei Ausschüttungen sogleich abzuziehende, erst bei der ESt-Veranlagung anzurechnende KapESt. (ZASt.). Steuerausländer werden, soweit Schwierigkeiten bestehen, diesen Status nachzuweisen, oder wenn von ihnen kein FSA vorgelegt wird, ebenfalls von einer Depotverwahrung im Inland absehen und sich in Nicht-Depotfällen ausschließlich ausländischer Zahlstellen bedienen.

II. Kapitalertragsteuer (ZASt.) bei Ausschüttungen i. S. des § 17 (Abs. 1 Nr. 1) 1. ZASt.-pflichtige Ausschüttungsteile 3

Die KapESt. (ZASt.) auf Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile (über § 2 0 i. V. m. § 18 a auch auf EG-Investmentanteile) knüpft an die Steuerpflicht dieser Ausschüttungen nach § 17 Abs. 1 (§ 20 i. V. m. § 17 Abs. 1 bei EG-Investmentanteilen) an. ZASt.-pflichtig ist die Ausschüttung als solche. Die Ausnahmen sind positiv in Abs. 1 Nr. 1 geregelt (anders in § 3 8 b Abs. 1 K A G G , nach dem nur bestimmte Ausschüttungsteile dem Zinsabschlag unterliegen, s. § 38 b K A G G Rdn. 18 ff). Der 1698

Z A S t . auf Ausschüttungen i. S. des § 17

§ 18a

Steuerabzug beträgt grundsätzlich 3 0 % der Ausschüttung; in Nicht-Depotfällen 3 5 % - Abs. 2 i. V. m. § 43 a Abs. 1 Nr. 4 EStG - (die in der Fassung des FKPG enthaltenen, evtl. als Einschränkung zu verstehenden Worte „in Höhe von 30 vom Hundert des ausgeschütteten Betrags" wurden durch das StMBG gestrichen. Dies geschah zur Klarstellung; die Verweisung in Abs. 2 macht hinreichend deutlich, daß auch für die Höhe des Zinsabschlags von Erträgen ausländischer Investmentanteile die für den Steuerabzug geltenden Vorschriften des EStG entsprechend anzuwenden sind; Begr. StMBG S. 79). Keine ZASt.-pflichtigen Ausschüttungsteile sind nach dem Wortlaut des Gesetzes die in Nr. 1 Buchst, a bis c genannten Ausschüttungsteile (Veräußerungsgewinne und zugehöriger Ertragsausgleich, s. unten Rdn. 5 f ) . Da der Zinsabschlag ein anrechenbarer Steuerabzug mit Vorauszahlungscharakter ist (Begr. ZinsabschlagG, S. 11), der den Umfang der beschränkten oder unbeschränkten Steuerpflicht nicht erweitert, sondern ihn voraussetzt (BFH v. 23. 9. 69, BStBl. II 729; BFH v. 1 4 . 2 . 73, BStBl. II 452 zu den § § 4 3 ff EStG; s. auch Lindberg S. 24 f), endet ein Steuerabzug dort, wo Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile nicht steuerpflichtig sind, d. h. bei ausgeschütteten Veräußerungsgewinnen (Nr. 1 Buchst, a und b) und dem darauf entfallenden Ertragsausgleich (Nr. 1 Buchst, c). Entsprechendes hat zu gelten in den Fällen der Ausschüttung von Erträgen, die nachweisbar bereits früher als ausschüttungsgleiche Erträge behandelt wurden und damit bereits versteuert sind (s. § 17 Rdn. 14; dort auch Rdn. 36 ff zum steuerpflichtigen ausgeschütteten Ertragsausgleich). Die Regelungen zum Zinsabschlag von Ausschüttungen ausländischer Investmentan- 4 teile benachteiligen diese im Vergleich zu inländischen Investmentanteilen insoweit, als die Ausschüttungen außer in gesetzlich geregelten Ausnahmefällen (unten Rdn. 5) ZASt.-pflichtig sind. § 38 b KAGG regelt dagegen die ZASt.-Pflicht der Erträge inländischer Investmentanteile positiv. Bei inländischen Investmentanteilen unterliegen deshalb u. a. in den Ausschüttungen enthaltene inländische Dividendenerträge als Kapitalerträge i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG nicht der ZASt. nach § 38 b Abs. 1 KAGG (s. auch § 38 b KAGG Rdn. 39). Gleiches gilt bei ausländischen Dividendenerträgen inländischer Wertpapier-Investmentfonds, da nach § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KAGG die ZASt. nur auf ausländische Erträge i. S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG erhoben wird, d. h. auf Erträge aus ausländischen Wertpapierzinsen, inländischen Bankzinsen, Stückzinsen und auf- und abgezinsten Wertpapieren, und alle weiteren, aus dem Ausland herrührenden Ertragsanteile dem Zinsabschlag nicht unterliegen (vgl. § 38 b KAGG Rdn. 30ff). Bei ausländischen Wertpapier-Investmentfonds stehen i. d. R. im Vordergrund die Anlagen außerhalb Deutschlands, ζ. B. die Anlagen in ausländischen Dividendenwerten. Erträge hieraus sind mit Rücksicht auf die grundsätzliche Steuerpflicht von Ausschüttungen der KapESt. (ZASt.) im Rahmen des § 1 8 a Abs. 1 unterworfen. Der Gesetzgeber durchbricht in diesem Fall das Transparenzprinzip. Ein Steuerinländer, der direkt in ausländischen Dividendenwerten anlegt, die im Inland verwahrt werden, wäre der KapESt. (ZASt.) nicht unterworfen. Ebenso ist im Fall der inländischen Immobilienfonds i. S. des KAGG trotz bestehender Systembedenken (s. § 44 KAGG Rdn. 19 f) der Steuerabzug (ZASt.) auch auf Liegenschaftserträge eingeführt worden (§ 44 Satz 2 KAGG). Die Besteuerungsgrundlage für den Zinsabschlag auf Ausschüttungen in- und ausländischer Immobilien-Investmentfonds weist infolgedessen keine wesentlichen Unterschiede auf. Eine Einschränkung der ZASt.pflichtigen Ausschüttung ausländischer Investmentvermögen ließe sich nur dann erreichen, wenn die allgemeine Verweisung in Abs. 2 als Rechtsgrundverweisung verstanden wird, die zugleich ZASt.-pflichtige Ertragsanteile i. S. des dort genannten § 43 Abs. 1 1699

§ 18a

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG voraussetzt. Abs. 2 wird jedoch ebenso wie § 38 b Abs. 1 Satz 2 und Abs. 4 Satz 2 K A G G nur als Rechtsfolgeverweisung verstanden (vgl. § 3 8 b K A G G Rdn. 83). 2. ZASt.-freie Ausschüttungsteile 5

a) Veräußerungsgewinne (Nr. 1 Buchst, a und b). Durch die Buchst, a und b werden Ausschüttungsteile, die auf Veräußerungsgewinnen beruhen, von der KapESt. (ZASt.) freigestellt. Dies hat seinen Grund darin, daß nach § 17 Abs. 2 derartige Veräußerungsgewinne, soweit sie in Ausschüttungen ausländischer Investmentanteile enthalten sind, steuerfrei sind. Dieser Regelung k o m m t folglich nur deklaratorische Bedeutung zu, da im Fall der KapESt. (ZASt.) auf ausländische Investmentanteile die Steuerpflicht vorauszusetzen ist (s. oben Rdn. 3; s. auch § 38 b K A G G Rdn. 36). Die Steuerfreiheit gilt für Veräußerungsgewinne von Wertpapieren und Bezugsrechten auf Anteile an Kapitalgesellschaften, ferner für Veräußerungsgewinne bei Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, im letzteren Fall mit der auch in § 17 Abs. 2 Nr. 2 enthaltenen Einschränkung, daß die sogenannte Spekulationsfrist des § 23 EStG von zwei Jahren nicht unterschritten sein darf. Die bei Wertpapieren in § 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 gemachte Einschränkung hinsichtlich der Bezugsrechte auf Freianteile an Kapitalgesellschaften wird in § 18 a Abs. 1 Nr. 1 Buchst, a nicht gemacht. Sie ist folglich bei der Berechnung der KapESt. auch nicht zu berücksichtigen (insoweit ist Buchst, a nicht lediglich deklaratorisch, sondern für die Freiheit dieser Veräußerungsgewinne von der KapESt. rechtsbegründend). Den Buchst, a und b entsprechende Regelungen finden sich für inländische Wertpapierfonds in § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 (s. auch § 38 b K A G G Rdn. 36 ff) und für inländische Immobilienfonds in § 44 Satz 3 i. V. m. § 38 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 K A G G und § 44 Satz 4 K A G G (s. § 44 K A G G Rdn. 22 f). Der Steuerabzug unterbleibt bei Ausschüttungsteilen, die auf Veräußerungsgewinne i. S. der Buchst, a und b entfallen auch dann, wenn die Ausschüttungen Betriebseinnahmen sind, da die auszahlende Stelle nicht in der Lage ist, dies zu prüfen und ggf. einen separaten Zinsabschlag auf die Veräußerungsgewinne vorzunehmen (s. auch § 38 b K A G G Rdn. 37).

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b) Ertragsausgleich auf Veräußerungsgewinne (Nr. 1 Buchst, c). Ebenso wie der Ertragsausgleich, der in den Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile enthalten ist, steuerpflichtig ist (§ 17 Rdn. 36 ff), sind in den Ausschüttungen enthaltene Ertragsausgleichsbeträge der KapESt. (ZASt.) unterworfen (s. auch § 38 b K A G G Rdn. 24 und 29). Ein Zinsabschlag hat jedoch zu unterbleiben, wenn es sich um Ertragsausgleich handelt, der auf Ausschüttungsanteile entfällt, die nicht der KapESt. (ZASt.) unterliegen. Hierzu enthält Buchst, c eine ausdrückliche Regelung (s. auch die entsprechende Regelung in § 3 8 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4). Dies gilt entsprechend für einen Ertragsausgleich auf weitere steuerfreie Ausschüttungsteile, auf die keine KapESt. erhoben wird (s. oben Rdn. 3). III. Z i n s a b s c h l a g a u f A u s s c h ü t t u n g e n i. S. d e s § 18 ( A b s . 1 N r . 2)

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Bei nicht-registrierten ausländischen Investmentvermögen sind die Ausschüttungen einschließlich der darin enthaltenen Veräußerungsgewinne i. S. des § 17 Abs. 2 steuerpflichtig (Näheres s. § 18 Rdn. 10 ff; dort auch Rdn. 7 ff zu der für den Zinsabschlag auf Ausschüttungen bedeutungslosen Unterscheidung von nicht-registrierten ausländischen Investmentgesellschaften mit Steuernachweis und Steuervertreter oder solchen ohne Steuernachweis oder/und Steuervertreter). Die KapESt. (ZASt.) ist nach Abs. 1 Nr. 2 auf die Ausschüttung insgesamt zu erheben. ZASt.-freie Ausschüttungsteile wie 1700

Z A S t . auf Ausschüttungen i.S. des § 18, ZwiSt.

§ 18a

in A b s . 1 Nr. 1 sind hier nicht vorgesehen. Dies gilt über § 2 0 i. V. m. § 18 a für nichtregistrierte E G - I n v e s t m e n t a n t e i l e entsprechend. N u r s o w e i t Ausschüttungsteile ausn a h m s w e i s e steuerfrei sind (s. § 18 R d n . 12), ist für diese Ausschüttungsteile von einem Z i n s a b s c h l a g abzusehen.

IV. Zinsabschlag auf Zwischengewinne und Erträge i. S. des § 18 Abs. 3 Satz 4 (Abs. 1 Nr. 3 Satz 1) D e r durch das S t M B G für Anleger s o w o h l bei in- als a u c h ausländischen Investmentanteilen eingeführte neue S t e u e r t a t b e s t a n d des Z w i s c h e n g e w i n n s ( Z w i S t . ) wird a u c h im Fall der ausländischen Investmentanteile durch A b s . 1 Nr. 3 Satz 1 der K a p E S t . ( Z A S t . ) u n t e r w o r f e n ( Z A S t . Z w i S t . ) . D e r Begriff des Z w i s c h e n g e w i n n s k n ü p f t bei registrierten I n v e s t m e n t v e r m ö g e n an § 17 A b s . 2 a und bei nicht-registrierten I n v e s t m e n t v e r m ö g e n an § 18 A b s . 1 an, der wiederum a u f § 17 Abs. 2 a verweist. D e r Z w i s c h e n g e w i n n ist s o w o h l bei ausschüttenden als auch thesaurierenden Fonds zu ermitteln. Anders als der Z i n s a b s c h l a g nach § 1 8 a A b s . 1 Nr. 1 und 2 (ausschüttende Fonds) sowie A b s . l a H a l b s . 1 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 und 2 (teil-thesaurierende Fonds), der sich allgemein auf die A u s s c h ü t t u n g und d a m i t auch a u f E r t r ä g e aus Dividenden und sonstige ausgeschüttete E r t r ä g e erstreckt, fallen unter den Z A S t . - p f l i c h t i g e n Z w i s c h e n g e w i n n nur Z i n s e r träge und -Surrogate i. S. des § 2 0 A b s . 1 Nr. 7 und A b s . 2 mit A u s n a h m e der Nr. 2 Buchst, a E S t G , so d a ß eigentlich nur in diesem Fall der B e g r i f f Z i n s a b s c h l a g zutreffend ist ( N ä h e r e s zum steuerpflichtigen Z w i s c h e n g e w i n n § 17 R d n . 6 4 f; gleicher Steuertatb e s t a n d in § 3 9 A b s . 1 a Κ A G G ) .

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D e r Z w i s c h e n g e w i n n ist von der ausländischen Investmentgesellschaft für das ausländische I n v e s t m e n t v e r m ö g e n je Anteil b ö r s e n t ä g l i c h zu ermitteln und mit dem R ü c k n a h m e p r e i s zu veröffentlichen (§ 17 A b s . 3 Nr. 3 ) . E b e n s o wie bei inländischen Investm e n t a n t e i l e n ist nur der Z A S t . - p f l i c h t i g e Z w i s c h e n g e w i n n zu ermitteln und zu veröffentlichen. Es gilt auch in diesem Fall, d a ß der Z w i s c h e n g e w i n n nur einheitlich ermittelt werden k a n n (vgl. B M F - S c h r . v. 2 0 . 1. 9 4 , I - H d b . 4 4 0 Nr. 3 7 mit a b w e i c h e n d e m Ergebnis). D i e inhaltliche A b w e i c h u n g der steuerpflichtigen K a p i t a l e r t r ä g e i. S. des § 2 0 Abs. 1 Nr. 7 und A b s . 2 m i t A u s n a h m e der Nr. 2 B u c h s t , a E S t G einerseits von den Kapitalerträgen i. S. des § 4 3 A b s . 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 s o w i e Satz 2 E S t G andererseits (zit. in § 18 a A b s . 2) k a n n nicht zu Lasten des Anlegers gehen. Infolgedessen k ö n n e n i. S. einer R ü c k w i r k u n g von § 18 a auf § 17 A b s . 2 a u . a . nicht als steuerpflichtiger, dem Z i n s a b s c h l a g u n t e r w o r f e n e r Z w i s c h e n g e w i n n angesehen w e r d e n , ansonsten nicht dem Z i n s a b s c h l a g u n t e r w o r f e n e B a n k z i n s e n , die von einem Kreditinstitut mit Sitz im Ausland bzw. von der inländischen Zweigstelle eines ausländischen Kreditinstituts geschuldet werden (§ 4 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst, b Satz 2 E S t G ; vgl. § 17 R d n . 6 4 ; a. A . B F M , das beim Z w i s c h e n g e w i n n ausschließlich auf § 2 0 A b s . 1 Nr. 7 und Abs. 2 mit A u s n a h m e der Nr. 2 B u c h s t , a E S t G abstellt; zu der gleichen P r o b l e m a t i k bei § 3 8 b Abs. 4 K A G G s. dort R d n . 3 0 und R d n . 8 0 f). D e r Steuerabzug, den das d e p o t v e r w a h r e n d e inländische Kreditinstitut — oder in N i c h t - D e p o t f ä l l e n eine inländische Z a h l s t e l l e — auf den Z w i schengewinn bei R ü c k g a b e oder Veräußerung von ausländischen Investmentanteilen o d e r bei der A b t r e t u n g der A n s p r ü c h e aus den Anteilen v o r z u n e h m e n hat, beträgt 3 0 % ( 3 5 % in N i c h t - D e p o t f ä l l e n ) (Abs. 2 i. V. m. § 4 3 a Abs. 1 Nr. 4 E S t G ) zzgl. 7 , 5 % S o l Z .

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D a s 2 . F M F G hat klargestellt, d a ß auch der p a u s c h a l bei nicht-registrierten ausländisehen I n v e s t m e n t v e r m ö g e n zu ermittelnde E r t r a g i . S . des § 18 A b s . 3 Satz 4 dem Z i n s a b s c h l a g unterliegt. D i e s e r fiktive E r t r a g soll eine dem Z w i s c h e n g e w i n n i. S. des § 17 Abs. 2 a vergleichbare F u n k t i o n ü b e r n e h m e n . D i e Verfassungsmäßigkeit dieser R e g e lung ist zweifelhaft (vgl. § 18 R d n . 5 und 3 9 ) .

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1701

§ 18a

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

V. Zinsabschlag bei voll-thesaurierenden ausländischen Investmentfonds (Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 und 2) 11

Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 unterwirft der KapESt. (ZASt.) neben den dort genannten Zwischengewinnen und den bei nicht-registrierten Investmentvermögen der Gruppe 3 pauschal ermittelten Erträgen i.S. des § 18 Abs. 3 Satz 4 auch die nach dem 31. 12. 93 einem Inhaber der ausländischen Investmentanteile als zugeflossen geltenden (Ende des Geschäftsjahres, s. § 1 7 Abs. 1 Satz 3), noch nicht dem Steuerabzug unterworfenen Erträge. Der Gesetzgeber hat dabei an Erträge voll-thesaurierender ausländischer Investmentfonds gedacht, wie sie vor allem in Luxemburg für inländische Anleger aufgelegt worden sind. Auf teil-thesaurierende Fonds ist diese Regelung nicht anzuwenden. Für sie gelten Abs. 1 a, der folglich auch nicht auf Abs. 1 Nr. 3 verweist (s. Rdn. 12), ferner die in Abs. 2 durch das 2. FMFG eingefügte klarstellende Verweisung auf § 38 b Abs. 2 KAGG. Die Erträge voll-thesaurierender Fonds sind nach § 17 Abs. 1 Satz 1 steuerpflichtig. Die Steuerpflicht entsteht mit Ablauf des Fondsgeschäftsjahres (Näheres § 17 Rdn. 44). Unter der Annahme, daß derartige Erträge, weil sie nicht tatsächlich zufließen, von den Steuerpflichtigen während der Besitzdauer vergessen werden könnten, schreibt Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 ergänzend zum Steuerabzug bei Zwischengewinnen einen Steuerabzug auf die bisher thesaurierten Erträge vor. Dieser Steuerabzug erfaßt neben den in § 17 Abs. 2 a sowie in § 18 Abs. 1 genannten ZASt.-pflichtigen Zwischengewinnen und dem nach § 18 Abs. 3 Satz 4 angesetzten Pauschalbetrag in Höhe von 20% des Entgelts für die Rückgabe, Veräußerung oder Abtretung alle ZASt.-pflichtigen thesaurierten Erträge.

12

Nach Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 sind ZASt.-pflichtig die thesaurierten Erträge, die im Fall der Ausschüttung nach Abs. 1 Nr. 1 und 2 der KapESt. (ZASt.) unterliegen würden. Bei registrierten ausländischen Investmentfonds sind dies die Einnahmen ohne die steuerfreien Veräußerungsgewinne oder sonstigen steuerfreien Ertragsanteile, bei nicht-registrierten Investmentfonds sind dies die Einnahmen einschließlich der Veräußerungsgewinne und sonstige Erträge. Soweit nach dem 31. 12. 93 mehr als ein Fondsgeschäftsjahr ohne Ausschüttung abgelaufen ist, summieren sich die bisherigen thesaurierten Jahreserträge. Der Steuerabzug nach § 18 a Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 ist bei voll-thesaurierenden Fonds jeweils von der Gesamtsumme der nach dem 31. 12. 93 aufgelaufenen jährlich thesaurierten Erträge vorzunehmen. „ S o l a n g e der Inhaber seine Anteilscheine an einen ausländischen Investmentfonds nicht veräußert oder zurückgibt, kann von den thesaurierten Erträgen keine Kapitalertragsteuer einbehalten werden, d a weder ein Zufluß an den Anteilscheininhaber stattfindet, noch der Schuldner der Kapitalerträge sich im Inland befindet. Sobald der Anteilschein jedoch zurückgegeben oder veräußert wird, fließen dem veräußernden Anteilscheininhaber die thesaurierten Erträge zu. Aus Gründen der Gleichbehandlung mit thesaurierten Erträgen inländischer Investmentfonds, die bereits dem Kapitalertragsteuerabzug unterliegen, ist es daher sachgerecht, die dem Inhaber der ausländischen Investmentanteile mit dem Rückgabe- oder Veräußerungspreis zufließenden, bisher nicht kapitalertragsteuerpflichtigen Erträge dem Steuerabzug zu unterwerfen. Sofern — w a s die auszahlende Stelle nicht wissen kann — die thesaurierten Erträge bereits versteuert wurden, wird der einbehaltene Zinsabschlag im Rahmen der Veranlagung für d a s Veräußerungsjahr wieder erstattet" (Begr. S t M B G , S. 79).

13

Die Summe der nach dem 31. 12. 93 thesaurierten Erträge eines ausländischen Investmentanteils ist in den Fällen der registrierten Fonds nach § 17 Abs. 3 Nr. 3 von der ausländischen Investmentgesellschaft börsentäglich zu ermitteln und mit dem Rücknahmepreis zu veröffentlichen. Eine entsprechende Vorschrift fehlt für nicht-registrierte ausländische Investmentfonds. Es besteht eine Gesetzeslücke (vgl. § 18 Rdn. 17 und 1702

Z A S t . bei teil-thesaurierenden Investmentfonds

§ 18a

25). D a keine Verpflichtung der ausländischen Investmentgesellschaft besteht, laufend die S u m m e der nach dem 31. 12. 93 thesaurierten Erträge bekanntzugeben, ist es Aufgabe der auszahlenden Stelle, anhand der bisher von der ausländischen Investmentgesellschaft im Rahmen des § 18 Abs. 2 nachgewiesenen Besteuerungsgrundlage die Summe der thesaurierten Erträge selbst festzustellen. Die KapESt. (ZASt.) auf Zwischengewinne (ZASt. ZwiSt.), ebenso der Zinsabschlag 1 4 auf thesaurierte Erträge von nach dem 31. 12. 93 abgelaufenen Geschäftsjahren bei voll-thesaurierenden Investmentfonds ist in Depotfällen nicht allgemein auf Zwischengewinne und thesaurierte Erträge seit dem 1. 1. 94 zu erheben, sondern nur auf solche, die auf die Besitzzeit des Anteilinhabers entfallen. Dies stellt Abs. 1 Nr. 3 Satz 2, der erst im L a u f e des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt wurde, sicher (BT-Drucks. 12/ 6078 S. 131). Satz 2 setzt die Verwahrung durch die auszahlende Stelle voraus. Dabei ist vor allem an die Investmentkonten inländischer K A G gedacht, über die Investmentanteile Luxemburger Fonds für inländische Anleger treuhänderisch oder unmittelbar verwahrt werden. Diese Regelung gilt nicht für die Rücknahme von Anteilen ausländischer voll-thesaurierender Fonds über inländische Zahlstellen bei Tafelgeschäften. D a in diesem Fall die auszahlende Stelle die Besitzzeit des Anteilinhabers nicht feststellen kann, hat sie den erhöhten Steuerabzug von 3 5 % von dem Zwischengewinn zuzügl. der S u m m e der nach dem 31. 12. 93 thesaurierten Erträge vorzunehmen. Keine Anwendung kann die Besitzzeitregelung auch bei Erträgen i. S. des § 18 Abs. 3 Satz 4 finden, da diese pauschale Bemessungsgrundlage unabhängig von der tatsächlichen Ertragssituation festgestellt wird (zur Kritik an dieser Vorschrift s. § 18 Rdn. 39). Die vorstehend genannte Regelung ist kritisieren, da sie ausschließlich den Steuer- 1 5 unehrlichen Anleger im Visier hat und für Kreditinstitute ein Nachhalten der veröffentlichten thesaurierten Erträge erfordert. Auch werden Anleger thesaurierender ausländischer Fonds zu einer Verwahrung ausschließlich im Ausland veranlaßt. J e länger sich der Anteilschein eines voll-thesaurierenden ausländischen Investmentfonds im Besitz eines Anlegers befindet, um so mehr summieren sich die thesaurierten Erträge, die dem Steuerabzug von 3 0 % (35% in Nicht-Depotfällen) unterworfen sind. Bei Tafelgeschäften k o m m t es zudem auf die Besitzzeit nicht an (s. Rdn. 14). Dem Anleger sollte deshalb gegenüber der depotführenden Stelle oder der inländischen Zahlstelle die Möglichkeit eingeräumt werden, durch eine einfache Erklärung, von der das Kreditinstitut einen bestätigten Durchschlag an das zuständige Finanzamt weiterleitet, bei voll-thesaurierenden ausländischen Fonds den Nachweis über bereits für die thesaurierten Investmenterträge im Rahmen früherer ESt.-Veranlagungen gezahlte Steuern führen zu können. Der anderenfalls beim Anleger bis zur Veranlagung und Rückerstattung durch die Finanzverwaltung stattfindende Liquiditätsentzug ist nicht vertretbar (a. A. Begr. S t M B G , S. 79; oben Rdn. 12).

VI. Zinsabschlag bei teil-thesaurierenden ausländischen Investmentfonds (Abs. 1 a) Die Regelung in Abs. 1 a befaßt sich mit den thesaurierten Erträgen von teil-thesau- 1 6 rierenden Fonds. Auch die thesaurierten Erträge unterliegen dem Zinsabschlag (ZASt.) Dem Zinsabschlag unterliegen i. e. die thesaurierten Erträge der registrierten Investmentvermögen (§ 17) und der nicht-registrierten Investmentvermögen (§ 18). Zinsabschlagsteuerpflichtig sind ebenfalls die Pauschalbeträge in den Fällen des § 18 Abs. 3 Satz 1 bis 3 (Abs. 1 a Halbs. 2). Durch die Verweisung in Abs. 1 a für die thesaurierten Erträge i. S. der §§ 17 und 18 auf § 18 a Abs. 1 Nr. 1 und 2 ist zugleich sichergestellt, 1703

§ 18a

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

daß die thesaurierten Erträge, soweit es die ZASt. hierauf betrifft, den Ausschüttungen gleichgestellt sind. Thesaurierte Veräußerungsgewinne i. S. des Abs. 1 Nr. 1 Buchst, a) bis c) sind bei registrierten Investmentvermögen folglich nicht steuerpflichtig. Bei nichtregistrierten Investmentvermögen, bei denen die Steuerpflicht nach § 18 („als ausgeschüttet zu behandelnde Erträge") auch die Veräußerungsgewinne umfaßt, sind diese ebenfalls im Fall ihrer Thesaurierung ZASt.-pflichtig. Der Zeitpunkt der ZASt.-pflicht ist der Zeitpunkt, in dem die thesaurierten Erträge als zugeflossen gelten. Dies ergibt sich nicht aus Abs. 1 a, sondern aus Abs. 2 Satz 2 i. d. F. des StMBG, der auf § 38 b Abs. 2 KAGG verweist. Durch diese Verweisung wird sichergestellt, daß der Teil der nicht zur Ausschüttung oder Kostendeckung verwandten Einnahmen i. S. des § 20 EStG mit Ablauf des Geschäftsjahres, in dem sie vereinnahmt sind, als zugeflossen gilt und daß die zu erhebende ZASt. nur von dem ausgeschütteten Ertrag zu erheben ist (Kempf/Tratz, S. 85). Es wird folglich für die Anwendung des Abs. l a vorausgesetzt, daß zumindest ein Teil der Erträge zur Ausschüttung gelangt, es sich folglich wie im Fall des § 38 b KAGG (dort Rdn. 66 f) um ein teil-thesaurierendes Investmentvermögen handelt. In diesem Fall fließen dem steuerpflichtigen Anleger Einnahmen zumindest teilweise über Ausschüttungen zu. Daher gelten in diesem Fall für die Ausschüttungen über Abs. 1 a i. V. m. Abs. 2 die Regelungen für den Steuerabzug durch die auszahlende Stelle. Die auf die thesaurierten Erträge entfallende KapESt. (ZASt.) wird bei gleichzeitiger steuerlicher ZASt.-Entlastung der thesaurierten Erträge entsprechend Abs. 2 i. V. m. § 38 b Abs. 2 KAGG zusätzlich von dem ausgeschütteten Ertrag abgezogen (s. auch Begr. StMBG, S. 79: „Der neue Absatz 1 a enthält Regelungen für ausländische Fonds, die ihre Erträge teilweise thesaurieren und teilweise ausschütten. D a die Erträge hier zumindest teilweise dem Steuerpflichtigen zufließen, greifen die Regelungen für den Steuerabzug durch die auszahlende Stelle. Die auf die thesaurierten E r t r ä g e entfallende Kapitalertragssteuer wird von dem ausgeschütteten Ertrag abgezogen. Dies gilt entsprechend für E r t r ä g e aus ausländischen Investmentanteilen, die nach § 18 Abs. 3 K A G G pauschal ermittelt werden. Die Regelung ist der für inländische Fonds geltenden Vorschrift des § 3 8 b Abs. 2 K A G G nachgebildet.").

17

Abs. 1 a verweist hinsichtlich des Zinsabschlags (ZASt.) bei teil-thesaurierenden Fonds nur auf Abs. 1 Nr. 1 und 2. Es bedurfte keiner Verweisung in Abs. 1 a auf Abs. 1 Nr. 3, der sich außer mit der ZASt. auf den Zwischengewinn mit der ZASt. auf thesaurierte Erträge bei Voll-Thesaurierung befaßt. Auf den Zwischengewinn ist bei teil-thesaurierenden Fonds der Abs. 1 Nr. 3 bereits unmittelbar anzuwenden, da die ZASt. auf die Ausschüttung erhoben wird. Abs. 1 Nr. 3 dürfte auf teil-thesaurierende Fonds auch dann anzuwenden sein, wenn im Hinblick auf die Regelung in Abs. 1 a (Zinsabschlag berechnet auf ausgeschüttete und thesaurierte Erträge, erhoben jedoch nur von den ausgeschütteten Erträgen) die Ausschüttung nicht die Höhe des rechnerisch ermittelten Zinsabschlags auf Ausschüttungen und thesaurierte Erträge erreicht. Soweit bei teilthesaurierenden Fonds die Ausschüttungen durch den Zinsabschlag voll abgeschöpft werden und ein noch nicht zu erhebender ZASt.-Rest verbleibt, ist dieser erst bei Rückgabe der Anteile zu erheben. Insoweit bedarf es auch der Angabe des thesaurierten Ertrags, der noch nicht mit der ZASt. belastet ist. Dies ergibt sich aus der unmittelbaren Anwendung des Abs. 1 Nr. 3. Im übrigen haben teil-thesauriende ausländische Investmentfonds, bei denen der Zwischengewinn nach erfolgter Ausschüttung auf Null gesetzt ist, nicht nach § 17 Abs. 3 Nr. 3 neben dem Zwischengewinn börsentäglich je Anteil die Summe der nach dem 31. 12. 93 angefallenen, als zugeflossen geltenden thesaurierten Erträge bekanntzugeben, soweit diese bereits über die Ausschüttungen vom Zinsabschlag (ZASt.) erfaßt wurden. 1704

Verfahren des Zinsabschlags

§ 18a

VII. Zinsabschlag bei teil-thesaurierenden pauschal besteuerten ausländischen Investmentfonds (Abs. 1 a Halbs. 2) Abs. 1 a Halbs. 2 regelt die KapESt. (ZASt.) in den Fällen teil-thesaurierender auslän- 18 discher Investmentfonds, in denen die Besteuerungsgrundlagen nicht nachgewiesen werden oder/und bei nicht-registrierten ausländischen Investmentvermögen kein Steuervertreter bestellt worden ist. Soweit diese ausländischen Investmentvermögen Erträge ausschütten, richtet sich die KapESt. (ZASt.) nach Abs. 1 Nr. 2 (Rdn. 7). Nach Abs. 1 a Halbs. 2 unterliegt der neben den Ausschüttungen nach § 18 Abs. 3 Satz 1 zu versteuernde pauschalierte Ertrag der KapESt. (ZASt.) in der Weise, daß die darauf entfallende KapESt. (ZASt.) von der auszahlenden Stelle zusätzlich von der Ausschüttung in Abzug gebracht wird (vgl. Begr. StMBG, S. 40). Da die Ausschüttung bereits dem Steuerabzug nach § 18 a Abs. 1 Nr. 2 unterliegt, ist dies ebenso wie bei der Pauschalbesteuerung nach § 18 Abs. 3 bei der Berechnungsgrundlage für die KapESt. (ZASt.) zu berücksichtigen (s. § 18 Rdn. 34). Unterbleibt eine Ausschüttung oder fällt sie zu gering aus, kann die KapESt. (ZASt.) erst bei Rückgabe, Veräußerung oder Abtretung der Anteile erhoben werden. In diesem Fall wird nach § 18 a Abs. 1 Nr. 3 die KapESt. (ZASt.) auf den pauschalen Ertrag i. S. des § 18 Abs. 3 Satz 4 erhoben.

VIII. Verfahren des Zinsabschlags (Abs. 2) 1. Ausschüttungen Das Verfahren des Steuerabzugs bei Ausschüttungen (ausschüttende Fonds) und einer 19 eventuellen Abstandnahme vom Steuerabzug richtet sich aufgrund der Verweisung in Abs. 2 auf § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG nach den Regeln des EStG für den Steuerabzug durch die auszahlende Stelle (nach h. M . nur Rechtsfolgeverweisung; oben Rdn. 4). Eine entsprechende Verweisung enthält § 38 b Abs. 1 Satz 2 Κ AGG für inländische ausschüttende Wertpapier-Sondervermögen und über § 37 a Satz 1 i. V. m. § 38 b Abs. 1 Satz 2 KAGG für inländische Geldmarkt-Sondervermögen sowie über § 43 a Satz 1 i. V. m. § 38 b Abs. 1 Satz 2 KAGG für inländische Beteiligungs-Sondervermögen und über § 44 Satz 3 i. V. m. § 38 b Abs. 1 Satz 2 KAGG für inländische Grundstücks-Sondervermögen. Für ausschüttende ausländische Investmentvermögen gilt die Zahlstellenregelung (Näheres s. § 3 8 b , KAGG Rdn. 42 ff; I - H d b J S c h o l t z KAGG § 3 8 b , 93ff und 120ff; allgemein Lindberg S. 86 Rdn. 154ff). Die Höhe des Steuerabzugs beträgt bei Depotfällen 30%/32,25% incl. SolZ ab 1. 1 . 9 5 (§3 Abs. 1 Nr. 5 SolZ 1995, S 43 a Abs. 1 Nr. 4 EStG; die in § 18 a a. F. genannte Höhe des Steuerabzugs von 30% wurde, da für Tafelgeschäfte mißverständlich, durch das StMBG gestrichen). In den Nicht-Depotfällen erhöht sich der Steuerabzug auf 35%/37,625% incl. SolZ. Dies ergibt sich aus § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst, bb EStG i. V. m. § 43 a Abs. 1 Nr. 4 EStG (s. auch § 38 b KAGG Rdn. 50). Für den Steuerabzug und für die Entgegennahme und Prüfung eines Freistellungsauf- 2 0 trags (FSA), der NV-Bescheinigung oder eines gleichgestellten Nachweises, oder die Prüfung, ob es sich bei dem Anleger um einen Steuerausländer handelt, so daß von dem Zinsabschlag Abstand genommen werden kann, ist das inländische Kreditinstitut zuständig, das die Anteilscheine (im Kundendepot) verwahrt oder verwaltet und die * Investmenterträge auszahlt oder gutschreibt (Abs. 2 i. V. m. § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst, aa EStG). Ein solches Kreditinstitut kann auch eine Κ AG sein, sofern sie das Depotgeschäft als zulässige Nebentätigkeit für solche ausländischen Investmentteile ausübt, die von einer mit ihr verbundenen ausländischen Investment1705

§ 18a

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

gesellschaft, ζ. Β. einer Investmentgesellschaft mit Sitz in Luxemburg, ausgegeben worden sind. 21

Von dem Steuerabzug ist in den Depotfällen Abstand zu nehmen, wenn der Zahlstelle ein Freistellungsauftrag des Anlegers vorgelegt wird (§ 44 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG; s. auch § 38 b KAGG Rdn. 52 ff). Dieser Freistellungsauftrag kann bis zur Höhe des Sparer-Freibetrags von D M 6.000,— zuzüglich eines Werbungskostenpauschbetrags von D M 100,— bei getrennt Veranlagten und bis zur Höhe von D M 12.000,— zuzüglich eines Werbungskostenpauschbetrages von D M 200,— bei gemeinsamer Veranlagung von Ehegatten erteilt werden ( § 3 8 b KAGG Rdn. 52). Von dem Steuerabzug ist ebenfalls Abstand zu nehmen, wenn eine NV-Bescheinigung oder ein gleichgestellter Nachweis vorgelegt wird (Näheres § 38 b Rdn. 58 ff). Von der KapESt. (ZASt.) ist ferner bei Steuerausländern Abstand zu nehmen, da Erträge ausländischer Investmentanteile nicht zu den beschränkt steuerpflichtigen Einkünften i. S. des § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst, a EStG gehören. Dies betrifft bei Steuerausländern auch die Nicht-Depotfälle (s. § 17 Rdn. 3; a. A. offenbar Begr. FKPG, S. 100).

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Werden die ausländischen Anteilscheine nicht in einem inländischen Depot verwahrt (Eigenverwahrung/Tafelgeschäfte) und werden die Ertragsscheine einem inländischen Kreditinstitut als Zahlstelle, ζ. B. einer solchen, die nach § 2 Nr. 3 oder § 15 a Satz 1 benannt ist, zur Auszahlung vorgelegt, ist dies ein Fall des ξ 44 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst, bb EStG. Der Steuerabzug beträgt dann 35% statt 30% (§ 18 a Abs. 2 i. V. m. § 43 a Abs. 1 Nr. 4 EStG; s. auch § 38 b KAGG Rdn. 50). Weder ein Freistellungsauftrag, eine NV-Bescheinigung noch ein gleichgestellter Nachweis verhindern in diesem Fall den Steuerabzug, außer es handelt sich um einen Steuerausländer (oben Rdn. 21). Für den inländischen Anleger besteht nur die Möglichkeit, den Steuerabzug im Rahmen der ESt.-Veranlagung anrechnen (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG) oder sich vom BfF erstatten zu lassen (§ 44 a Abs. 1 EStG i. V. m. § 36 b EStG; letzteres ist str. und bisher nicht vorgesehen; vgl. auch § 3 8 b KAGG Rdn. 51 und § 3 9 b KAGG Rdn. 20). Nicht zum Steuerabzug verpflichtet ist mangels einer auszahlenden Stelle die ausländische Investmentgesellschaft, da die Steuerhoheit der BRD grundsätzlich auf inländische Schuldner beschränkt ist (trotz des Wortlauts von § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst, b; vgl. Schmidt/Heinicke EStG § 4 3 , 7). 2. Zwischengewinne und pauschaler Ertrag nach § 18 Abs. 3 Satz 4

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Für den Steuerabzug von KapESt. (ZASt.) bei steuerpflichtigen Zwischengewinnen (Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 17 Abs. 2 a und § 18 Abs. 1), der die Rückgabe, Veräußerung oder Abtretung der Ansprüche aus den Investmentanteilen voraussetzt, ist ebenfalls nach Abs. 2 i. V. m. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG die auszahlende Stelle zuständig. Dies ist entweder das inländische Kreditinstitut, das die Anteilscheine ausländischer Investmentfonds verwahrt oder verwaltet, sei es unmittelbar oder im Rahmen einer mehrstufigen Verwahrung als erstverwahrendes Kreditinstitut bei der Giro-Sammelverwahrung (§ 44 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 Buchst, a Doppelbuchst, aa EStG), oder dem die Anteilscheine zum Zweck der Veräußerung von dem Anteilinhaber eingeliefert werden (Tafelgeschäfte) (Doppelbuchst, bb). Der Steuerabzug beträgt 30% (35% bei Tafelgeschäften/Nicht-Depotfällen) (§ 43 a Abs. 1 Nr. 4 EStG). Bemessungsgrundlage für den Steuerabzug (ZASt. ZwiSt.) ist der nach § 17 Abs. 3 Nr. 3 von der ausländischen Investmentgesellschaft ermittelte und veröffentlichte Zwischengewinn. In den Fällen des § 18 Abs. 1 ist es der i. d. R. von dem Steuervertreter nachgewiesene Zwischengewinn. Wird der Nachweis nicht einwandfrei erbracht oder/und kein Steuerver1706

Verfahren des Zinsabschlags

§ 18a

treter bestellt (Fall des § 18 Abs. 3), so ist für den Steuerabzug der fiktive pauschale Ertrag des § 18 Abs. 3 Satz 4 anzusetzen (20% des Entgelts für die Rückgabe, Veräußerung oder Abtretung). 3. Voll-thesaurierende ausländische Investmentfonds Der Zinsabschlag auf Einnahmen ist bei voll-thesaurierenden ausländischen Invest- 24 mentvermögen erst vorzunehmen, wenn der Inhaber seine Fondsanteile veräußert, zurückgibt oder die Ansprüche aus den Anteilen abtritt (s. oben Rdn. 11 ff). Für den Steuerabzug vom Veräußerungserlös oder Rücknahmepreis ist nach Abs. 2 über § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG die auszahlende Stelle zuständig. Dies ist ebenso wie bei der KapESt. (ZASt.) auf Ausschüttungen oder Zwischengewinne entweder das verwahrende inländische Kreditinstitut oder das inländische Kreditinstitut, dem die Anteilscheine zur Auszahlung eingereicht werden. Der Steuerabzug beträgt 30%/ 32,25% incl. SolZ (35%/37,625% incl. SolZ bei Tafelgeschäften/Nicht-Depotfällen). Bemessungsgrundlage ist außer einem im laufenden Geschäftsjahr angefallenen Zwischengewinn die Summe der nach dem 31. 12. 93 dem Inhaber der ausländischen Investmentanteile als zugeflossen geltenden, bisher noch nicht dem Steuerabzug unterworfenen Erträg (§ 18 a Abs. 1 Nr. 3). Der Zwischengewinn und die Summe je Anteil sind von der registrierten ausländischen Investmentgesellschaft börsentäglich zu ermitteln und mit dem Rücknahmepreis zu veröffentlichen (§ 17 Abs. 3 Nr. 3). In den Fällen der nicht-registrierten ausländischen Investmentvermögen (§ 18 Abs. 1) bedarf es statt der Veröffentlichung und ggf. Nachweises der Richtigkeit der Angaben nur des Nachweises der Besteuerungsgrundlagen, die i. d. R. über den Steuervertreter durch die ausländische Investmentgesellschaft erbracht wird (§18 Abs. 2). Dieser Nachweis erstreckt sich jedoch nicht notwendig auf die in § 17 Abs. 3 Nr. 3 genannte Summe der nach dem 31. 12. 93 thesaurierten Erträge (s. § 18 Rdn. 25 und oben Rdn. 13). Wird der Nachweis i. S. des § 18 Abs. 2 nicht erbracht oder/und ist kein Steuervertreter bestellt, richtet sich die Bemessungsgrundlage für die ZASt.-Besteuerung der ausländischen Investmentanteile nur nach § 18 Abs. 3 Satz 4. Die KapESt. (ZASt.) ist von einem fiktiven pauschalen Ertrag in Höhe von 20% des Entgelts für die Rückgabe, Veräußerung oder Abtretung der Ansprüche aus den Anteilen zu erheben. 4. Teil-thesaurierende ausländische Investmentfonds Die KapESt. (ZASt.) ist in diesem Fall von den Ausschüttungen, sei es nach § 17 25 oder § 18 Abs. 1 oder auch nach § 18 Abs. 3, einzubehalten (§ 18 a Abs. 1 a und Abs. 2 i.d.F. des 2. FMFG, der klarstellend auf § 3 8 b Abs. 2 verweist). Das Verfahren des Steuerabzugs entspricht dem des Steuerabzugs bei ausschüttenden Fonds nach § 18 a Abs. 1 und Abs. 2 über § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 8 sowie Satz 2 EStG (s. oben Rdn. 19 ff). Auszahlende Stelle ist das verwahrende inländische Kreditinstitut oder eine inländische Zahlstelle, der in Nicht-Depotfällen die Ertragsscheine zur Einlösung vorgelegt werden. Der Steuerabzug beträgt 30% (35% bei Tafelgeschäften/Nicht-Depotfällen). Bemessungsgrundlage ist bei registrierten ausländischen Investmentvermögen i. S. des § 17 der steuerpflichtige ausgeschüttete Ertrag und der steuerpflichtige thesaurierte (ausschüttungsgleiche) Ertrag i. S. des § 17. Im Fall der nicht-registrierten ausländischen Investmentvermögen (§ 18 Abs. 1) ist Bemessungsgrundlage der gesamte ausgeschüttete Ertrag und daneben der als ausgeschüttet zu behandelnde Ertrag, d. h. einschl. der thesaurierten sonstigen Erträge und thesaurierten Veräußerungsgewinne. Im Fall des § 18 Abs. 3 ist Bemessungsgrundlage für den von der Ausschüttung zu erhebenden Zinsabschlag neben der Ausschüttung ein nach § 18 Abs. 3 Satz 1 bis 3 pauschal zu ermittelnder Ertrag, von dem die Ausschüttung in Abzug gebracht werden kann. 1707

§19

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

§19 [Anrechnung ausländischer Steuern, Nachweispflichten] (1) Wird auf Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile im Sinne der §§ 17 und 18 in dem Staat, in dem das ausschüttende ausländische Investmentvermögen ansässig ist, eine Abzugsteuer erhoben, die nach § 34 c Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes oder § 26 Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes oder nach einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf die Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer anrechenbar ist, so ist bei unbeschränkt steuerpflichtigen Inhabern der ausländischen Investmentanteile die einbehaltene und keinem Ermäßigungsanspruch unterliegende ausländische Steuer auf den Teil der Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer anzurechnen, der auf die Einkünfte aus diesen ausländischen Investmentanteilen einschließlich der Abzugsteuer entfällt. Dieser Teil ist in der Weise zu ermitteln, daß die sich bei der Veranlagung des zu versteuernden Einkommens — einschließlich der ausländischen Einkünfte — nach den §§ 32 a, 32 b, 32 c, 34 und 34 b des Einkommensteuergesetzes ergebende Einkommensteuer oder nach § 23 des Körperschaftsteuergesetzes ergebende Körperschaftsteuer im Verhältnis dieser ausländischen Einkünfte zur Summe der Einkünfte aufgeteilt wird. Bei der Anwendung der Sätze 1 und 2 ist der Berechnung der auf die ausländischen Einkünfte entfallenden inländischen Körperschaftsteuer die Körperschaftsteuer zugrunde zu legen, die sich vor Anwendung der Vorschriften des Vierten Teils des Körperschaftsteuergesetzes für das zu versteuernde Einkommen ergibt. Auf Abzugsteuern im Sinne des Satzes 1 ist § 34 c Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes sinngemäß anzuwenden. (2) Soweit die Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile nach § 17 Abs. 2 und 3 steuerfrei sind, wird die auf diesen Teil der Ausschüttungen entfallende ausländische Abzugsteuer für die Anrechnung nach Absatz 1 nicht berücksichtigt. (3) Ist die ausländische Abzugsteuer, die von Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile erhoben wurde, um Steuern ermäßigt worden, die beim Zufluß der von dem ausländischen Investmentvermögen vereinnahmten Erträge angefallen sind, so ist bei der Anrechnung nach Absatz 1 in den Fällen des § 17 Abs. 1 und 3 die ausländische Abzugsteuer zugrunde zu legen, die sich vor Abzug der beim Zufluß erhobenen Steuern ergibt. (4) Der Inhaber der ausländischen Investmentanteile hat den Nachweis über die Höhe der ausländischen Einkünfte und über die ausländischen Abzugsteuern im Sinne des Absatzes 1 und Zuflußsteuern im Sinne des Absatzes 3 durch Vorlage entsprechender Unterlagen zu führen. Sind diese Unterlagen in einer fremden Sprache abgefaßt, so kann eine beglaubigte Übersetzung in die deutsche Sprache verlangt werden. Übersicht I. Allgemeines

Rdn. 1

II. Erstattung ausländischer A b z u g s t e u e r n . . . III. D o p p e l b e s t e u e r u n g s a b k o m m e n IV. Anrechnung ausländischer Abzugsteuern (Abs. 1) 1. Voraussetzungen und U m f a n g der Anrechnung (Abs. 1 S a t z 1) 2. Anteilige E i n k o m m e n - oder Körperschaftsteuer (Abs. 1 Satz 2)

1708

5 6 10 10 17

Rdn. 3. Inländische Körperschaftsteuer nach der R e f o r m (Abs. 1 Satz 3) 19 4. A b z u g vom G e s a m t b e t r a g der Einkünfte (Abs. 1 Satz 4) 20 V. Keine Anrechnung bei steuerfreien äußerungsgewinnen (Abs. 2)

Ver-

VI. Berücksichtigung von Zuflußsteuern (Abs. 3)

21 22

VII. Nachweispflicht (Abs. 4)

25

VIII. Berichtigungsveranlagung

26

Allgemeines

§19

I. Allgemeines § 19 gilt subsidiär zu den bestehenden Abkommen der Bundesrepublik mit einzelnen 1 ausländischen Staaten zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (zu DBA s. u. a. Korn/ Debatin Doppelbesteuerung, Loseblatt-Komm. 1993 9 , dort insbes. Vorbem. IV H 6. Z u m Stand der DBA s. BMF-Schr. v. 3. 1. 94, BStBl. I 7). In den DBA werden die Einkünfte aus Investmentanteilen i.d. R. als Dividenden behandelt; StPK 4695 S. 11 ff. § 1 9 ergänzt die allgemeinen Regeln über die Steuerermäßigung bei ausländischen Einkünften in § 34 c Abs. 1 und 2 EStG, ferner § 26 Abs. 1 KStG. § 19 Abs. 1, der diesen Vorschriften nachgebildet ist, nimmt hierauf auch in Abs. 1 Satz 1 und Satz 4 Bezug. § 19 Abs. 1 orientiert sich ebenfalls an den in Satz 2 genannten §§ 32 a, 32 b, 32 c, 34 und 34 b EStG sowie § 23 KStG. Vergleichbare Anrechnungsvorschriften gelten für Erträge aus inländischen Investmentanteilen nach § 37 a i. V. m. § 40 Abs. 4 KAGG (Geldmarkt-Sondervermögen), nach § 40 Abs. 4 KAGG (Wertpapier-Sondervermögen) sowie § 43 a Satz 1 KAGG (Beteiligungs-Sondervermögen) und § 46 Abs. 2 KAGG (Grundstücks-Sondervermögen) jeweils i. V. m. § 40 Abs. 4 KAGG. Die Nachweispflicht in § 19 Abs. 4 findet sich entsprechend in § 41 Abs. 2, § 43 a Satz 1 und § 47 Abs. 2 KAGG. § 1 9 Abs. 1 regelt im einzelnen die Anrechenbarkeit von Abzugsteuern, d . h . von 2 Quellensteuern, die im Heimatstaat des ausländischen Investmentvermögens von dem Ausschüttungsbetrag einbehalten werden. Abs. 2 schließt die Anrechnung von Abzugsteuern für den nach § 17 Abs. 2 und 3 steuerfreien Teil der Ausschüttungen aus. Abs. 3 regelt die Berücksichtigung von Zuflußsteuern, d. h. der Steuern, die im Anlageland beim Zufluß der Erträge an das ausländische Investmentvermögen einbehalten wurden, soweit sie zu einer Ermäßigung der ausländischen Abzugsteuer geführt haben. Abs. 4 regelt die Nachweispflichten. § 19 gilt für Ausschüttungen auf alle ausländischen Investmentanteile i.S. des § 1 3 Abs. 1, ebenso über § 20 für Ausschüttungen auf EG-Investmentanteile i.S. des § 15. Es wird nicht unterschieden zwischen Erträgen aus registrierten Investmentvermögen i. S. des § 17 oder aus nicht-registrierten Investmentvermögen i. S. des § 18 Abs. 1 und 2 bzw. Abs. 3 (zu den einzelnen Gruppen s. Vor § 16 Rdn. 5). Die Anrechenbarkeit von Abzugsteuern bleibt in § 19 beschränkt auf die Ausschüttungen. § 19 enthält keine Regelung für Abzugsteuern auf thesaurierte Erträge, die das AuslInvestmG als ausschüttungsgleiche (§ 17 Abs. 1 Satz 1) oder als ausgeschüttet zu behandelnde Erträge (§ 18 Abs. 1 Satz 1) bezeichnet. Derzeit ist nicht bekannt, ob thesaurierte Erträge im Sitzstaat ausländischer Investmentgesellschaften mit Abzugsteuern belegt werden. Im Inland enthielt bereits die durch das StRG 1990 vorübergehend eingeführte Kleine KapESt. eine Abzugsteuer für thesaurierte Erträge inländischer Investmentvermögen. Das ZinsabschlagG hat ab 1 . 1 . 93 eine KapESt. (ZASt.) auf Erträge voll-thesaurierender inländischer Investmentfonds eingeführt (§§ 37 a, 38 b Abs.3, §§ 39 b, 43 a, 44, 48 und 49 KAGG). Anrechnungsvorschriften für Abzugsteuern auf thesaurierte Erträge ausländischer Investmentanteile wurden bei Inkrafttreten des AuslInvestmG noch als entbehrlich angesehen (Nissen DStZ/A 69, 287). Sofern im Zuge der Harmonisierung des Steuerrechts der EU-Staaten diese künftig ebenfalls Abzugsteuern auf thesaurierte Erträge ihrer inländischen Fonds einführen sollten und das jeweilige DBA keine Regelung enthält, sind bis zu einer entsprechenden Ergänzung des § 19 die § 34 c EStG und § 26 KStG auf Abzugsteuern auf thesaurierte Erträge anzuwenden. Die Abzugsteuer kann im Rahmen der genannten Vorschriften auf die deutsche ESt. bzw. KSt. angerechnet werden. § 19 Abs. 1 Satz 2 wurde durch Art. 13 EG-EStRG v. 21. 12. 74 (BGBl. I 3656, 3663) 4 einer Änderung des § 3 4 c EStG redaktionell angepaßt. Durch das EGKStRG v. 6. 9. 1709

§19

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

76 (BGBl. I 2641, 2652) wurde § 19 Abs. 1 geändert und um Satz 3 erweitert. Diese Änderung berücksichtigte den durch die Körperschaftsteuerreform im Inland vorgenommenen Systemwechsel, soweit in Erträgen ausländischer Investmentanteile inländische KSt. enthalten sind. § 19 Abs. 1 ist durch das StÄndG 1980 v. 20. 8. 80 (BGBl. I 1545) um Satz 4 ergänzt worden, der § 34 c Abs. 2 EStG auf ausländische Abzugsteuern sinngemäß für anwendbar erklärt. Das StÄndG 1992 v. 25. 2. 92 (BGBl. I 297, 312) änderte Abs. 1 Satz 2 redaktionell im Hinblick auf eine frühere Änderung des § 3 4 c EStG sowie Abs. 5 Satz 1 mit Rücksicht auf die Änderung des § 68 a EStDV. D a s S t a n d O G v. 13. 9. 93 (BGBl. I 1569, 1592) änderte Abs. 1 Satz 2 redaktionell durch Verweisung auf den neuen § 32 c EStG, der bei gewerblichen Einkünften eine Tarifbegrenzung auf 4 7 % einführt (s. Vor § 1 AuslInvestmG Rdn. 19) und Streichung des Wortes „deutsche" vor Einkommensteuer, da es sich nur um die deutsche Einkommensteuer handeln kann. § 19 Abs. 5 ist durch das J S t G 1996 aufgehoben worden, da die A O für die dort geregelten Fälle (Berichtigungsveranlagung, Berichtigungspflicht von Erklärungen und Bindungswirkung vorangegangener Steuerbescheide) entsprechende Regelungen enthält (Begr. BReg. in BT-Drucks. 13/901, S. 143).

II. Erstattung ausländischer Abzugsteuern 5

Die Staaten, in denen ausländische Investmentvermögen oder Gesellschaften ansässig sind, erheben häufig auf die Ausschüttungen auf die Investmentanteile eine Abzugsteuer (Quellensteuer; eine solche Quellensteuer wird ζ. B. in den USA, Frankreich, Niederlande und in der Schweiz, nicht z. Zt. in Großbritannien, Luxemburg und Irland erhoben). Diese Abzugsteuer kann, wenn es sich dabei um eine nach § 3 4 c Abs. 1 EStG oder nach § 26 Abs. 1 KStG oder nach einem D B A anrechenbare Abzugsteuer handelt, unter den in § 19 insbes. Abs. 1 genannten Voraussetzungen auf die deutsche ESt. oder KSt. angerechnet werden. Das Besteuerungsrecht des ausländischen Sitzstaates (Quellenstaates) wird in einem D B A i. d. R . beschränkt. D a die Erträge aus Investmentanteilen in den D B A regelmäßig als Dividenden angesehen oder diesen gleichgestellt werden (vgl. z . B . Art. 10 O E C D - M u s t e r a b k o m m e n , Art. 9 DBA-Frankreich), beträgt der Quellensteuerersatz im allgemeinen 15% der Erträge (so Art. 10 O E C D - M u s t e r a b k o m m e n ; dies entspricht auch dem Vorschlag der EG-Kommission). Die Begrenzung der Quellensteuer wird so verwirklicht, daß der Quellenstaat zunächst eine Abzugsteuer erhebt, den zuviel einbehaltenen Betrag aber in einem besonderen Verfahren erstattet. Die Einzelheiten ergeben sich aus dem jeweiligen D B A . Sofern aufgrund eines D B A ein Anspruch auf Erstattung ausländischer Abzugsteuern besteht, kann an Stelle der Erstattung nicht nach § 19 die Anrechnung der ausländischen Abzugsteuer begehrt werden (I-Hdb. 16; unten Rdn. 16). Für den nicht erstattungsfähigen Teil der ausländischen Abzugsteuer gilt die Anrechnungsvorschrift des § 19.

III. Doppelbesteuerungsabkommen 6

Die Anrechnung ausländischer Steuern soll eine doppelte Besteuerung inländischer Anteilinhaber durch in- und ausländische Steuern vermeiden. Dies kann durch einseitige Maßnahmen des Staates geschehen, dem nach den Grundsätzen des internationalen Steuerrechts ein Besteuerungsrecht zusteht oder durch mehrseitige Maßnahmen, die im Rahmen völkerrechtlicher Verträge zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (DBA) zwischen zwei oder mehreren Staaten geschlossen werden. Im Hinblick auf den Vorrang völkerrechtlicher Verträge vor innerstaatlichen Maßnahmen gehen die Rege1710

Doppelbesteuerungsabkommen

§19

lungen der D B A den steuerrechtlichen Regelungen der Bundesrepublik vor. Aus den DBA sind die Regelungen über die Einkünfte aus Kapitalvermögen anzuwenden, w e n n sich die Anteile im Privatvermögen, die Regelungen über gewerbliche Einkünfte, w e n n die Anteile im Betriebsvermögen einer ausländischen Betriebsstätte (d. h. einer Betriebsstätte außerhalb der BRD) gehalten werden. Für Anteile im Betriebsvermögen einer inländischen Betriebsstätte gelten ebenfalls die Regelungen der D B A über die Einkünfte aus Kapitalvermögen (s. Hundertmark BB 69, 1264; zu D B A auch Sorgenfrei IStR 94, 470). Besteht kein D B A , so gelten die allgemeinen Regeln über die Anrechnung ausländischer Steuern nach § 34 c Abs. 1 EStG oder § 2 6 Abs. 1 KStG, auf die § 19 Abs. 1 verweist. Die Anrechnungsmethode ist zu unterscheiden v o n der Freistellungs- oder Zuteilungsmethode, bei der die B R D auf die Besteuerung der Einkünfte, die dem ausländischen Staat zugeteilt sind, verzichtet. D i e Anrechnungsmethode bewirkt, daß die Einkünfte mindestens in H ö h e der Steuer des Wohnsitzstaates besteuert werden. Die Besteuerung wird auf das N i v e a u des Wohnsitzstaates hochgeschleust, w e n n die Steuer des Quellenstaates niedriger ist (I-Hdb. 19).

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Die Besteuerung der Ausschüttungen französischer Investmentgesellschaften an deutsehe Anteilinhaber richtet sich nach d e m Revisionsprotokoll v. 9. 6. 69 z u m deutschfranzösischen D B A v. 21. 7. 59 (IB)3.:

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„Bei Ausschüttungen französischer Investmentgesellschaften an deutsche Zertifikatsinhaber wird — die französische KapSt (Normalsatz: 25 v. H.) auf 15 v. H. gesenkt; — darüber hinaus der auf die Erträge der Investmentgesellschaft entfallende „Steuerkreditbetrag" (bis zur Höhe von 50 v. H. der Ausschüttung) gutgebracht; er wird mit der französischen KapSt verrechnet und — soweit er sie übersteigt — mit bestimmten Einschränkungen erstattet; — bei der deutschen Besteuerung die französischen KapSt mit ihrem Abkommenssatz von 15 v. H. auf die deutsche Steuer angerechnet, die auf die Ausschüttung entfällt; der von Frankreich erstattete Steuerkredit ist vom Zertifikatsinhaber in seine Einnahmen bzw. Einkünfte aufzunehmen. Für die Erstattung der französischen KapSt und die Gewährung des französischen Steuerkreditbetrags ist der Vordruck RF 1 Β zu verwenden. Aus ihm ergeben sich die Einzelheiten des Verfahrens. In die Steuererklärung ist der Gesamtnettobetrag (d. s. die Nettoausschüttung ggf. zuzügl. erstatteter Steuerkreditbeträge) — umgerechnet in DM — zuzügl. des auf die deutsche Steuer anrechenbaren Betrages einzubeziehen; der anrechenbare Betrag ist mit 'Vus des Gesamtnettoertrags zu berechnen. Der Gesamtnettoertrag wird von der französischen Steuerverwaltung in die Spalte 13 der Ausfertigung des Vordrucks bestätigt, die sie dem zuständigen Finanzamt übersendet. Diese Regelung gilt für Ausschüttungen, die den deutschen Anteilinhabern ab 1. Januar 1970 zufließen." (BMF-Rundschreiben v. 22. 10. 70 - IV C / l - S 1301 - Frankreich - 151/70, BStBl. I 1000). Die Besteuerung der Ausschüttungen amerikanischer Investmentgesellschaften riehtet sich nach dem deutsch-amerikanischen D B A . Z u dem D B A - U S A a. F. Erl. FinBeh. H a m b u r g v. 19. 4. 68 - 5 2 - S 1301 - 6 6 / 6 7 , D S t Z Β 68, 242: „Über die Frage, wie Ausschüttungen der amerikanischen Kapitalanlagegesellschaften nach dem Doppelbesteuerungsabkommen mit den USA zu behandeln sind, ist mit der zuständigen amerikanischen Behörde ein Verständigungsverfahren durchgeführt worden. Die USA behandeln die Ausschüttungen steuerlich als Dividende. Soweit sie einem in den USA nur beschränkt Steuerpflichtigen zufließen, unterliegen sie einer Abzugsteuer, deren Satz 30 v. H. beträgt. Für Personen mit Wohnsitz in der Bundesrepublik und für deutsche Gesellschaften senkt Artikel VI DBA diese Abzugsteuer auf 15 v. H. Abweichungen gelten bei Fonds mit unbeschränk1711

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AuslInvestraG: Steuerrechtliche Vorschriften

ter Kapitalhöhe (open-end-funds) für die sogenannten „capital gains dividends", d . h . Ausschüttungen von Gewinnen aus der Veräußerung von Fondsvermögen. In Anknüpfung an das amerikanische Steuerrecht wendet die amerikanische Seite hierauf Artikel I X A D B A (Veräußerungsgewinne) an, so als hätte der Bezugsberechtigte den Veräußerungsgewinn direkt erzielt. Die „capital gains dividends" sind daher von der Abzugsteuer ganz befreit, soweit nicht ausnahmsweise Artikel I X A Abs. 4 D B A eingreift. Die Ausschüttungen unterliegen als Dividenden stets der deutschen Einkommen-(Körperschaft)Steuer. Auf Grund Artikel X V Abs. 1 Buchst, b DBA ist die amerikanische Abzugsteuer auf die deutsche Steuer von den Ausschüttungen anzurechnen. Dieser Erlaß ergeht mit Zustimmung des Bundesministers der Finanzen."

IV. Anrechnung ausländischer Abzugsteuern (Abs. 1) 1. Voraussetzungen und Umfang der Anrechnung (Abs. 1 Satz 1) 10

Die Anrechnung setzt voraus, daß auf Ausschüttungen im Sitzstaat eine Abzugsteuer erhoben wird. Es muß sich dabei um Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile i.S. der §§ 17 und 18 handeln. Für die Anrechnung ist gleichgültig, ob sich die Investmentanteile in einem Privat- oder Betriebsvermögen befinden. Die Anrechnung kann für alle Ausschüttungen i. S. der §§ 17 und des § 18, also auch i. S. des § 18 Abs. 3 in Anspruch genommen werden (I-Hdb. 19).

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Es muß sich ferner um eine Abzugsteuer handeln, die nach § 34 c Abs. 1 EStG oder nach § 26 Abs. 1 KStG oder nach einem DBA auf die ESt. oder die KSt. anrechenbar ist. Dies ist nach § 34 c Abs. 1 Satz 1 EStG der Fall, wenn die Abzugsteuer der deutschen ESt. entspricht. Dies gilt entsprechend nach § 26 Abs. 1 KStG für die KSt. In beiden Fällen müssen die ausländischen Steuern in ihren wesentlichen Grundzügen gleichartig mit der deutschen ESt. bzw. KSt. sein (I-Hdb. 23). Ausländische Steuern, die der deutschen ESt. entsprechen, sind in der Anlage 8 zu R 212 a EStR 1993 aufgeführt. Die früher in § 68 a EStDV enthaltene Einschränkung, daß diese Steuer für das ganze Staatsgebiet des ausländischen Staates gelten muß, besteht nicht mehr, so daß diese Beschränkung nicht zu beachten ist (s. noch I-Hdb. 24).

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Nach § 34 c Abs. 1 EStG und ebenso § 26 Abs. 1 KStG wird vorausgesetzt, daß es sich bei dem Anteilinhaber um einen unbeschränkt Steuerpflichtigen handelt (§ 1 Abs. 1 EStG, § 1 Abs. 1 KStG). Dies sind i . d . R . Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Inland. Zu den beschränkt Steuerpflichtigen gehören nach § 2 Nr. 2 KStG i. V. m. § 5 KStG auch die von der KSt. befreiten Einrichtungen. Da in § 19 Abs. 1 der unbeschränkt steuerpflichtige Anteilinhaber genannt ist (ebenso in § 40 Abs. 4 KAGG), läßt das Gesetz offen, ob ein unbeschränkt Steuerpflichtiger, der nicht Anteilinhaber ist, dem die Einkünfte aus den ausländischen Investmentanteilen (z. B. aufgrund eines Nießbrauchs oder Pfandrechts) zufließen, zur Anrechnung berechtigt ist. § 19 Abs. 1 enthält eine dem § 3 4 c EStG und § 2 6 KStG entsprechende Regelung (vgl. Begr. AuslInvestmG, S. 26; Jung S. 22). Daher ist die Berechtigung zur Anrechnung auch in einem solchen Fall zu bejahen (ebenfalls zustimmend I-Hdb. 21; Tormann AuslInvestmG 5).

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Steuern, die beim Zufluß von Erträgen an das ausländische Investmentvermögen anfallen — z.B. KapESt. auf Dividende oder Zinsen (Zuflußsteuern) — sind nicht bei den Ausschüttungen eines ausländischen Investmentfonds anzurechnen (zur Berücksichtigung von Zuflußsteuern, die die Abzugsteuer gemindert haben s. unten Rdn. 22 f). Erträge aus ausländischen Investmentanteilen, insbesondere Luxemburger Aktienfonds deutscher Provenienz, können z. B. mit deutscher KapESt. belastet sein, weil u. a. Dividenden aus deutschen Aktien bezogen worden sind. Zur Berücksichtigung der deut1712

Anrechnung ausländischer Abzugsteuern

§19

sehen KSt. s. unten Rdn. 19. Wird von einem Einkommen des Investmentvermögens im Sitzstaat ESt. oder KSt. erhoben, kann diese nicht auf die steuerpflichtigen Ausschüttungen aus ausländischen Investmentanteilen beim Anleger angerechnet werden (Hofmann AG 70, 77; I-Hdb. 28). Sowohl eine ausländische KSt. als auch sonstige Steuern im Sitzstaat der ausländischen Investmentvermögen, ebenso von dem ausländischen Investmentvermögen getragene Zuflußsteuern bei Anlagen in Drittstaaten, können jedoch als Kosten von den Einnahmen eines ausländischen Investmentvermögens abgezogen werden und so die steuerpflichtigen ausschüttungsgleichen bzw. als ausgeschüttet zu behandelnden Erträge verringern (Rosenberger StBp. 72, 251 und 255; Hofmann BB 71, 609 und AG 71, 292; s. § 17 Rdn. 29). Bereits vor Inkrafttreten des AuslinvestmG waren bei Ausschüttungen nach Auffas- 14 sung der Finanzverwaltung ausländische Zuflußsteuern bei ausländischen Investmentanteilen, anders als bei inländischen Investmentanteilen (s § 40 Abs. 4 KAGG), nicht zu berücksichtigen. Die steuerliche Transparenz der ausländischen Fonds wurde von den Finanzbehörden verneint (vgl. Tullius DB 69, 1309; gegen die Nichtanerkennung einer Transparenz, soweit der ausländische Investmentfonds nach dem Vertragstyp organisiert ist, hat sich mit eingehender Begr. Kerscher StuW 64, Sp. 491 f, ausgesprochen; s. jedoch FinMin. NRW, Erl. v. 23. 2. 65, DB 65, 306; sowie schon BdF-Schr. v. 2 3 . 7 . 63, DB 63, 1136, nach denen ausländische Steuern, die ein Drittstaat von Kapitalerträgen erhebt, die einem Investmentvermögen zufließen („Zuflußsteuern") in der Bundesrepublik nicht angerechnet werden können; dazu auch Tullius DB 69, 1719). Nach Ansicht der Finanzverwaltung und des Gesetzgebers kann eine Überprüfung derjenigen ausländischen Steuern, die von Drittstaaten auf die von den ausländischen Investmentgesellschaften vereinnahmten Erträge erhoben werden, den deutschen Steuerbehörden nicht zugemutet werden. Eine Ausnahme bildet der in § 19 Abs. 3 geregelte Fall, der in einem begrenzten Umfang der Anrechnung von „Zuflußsteuern" ermöglicht (unten Rdn. 22 ff). Ausländischen Fonds, die in Deutschland Kapitalerträge erzielen, wird die deutsche KapESt. entsprechend den geltenden DBA unter bestimmten Voraussetzungen ganz oder teilweise erstattet (Näheres s. Sorgenfrei IStR 94, 470 f; zu Schweizer Fonds Erl. FinMin. NW v. 14. 12. 64 und 22. 7. 65, I-Hdb. 440 Nr. 3; zu britischen Investmentgesellschaften Erl. FinMin. NW v. 26. 7. 66, I-Hdb. 440 Nr. 6). Für Anteilinhaber hat die Entscheidung des Gesetzgebers zur Folge, daß in den Fäl- 15 len, in denen im Sitzstaat des ausländischen Investmentvermögens keine Abzugsteuer, sondern allein eine Zuflußsteuer erhoben wird, eine Doppelbesteuerung eintritt (Philipps 2, der darin eine mit dem Gleichheitssatz nicht zu vereinbarende Benachteiligung der ausländischen Investmentanteile sieht; a. A. I-Hdb. 29, der darauf verweist, daß es nicht Ziel des Gesetzgebers war, die Erträge aus inländischen und ausländischen Investmentanteilen ausnahmslos gleich zu behandeln, sondern nur soweit dies die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zulassen; Hinw. auf Begr. AuslinvestmG S. 16; s. auch BFH v. 7. 4. 92, WM 92, 1695, das den Umfang der Transparenz im einzelnen durch den Gesetzgeber als bestimmt ansieht und eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG nur bei willkürlichen Regelungen bejaht). Die ausländische Abzugsteuer muß einbehalten worden sein. Es ist nicht erforder- 16 lieh, daß sie an den ausländischen Fiskus abgeführt wurde (I-Hdb. 30). Sie darf außerdem keinem Ermäßigungsanspruch unterliegen. Ansprüche auf Ermäßigung der Abzugsteuer, die nach den meisten DBA bestehen (vgl. oben Rdn. 5), sind zur Vermeidung steuerlicher Nachteile geltend zu machen. Der Anteilinhaber kann nicht auf die Erstattung oder die Ermäßigung gegenüber dem ausländischen Staat verzichten oder statt dessen die Anrechnung gegenüber der deutschen Finanzverwaltung geltend machen 1713

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AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

(.Hofmann BB 71, 611; I-Hdb. 30; Tormann AuslInvestmG 5). Soweit der ausländische Staat den Ermäßigungsanspruch ablehnt, sollte die Anrechnung in Deutschland zulässig sein ( H o f m a n n aaO, 612; Tormann aaO). Sieht ein DBA ausnahmsweise die Anrechnung einer Abzugsteuer vor, die nicht oder in nicht in der zur Anrechnung zugelassenen Höhe erhoben wird, so ist eine derartige „fiktive Steuer" anrechnungsfähig (Hofmann aaO, 611), weil die DBA-Regelung einer allgemeinen Anrechnungsvorschrift vorgeht, auch wenn dies in § 19 — anders als in § 34 c Abs. 6 EStG — nicht ausdrücklich festgelegt worden ist (s. I-Hdb. aaO). Das StMBG hat die früher zusätzlich bestehende Möglichkeit des Abzugs einer „fiktiven Steuer" über § 19 Abs. 1 Satz 4 beendet (s. Rdn. 20). 2. Anteilige Einkommen- oder Körperschaftsteuer (Abs. 1 Satz 2) 17

Bereits in Abs. 1 Satz 1 ist festgelegt, daß die Anrechnung der ausländischen Abzugsteuer nur auf den Teil der ESt. oder KSt. erfolgt, der auf diese ausländischen, um die anteilige ausländische Steuer erhöhten Einkünfte (d. h. auf die Bruttodividenden) entfällt. Dieser Teil ist nach Abs. 1 Satz 2 in der Weise zu ermitteln, daß die sich bei der Veranlagung des zu versteuernden Einkommens — einschl. der ausländischen Einkünfte — nach den §§ 32 a, 32 b, 32 c, 34 und 34 b EStG ergebende ESt. oder nach § 23 KStG ergebende KSt. im Verhältnis dieser ausländischen Einkünfte zur Summe der Einkünfte aufgeteilt wird (der Zusatz „deutsche" vor Einkommensteuer in Satz 2 ist durch das StandOG als selbstverständlich gestrichen worden. Sowohl in Satz 1 als auch Satz 2 ist die deutsche ESt. angesprochen — I-Hdb. 32). Dazu nachfolgendes Beispiel (nach IHdb. 31): DM 95.100,— 6.500,—

Einkünfte aus Gewerbebetrieb Einkünfte aus Kapitalvermögen (Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile einschl. der ausländischen Abzugsteuer nach Abzug von Werbungskosten und Sparer-Freibetrag) Summe der Einkünfte Sonderausgaben

101.600,— 1.600,—

zu versteuerndes Einkommen Einkommensteuer nach der Splittingtabelle (1990) 22.168,- X 6.500,anteilige Steuer = 101.600,-

100.000,— 22.168,— =

1.419,— (aufgerundet)

Die ausländische Steuer kann bis zu diesem Betrag angerechnet werden. 18

Abs. 1 Satz 2, der die Ermittlung des Teils der ESt. oder KSt., auf den die Anrechnung erfolgt, in analoger Weise wie § 34 c EStG regelt, ist vergleichbar mit § 40 Abs. 4 Satz 2 KAGG. Eine Zusammenfassung der anrechenbaren ausländischen Steuern für alle ausländischen Staaten ist in § 19 — anders als in § 40 Abs. 4 Satz 3 KAGG — nicht vorgesehen und deshalb unzulässig; für eine solche Zusammenfassung besteht auch kein Bedürfnis, da die Abzugsteuer im Sitzstaat des ausländischen Investmentvermötens, d. h. jeweils nur in einem Land, einbehalten wird (Tormann AuslInvestmG 7; I-Hdb. 36). Eine Zusammenfassung der Investmenterträge mit anderen Erträgen aus demselben Staat entsprechend § 68 a Satz 1 EStDV 1990 ist nicht zulässig, weil Abs. 1 Satz 2 von dem Verhältnis „dieser ausländischen Einkünfte", d. h. der in Satz 1 erwähn1714

Berücksichtigung von Zuflußsteuern

§19

ten Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile, zur Summe der Einkünfte spricht; vgl. Tormann aaO; I-Hdb. 37; a. A. Söffing InfStW 69, 417, der dies aus dem Fehlen einer dem § 40 Abs. 4 Satz 3 Κ AGG vergleichbaren Vorschrift ableitet). 3. Inländische Körperschaftsteuer nach der Reform (Abs. 1 Satz 3) Satz 3, der durch das EGKStRG v. 6. 9. 76 angefügt wurde, berücksichtigt auch für 19 ausländische Investmentanteile, die Erträge aus deutschen Aktien haben, das durch die Körperschaftsteuerreform neu geschaffene Anrechnungsverfahren insbes. in § 27 KStG über die Minderung oder Erhöhung der KSt. Diese Regelung, die bei Anwendung des Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 zu berücksichtigen ist, entspricht der des § 26 Abs. 6 Satz 3 KStG. Sie findet sich in gleicher Weise in § 40 Abs. 4 Satz 4 K A G G (auf die Erl. zu dieser Vorschrift wird verwiesen, dort Rdn. 54). Soweit es sich um einen körperschaftsteuerpflichtigen Anteilinhaber handelt, ist der Berechnung der KSt., die sich nach dem Tarif in § 23 KStG ergebenden KSt. zugrunde zu legen. Dieses ist im Regelfall ab V Z 94: 45%. 4. Abzug vom Gesamtbetrag der Einkünfte (Abs. 1 Satz 4) Satz 4 wurde durch das StÄndG 1980 angefügt. Er erklärt den durch dieses Gesetz 2 0 neu eingeführten § 34 c Abs. 2 EStG sinngemäß für anwendbar. Nach dieser Vorschrift kann statt der Anrechnung der in Abs. 1 Satz 1 genannten Abzugsteuer (Quellensteuer) auf Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile die ausländische Steuer bei der Ermittlung des Gesamtbetrages der Einkünfte abgezogen werden. Dies ist für den steuerpflichtigen Anteilinhaber insbes. dann vorteilhaft, wenn er in einem Jahr kein zu versteuerndes Einkommen hat, so daß sich die Anrechnung der ausländischen Steuer nicht steuermindernd auswirken könnte (Tormann AuslInvestmG 11; s. auch § 4 0 KAGG Rdn. 56). Der Abzug einer „fiktiven Steuer" ist nach Änderung des § 34 c Abs. 6 Satz 2 EStG durch das StMBG ab V Z 1996 nicht mehr zulässig (s. BT-Drucks. 12/5630 S. 60 f zur erstmaligen Anwendung s. § 52 Abs. 25 a EStG). Eine „fiktive Steuer" kann nur noch im Rahmen von Abs. 1 Satz 1 angerechnet werden. V. Keine Anrechnung bei steuerfreien Veräußerungsgewinnen (Abs. 2) Nach § 17 Abs. 2 sind Ausschüttungen auf ausländische Investmentanteile insoweit 21 steuerfrei, als sie privaten Anteilinhabern zufließen und es sich dabei um Wertpapier-, Geldmarktpapier- oder Grundstücksveräußerungsgewinne (ausgen. sog. Spekulationsgewinne bei Immobilienverkäufen in der Zwei-Jahresfrist) handelt. § 19 Abs. 2 schließt in diesen Fällen eine Anrechenbarkeit der ausländischen Abzugsteuer aus. Die nach § 17 Abs. 2 gewährte Steuerfreiheit soll nicht dazu führen, daß die auf die steuerfreien Ausschüttungsbeträge entfallende ausländische Abzugsteuer auf die deutsche Steuer angerechnet wird. Soweit Ausschüttungen teils steuerpflichtige, teils steuerfreie Teile enthalten, ist eine Anrechenbarkeit der ausländischen Abzugsteuer anteilmäßig nur bei den steuerpflichtigen Ausschüttungen möglich (s. auch Begr. AuslInvestmG, S. 26). VI. Berücksichtigung v o n Zuflußsteuern (Abs. 3) Während in Abs. 1 die Anrechenbarkeit der Abzugsteuer (Ausschüttungssteuer) der- 2 2 art geregelt ist, daß diese Abzugsteuer auf die deutsche ESt. oder KSt. angerechnet werden kann, gilt dies nicht in gleicher Weise für eine ausländische Zuflußsteuer. Nach Abs. 3 ist nur dann, wenn die Zuflußsteuer zu einer Verminderung der Abzugsteuer 1715

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AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

geführt hat, die ungeminderte Abzugsteuer bei der Anrechnung der ausländischen Abzugsteuern nach Abs. 1 zu berücksichtigen. Der Fonds wird damit für inländische Anteilinhaber steuerlich transparent, soweit eine solche Transparenz von dem ausländischen Sitzstaat vorgesehen ist. „Abs. 3 trägt dem Umstand Rechnung, daß einige Staaten, ζ. B. Frankreich, in bestimmten Fällen die Abzugsteuer auf die Ausschüttungen (sog. ,Ausschüttungssteuer') um Steuern mindern, die beim Zufluß der Erträge in das ausländische Investmentvermögen angefallen sind (sog. ,Zuflußsteuer'). Diese Steuerminderung bewirkt, daß die ,Zuflußsteuer' von der ,Ausschüttungssteuer' aufgefangen wird, so daß die ausgeschütteten Erträge des ausländischen Investmentvermögens im Ergebnis nur bis zur Höhe der ,Ausschüttungssteuer' belastet werden. Damit vermeiden diese Staaten, daß die Erträge aufgrund der Einschaltung des Investmentvermögens höher belastet und damit schlechter gestellt werden, als wenn die Erträge dem Inhaber der ausländischen Investmentanteile unmittelbar zugeflossen wären" (Begr. AuslInvestmG, S. 26).

23

Durch Abs. 3 wird eine Mehrfachbelastung der Inhaber ausländischer Investmentanteile gegenüber dem Direktbezug der im Fonds gehaltenen Werte soweit wie möglich ausgeschlossen. Abs. 3 sieht vor, daß die auf eine Vermeidung der Mehrfachbelastung gerichtete Maßnahme im Sitzstaat des ausländischen Investmentvermögens auch bei der deutschen Steueranrechnung berücksichtigt wird. In diesen Fällen wird nicht nur die tatsächlich von dem Sitzstaat einbehaltene „Ausschüttungssteuer", sondern die volle „Brutto-Ausschüttungssteuer" (vor Abzug der „Zuflußsteuer") auf die deutsche Steuer angerechnet. Damit wird im praktischen Ergebnis in diesen Fällen auch die vorbelastende — mit der „Ausschüttungssteuer" verrechnete — „Zuflußsteuer" bei der deutschen Steuer ausgeglichen (Begr. AuslInvestmG, S. 26 f). Berücksichtigungsfähig sind dabei nicht nur diejenigen ausländischen Zuflußsteuern, die in dem Staat, in dem das ausschüttende ausländische Investmentvermögen ansässig ist, angefallen sind, sondern auch Zuflußsteuern, die bereits in anderen Staaten angefallen sind (Bericht des Abgeordneten Schmidhuber in: zu BT-Drucks. V/4414, S. 46; lt. Rosenberger StBp. 72, 255 von geringer praktischer Bedeutung).

24

Die Sonderregelung des Abs. 3 gilt nur bei der Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen, die zum öffentlichen Vertrieb zugelassen sind, oder die die Voraussetzung des § 1 Abs. 2 (börsennotierte Investmentanteile) — dies gilt über § 20 ebenso für EG-Investmentanteile i. S. des § 15 — und die weiteren Anforderungen des § 17 Abs. 3 erfüllen (ggf. Steuervertreter, Ermittlung und Veröffentlichung der Zwischengewinne, Bekanntmachungen und Nachweise). Sie gilt dagegen nicht in den Fällen der Besteuerung ausländischer Investmentanteile nach § 18. VII. Nachweispflicht (Abs. 4)

25

Den Nachweis über die ausländischen Einkünfte und die anrechenbaren ausländischen Steuern (Abzugsteuer, Zuflußsteuer) hat nach Abs. 4 Satz 1 der Inhaber der ausländischen Investmentanteile zu führen. Diese Regelung unterscheidet sich von der in § 17 Abs. 3, die den Nachweis durch die ausländische Investmentgesellschaft vorsieht (§18 Abs. 2 AuslInvestmG läßt es offen, wer den Nachweis führt). Sie weicht ebenfalls von § 41 Abs. 2 KAGG ab, der die inländische KAG zum Nachweis verpflichtet. Abs. 4 entspricht § 68 b EStDV 1990, der den Nachweis über die Höhe der ausländischen Einkünfte und Steuern dem Steuerpflichtigen auferlegt. Der inländische Anteilinhaber ist jedoch auf die Unterrichtung durch die ausländische Investmentgesellschaft angewiesen. Schon aus Wettbewerbsgründen wird diese die entsprechenden Auskünfte erteilen. Im Rahmen des Investmentvertrags ist sie auch ohne besondere vertragliche Vereinbarung dem Anteilinhaber gegenüber zur Auskunftserteilung verpflichtet, ggf. auch 1716

Steuerrechtliche Anwendungsvorschriften

§ 19a

dazu, bei fremdsprachigen Unterlagen die nach Abs. 4 Satz 2 geforderte beglaubigte Übersetzung in deutscher Sprache zu liefern (zur Übersetzung in deutscher Sprache s. auch § 18 Abs. 2, dort Rdn. 26; s. auch § 87 Abs. 2 AO). Eine praktische Entlastung der Anteilinhaber unbeschadet deren Nachweispflicht bilden die Veröffentlichungen des BfF, in denen die Höhe der ausländischen Erträge und anzurechnenden Steuern (Abzugsteuer) angegeben werden (s. Vor § 16 Rdn. 44). Bei diesen Veröffentlichungen handelt es sich nicht um eine einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung, so daß die Veröffentlichung dieser Zusammenstellung keine verbindliche Wirkung hat; sie erleichtert jedoch dem Steuerpflichtigen und den Finanzämtern, die richtigen Beträge in die Steuererklärung einzusetzen und deren Prüfung (Tormann AuslInvestmG 17; I-Hdb. 46). VIII. Berichtigungsveranlagung Ändert sich im Hinblick auf die ausländische Abzugsteuer die Situation für die An- 26 teilinhaber nach Erteilung des Steuerbescheids, so besteht eine Berichtigungspflicht und es erfolgt eine Berichtigungsveranlagung (§ 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO). Der durch das JStG 1996 aufgehobene Abs. 5 sah bereits in Satz 1 entsprechend dem ebenfalls durch JStG 1996 aufgehobenen ξ 68 c EStDV 1990 eine Berichtigungsveranlagung vor. „In entsprechender Anwendung des auch bei anderen ausländischen Einkünften geltenden Rechtsgedankens (Hinweis auf § 68 e [nachfolgend § 68 c] Einkommensteuer-Durchführungsverordnung) will die Vorschrift hier die Berichtigungsmöglichkeit sicherstellen und verpflichtet den Inhaber der ausländischen Investmentanteile zur Benachrichtigung des Finanzamts" (Begr. AuslInvestmG, S. 27). Dies ist dann der Fall, wenn eine ausländische Abzugsteuer nach Erteilung des Steuerbescheids erstmalig festgesetzt, nachträglich erhöht oder ermäßigt wird und sich dadurch eine höhere oder niedrigere Veranlagung rechtfertigt. Die Berichtigung hat noch nach Bestandskraft bis Ablauf der Festsetzungsfrist des § 169 AO zu erfolgen (Schmidt/Heinicke EStG § 34c, 7d). Die Festsetzungsfrist des § 169 AO beträgt i. d. R. vier Jahre, es sei denn, daß die Steuer unter Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164 AO) festgesetzt worden ist. Die in einer früheren Gesetzesfassung enthaltene Einschränkung „vor Ablauf der Verjährungsfrist" wurde durch das StÄndG 1992 gestrichen. „Nachdem § 68 a EStDV nicht mehr darauf abstellt, daß die Verjährungsfrist abgelaufen ist, kann die nachträgliche Anrechnungsmöglichkeit des § 19 Abs. 5 Satz 1 auch nicht mehr davon abhängig gemacht werden, daß die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen ist" (Begr. StÄndG 1992 in BT-Drucks. 12/1108). Nach Abs. 5 Satz 2 a. F hatte der Anteilinhaber eine Ermäßigung der ausländischen 27 Abzugsteuer dem Finanzamt unverzüglich mitzuteilen. Auch diese Verpflichtung besteht nach § 153 Abs. 2 AO. Die Mitteilung hat gegenüber dem Finanzamt zu erfolgen, das für die Besteuerung des Anteilinhabers nach dem Einkommen zuständig ist. Die Anzeigepflicht entfällt, wenn die Festsetzungsfrist (i. d. R. gem. § 169 AO eine Frist von vier Jahren, oben Rdn. 26) abgelaufen ist (vgl. I-Hdb. 50). Abs. 5 Satz 3 a. F. regelte, daß Rechtsbehelfe gegen die Änderung von Steuerbeschei- 2 8 den nur auf die unrichtige Anrechnung ausländischer Abzugsteuern gestützt werden können. Auch diese Regelung zur Bindungswirkung vorangegangener Steuerbescheide ist in § 351 Abs. 1 AO enthalten, sodaß Satz 3 aufgehoben werden konnte. Bei der Berichtigungsveranlagung wird nicht der ganze Steuerfall aufgerollt, sondern nur die Richtigkeit der Anrechnung ausländischer Abzugsteuern geprüft (vgl. Hundertmark/ Klöne Stbg. 69, 205 und 211). 1717

§ 19a

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

§ 19 a [Anwendungsvorschriften] (1) § 17 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b Doppelbuchstabe dd und ee sowie § 18 a in der Fassung des Artikels 20 des Gesetzes vom 23. Juni 1993 (BGBl. I S. 944, 970) sind erstmals auf Ausschüttungen anzuwenden, die nach dem 30. Juni 1993 zufließen. (2) § 19 Abs. 1 in der Fassung des Artikels 17 des Gesetzes vom 13. September 1993 (BGBl. I S. 1569) ist erstmals auf Ausschüttungen anzuwenden, die nach dem 31. Dezember 1993 zufließen. (3) § 17 Abs. 2 a und 3, § 18 Abs. 1 und 3 und § 18 a in der Fassung des Gesetzes v o m 21. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2310) sind erstmals auf Zwischengewinne anzuwenden, die nach dem 31. Dezember 1993 zufließen, sowie auf die nach dem 31. Dezember 1993 dem Inhaber der ausländischen Investmentanteile als zugeflossen geltenden, noch nicht dem Steuerabzug unterworfenen Erträge. Ist in der Zeit vom 1. J a n u a r bis 31. M ä r z 1994 der Zwischengewinn nicht ermittelt und veröffentlicht (§ 17 Abs. 3 Nr. 3) oder nicht nachgewiesen (§ 18 Abs. 2) worden, bemißt sich der Steuerabzug vom Kapitalertrag nach 20 vom Hundert des Rücknahmepreises. Dieser Betrag ist auch bei der Veranlagung zur Einkommensteuer anzusetzen; weist der Steuerpflichtige den Zwischengewinn nach, ist dieser anzusetzen. (4) Die §§ 17 bis 18 a sind auf Ausschüttungen aus Anteilen an Vermögen aus Forderungen aus Gelddarlehen oder Vermögen aus Einlagen nur anzuwenden, soweit sie Einnahmen enthalten, die in Geschäftsjahren vereinnahmt worden sind, die nach dem 31. Juli 1994 enden; dies gilt auch für Zwischengewinne. 1

§ 19 a ist durch das Mißbrauchsbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetz (StMBG) v. 21. 12. 93, Artikel 10 (BGBl. I 2310, 2331), eingefügt worden. Er enthält Vorschriften über die Anwendungszeitpunkte mehrerer steuerrechtlicher Regelungen, die bereits durch das FKPG (betr. Zinsabschlag auf Ausschüttungen), das S t a n d O G (betr. Änderungen des § 19) und durch das S t M B G (betr. Besteuerung der Zwischengewinne und Zinsabschlag auf thesaurierte Erträge und Zwischengewinne) eingeführt worden sind. § 19 a Abs. 3 ist durch das 2. F M F G neu gefaßt worden. Er berücksichtigt eine von dem B M F in der Übergangszeit nach Inkrafttreten des S t M B G für den 1. 1. bis 31. 3. 94 getroffene Anordnung (unten Rdn. 6). Die Anwendungsvorschriften betreffend die Änderungen des F K P G waren ursprünglich in § 21 und die des S t a n d O G in § 2 0 a enthalten. Die § § 2 0 a und 21 sind durch das S t M B G aufgehoben worden. § 19 a Abs. 4 ist durch das J S t G 1996 angefügt worden (unten Rdn. 9).

2

Abs. 1 regelt, ab welchem Zeitpunkt auf Ausschüttungen ausländischer Investmentanteile die KapESt. (ZASt.) erhoben wird. Es handelt sich um eine Zahlstellensteuer auf solche ausländischen Investmentanteile, die entweder bei einem inländischen Kreditinstitut verwahrt werden oder bei denen der Ertragsschein einem inländischen Kreditinstitut zur Einlösung vorgelegt wird. In der Zeit vom 1. 1. bis 30. 6. 93 war die KapESt. (ZASt.) mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Vorschrift nicht zu erheben (s. auch § 18 a Rdn. 1). Für die erstmalige Anwendung nach dem 30. 6. 93 ist maßgebend der Zufluß. Dies ist i. d. R. der von der ausländischen Investmentgesellschaft festgelegte Ausschüttungstag (vgl. § 17 Rdn. 42). Wird die Ausschüttung durch das verwahrende Kreditinstitut verspätet nach dem 30. 6. 93 gutgeschrieben oder in NichtDepotfällen der Ertragsschein verspätet zur Einlösung vorgelegt, ist kein Zinsabschlag vorzunehmen. Der Zinsabschlag ist zwar nur eine Vorauszahlung auf die ESt./KSt. Er setzt jedoch eine einheitliche Behandlung der Steuerpflichtigen voraus. Eine abweichende Handhabung in den Verspätungsfällen würde davon Betroffene durch Liquiditätsentzug benachteiligen. Die KapESt. (ZASt.) nach § 18 a i. d. F. des F K P G wurde nur 1718

Steuerrechtliche Anwendungsvorschriften

§ 19a

auf Ausschüttungen erhoben. Dies galt für die Zeit bis einschl. 31. 12. 93. Nach diesem Zeitpunkt ist aufgrund der Neufassung des § 18 a durch das StMBG (unten Rdn. 4) die KapESt. (ZASt.) auch auf thesaurierte Erträge zu erheben. Die ausländische Investmentgesellschaft wird zugleich verpflichtet, ab dem 30. 6. 93 die in der Ausschüttung enthaltenen Beträge an zur Anrechnung oder Erstattung von KapESt. (ZASt.) berechtigenden Teilen der Ausschüttung sowie die Beträge an anzurechnender oder zu erstattender KapESt. (ZASt.) den Inhabern der ausländischen Investmentanteile bekanntzumachen und die Richtigkeit dieser Angaben auf Anforderung nachzuweisen (§ 17 Abs. 3 Nr. 2 Buchst, b Doppelbuchst, dd und ee). Abs. 2 regelt die erstmalige Anwendung des durch das StandOG geänderten § 19 3 Abs. 1 (Näheres § 19 Rdn. 4). Abs. 3 regelt die erstmalige Anwendung der durch das StMBG auch für ausländische 4 Investmentanteile eingeführten Besteuerung des Zwischengewinns und des Zinsabschlags hierauf und auch auf thesaurierte Erträge. Nach Abs. 3 Satz 1 ist ab 1 . 1 . 94 die ausländische Investmentgesellschaft verpflichtet, sowohl die Zwischengewinne i. S. des § 17 Abs. 2 a und des § 18 Abs. 1, die die zur Ausschüttung oder Thesaurierung anstehenden Erträge umfassen, als auch bei voll-thesaurierenden Fonds die Summe der nach dem 31. 12. 93 dem Inhaber der ausländischen Investmentanteile als zugeflossen geltenden Erträge (thesaurierten Erträge), die noch nicht dem Steuerabzug unterworfen wurden, börsentäglich zu ermitteln und mit dem Rücknahmepreis für die ausländischen Investmentanteile zu veröffentlichen (§ 17 Abs. 3). Sofern sich das Geschäftsjahr des Fonds und das Kalenderjahr nicht decken, können durch diese Regelung bis 30. 6. 94 auch solche thesaurierten Erträge dem Zinsabschlag unterworfen sein, auf die bei einer Ausschüttung zwischen dem 1. 7. bis 31. 12. 93 keine KapESt. (ZASt.) erhoben worden wäre. Steuerpflichtig ist der Zwischengewinn, der dem Anleger nach dem 31. 12. 93 zu- 5 fließt. Auch wenn in Abs. 3 nur von dem Zufluß von Zwischengewinnen gesprochen wird, kann es sich ebenso — wie deutlicher in § 17 Abs. 3 Nr. 3 gesagt — nur um den dem Inhaber der ausländischen Investmentanteile zugeflossenen Zwischengewinn handeln. Dieser umfaßt in vom Kalenderjahr abweichenden Wirtschaftsjahren des Fonds auch solche Erträge, die dem Fonds bereits vor dem 1. 1. 94 zugeflossen sind. Desgleichen werden auch Erträge aus Geschäftsjahren erfaßt, die am 31. 12. 93 enden, aber bei ausschüttenden Fonds erst nach dem 31. 12. 93 ausgeschüttet werden und somit bis zum Ausschüttungstag noch im Anteilpreis enthalten sind. Rechnerische Zinserträge aus beispielsweise Zero-Bonds sind für die gesamte Besitzzeit innerhalb des Fonds in den Zwischengewinn nach dem 31. 12. 93 einzubeziehen, sofern keine jährliche Abgrenzung dieser rechnerischen Erträge aus Zero-Bonds erfolgt ist. Die Folge kann eine Ungleichbehandlung von Anlegern sein, die ihre Anteilscheine vor dem 1. 1. 94 erworben haben und nach dem 31. 12. 93 veräußern, gegenüber Anlegern, die ihre Anteilscheine nach dem 31. 12. 93 erwerben und zu einem späteren Zeitpunkt verkaufen, soweit die erste Gruppe von Anlegern einen mit dem Anteilpreis vor dem 1. 1. 94 gezahlten Zwischengewinn nicht steuermindernd als negative Einnahme ansetzen kann. Obwohl die Finanzverwaltung die Frage des Abzugs von vor dem 1. 1. 94 gezahltem Zwischengewinn, der nach einem pauschalierten Verfahren ermittelt wird, nur für inländische Investmentfonds positiv entschieden hat (BMF-Schr. v. 29. 3. 94; s. auch § 43 Κ AGG Rdn. 25), muß dies in gleicher Weise für ausländische Investmentanteile gelten. Dies setzt voraus, daß sich die ausländische Investmentgesellschaft dieses Pauschalierungsverfahrens bedient. Hiernach wird zunächst der am 31. 12. 93 insgesamt im Preis für einen Anteilschein enthaltene Zwischengewinn aus früheren Ge1719

§ 19a

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

schäftsjahren ermittelt. Dieser Zwischengewinn wird durch die Zahl der Tage ab Beginn des jeweiligen Geschäftsjahres bis zum 31. 12. 93 dividiert. Daraus ergibt sich der rechnerische Wert, um den der Zwischengewinn des abgelaufenen Jahres täglich linear gestiegen wäre. Der auf den jeweiligen Anteilscheininhaber entfallende Zwischengewinn ergibt sich durch die Multiplikation dieses rechnerischen Wertes mit der Anzahl der Tage von Beginn des jeweiligen Geschäftsjahres bis zum Datum des Erwerbs des Anteilscheins (BMF-Schr. v. 29. 3. 94). 6

Wenn die ausländische Investmentgesellschaft keinen Nachweis der Besteuerungsgrundlagen, auch soweit es den Zwischengewinn betrifft, erbringt oder/und keinen Steuervertreter i. S. des § 18 Abs. 2 bestellt, wird ab 31. 12. 93 der Zwischengewinn pauschal ermittelt (Änderung des § 18 Abs. 3 Satz 4). Im Fall der Rückgabe oder Veräußerung von Anteilen an einem solchen ausländischen Investmentfonds sind in diesem Fall 20% des Entgelts für die Rückgabe oder Veräußerung des Anteilscheins als steuerpflichtiger Betrag bei der ESt.-Veranlagung anzusetzen. Dieser pauschale Zwischengewinn bildet zugleich die Bemessungsgrundlage für die KapESt. (ZASt.) (§ 18 a Abs. 1 Nr. 3 i.d. F. des 2. FMFG). Entsprechendes gilt, wenn die Ansprüche aus den Anteilen abgetreten werden. Für die Zeit vom 1. 1. 94 bis 31. 3. 94 ist der pauschale Ansatz des Zwischengewinns durch den im Rahmen des 2. FMFG angefügten Abs. 3 Satz 2 für den Fall klarstellt, daß der Zwischengewinn nicht ermittelt und veröffentlicht oder nicht nachgewiesen worden ist. Dies entspricht der Regelung in § 43 Abs. 9 Satz 2 KAGG i. d. F. des 2. FMFG. Im Vorgriff auf diese Regelung war durch BMF-Schr. v. 17. 12. 93 (BStBl. I 16 = I-Hdb. 440 Nr. 36) die Verpflichtung zur Veröffentlichung des Zwischengewinns nach § 41 Abs. 4 KAGG und § 17 Abs. 3 Nr. 3 AuslInvestmG bis längstens zum 31. 3. 94 ausgesetzt worden. Zu berücksichtigen ist, daß nach Auffassung des BMF als gezahlter Zwischengewinn bei der „Topflösung" (dazu § 38 b Rdn. 84 ff) nicht der pauschal ermittelte Zwischengewinn von 20% angerechnet werden kann, obwohl im Fall des § 18 AuslInvestmG eine Kongruenz zwischen gezahltem und vereinnahmten Zwischengewinn von je 20% des Rücknahmepreises besteht. Anrechnungsfähig ist vielmehr nur der korrekt ermittelte Zwischengewinn, der vom Anleger, sofern Anfang des Jahres 1994 ein Zwischengewinn nicht ausgewiesen wurde, in der ESt.-Erklärung des Anlegers angesetzt werden kann (BMF-Schr. v. 29. 3. 94).

7

Abs. 3 Satz 3 eröffnet dem Steuerpflichtigen ebenso wie im Fall des § 43 Abs. 9 Satz 4 KAGG die Möglichkeit, selbst den Nachweis zu erbringen, ohne daß die ausländische Investmentgesellschaft den Zwischengewinn ermittelt und nachgewiesen hat und ohne daß ein Steuervertreter bestellt worden ist. Dies gilt jedoch nur für den genannten Zeitraum. Nach dem 31. 3. 94 bedarf es außer des Nachweises durch den Steuerpflichtigen zugleich der Bestellung eines Steuervertreters durch die Investmentgesellschaft, wenn § 18 Abs. 3 Satz 4 nicht zur Anwendung kommen soll (nur teilw. im Hinblick auf die Besteuerung nach § 17 zutreffend die Begr. 2. FMFG, S. 119: „Ausländische Investmentgesellschaften, die auch nach dem 31. März 1994 keinen Zwischengewinn ermitteln oder nachweisen, fallen unter § 18 Abs. 3 des Auslandinvestment-Gesetzes" — Die Begr. übersieht, daß eine Besteuerung nach § 18 Abs. 1 möglich ist. § 18 Abs. 2 läßt den Nachweis durch den Anleger zu, sofern nur der Steuervertreter bestellt ist; § 18 Rdn. 24).

8

Durch das StMBG wird ab dem 31. 12. 93 die KapESt. (ZASt.) außer auf Ausschüttungen auch auf thesaurierte Erträge ausländischer Investmentanteile und auf Zwischengewinne erhoben (§ 18a). Der Zinsabschlag ist ebenfalls zu erheben auf die von der ausländischen Investmentgesellschaft nach § 17 Abs. 3 Nr. 3 zu veröffentlichende Summe der nach dem 31. 12. 93 dem Inhaber der ausländischen Investmentanteile als 1720

§20

EG-Investmentanteile

zugeflossen geltenden, und nicht dem Steuerabzug unterworfenen Erträge (Summe der thesaurierten Erträge der Geschäftsjahre, die nach dem 31. 12. 93 enden; bei Depotverwahrung nur besitzzeitanteilig, s. § 18 a Abs. 1 Nr. 3 Satz 2). Abs. 4 wurde durch das Jahressteuergesetz 1996 angefügt. Die darin enthaltene Re- 9 gelung befaßt sich mit den Geldmarktfonds (s. § 1 Rdn. 37), die erstmals seit 1. 8. 94 unter das AuslInvestmG fallen. Die Besteuerung der ausgeschütteten Erträge aus den Geldmarktfonds erfaßt nur die Einnahmen in solchen Geschäftsjahren, die nach dem 31. 7. 94 enden, nicht dagegen die Einnahmen aus früheren Geschäftsjahren. Endete z. B. ein Geschäftsjahr am 30. 6. 94 und erfolgt die Ausschüttung am 1. 9. 94, so sind hierauf die §§ 17 bis 18 a AuslInvestmG nicht anzuwenden. Bei thesaurierten Erträgen ist auf den Ablauf des Geschäftsjahres nach dem 31. 7. 94 abzustellen (vgl. § 17 Abs. 1 Satz 3, § 18 Abs. 1 Satz 3; bei S 18 Abs. 3 erstmals der Ablauf des Kalenderjahres 1994). Die in Abs. 4 Halbs. 1 getroffene Regelung gibt nach Abs. 4 Halbs. 2 auch für Zwischengewinne (§ 17 Abs. 2 a, S 18 Abs. 1). Anderenfalls hätte man auch die Gegenrechnung in früheren Geschäftsjahren gezahlter Zwischengewinne zulassen müssen, was mit kaum zu bewältigenden praktischen Schwierigkeiten verbunden wäre (Begr. BReg. in BT-Drucks. 13/901, S. 143). Steuerpflichtiger Zwischengewinn sind folglich nur Einnahmen in Fondsgeschäftsjahren, die nach dem 31. 7. 94 enden.

§20

[EG-Investmentanteile] Die Vorschriften der §§ 16 bis 19 a sind auf die im Zweiten Abschnitt geregelten EG-Investmentanteile sinngemäß anzuwenden. § 20 a. F. enthielt Anwendungsvorschriften für die steuerrechtlichen Vorschriften des 1 Gesetzes. Er regelte die Zeitpunkte der erstmaligen Anwendung dieser Vorschriften. S 20 Abs. 2 a.F. wurde durch Art. 3 EGKStRG v. 6. 9. 76 (BGBl. I 2641, 2652) und erneut durch Art. 17 StÄndG 1980 v. 20. 8. 80 (BGBl. I 1545, 1554) jeweils im Hinblick auf eine Änderung des § 19 geändert. Da die Anwendungszeitpunkte in § 20 a. F. inzwischen erreicht und diese Vorschrift damit gegenstandslos geworden war, wurde § 20 durch das 1. FMFG neu gefaßt. § 20 regelt die sinngemäße Anwendung der steuerrechtlichen Vorschriften der §§ 16 bis 19 a auf die EG-Investmentanteile. Eine Erweiterung des Zitats um § 19 a erfolgt durch das StMBG, das den § 19 a in das Gesetz eingefügt hat. Die Besteuerung der Erträge aus EG-Investmentanteilen erfolgt nach den gleichen Regeln wie die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen i. S. des § 17 (registrierte Investmentvermögen) und des § 18 (nicht-registrierte Investmentvermögen). Aus § 16 ist für EG-Investmentanteile die Regelung für den Repräsentanten nicht 2 anwendbar, da ein solcher beim Vertrieb von EG-Investmentanteilen nicht bestellt zu werden braucht. Mangels einer ausdrücklichen Vorschrift für den Repräsentanten von EG-Investmentgesellschaften kann die Bestellung eines Repräsentanten mit gleichen Funktionen, wie sie § 2 Nr. 1 i. V. m. § 6 vorsieht, sogar die steuerlich nachteilige Folge haben, daß dieser als ständiger Vertreter i. S. des § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst, a EStG, des § 13 AO und des § 121 Abs. 2 Nr. 3 BewG angesehen wird. Bei EG-Investmentanteilen ist nach § 15 a nur vorgeschrieben, daß ein inländisches Kreditinstitut als Zahlstelle zu benennen und eine Informationsstelle zu beauftragen ist. Im Hinblick auf die EU als einheitlicher Wirtschaftsraum und dem seit dem 1.1. 94 bestehenden Europäischen 1721

§20

AuslInvestmG: Steuerrechtliche Vorschriften

Wirtschaftsraum (EWR), der zusätzlich 6 Länder der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) utnfaßt, von denen 3 Staaten Anfang 1995 der EU beigetreten sind, ist davon auszugehen, daß die ausländische Investmentgesellschaft ohne Zwischenschaltung Dritter mit der Finanzverwaltung in Kontakt treten kann. Die Notwendigkeit, einen Steuervertreter zu bestellen, besteht weiterhin für EG-Investmentanteile nach § 20 i. V. m. § 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst, b (börsennotierte Investmentanteile) und § 20 i. V. m. § 18 Abs. 2 (nicht-registrierte Investment vermögen). Auf diese Steuervertreter ist § 16 über § 20 sinngemäß anzuwenden. 3

Zur Definition der EG-Investmentanteile wird auf § 15 und die Erläuterungen zu § 15 verwiesen. Die Besteuerung von EG-Investmentanteilen i. S. des § 15 richtet sich nach § 17, soweit die EG-Investmentanteile im Inland zulässigerweise öffentlich vertrieben werden dürfen und die Bekanntmachungs- und Nachweispflichten und die besonderen Pflichten zur Ermittlung des Zwischengewinns und der akkumulierten thesaurierten Erträge erfüllt werden. Das Verfahren der Vertriebsanzeige ist in § 15 c geregelt. Die Zulässigkeit einer Vertriebsaufnahme, die Voraussetzung für eine Besteuerung nach § 17 ist, richtet sich ebenso wie die Untersagung des Vertriebs nach §§ 15 d und 15 g. Börsennotierte EG-Investmentanteile, die nicht öffentlich vertrieben werden, die jedoch den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst, b, Nr. 2 und Nr. 3 entsprechen (Steuervertreter, Bekanntmachungen, Nachweis der Besteuerungsgrundlagen, börsentägliche Ermittlung des Zwischengewinns und der thesaurierten Erträge sowie deren Veröffentlichung zusammen mit dem Rücknahmepreis) fallen ebenfalls unter die steuerlich günstige Regelung des § 17 (sog. Gruppe 1). Sofern für EG-Investmentvermögen die Voraussetzungen in § 17 nicht erfüllt sind, unterliegen sie der Besteuerung nach § 18 Abs. 1 (sog. Gruppe 2) und, sofern sie den Anforderungen in § 18 Abs. 1 und 2 nicht genügen, der Besteuerung nach § 18 Abs. 3 (sog. Gruppe 3; zu den einzelnen Gruppen s. Vor § 16 Rdn. 5).

4

Bei der Anrechnung von Abzugsteuern nach § 19 Abs. 1 und ggf. der Berücksichtigung von Zuflußsteuern nach § 19 Abs. 3 gelten für EG-Investmentanteile die gleichen Regelungen wie für sonstige ausländische Investmentanteile. Dies gilt ebenso für die übrigen Regelungen in § 19. Auf die Erl. zu § 19 im einzelnen wird verwiesen. Es gibt derzeit noch keine EU/EWR-einheitlichen Regelungen für die Besteuerung von Investmentanteilen, so daß EG-Investmentanteile in ihrem Sitzstaat u. U. in anderer Weise als die Anteile der Sondervermögen i. S. des KAGG (inländische Investmentanteile) besteuert werden. Trotz der Regelung des § 19 bleiben inländische Anteilinhaber von EG-Investmentanteilen daher teilweise einer Doppelbesteuerung ausgesetzt. Dies ist der Fall, wenn in dem EG/EWR-Sitzstaat eine Zuflußsteuer erhoben wird, die bei der Abzugsteuer nicht berücksichtigt wird, oder wenn das ausländische Investmentvermögen Erträge aus Drittstaaten erhält, die mit Steuern belastet sind (§ 19 Rdn. 13 ff), die ebenfalls nicht, auch nicht teilweise, zur Kürzung der Abzugsteuer geführt haben. Dies können ζ. B. in EG/EWR-Staaten erhobene, nicht erstattungsfähige oder anrechnungsfähige Kapitalertragsteuern sein, die auf dem Fonds zufließende Kapitalerträge erhoben werden. Eine mögliche Ungleichbehandlung der Anleger ausländischer Investmentanteile im Verhältnis zu den Anlegern inländischer Investmentanteile hat der Gesetzgeber seinerzeit in Kauf genommen (s. Begr. AuslInvestmG, S. 16). Im Rahmen einer EUSteuerharmonisierung sollten derartige Diskriminierungen künftig beseitigt werden. Diese Forderung ist bereits gegenüber dem deutschen Gesetzgeber zu erheben.

1722

Vierter Abschnitt Bußgeld- und Schlußvorschriften

§21

[Ordnungswidrigkeiten] (1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig ausländische Investmentanteile oder EG-Investmentanteile vertreibt, 1. ohne daß die Anzeige nach § 7 Abs. 1 oder § 15 c Abs. 1 erstattet worden ist, 2. bevor die Frist nach § 8 Abs. 1 oder § 15 d Abs. 1 abgelaufen ist, 3. obwohl die Aufnahme des Vertriebs nach § 8 Abs. 2 oder § 15 d Abs. 2 untersagt worden ist oder 4. obwohl der weitere Vertrieb nach § 8 Abs. 3, 4, § 10 Abs. 2 erster Halbsatz, § 15 d Abs. 3, 4 oder § 15 g Abs. 2 Satz 1 untersagt worden ist. (2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Deutsche M a r k geahndet werden. (3) Verwaltungsbehörde im Sinne des § 3 6 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen. Übersicht Rdn.

Rdn. I. A l l g e m e i n e s

1

2

1.

Öffentlicher

Vertrieb

2.

Vertriebsaufnahme

ohne

Anzeige

(Nr. 1)

7 innerhalb

der

Zwei-

m o n a t s f r i s t (Nr. 2) 3.

8

Vertrieb t r o t z U n t e r s a g u n g der A u f n a h m e des Vertriebs (Nr. 3)

Vertrieb t r o t z U n t e r s a g u n g des

weiteren

Vertriebs {Nr. 4)

II. D i e einzelnen O r d n u n g s w i d r i g k e i t e n des § 2 1 (Abs. 1)

4.

9

10

III. A h n d u n g von O r d n u n g s w i d r i g k e i t e n (Abs. 2)

11

IV. A h n d u n g von O r d n u n g s w i d r i g k e i t e n der O r gane,

der

gesetzlichen

Vertreter

und

s i c h t s p e r s o n e n (SS 9 , 3 0 , 1 3 0 O W i G )

Auf-

. . . .

15

. . .

18

V. Verfolgung von O r d n u n g s w i d r i g k e i t e n . V I . Z u s t ä n d i g e V e r w a l t u n g s b e h ö r d e ( A b s . 3)

. .

19

I. Allgemeines § 21 enthielt ursprünglich die Berlin-Klausel, die Art. 6 StÄndG 1992 aufgehoben 1 hat. Eine Regelung über die Ordnungswidrigkeiten fand sich zunächst in § 13. Das 1. F M F G hat diese Vorschrift durch eine erweiterte Regelung, die den Vertrieb von EGInvestmentanteilen berücksichtigt, in § 2 0 a ersetzt. Auch bei Verstößen gegen gesetzliche Vorschriften beim Vertrieb von EG-Investmentanteilen wird eine Bußgeldvorschrift als erforderlich angesehen (Begr. 1. F M F G , S. 41). Durch das StandOG wurde § 20 a neuer § 2 0 b. Das S t M B G hat § 2 0 b zu § 21 gemacht. Das AuslInvestmG betrachtet als Verwaltungsunrecht, das als Ordnungswidrigkeit bestraft wird, die in § 21 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 aufgeführten Tatbestände: den öffentlichen Vertrieb ohne Anzeige, die vorzeitige Vertriebsaufnahme, die Vertriebsaufnahme trotz Untersagung sowie die Fortsetzung des öffentlichen Vertriebs, nachdem der weitere Vertrieb untersagt worden ist. Ord1723

§21

AuslInvestmG: Bußgeld- und SchlußVorschriften

nungswidrig ist eine rechtswidrige und vorwerfbare Handlung, die einen der bezeichneten Tatbestände verwirklicht (§ 1 Abs. 1 OWiG). Im einzelnen vgl. Rdn. 2 ff. Hinsichtlich der Abgrenzung der Ordnungswidrigkeit vom Strafrecht, ferner allgemein zur Ordnungswidrigkeit, zum Bußgeldbescheid und dagegen zulässige Rechtsmittel wird verwiesen auf das OWiG und die einschlägigen Kommentare (u.a. Erbs/Kolhaas Strafrechtliche Nebengesetze, Kommentar — Loseblattausgabe, 1994 5 — ; Göhler Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 1992 10 ; Rebmann/Roth/Herrmann Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Loseblattkomm.). S. auch die Erläuterungen zu § 5 0 a KAGG, der durch das 1. FMFG in das KAGG eingefügt wurde, ferner §§ 56, 60 KWG, insbes. die Erläuterungen dazu bei Szagunn/Wohlschieß Gesetz über das Kreditwesen, Kommentar, 1990 5 , auf die mehrfach zurückgegriffen wird.

II. Die einzelnen Ordnungswidrigkeiten des § 21 (Abs. 1) 2

Unter der Bußgeldandrohung des § 21 steht allgemein ein unzulässiger öffentlicher Vertrieb (zum Begriff des öffentlichen Vertriebs s. § 1 Rdn. 14 ff) ausländischer Investmentanteile (zum Begriff s. § 1 Rdn. 26 ff) oder von EG-Investmentanteilen (zum Begriff s. § 15 Rdn. 5). Die Bußgeldandrohung richtet sich gegen einen unzulässigen öffentlichen Vertrieb. Der Tatbestand des Vertriebs kann durch jede Vertriebshandlung erfüllt werden, die einem öffentlichen Vertrieb zuzuordnen ist. Vertriebshandlungen, die sich in einem „nicht öffentlichen" Bereich abspielen, stehen nicht unter der Bußgeldandrohung, da sie weder eine Vertriebsanzeige erfordern noch hierfür eine Untersagung durch die Behörde, das BÄK, vorgesehen ist.

3

Die einzelne Vertriebshandlung braucht nicht schon zu einem Geschäftsabschluß geführt haben. Bereits die Werbung für nicht vertriebsberechtigte ausländische Investmentanteile ist eine Vertriebshandlung, die unter Bußgeldandrohung steht. Gegen einen Verkaufsagenten, der fortgesetzt unzulässige Vertriebshandlungen begangen hat, indem er ζ. B. mehrfach Anteile desselben ausländischen Investmentfonds vermittelt, wird das Bußgeld nicht mehrfach, sondern nur einmal festgesetzt, da es sich um eine rechtliche Handlungseinheit handelt (s. Göhler OWiG Vor ξ 19, 11). Als eine einzige Handlung im Rechtssinne wird auch angesehen, wenn die Verstöße in einem unmitelbaren zeitlichen und räumlichen Zusammenhang stehen (Göhler aaO, 23 a), ζ. B. wenn gleichzeitig verschiedene ausländische Investmentanteile unzulässig öffentlich vertrieben werden. Aber auch wenn darin eine mehrfache Verletzung eines Tatbestands i. S. des S 21 Abs. 1 gesehen wird (Tateinheit), wird nach § 19 Abs. 1 OWiG nur eine einzige Geldbuße festgesetzt.

4

Die Bußgeldandrohung richtet sich entsprechend der allgemein gehaltenen Formulierung „wer ... vertreibt" nicht nur gegen die ausländische Investmentgesellschaft, sondern gegen jede Person, die eine Vertriebshandlung vornimmt (ausländische Vertriebsgesellschaft, Verkaufsagent, Anlageberater, Kreditinstitut), Ordnungswidrigkeiten können nur natürliche Personen begehen; Näheres s. Rdn. 15. Mit Geldbuße belegt werden grundsätzlich nur die Normadressaten. Wegen der Belegung von Personen, die nicht Normadressaten sind, mit Geldbußen s. aaO. Wegen der Festsetzung von Geldbußen gegen juristische Personen s. Rdn. 16.

5

Ordnungswidrig ist ein vorsätzliches und mit Rücksicht auf die ausdrückliche Regelung (zum Erfordernis s. § 10 OWiG) in § 21 Abs. 1 auch ein fahrlässiges Handeln. Vorsatz ist Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung. Der Täter muß die Tatbestandsverwirklichung entweder angestrebt haben (direkter Vorsatz) oder sie zwar weder angestrebt noch für sicher, jedoch für möglich gehalten haben (bedingter Vor1724

Ordnungswidrigkeiten

§21

satz). Fahrlässig handelt, wer einen Tatbestand rechtswidrig und vorwerfbar verwirklicht, ohne die Verwirklichung zu erkennen oder zu wollen. Unbewußt fahrlässig handelt, wer die Sorgfalt, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Fähigkeiten und Kenntnissen verpflichtet und imstande ist, außer acht läßt und infolgedessen die Tatbestandsverwirklichung nicht voraussieht. Bei der bewußten Fahrlässigkeit erkennt der Täter hingegen die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung, ist zwar nicht mit ihr einverstanden, handelt aber entgegen seiner Einsicht pflichtwidrig (Szagunn/Woblschieß KWG § 54, 3 m.Hinw. auf Dreher/Tröndle StGB § 15, 2 ff, 12 ff; Göhler OWiG § 10, 2 ff). Ein zumindest fahrlässiges Verhalten ist anzunehmen, wenn ein Kreditinstitut oder 6 Anlageberater lediglich aufgrund einer Erklärung der ausländischen Investmentgesellschaft oder Vertriebsgesellschaft, daß seit Einreichung der Vertriebsanzeige mehr als zwei Monate vergangen seien, den öffentlichen Vertrieb aufnimmt, ohne sich vorher durch Einsicht in die Vollständigkeitserklärung des BÄK nach § 7 Abs. 3 Satz 1 resp. § 15 c Abs. 3 Satz 1 oder in die vom BÄK veröffentlichten Listen der registrierten Investmentvermögen zu vergewissern, ob diese Aussage zutreffend ist. Fahrlässiges Handeln kann auch vorliegen, wenn die Grenzen vom nicht öffentlichen Vertrieb zum öffentlichen Vertrieb bei nicht vertriebsberechtigten ausländischen Investmentanteilen unbewußt überschritten werden, der Anlageberater oder das Kreditinstitut dies aber hätten erkennen können. Dies setzt jedoch voraus, daß sich eine gesicherte Auffassung hinsichtlich des Begriffs des Vertriebs „im Wege des öffentlichen Anbietens, der öffentlichen Werbung oder in ähnlicher Weise" herausgebildet hat. 1. Öffentlicher Vertrieb ohne Anzeige (Nr. 1) Die Bußgeldandrohung ist nach Abs. 1 Nr. 1 davon abhängig, daß bereits öffentlich 7 vertrieben wird, ohne daß eine Vertriebsanzeige, sei es nach § 7 Abs. 1 (bei ausländischen Investmentanteilen) oder nach § 15 c Abs. 1 (bei EG-Investmentanteilen), eingereicht worden ist. Der Tatbestand des Abs. 1 Nr. 1 ist ebenso erfüllt, wenn nach Vertriebsanzeige öffentlich vertrieben wird, die Vertriebsanzeige jedoch nicht ordnungsgemäß i. S. des § 8 Abs. 2 oder § 15 d Abs. 2 Nr. 1 ist, ζ. B. Angaben und Unterlagen, die in § 7 Abs. 2 oder § 15 c Abs. 2 vorgeschrieben sind, der Vertriebsanzeige nicht beigefügt waren. Nach der Systematik des Gesetzes betrifft Abs. 1 Nr. 1 die Fälle ohne oder nicht vollständiger Vertriebsanzeigen i. S. des § 8 Abs. 1 oder des § 15 d Abs. 1. Ist die Vertriebsanzeige nicht vollständig, so kann die Zweimonatsfrist des § 8 Abs. 1 oder § 15 d Abs. 1 nicht in Gang gesetzt werden, so daß bei einem öffentlichen Vertrieb vor Fristablauf der Tatbestand des Abs. 1 Nr. 2 nicht erfüllt wäre. Gleiches gilt, wenn eine ausländische Investmentgesellschaft bewußt fehlerhafte Angaben macht oder sich bei der Anzeige gefälschter Unterlagen bedient (zur Strafbarkeit s. § 273 StGB). Sofern dies einem Vertreibenden bekannt ist oder ihm dies hätte bekannt sein müssen, verwirklicht er den Tatbestand des Abs. 1 Nr. 1, da keine formal ausreichend qualifizierte Vertriebsanzeige i. S. des § 7 Abs. 1 oder § 15 c Abs. 1 erstattet worden ist. 2. Vertriebsaufnahme innerhalb der Zweimonatsfrist (Nr. 2) Es dient dem Schutz der Anleger, daß die Behörde, das BÄK, ausreichend Zeit hat, 8 eine Vertriebsanzeige und die beigefügten Unterlagen zu prüfen. Daher ist in § 8 Abs. 1 (ausländische Investmentanteile) und in § 15 d Abs. 1 (EG-Investmentanteile) eine Frist von zwei Monaten nach Eingang der vollständigen Anzeige vorgesehen, nach deren Ablauf bei nicht untersagter Aufnahme des Vertriebs der Vertrieb dieser Anteile aufge1725

§21

AuslInvestmG: Bußgeld- und Schlußvorschriften

nommen werden kann. Z u berücksichtigen ist, daß die Frist erst mit der vollständigen Anzeige zu laufen beginnt. Fahrlässig handelt ein Vertreibender u. U. schon dann, wenn er sich mit dem einfachen Hinweis der ausländischen Investmentgesellschaft begnügt, daß seit Einreichung einer Anzeige beim BÄK zwei Monate verstrichen sind (s. auch oben Rdn. 6). 3. Vertrieb trotz Untersagung der Aufnahme des Vertriebs (Nr. 3) 9

Die Untersagung des Vertriebs, eine Verfügung der Behörde, des BÄK (es handelt sich um einen Verwaltungsakt), setzt eine entsprechende Erklärung des BÄK voraus. Die Untersagung wird der ausländischen Investmentgesellschaft bekanntgegeben. Mit Zugang der Untersagung oder an einem in ihr angegebenen späteren Zeitpunkt wird sie vollziehbar. Da nach §§ 8 Abs. 5, 15 d Abs. 5 Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Untersagung nach §§ 8 Abs. 2, 15 d Abs. 2 keine aufschiebende Wirkung haben, wird der Tatbestand der Nr. 3 auch dann verwirklicht, wenn gegen die Untersagung des BÄK ein Rechtsmittel eingelegt wurde, es sei denn, daß im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung angeordnet hat (S 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO). 4. Vertrieb trotz Untersagung des weiteren Vertriebs (Nr. 4)

10

In den verschiedenen Fällen der Untersagung des weiteren Vertriebs gibt das BÄK die Untersagungsverfügung der ausländischen Investmentgesellschaft bekannt. Sofern ein öffentlicher Vertrieb stattgefunden hat, wird die Untersagung außerdem im BAnz. bekanntgemacht (§ 8 Abs. 6, § 10 Abs. 2 a. E., § 15 d Abs. 6 Satz 2, § 15 g Abs. 2 Satz 2). In den Fällen der Untersagung des weiteren Vertriebs nach § 8 Abs. 3, § 15 d Abs. 3, haben Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung (§ 8 Abs. 5, § 15 d Abs. 5). In diesen Fällen hindert der gegen die Untersagung beschrittene Rechtsweg nicht, daß durch den weiteren Vertrieb der Tatbestand der Nr. 4 verwirklicht wird (Ausnahme: § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO bei gerichtlicher Anordnung der aufschiebenden Wirkung). In den übrigen Fällen der Untersagung des weiteren Vertriebs hindern ein Widerspruch oder eine Anfechtungsklage jedoch die Verwirklichung des Tatbestands. Die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO tritt zwar erst ein, wenn ein Rechtsmittel eingelegt wurde. Im Hinblick darauf, daß dem Betroffenen — soweit nicht nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO das BÄK die sofortige Vollziehung angeordnet hat — bis zum vollständigen Ablauf der Rechtsmittelfrist Gelegenheit gegeben ist, sich darüber zu entscheiden, ob er der Verfügung nachkommen oder sie anfechten will (vgl. Schork KWG § 56, 1), stellt ein weiterer Vertrieb vor Einlegung des Rechtsmittels ebenso wie der Vertrieb ab Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels keine Ordnungswidrigkeit dar.

III. Ahndung von Ordnungswidrigkeiten (Abs. 2) 11

Ordnungswidrigkeiten werden mit Geldbuße geahndet (§ 1 Abs. 1 OWiG). Die Geldbuße beträgt gem. § 17 OWiG Abs. 1 mindestens 5 D M . Der ansonsten geltende Höchstrahmen von 1.000 D M wird durch die ausdrückliche gesetzliche Vorschrift in Abs. 2 auf 50.000 D M erweitert. Die Erhöhung des Bußgeldrahmens des OWiG ist in erster Linie deshalb vorgenommen worden, weil die wirtschaftlichen Vorteile aus dem Vertrieb ausländischer Investmentanteile i. d. R. erheblich über dem Rahmen des OWiG liegen dürften, und auch mit Rücksicht auf die Bedeutung der in Betracht kommenden Verstöße (Begr. AuslInvestmG, S. 24). Der Höchstrahmen gilt für vorsätzliches Han1726

Ordnungswidrigkeiten

§21

dein; für fahrlässiges Handeln beträgt die Höchstbuße die Hälfte = 25.000 D M (§ 17 Abs. 2 OWiG). Bei der Festsetzung der Geldbuße sind die Größe der Schuld, der Unrechtsgehalt der Tat, insbesondere im Hinblick auf die Vermögensgefährdung der Anleger, sowie die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters zu berücksichtigen (§ 17 Abs. 3 OWiG; s. auch Szagunn/Wohlschieß KWG § 56, 10). Ergänzend bestimmt § 17 Abs. 4 OWiG, daß die Geldbuße den wirtschaftlichen Vor- 1 2 teil, den der Täter aus der Ordnungswidrigkeit gezogen hat, übersteigen soll. Reicht das gesetzliche Höchstmaß hierzu nicht aus, so kann es überschritten werden. Der letztgenannte Satz bezieht sich nicht nur auf das in § 17 Abs. 1 OWiG, sondern auch auf das in § 21 Abs. 2 angegebene Höchstmaß. Da § 2 1 nichts Besonderes bestimmt, kann der Versuch einer Ordnungswidrigkeit i.S. dieser Vorschrift nicht bestraft werden (§ 13 Abs. 2 OWiG).

13

Eine Geldbuße kann gegen alle Beteiligten an einer Ordnungswidrigkeit (Täter, Mit- 1 4 täter, Anstifter, Gehilfe) festgesetzt werden. Dies gilt auch dann, wenn besondere persönliche Merkmale, die die Möglichkeit einer Ahndung begründen — Stellung eines Organmitglieds bei einem Unternehmen (§ 9 Abs. 1 OWiG) — nur bei einem Beteiligten vorliegen (§ 14 Abs. 1 OWiG; BGH N J W 53, 1878; Szagunn/Wohlschieß KWG § 56, 12). Zum Handeln im Irrtum über einen Tatbestand s. § 50 a KAGG Rdn. 24. S. auch dort Rdn. 25 zur Möglichkeit eines Verwarnungsgeldes nach § 56 Abs. 1 OWiG, das mindestens 2 und höchstens 75 D M beträgt. Ein solcher Fall ist ζ. B. denkbar, wenn in der Zweigstelle eines Kreditinstituts fahrlässig der Prospekt eines nicht vertriebsberechtigten ausländischen Investmentfonds in einem allgemein zugänglichen Prospektständer ausgelegt wurde. Die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten gem. § 21 verjährt — auch bei Fahrlässigkeit — in drei Jahren nach Beendigung der Handlung (§ 31 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 OWiG).

IV. Ahndung von Ordnungswidrigkeiten der Organe, der gesetzlichen Vertreter und Aufsichtspersonen (§§ 9, 30, 130 OWiG) Normadressat des § 21 sind alle diejenigen Personen (ausländische Investmentgesell- 1 5 Schäften, Vertriebsgesellschaften, Anlageberater, Kreditinstitute), die die Investmentanteile trotz fehlender Anzeige und trotz Untersagung des öffentlichen Vertriebs vertreiben. Ordnungswidrig können jedoch nur natürliche Personen handeln (Göhler OWiG Vor § 1, 31). Bei Personengesellschaften handeln diejenigen Personen ordnungswidrig, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung der Gesellschaft berufen sind. Andere Rechtsträger werden durch Zusatzvorschriften der § 9 Abs. 1, Abs. 2, § 30 Abs. 1, Abs. 4 und § 130 Abs. 1, Abs. 2 OWiG erfaßt. Bei juristischen Personen handeln die Organmitglieder ordnungswidrig (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG). Bei Personenhandelsgesellschaften gilt dies für die vertretungsberechtigten Gesellschafter, sofern sie nicht bereits unmittelbar verantwortlich sind (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 OWiG). § 21 gilt auch für gesetzliche Vertreter eines anderen (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 OWiG), z.B. den Konkursverwalter, nicht jedoch für rechtsgeschäftliche Vertreter wie z.B. einen Prokuristen (s. Szagunn/Wohlschieß KWG § 5 6 , 15). § 2 1 gilt auch, wenn jemand von dem Inhaber eines Unternehmens oder einem sonst dazu Befugten beauftragt ist, den Betrieb ganz oder zum Teil zu leiten oder ausdrücklich beauftragt ist, in eigener Verantwortung Aufgaben wahrzunehmen, die dem originären Normadressaten obliegen — Beauftragter — (§ 9 Abs. 2 OWiG). In den Fällen des § 9 Abs. 1 OWiG kann neben oder statt der Geldbuße des für 1 6 einen anderen Handelnden eine Geldbuße gegen denjenigen festgesetzt werden, der 1727

§22

AuslInvestmG: Bußgeld- und Schlußvorschriften

entsprechend den in § 21 Abs. 1 genannten Vorschriften verpflichtet war (§ 30 Abs. 1 OWiG). Für die Höhe der Geldbuße und die Berücksichtigung des wirtschaftlichen Vorteils bei ihrer Festsetzung gilt das in Rdn. 11 f Gesagte. Gegen ein Unternehmen, dessen Normadressaten gegen § 21 verstoßen, kann eine Geldbuße selbständig festgesetzt werden (§ 30 Abs. 4 OWiG). Da die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten im pflichtgemäßen Ermessen des BÄK liegt (§ 47 OWiG), kann das BÄK demgemäß im Rahmen des § 30 Abs. 4 OWiG dem Unternehmen auch eine Geldbuße auferlegen, ohne daß Organmitglieder u. ä. verfolgt werden (vgl. Szagunn/Wohlschieß KWG § 56, 16).

17

Wer als Inhaber, gesetzlicher Vertreter, Organmitglied, vertretungsberechtigter Gesellschafter oder beauftragte Person (vgl. oben Rdn. 15) vorsätzlich oder fahrlässig zur Vermeidung von Ordnungswidrigkeiten gem. § 21 erforderliche Aufsichtsmaßnahmen unterläßt, handelt selbst ordnungswidrig, wenn die Ordnungswidrigkeit durch gehörige Aufsicht hätte verhindert werden können (§ 130 OWiG). Das Höchstmaß der Geldbuße wegen der Aufsichtsverpflichtung bestimmt sich nach dem für die Pflichtverletzung angedrohten Höchstmaß der Geldbuße (§ 130 Abs. 4 OWiG, § 21 Abs. 2; Näheres in Rdn. 11). Eine Verletzung der Aufsichtspflicht kann darin liegen, daß z.B. der Vorstand eines Unternehmens nicht hinreichend (etwa durch Stichproben oder durch eine Innenrevision) überwacht, daß in den Vertrieb nur solche ausländische Investmentanteile aufgenommen werden, deren öffentlicher Vertrieb nach dem AuslInvestmG zulässig ist.

V. Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten 18

S. dazu die Erläuterungen in § 5 0 a KAGG Rdn. 31 f. Ein Bußgeldbescheid kann, soweit dieser die ausländische Investmentgesellschaft, die Verwaltungsgesellschaft oder die Hauptvertriebsgesellschaft betrifft, dem nach § 2 Nr. 1 bestellten Repräsentanten zugestellt werden.

VI. Zuständige Verwaltungsbehörde (Abs. 3) 19

Abs. 3 regelt die sachliche Zuständigkeit für die Verfolgung der Ordnungswidrigkeiten des Abs. 1. Er füllt damit § 36 Abs. 1 Nr. 1 OWiG aus, der bestimmt, daß für die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten in erster Linie diejenige Verwaltungsbehörde zuständig ist, die das Gesetz bestimmt. Eine solche Bestimmung enthält Abs. 3. Zuständige Verwaltungsbehörde ist das BÄK. Als einzige sachlich zuständige Behörde ist das BÄK auch örtlich zuständig (s. Göhler OWiG § 37, 1).

§22

[Inkrafttreten] (1) Dieses Gesetz tritt am ersten Tage des auf seine Verkündung folgenden vierten Monats in Kraft, soweit Absatz 2 nichts anderes bestimmt. (2) Die Vorschrift des § 16 tritt am Tage nach der Verkündung dieses Gesetzes in Kraft. Das am 31. 7. 69 verkündete AuslInvestmG ist gem. Abs. 1 mit Ausnahme der in Abs. 2 genannten Vorschrift am 1. 11. 69 in Kraft getreten. Das Inkrafttreten wurde 1728

Inkrafttreten

§22

vier M o n a t e nach der Verkündung hinausgeschoben, um das B Ä K in die Lage zu versetzen, die erforderlichen Voraussetzungen für die Erfüllung der ihm nach dem AusllnvestmG neu übertragenen Aufgaben zu schaffen und den Gesellschaften gleichzeitig Gelegenheit zu geben, sich auf die neuen Vorschriften einzustellen (Begr. AusllnvestmG, S. 27). D a s frühzeitige Inkrafttreten des § 16 gem. Abs. 2 sollte es den ausländischen Investmentgesellschaften ermöglichen, bereits nach der Verkündung, aber vor Inkrafttreten der übrigen Vorschriften des AuslInvestmG, einen Repräsentanten oder einen Vertreter für den Verkehr mit den Finanzbehörden zu bestellen, ohne daß hierdurch nachteilige steuerliche Folgen eintreten. D a s Inkrafttreten späterer Änderungen des AuslInvestmG ergibt sich aus den jeweiligen Änderungsgesetzen.

1729

Anhang Übersicht Seite 1.

1.1

1.2

Mustervertragsbedingungen für Geldmarktfonds (Geldmarkt-Sondervermögen) 1733 Allgemeine Vertragsbedingungen für einen Geldmarktfonds (AVB Geldmarktfonds) 1733 Besondere Vertragsbedingungen für einen Geldmarktfonds (BVB Geldmarktfonds) 1736

4.2

4.3

4.4 2.

2.1

2.2

3.

3.1

3.2

3.3

4.

4.1

Mustervertragsbedingungen für Wertpapier-Publikumsfonds oder für WertpapierSpezialfonds (Wertpapier-Sondervermögen) 1743 Allgemeine Vertragsbedingungen für einen Wertpapier-Publikumsfonds oder einen Wertpapier-Spezialfonds (AVB Wertpapierfonds) 1743 Besondere Vertragsbedingungen für einen Wertpapierfonds, der alle Anlagemöglichkeiten nach dem KAGG nutzen kann (BVB Wertpapierfonds) 1746 Mustervertragsbedingungen für Spezialfonds für das gebundene Vermögen von Versicherungsgesellschaften Allgemeine Vertragsbedingungen für einen Spezialfonds für das gebundene Vermögen von Versicherungsgesellschaften (AVB Wertpapierfonds - VAG) Besondere Vertragsbedingungen für einen gemischten Spezialfonds (§54 a Abs. 2 Nr. 6 VAG) — Wertpapierfonds, der auf die Aktiengrenze angerechnet wird — (BVB Aktienfonds - VAG) Besondere Vertragsbedingungen für einen reinen Rentenfonds gemäß § 5 4 a Abs. 4 VAG — Rentenfonds, der nicht auf die Anlagegrenze angerechnet wird — (BVB Rentenfonds - VAG)

1755

5.

5.1

5.2

6.

6.1 1755 6.2

Seite Besondere Vertragsbedingungen für einen Geldmarkt-Spezialfonds für die Anlage von Mitteln der Sozialversicherungsträger (BVB Geldmarkt-Spezialfonds — SVT) 1773 Allgemeine Vertragsbedingungen für einen Spezialfonds für Rücklagen von Sozialversicherungsträgern (AVB Wertpapier-Spezialfonds — SVT) 1773 Besondere Vertragsbedingungen für einen Spezialfonds für Rücklagen von Sozialversicherungsträgern (BVB Wertpapier-Spezialfonds - SVT) 1781 Mustervertragsbedingungen für Immobilienfonds (Grundstücks-Sondervermögen) 1786 Allgemeine Vertragsbedingungen für einen Immobilienfonds (AVB Immobilienfonds) 1786 Besondere Vertragsbedingungen für einen Immobilienfonds (BVB Immobilienfonds) 1791 Mustervertragsbedingungen für Beteiligungsfonds (Beteiligungs-Sondervermögen) 1795 Allgemeine Vertragsbedingungen für einen Beteiligungsfonds (AVB Beteiligungsfonds) 1795 Besondere Vertragsbedingungen für einen Beteiligungsfonds (BVB Beteiligungsfonds) 1800

1758 7.

Muster einer Dreier-Vereinbarung eines Spezialfonds zwischen (nachstehend „Anleger" genannt) und (nachstehend „Bank" genannt) und (nachstehend „Gesellschaft" genannt) (Dreier-Vereinbarung) 1807

8.

Merkblatt des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen für Anzeigen nach § 7 und § 15 c Auslandinvestment-Gesetz vom 1. 10. 1994 [Merkbl. f. Anz.] 1809

9.

Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) — Auszug 1825

10.

§ 34 c Gewerbeordnung

1764

Mustervertragsbedingungen für die Anlage von Sozialversicherungsträgern (Geldmarkt-Sondervermögen und Wertpapier-Sondervermögen) 1770 Allgemeine Vertragsbedingungen für einen Geldmarkt-Spezialfonds für die Anlage von Mitteln der Sozialversicherungsträger (AVB Geldmarkt-Spezialfonds — SVT) 1770

1833 1731

Anh

Übersicht Seite

Seite 11.

Makler(MaBV)

und

Bauträgerverordnung

12.

Fünftes Vermögensbildungsgesetz (5. VermBG)

15. 183J 1845

13.

Lohnsteuerfreibetrag nach § 19 a Einkommensteuergesetz 1857 13.1 § 19 a Einkommensteuergesetz 1857 13.2 Lohnsteuer-Durchführungsverordnung (LStDV 1990) - Auszug 1861 14.

1732

Außensteuergesetz [AStG] — Auszug — 1863

Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. 12. 1985 zur Koordinierung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlage in Wertpapieren (OGAW), geändert durch die Richtlinie 88/220/EWG des Rates vom 22. 3.1988 und durch die Richtlinie 95/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. 6. 1995 (OGAW-Richtlinie; Investment-RL; RL 85/611/EWG) 1870

1. Mustervertragsbedingungen für Geldmarktfonds (Geldmarkt-Sondervermögen) 1.1 Allgemeine Vertragsbedingungen für einen G e l d m a r k t f o n d s (AVB Geldmarktfonds) - Stand: 15. August 1994 Allgemeine Vertragsbedingungen zur Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen den Anteilinhabern und der (nachstehend „Gesellschaft" genannt) für die von der Gesellschaft aufgelegten Geldmarkt-Sondervermögen, die nur in Verbindung mit den für das jeweilige Sondervermögen aufgestellten „Besonderen Vertragsbedingungen" gelten. §1 Grundlagen 1. Die Gesellschaft ist eine Kapitalanlagegesellschaft und unterliegt den Vorschriften des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG). 2. Sie legt bei ihr eingelegtes Geld im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Einleger (Anteilinhaber) nach dem Grundsatz der Risikomischung in den nach dem KAGG zugelassenen Vermögensgegenständen gesondert vom eigenen Vermögen in Form von Sondervermögen an. Über die hieraus sich ergebenden Rechte der Anteilinhaber werden von ihr Urkunden (Anteilscheine) ausgestellt. 3. Die Anteilinhaber sind an den jeweiligen Vermögensgegenständen des Sondervermögens in H ö h e ihrer Anteile als Miteigentümer bzw. Gläubiger nach Bruchteilen beteiligt.

§2 Depotbank 1. Die Gesellschaft bestellt ein Kreditinstitut als Depotbank; die Depotbank handelt unabhängig von der Gesellschaft. 2. Der Depotbank obliegen die nach dem KAGG und diesen Vertragsbedingungen ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber vorgeschriebenen Überwachungs- und Kontrollaufgaben. 3. Sie hat insbesondere a) die Vermögensgegenstände zu verwahren, soweit Bankguthaben nicht bei anderen Kreditinstituten angelegt sind; b) nicht verwahrfähige Vermögensgegenstände laufend zu überwachen; c) der Anlage von Mitteln des Sondervermögens in Bankguthaben sowie Verfügungen über zum Sondervermögen gehörende Bankguthaben zuzustimmen, wenn sie mit den Vorschriften des KAGG und den Vertragsbedingungen vereinbar sind; d) die Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen vorzunehmen; e) den Wert des Sondervermögens sowie den Wert des Anteils unter Mitwirkung der Gesellschaft zu ermitteln; f) die Erträge auszuzahlen, sofern Ausschüttungen vorgesehen sind. §3 Fondsverwaltung 1. Die Gesellschaft erwirbt und verwaltet die Vermögensgegenstände im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes. Sie handelt bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der Depotbank und ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber. 1733

Anh 1.1

AVB-Geldmarktfonds

2. Die Gesellschaft ist berechtigt, mit dem von den Anteilinhabern eingelegten Geld die Vermögensgegenstände zu erwerben, diese wieder zu veräußern und den Erlös anderweitig anzulegen. Sie ist ferner ermächtigt, alle sich aus der Verwaltung der Vermögensgegenstände ergebenden sonstigen Rechtshandlungen vorzunehmen. 3. Die Gesellschaft darf für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber weder Gelddarlehen gewähren noch Verpflichtungen aus einem Bürgschafts- oder einem Garantievertrag eingehen. Sie darf keine Wertpapiere verkaufen, die im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses nicht zum Sondervermögen gehören. §4 Anlagegrundsätze 1. Die Gesellschaft bestimmt in den „Besonderen Vertragsbedingungen", — welche Vermögensgegenstände für das Sondervermögen erworben werden dürfen; — ob und in welchem Umfang für Rechnung des Sondervermögens Techniken und Instrumente angewendet werden dürfen, die Wertpapiere zum Gegenstand haben, sofern die Einsetzung dieser Techniken und Instrumente im Hinblick auf eine ordentliche Verwaltung des Sondervermögens geschieht. 2. Die Gesellschaft soll für das Sondervermögen nur solche Vermögensgegenstände erwerben, die Ertrag und/oder Wachstum erwarten lassen. 3. Die Gesellschaft kann sich bei der Auswahl der für das Sondervermögen anzuschaffenden oder zu veräußernden Vermögensgegenstände des Rates eines Anlageausschusses bedienen. §5 Anlagegrenzen, Bankguthaben 1. Bei der Verwaltung hat die Gesellschaft die im KAGG und in den „Besonderen Vertragsbedingungen" festgelegten Grenzen und Beschränkungen zu beachten. Anteile eines anderen Sondervermögens und ausländische Investmentanteile dürfen nur erworben werden, wenn dies die „Besonderen Vertragsbedingungen" vorsehen. 2. Bankguthaben sind auf Sperrkonten bei der Depotbank oder anderen Kreditinstituten zu unterhalten, die Mitglied einer geeigneten inländischen Einrichtung zur Sicherung der Einlagen oder einer entsprechenden Sicherungseinrichtung eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind; sie müssen in vollem Umfang durch die Sicherungseinrichtung geschützt sein. In den „Besonderen Vertragsbedingungen" wird festgelegt, welcher Anteil des Sondervermögens höchstens in Bankguthaben gehalten werden darf. Ein Mindestbankguthaben ist nicht vorgeschrieben. 3. Im Einzelfall dürfen verzinsliche Wertpapiere und Schuldscheindarlehen (Geldmarktinstrumente) desselben Ausstellers (Schuldners) über den Wertanteil von 5% hinaus bis zu 10% des Sondervermögens erworben werden; dabei darf der Gesamtwert der Geldmarktinstrumente dieser Aussteller (Schuldner) 40% des Sondervermögens nicht übersteigen. Auf die genannten Grenzen werden Pfandbriefe und Kommunalschuldverschreibungen sowie Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen im KAGG genannter öffentlicher Aussteller (Schuldner) nur zur Hälfte angerechnet. 4. Die Grenzen gemäß Absatz 3 dürfen für Schuldverschreibungen bestimmter Aussteller überschritten werden, sofern die „Besonderen Vertragsbedingungen" dies unter Angabe der Aussteller vorsehen. In diesen Fällen müssen die für Rechnung des Sondervermögens gehaltenen Schuldverschreibungen aus mindestens sechs verschiedenen Emissionen stammen, wobei nicht mehr als 30% des Sondervermögens in einer Emission gehalten werden dürfen. §6 Anteilscheine 1. Die Anteilscheine lauten auf den Inhaber und sind über einen Anteil oder eine Mehrzahl von Anteilen ausgestellt. 2. Die Anteilscheine tragen mindestens die handschriftlichen oder vervielfältigten Unterschriften der Gesellschaft und der Depotbank. Darüber hinaus weisen sie die eigenhändige Unterschrift einer Kontrollperson der Depotbank auf. 1734

AVB-Geldmarktfonds

Anh 1.1

3. Die Anteile sind übertragbar. Mit der Übertragung eines Anteilscheines gehen die in ihm verbrieften Rechte über. Der Gesellschaft gegenüber gilt in jedem Falle der Inhaber des Anteilscheines als der Berechtigte. 4. Sofern die Rechte der Anteilinhaber bei der Errichtung des Sondervermögens ausschließlich in Globalurkunden verbrieft werden sollen, erfolgt die Festlegung in den „Besonderen Vertragsbedingungen". §7 Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen, Rücknahmeaussetzung 1. Die Anzahl der ausgegebenen Anteile und entsprechenden Anteilscheine ist grundsätzlich nicht beschränkt. Die Gesellschaft behält sich jedoch vor, die Ausgabe von Anteilscheinen vorübergehend oder vollständig einzustellen. 2. Die Anteilscheine können bei der Gesellschaft, der Depotbank oder durch Vermittlung Dritter erworben werden. 3. Die Anteilinhaber können von der Gesellschaft die Rücknahme der Anteilscheine verlangen. Die Gesellschaft ist verpflichtet, die Anteilscheine zum jeweils geltenden Rücknahmepreis für Rechnung des Sondervermögens zurückzunehmen. Rücknahmestelle ist die Depotbank. 4. Der Gesellschaft bleibt jedoch vorbehalten, die Rücknahme der Anteilscheine auszusetzen, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Aussetzung unter Berücksichtigung der Interessen der Anteilinhaber erforderlich erscheinen lassen. §8 Ausgabe- und Rücknahmepreis 1. Zur Errechnung des Ausgabe- und Rücknahmepreises der Anteile wird der Wert der zu dem Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände (Inventarwert) zu den in den „Besonderen Vertragsbedingungen" genannten Zeitpunkten von der Depotbank unter Mitwirkung der Gesellschaft ermittelt und durch die Zahl der umlaufenden Anteile geteilt (Anteilwert). Die Bewertung der Vermögensgegenstände erfolgt gemäß den im KAGG genannten Grundsätzen für die Kursund Preisfeststellung. 2. Bei Festsetzung des Ausgabepreises kann dem Anteilwert zur Abgeltung der Ausgabekosten ein Ausgabeaufschlag hinzugerechnet werden. Außer dem Ausgabeaufschlag werden von der Gesellschaft weitere Beträge von den Zahlungen des Anteilerwerbers zur Deckung von Kosten nur dann verwendet, wenn dies die „Besonderen Vertragsbedingungen" vorsehen. 3. Der Rücknahmepreis ist der nach Absatz 1 ermittelte Anteilwert. Er wird von der Depotbank ohne jeden Abschlag ausgezahlt. 4. Der Abrechnungsstichtag für Anteilabrufe und Rücknahmeaufträge ist spätestens der auf den Eingang des Anteilabrufs bzw. Rücknahmeauftrages folgende Wertermittlungstag. §9 Kosten Neben den der Gesellschaft, der Depotbank und ggf. Dritten zustehenden Vergütungen gehen die folgenden Aufwendungen zu Lasten des Sondervermögens: a) im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Veräußerung von Vermögensgegenständen entstehende Kosten; b) bankübliche Depotgebühren, ggf. einschließlich der banküblichen Kosten für die Verwahrung ausländischer Wertpapiere im Ausland; c) Kosten für den Druck und Versand der für die Anteilinhaber bestimmten Rechenschafts- und Halbjahresberichte; d) Kosten der Bekanntmachung der Rechenschafts- und Halbjahresberichte, der Ausgabe- und Rücknahmepreise und ggf. der Ausschüttungen; e) Kosten für die Prüfung des Sondervermögens durch den Abschlußprüfer der Gesellschaft; f) ggf. Kosten für die Einlösung der Ertragsscheine; g) ggf. Kosten für die Ertragsschein-Bogenerneuerung; h) im Zusammenhang mit den Kosten der Verwaltung und Verwahrung eventuell entstehende Steuern. 1735

Anh 1.2

BVB-Geldmarktfonds

§10 Rechnungslegung 1. Spätestens drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres des Sondervermögens macht die Gesellschaft einen Rechenschaftsbericht einschließlich Ertrags- und Aufwandsrechnung gemäß § 24 a Abs. 1 KAGG bekannt. 2. Spätestens zwei Monate nach der Mitte des Geschäftsjahres macht die Gesellschaft einen Halbjahresbericht gemäß § 24 a Abs. 2 KAGG bekannt. 3. Die Berichte sind bei der Gesellschaft und der Depotbank erhältlich; sie werden ferner im Bundesanzeiger bekanntgemacht. §11 Kündigung und Auflösung des Sondervermögens 1. Die Gesellschaft kann die Verwaltung des Sondervermögens mit einer Frist von mindestens drei Monaten durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger und im Rechenschaftsbericht oder Halbjahresbericht kündigen. 2. Mit dem Wirksamwerden der Kündigung erlischt das Recht der Gesellschaft, das Sondervermögen zu verwalten. In diesem Falle geht das Verfügungsrecht über das Sondervermögen auf die Depotbank über, die es abzuwickeln und an die Anteilinhaber zu verteilen hat. Für die Zeit der Abwicklung kann die Depotbank die der Gesellschaft zustehende Vergütung beanspruchen. §12 Änderungen der Vertragsbedingungen 1. Änderungen dieser Vertragsbedingungen bedürfen der vorherigen Zustimmung durch den Aufsichtsrat der Gesellschaft [und durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen]. 1 [2. Sie werden im Bundesanzeiger bekanntgemacht und treten frühestens drei Monate nach ihrer Bekanntgabe in Kraft, soweit nicht mit Zustimmung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen ein früherer Termin genannt wird.] 1 §13 Erfüllungsort, Gerichtsstand 1. Erfüllungsort ist der Sitz der Gesellschaft. 2. Hat der Anteilinhaber im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand, so ist der Sitz der Gesellschaft Gerichtsstand.

1.2 Besondere Vertragsbedingungen für einen Geldmarktfonds (BVB Geldmarktfonds) -

S t a n d : 15. August 1 9 9 4

-

Besondere Vertragsbedingungen zur Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen den A n t e i l i n h a b e r n und der (nachstehend „ G e s e l l s c h a f t " genannt) für das von der Gesellschaft aufgelegte G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n , die nur in Verbindung mit den für G e l d m a r k t - S o n d e r v e r m ö g e n von der Gesellschaft aufgestellten „Allgemeinen V e r t r a g s b e d i n g u n g e n " gelten. Depotbank §1 Depotbank Depotbank ist 1

Bei „Allgemeinen Vertragsbedingungen" eines Spezialfonds sind die in eckige Klammer gesetzten Texte zu streichen.

1736

Anh 1.2

BVB-Geldmarktfonds Anlagegrundsätze und Anlagegrenzen §2 Geldmarktinstrumente

1. Die Gesellschaft darf Anleihen, unverzinsliche Schatzanweisungen, Einlagenzertifikate von Kreditinstituten, Commercial Paper und sonstige verzinsliche Wertpapiere erwerben, die im Zeitpunkt ihres Erwerbs eine Laufzeit/Restlaufzeit von höchstens zwölf Monaten haben oder nach deren Ausgabebedingungen die Verzinsung während der gesamten Laufzeit regelmäßig, mindestens aber einmal in zwölf Monaten marktgerecht angepaßt wird. 2. Die Gesellschaft darf außerdem Forderungen aus Gelddarlehen erwerben, die Teilbeträge eines von einem Dritten gewährten Gesamtdarlehens sind und über die ein Schuldschein ausgestellt ist (Schuldschein-Darlehen). Die Schuldschein-Darlehen dürfen im Zeitpunkt ihres Erwerbs eine Laufzeit/Restlaufzeit von höchstens zwölf Monaten haben oder die Verzinsung muß nach ihren Ausgabebedingungen während der gesamten Laufzeit regelmäßig, mindestens aber einmal in zwölf Monaten, marktgerecht angepaßt werden. Dabei ist Voraussetzung, daß diese Forderungen nach dem Erwerb für das Sondervermögen mindestens zweimal abgetreten werden können. 3. Die Gesellschaft darf nur in Geldmarktinstrumenten anlegen, deren Aussteller (Schuldner) ist a) der Bund, ein Sondervermögen des Bundes, ein Bundesland, die Europäischen Gemeinschaften oder ein Staat, der Mitglied der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung ist; b) eine andere inländische Gebietskörperschaft oder eine Regionalregierung oder örtliche Gebietskörperschaft eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, für die nach Artikel 7 der Richtlinie 89/647/EWG des Rates vom 18. Dezember 1989 über einen Solvabilitätskoeffizienten für Kreditinstitute (ABl. EG Nr. L 386 S. 14) die Gewichtung Null bekanntgegeben worden ist; c) eine sonstige Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts mit Sitz im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum; d) ein Kreditinstitut; e) ein Unternehmen, das Wertpapiere ausgegeben hat, die an einer inländischen oder ausländischen Börse zum amtlichen Handel zugelassen sind; f) ein Unternehmen, dessen Eigenkapital mindestens 10 Millionen Deutsche Mark beträgt, oder g) ein Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes und wenn ein anderes Unternehmen desselben Konzerns, das die Anforderungen der Buchstaben d), e) oder f) erfüllt, für die Verzinsung und Rückzahlung dieser Geldmarktinstrumente die Gewährleistung übernommen hat, oder für deren Verzinsung und Rückzahlung einer der in Buchstaben a) bis c) bezeichneten Aussteller (Schuldner) die Gewährleistung übernommen hat. 4. Wechsel dürfen nur erworben werden, sofern es sich um Schatzwechsel oder vergleichbare Papiere der in Absatz 3 Buchstabe a genannten Aussteller handelt. §3 Bankguthaben Bis zu 100% des Wertes des Sondervermögens dürfen in Bankguthaben gehalten werden, die keine längere Laufzeit als zwölf Monate haben. Die Bankguthaben können auch auf Fremdwährung lauten. §4 Anlagegrenzen 1. In Geldmarktinstrumenten, bei denen dasselbe Unternehmen im Sinne von § 2 Absatz 3 Buchstabe f Aussteller (Schuldner) ist oder die Gewährleistung übernommen hat, darf die Gesellschaft insgesamt nur bis zu 5% des Wertes des Sondervermögens anlegen. Sie darf in Geldmarktinstrumenten, bei denen dasselbe Unternehmen im Sinne von § 2 Absatz 3 Buchstabe f Aussteller 1737

Anh 1.2

BVB-Geldmarktfonds

(Schuldner) ist oder die Gewährleistung übernommen hat und dessen Eigenkapital weniger als 50 Millionen Deutsche Mark beträgt, nur bis zu 1% des Wertes des Sondervermögens anlegen. In Geldmarktinstrumenten nach Satz 1 und 2 dürfen insgesamt nur bis zu 15% des Sondervermögens angelegt werden. Fakultativ: 2. Die Gesellschaft darf in Schuldverschreibungen folgender Aussteller [— — — —

Bund Bundesländer Europäische Gemeinschaften Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften/Vertragsstaaten des E W R Mitgliedstaaten der O E C D — die Aussteller sind konkret zu benennen — ]

mehr als 2 0 % des Wertes des Sondervermögens anlegen. §5 Investmentanteile 1. Bis zu 5 % des Wertes des Sondervermögens dürfen angelegt werden in Anteilen anderer Geldmarkt-Sondervermögen oder in ausländischen Investmentanteilen an Vermögen aus Geldmarktinstrumenten oder Bankguthaben, sofern die Anteile dem Publikum ohne eine Begrenzung der Zahl der Anteile angeboten werden, die Anteilinhaber das Recht zur Rückgabe der Anteile haben und die jeweiligen Anlagegrundsätze einander entsprechen. 2. Im Rahmen von Absatz 1 dürfen mit Genehmigung der Bankaufsichtsbehörde auch Anteile eines anderen Geldmarkt-Sondervermögens erworben werden, das von der Gesellschaft oder einer anderen mit der Gesellschaft durch eine wesentliche mittelbare oder unmittelbare Beteiligung verbundenen Kapitalanlagegesellschaft verwaltet wird, wenn das andere Sondervermögen gemäß den Vertragsbedingungen auf die Anlage in einem bestimmten geographischen oder wirtschaftlichen Bereich spezialisiert ist und die Gesellschaft die Absicht zum Erwerb derartiger Anteile im zuletzt veröffentlichten Rechenschafts- bzw. Halbjahresbericht angekündigt hat. Unter den vorgenannten Voraussetzungen ist auch der Erwerb ausländischer Investmentanteile zulässig, wenn die Gesellschaft mit der ausländischen Investmentgesellschaft durch eine wesentliche mittelbare oder unmittelbare Beteiligung verbunden ist. §6 Wertpapier-Optionsgeschäfte 1. Für das Sondervermögen dürfen folgende Optionsgeschäfte getätigt werden, wenn die Wertpapier-Optionsrechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind und sich die Optionsgeschäfte auf Wertpapiere gemäß § 2 beziehen: — Erwerb des unverbrieften Rechtes gegen Entgelt (Optionspreis), während einer bestimmten Zeit zu einem von vornherein vereinbarten Preis (Basispreis) die Lieferung von Wertpapieren zu verlangen (Kauf einer Kaufoption), — Erwerb des unverbrieften Rechtes zum Optionspreis, während einer bestimmten Zeit zum Basispreis die Abnahme von Wertpapieren zu verlangen (Kauf einer Verkaufsoption), — Einräumung des unverbrieften Rechtes zum Optionspreis, während einer bestimmten Zeit zum Basispreis die Lieferung von Wertpapieren zu verlangen (Verkauf einer Kaufoption), — Einräumung des unverbrieften Rechtes zum Optionspreis, während einer bestimmten Zeit zum Basispreis die Abnahme von Wertpapieren zu verlangen (Verkauf einer Verkaufsoption). 2. Die Basispreise dieser Wertpapiere dürfen zusammen mit den Basispreisen der Wertpapiere, die bereits Gegenstand anderer für Rechnung des Sondervermögens erworbener oder eingeräumter Wertpapier-Optionsrechte sind, 2 0 % des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. 3. Wertpapier-Optionsgeschäfte im Sinne von Absatz 1 dürfen nur insoweit getätigt werden, als die Basispreise der Wertpapiere desselben Ausstellers, die den Gegenstand der Optionsgeschäfte bilden, zusammen mit den Basispreisen der Wertpapiere desselben Ausstellers, die bereits Gegenstand anderer für Rechnung des Sondervermögens erworbener oder eingeräumter WertpapierOptionsrechte sind, 10% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. Wertpapier-Options1738

BVB-Geldmarktfonds

Anh 1.2

rechte dürfen nur insoweit eingeräumt werden, als die Basispreise der Wertpapiere desselben Ausstellers, die den Gegenstand der Optionsrechte bilden, zusammen mit den Basispreisen der Wertpapiere desselben Ausstellers, die bereits Gegenstand anderer für Rechnung des Sondervermögens eingeräumter Wertpapier-Optionsrechte sind, 2% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. 4. Wertpapier-Kaufoptionen dürfen nur verkauft werden, wenn die den Gegenstand des Optionsgeschäftes bildenden Wertpapiere im Zeitpunkt des Verkaufs zum Sondervermögen gehören. Diese Wertpapiere dürfen während der Laufzeit der Kaufoption nicht veräußert werden oder Gegenstand eines Wertpapier-Darlehens sein. 5. Wertpapier-Verkaufsoptionen dürfen nur gekauft werden, wenn sich die den Gegenstand des Optionsgeschäftes bildenden Wertpapiere im Zeitpunkt des Erwerbs der Verkaufsoption im Sondervermögen befinden. §7 Devisentermingeschäfte — Optionsrechte und Optionsscheine auf Devisen und Devisenterminkontrakte 1. Die Gesellschaft darf für Rechnung eines Geldmarkt-Sondervermögens Devisen auf Termin verkaufen, soweit den veräußerten Devisen Vermögensgegenstände des Sondervermögens im gleichen Umfang und auf gleiche Währung lautend gegenüberstehen. Bei schwebenden Verpflichtungsgeschäften dürfen Devisen auf Termin gekauft werden, soweit die Devisen zur Erfüllung des Geschäfts benötigt werden. 2. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 dürfen Optionsrechte zum Erwerb oder zur Veräußerung von Devisen oder Devisenterminkontrakten erworben werden, wenn diese Rechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 3. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 darf die Gesellschaft Optionsscheine, welche das Recht zum Erwerb oder zur Veräußerung von Devisen oder Devisenterminkontrakten oder auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, der sich an der Wertentwicklung von Devisen oder Devisenterminkontrakten bemißt, erwerben, wenn die Optionsscheine zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 4. Die Gesellschaft wird von diesen Möglichkeiten Gebrauch machen, wenn und soweit sie dies im Interesse der Anteilinhaber für geboten hält. §8 Zinsterminkontrakte — Optionsrechte und Optionsscheine auf Zinsterminkontrakte und Wertpapier-Indizes 1. Z u r Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens dürfen an den Börsen Zinsterminkontrakte verkauft werden. Diese Geschäfte sind nur zulässig, soweit den Zinsterminkontrakten im Sondervermögen Vermögensgegenstände mit Zinsrisiken in dieser Währung gegenüberstehen. 2. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 dürfen Optionsrechte zum Erwerb oder zum Verkauf von Zinsterminkontrakten und Optionsrechte, die das Recht auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, dessen Höhe von einem bestimmten Stand eines Wertpapier-Indexes abhängt (Wertpapier-Index-Optionen), erworben werden, wenn diese Rechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 3. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 dürfen Optionsscheine erworben werden, welche das Recht zum Erwerb oder zur Veräußerung von Zinsterminkontrakten oder auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, der sich an der Wertentwicklung von Zinsterminkontrakten bemißt oder dessen Höhe von einem bestimmten Stand eines Wertpapier-Indexes abhängt (WertpapierIndex-Optionen), wenn die Optionsscheine zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 4. Die Gesellschaft wird von diesen Möglichkeiten Gebrauch machen, wenn und soweit sie dies im Interesse der Anteilinhaber für geboten hält. §9 Zinsterminkontrakte — Optionsrechte und Optionsscheine auf Zinsterminkontrakte und Wertpapier-Indizes ohne Absicherungszweck 1. Zinsterminkontrakte, die nicht der Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens dienen, dürfen an den Börsen nur insoweit abgeschlossen werden, als die ihnen zugrunde 1739

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BVB-Geldmarktfonds

liegenden Kontraktwerte zusammen mit den Kontraktwerten der nicht zu Absicherungszwecken dienenden Zinsterminkontrakten, die bereits abgeschlossen worden sind, insgesamt 20% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen und sich die Kontraktwerte auf für das Sondervermögen zulässige Kategorien von Vermögensgegenständen beziehen. 2. Unter den Voraussetzungen und im Rahmen der Grenze des Absatzes 1 dürfen Optionsrechte zum Erwerb oder zum Verkauf von Zinsterminkontrakten und Optionsrechte, die das Recht auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, deren Höhe von einem bestimmten Stand eines Wertpapier-Indexes abhängt (Wertpapier-Index-Optionen), erworben werden, wenn diese Rechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 3. Unter den Voraussetzungen und im Rahmen der Grenze des Absatzes 1 dürfen Optionsscheine erworben werden, welche das Recht zum Erwerb oder zur Veräußerung von Zinsterminkontrakten oder auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, der sich an der Wertentwicklung von Zinsterminkontrakten bemißt oder dessen H ö h e von einem bestimmten Stand eines Wertpapier-Indexes abhängt (Wertpapier-Index-Optionen), wenn die Optionsscheine zum Handel an einer Börse zugelassen sind. §10 Wertpapier-Darlehen 1. Die Gesellschaft darf für Rechnung des Sondervermögens einem Wertpapier-Darlehensnehmer gegen ein marktgerechtes Entgelt nach Übertragung ausreichender Sicherheiten WertpapierDarlehen auf unbestimmte oder bestimmte Zeit insoweit gewähren, als der Kurswert der zu übertragenden Wertpapiere zusammen mit dem Kurswert der für Rechnung des Sondervermögens demselben Wertpapier-Darlehensnehmer bereits als Wertpapier-Darlehen übertragenen Wertpapiere 10% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigt. Der Kurswert der für eine bestimmte Zeit zu übertragenden Wertpapiere darf zusammen mit dem Kurswert der für Rechnung des Sondervermögens bereits als Wertpapier-Darlehen für eine bestimmte Zeit übertragenen Wertpapiere 15% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. 2. Die Gesellschaft kann sich auch eines von einer Wertpapiersammelbank oder gegebenenfalls von einem der nachfolgend genannten Unternehmen, 1 dessen Unternehmensgegenstand die Abwicklung von grenzüberschreitenden Effektengeschäften für andere ist, organisierten Systems zur Vermittlung und Abwicklung der Wertpapier-Darlehen bedienen, welches von den Anforderungen der §§ 9 b und 9 c KAGG abweicht, wenn durch die Bedingungen dieses Systems die Wahrung der Interessen der Anteilinhaber gewährleistet ist. §11 Nicht zulässige Geschäfte 2 Wertpapier-, Devisen-, Devisenterminkontrakt-, Zinsterminkontrakt- und Wertpapier-IndexOptionsgeschäfte sowie Devisentermingeschäfte und Finanzterminkontrakte dürfen nicht abgeschlossen werden. §12 Kreditaufnahme Die Gesellschaft darf für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber kurzfristige Kredite bis zur Höhe von 10% des Wertes des Sondervermögens aufnehmen, wenn die Depotbank der Kreditaufnahme zustimmt. 1

2

Die Bestimmung der Unternehmen erfolgt nach Abstimmung mit der Aufsichtsbehörde zu einem späteren Zeitpunkt. Die Anteilinhaber werden in den periodischen Berichten informiert. Der DKV bedarf keiner besonderen Erwähnung. Sollte bei bestimmten Fonds auf die Durchführung von Wertpapier-, Devisen-, Devisenterminkontrakt·, Zinsterminkontrakt- und Wertpapierindex-Optionsgeschäften sowie Devisentermingeschäften und auf Finanzterminkontrakte verzichtet werden, ist diese Vorschrift in die BVB aufzunehmen. Diese Negativerklärung, bezogen auf das jeweilige Geschäft, ist nur dann abzugeben, wenn alle Geschäftsmöglichkeiten einer Geschäftsart nicht zulässig sind. Werden lediglich Teile bestimmter Geschäfte, beispielsweise „Stillhalter in Geld" ausgeschlossen, so bedarf es keiner Negativerklärung.

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Anh 1.2

BVB-Geldmarktfonds Anteilscheine 1 , Ausgabepreis, Rücknahmepreis und Kosten §13' Anteilscheine

Die Rechte der Anteilinhaber werden bei der Errichtung des Sondervermögens ausschließlich in Globalurkunden verbrieft, die bei einer Wertpapiersammelbank verwahrt werden. 2 Ein Anspruch auf Auslieferung einzelner Anteilscheine besteht nicht. §14 Ausgabe- und Rücknahmepreis 1. Die Ausgabe- und Rücknahmepreise werden börsentäglich ermittelt. 2. Der Ausgabeaufschlag beträgt ...% des Anteilwertes. Es steht der Gesellschaft frei, einen niedrigeren Ausgabeaufschlag zu berechnen. §15 Kosten [Beispiel: 1. Die Gesellschaft erhält für die Verwaltung des Sondervermögens aus dem Sondervermögen eine tägliche Vergütung in Höhe von bis zu 0 , 5 % p. a. des Sondervermögens auf Basis des börsentäglich ermittelten Inventarwertes (vgl. § 8 Absatz 1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen). Für Sonn- und Feiertage ist der Inventarwert des letzten Börsentages maßgeblich. Die Verwaltungsvergütung kann dem Sondervermögen jederzeit entnommen werden. 2. Darüber hinaus erhält die Gesellschaft für die Verwaltung des Sondervermögens aus dem Sondervermögen eine monatliche erfolgsbezogene Vergütung in Höhe von bis zu einem Drittel des Betrages, um den die monatliche Wertenentwicklung der ausgegebenen Anteile den 1-MonatsLibid-Satz (London interbank bid rate, Geldmarktsatz im Londoner Inter-Banken-Handel) abzüglich der in Abs. 1 und Abs. 3 dieser Bestimmung genannten und dem Sondervermögen tatsächlich belasteten prozentualen Vergütungen übersteigt. 3. Der Depotbank steht für ihre Tätigkeit aus dem Sondervermögen eine tägliche Vergütung von bis zu 0 , 1 % p. a. des Sondervermögens auf der Basis des börsentäglich ermittelten Inventarwertes (vgl. § 8 Absatz 1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen) zu. Für Sonn- und Feiertage ist der Inventarwert des letzten Börsentages maßgeblich. Die Depotbankvergütung kann dem Sondervermögen jederzeit entnommen werden.]

Ausschüttung und Geschäftsjahr §16 Ausschüttung 1. Die Gesellschaft schüttet grundsätzlich die während des Geschäftsjahres für Rechnung des Sondervermögens angefallenen und nicht zur Kostendeckung verwendeten Zinsen — unter Berücksichtigung des zugehörigen Ertragsausgleichs — aus. Veräußerungsgewinne und sonstige Erträge — unter Berücksichtigung des zugehörigen Ertragsausgleichs — können ebenfalls zur Ausschüttung herangezogen werden. 2. Ausschüttbare Erträge gemäß Absatz 1 können zur Ausschüttung in späteren Geschäftsjahren insoweit vorgetragen werden, als die Summe der vorgetragenen Erträge 15% des jeweiligen Wertes des Sondervermögens zum Ende des Geschäftsjahres nicht übersteigt. Erträge aus Rumpfgeschäftsjahren können vollständig vorgetragen werden. 3. Im Interesse der Substanzerhaltung können Erträge teilweise, in Sonderfällen auch vollständig zur Wiederanlage im Sondervermögen bestimmt werden.

1

2

Sofern Globalurkunden erstellt werden und kein Anspruch auf Auslieferung von Anteilscheinen besteht. Falls die Globalurkunden nicht in Girosammeiverwahrung gemäß § 9 a Depotgesetz gegeben werden, sind die Worte „die bei einer Wertpapiersammelbank verwahrt werden" zu streichen. 1741

Anh 1.2

BVB-Geldmarktfonds

4. Die Ausschüttung erfolgt jährlich innerhalb von drei Monaten nach Schluß des Geschäftsjahres gegen Vorlage des aufgerufenen Ertragsscheines 1 bei den in den Ausschüttungs-Bekanntmachungen genannten Zahlstellen. Alternativ:

Thesaurierung der Erträge und Geschäftsjahr §16 Thesaurierung der Erträge Die Gesellschaft legt die während des Geschäftsjahres für Rechnung des Sondervermögens angefallenen und nicht zur Kostendeckung verwendeten Zinsen — unter Berücksichtigung des zugehörigen Ertragsausgleichs 2 — sowie die Veräußerungsgewinne und sonstigen Erträge im Sondervermögen wieder an. §17 Geschäftsjahr D a s Geschäftsjahr des Sondervermögens beginnt a m

1

2

und endet am

Sofern die Rechte der Anteilinhaber nur in Globalurkunden verbrieft werden, sind die Worte „gegen Vorlage des aufgerufenen Ertragsscheines ... genannten Zahlstellen" zu streichen. Sofern ein Ertragsausgleichsverfahren nicht stattfindet, ist hierauf besonders hinzuweisen. Folgender Text könnte Verwendung finden: „Ein Ertragsausgleichsverfahren wird nicht durchgeführt".

1742

2.

M u s t e r v e r t r a g s b e d i n g u n g e n für W e r t p a p i e r - P u b l i k u m s f o n d s o d e r für Wertpapier-Spezialfonds

2.1

(Wertpapier-Sondervermögen)

Allgemeine Vertragsbedingungen für einen

Wertpapier-Publikumsfonds

o d e r einen Wertpapier-Spezialfonds (AVB Wertpapierfonds) -

Stand: 15. August 1 9 9 4

-

Allgemeine Vertragsbedingungen zur R e g e l u n g des R e c h t s v e r h ä l t n i s s e s z w i s c h e n den A n t e i l i n h a b e r n und der

( n a c h s t e h e n d „ G e s e l l s c h a f t " g e n a n n t ) für die v o n

der G e s e l l s c h a f t a u f g e l e g t e n W e r t p a p i e r - S o n d e r v e r m ö g e n , die n u r in V e r b i n d u n g m i t den für d a s jeweilige S o n d e r v e r m ö g e n a u f g e s t e l l t e n „ B e s o n d e r e n V e r t r a g s b e d i n g u n g e n " gelten. $1 Grundlagen 1. Die Gesellschaft ist eine Kapitalanlagegesellschaft und unterliegt den Vorschriften des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG). 2. Sie legt bei ihr eingelegtes Geld im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Einleger (Anteilinhaber) nach dem Grundsatz der Risikomischung in den nach dem KAGG zugelassenen Vermögensgegenständen gesondert vom eigenen Vermögen in Form von Sondervermögen an. Über die hieraus sich ergebenden Rechte der Anteilinhaber werden von ihr Urkunden (Anteilscheine) ausgestellt. 3. Die Anteilinhaber sind an den jeweiligen Vermögensgegenständen des Sondervermögens in Höhe ihrer Anteile als Miteigentümer bzw. Gläubiger nach Bruchteilen beteiligt. S2 Depotbank 1. Die Gesellschaft bestellt ein Kreditinstitut als Depotbank; die Depotbank handelt unabhängig von der Gesellschaft. 2. Der Depotbank obliegen die nach dem KAGG und diesen Vertragsbedingungen ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber vorgeschriebenen Überwachungs- und Kontrollaufgaben. 3. Sie hat insbesondere a) b) c) d)

die Vermögensgegenstände zu verwahren; nicht verwahrfähige Vermögensgegenstände laufend zu überwachen; die Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen vorzunehmen; den Wert des Sondervermögens sowie den Wert des Anteils unter Mitwirkung der Gesellschaft zu ermitteln;

e) die Erträge auszuzahlen, sofern Ausschüttungen vorgesehen sind. §3 Fondsverwaltung 1. Die Gesellschaft erwirbt und verwaltet die Vermögensgegenstände im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes. Sie handelt bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der Depotbank und ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber. 2. Die Gesellschaft ist berechtigt, mit dem von den Anteilinhabern eingelegten Geld die Vermögensgegenstände zu erwerben, diese wieder zu veräußern und den Erlös anderweitig anzulegen; 1743

Anh 2.1

AVB-Wertpapierfonds

sie ist ferner ermächtigt, alle sich aus der Verwaltung der Vermögensgegenstände ergebenden sonstigen Rechtshandlungen vorzunehmen. 3. Die Gesellschaft darf für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber weder Gelddarlehen gewähren noch Verpflichtungen aus einem Bürgschafts- oder einem Garantievertrag eingehen; sie darf keine Wertpapiere verkaufen, die im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses nicht zum Sondervermögen gehören. §4 Anlagegrundsätze 1. Die Gesellschaft bestimmt in den „Besonderen Vertragsbedingungen", — welche Vermögensgegenstände für das Sondervermögen erworben werden dürfen; — ob und in welchem Umfang für Rechnung des Sondervermögens Techniken und Instrumente angewendet werden dürfen, die Wertpapiere zum Gegenstand haben, sofern die Einsetzung dieser Techniken und Instrumente im Hinblick auf eine ordentliche Verwaltung des Sondervermögens geschieht. 2. Die Gesellschaft soll für das Sondervermögen nur solche Vermögensgegenstände erwerben, die Ertrag und/oder Wachstum erwarten lassen. 3. Die Gesellschaft kann sich bei der Auswahl der für das Sondervermögen anzuschaffenden oder zu veräußernden Vermögensgegenstände des Rates eines Anlageausschusses bedienen. §5 Anlagegrenzen, Bankguthaben 1. Bei der Verwaltung hat die Gesellschaft die in den §§ 8 bis 8 f, 9 a Κ AGG und die in den „Besonderen Vertragsbedingungen" festgelegten Grenzen und Beschränkungen zu beachten. Anteile eines anderen Sondervermögens und ausländische Investmentanteile dürfen nur erworben werden, wenn dies die „Besonderen Vertragsbedingungen" vorsehen. 2. Im Einzelfall dürfen Wertpapiere und ggf. Schuldscheindarlehen desselben Ausstellers (Schuldners) über den Wertanteil von 5% hinaus bis zu 10% des Sondervermögens erworben werden; dabei darf der Gesamtwert der Wertpapiere und Schuldscheindarlehen dieser Aussteller (Schuldner) 40% des Sondervermögens nicht übersteigen. Auf die genannten Grenzen werden Pfandbriefe und Kommunalschuldverschreibungen sowie Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen im KAGG genannter öffentlicher Aussteller (Schuldner) nur zur Hälfte angerechnet. 3. Die Grenzen gemäß Absatz 2 dürfen für Schuldverschreibungen bestimmter Aussteller überschritten werden, sofern die „Besonderen Vertragsbedingungen" dies unter Angabe der Aussteller vorsehen. In diesen Fällen müssen die für Rechnung des Sondervermögens gehaltenen Schuldverschreibungen aus mindestens sechs verschiedenen Emissionen stammen, wobei nicht mehr als 30% des Sondervermögens in einer Emission gehalten werden dürfen. 4. Der Teil des Sondervermögens, der in Bankguthaben und/oder Geldmarktpapieren (Einlagenzertifikate von Kreditinstituten, unverzinsliche Schatzanweisungen und Schatzwechsel des Bundes, der Sondervermögen des Bundes oder der Bundesländer sowie vergleichbare Papiere der Europäischen Gemeinschaften oder von anderen Staaten, die Mitglieder der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung sind) gehalten werden darf, wird in den „Besonderen Vertragsbedingungen" festgelegt; dabei dürfen Einlagenzertifikate desselben Kreditinstituts nicht mehr als 10% des Sondervermögens ausmachen. Ein Mindestbankguthaben ist nicht vorgeschrieben. §6 Anteilscheine 1. Die Anteilscheine lauten auf den Inhaber und sind über einen Anteil oder eine Mehrzahl von Anteilen ausgestellt. 2. Die Anteilscheine tragen mindestens die handschriftlichen oder vervielfältigten Unterschriften der Gesellschaft und der Depotbank. Darüber hinaus weisen sie die eigenhändige Unterschrift einer Kontrollperson der Depotbank auf. 1744

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Anh 2.1

3. Die Anteile sind übertragbar. Mit der Übertragung eines Anteilscheines gehen die in ihm verbrieften Rechte über. Der Gesellschaft gegenüber gilt in jedem Falle der Inhaber des Anteilscheines als der Berechtigte. 4. Sofern die Rechte der Anteilinhaber bei der Errichtung des Sondervermögens ausschließlich in Globalurkunden verbrieft werden sollen, erfolgt die Festlegung in den „Besonderen Vertragsbedingungen". §7 Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen, Rücknahmeaussetzung 1. Die Anzahl der ausgegebenen Anteile und entsprechenden Anteilscheine ist grundsätzlich nicht beschränkt. Die Gesellschaft behält sich jedoch vor, die Ausgabe von Anteilscheinen vorübergehend oder vollständig einzustellen. 2. Die Anteilscheine können bei der Gesellschaft, der Depotbank oder durch Vermittlung Dritter erworben werden. 3. Die Anteilinhaber können von der Gesellschaft die Rücknahme der Anteilscheine verlangen. Die Gesellschaft ist verpflichtet, die Anteilscheine zum jeweils geltenden Rücknahmepreis für Rechnung des Sondervermögens zurückzunehmen. Rücknahmestelle ist die Depotbank. 4. Der Gesellschaft bleibt jedoch vorbehalten, die Rücknahme der Anteilscheine auszusetzen, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Aussetzung unter Berücksichtigung der Interessen der Anteilinhaber erforderlich erscheinen lassen. §8 Ausgabe- und Rücknahmepreis 1. Zur Errechnung des Ausgabe- und Rücknahmepreises der Anteile wird der Wert der zu dem Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände (Inventarwert) zu den in den „Besonderen Vertragsbedingungen" genannten Zeitpunkten von der Depotbank unter Mitwirkung der Gesellschaft ermittelt und durch die Zahl der umlaufenden Anteile geteilt (Anteilwert). Die Bewertung der Vermögensgegenstände erfolgt gemäß den im K A G G genannten Grundsätzen für die Kursund Preisfeststellung. 2. Bei Festsetzung des Ausgabepreises kann dem Anteilwert zur Abgeltung der Ausgabekosten ein Ausgabeaufschlag hinzugerechnet werden. Außer dem Ausgabeaufschlag werden von der Gesellschaft weitere Beträge von den Zahlungen des Anteilerwerbers zur Deckung von Kosten nur dann verwendet, wenn dies die „Besonderen Vertragsbedingungen" vorsehen. 3. Der Rücknahmepreis ist der nach Absatz 1 ermittelte Anteil wert. Er wird von der Depotbank ohne jeden Abschlag ausgezahlt. 4. Der Abrechnungsstichtag für Anteilabrufe und Rücknahmeaufträge ist spätestens der auf den Eingang des Anteilabrufs bzw. Rücknahmeauftrages folgende Wertermittlungstag. §9 Kosten Neben den der Gesellschaft, der Depotbank und ggf. Dritten zustehenden Vergütungen gehen die folgenden Aufwendungen zu Lasten des Sondervermögens: a) im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Veräußerung von Vermögensgegenständen entstehende Kosten; b) bankübliche Depotgebühren, ggf. einschließlich der banküblichen Kosten für die Verwahrung ausländischer Wertpapiere im Ausland; c) Kosten für den Druck und Versand der für die Anteilinhaber bestimmten Rechenschafts- und Halbjahresberichte; d) Kosten der Bekanntmachung der Rechenschafts- und Halbjahresberichte, der Ausgabe- und Rücknahmepreise und ggf. der Ausschüttungen; e) Kosten für die Prüfung des Sondervermögens durch den Abschlußprüfer der Gesellschaft; f) ggf. Kosten für die Einlösung der Ertragsscheine; g) ggf. Kosten für die Ertragsschein-Bogenerneuerung; h) im Zusammenhang mit den Kosten der Verwaltung und Verwahrung eventuell entstehende Steuern. 1745

Anh 2.2

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§10 Rechnungslegung 1. Spätestens drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres des Sondervermögens macht die Gesellschaft einen Rechenschaftsbericht einschließlich Ertrags- und Aufwandsrechnung gemäß S 24 a Abs. 1 KAGG bekannt. 2. Spätestens zwei Monate nach der Mitte des Geschäftsjahres macht die Gesellschaft einen Halbjahresbericht gemäß § 24 a Abs. 2 KAGG bekannt. 3. Die Berichte sind bei der Gesellschaft und der Depotbank erhältlich; sie werden ferner im Bundesanzeiger bekanntgemacht. §11 Kündigung und Auflösung des Sondervermögens 1. Die Gesellschaft kann die Verwaltung des Sondervermögens mit einer Frist von mindestens drei Monaten durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger und im Rechenschaftsbericht oder Halbjahresbericht kündigen. 2. Mit dem Wirksamwerden der Kündigung erlischt das Recht der Gesellschaft, das Sondervermögen zu verwalten. In diesem Falle geht das Verfügungsrecht über das Sondervermögen auf die Depotbank über, die es abzuwickeln und an die Anteilinhaber zu verteilen hat. Für die Zeit der Abwicklung kann die Depotbank die der Gesellschaft zustehende Vergütung beanspruchen.

s12

Änderungen der Vertragsbedingungen 1. Änderungen dieser Vertragsbedingungen bedürfen der vorherigen Zustimmung durch den Aufsichtsrat der Gesellschaft [und durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen]. 1 [2. Sie werden im Bundesanzeiger bekanntgemacht und treten frühestens drei Monate nach ihrer Bekanntgabe in Kraft, soweit nicht mit Zustimmung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen ein früherer Termin genannt wird.] 1

§13 Erfüllungsort, Gerichtsstand 1. Erfüllungsort ist der Sitz der Gesellschaft. 2. H a t der Anteilinhaber im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand, so ist der Sitz der Gesellschaft Gerichtsstand.

2.2 Besondere Vertragsbedingungen für einen Wertpapierfonds, der alle Anlagemöglichkeiten nach dem KAGG nutzen kann (BVB Wertpapierfonds) - Stand: 15. August 1994 Besondere Vertragsbedingungen zur Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen den Anteilinhabern und der (nachstehend „Gesellschaft" genannt) für das von der Gesellschaft aufgelegte Wertpapier-Sondervermögen , die nur in Verbindung mit den für Wertpapier-Sondervermögen von der Gesellschaft aufgestellten „Allgemeinen Vertragsbedingungen" gelten.

1

Bei „Allgemeinen Vertragsbedingungen" eines Spezialfonds sind die in eckige Klammer gesetzten Texte zu streichen.

1746

Anh 2.2

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Depotbank §1 Depotbank Depotbank ist

Anlagegrundsätze und Anlagegrenzen $2 Wertpapiere, Anlagegrenzen 1. [Hier muß das individuelle Anlagekonzept aufgeführt werden.] Für das Sondervermögen werden Aktien (einschließlich Aktienzertifikate und Partizipationsscheine), Genußscheine und Optionsscheine und daneben festverzinsliche Wertpapiere, Wandel- und Optionsanleihen in- und ausländischer Emittenten erworben. 2. Die Gesellschaft darf bis zu ...% des Wertes des Sondervermögens Optionsscheine erwerben, die das Recht verbriefen, a) Wertpapiere zu erwerben oder zu veräußern, die für das Sondervermögen unmittelbar erworben werden dürfen, oder b) die Zahlung eines Differenzbetrages zu verlangen, der sich nach der Wertentwicklung von Wertpapieren gemäß Buchstabe a) bemißt. Der Faktor, um den der Wert des Optionsscheins rechnerisch stärker steigen oder fallen kann als der Wert der Bezugsgröße, darf im Zeitpunkt des Erwerbs nicht höher sein als ,... 1 3. Die Gesellschaft darf in Schuldverschreibungen folgender Aussteller [— — — —

Bund Bundesländer Europäische Gemeinschaften EG/EWR-Staaten Mitgliedstaaten der O E C D — Die Aussteller sind konkret zu benennen — ]

mehr als 20% des Wertes des Sondervermögens anlegen. §3 Börsen und organisierte Märkte Die Gesellschaft darf Wertpapiere in- und ausländischer Aussteller erwerben, wenn — sie an einer Börse in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zum amtlichen Handel zugelassen oder in einen anderen organisierten Markt in einem Mitgliedstaat oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum einbezogen sind, der anerkannt, für das Publikum offen und dessen Funktionsweise ordnungsgemäß ist, — sie an einer der im Anhang aufgeführten Börsen zum amtlichen Handel zugelassen oder in einen der im Anhang aufgeführten organisierten Märkte einbezogen sind, — ihre Zulassung an einer der genannten Börsen zum amtlichen Handel oder ihre Einbeziehung in einen der genannten organisierten Märkte nach den Ausgabebedingungen zu beantragen ist und die Zulassung oder Einbeziehung innerhalb eines Jahres nach ihrer Ausgabe erfolgt. §4 Nicht-notierte Wertpapiere und Schuldscheindarlehen Bis zu 10% des Sondervermögens dürfen insgesamt angelegt werden in a) Wertpapieren gemäß $ 2, die nicht zum amtlichen Handel an einer Börse zugelassen oder in einen organisierten Markt einbezogen sind,

1

Hier ist der Hebel anzugeben, der bei Optionsscheinen im Zeitpunkt des Erwerbs nicht überschritten werden darf. Spätere Veränderungen des Hebels bleiben unbeachtlich. 1747

Anh 2.2

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b) Forderungen aus Gelddarlehen, die Teilbeträge eines von einem Dritten gewährten Gesamtdarlehens sind und über die ein Schuldschein ausgestellt ist (Schuldscheindarlehen), sofern diese Forderungen nach dem Erwerb für das Sondervermögen mindestens zweimal abgetreten werden können und das Darlehen gewährt wurde — dem Bund, einem Sondervermögen des Bundes, einem Bundesland, den Europäischen Gemeinschaften oder einem Staat, der Mitglied der Organisation für wirtschafliche Zusammenarbeit Zusammenarbeit und Entwicklung ist, — einer anderen inländischen Gebietskörperschaft oder einer Regionalregierung oder örtlichen Gebietskörperschaft eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, für die nach Artikel 7 der Richtlinie 89/647/EWG des Rates vom 18. Dezember 1989 über einen Solvabilitätskoeffizienten für Kreditinstitute (ABl. EG Nr. L 386 S. 14) die Gewichtung Null bekanntgegeben worden ist, — sonstigen Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts mit Sitz im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, — anderen Schuldnern, sofern eine der vorgenannten Stellen die Gewährleistung für die Verzinsung und Rückzahlung übernommen hat, oder — Unternehmen, die Wertpapiere ausgegeben haben, die an einer inländischen oder ausländischen Börse zum amtlichen Handel zugelassen sind. §5 Investmentanteile 1. Bis zu 5% des Wertes des Sondervermögens dürfen angelegt werden in Anteilen anderer Wertpapier-Sondervermögen oder in ausländischen Investmentanteilen an Vermögen aus Wertpapieren, sofern die Anteile dem Publikum ohne eine Begrenzung der Zahl der Anteile angeboten werden, die Anteilinhaber das Recht zur Rückgabe der Anteile haben und die jeweiligen Anlagegrundsätze einander entsprechen. 2. Im Rahmen von Absatz 1 dürfen mit Genehmigung der Bankaufsichtsbehörde auch Anteile eines anderen Wertpapier-Sondervermögens erworben werden, das von der Gesellschaft oder einer anderen mit der Gesellschaft durch eine wesentliche mittelbare oder unmittelbare Beteiligung verbundenen Kapitalanlagegesellschaft verwaltet wird, wenn das andere Sondervermögen gemäß den Vertragsbedingungen auf die Anlage in einem bestimmten geographischen oder wirtschaftlichen Bereich spezialisiert ist und die Gesellschaft die Absicht zum Erwerb derartiger Anteile im zuletzt veröffentlichten Rechenschafts- bzw. Halbjahresbericht angekündigt hat. Unter den vorgenannten Voraussetzungen ist auch der Erwerb ausländischer Investmentanteile zulässig, wenn die Gesellschaft mit der ausländischen Investmentgesellschaft durch eine wesentliche mittelbare oder unmittelbare Beteiligung verbunden ist. §6 Wertpapier-Optionsgeschäfte 1. Für das Sondervermögen dürfen folgende Optionsgeschäfte getätigt werden, wenn die Wertpapier-Optionsrechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind und sich die Optionsgeschäfte auf Wertpapiere gemäß § 2 beziehen: — Erwerb des un verbrieften Rechtes gegen Entgelt (Optionspreis), während einer bestimmten Zeit zu einem von vornherein vereinbarten Preis (Basispreis) die Lieferung von Wertpapieren zu verlangen (Kauf einer Kaufoption), — Erwerb des unverbrieften Rechtes zum Optionspreis, während einer bestimmten Zeit zum Basispreis die Abnahme von Wertpapieren zu verlangen (Kauf einer Verkaufsoption), — Einräumung des unverbrieften Rechtes zum Optionspreis, während einer bestimmten Zeit zum Basispreis die Lieferung von Wertpapieren zu verlangen (Verkauf einer Kaufoption), — Einräumung des unverbrieften Rechtes zum Optionspreis, während einer bestimmten Zeit zum Basispreis die Abnahme von Wertpapieren zu verlangen (Verkauf einer Verkaufsoption). 1748

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Anh 2.2

2. Die Basispreise dieser Wertpapiere dürfen zusammen mit den Basispreisen der Wertpapiere, die bereits Gegenstand anderer für Rechnung des Sondervermögens erworbener oder eingeräumter Wertpapier-Optionsrechte sind, 20% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. 3. Wertpapier-Optionsgeschäfte im Sinne von Absatz 1 dürfen nur insoweit getätigt werden, als die Basispreise der Wertpapiere desselben Ausstellers, die den Gegenstand der Optionsgeschäfte bilden, zusammen mit den Basispreisen der Wertpapiere desselben Ausstellers, die bereits Gegenstand anderer für Rechnung des Sondervermögens erworbener oder eingeräumter WertpapierOptionsrechte sind, 10% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. Wertpapier-Optionsrechte dürfen nur insoweit eingeräumt werden, als die Basispreise der Wertpapiere desselben Ausstellers, die den Gegenstand der Optionsrechte bilden, zusammen mit den Basispreisen der Wertpapiere desselben Ausstellers, die bereits Gegenstand anderer für Rechnung des Sondervermögens eingeräumter Wertpapier-Optionsrechte sind, 2% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. 4. Wertpapier-Kaufoptionen dürfen nur verkauft werden, wenn die den Gegenstand des Optionsgeschäftes bildenden Wertpapiere im Zeitpunkt des Verkaufs zum Sondervermögen gehören. Diese Wertpapiere dürfen während der Laufzeit der Kaufoption nicht veräußert werden und nicht Gegenstand eines Wertpapier-Darlehens sein. 5. Wertpapier-Verkaufsoptionen dürfen nur gekauft werden, wenn sich die den Gegenstand des Optionsgeschäftes bildenden Wertpapiere im Zeitpunkt des Erwerbs der Verkaufsoption im Sondervermögen befinden. §7 Devisentermingeschäfte — Optionsrechte und Optionsscheine auf Devisen und Devisenterminkontrakte 1. Die Gesellschaft darf für Rechnung eines Wertpapier-Sondervermögens Devisen auf Termin verkaufen, soweit den veräußerten Devisen Vermögensgegenstände des Sondervermögens im gleichen Umfang und auf gleiche Währung lautend gegenüberstehen. Bei schwebenden Verpflichtungsgeschäften dürfen Devisen auf Termin gekauft werden, soweit die Devisen zur Erfüllung des Geschäfts benötigt werden. 2. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 dürfen Optionsrechte zum Erwerb oder zur Veräußerung von Devisen oder Devisenterminkontrakten erworben werden, wenn diese Rechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 3. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 darf die Gesellschaft Optionsscheine, welche das Recht zum Erwerb oder zur Veräußerung von Devisen oder Devisenterminkontrakten oder auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, der sich an der Wertentwicklung von Devisen oder Devisenterminkontrakten bemißt, erwerben, wenn die Optionsscheine zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 4. Die Gesellschaft wird von diesen Möglichkeiten Gebrauch machen, wenn und soweit sie dies im Interesse der Anteilinhaber für geboten hält. §8 Finanzterminkontrakte — Optionsrechte und Optionsscheine auf Finanzterminkontrakte und Wertpapier-Indizes 1. Z u r Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens dürfen an den Börsen Terminkontrakte auf einen Aktienindex sowie Zinsterminkontrakte (Finanzterminkontrakte) verkauft werden. Diese Geschäfte sind nur zulässig, soweit den Kontraktwerten Aktien mit dem gleichen Kurswert im Sondervermögen gegenüberstehen, die im Sitzstaat der Terminbörse zum Börsenhandel zugelassen sind, bzw. soweit den Zinsterminkontrakten im Sondervermögen Vermögensgegenstände mit Zinsrisiken in dieser Währung gegenüberstehen. 2. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 dürfen Optionsrechte zum Erwerb oder zum Verkauf von Finanzterminkontrakten und Optionsrechte, die das Recht auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, dessen Höhe von einem bestimmten Stand eines Wertpapier-Indexes abhängt (Wertpapier-Index-Optionen), erworben werden, wenn diese Rechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 1749

Anh 2.2

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3. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 dürfen Optionsscheine erworben werden, welche das Recht zum Erwerb oder zur Veräußerung von Finanzterminkontrakten oder auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, der sich an der Wertentwicklung von Finanzterminkontrakten bemißt oder dessen Höhe von einem bestimmten Stand eines Wertpapierindexes abhängt (Wertpapier-Index-Optionen), wenn die Optionsscheine zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 4. Die Gesellschaft wird von diesen Möglichkeiten Gebrauch machen, wenn und soweit sie dies im Interesse der Anteilinhaber für geboten hält. §9 Finanzterminkontrakte — Optionsrechte und Optionsscheine auf Finanzterminkontrakte und Wertpapier-Indizes ohne Absicherungszweck 1. Terminkontrakte auf einen Aktienindex sowie Zinsterminkontrakte, die nicht der Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens dienen, dürfen an den Börsen nur insoweit abgeschlossen werden, als die ihnen zugrunde liegenden Kontraktwerte zusammen mit den Kontraktwerten der nicht zu Absicherungszwecken dienenden Finanzterminkontrakten, die bereits abgeschlossen worden sind, insgesamt 2 0 % des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen und sich die Kontraktwerte auf für das Sondervermögen zulässige Kategorien von Vermögensgegenständen beziehen. 2. Unter den Voraussetzungen und im Rahmen der Grenze des Absatzes 1 dürfen Optionsrechte zum Erwerb oder zum Verkauf von Finanzterminkontrakten und Optionsrechte, die das Recht auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, dessen Höhe von einem bestimmten Stand eines Wertpapier-Indexes abhängt (Wertpapier-Index-Optionen), erworben werden, wenn diese Rechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 3. Unter den Voraussetzungen und im Rahmen der Grenze des Absatzes 1 dürfen Optionsscheine erworben werden, welche das Recht zum Erwerb oder zur Veräußerung von Finanzterminkontrakten oder auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, der sich an der Wertentwicklung von Finanzterminkontrakten bemißt oder dessen Höhe von einem bestimmten Stand eines Wertpapier-Indexes abhängt (Wertpapier-Index-Optionen), wenn die Optionsscheine zum Handel an einer Börse zugelassen sind. §10 Wertpapier-Darlehen 1. Die Gesellschaft darf für Rechnung des Sondervermögens einem Wertpapier-Darlehensnehmer gegen ein marktgerechtes Entgelt nach Übertragung ausreichender Sicherheiten ein Wertpapier-Darlehen auf unbestimmte oder bestimmte Zeit insoweit gewähren, als der Kurswert der zu übertragenden Wertpapiere zusammen mit dem Kurswert der für Rechnung des Sondervermögens demselben Wertpapier-Darlehensnehmer bereits als Wertpapier-Darlehen übertragenen Wertpapiere 1 0 % des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigt. Der Kurswert der für eine bestimmte Zeit zu übertragenden Wertpapiere darf zusammen mit dem Kurswert der für Rechnung des Sondervermögens bereits als Wertpapier-Darlehen für eine bestimmte Zeit übertragenen Wertpapiere 15% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. 2. Die Gesellschaft kann sich auch eines von einer Wertpapiersammelbank oder gegebenenfalls von einem der nachfolgend genannten Unternehmen, 1 dessen Unternehmensgegenstand die Abwicklung von grenzüberschreitenden Effektengeschäften für andere ist, organisierten Systems zur Vermittlung und Abwicklung der Wertpapier-Darlehen bedienen, welches von den Anforderungen der §§ 9 b und 9 c KAGG abweicht, wenn durch die Bedingungen dieses Systems die Wahrung der Interessen der Anteilinhaber gewährleistet ist.

1

Die Bestimmung der Unternehmen erfolgt nach Abstimmung mit der Aufsichtsbehörde zu einem späteren Zeitpunkt. Die Anteilinhaber werden in den periodischen Berichten informiert. Dies betrifft ζ. B. Cedei und Euroclear. Der DKV bedarf für seine Zulässigkeit keiner besonderen Erwähnung und auch keiner weiteren Prüfung durch das BÄK.

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Anh 2.2

§11 Nicht zulässige Geschäfte1 Wertpapier-, Devisen-, Devisenterminkontrakt-, Finanzterminkontrakt- und Wertpapier-IndexOptionsgeschäfte sowie Devisentermingeschäfte und Finanzterminkontrakte dürfen nicht abgeschlossen werden.

Bankguthaben, Geldmarktpapiere, Kreditaufnahme §12 Bankguthaben und Geldmarktpapiere Bis zu 4 9 % des Wertes des Sondervermögens dürfen in Bankguthaben und in Geldmarktpapieren gehalten werden; Bankguthaben und Geldmarktpapiere können auch auf Fremdwährung lauten. §13 Kreditaufnahme Die Gesellschaft darf für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber kurzfristige Kredite bis zur Höhe von 10% des Wertes des Sondervermögens aufnehmen, wenn die Depotbank der Kreditaufnahme zustimmt.

Anteilscheine 2 , Ausgabepreis, Rücknahmepreis und Kosten §14 Anteilscheine2 Die Rechte der Anteilinhaber werden bei der Errichtung des Sondervermögens ausschließlich in Globalurkunden verbrieft, die bei einer Wertpapiersammelbank verwahrt werden. 3 Ein Anspruch auf Auslieferung einzelner Anteilscheine besteht nicht. §15 Ausgabe- und Rücknahmepreis 1. Die Ausgabe- und Rücknahmepreise werden börsentäglich ermittelt. 2. Der Ausgabeaufschlag beträgt ...% des Anteilwertes. Es steht der Gesellschaft frei, einen niedrigeren Ausgabeaufschlag zu berechnen. §16 Kosten [Beispiel: 1. Die Gesellschaft erhält für die Verwaltung des Sondervermögens aus dem Sondervermögen eine vierteljährliche Vergütung in Höhe von bis zu 1,25% des Sondervermögens, errechnet auf der Basis des Inventarwertes des Sondervermögens am jeweiligen Quartalsende. 2. Die Depotbank kann eine vierteljährliche Vergütung in Höhe von 0 , 5 % des Sondervermögens, errechnet auf der Basis des Inventarwertes des Sondervermögens am jeweiligen Quartalsende, erhalten.]

1

2

3

Diese Negativerklärung, bezogen auf das jeweilige Geschäft, ist nur dann abzugeben, wenn alle Geschäftsmöglichkeiten einer Geschäftsart nicht zulässig sind. Werden lediglich Teile bestimmter Geschäfte, beispielsweise „Stillhalter in Geld" ausgeschlossen, so bedarf es keiner Negativerklärung. Sofern Globalurkunden erstellt werden und kein Anspruch auf Auslieferung von Anteilscheinen besteht. Falls die Globalurkunden nicht in Girosammeiverwahrung gemäß § 9 a Depotgesetz gegeben werden, sind die Worte „die bei einer Wertpapiersammelbank verwahrt werden" zu streichen. 1751

Anh 2.2

BVB-Wertpapierfonds Ausschüttung und G e s c h ä f t s j a h r

§17 Ausschüttung 1. Die Gesellschaft schüttet grundsätzlich die während des Geschäftsjahres für Rechnung des Sondervermögens angefallenen und nicht zur Kostendeckung verwendeten Zinsen und Dividenden — unter Berücksichtigung des zugehörigen Ertragsausgleichs — aus. Veräußerungsgewinne und sonstige Erträge — unter Berücksichtigung des zugehörigen Ertragsausgleichs — können ebenfalls zur Ausschüttung herangezogen werden. 1 2. Ausschüttbare Erträge gemäß Absatz 1 können zur Ausschüttung in späteren Geschäftsjahren insoweit vorgetragen werden, als die Summe der vorgetragenen Erträge 15% des jeweiligen Wertes des Sondervermögens zum Ende des Geschäftsjahres nicht übersteigt. Erträge aus Rumpfgeschäftsjahren können vollständig vorgetragen werden. 3. Im Interesse der Substanzerhaltung können Erträge teilweise, in Sonderfällen auch vollständig zur Wiederanlage im Sondervermögen bestimmt werden. 4. Die Ausschüttung erfolgt jährlich innerhalb von drei Monaten nach Schluß des Geschäftsjahres gegen Vorlage des aufgerufenen Ertragsscheines 2 bei den in den Ausschüttungs-Bekanntmachungen genannten Zahlstellen. Alternativ: T h e s a u r i e r u n g der Erträge und G e s c h ä f t s j a h r §17 Thesaurierung der Erträge 1. Die Gesellschaft legt die während des Geschäftsjahres für Rechnung des Sondervermögens angefallenen und nicht zur Kostendeckung verwendeten Zinsen und Dividenden — unter Berücksichtigung des zugehörigen Ertragsausgleichs 3 — sowie die Veräußerungsgewinne und sonstigen Erträge im Sondervermögen wieder an. Fakultativ: 2. Die Gesellschaft behält sich jedoch vor, in besonderen Fällen innerhalb von 2 Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres eine Ausschüttung vorzunehmen. In diesem Fall wird die Ausschüttung mindestens 3 Monate vor dem Ausschüttungstermin durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger angekündigt. §18 Geschäftsjahr Das Geschäftsjahr des Sondervermögens beginnt am

1

2

3

und endet am

1 a) Für den Fall, daß Ertragsausgleich nicht gerechnet wird, ist Absatz 1 wie folgt zu formulieren: „Die Gesellschaft schüttet grundsätzlich die während des Geschäftsjahres für Rechnung des Sondervermögens angefallenen und nicht zur Kostendeckung verwendeten Zinsen und Dividenden aus. Veräußerungsgewinne und sonstige Erträge können ebenfalls zur Ausschüttung herangezogen werden." b) Des weiteren ist § 17 um folgenden Absatz zu ergänzen: „Ein Ertragsausgleichsverfahren wird nicht durchgeführt". Sofern die Rechte der Anteilinhaber nur in Globalurkunden verbrieft werden, sind die Worte „gegen Vorlage des aufgerufenen Ertragsscheines ... genannten Zahlstellen" zu streichen. Sofern ein Ertragsausgleichsverfahren nicht stattfindet, ist hierauf besonders hinzuweisen. Folgender Text könnte Verwendung finden: „Ein Ertragsausgleichsverfahren wird nicht durchgeführt".

1752

Anh 2.2

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Anhang Liste der Börsen mit amtlichem Handel und der anderen organisierten Märkte gemäß § 3 der .Besonderen Vertragsbedingungen". I. Börsen in europäischen Ländern außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften und außerhalb der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum 1. Schweiz Zürich* Genf* Basel* 2. Slowakei Bratislava 3. Tschechien Prag 4. Ungarn Budapest 5. Polen Warschau II. Börsen in außereuropäischen Ländern 1. Argentinien Buenos Aires 2. Australien ASX (Sydney, Hobart, Melbourne, Perth) 3. Brasilien Sao Paulo Rio de Janeiro 4. Chile Santiago 5. Hongkong Hongkong Stock Exchange 6. Indonesien Jakarta Stock Exchange 7. Japan Tokyo Osaka Nagoya Kyoto Fukuoka Niigata Sapporo Hiroshima 8. Kanada Toronto Vancouver Montreal 9. Korea Seoul 10. Malaysia Kuala Lumpur 11. Mexiko Mexiko City

* Ab 2. 8. 1996 nur noch Elektronische Börse Schweiz (EBS). 1753

Anh 2.2

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12. Neuseeland Wellington Christchurch/Invercargill Auckland 13. Peru Lima 14. Philippinen Manila 15. Singapur Singapur Stock Exchange 16. Südafrika Johannesburg 17. Thailand Bangkok 18. USA New York — American Stock Exchange (AMEX) — New York Stock Exchange (NYSE) Los Angeles Pacific Stock Exchange San Francisco Pacific Stock Exchange Philadelphia Chicago Boston Cincinnati III. Organisierte M ä r k t e in Ländern außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften und außerhalb der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum 1. Japan Over the Counter Market 2. Kanada Over the Counter Market (IDA) 3. Korea Over the Counter Market 4. Schweiz Vorbörse Zürich* Vorbörse Genf* Börse Bern Over the Counter Market der Mitglieder der International Securities Market Association (ISMA), Zürich 5. USA NASDAQ-System Over the Counter Market (von der NASD organisierte Märkte wie Over-the-Counter Equity Market, Municipal Bond Market, Government Securities Market, Corporate Bonds and Public Direct Participation Programs)

* Ab 2. 8. 1996 nur noch Elektronische Börse Schweiz (EBS). 1754

3. Mustervertragsbedingungen für Spezialfonds für das gebundene Vermögen von Versicherungsgesellschaften 3.1 Allgemeine Vertragsbedingungen für einen Spezialfonds für das gebundene Vermögen von Versicherungsgesellschaften (AVB Wertpapierfonds - VAG) -

Stand: 23. M ä r z 1995

-

Allgemeine Vertragsbedingungen zur Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen den Anteilinhabern und der

(nachstehend „ G e s e l l s c h a f t " genannt) für die von

d e r G e s e l l s c h a f t a u f g e l e g t e n W e r t p a p i e r - S p e z i a l f o n d s , d i e n u r in V e r b i n d u n g m i t d e n f ü r d a s jeweilige S o n d e r v e r m ö g e n aufgestellten „ B e s o n d e r e n V e r t r a g s b e d i n g u n g e n " gelten. §1 Grundlagen 1. Die Gesellschaft ist eine Kapitalanlagegesellschaft und unterliegt den Vorschriften des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften ( K A G G ) . 2. Sie legt bei ihr eingelegtes Geld im eigenen N a m e n für gemeinschaftliche Rechnung der Einleger (Anteilinhaber) nach dem G r u n d s a t z der Risikomischung in den nach dem K A G G zugelassenen Vermögensgegenständen gesondert v o m eigenen Vermögen in Form von Sondervermögen an. Über die hieraus sich ergebenden Rechte der Anteilinhaber werden von ihr Urkunden (Anteilscheine) ausgestellt. 3. Die Anteilinhaber sind an den jeweiligen Vermögensgegenständen des Sondervermögens in H ö h e ihrer Anteile als Miteigentümer bzw. Gläubiger nach Bruchteilen beteiligt.

§2

Depotbank 1. Die Gesellschaft bestellt ein Kreditinstitut als D e p o t b a n k ; die D e p o t b a n k handelt unabhängig von der Gesellschaft. 2. Der D e p o t b a n k obliegen die nach dem K A G G und diesen Vertragsbedingungen ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber vorgeschriebenen Überwachungs- und Kontrollaufgaben. 3. Sie hat insbesondere a) b) c) d)

die Vermögensgegenstände zu verwahren; nicht verwahrfähige Vermögensgegenstände laufend zu überwachen; die A u s g a b e und R ü c k n a h m e von Anteilscheinen vorzunehmen; den Wert des Sondervermögens sowie den Wert des Anteils unter Mitwirkung der Gesellschaft zu ermitteln.

e) die Erträge auszuzahlen, sofern Ausschüttungen vorgesehen sind; §3 Fondsverwaltung 1. Die Gesellschaft erwirbt und verwaltet die Vermögensgegenstände im eigenen N a m e n für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber mit der Sorgfalt eines ordentlichen K a u f m a n n e s . Sie handelt bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der D e p o t b a n k und ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber. 2. Die Gesellschaft ist berechtigt, mit dem von den Anteilinhabern eingelegten Geld die Vermögensgegenstände zu erwerben, diese wieder zu veräußern und den Erlös anderweitig anzulegen; 1755

Anh 3.1

AVB-Wertpapierfonds - VAG

sie ist ferner ermächtigt, alle sich aus der Verwaltung der Vermögensgegenstände ergebenden sonstigen Rechtshandlungen vorzunehmen. 3. Die Gesellschaft darf für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber weder Gelddarlehen gewähren noch Verpflichtungen aus einem Bürgschafts- oder einem Garantievertrag eingehen; sie darf keine Wertpapiere verkaufen, die im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses nicht zum Sondervermögen gehören. §4 Anlagegrundsätze 1. Die Gesellschaft bestimmt in den „Besonderen Vertragsbedingungen", — welche Vermögensgegenstände für das Sondervermögen erworben werden dürfen; — ob und in welchem Umfang für Rechnung des Sondervermögens Techniken und Instrumente angewendet werden dürfen, die Wertpapiere zum Gegenstand haben, sofern die Einsetzung dieser Techniken und Instrumente im Hinblick auf eine ordentliche Verwaltung des Sondervermögens geschieht. 2. Die Gesellschaft soll für das Sondervermögen nur solche Vermögensgegenstände erwerben, die Ertrag und/oder Wachstum erwarten lassen. 3. Die Gesellschaft kann sich bei der Auswahl der für das Sondervermögen anzuschaffenden oder zu veräußernden Vermögensgegenstände des Rates eines Anlageausschusses bedienen. §5 Anlagegrenzen, Bankguthaben 1. Bei der Verwaltung hat die Gesellschaft die in den §§ 8 bis 8 f, 9 a Κ AGG und die in den „Besonderen Vertragsbedingungen" festgelegten Grenzen und Beschränkungen zu beachten. Anteile eines anderen Sondervermögens und ausländische Investmentanteile dürfen nur erworben werden, wenn dies die „Besonderen Vertragsbedingungen" vorsehen. 2. Im Einzelfall dürfen Wertpapiere und ggf. Schuldscheindarlehen desselben Ausstellers (Schuldners) über den Wertanteil von 5% hinaus bis zu 10% des Sondervermögens erworben werden; dabei darf der Gesamtwert der Wertpapiere und Schuldscheindarlehen dieser Aussteller (Schuldner) 40% des Sondervermögens nicht übersteigen. Auf die genannten Grenzen werden Pfandbriefe und Kommunalschuldverschreibungen sowie Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen im KAGG genannter öffentlicher Aussteller (Schuldner) nur zur Hälfte angerechnet. 3. Die Grenzen gemäß Absatz 2 dürfen für Schuldverschreibungen bestimmter Aussteller (Schuldner) überschritten werden, sofern die „Besonderen Vertragsbedingungen" dies unter Angabe der Aussteller (Schuldner) vorsehen. In diesen Fällen müssen die für Rechnung des Sondervermögens gehaltenen Schuldverschreibungen aus mindestens sechs verschiedenen Emissionen stammen, wobei nicht mehr als 30% des Sondervermögens in einer Emission gehalten werden dürfen. 4. Der Teil des Sondervermögens, der in Bankguthaben und/oder Geldmarktpapieren (Einlagenzertifikate von Kreditinstituten, unverzinsliche Schatzanweisungen und Schatzwechsel des Bundes, der Sondervermögen des Bundes oder der Bundesländer sowie vergleichbare Papiere der Europäischen Gemeinschaften oder von anderen Staaten, die Mitglieder der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung sind) gehalten werden darf, wird in den „Besonderen Vertragsbedingungen" festgelegt; dabei dürfen Einlagenzertifikate desselben Kreditinstituts nicht mehr als 10% des Sondervermögens ausmachen. Ein Mindestbankguthaben ist nicht vorgeschrieben. §6 Anteilscheine 1. Die Anteilscheine lauten auf den Inhaber und sind über einen Anteil oder eine Mehrzahl von Anteilen ausgestellt. 2. Die Anteilscheine tragen mindestens die handschriftlichen oder vervielfältigten Unterschriften der Gesellschaft und der Depotbank. Darüber hinaus weisen sie die eigenhändige Unterschrift einer Kontrollperson der Depotbank auf. 1756

AVB-Wertpapierfonds - VAG

Anh 3.1

3. Die Anteile sind übertragbar. Mit der Übertragung eines Anteilscheines gehen die in ihm verbrieften Rechte über. Der Gesellschaft gegenüber gilt in jedem Falle der Inhaber des Anteilscheines als der Berechtigte. 4. Sofern die Rechte der Anteilinhaber bei der Errichtung des Sondervermögens ausschließlich in Globalurkunden verbrieft werden sollen, erfolgt die Festlegung in den „Besonderen Vertragsbedingungen". §7 Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen, Rücknahmeaussetzung 1. Die Anzahl der ausgegebenen Anteile und entsprechenden Anteilscheine ist grundsätzlich nicht beschränkt. Die Gesellschaft behält sich jedoch vor, die Ausgabe von Anteilscheinen vorübergehend oder vollständig einzustellen. 2. Die Anteilscheine können bei der Gesellschaft, der Depotbank oder durch Vermittlung Dritter erworben werden. 3. Die Anteilinhaber können von der Gesellschaft die Rücknahme der Anteilscheine verlangen. Die Gesellschaft ist verpflichtet, die Anteilscheine zum jeweils geltenden Rücknahmepreis für Rechnung des Sondervermögens zurückzunehmen. Rücknahmestelle ist die Depotbank. 4. Der Gesellschaft bleibt jedoch vorbehalten, die Rücknahme der Anteilscheine auszusetzen, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Aussetzung unter Berücksichtigung der Interessen der Anteilinhaber erforderlich erscheinen lassen. §8 Ausgabe- und Rücknahmepreis 1. Z u r Errechnung des Ausgabe- und Rücknahmepreises der Anteile wird der Wert der zu dem Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände (Inventarwert) zu den in den „Besonderen Vertragsbedingungen" genannten Zeitpunkten von der Depotbank unter Mitwirkung der Gesellschaft ermittelt und durch die Zahl der umlaufenden Anteile geteilt (Anteilwert). Die Bewertung der Vermögensgegenstände erfolgt gemäß den im KAGG genannten Grundsätzen für die Kursund Preisfeststellung. 2. Bei Festsetzung des Ausgabepreises kann dem Anteilwert zur Abgeltung der Ausgabekosten ein Ausgabeaufschlag hinzugerechnet werden. Außer dem Ausgabeaufschlag werden von der Gesellschaft weitere Beträge von den Zahlungen des Anteilerwerbers zur Deckung von Kosten nur dann verwendet, wenn dies die „Besonderen Vertragsbedingungen" vorsehen. 3. Der Rücknahmepreis ist der nach Absatz 1 ermittelte Anteil wert. Er wird von der Depotbank ohne jeden Abschlag ausgezahlt. 4. Der Abrechnungsstichtag für Anteilabrufe und Rücknahmeaufträge ist spätestens der auf den Eingang des Anteilabrufs bzw. Rücknahmeauftrages folgende Wertermittlungstag. §9 Kosten Neben den der Gesellschaft, der Depotbank und ggf. Dritten zustehenden Vergütungen gehen die folgenden Aufwendungen zu Lasten des Sondervermögens.· a) im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Veräußerung von Vermögensgegenständen entstehende Kosten; b) bankübliche Depotgebühren, ggf. einschließlich der banküblichen Kosten für die Verwahrung ausländischer Wertpapiere im Ausland; c) Kosten f ü r den Druck und Versand der für die Anteilinhaber bestimmten Rechenschafts- und Halbjahresberichte; d) Kosten der Bekanntmachung der Rechenschafts- und Halbjahresberichte, der Ausgabe- und Rücknahmepreise und ggf. der Ausschüttungen; e) Kosten für die Prüfung des Sondervermögens durch den Abschlußprüfer der Gesellschaft; f) ggf. Kosten für die Einlösung der Ertragsscheine; g) ggf. Kosten für die Ertragsschein-Bogenerneuerung; h) im Zusammenhang mit den Kosten der Verwaltung und Verwahrung evtl. entstehende Steuern; i) ggf. Kosten zur Analyse des Anlageerfolges durch Dritte, sofern die Analyse auf Wunsch der Anteilinhaber erfolgt. 1757

Anh 3.2

BVB-Aktienfonds - VAG

§10 Rechnungslegung 1. Spätestens drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres des Sondervermögens macht die Gesellschaft einen Rechenschaftsbericht einschließlich Ertrags- und Aufwandsrechnung gemäß § 24 a Abs. 1 KAGG bekannt. 2. Spätestens zwei Monate nach der Mitte des Geschäftsjahres macht die Gesellschaft einen Halbjahresbericht gemäß § 24 a Abs. 2 KAGG bekannt. 3. Die Berichte sind bei der Gesellschaft und der Depotbank erhältlich; sie werden ferner im Bundesanzeiger bekanntgemacht. §11 Kündigung und Auflösung des Sondervermögens 1. Die Gesellschaft kann die Verwaltung des Sondervermögens mit einer Frist von mindestens drei Monaten durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger und im Rechenschaftsbericht oder Halbjahresbericht kündigen. 2. Mit dem Wirksamwerden der Kündigung erlischt das Recht der Gesellschaft, das Sondervermögen zu verwalten. In diesem Falle geht das Verfügungsrecht über das Sondervermögen auf die Depotbank über, die es abzuwickeln und an die Anteilinhaber zu verteilen hat. Für die Zeit der Abwicklung kann die Depotbank die der Gesellschaft zustehende Vergütung beanspruchen.

$ 12 Änderungen der Vertragsbedingungen Änderungen dieser Vertragsbedingungen bedürfen der vorherigen Zustimmung durch den Aufsichtsrat der Gesellschaft. §13 Erfüllungsort, Gerichtsstand 1. Erfüllungsort ist der Sitz der Gesellschaft. 2. Hat der Anteilinhaber im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand, so ist der Sitz der Gesellschaft Gerichtsstand.

3.2 Besondere Vertragsbedingungen für einen gemischten Spezialfonds (§ 54 a Abs. 2 Nr. 6 VAG) — Wertpapierfonds, der auf die Aktiengrenze angerechnet wird — (BVB Aktienfonds — VAG) -

Stand: 23. M ä r z 1995

-

Besondere Vertragsbedingungen zur Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen den Anteilinhabern und der (nachstehend „Gesellschaft" genannt) für den von der Gesellschaft aufgelegten Wertpapier-Spezialfonds , die nur in Verbindung mit den für Wertpapier-Spezialfonds aufgestellten „Allgemeinen Vertragsbedingungen" gelten.

Depotbank §1 Depotbank Depotbank ist 1758

Anh 3.2

BVB Aktienfonds - VAG Anlagegrundsätze und Anlagegrenzen

§2 Wertpapiere 1. Die Gesellschaft führt dem Sondervermögen Wertpapiere gut fundierter Aussteller zu. 2. Das Sondervermögen muß überwiegend bestehen aus — voll eingezahlten Aktien und/oder Genußscheinen und/oder in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ausgestellten Inhaberschuldverschreibungen, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum an einer Börse zum amtlichen Handel zugelassen oder in einen organisierten Markt einbezogen sind, der anerkannt und für das Publikum offen und dessen Funktionsweise ordnungsgemäß ist und/oder — Pfandbriefen, Kommunalobligationen und anderen in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ausgestellten Inhaber- und Namensschuldverschreibungen, die die Voraussetzungen nach § 8 a Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften erfüllen. 3. Zur Erfüllung der Mindestgrenze nach Absatz 2 sind auf Währungen von Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften oder anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum lautende Bankguthaben und Geldmarktpapiere, den in Absatz 2 genannten Wertpapieren gleichgestellt; § 11, 1. Halbsatz, bleibt hiervon unberührt. 4. Die Absätze 1 bis 3 werden durch die folgenden §§3 bis 10 und § 11, 2. Halbsatz nicht berührt. 5. Sofern die Mindestgrenze nach Absatz 2 erfüllt ist, darf die Gesellschaft bis zu ...% (maximal 49,9%) des Wertes des Sondervermögens Optionsscheine erwerben, die das Recht verbriefen, a) Wertpapiere zu erwerben oder zu veräußern, die für das Sondervermögen unmittelbar erworben werden dürfen, oder b) die Zahlung eines Differenzbetrages zu verlangen, der sich nach der Wertentwicklung von Wertpapieren gemäß Buchstabe a bemißt. Der Faktor um den der Wert des Optionsscheines rechnerisch stärker steigen oder fallen kann als der Wert der Bezugsgröße, darf im Zeitpunkt des Erwerbs nicht höher sein als ....' Fakultativ: 6. Die Gesellschaft darf in Schuldverschreibungen folgender Aussteller [ - Bund — Bundesländer — Europäische Gemeinschaften — Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften — Mitgliedstaaten der OECD — die Aussteller sind konkret zu benennen — ] mehr als 20% des Wertes des Sondervermögens anlegen. §3 Börsen und organisierte Märkte Die Gesellschaft darf Wertpapiere in- und ausländischer Aussteller erwerben, wenn — sie in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum an einer Börse zum amtlichen Handel zugelassen oder in einen organisierten Markt einbezogen sind, der anerkannt und für das Publikum offen ist und dessen Funktionsweise ordnungsgemäß ist, — sie an einer der im Anhang aufgeführten Börsen zum amtlichen Handel zugelassen oder in einen der im Anhang aufgeführten organisierten Märkte einbezogen sind, 1

Hier ist der Hebel anzugeben, der bei Optionsscheinen im Zeitpunkt des Erwerbs nicht überschritten werden darf. Spätere Veränderungen des Hebels bleiben unbeachtlich. 1759

Anh 3.2

ΒVB-Aktienfonds -

VAG

— ihre Zulassung an einer der genannten Börsen zum amtlichen Handel oder ihre Einbeziehung in einen der vorgenannten organisierten Märkte nach den Ausgabebedingungen zu beantragen ist und die Zulassung oder Einbeziehung innerhalb eines Jahres nach ihrer Ausgabe erfolgt. §4 Nicht-notierte Wertpapiere und Schuldscheindarlehen Bis zu 10% des Wertes des Sondervermögens dürfen insgesamt angelegt werden in a) Wertpapieren gemäß § 2, die nicht zum amtlichen Handel an einer Börse zugelassen oder in einen organisierten Markt einbezogen sind, b) Forderungen aus Gelddarlehen, die Teilbeträge eines von einem Dritten gewährten Gesamtdarlehens sind und über die ein Schuldschein ausgestellt ist (Schuldscheindarlehen), sofern diese Forderungen nach dem Erwerb für das Sondervermögen mindestens zweimal abgetreten werden können und das Darlehen gewährt wurde — dem Bund, einem Sondervermögen des Bundes, einem Bundesland, den Europäischen Gemeinschaften oder einem Staat, der Mitglied der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung ist, — einer anderen inländischen Gebietskörperschaft oder einer Regionalregierung oder örtlichen Gebietskörperschaft eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, für die nach Artikel 7 der Richtlinie 8 9 / 6 4 7 / E W G des Rates vom 18. Dezember 1989 über einen Solvabilitätskoeffizienten für Kreditinstitute (ABl. EG Nr. L 386 S. 14) die Gewichtung Null bekanntgegeben worden ist, — sonstigen Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts mit Sitz im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, — anderen Schuldnern, sofern eine der vorgenannten Stellen die Gewährleistung für die Verzinsung und Rückzahlung übernommen hat, oder — Unternehmen, die Wertpapiere ausgegeben haben, die an einer inländischen oder ausländischen Börse zum amtlichen Handel zugelassen sind. §5 Investmentanteile 1. Bis zu 5 % des Wertes des Sondervermögens dürfen angelegt werden in Anteilen anderer Wertpapier-Sondervermögen oder in ausländischen Investmentanteilen an Vermögen aus Wertpapieren, sofern die Anteile dem Publikum ohne eine Begrenzung der Zahl der Anteile angeboten werden, die Anteilinhaber das Recht zur Rückgabe der Anteile haben und die jeweiligen Anlagegrundsätze einander entsprechen. 2. Im Rahmen von Absatz 1 dürfen mit Genehmigung der Bankaufsichtsbehörde auch Anteile eines anderen Wertpapier-Sondervermögens erworben werden, das von der Gesellschaft oder einer anderen mit der Gesellschaft durch eine wesentliche mittelbare oder unmittelbare Beteiligung verbundenen Kapitalanlagegesellschaft verwaltet wird, wenn das andere Sondervermögen gemäß den Vertragsbedingungen auf die Anlage in einem bestimmten geographischen oder wirtschaftlichen Bereich spezialisiert ist und die Gesellschaft die Absicht zum Erwerb derartiger Anteile den Anteilinhabern angekündigt hat. Unter den vorgenannten Voraussetzungen ist auch der Erwerb ausländischer Investmentanteile zulässig, wenn die Gesellschaft mit der ausländischen Investmentgesellschaft durch eine wesentliche mittelbare oder unmittelbare Beteiligung verbunden ist. §6 Wertpapier-Optionsgeschäfte 1. Für das Sondervermögen dürfen folgende Optionsgeschäfte getätigt werden, wenn die Wertpapier-Optionsrechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind und sich die Optionsgeschäfte auf Wertpapiere gemäß § 2 beziehen: — Erwerb des un verbrieften Rechtes gegen Entgelt (Optionspreis), während einer bestimmten Zeit zu einem von vornherein vereinbarten Preis (Basispreis) die Lieferung von Wertpapieren zu verlangen (Kauf einer Kaufoption), 1760

BVB Aktienfonds -

VAG

Anh 3.2

— Erwerb des unverbrieften Rechtes zum Optionspreis, während einer bestimmten Zeit zum Basispreis die Abnahme von Wertpapieren zu verlangen (Kauf einer Verkaufsoption), — Einräumung des unverbrieften Rechtes zum Optionspreis, während einer bestimmten Zeit zum Basispreis die Lieferung von Wertpapieren zu verlangen (Verkauf einer Kaufoption), — Einräumung des unverbrieften Rechtes zum Optionspreis, während einer bestimmten Zeit zum Basispreis die Abnahme von Wertpapieren zu verlangen (Verkauf einer Verkaufsoption). 2. Die Basispreise dieser Wertpapiere dürfen zusammen mit den Basispreisen der Wertpapiere, die bereits Gegenstand anderer für Rechnung des Sondervermögens erworbener oder eingeräumter Wertpapier-Optionsrechte sind, 2 0 % des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. 3. Wertpapier-Optionsgeschäfte im Sinne von Absatz 1 dürfen nur insoweit getätigt werden, als die Basispreise der Wertpapiere desselben Ausstellers, die den Gegenstand der Optionsgeschäfte bilden, zusammen mit den Basispreisen der Wertpapiere desselben Ausstellers, die bereits Gegenstand anderer für Rechnung des Sondervermögens erworbener oder eingeräumter WertpapierOptionsrechte sind, 10% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. Wertpapier-Optionsrechte dürfen nur insoweit eingeräumt werden, als die Basispreise der Wertpapiere desselben Ausstellers, die den Gegenstand der Optionsrechte bilden, zusammen mit den Basispreisen der Wertpapiere desselben Ausstellers, die bereits Gegenstand anderer für Rechnung des Sondervermögens eingeräumter Wertpapier-Optionsrechte sind, 2 % des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. 4. Wertpapier-Kaufoptionen dürfen nur verkauft werden, wenn die den Gegenstand des Optionsgeschäftes bildenden Wertpapiere im Zeitpunkt des Verkaufs zum Sondervermögen gehören. Diese Wertpapiere dürfen während der Laufzeit der Kaufoption nicht veräußert werden und nicht Gegenstand eines Wertpapier-Darlehens sein. 5. Wertpapier-Verkaufsoptionen dürfen nur gekauft werden, wenn sich die den Gegenstand des Optionsgeschäftes bildenden Wertpapiere im Zeitpunkt des Erwerbs der Verkaufsoption im Sondervermögen befinden. §7 Devisentermingeschäfte — Optionsrechte und Optionsscheine auf Devisen und Devisenterminkontrakte 1. Die Gesellschaft darf für Rechnung eines Wertpapier-Sondervermögens Devisen auf Termin verkaufen, soweit den veräußerten Devisen Vermögensgegenstände des Sondervermögens im gleichen Umfang und auf gleiche Währung lautend gegenüberstehen. Bei schwebenden Verpflichtungsgeschäften dürfen Devisen auf Termin gekauft werden, soweit die Devisen zur Erfüllung des Geschäfts benötigt werden. 2. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 dürfen Optionsrechte zum Erwerb oder zur Veräußerung von Devisen oder Devisenterminkontrakten erworben werden, wenn diese Rechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 3. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 darf die Gesellschaft Optionsscheine, welche das Recht zum Erwerb oder zur Veräußerung von Devisen oder Devisenterminkontrakten oder auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, der sich an der Wertentwicklung von Devisen oder Devisenterminkontrakten bemißt, erwerben, wenn die Optionsscheine zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 4. Die Gesellschaft wird von diesen Möglichkeiten Gebrauch machen, wenn und soweit sie dies im Interesse der Anteilinhaber für geboten hält. §8 Finanzterminkontrakte — Optionsrechte und Optionsscheine auf Finanzterminkontrakte und Wertpapier-Indizes 1. Zur Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens dürfen an den Börsen Terminkontrakte auf einen Aktienindex sowie Zinsterminkontrakte (Finanzterminkontrakte) verkauft werden. Diese Geschäfte sind nur zulässig, soweit den Kontraktwerten Aktien mit dem gleichen Kurswert im Sondervermögen gegenüberstehen, die im Sitzstaat der Terminbörse zum Börsenhandel zugelassen sind, bzw. soweit den Zinsterminkontrakten im Sondervermögen Vermögensgegenstände mit Zinsrisiken in dieser Währung gegenüberstehen. 1761

Anh 3.2

BVB-Aktienfonds - VAG

2. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 dürfen Optionsrechte zum Erwerb oder zum Verkauf von Finanzterminkontrakten und Optionsrechte, die das Recht auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, dessen Höhe von einem bestimmten Stand eines Wertpapier-Indexes abhängt (Wertpapier-Index-Optionen), erworben werden, wenn diese Rechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 3. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 dürfen Optionsscheine erworben werden, welche das Recht zum Erwerb oder zur Veräußerung von Finanzterminkontrakten oder auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, der sich an der Wertentwicklung von Finanzterminkontrakten bemißt oder dessen Höhe von einem bestimmten Stand eines Wertpapierindexes abhängt (Wertpapier-Index-Optionen), wenn die Optionsscheine zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 4. Die Gesellschaft wird von diesen Möglichkeiten Gebrauch machen, wenn und soweit sie dies im Interesse der Anteilinhaber für geboten hält. §9 Finanzterminkontrakte — Optionsrechte und Optionsscheine auf Finanzterminkontrakte und Wertpapier-Indizes ohne Absicherungszweck 1. Terminkontrakte auf einen Aktienindex sowie Zinsterminkontrakte, die nicht der Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens dienen, dürfen an den Börsen nur insoweit abgeschlossen werden, als die ihnen zugrunde liegenden Kontraktwerte zusammen mit den Kontraktwerten der nicht zu Absicherungszwecken dienenden Finanzterminkontrakte, die bereits abgeschlossen sind, insgesamt 20% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen und sich die Kontraktwerte auf für das Sondervermögen zulässige Kategorien von Vermögensgegenständen beziehen. 2. Unter den Voraussetzungen und im Rahmen der Grenze des Absatzes 1 dürfen Optionsrechte zum Erwerb oder zum Verkauf von Finanzterminkontrakten und Optionsrechte, die das Recht auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, dessen Höhe von einem bestimmten Stand eines Wertpapier-Indexes abhängt (Wertpapier-Index-Optionen), erworben werden, wenn diese Rechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 3. Unter den Voraussetzungen und im Rahmen der Grenze des Absatzes 1 dürfen Optionsscheine erworben werden, welche das Recht zum Erwerb oder zur Veräußerung von Finanzterminkontrakten oder auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, der sich an der Wertentwicklung von Finanzterminkontrakten bemißt oder dessen Höhe von einem bestimmten Stand eines Wertpapier-Indexes abhängt (Wertpapier-Index-Optionen), wenn die Optionsscheine zum Handel an einer Börse zugelassen sind. §10 Wertpapier-Darlehen 1. Die Gesellschaft darf für Rechnung des Sondervermögens einem Wertpapier-Darlehensnehmer gegen ein marktgerechtes Entgelt nach Übertragung ausreichender Sicherheiten ein Wertpapier-Darlehen auf unbestimmte oder bestimmte Zeit insoweit gewähren, als der Kurswert der zu übertragenden Wertpapiere zusammen mit dem Kurswert der für Rechnung des Sondervermögens demselben Wertpapier-Darlehensnehmer bereits als Wertpapier-Darlehen übertragenen Wertpapiere 10% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigt. Der Kurswert der für eine bestimmte Zeit zu übertragenden Wertpapiere darf zusammen mit dem Kurswert der für Rechnung des Sondervermögens bereits als Wertpapier-Darlehen für eine bestimmte Zeit übertragenen Wertpapiere 15% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. 2. Die Gesellschaft kann sich auch eines von einer Wertpapiersammelbank oder gegebenenfalls von einem der nachfolgend genannten Unternehmen, 1 dessen Unternehmensgegenstand die Abwicklung von grenzüberschreitenden Effektengeschäften für andere ist, organisierten Systems zur

1

Die Bestimmung der Unternehmen erfolgt nach Abstimmung mit der Aufsichtsbehörde zu einem späteren Zeitpunkt. Die Anteilinhaber werden in den periodischen Berichten informiert. Der DKV bedarf keiner besonderen Erwähnung.

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Anh 3.2

BVB Aktienfonds - VAG

Vermittlung und Abwicklung der Wertpapier-Darlehen bedienen, welches von den Anforderungen der §§ 9 b und 9 c K A G G abweicht, wenn durch die Bedingungen dieses Systems die Wahrung der Interessen der Anteilinhaber gewährleistet ist.

Bankguthaben, Geldmarktpapiere, Kreditaufnahme §11 Bankguthaben und Geldmarktpapiere Bis zu 4 9 % des Wertes des Sondervermögens dürfen in Bankguthaben und in Geldmarkpapieren gehalten werden; Bankguthaben und Geldmarktpapiere können auch auf Fremdwährung lauten. §12 Kreditaufnahme Die Gesellschaft darf für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber kurzfristige Kredite bis zur Höhe von 10% des Wertes des Sondervermögens aufnehmen, wenn die Depotbank der Kreditaufnahme zustimmt.

Anteilscheine 1 , Ausgabepreis, Rücknahmepreis und Kosten §13 Anteilscheine 1 Die Rechte der Anteilinhaber bei Errichtung des Sondervermögens werden ausschließlich in Globalurkunden verbrieft, die bei einer Wertpapiersammelbank verwahrt werden. 2 Ein Anspruch auf Auslieferung einzelner Anteilscheine besteht nicht. §14 Ausgabe- und Rücknahmepreis 1. Die Wertermittlung erfolgt bei jeder Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen, mindestens einmal wöchentlich und jeweils am letzten Börsentag des Monats. 2. Ein Ausgabeaufschlag wird nicht erhoben. §15 Kosten 1. Die Verwaltungsvergütung beträgt vierteljährlich bis zu ... bezogen auf den Durchschnittswert des Sondervermögens, der sich aus den Monatsendwerten des letzten vorangegangenen Q u a r tals ergibt. 2. Außer den Depotgebühren erhält die Depotbank eine vierteljährliche Vergütung bis zur Höhe von ...%o, bezogen auf den Durchschnittswert des Sondervermögens, der gemäß Absatz 1 ermittelt wird.

Ausschüttung und Geschäftsjahr §16 Ausschüttung 1. Die Gesellschaft schüttet grundsätzlich die während des Geschäftsjahres für Rechnung des Sondervermögens angefallenen und nicht zur Kostendeckung verwendeten Zinsen und Dividenden aus. Veräußerungsgewinne und sonstige Erträge können ebenfalls zur Ausschüttung herangezogen werden.

1

2

Sofern Globalurkunden erstellt werden und kein Anspruch auf Auslieferung von Anteilscheinen besteht. Falls die Globalurkunden nicht in Girosammeiverwahrung gemäß § 9 a Depotgesetz gegeben werden, sind die Worte „die bei einer Wertpapiersammelbank verwahrt werden" zu streichen. 1763

Anh 3.3

BVB Rentenfonds - VAG

2. Ausschüttbare Erträge gemäß Absatz 1 können zur Ausschüttung in späteren Geschäftsjahren vorgetragen werden. Erträge aus Rumpfgeschäftsjahren können vollständig vorgetragen werden. 3. Im Interesse der Substanzerhaltung können Erträge teilweise, in Sonderfällen auch vollständig zur Wiederanlage im Sondervermögen bestimmt werden. 4. Ein Ertragsausgleichsverfahren wird nicht durchgeführt. 5. Die Ausschüttung erfolgt jährlich innerhalb von ... Monaten nach Schluß des Geschäftsjahres. 6. Zwischenausschüttungen sind zulässig. §17 Geschäftsjahr Das Geschäftsjahr des Sondervermögens läuft vom

bis zum

des folgenden Jahres.

Sachauskehrung §18 Sachauskehrung Die Gesamtheit der Anteilinhaber kann unter gleichzeitiger Rückgabe sämtlicher Anteilscheine fordern, daß ihr zur gesamten H a n d die Vermögenswerte des Sondervermögens in natura ausgekehrt werden. Dies gilt auch dann, wenn das Verfügungsrecht über das Sondervermögen auf die Depotbank übergegangen ist.

Anhang Liste der Börsen mit amtlichem Handel und der anderen organisierten Märkte gemäß § 3 der „Besonderen Vertragsbedingungen". [Zur Liste s. Anhang der Besonderen Vertragsbedingungen für einen Wertpapierfonds, Anhang 2.2]

3.3 Besondere Vertragsbedingungen für einen reinen Rentenfonds gemäß § 54 a Abs. 4 VAG — Rentenfonds, der nicht auf die Anlagegrenze angerechnet wird — (BVB Rentenfonds — VAG) -

S t a n d : 23. M ä r z 1 9 9 5

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Besondere Vertragsbedingungen z u r R e g e l u n g d e s R e c h t s v e r h ä l t n i s s e s z w i s c h e n d e n Anteilinhabern u n d der (nachstehend „Gesellschaft" genannt) für den von der Gesellschaft aufgelegten Wertpapier-Spezialfonds d i e n u r in Verbindung mit den für Wertpapier-Spezialfonds aufgestellten „Allgemeinen Vertragsbed i n g u n g e n " gelten.

Depotbank §1 Depotbank Depotbank ist

Anlagegrundsätze und Anlagegrenzen §2 Wertpapiere 1. Die Gesellschaft führt dem Sondervermögen in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschafts1764

B V B Rentenfonds -

VAG

Anh 3.3

räum ausgestellte Inhaberschuldverschreibungen gut fundierter Aussteller, sowie Pfandbriefe, Kommunalobligationen und andere in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ausgestellte Inhaber· und/oder Namensschuldverschreibungen, die die Voraussetzungen nach § 8 a Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften erfüllen, zu. 2. Der Erwerb von Aktien in Ausübung von Wandlungs-, Options- und Bezugsrechten ist nicht zulässig. Fakultativ: 3. Die Gesellschaft darf in Schuldverschreibungen folgender Aussteller [— — — —

Bund Bundesländer Europäische Gemeinschaften Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften Mitgliedstaaten der O E C D — die Aussteller sind konkret zu benennen — ]

mehr als 2 0 % des Wertes des Sondervermögens anlegen. §3 Börsen und organisierte Märkte Die Gesellschaft darf Wertpapiere gemäß § 2 erwerben, wenn — sie an einer Börse in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraums zum amtlichen Handel zugelassen oder in einen anderen organisierten Markt in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einen anderen Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraums einbezogen sind, der anerkannt, für das Publikum offen ist und dessen Funktionsweise ordnungsgemäß ist; — ihre Zulassung an einer Börse in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zum amtlichen Handel oder ihre Einbeziehung in einen organisierten Markt in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum nach den Ausgabebedingungen zu beantragen ist und sofern die Zulassung oder Einbeziehung innerhalb eines Jahres nach ihrer Ausgabe erfolgt. §4 Nicht-notierte Wertpapiere, Schuldscheindarlehen Bis zu 10% des Wertes des Sondervermögens dürfen insgesamt angelegt werden in a) Wertpapieren gemäß § 2, die nicht zum amtlichen Handel an einer Börse zugelassen oder in einen organisierten Markt einbezogen sind; b) auf eine Währung eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften oder eines Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum lautende Forderungen aus Gelddarlehen, die Teilbeträge eines von einem Dritten gewährten Gesamtdarlehens sind und über die ein Schuldschein ausgestellt ist (Schuldscheindarlehen), sofern diese Forderungen nach dem Erwerb für das Sondervermögen mindestens zweimal abgetreten werden können und das Darlehen gewährt wurde — dem Bund, einem Sondervermögen des Bundes, einem Bundesland, den Europäischen Gemeinschaften oder einem Staat, der Mitglied der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung ist, — einer anderen inländische Gebietskörperschaft oder einer Regionalregierung oder örtlichen Gebietskörperschaft eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, für die nach Artikel 7 der Richtlinie 8 9 / 6 4 7 / E W G des Rates vom 18. Dezember 1989 über einen Solvabilitätskoeffizienten für Kreditinstitute (ABl. EG Nr. L 386 S. 14) die Gewichtung Null bekanntgegeben worden ist, 1765

Anh 3.3

BVB Rentenfonds - VAG

— sonstigen Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts mit Sitz im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, — anderen Schuldner, sofern eine der vorgenannten Stellen die Gewährleistung für die Verzinsung und Rückzahlung übernommen hat, oder — Unternehmen, die Wertpapiere ausgegeben haben, die an einer inländischen oder ausländischen Börse zum amtlichen Handel zugelassen sind. §5 Investmentanteile Investmentanteile dürfen nicht erworben werden. §6 Wertpapier-Optionsgeschäfte 1. Für das Sondervermögen dürfen folgende Optionsgeschäfte getätigt werden, wenn die Wertpapier-Optionsrechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind und sich die Optionsgeschäfte auf Wertpapiere gemäß § 2 beziehen: — Erwerb des unverbrieften Rechtes, zum Optionspreis während einer bestimmten Zeit zum Basispreis die Abnahme von Wertpapieren zu verlangen (Kauf einer Verkaufsoption), — Einräumung des unverbrieften Rechtes, zum Optionspreis während einer bestimmten Zeit zum Basispreis die Lieferung von Wertpapieren zu verlangen (Verkauf einer Kaufoption). 2. Die Basispreise dieser Wertpapiere dürfen zusammen mit den Basispreisen der Wertpapiere, die bereits Gegenstand anderer für Rechnung des Sondervermögens erworbener oder eingeräumter Wertpapier-Optionsrechte sind, 20% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen; 3. Wertpapier-Optionsgeschäfte im Sinne von Absatz 1 dürfen nur insoweit getätigt werden, als die Basispreise der Wertpapiere desselben Ausstellers, die den Gegenstand der Optionsgeschäfte bilden, zusammen mit den Basispreisen der Wertpapiere desselben Ausstellers, die bereits Gegenstand anderer für Rechnung des Sondervermögens erworbener oder eingeräumter WertpapierOptionsrechte sind, 10% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. Wertpapier-Optionsrechte dürfen nur insoweit eingeräumt werden, als die Basispreise der Wertpapiere desselben Ausstellers, die den Gegenstand der Optionsrechte bilden, zusammen mit den Basispreisen der Wertpapiere desselben Ausstellers, die bereits Gegenstand anderer für Rechnung des Sondervermögens eingeräumter Wertpapier-Optionsrechte sind, 2% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. 4. Wertpapier-Kaufoptionen dürfen nur verkauft werden, wenn die den Gegenstand des Optionsgeschäftes bildenden Wertpapiere im Zeitpunkt des Verkaufs zum Sondervermögen gehören. Diese Wertpapiere dürfen während der Laufzeit der Kaufoption nicht veräußert werden und nicht Gegenstand eines Wertpapier-Darlehens sein. Wertpapier-Verkaufsoptionen dürfen nur gekauft werden, wenn sich die den Gegenstand des Optionsgeschäftes bildenden Wertpapiere im Zeitpunkt des Erwerbs der Verkaufsoption im Sondervermögen befinden. § 7 Devisentermingeschäfte — Optionsrechte und Optionsscheine auf Devisen und Devisenterminkontrakte 1. Die Gesellschaft darf für Rechnung eines Wertpapier-Sondervermögens Devisen auf Termin verkaufen, soweit den veräußerten Devisen Vermögensgegenstände des Sondervermögens im gleichen Umfang und auf gleiche Währung lautend gegenüberstehen. Bei schwebenden Verpflichtungsgeschäften dürfen Devisen auf Termin gekauft werden, soweit die Devisen zur Erfüllung des Geschäfts benötigt werden. 2. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 dürfen Optionsrechte zum Erwerb oder zur Veräußerung von Devisen oder Devisenterminkontrakten erworben werden, wenn diese Rechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 3. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 darf die Gesellschaft Optionsscheine, welche das Recht zum Erwerb oder zur Veräußerung von Devisen oder Devisenterminkontrakten oder auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, der sich an der Wertentwicklung von Devisen oder 1766

BVB Rentenfonds - VAG

Anh 3.3

Devisenterminkontrakten bemißt, erwerben, wenn die Optionsscheine zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 4. Die Gesellschaft wird von diesen Möglichkeiten Gebrauch machen, wenn und soweit sie dies im Interesse der Anteilinhaber für geboten hält. §8 Zinsterminkontrakte — Optionsrechte und Optionsscheine auf Zinsterminkontrakte und Wertpapier-Indizes 1. Zur Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens dürfen an den Börsen Zinsterminkontrakte verkauft werden. Diese Geschäfte sind nur zulässig, soweit den Zinsterminkontrakten im Sondervermögen Vermögensgegenstände mit Zinsrisiken in dieser Währung gegenüberstehen. 2. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 dürfen Optionsrechte zum Erwerb oder zum Verkauf von Zinsterminkontrakten erworben werden, wenn diese Rechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 3. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 dürfen Optionsscheine erworben werden, welche das Recht zum Erwerb oder zur Veräußerung von Zinsterminkontrakten oder auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, der sich an der Wertentwicklung von Zinsterminkontrakten bemißt oder dessen Höhe von einem bestimmten Stand eines Wertpapierindexes abhängt (WertpapierIndex-Optionen), wenn die Optionsscheine zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 4. Die Gesellschaft wird von diesen Möglichkeiten Gebrauch machen, wenn und soweit sie dies im Interesse der Anteilinhaber für geboten hält. §9 Wertpapier-Darlehen 1. Die Gesellschaft darf für Rechnung des Sondervermögens einem Wertpapier-Darlehensnehmer gegen ein marktgerechtes Entgelt nach Übertragung ausreichender Sicherheiten WertpapierDarlehen auf unbestimmte oder bestimmte Zeit insoweit gewähren, als der Kurswert der zu übertragenden Wertpapiere zusammen mit dem Kurswert der für Rechnung des Sondervermögens demselben Wertpapier-Darlehensnehmer bereits als Wertpapier-Darlehen übertragenen Wertpapiere 10% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigt. Der Kurswert der für eine bestimmte Zeit zu übertragenden Wertpapiere darf zusammen mit dem Kurswert der für Rechnung des Sondervermögens bereits als Wertpapier-Darlehen für eine bestimmte Zeit übertragenen Wertpapiere 15% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. 2. Die Gesellschaft kann sich auch eines von einer Wertpapiersammelbank oder von einem der nachfolgend genannten Unternehmen, dessen Unternehmensgegenstand die Abwicklung von grenzüberschreitenden Effektengeschäften für andere ist, organisierten Systems zur Vermittlung und Abwicklung der Wertpapier-Darlehen bedienen, welches von den Anforderungen der §§ 9 b und 9 c KAGG abweicht, wenn durch die Bedingungen dieses Systems die Wahrung der Interessen der Anteilinhaber gewährleistet ist. Unternehmen gemäß Satz 1: [Cedei und Euroclear, sofern das BÄK die Prüfung des jeweiligen Unternehmens (Cedei und Euroclear) abgeschlossen hat. — Der DKV bedarf keiner besonderen Erwähnung.]

Bankguthaben, Geldmarktpapiere, Kreditaufnahme §10 Bankguthaben und Geldmarktpapiere Bis zu 4 9 % des Wertes des Sondervermögens dürfen in Bankguthaben und Geldmarktpapieren gehalten werden; Bankguthaben und Geldmarktpapiere können auch auf Währungen von Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften oder Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum lauten. 1767

Anh 3.3

BVB Rentenfonds - VAG

SU Kreditaufnahme Die Gesellschaft darf für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber kurzfristige Kredite bis zur Höhe von 10% des Wertes des Sondervermögens aufnehmen, wenn die Depotbank der Kreditaufnahme zustimmt.

Anteilscheine 1 , Ausgabepreis, Rücknahmepreis und Kosten S 12 1 Anteilscheine Die Rechte der Anteilinhaber bei Errichtung des Sondervermögens werden ausschließlich in Globalurkunden verbrieft, die bei einer Wertpapiersammelbank verwahrt werden. 2 Ein Anspruch auf Auslieferung einzelner Anteilscheine besteht nicht. §13 Ausgabe- und Rücknahmepreis 1. Die Wertermittlung erfolgt bei jeder Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen, mindestens einmal wöchentlich und jeweils am letzten Börsentag des Monats. 2. Ein Ausgabeaufschlag wird nicht erhoben. §14 Kosten 1. Die Verwaltungsvergütung beträgt vierteljährlich bis zu ... bezogen auf den Durchschnittswert des Sondervermögens, der sich aus den Monatsendwerten des letzten vorangegangenen Quartals ergibt. 2. Außer den Depotgebühren erhält die Depotbank eine vierteljährliche Vergütung bis zur Höhe von ... %o bezogen auf den Durchschnittswert des Sondervermögens, der gemäß Absatz 1 ermittelt wird.

Ausschüttung und Geschäftsjahr §15 Ausschüttung 1. Die Gesellschaft schüttet grundsätzlich die während des Geschäftsjahres für Rechnung des Sondervermögens angefallenen und nicht zur Kostendeckung verwendeten Zinsen aus. Veräußerungsgewinne und sonstige Erträge können ebenfalls zur Ausschüttung herangezogen werden. 2. Ausschüttbare Erträge gemäß Absatz 1 können zur Ausschüttung in späteren Geschäftsjahren vorgetragen werden. Erträge aus Rumpfgeschäftsjahren können vollständig vorgetragen werden. 3. Im Interesse der Substanzerhaltung können Erträge teilweise, in Sonderfällen auch vollständig zur Wiederanlage im Sondervermögen bestimmt werden. 4. Ein Ertragsausgleichsverfahren wird nicht durchgeführt. 5. Die Ausschüttung erfolgt jährlich innerhalb von ... Monaten nach Schluß des Geschäftsjahres. 6. Zwischenausschüttungen sind zulässig.

1

2

Sofern Globalurkunden erstellt werden und kein Anspruch auf Auslieferung von Anteilscheinen besteht. Falls die Globalurkunden nicht in Girosammeiverwahrung gemäß § 9 a Depotgesetz gegeben werden, sind die Worte „die bei einer Wertpapiersammelbank verwahrt werden" zu streichen.

1768

Anh 3.3

BVB Rentenfonds - VAG §16 Geschäftsjahr Das Geschäftsjahr des Sondervermögens läuft vom

bis zum

des folgenden Jahres.

§17 Sachauskehrung Die Gesamtheit der Anteilinhaber kann unter gleichzeitiger Rückgabe sämtlicher Anteilscheine fordern, daß ihr zur gesamten Hand die Vermögenswerte des Sondervermögens in natura ausgekehrt werden. Die Bestimmung gilt auch dann, wenn das Verfügungsrecht über das Sondervermögen auf die Depotbank übergegangen ist.

1769

4. Mustervertragsbedingungen für die Anlage von Sozialversicherungsträgern (Geldmarkt-Sondervermögen und Wertpapier-Sondervermögen) 4.1 Allgemeine Vertragsbedingungen für einen Geldmarkt-Spezialfonds für die Anlage von Mitteln der Sozialversicherungsträger (AVB Geldmarkt-Spezialfonds - SVT) -

S t a n d : 9. D e z e m b e r 1 9 9 4

-

Allgemeine Vertragsbedingungen zur Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen den Anteilinhabern und der

(nachstehend „ G e s e l l s c h a f t " genannt) für die von

der G e s e l l s c h a f t aufgelegten G e l d m a r k t - S p e z i a l f o n d s für die A n l a g e v o n Mitteln der S o z i a l v e r s i c h e r u n g s t r ä g e r , d i e n u r in V e r b i n d u n g m i t d e n f ü r d a s j e w e i l i g e S o n d e r v e r m ö g e n aufgestellten „Besonderen Vertragsbedingungen" gelten. §1 Grundlagen 1. Die Gesellschaft ist eine Kapitalanlagegesellschaft und unterliegt den Vorschriften des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften ( K A G G ) . 2. Sie legt bei ihr eingelegtes Geld im eigenen N a m e n für gemeinschaftliche Rechnung der Einleger (Anteilinhaber) nach dem G r u n d s a t z der Risikomischung in den nach dem K A G G zugelassenen Vermögensgegenständen gesondert v o m eigenen Vermögen in Form von Sondervermögen an. Über die hieraus sich ergebenden Rechte der Anteilinhaber werden von ihr Urkunden (Anteilscheine) ausgestellt. 3. Die Anteilinhaber sind an den jeweiligen Vermögensgegenständen des Sondervermögens in H ö h e ihrer Anteile als Miteigentümer bzw. Gläubiger nach Bruchteilen beteiligt. §2 Depotbank 1. Die Gesellschaft bestellt ein Kreditinstitut als D e p o t b a n k ; die D e p o t b a n k handelt unabhängig von der Gesellschaft. 2. Der D e p o t b a n k obliegen die nach dem K A G G und diesen Vertragsbedingungen ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber vorgeschriebenen Überwachungs- und Kontrollaufgaben. 3. Sie hat insbesondere a) die Vermögensgegenstände zu verwahren, soweit Bankguthaben nicht bei anderen Kreditinstituten angelegt sind; b) nicht verwahrfähige Vermögensgegenstände laufend zu überwachen; c) der Anlage von Mitteln des Sondervermögens in Bankguthaben sowie Verfügungen über zum Sondervermögen gehörende Bankguthaben zuzustimmen, wenn sie mit den Vorschriften des K A G G und den Vertragsbedingungen vereinbar sind; d) die A u s g a b e und Rücknahme von Anteilscheinen vorzunehmen; e) den Wert des Sondervermögens sowie den Wert des Anteils unter Mitwirkung der Gesellschaft zu ermitteln; f) die Erträge auszuzahlen, sofern Ausschüttungen vorgesehen sind. §3 Fondsverwaltung 1. Die Gesellschaft erwirbt und verwaltet die Vermögensgegenstände im eigenen N a m e n für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber mit der Sorgfalt eines ordentlichen K a u f m a n n e s . 1770

AVB-Geldmarkt-Spezialfonds -

SVT

Anh 4.1

Sie handelt bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der Depotbank und ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber. 2. Die Gesellschaft ist berechtigt, mit dem von den Anteilinhabern eingelegten Geld die Vermögensgegenstände zu erwerben, diese wieder zu veräußern und den Erlös anderweitig anzulegen. Sie ist ferner ermächtigt, alle sich aus der Verwaltung der Vermögensgegenstände ergebenden sonstigen Rechtshandlungen vorzunehmen. 3. Die Gesellschaft darf für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber weder Gelddarlehen gewähren noch Verpflichtungen aus einem Bürgschafts- oder einem Garantievertrag eingehen. Sie darf keine Wertpapiere verkaufen, die im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses nicht zum Sondervermögen gehören. §4 Anlagegrundsätze 1. Die Gesellschaft bestimmt in den „Besonderen Vertragsbedingungen", — welche Vermögensgegenstände für das Sondervermögen erworben werden dürfen; — ob und in welchem Umfang für Rechnung des Sondervermögens Techniken und Instrumente angewendet werden dürfen, die Wertpapiere zum Gegenstand haben, sofern die Einsetzung dieser Techniken und Instrumente im Hinblick auf eine ordentliche Verwaltung des Sondervermögens geschieht. 2. Die Gesellschaft soll für das Sondervermögen nur solche Vermögensgegenstände erwerben, die Ertrag und/oder Wachstum erwarten lassen. 3. Die Gesellschaft kann sich bei der Auswahl der für das Sondervermögen anzuschaffenden oder zu veräußernden Vermögensgegenstände des Rates eines Anlageausschusses bedienen. §5 Anlagegrenzen, Bankguthaben 1. Bei der Verwaltung hat die Gesellschaft die im K A G G und in den „Besonderen Vertragsbedingungen" festgelegten Grenzen und Beschränkungen zu beachten. Anteile eines anderen Sondervermögens und ausländische Investmentanteile dürfen nur erworben werden, wenn dies die „Besonderen Vertragsbedingungen" vorsehen. 2. Bankguthaben sind auf Sperrkonten bei der Depotbank oder anderen Kreditinstituten zu unterhalten, die Mitglied einer geeigneten inländischen Einrichtung zur Sicherung der Einlagen oder einer entsprechenden Sicherungseinrichtung eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften sind; sie müssen in vollem Umfang durch die Sicherungseinrichtung geschützt sein. In den „Besonderen Vertragsbedingungen" wird festgelegt, welcher Anteil des Sondervermögens höchstens in Bankguthaben gehalten werden darf. Ein Mindestbankguthaben ist nicht vorgeschrieben. 3. Im Einzelfall dürfen verzinsliche Wertpapiere und Schuldscheindarlehen (Geldmarktinstrumente) desselben Ausstellers (Schuldners) über den Wertanteil von 5 % hinaus bis zu 10% des Sondervermögens erworben werden; dabei darf der Gesamtwert der Geldmarktinstrumente dieser Aussteller (Schuldner) 4 0 % des Sondervermögens nicht übersteigen. Auf die genannten Grenzen werden Pfandbriefe und Kommunalschuldverschreibungen sowie Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen im K A G G genannter öffentlicher Aussteller (Schuldner) nur zur Hälfte angerechnet. 4. Die Grenzen gemäß Absatz 3 dürfen für Schuldverschreibungen bestimmter Aussteller überschritten werden, sofern die „Besonderen Vertragsbedingungen" dies unter Angabe der Aussteller vorsehen. In diesen Fällen müssen die für Rechnung des Sondervermögens gehaltenen Schuldverschreibungen aus mindestens sechs verschiedenen Emissionen stammen, wobei nicht mehr als 3 0 % des Sondervermögens in einer Emission gehalten werden dürfen. §6 Anteilscheine 1. Die Anteilscheine lauten auf den Inhaber und sind über einen Anteil oder eine Mehrzahl von Anteilen ausgestellt. 1771

Anh 4.1

AVB-Geldmarkt-Spezialfonds - SVT

2. Die Anteilscheine tragen mindestens die handschriftlichen oder vervielfältigten Unterschriften der Gesellschaft und der Depotbank. Darüber hinaus weisen sie die eigenhändige Unterschrift einer Kontrollperson der Depotbank auf. 3. Die Anteile sind übertragbar. Mit der Übertragung eines Anteilscheines gehen die in ihm verbrieften Rechte über. Der Gesellschaft gegenüber gilt in jedem Falle der Inhaber des Anteilscheines als der Berechtigte. 4. Sofern die Rechte der Anteilinhaber bei der Errichtung des Sondervermögens ausschließlich in Globalurkunden verbrieft werden sollen, erfolgt die Festlegung in den „Besonderen Vertragsbedingungen". §7 Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen, Rücknahmeaussetzung 1. Die Anzahl der ausgegebenen Anteile und entsprechenden Anteilscheine ist grundsätzlich nicht beschränkt. Die Gesellschaft behält sich jedoch vor, die Ausgabe von Anteilscheinen vorübergehend oder vollständig einzustellen. 2. Die Anteilscheine können bei der Gesellschaft, der Depotbank oder durch Vermittlung Dritter erworben werden. 3. Die Anteilinhaber können von der Gesellschaft die Rücknahme der Anteilscheine verlangen. Die Gesellschaft ist verpflichtet, die Anteilscheine zum jeweils geltenden Rücknahmepreis für Rechnung des Sondervermögens zurückzunehmen. Rücknahmestelle ist die Depotbank. 4. Der Gesellschaft bleibt jedoch vorbehalten, die Rücknahme der Anteilscheine auszusetzen, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Aussetzung unter Berücksichtigung der Interessen der Anteilinhaber erforderlich erscheinen lassen. §8 Ausgabe- und RUcknahmepreis 1. Z u r Errechnung des Ausgabe- und Rücknahmepreises der Anteile wird der Wert der zu dem Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände (Inventarwert) zu den in den „Besonderen Vertragsbedingungen" genannten Zeitpunkten von der Depotbank unter Mitwirkung der Gesellschaft ermittelt und durch die Zahl der umlaufenden Anteile geteilt (Anteilwert). Die Bewertung der Vermögensgegenstände erfolgt gemäß den im KAGG genannten Grundsätzen für die Kursund Preisfeststellung. 2. Bei Festsetzung des Ausgabepreises kann dem Anteilwert zur Abgeltung der Ausgabekosten ein Ausgabeaufschlag hinzugerechnet werden. Außer dem Ausgabeaufschlag werden von der Gesellschaft weitere Beträge von den Zahlungen des Anteilerwerbers zur Deckung von Kosten nur dann verwendet, wenn dies die „Besonderen Vertragsbedingungen" vorsehen. 3. Der Rücknahmepreis ist der nach Absatz 1 ermittelte Anteilwert. Er wird von der Depotbank ohne jeden Abschlag ausgezahlt. 4. Der Abrechnungsstichtag für Anteilabrufe und Rücknahmeaufträge ist spätestens der auf den Eingang des Anteilabrufs bzw. Rücknahmeauftrages folgende Wertermittlungstag. §9 Kosten Neben den der Gesellschaft, der Depotbank und ggf. Dritten zustehenden Vergütungen gehen die folgenden Aufwendungen zu Lasten des Sondervermögens: a) im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Veräußerung von Vermögensgegenständen entstehende Kosten; b) bankübliche Depotgebühren, ggf. einschließlich der banküblichen Kosten für die Verwahrung ausländischer Wertpapiere im Ausland; c) Kosten für den Druck und Versand der für die Anteilinhaber bestimmten Rechenschafts- und Halbj ahresberichte; d) Kosten der Bekanntmachung der Rechenschafts- und Halbjahresberichte, der Ausgabe- und Rücknahmepreise und ggf. der Ausschüttungen; 1772

Anh 4.2

BVB-Geldmarkt-Spezialfonds - SVT e) f) g) h)

Kosten für die Prüfung des Sondervermögens durch den Abschlußprüfer der Gesellschaft; ggf. Kosten für die Einlösung der Ertragsscheine; ggf. Kosten für die Ertragsschein-Bogenerneuerung; im Zusammenhang mit den Kosten der Verwaltung und Verwahrung eventuell entstehende Steuern;

i) ggf. Kosten zur Analyse des Anlageerfolges durch Dritte. §10 Rechnungslegung 1. Spätestens drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres des Sondervermögens macht die Gesellschaft einen Rechenschaftsbericht einschließlich Ertrags- und Aufwandsrechnung gemäß § 24 a Abs. 1 KAGG bekannt. 2. Spätestens zwei Monate nach der Mitte des Geschäftsjahres macht die Gesellschaft einen Halbjahresbericht gemäß § 24 a Abs. 2 KAGG bekannt. 3. Die Berichte sind bei der Gesellschaft und der Depotbank erhältlich; sie werden ferner im Bundesanzeiger bekanntgemacht. §11 Kündigung und Auflösung des Sondervermögens 1. Die Gesellschaft kann die Verwaltung des Sondervermögens mit einer Frist von mindestens drei Monaten durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger und im Rechenschaftsbericht oder Halbjahresbericht kündigen. 2. Mit dem Wirksamwerden der Kündigung erlischt das Recht der Gesellschaft, das Sondervermögen zu verwalten. In diesem Falle geht das Verfügungsrecht über das Sondervermögen auf die Depotbank über, die es abzuwickeln und an die Anteilinhaber zu verteilen hat. Für die Zeit der Abwicklung kann die Depotbank die der Gesellschaft zustehende Vergütung beanspruchen. S 12 Änderungen der Vertragsbedingungen Änderungen dieser Vertragsbedingungen bedürfen der vorherigen Zustimmung durch den Aufsichtsrat der Gesellschaft. §13 Erfüllungsort, Gerichtsstand 1. Erfüllungsort ist der Sitz der Gesellschaft. 2. H a t der Anteilinhaber im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand, so ist der Sitz der Gesellschaft Gerichtsstand.

4.2 Besondere Vertragsbedingungen für einen Geldmarkt-Spezialfonds für die Anlage von Mitteln der Sozialversicherungsträger (BVB Geldmarkt-Spezialfonds - SVT) -

S t a n d : 9. D e z e m b e r 1 9 9 4

-

Besondere Vertragsbedingungen z u r R e g e l u n g d e s R e c h t s v e r h ä l t n i s s e s z w i s c h e n d e n Anteilinhabern und der (nachstehend „Gesellschaft" genannt) für den von der Gesellschaft aufgelegten G e l d m a r k t - S p e z i a l f o n d s f ü r die Anlage von Mitteln der Sozialversicherungsträger, , die n u r in V e r b i n d u n g m i t d e n f ü r G e l d markt-Spezialfonds für die Anlage von Mitteln der Sozialversicherungsträger von der Gesellschaft aufgestellten „Allgemeinen Vertragsbedingungen" gelten. 1773

Anh 4.2

BVB-Geldmarkt-Spezialfonds - SVT Depotbank

§1 Depotbank Depotbank ist A n l a g e g r u n d s ä t z e und Anlagegrenzen §2 Geldmarktinstrumente 1. Die Gesellschaft darf Anleihen, unverzinsliche Schatzanweisungen, Einlagenzertifikate von Kreditinstituten, Commercial Paper und sonstige verzinsliche Wertpapiere erwerben, die im Zeitpunkt ihres Erwerbs eine Laufzeit/Restlaufzeit von höchstens zwölf Monaten haben oder nach deren Ausgabebedingungen die Verzinsung während der gesamten Laufzeit regelmäßig, mindestens aber einmal in zwölf Monaten marktgerecht angepaßt wird. 2. Die Gesellschaft darf außerdem Forderungen aus Gelddarlehen erwerben, die Teilbeträge eines von einem Dritten gewährten Gesamtdarlehens sind und über die ein Schuldschein ausgestellt ist (Schuldschein-Darlehen). Die Schuldschein-Darlehen dürfen im Zeitpunkt ihres Erwerbs eine Laufzeit/Restlaufzeit von höchstens zwölf Monaten haben oder die Verzinsung muß nach ihren Ausgabebedingungen während der gesamten Laufzeit regelmäßig, mindestens aber einmal in zwölf Monaten, marktgerecht angepaßt werden. Dabei ist Voraussetzung, daß diese Forderungen nach dem Erwerb für das Sondervermögen mindestens zweimal abgetreten werden können. 3. Die Gesellschaft darf nur in Geldmarktinstrumenten anlegen, deren Aussteller (Schuldner) ist a) der Bund, ein Sondervermögen des Bundes oder ein Bundesland ist; b) eine andere inländische Gebietskörperschaft oder eine Regionalregierung oder örtliche Gebietskörperschaft eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften, für die nach Artikel 7 der Richtlinie 89/647/EWG des Rates vom 18. Dezember 1989 über einen Solvabilitätskoeffizienten für Kreditinstitute (ABl. EG Nr. L 386 S. 14) die Gewichtung Null bekanntgegeben worden ist; c) eine sonstige Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts mit Sitz im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften; d) sofern für die Einlösung der Forderung eine öffentlich-rechtliche Gewährleistung besteht, eine Sicherungseinrichtung der Kreditwirtschaft für die Einlösung der Forderung eintritt oder kraft Gesetzes eine besondere Deckungsmasse besteht, darf die Gesellschaft auch in Geldmarktinstrumenten anlegen, deren Aussteller (Schuldner) — ein Kreditinstitut ist; — ein Unternehmen ist, das Wertpapiere ausgegeben hat, die an einer inländischen oder ausländischen Börse zum amtlichen Handel zugelassen sind; — ein Unternehmen ist, dessen Eigenkapital mindestens 10 Mio. D M beträgt; — ein Konzernunternehmen i. S. d. $ 18 des Aktiengesetzes ist, wenn ein anderes Unternehmen desselben Konzerns, das die Anforderungen der Spiegelstriche 1—3 erfüllt, für die Verzinsung und Rückzahlung dieser Geldmarktinstrumente die Gewährleistung übernommen hat. 4. Wechsel dürfen nur erworben werden, sofern es sich um Schatzwechsel oder vergleichbare Papiere der in Absatz 3 Buchstabe a) genannten Aussteller handelt. §3 Bankguthaben Bis zu 100% des Wertes des Sondervermögens dürfen in Bankguthaben gehalten werden, die keine längere Laufzeit als zwölf Monate haben. §4 Anlage in ausländischen Währungen Sofern Geldmarktinstrumente und Bankguthaben auf Währungen eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften lauten, sind diese nur in Verbindung mit einem Kurssicherungsgeschäft zulässig. 1774

BVB-Geldmarkt-Spezialfonds - SVT

Anh 4.2

§5 Anlagegrenzen 1. In Geldmarktinstrumenten, bei denen dasselbe Unternehmen im Sinne von § 2 Nr. 3 Buchst, d, 3. Spiegelstrich Aussteller (Schuldner) ist oder die Gewährleistung übernommen hat, darf die Gesellschaft insgesamt nur bis zu 5% des Wertes des Sondervermögens anlegen. Sie darf in Geldmarktinstrumenten, bei denen dasselbe Unternehmen im Sinne von § 2 Nr. 3 Buchst, d, 3. Spiegelstrich Aussteller (Schuldner) ist oder die Gewährleistung übernommen hat und dessen Eigenkapital weniger als 50 Millionen Deutsche Mark beträgt, nur bis zu 1% des Wertes des Sondervermögens anlegen. In Geldmarktinstrumenten nach Satz 1 und 2 dürfen insgesamt nur bis zu 15% des Sondervermögens angelegt werden. Fakultativ: 2. Die Gesellschaft darf in Schuldverschreibungen folgender Aussteller ... [— — —

Bund Bundesländer Europäische Gemeinschaften Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften — die Aussteller sind konkret zu benennen — ]

mehr als 20% des Wertes des Sondervermögens anlegen. §6 Investmentanteile Investmentanteile dürfen nicht erworben werden. §7 Wertpapier-Optionsgeschäfte 1. Z u r Sicherung einer angestrebten Liquidität und/oder zur Bestandssicherung der Vermögensgegenstände des Sondervermögens dürfen folgende Optionsgeschäfte getätigt werden, wenn die Wertpapier-Optionsrechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind und sich die Optionsgeschäfte auf Wertpapiere gemäß § 2 beziehen: — Erwerb des unverbrieften Rechtes gegen Entgelt (Optionspreis), während einer bestimmten Zeit zu einem von vornherein vereinbarten Preis (Basispreis) die Abnahme von Wertpapieren zu verlangen (Kauf einer Verkaufsoption), — Erwerb des unverbrieften Rechtes zum Optionspreis, während einer bestimmten Zeit zum Basispreis die Lieferung von Wertpapieren zu verlangen (Kauf einer Kaufoption). 2. Die Basispreise dieser Wertpapiere dürfen zusammen mit den Basispreisen der Wertpapiere, die bereits Gegenstand anderer für Rechnung des Sondervermögens erworbener Wertpapier-Optionsrechte sind, 20% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. 3. Wertpapier-Optionsgeschäfte im Sinne von Absatz 1 dürfen nur insoweit getätigt werden, als die Basispreise der Wertpapiere desselben Ausstellers, die den Gegenstand der Optionsgeschäfte bilden, zusammen mit den Basispreisen der Wertpapiere desselben Ausstellers, die bereits Gegenstand anderer für Rechnung des Sondervermögens erworbener oder eingeräumter WertpapierOptionsrechte sind, 10% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. 4. Wertpapier-Verkaufsoptionen dürfen nur gekauft werden, wenn sich die den Gegenstand des Optionsgeschäftes bildenden Wertpapiere im Zeitpunkt des Erwerbs der Verkaufsoption im Sondervermögen befinden und nicht Gegenstand eines Wertpapier-Darlehens sind. 5. Wertpapier-Kaufoptionen dürfen nur dann erworben werden, wenn dies zur Sicherung des Fondsertrages mit Rücksicht auf eine bevorstehende, vom Anleger bzw. von den Anlegern angekündigte Einlage von erheblichen Mitteln sinnvoll erscheint. Ein Erwerb von Kaufoptionen, die „aus dem Geld" sind, ist ausgeschlossen. S8 Devisentermingeschäfte — Optionsrechte und Optionsscheine auf Devisen und Devisenterminkontrakte 1. Die Gesellschaft darf für Rechnung eines Geldmarkt-Sondervermögens Devisen auf Termin verkaufen, soweit den veräußerten Devisen Vermögensgegenstände des Sondervermögens im glei1775

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BVB-Geldmarkt-Spezialfonds - SVT

chen Umfang und auf gleiche Währung lautend gegenüberstehen. Bei schwebenden Verpflichtungsgeschäften dürfen Devisen auf Termin gekauft werden, soweit die Devisen zur Erfüllung des Geschäfts benötigt werden. 2. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 dürfen Optionsrechte zum Erwerb oder zur Veräußerung von Devisen oder Devisenterminkontrakten erworben werden, wenn diese Rechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 3. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 darf die Gesellschaft Optionsscheine, welche das Recht zum Erwerb oder zur Veräußerung von Devisen oder Devisenterminkontrakten oder auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, der sich an der Wertentwicklung von Devisen oder Devisenterminkontrakten bemißt, erwerben, wenn die Optionsscheine zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 4. Die Gesellschaft muß von diesen Möglichkeiten Gebrauch machen, wenn und soweit sie dies im Interesse der Anteilinhaber für geboten hält. §9 Zinsterminkontrakte — Optionsrechte und Optionsscheine auf Zinsterminkontrakte und Wertpapier-Indizes Zinsterminkontrakte werden nicht abgeschlossen. §10 Wertpapier-Darlehen 1. Die Gesellschaft darf für Rechnung des Sondervermögens einem Wertpapier-Darlehensnehmer gegen ein marktgerechtes Entgelt nach Übertragung ausreichender Sicherheiten WertpapierDarlehen auf unbestimmte oder bestimmte Zeit insoweit gewähren, als der Kurswert der zu übertragenden Wertpapiere zusammen mit dem Kurswert der für Rechnung des Sondervermögens demselben Wertpapier-Darlehensnehmer bereits als Wertpapier-Darlehen übertragenen Wertpapiere 10% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigt. Als Sicherheiten sind nur auf DMark lautende Bankguthaben und Wertpapiere i. S. v. § 2 zulässig. Der Kurswert der für eine bestimmte Zeit zu übertragenden Wertpapiere darf zusammen mit dem Kurswert der für Rechnung des Sondervermögens bereits als Wertpapier-Darlehen für eine bestimmte Zeit übertragenen Wertpapiere 15% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. §11 Anlageausschuß Die Gesellschaft läßt sich bei der Verwaltung des Sondervermögens von einem Anlageausschuß beraten, den der Aufsichtsrat der Gesellschaft für dieses Sondervermögen bestellt. Der Anlageausschuß setzt sich aus Vertretern des Anlegers und der ... zusammen. Anteilscheine, A u s g a b e p r e i s , R ü c k n a h m e p r e i s und Kosten §12 Anteilscheine Die Rechte der Anteilinhaber werden bei der Errichtung des Sondervermögens ausschließlich in Globalurkunden verbrieft, die bei einer Wertpapiersammelbank verwahrt werden. Ein Anspruch auf Auslieferung einzelner Anteilscheine besteht nicht. §13 Ausgabe- und Rücknahmepreis 1. Die Wertermittlung erfolgt bei jeder Ausgabe- und Rücknahme von Anteilscheinen mindestens einmal wöchentlich und jeweils am letzten Börsentag des Monats. 2. Ein Ausgabeaufschlag wird nicht erhoben. §14 Kosten — Individuelle Regelung der Vertragspartner — 1776

Anh 4.3

AVB-Wertpapier-Spezialfonds — SVT Ausschüttung und Geschäftsjahr §15 Ausschüttung

1. Die Gesellschaft schüttet grundsätzlich die während des Geschäftsjahres für Rechnung des Sondervermögens angefallenen und nicht zur Kostendeckung verwendeten Zinsen — unter Berücksichtigung des zugehörigen Ertragsausgleichs — aus. Veräußerungsgewinne und sonstige Erträge — unter Berücksichtigung des zugehörigen Ertragsausgleichs — können ebenfalls zur Ausschüttung herangezogen werden.' 2. Ausschüttbare Erträge gemäß Absatz 1 können zur Ausschüttung in späteren Geschäftsjahren vorgetragen werden. Erträge aus Rumpfgeschäftsjahren können vollständig vorgetragen werden. 3. Im Interesse der Substanzerhaltung können Erträge teilweise, in Sonderfällen auch vollständig zur Wiederanlage im Sondervermögen bestimmt werden. 4. Die Ausschüttung erfolgt jährlich innerhalb von drei Monaten nach Schluß des Geschäftsjahres gegen Abstempelung der Anteilscheine. 5. Zwischenausschüttungen sind zulässig. §16 Geschäftsjahr Das Geschäftsjahr des Sondervermögens beginnt am

und endet am

Sachauskehrung §17 Sachauskehrung Die Gesamtheit der Anteilinhaber kann unter gleichzeitiger Rückgabe sämtlicher Anteilscheine fordern, daß ihr zur gesamten Hand die Vermögenswerte des Sondervermögens in natura ausgekehrt werden. Dies gilt auch, wenn das Verfügungsrecht über das Sondervermögen auf die Depotbank übergegangen ist.

4.3 Allgemeine Vertragsbedingungen für einen Spezialfonds für Rücklagen von Sozialversicherungsträgern (AVB Wertpapier-Spezialfonds — SVT) -

Stand: 9. Dezember 1 9 9 4

-

Allgemeine Vertragsbedingungen zur Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen Anteilinhabern und der (nachstehend „Gesellschaft" genannt) für die der Gesellschaft aufgelegten Wertpapier-Spezialfonds, die nur in Verbindung mit für das jeweilige Sondervermögen aufgestellten „Besonderen Vertragsbedingungen" ten.

1

den von den gel-

1 a) Für den Fall, daß Ertragsausgleich nicht gerechnet wird, ist Absatz 1 wie folgt zu formulieren: „Die Gesellschaft schüttet grundsätzlich die während des Geschäftsjahres für Rechnung des Sondervermögens angefallenen und nicht zur Kostendeckung verwendeten Zinsen aus. Veräußerungsgewinne und sonstige Erträge können ebenfalls zur Ausschüttung herangezogen werden", b) Des weiteren ist § 15 um folgenden Absatz zu ergänzen: „Ein Ertragsausgleichsverfahren wird nicht durchgeführt". 1777

Anh 4.3

AVB-Wertpapier-Spezialfonds — S V T

§1 Grundlagen 1. Die Gesellschaft ist eine Kapitalanlagegesellschaft und unterliegt den Vorschriften des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG). 2. Sie legt bei ihr eingelegtes Geld im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Einleger (Anteilinhaber) nach dem Grundsatz der Risikomischung in den nach dem KAGG zugelassenen Vermögensgegenständen gesondert vom eigenen Vermögen in Form von Sondervermögen an. Uber die hieraus sich ergebenden Rechte der Anteilinhaber werden von ihr Urkunden (Anteilscheine) ausgestellt. 3. Die Anteilinhaber sind an den jeweiligen Vermögensgegenständen des Sondervermögens in Höhe ihrer Anteile als Miteigentümer bzw. Gläubiger nach Bruchteilen beteiligt.

§2 Depotbank 1. Die Gesellschaft bestellt ein Kreditinstitut als Depotbank; die Depotbank handelt unabhängig von der Gesellschaft. 2. Der Depotbank obliegen die nach dem KAGG und diesen Vertragsbedingungen ausschließlich ita Interesse der Anteilinhaber vorgeschriebenen Überwachungs- und Kontrollaufgaben. 3. Sie hat insbesondere a) b) c) d)

die Vermögensgegenstände zu verwahren; nicht verwahrfähige Vermögensgegenstände laufend zu überwachen; die Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen vorzunehmen; den Wert des Sondervermögens sowie den Wert des Anteils unter Mitwirkung der Gesellschaft zu ermitteln;

e) die Erträge auszuzahlen, sofern Ausschüttungen vorgesehen sind. S3 Fondsverwaltung 1. Die Gesellschaft erwirbt und verwaltet die Vermögensgegenstände im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes. Sie handelt bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der Depotbank und ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber. 2. Die Gesellschaft ist berechtigt, mit dem von den Anteilinhabern eingelegten Geld die Vermögensgegenstände zu erwerben, diese wieder zu veräußern und den Erlös anderweitig anzulegen; sie ist ferner ermächtigt, alle sich aus der Verwaltung der Vermögensgegenstände ergebenden sonstigen Rechtshandlungen vorzunehmen. 3. Die Gesellschaft darf für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber weder Gelddarlehen gewähren noch Verpflichtungen aus einem Bürgschafts- oder einem Garantievertrag eingehen; sie darf keine Wertpapiere verkaufen, die im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses nicht zum Sondervermögen gehören. §4 Anlagegrundsätze 1. Die Gesellschaft bestimmt in den „Besonderen Vertragsbedingungen", — welche Vermögensgegenstände für das Sondervermögen erworben werden dürfen; — ob und in welchem Umfang für Rechnung des Sondervermögens Techniken und Instrumente angewendet werden dürfen, die Wertpapiere zum Gegenstand haben, sofern die Einsetzung dieser Techniken und Instrumente im Hinblick auf eine ordentliche Verwaltung des Sondervermögens geschieht. 2. Die Gesellschaft soll für das Sondervermögen nur solche Vermögensgegenstände erwerben, die Ertrag und/oder Wachstum erwarten lassen. 3. Die Gesellschaft kann sich bei der Auswahl der für das Sondervermögen anzuschaffenden oder zu veräußernden Vermögensgegenstände des Rates eines Anlageausschusses bedienen. 1778

AVB-Wertpapier-Spezialfonds — S V T

Anh 4.3

§5 Anlagegrenzen, Bankguthaben 1. Bei der Verwaltung hat die Gesellschaft die in den §§ 8 bis 8 f, 9 a K A G G und die kl den „Besonderen Vertragsbedingungen" festgelegten Grenzen und Beschränkungen zu beachten. Anteile eines anderen Sondervermögens und ausländische Investmentanteile dürfen nur erworben werden, wenn dies die „Besonderen Vertragsbedingungen" vorsehen. 2. Im Einzelfall dürfen Wertpapiere und ggf. Schuldscheindarlehen desselben Ausstellers (Schuldners) über den Wertanteil von 5 % hinaus bis zu 10% des Sondervermögens erworben werden; dabei darf der Gesamtwert der Wertpapiere und Schuldscheindarlehen dieser Aussteller (Schuldner) 4 0 % des Sondervermögens nicht übersteigen. Auf die genannten Grenzen werden Pfandbriefe und Kommunalschuldverschreibungen sowie Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen im KAGG genannter öffentlicher Aussteller (Schuldner) nur zur Hälfte angerechnet. 3. Die Grenzen gemäß Absatz 2 dürfen für Schuldverschreibungen bestimmter Aussteller (Schuldner) überschritten werden, sofern die „Besonderen Vertragsbedingungen" dies unter Angabe der Aussteller (Schuldner) vorsehen. In diesen Fällen müssen die für Rechnung des Sondervermögens gehaltenen Schuldverschreibungen aus mindestens sechs verschiedenen Emissionen stammen, wobei nicht mehr als 3 0 % des Sondervermögens in einer Emission gehalten werden dürfen. 4. Der Teil des Sondervermögens, der in Bankguthaben und/oder Geldmarktpapieren (Einlagenzertifikate von Kreditinstituten, unverzinsliche Schatzanweisungen und Schatzwechsel des Bundes, der Sondervermögen des Bundes oder der Bundesländer sowie vergleichbare Papiere der Europäischen Gemeinschaften) gehalten werden darf, wird in den „Besonderen Vertragsbedingungen" festgelegt; dabei dürfen Einlagenzertifikate desselben Kreditinstituts nicht mehr als 10% des Sondervermögens ausmachen. Ein Mindestbankguthaben ist nicht vorgeschrieben. §6 Anteilscheine 1. Die Anteilscheine lauten auf den Inhaber und sind über einen Anteil oder eine Mehrzahl von Anteilen ausgestellt. 2. Die Anteilscheine tragen mindestens die handschriftlichen oder vervielfältigten Unterschriften der Gesellschaft und der Depotbank. Darüber hinaus weisen sie die eigenhändige Unterschrift einer Kontrollperson der Depotbank auf. 3. Die Anteile sind übertragbar. Mit der Übertragung eines Anteilscheines gehen die in ihm verbrieften Rechte über. Der Gesellschaft gegenüber gilt in jedem Falle der Inhaber des Anteilscheines als der Berechtigte. §7 Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen, Rücknahmeaussetzung 1. Die Anzahl der ausgegebenen Anteile und entsprechenden Anteilscheine ist grundsätzlich nicht beschränkt. Die Gesellschaft behält sich jedoch vor, die Ausgabe von Anteilscheinen vorübergehend oder vollständig einzustellen. 2. Die Anteilscheine können bei der Gesellschaft, der Depotbank oder durch Vermittlung Dritter erworben werden. 3. Die Anteilinhaber können von der Gesellschaft die Rücknahme der Anteilscheine verlangen. Die Gesellschaft ist verpflichtet, die Anteilscheine zum jeweils geltenden Rücknahmepreis für Rechnung des Sondervermögens zurückzunehmen. Rücknahmestelle ist die Depotbank. 4. Der Gesellschaft bleibt jedoch vorbehalten, die Rücknahme der Anteilscheine auszusetzen, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Aussetzung unter Berücksichtigung der Interessen der Anteilinhaber erforderlich erscheinen lassen. §8 Ausgabe- und Rücknahmepreis 1. Zur Errechnung des Ausgabe- und Rücknahmepreises der Anteile wird der Wert der zu dem Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände (Inventarwert) zu den in den „Besonderen 1779

Anh 4.3

AVB-Wertpapier-Spezialfonds — S V T

Vertragsbedingungen" genannten Zeitpunkten von der Depotbank unter Mitwirkung der Gesellschaft ermittelt und durch die Zahl der umlaufenden Anteile geteilt (Anteilwert). Die Bewertung der Vermögensgegenstände erfolgt gemäß den im K A G G genannten Grundsätzen für die Kursund Preisfeststellung. 2. Bei Festsetzung des Ausgabepreises kann dem Anteilwert zur Abgeltung der Ausgabekosten ein Ausgabeaufschlag hinzugerechnet werden. Außer dem Ausgabeaufschlag werden von der Gesellschaft weitere Beträge von den Zahlungen des Anteilerwerbers zur Deckung von Kosten nur dann verwendet, wenn dies die „Besonderen Vertragsbedingungen" vorsehen. 3. Der Rücknahmepreis ist der nach Absatz 1 ermittelte Anteilwert. Er wird von der Depotbank ohne jeden Abschlag ausgezahlt. 4. Der Abrechnungsstichtag für Anteilabrufe und Rücknahmeaufträge ist spätestens der auf den Eingang des Anteilabrufs bzw. Rücknahmeauftrages folgende Wertermittlungstag. §9 Kosten Neben den der Gesellschaft, der Depotbank und ggf. Dritten zustehenden Vergütungen gehen die folgenden Aufwendungen zu Lasten des Sondervermögens: a) im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Veräußerung von Vermögensgegenständen entstehende Kosten; b) bankübliche Depotgebühren, ggf. einschließlich der banküblichen Kosten für die Verwahrung ausländischer Wertpapiere im Ausland; c) Kosten für den Druck und Versand der für die Anteilinhaber bestimmten Rechenschafts- und Halbjahresberichte; d) Kosten der Bekanntmachung der Rechenschafts- und Halbjahresberichte, der Ausgabe- und Rücknahmepreise und ggf. der Ausschüttungen; e) Kosten für die Prüfung des Sondervermögens durch den Abschlußprüfer der Gesellschaft; f) ggf. Kosten für die Einlösung der Ertragsscheine; g) ggf. Kosten für die Ertragsschein-Bogenerneuerung; h) im Zusammenhang mit den Kosten der Verwaltung und Verwahrung eventuell entstehende Steuern; i) ggf. Kosten zur Analyse des Anlageerfolges durch Dritte. §10 Rechnungslegung 1. Spätestens drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres des Sondervermögens macht die Gesellschaft einen Rechenschaftsbericht einschließlich Ertrags- und Aufwandsrechnung gemäß § 24 a Abs. 1 KAGG bekannt. 2. Spätestens zwei Monate nach der Mitte des Geschäftsjahres macht die Gesellschaft einen Halbjahresbericht gemäß § 24 a Abs. 2 KAGG bekannt. 3. Die Berichte sind bei der Gesellschaft und der Depotbank erhältlich; sie werden ferner im Bundesanzeiger bekanntgemacht. §Π Kündigung und Auflösung des Sondervermögens 1. Die Gesellschaft kann die Verwaltung des Sondervermögens mit einer Frist von mindestens drei Monaten durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger und im Rechenschaftsbericht oder Halbjahresbericht kündigen. 2. Mit dem Wirksamwerden der Kündigung erlischt das Recht der Gesellschaft, das Sondervermögen zu verwalten. In diesem Falle geht das Verfügungsrecht über das Sondervermögen auf die Depotbank über, die es abzuwickeln und an die Anteilinhaber zu verteilen hat. Für die Zeit der Abwicklung kann die Depotbank die der Gesellschaft zustehende Vergütung beanspruchen. §12 Änderungen der Vertragsbedingungen 1. Änderungen dieser Vertragsbedingungen bedürfen der vorherigen Zustimmung durch den Aufsichtsrat der Gesellschaft. 1780

A n h 4.4

BVB-Wertpapier-Spezialfonds - SVT

§13

Erfüllungsort, Gerichtsstand 1. Erfüllungsort ist der Sitz der Gesellschaft. 2. Hat der Anteilinhaber im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand, so ist der Sitz der Gesellschaft Gerichtsstand.

4.4 B e s o n d e r e Vertragsbedingungen für einen S p e z i a l f o n d s f ü r R ü c k l a g e n v o n Sozialversicherungsträgern ( B V B Wertpapier-Spezialfonds — S V T ) - Stand: 9. Dezember 1994 Besondere Vertragsbedingungen zur Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen den Anteilinhabern und der (nachstehend „Gesellschaft" genannt) für den von der Gesellschaft aufgelegten Wertpapier-Spezialfonds , die nur in Verbindung mit den für Wertpapier-Spezialfonds aufgestellten „Allgemeinen Vertragsbedingungen" gelten. Depotbank §1 Depotbank Depotbank ist

Anlagegrundsätze und Anlagegrenzen §2 Wertpapiere 1. Die Gesellschaft führt dem Sondervermögen nur Wertpapiere der nachstehend aufgeführten Gattungen zu: Schuldverschreibungen von Ausstellern mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften an einer Börse zum amtlichen Handel zugelassen oder in einen anderen organisierten Markt einbezogen sind, der anerkannt und für das Publikum offen und dessen Funktionsweise ordnungsgemäß ist oder deren Zulassung zum amtlichen Handel oder deren Einbeziehung in den organisierten Markt nach den Ausgabebedingungen zu beantragen ist, sofern die Zulassung oder Einbeziehung innerhalb eines Jahres nach ihrer Ausgabe erfolgt, 2. Schuldverschreibungen und sonstige Gläubigerrechte verbriefende Wertpapiere von Ausstellern mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften, wenn für die Einlösung der Forderung eine öffentlich rechtliche Gewährleistung besteht oder eine Sicherungseinrichtung der Kreditwirtschaft für die Einlösung der Forderung eintritt oder kraft Gesetzes eine besondere Deckungsmasse besteht, 3. Schuldbuchforderungen gegen öffentlich-rechtliche Stellen aus dem Gebiet der Europäischen Gemeinschaften, 4. Forderungen aus Darlehen und Einlagen gegen a) öffentlich-rechtliche Gebiets- oder Personenkörperschaften oder Sondervermögen aus dem Gebiet der Europäischen Gemeinschaften, b) Personen und Gesellschaften des privaten Rechts aus dem Gebiet der Europäischen Gemeinschaften, wenn für die Forderungen eine öffentlich-rechtliche Einrichtung die Gewährleistung für Rückzahlung und Verzinsung übernimmt oder wenn bei Kreditinstituten eine Sicherungseinrichtung der Kreditwirtschaft in die Gewährleistung eintritt. 1781

Anh 4.4

BVB-Wertpapier-Spezialfonds - SVT

Fakultativ: 5. Die Gesellschaft darf in Schuldverschreibungen folgender Aussteller [— — —

Bund Bundesländer Europäische Gemeinschaften Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften — die Aussteller sind konkret zu benennen — ]

mehr als 20% des Wertes des Sondervermögens anlegen. §3 Nicht-notierte Wertpapiere und Schuldscheindarlehen Bis zu 10% des Wertes des Sondervermögens dürfen insgesamt angelegt werden in a) Kassenobligationen öffentlich-rechtlicher Aussteller, die nicht zum amtlichen Handel an einer Börse zugelassen oder in einen anderen organisierten Markt einbezogen sind, b) Namenspfandbriefen und Namensobligationen von Ausstellern mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften sowie Forderungen aus Gelddarlehen, die Teilbeträge eines von einem Dritten gewährten Gesamtdarlehens sind und über die ein Schuldschein ausgestellt ist (Schuldscheindarlehen), sofern diese Forderungen nach dem Erwerb für das Sondervermögen mindestens zweimal abgetreten werden können und das Darlehen gewährt wurde aa) dem Bund, einem Sondervermögen des Bundes, einem Bundesland, den Europäischen Gemeinschaften 1 , bb) einer anderen inländischen Gebietskörperschaft oder einer Regionalregierung oder örtlichen Gebietskörperschaft eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften, für die nach Artikel 7 der Richtlinie 89/647/EWG des Rates vom 18. Dezember 1989 über einen Solvabilitätskoeffizienten für Kreditinstitute (ABl. EG Nr. L 386 S. 14) die Gewichtung Null bekanntgegeben worden ist, cc) sonstigen Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts mit Sitz im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften, dd) anderen Schuldnern, sofern eine der vorgenannten Stellen die Gewährleistung für die Verzinsung und Rückzahlung übernommen hat. §4 Anlage in ausländischen Währungen Sofern Forderungen auf Währung eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften lauten, sind diese nur in Verbindung mit einem Kurssicherungsgeschäft zulässig. §5 Investmentanteile Investmentanteile dürfen nicht erworben werden. §6 Wertpapier-Optionsgeschäfte 1. Z u r Sicherung einer angestrebten Liquidität und/oder zur Bestandssicherung der Vermögensgegenstände des Sondervermögens dürfen folgende Optionsgeschäfte getätigt werden, wenn die Wertpapier-Optionsrechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind und sich die Optionsgeschäfte auf Wertpapiere gemäß § 2 Abs. 1 beziehen: — Erwerb des unverbrieften Rechtes gegen Entgelt (Optionspreis), während einer bestimmten Zeit zu einem von vornherein vereinbarten Preis (Basispreis) die Abnahme von Wertpapieren zu verlangen (Kauf einer Verkaufsoption), — Erwerb des unverbrieften Rechtes zum Optionspreis, während einer bestimmten Zeit zum Basispreis die Lieferung von Wertpapieren zu verlangen (Kauf einer Kaufoption). 1

Nach Auffassung des Bundesversicherungsamtes sind unter dem Begriff „Europäische Gemeinschaften" auch die einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften zu subsumieren.

1782

BVB-Wertpapier-Spezialfonds — SVT

Anh 4.4

2. Die Basispreise dieser Wertpapiere dürfen zusammen mit den Basispreisen der Wertpapiere, die bereits Gegenstand anderer für Rechnung des Sondervermögens erworbener Wertpapier-Optionsrechte sind, 20% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. 3. Wertpapier-Optionsgeschäfte im Sinne von Absatz 1 dürfen nur insoweit getätigt werden, als die Basispreise der Wertpapiere desselben Ausstellers, die den Gegenstand der Optionsgeschäfte bilden, zusammen mit den Basispreisen der Wertpapiere desselben Ausstellers, die bereits Gegenstand anderer für Rechnung des Sondervermögens erworbener oder eingeräumter WertpapierOptionsrechte sind, 10% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. 4. Wertpapier-Verkaufsoptionen dürfen nur gekauft werden, wenn sich die den Gegenstand des Optionsgeschäftes bildenden Wertpapiere im Zeitpunkt des Erwerbs der Verkaufsoption im Sondervermögen befinden und nicht Gegenstand eines Wertpapier-Darlehens sind. 5. Wertpapier-Kaufoptionen dürfen nur dann erworben werden, wenn dies zur Sicherung des Fondsertrags mit Rücksicht auf eine bevorstehende, vom Anleger bzw. von den Anlegern angekündigte Einlage von erheblichen Mitteln sinnvoll erscheint. Ein Erwerb von Kaufoptionen, die „aus dem Geld" sind, ist ausgeschlossen. §7 Devisentermingeschäfte — Optionsrechte und Optionsscheine auf Devisen und Devisenterminkontrakte 1. Die Gesellschaft darf für Rechnung eines Wertpapier-Sondervermögens Devisen auf Termin verkaufen, soweit den veräußerten Devisen Vermögensgegenstände des Sondervermögens im gleichen Umfang und auf gleiche Währung lautend gegenüberstehen. Bei schwebenden Verpflichtungsgeschäften dürfen Devisen auf Termin gekauft werden, soweit die Devisen zur Erfüllung des Geschäfts benötigt werden. 2. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 dürfen Optionsrechte zum Erwerb oder zur Veräußerung von Devisen oder Devisenterminkontrakten erworben werden, wenn diese Rechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 3. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 darf die Gesellschaft Optionsscheine, welche das Recht zum Erwerb oder zur Veräußerung von Devisen oder Devisenterminkontrakten oder auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, der sich an der Wertentwicklung von Devisen oder Devisenterminkontrakten bemißt, erwerben, wenn die Optionsscheine zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 4. Die Gesellschaft muß von diesen Möglichkeiten Gebrauch machen, sofern sie in Forderungen in Währung eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften anlegt. §8 Finanzterminkontrakte — Optionsrechte und Optionsscheine auf Finanzterminkontrakte Finanzterminkontrakte werden nicht abgeschlossen. §9 Wertpapier-Darlehen 1. Die Gesellschaft darf für Rechnung des Sondervermögens einem Wertpapier-Darlehensnehmer gegen ein marktgerechtes Entgelt nach Übertragung ausreichender Sicherheiten WertpapierDarlehen auf unbestimmte oder bestimmte Zeit insoweit gewähren, als der Kurswert der zu übertragenden Wertpapiere zusammen mit dem Kurswert der für Rechnung des Sondervermögens demselben Wertpapier-Darlehensnehmer bereits als Wertpapier-Darlehen übertragenen Wertpapiere 10% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigt. Als Sicherheiten sind nur auf D-Mark lautende Bankguthaben und Wertpapiere im Sinne von § 2 zulässig. 2. Der Kurswert der für eine bestimmte Zeit zu übertragenden Wertpapiere darf zusammen mit dem Kurswert der für Rechnung des Sondervermögens bereits als Wertpapier-Darlehen für eine bestimmte Zeit übertragenen Wertpapiere 15% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. 1783

Anh 4.4

BVB-Wertpapier-Spezialfonds - SVT B a n k g u t h a b e n , G e l d m a r k t p a p i e r e und Anlageausschuß

§10 Bankguthaben und Geldmarktpapiere 1. Bis zu 49% des Wertes des Sondervermögens dürfen in Bankguthaben und in Einlagenzertifikaten von Kreditinstituten, unverzinslichen Schatzanweisungen und Schatzwechseln des Bundes, der Sondervermögen des Bundes, der Bundesländer sowie vergleichbaren Papieren der Europäischen Gemeinschaften gehalten werden. 2. Der Erwerb von Einlagenzertifikaten darf nur erfolgen, wenn es sich um Zertifikate handelt, die durch die Sicherungseinrichtung eines Verbandes der Kreditinstitute oder eine vergleichbare ausländische Sicherungseinrichtung geschützt werden. Die vorgenannten Geldmarktpapiere dürfen im Zeitpunkt des Erwerbs für das Sondervermögen eine restliche Laufzeit von höchstens 12 Monaten haben. §11 Anlageausschuß Die Gesellschaft läßt sich bei der Verwaltung des Sondervermögens von einem Anlageausschuß beraten, den der Aufsichtsrat der Gesellschaft für dieses Sondervermögen bestellt. Der Anlageausschuß setzt sich aus Vertretern des Anlegers und der ... zusammen. Anteilscheine, A u s g a b e p r e i s , R ü c k n a h m e p r e i s und Kosten §12 Anteilscheine Die Rechte der Anteilinhaber werden bei der Errichtung des Sondervermögens ausschließlich in Globalurkunden verbrieft, die bei einer Wertpapiersammelbank verwahrt werden. Ein Anspruch auf Auslieferung einzelner Anteilscheine besteht nicht. §13 Ausgabe- und Rücknahmepreis 1. Die Wertermittlung erfolgt bei jeder Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen, mindestens einmal wöchentlich und jeweils am letzten Börsentag des Monats. 2. Ein Ausgabeaufschlag wird nicht erhoben. §14 Kosten [Beispiel: Die Gesellschaft erhält eine monatliche Verwaltungsvergütung bis zur Höhe von %2 von 0,6% des am letzten Börsentag eines jeden Monats festgestellten Inventarwertes.] A u s s c h ü t t u n g und G e s c h ä f t s j a h r §15 Ausschüttung 1. Die Gesellschaft schüttet grundsätzlich die während des Geschäftsjahres für Rechnung des Sondervermögens angefallenen und nicht zur Kostendeckung verwendeten Zinsen — unter Berücksichtigung des zugehörigen Ertragsausgleichs — aus. Veräußerungsgewinne und sonstige Erträge — unter Berücksichtigung des zugehörigen Ertragsausgleichs — können ebenfalls zur Ausschüttung herangezogen werden. 1 1

1 a) Für den Fall, daß Ertragsausgleich nicht gerechnet wird, ist Absatz 1 wie folgt zu formulieren: „Die Gesellschaft schüttet grundsätzlich die während des Geschäftsjahres für Rechnung des Sondervermögens angefallenen und nicht zur Kostendeckung verwendeten Zinsen aus. Veräußerungsgewinne und sonstige Erträge können ebenfalls zur Ausschüttung herangezogen werden", b) Des weiteren ist S 15 um folgenden Absatz zu ergänzen: „Ein Ertragsausgleichsverfahren wird nicht durchgeführt."

1784

BVB-Wertpapier-Spezialfonds -

Anh 4.4

SVT

2. Ausschüttbare Erträge gemäß Absatz 1 können zur Ausschüttung in späteren Geschäftsjahren vorgetragen werden. Erträge aus Rumpfgeschäftsjahren können vollständig vorgetragen werden. 3. Im Interesse der Substanzerhaltung können Erträge teilweise, in Sonderfällen auch vollständig zur Wiederanlage im Sondervermögen bestimmt werden. 4. Die Ausschüttung erfolgt jährlich innerhalb von drei Monaten nach Schluß des Geschäftsjahres gegen Abstempelung der Anteilscheine. 5. Zwischenausschüttungen sind zulässig. §16 Geschäftsjahr Das Geschäftsjahr des Sondervermögens beginnt am

und endet am

Sachauskehrung §16 Sachauskehrung Die Gesamtheit der Anteilinhaber kann unter gleichzeitiger Rückgabe sämtlicher Anteilscheine fordern, daß ihr zur gesamten Hand die Vermögenswerte des Sondervermögens in natura ausgefolgt werden. Dies gilt auch, wenn das Verfügungsrecht über das Sondervermögen auf die Depotbank übergegangen ist.

1785

5. Mustervertragsbedingungen für Immobilienfonds (Grundstücks-Sondervermögen) S.l Allgemeine Vertragsbedingungen für einen Immobilienfonds (AVB Immobilienfonds) -

S t a n d : 21. J u n i 1995

-

Allgemeine Vertragsbedingungen z u r R e g e l u n g des R e c h t s v e r h ä l t n i s s e s z w i s c h e n d e n Anteilinhabern und der ( n a c h s t e h e n d „ G e s e l l s c h a f t " g e n a n n t ) f ü r die v o n d e r G e s e l l s c h a f t a u f g e l e g t e n G r u n d s t ü c k s - S o n d e r v e r m ö g e n , die n u r in V e r b i n d u n g m i t d e n f ü r d a s jeweilige S o n d e r v e r m ö g e n a u f g e s t e l l t e n „ B e s o n d e r e n V e r t r a g s b e d i n g u n g e n " gelten. §1 Grundlagen 1. Die Gesellschaft ist eine Kapitalanlagegesellschaft und unterliegt den Vorschriften des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG). 2. Sie legt bei ihr eingelegtes Geld im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Einleger (Anteilinhaber) nach dem Grundsatz der Risikomischung in den nach dem KAGG zugelassenen Vermögensgegenständen gesondert vom eigenen Vermögen in Form von Sondervermögen an. Über die hieraus sich ergebenden Rechte der Anteilinhaber werden von ihr Urkunden (Anteilscheine) ausgestellt. 3. Die Vermögensgegenstände stehen im Eigentum der Gesellschaft. 4. Grundstücke, Erbbaurechte sowie Rechte in der Form des Wohnungseigentums, Teileigentums, Wohnungserbbaurechts und Teilerbbaurechts werden nachstehend unter dem Begriff Liegenschaften zusammengefaßt. §2 Depotbank 1. Die Gesellschaft bestellt ein Kreditinstitut als Depotbank. 2. Der Depotbank obliegen die nach dem KAGG und diesen Vertragsbedingungen vorgeschriebenen Überwachungs- und Kontrollaufgaben, die sie unabhängig von der Gesellschaft und ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber ausübt. 3. Sie hat insbesondere a) den Bestand an Liegenschaften sowie der sonstigen nicht verwahrfähigen Vermögensgegenstände laufend zu überwachen; b) die Bankguthaben, Geldmarktpapiere und Wertpapiere zu verwahren; c) den Verfügungen über Liegenschaften zuzustimmen, wenn sie mit dem KAGG und den Vertragsbedingungen vereinbar sind; d) die Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen vorzunehmen; e) den Wert des Sondervermögens sowie den Wert des Anteils unter Mitwirkung der Gesellschaft zu ermitteln; f) die zur Ausschüttung bestimmten Erträge auszuzahlen, sofern Ausschüttungen vorgesehen sind. 1786

AVB-Immobilienfonds

Anh 5.1

§3 Sachverständigenausschuß 1. Die Gesellschaft bestellt für die Bewertung von Liegenschaften mindestens einen Sachverständigenausschuß, der aus wenigstens drei Mitgliedern und einem Ersatzmitglied zu bestehen hat. 2. Mitglieder müssen unabhängige, zuverlässige und fachlich geeignete Persönlichkeiten mit besonderen Erfahrungen auf dem Gebiet der Bewertung von Grundstücken sein. 3. Dem Sachverständigenausschuß obliegen die ihm nach dem Κ AGG und den Vertragsbedingungen übertragenen Aufgaben nach Maßgabe einer im Einvernehmen mit der Gesellschaft zu erlassenden Geschäftsordnung. Der Sachverständigenausschuß hat insbesondere zu bewerten: a) die zum Erwerb vorgesehenen Liegenschaften; b) spätestens alle zwölf Monate die zum Sondervermögen gehörenden Liegenschaften; c) die zur Veräußerung vorgesehenen Liegenschaften. §4 Fondsverwaltung 1. Die Gesellschaft erwirbt und verwaltet die Vermögensgegenstände im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes. Sie handelt bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der Depotbank und ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber. 2. Die Gesellschaft ist berechtigt, mit dem von den Anteilinhabern eingelegten Geld die Vermögensgegenstände zu erwerben, diese wieder zu veräußern und den Erlös anderweitig anzulegen. Sie ist ferner ermächtigt, alle sich aus der Verwaltung der Vermögensgegenstände ergebenden sonstigen Rechtshandlungen vorzunehmen. 3. Die Veräußerung von Liegenschaften kann aus wirtschaftlichen Gründen oder zur Vermeidung der Aussetzung der Anteilrücknahme (§ 9 Abs. 5) erfolgen; Veräußerungen nach Aussetzung der Anteilrücknahme bleiben unberührt. 4. Die Gesellschaft darf für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber weder Gelddarlehen gewähren noch Verpflichtungen aus einem Bürgschafts- oder einem Garantievertrag eingehen. Sie darf keine Wertpapiere verkaufen, die im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses nicht zum Sondervermögen gehören. §5 Anlagegrundsätze 1. Die Gesellschaft bestimmt in den „Besonderen Vertragsbedingungen", — welche Liegenschaften für das Sondervermögen erworben werden dürfen; — ob und in welchem Umfang für Rechnung des Sondervermögens zur Absicherung von Vermögensgegenständen Devisentermingeschäfte, Optionsgeschäfte zum Erwerb oder zur Veräußerung von Devisen oder Devisenterminkontrakten, Zinsterminkontrakte, Optionsgeschäfte zum Erwerb oder zum Verkauf von Zinsterminkontrakten und Wertpapierindex-Optionsgeschäfte abgeschlossen werden dürfen. 2. Die zum Erwerb vorgesehenen Liegenschaften müssen einen dauernden Ertrag erwarten lassen. §6 Anlagegrenzen, Liquiditätspflicht 1. Die Gesellschaft hat bei der Aufnahme von Vermögensgegenständen in das Sondervermögen die im KAGG und die in den „Besonderen Vertragsbedingungen" festgelegten Grenzen und Beschränkungen zu beachten. 2. Anstelle von Bankguthaben dürfen gehalten werden a) Geldmarktpapiere (Einlagenzertifikate von Kreditinstituten, unverzinsliche Schatzanweisungen und Schatzwechsel des Bundes, der Sondervermögen des Bundes oder der Bundesländer sowie vergleichbare Papiere der Europäischen Gemeinschaften oder von anderen Staaten, die Mitglieder der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung sind); 1787

Anh 5.1

AVB-Immobilienfonds

b) festverzinsliche Wertpapiere, die gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 3 Buchstaben d und e des Gesetzes über die Deutsche Bundesbank lombardfähig sind (Abschnitte IV und V des Lombardverzeichnisses) oder deren Zulassung zum Lombardverkehr nach den Emissionsbedingungen beantragt wird, sofern die Zulassung innerhalb eines Jahres nach ihrer Ausgabe erfolgt. 3. Einlagenzertifikate desselben Kreditinstitutes dürfen nicht mehr als 10% des Sondervermögens ausmachen. 4. Im Einzelfall dürfen Wertpapiere desselben Ausstellers über den Wertanteil von 5% hinaus bis zu 10% des Sondervermögens erworben werden; dabei darf der Gesamtwert der Wertpapiere dieser Aussteller 40% des Sondervermögens nicht übersteigen. Auf die genannten Grenzen werden Pfandbriefe und Kommunalschuldverschreibungen sowie Schuldverschreibungen im KAGG genannter öffentlicher Aussteller nur zur Hälfte angerechnet. 5. Die Grenzen gemäß Absatz 4 dürfen für festverzinsliche Wertpapiere bestimmter Aussteller überschritten werden, sofern die „Besonderen Vertragsbedingungen" dies unter Angabe der Aussteller vorsehen. In diesen Fällen müssen die für Rechnung des Sondervermögens gehaltenen festverzinslichen Wertpapiere aus mindestens sechs verschiedenen Emissionen stammen, wobei nicht mehr als 30% des Sondervermögens in einer Emission gehalten werden dürfen. 6. Die Gesellschaft hat mindestens 5% des Wertes des Sondervermögens in Bankguthaben mit einer Kündigungsfrist von längstens einem Jahr zu unterhalten (Mindestliquidität). Hierbei sind Wertpapiere gemäß Absatz 2 Buchstabe b) mit 75% ihres Kurswertes anzusetzen. 7. Bei der Berechnung der Mindestliquidität sind zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen laufenden Bewirtschaftung und zur Ausschüttung benötigte Beträge sowie die zweckgebundenen Mittel, die für die bevorstehende Anlage in bestimmmten Liegenschaften und für bestimmte Baumaßnahmen erforderlich werden, abzusetzen. Gleiches gilt für Zins- und Tilgungsleistungen für aufgenommene Kredite, die innerhalb von 12 Monaten fällig werden. Die Einbeziehung von Beträgen für bestimmte Baumaßnahmen kann insoweit entfallen, als deren Finanzierung aufgrund verbindlicher Kreditzusagen geeigneter Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen sowie vom Bund, von inländischen Gebietskörperschaften, sonstigen Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts mit Sitz im Geltungsbereich des KAGG oder von einem Staat, der Mitglied der Europäischen Gemeinschaften, des Europäischen Wirtschaftsraums oder der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung ist, sichergestellt ist, die sich in Umfang und Laufzeit konkret auf bestimmte Liegenschaften des Sondervermögens erstrecken und sich innerhalb der Kreditaufnahmemöglichkeiten bewegen. Die Einbeziehung von Beträgen für die bevorstehende Anlage in bestimmten Liegenschaften kann insoweit entfallen, als deren Finanzierung aufgrund verbindlicher Kreditzusagen geeigneter Kreditinstitute oder Versicherungsunternehmen sichergestellt ist, die sich auf diese im Erwerb befindlichen Liegenschaften beziehen und sich innerhalb der Kreditaufnahmemöglichkeiten bewegen. 8. Der Teil des Sondervermögens, der höchstens in Bankguthaben gehalten werden darf, wird in den „Besonderen Vertragsbedingungen" festgelegt. §7 Kreditaufnahme 1. Die Gesellschaft darf zum Sondervermögen gehörende Liegenschaften belasten, wenn dies im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaftsführung geboten ist und wenn die Depotbank den Belastungen zustimmt, weil sie die d a f ü r vorgesehenen Bedingungen für marktüblich erachtet. Sie darf auch mit dem Erwerb von Liegenschaften im Zusammenhang stehende Belastungen übernehmen. Die einzelne Liegenschaft darf nur insoweit belastet sein oder werden, als ihr dauernder Ertrag gewährleistet ist. Insgesamt dürfen die jeweiligen Belastungen den in den „Besonderen Vertragsbedingungen" genannten Prozentsatz des Verkehrswertes aller im Sondervermögen befindlichen Liegenschaften nicht überschreiten. Belastungen im Zusammenhang mit der Aussetzung der Anteilrücknahme (§ 9 Abs. 5) und Erbbauzinsen bleiben unberücksichtigt. 2. Darüber hinaus darf die Gesellschaft für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber kurzfristige Kredite bis zur Höhe von 10% des Sondervermögens aufnehmen, wenn die Depotbank der Kreditaufnahme zustimmt und die Belastungsgrenze nach Absatz 1 insoweit nicht ausgeschöpft ist. 1788

AVB-Immobilienfonds

Anh 5.1

§8 Anteilscheine 1. Die Anteilscheine lauten auf den Inhaber und sind über einen Anteil oder eine Mehrzahl von Anteilen ausgestellt. 2. Anteilscheine tragen mindestens die handschriftlichen oder vervielfältigten Unterschriften der Gesellschaft und der Depotbank. Darüber hinaus weisen sie die eigenhändige Unterschrift einer Kontrollperson der Depotbank auf. 3. Die Anteile sind übertragbar. Mit der Übertragung eines Anteilscheines gehen die in ihm verbrieften Rechte über. Der Gesellschaft gegenüber gilt in jedem Falle der Inhaber des Anteilscheines als der Berechtigte. 4. Sofern die Rechte der Anteilinhaber bei der Errichtung des Sondervermögens ausschließlich in Globalurkunden verbrieft werden sollen, erfolgt die Festlegung in den „Besonderen Vertragsbedingungen". §9 Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen, Rücknahmeaufschub 1. Die Anzahl der ausgegebenen Anteile und entsprechenden Anteilscheine ist grundsätzlich nicht beschränkt. Die Gesellschaft behält sich jedoch vor, die Ausgabe von Anteilscheinen vorübergehend oder vollständig einzustellen. 2. Anteilscheine können bei der Gesellschaft, der Depotbank oder durch Vermittlung Dritter erworben werden. 3. Die Anteilinhaber können von der Gesellschaft die Rücknahme der Anteilscheine verlangen. Die Gesellschaft ist verpflichtet, die Anteilscheine zum jeweils geltenden Rücknahmepreis für Rechnung des Sondervermögens zurückzunehmen. Rücknahmestelle ist die Depotbank. 4. Der Gesellschaft bleibt jedoch vorbehalten, die Rücknahme der Anteilscheine auszusetzen, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Aussetzung unter Berücksichtigung der Interessen der Anteilinhaber erforderlich erscheinen lassen. 5. Insbesondere bleibt der Gesellschaft vorbehalten, die Rücknahme der Anteilscheine aus Liquiditätsgründen zum Schutze der Anteilinhaber befristet zu verweigern; die Einzelheiten hierzu sind in den „Besonderen Vertragsbedingungen" festgelegt. §10 Ausgabe- und Rücknahmepreis 1. Zur Errechnung des Ausgabe- und Rücknahmepreises der Anteile wird der Wert der zu dem Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände (Inventarwert) mindestens einmal monatlich von der Depotbank unter Mitwirkung der Gesellschaft ermittelt und durch die Zahl der umlaufenden Anteile geteilt (Anteilwert). Die Bewertung der Vermögensgegenstände erfolgt gemäß den im KAGG genannten Grundsätzen. 2. Bei der Festsetzung des Ausgabepreises kann dem Anteilwert zur Abgeltung der Ausgabekosten ein Ausgabeaufschlag hinzugerechnet werden. Außer dem Ausgabeaufschlag werden von der Gesellschaft weitere Beträge von den Zahlungen des Anteilerwerbers zur Deckung von Kosten nur dann verwendet, wenn dies die „Besonderen Vertragsbedingungen" vorsehen. 3. Der Rücknahmepreis ist der nach Absatz 1 ermittelte Anteilwert. Er wird von der Depotbank ohne jeden Abschlag ausgezahlt. 4. Der Abrechnungsstichtag für Anteilabrufe und Rücknahmeaufträge ist spätestens der auf den Eingang des Anteilabrufs bzw. Rücknahmeauftrages bei der Gesellschaft folgende Bankarbeitstag. §11 Kosten 1. Neben den der Gesellschaft, der Depotbank und ggf. Dritten zustehenden Vergütungen gehen die folgenden Aufwendungen zu Lasten des Sondervermögens: a) im Zusammenhang mit dem Erwerb, der Bebauung, der Veräußerung und der Belastung von Liegenschaften entstehende Nebenkosten (einschließlich Steuern); 1789

Anh 5.1

AVB-Immobilienfonds

b) bei der Verwaltung von Liegenschaften entstehende Fremdkapital- und Bewirtschaftungskosten (Verwaltungs-, Instandhaltungs-, Betriebs- und Rechtsverfolgungskosten) ; c) im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Veräußerung von sonstigen Vermögensgegenständen entstehende Kosten; d) bankübliche Depotgebühren; e) Kosten des Sachverständigenausschusses; f) Kosten für den Druck und Versand der für die Anteilinhaber bestimmten Rechenschafts- und Halbj ahresberichte; g) Kosten der Bekanntmachung der Rechenschafts- und Halbjahresberichte, der Ausgabe- und Rücknahmepreise und ggf. der Ausschüttungen; h) Kosten für die Prüfung des Sondervermögens durch den Abschlußprüfer der Gesellschaft; i) ggf. Kosten für die Einlösung der Ertragsscheine; j) ggf. Kosten für die Ertragsschein-Bogenerneuerung; k) im Zusammenhang mit den Kosten der Verwaltung und Verwahrung evtl. entstehende Steuern. 2. Soweit die Gesellschaft dem Sondervermögen eigene Aufwendungen nach Absatz 1 belastet, müssen diese billigem Ermessen entsprechen. Diese Aufwendungen werden in den Rechenschaftsberichten aufgegliedert ausgewiesen. §12 Rechnungslegung 1. Spätestens drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres des Sondervermögens macht die Gesellschaft einen Rechenschaftsbericht einschließlich Ertrags- und Aufwandsrechnung gemäß § 24 a Abs. 1, § 34 Abs. 1 KAGG bekannt. 2. Spätestens zwei Monate nach der Mitte des Geschäftsjahres macht die Gesellschaft einen Halbjahresbericht gemäß § 24 a Abs. 2, § 34 Abs. 1 KAGG bekannt. 3. Die Berichte sind bei der Gesellschaft und der Depotbank erhältlich; sie werden ferner im Bundesanzeiger bekanntgemacht. §13 Kündigung und Auflösung des Sondervermögens 1. Die Gesellschaft kann die Verwaltung des Sondervermögens mit einer Frist von mindestens zwölf Monaten durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger und im Rechenschaftsbericht oder Halbjahresbericht kündigen. 2. Die Gesellschaft ist verpflichtet, die Verwaltung des Sondervermögens auf Verlangen des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen zu kündigen, wenn das Sondervermögen nach Ablauf von vier Jahren seit seiner Bildung nicht aus mindestens zehn Grundstücken besteht oder ein Volumen von 100 Millionen DM unterschreitet. 3. Mit dem Wirksamwerden der Kündigung erlischt das Recht der Gesellschaft, das Sondervermögen zu verwalten. In diesem Falle geht das Sondervermögen auf die Depotbank über, die es abzuwickeln und an die Anteilinhaber zu verteilen hat. Für die Zeit der Abwicklung kann die Depotbank die der Gesellschaft zustehende Vergütung beanspruchen. §14 Änderungen der Vertragsbedingungen 1. Änderungen dieser Vertragsbedingungen bedürfen der vorherigen Zustimmung durch den Aufsichtsrat der Gesellschaft und durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen. 2. Sie werden im Bundesanzeiger bekanntgemacht und treten frühestens drei Monate nach ihrer Bekanntgabe in Kraft, soweit nicht mit Zustimmung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen ein früherer Termin genannt wird. §15 Erfüllungsort, Gerichtsstand 1. Erfüllungsort ist der Sitz der Gesellschaft. 2. Hat der Anteilinhaber im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand, so ist der Sitz der Gesellschaft Gerichtsstand. 1790

Anh 5.2

BVB-Immobilienfonds

5.2 Besondere Vertragsbedingungen für einen Immobilienfonds (BVB Immobilienfonds) - Stand: 21. Juni 1995 Besondere Vertragsbedingungen1 zur Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen den Anteilinhabern und der (nachstehend „Gesellschaft" genannt) für das von der Gesellschaft aufgelegte Grundstücks-Sondervermögen , die nur in Verbindung mit den für Grundstücks-Sondervermögen von der Gesellschaft aufgestellten „Allgemeinen Vertragsbedingungen" gelten. Depotbank §1 Depotbank Depotbank ist

Anlagegrundsätze und Anlagegrenzen §2 Liegenschaften 1. Die Gesellschaft darf für das Sondervermögen folgende in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum belegene Liegenschaften erwerben: a) Mietwohngrundstücke, Geschäftsgrundstücke und gemischt-genutzte Grundstücke; b) Grundstücke im Zustand der Bebauung; c) unbebaute Grundstücke, die für eine alsbaldige eigene Bebauung nach Maßgabe der Bestimmung a) bestimmt und geeignet sind; d) Erbbaurechte unter den Voraussetzungen der Bestimmungen a) bis c); e) andere Grundstücke, Erbbaurechte sowie Rechte in der Form des Wohnungseigentums, Teileigentums, Wohnungserbaurechts und Teilerbbaurechts. 2. Die Gesellschaft darf außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften und außerhalb anderer Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum belegene Liegenschaften im Sinne von Absatz 1 Buchstaben a) bis c) im gesetzlich zulässigen Rahmen (§ 27 Absatz 2 KAGG) erwerben. 3. ... (ggf. zusätzliche individuelle Regelungen) S3 Bankguthaben und Geldmarktpapiere, Wertpapiere 1. Bis zu 49% des Wertes des Sondervermögens dürfen in Bankguthaben und Anlagen gemäß § 6 Abs. 2 der „Allgemeinen Vertragsbedingungen" gehalten werden. 2. Im Rahmen der Begrenzung von Absatz 1 dürfen auch bis zu 5% des Wertes des Sondervermögens in an einer deutschen Börse amtlich notierten festverzinslichen Wertpapieren und Aktien in- und ausländischer Aussteller gehalten werden, wenn die Anforderung an die Mindestliquidität gemäß § 6 Abs. 6 der „Allgemeinen Vertragsbedingungen" erfüllt ist. 3. Vermögensgegenstände gemäß den Absätzen 1 und 2 können auch auf Fremdwährung lauten. Soweit diese auf eine Währung von Staaten außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften und außerhalb anderer Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum lauten, darf der Wert dieser Anlagen zum Zeitpunkt des Erwerbs zusammen mit dem Wert der außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften und der außerhalb anderer Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum belegenen Liegenschaften insgesamt 25% des Wertes des Sondervermögens nicht überschreiten. 1

Das Beispiel stellt auf einen weltweit anlegenden Fonds ab. 1791

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BVB-Immobilienfonds

Fakultativ: 4. Die Gesellschaft darf unter Beachtung von Abs. 1 in festverzinslichen Wertpapieren folgender Aussteller .... [— — —

Bund Bundesländer (ζ. B. Hessen, Bayern) Europäische Gemeinschaften (ζ. B. Euratom) 1 EG/EWR-Staaten (ζ. B. Frankreich, Großbritannien) 1 — die Aussteller sind konkret zu benennen — ]

mehr als 2 0 % des Wertes des Sondervermögens anlegen. §4 Devisentermingeschäfte — Optionsrechte auf Devisen und Devisenterminkontrakte 1. Die Gesellschaft darf zur Kurssicherung von in Fremdwährung gehaltenen Vermögensgegenständen Devisen auf Termin verkaufen, soweit den veräußerten Devisen Vermögensgegenstände des Sondervermögens im gleichen Umfang und auf gleiche Währung lautend gegenüberstehen. Bei schwebenden Verpflichtungsgeschäften dürfen Devisen auf Termin gekauft werden, soweit die Devisen zur Erfüllung des Geschäfts benötigt werden. 2. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 dürfen Optionsrechte zum Erwerb oder zur Veräußerung von Devisen oder Devisenterminkontrakten erworben werden, wenn diese Rechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 3. Die Gesellschaft wird von diesen Möglichkeiten Gebrauch machen, wenn und soweit sie dies im Interesse der Anteilinhaber für geboten hält. §5 Zinsterminkontrakte — Optionsrechte auf Zinsterminkontrakte und Wertpapier-Indizes 1. Zur Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens dürfen an den Börsen Zinsterminkontrakte verkauft werden. Diese Geschäfte sind nur zulässig, soweit den Zinsterminkontrakten im Sondervermögen Vermögensgegenstände mit Zinsrisiken in gleicher Währung gegenüberstehen. 2. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 dürfen Optionsrechte zum Erwerb oder zum Verkauf von Zinsterminkontrakten und Optionsrechte, die das Recht auf Zahlung eines Differenzbetrags gewähren, dessen Höhe von einem bestimmten Stand eines Wertpapierindexes abhängt (Wertpapierindex-Optionen), erworben werden, wenn diese Rechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 3. Die Gesellschaft wird von diesen Möglichkeiten Gebrauch machen, wenn und soweit sie dies im Interesse der Anteilinhaber für geboten hält.

§6

Wertpapier-Darlehen 1. Die Gesellschaft darf für Rechnung des Sondervermögens einem Wertpapier-Darlehensnehmer gegen ein marktgerechtes Entgelt nach Übertragung ausreichender Sicherheiten WertpapierDarlehen auf unbestimmte Zeit insoweit gewähren, als der Kurswert der zu übertragenden Wertpapiere zusammen mit dem Kurswert der für Rechnung des Sondervermögens demselben Wertpapier-Darlehensnehmer bereits als Wertpapier-Darlehen übertragenen Wertpapiere 10% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigt. 2. Die Gesellschaft kann sich auch eines von einer Wertpapiersammelbank oder gegebenenfalls von einem der nachfolgend genannten Unternehmen, 2 dessen Unternehmensgegenstand die Ab-

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Voraussetzung ist gem. § 35 Abs. 1 Satz 1 K A G G , daß die entsprechenden Wertpapiere von der BBk. zum Lombardverkehr zugelassen sind oder eine Zulassung innerhalb eines Jahres nach der Ausgabe bevorsteht. In Betracht kommen Cedei und Euroclear. Das BÄK prüft z. Zt., ob diese Unternehmen den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Der DKV bedarf keiner besonderen Erwähnungen in den Vertragsbedingungen.

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Anh 5.2

BVB-Immobilienfonds

wicklung von grenzüberschreitenden Effektengeschäften für andere ist, organisierten Systems zur Vermittlung und Abwicklung der Wertpapier-Darlehen bedienen, welches von den Anforderungen der §§ 9 b und 9 c KAGG abweicht, wenn durch die Bedingungen dieses Systems die Wahrung der Interessen der Anteilinhaber gewährleistet ist. §7 Nicht zulässige Geschäfte Devisen-, Devisenterminkontrakt-, Zinsterminkontrakt- und Wertpapierindex-Optionsgeschäfte sowie Devisentermingeschäfte und Zinsterminkontrakte dürfen nicht abgeschlossen werden. 1 K r e d i t a u f n a h m e und R ü c k n a h m e a u f s c h u b §8 Kreditaufnahme Die Belastungen dürfen insgesamt 50% des Verkehrswertes der im Sondervermögen befindlichen Liegenschaften nicht überschreiten. §9 Rücknahmeaufschub 1. Reichen die Bankguthaben und die Erlöse aus Verkäufen von Geldmarktpapieren und Wertpapieren zur Zahlung des Rücknahmepreises und zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen laufenden Bewirtschaftung nicht aus oder stehen sie nicht sogleich zur Verfügung, kann die Gesellschaft die Rücknahme mit einer Frist von ... Monaten 2 verweigern. 2. Reichen nach Ablauf der in Absatz 1 genannten Frist die liquiden Mittel für die Rücknahme nicht aus, so sind Liegenschaften des Sondervermögens zu veräußern. Bis zur Veräußerung der Liegenschaften zu angemessenen Bedingungen, längstens jedoch zwei Jahre nach Vorlage des Anteilscheines zur Rücknahme, kann die Gesellschaft die Rücknahme verweigern. 3. Nach Ablauf dieser Frist kann die Gesellschaft Liegenschaften ohne Beachtung der Beleihungsgrundsätze und über die in § 8 genannte Belastungsgrenze hinaus beleihen, um die Mittel zur Rücknahme der Anteilscheine zu beschaffen. 4. Bei der Wiederaufnahme der Rücknahme von Anteilscheinen sind die neuen Ausgabe- und Rücknahmepreise im Bundesanzeiger und in einer hinreichend verbreiteten Tageszeitung zu veröffentlichen. Anteilscheine 3 , Ausgabepreis und Kosten §10 Anteilscheine3 Die Rechte der Anteilinhaber werden bei der Errichtung des Sondervermögens ausschließlich in Globalurkunden verbrieft, die bei einer Wertpapiersammelbank verwahrt werden. 4 Ein Anspruch auf Auslieferung einzelner Anteilscheine besteht nicht.

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Sollte bei bestimmten Fonds auf die Durchführung von Devisen-, Devisenterminkontrakt-, Zinsterminkontrakt- und Wertpapierindex-Optionsgeschäfte sowie Devisentermingeschäften und auf Zinsterminkontrakte verzichtet werden, ist diese Vorschrift in die BVB aufzunehmen. Diese Negativerklärung, bezogen auf das jeweilige Geschäft, ist nur dann abzugeben, wenn alle Geschäftsmöglichkeiten einer Geschäftsart nicht zulässig sind. I. d. R. drei, teilweise sechs Monate. Dieses Wort der Überschrift und § 10 sind nur einzufügen, wenn Globalurkunden erstellt werden und kein Anspruch auf Auslieferung von Anteilscheinen besteht. Falls die Globalurkunden nicht in Girosammeiverwahrung gemäß § 9 a Depotgesetz gegeben werden, sind die Worte „die bei einer Wertpapiersammelbank verwahrt werden" zu streichen. 1793

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BVB-Immobilienfonds

§11 Ausgabepreis Bei der Ermittlung des Ausgabepreises wird dem errechneten Anteilwert ein Aufschlag hinzugerechnet. Der Aufschlag b e t r ä g t . . . % des Anteilwertes ( = ...% des Ausgabepreises). Der Ausgabepreis wird auf volle D M 0,... gerundet. Es steht der Gesellschaft frei, einen niedrigeren Aufschlag zu berechnen. §12 Kosten 1. Die Gesellschaft erhält für die Verwaltung des Sondervermögens eine jährliche Vergütung bis zur Höhe von ...% des Durchschnittswertes des Sondervermögens, der aus den Werten am Ende eines jeden Monats errechnet wird. Sie ist berechtigt, hierauf monatlich anteilige Vorschüsse zu erheben. 2. Werden für das Sondervermögen Liegenschaften erworben, bebaut oder umgebaut, so kann die Gesellschaft jeweils eine einmalige Vergütung bis zur Höhe von ...% des Kaufpreises bzw. der Herstellungskosten beanspruchen. 3. Die Depotbank erhält für ihre Tätigkeit eine vierteljährliche Gebühr in Höhe von ...%o des Wertes des [am Ende eines jeden Kalendervierteljahres] am Ende des Geschäftsjahres vorhandenen Fondsvermögens.

Ausschüttung und Geschäftsjahr §13 Ausschüttung 1. Die Gesellschaft schüttet grundsätzlich die während des Geschäftsjahres für Rechnung des Sondervermögens angefallenen und nicht zur Kostendeckung verwendeten Erträge aus den Liegenschaften und dem sonstigen Vermögen — unter Berücksichtigung des zugehörigen Ertragsausgleichs — aus. 1 2. Von den nach Absatz 1 ermittelten Erträgen müssen Beträge, die für künftige Instandsetzungen und zum Ausgleich von Wertminderungen der Liegenschaften erforderlich sind, einbehalten werden. 3. Veräußerungsgewinne — unter Berücksichtigung des zugehörigen Ertragsausgleichs — und Eigengeldverzinsung für Bauvorhaben, soweit sie sich in den Grenzen der ersparten marktüblichen Bauzinsen hält, können ebenfalls zur Ausschüttung herangezogen werden. 4. Ausschüttbare Erträge gemäß den Absätzen 1 bis 3 können zur Ausschüttung in späteren Geschäftsjahren insoweit vorgetragen werden, als die Summe der vorgetragenen Erträge 15% des jeweiligen Wertes des Sondervermögens zum Ende des Geschäftsjahres nicht übersteigt. Erträge aus Rumpfgeschäftsjahren können vollständig vorgetragen werden. 5. Im Interesse der Substanzerhaltung können Erträge teilweise, in Sonderfällen auch vollständig zur Wiederanlage im Sondervermögen bestimmt werden. 6. Die Ausschüttung erfolgt jährlich unmittelbar nach Bekanntmachung des Rechenschaftsberichts gegen Vorlage des aufgerufenen Ertragsscheins bei den in den Ausschüttungensbekanntmachungen genannten Zahlstellen. 2 §14 Geschäftsjahr Das Geschäftsjahr des Sondervermögens beginnt am

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und endet am

Für den Fall daß kein Ertragsausgleich gerechnet wird, ist folgender Text als weiterer Absatz einzufügen: „Ein Ertragsausgleichsverfahren wird nicht durchgeführt." Die sonstigen Hinweise auf den Ertragsausgleich entfallen. Sofern die Rechte der Anteilinhaber nur in Globalurkunden verbrieft werden, sind die Worte „gegen Vorlage des aufgerufenen Ertragsscheines ... genannten Zahlstellen" zu streichen.

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6. Mustervertragsbedingungen für Beteiligungsfonds (Beteiligungs-Sondervermögen) 6.1 Allgemeine Vertragsbedingungen für einen Beteiligungsfonds (AVB Beteiligungsfonds) 1 Allgemeine Vertragsbedingungen zur Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen den Anteilinhabern und der (nachstehend „Gesellschaft" genannt) für die von der Gesellschaft aufgelegten Beteiligungs-Sondervermögen, die nur in Verbindung mit den für das jeweilige Sondervermögen aufgestellten „Besonderen Vertragsbedingungen" gelten. §1 Grundlagen 1. Die Gesellschaft ist eine Kapitalanlagegesellschaft und unterliegt den Vorschriften des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG). 2. Sie legt bei ihr eingelegtes Geld im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Einleger (Anteilinhaber) nach dem Grundsatz der Risikomischung in den nach dem KAGG zugelassenen Vermögensgegenständen gesondert vom eigenen Vermögen in Form von Sondervermögen an. Über die hieraus sich ergebenden Rechte der Anteilinhaber werden von ihr Urkunden (Anteilscheine) ausgestellt. 3. Die Vermögensgegenstände des Sondervermögens werden von der Gesellschaft treuhänderisch verwaltet. Ausschließlich die Gesellschaft ist Eigentümerin der für das Sondervermögen erworbenen Gegenstände, Gläubigerin bzw. Schuldnerin der zum Sondervermögen gehörenden Forderungen bzw. Verbindlichkeiten sowie stille Gesellschafterin des Beteiligungsunternehmens. §2 Depotbank 1. Die Gesellschaft bestellt ein Kreditinstitut als Depotbank; die Depotbank handelt unabhängig von der Gesellschaft. 2. Der Depotbank obliegen die nach dem KAGG und diesen Vertragsbedingungen ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber vorgeschriebenen Überwachungs- und Kontrollaufgaben. 3. Sie hat insbesondere a) b) c) d) e)

die Vermögensgegenstände zu verwahren; nicht verwahrfähige Vermögensgegenstände laufend zu überwachen; die Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen vorzunehmen; den Wert der stillen Beteiligung rechnerisch zu ermitteln; den Wert des Sondervermögens sowie den Wert des Anteils unter Mitwirkung der Gesellschaft zu ermitteln; f) die Erträge auszuzahlen, sofern Ausschüttungen vorgesehen sind; g) den Verfügungen über zum Sondervermögen gehörende stille Beteiligungen und Änderungen der Beteiligungsverträge zuzustimmen, wenn diese mit den Vorschriften des KAGG und diesen Vertragsbedingungen vereinbar sind und die Interessen der Anteilinhaber gewahrt werden.

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Entwurf als Diskussionsgrundlage. 1795

Anh 6.1

AVB-Beteiligungsfonds

S3 Beteiligungsprüfer 1. Die Gesellschaft bestellt Abschlußprüfer im Sinne des § 319 Abs. 1 Satz 1 des Handelsgesetzbuches (HGB), die nicht zugleich Abschlußprüfer der Gesellschaft sein dürfen, zu Prüfern der stillen Beteiligungen (Beteiligungsprüfer). 2. Der jeweils bestellte Beteiligungsprüfer hat a) vor dem Erwerb jeder stillen Beteiligung bzw. vor der Verlängerung ihrer Dauer zu bestätigen, daß für die aus dem Sondervermögen zu leistende Einlage eine zum Zeitpunkt der Leistung angemessene Gegenleistung vereinbart ist; b) nach dem Erwerb einer stillen Beteiligung jeweils spätestens neun Monate nach Schluß des Geschäftsjahres des Beteiligungsunternehmens den erwarteten Ertrag und den erwarteten Rückzahlungsbetrag festzustellen; c) bei Vorliegen wichtiger Gründe, insbesondere wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beteiligungsunternehmens wesentlich geändert haben, auf Veranlassung der Gesellschaft den erwarteten Ertrag und den erwarteten Rückzahlungsbetrag unverzüglich neu festzustellen. Hierbei hat er auch die Veräußerbarkeit und das Risiko der stillen Beteiligungen zu berücksichtigen. §4 Fondsverwaltung 1. Die Gesellschaft erwirbt und verwaltet die Vermögensgegenstände im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes. Sie handelt bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der Depotbank und ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber. 2. Die Gesellschaft ist berechtigt, mit dem von den Anteilinhabern eingelegten Geld die Vermögensgegenstände zu erwerben, diese wieder zu veräußern und den Erlös anderweitig anzulegen; sie ist ferner ermächtigt, alle sich aus der Verwaltung der Vermögensgegenstände ergebenden sonstigen Rechtshandlungen vorzunehmen. 3. Die zum Sondervermögen gehörenden stillen Beteiligungen dürfen nur veräußert werden, wenn die Gegenleistung den bei der Bewertung ermittelten Wert nicht oder nur unwesentlich unterschreitet. 4. Die Gesellschaft darf für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber weder Gelddarlehen gewähren noch Verpflichtungen aus einem Bürgschafts- oder einem Garantievertrag eingehen; sie darf keine Wertpapiere verkaufen, die im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses nicht zum Sondervermögen gehören. §5 Anlagegrundsätze 1. Die Gesellschaft bestimmt in den „Besonderen Vertragsbedingungen", — welche Vermögensgegenstände für das Sondervermögen erworben werden dürfen; — ob und in welchem Umfang für Rechnung des Sondervermögens Techniken und Instrumente angewendet werden dürfen, die Wertpapiere zum Gegenstand haben, sofern die Einsetzung dieser Techniken und Instrumente im Hinblick auf eine ordentliche Verwaltung des Sondervermögens geschieht. 2. Die Gesellschaft muß innerhalb von acht Jahren nach Auflegung des Sondervermögens stille Beteiligungen an mindestens 10 Beteiligungsunternehmen erwerben, deren Wert mindestens 10% des Wertes des Sondervermögens beträgt. Diese Relationen sind auch danach einzuhalten. 3. Die Gesellschaft soll für das Sondervermögen nur solche Vermögensgegenstände erwerben, die Ertrag und/oder Wachstum erwarten lassen. 4. Die Gesellschaft kann sich bei der Auswahl der für das Sondervermögen anzuschaffenden oder zu veräußernden Vermögensgegenstände des Rates eines Anlageausschusses bedienen. 1796

AVB-Beteiligungsfonds

Anh 6.1

§6 Anlagegrenzen, Bankguthaben 1. Bei der Verwaltung hat die Gesellschaft die in den §§ 8 bis 8f, 9 a, 25 b und 25 e KAGG sowie die in den „Besonderen Vertragsbedingungen" festgelegten Grenzen und Beschränkungen zu beachten. Anteile eines anderen Sondervermögens und ausländische Investmentanteile dürfen nur erworben werden, wenn dies die „Besonderen Vertragsbedingungen" vorsehen. 2. Im Einzelfall dürfen Wertpapiere und ggf. Schuldscheindarlehen desselben Ausstellers (Schuldners) über den Wertanteil von 5% hinaus bis zu 10% des Sondervermögens erworben werden; dabei darf der Gesamtwert der Wertpapiere und Schuldscheindarlehen dieser Aussteller (Schuldner) 40% des Sondervermögens nicht übersteigen. Auf die genannten Grenzen werden Pfandbriefe und Kommunalschuldverschreibungen sowie Schuldverschreibungen und Schuldscheindarlehen im KAGG genannter öffentlicher Aussteller (Schuldner) nur zur Hälfte angerechnet. 3. Stille Beteiligungen dürfen nur insoweit erworben werden, als zur Zeit des Erwerbs ihr Wert zusammen mit dem Wert der bereits im Sondervermögen befindlichen stillen Beteiligungen an diesem Unternehmen 5% des Sondervermögens nicht übersteigt. 4. Der Teil des Sondervermögens, der in Bankguthaben und/oder Geldmarktpapieren (Einlagenzertifikate von Kreditinstituten, unverzinslichen Schatzanweisungen und Schatzwechseln des Bundes oder der Bundesländer sowie vergleichbaren Papieren anderer Staaten, die Mitglieder der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung sind) gehalten werden darf, wird in den „Besonderen Vertragsbedingungen" festgelegt; dabei dürfen Einlagenzertifikate desselben Kreditinstituts nicht mehr als 10% des Sondervermögens ausmachen. Ein Mindestbankguthaben ist nicht vorgeschrieben. §7 Beteiligungsverträge 1. Die Gesellschaft hat beim Erwerb einer stillen Beteiligung mit dem Beteiligungsunternehmen einen Gesellschaftsvertrag (Beteiligungsvertrag) abzuschließen, dessen Inhalt § 25 c KAGG entsprechen muß. Darin hat sie auch sicherzustellen, daß der Beteiligungsprüfer im Sinne des § 3 die gesetzlich vorgeschriebenen Prüfungen durchführen kann. 2. Die Gesellschaft wird in den Beteiligungsverträgen mindestens folgende Informations-, Kontroll- und Zustimmungsrechte vereinbaren: a) Informationsrechte — Vor Beginn des Geschäftsjahres ist eine Erfolgsprognose sowie ein Finanzplan für dieses Geschäftsjahr vorzulegen. Diesen Planungsdaten sind vierteljährlich die entsprechenden IstWerte gegenüberzustellen und unverzüglich der Gesellschaft vorzulegen. — Nach Ablauf des Geschäftsjahres des jeweiligen Beteiligungsunternehmens ist der Gesellschaft unverzüglich, spätestens aber innerhalb von sechs Monaten, der Jahresabschluß vorzulegen, der entsprechend den für große Kapitalgesellschaften im Sinne des § 267 Abs. 3 HGB geltenden Vorschriften aufzustellen ist. — Bei wesentlichen Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Beteiligungsunternehmens ist die Gesellschaft unverzüglich zu unterrichten. b) Kontrollrechte Die Gesellschaft kann jederzeit Prüfungen der Bücher und Geschäftsunterlagen des Beteiligungsunternehmens vornehmen und Erläuterungen von der Geschäftsleitung verlangen. Diese Prüfungen können auch durch fachlich geeignete, von der Gesellschaft benannte Personen vorgenommen werden. c) Zustimmungsrechte Vor Änderungen der Eigentums- bzw. Beteiligungsverhältnisse oder der Rechtsform sowie vor Maßnahmen, die erhebliche Auswirkungen auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Beteiligungsunternehmens haben können, ist die Zustimmung der Gesellschaft einzuholen. §8 Anteilscheine 1. Die Anteilscheine lauten auf den Inhaber und sind über einen Anteil oder eine Mehrzahl von Anteilen ausgestellt. 1797

Anh 6.1

AVB-Beteiligungsfonds

2. Die Anteilscheine tragen mindestens die handschriftlichen oder vervielfältigten Unterschriften der Gesellschaft und der Depotbank. Darüber hinaus weisen sie die eigenhändige Unterschrift einer Kontrollperson der Depotbank auf. 3. Die Anteile sind übertragbar. Mit der Übertragung eines Anteilscheines gehen die in ihm verbrieften Rechte über. Der Gesellschaft gegenüber gilt in jedem Falle der Inhaber des Anteilscheines als der Berechtigte. 4. Sofern die Rechte der Anteilinhaber bei der Errichtung des Sondervermögens ausschließlich in Globalurkunden verbrieft werden sollen, erfolgt die Festlegung in den „Besonderen Vertragsbedingungen". §9 Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen, Rücknahmeaussetzung 1. Die Anzahl der ausgegebenen Anteile und entsprechenden Anteilscheine ist grundsätzlich nicht beschränkt. Die Gesellschaft behält sich jedoch vor, die Ausgabe von Anteilscheinen vorübergehend oder vollständig einzustellen. Die Gesellschaft darf die Anteilscheine nicht mehr ausgeben, wenn und solange die Gesamtzahl oder der Gesamtbetrag der im Sondervermögen befindlichen stillen Beteiligungen das Anlagegebot gemäß $ 5 Abs. 2 unterschreitet und sie diesen Mangel nicht innerhalb eines Jahres behebt. 2. Die Anteilscheine können bei der Gesellschaft, der Depotbank oder durch Vermittlung Dritter erworben werden. 3. Die Anteilinhaber können von der Gesellschaft die Rücknahme der Anteilscheine verlangen. Die Gesellschaft ist verpflichtet, die Anteilscheine in der Reihenfolge ihrer Vorlage zu dem am Tage der Auszahlung ermittelten Rücknahmepreis für Rechnung des Sondervermögens zurückzunehmen. Rücknahmestelle ist die Depotbank. 4. Der Gesellschaft bleibt jedoch vorbehalten, die Rücknahme der Anteilscheine auszusetzen, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Aussetzung unter Berücksichtigung der Interessen der Anteilinhaber erforderlich erscheinen lassen. §10 Ausgabe- und Rücknahmepreis 1. Z u r Errechnung des Ausgabe- und Rücknahmepreises der Anteile wird der Wert der zu dem Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände (Inventarwert) zu den in den „Besonderen Vertragsbedingungen" genannten Zeitpunkten von der Depotbank unter Mitwirkung der Gesellschaft ermittelt und durch die Zahl der umlaufenden Anteile geteilt (Anteilwert). Die Bewertung der Vermögensgegenstände erfolgt gemäß den im KAGG und in der KAGG-Bewertungsverordnung genannten Grundsätzen. 2. Bei Festsetzung des Ausgabepreises kann dem Anteilwert zur Abgeltung der Ausgabekosten ein Ausgabeaufschlag hinzugerechnet werden. Außer dem Ausgabeaufschlag werden von der Gesellschaft weitere Beträge von den Zahlungen des Anteilerwerbers zur Deckung von Kosten nur dann verwendet, wenn dies die „Besonderen Vertragsbedingungen" vorsehen. 3. Der Rücknahmepreis ist der nach Absatz 1 ermittelte Anteilwert. Er wird von der Depotbank ohne jeden Abschlag ausgezahlt. 4. Der Abrechnungsstichtag für Anteilabrufe und Rücknahmeaufträge ist spätestens der auf den Eingang des Anteilabrufs bzw. Rücknahmeauftrages folgende Wertermittlungstag, soweit sich nicht aus S 9 Abs. 3 und 4 etwas anderes ergibt. §11 Kosten Neben den der Gesellschaft, der Depotbank und ggf. Dritten zustehenden Vergütungen gehen die folgenden Aufwendungen zu Lasten des Sondervermögens: a) im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Veräußerung von Vermögensgegenständen entstehende Kosten; b) Kosten im Zusammenhang mit der Wahrnehmung der Ansprüche aus den Beteiligungsverträgen; 1798

AVB-Beteiligungsfonds

Anh 6.1

c) Kosten im Zusammenhang mit den Tätigkeiten des Beteiligungsprüfers im Sinne des § 3; d) bankübliche Depotgebühren, ggf. einschließlich der banküblichen Kosten für die Verwahrung ausländischer Wertpapiere im Ausland; e) Kosten für den Druck und Versand der für die Anteilinhaber bestimmten Rechenschafts- und Halbjahresberichte; f) Kosten der Bekanntmachung der Rechenschafts- und Halbjahresberichte, der Ausgabe- und Rücknahmepreise und ggf. der Ausschüttungen; g) Kosten für die Prüfung des Sondervermögens durch den Abschlußprüfer der Gesellschaft; h) ggf. Kosten für die Einlösung der Ertragsscheine; i) ggf. Kosten für die Ertragsschein-Bogenerneuerung; j) im Zusammenhang mit den Kosten der Verwaltung und Verwahrung evtl. entstehende Steuern. §12 Rechnungslegung 1. Spätestens drei Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres des Sondervermögens macht die Gesellschaft einen Rechenschaftsbericht einschließlich Ertrags- und Aufwandsrechnung gemäß § 24 a Abs. 1, § 25 j Abs. 2 und 3 KAGG bekannt. 2. Spätestens zwei Monate nach der Mitte des Geschäftsjahres macht die Gesellschaft einen Halbjahresbericht gemäß § 24 a Abs. 2, § 25 j Abs. 3 K A G G bekannt. 3. Die Berichte sind bei der Gesellschaft und der Depotbank erhältlich; sie werden ferner im Bundesanzeiger bekanntgemacht. §13 Kündigung und Auflösung des Sondervermögens 1. Die Gesellschaft kann die Verwaltung des Sondervermögens mit einer Frist von mindestens zwölf Monaten durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger und im Rechenschaftsbericht oder Halbjahresbericht kündigen. 2. Die Gesellschaft ist verpflichtet, die Verwaltung des Sondervermögens auf Verlangen des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen mit einer Frist von drei Monaten zu kündigen, wenn ein Verstoß gegen § 5 Abs. 2 nicht innerhalb von zwei Jahren behoben wird. 3. Mit dem Wirksamwerden der Kündigung erlischt das Recht der Gesellschaft, das Sondervermögen zu verwalten. In diesem Falle geht das Sondervermögen auf die Depotbank über, die es abzuwickeln und an die Anteilinhaber zu verteilen hat. Für die Zeit der Abwicklung kann die Depotbank die der Gesellschaft zustehende Vergütung beanspruchen. §14 Änderungen der Vertragsbedingungen 1. Änderungen dieser Vertragsbedingungen bedürfen der vorherigen Zustimmung durch den Aufsichtsrat der Gesellschaft [und durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen]. 1 [2. Sie werden im Bundesanzeiger bekanntgemacht und treten frühestens drei Monate nach ihrer Bekanntgabe in Kraft, soweit nicht mit Zustimmung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen ein früherer Termin genannt wird.] 1 §15 Erfüllungsort, Gerichtsstand 1. Erfüllungsort ist der Sitz der Gesellschaft. 2. Hat der Anteilinhaber im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand, so ist der Sitz der Gesellschaft Gerichtsstand.

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Bei „Allgemeinen Vertragsbedingungen" eines Spezialfonds sind die in eckige Klammer gesetzten Texte zu streichen. 1799

Anh 6.2

BVB-Beteiligungsfonds

6.2 Besondere Vertragsbedingungen für einen Beteiligungsfonds (BVB Beteiligungsfonds 1 ) Besondere Vertragsbedingungen zur Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen den Anteilinhabern und der (nachstehend „ G e s e l l s c h a f t " genannt) für d a s von der Gesellschaft aufgelegte Beteiligungs-Sondervermögen , die nur in Verbindung mit den für Beteiligungs-Sondervermögen von der Gesellschaft aufgestellten „Allgemeinen Vertragsbedingungen" gelten. Depotbank §1 Depotbank Depotbank ist A n l a g e g r u n d s ä t z e und Anlagegrenzen §2 Stille Beteiligungen und Wertpapiere 1. Für das Sondervermögen dürfen neben stillen Beteiligungen an einem Unternehmen mit Sitz und Geschäftleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes Wertpapiere in- und ausländischer Aussteller erworben werden, wenn — sie an einer Börse in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zum amtlichen Handel zugelassen oder in einen anderen organisierten Markt in einem Mitgliedstaat oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum einbezogen sind, der anerkannt und für das Publikum offen ist und dessen Funktionsweise ordnungsgemäß ist, — sie an einer der nachfolgend (im Anhang) aufgeführten Börsen zum amtlichen Handel zugelassen oder in einen der nachfolgend (im Anhang) aufgeführten organisierten Märkte einbezogen sind, — ihre Zulassung an einer der genannten Börsen zum amtlichen Handel oder ihre Einbeziehung in einen der vorgenannten organisierten Märkte nach den Ausgabebedingungen zu beantragen ist und die Zulassung oder Einbeziehung innerhalb eines Jahres nach ihrer Ausgabe erfolgt. 2. Die Gesellschaft darf bis zu 10% des Wertes des Sondervermögens Optionsscheine erwerben, die das Recht verbriefen, a) Wertpapiere zu erwerben oder zu veräußern, die für das Sondervermögen unmittelbar erworben werden dürfen, oder b) die Zahlung eines Differenzbetrages zu verlangen, der sich nach der Wertentwicklung von Wertpapieren gemäß Buchstabe a) bemißt. Der Faktor, um den der Wert des Optionsscheins rechnerisch stärker steigen oder fallen kann als der Wert der Bezugsgröße, darf im Zeitpunkt des Erwerbs nicht höher sein als . . . } 3. Die Gesellschaft darf in Schuldverschreibungen folgender Aussteller [ - Bund — Bundesländer — Europäische Gemeinschaften — EG/EWR-Staaten — Mitgliedstaaten der OECD — die Aussteller sind konkret zu benennen — ] mehr als 20% des Wertes des Sondervermögens anlegen. ' Entwurf als Diskussionsgrundlage Hier ist der Hebel anzugeben, der bei Optionsscheinen im Zeitpunkt des Erwerbs nicht überschritten werden darf. Spätere Veränderungen des Hebels bleiben unbeachtlich.

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BVB-Beteiligungsfonds

Anh 6.2

S3 Nicht-notierte Wertpapiere und Schuldscheindarlehen Bis zu 10% des Wertes des Sondervermögens dürfen insgesamt angelegt werden in: a) Wertpapieren gemäß § 2, die nicht zum amtlichen Handel an einer Börse zugelassen oder in einen organisierten Markt einbezogen sind, b) Forderungen aus Gelddarlehen, die Teilbeträge eines von einem Dritten gewährten Gesamtdarlehens sind und über die ein Schuldschein ausgestellt ist (Schuldscheindarlehen), sofern diese Forderungen nach dem Erwerb für das Sondervermögen mindestens zweimal abgetreten werden können und das Darlehen gewährt wurde — dem Bund, einem Sondervermögen des Bundes, einem Bundesland, den Europäischen Gemeinschaften oder einem Staat, der Mitglied der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung ist, — einer anderen inländischen Gebietskörperschaft oder einer Regionalregierung oder örtlichen Gebietskörperschaft eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, für die nach Artikel 7 der Richtlinie 89/647/EWG des Rates vom 18. Dezember 1989 über einen Solvabilitätskoeffizienten für Kreditinstitute (ABl. EG Nr. L 386 S. 14) die Gewichtung Null bekanntgegeben worden ist, — sonstigen Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts mit Sitz im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, — anderen Schuldnern, sofern eine der vorgenannten Stellen die Gewährleistung für die Verzinsung und Rückzahlung übernommen hat, oder — Unternehmen, die Wertpapiere ausgegeben haben, die an einer inländischen oder ausländischen Börse zum amtlichen Handel zugelassen sind. §4 Investmentanteile 1. Bis zu 5% des Wertes des Sondervermögens dürfen angelegt werden in Anteilen anderer Wertpapier-Sondervermögen oder in ausländischen Investmentanteilen an Vermögen aus Wertpapieren, sofern die Anteile dem Publikum ohne eine Begrenzung der Zahl der Anteile angeboten werden, die Anteilinhaber das Recht zur Rückgabe der Anteile haben und die jeweiligen Anlagegrundsätze einander entsprechen. 2. Im Rahmen von Absatz 1 dürfen mit Genehmigung der Bankaufsichtsbehörde auch Anteile eines anderen Wertpapier-Sondervermögens erworben werden, das von der Gesellschaft oder einer anderen mit der Gesellschaft durch eine wesentliche mittelbare oder unmittelbare Beteiligung verbundenen Kapitalanlagegesellschaft verwaltet wird, wenn das andere Sondervermögen gemäß den Vertragsbedingungen auf die Anlage in einem bestimmten geographischen oder wirtschaftlichen Bereich spezialisiert ist und die Gesellschaft die Absicht zum Erwerb derartiger Anteile im zuletzt veröffentlichten Rechenschafts- bzw. Halbjahresbericht angekündigt hat. Unter den vorgenannten Voraussetzungen ist auch der Erwerb ausländischer Investmentanteile zulässig, wenn die Gesellschaft mit der ausländischen Investmentgesellschaft durch eine wesentliche mittelbare oder unmittelbare Beteiligung verbunden ist. $5 Wertpapier-Optionsgeschäfte 1. Für das Sondervermögen dürfen folgende Optionsgeschäfte getätigt werden, wenn die Wertpapier-Optionsrechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind und sich die Optionsgeschäfte auf Wertpapiere gemäß § 2 beziehen: — Erwerb des unverbrieften Rechtes gegen Entgelt (Optionspreis), während einer bestimmten Zeit zu einem von vornherein vereinbarten Preis (Basispreis) die Lieferung von Wertpapieren zu verlangen (Kauf einer Kaufoption), — Erwerb des unverbrieften Rechtes zum Optionspreis, während einer bestimmten Zeit zum Basispreis die Abnahme von Wertpapieren zu verlangen (Kauf einer Verkaufsoption), 1801

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— Einräumung des unverbrieften Rechtes zum Optionspreis, während einer bestimmten Zeit zum Basispreis die Lieferung von Wertpapieren zu verlangen (Verkauf einer Kaufoption), — Einräumung des unverbrieften Rechtes zum Optionspreis, während einer bestimmten Zeit zum Basispreis die Abnahme von Wertpapieren zu verlangen (Verkauf einer Verkaufsoption). 2. Die Basispreise dieser Wertpapiere dürfen zusammen mit den Basispreisen der Wertpapiere, die bereits Gegenstand anderer für Rechnung des Sondervermögens erworbener oder eingeräumter Wertpapier-Optionsrechte sind, 20% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. 3. Wertpapier-Optionsgeschäfte im Sinne von Absatz 1 dürfen nur insoweit getätigt werden, als die Basispreise der Wertpapiere desselben Ausstellers, die den Gegenstand der Optionsgeschäfte bilden, zusammen mit den Basispreisen der Wertpapiere desselben Ausstellers, die bereits Gegenstand anderer für Rechnung des Sondervermögens erworbener oder eingeräumter WertpapierOptionsrechte sind, 10% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. Wertpapier-Optionsrechte dürfen nur insoweit eingeräumt werden, als die Basispreise der Wertpapiere desselben Ausstellers, die den Gegenstand der Optionsrechte bilden, zusammen mit den Basispreisen der Wertpapiere desselben Ausstellers, die bereits Gegenstand anderer für Rechnung des Sondervermögens eingeräumter Wertpapier-Optionsrechte sind, 2% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. 4. Wertpapier-Kaufoptionen dürfen nur verkauft werden, wenn die den Gegenstand des Optionsgeschäftes bildenden Wertpapiere im Zeitpunkt des Verkaufs zum Sondervermögen gehören. Diese Wertpapiere dürfen während der Laufzeit der Kaufoption nicht veräußert werden und nicht Gegenstand eines Wertpapier-Darlehens sein. 5. Wertpapier-Verkaufsoptionen dürfen nur gekauft werden, wenn sich die den Gegenstand des Optionsgeschäftes bildenden Wertpapiere im Zeitpunkt des Erwerbs der Verkaufsoption im Sondervermögen befinden. §6 Devisentermingeschäfte — Optionsrechte und Optionsscheine auf Devisen und Devisenterminkontrakte 1. Die Gesellschaft darf für Rechnung eines Beteiligungs-Sondervermögens Devisen auf Termin verkaufen, soweit den veräußerten Devisen Vermögensgegenstände des Sondervermögens im gleichen Umfang und auf gleiche Währung lautend gegenüberstehen. Bei schwebenden Verpflichtungsgeschäften dürfen Devisen auf Termin gekauft werden, soweit die Devisen zur Erfüllung des Geschäfts benötigt werden. 2. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 dürfen Optionsrechte zum Erwerb oder zur Veräußerung von Devisen oder Devisenterminkontrakten erworben werden, wenn diese Rechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 3. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 darf die Gesellschaft Optionsscheine, welche das Recht zum Erwerb oder zur Veräußerung von Devisen oder Devisenterminkontrakten oder auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, der sich an der Wertentwicklung von Devisen oder Devisenterminkontrakten bemißt, erwerben, wenn die Optionsscheine zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 4. Die Gesellschaft wird von diesen Möglichkeiten Gebrauch machen, wenn und soweit sie dies im Interesse der Anteilinhaber für geboten hält. §7 Finanzterminkontrakte — Optionsrechte und Optionsscheine auf Finanzterminkontrakte und Wertpapier-Indizes 1. Z u r Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens dürfen an den Börsen Terminkontrakte auf einen Aktienindex sowie Zinsterminkontrakte (Finanzterminkontrakte) verkauft werden. Diese Geschäfte sind nur zulässig, soweit den Kontraktwerten Aktien mit dem gleichen Kurswert im Sondervermögen gegenüberstehen, die im Sitzstaat der Terminbörse zum Börsenhandel zugelassen sind, bzw. soweit den Zinsterminkontrakten im Sondervermögen Vermögensgegenstände mit Zinsrisiken in dieser Währung gegenüberstehen. 1802

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2. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 dürfen Optionsrechte zum Erwerb oder zum Verkauf von Finanzterminkontrakten und Optionsrechte, die das Recht auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, dessen Höhe von einem bestimmten Stand eines Wertpapier-Indexes abhängt (Wertpapier-Index-Optionen), erworben werden, wenn diese Rechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 3. Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 dürfen Optionsscheine erworben werden, welche das Recht zum Erwerb oder zur Veräußerung von Finanzterminkontrakten oder auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, der sich an der Wertentwicklung von Finanzterminkontrakten bemißt oder dessen Höhe von einem bestimmten Stand eines Wertpapierindexes abhängt (Wertpapier-Index-Optionen), wenn die Optionsscheine zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 4. Die Gesellschaft wird von diesen Möglichkeiten Gebrauch machen, wenn und soweit sie dies im Interesse der Anteilinhaber für geboten hält. §8 Finanzterminkontrakte — Optionsrechte und Optionsscheine auf Finanzterminkontrakte und Wertpapier-Indizes ohne Absicherungszweck 1. Terminkontrakte auf einen Aktienindex sowie Zinsterminkontrakte, die nicht der Absicherung von Vermögensgegenständen des Sondervermögens dienen, dürfen an den Börsen nur insoweit abgeschlossen werden, als die ihnen zugrunde liegenden Kontraktwerte zusammen mit den Kontraktwerten der nicht zu Absicherungszwecken dienenden Finanzterminkontrakten, die bereits abgeschlossen worden sind, insgesamt 2 0 % des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen und sich die Kontraktwerte auf für das Sondervermögen zulässige Kategorien von Vermögensgegenständen beziehen. 2. Unter den Voraussetzungen und im Rahmen der Grenze des Absatzes 1 dürfen Optionsrechte zum Erwerb oder zum Verkauf von Finanzterminkontrakten und Optionsrechte, die das Recht auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, dessen Höhe von einem bestimmten Stand eines Wertpapier-Indexes abhängt (Wertpapier-Index-Optionen), erworben werden, wenn diese Rechte zum Handel an einer Börse zugelassen sind. 3. Unter den Voraussetzungen und im Rahmen der Grenze des Absatzes 1 dürfen Optionsscheine erworben werden, welche das Recht zum Erwerb oder zur Veräußerung von Finanzterminkontrakten oder auf Zahlung eines Differenzbetrages verbriefen, der sich an der Wertentwicklung von Finanzterminkontrakten bemißt oder dessen Höhe von einem bestimmten Stand eines Wertpapier-Indexes abhängt (Wertpapier-Index-Optionen), wenn die Optionsscheine zum Handel an einer Börse zugelassen sind. §9 Wertpapier-Darlehen 1. Die Gesellschaft darf für Rechnung des Sondervermögens einem Wertpapier-Darlehensnehmer gegen ein marktgerechtes Entgelt nach Übertragung ausreichender Sicherheiten WertpapierDarlehen auf unbestimmte oder bestimmte Zeit insoweit gewähren, als der Kurswert der zu übertragenden Wertpapiere zusammen mit dem Kurswert der für Rechnung des Sondervermögens demselben Wertpapier-Darlehensnehmer bereits als Wertpapier-Darlehen übertragenen Wertpapiere 10% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigt. Der Kurswert der für eine bestimmte Zeit zu übertragenden Wertpapiere darf zusammen mit dem Kurswert der für Rechnung des Sondervermögens bereits als Wertpapier-Darlehen für eine bestimmte Zeit übertragenen Wertpapiere 15% des Wertes des Sondervermögens nicht übersteigen. 2. Die Gesellschaft kann sich auch eines von einer Wertpapiersammelbank oder gegebenenfalls von einem der nachfolgend genannten Unternehmen, 1 dessen Unternehmensgegenstand die Ab-

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Die Bestimmung der Unternehmen erfolgt nach Abstimmung mit der Aufsichtsbehörde zu einem späteren Zeitpunkt. Die Anteilinhaber werden in den periodischen Berichten informiert. Dies betrifft ζ. B. Cedei und Euroclear. Der DKV bedarf für seine Zulässigkeit keiner besonderen Erwähnung und auch keiner weiteren Prüfung durch das BÄK. 1803

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wicklung von grenzüberschreitenden Effektengeschäften für andere ist, organisierten Systems zur Vermittlung und Abwicklung der Wertpapier-Darlehen bedienen, welches von den Anforderungen der §§ 9 b und 9 c KAGG abweicht, wenn durch die Bedingungen dieses Systems die Wahrung der Interessen der Anteilinhaber gewährleistet ist. §10 Nicht zulässige Geschäfte 1 Wertpapier-, Devisen-, Devisenterminkontrakt-, Finanzterminkontrakt- und Wertpapier-IndexOptionsgeschäfte sowie Devisentermingeschäfte und Finanzterminkontrakte dürfen nicht abgeschlossen werden.

Bankguthaben, Geldmarktpapiere, Kreditaufnahme, Beteiligungsverträge §11 Bankguthaben und Geldmarktpapiere Bis zu 49% des Wertes des Sondervermögens dürfen in Bankguthaben und in Geldmarktpapieren gehalten werden; Bankguthaben und Geldmarktpapiere können auch auf Fremdwährung lauten. §12 Kreditaufnahme Die Gesellschaft darf für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber kurzfristige Kredite bis zur Höhe von 10% des Sondervermögens aufnehmen, wenn die Depotbank der Kreditaufnahme zustimmt. §13 Informations-, Kontroll- und Zustimmungsrechte Die Gesellschaft wird in den Beteiligungsverträgen insbesondere folgende Informations-, Kontroll- und Zustimmungsrechte vereinbaren: 1. Informationsrechte a) Unverzüglich, spätestens aber innerhalb von drei Monaten nach Ablauf des jeweiligen Geschäftsjahres des Beteiligungsunternehmens sind der Gesellschaft die festgestellte und mit dem Bestätigungsvermerk des Wirtschaftsprüfers versehene Bilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung (Jahresabschluß) sowie dem Anhang und Lagebericht vorzulegen. b) Vor Beginn des Geschäftsjahres ist ein Budget sowie ein Finanzplan für dieses Geschäftsjahr vorzulegen. Diesen Planungsdaten sind vierteljährlich die entsprechenden Ist-Werte gegenüberzustellen und unverzüglich der Gesellschaft vorzulegen. 2. Kontrollrechte Die Gesellschaft kann jederzeit Prüfungen der Bücher und Geschäftsunterlagen des Beteiligungsunternehmens vornehmen und Erläuterungen von der Geschäftsleitung verlangen. Diese Prüfungen können auch durch fachlich geeignete Sachverständige, die von der KAG benannt werden, vorgenommen werden. Einzelheiten sind im Beteiligungsvertrag zu regeln. 3. Zustimmungsrechte Vor Änderungen der Eigentums- bzw. Beteiligungsverhältnisse oder der Rechtsform sowie vor Maßnahmen, die erhebliche Auswirkungen auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Beteiligungsunternehmens haben können, ist die Zustimmung der Gesellschaft einzuholen.

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Diese Negativerklärung, bezogen auf das jeweilige Geschäft, ist nur dann abzugeben, wenn alle Geschäftsmöglichkeiten einer Geschäftsart nicht zulässig sind. Werden lediglich Teile bestimmter Geschäfte, beispielsweise „Stillhalter in Geld" ausgeschlossen, so bedarf es keiner Negativerklärung.

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Anteilscheine 1 , Ausgabepreis, Rücknahmepreis und Kosten §14' Anteilscheine Die Rechte der Anteilinhaber werden bei der Errichtung des Sondervermögens ausschließlich in Globalurkunden verbrieft, die bei einer Wertpapiersammelbank verwahrt werden. 2 Ein Anspruch auf Auslieferung einzelner Anteilscheine besteht nicht. §15 Ausgabe- und Rücknahmepreis 1. Die Ausgabe- und Rücknahmepreise werden börsentäglich ermittelt. 2. Der Ausgabeaufschlag beträgt ...% des Anteil wertes. Es steht der Gesellschaft frei, einen niedrigeren Ausgabeaufschlag zu berechnen. S 16 Kosten [Beispiel: 1. Die Gesellschaft erhält für die Verwaltung des Sondervermögens aus dem Sondervermögen eine vierteljährliche Vergütung in Höhe von bis zu 1,25% des Sondervermögens, errechnet auf der Basis des Inventarwertes des Sondervermögens am jeweiligen Quartalsende. Erwirbt oder veräußert die Gesellschaft eine stille Beteiligung, so kann sie eine einmalige Vergütung bis zur Höhe von ...% des Gegenwertes beanspruchen. 2. Die Depotbank kann eine vierteljährliche Vergütung in H ö h e von 0,5% des Sondervermögens, errechnet auf der Basis des Inventarwertes des Sondervermögens am jeweiligen Quartalsende erhalten.]

Ausschüttung, Bewertung und Geschäftsjahr §17 Ausschüttungen 1. Die Gesellschaft schüttet grundsätzlich die während des Geschäftsjahres für Rechnung des Sondervermögens angefallenen und nicht zur Kostendeckung verwendeten Erträge aus stillen Beteiligungen, Zinsen und Dividenden — unter Berücksichtigung des zugehörigen Ertragsausgleichs — aus. Veräußerungsgewinne und sonstige Erträge — unter Berücksichtigung des zugehörigen Ertragsausgleichs — können ebenfalls zur Ausschüttung herangezogen werden. 3 2. Ausschüttbare Erträge gemäß Absatz 1 können zur Ausschüttung in späteren Geschäftsjahren insoweit vorgetragen werden, als die Summe der vorgetragenen Erträge 15% des jeweiligen Wertes des Sondervermögens zum Ende des Geschäftsjahres nicht übersteigt. Erträge aus Rumpfgeschäftsjahren können vollständig vorgetragen werden. 3. Im Interesse der Substanzerhaltung können Erträge teilweise, in Sonderfällen auch vollständig zur Wiederanlage im Sondervermögen bestimmt werden.

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Sofern Globalurkunden erstellt werden und kein Anspruch auf Auslieferung von Anteilscheinen besteht. Falls die Globalurkunden nicht in Girosammeiverwahrung gemäß § 9 a Depotgesetz gegeben werden, sind die Worte „die bei einer Wertpapiersammelbank verwahrt werden" zu streichen. 1 a) Für den Fall, daß Ertragsausgleich nicht gerechnet wird, ist Absatz 1 wie folgt zu formulieren: „Die Gesellschaft schüttet grundsätzlich die während des Geschäftsjahres für Rechnung des Sondervermögens angefallenen und nicht zur Kostendeckung verwendeten Erträge aus stillen Beteiligungen, Zinsen und Dividenden aus. Veräußerungsgewinne und sonstige Erträge können ebenfalls zur Ausschüttung herangezogen werden." b) Des weiteren ist § 17 um folgenden Absatz zu ergänzen: „Ein Ertragsausgleichsverfahren wird nicht durchgeführt." 1805

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4. Die Ausschüttung erfolgt jährlich innerhalb von drei Monaten nach Schluß des Geschäftsjahres gegen Vorlage des aufgerufenen Ertragsscheins bei den in den Ausschüttungsbekanntmachungen genannten Zahlstellen. 1 §18 Bewertung 1. Die Gesellschaft bestellt einen Abschlußprüfer im Sinne des § 319 Abs. 1 Satz 1 HGB, der nicht zugleich Abschlußprüfer der Kapitalanlagegesellschaft sein darf. Diesem Abschlußprüfer obliegen bezüglich des Beteiligungsunternehmens die ihm nach dem KAGG, der KAGG-Bewertungsverordnung und den Vertragsbedingungen übertragenen Aufgaben. 2. Der Abschlußprüfer im Sinne von Absatz 1 hat insbesondere — bei Erwerb und Verlängerung der Dauer einer stillen Beteiligung zu bestätigen, daß für die aus dem Beteiligungs-Sondervermögen zu leistende Einlage eine Gegenleistung vereinbart ist, die zum Zeitpunkt der Leistung angemessen ist; — nach dem Erwerb der stillen Beteiligung Ertrag und Rückzahlungsbetrag jeweils spätestens neun Monate nach Schluß des Geschäftsjahres des Beteiligungsunternehmens festzustellen und in einen Bericht an die Kapitalanlagegesellschaft aufzunehmen. Zwischen der Bestätigung bei Bewerb einer stillen Beteiligung und der ersten Feststellung nach dem Erwerb dürfen höchstens zwölf Monate liegen; — bei Vorliegen wichtiger Gründe, insbesondere wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beteiligungsunternehmens wesentlich geändert haben, den erwarteten Ertrag, die Veräußerbarkeit, die Risikoprämie und den erwarteten Rückzahlungsbetrag unverzüglich neu festzustellen. §19 Geschäftsjahr Das Geschäftsjahr des Sondervermögens beginnt am

und endet am

Anhang Liste der Börsen mit amtlichem Handel und der anderen organisierten Märkte gemäß § 3 der „Besonderen Vertragsbedingungen". [Zur Liste s. Anhang der Besonderen Vertragsbedingungen für einen Wertpapierfonds, Anhang 2.2]

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Sofern die Rechte der Anteilinhaber nur in Globalurkunden verbrieft werden, sind die Worte „gegen Vorlage des aufgerufenen Ertragsscheins ... genannten Zahlstellen" zu streichen.

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7. Muster einer Dreier-Vereinbarung eines Spezialfonds zwischen (nachstehend „Anleger" genannt) und (nachstehend „Bank" genannt) und (nachstehend „Gesellschaft" genannt) (Dreier-Vereinbarung) 1. Anteilscheine des ... Fonds dürfen von nicht mehr als zehn Anteilinhabern, die nicht natürliche Personen sind, gehalten werden. Anteilscheine des ... Fonds werden nur an den Anleger und an vom Anleger genannte Dritte ausgegeben. Anteilscheine dürfen nur mit Zustimmung der Gesellschaft an Dritte übertragen werden. 2. Die Gesellschaft wird von dem Vorbehalt gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 der Allgemeinen Vertragsbedingungen für Wertpapier-Spezialfonds [Anh. 2.1] nur mit Zustimmung der in den Anlageausschuß für den ... Fonds entsandten Vertreter des Anlegers Gebrauch machen. 3. In Ausfüllung von § 16 der Besonderen Vertragsbedingungen für das Sondervermögen ... Fonds [Anh. 2.2] wird vereinbart: Die Verwaltungsvergütung beträgt vierteljährlich ... Die Depotbank erhält die von Dritten in Rechnung gestellten Depotgebühren. 4. Der Anlageausschuß wird sich aus 2 Vertretern des Anlegers und 2 von der Bank benannten Vertretern zusammensetzen. Der Vorsitzende des Aufsichtsrats der Gesellschaft wird die Ausschußmitglieder entsprechend den Vorschlägen des Anlegers und der Bank berufen und abberufen. Für die Tätigkeit des Anlageausschusses gelten die Richtlinien des Aufsichtsrats der Gesellschaft, die nur mit Zustimmung des Anlegers geändert werden können. 5. Ausschüttungen von Veräußerungsgewinnen und sonstigen Erträgnissen gemäß § 17 der Besonderen Vertragsbedingungen sowie die Termine von Zwischenausschüttungen werden nur im Einvernehmen mit den vom Anleger entsandten Vertretern im Anlageausschuß vorgenommen bzw. festgelegt. Entsprechendes gilt für Änderungen der Vertragsbedingungen gemäß § 12 der Allgemeinen Vertragsbedingungen. 6. Depotaufstellungen mit Angabe der Einstandswerte und der aktuellen Börsenkurswerte der in dem ... Fonds enthaltenen Wertpapiere wird der Anleger jeweils zur Mitte und zum Ende des Monats erhalten. Gleichzeitig werden dem Anleger die Anzahl der umlaufenden Anteile mitgeteilt. Auf Wunsch des Anlegers werden diesem auch zu anderen vom Anleger benannten Stichtagen Depotaufstellungen geliefert. 7. a)

b)

Die Gesellschaft wird die Verwaltung des ... Fonds kündigen, wenn der Anleger dies wünscht. Beabsichtigt die Gesellschaft die Verwaltung des ... Fonds nach § 11 Abs. 1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen zu kündigen, so wird sie mindestens 4 Wochen vor Veröffentlichung der Kündigung im Bundesanzeiger den Anleger hiervon unterrichten, Sollte das Recht der Gesellschaft, den ... Fonds zu verwalten, erlöschen und das Verfügungsrecht auf die Bank übergehen ( § 1 1 Abs. 2 der Allgemeinen Vertragsbedingungen), so wird die Bank nach Wahl des Anlegers die Verwaltung des Fonds einer anderen KAG übertragen oder die Sachauskehrung nach § 18 [s. Anh. 3.2] der Besonderen Vertragsbedingungen betreiben oder das Sondervermögen gemäß § 14 Abs. 2 KAGG abwickeln. 1807

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Dreier-Vereinbarung

8. Jede Partei kann diese Vereinbarung mit einer Frist von 3 Monaten zum Ende des Geschäftsjahres des ... Fonds kündigen. Die Kündigung ist durch eingeschriebenen Brief gegenüber den beiden anderen Parteien auszusprechen. 9. Die Bank wird dem Anleger für die Verwahrung der Anteilscheine des ... Fonds keine Gebühr berechnen. Läßt die Bank ausländische Wertpapiere, die zu dem Vermögen des ... Fonds gehören, im Ausland verwahren, so geschieht dies nur in ihrem Auftrag und unter ihrem Obligo. 10. Die durch diese Vereinbarung dem Anleger eingeräumten Rechte können vom Anleger nur so lange ausgeübt werden, als dieser einen Eigenbesitz von insgesamt mehr als 50% der ausgegebenen Anteilscheine des Sondervermögens ... Fonds nachweist. 11. Sollten einzelne oder mehrere Bestimmungen dieses Rahmenvertrages unwirksam sein oder werden, so werden die übrigen Bestimmungen hiervon nicht berührt. Anstelle der unwirksamen Vereinbarung gilt zwischen den Parteien eine Regelung als vereinbart, die der unwirksamen Vereinbarung wirtschaftlich gleich ist oder ihr am nächsten kommt.

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8. Merkblatt des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen für Anzeigen nach § 7 und § 15 c AuslInvestmG vom 1. Oktober 1994 [Merkbl. f. Anz.] Vorbemerkung Der öffentliche Vertrieb von ausländischen Investmentanteilen in der Bundesrepublik Deutschland unterliegt den Bestimmungen des Gesetzes über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen (Auslandinvestment-Gesetz — AuslInvestmG) vom 28. Juli 1969 (BGBl. I S. 986), zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 26. Juli 1994 (BGBl. I S. 1749). Der Vertrieb ist nach § 7 AuslInvestmG anzeigepflichtig, sofern nicht die Voraussetzungen für eine Anzeige nach § 15 c AuslInvestmG gegeben sind. Die Vorschriften der §§ 15 ff AuslInvestmG stellen die gesetzliche Grundlage für den öffentlichen Vertrieb von EG-Investmentanteilen (UCITS) im Sinne der Richtlinie 85/611/EWG dar, die von einer Investmentgesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der EG oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ausgegeben werden. Der öffentliche Vertrieb darf erst aufgenommen werden, wenn seit dem Eingang der vollständigen Anzeige zwei Monate verstrichen sind, ohne daß ich die Aufnahme des Vertriebs untersagt habe. Die Vollständigkeit der Anzeige wird von mir zu gegebener Zeit gesondert bestätigt, sobald alle erforderlichen Angaben und Unterlagen vorliegen. Nähere Einzelheiten über die Vertriebsvoraussetzungen und die anderen Vorschriften bitte ich dem Gesetz zu entnehmen, dessen Wortlaut in verschiedenen Textsammlungen enthalten ist, die über den einschlägigen Fachbuchhandel bezogen werden können. Exemplare zum Versenden stehen mir nicht zur Verfügung. Abschnitt I des Merkblatts enthält die notwendigen Informationen für Anzeigen nach § 7 AuslInvestmG, Abschnitt II diejenigen für Anzeigen nach § 15 c AuslInvestmG. Änderungen und Ergänzungen dieses Merkblattes bleiben vorbehalten. Es ersetzt das Merkblatt für Anzeigen nach § 7 und § 15 c AuslInvestmG vom 20. März 1990. I. Anzeigen nach § 7 AuslInvestmG Allgemeines In diesem Abschnitt des Merkblatts sind die Angaben und Unterlagen zusammengestellt, die im Normalfall für Anzeigen nach § 7 AuslInvestmG erforderlich sind. Dies schließt nicht aus, daß von den Investmentgesellschaften zusätzliche Angaben gemacht oder von der Behörde weitere Angaben und Unterlagen verlangt werden können. Die Anzeige (einschließlich Unterlagen) ist in einfacher Ausfertigung einzureichen, ausgenommen die Verkaufsunterlagen (Prospekt, Vertragsbedingungen bzw. Satzung, Antragsvordruck und Werbeschriften), die in zweifacher Ausfertigung erbeten werden. Die einzelnen Angaben sind unter den Nummern und zugehörigen Stichworten zu machen, wie sie in diesem Abschnitt des Merkblatts aufgeführt sind, die Unterlagen mit den entsprechenden Nummern zu versehen. Falls einzelne Positionen nicht anwendbar sind, sind sie trotzdem in die Anzeige aufzunehmen und mit „entfällt" zu kennzeichnen sowie im Zweifel mit einer kurzen Begründung zu versehen. Soweit im Hin1809

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§§ 7 , 15 c AuslInvestmG

blick auf die im Einzelfall gegebene Konstruktionsform Angaben zu einer Position sich mit den Angaben zu einer anderen Position decken, brauchen die Angaben nur einmal gemacht zu werden; bei der Position, bei der die Angabe nicht gemacht wird, ist auf die Position zu verweisen, die die Angaben enthält; entsprechendes gilt für die beizufügenden Unterlagen. Soweit Verträge und Satzungen nicht im Original vorgelegt werden, sondern in Fotokopie oder Abschrift, muß die Übereinstimmung der Fotokopie etc. mit den Originalurkunden durch den Beglaubigungsvermerk eines Notars, eines Gerichts oder einer hierfür zuständigen Behörde bestätigt werden; es muß aus der Fotokopie etc. erkennbar sein, daß die zugrundeliegenden Originalurkunden die Unterschriften der Vertragsschließenden tragen. Die Unterlagen sind in der Vertragssprache (Originalfassung) einzureichen. Fremdsprachige Unterlagen sind mit einer deutschen Übersetzung vorzulegen. Soweit in den einzureichenden Unterlagen auf ausländische gesetzliche Vorschriften Bezug genommen wird, sind diese auf Anforderung zu übersenden. Die unter Angabe von Ort und Tag der Ausfertigung zu erstellende Anzeige ist am Ende im Namen der Investmentgesellschaft von deren vertretungsberechtigten Personen rechtsverbindlich zu unterzeichnen, wobei die Namen der Unterzeichner in Maschinenschrift zu wiederholen sind. Wird die Anzeige nicht von der ausländischen Investmentgesellschaft, sondern von einem Bevollmächtigten erstattet, so ist mir eine notariell beglaubigte und legalisierte Vollmacht des Anzeigenden einzureichen, die diesen berechtigt, die Anzeige beim Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen zu erstatten und alle in diesem Zusammenhang erforderlichen Erklärungen abzugeben. Aus der Vollmacht sollte sich ferner ergeben, daß der Anzeigende zur Empfangnahme von Schreiben, Erklärungen und Verwaltungsakten des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen mit Wirkung für und gegen die Investmentgesellschaft berechtigt ist. Falls von einer Investmentgruppe der Vertrieb von Anteilen an mehreren Vermögen (Fonds) angezeigt werden soll, so ist für jedes Vermögen eine eigene Anzeige zu erstatten und die Gebühr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslInvestmG zu entrichten. Bei einem Umbrella-Fonds erstreckt sich die Anzeige- und Gebührenpflicht auf jeden Teilfonds (Sub-Fund). Soweit die den einzelnen Anzeigen beizufügenden Unterlagen identisch sind, brauchen sie nur bei einer Anzeige eingereicht zu werden; bei der Anzeige, bei der eine Unterlage fehlt, ist auf die Anzeige zu verweisen, der die betreffende Unterlage beigefügt ist. Wird auf Unterlagen verwiesen, die in einem früheren Anzeigeverfahren eingereicht worden sind, so ist der betreffende Fonds namentlich zu bezeichnen. Die Gebühr nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslInvestmG in Höhe von D M 1 0 0 0 0 , - für die Bearbeitung der Anzeige ist an die Bundeskasse Berlin-West, 10707 Berlin, unter Angabe folgender Kennung „Schl.-Nr. 0808, Kap. 0808, Tit. 1 1 1 0 1 Anzeigegebühr nach § 9 AuslInvestmG w/..." (Name des Vermögens, auf das sich die Anzeige bezieht) auf eines der folgenden Konten zu überweisen: Landeszentralbank in Berlin und Brandenburg, Konto-Nr. 100 0 1 0 1 8 (BLZ 100 0 0 0 0 0 ) , Postbank Berlin, Konto-Nr. 200-102 (BLZ 1 0 0 1 0 0 1 0 ) . Bei der Überweisung bitte ich zu beachten, daß die Gebühr in voller Höhe der Bundeskasse Berlin-West gutgeschrieben und nicht um Bankspesen oder sonstige Kosten vermindert wird. 1810

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§§ 7, 15 c AuslInvestmG

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Inhalt von Anzeigen nach § 7 AuslInvestmG 1

Angaben über die Investmentgesellschaft (d. h. das ausländische Unternehmen, das die Anteile ausgibt) oder über die Verwaltungsgesellschaft, wenn letztere zugleich als Investmentgesellschaft anzusehen ist.

1.1

Name oder Firma, Rechtsform, Sitz und Ort der Hauptverwaltung, wenn dieser nicht mit dem Gesellschaftssitz zusammenfällt, sowie Anschrift und Dauer der Investmentgesellschaft. Name des Landes, nach dessen Recht die Investmentgesellschaft errichtet worden ist. Name, Sitz und Anschrift der staatlichen Stelle, deren Aufsicht die Investmentgesellschaft unterliegt, unter ausführlicher Darlegung der Art der Aufsicht. Eigenkapital (Grund- oder Stammkapital abzüglich der ausstehenden Einlagen zuzüglich der Rücklagen) nach dem letzten Jahresabschluß. Datum der Gründung der Investmentgesellschaft. Datum der Aufnahme der Geschäftstätigkeit. Geschäftsjahr. Name und Art aller zu der Investmentgruppe, der die Investmentgesellschaft zuzurechnen ist, gehörenden Vermögen (Fonds). Kennzeichnung des Rechtsverhältnisses der Inhaber von Anteilen an dem Vermögen (Fonds), auf das sich die Anzeige bezieht, zu der Investmentgesellschaft; (ζ. B.: Die Anteilinhaber sind Aktionäre (Gesellschafter) der Investmentgesellschaft. — Die Anteilinhaber sind an dem vom eigenen Vermögen der Investmentgesellschaft getrennt gehaltenen Vermögen (Fonds) beteiligt). Beteiligungen der Investmentgesellschaft (unter Angabe des Anteils in vom Hundert) an der Verwaltungsgesellschaft, der Depotbank, der Hauptvertriebsgesellschaft, einer inländischen Vertriebsgesellschaft und bei dem Repräsentanten. Die Organe der Investmentgesellschaft: Aufzählung aller Organe mit Kennzeichnung ihrer wichtigsten Aufgaben. Mitglieder der Verwaltungs- und Leitungsorgane (Geschäftsleitung) unter Angabe von Name, Wohnort, Stellung (ζ. B. Vorsitzender, Stellv. Vorsitzender) sowie ggf. mit Angabe der Zugehörigkeit zu weiteren Unternehmen. Mitglieder der Aufsichtsorgane (Aufsichtsrat) unter Angabe von Name, Wohnort und Stellung (ζ. B. Vorsitzender, Stellv. Vorsitzender), Beruf sowie ggf. mit Angabe der Zugehörigkeit zu anderen Unternehmen. Satzungsgemäße oder sonstige Beratungsgremien (ζ. B. Anlageausschuß, Beirat) mit Kennzeichnung ihrer Funktionen (bei Immobiliengesellschaften insbesondere Vorhandensein eines Sachverständigenausschusses für die Bewertung des Vermögens). Mitglieder der unter 1.9.4 genannten Gremien unter Angabe von Name, Wohnort, Stellung, Beruf und Unternehmenszugehörigkeit (vgl. 1.9.3).

1.2 1.3

1.4 1.5 1.5.1 1.5.2 1.6 1.7

1.8

1.9 1.9.1 1.9.2

1.9.3

1.9.4

1.9.5 2 2.1

Unterlagen zu den Angaben über die Investmentgesellschaft Satzung (Statuten) der Investmentgesellschaft. In der vorgelegten Satzung sind durch entsprechende Hinweise mit genauer, dem Gesetz entsprechender Bezeichnung die Stellen zu kennzeichnen, die sich auf die Anforderungen des § 2 Nr. 4 Buchstaben a) bis g) AuslInvestmG beziehen, wenn die Investmentsparer Gesellschafter der Investmentgesellschaft sind. 1811

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2.2

2.3 2.4

2.5 2.6

2.7 2.8

Merkblatt des B Ä K -

§§ 7, 15 c AuslInvestmG

Vertragsbedingungen des Investmentfonds. In den vorgelegten Vertragsbedingungen sind durch entsprechende Hinweise mit genauer, dem Gesetz entsprechender Bezeichnung die Stellen zu kennzeichnen, die sich auf die Anforderungen des § 2 Nr. 4 Buchstaben a) bis g) AuslInvestmG beziehen, soweit die Investmentsparer Anteilinhaber des in der Vertragsform errichteten Investmentfonds sind. Muster der Anteil- und Ertragsscheine sowie etwaiger Anteilbestätigungen. Muster eines Antrags auf Vertragsabschluß für den Erwerb von Anteilen in der Bundesrepublik Deutschland nebst Durchschrift für den Anteilerwerber. Der Antragsvordruck muß einen Hinweis auf die Höhe des Ausgabeaufschlags und auf die jährlich an die Verwaltungsgesellschaft zu zahlende Vergütung enthalten. Muster eines Rücknahmeantrags, falls vorgesehen. Erklärung über die Übernahme der Verpflichtungen nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 Buchstaben a) bis d) AuslInvestmG. Letzter festgestellter Jahresabschluß (Bilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung) mit dem handschriftlich (original) unterzeichneten Bestätigungsvermerk eines deutschen Wirtschaftsprüfers oder ihm gleichstehenden ausländischen Prüfers. Nachweis über die Zahlung der Gebühr nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslInvestmG. Nachweis über die erfolgte Zulassung der Investmentgesellschaft und/oder des Investmentfonds durch die zuständige Stelle des Staates, in dem die Investmentgesellschaft ihren Sitz hat.

3

Angaben über das Vermögen (Fonds), an dem die Anteile bestehen

3.1

Bezeichnung und Dauer des Fonds, falls diese von den Angaben zu Nr. 1.1 abweichen. Bezeichnung und Dauer des/der Teilfonds soweit es sich um einen UmbrellaFonds handelt. Charakter des Fonds bzw. des/der Teilfonds (ζ. B. Wertpapierfonds, Geldmarktfonds, Cash-Fonds, Immobilienfonds). Rechtliche Ausgestaltung des Fonds (ζ. B. eigene Rechtspersönlichkeit in Form einer Aktiengesellschaft, rechtlich unselbständiges Sondervermögen, Trust). Kennzeichnung des Rechtsverhältnisses der Inhaber von Anteilen zu dem Vermögen, an dem die Anteile bestehen (ζ. B. Aktionär, Miteigentum nach Bruchteilen). Datum der Errichtung des Fonds, soweit nicht mit den Angaben zu Nr. 1.5 identisch. Datum der Errichtung des/der Teilfonds, soweit zutreffend (vgl. 3.1.1). Datum der ersten Ausgabe von Anteilen. Geschäftsjahr des Fonds, soweit nicht auf die Angaben zu Nr. 1.5.2 verwiesen werden kann. Angaben darüber, ob und gegebenenfalls innerhalb welcher Grenzen ein Teil des Vermögens oder das gesamte Vermögen nach den Vertragsbedingungen, der Satzung oder nach den im Heimatland bestehenden gesetzlichen Vorschriften in Einlagen gehalten werden darf (Angabe im Vomhundertsatz; falls keine Begrenzung besteht 100%).

3.1.1 3.1.2 3.2 3.3

3.4 3.4.1 3.5 3.6 3.7

4

Unterlagen zu den Angaben über das Vermögen (Fonds)

4.1

Rechenschaftsberichte gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 AuslInvestmG für die letzten drei Geschäftsjahre oder für die bisherigen Geschäftsjahre mit dem hand-

1812

Merkblatt des BÄK -

4.2

4.3 4.4

§§ 7 , 15 c AuslInvestmG

Anh 8

schriftlich (original) unterzeichneten Bestätigungsvermerk eines deutschen Wirtschaftsprüfers oder eines ihm gleichstehenden ausländischen Prüfers. Übersicht der Gegenstände des Fonds, die nicht älter als zwei Monate sein darf, mit dem handschriftlich (original) unterzeichneten Bestätigungsvermerk eines deutschen Wirtschaftsprüfers oder eines ihm gleichstehenden Prüfers. Die Übersicht muß — mit Ausnahme der Aufwands- und Ertragsrechnung — die in § 4 Abs. 1 Nr. 1 AuslInvestmG genannten Angaben enthalten. Der im Zeitpunkt der Anzeige gültige Verkaufsprospekt in deutscher Sprache (zu den Anforderungen an den Inhalt des Verkaufsprospekts vgl. Nr. 15) sowie gegebenenfalls den Prospekt in der fremdsprachigen Originalfassung. Die zur Verwendung in der Bundesrepublik Deutschland vorgesehenen Werbeschriften in deutscher Sprache. Die Werbeschriften (einschließlich Verkaufsprospekt) dürfen keine Angaben enthalten, die geeignet sind, in irreführender Weise den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen. Die Werbung darf auch keine Hinweise auf die Befugnisse des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen nach dem Auslandinvestment-Gesetz enthalten; die Tatsache der Anzeige des Vertriebs darf allerdings vermerkt werden, ζ. B. mit der Formulierung: „Der Vertrieb der Anteile ist dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, Berlin, nach § 7 AuslInvestmG angezeigt worden." Erfolgsprojektionen in die Zukunft sind grundsätzlich nicht statthaft. Werbung mit dem Hinweis auf die Gefahr einer Inflation bzw. eines Kaufkraftschwunds oder der Sicherheit einer Vermögensanlage in Investmentanteilen ist unzulässig. Im übrigen darf der Begriff „Sicherheit" in der Werbung für Investmentanteile nur äußerst zurückhaltend und mit klärenden Zusätzen verwendet werden. Soweit in sachlicher und zurückhaltender Formulierung auf eine auf Sicherheit ausgerichtete Anlagestrategie hingewiesen wird, muß sich bei solchen Hinweisen aber aus dem Zusammenhang einwandfrei ergeben, daß das Anlagekonzept des Fonds gemeint ist. Des weiteren ist das bei einer Anlage in Wertpapieren jeder Art und vergleichbaren Vermögenswerten nicht (völlig) auszuschließende Risiko von Kurs- und Währungsverlusten zu verdeutlichen. Jede Werbung mit dem Begriff „Sicherheit" in plakativer Form ist zu unterlassen.

5

Angaben Uber die Verwaltungsgesellschaft (d. h. das Unternehmen, das über die Anlage des eingelegten Geldes bestimmt)

5.1

Name oder Firma, Rechtsform, Sitz und Ort der Hauptverwaltung, wenn dieser nicht mit dem Gesellschaftssitz zusammenfällt, sowie Anschrift. Name des Landes, nach dessen Recht die Verwaltungsgesellschaft errichtet worden ist. Name, Sitz und Anschrift der staatlichen Stelle, deren Aufsicht die Verwaltungsgesellschaft unterliegt unter ausführlicher Darlegung der Art der Aufsicht. Eigenkapital (Grund- oder Stammkapital abzüglich der ausstehenden Einlagen zuzüglich der Rücklagen) nach dem letzten Jahresabschluß. Datum der Gründung. Geschäftsjahr. Datum der Übernahme der Fondsverwaltung. Name und Art aller anderen von der Verwaltungsgesellschaft verwalteten Fonds.

5.2 5.3 5.4 5.5 5.5.1 5.6 5.7

1813

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Anh 8

5.8

5.9

5.10

5.11 5.12

5.13 5.13.1 5.13.2

5.13.3

5.13.4

5.13.5

§§ 7 , 15 c AuslInvestmG

Darlegung der von der Verwaltungsgesellschaft übernommenen Funktionen (für den Fonds, auf den sich die Anzeige bezieht); (ζ. B. Dispositionen über die Gegenstände des Vermögens, Vertrieb von Anteilen). Art, Höhe (in vom Hundert) und Berechnungsweise der der Verwaltungsgesellschaft aus dem Fondsvermögen zufließenden Provisionen, Gebühren und sonstigen Entgelte sowie Angabe der aus dem Fondsvermögen zu ersetzenden Aufwendungen. Art der Bestellung der Verwaltungsgesellschaft (ζ. B. Bestellung durch die Verwaltungs- und Leitungsorgane (Geschäftsleitung) der Investmentgesellschaft, Wahl oder Bestätigung durch Versammlung/Hauptversammlung der Anteilinhaber). Zeitliche Beschränkungen der Bestellung (ζ. B. unbefristet; Bestellung für eine bestimmte Frist mit Verlängerungsmöglichkeit; Kündigungsmöglichkeiten). Beteiligungen der Verwaltungsgesellschaft (unter Angabe des Anteils in vom Hundert) an der Investmentgesellschaft, der Depotbank, der Hauptvertriebsgesellschaft, einer inländischen Vertriebsgesellschaft und bei dem Repräsentanten. Die Organe der Verwaltungsgesellschaft: Aufzählung aller Organe mit Kennzeichnung ihrer wichtigsten Aufgaben. Mitglieder der Verwaltungs- und Leitungsorgane (Geschäftsleitung) unter Angabe von Name, Wohnort und Stellung (ζ. B. Vorsitzender, Stellv. Vorsitzender) sowie ggf. mit Angabe der Zugehörigkeit zu weiteren Unternehmen. Mitglieder der Aufsichtsorgane (Aufsichtsrat) unter Angabe von Name, Wohnort und Stellung (ζ. B. Vorsitzender, Stellv. Vorsitzender), Beruf sowie ggf. mit Angabe der Zugehörigkeit zu anderen Unternehmen. Satzungsgemäße oder sonstige Beratungsgremien (ζ. B. Anlageausschuß, Beirat) mit Kennzeichnung ihrer Funktionen (bei Immobiliengesellschaften insbesondere Vorhandensein eines Sachverständigenausschusses für die Bewertung des Vermögens). Mitglieder der unter 5 . 1 3 . 4 genannten Gremien unter Angabe von Name, Wohnort, Stellung, Beruf und Unternehmenszugehörigkeit (vgl. 5.13.3).

6

Unterlagen zu den Angaben über die Verwaltungsgesellschaft

6.1 6.2

6.3

Satzung (Statuten). Die festgestellten Jahresabschlüsse (Bilanzen mit Gewinn- und Verlustrechnung) für die letzten drei Geschäftsjahre oder, wenn die Verwaltungsgesellschaft noch nicht so lange besteht, für die bisherigen Geschäftsjahre mit dem handschriftlich (original) unterzeichneten Bestätigungsvermerk eines deutschen Wirtschaftsprüfers oder ihm gleichstehenden ausländischen Prüfers. Vertrag zwischen Investmentgesellschaft und Verwaltungsgesellschaft.

7

Angaben über den Repräsentanten

7.1 7.2 7.3

Name oder Firma, Rechtsform, Sitz oder Wohnsitz und Anschrift. Beruf oder Unternehmensgegenstand. Mitglieder der Geschäftsleitung unter Angabe von Name, Wohnort und Stellung (ζ. B. Vorsitzender, Stellv. Vorsitzender). Sofern es sich bei dem Repräsentanten um ein inländisches Kreditinstitut handelt, sind die Angaben zu 7.2 und 7.3 nicht erforderlich.

1814

Merkblatt des BÄK - §§ 7, 15 c AuslInvestmG

Anh 8

8

Unterlagen zu den Angaben über den Repräsentanten

8.1

Bestätigung im Original des Repräsentanten über die erfolgte Übernahme dieser Funktion. Beglaubigter Auszug aus dem Handelsregister. Ein lückenloser, unterzeichneter Lebenslauf, der sämtliche Vornamen, den Familiennamen, den Geburtsnamen, den Geburtstag, den Geburtsort, den Geburtsnamen der Mutter, die Privatanschrift, die Staatsangehörigkeit und eine eingehende Darlegung der fachlichen Vorbildung, die Namen aller Unternehmen, für die diese Person tätig gewesen ist, und Angaben zur Art der jeweiligen Tätigkeit enthalten muß, bei fremden Staatsangehörigen verbunden mit der Erklärung, ob sie die deutsche Sprache in Wort und Schrift beherrschen. Erklärung der betreffenden Person, ob gegen sie ein Strafverfahren schwebt, ob ein Strafverfahren wegen eines Verbrechens oder Vergehens gegen sie anhängig gewesen ist oder ob sie als Schuldner in ein Konkurs-, Vergleichs-, Offenbarungseidverfahren oder in ein gemäß Art. 2 des Gesetzes vom 27. Juni 1970 (BGBl. I S. 911) an die Stelle des Offenbarungseidverfahrens getretenes Verfahren zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung verwikkelt war oder ist.

8.2 8.3

8.4

Sofern es sich bei dem Repräsentanten um ein inländisches Kreditinstitut handelt, sind die Unterlagen zu 8.2 bis 8.4 nicht erforderlich. Ist der Repräsentant eine Handels- oder Kapitalgesellschaft, so sind die Unterlagen zu 8.3 und 8.4 für sämtliche Mitglieder der Geschäftsleitung einzureichen, es sei denn, daß es sich um ein inländisches Kredinstitut handelt. 9

9.1

9.2 9.3

9.4 9.5 9.6 9.7

9.8

Angaben über die Vertriebsgesellschaft(en) (d. h. diejenigen Unternehmen, die aufgrund vertraglicher Vereinbarungen mit der Investmentgesellschaft, der Verwaltungsgesellschaft oder der Hauptvertriebsgesellschaft den Vertrieb der Anteile übernommen haben; hat die Investmentgesellschaft oder die Verwaltungsgesellschaft den gesamten Vertrieb der Anteile einer selbständigen Gesellschaft übertragen, so ist diese die Hauptvertriebsgesellschaft (principal underwriter). Name oder Firma, Rechtsform, Sitz und Ort der Hauptverwaltung, wenn dieser nicht mit dem Gesellschaftssitz zusammenfällt, sowie Anschrift der Hauptvertriebsgesellschaft. Name des Landes, nach dessen Recht die Hauptvertriebsgesellschaft errichtet worden ist. Eigenkapital (Grund- oder Stammkapital abzüglich der ausstehenden Einlagen zuzüglich der Rücklagen) der Hauptvertriebsgesellschaft nach dem letzten Jahresabschluß. Datum der Gründung der Hauptvertriebsgesellschaft. Datum der Übernahme des Vertriebs der Anteile durch die Hauptvertriebsgesellschaft. Name und Art der anderen Vermögen (Fonds), deren Anteile von der Hauptvertriebsgesellschaft vertrieben werden. Beteiligungen der Hauptvertriebsgesellschaft (unter Angabe des Anteils in vom Hundert) an der Investmentgesellschaft, der Verwaltungsgesellschaft, der Depotbank, einer inländischen Vertriebsgesellschaft und bei dem Repräsentanten. Die Organe der Hauptvertriebsgesellschaft: 1815

Anh 8

9.8.1 9.8.2

9.8.3

9.9 9.10

Merkblatt des BÄK -

§§ 7 , 15 c AusllnvestmG

Aufzählung aller Organe mit Kennzeichnung ihrer wichtigsten Aufgaben. Mitglieder der Verwaltungs- und Leitungsorgane (Geschäftsleitung) unter Angabe von Name, Wohnort und Stellung (ζ. B. Vorsitzender, Stellv. Vorsitzender) sowie ggf. mit Angabe der Zugehörigkeit zu weiteren Unternehmen. Mitglieder der Aufsichtsorgane (Aufsichtsrat) unter Angabe von Name, Wohnort und Stellung (ζ. B. Vorsitzender, Stellv. Vorsitzender), Beruf sowie ggf. mit Angabe der Zugehörigkeit zu anderen Unternehmen. Name oder Firma, Rechtsform, Sitz und Anschrift aller in der Bundesrepublik Deutschland tätigen (ansässigen) Vertriebsgesellschaften. Mitglieder der Geschäftsleitung der in der Bundesrepublik Deutschland tätigen Vertriebsgesellschaften unter Angabe von Name, Wohnort und Stellung (ζ. B. Vorsitzender, Stellv. Vorsitzender, Geschäftsführer).

10

Unterlagen zu den Angaben über die Vertriebsgesellschaften

10.1 10.2

Satzung (Statuten) der Hauptvertriebsgesellschaft. Letzter festgestellter Jahresabschluß (Bilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung) der Hauptvertriebsgesellschaft mit dem handschriftlich (original) unterzeichneten Bestätigungsvermerk eines deutschen Wirtschaftsprüfers oder ihm gleichstehenden ausländischen Prüfers. Vertrag zwischen der Investmentgesellschaft oder Verwaltungsgesellschaft und der Hauptvertriebsgesellschaft.

10.3 11

Angaben über die Depotbank (d. h. das Kreditinstitut, bei dem die Gegenstände des Vermögens verwahrt werden oder das, soweit es sich um Grundstücke oder um Einlagen bei anderen Unternehmen handelt, deren Bestand überwacht).

11.1

Name oder Firma, Rechtsform, Sitz und Ort der Hauptverwaltung, wenn dieser nicht mit dem Gesellschaftssitz zusammenfällt, sowie Haupttätigkeit und Anschrift. Name des Landes, nach dessen Recht die Depotbank errichtet worden ist. Name, Sitz und Anschrift der staatlichen Stelle, deren Aufsicht die Depotbank unterliegt unter ausführlicher Darlegung der Art der Aufsicht. Eigenkapital (Grund- oder Stammkapital abzüglich der ausstehenden Einlagen zuzüglich der Rücklagen) nach dem letzten Jahresabschluß. Datum der Gründung der Depotbank. Geschäftsjahr. Datum der Übernahme der Funktion der Depotbank. Anzahl der anderen Vermögen (Fonds), für die das betreffende Kreditinstitut die Funktion der Depotbank ausübt unter Nennung des Gesamtvolumens der für diese verwahrten Nettovermögenswerte. Genaue Darlegung der von der Depotbank für den Fonds übernommenen Aufgaben (ζ. B. Verwahrung der Gegenstände des Vermögens, technische Abwicklung der Ausgabe und Rücknahme von Anteilen und von Ausschüttungen; bestimmte Kontrollfunktionen). Art, Höhe (in vom Hundert) und Berechnungsweise der der Depotbank aus dem Fondsvermögen zufließenden Provisionen, Gebühren und sonstigen Entgelte sowie Angabe der aus dem Fondsvermögen zu ersetzenden Aufwendungen. Art der Bestellung der Depotbank (z.B. Bestellung durch die Verwaltungsund Leitungsorgane (Geschäftsleitung) der Investmentgesellschaft oder Ver-

11.2 11.3 11.4 11.5 11.6 11.7 11.8

11.9

11.10

11.11

1816

Merkblatt des BÄK -

11.12 11.13

11.14

11.15

§§ 7, 15 c AuslInvestmG

Anh 8

waltungsgesellschaft; Wahl oder Bestätigung durch Versammlung/Hauptversammlung der Anteilinhaber). Zeitliche Beschränkung der Bestellung (z.B. unbefristet, Bestellung für eine bestimmte Frist mit Verlängerungsmöglichkeit, Kündigungsmöglichkeiten). Beteiligungen der Depotbank (unter Angabe des Anteils in vom Hundert) an der Investmentgesellschaft, der Verwaltungsgesellschaft, der Hauptvertriebsgesellschaft, einer inländischen Vertriebsgesellschaft und bei dem Repräsentanten. Leitende Angestellte der Depotbank (Geschäftsleiter, Prokuristen, zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigte Handlungsbevollmächtigte), die gleichzeitig Organmitglieder oder Angestellte der Investmentgesellschaft, der Verwaltungsgesellschaft, der Hauptvertriebsgesellschaft, einer im Inland tätigen Vertriebsgesellschaft oder des Repräsentanten sind. Leitende Angestellte (Geschäftsleiter, Prokuristen, zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigte Handlungsbevollmächtigte) der Investmentgesellschaft, der Verwaltungsgesellschaft, der Hauptvertriebsgesellschaft, einer im Inland tätigen Vertriebsgesellschaft oder des Repräsentanten, die gleichzeitig Organmitglieder oder Angestellte der Depotbank sind. Für den Fall, daß mehrere Depotbanken vorhanden sind, genaue Darstellung über den Umfang und die Abgrenzung ihrer Aufgaben und ihres Zusammenwirkens. Falls mehrere Depotbanken vorhanden sind, sind vorstehende Angaben für jedes Institut zu machen. Soweit ein inländisches Kreditinstitut Depotbank ist, sind die Angaben zu den Positionen 11.2 bis 11.6 nicht erforderlich. Sollte ein Transferagent bestellt worden sein, so sind über diesen den Nummern 11.1 bis 11.3 entsprechende Angaben zu machen.

12

Unterlagen zu den Angaben über die Depotbank

12.1

Bestätigung im Original der Depotbank über die erfolgte Übernahme dieser Funktion mit Hinweisen auf eventuelle gesetzliche Bestimmungen im Sitzland, aus denen sich Rechte und Pflichten der Depotbank ergeben. Vertrag zwischen der Investmentgesellschaft oder Verwaltungsgesellschaft und der Depotbank (Depotbankvertrag und ggf. Transferstellenvertrag). Letzter Geschäftsbericht mit dem Jahresabschluß der Depotbank. Falls mehrere Depotbanken vorhanden sind, sind die Unterlagen für jedes Institut einzureichen. Soweit ein inländisches Kreditinstitut Depotbank ist, ist die Vorlage des Geschäftsberichts nicht erforderlich.

12.2 12.3

13

Angaben über die Zahlstellen

13.1 13.2

Firma, Sitz und Anschrift aller Zahlstellen. Darstellung des Zahlungswegs für Zahlungen von den Zahlstellen zur Depotbank und umgekehrt.

14

Unterlagen zu den Angaben über die Zahlstellen

14.1

Bestädgung(en) im Original der einzelnen Zahlstellen über die erfolgte Übernahme dieser Funktion sowie darüber, daß Zahlungen an die Depotbank und an die Anteilinhaber unverzüglich und unmittelbar weitergeleitet werden.

15

Inhalt des Verkaufsprospekts (Mindestanforderungen) In dem der Anzeige beizufügenden Verkaufsprospekt in deutscher Sprache sind am Rande der einzelnen Seiten die folgenden Angaben durch entsprechende 1817

Anh 8

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§§ 7, 15 c AuslInvestmG

Hinweise auf die nachstehenden Nummern und Buchstaben kenntlich zu machen; bei den Angaben zu Nr. 15.4 bis Nr. 15.8 ist ggf. zugleich auf die entsprechenden Bestimmungen in den Vertragsbedingungen, in der Satzung oder auch auf entsprechende Gesetzesbestimmungen im Sitzland hinzuweisen. 15.1

15.1.1 15.1.2 15.2

15.3 15.3.1

15.3.2 15.3.3 15.3.4

15.3.5 15.3.6 15.3.7

15.4 15.4.1

1818

Name oder Firma, Rechtsform, Sitz und Anschrift sowie Eigenkapital (Grund- oder Stammkapital abzüglich der ausstehenden Einlagen zuzüglich der Rücklagen) der a) Investmentgesellschaft, b) Verwaltungsgesellschaft, c) Hauptvertriebsgesellschaft, d) Depotbank(en). Bezeichnung, rechtliche Ausgestaltung und Dauer des Fonds. Bezeichnung und gegebenenfalls Dauer des/der Teilfonds, soweit zutreffend. Name oder Firma, Sitz und Anschrift a) des Repräsentanten, b) der Zahlstellen. Angaben zu den Anlagezielen und zur Anlagepolitik: Gegenstände, die für das Vermögen (Fonds) erworben werden dürfen (ζ. B. Wertpapiere, Forderungen aus Gelddarlehen, Einlagen und/oder Grundstücke; Arten der zulässigen Vermögensgegenstände: ζ. B. fest- oder variabelverzinsliche Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Aktien, Forderungen aus Gelddarlehen [ζ. B. Schuldscheindarlehen] und Einlagen; regionale, branchenmäßige, anteilmäßige, laufzeitmäßige oder sonstige Begrenzungen; verbriefte Rechte; Arten der zulässigen Grundstücke, wie Mietwohngrundstücke, Geschäftsgrundstücke, gemischt genutzte Grundstücke, Grundstücke im Zustand der Bebauung, unbebaute Grundstücke, Erbbaurechte, Angabe etwaiger Begrenzungen; sonstige Vermögenswerte mit entsprechender Kennzeichnung). Angaben darüber, welche Techniken und Instrumente zur Deckung von Kurs-, Zins- und Währungsrisiken angewendet werden. Angaben über etwaige Wertpapierdarlehen und Pensionsgeschäfte. Grundsätze, nach denen die Auswahl der Vermögensgegenstände erfolgt (ζ. B. Orientierung an Wachstums- oder Ertragsgesichtspunkten). Angaben darüber, ob nur zum Börsenhandel und ggf. an welchen Börsen zugelassene Wertpapiere erworben werden. Angaben darüber, ob auch Wertpapiere erworben werden, deren Veräußerung aufgrund vertraglicher Vereinbarungen irgendwelchen Beschränkungen unterliegt. Verwendung der Erträge des Vermögens (Fonds). Angaben darüber, ob und ggf. innerhalb welcher Grenzen ein Teil des Vermögens oder das gesamte Vermögen in Einlagen gehalten wird. Angaben darüber, ob und ggf. innerhalb welcher Grenzen und unter welchen Voraussetzungen zu Lasten des Vermögens (Fonds) Kredite aufgenommen werden dürfen. Angaben zur Wertermittlung eines Anteils: Grundsätze für die Bewertung der Vermögensgegenstände (ζ. B. bei Wertpapieren Bewertung nach den im einzelnen zu bezeichnenden Börsenkursen — beispielsweise „zum letzten verfügbaren bezahlten Kurs" — ; bei Geldmarktinstrumenten ζ. B. zum Renditekurs; bei Grundstücken Bewertung zum Verkehrswert durch namentlich zu nennende Sachverständige oder Mitglieder eines Sachverständigenausschusses).

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§§ 7 , 15 c AuslInvestmG

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8

15.4.2

Zustandekommen der Wertansätze für Wertpapiere, die nicht zum Börsenhandel zugelassen sind oder deren Veräußerung aufgrund vertraglicher Vereinbarungen irgendwelchen Beschränkungen unterliegt sowie für sonstige Vermögenswerte (ζ. B. Bewertung zum aktuellen Verkehrswert durch die Geschäftsleitung nach Treu und Glauben und allgemein anerkannten, von Wirtschaftsprüfern nachprüfbaren Bewertungsregeln).

15.4.3

Berechnung des Wertes eines Anteils aus dem Wert des Vermögens sowie Berechnung des Ausgabe- und Rücknahmepreises unter Hinzufügung eines Rechenbeispiels. Angaben über die Häufigkeit der Berechnung des Anteilwertes und des Ausgabe- und Rücknahmepreises.

15.5 15.5.1

Angaben über die Berechnung von einmaligen und laufenden Kosten: Art, H ö h e und Berechnung sämtlicher Kosten, die dem Anteilinhaber in Rechnung gestellt werden. Anteil der für das erste J a h r vereinbarten Zahlungen, der bei einer für einen mehrjährigen Zeitraum vereinbarten A b n a h m e von Anteilen zur Deckung von Kosten verwendet wird.

15.5.2

15.5.3 15.6 15.6.1

15.6.2 15.7. 15.8 15.9 15.9.1

Art, H ö h e und Berechnung sämtlicher aus dem Vermögen (Fonds) an Dritte zu zahlenden Vergütungen und zu ersetzenden Aufwendungen. Rücknahme und gegebenenfalls auch Umtausch von Anteilen: Voraussetzungen und Bedingungen, zu denen die Anteilinhaber die Auszahlung des auf den Anteil entfallenden Vermögensteils und bei einem UmbrellaFonds zusätzlich auch den Umtausch von Anteilen verlangen können; Voraussetzungen, unter denen die Rücknahme und gegebenenfalls auch der Umtausch ausgesetzt werden kann. Angabe der hierfür zuständigen Stellen. Angaben darüber, wie die Übertragung der Anteile auf den Käufer vollzogen wird. Angaben darüber, ob und ggf. an wen Anteile mit unterschiedlichen Rechten ausgegeben werden und worin die Unterschiede bestehen. Ausdrückliche — drucktechnisch hervorgehobene — Hinweise: Ausdrücklicher Hinweis darauf, daß die ausländische Investmentgesellschaft einer staatlichen Aufsicht durch eine deutsche Behörde nicht untersteht, mit folgendem Wortlaut: „Die Investmentgesellschaft unterliegt weder der Aufsicht des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen noch einer anderen staatlichen Aufsicht durch eine deutsche B e h ö r d e " bzw. „Weder die Verwaltungsgesellschaft noch der Fonds unterliegen der Aufsicht . . . "

15.9.2

15.10

Ausdrücklicher Hinweis darauf, o b und inwieweit die bei der Depotbank und bei anderen Unternehmen unterhaltenen Einlagen durch Sicherungseinrichtungen geschützt sind. Belehrung über das Recht des Käufers zum Widerruf nach § 11 AuslInvestmG: „Widerrufsrecht Wenn der Kauf von Investmentanteilen aufgrund mündlicher Verhandlungen außerhalb der ständigen Geschäftsräume desjenigen, der die Anteile verkauft oder den Verkauf der Anteile vermittelt hat, zustande k o m m t , ohne daß der Verkäufer oder Vermittler zu den Verhandlungen vom Käufer aufgefordert worden ist, so ist der Käufer nach § 11 AuslInvestmG berechtigt, seine Kauf1819

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Merkblatt des BÄK - §§ 7, 15 c AuslInvestmG

erklärung zu widerrufen (Widerrufsrecht). Der Widerruf hat innerhalb einer Frist von zwei Wochen schriftlich gegenüber der Investmentgesellschaft oder deren Repräsentanten zu erfolgen. Der Lauf der Frist beginnt mit der Abgabe der Kauferklärung, frühestens jedoch mit der Aushändigung des Verkaufsprospekts. Z u r Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Das Widerrufsrecht besteht nicht, wenn ein Gewerbetreibender die Anteile für sein Betriebsvermögen erworben hat. H a t der Käufer vor dem Widerruf bereits Zahlungen geleistet, so sind ihm von der Investmentgesellschaft gegen Rückgabe der erworbenen Anteile der Wert der bezahlten Anteile (§21 Abs. 2 bis 4 Κ AGG) am Tage nach dem Eingang der Widerrufserklärung und die bezahlten Kosten zu erstatten."

15.11

15.12

15.13

15.14

Bei einem rechtlich unselbständigen Sondervermögen sollte der Begriff „Investmentgesellschaft" im vorstehenden Text durch „Verwaltungsgesellschaft" ersetzt werden. Aufnahme oder Beifügung eines Rechenschaftsberichts gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 AuslInvestmG, dessen Stichtag nicht länger als 16 Monate zurückliegen darf. Falls der Stichtag des Rechenschaftsberichts länger als neun Monate zurückliegt, Aufnahme oder Beifügung eines Halbjahresberichts gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 2 AuslInvestmG. Angabe der hinreichend verbreiteten Wirtschafts- oder Tageszeitung mit Erscheinungsort in der Bundesrepublik Deutschland, in der börsentäglich der Ausgabe- und Rücknahmepreis veröffentlicht wird. Hinweis auf den deutschen Gerichtsstand: „Gerichtsstand für Klagen gegen die Investmentgesellschaft, die Verwaltungsgesellschaft oder die Vertriebsgesellschaft, die auf den Vertrieb der Investmentanteile in der Bundesrepublik Deutschland Bezug haben, ist ... (Angabe des Wohnsitzes oder Sitzes des Repräsentanten). Die Klageschrift sowie alle sonstigen Schriftstücke können dem Repräsentanten zugestellt werden."

15.15

15.16

Hinweis auf die Maßgeblichkeit des deutschen Wortlauts des Prospekts, der Vertragsbedingungen bzw. der Satzung sowie sonstiger Unterlagen und Veröffentlichungen. Datum der Herausgabe des Prospekts.

II. Anzeigen nach § 15 c AuslInvestmG Allgemeines In diesem Abschnitt des Merkblatts sind die Angaben und Unterlagen zusammengestellt, die für Anzeigen nach § 15 c AuslInvestmG erforderlich sind. Die Anzeige (einschließlich Unterlagen) ist in einfacher Ausfertigung einzureichen, ausgenommen der Verkaufsprospekt, der in zweifacher Ausfertigung erbeten wird. Die einzelnen Angaben sind unter den Nummern und zugehörigen Stichworten zu machen, wie sie in diesem Abschnitt des Merkblattes aufgeführt sind, die Unterlagen mit den entsprechenden Nummern zu versehen. Falls einzelne Positionen nicht anwendbar sind, sind sie trotzdem in die Anzeige aufzunehmen und mit „entfällt" zu kennzeichnen sowie im Zweifel mit einer kurzen Begründung zu versehen. Die Unterlagen sind in der Vertragssprache (Originalfassung) einzureichen. Fremdsprachige Unterlagen sind mit einer deutschen Übersetzung vorzulegen. 1820

Merkblatt des BÄK - §§ 7, 15 c AuslInvestmG

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Die unter Angabe von Ort und Tag der Ausfertigung zu erstellende Anzeige ist am Ende im Namen der Investmentgesellschaft von deren vertretungsberechtigten Personen rechtsverbindlich zu unterzeichnen, wobei die Namen der Unterzeichner in Maschinenschrift zu wiederholen sind. Wird die Anzeige nicht von der Investmentgesellschaft, sondern von einem Bevollmächtigten erstattet, so ist mir eine notariell beglaubigte und legalisierte Vollmacht des Anzeigenden einzureichen, die diesen berechtigt, die Anzeige beim Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen zu erstatten und alle in diesem Zusammenhang erforderlichen Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen. Falls von einer Investmentgruppe der Vertrieb von Anteilen an mehreren Vermögen (Fonds) angezeigt werden soll, so ist für jedes Vermögen eine eigene Anzeige zu erstatten und die Gebühr gemäß § 15 e Abs. 1 Nr. 1 AuslInvestmG zu entrichten. Bei einem Umbrella-Fonds erstreckt sich die Anzeige- und Gebührenpflicht auf jeden Teilfonds (Sub-Fund). Die Gebühr nach § 15 e Abs. 1 Nr. 1 AuslInvestmG in Höhe von D M 3000,— für die Bearbeitung der Anzeige ist an die Bundeskasse Berlin-West, 10707 Berlin, unter Angabe folgender Kennung „Schl.-Nr. 0808, Kap. 0808, Tit. 111 01, Anzeigegebühr nach § 15e AuslInvestmG w / . . . " (Name des Vermögens, auf das sich die Anzeige bezieht) auf eines der folgenden Konten zu überweisen: Landeszentralbank in Berlin und Brandenburg, Konto-Nr. 10001018 (BLZ 10000000), Postbank Berlin, Konto-Nr. 200-102 (BLZ 10010010). Bei der Überweisung bitte ich zu beachten, daß die Gebühr in voller Höhe der Bundeskasse Berlin-West gutgeschrieben und nicht um Bankspesen oder sonstige Kosten vermindert wird. Inhalt von Anzeigen nach § 15 c AuslInvestmG 1 1.1 1.2 1.3 1.4 2 2.1

Allgemeine Angaben Name oder Firma, Rechtsform, Sitz, Anschrift und Dauer der Investmentgesellschaft. Name, Sitz und Anschrift der staatlichen Stelle, deren Aufsicht die Investmentgesellschaft unterliegt. Bezeichnung, Rechtsform und Dauer des Fonds, falls diese von den Angaben zu Nr. 1.1 abweichen. Bezeichnung und Dauer des/der Teilfonds, soweit es sich um einen UmbrellaFonds handelt. Angaben über die Vorkehrungen für den Vertrieb und die Art und Weise des Vertriebs Firma, Rechtsform, Sitz und Anschrift aller inländischen Kreditinstitute, über welche die für die Anteilinhaber bestimmten Zahlungen geleitet werden und die Rücknahme von Anteilen durch die Investmentgesellschaft abgewickelt wird unter Darstellung der Abwicklung. Die Angaben müssen insbesondere Aussagen darüber enthalten, daß Rücknahmeanträge und bei einem Umbrella-Fonds zusätzlich auch Umtauschanträge bei der/den deutschen Zahlstelle(n) eingereicht sowie die Rücknahmeerlöse, etwaige Ausschüttungen und sonstige Zahlungen durch die deutsche(n) Zahlstelle(n) an die Anteilinhaber (auf deren Wunsch auch in bar in der Landeswährung) ausgezahlt werden können (vgl. § 15 a AuslInvestmG). 1821

Anh 8

2.2

2.3

2.4

2.5 3 3.1

3.2 3.3 3.4

3.5

3.6

3.7

Merkblatt des BÄK -

§§ 7 , 15 c AuslInvestmG

Angabe, ob die Vertragsbedingungen des Investmentfonds oder die Satzung der Investmentgesellschaft dem Prospekt beigefügt oder separat zur Verfügung der Anteilinhaber bereitgehalten werden. Angaben über Art und Weise der Veröffentlichung des Prospekts, der Satzung der Investmentgesellschaft bzw. der Vertragsbedingungen des Investmentfonds, der Rechenschafts- und Halbjahresberichte (gegebenenfalls auch der Vierteljahresberichte), der Ausgabe- und Rücknahmepreise der Anteile sowie sonstiger Angaben und Unterlagen (ζ. B. relevanter Verträge) unter Nennung der Stelle(n) in der Bundesrepublik Deutschland (Informationsstelle), bei der/ denen diese Informationen für die Anteilinhaber erhältlich sind (die Unterlagen und Informationen sind einzeln aufzuführen). Nennung der Zeitungen mit Erscheinungsort in der Bundesrepublik Deutschland, in denen die Ausgabe· und Rücknahmepreise der Anteile sowie etwaige Mitteilungen an die Anteilinhaber veröffentlicht werden. Angaben über die Art und Weise des vorgesehenen Vertriebs der Anteile in der Bundesrepublik Deutschland, ζ. B. eigene oder fremde Finanz-Außendienste, Banken, Direktvertrieb, Zeitungswerbung. Name oder Firma, Rechtsform, Sitz und Anschrift aller in der Bundesrepublik Deutschland tätigen (ansässigen) Vertriebsstellen. Unterlagen zur Vertriebsanzeige Eine aktuelle Bescheinigung im Original der zuständigen Stellen des Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften oder des anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in dem die Investmentgesellschaft ihren Sitz hat, daß die Bestimmungen der Richtlinie 85/611/ EWG erfüllt sind; die Vertragsbedingungen des Investmentfonds oder die Satzung der Investmentgesellschaft; der im Zeitpunkt der Anzeige gültige Verkaufsprospekt; der zuletzt veröffentlichte Rechenschaftsbericht und der anschließende Halbjahresbericht (gegebenenfalls die Vierteljahresberichte), sofern er (diese) veröffentlicht ist (sind); Bestätigung(en) im Original der einzelnen inländischen Kreditinstitute (vgl. Nr. 2.1) über die erfolgte Übernahme der Zahlstellenfunktion im Sinne von § 15 a Satz 1 AuslInvestmG für die namentlich zu bezeichnende Investmentgesellschaft bzw. den namentlich zu bezeichnenden Investmentfonds; Bestätigung(en) im Original der von der Investmentgesellschaft beauftragten Stelle(n) (Informationsstelle) in der Bundesrepublik Deutschland (vgl. Nr. 2.3), daß die Anteilinhaber dort die vorgeschriebenen Informationen der namentlich zu bezeichnenden Investmentgesellschaft bzw. des namentlich zu bezeichnenden Investmentfonds erhalten (§ 15 a Satz 2 AuslInvestmG); der Nachweis der Zahlung der Gebühr nach § 1 5 e Abs. 1 Nr. 1 AuslInvestmG.

4

Sonstiges

4.1

Verkaufsprospekt Folgende Angaben sind in den hier verbreiteten (deutschsprachigen) Verkaufsprospekt aufzunehmen (vgl. hierzu auch die RL 85/611/EWG Art. 28 Abs. 1, Schema A, Nr. 4): — Firma und Anschrift der Zahlstelle(n) in der Bundesrepublik Deutschland.

1822

des BÄK -

SS 7, 15 c AuslInvestmG

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— Ein Hinweis, daß Rücknahmeanträge und bei einem Umbrella-Fonds zusätzlich auch Umtauschanträge für die Anteile bei der/den deutschen Zahlstelle(n) eingereicht werden können. — Ein Hinweis, daß die Rücknahmeerlöse, etwaige Ausschüttungen und sonstige Zahlungen durch die deutsche(n) Zahlstelle(n) an die Anteilinhaber auf deren Wunsch auch in bar in der Landeswährung ausgezahlt werden können, soweit der Verkaufsprospekt und/oder die Satzung bzw. die Vertragsbedingungen die Auszahlung per Scheck oder mittels Überweisung als ausschließliche Zahlungsform vorsehen. — Name und Anschrift der Stelle(n) in der Bundesrepublik Deutschland, bei der (denen) der Verkaufsprospekt, die Satzung bzw. die Vertragsbedingungen, Rechenschafts- und Halbjahresberichte (gegebenenfalls die Vierteljahresberichte) sowie die Ausgabe- und Rücknahmepreise für die Anteilinhaber erhältlich und sonstige Angaben und Unterlagen (z. B. die Verträge) zumindest einsehbar sind (die Unterlagen und sonstigen Informationen sind einzeln aufzuführen); gegebenenfalls auch Nennung der Zeitungen mit Erscheinungsort in der Bundesrepublik Deutschland, in denen die Ausgabe- und Rücknahmepreise sowie etwaige Mitteilungen an die Anteilinhaber veröffentlicht werden. Diese zusätzlichen Informationen für deutsche Anleger können unmittelbar in die entsprechenden Textabschnitte des hiesigen Prospekts eingearbeitet oder in einem gesonderten Abschnitt oder Anhang mit der Überschrift „Zusätzliche Informationen für Anleger in der Bundesrepublik Deutschland" als fester Bestandteil in den hier verbreiteten Prospekt aufgenommen werden, was dann auch im Inhaltsverzeichnis entsprechend berücksichtigt werden sollte. Die lose Beilage oder das bloße Anheften eines gesonderten Blattes mit diesen zusätzlichen Informationen halte ich nicht für zulässig. Ich weise darauf hin, daß den Anlegern mit Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland im Inland (d. h. bei der/den deutschen Informationsstelle[n]) die gleichen Informationen zur Verfügung stehen müssen, auf die die Anleger im Sitzland der Investmentgesellschaft einen Anspruch haben. Zahlstellenbestätigung

(vgl. Nr. 3.5)

Die Bestätigung sollte folgenden Wortlaut haben: „Hiermit bestätigen wir, daß wir für den/die ... (Name des Fonds/der Investmentgesellschaft) die Funktion einer Zahlstelle im Sinne von S 15 a Satz 1 AuslInvestmG übernommen haben. Wir werden für die Anteilinhaber bestimmte Zahlungen an diese weiterleiten und die Rücknahme (bei einem Umbrella-Fonds zusätzlich auch den Umtausch) von Anteilen durch die Investmentgesellschaft abwickeln, sobald uns entsprechende Rücknahmeanträge (bei einem Umbrella-Fonds auch Umtauschanträge) vorgelegt werden." Sollte das inländische Kreditinstitut zugleich die Aufgaben einer Informationsstelle wahrnehmen, ist der Wortlaut der obigen Bestätigung wie folgt zu fassen bzw. zu ergänzen: „Hiermit ... die Funktion einer Zahl- und Informationsstelle im Sinne von § 15a AuslInvestmG übernommen haben. Wir werden ... vorgelegt werden. Des weiteren werden wir die vorgeschriebenen Informationen für die Anteilinhaber und interessierte Anleger bereithalten." 1823

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4.3

Merkblatt des BÄK -

Bestätigung der Informationsstelle

§§ 7, 15 c AuslInvestmG

(vgl. Nr. 3.6)

Die Bestätigung sollte folgenden Wortlaut haben: „Hiermit bestätigen wir, daß wir für den/die ... (Name des Fonds/der Investmentgesellschaft) die Funktion einer Informationsstelle im Sinne von § 15 a Satz 2 AuslInvestmG übernommen haben und demgemäß die vorgeschriebenen Informationen für die Anteilinhaber und interessierte Anleger bereithalten werden." 4.4

Zeichnungsantrag Der Antrag auf Vertragsabschluß muß eine Belehrung über das Recht des Käufers zum Widerruf nach S 15 h AuslInvestmG wie folgt enthalten: „Widerrufsrecht Wenn der Kauf von Investmentanteilen aufgrund mündlicher Verhandlungen außerhalb der ständigen Geschäftsräume desjenigen, der die Anteile verkauft oder den Verkauf der Anteile vermittelt hat, zustande kommt, ohne daß der Verkäufer oder Vermittler zu den Verhandlungen vom Käufer aufgefordert worden ist, so ist der Käufer nach § 15 h AuslInvestmG berechtigt, seine Kauferklärung zu widerrufen (Widerrufsrecht). Der Widerruf hat innerhalb einer Frist von zwei Wochen schriftlich gegenüber der Investmentgesellschaft zu erfolgen. Der Lauf der Frist beginnt erst, wenn die Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluß dem Käufer ausgehändigt worden ist. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Das Widerrufsrecht besteht nicht, wenn ein Gewerbetreibender die Anteile für sein Betriebsvermögen erworben hat. Hat der Käufer vor dem Widerruf bereits Zahlungen geleistet, so sind ihm von der Investmentgesellschaft gegen Rückgabe der erworbenen Anteile der Wert der bezahlten Anteile (§ 21 Abs. 2 bis 4 KAGG) am Tage nach dem Eingang der Widerrufserklärung und die bezahlten Kosten zu erstatten." Bei einem rechtlich unselbständigen Sondervermögen sollte der Begriff „Investmentgesellschaft" im vorstehenden Text durch „Verwaltungsgesellschaft" ersetzt werden. Erfolgt der Abdruck des Widerrufsrechts auf der Rückseite des Zeichnungsantrages, so muß auf der Vorderseite ein entsprechender, deutlich hervorgehobener Hinweis enthalten sein.

4.5 4.5.1

4.5.2

1824

Werbung Jede Werbung, die eine Aufforderung zum Erwerb von Anteilen eines UCITS (OGAW) enthält, muß auf das Vorhandensein eines Prospekts hinweisen sowie die Stellen in der Bundesrepublik Deutschland bezeichnen, wo dieser Prospekt für das Publikum erhältlich ist. Bei der Werbung für „EG-Investmentanteile" (UCITS) gelten ansonsten die gleichen Grundsätze wie für die deutschen Investmentfonds und alle nicht unter die Bestimmungen der RL 85/611/EWG fallenden ausländischen Investmentfonds (vgl. hierzu auch Abschnitt I Nr. 4.4 des Merkblattes).

9. Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz — VAG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. Dezember 1992 (BGBl. 1993 I S. 2), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. 10. 1994 (BGBl. I S. 2911, 2945)

BGBl. III 7631-1 — Auszug — §7 [Zulässige Unternehmensformen] (1) Die Erlaubnis darf nur Aktiengesellschaften, Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit sowie Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts erteilt werden. (2) 'Versicherungsunternehmen dürfen neben Versicherungsgeschäften nur solche Geschäfte betreiben, die hiermit in unmittelbarem Zusammenhang stehen. 2 Bei Termingeschäften und Geschäften mit Optionen und ähnlichen Finanzinstrumenten ist ein solcher Zusammenhang anzunehmen, wenn sie der Absicherung gegen Kurs- oder Zinsänderungsrisiken bei vorhandenen Vermögenswerten oder dem späteren Erwerb von Wertpapieren dienen sollen oder wenn aus vorhandenen Wertpapieren ein zusätzlicher Ertrag erzielt werden soll, ohne daß bei Erfüllung von Lieferverpflichtungen eine Unterdeckung des gebundenen Vermögens eintreten kann. § 10 a [Verbraucherinformation; Antragsvordrucke] (1) 'Die Versicherungsunternehmen haben zu gewährleisten, daß der Versicherungsnehmer, wenn er eine natürliche Person ist, in einer Verbraucherinformation über die für das Versicherungsverhältnis maßgeblichen Tatsachen und Rechte vor Abschluß und während der Laufzeit des Vertrages nach Maßgabe der Anlage Teil D unterrichtet wird. 2Bei den in Artikel 10 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zu dem Gesetz über den Versicherungsvertrag genannten Großrisiken genügt die Angabe des anwendbaren Rechts und der zuständigen Aufsichtsbehörde. (2) 'Die Verbraucherinformation hat schriftlich zu erfolgen. 2 Sie muß eindeutig formuliert, übersichtlich gegliedert und verständlich in deutscher Sprache oder der Muttersprache des Versicherungsnehmers abgefaßt sein. (3) 'Antragsvordrucke dürfen nur so viele Anträge auf Abschluß rechtlich selbständiger Versicherungsverträge enthalten, daß die Übersichtlichkeit, Lesbarkeit und Verständlichkeit nicht beeinträchtigt werden. 2 Der Antragsteller ist schriftlich und unter besonderer Hervorhebung auf die rechtliche Selbständigkeit der beantragten Verträge einschließlich der für sie vorgesehenen Versicherungsbedingungen sowie auf die jeweils geltenden Antragsbindungsfristen und Vertragslaufzeiten hinzuweisen. §54 [Vermögensanlage: Grundsätze, Anzeigepflichten] (1) Die Bestände des Deckungsstocks (§ 66) und das übrige gebundene Vermögen eines Versicherungsunternehmens (gebundenes Vermögen) sind unter Berücksichtigung der Art der betriebenen Versicherungsgeschäfte sowie der Unternehmensstruktur so anzulegen, daß möglichst große Sicherheit und Rentabilität bei jederzeitiger Liquidität des Versicherungsunternehmens unter Wahrung angemessener Mischung und Streuung erreicht wird. (2) 'Der Aufsichtsbehörde sind unbeschadet der Vorschrift des § 54 d anzuzeigen a) der Erwerb von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten; b) der Erwerb von Beteiligungen, bei Beteiligungen in Aktien oder sonstigen Anteilen jedoch nur, wenn der Nennwert der Beteiligung 10 vom Hundert des Nennkapitals der fremden Gesell1825

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schaff übersteigt; dabei werden Beteiligungen mehrerer zu einem Konzern im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes gehörender Versicherungsunternehmen und des herrschenden Unternehmens an einer Gesellschaft zusammengerechnet; c) Anlagen eines Versicherungsunternehmens bei einem im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes verbundenen Unternehmen sowie Anlagen einer Pensions- oder Sterbekasse bei Unternehmen, deren Arbeitnehmer bei der Kasse versichert sind; d) Anlagen in Anteilen an Sondervermögen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft verwaltet werden, und in Anteilen, die von einer Investmentgesellschaft ausgegeben werden, sofern sie nicht durch die Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (ABl. EG Nr. L 375 S. 3) koordiniert worden sind. 2 Die Anzeige ist bis zum Ende des auf den Erwerb oder die Anlage folgenden Monats vorzunehmen.

§ 54 a [Zulässige Anlagen] (1) ' D a s gebundene Vermögen ( § 5 4 Abs. 1) darf nur nach Maßgabe der folgenden Absätze angelegt werden; dabei sind Vertragsstaaten des EWR-Abkommens wie Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft zu behandeln. 2 Z u m übrigen gebundenen Vermögen gehören Vermögenswerte außerhalb des Deckungsstocks in H ö h e der versicherungstechnischen Rückstellungen sowie der aus Versicherungsverhältnissen entstandenen Verbindlichkeiten und Rechnungsabgrenzungsposten; die Anteile der Rückversicherer bleiben außer Betracht. 3 Bei der Berechnung des übrigen gebundenen Vermögens können Beträge bis zur Höhe von 50 vom Hundert der um die Wertberichtigung geminderten, in den letzten drei Monaten fällig gewordenen Beitragsforderungen aus dem selbstabgeschlossenen Versicherungsgeschäft außer Ansatz bleiben. 4 In der Lebensversicherung ist die Rückstellung für Beitragsrückerstattung nur in Höhe der bis zum Ende des folgenden Geschäftsjahres voraussichtlich auszuschüttenden Überschußanteile dem übrigen gebundenen Vermögen zuzurechnen; bei der Berechnung des übrigen gebundenen Vermögens können mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde Beträge bis zur Höhe der in der letzten Jahresbilanz ausgewiesenen geleisteten, rechnungsmäßig gedeckten Abschlußkosten außer Ansatz bleiben. Verbindlichkeiten und Rückstellungen aus Rückversicherungsverhältnissen bleiben bei der Ermittlung des gebundenen Vermögens außer Betracht, soweit ihnen aus demselben Rückversicherungsverhältnis Forderungen gegenüberstehen. (2) Das gebundene Vermögen kann angelegt werden 1. in Forderungen, für die ein Grundpfandrecht an einem in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft belegenen Grundstück oder grundstücksgleichen Recht besteht, wenn das Grundpfandrecht die Erfordernisse der §§11 und 12 des Hypothekenbankgesetzes, Erbbaurechte darüber hinaus die des § 21 der Verordnung über das Erbbaurecht, oder die entsprechenden Vorschriften des anderen Mitgliedstaats erfüllen; 2. in Forderungen, für die eine Schiffshypothek an einem in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft registrierten Schiff oder Schiffsbauwerk besteht, wenn die Hypothek die Erfordernisse der §§ 10 bis 12 des Schiffsbankgesetzes oder die entsprechenden Erfordernisse des anderen Mitgliedstaats erfüllt; 3. in a) in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft ausgestellten Inhaberschuldverschreibungen, die in einem Mitgliedstaat an einer Börse zum amtlichen Handel zugelassen oder in einen anderen organisierten Markt einbezogen sind, der anerkannt und für das Publikum offen und dessen Funktionsweise ordnungsgemäß ist (organisierter Markt), b) Pfandbriefen, Kommunalobligationen und anderen in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft ausgestellten Inhaber- und Namensschuldverschreibungen, die die Voraussetzungen nach § 8 a Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften erfüllen (kraft Gesetzes bestehende besondere Deckungsmasse), c) in einem Staat außerhalb der Europäischen Gemeinschaft ausgestellten Schuldverschreibungen, die in einem Mitgliedstaat an einer Börse zum amtlichen Handel zugelassen oder

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in einen organisierten Markt einbezogen oder an einer Börse in einem Staat außerhalb der Europäischen Gemeinschaft zum amtlichen Handel zugelassen sind; der Anteil dieser Schuldverschreibungen darf 5 vom Hundert des gebundenen Vermögens nicht übersteigen; 4. in Forderungen, die in das Schuldbuch der Bundesrepublik Deutschland, eines ihrer Länder oder in ein entsprechendes Verzeichnis eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft eingetragen sind, sowie in Liquiditätspapieren (§ 42 Abs. 1 des Gesetzes über die Deutsche Bundesbank); 5. in voll eingezahlten, an einer Börse in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft zum amtlichen Handel zugelassenen oder in einen organisierten Markt einbezogenen Aktien und Genußrechten, das übrige gebundene Vermögen darüber hinaus auch in voll eingezahlten, an einer Börse in einem Staat außerhalb der Europäischen Gemeinschaft zum amtlichen Handel zugelassenen Aktien und Genußrechten. Aktien und Genußrechte derselben Gesellschaft dürfen nur insoweit erworben werden, als ihr Nennbetrag zusammen mit dem Nennbetrag der bereits im gebundenen Vermögen befindlichen Aktien und Genußrechte derselben Gesellschaft 10 vom Hundert des Grundkapitals dieser Gesellschaft nicht übersteigt. Der Anteil von Aktien und Genußrechten der Gesellschaften mit Sitz in einem Staat außerhalb der Europäischen Gemeinschaft darf jeweils 20 vom Hundert des nach Absatz 4 Satz 1 für das Deckungsstockvermögen und das übrige gebundene Vermögen zulässigen Bestandes nicht übersteigen; 5 a. in voll eingezahlten, nicht unter Nummer 5 fallenden Aktien und Genußrechten, sowie in Geschäftsanteilen an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Kommanditanteilen, Beteiligungen als stiller Gesellschafter im Sinne des Handelsgesetzbuchs und in Forderungen aus nachrangigen Verbindlichkeiten. Voraussetzung ist, daß das Unternehmen seinen Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft hat und dem Versicherungsunternehmen einen Jahresabschluß zur Verfügung stellt, der in entsprechender Anwendung der für Kapitalgesellschaften geltenden Vorschriften aufgestellt und geprüft ist, und sich verpflichtet, auch künftig zu jedem Bilanzstichtag einen derartigen Jahresabschluß vorzulegen. Nummer 5 Satz 2 gilt entsprechend mit der Maßgabe, daß Anlagen nach den Nummern 5 und 5 a bei demselben Unternehmen zusammenzurechnen sind. Bei Anteilen an einem Unternehmen, dessen alleiniger Zweck das Halten von Anteilen eines anderen Unternehmens ist, bezieht sich Satz 3 auf die durchgerechneten Anlagen des Versicherungsunternehmens bei dem anderen Unternehmen. Die Bestimmungen dieser Nummer gelten nicht für Anlagen bei Unternehmen, auf die das Versicherungsunternehmen seinen Geschäftsbetrieb ganz oder teilweise im Wege der Funktionsausgliederung (§ 5 Abs. 3 Nr. 4) übertragen hat oder die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Betrieb von Versicherungsgeschäften stehende Tätigkeiten für das Versicherungsunternehmen ausführen; 6. in Anteilen an Wertpapier-Sondervermögen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft verwaltet werden, wenn diese Sondervermögen entsprechend den Vertragsbedingungen überwiegend voll eingezahlte, in einem Mitgliedstaat an einer Börse zum amtlichen Handel zugelassene oder in einen organisierten Markt einbezogene Aktien oder Genußrechte oder überwiegend in einem Mitgliedstaat ausgestellte Schuldverschreibungen im Sinne der Nummer 3 Buchstabe a und b enthalten. Das übrige gebundene Vermögen kann darüber hinaus angelegt werden in Anteilen an Wertpapier-Sondervermögen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft verwaltet werden, wenn diese Sondervermögen entsprechend den Vertragsbedingungen überwiegend in voll eingezahlten, an einer Börse in einem Staat außerhalb der Europäischen Gemeinschaft zum amtlichen Handel zugelassenen Aktien oder Genußrechten angelegt sind. Der Bestand an Anteilen nach den Sätzen 1 und 2 darf, soweit das Sondervermögen überwiegend in Aktien oder Genußrechten von Gesellschaften mit Sitz in einem Staat außerhalb der Europäischen Gemeinschaft angelegt ist, zusammen mit Direktanlagen dieser Art jeweils 20 vom Hundert des nach Absatz 4 Satz 1 für das Deckungsstockvermögen und das übrige gebundene Vermögen zulässigen Bestandes nicht übersteigen. Die Sätze 1 bis 3 gelten entsprechend für Anteile, die von einer Investmentgesellschaft ausgegeben werden, die dem Recht eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft untersteht und zum Schutz der Anteilsinhaber einer besonderen öffentlichen Aufsicht unterliegt, wenn sie nach ihrer Satzung das Vermögen nach den Grundsätzen der Risikomischung und 1827

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-Streuung anlegt und der Anteilsinhaber die Auszahlung des auf den Anteil entfallenden Vermögensteils verlangen kann; 7. in Forderungen, für die verpfändet oder zur Sicherung übertragen sind a) Grundpfandrechte, die die Voraussetzungen der Nummer 1 erfüllen, Schiffshypotheken im Sinne der Nummer 2, b) in einer anderen Vorschrift dieses Absatzes genannte, in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft ausgestellte Wertpapiere, die von der Deutschen Bundesbank oder der Zentralnotenbank eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft beliehen werden können, sofern die Beleihungsgrenzen des § 19 Abs. 1 Nr. 3 des Gesetzes über die Deutsche Bundesbank oder des entsprechenden Gesetzes des anderen Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft eingehalten sind, c) Namensschuldverschreibungen, für die kraft Gesetzes eine besondere Deckungsmasse besteht, d) Guthaben oder Wertpapiere im Rahmen eines Wertpapierdarlehens entsprechend § 9 b Abs. 1 und 2 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften oder gleichwertiger Vorschriften eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft. Forderungen aus Wertpapierdarlehen dürfen jeweils 15 vom Hundert der Wertpapiere des Deckungsstockvermögens und des übrigen gebundenen Vermögens nicht übersteigen; 8. in Darlehen a) an aa) die Bundesrepublik Deutschland, ihre Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände, bb) einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder seine Regionalregierungen oder örtlichen Gebietskörperschaften, für die die zuständigen Behörden nach Artikel 7 der Richtlinie 89/647/EWG des Rates vom 18. Dezember 1989 über einen Solvabilitätskoeffizienten für Kreditinstitute (ABl. EG Nr. L 386 S. 14) eine Gewichtung von Null festgelegt haben, der Mitgliedstaat die Kommission der Europäischen Gemeinschaften hierüber unterrichtet und diese die Gewichtung bekanntgemacht hat, cc) eine internationale Organisation, der auch die Bundesrepublik Deutschland als Vollmitglied angehört; b) an sonstige Regionalregierungen und örtliche Gebietskörperschaften eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft, für die die zuständigen Behörden nach Artikel 6 Abs. 1 Buchstabe b Nr. 5 der unter Buchstabe a genannten Richtlinie eine Gewichtung von 20 vom Hundert festgelegt haben, sowie in Darlehen, für die eine dieser Stellen die volle Gewährleistung übernommen hat; dabei darf der Anteil der Darlehen, bei denen nicht sichergestellt ist, daß sich das Vorrecht des § 77 Abs. 4 auf sie erstreckt, 10 vom Hundert des Deckungsstockvermögens nicht übersteigen; c) für deren Verzinsung und Rückzahlung eine der unter Buchstabe a bezeichneten Stellen oder ein geeignetes Kreditinstitut im Sinne von Nummer 9 Buchstabe c mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft die volle Gewährleistung übernommen hat; d) an Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft mit Ausnahme der Kreditinstitute, sofern aufgrund der bisherigen und der zu erwartenden künftigen Entwicklung der Ertrags- und Vermögenslage des Unternehmens die vertraglich vereinbarte Verzinsung und Rückzahlung gewährleistet erscheint und die Darlehen ausreichend aa) durch erstrangige Grundpfandrechte, bb) durch verpfändete oder zur Sicherung übertragene Forderungen oder zum amtlichen Handel zugelassene oder in einen organisierten Markt einbezogene Wertpapiere oder cc) in vergleichbarer Weise gesichert sind. Eine Verpflichtungserklärung des Darlehensnehmers gegenüber dem Versicherungsunternehmen (Negativerklärung) kann eine Sicherung des Darlehens nur ersetzen, wenn und solange der Darlehensnehmer bereits aufgrund seines Status die Gewähr für die Verzinsung und Rückzahlung des Darlehens bietet; 9. bei a) der Deutschen Bundesbank, b) der Zentralnotenbank eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft, c) einem Kreditinstitut mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft, das den Anforderungen der Zweiten Richtlinie 89/646/EWG des Rates vom 15. Dezember 1828

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1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG (ABl. EG Nr. L 386 S. 14) unterliegt, wenn das Kreditinstitut dem Versicherungsunternehmen schriftlich bestätigt, daß es die an seinem Sitz geltenden Vorschriften über das Eigenkapital und die Liquidität der Kreditinstitute einhält (geeignetes Kreditinstitut). Als Anlagen gelten auch laufende Guthaben; d) öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten, die nach Artikel 2 Abs. 2 der Ersten Richtlinie 77/ 780/EWG des Rates vom 12. Dezember 1977 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EG Nr. L 322 S. 30) vom Geltungsbereich dieser Richtlinie ausgenommen sind; 10. in bebauten, in Bebauung befindlichen oder zur alsbaldigen Bebauung bestimmten, in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft belegenen Grundstücken, in dort belegenen grundstücksgleichen Rechten sowie in Anteilen an einem Unternehmen, dessen alleiniger Zweck der Erwerb, die Bebauung und Verwaltung eines in einem solchen Staat belegenen Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts ist. Das Versicherungsunternehmen hat die Angemessenheit des Kaufpreises auf der Grundlage des Gutachtens eines vereidigten Sachverständigen oder in vergleichbarer Weise zu prüfen. Von den Grundstücksanlagen sind unbeschadet der Vorschrift des § 66 Abs. 3 a Satz 4 die auf ihnen lastenden Grundpfandrechte abzusetzen; 11. in Anteilen an Grundstücks-Sondervermögen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft verwaltet werden und die entsprechend den Vertragsbedingungen überwiegend aus in einem solchen Staat belegenen Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten bestehen, wenn die Sondervermögen im Zeitpunkt der Anlage die Vorschriften des § 27 Abs. 1 Nr. 3 und des § 28 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften oder die entsprechenden Vorschriften des jeweiligen Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft erfüllen. Satz 1 gilt entsprechend für Anteile, die von einer Investmentgesellschaft ausgegeben werden, die dem Recht eines anderen Migliedstaats der Europäischen Gemeinschaft untersteht und zum Schutz der Anteilsinhaber einer besonderen öffentlichen Aufsicht unterliegt, wenn sie nach ihrer Satzung das Vermögen nach den Grundsätzen der Risikomischung und -Streuung anlegt und der Anteilsinhaber die Auszahlung des auf den Anteil entfallenden Vermögensteils verlangen kann; 12. in Vorauszahlungen oder Darlehen, die ein Versicherungsunternehmen auf die eigenen Versicherungsscheine gewährt, bis zur H ö h e des Rückkaufswerts; 13. in Anteilen an Beteiligungs-Sondervermögen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft verwaltet werden, wenn diese Sondervermögen entsprechend den Vertragsbedingungen außer stillen Beteiligungen überwiegend voll eingezahlte, in einem Mitgliedstaat an einer Börse zum amtlichen Handel zugelassene oder in einen organisierten Markt einbezogene Aktien oder Genußrechte enthalten. Das übrige gebundene Vermögen kann darüber hinaus angelegt werden in Anteilen an BeteiligungsSondervermögen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft verwaltet werden, wenn diese Vermögen entsprechend den Vertragsbedingungen außer in stillen Beteiligungen überwiegend in voll eingezahlten, an einer Börse in einem Staat außerhalb der Europäischen Gemeinschaft zum amtlichen Handel zugelassenen Aktien oder Genußrechten angelegt sind. Der Bestand an Anteilen nach den Sätzen 1 und 2 darf, soweit das Sondervermögen außer in stillen Beteiligungen in Aktien oder Genußrechten von Gesellschaften mit Sitz in einem Staat außerhalb der Europäischen Gemeinschaft angelegt ist, zusammen mit Direktanlagen dieser Art jeweils 20 vom Hundert des nach Absatz 4 Satz 1 für das Deckungsstockvermögen und das übrige gebundene Vermögen zulässigen Bestandes nicht übersteigen. Die Sätze 1 bis 3 gelten entsprechend für Anteile, die von einer Investmentgesellschaft ausgegeben werden, die dem Recht eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft untersteht und zum Schutz der Anteilsinhaber einer besonderen öffentlichen Aufsicht unterliegt, wenn sie nach ihrer Satzung das Vermögen nach den Grundsätzen der Risikomischung und -Streuung anlegt und der Anteilsinhaber die Auszahlung des auf den Anteil entfallenden Vermögensteils verlangen kann; 14. in Anlagen, die in den Nummern 1 bis 13 nicht genannt sind, deren Voraussetzungen nicht erfüllen oder die Begrenzungen der Absätze 2 bis 4 a übersteigen, bis zur Höhe von jeweils 1829

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5 vom Hundert des Deckungsstockvermögens und des übrigen gebundenen Vermögens; die Begrenzung auf 10 vom Hundert in den Nummern 5 und 5 a bleibt unberührt. 2 Eine Anlage in Konsumentenkrediten, Betriebsmittelkrediten, beweglichen Sachen oder Ansprüchen auf bewegliche Sachen sowie in immateriellen Werten ist ausgeschlossen; das gleiche gilt für eine Anlage, die nach Artikel 21 oder 22 der Dritten Richtlinie Schadenversicherung oder Artikel 21 oder 22 der Richtlinie 92/96/EWG des Rates vom 10. November 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien 79/267/EWG und 90/619/EWG (Dritte Richtlinie Lebensversicherung) (ABl. EG Nr. L 360 S. 1) nicht zulässig ist. (3) 'Das gebundene Vermögen ist nach Maßgabe der Anlage Teil C in Vermögenswerten anzulegen, die auf die gleiche Währung lauten, in der die Versicherungen erfüllt werden müssen (Kongruenzregeln). 2 Dabei gelten Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte als in der Währung des Landes angelegt, in dem sie belegen sind, Aktien und Anteile als in der Währung angelegt, in der sie an einer Börse zum amtlichen Handel zugelassen oder in einen organisierten Markt einbezogen sind; nicht an einer Börse zum amtlichen Handel zugelassene oder in einen organisierten Markt einbezogene Aktien und Anteile gelten als in der Währung des Landes angelegt, in dem der Aussteller der Wertpapiere oder Anteile seinen Sitz hat. (3 a) ( a u f g e h o b e n ) (4) 'Der Anteil der Anlagen nach Absatz 2 Nummer 5, 5 a, 6 und 13 darf zusammen jeweils 30 vom Hundert des Deckungsstockvermögens und des übrigen gebundenen Vermögens, der Anteil der Anlagen nach Absatz 2 Nr. 5 a und 13 jeweils ein Drittel dieser Anteile nicht übersteigen; dabei bleiben Anteile an Vermögen außer Betracht, die von einer Kapitalanlagegesellschaft oder Investmentgesellschaft mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft verwaltet werden und entsprechend den Vertragsbedingungen oder der Satzung ausschließlich aus Schuldverschreibungen im Sinne des Absatzes 2 Nr. 3 Buchstabe a und b bestehen. 2 In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 5 a Satz 4 werden die durchgerechneten Anlagen des Versicherungsunternehmens bei dem anderen Unternehmen in die Quote für Anlagen gemäß Absatz 2 Nr. 5, 5 a, 6 und 13 eingerechnet. 3 Die Aufsichtsbehörde kann diese und die in Absatz 2 Nr. 5 Satz 3 und Nr. 6 Satz 3 genannte Grenze bei neugegründeten Versicherungsunternehmen für die Dauer von höchstens drei Jahren nach Erteilung der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb bis auf 10 vom Hundert herabsetzen. 4 Der Anteil der Anlagen nach Absatz 2 Nr. 10 und 11 zusammen darf jeweils 25 vom Hundert des Deckungsstockvermögens und des übrigen gebundenen Vermögens nicht übersteigen. (4 a) 'Inhaberschuldverschreibungen im Sinne des Absatzes 2 Nr. 3 Buchstabe a und b, die weder an einer Börse zum amtlichen Handel zugelassen noch in einen organisierten Markt einbezogen sind, können dem gebundenen Vermögen in Höhe von jeweils 2,5 vom Hundert des Dekkungsstockvermögens und des übrigen gebundenen Vermögens zugeführt werden. 2 Sie dürfen zusammen mit Anlagen nach Absatz 2 Nr. 5 a, soweit es sich um Wertpapiere handelt, jeweils 10 vom Hundert des Deckungsstockvermögens und des übrigen gebundenen Vermögens nicht übersteigen. (4 b) 'Alle auf ein und denselben Aussteller (Schuldner) entfallenden Anlagen dürfen die Summe aus 2 vom Hundert des gebundenen Vermögens und 25 vom Hundert der Eigenmittel des Versicherungsunternehmens nach § 53 c Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 3 b und 6 Buchstabe a in Verbindung mit Satz 2, insgesamt aber 5 vom Hundert des gebundenen Vermögens nicht übersteigen. 2 Auf diese Quoten sind auch von einem Aussteller dem Versicherungsunternehmen gewährte Genußrechte und gegen ihn gerichtete Forderungen des Versicherungsunternehmens aus nachrangigen Verbindlichkeiten im Sinne des Absatzes 2 Nr. 5 a anzurechnen. 3 Hat ein Aussteller gegenüber dem Versicherungsunternehmen für Verbindlichkeiten eines Dritten die volle Gewährleistung übernommen, so ist auch diese Gewährleistungsverbindlichkeit auf diese Quote anzurechnen. ''Anlagen in einem Sondervermögen oder in Anteilen, die von einer Investmentgesellschaft ausgegeben werden, gelten nicht als Anlagen bei ein und demselben Aussteller (Schuldner), wenn die Anlagen des Sondervermögens oder der Investmentgesellschaft in sich ausreichend gestreut sind. 5 Statt der in Satz 1 genannten Quoten gilt eine Quote von 30 vom Hundert des gebundenen Vermögens a) für die von ein und demselben Kreditinstitut in Verkehr gebrachten Schuldverschreibungen, wenn diese durch eine kraft Gesetzes bestehende besondere Deckungsmasse nach Absatz 2 Nr. 3 Buchstabe b gesichert sind, b) für die Anlagen bei ein und demselben Aussteller nach Absatz 2 Nr. 8 Buchstabe a und 1830

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c) für Anlagen bei ein und demselben geeigneten Kreditinstitut nach Absatz 2 Nr. 9 Buchstabe c mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft, wenn und soweit die Anlagen durch eine umfassende Institutssicherung des Kreditinstituts oder durch ein Einlagensicherungssystem tatsächlich abgesichert sind; der satzungsmäßige Ausschluß eines Rechtsanspruchs auf Leistung der Einlagensicherungseinrichtung schließt eine tatsächliche Absicherung nicht aus. 5 Bei der Berechnung der Quoten nach den Sätzen 1 bis 5 sind Anlagen beim Aussteller und seinen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes zusammenzurechnen. (4c) 'Bis zu jeweils 10 vom Hundert des Deckungsstockvermögens und des übrigen gebundenen Vermögens können in einem einzelnen Grundstück oder grundstücksgleichen Recht oder in Anteilen an einem Unternehmen angelegt werden, dessen alleiniger Zweck der Erwerb, die Bebauung und Verwaltung eines in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft belegenen Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts ist. 2 Dieselbe Grenze gilt für mehrere rechtlich selbständige Grundstücke zusammengenommen, wenn sie wirtschaftlich eine Einheit bilden. (5) 'Die Aufsichtsbehörde kann Versicherungsunternehmen auch Anlagen in Vermögenswerten, die in den vorangehenden Absätzen nicht genannt sind oder deren Voraussetzungen nicht erfüllen, sowie die Überschreitung der in den Absätzen 2 und 4 bis 4 c genannten Begrenzungen gestatten, wenn die Belange der Versicherten dadurch nicht beeinträchtigt werden und wenn die Mitgliedstaaten diese Abweichungen nach Artikel 21 oder 22 der Dritten Richtlinie Schadenversicherung und Artikel 21 oder 22 der Dritten Richtlinie Lebensversicherung zulassen können. 2 Ist letzteres nicht der Fall, kann die Anlage nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände und nur vorübergehend gestattet werden. 3 Die Aufsichtsbehörde hat die außergewöhnlichen Umstände aktenkundig zu machen. (6) 'Soweit das gebundene Vermögen versicherungstechnische Rückstellungen aus in der Europäischen Gemeinschaft belegenen Risiken oder aus dort abgeschlossenen Lebensversicherungsverträgen bedeckt, darf es vorbehaltlich des Satzes 2 nur in der Europäischen Gemeinschaft belegen sein oder in Staaten außerhalb der Europäischen Gemeinschaft nach § 5 Abs. 4 des Depotgesetzes verwahrt werden. Von den Vermögenswerten nach Satz 1 dürfen 5 vom Hundert der Bestände des Deckungsstocks und 20 vom Hundert des übrigen gebundenen Vermögens in Staaten außerhalb der Europäischen Gemeinschaft belegen sein; hierbei sind die nach Absatz 2 zulässigen, in Staaten außerhalb der Europäischen Gemeinschaft belegenen Anlagen anzurechnen. 3 Die Aufsichtsbehörde kann einem Versicherungsunternehmen im Einzelfall auf Antrag weitere Ausnahmen von den Regelungen dieses Gesetzes über die Belegenheit der Vermögensanlagen genehmigen, wenn die Belange der Versicherten hierdurch nicht beeinträchtigt werden. 5 Die Kongruenzregeln nach Absatz 3 bleiben unberührt. § 54 b [Anlagestock] (1) Soweit Lebensversicherungsverträge Versicherungsleistungen in 1. Anteilen an einem Sondervermögen, das von einer Kapitalanlagegesellschaft verwaltet wird, 2. von einer Investmentgesellschaft ausgegebenen Anteilen oder 3. für das Sondervermögen einer Kapitalanlagegesellschaft zugelassenen Werten, ausgenommen Geld, vorsehen, sind die Bestände der hierfür zu bildenden Abteilung des Deckungsstocks (Anlagestock) in den betreffenden Werten anzulegen. (2) 'Soweit Lebensversicherungsverträge Versicherungsleistungen direkt an einen Aktienindex oder an einen anderen als den in Absatz 1 genannten Bezugswert binden, ist für jede Anlageart ein Anlagestock zu bilden. 2 Die Bestände dieser Anlagestöcke sind anzulegen in Anteilen, die den Bezugswert darstellen, oder, sofern keine Anteile gebildet werden, in Vermögenswerten, die denjenigen Werten entsprechen, auf denen der besondere Bezugswert beruht und die ausreichend sicher und veräußerbar sind. (3) '§ 5 4 a findet für die Bestände der in den Absätzen 1 und 2 genannten Anlagestöcke keine Anwendung. Schließen die in den Absätzen 1 und 2 genannten Versicherungsleistungen jedoch eine garantierte Mindestleistung ein, so ist auf die Anlagen, die zur Bedeckung der dafür erforderlichen zusätzlichen versicherungstechnischen Rückstellungen dienen, 5 54 a anzuwenden. (4) Auf die in den Absätzen 1 bis 3 genannten Vermögenswerte finden die Vorschriften der Anlage Teil C keine Anwendung. 1831

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Versicherungsaufsichtsgesetz — Auszug

S 54c [Versicherungsbestand außerhalb des EWR] Gehören Versicherungsverhältnisse zu einem selbständigen Bestand eines Versicherungsunternehmens in einem Staat außerhalb der Europäischen Gemeinschaft und der anderen Vertragsstaaten des EWR-Abkommens, so sind für das aus diesen Versicherungsverhältnissen entstandene gebundene Vermögen, soweit das ausländische Recht nicht Abweichendes vorschreibt, die §§ 54 a und 54 b entsprechend anzuwenden. § 54d [Berichte über Vermögensanlagen] 'Die Versicherungsunternehmen haben über ihre gesamten Vermögensanlagen, aufgegliedert in Neuanlagen und Bestände, in den von der Aufsichtsbehörde festzulegenden Formen und Fristen zu berichten. 2 Die Pflichten nach § 66 Abs. 6 Satz 6 bleiben unberührt.

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10. Gewerbeordnung in der Fassung der B e k a n n t m a c h u n g v o m 1. J a n u a r 1987 (BGBl. I S. 425) zuletzt geändert durch Gesetz v o m 23. 11. 1994 (BGBl. I S. 3475) B G B l . III 7100-1 — Auszug — S 34c Makler, Bauträger, Baubetreuer (1) 'Wer gewerbsmäßig 1. den Abschluß von Verträgen über a) Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume, Wohnräume oder Darlehen, b) den Erwerb von Anteilscheinen einer Kapitalanlagegesellschaft, von ausländischen Investmentanteilen, von sonstigen öffentlich angebotenen Vermögensanlagen, die für gemeinsame Rechnung der Anleger verwaltet werden, oder von öffentlich angebotenen Anteilen an einer und von verbrieften Forderungen gegen eine Kapitalgesellschaft oder Kommanditgesellschaft vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge nachweisen, 2. Bauvorhaben a) als Bauherr im eigenen Namen für eigene oder fremde Rechnung vorbereiten oder durchführen und dazu Vermögenswerte von Erwerbern, Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Erwerbs- oder Nutzungsrechte verwenden, b) als Baubetreuer im fremden Namen für fremde Rechnung wirtschaftlich vorbereiten oder durchführen will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde. 2 Die Erlaubnis kann inhaltlich beschränkt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies zum Schutze der Allgemeinheit oder der Auftraggeber erforderlich ist, unter denselben Voraussetzungen ist auch die nachträgliche Aufnahme, Änderung und Ergänzung von Auflagen zulässig. (2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn 1. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller oder eine der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Konkursstraftat [ab 1. 1. 99: Insolvenzstraftat] rechtskräftig verurteilt worden ist, oder 2. der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt; dies ist in der Regel der Fall, wenn über das Vermögen des Antragstellers der Konkurs oder das Vergleichsverfahren eröffnet worden oder er in das vom Konkursgericht oder vom Vollstreckungsgericht zu führende Verzeichnis (§ 107 Abs. 2 Konkursordnung, § 915 Zivilprozeßordnung) eingetragen ist [ab 1. 1. 99: wenn über das Vermögen des Antragstellers das Insolvenzverfahren eröffnet worden oder er in das vom Insolvenzgericht oder vom Vollstreckungsgericht zu führende Verzeichnis (§ 26 Abs. 2 Insolvenzverordnung, § 915 Zivilprozeßordnung) eingetragen ist]. (3) 'Das Bundesministerium für Wirtschaft wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zum Schutze der Allgemeinheit und der Auftraggeber Vorschriften zu 1833

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erlassen über den Umfang der Verpflichtungen des Gewerbetreibenden bei der Ausübung des Gewerbes, insbesondere über die Verpflichtungen 1. ausreichende Sicherheiten zu leisten oder eine zu diesem Zweck geeignete Versicherung abzuschließen, sofern der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder verwendet, 2. die erhaltenen Vermögenswerte des Auftraggebers getrennt zu verwalten, 3. nach der Ausführung des Auftrages dem Auftraggeber Rechnung zu legen, 4. der zuständigen Behörde Anzeige beim Wechsel der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Person zu erstatten und hierbei bestimmte Angaben zu machen, 5. dem Auftraggeber die für die Beurteilung des Auftrages und des zu vermittelnden oder nachzuweisenden Vertrages jeweils notwendigen Informationen schriftlich oder mündlich zu geben, 6. Bücher zu führen einschließlich der Aufzeichnung von Daten über einzelne Geschäftsvorgänge sowie über die Auftraggeber, 7. der zuständigen Behörde Auskünfte zu erteilen, 8. die behördliche Nachschau zu dulden; das Grundrecht des Artikels 13 des Grundgesetzes kann für die Nachschau eingeschränkt werden. 2 In der Rechtsverordnung nach Satz 1 kann ferner die Befugnis des Gewerbetreibenden zur Entgegennahme und zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers beschränkt werden, soweit dies zum Schutze des Auftraggebers erforderlich ist. 'Außerdem kann in der Rechtsverordnung der Gewerbetreibende verpflichtet werden, die Einhaltung der nach Satz 1 Nr. 1 bis 6 und Satz 2 erlassenen Vorschriften auf seine Kosten regelmäßig sowie aus besonderem Anlaß prüfen zu lassen und den Prüfungsbericht der zuständigen Behörde vorzulegen, soweit es zur wirksamen Überwachung erforderlich ist; hierbei können die Einzelheiten der Prüfung, insbesondere deren Anlaß, Zeitpunkt und Häufigkeit, die Auswahl, Bestellung und Abberufung der Prüfer, deren Rechte, Pflichten und Verantwortlichkeit, der Inhalt des Prüfungsberichts, die Verpflichtungen des Gewerbetreibenden gegenüber dem Prüfer sowie das Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Prüfer und dem Gewerbetreibenden, geregelt werden.

(4) (weggefallen) (5) Die Absätze 1 bis 3 gelten nicht für 1. Betreuungsunternehmen im Sinne des § 37 Abs. 2 des Zweiten Wohnungsbaugesetzes oder des § 22 c Abs. 2 des Wohnungsbaugesetzes für das Saarland, solange sie diese Eigenschaft behalten, 2. Kreditinstitute, für die eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 des Gesetzes über das Kreditwesen erteilt wurde, und für Zweigstellen von Unternehmen im Sinne des § 53 b Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über das Kreditwesen, 3. Kursmakler und freie Makler, die an einer deutschen Wertpapierbörse mit dem Recht zur Teilnahme am Handel zugelassen sind, 4. Gewerbetreibende, die lediglich zur Finanzierung der von ihnen abgeschlossenen Warenverkäufe oder zu erbringende Dienstleistungen den Abschluß von Verträgen über Darlehen vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge nachweisen, 5. Zweigstellen von Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft, die nach § 53 b Abs. 7 des Gesetzes über das Kreditwesen Darlehen zwischen Kreditinstituten vermitteln dürfen, soweit sich ihre Tätigkeit nach Absatz 1 auf die Vermittlung von Darlehen zwischen Kreditinstituten beschränkt.

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11. Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehens- und Anlagenvermittler, Bauträger und Baubetreuer (Makler- und Bauträgerverordnung — MaBV — ) in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. November 1990 (BGBl. I S. 2479) geändert durch die Zweite Verordnung zur Änderung der Makler- und Bauträgerverordnung vom 6. September 1995 (BGBl. I S. 1134) BGBl. III 7104-6 §1 Anwendungsbereich Diese Verordnung gilt für Gewerbetreibende, die nach § 34 c Abs. 1 der Gewerbeordnung der Erlaubnis bedürfen. Gewerbetreibende, die 1. als Versicherungs- oder Bausparkassenvertreter im Rahmen ihrer Tätigkeit für ein der Aufsicht des Bundesaufsichtsamtes für d a s Versicherungswesen unterliegendes Versicherungsunternehmen oder für eine der Aufsicht des Bundesaufsichtsamtes für d a s Kreditwesen unterliegende B a u s p a r k a s s e den Abschluß von Verträgen über Darlehen vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge nachweisen oder 2. den Abschluß von Verträgen über die Nutzung der von ihnen für Rechnung Dritter verwalteten Grundstücke, grundstücksgleichen Rechte, gewerblichen R ä u m e oder Wohnräume vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge nachweisen, unterliegen hinsichtlich dieser Tätigkeit nicht den Vorschriften dieser Verordnung. §2 Sicherheitsleistung, Versicherung (1) Bevor der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrages Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder zu deren Verwendung ermächtigt wird, hat er dem Auftraggeber in H ö h e dieser Vermögenswerte Sicherheit zu leisten oder eine zu diesem Z w e c k geeignete Versicherung abzuschließen; dies gilt nicht in den Fällen des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll. Z u sichern sind Schadensersatzansprüche des Auftraggebers wegen etwaiger von dem Gewerbetreibenden und den Personen, die er zur Verwendung der Vermögenswerte ermächtigt hat, vorsätzlich begangener unerlaubter Handlungen, die sich gegen die in Satz 1 bezeichneten Vermögenswerte richten. (2) Die Sicherheit kann nur durch die Stellung eines Bürgen geleistet werden. Als Bürge können nur Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Sitz im Geltungsbereich dieser Verordnung, Kreditinstitute, die eine Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb nach dem Gesetz über d a s Kreditwesen besitzen, sowie Versicherungsunternehmen bestellt werden, die eine Erlaubnis zum Betrieb der Bürgschaftsversicherung nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz besitzen. Die Bürgschaftserklärung muß den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage enthalten. Die Bürgschaft darf nicht vor dem Zeitpunkt ablaufen, der sich aus Absatz 5 ergibt. (3) Versicherungen sind nur dann im Sinne des Absatzes 1 geeignet, wenn 1. d a s Versicherungsunternehmen eine Erlaubnis zum Betrieb der Vertrauensschadensversicherung nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz besitzt und 2. die allgemeinen Versicherungsbedingungen dem Zweck dieser Verordnung gerecht werden, insbesondere den Auftraggeber aus dem Versicherungsvertrag auch in den Fällen des Konkursund des Vergleichsverfahrens des Gewerbetreibenden unmittelbar berechtigen. (4) Sicherheiten und Versicherungen können nebeneinander geleistet und abgeschlossen werden. Sie können für jeden einzelnen A u f t r a g oder für mehrere gemeinsam geleistet oder abge1835

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schlossen werden. Der Gewerbetreibende hat dem Auftraggeber die zur unmittelbaren Inanspruchnahme von Sicherheiten und Versicherungen erforderlichen Urkunden auszuhändigen, bevor er Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder zu deren Verwendung ermächtigt wird. (5) Die Sicherheiten und Versicherungen sind aufrechtzuerhalten. 1. in den Fällen des § 3 4 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Gewerbeordnung, bis der Gewerbetreibende die Vermögenswerte an den in dem Auftrag bestimmten Empfänger übermittelt hat, 2. in den Fällen des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, bis zur Einräumung des Besitzes und Begründung des Nutzungsverhältnisses, 3. in den Fällen des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b der Gewerbeordnung bis zur Rechnungslegung; sofern die Rechnungslegungspflicht gemäß § 8 Abs. 2 entfällt, endet die Sicherungspflicht mit der vollständigen Fertigstellung des Bauvorhabens. Erhält der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers in Teilbeträgen, oder wird er ermächtigt, hierüber in Teilbeträgen zu verfügen, endet die Verpflichtung aus Absatz 1 Satz 1, erster Halbsatz, in bezug auf die Teilbeträge, sobald er dem Auftraggeber die ordnungsgemäße Verwendung dieser Vermögenswerte nachgewiesen hat; die Sicherheiten und Versicherungen für den letzten Teilbetrag sind bis zu dem in Satz 1 bestimmten Zeitpunkt aufrechtzuerhalten. §3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger (1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn 1. der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind, 2. zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungsoder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein, 3. die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Range vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, 4. die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist, a) von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß aa) die Baugenehmigung als erteilt gilt oder bb) nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder, b) wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß aa) die Baugenehmigung als erteilt gilt oder bb) nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf, und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist. Die Freistellung nach Satz 1 Nr. 3 ist gesichert, wenn gewährleistet ist, daß die nicht zu übernehmenden Grundpfandrechte im Grundbuch gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, andernfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Auftraggeber. Für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, kann sich der Kreditgeber vorbehalten, an Stelle der Freistellung alle vom Auftraggeber vertragsgemäß im Rahmen des Absatzes 2 bereits geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts zurückzuzahlen. Die zur Sicherung der Freistellung erforderlichen Erklärungen ein1836

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schließlich etwaiger Erklärungen nach Satz 3 müssen dem Auftraggeber ausgehändigt worden sein. Liegen sie bei Abschluß des notariellen Vertrages bereits vor, muß auf sie in dem Vertrag Bezug genommen sein; andernfalls muß der Vertrag einen ausdrücklichen Hinweis auf die Verpflichtung des Gewerbetreibenden zur Aushändigung der Erklärungen und deren notwendigen Inhalt enthalten. (2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner höchstens in folgenden Teilbeträgen zu den jeweils angegebenen Terminen entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen: 1. 30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten, 2. vom restlichen Teil der Vertragssumme 40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, 25 vom Hundert nach Fertigstellung der Rohinstallation einschließlich Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten, 15 vom Hundert nach Fertigstellung der Schreiner- und Glaserarbeiten, ausgenommen Türblätter, 15 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe, 5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung. Betrifft das Bauvorhaben einen Altbau, so gilt der Ratenplan des Satzes 1 entsprechend. (3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages nur entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen 1. in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß, 2. von dem restlichen Teil der Vertragssumme nach Maßgabe des Zahlungsplanes in Absatz 2 Nr. 2. Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 gilt entsprechend. §4 Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers (1) Der Gewerbetreibende darf Vermögenswerte des Auftraggebers, die er erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, nur verwenden 1. in den Fällen des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Gewerbeordnung zur Erfüllung des Vertrages, der durch die Vermittlung oder die Nachweistätigkeit des Gewerbetreibenden zustande gekommen ist, 2. in den Fällen des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Gewerbeordnung zur Vorbereitung und Durchführung des Bauvorhabens, auf das sich der Auftrag bezieht; als Bauvorhaben gilt das einzelne Gebäude, bei Einfamilienreihenhäusern die einzelne Reihe. (2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b der Gewerbeordnung, in denen er das Bauvorhaben für mehrere Auftraggeber vorbereitet und durchführt, die Vermögenswerte der Auftraggeber nur im Verhältnis der Kosten der einzelnen Einheiten zu den Gesamtkosten des Bauvorhabens verwenden. §5 Hilfspersonal Ermächtigt der Gewerbetreibende andere Personen, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages entgegenzunehmen oder zu verwenden, so hat er sicherzustellen, daß dies nur nach Maßgabe der §§ 3 und 4 geschieht. §6 Getrennte Vermögensverwaltung (1) Erhält der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrages Vermögenswerte des Auftraggebers, so hat er sie von seinem Vermögen und dem seiner sonstigen Auftraggeber getrennt zu 1837

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verwalten. Dies gilt nicht für vertragsgemäß im Rahmen des § 3 Abs. 2 oder 3 Satz 1 geleistete Zahlungen. (2) Der Gewerbetreibende hat Gelder, die er vom Auftraggeber erhält, unverzüglich für Rechnung des Auftraggebers auf ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 einzuzahlen und auf diesem Konto bis zur Verwendung im Sinne des $ 4 zu belassen. Er hat dem Kreditinstitut offenzulegen, daß die Gelder für fremde Rechnung eingelegt werden und hierbei den Namen, Vornamen und die Anschrift des Auftraggebers anzugeben. Er hat das Kreditinstitut zu verpflichten, den Auftraggeber unverzüglich zu benachrichtigen, wenn die Einlage von dritter Seite gepfändet oder das Konkursverfahren oder das Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses über das Vermögen des Gewerbetreibenden eröffnet wird, und dem Auftraggeber jederzeit Auskunft über den Stand des Kontos zu erteilen. Er hat das Kreditinstitut ferner zu verpflichten, bei diesem Konto weder das Recht der Aufrechnung noch ein Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen, es sei denn wegen Forderungen, die in bezug auf das Konto selbst entstanden sind. (3) Wertpapiere im Sinne des § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren, die der Gewerbetreibende vom Auftraggeber erhält, hat er unverzüglich für Rechnung des Auftraggebers einem Kreditinstitut im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 zur Verwahrung anzuvertrauen. Absatz 2 Satz 2 bis 4 ist anzuwenden. §7 Ausnahmevorschrift (1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34 c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des S 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig. (2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um 1. eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder 2. einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen. §8 Rechnungslegung (1) Hat der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrages Vermögenswerte des Auftraggebers erhalten oder verwendet, so hat er dem Auftraggeber nach Beendigung des Auftrages über die Verwendung dieser Vermögenswerte Rechnung zu legen. § 259 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist anzuwenden. (2) Die Verpflichtung, Rechnung zu legen, entfällt, soweit der Auftraggeber nach Beendigung des Auftrages dem Gewerbetreibenden gegenüber schriftlich darauf verzichtet oder der Gewerbetreibende mit den Vermögenswerten des Auftraggebers eine Leistung zu einem Festpreis zu erbringen hat. §9 Anzeigepflicht Der Gewerbetreibende hat der zuständigen Behörde die jeweils mit der Leitung des Betriebes oder eines Zweigniederlassung beauftragten Personen unverzüglich anzuzeigen. Dies gilt bei juri1838

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stischen Personen auch für die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag jeweils zur Vertretung berufenen Personen. In der Anzeige sind Name, Geburtsname, sofern er vom Namen abweicht, Vornamen, Staatsangehörigkeit, Geburtstag, Geburtsort und Anschrift der betreffenden Personen anzugeben. §10 Buchführungspflicht (1) Der Gewerbetreibende hat von der Annahme des Auftrages an nach Maßgabe der folgenden Vorschriften Aufzeichnungen zu machen sowie Unterlagen und Belege übersichtlich zu sammeln. Die Aufzeichnungen sind unverzüglich und in deutscher Sprache vorzunehmen. (2) Aus den Aufzeichnungen und Unterlagen sämtlicher Gewerbetreibender müssen ersichtlich sein 1. der Name und Vorname oder die Firma sowie die Anschrift des Auftraggebers, 2. folgende Angaben, soweit sie im Einzelfall in Betracht kommen, a) das für die Vermittler- oder Nachweistätigkeit oder für die Tätigkeit als Baubetreuer vom Auftraggeber zu entrichtende Entgelt; Wohnungsvermittler haben das Entgelt in einem Bruchteil oder Vielfachen der Monatsmiete anzugeben; b) ob der Gewerbetreibende zur Entgegennahme von Zahlungen oder sonstigen Leistungen ermächtigt ist; c) Art und Höhe der Vermögenswerte des Auftraggebers, die der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrages erhalten oder zu deren Verwendung er ermächtigt werden soll; d) daß der Gewerbetreibende den Auftraggeber davon unterrichtet hat, daß er von ihm nur im Rahmen des § 3 Vermögenswerte entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen und diese Vermögenswerte nur im Rahmen des § 4 verwenden darf, es sei denn, daß nach § 7 verfahren wird; e) Art, Höhe und Umfang der vom Gewerbetreibenden für die Vermögenswerte zu leistenden Sicherheit und abzuschließenden Versicherung, Name oder Firma und Anschrift des Bürgen und der Versicherung; f) Vertragsdauer. (3) Aus den Aufzeichnungen und Unterlagen von Gewerbetreibenden im Sinne des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Gewerbeordnung müssen ferner folgende Angaben ersichtlich sein, soweit sie im Einzelfall in Betracht kommen, 1. bei der Vermittlung oder dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von Verträgen über den Erwerb von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten: Lage, Größe und Nutzungsmöglichkeit des Grundstücks, Art, Alter und Zustand des Gebäudes, Ausstattung, Wohn- und Nutzfläche, Zahl der Zimmer, Höhe der Kaufpreisforderung einschließlich zu übernehmender Belastungen, Name, Vorname und Anschrift des Veräußerers; 2. bei der Vermittlung oder dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von Verträgen über die Nutzung von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten: Lage, Größe und Nutzungsmöglichkeit des Grundstücks, Art, Alter und Zustand des Gebäudes, Ausstattung, Wohn- und Nutzfläche, Zahl der Zimmer, H ö h e der Mietzinsforderung sowie gegebenenfalls H ö h e eines Baukostenzuschusses, einer Kaution, einer Mietvorauszahlung, eines Mieterdarlehens oder einer Abstandssumme, Name, Vorname und Anschrift des Vermieters; 3. bei der Vermittlung oder dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von Verträgen über die Nutzung von gewerblichen Räumen oder Wohnräumen: Lage des Grundstücks und der Räume, Ausstattung, Nutz- und Wohnfläche, Zahl der Räume, Höhe der Mietzinsforderung sowie gegebenenfalls Höhe eines Baukostenzuschusses, einer Kaution, einer Mietvorauszahlung, eines Mieterdarlehens oder einer Abstandssumme, Name, Vorname und Anschrift des Vermieters; 4. bei der Vermittlung oder dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von Verträgen über Darlehen: Höhe, Laufzeit, Zins- und Tilgungsleistungen unter Bezeichnung des Zahlungszeitraumes, Auszahlungskurs, Dauer der Zinsbindung und Nebenkosten des Darlehens sowie dessen effektiver Jahreszins oder anfänglicher effektiver Jahreszins gemäß § 4 der Preisangabenverordnung, bei nicht durch Grundpfandrechte gesicherten Darlehen mit Ausnahme von solchen zur Finanzierung von Grundstücksgeschäften auch der vom Auftraggeber zu entrichtende Gesamtbetrag, Name, Vorname und Anschrift des Darlehensgebers; der Angabe des effektiven 1839

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Jahreszinses oder anfänglichen effektiven Jahreszinses bedarf es nicht, wenn das Darlehen dem Auftraggeber zur Verwendung in seiner selbständigen beruflichen oder gewerblichen oder in seiner behördlichen oder dienstlichen Tätigkeit gewährt werden soll; 5. bei der Vermittlung oder dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von Verträgen über den Erwerb von Anteilscheinen einer Kapitalgesellschaft 1 oder von ausländischen Investmentanteilen: Firma und Sitz der Kapitalanlagegesellschaft oder der ausländischen Investmentgesellschaft sowie je ein Stück der Vertragsbedingungen und des Verkaufsprospekts (§ 19 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften und § 3 des Gesetzes über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen); bei der Vermittlung oder dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von Verträgen über den Erwerb von ausländischen Investmentanteilen außerdem Angaben darüber, ob die ausländische Investmentgesellschaft in ihrem Sitzland im Hinblick auf das Investmentgeschäft einer staatlichen Aufsicht untersteht, ob und wann die ausländische Investmentgesellschaft die Absicht, ihre Anteile öffentlich zu vertreiben, dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen angezeigt hat sowie ob und wann das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen den öffentlichen Vertrieb untersagt hat oder die Rechte aus der Vertriebsanzeige durch Verzicht erloschen sind; 6. bei der Vermittlung oder dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von Verträgen über den Erwerb von sonstigen öffentlich angebotenen Vermögensanlagen, die für gemeinsame Rechnung der Anleger verwaltet werden, sowie über den Erwerb von öffentlich angebotenen Anteilen an einer Kommanditgesellschaft: a) die Kosten, die insgesamt jeweils von jeder Zahlung des Erwerbers abgezogen werden; b) die laufenden Kosten, die darüber hinaus jährlich nach den Vertragsbedingungen einbehalten werden; c) ob bei steuerbegünstigten Anlagen eine Bescheinigung des zuständigen Finanzamtes über die Anerkennung der Verlustzuweisungen vorliegt; d) ob rechtsverbindlich öffentliche Finanzierungshilfen zugesagt worden sind; e) ob die eingezahlten Gelder von einem Kreditinstitut treuhänderisch verwaltet werden, sowie Firma und Sitz dieses Kreditinstituts; f) ob bei einer Kommanditgesellschaft die Kapitalanteile von Kommanditisten als Treuhänder für die Anleger gehalten werden, sowie Name, Vorname oder Firma und Anschrift oder Sitz dieser Treuhänder; g) wie hoch der Anteil der Fremdfinanzierung an der gesamten Finanzierung ist, ob die Kredite fest zugesagt sind und von wem; h) ob ein Kontrollorgan für die Geschäftsführung bestellt ist und welche Befugnisse es hat; i) ob die Haftung des Erwerbers auf die Einlage beschränkt ist; j) ob weitere Zahlungsverpflichtungen für den Erwerber bestehen oder entstehen können; k) Firma und Sitz des Unternehmens, das die angebotene Vermögensanlage verwaltet oder der Gesellschaft, deren Anteile angeboten werden; 7. bei der Vermittlung oder dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von Verträgen über den Erwerb von öffentlich angebotenen Anteilen an einer Kapitalgesellschaft oder verbrieften Forderungen gegen eine Kapitalgesellschaft oder Kommanditgesellschaft: a) Firma, Sitz und Zeitpunkt der Gründung der Gesellschaft; b) ob und an welchen Börsen die Anteile oder Forderungen gehandelt werden; c) ob ein Emissionsprospekt und ein Börsenprospekt vorliegen; d) nach welchem Recht sich die Beziehungen zwischen dem Erwerber und der Gesellschaft richten; e) sämtliche mit dem Erwerb verbundenen Kosten; bei verbrieften Forderungen außerdem Angaben über Zinssatz, Ausgabekurs, Tilgungs- und RückZahlungsbedingungen und Sicherheiten. (4) Aus den Aufzeichnungen und Unterlagen von Gewerbetreibenden im Sinne des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Gewerbeordnung müssen zusätzlich zu den Angaben nach Absatz 2 folgende Angaben ersichtlich sein, soweit sie im Einzelfall in Betracht kommen, 1. bei Bauvorhaben, die ganz oder teilweise zur Veräußerung bestimmt sind: Lage und Größe des Baugrundstücks, das Bauvorhaben mit den von der Bauaufsicht genehmigten Plänen nebst 1

Es muß heißen „Kapitalanlagegesellschaft".

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Baubeschreibung, sofern das Bauvorhaben nicht genehmigungspflichtig ist, neben den vorerwähnten Plänen und der Baubeschreibung die Bestätigung der Behörde oder des Gewerbetreibenden gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchstabe a oder b, der Zeitpunkt der Fertigstellung, die Kaufsache, die Kaufpreisforderung, die Belastungen, die Finanzierung, soweit sie nicht vom Erwerber erbracht werden soll; 2. bei Bauvorhaben, die ganz oder teilweise vermietet, verpachtet oder in anderer Weise zur Nutzung überlassen werden sollen: Lage und Größe des Baugrundstücks, das Bauvorhaben mit den von der Bauaufsicht genehmigten Plänen nebst Baubeschreibung, sofern das Bauvorhaben nicht genehmigungspflichtig ist, neben den vorerwähnten Plänen und der Baubeschreibung die Bestätigung der Behörde oder des Gewerbetreibenden gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchstabe a oder b, der Zeitpunkt der Fertigstellung, der Vertragsgegenstand, die Mietzins-, Pachtzins- oder sonstige Forderung, die darüber hinaus zu erbringenden laufenden Leistungen und die etwaigen einmaligen Leistungen, die nicht zur Vorbereitung oder Durchführung des Bauvorhabens verwendet werden sollen; 3. bei Bauvorhaben, die der Gewerbetreibende als Baubetreuer wirtschaftlich vorbereiten oder durchführen soll: Lage und Größe des Baugrundstücks, das Bauvorhaben mit Plänen und Baubeschreibung, der Zeitpunkt der Fertigstellung, die veranschlagten Kosten, die Kostenobergrenze und die von dem Gewerbetreibenden bei Dritten zu beschaffende Finanzierung. (5) Aus den Aufzeichnungen, Unterlagen und Belegen sämtlicher Gewerbetreibender müssen ferner ersichtlich sein, soweit dies im Einzelfall in Betracht kommt, 1. Art und Höhe der Vermögenswerte des Auftraggebers, die der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrages erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt wurde, 2. das für die Vermittler- oder Nachweistätigkeit oder für die Tätigkeit als Baubetreuer vom Auftraggeber entrichtete Entgelt, 3. eine Bestätigung des Auftraggebers über die Aushändigung der in § 2 Abs. 4 Satz 3 bezeichneten Unterlagen, 4. Kopie der Bürgschaftsurkunde und des Versicherungsscheins, 5. Verwendungen von Vermögenswerten des Auftraggebers durch den Gewerbetreibenden nach Tag und Höhe, in den Fällen des § 2 Abs. 5 Satz 2 auch eine Bestätigung des Auftraggebers darüber, daß ihm die ordnungsgemäße Verwendung der Teilbeträge nachgewiesen worden ist, 6. Tag und Grund der Auftragsbeendigung, 7. Tag der Beendigung des Bürgschaftsvertrages und der Versicherung, 8. die in § 7 Abs. 2 erwähnten Unterlagen, 9. Nachweis, daß dem Auftraggeber die in § 11 bezeichneten Angaben rechtzeitig und vollständig mitgeteilt worden sind. (6) Sonstige Vorschriften über Aufzeichnungs- und Buchführungspflichten des Gewerbetreibenden und die §§ 2 und 3 des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 213-2, veröffentlichten bereinigten Fassung in der jeweils geltenden Fassung bleiben unberührt. §11 Informationspflicht Der Gewerbetreibende hat dem Auftraggeber schriftlich und in deutscher Sprache folgende Angaben mitzuteilen, soweit sie im Einzelfall in Betracht kommen: 1. in den Fällen des § 3 4 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern der Abschluß von Verträgen über a) Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume, b) durch Grundpfandrechte gesicherte Darlehen, nicht durch Grundpfandrechte gesicherte Darlehen zur Finanzierung von Grundstücksgeschäften oder Darlehen, die dem Auftraggeber zur Verwendung in seiner selbständigen beruflichen oder gewerblichen oder in seiner behördlichen oder dienstlichen Tätigkeit gewährt werden sollen, vermittelt oder die Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge nachgewiesen werden soll, unmittelbar nach der Annahme des Auftrages die in § 10 Abs. 2 Nr. 2 Buchstaben a und f erwähnten Angaben und spätestens bei Aufnahme der Vertragsverhandlungen über den vermittelten oder nachgewiesenen Vertragsgegenstand die in § 10 Abs. 2 Nr. 2 Buchstaben b bis e und Abs. 3 Nr. 1 bis 4 erwähnten Angaben, 1841

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2. in den übrigen Fällen des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Gewerbeordnung vor der Annahme des Auftrages die in § 10 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 Nr. 4 bis 7 erwähnten Angaben, 3. in den Fällen des § 3 4 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Gewerbeordnung spätestens bis zur Annahme des Auftrages die in § 10 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 4 erwähnten Angaben. Vor diesem Zeitpunkt hat der Gewerbetreibende dem Auftraggeber die Angaben zu machen, die zur Beurteilung des Auftrages nach dem jeweiligen Verhandlungsstand erforderlich sind. Im Falle des $ 10 Abs. 4 Nr. 3 entfällt die Verpflichtung, soweit die Angaben vom Auftraggeber stammen. §12 Unzulässigkeit abweichender Vereinbarungen Der Gewerbetreibende darf seine Verpflichtungen nach den §§ 2 bis 8 sowie die nach $ 2 Abs. 1 zu sichernden Schadensersatzansprüche des Auftraggebers durch vertragliche Vereinbarung weder ausschließen noch beschränken. §13 Inseratensammlung (1) J e ein Stück sämtlicher Veröffentlichungen und Werbeschriften, insbesondere Inserate und Prospekte, in denen der Gewerbetreibende Tätigkeiten ankündigt, die den Vorschriften dieser Verordnung unterliegen, ist in der Reihenfolge des Erscheinens übersichtlich zu verwahren. Die gesammelten Inserate müssen einen Hinweis auf die Bezeichnung der Druckschrift und den Tag ihres Erscheinens enthalten. Bei gleichlautenden Dauerinseraten genügt die Verwahrung der erstmaligen Veröffentlichung mit einem Vermerk über alle weiteren Erscheinungstage. Der Gewerbetreibende kann an Stelle der Inserate die Kopien der Anzeigenaufträge und die Rechnungen oder die Kopien der Rechnungen des Verlagsunternehmens, aus denen die Bezeichnung der Druckschrift und der Tag ihres Erscheinens ersichtlich sein müssen, verwahren. (2) Soweit die Verwahrung einer Veröffentlichung nach Absatz 1 wegen ihrer Art nicht möglich ist, ist ein Vermerk über ihren Inhalt und den Tag ihres Erscheinens zu der Sammlung zu nehmen. §14 Aufbewahrung (1) Die in den §§ 10 und 13 bezeichneten Geschäftsunterlagen sind 5 Jahre in den Geschäftsräumen aufzubewahren. Die Aufbewahrungsfrist beginnt in den Fällen des § 10 mit dem Schluß des Kalenderjahres, in dem der letzte aufzeichnungspflichtige Vorgang für den jeweiligen Auftrag angefallen ist, in den Fällen des § 13 mit dem Schluß des Kalanderjahres, in dem die letzte Veröffentlichung oder Werbung stattgefunden hat. Vorschriften, die eine längere Frist bestimmen, bleiben unberührt. (2) Die nach Absatz 1 aufzubewahrenden Unterlagen können auch in Form einer verkleinerten Wiedergabe aufbewahrt werden, wenn gesichert ist, daß die Wiedergabe mit der Urschrift übereinstimmt. Der Gewerbetreibende hat auf Verlangen der zuständigen Behörde auf seine Kosten die erforderliche Anzahl ohne Hilfsmittel lesbarer Reproduktionen vorzulegen; bei Ermittlungen oder Prüfungen in den Geschäftsräumen sind für verkleinerte Wiedergaben die erforderlichen Lesegeräte bereitzuhalten. §15 Auskunft und Nachschau (1) Der Gewerbetreibende hat den Beauftragten der zuständigen Behörde die für die Überwachung des Geschäftsbetriebs erforderlichen mündlichen und schriftlichen Auskünfte innerhalb der gesetzten Frist und unentgeltlich zu erteilen. (2) Die von der zuständigen Behörde beauftragten Personen sind befugt, zum Zwecke der Überwachung Grundstücke und Geschäftsräume des Gewerbetreibenden während der üblichen Geschäftszeit zu betreten, dort Prüfungen und Besichtigungen vorzunehmen, sich die geschäftlichen Unterlagen des Gewerbetreibenden vorlegen zu lassen und in diese Einsicht zu nehmen. Zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung können die Grundstücke und Geschäftsräume tagsüber auch außerhalb der in Satz 1 genannten Zeit sowie tagsüber auch dann betreten werden, wenn sie zugleich Wohnzwecken des Gewerbetreibenden dienen. Der Gewerbetreibende hat die Maßnahmen nach den Sätzen 1 und 2 zu dulden. Das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 des Grundgesetzes) wird insoweit eingeschränkt. 1842

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(3) Der Gewerbetreibende kann die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung ihn selbst oder einen der in § 383 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 der Zivilprozeßordnung bezeichneten Angehörigen der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung oder eines Verfahrens nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten aussetzen würde. §16 Prüfungen (1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34 c Abs. 1 der Gewerbeordnung haben auf ihre Kosten die Einhaltung der sich aus den §§ 2 bis 14 ergebenden Verpflichtungen für jedes Kalenderjahr durch einen geeigneten Prüfer prüfen zu lassen und der zuständigen Behörde den Prüfungsbericht bis spätestens zum 31. Dezember des darauffolgenden Jahres zu übermitteln. Der Prüfungsbericht muß einen Vermerk darüber enthalten, ob Verstöße des Gewerbetreibenden festgestellt worden sind. Verstöße sind in dem Vermerk aufzuzeigen. Der Prüfer hat den Vermerk mit Angabe von Ort und Datum zu unterzeichnen. (2) Die zuständige Behörde ist befugt, Gewerbetreibende im Sinne des § 34 c Abs. 1 der Gewerbeordnung auf deren Kosten aus besonderem Anlaß im Rahmen einer außerordentlichen Prüfung durch einen geeigneten Prüfer überprüfen zu lassen. Der Prüfer wird von der zuständigen Behörde bestimmt. Absatz 1 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend. (3) Geeignete Prüfer sind 1. Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Wirtschaftsprüfungs- und Buchprüfungsgesellschaften; 2. Prüfungsverbände, zu deren gesetzlichem oder satzungsgemäßem Zweck die regelmäßige und außerordentliche Prüfung ihrer Mitglieder gehört, sofern a) von ihren gesetzlichen Vertretern mindestens einer Wirtschaftsprüfer ist, b) sie die Voraussetzungen des § 63 b Abs. 5 des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften erfüllen oder c) sie sich für ihre Prüfungstätigkeit selbständiger Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer oder einer Wirtschaftsprüfungs- oder Buchprüfungsgesellschaft bedienen. Bei Gewerbetreibenden im Sinne des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe a der Gewerbeordnung können mit der Prüfung nach den Absätzen 1 und 2 auch andere Personen, die öffentlich bestellt oder zugelassen worden sind und die auf Grund ihrer Vorbildung und Erfahrung in der Lage sind, eine ordnungsgemäße Prüfung in dem jeweiligen Gewerbebetrieb durchzuführen, sowie deren Zusammenschlüsse betraut werden. Ungeeignet für eine Prüfung sind Personen, bei denen die Besorgnis der Befangenheit besteht. §17 Rechte und Pflichten der an der Prüfung Beteiligten (1) Der Gewerbetreibende hat dem Prüfer die Einsicht in die Bücher, Aufzeichnungen und Unterlagen zu gestatten. Er hat ihm alle Aufklärungen und Nachweise zu geben, die der Prüfer für eine sorgfältige Prüfung benötigt. (2) Der Prüfer ist zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung und zur Verschwiegenheit verpflichtet. Er darf nicht unbefugt Geschäfts- und Betriebesgeheimnisse verwerten, die er bei seiner Tätigkeit erfahren hat. Ein Prüfer, der vorsätzlich oder fahrlässig seine Pflichten verletzt, ist dem Gewerbetreibenden zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Mehrere Personen haften als Gesamtschuldner. §18 Ordnungswidrigkeiten Ordnungswidrig im Sinne des § 144 Abs. 2 Nr. 1 der Gewerbeordnung handelt, wer 1. Vermögenswerte des Auftraggebers annimmt oder sich zu deren Verwendung ermächtigen läßt, bevor er a) nach § 2 Abs. 1 Sicherheit geleistet oder eine Versicherung abgeschlossen oder b) die in § 2 Abs. 4 Satz 3 bezeichneten Urkunden ausgehändigt hat, 2. entgegen § 2 Abs. 5, auch in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 2, oder § 7 Abs. 1 Satz 3 die Sicherheit oder Versicherung nicht aufrechterhält, 1843

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3. einer Vorschrift des § 3 über die Entgegennahme oder die Ermächtigung zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers zuwiderhandelt, 4. einer Vorschrift des § 4 über die Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers zuwiderhandelt, 5. einer Vorschrift des § 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 oder 2, Abs. 3 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 2 über die getrennte Vermögensverwaltung zuwiderhandelt, 6. entgegen § 9 die Anzeige nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet, 7. entgegen § 10 Abs. 1 bis 5 erforderliche Aufzeichnungen nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht ordnungsgemäß oder nicht rechtzeitig macht oder Unterlagen oder Belege nicht oder nicht übersichtlich sammelt, 8. entgegen § 11 Satz 1 Nr. 1 bis 3 dem Auftraggeber die dort bezeichneten Angaben nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig mitteilt, 9. einer Vorschrift des § 13 über die Verwahrung, Kennzeichnung oder Aufzeichnung von Werbematerial zuwiderhandelt, 10. entgegen § 14 Abs. 1 Satz 1 Geschäftsunterlagen nicht während der vorgeschriebenen Frist aufbewahrt, 11. entgegen § 15 Abs. 1 Auskünfte nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erteilt oder entgegen § 15 Abs. 2 Satz 3 Maßnahmen der Überwachung nicht duldet, 12. entgegen § 16 Abs. 1 der zuständigen Behörde den Prüfungsbericht nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig vorlegt, 13. den Duldungs- oder Mitwirkungspflichten des § 17 Abs. 1 nicht, nicht ausreichend oder nicht rechtzeitig nachkommt. §19

(Aufhebung von Vorschriften) S 20

Übergangsvorschriften (1) Gewerbetreibende, die Vermögenswerte des Auftraggebers nach den §§ 3 oder 7 Abs. 1 in der bis zum 28. Februar 1991 geltenden Fassung abzusichern haben, können die Verträge weiterhin nach diesen Vorschriften abwickeln. (2) Betreuungsunternehmen im Sinne des § 37 Abs. 2 des Zweiten Wohnungsbaugesetzes und des § 22 c Abs. 2 des Wohnungsbaugesetzes für das Saarland, die diese Eigenschaft verlieren, dürfen Vermögenswerte des Auftraggebers von diesem Zeitpunkt an nur noch unter den Voraussetzungen der §§ 2 bis 7 entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. §21 Berlin-Klausel (gegenstandslos) §22 (Inkrafttreten)

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12. Fünftes Gesetz zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer (Fünftes Vermögensbildungsgesetz — 5. VermBG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. März 1994 (BGBl. I S. 406) geändert durch Gesetz vom 21. 7. 1994 (BGBl. I S. 1630, 1665) BGBl. III 8 0 0 - 9 §1

Persönlicher Geltungsbereich (1) Die Vermögensbildung der Arbeitnehmer durch vereinbarte vermögenswirksame Leistungen der Arbeitgeber wird nach den Vorschriften dieses Gesetzes gefördert. (2) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten. (3) Die Vorschriften dieses Gesetzes gelten nicht 1. für vermögenswirksame Leistungen juristischer Personen an Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist, 2. für vermögenswirksame Leistungen von Personengesamtheiten an die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen. (4) Für Beamte, Richter, Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit sowie berufsmäßige Angehörige und Angehörige auf Zeit des Zivilschutzkorps gelten die nachstehenden Vorschriften dieses Gesetzes entsprechend. §2

Vermögenswirksame Leistungen, Anlageformen (1) Vermögenswirksame Leistungen sind Geldleistungen, die der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer anlegt 1. als Sparbeiträge des Arbeitnehmers auf Grund eines Sparvertrags über Wertpapiere oder andere Vermögensbeteiligungen (§ 4) a) zum Erwerb von Aktien, die vom Arbeitgeber ausgegeben werden oder an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten M a r k t zugelassen oder in den Freiverkehr einbezogen sind, b) zum Erwerb von Wandelschuldverschreibungen, die vom Arbeitgeber ausgegeben werden oder an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt zugelassen oder in den Freiverkehr einbezogen sind, sowie von Gewinnschuldverschreibungen, die vom Arbeitgeber ausgegeben werden, zum Erwerb von Namensschuldverschreibungen des Arbeitgebers jedoch nur dann, wenn auf dessen Kosten die Ansprüche des Arbeitnehmers aus der Schuldverschreibung durch ein Kreditinstitut verbürgt oder durch ein Versicherungsunternehmen privatrechtlich gesichert sind und das Kreditinstitut oder Versicherungsunternehmen im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugt ist, c) zum Erwerb von Anteilscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen, die von Kapitalanlagegesellschaften im Sinne des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften ausgegeben werden, wenn nach dem Rechenschaftsbericht für das vorletzte Geschäftsjahr, das dem Kalenderjahr des Abschlusses des Vertrags im Sinne des § 4 oder des § 5 vorausgeht, der Wert der Aktien in diesem Wertpapier-Sondervermögen 70 vom Hundert des Werts der in diesem Sondervermögen befindlichen Wertpapiere nicht unterschreitet; für neu aufgelegte Wertpapier-Sondervermögen ist für das erste und zweite Geschäftsjahr der erste Rechenschaftsbericht oder der erste Halbjahresbericht nach Auflegung des Sondervermögens maßgebend, 1845

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d) zum Erwerb von Anteilscheinen an einem Beteiligungs-Sondervermögen, die von Kapitalanlagegesellschaften im Sinne des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften ausgegeben werden, wenn nach dem Rechenschaftsbericht für das vorletzte Geschäftsjahr, das dem Kalenderjahr des Abschlusses des Vertrags im Sinne des § 4 oder des § 5 vorausgeht, der Wert der Aktien und stillen Beteiligungen in diesem Beteiligungs-Sondervermögen 70 vom Hundert des Werts der in diesem Sondervermögen befindlichen Wertpapiere und stillen Beteiligungen nicht unterschreitet; für neu aufgelegte Beteiligungs-Sondervermögen ist für das erste und zweite Geschäftsjahr der erste Rechenschaftsbericht oder der erste Halbjahresbericht nach Auflegung des Sondervermögens maßgebend, e) zum Erwerb von Anteilscheinen an einem ausländischen Recht unterstehenden Vermögen aus Wertpapieren, wenn die Anteilscheine nach dem Auslandinvestment-Gesetz im Wege des öffentlichen Anbietens, der öffentlichen Werbung oder in ähnlicher Weise vertrieben werden dürfen und nach dem gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 oder $ 15 b Satz 1 des Auslandinvestment-Gesetzes veröffentlichten Rechenschaftsbericht für das vorletzte Geschäftsjahr, das dem Kalenderjahr des Abschlusses des Vertrags im Sinne des § 4 oder des § 5 vorausgeht, der Wert der Aktien in diesem Vermögen 70 vom Hundert des Werts der in diesem Vermögen befindlichen Wertpapiere nicht unterschreitet; beim Erwerb verbriefter EG-Investmentanteile gemäß § 15 des Auslandinvestment-Gesetzes ist für neu aufgelegte Vermögen aus Wertpapieren für das erste und zweite Geschäftsjahr der erste Rechenschaftsbericht oder der erste Halbjahresbericht nach Auflegung des Vermögens maßgebend, f) zum Erwerb von Genußscheinen, die vom Arbeitgeber als Wertpapiere ausgegeben werden oder an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt zugelassen oder in den Freiverkehr einbezogen sind und von Unternehmen mit Sitz und Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes, die keine Kreditinstitute sind, ausgegeben werden, wenn mit den Genußscheinen das Recht am Gewinn eines Unternehmens verbunden ist und der Arbeitnehmer nicht als Mitunternehmer im Sinne des S 15 Abs. 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes anzusehen ist, g) zur Begründung oder zum Erwerb eines Geschäftsguthabens bei einer Genossenschaft mit Sitz und Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes; ist die Genossenschaft nicht der Arbeitgeber, so setzt die Anlage vermögenswirksamer Leistungen voraus, daß die Genossenschaft entweder ein Kreditinstitut oder eine Bau- oder Wohnungsgenossenschaft im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 des Wohnungsbau-Prämiengesetzes ist, die zum Zeitpunkt der Begründung oder des Erwerbs des Geschäftsguthabens seit mindestens drei Jahren im Genossenschaftsregister ohne wesentliche Änderung ihres Unternehmensgegenstandes eingetragen und nicht aufgelöst ist oder Sitz und Geschäftsleitung in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet hat und dort entweder am 1. Juli 1990 als Arbeiterwohnungsbaugenossenschaft, Gemeinnützige Wohnungsbaugenossenschaft oder sonstige Wohnungsbaugenossenschaft bestanden oder einen nicht unwesentlichen Teil von Wohnungen aus dem Bestand einer solchen Bau- oder Wohnungsgenossenschaft erworben hat, h) zur Übernahme einer Stammeinlage oder zum Erwerb eines Geschäftsanteils an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz und Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes, wenn die Gesellschaft das Unternehmen des Arbeitgebers ist, i) zur Begründung oder zum Erwerb einer Beteiligung als stiller Gesellschafter im Sinne des § 230 des Handelsgesetzbuchs am Unternehmen des Arbeitgebers mit Sitz und Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht als Mitunternehmer im Sinne des § 15 Abs. 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes anzusehen ist, k) zur Begründung oder zum Erwerb einer Darlehensforderung gegen den Arbeitgeber, wenn auf dessen Kosten die Ansprüche des Arbeitnehmers aus dem Darlehensvertrag durch ein Kreditinstitut verbürgt oder durch ein Versicherungsunternehmen privatrechtlich gesichert sind und das Kreditinstitut oder Versicherungsunternehmen im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugt ist, 1) zur Begründung oder zum Erwerb eines Genußrechts am Unternehmen des Arbeitgebers mit Sitz und Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes, wenn damit das Recht am Gewinn dieses Unternehmens verbunden ist, der Arbeitnehmer nicht als Mitunternehmer 1846

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2. 3. 4.

5.

6. 7. 8.

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im Sinne des § 15 Abs. 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes anzusehen ist und über das Genußrecht kein Genußschein im Sinne des Buchstaben f ausgegeben wird, als Aufwendungen des Arbeitnehmers auf Grund eines Wertpapier-Kaufvertrags (§ 5), als Aufwendungen des Arbeitnehmers auf Grund eines Beteiligungs-Vertrags (§ 6) oder eines Beteiligungs-Kaufvertrags (§ 7), als Aufwendungen des Arbeitnehmers nach den Vorschriften des Wohnungsbau-Prämiengesetzes; die Voraussetzungen für die Gewährung einer Prämie nach dem Wohnungsbau-Prämiengesetz brauchen nicht vorzuliegen; die Anlage vermögenswirksamer Leistungen als Aufwendungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 des Wohnungsbau-Prämiengesetzes für den ersten Erwerb von Anteilen an Bau- und Wohnungsgenossenschaften setzt voraus, daß die Voraussetzungen der Nummer 1 Buchstabe g zweiter Halbsatz erfüllt sind, als Aufwendungen des Arbeitnehmers a) zum Bau, zum Erwerb, zum Ausbau oder zur Erweiterung eines im Inland belegenen Wohngebäudes oder einer im Inland belegenen Eigentumswohnung, b) zum Erwerb eines Dauerwohnrechts im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes an einer im Inland belegenen Wohnung, c) zum Erwerb eines im Inland belegenen Grundstücks zum Zwecke des Wohnungsbaus oder d) zur Erfüllung von Verpflichtungen, die im Zusammenhang mit den in den Buchstaben a bis c bezeichneten Vorhaben eingegangen sind; die Förderung der Aufwendungen nach den Buchstaben a bis c setzt voraus, daß sie unmittelbar für die dort bezeichneten Vorhaben verwendet werden, als Sparbeiträge des Arbeitnehmers auf Grund eines Sparvertrags (§ 8), als Beiträge des Arbeitnehmers auf Grund eines Kapitalversicherungsvertrags (§ 9), als Aufwendungen des Arbeitnehmers, der nach § 18 Abs. 2 oder 3 die Mitgliedschaft in einer Genossenschaft oder Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g gekündigt hat, zur Erfüllung von Verpflichtungen aus der Mitgliedschaft, die nach dem 31. Dezember 1994 fortbestehen oder entstehen.

(2) Aktien, Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen oder Genußscheine eines Unternehmens, das im Sinne des § 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes als herrschendes Unternehmen mit dem Unternehmen des Arbeitgebers verbunden ist, stehen Aktien, Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen oder Genußscheine im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 Buchstabe a, b oder f gleich, die vom Arbeitgeber ausgegeben werden. Ein Geschäftsguthaben bei einer Genossenschaft mit Sitz und Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes, die im Sinne des § 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes als herrschendes Unternehmen mit dem Unternehmen des Arbeitgebers verbunden ist, steht einem Geschäftsguthaben im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 Buchstabe g bei einer Genossenschaft, die das Unternehmen des Arbeitgebers ist, gleich. Eine Stammeinlage oder ein Geschäftsanteil an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz und Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes, die im Sinne des § 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes als herrschendes Unternehmen mit dem Unternehmen des Arbeitgebers verbunden ist, stehen einer Stammeinlage oder einem Geschäftsanteil im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 Buchstabe h an einer Gesellschaft, die das Unternehmen des Arbeitgebers ist, gleich. Eine Beteiligung als stiller Gesellschafter an einem Unternehmen mit Sitz und Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes, das im Sinne des § 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes als herrschendes Unternehmen mit dem Unternehmen des Arbeitgebers verbunden ist oder das auf Grund eines Vertrags mit dem Arbeitgeber an dessen Unternehmen gesellschaftsrechtlich beteiligt ist, steht einer Beteiligung als stiller Gesellschafter im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 Buchstabe i gleich. Eine Darlehensforderung gegen ein Unternehmen mit Sitz und Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes, das im Sinne des § 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes als herrschendes Unternehmen mit dem Unternehmen des Arbeitgebers verbunden ist, oder ein Genußrecht an einem solchen Unternehmen stehen einer Darlehensforderung oder einem Genußrecht im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 Buchstabe k oder 1 gleich. (3) Die Anlage vermögenswirksamer Leistungen in Gewinnschuldverschreibungen im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 Buchstabe b und des Absatzes 2 Satz 1, in denen neben der gewinnabhängigen Verzinsung eine gewinnunabhängige Mindestverzinsung zugesagt ist, setzt voraus, daß 1. der Aussteller in der Gewinnschuldverschreibung erklärt, die gewinnunabhängige Mindestverzinsung werde im Regelfall die Hälfte der Gesamtverzinsung nicht überschreiten, oder 1847

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2. die gewinnunabhängige Mindestverzinsung zum Zeitpunkt der Ausgabe der Gewinnschuldverschreibung die Hälfte der Emissionsrendite festverzinslicher Wertpapiere nicht überschreitet, die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank für den viertletzten Kalendermonat ausgewiesen wird, der dem Kalendermonat der Ausgabe vorausgeht. (4) Die Anlage vermögenswirksamer Leistungen in Genußscheinen und Genußrechten im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 Buchstabe f und 1 und des Absatzes 2 Satz 1 und 5 setzt voraus, daß eine Rückzahlung zum Nennwert nicht zugesagt ist; ist neben dem Recht am Gewinn eine gewinnunabhängige Mindestverzinsung zugesagt, gilt Absatz 3 entsprechend. (5) Der Anlage vermögenswirksamer Leistungen nach Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe f, i bis 1, Absatz 2 Satz 1, 4 und 5 sowie Absatz 4 in einer Genossenschaft mit Sitz und Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes stehen § 19 und eine Festsetzung durch Statut gemäß § 20 des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften nicht entgegen. (6) Vermögenswirksame Leistungen sind steuerpflichtige Einnahmen im Sinne des Einkommensteuergesetzes und Einkommen, Verdienst oder Entgelt (Arbeitsentgelt) im Sinne der Sozialversicherung und des Arbeitsförderungsgesetzes. Reicht der nach Abzug der vermögenswirksamen Leistung verbleibende Arbeitslohn zur Deckung der einzubehaltenden Steuern, Sozialversicherungsbeiträge und Beiträge zur Bundesanstalt für Arbeit nicht aus, so hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber den zur Deckung erforderlichen Betrag zu zahlen. (7) Vermögenswirksame Leistungen sind arbeitsrechtlich Bestandteil des Lohns oder Gehalts. Der Anspruch auf die vermögenswirksame Leistung ist nicht übertragbar. §3 Vermögenswirksame Leistungen für Angehörige, Überweisung durch den Arbeitgeber, Kennzeichnungs-, Bestätigungs- und Mitteilungspflichten (1) Vermögenswirksame Leistungen können auch angelegt werden 1. zugunsten des Ehegatten des Arbeitnehmers (§ 26 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes), 2. zugunsten der in § 32 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes bezeichneten Kinder, die zu Beginn des maßgebenden Kalenderjahrs das 17. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten oder die in diesem Kalenderjahr lebend geboren wurden oder 3. zugunsten der Eltern oder eines Elternteils des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitnehmer als Kind die Voraussetzungen der Nummer 2 erfüllt. Dies gilt nicht für die Anlage vermögenswirksamer Leistungen auf Grund von Verträgen nach den §§ 5 bis 7. (2) Der Arbeitgeber hat die vermögenswirksamen Leistungen für den Arbeitnehmer unmittelbar an das Unternehmen oder Institut zu überweisen, bei dem sie angelegt werden sollen. Er hat dabei gegenüber dem Unternehmen oder Institut die vermögenswirksamen Leistungen zu kennzeichnen. Das Unternehmen oder Institut hat die nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 5, Abs. 2 bis 4 angelegten vermögenswirksamen Leistungen und die Art ihrer Anlage zu kennzeichnen. Kann eine vermögenswirksame Leistung nicht oder nicht mehr die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 bis 4 erfüllen, so hat das Unternehmen oder Institut dies dem Arbeitgeber unverzüglich schriftlich mitzuteilen. Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht für die Anlage vermögenswirksamer Leistungen auf Grund von Verträgen nach den §§ 5, 6 Abs. 1 und § 7 Abs. 1 mit dem Arbeitgeber. (3) Für eine vom Arbeitnehmer gewählte Anlage nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 hat der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers die vermögenswirksamen Leistungen an den Arbeitnehmer zu überweisen, wenn dieser dem Arbeitgeber eine schriftliche Bestätigung seines Gläubigers vorgelegt hat, daß die Anlage bei ihm die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 5 erfüllt; Absatz 2 gilt in diesem Falle nicht. Der Arbeitgeber hat die Richtigkeit der Bestätigung nicht zu prüfen. §4 Sparvertrag über Wertpapiere oder andere Vermögensbeteiligungen (1) Ein Sparvertrag über Wertpapiere oder andere Vermögensbeteiligungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ist ein Sparvertrag mit einem Kreditinstitut, in dem sich der Arbeitnehmer verpflichtet, als Sparbeiträge zum Erwerb von Wertpapieren im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a bis f, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4 oder zur Begründung oder zum Erwerb von Rechten im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe g bis 1, Abs. 2 Satz 2 bis 5 und Abs. 4 einmalig oder für die Dauer von 1848

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sechs Jahren seit Vertragsabschluß laufend vermögenswirksame Leistungen einzahlen zu lassen oder andere Beträge einzuzahlen. (2) Die Förderung der auf Grund eines Vertrags nach Absatz 1 angelegten vermögenswirksamen Leistungen setzt voraus, dai? 1. die Leistungen eines Kalenderjahrs, vorbehaltlich des Absatzes 3, spätestens bis zum Ablauf des folgenden Kalenderjahrs zum Erwerb der Wertpapiere oder zur Begründung oder zum Erwerb der Rechte verwendet und bis zur Verwendung festgelegt werden und 2. die mit den Leistungen erworbenen Wertpapiere unverzüglich nach ihrem Erwerb bis zum Ablauf einer Frist von sieben Jahren (Sperrfrist) festgelegt werden und über die Wertpapiere oder die mit den Leistungen begründeten oder erworbenen Rechte bis zum Ablauf der Sperrfrist nicht durch Rückzahlung, Abtretung, Beleihung oder in anderer Weise verfügt wird. Die Sperrfrist gilt für alle auf Grund des Vertrags angelegten vermögenswirksamen Leistungen und beginnt am 1. Januar des Kalenderjahrs, in dem der Vertrag abgeschlossen worden ist. Als Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gilt der Tag, an dem die vermögenswirksame Leistung, bei Verträgen über laufende Einzahlungen die erste vermögenswirksame Leistung, beim Kreditinstitut eingeht. (3) Vermögenswirksame Leistungen, die nicht bis zum Ablauf der Frist nach Absatz 2 Nr. 1 verwendet worden sind, gelten als rechtzeitig verwendet, wenn sie am Ende eines Kalenderjahrs insgesamt 300 Deutsche Mark nicht übersteigen und bis zum Ablauf der Sperrfrist nach Absatz 2 verwendet oder festgelegt werden. (4) Eine vorzeitige Verfügung ist abweichend von Absatz 2 unschädlich, wenn 1. der Arbeitnehmer oder sein von ihm nicht dauernd getrennt lebender Ehegatte (§ 26 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes) nach Vertragsabschluß gestorben oder völlig erwerbsunfähig geworden ist, 2. der Arbeitnehmer nach Vertragsabschluß, aber vor der vorzeitigen Verfügung geheiratet hat und im Zeitpunkt der vorzeitigen Verfügung mindestens zwei Jahre seit Beginn der Sperrfrist vergangen sind, 3. der Arbeitnehmer nach Vertragsabschluß arbeitslos geworden ist und die Arbeitslosigkeit mindestens ein Jahr lang ununterbrochen bestanden hat und im Zeitpunkt der vorzeitigen Verfügung noch besteht, 4. (weggefallen) 5. der Arbeitnehmer nach Vertragsabschluß unter Aufgabe der nichtselbständigen Arbeit eine Erwerbstätigkeit, die nach § 138 Abs. 1 der Abgabenordnung der Gemeinde mitzuteilen ist, aufgenommen hat oder 6. festgelegte Wertpapiere veräußert werden und der Erlös bis zum Ablauf des Kalendermonats, der dem Kalendermonat der Veräußerung folgt, zum Erwerb von in Absatz 1 bezeichneten Wertpapieren wiederverwendet wird; der bis zum Ablauf des der Veräußerung folgenden Kalendermonats nicht wiederverwendete Erlös gilt als rechtzeitig wiederverwendet, wenn er am Ende eines Kalendermonats insgesamt 300 Deutsche Mark nicht übersteigt. (5) Unschädlich ist auch, wenn in die Rechte und Pflichten des Kreditinstituts aus dem Sparvertrag an seine Stelle ein anderes Kreditinstitut während der Laufzeit des Vertrags durch Rechtsgeschäft eintritt. (6) Werden auf einen Vertrag über laufend einzuzahlende vermögenswirksame Leistungen oder andere Beträge in einem Kalenderjahr, das dem Kalenderjahr des Vertragsabschlusses folgt, weder vermögenswirksame Leistungen noch andere Beträge eingezahlt, so ist der Vertrag unterbrochen und kann nicht fortgeführt werden. Das gleiche gilt, wenn mindestens alle Einzahlungen eines Kalenderjahrs zurückgezahlt oder die RückZahlungsansprüche aus dem Vertrag abgetreten oder beliehen werden. §5 Wertpapier-Kaufvertrag (1) Ein Wertpapier-Kaufvertrag im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 ist ein Kaufvertrag zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber zum Erwerb von Wertpapieren im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a bis f, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4 durch den Arbeitnehmer mit der Vereinbarung, den 1849

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vom Arbeitnehmer geschuldeten Kaufpreis mit vermögenswirksamen Leistungen zu verrechnen oder mit anderen Beträgen zu zahlen. (2) Die Förderung der auf Grund eines Vertrags nach Absatz 1 angelegten vermögenswirksamen Leistungen setzt voraus, daß 1. mit den Leistungen eines Kalenderjahrs spätestens bis zum Ablauf des folgenden Kalenderjahrs die Wertpapiere erworben werden und 2. die mit den Leistungen erworbenen Wertpapiere unverzüglich nach ihrem Erwerb bis zum Ablauf einer Frist von sechs Jahren (Sperrfrist) festgelegt werden und über die Wertpapiere bis zum Ablauf der Sperrfrist nicht durch Rückzahlung, Abtretung, Beleihung oder in anderer Weise verfügt wird; die Sperrfrist beginnt am 1. Januar des Kalenderjahrs, in dem das Wertpapier erworben worden ist; § 4 Abs. 4 Nr. 1 bis 5 gilt entsprechend. §6 Beteiligungs-Vertrag (1) Ein Beteiligungs-Vertrag im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 ist ein Vertrag zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber über die Begründung von Rechten im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe g bis 1 und Abs. 4 für den Arbeitnehmer am Unternehmen des Arbeitgebers mit der Vereinbarung, die vom Arbeitnehmer für die Begründung geschuldete Geldsumme mit vermögenswirksamen Leistungen zu verrechnen oder mit anderen Beträgen zu zahlen. (2) Ein Beteiligungs-Vertrag im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 ist auch ein Vertrag zwischen dem Arbeitnehmer und 1. einem Unternehmen, das nach § 2 Abs. 2 Satz 2 bis 5 mit dem Unternehmen des Arbeitgebers verbunden oder nach $ 2 Abs. 2 Satz 4 an diesem Unternehmen beteiligt ist, über die Begründung von Rechten im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe g bis 1, Abs. 2 Satz 2 bis 5 und Abs. 4 für den Arbeitnehmer an diesem Unternehmen oder 2. einer Genossenschaft mit Sitz und Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes, die ein Kreditinstitut oder eine Bau- oder Wohnungsgenossenschaft ist, die die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe g zweiter Halbsatz erfüllt, über die Begründung eines Geschäftsguthabens für den Arbeitnehmer bei dieser Genossenschaft mit der Vereinbarung, die vom Arbeitnehmer für die Begründung der Rechte oder des Geschäftsguthabens geschuldete Geldsumme mit vermögenswirksamen Leistungen zahlen zu lassen oder mit anderen Beträgen zu zahlen. (3) Die Förderung der auf Grund eines Vertrags nach Absatz 1 oder 2 angelegten vermögenswirksamen Leistungen setzt voraus, daß 1. mit den Leistungen eines Kalenderjahrs spätestens bis zum Ablauf des folgenden Kalenderjahrs die Rechte begründet werden und 2. über die mit den Leistungen begründeten Rechte bis zum Ablauf einer Frist von sechs Jahren (Sperrfrist) nicht durch Rückzahlung, Abtretung, Beleihung oder in anderer Weise verfügt wird; die Sperrfrist beginnt am 1. Januar des Kalenderjahrs, in dem das Recht begründet worden ist; § 4 Abs. 4 Nr. 1 bis 5 gilt entsprechend. §7 Beteiligungs-Kaufvertrag (1) Ein Beteiligungs-Kaufvertrag im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 ist ein Kaufvertrag zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber zum Erwerb von Rechten im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe g bis 1, Abs. 2 Satz 2 bis 5 und Abs. 4 durch den Arbeitnehmer mit der Vereinbarung, den vom Arbeitnehmer geschuldeten Kaufpreis mit vermögenswirksamen Leistungen zu verrechnen oder mit anderen Beträgen zu zahlen. (2) Ein Beteiligungs-Kaufvertrag im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 ist auch ein Kaufvertrag zwischen dem Arbeitnehmer und einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die nach § 2 Abs. 2 Satz 3 mit dem Unternehmen des Arbeitgebers verbunden ist, zum Erwerb eines Geschäftsanteils im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe h an dieser Gesellschaft durch den Arbeitnehmer mit der Vereinbarung, den vom Arbeitnehmer geschuldeten Kaufpreis mit vermögenswirksamen Leistungen zahlen zu lassen oder mit anderen Beträgen zu zahlen. (3) Für die Förderung der auf Grund eines Vertrags nach Absatz 1 oder 2 angelegten vermögenswirksamen Leistungen gilt § 6 Abs. 3 entsprechend. 1850

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§8 Sparvertrag (1) Ein Sparvertrag im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 6 ist ein Sparvertrag zwischen dem Arbeitnehmer und einem Kreditinstitut, in dem die in den Absätzen 2 bis 5 bezeichneten Vereinbarungen, mindestens aber die in den Absätzen 2 und 3 bezeichneten Vereinbarungen, getroffen sind. (2) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, 1. einmalig oder für die Dauer von sechs Jahren seit Vertragsabschluß laufend, mindestens aber einmal im Kalenderjahr, als Sparbeiträge vermögenswirksame Leistungen einzahlen zu lassen oder andere Beträge einzuzahlen und 2. bis zum Ablauf einer Frist von sieben Jahren (Sperrfrist) die eingezahlten vermögenswirksamen Leistungen bei dem Kreditinstitut festzulegen und die RückZahlungsansprüche aus dem Vertrag weder abzutreten noch zu beleihen. Der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und der Beginn der Sperrfrist bestimmen sich nach den Regelungen des § 4 Abs. 2 Satz 2 und 3. (3) Der Arbeitnehmer ist abweichend von der in Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 bezeichneten Vereinbarung zu vorzeitiger Verfügung berechtigt, wenn eine der in § 4 Abs. 4 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Voraussetzungen erfüllt ist. (4) Der Arbeitnehmer ist abweichend von der in Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 bezeichneten Vereinbarung auch berechtigt, vor Ablauf der Sperrfrist mit eingezahlten vermögenswirksamen Leistungen zu erwerben 1. Wertpapiere im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a bis f, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4, 2. Schuldverschreibungen, die vom Bund, von den Ländern, von den Gemeinden, von anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts, vom Arbeitgeber, von einem im Sinne des § 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes als herrschendes Unternehmen mit dem Unternehmen des Arbeitgebers verbundenen Unternehmen oder von einem Kreditinstitut mit Sitz und Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes ausgegeben werden, Namensschuldverschreibungen des Arbeitgebers jedoch nur dann, wenn auf dessen Kosten die Ansprüche des Arbeitnehmers aus der Schuldverschreibung durch ein Kreditinstitut verbürgt oder durch ein Versicherungsunternehmen privatrechtlich gesichert sind und das Kreditinstitut oder Versicherungsunternehmen im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugt ist, 3. Genußscheine, die von einem Kreditinstitut mit Sitz und Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes, das nicht der Arbeitgeber ist, als Wertpapiere ausgegeben werden, wenn mit den Genußscheinen das Recht am Gewinn des Kreditinstituts verbunden ist, der Arbeitnehmer nicht als Mitunternehmer im Sinne des § 15 Abs. 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes anzusehen ist und die Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 erfüllt sind, 4. Anleiheforderungen, die in ein Schuldbuch des Bundes oder eines Landes eingetragen werden, 5. Anteilscheine an einem Sondervermögen, die von Kapitalanlagegesellschaften im Sinne des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften ausgegeben werden und nicht unter § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe c oder d fallen, oder 6. ausländische Investmentanteile, die nach dem Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen im Wege des öffentlichen Anbietens, der öffentlichen Werbung oder in ähnlicher Weise vertrieben werden dürfen und nicht unter § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe e fallen. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, bis zum Ablauf der Sperrfrist die nach Satz 1 erworbenen Wertpapiere bei dem Kreditinstitut, mit dem der Sparvertrag abgeschlossen ist, festzulegen und über die Wertpapiere nicht zu verfügen; diese Verpflichtung besteht nicht, wenn eine der in § 4 Abs. 4 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Voraussetzungen erfüllt ist. (5) Der Arbeitnehmer ist abweichend von der in Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 bezeichneten Vereinbarung auch berechtigt, vor Ablauf der Sperrfrist die Überweisung eingezahlter vermögenswirksamer Leistungen auf einen von ihm oder seinem Ehegatten (§ 26 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes) abgeschlossenen Bausparvertrag zu verlangen, wenn weder mit der Auszahlung der Bausparsumme begonnen worden ist noch die überwiesenen Beträge vor Ablauf der Sperrfrist ganz oder zum Teil zurückgezahlt, noch Ansprüche aus dem Bausparvertrag abgetreten oder beliehen werden oder wenn eine solche vorzeitige Verfügung nach $ 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 des WohnungsbauPrämiengesetzes unschädlich ist. 1851

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§9 Kapitalversicherungsvertrag (1) Ein Kapitalversicherungsvertrag im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7 ist ein Vertrag über eine Kapitalversicherung auf den Erlebens- und Todesfall gegen laufenden Beitrag, der für die Dauer von mindestens zwölf Jahren und mit den in den Absätzen 2 bis 5 bezeichneten Vereinbarungen zwischen dem Arbeitnehmer und einem Versicherungsunternehmen abgeschlossen ist, das im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugt ist. (2) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, als Versicherungsbeiträge vermögenswirksame Leistungen einzahlen zu lassen oder andere Beträge einzuzahlen. (3) Die Versicherungsbeiträge enthalten keine Anteile für Zusatzleistungen wie für Unfall, Invalidität oder Krankheit. (4) Der Versicherungsvertrag sieht vor, daß bereits ab Vertragsbeginn ein nicht kürzbarer Anteil von mindestens 50 vom Hundert des gezahlten Beitrags als Rückkaufswert (§ 176 des Versicherungsvertragsgesetzes) erstattet oder der Berechnung der prämienfreien Versicherungsleistung (§ 174 des Versicherungsvertragsgesetzes) zugrunde gelegt wird. (5) Die Gewinnanteile werden verwendet 1. zur Erhöhung der Versicherungsleistung oder 2. auf Verlangen des Arbeitnehmers zur Verrechnung mit fälligen Beiträgen, wenn er nach Vertragsabschluß arbeitslos geworden ist und die Arbeitslosigkeit mindestens ein Jahr lang ununterbrochen bestanden hat und im Zeitpunkt der Verrechnung noch besteht. §10 Vereinbarung zusätzlicher vermögenswirksamer Leistungen (1) Vermögenswirksame Leistungen können in Verträgen mit Arbeitnehmern, in Betriebsvereinbarungen, in Tarifverträgen oder in bindenden Festsetzungen (§19 des Heimarbeitsgesetzes) vereinbart werden. (2) Vermögenswirksame Leistungen, die in Tarifverträgen vereinbart werden, werden nur dann nach den Vorschriften dieses Gesetzes gefördert, wenn die Tarifverträge nicht die Möglichkeit vorsehen, daß statt einer vermögenswirksamen Leistung eine andere Leistung, insbesondere eine Barleistung, erbracht wird. (3) Der Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf die in einem Tarifvertrag vereinbarte vermögenswirksame Leistung erlischt nicht, wenn der Arbeitnehmer statt der vermögenswirksamen Leistung eine andere Leistung, insbesondere eine Barleistung, annimmt. Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, die andere Leistung an den Arbeitgeber herauszugeben. (4) Absatz 3 gilt entsprechend für einen nichttarifgebundenen Arbeitnehmer, wenn der Arbeitgeber ihm statt der den tarifgebundenen Arbeitnehmern auf Grund eines Tarifvertrags gezahlten vermögenswirksamen Leistungen eine andere Leistung, insbesondere eine Barleistung, erbringt. (5) Der Arbeitgeber kann auf tarifvertraglich vereinbarte vermögenswirksame Leistungen die betrieblichen Sozialleistungen anrechnen, die dem Arbeitnehmer in dem Kalenderjahr bisher schon als vermögenswirksame Leistungen erbracht worden sind. Das gilt nicht, soweit der Arbeitnehmer bei den betrieblichen Sozialleistungen zwischen einer vermögenswirksamen Leistung und einer anderen Leistung, insbesondere einer Barleistung, wählen konnte. §11 Vermögenswirksame Anlage von Teilen des Arbeitslohns (1) Der Arbeitgeber hat auf schriftliches Verlangen des Arbeitnehmers einen Vertrag über die vermögenswirksame Anlage von Teilen des Arbeitslohns abzuschließen. (2) Auch vermögenswirksam angelegte Teile des Arbeitslohns sind vermögenswirksame Leistungen im Sinne dieses Gesetzes. (3) Z u m Abschluß eines Vertrags nach Absatz 1, wonach die Lohnteile nicht zusammen mit anderen vermögenswirksamen Leistungen für den Arbeitnehmer angelegt und überwiesen werden sollen, ist der Arbeitgeber nur dann verpflichtet, wenn der Arbeitnehmer die Anlage von Teilen des Arbeitslohns in monatlichen der H ö h e nach gleichbleibenden Beträgen von mindestens 25 Deutsche Mark oder in vierteljährlichen der Höhe nach gleichbleibenden Beträgen von mindestens 1852

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75 Deutsche Mark oder nur einmal im Kalenderjahr in Höhe eines Betrags von mindestens 75 Deutsche Mark verlangt. Der Arbeitnehmer kann bei der Anlage in monatlichen Beträgen während des Kalenderjahrs die Art der vermögenswirksamen Anlage und das Unternehmen oder Institut, bei dem sie erfolgen soll, nur mit Zustimmung des Arbeitgebers wechseln. (4) Der Arbeitgeber kann einen Termin im Kalenderjahr bestimmen, zu dem die Arbeitnehmer des Betriebs oder Betriebsteils die einmalige Anlage von Teilen des Arbeitslohns nach Absatz 3 verlangen können. Die Bestimmung dieses Termins unterliegt der Mitbestimmung des Betriebsrats oder der zuständigen Personalvertretung; das für die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten vorgeschriebene Verfahren ist einzuhalten. Der nach Satz 1 bestimmte Termin ist den Arbeitnehmern in jedem Kalenderjahr erneut in geeigneter Form bekanntzugeben. Zu einem anderen als dem nach Satz 1 bestimmten Termin kann der Arbeitnehmer eine einmalige Anlage nach Absatz 3 nur verlangen, 1. von Teilen des Arbeitslohns, den er im letzten Lohnzahlungszeitraum des Kalenderjahrs erzielt, oder 2. von Teilen besonderer Zuwendungen, die im Zusammenhang mit dem Weihnachtsfest oder Jahresende gezahlt werden. (5) Der Arbeitnehmer kann jeweils einmal im Kalenderjahr von dem Arbeitgeber schriftlich verlangen, daß der Vertrag über die vermögenswirksame Anlage von Teilen des Arbeitslohns aufgehoben, eingeschränkt oder erweitert wird. Im Fall der Aufhebung ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, in demselben Kalenderjahr einen neuen Vertrag über die vermögenswirksame Anlage von Teilen des Arbeitslohns abzuschließen. (6) In Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen kann von den Absätzen 3 bis 5 abgewichen werden. §12 Freie Wahl der Anlage Vermögenswirksame Leistungen werden nur dann nach den Vorschriften dieses Gesetzes gefördert, wenn der Arbeitnehmer die Art der vermögenswirksamen Anlage und das Unternehmen oder Institut, bei dem sie erfolgen soll, frei wählen kann. Eine Anlage im Unternehmen des Arbeitgebers nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe g bis 1 und Abs. 4 ist nur mit Zustimmung des Arbeitgebers zulässig. §13 Anspruch auf Arbeitnehmer-Sparzulage (1) Der Arbeitnehmer, der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit im Sinne des § 19 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes bezieht, hat für die nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 5, Abs. 2 bis 4 angelegten vermögenswirksamen Leistungen, soweit sie insgesamt 936 Deutsche Mark im Kalenderjahr nicht übersteigen, Anspruch auf eine Arbeitnehmer-Sparzulage nach diesem Gesetz, wenn das zu versteuernde Einkommen (§ 2 Abs. 5 des Einkommensteuergesetzes) in dem Kalenderjahr, in dem die vermögenswirksamen Leistungen angelegt worden sind, 27000 Deutsche Mark oder bei einer Zusammenveranlagung von Ehegatten nach § 26 b des Einkommensteuergesetzes 54000 Deutsche Mark nicht übersteigt. (2) Die Arbeitnehmer-Sparzulage beträgt 10 vom Hundert der vermögenswirksamen Leistungen, die nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 5, Abs. 2 bis 4 angelegt werden. (3) Die Arbeitnehmer-Sparzulage gilt weder als steuerpflichtige Einnahme im Sinne des Einkommensteuergesetzes noch als Einkommen, Verdienst oder Entgelt (Arbeitsentgelt) im Sinne der Sozialversicherung und des Arbeitsförderungsgesetzes; sie gilt arbeitsrechtlich nicht als Bestandteil des Lohns oder Gehalts. Der Anspruch auf Arbeitnehmer-Sparzulage ist nicht übertragbar. (4) Der Anspruch auf Arbeitnehmer-Sparzulage entsteht mit Ablauf des Kalenderjahrs, in dem die vermögenswirksamen Leistungen angelegt worden sind. (5) Der Anspruch auf Arbeitnehmer-Sparzulage entfällt mit Wirkung für die Vergangenheit, soweit die in den §§ 4 bis 7 genannten Fristen oder bei einer Anlage nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 die in § 2 Abs. 1 Nr. 3 und 4 und Abs. 2 Satz 1 des Wohnungsbau-Prämiengesetzes vorgesehenen 1853

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Voraussetzungen nicht eingehalten werden. Der Anspruch entfällt nicht, wenn die Sperrfrist nicht eingehalten wird, weil 1. der Arbeitnehmer das Umtausch- oder Abfindungsangebot eines Wertpapier-Emittenten angenommen hat oder Wertpapiere dem Aussteller nach Auslosung oder Kündigung durch den Aussteller zur Einlösung vorgelegt worden sind oder 2. die mit den vermögenswirksamen Leistungen erworbenen oder begründeten Wertpapiere oder Rechte im Sinne des 5 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 bis 4 ohne Mitwirkung des Arbeitnehmers wertlos geworden sind. §14 Festsetzung der Arbeitnehmer-Sparzulage, Anwendung der Abgabenordnung, Verordnungsermächtigung, Rechtsweg (1) Die Verwaltung der Arbeitnehmer-Sparzulage obliegt den Finanzämtern. Die ArbeitnehmerSparzulage wird aus den Einnahmen an Lohnsteuer gezahlt. (2) Auf die Arbeitnehmer-Sparzulage sind die für Steuervergütungen geltenden Vorschriften der Abgabenordnung entsprechend anzuwenden. Dies gilt nicht für § 163 der Abgabenordnung. (3) Für die Arbeitnehmer-Sparzulage gelten die Strafvorschriften des § 370 Abs. 1 bis 4, der §§ 371, 375 Abs. 1 und des § 376 sowie die Bußgeldvorschriften der §§ 378, 379 Abs. 1 und 4 und der §§ 383 und 384 der Abgabenordnung entsprechend. Für das Strafverfahren wegen einer Straftat nach Satz 1 sowie der Begünstigung einer Person, die eine solche Tat begangen hat, gelten die §§ 385 bis 408, für das Bußgeldverfahren wegen einer Ordnungswidrigkeit nach Satz 1 die §§ 409 bis 412 der Abgabenordnung entsprechend. (4) Die Arbeitnehmer-Sparzulage wird auf Antrag durch das für die Besteuerung des Arbeitnehmers nach dem Einkommen zuständige Finanzamt festgesetzt. Der Arbeitnehmer hat den Antrag nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck spätestens bis zum Ablauf des zweiten Kalenderjahrs nach dem Kalenderjahr zu stellen, in dem die vermögenswirksamen Leistungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 5, Abs. 2 bis 4 angelegt worden sind. Der Arbeitnehmer hat die vermögenswirksamen Leistungen durch die Bescheinigung nach § 15 Abs. 1 nachzuweisen. Die Arbeitnehmer-Sparzulage wird fällig a) mit Ablauf der für die Anlageform vorgeschriebenen Sperrfrist nach diesem Gesetz, b) mit Ablauf der im Wohnungsbau-Prämiengesetz oder in der Verordnung zur Durchführung des Wohnungsbau-Prämiengesetzes genannten Sperr- und Rückzahlungsfristen, c) mit Zuteilung des Bausparvertrags oder d) in den Fällen unschädlicher Verfügung. (5) Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Verfahren bei der Festsetzung und der Auszahlung der Arbeitnehmer-Sparzulage näher zu regeln, soweit dies zur Vereinfachung des Verfahrens erforderlich ist. Dabei kann auch bestimmt werden, daß der Arbeitgeber, das Unternehmen, das Institut oder der in § 3 Abs. 3 genannte Gläubiger bei der Antragstellung mitwirkt und ihnen die Arbeitnehmer-Sparzulage zugunsten des Arbeitnehmers überwiesen wird. (6) In öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten über die auf Grund dieses Gesetzes ergehenden Verwaltungsakte der Finanzbehörden ist der Finanzrechtsweg gegeben. §15 Bescheinigungspflichten, Haftung, Verordnungsermächtigung, Anrufungsauskunft (1) Das Unternehmen, das Institut oder der in § 3 Abs. 3 genannte Gläubiger hat dem Arbeitnehmer auf Verlangen eine Bescheinigung auszustellen über 1. den jeweiligen Jahresbetrag der nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 5, Abs. 2 bis 4 angelegten vermögenswirksamen Leistungen sowie die Art ihrer Anlage, 2. das Kalenderjahr, dem diese vermögenswirksamen Leistungen zuzuordnen sind, und 3. entweder das Ende der für die Anlageform vorgeschriebenen Sperrfrist nach diesem Gesetz oder bei einer Anlage nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 das Ende der im Wohnungsbau-Prämiengesetz oder in der Verordnung zur Durchführung des Wohnungsbau-Prämiengesetzes genannten Sperr- und Rückzahlungsfristen. 1854

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(2) Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates weitere Vorschriften zu erlassen über 1. Aufzeichnungs- und Mitteilungspflichten des Arbeitgebers und des Unternehmens oder Instituts, bei dem die vermögenswirksamen Leistungen angelegt sind, und 2. die Festlegung von Wertpapieren und die Art der Festlegung, soweit dies erforderlich ist, damit nicht die Arbeitnehmer-Sparzulage zu Unrecht gezahlt, versagt, nicht zurückgefordert oder nicht einbehalten wird. (3) Haben der Arbeitgeber, das Unternehmen, das Institut oder der in § 3 Abs. 3 genannte Gläubiger ihre Pflichten nach diesem Gesetz oder nach einer auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnung verletzt, so haften sie für die Arbeitnehmer-Sparzulage, die wegen ihrer Pflichtverletzung zu Unrecht gezahlt, nicht zurückgefordert oder nicht einbehalten worden ist. (4) Das Finanzamt, das für die Besteuerung der in Absatz 3 Genannten zuständig ist, hat auf deren Anfrage Auskunft darüber zu erteilen, wie im einzelnen Fall die Vorschriften über vermögenswirksame Leistungen anzuwenden sind, die nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 5, Abs. 2 bis 4 angelegt werden. (5) D a s für die Lohnsteuer-Außenprüfung zuständige Finanzamt kann bei den in Absatz 3 Genannten eine Außenprüfung durchführen, um festzustellen, ob sie ihre Pflichten nach diesem Gesetz oder nach einer auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnung, soweit diese mit der Anlage vermögenswirksamer Leistungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 5, Abs. 2 bis 4 zusammenhängen, erfüllt haben. Die §§ 195 bis 202 der Abgabenordnung gelten entsprechend. §16 Berlin-Klausel (gegenstandslos) §17 Anwendungsvorschriften (1) Die vorstehenden Vorschriften dieses Gesetzes gelten für vermögenswirksame Leistungen, die nach dem 31. Dezember 1993 angelegt werden, soweit die Absätze 3 und 4 nichts anderes bestimmen. (2) Für vermögenswirksame Leistungen, die vor dem 1. Januar 1994 angelegt werden, gilt, soweit Absatz 5 nichts anderes bestimmt, § 17 des Fünften Vermögensbildungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Januar 1989 (BGBl. I S. 137) — Fünftes Vermögensbildungsgesetz 1989 —, unter Berücksichtigung der Änderung durch Artikel 2 Nr. 1 des Gesetzes vom 13. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2749). (3) Für vermögenswirksame Leistungen, die im Jahr 1994 angelegt werden auf Grund eines vor dem 1. Januar 1994 abgeschlossenen Vertrags 1. nach § 4 Abs. 1 oder § 5 Abs. 1 des Fünften Vermögensbildungsgesetzes 1989 zum Erwerb von Aktien oder Wandelschuldverschreibungen, die keine Aktien oder Wandelschuldverschreibungen im Sinne des vorstehenden § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a oder b, Abs. 2 Satz 1 sind, oder 2. nach § 6 Abs. 2 des Fünften Vermögensbildungsgesetzes 1989 über die Begründung eines Geschäftsguthabens bei einer Genossenschaft, die keine Genossenschaft im Sinne des vorstehenden § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe g, Abs. 2 Satz 2 ist, oder 3. nach § 6 Abs. 2 oder § 7 Abs. 2 des Fünften Vermögensbildungsgesetzes 1989 über die Übernahme einer Stammeinlage oder zum Erwerb eines Geschäftsanteils an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die keine Gesellschaft im Sinne des vorstehenden § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe h, Abs. 2 Satz 3 ist, gelten statt der vorstehenden §§ 2, 4, 6 und 7 die §§ 2, 4, 6 und 7 des Fünften Vermögensbildungsgesetzes 1989. (4) Für vermögenswirksame Leistungen, die nach dem 31. Dezember 1993 auf Grund eines Vertrags im Sinne des § 17 Abs. 5 Satz 1 des Fünften Vermögensbildungsgesetzes 1989 angelegt werden, gilt § 17 Abs. 5 und 6 des Fünften Vermögensbildungsgesetzes 1989. (5) Für vermögenswirksame Leistungen, die vor dem 1. Januar 1994 auf Grund eines Vertrags im Sinne des Absatzes 3 angelegt worden sind, gelten § 4 Abs. 2 bis 5, § 5 Abs. 2, § 6 Abs. 3 und § 7 Abs. 3 des Fünften Vermögensbildungsgesetzes 1989 über Fristen für die Verwendung 1855

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vermögenswirksamer Leistungen und über Sperrfristen nach dem 31. Dezember 1993 nicht mehr. Für vermögenswirksame Leistungen, die vor dem 1. Januar 1990 auf Grund eines Vertrags im Sinne des § 17 Abs. 2 des Fünften Vermögensbildungsgesetzes 1989 über die Begründung einer oder mehrerer Beteiligungen als stiller Gesellschafter angelegt worden sind, gilt § 7 Abs. 3 des Fünften Vermögensbildungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Februar 1987 (BGBl. I S. 630) über die Sperrfrist nach dem 31. Dezember 1993 nicht mehr. §18 Kündigung eines vor 1994 abgeschlossenen Anlagevertrags und der Mitgliedschaft in einer Genossenschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung (1) H a t sich der Arbeitnehmer in einem Vertrag im Sinne des § 17 Abs. 3 verpflichtet, auch nach dem 31. Dezember 1994 vermögenswirksame Leistungen überweisen zu lassen oder andere Beträge zu zahlen, so kann er den Vertrag bis zum 30. September 1994 auf den 31. Dezember 1994 mit der Wirkung schriftlich kündigen, daß auf Grund dieses Vertrags vermögenswirksame Leistungen oder andere Beträge nach dem 31. Dezember 1994 nicht mehr zu zahlen sind. (2) Ist der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit dem Abschluß eines Vertrags im Sinne des § 17 Abs. 3 Nr. 2 Mitglied in einer Genossenschaft geworden, so kann er die Mitgliedschaft bis zum 30. September 1994 auf den 31. Dezember 1994 mit der Wirkung schriftlich kündigen, daß nach diesem Zeitpunkt die Verpflichtung, Einzahlungen auf einen Geschäftsanteil zu leisten und ein Eintrittsgeld zu zahlen, entfällt. Weitergehende Rechte des Arbeitnehmers nach dem Statut der Genossenschaft bleiben unberührt. Der ausgeschiedene Arbeitnehmer kann die Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens, die Genossenschaft kann die Zahlung eines den ausgeschiedenen Arbeitnehmer treffenden Anteils an einem Fehlbetrag zum 1. Januar 1998 verlangen. (3) Ist der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit dem Abschluß eines Vertrags im Sinne des S 17 Abs. 3 Nr. 3 Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g geworden, so kann er die Mitgliedschaft bis zum 30. September 1994 auf den 31. Dezember 1994 schriftlich kündigen. Weitergehende Rechte des Arbeitnehmers nach dem Gesellschaftsvertrag bleiben unberührt. Der zum Austritt berechtigte Arbeitnehmer kann von der Gesellschaft als Abfindung den Verkehrswert seines Geschäftsanteils verlangen; maßgebend ist der Verkehrswert im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung. Der Arbeitnehmer kann die Abfindung nur verlangen, wenn die Gesellschaft sie ohne Verstoß gegen § 30 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung zahlen kann. H a t die Gesellschaft die Abfindung bezahlt, so stehen dem Arbeitnehmer aus seinem Geschäftsanteil keine Rechte mehr zu. Kann die Gesellschaft bis zum 31. Dezember 1996 die Abfindung nicht gemäß Satz 4 zahlen, so ist sie auf Antrag des zum Austritt berechtigten Arbeitnehmers aufzulösen. § 61 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter H a f t u n g gilt im übrigen entsprechend. (4) Werden auf Grund der Kündigung nach Absatz 1, 2 oder 3 Leistungen nicht erbracht, so hat der Arbeitnehmer dies nicht zu vertreten. (5) H a t der Arbeitnehmer nach Absatz 1 einen Vertrag im Sinne des § 17 Abs. 3 Nr. 2 oder nach Absatz 2 die Mitgliedschaft in einer Genossenschaft gekündigt, so gelten beide Kündigungen als erklärt, wenn der Arbeitnehmer dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen hat. Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitnehmer nach Absatz 1 einen Vertrag im Sinne des S 17 Abs. 3 Nr. 3 oder nach Absatz 3 die Mitgliedschaft in einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gekündigt hat. (6) Macht der Arbeitnehmer von seinem Kündigungsrecht nach Absatz 1 keinen Gebrauch, so gilt die Verpflichtung, vermögenswirksame Leistungen überweisen zu lassen, nach dem 31. Dezember 1994 als Verpflichtung, andere Beträge in entsprechender Höhe zu zahlen.

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13. Lohnsteuerfreibetrag nach § 19 a Einkommensteuergesetz 13.1 Einkommensteuergesetz 1990 (EStG 1990) in der Fassung der Bekanntmachung v o m 7. September 1990 (BGBl. I S. 1898, ber. 1991 I S. 808) zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes v o m 18. 12. 1995 (BGBl. I S. 1959) BGBl. III 611-1 — Auszug — § 19 a Überlassung von Vermögensbeteiligungen an Arbeitnehmer (1) 'Erhält ein Arbeitnehmer im Rahmen eines gegenwärtigen Dienstverhältnisses unentgeltlich oder verbilligt Sachbezüge in Form von Kapitalbeteiligungen oder Darlehensforderungen (Vermögensbeteiligungen) nach Absatz 3, so ist der Vorteil steuerfrei, soweit er nicht höher als der halbe Wert der Vermögensbeteiligung (Absatz 8) ist und insgesamt 300 Deutsche Mark im Kalenderjahr nicht übersteigt. Voraussetzung ist die Vereinbarung, daß Vermögensbeteiligungen im Sinne des Absatzes 3 Nr. 1 bis 6 unverzüglich nach ihrer Überlassung bis zum Ablauf einer Frist von sechs Jahren (Sperrfrist) festgelegt werden und über Vermögensbeteiligungen im Sinne des Absatzes 3 bis zum Ablauf der Sperrfrist nicht durch Rückzahlung, Abtretung, Beleihung oder in anderer Weise verfügt wird. (2) 'Die Sperrfrist beginnt am 1. Januar des Kalenderjahrs, in dem der Arbeitnehmer die Vermögensbeteiligung erhalten hat. 2 Wird vor Ablauf der Sperrfrist über eine Vermögensbeteiligung verfügt oder die Festlegung einer Vermögensbeteiligung aufgehoben, so ist eine Nachversteuerung durchzuführen. 3 Für die nachzufordernde Lohnsteuer haftet der Arbeitgeber oder das Kreditinstitut bis zu der sich aus der Rechtsverordnung nach Absatz 9 Nr. 4 ergebenden Höhe, wenn die in der Rechtsverordnung nach Absatz 9 Nr. 2 bestimmten Anzeigepflichten verletzt werden. 4 Die Nachversteuerung unterbleibt, wenn die Sperrfrist nicht eingehalten wird, weil der Arbeitnehmer das Umtausch- oder Abfindungsangebot eines Wertpapier-Emittenten angenommen hat, weil Wertpapiere dem Aussteller nach Auslosung oder Kündigung durch den Aussteller zur Einlösung vorgelegt worden sind oder weil die Vermögensbeteiligung im Sinne des Absatzes 3 ohne Mitwirkung des Arbeitnehmers wertlos geworden ist. 5 Eine vorzeitige Verfügung oder Aufhebung der Festlegung ist unschädlich, wenn 1. der Arbeitnehmer oder sein von ihm nicht dauernd getrennt lebender Ehegatte nach Erhalt der Vermögensbeteiligung gestorben oder völlig erwerbsunfähig geworden ist oder 2. der Arbeitnehmer nach Erhalt der Vermögensbeteiligung, aber vor der vorzeitigen Verfügung oder der vorzeitigen Aufhebung der Festlegung geheiratet hat und im Zeitpunkt der vorzeitigen Verfügung oder der vorzeitigen Aufhebung der Festlegung mindestens zwei Jahre seit Beginn der Sperrfrist vergangen sind oder 3. der Arbeitnehmer nach Erhalt der Vermögensbeteiligung arbeitslos geworden ist und die Arbeitslosigkeit mindestens ein Jahr lang ununterbrochen bestanden hat und im Zeitpunkt der vorzeitigen Verfügung oder der vorzeitigen Aufhebung der Festlegung noch besteht oder 4. (aufgehoben) 5. der Arbeitnehmer nach Erhalt der Vermögensbeteiligung unter Aufgabe der nichtselbständigen Arbeit eine Erwerbstätigkeit, die nach § 138 Abs. 1 der Abgabenordnung der Gemeinde mitzuteilen ist, aufgenommen hat oder 6. Vermögensbeteiligungen im Sinne des Absatzes 3 Nr. 1 bis 6, die auf Grund eines Sparvertrags über Wertpapiere oder andere Vermögensbeteiligungen im Sinne des § 4 Abs. 1 des Fünften 1857

Anh 13.1

S 19 a Einkommensteuergesetz

Vermögensbildungsgesetzes erworben worden sind, vor Ablauf der Sperrfrist unter Wiederverwendung des Erlöses zum Erwerb von Vermögensbeteiligungen im Sinne des Absatzes 3 Nr. 1 bis 6 veräußert werden; § 4 Abs. 4 Nr. 6 des Fünften Vermögensbildungsgesetzes ist entsprechend anzuwenden. (3) Vermögensbeteiligungen sind 1. Aktien, die vom Arbeitgeber ausgegeben werden oder an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt zugelassen oder in den Freiverkehr einbezogen sind, 2. Wandelschuldverschreibungen, die vom Arbeitgeber ausgegeben werden oder an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt zugelassen oder in den Freiverkehr einbezogen sind, sowie Gewinnschuldverschreibungen, die vom Arbeitgeber ausgegeben werden, wenn im Fall von Namensschuldverschreibungen des Arbeitgebers auf dessen Kosten die Ansprüche des Arbeitnehmers aus der Schuldverschreibung durch ein Kreditinstitut verbürgt oder durch ein Versicherungsunternehmen privatrechtlich gesichert sind und das Kreditinstitut oder Versicherungsunternehmen im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugt ist, 3. Genußscheine, die vom Arbeitgeber als Wertpapiere ausgegeben werden oder an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel oder zum geregelten Markt zugelassen oder in den Freiverkehr einbezogen sind und von Unternehmen mit Sitz und Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes, die keine Kreditinstitute sind, ausgegeben werden, wenn mit den Genußscheinen das Recht am Gewinn eines Unternehmens verbunden ist und der Arbeitnehmer nicht als Mitunternehmer im Sinne des 5 15 Abs. 1 Nr. 2 anzusehen ist, 4. Anteilscheine an einem Wertpapier-Sondervermögen, die von Kapitalanlagegesellschaften im Sinne des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften ausgegeben werden, wenn nach dem Rechenschaftsbericht für das vorletzte Geschäftsjahr vor dem Jahr des Erhalts des Anteilscheins der Wert der Aktien im Wertpapier-Sondervermögen 70 vom Hundert des Werts der in diesem Sondervermögen befindlichen Wertpapiere nicht unterschreitet; für neu aufgelegte WertpapierSondervermögen ist für das erste und zweite Geschäftsjahr der erste Rechenschaftsbericht oder der erste Halbjahresbericht nach Auflegung des Sondervermögens maßgebend, 5. Anteilscheine an einem Beteiligungs-Sondervermögen, die von Kapitalanlagegesellschaften im Sinne des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften ausgegeben werden, wenn nach dem Rechenschaftsbericht für das vorletzte Geschäftsjahr vor dem Jahr des Erhalts des Anteilscheins der Wert der Aktien und der stillen Beteiligungen in diesem Beteiligungs-Sondervermögen 70 vom Hundert des Werts der in diesem Sondervermögen befindlichen Wertpapiere und stillen Beteiligungen nicht unterschreitet; für neu aufgelegte Beteiligungs-Sondervermögen ist für das erste und zweite Geschäftsjahr der erste Rechenschaftsbericht oder der erste Halbjahresbericht nach Auflegung des Sondervermögens maßgebend, 6. Anteilscheine an einem ausländischen Recht unterstehenden Vermögen aus Wertpapieren, wenn die Anteilscheine nach dem Auslandinvestment-Gesetz im Wege des öffentlichen Anbietens, der öffentlichen Werbung oder in ähnlicher Weise vertrieben werden dürfen und nach dem gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 oder S 15 b Satz 1 des Auslandinvestment-Gesetzes veröffentlichten Rechenschaftsbericht für das vorletzte Geschäftsjahr vor dem Jahr des Erhalts des Anteilscheins der Wert der Aktien in diesem Vermögen 70 vom Hundert des Werts der in diesem Vermögen befindlichen Wertpapiere nicht unterschreitet; beim Erwerb verbriefter EG-Investmentanteile gemäß § 15 des Auslandinvestment-Gesetzes ist für neu aufgelegte Vermögen aus Wertpapieren für das erste und zweite Geschäftsjahr der erste Rechenschaftsbericht oder der erste Halbjahresbericht nach Auflegung des Vermögens maßgebend, 7. Geschäftsguthaben bei einer Genossenschaft mit Sitz und Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes, wenn die Genossenschaft das Unternehmen des Arbeitgebers oder ein Kreditinstitut oder eine Bau- oder Wohnungsgenossenschaft im Sinne des S 2 Abs. 1 Nr. 2 des Wohnungsbau-Prämiengesetzes ist, die zum Zeitpunkt der Begründung oder des Erwerbs des Geschäftsguthabens seit mindestens drei Jahren im Genossenschaftsregister ohne wesentliche Änderung ihres Unternehmensgegenstandes eingetragen und nicht aufgelöst ist oder Sitz und Geschäftsleitung in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet hat und dort entweder am 1. Juli 1990 als Arbeiterwohnungsbaugenossenschaft, Gemeinnützige Wohnungsbaugenossenschaft oder sonstige Wohnungsbaugenossenschaft bestanden oder einen 1858

s 19a Einkommensteuergesetz

8.

9.

10.

11.

Anh 13.1

nicht unwesentlichen Teil von Wohnungen aus dem Bestand einer solchen Bau- oder Wohnungsgenossenschaft erworben hat, Stammeinlagen oder Geschäftsanteile an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz und Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes, wenn die Gesellschaft das Unternehmen des Arbeitgebers ist, Beteiligungen als stiller Gesellschafter im Sinne des § 230 des Handelsgesetzbuchs am Unternehmen des Arbeitgebers mit Sitz und Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht als Mitunternehmer im Sinne des § 15 Abs. 1 Nr. 2 anzusehen ist, Darlehnsforderungen gegen den Arbeitgeber, wenn auf dessen Kosten die Ansprüche des Arbeitnehmers aus dem Darlehnsvertrag durch ein Kreditinstitut verbürgt oder durch ein Versicherungsunternehmen privatrechtlich gesichert sind und das Kreditinstitut oder Versicherungsunternehmen im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugt ist, Genußrechte am Unternehmen des Arbeitgebers mit Sitz und Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes, wenn damit das Recht am Gewinn dieses Unternehmens verbunden ist, der Arbeitnehmer nicht als Mitunternehmer im Sinne des $ 15 Abs. 1 Nr. 2 anzusehen ist und über die Genußrechte keine Genußscheine nach Nummer 3 ausgegeben werden.

(3 a) 'Aktien, Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen oder Genußscheine eines Unternehmens, das im Sinne des § 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes als herrschendes Unternehmen mit dem Unternehmen des Arbeitgebers verbunden ist, stehen Aktien, Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen oder Genußscheinen gleich, die vom Arbeitgeber ausgegeben werden. 2 Ein Geschäftsguthaben bei einer Genossenschaft mit Sitz und Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes, die im Sinne des § 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes als herrschendes Unternehmen mit dem Unternehmen des Arbeitgebers verbunden ist, steht einem Geschäftsguthaben bei einer Genossenschaft, die das Unternehmen des Arbeitgebers ist, gleich. •'Eine Stammeinlage oder ein Geschäftsanteil an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz und Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes, die im Sinne des § 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes als herrschendes Unternehmen mit dem Unternehmen des Arbeitgebers verbunden ist, stehen einer Stammeinlage oder einem Geschäftsanteil an einer Gesellschaft, die das Unternehmen des Arbeitgebers ist, gleich. 4 Eine Beteiligung als stiller Gesellschafter an einem Unternehmen mit Sitz und Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes, das im Sinne des § 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes als herrschendes Unternehmen mit dem Unternehmen des Arbeitgebers verbunden ist oder das auf Grund eines Vertrags mit dem Arbeitgeber an dessen Unternehmen gesellschaftsrechtlich beteiligt ist, steht einer Beteiligung als stiller Gesellschafter am Unternehmen des Arbeitgebers gleich. 5 Eine Darlehnsforderung gegen ein Unternehmen mit Sitz und Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes, das im Sinne des § 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes als herrschendes Unternehmen mit dem Unternehmen des Arbeitgebers verbunden ist, oder ein Genußrecht an einem solchen Unternehmen stehen einer Darlehnsforderung gegen den Arbeitgeber oder einem Genußrecht am Unternehmen des Arbeitgebers gleich. (4) Die Überlassung von Gewinnschuldverschreibungen im Sinne des Absatzes 3 Nr. 2, in denen neben der gewinnabhängigen Verzinsung eine gewinnunabhängige Mindestverzinsung zugesagt ist, ist nach Absatz 1 begünstigt, wenn 1. der Aussteller in der Gewinnschuldverschreibung erklärt, die gewinnunabhängige Mindestverzinsung werde im Regelfall die Hälfte der Gesamtverzinsung nicht überschreiten, oder 2. die gewinnunabhängige Mindestverzinsung zum Zeitpunkt der Ausgabe der Gewinnschuldverschreibung die Hälfte der Emissionsrendite festverzinslicher Wertpapiere nicht überschreitet, die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank für den viertletzten Kalendermonat ausgewiesen wird, der dem Kalendermonat der Ausgabe vorausgeht. (5) Die Überlassung von Genußscheinen im Sinne des Absatzes 3 Nr. 3 und von Genußrechten im Sinne des Absatzes 3 Nr. 11 ist nach Absatz 1 begünstigt, wenn eine Rückzahlung zum Nennwert nicht zugesagt ist; ist neben dem Recht am Gewinn eine gewinnunabhängige Mindestverzinsung zugesagt, gilt Absatz 4 entsprechend. (6) Der Überlassung von Vermögensbeteiligungen nach Absatz 3 Nr. 3, 9 bis 11 bei einer Genossenschaft mit Sitz und Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes stehen § 19 und 1859

Anh 13.1

§ 19 a Einkommensteuergesetz

eine Festsetzung durch Statut nach § 20 des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften nicht entgegen. (7) Werden Darlehnsforderungen nach Absatz 3 Nr. 10 in Tarifverträgen vereinbart, so kann der Arbeitgeber sich hiervon befreien, w e n n er d e m Arbeitnehmer anstelle der D a r l e h n s f o r d e r u n g eine andere gleichwertige Vermögensbeteiligung nach Absatz 3 zuwendet; sofern der Arbeitnehmer dies verlangt, sind dabei mindestens zwei verschiedene Formen der Vermögensbeteiligung nach Absatz 3 Nr. 1 bis 9 und 11, von denen mindestens eine keine Vermögensbeteiligung a m Unternehmen des Arbeitgebers ist, zur Auswahl anzubieten. (8) 'Als Wert der Vermögensbeteiligung ist der gemeine Wert anzusetzen. 2 Werden einem Arbeitnehmer Vermögensbeteiligungen im Sinne des Absatzes 3 Nr. 1 bis 3 überlassen, die a m Tag der Beschlußfassung über die Überlassung an einer deutschen Börse zum amtlichen H a n d e l zugelassen sind, so werden diese mit d e m niedrigsten an diesem Tag f ü r sie im amtlichen H a n d e l notierten Kurs angesetzt, w e n n a m Tag der Überlassung nicht mehr als neun M o n a t e seit dem Tag der Beschlußfassung über die Überlassung vergangen sind. 3 Liegt a m Tag der Beschlußfassung über die Überlassung eine Notierung nicht vor, so werden diese Vermögensbeteiligungen mit dem letzten innerhalb von 30 Tagen vor diesem Tag im amtlichen H a n d e l notierten Kurs angesetzt. 4 Die Sätze 2 und 3 gelten entsprechend f ü r Vermögensbeteiligungen im Sinne des Absatzes 3 Nr. 1 bis 3, die zum geregelten M a r k t zugelassen oder in den geregelten Freiverkehr einbezogen sind. 5 Sind am Tag der Überlassung von Vermögensbeteiligungen im Sinne des Absatzes 3 Nr. 1 bis 3 m e h r als neun M o n a t e seit dem Tag der Beschlußfassung über die Überlassung vergangen, so tritt an die Stelle des Tages der Beschlußfassung über die Überlassung im Sinne der Sätze 2 bis 4 der Tag der Überlassung. 6 D e r Wert von Vermögensbeteiligungen im Sinne des Absatzes 3 Nr. 4 bis 6 wird mit dem Ausgabepreis a m Tag der Überlassung angesetzt. 7 D e r Wert von Vermögensbeteiligungen im Sinne des Absatzes 3 Nr. 7, 9, 10 und 11 wird mit dem N e n n b e t r a g angesetzt, wenn nicht besondere U m s t ä n d e einen höheren oder niedrigeren Wert begründen. 8 Vermögensbeteiligungen im Sinne des Absatzes 3 Nr. 8 sind mit d e m Wert anzusetzen, der vor dem Tag der Überlassung zuletzt nach § 11 Abs. 2 Satz 2 des Bewertungsgesetzes festzustellen ist oder war. (9) D u r c h Rechtsverordnung k ö n n e n Vorschriften erlassen werden über 1. die Festlegung der Vermögensbeteiligungen nach Absatz 3 Nr. 1 bis 6 und die Art der Festlegung, 2. die Begründung von Aufzeichnungs- und Anzeigepflichten zum Z w e c k der Sicherung der Nachversteuerung, 3. die vorläufige N a c h Versteuerung im Laufe des Kalenderjahrs einer schädlichen Verfügung oder A u f h e b u n g der Festlegung mit einem Pauschsteuersatz, 4. das Verfahren bei der abschließenden Nachversteuerung nach Ablauf des Kalenderjahrs einer schädlichen Verfügung oder A u f h e b u n g der Festlegung.

1860

13.2 Lohnsteuer-Durchführungsverordnung (LStDV 1990) in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. Oktober 1989 (BGBl. I S. 1848), zuletzt geändert durch Gesetz vom 11. 10. 95 (BGBl. I S. 1250, 1387) BGBl. III 611-2 — Auszug — §5 Festlegung von Vermögensbeteiligungen (1) Werden Vermögensbeteiligungen im Sinne des S 19 a Abs. 3 Nr. 1 bis 6, Abs. 3 a Satz 1 des Einkommensteuergesetzes dem Arbeitnehmer im Rahmen eines gegenwärtigen Dienstverhältnisses unentgeltlich oder verbilligt überlassen, so sind die Wertpapiere unverzüglich auf den N a m e n des Arbeitnehmers dadurch festzulegen, daß sie für die Dauer der Sperrfrist in Verwahrung gegeben werden. (2) Die Wertpapiere können in Verwahrung gegeben werden 1. bei dem Arbeitgeber oder 2. bei einem inländischen Kreditinstitut in Sonderverwahrung oder Sammelverwahrung. (3) Die Verwahrung ist wie folgt kenntlich zu machen: 1. Werden die Wertpapiere von dem Arbeitgeber verwahrt, so sind die Verwahrung und die Sperrfrist aufzuzeichnen (§ 6 Abs. 1 und 2). 2. 'Werden die Wertpapiere von einem Kreditinstitut verwahrt, so ist auf dem Streifband des Depots und in den Depotbüchern ein Sperrvermerk für die Dauer der Sperrfrist anzubringen. 2 Bei Drittverwahrung oder Sammelverwahrung genügt ein Sperrvermerk im Kundenkonto beim erstverwahrenden Kreditinstitut. (4) Bei einer Verwahrung durch ein Kreditinstitut hat der Arbeitnehmer innerhalb von drei Monaten nach dem Erwerb der Wertpapiere dem Arbeitgeber eine Bescheinigung des Kreditinstituts darüber vorzulegen, daß die überlassenen Wertpapiere unter Beachtung von Absatz 3 Nr. 2 in Verwahrung genommen worden sind. (5) 'Ein Wechsel des Verwahrers innerhalb der Sperrfrist ist zulässig. 2 A b s a t z 4 gilt entsprechend. S 6 Aufzeichnungs- und Anzeigepflichten bei Überlassung von Vermögensbeteiligungen (1) ' D e r Arbeitgeber hat die Voraussetzungen zu schaffen, die zur Durchführung des Verfahrens bei der Nachversteuerung des steuerfrei gebliebenen Vorteils erforderlich sind; hierzu hat der Arbeitgeber die steuerbegünstigte Überlassung von Vermögensbeteiligungen im L o h n k o n t o des Arbeitnehmers oder in einem Sammellohnkonto (§ 4) oder in sonstigen Aufzeichnungen zu vermerken und dabei die H ö h e des steuerfrei belassenen geldwerten Vorteils sowie Beginn und Ende der Sperrfrist aufzuzeichnen. 2 Werden Vermögensbeteiligungen im Sinne des § 19 a Abs. 3 Nr. 1 bis 3, Abs. 3 a Satz 1 des Einkommensteuergesetzes überlassen, so sind auch der T a g der Beschlußfassung über die Überlassung und der T a g der Überlassung aufzuzeichnen. (2) Bei Überlassung von Vermögensbeteiligungen im Sinne des § 19 a Abs. 3 Nr. 1 bis 6, Abs. 3 a Satz 1 des Einkommensteuergesetzes hat der Arbeitgeber, wenn er die Wertpapiere verwahrt, ein Verzeichnis über die bei ihm verwahrten Wertpapiere zu führen. (3) D e m Wohnsitzfinanzamt des Arbeitnehmers ist es innerhalb eines M o n a t s anzuzeigen, 1. v o m Arbeitgeber, wenn der Arbeitnehmer die Bescheinigung nach § 5 Abs. 4 nicht fristgemäß vorgelegt hat, wenn der Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber verwahrten Wertpapiere innerhalb 1861

Anh 13.2

Lohnsteuer-Durchführungsverordnung — Auszug

der Sperrfrist veräußert oder aus der Verwahrung genommen hat oder wenn der Arbeitnehmer über Vermögensbeteiligungen im Sinne des § 19 a Abs. 3 Nr. 7 bis 11, Abs. 3 a Sätze 2 und 3 des Einkommensteuergesetzes, die am Unternehmen des Arbeitgebers bestehen, vor Ablauf der Sperrfrist durch Veräußerung, Rückzahlung, Abtretung oder Beleihung verfügt hat; 2. vom Kreditinstitut, das die Wertpapiere verwahrt, wenn der Arbeitnehmer die Wertpapiere innerhalb der Sperrfrist veräußert oder aus der Verwahrung genommen hat; 3. vom Arbeitnehmer, wenn er über Vermögensbeteiligungen im Sinne des § 19a Abs. 3 Nr. 7 bis 9, Abs. 3 a Satz 2 des Einkommensteuergesetzes, die an anderen Unternehmen als dem des Arbeitgebers bestehen, vor Ablauf der Sperrfrist verfügt hat. (4) 'Die Anzeigepflicht nach Absatz 3 Nr. 1 und 2 entfällt bei Entnahme von Wertpapieren aus der Verwahrung, wenn dem Arbeitgeber oder dem Kreditinstitut durch eine Bescheinigung nachgewiesen wird, daß die Wertpapiere nach § 5 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 Nr. 2 erneut in Verwahrung gegeben worden sind. 2 Die Anzeigepflicht nach Absatz 3 Nr. 2 entfällt außerdem in den Fällen einer unschädlichen Verfügung nach § 19 a Abs. 2 Nr. 1 bis 6 des Einkommensteuergesetzes und in den Fällen, in denen die Sperrfrist nicht eingehalten wird, weil der Arbeitnehmer das Umtausch- oder Abfindungsangebot eines Wertpapier-Emittenten angenommen hat oder weil Wertpapiere dem Aussteller nach Auslosung oder Kündigung durch den Aussteller zur Einlösung vorgelegt worden sind. §7 Nachversteuerung bei schädlicher Verfügung über Vermögensbeteiligungen (1) 'Das Wohnsitzfinanzamt des Arbeitnehmers hat im Falle einer schädlichen Verfügung über Vermögensbeteiligungen (§ 19 a Abs. 2 Sätze 2, 4 und 5 des Einkommensteuergesetzes) vom Arbeitnehmer eine pauschale Lohnsteuer durch Steuerbescheid zu erheben. 2 Die pauschal zu erhebende Lohnsteuer beträgt 20 vom Hundert des steuerfrei gebliebenen Vorteils. 3 Die Nachversteuerung unterbleibt, wenn der nachzufordernde Betrag 20 Deutsche Mark nicht übersteigt. (2) Einer Verfügung über Vermögensbeteiligungen im Sinne des § 19 a Abs. 3 Nr. 1 bis 6, Abs. 3 a Satz 1 des Einkommensteuergesetzes steht es gleich, wenn der Arbeitnehmer die Wertpapiere nicht innerhalb von drei Monaten nach Erwerb in Verwahrung gegeben hat (§ 5 Abs. 2) oder die Wertpapiere aus der Verwahrung genommen hat, ohne sie innerhalb von drei Monaten erneut in Verwahrung gegeben zu haben. (3) Der Arbeitgeber oder das Kreditinstitut haften für die nachzufordernde Lohnsteuer nur, wenn eine nach § 6 Abs. 3 bestehende Anzeigepflicht verletzt worden ist. (4) 'Beim Lohnsteuer-Jahresausgleich und bei der Veranlagung zur Einkommensteuer gehört der steuerfrei gebliebene Vorteil oder der nach Absatz 1 nachversteuerte Vorteil zum Arbeitslohn des Kalenderjahrs, in das die schädliche Verfügung fällt. 2 Eine festgesetzte Pauschsteuer ist anzurechnen.

1862

1 4 . G e s e t z ü b e r die B e s t e u e r u n g bei A u s l a n d s b e z i e h u n g e n (Außensteuergesetz) vom 8. September 1972 (BGBl. I S. 1 7 1 3 ) , zuletzt geändert durch Gesetz vom 2 8 . 10. 1 9 9 4 (BGBl. I S. 3 2 6 7 , 3 2 7 7 ) B G B l . III 6 1 0 - 6 - 8 — Auszug —

Vierter Teil Beteiligung an ausländischen Zwischengesellschaften §7

Steuerpflicht inländischer Gesellschafter (1) S i n d u n b e s c h r ä n k t S t e u e r p f l i c h t i g e an einer K ö r p e r s c h a f t , P e r s o n e n Vereinigung o d e r Verm ö g e n s m a s s e im S i n n e des K ö r p e r s c h a f t s t e u e r g e s e t z e s , die w e d e r G e s c h ä f t s l e i t u n g n o c h Sitz im G e l t u n g s b e r e i c h dieses G e s e t z e s h a t u n d die n i c h t g e m ä ß § 3 A b s . 1 des K ö r p e r s c h a f t s t e u e r g e s e t z e s von der K ö r p e r s c h a f t s t e u e r p f l i c h t a u s g e n o m m e n ist ( a u s l ä n d i s c h e G e s e l l s c h a f t ) , zu m e h r als d e r H ä l f t e beteiligt, so sind die E i n k ü n f t e , für die diese G e s e l l s c h a f t Z w i s c h e n g e s e l l s c h a f t ist, bei j e d e m v o n i h n e n mit d e m Teil s t e u e r p f l i c h t i g , der a u f die ihm z u z u r e c h n e n d e B e t e i l i g u n g

am

N e n n k a p i t a l der G e s e l l s c h a f t e n t f ä l l t . (2) ' U n b e s c h r ä n k t S t e u e r p f l i c h t i g e sind im S i n n e des A b s a t z e s 1 an einer a u s l ä n d i s c h e n G e s e l l s c h a f t zu m e h r als d e r H ä l f t e beteiligt, w e n n i h n e n allein o d e r z u s a m m e n m i t P e r s o n e n im S i n n e des § 2 a m E n d e des W i r t s c h a f t s j a h r e s d e r G e s e l l s c h a f t , in d e m sie die E i n k ü n f t e n a c h A b s a t z 1 b e z o g e n h a t ( m a ß g e b e n d e s W i r t s c h a f t s j a h r ) , m e h r als 5 0 v o m H u n d e r t d e r A n t e i l e o d e r d e r S t i m m r e c h t e an der a u s l ä n d i s c h e n G e s e l l s c h a f t z u z u r e c h n e n sind. 2 B e i der A n w e n d u n g des v o r s t e h e n d e n S a t z e s sind a u c h A n t e i l e o d e r S t i m m r e c h t e zu b e r ü c k s i c h t i g e n , die d u r c h e i n e a n d e r e G e s e l l s c h a f t v e r m i t t e l t w e r d e n , und z w a r in d e m V e r h ä l t n i s , d a s den A n t e i l e n o d e r S t i m m r e c h t e n an d e r v e r m i t t e l n d e n G e s e l l s c h a f t zu den g e s a m t e n A n t e i l e n o d e r S t i m m r e c h t e n an dieser G e s e l l s c h a f t e n t s p r i c h t ; dies gilt e n t s p r e c h e n d bei der V e r m i t t l u n g von A n t e i l e n o d e r durch mehrere Gesellschaften.

3Ist

Stimmrechten

ein G e s e l l s c h a f t s k a p i t a l n i c h t v o r h a n d e n und b e s t e h e n a u c h

k e i n e S t i m m r e c h t e , s o k o m m t es a u f d a s V e r h ä l t n i s der B e t e i l i g u n g e n a m V e r m ö g e n d e r G e s e l l schaft an. (3) S i n d u n b e s c h r ä n k t S t e u e r p f l i c h t i g e u n m i t t e l b a r o d e r ü b e r P e r s o n e n g e s e l l s c h a f t e n an einer P e r s o n e n g e s e l l s c h a f t beteiligt, die ihrerseits an einer a u s l ä n d i s c h e n G e s e l l s c h a f t im S i n n e des A b satzes 1 beteiligt ist, s o gelten sie als an d e r a u s l ä n d i s c h e n G e s e l l s c h a f t beteiligt. (4) ' E i n e m u n b e s c h r ä n k t S t e u e r p f l i c h t i g e n sind für die A n w e n d u n g der §§ 7 bis 14 a u c h A n t e i l e o d e r S t i m m r e c h t e z u z u r e c h n e n , die e i n e P e r s o n h ä l t , die seinen W e i s u n g e n so zu f o l g e n h a t o d e r s o f o l g t , d a ß ihr kein e i g e n e r w e s e n t l i c h e r E n t s c h e i d u n g s s p i e l r a u m b l e i b t .

2Diese

Voraussetzung

ist n i c h t s c h o n allein d a d u r c h erfüllt, d a ß d e r u n b e s c h r ä n k t S t e u e r p f l i c h t i g e an der P e r s o n beteiligt ist. (5) Ist f ü r die G e w i n n v e r t e i l u n g d e r a u s l ä n d i s c h e n G e s e l l s c h a f t n i c h t die B e t e i l i g u n g a m N e n n k a p i t a l m a ß g e b e n d o d e r h a t die G e s e l l s c h a f t kein N e n n k a p i t a l , so ist der A u f t e i l u n g der E i n k ü n f t e n a c h A b s a t z 1 d e r M a ß s t a b f ü r die G e w i n n v e r t e i l u n g z u g r u n d e zu legen. (6) ' I s t e i n e a u s l ä n d i s c h e G e s e l l s c h a f t Z w i s c h e n g e s e l l s c h a f t für Z w i s c h e n e i n k ü n f t e m i t K a p i t a l a n l a g e c h a r a k t e r im S i n n e des § 1 0 A b s . 6 S a t z 2 und ist ein u n b e s c h r ä n k t S t e u e r p f l i c h t i g e r an der G e s e l l s c h a f t zu m i n d e s t e n s 10 v o m H u n d e r t beteiligt, sind diese Z w i s c h e n e i n k ü n f t e bei d i e s e m 1863

Anh 14

Außensteuergesetz — Auszug —

Steuerpflichtigen in dem in Absatz 1 bestimmten Umfang steuerpflichtig, auch wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 im übrigen nicht erfüllt sind. 2 Satz 1 ist nicht anzuwenden, wenn die den Zwischeneinkünften mit Kapitalanlagecharakter zugrunde liegenden Bruttoerträge nicht mehr als 10 vom Hundert der gesamten Bruttoerträge der ausländischen Zwischengesellschaft betragen und die bei einer Zwischengesellschaft oder bei einem Steuerpflichtigen hiernach außer Ansatz zu lassenden Beträge insgesamt 120000 Deutsche Mark nicht übersteigen; bei der Berechnung der Bruttoerträge sind die Beträge, die sich auf unter § 13 Abs. 1 fallende Einkünfte beziehen, außer Ansatz zu lassen. §8 Einkünfte von Zwischengesellschaften (1) Eine ausländische Gesellschaft ist Zwischengesellschaft für Einkünfte, die einer niedrigen Besteuerung unterliegen und nicht stammen aus: 1. der Land- und Forstwirtschaft, 2. der Herstellung, Bearbeitung, Verarbeitung oder Montage von Sachen, der Erzeugung von Energie sowie dem Aufsuchen und der Gewinnung von Bodenschätzen, 3. dem Betrieb von Kreditinstituten oder Versicherungsunternehmen, die für ihre Geschäfte einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Betrieb unterhalten, es sei denn, die Geschäfte werden überwiegend mit unbeschränkt Steuerpflichtigen, die nach § 7 an der ausländischen Gesellschaft beteiligt sind, oder solchen Steuerpflichtigen im Sinne des § 1 Abs. 2 nahestehenden Personen betrieben, 4. dem Handel, soweit nicht a) ein unbeschränkt Steuerpflichtiger, der gemäß § 7 an der ausländischen Gesellschaft beteiligt ist, oder eine einem solchen Steuerpflichtigen im Sinne des § 1 Abs. 2 nahestehende Person die gehandelten Güter oder Waren aus dem Geltungsbereich dieses Gesetzes an die ausländische Gesellschaft liefert, oder b) die Güter oder Waren von der ausländischen Gesellschaft in den Geltungsbereich dieses Gesetzes an einen solchen Steuerpflichtigen oder eine solche nahestehende Person geliefert werden, es sei denn, der Steuerpflichtige weist nach, daß die ausländische Gesellschaft einen für derartige Handelsgeschäfte in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb unter Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr unterhält und die zur Vorbereitung, dem Abschluß und der Ausführung der Geschäfte gehörenden Tätigkeiten ohne Mitwirkung eines solchen Steuerpflichtigen oder einer solchen nahestehenden Person ausübt, 5. Dienstleistungen, soweit nicht a) die ausländische Gesellschaft für die Dienstleistung sich eines unbeschränkt Steuerpflichtigen, der gemäß § 7 an ihr beteiligt ist, oder einer einem solchen Steuerpflichtigen im Sinne des § 1 Abs. 2 nahestehenden Person bedient, die mit ihren Einkünften aus der von ihr beigetragenen Leistung im Geltungsbereich dieses Gesetzes steuerpflichtig ist, oder b) die ausländische Gesellschaft die Dienstleistung einem solchen Steuerpflichtigen oder einer solchen nahestehenden Person erbringt, es sei denn, der Steuerpflichtige weist nach, daß die ausländische Gesellschaft einen für das Bewirken derartiger Dienstleistungen eingerichteten Geschäftsbetrieb unter Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr unterhält und die zu der Dienstleistung gehörenden Tätigkeiten ohne Mitwirkung eines solchen Steuerpflichtigen oder einer solchen nahestehenden Person ausübt, 6. der Vermietung und Verpachtung, ausgenommen a) die Überlassung der Nutzung von Rechten, Plänen, Mustern, Verfahren, Erfahrungen und Kenntnissen, es sei denn, der Steuerpflichtige weist nach, daß die ausländische Gesellschaft die Ergebnisse eigener Forschungs- oder Entwicklungsarbeit auswertet, die ohne Mitwirkung eines Steuerpflichtigen, der gemäß § 7 an der Gesellschaft beteiligt ist, oder einer einem solchen Steuerpflichtigen im Sinne des § 1 Abs. 2 nahestehenden Person unternommen worden ist, 1864

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b) die Vermietung oder Verpachtung von Grundstücken, es sei denn, der Steuerpflichtige weist nach, daß die Einkünfte daraus nach einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung steuerbefreit wären, wenn sie von den unbeschränkt Steuerpflichtigen, die gemäß § 7 an der ausländischen Gesellschaft beteiligt sind, unmittelbar bezogen worden wären, und c) die Vermietung oder Verpachtung von beweglichen Sachen, es sei denn, der Steuerpflichtige weist nach, daß die ausländische Gesellschaft einen Geschäftsbetrieb gewerbsmäßiger Vermietung oder Verpachtung unter Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr unterhält und alle zu einer solchen gewerbsmäßigen Vermietung oder Verpachtung gehörenden Tätigkeiten ohne Mitwirkung eines unbeschränkt Steuerpflichtigen, der gemäß § 7 an ihr beteiligt ist, oder einer einem solchen Steuerpflichtigen im Sinne des § 1 Abs. 2 nahestehenden Person ausübt, 7. der Aufnahme und darlehensweise Vergabe von Kapital, für das der Steuerpflichtige nachweist, daß es ausschließlich auf ausländischen Kapitalmärkten [und nicht bei einer ihm oder der ausländischen Gesellschaft nahestehenden Person im Sinne des § 1 Abs. 2] aufgenommen und außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes gelegenen Betrieben oder Betriebsstätten, die ihre Bruttoerträge ausschließlich oder fast ausschließlich aus unter die Nummern 1 bis 6 fallenden Tätigkeiten beziehen, oder innerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes gelegenen Betrieben oder Betriebsstätten zugeführt wird. (2) Eine ausländische Gesellschaft ist nicht Zwischengesellschaft für Einkünfte aus einer Beteiligung an einer anderen ausländischen Gesellschaft, an deren Nennkapital sie mindestens zu einem Viertel unmittelbar beteiligt ist, wenn die Beteiligung ununterbrochen seit mindestens zwölf Monaten vor dem für die Ermittlung des Gewinns maßgebenden Abschlußstichtag besteht und wenn der Steuerpflichtige nachweist, daß 1. diese Gesellschaft Geschäftsleitung und Sitz in demselben Staat wie die ausländische Gesellschaft hat und ihre Bruttoerträge ausschließlich oder fast ausschließlich aus den unter Absatz 1 Nr. 1 bis 6 fallenden Tätigkeiten bezieht oder 2. die ausländische Gesellschaft die Beteiligung in wirtschaftlichem Zusammenhang mit eigenen unter Absatz 1 Nr. 1 bis 6 fallenden Tätigkeiten hält und die Gesellschaft, an der die Beteiligung besteht, ihre Bruttoerträge ausschließlich oder fast ausschließlich aus solchen Tätigkeiten bezieht. (3) Eine niedrige Besteuerung im Sinne des Absatzes 1 liegt vor, wenn die Einkünfte weder im Staat der Geschäftsleitung noch im Staat des Sitzes der ausländischen Gesellschaft einer Belastung durch Ertragsteuern von 30 vom Hundert oder mehr unterliegen, ohne daß dies auf einem Ausgleich mit Einkünften aus anderen Quellen beruht, oder wenn die danach in Betracht zu ziehende Steuer nach dem Recht des betreffenden Staates um Steuern gemindert wird, die die Gesellschaft, von der die Einkünfte stammen, zu tragen hat; Einkünfte, die nach § 13 vom Hinzurechnungsbetrag auszunehmen sind, und auf sie entfallende Steuern bleiben unberücksichtigt. §9 Freigrenze bei gemischten Einkünften Für die Anwendung des § 7 Abs. 1 sind Einkünfte, für die eine ausländische Gesellschaft Zwischengesellschaft ist und die nicht unter § 13 Abs. 1 fallen, außer Ansatz zu lassen, wenn die ihnen zugrunde liegenden Bruttoerträge nicht mehr als zehn vom Hundert der gesamten Bruttoerträge der Gesellschaft, soweit sie sich nicht auf die unter § 13 Abs. 1 fallenden Einkünfte beziehen, betragen, vorausgesetzt, daß die bei einer Gesellschaft oder bei einem Steuerpflichtigen hiernach außer Ansatz zu lassenden Beträge insgesamt 120 000 Deutsche Mark nicht übersteigen. §10 Hinzurechnungsbetrag (1) 'Die nach § 7 Abs. 1 steuerpflichtigen Einkünfte sind bei dem unbeschränkt Steuerpflichtigen mit dem Betrag, der sich nach Abzug der Steuern ergibt, die zu Lasten der ausländischen Gesellschaft von diesen Einkünften sowie vom den diesen Einkünften zugrunde liegenden Vermögen erhoben worden sind, anzusetzen (Hinzurechnungsbetrag). 2 Soweit die abzuziehenden Steuern zu dem Zeitpunkt, zu dem die Einkünfte nach Absatz 2 als zugeflossen gelten, noch nicht entrichtet sind, sind sie nur in den Jahren, in denen sie entrichtet werden, von den nach § 7 Abs. 1 1865

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steuerpflichtigen Einkünften abzusetzen. 3 Ergibt sich ein negativer Betrag, so entfällt die Hinzurechnung. (2) 'Der Hinzurechnungsbetrag gehört zu den Einkünften aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Ziff. 1 des Einkommensteuergesetzes und gilt unmittelbar nach Ablauf des maßgebenden Wirtschaftsjahres der ausländischen Gesellschaft als zugeflossen. 2 Gehören Anteile an der ausländischen Gesellschaft zu einem Betriebsvermögen, so erhöht der Hinzurechnungsbetrag den nach dem Einkommen- oder Körperschaftsteuergesetz ermittelten Gewinn des Betriebs für das Wirtschaftsjahr, das nach dem Ablauf des maßgebenden Wirtschaftsjahres der ausländischen Gesellschaft endet. (3) 'Die dem Hinzurechnungsbetrag zugrunde liegenden Einkünfte sind in entsprechender Anwendung der Vorschriften des deutschen Steuerrechts zu ermitteln; für die Ermittlung der Einkünfte aus Anteilen an einem inländischen Sondervermögen im Sinne des § 6 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften oder an einem vergleichbaren, ausländischem Recht unterliegenden Vermögen, das auch aus anderen als den nach dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften zugelassenen Vermögensgegenständen bestehen kann, sind die steuerlichen Vorschriften des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften und des Auslandinvestment-Gesetzes sinngemäß anzuwenden. z Eine Gewinnermittlung entsprechend den Grundsätzen des § 4 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes steht einer Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 1 oder § 5 des Einkommensteuergesetzes gleich. 3 Bei mehreren Beteiligten kann das Wahlrecht für die Gesellschaft nur einheitlich ausgeübt werden. Steuerliche Vergünstigungen, die an die unbeschränkte Steuerpflicht oder an das Bestehen eines inländischen Betriebs oder einer inländischen Betriebsstätte anknüpfen, sowie die Vorschriften des Entwicklungsländer-Steuergesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. Mai 1979 (BGBl. I S. 564), zuletzt geändert durch Artikel 34 des Gesetzes vom 22. Dezember 1981 (BGBl. I S. 1523), bleiben unberücksichtigt. 'Verluste, die bei Einkünften entstanden sind, für die die ausländische Gesellschaft Zwischengesellschaft ist, können in entsprechender Anwendung des § 10 d des Einkommensteuergesetzes, soweit sie die nach § 9 außer Ansatz zu lassenden Einkünfte übersteigen, abgezogen werden. 6 Soweit sich durch den Abzug der Steuern nach Absatz 1 ein negativer Betrag ergibt, erhöht sich der Verlust im Sinne des Satzes 5. (4) Bei der Ermittlung der Einkünfte, für die die ausländische Gesellschaft Zwischengesellschaft ist, dürfen nur solche Betriebsausgaben abgezogen werden, die mit diesen Einkünften in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen. (5) Auf den Hinzurechnungsbetrag sind die Bestimmungen der Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung entsprechend anzuwenden, die anzuwenden wären, wenn der Hinzurechnungsbetrag an den Steuerpflichtigen ausgeschüttet worden wäre. (6) 'Absatz 5 gilt nicht, soweit im Hinzurechnungsbetrag Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter enthalten sind und die ihnen zugrundeliegenden Bruttoerträge mehr als 10 vom Hundert der den gesamten Zwischeneinkünften zugrunde liegenden Bruttoerträge der ausländischen Zwischengesellschaft betragen oder die bei einer Zwischengesellschaft oder bei einem Steuerpflichtigen hiernach außer Ansatz zu lassenden Beträge insgesamt 120000 Deutsche Mark übersteigen; bei der Berechnung der Bruttoerträge sind die Beträge, die sich auf unter § 13 Abs. 1 fallende Einkünfte beziehen, außer Ansatz zu lassen. 2 Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter sind Einkünfte der ausländischen Zwischengesellschaft, die aus dem Halten, der Verwaltung, Werterhaltung oder Werterhöhung von Zahlungsmitteln, Forderungen, Wertpapieren, Beteiligungen oder ähnlichen Vermögenswerten stammen, es sei denn, der Steuerpflichtige weist nach, daß sie 1. aus einer Tätigkeit stammen, die einer unter § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 fallenden eigenen Tätigkeit der ausländischen Gesellschaft dient, ausgenommen Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 6 des Kreditwesengesetzes, 2. aus Gesellschaften stammen, an denen die ausländische Zwischengesellschaft zu mindestens einem Zehntel beteiligt ist, oder 3. einem nach dem Maßstab des § 1 angemessenen Teil der Einkünfte entsprechen, der auf die von der ausländischen Zwischengesellschaft erbrachten Dienstleistungen entfällt. 3 Soweit im Hinzurechnungsbetrag Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter enthalten sind, für die der Steuerpflichtige nachweist, daß sie aus der Finanzierung von ausländischen Be-

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triebsstätten oder ausländischen Gesellschaften stammen, die in dem Wirtschaftsjahr, für das die ausländische Zwischengesellschaft diese Zwischeneinkünfte bezogen hat, ihre Bruttoerträge ausschließlich oder fast ausschließlich aus unter § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 fallenden Tätigkeiten oder aus unter § 8 Abs. 2 fallenden Beteiligungen beziehen und zu demselben Konzern gehören wie die ausländische Zwischengesellschaft, ist Satz 1 nur für den Teil des Hinzurechnungsbetrags anzuwenden, dem 60 vom Hundert dieser Zwischeneinkünfte zugrundeliegen. §11 Ausschüttung von Gewinnanteilen (1) Der Hinzurechnungsbetrag ist um Gewinnanteile zu kürzen, die der unbeschränkt Steuerpflichtige in dem Kalenderjahr oder Wirtschaftsjahr, in dem der Hinzurechnungsbetrag nach § 10 Abs. 2 anzusetzen ist, von der ausländischen Gesellschaft bezieht. (2) Soweit die Gewinnanteile den Hinzurechnungsbetrag übersteigen, ist ein Betrag in Höhe der Einkommen- oder Körperschaftsteuer und der Gewerbesteuer zu erstatten, die für die vorangegangenen vier Kalenderjahre oder Wirtschaftsjahre auf Hinzurechnungsbeträge bis zur Höhe des übersteigenden Betrags entrichtet und noch nicht erstattet worden sind. (3) Veräußert der unbeschränkt Steuerpflichtige Anteile an der ausländischen Gesellschaft, so ist Absatz 2 mit der Maßgabe anzuwenden, daß die zu erstattenden Beträge die auf den Veräußerungsgewinn jeweils zu entrichtende Einkommen- oder Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer nicht übersteigen dürfen. (4) 'Der Teil des Hinzurechnungsbetrags, für den § 10 Abs. 5 nach § 10 Abs. 6 nicht anzuwenden ist, darf nicht nach Absatz 1 um Gewinnanteile gekürzt werden. 2 Die Gewinnanteile sind steuerfrei, soweit sie die Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter im Sinne des § 10 Abs. 6 Satz 2 und 3, die dem in Satz 1 genannten Teil des Hinzurechnungsbetrags zugrunde liegen, nicht übersteigen. 3 Die Absätze 2 und 3 sind auf den in Satz 1 genannten Teil des Hinzurechnungsbetrags nicht anzuwenden. 4 Liegen noch andere Zwischeneinkünfte vor, kann wegen der nach Satz 2 befreiten Gewinnanteile eine Kürzung oder Erstattung nach den Absätzen 1 bis 3 nicht verlangt werden. §12 Steueranrechnung (1) 'Auf Antrag des Steuerpflichtigen werden auf seine Einkommen- oder Körperschaftsteuer, die auf den Hinzurechnungsbetrag entfällt, die Steuern angerechnet, die nach § 10 Abs. 1 abziehbar sind. 2 In diesem Fall ist der Hinzurechnungsbetrag um diese Steuern zu erhöhen. (2) Bei der Anrechnung sind die Vorschriften des § 34 c Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes und des S 26 Abs. 1, 2 a und 6 des Körperschaftsteuergesetzes entsprechend anzuwenden. (3) 'Steuern von den nach § 11 Abs. 4 Satz 2 befreiten Gewinnanteilen werden auf Antrag im Veranlagungszeitraum des Anfalls der zugrundeliegenden Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter angerechnet oder abgezogen. 2 Das gilt auch, wenn der Steuerbescheid für diesen Veranlagungszeitraum bereits bestandskräftig ist. §13 Schachteldividenden (1) 'Gewinnanteile, die die ausländische Gesellschaft von einer nicht unbeschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaft bezieht, deren Bruttoerträge ausschließlich oder fast ausschließlich aus unter § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 fallenden Tätigkeiten stammen, sind mit dem auf den unbeschränkt Steuerpflichtigen entfallenden Teil 1. für die Körperschaftsteuer a) vom Hinzurechnungsbetrag auszunehmen, soweit die Gewinnanteile von der Körperschaftsteuer befreit wären, wenn der unbeschränkt Steuerpflichtige sie unmittelbar von der ausschüttenden Gesellschaft bezogen hätte, b) nur mit dem Steuerbetrag zur Körperschaftsteuer heranzuziehen, der sich nach Berücksichtigung des § 12 aus der Anwendung des § 26 Abs. 2, 3 und 4 des Körperschaftsteuergesetzes ergeben würde, wenn der unbeschränkt Steuerpflichtige die Gewinnanteile unmittelbar von der ausschüttenden Gesellschaft bezogen hätte; 1867

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2. für die Gewerbesteuer vom Hinzurechnungsbetrag auszunehmen, soweit die Gewinnanteile von der Gewerbesteuer befreit wären, wenn der unbeschränkt Steuerpflichtige sie unmittelbar von der ausschüttenden Gesellschaft bezogen hätte. 2 Satz 1 ist nicht anzuwenden 1. für die Körperschaftsteuer, soweit die Gewinnanteile der ausländischen Gesellschaft nach § 26 Abs. 5 des Körperschaftsteuergesetzes zu berücksichtigen sind, 2. für die Gewerbesteuer, soweit die Gewinnanteile der ausländischen Gesellschaft nach § 26 Abs. 5 des Körperschaftsteuergesetzes oder nach § 9 Nr. 7 Satz 2 und 3 des Gewerbesteuergesetzes zu berücksichtigen sind. (2) 'Gewinnanteile, die die ausländische Gesellschaft von einer unbeschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaft bezieht, sind mit dem auf den unbeschränkt Steuerpflichtigen entfallenden Teil vom Hinzurechnungsbetrag auszunehmen, wenn der Steuerpflichtige 1. eine unbeschränkt steuerpflichtige Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse und 2. mindestens zu einem Zehntel als an der ausschüttenden Gesellschaft beteiligt anzusehen ist. 2 Satz 1 ist nur anzuwenden, soweit die Beteiligung im Sinne der Nummer 2 ununterbrochen seit mindestens zwölf Monaten vor dem Ende des Veranlagungszeitraums oder des davon abweichenden Gewinnermittlungszeitraums besteht. (3) Veräußert die ausländische Gesellschaft Anteile an einer Kapitalgesellschaft an eine andere Kapitalgesellschaft, die zu demselben Konzern wie die ausländische Gesellschaft gehört, so ist der Veräußerungsgewinn vom Hinzurechnungsbetrag auszunehmen, wenn auf Gewinnanteile, die auf diese Anteile entfallen, Absatz 1 oder 2 anzuwenden wäre. (4) Für die Anwendung der Absätze 1 bis 3 ist der Steuerpflichtige als zu dem Teil an der ausschüttenden Gesellschaft beteiligt anzusehen, der seinem Anteil am Nennkapital der ausländischen Gesellschaft, bezogen auf deren Beteiligung an der ausschüttenden Gesellschaft, entspricht. (5) Die Absätze 1 bis 4 sind nur anzuwenden, wenn der Steuerpflichtige nachweist, daß alle Voraussetzungen erfüllt sind.

§14 Nachgeschaltete Zwischengesellschaften (1) Ist eine ausländische Gesellschaft allein oder zusammen mit unbeschränkt Steuerpflichtigen gemäß § 7 an einer anderen ausländischen Gesellschaft (Untergesellschaft) beteiligt, so sind für die Anwendung der §§ 7 bis 13 die Einkünfte der Untergesellschaft, für die diese Zwischengesellschaft ist und die nicht nach S 13 vom Hinzurechnungsbetrag auszunehmen sind, der ausländischen Gesellschaft zu dem Teil, der auf ihre Beteiligung am Nennkapital der Untergesellschaft entfällt, zuzurechnen, soweit nicht nachgewiesen wird, daß diese Einkünfte aus Tätigkeiten oder Gegenständen stammen, die einer unter § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 fallenden eigenen Tätigkeit der ausländischen Gesellschaft dienen. (2) 'Der nach Abs. 1 zuzurechnende Betrag ist in entsprechender Anwendung des § 11 Abs. 1 um Gewinnanteile zu kürzen, die die Untergesellschaft ausschüttet; soweit die Gewinnanteile den zuzurechnenden Betrag übersteigen, sind sie um Beträge zu kürzen, die für die vorangegangenen vier Wirtschaftsjahre nach Absatz 1 der ausländischen Gesellschaft zugerechnet und noch nicht für eine solche Kürzung verwendet worden sind. 2 § 11 Abs. 4 ist sinngemäß anzuwenden. (3) Die Absätze 1 und 2 sind entsprechend anzuwenden, wenn der Untergesellschaft weitere ausländische Gesellschaften nachgeschaltet sind. (4) 'Soweit einem Hinzurechnungsbetrag Zwischeneinkünfte zugrundeliegen, die einer ausländischen Gesellschaft (Obergesellschaft) nach den Absätzen 1 bis 3 zugerechnet worden sind, können die Bestimmungen der Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung nach § 10 Abs. 5 nur dann angewandt werden, wenn sie auch bei direkter Beteiligung des Steuerpflichtigen an der Untergesellschaft, bei der diese Einkünfte entstanden sind, anzuwenden wären; § 10 Abs. 6 und § 13 Abs. 4 gelten entsprechend. Ausschüttungen der Obergesellschaft, die auf Grund solcher Abkommen steuerbefreit sind, berechtigen nicht zur Kürzung dieses Teils des Hinzurechnungsbetrags (§ 11 Abs. 1) oder zur Erstattung von auf Hinzurechnungsbeträge entrichteten Steuern (§ 11 Abs. 2). 3 Schüttet die Untergesellschaft die Zwischeneinkünfte an die Obergesellschaft aus, so begründet dies nicht die Steuerpflicht nach § 7 Abs. 1 und berechtigt nicht zur Kürzung nach 1868

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Absatz 2. 4 Steuern, die im Staat der Untergesellschaft und der Obergesellschaft von diesen Ausschüttungen erhoben werden, sind im Zeitpunkt der Ausschüttung nach § 10 Abs. 1 abzuziehen oder nach § 12 anzurechnen. 5 Auf Zwischeneinkünfte einer Untergesellschaft ist § 10 Abs. 6 Satz 1 und 3 auch dann anzuwenden, wenn die Einkünfte aus der Beteiligung einer Obergesellschaft an ihr unter § 10 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 fallen. §20 Bestimmungen Uber die Anwendung von Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (1) Die Vorschriften der § § 7 bis 18 und der Absätze 2 und 3 werden durch die Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung nicht berührt. (2) Fallen Einkünfte mit Kapitalanlagecharakter im Sinne des § 10 Abs. 6 Satz 2 in der ausländischen Betriebsstätte eines unbeschränkt Steuerpflichtigen an und wären sie als Zwischeneinkünfte steuerpflichtig, falls diese Betriebsstätte eine ausländische Gesellschaft wäre, ist insoweit die Doppelbesteuerung nicht durch Freistellung, sondern durch Anrechnung der auf diese Einkünfte erhobenen ausländischen Steuern zu vermeiden. (3) 'In den Fällen des Absatzes 2 ist bei Vermögen, das Einkünften mit Kapitalanlagecharakter im Sinne des S 10 Abs. 6 Satz 2 mit Ausnahme der Einkünfte mit Kapitalanlagecharakter im Sinne des § 10 Abs. 6 Satz 3 zugrunde liegt, die Doppelbesteuerung nicht durch Freistellung, sondern durch Anrechnung der auf dieses Vermögen erhobenen ausländischen Steuern zu vermeiden. 2 In den Fällen des § 7 ist Satz 1 sinngemäß anzuwenden.

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15. Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. Nr. L 3 7 5 v o m 31. 12. 1985, S. 3) geändert durch die Richtlinie 8 8 / 2 2 0 / E W G des Rates v o m 22. März 1988 (ABl. Nr. L 100 v o m 19. 4. 1988, S. 31) ferner geändert durch die Richtlinie 9 5 / 2 6 / E G des Europäischen Parlaments und des Rates v o m 29. Juni 1995 (ABl. Nr. L 168 v o m 18. 7. 1995, S. 7) DER RAT DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN

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gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, insbesondere auf Artikel 57 Absatz 2, auf Vorschlag der Kommission 1 , nach Stellungnahme des Europäischen Parlaments 2 , nach Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses 3 , in Erwägung nachstehender Gründe: Die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren unterscheiden sich in erheblichem Maße voneinander, insbesondere hinsichtlich der Pflichten, die diesen Organismen auferlegt, sowie der Kontrollen, denen sie unterworfen werden. Diese Unterschiede verursachen Wettbewerbsstörungen zwischen diesen Organismen und gewährleisten nicht einen angemessenen Schutz der Anteilinhaber. Eine Koordinierung der nationalen Rechtsvorschriften betreffend die Organismen für gemeinsame Anlagen dürfte sich im Hinblick auf eine Angleichung der Wettbewerbsbedingungen zwischen diesen Organismen auf Gemeinschaftsebene als zweckmäßig erweisen, um so einen wirksameren und einheitlicheren Schutz der Anteilinhaber sicherzustellen. Eine derartige Koordinierung erscheint zweckmäßig, um den in einem Mitgliedstaat ansässigen Organismen für gemeinsame Anlagen den Vertrieb ihrer Anteile im Gebiet der anderen Mitgliedstaaten zu erleichtern. Die Verwirklichung dieser Ziele erleichtert die Beseitigung der Beschränkungen des freien Verkehrs für Anteile von Organismen für gemeinsame Anlagen auf Gemeinschaftsebene; die vorgesehene Koordinierung fördert die Schaffung eines europäischen Kapitalmarkts. Im Hinblick auf die vorstehend genannten Ziele ist es wünschenswert, gemeinsame Mindestregelungen bezüglich der Zulassung, der Aufsicht, der Struktur, der Geschäftstätigkeit sowie der Informationspflichten für die Organismen für gemeinsame Anlagen in den Mitgliedstaaten einzuführen. Vorbehaltlich der Regelungen für den Kapitalverkehr bietet die Anwendung dieser gemeinsamen Vorschriften eine ausreichende Garantie für die in einem Mitgliedstaat ansässigen Organismen für gemeinsame Anlagen, ihre Anteile in den anderen Mitgliedstaaten zu vertreiben, ohne daß diese anderen Mitgliedstaaten diese Organismen oder ihre Anteile Vorschriften gleich welcher Art mit Ausnahme solcher Bestimmungen unterwerfen dürfen, die in diesen Staaten nicht in den Geltungsbereich dieser Richtlinie fallen. Vertreibt ein Organismus für gemeinsame Anlagen jedoch

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ABl. Nr. C 171 vom 26. 7. 1976, S. 1. ABl. Nr. C 57 vom 7. 3. 1977, S. 31. ABl. Nr. C 75 vom 26. 3. 1977, S. 10.

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seine Anteilscheine in einem anderen als dem Mitgliedstaat, in dem er ansässig ist, so muß er dort alle erforderlichen Maßnahmen ergreifen, damit die Anteilinhaber in diesem anderen Mitgliedstaat ihre finanziellen Rechte geltend machen und die erforderlichen Informationen erhalten können. Die Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten sollte zunächst auf Organismen für gemeinsame Anlagen des nicht geschlossenen Typs beschränkt werden, die ihre Anteile beim Publikum in der Gemeinschaft vertreiben und deren einziges Ziel die Anlage in Wertpapieren ist (im wesentlichen Wertpapiere, die an Wertpapierbörsen amtlich notiert oder auf ähnlich geregelten Märkten gehandelt werden); die Regelung der Organismen für gemeinsame Anlagen, die nicht unter diese Richtlinie fallen, wirft verschiedene Probleme auf, die durch unterschiedliche Bestimmungen behandelt werden müssen; daher sollten solche Organismen Gegenstand einer späteren Koordinierung sein; bis zu einer solchen Koordinierung kann jeder Mitgliedstaat insbesondere die wegen ihrer Anlage- und Anleihepolitik vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgeschlossenen Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren sowie die besonderen Regeln festlegen, denen diese OGAW bei der Ausübung ihrer Tätigkeit in seinem Gebiet unterliegen. Der freie Vertrieb von Anteilen eines OGAW, dem es gestattet ist, bis zu 100% seines Sondervermögens in Wertpapieren anzulegen, die von ein- und demselben Emittenten (Staat, Gebietskörperschaft usw.) ausgegeben werden, darf nicht unmittelbar oder mittelbar zur Folge haben, daß das Funktionieren des Kapitalmarktes oder die Finanzierung eines Mitgliedstaats gestört wird und wirtschaftliche Situationen geschaffen werden, wie sie durch Artikel 68 Absatz 3 des Vertrages vermieden werden sollen. Der besonderen Lage des Finanzmarkts der Republik Griechenland und der Portugiesischen Republik ist Rechnung zu tragen, indem ihnen eine zusätzliche Frist für die Anwendung dieser Richtlinie eingeräumt wird — HAT FOLGENDE RICHTLINIE ERLASSEN:

Abschnitt I Allgemeine Bestimmungen und Anwendungsbereich Artikel 1 (1) Die Mitgliedstaaten unterwerfen die in ihrem Gebiet ansässigen Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) dieser Richtlinie. (2) Vorbehaltlich des Artikels 2 sind im Sinne dieser Richtlinie als OGAW diejenigen Organismen anzusehen, — deren ausschließlicher Zweck es ist, beim Publikum beschaffte Gelder für gemeinsame Rechnung nach dem Grundsatz der Risikobetreuung [in der engl, und franz. Fassung richtig: Risikostreuung] in Wertpapieren anzulegen, und — deren Anteile auf Verlangen der Anteilinhaber unmittelbar oder mittelbar zu Lasten des Vermögens dieser Organismen zurückgenommen oder ausgezahlt werden. Diesen Rücknahmen oder Auszahlungen gleichgestellt sind Handlungen, mit denen ein OGAW sicherstellen will, daß der Kurs seiner Anteile nicht erheblich von deren Nettoinventarwert abweicht. (3) Diese Organismen können nach einzelstaatlichem Recht die Vertragsform (von einer Verwaltungsgesellschaft verwaltete Investmentfonds), die Form des Trust („unit trust") oder die Satzungsform (Investmentgesellschaft) haben. Im Sinne dieser Richtlinie gilt ein „unit trust" als Investmentfonds. (4) Jedoch unterliegen Investmentgesellschaften, deren Vermögen über Tochtergesellschaften hauptsächlich in anderen Vermögensgegenständen als Wertpapieren angelegt ist, nicht dieser Richtlinie. (5) Die Mitgliedstaaten untersagen den unter diese Richtlinie fallenden OGAW, sich in einen dieser Richtlinie nicht unterliegenden Organismus für gemeinsame Anlagen umzubilden. (6) Unbeschadet der Vorschriften auf dem Gebiet des Kapitalverkehrs sowie der Artikel 44 und 45 und des Artikels 52 Absatz 2 darf ein Mitgliedstaat weder die OGAW, die in einem anderen Mit1871

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gliedstaat ansässig sind, noch die von ihnen begebenen Anteile anderen Bestimmungen unterwerfen als den in der Richtlinie vorgesehenen, wenn diese OGAW ihre Anteile in seinem Gebiet vertreiben. (7) Unbeschadet des Absatzes 6 können die Mitgliedstaaten die in ihrem Gebiet ansässigen OGAW strengeren Vorschriften als den in Artikel 4 ff. vorgesehenen sowie zusätzlichen Vorschriften unterwerfen, vorausgesetzt, daß diese Vorschriften allgemein gelten und nicht dieser Richtlinie widersprechen. Artikel 2 (1) Als OGAW im Sinne dieser Richtlinie gelten nicht: — OGAW des geschlossenen Typs, — OGAW, die sich Kapital beschaffen, ohne ihre Anteile beim Publikum in der Gemeinschaft oder einem Teil der Gemeinschaft zu vertreiben, — OGAW, deren Anteile aufgrund der Vertragsbedingungen des Investmentfonds oder der Satzung der Investmentgesellschaft nur an das Publikum von Drittländern verkauft werden dürfen, — durch die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem der OGAW ansässig ist, festgelegte Kategorien von OGAW, für welche die in Abschnitt V und in Artikel 36 vorgesehenen Regeln in Anbetracht ihrer Anlage- und Kreditpolitik ungeeignet sind. (2) Nach einer Frist von fünf Jahren ab Beginn der Anwendung dieser Richtlinie legt die Kommission dem Rat einen Bericht über die Anwendung des Absatzes 1 und insbesondere des vierten Gedankenstrichs vor. Sie schlägt erforderlichenfalls geeignete Maßnahmen zur Ausdehnung des Anwendungsbereichs vor. Artikel 3 Ein OGAW im Sinne dieser Richtlinie ist in demjenigen Mitgliedstaat als ansässig anzusehen, in dem sich der satzungsgemäße Sitz der Verwaltungsgesellschaft des Investmentfonds oder der Investmentgesellschaft befindet; die Mitgliedstaaten müssen verlangen, daß sich die Hauptverwaltung in dem Mitgliedstaat des satzungsmäßigen Sitzes befindet.

A b s c h n i t t II Z u l a s s u n g des O G A W Artikel 4 (1) Ein OGAW bedarf zur Ausübung seiner Geschäftstätigkeit der Zulassung durch die Stellen des Mitgliedstaats, in dem der OGAW ansässig ist, nachstehend „zuständige Stellen" genannt. Diese Zulassung gilt für sämtliche Mitgliedstaaten. (2) Die Zulassung eines Investmentfonds ist nur dann erteilt, wenn die zuständigen Stellen einerseits der Verwaltungsgesellschaft die Zulassung erteilen und andererseits die Vertragsbedingungen genehmigen sowie der Wahl der Verwahrstelle zustimmen. Die Zulassung einer Investmentgesellschaft ist nur dann erteilt, wenn die zuständigen Stellen einerseits deren Satzung genehmigen und andererseits der Wahl der Verwahrstelle zustimmen. (3) Die zuständigen Stellen dürfen die Zulassung eines OGAW nicht erteilen, wenn die Geschäftsleiter der Verwaltungsgesellschaft, der Investmentgesellschaft oder der Verwahrstelle nicht zuverlässig sind oder nicht über die für ihre Tätigkeit erforderliche Erfahrung verfügen. Hierzu sind Name und Anschrift der Geschäftsleiter der Verwaltungsgesellschaft, der Investmentgesellschaft und der Verwahrstelle sowie jeder Wechsel dieser Geschäftsleiter unverzüglich den zuständigen Stellen anzuzeigen. Unter Geschäftsleiter sind die Personen zu verstehen, die aufgrund der gesetzlichen Vorschriften oder der Satzung die Verwaltungsgesellschaft, die Investmentgesellschaft oder die Verwahrstelle vertreten oder die Ausrichtung der Tätigkeit der Verwaltungsgesellschaft, der Investmentgesellschaft oder der Verwahrstelle tatsächlich bestimmen. (4) Jeder Wechsel der Verwaltungsgesellschaft oder der Verwahrstelle sowie jegliche Änderung von Vertragsbedingungen des Investmentfonds oder der Satzung der Investmentgesellschaft müssen von den zuständigen Stellen genehmigt werden. 1872

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OGAW-Richtlinie Abschnitt III Verpflichtungen betreffend die Struktur der Investmentfonds Artikel 5

Die Verwaltungsgesellschaft muß über ausreichende finanzielle Mittel verfügen, die es ihr gestatten, ihre Tätigkeit ordnungsgemäß auszuüben sowie ihren Verpflichtungen nachzukommen. Artikel 6 Die Tätigkeit der Verwaltungsgesellschaft muß sich auf die Verwaltung von Investmentfonds und Investmentgesellschaften beschränken. Artikel 7 (1) Die Verwahrung des Vermögens des Investmentfonds ist einer Verwahrstelle zu übertragen. (2) Die Haftung der Verwahrstelle nach Artikel 9 wird nicht dadurch aufgehoben, daß sie sämtliche oder einen Teil der Vermögensgegenstände, deren Verwahrung sie übernommen hat, einem Dritten überträgt. (3) Die Verwahrstelle muß außerdem a) dafür sorgen, daß der Verkauf, die Ausgabe, die Rücknahme, die Auszahlung und die Aufhebung der Anteile, die für Rechnung des Investmentfonds oder durch die Verwaltungsgesellschaft vorgenommen werden, den gesetzlichen Vorschriften oder Vertragsbedingungen des Investmentfonds gemäß erfolgt; b) dafür sorgen, daß die Berechnung des Wertes der Anteile den gesetzlichen Vorschriften oder Vertragsbedingungen gemäß erfolgt; c) den Weisungen der Verwaltungsgesellschaft Folge leisten, es sei denn, daß sie gegen die gesetzlichen Vorschriften oder die Vertragsbedingungen des Investmentfonds verstoßen; d) dafür sorgen, daß ihr bei Geschäften, die sich auf das Vermögen des Investmentfonds beziehen, der Gegenwert innerhalb der üblichen Fristen übertragen wird; e) dafür sorgen, daß die Erträge des Investmentfonds gemäß den gesetzlichen Vorschriften und den Vertragsbedingungen des Investmentfonds verwendet werden. Artikel 8 (1) Die Verwahrstelle muß entweder ihren satzungsgemäßen Sitz in dem Mitgliedstaat haben, in dem die Verwaltungsgesellschaft ihren satzungsgemäßen Sitz hat, oder in ihm niedergelassen sein, wenn sie ihren satzungsgemäßen Sitz in einem anderen Mitgliedstaat hat. (2) Die Verwahrstelle muß eine Einrichtung sein, die einer öffentlichen Aufsicht unterliegt. Sie muß ausreichende finanzielle und berufliche Garantien bieten, um die ihr als Verwahrstelle obliegenden Tätigkeiten ordnungsgemäß ausführen zu können und den sich daraus ergebenden Verpflichtungen nachzukommen. (3) Der Mitgliedstaat bestimmt die in Absatz 2 bezeichneten Kategorien von Einrichtungen, aus denen die Verwahrstellen gewählt werden können. Artikel 9 Die Verwahrstelle haftet nach dem Recht des Staates, in dem sich der satzungsmäßige Sitz der Verwaltungsgesellschaft befindet, der Verwaltungsgesellschaft und den Anteilinhabern gegenüber für Schäden des Investmentfonds, die durch eine schuldhafte Nicht- oder Schlechterfüllung der Pflichten der Verwahrstelle verursacht worden sind. Im Verhältnis zu den Anteilinhabern kann die Haftung unmittelbar oder mittelbar über die Verwaltungsgesellschaft geltend gemacht werden, je nachdem, welche Art von Rechtsbeziehungen zwischen der Verwahrstelle der Verwaltungsgesellschaft und den Anteilinhabern bestehen. Artikel 10 (1) Die Aufgaben der Verwaltungsgesellschaft und der Verwahrstelle dürfen nicht von ein und derselben Gesellschaft wahrgenommen werden. (2) Die Verwaltungsgesellschaft und die Verwahrstelle haben bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig und ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber zu handeln. 1873

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Artikel 11 Die gesetzlichen Vorschriften oder die Vertragsbedingungen des Investmentfonds regeln die Voraussetzungen für einen Wechsel der Verwaltungsgesellschaft und der Verwahrstelle und sehen Regelungen vor, die den Schutz der Anteilinhaber bei diesem Wechsel gewährleisten.

Abschnitt IV Verpflichtungen betreffend die Struktur der Investmentgesellschaften und ihre Verwahrstelle Artikel 12 Die Mitgliedstaaten bestimmen die Rechtsform, welche die Investmentgesellschaft haben muß. Diese muß über ein ausreichendes eingezahltes Kapital verfügen, das es ihr gestattet, ihre Tätigkeit ordnungsgemäß auszuüben und ihren Verpflichtungen nachzukommen. Artikel 13 Die Investmentgesellschaft darf keine anderen als die in Artikel 1 Absatz 2 genannten Tätigkeiten ausüben. Artikel 14 (1) Die Verwahrung des Vermögens der Investmentgesellschaft muß einer Verwahrstelle übertragen werden. (2) Die Haftung der Verwahrstelle nach Artikel 16 wird nicht dadurch aufgehoben, daß sie sämtliche oder einen Teil der Vermögensgegenstände, deren Verwahrung sie übernommen hat, einem Dritten überträgt. (3) Die Verwahrstelle muß außerdem dafür sorgen, daß a) der Verkauf, die Ausgabe, die Rücknahme, die Auszahlung und die Aufhebung der Anteile durch die Gesellschaft oder für ihre Rechnung den gesetzlichen Vorschriften oder der Satzung der Gesellschaft gemäß erfolgt; b) ihr bei Geschäften, die sich auf das Gesellschaftsvermögen beziehen, der Gegenwert innerhalb der üblichen Fristen übertragen wird; c) die Erträge der Gesellschaft den gesetzlichen Vorschriften und der Satzung gemäß verwendet werden. (4) Ein Mitgliedstaat kann beschließen, daß die in seinem Gebiet ansässigen Investmentgesellschaften, die ihre Anteile ausschließlich über eine oder mehrere Wertpapierbörsen vertreiben, an denen diese zur amtlichen Notierung zugelassen sind, keine Verwahrstelle im Sinne dieser Richtlinie haben müssen. Die Artikel 34, 37 und 38 finden auf diese Gesellschaften keine Anwendung. Jedoch sind die Regeln für die Bewertung des Vermögens dieser Gesellschaften in den gesetzlichen Vorschriften und/oder in ihrer Satzung anzugeben. (5) Ein Mitgliedstaat kann beschließen, daß die in seinem Gebiet ansässigen Investmentgesellschaften, die mindestens 8 0 % ihrer Anteile über eine oder mehrere in ihrer Satzung benannte Wertpapierbörsen vertreiben, keine Verwahrstelle im Sinne dieser Richtlinie haben müssen, sofern diese Anteile an den Wertpapierbörsen der Mitgliedstaaten, in deren Gebiet sie vertrieben werden, zur amtlichen Notierung zugelassen sind, und sofern die außerbörslichen Geschäfte von der Gesellschaft nur zum Börsenkurs getätigt werden. In der Satzung der Gesellschaft ist die Wertpapierbörse des Vertriebslandes anzugeben, deren Notierung für den Kurs der von dieser Gesellschaft in diesem Lande außerbörslich getätigten Geschäfte maßgeblich ist. Der Mitgliedstaat nimmt die in vorstehendem Unterabsatz vorgesehene Möglichkeit nur in Anspruch, wenn die Anteilinhaber seines Erachtens den gleichen Schutz wie die Anteilinhaber von OGAW mit einer Verwahrstelle im Sinne dieser Richtlinie genießen. Diese Gesellschaften und die in Absatz 4 genannten Gesellschaften müssen insbesondere a) in ihrer Satzung die Methoden zur Berechnung des Nettoinventarwerts der Anteile angeben, wenn es keine diesbezüglichen gesetzlichen Vorschriften gibt; 1874

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b) auf dem Markt intervenieren, um zu verhindern, daß der Börsenkurs ihrer Anteile um mehr als 5 % vom Nettoinventarwert dieser Anteile abweicht; c) den Nettoinventarwert der Anteile bestimmen, diesen den zuständigen Stellen mindestens zweimal wöchentlich mitteilen und ihn zweimal monatlich veröffentlichen. Ein unabhängiger Rechnungsprüfer hat sich mindestens zweimal monatlich zu vergewissern, daß die Berechnung des Wertes der Anteile nach den gesetzlichen Vorschriften und der Satzung der Investmentgesellschaft erfolgt. Der Rechnungsprüfer hat sich dabei Gewißheit darüber zu verschaffen, daß das Vermögen der Gesellschaft in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften und der Satzung angelegt werden. (6) Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission mit, welchen Gesellschaften die in den Absätzen 4 und 5 genannte Freistellung gewährt wird. Die Kommission erstattet dem Kontaktausschuß innerhalb von fünf Jahren ab Beginn der Anwendung dieser Richtlinie Bericht über die Anwendung der Absätze 4 und 5. Erforderlichenfalls schlägt sie nach Stellungnahme des Kontaktausschusses geeignete Maßnahmen vor. Artikel 15 (1) Die Verwahrstelle muß entweder ihren satzungsgemäßen Sitz in dem Mitgliedstaat haben, in dem die Investmentgesellschaft ihren satzungsmäßigen Sitz hat, oder in diesem Mitgliedstaat niedergelassen sein, wenn sie ihren satzungsgemäßen Sitz in einem anderen Mitgliedstaat hat. (2) Die Verwahrstelle muß eine Einrichtung sein, die einer öffentlichen Aufsicht unterliegt. Sie muß ausreichende finanzielle und berufliche Garantien bieten, um die ihr als Verwahrstelle obliegenden Tätigkeiten ordnungsgemäß ausführen zu können und den sich daraus ergebenden Verpflichtungen nachzukommen. (3) Die Mitgliedstaaten bestimmen die in Absatz 2 bezeichneten Kategorien von Einrichtungen, aus denen die Verwahrstellen gewählt werden können. Artikel 16 Die Verwahrstelle haftet nach dem Recht des Staates, in dem die Investmentgesellschaft ihren satzungsgemäßen Sitz hat, der Investmentgesellschaft und den Anteilinhabern gegenüber für Schäden des Investmentfonds, die durch eine schuldhafte Nicht- oder Schlechterfüllung der Pflichten der Verwahrstelle verursacht worden sind. Artikel 17 (1) Die Aufgaben der Investmentgesellschaft und der Verwahrstelle dürfen nicht von ein und derselben Gesellschaft wahrgenommen werden. (2) Die Verwahrstelle hat bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber zu handeln. Artikel 18 Die gesetzlichen Vorschriften oder die Satzung der Investmentgesellschaft regeln die Voraussetzungen für einen Wechsel der Verwahrstelle und sehen Regelungen vor, die den Schutz der Anteilinhaber bei diesem Wechsel gewährleisten.

Abschnitt V Verpflichtungen betreffend die Anlagepolitik der O G A W Artikel 19 (1) Die Anlagen eines gemeinsamen Investmentfonds und einer Investmentgesellschaft müssen ausschließlich bestehen aus: a) Wertpapieren, die an einer Wertpapierbörse eines Mitgliedstaats amtlich notiert werden; b) Wertpapieren, die an einem anderen geregelten Markt eines Mitgliedstaats, der anerkannt, für das Publikum offen und dessen Funktionsweise ordnungsgemäß ist, gehandelt werden; c) Wertpapieren, die an einer Wertpapierbörse eines Drittlandes amtlich notiert oder an einem anderen geregelten Markt eines Drittlandes, der anerkannt, für das Publikum offen und dessen 1875

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Funktionsweise ordnungsgemäß ist, gehandelt werden, sofern die Wahl dieser Börse oder dieses Marktes von den zuständigen Stellen genehmigt worden oder in den gesetzlichen Vorschriften und/oder den Vertragsbedingungen des Investmentfonds oder in der Satzung der Investmentgesellschaft vorgesehen ist; d) Wertpapieren aus Neuemissionen, sofern — die Emissionsbedingungen die Verpflichtung enthalten, daß die Zulassung zur amtlichen Notierung an einer Wertpapierbörse oder an einem anderen geregelten Markt, der anerkannt, für das Publikum offen und dessen Funktionsweise ordnungsgemäß ist, beantragt wird, und sofern die Wahl dieser Börse oder dieses Marktes von den zuständigen Stellen genehmigt worden oder in den gesetzlichen Vorschriften und/oder den Vertragsbedingungen des Investmentfonds oder in der Satzung der Investmentgesellschaft vorgesehen ist; — die Zulassung spätestens vor Ablauf eines Jahres nach der Emission erlangt wird. (2) Jedoch a) kann ein OGAW höchstens 10% seines Sondervermögens in anderen als den in Absatz 1 genannten Wertpapieren anlegen; b) können die Mitgliedstaaten vorsehen, daß die OGAW höchstens 10% ihres Sondervermögens in verbrieften Rechten anlegen dürfen, die im Rahmen dieser Richtlinie ihren Merkmalen nach Wertpapieren gleichgestellt werden können und insbesondere übertragbar und veräußerbar sind und deren Wert jederzeit oder zumindest in den nach Artikel 34 vorgesehenen Zeitabständen genau bestimmt werden kann; c) darf eine Investmentgesellschaft bewegliches und unbewegliches Vermögen erwerben, das für die unmittelbare Ausübung ihrer Tätigkeit unerläßlich ist; d) darf ein OGAW weder Edelmetalle noch Zertifikate über diese erwerben. (3) In den in Absatz 2 Buchstaben a) und b) genannten Werten dürfen zusammen höchstens 10% des Sondervermögens des OGAW angelegt werden. (4) Investmentfonds und Investmentgesellschaften dürfen daneben flüssige Mittel halten. Artikel 20 (1) Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission folgendes mit: a) spätestens bis zu Beginn der Anwendung dieser Richtlinie das Verzeichnis der verbrieften Rechte, die sie gemäß Artikel 19 Absatz 2 Buchstabe b) Wertpapieren gleichzustellen beabsichtigen, sowie die Merkmale der den Wertpapieren gleichgestellten Rechte und die Gründe für diese Gleichstellung; b) welche Änderungen sie an dem unter Buchstabe a) genannten Verzeichnis oder welche neuen Gleichstellungen sie vorzunehmen beabsichtigen sowie die Gründe für diese Änderungen oder diese neuen Gleichstellungen. (2) Die Kommission übermittelt diese Informationen mit den ihr erforderlich erscheinenden Bemerkungen unverzüglich den anderen Mitgliedstaaten. Der Kontaktausschuß kann nach dem Verfahren des Artikels 53 Absatz 4 hierüber einen Gedankenaustausch vornehmen. Artikel 21 (1) Die Mitgliedstaaten können den OGAW gestatten, sich unter Einhaltung der von ihnen festgelegten Bedingungen und Grenzen der Techniken und Instrumente zu bedienen, die Wertpapiere zum Gegenstand haben, sofern die Einsetzung dieser Techniken und Instrumente im Hinblick auf eine ordentliche Verwaltung des Sondervermögens geschieht. (2) Die Mitgliedstaaten können ferner den OGAW die Nutzung von Techniken und Instrumenten zur Deckung von Währungsrisiken im Rahmen der Verwaltung ihres Vermögens gestatten. Artikel 22 (1) Ein OGAW darf höchstens 5% seines Sondervermögens in Wertpapieren ein und desselben Emittenten anlegen. (2) Die Mitgliedstaaten können die in Absatz 1 genannte Grenze auf bis zu 10% anheben. Jedoch darf der Gesamtwert der Wertpapiere von Emittenten, in deren Wertpapieren der OGAW 1876

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mehr als 5% seines Sondervermögens angelegt hat, 40% des Wertes dieses Sondervermögens nicht übersteigen. (3) Die Mitgliedstaaten können die in Absatz 1 genannte Grenze auf höchstens 35% anheben, wenn die Wertpapiere von einem Mitgliedstaat oder seinen Gebietskörperschaften, von einem Drittstaat oder von internationalen Organismen öffentlich-rechtlichen Charakters, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten angehören, begeben oder garantiert werden. (4) Die Mitgliedstaaten können für bestimmte Schuldverschreibungen die in Absatz 1 genannte Grenze auf bis zu 25% anheben, wenn die Schuldverschreibungen von einem Kreditinstitut ausgegeben werden, das seinen Sitz in einem Mitgliedstaat hat und aufgrund gesetzlicher Vorschriften zum Schutz der Inhaber dieser Schuldverschreibungen einer besonderen öffentlichen Aufsicht unterliegt. Insbesondere müssen die Erträge aus der Emission dieser Schuldverschreibungen gemäß den gesetzlichen Vorschriften in Vermögenswerten angelegt werden, die während der gesamten Laufzeit der Schuldverschreibungen die sich daraus ergebenden Verbindlichkeiten ausreichend decken und vorrangig für die beim Ausfall des Emittenten fällig werdende Rückzahlung des Kapitals und der Zinsen bestimmt sind. Legt ein OGAW mehr als 5% seines Sondervermögens in Schuldverschreibungen im Sinne des Unterabsatzes 1 an, die von ein und demselben Emittenten begeben werden, so darf der Gesamtwert dieser Anlagen 80% des Wertes des Sondervermögens des OGAW nicht übersteigen. Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission gemäß Artikel 20 Absatz 1 das Verzeichnis der oben genannten Schuldverschreibungen und der Kategorien von Emittenten mit, die nach den gesetzlichen Vorschriften und den Aufsichtsvorschriften im Sinne des Unterabsatzes 1 befugt sind, Schuldverschreibungen auszugeben, die den obigen Kriterien entsprechen; diesen Verzeichnissen ist ein Vermerk beizufügen, worin der Status der gebotenen Garantien präzisiert wird. Hierbei ist das Verfahren des Artikels 20 Absatz 2 anzuwenden. (5) Die in den Absätzen 3 und 4 genannten Wertpapiere werden bei der Anwendung der in Absatz 2 vorgesehenen Grenze von 40% nicht berücksichtigt. Die in den Absätzen 1 bis 4 vorgesehenen Begrenzungen dürfen nicht kumuliert werden; daher dürfen die gemäß den Absätzen 1 bis 4 getätigten Anlagen in Wertpapieren ein und desselben Emittenten zusammen in keinem Fall 35% des Sondervermögens der OGAW übersteigen. Artikel 23 (1) Abweichend von Artikel 22 und unbeschadet des Artikels 68 Absatz 3 des Vertrages können die Mitgliedstaaten den OGAW gestatten, nach dem Grundsatz der Risikostreuung bis zu 100% ihres Sondervermögens in Wertpapieren verschiedener Emissionen anzulegen, die von einem Mitgliedstaat oder seinen Gebietskörperschaften, von einem Drittstaat oder von internationalen Organismen öffentlich-rechtlichen Charakters, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten angehören, begeben oder garantiert werden. Die zuständigen Stellen erteilen diese Ausnahmegenehmigung nur dann, wenn sie der Auffassung sind, daß die Anteilinhaber des betreffenden OGAW den gleichen Schutz genießen wie die Anteilinhaber von OGAW, die die Grenzen von Artikel 22 einhalten. Diese OGAW müssen Wertpapiere halten, die im Rahmen von mindestens sechs verschiedenen Emissionen begeben worden sind, wobei die Wertpapiere aus ein und derselben Emission 30% des Gesamtbetrags ihres Sondervermögens nicht überschreiten dürfen. (2) Die in Absatz 1 genannten OGAW müssen in den Vertragsbedingungen des Investmentfonds oder in der Satzung der Investmentgesellschaft ausdrücklich die Staaten, Gebietskörperschaften oder internationalen Organismen öffentlich-rechtlichen Charakters erwähnen, von denen die Wertpapiere, in denen sie mehr als 35% ihres Sondervermögens anzulegen beabsichtigen, begeben oder garantiert werden; diese Vertragsbedingungen oder die Satzung müssen von den zuständigen Stellen genehmigt sein. (3) Ferner müssen die in Absatz 1 genannten OGAW in den Prospekten sowie in sonstigen Werbeschriften deutlich auf diese Genehmigung hinweisen und dabei die Staaten, die Gebietskörperschaften und die internationalen Organismen öffentlich-rechtlichen Charakters angeben, in deren Wertpapieren sie mehr als 35% ihres Sondervermögens anzulegen beabsichtigen oder angelegt haben. 1877

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Artikel 24 (1) Ein O G AW darf Anteile anderer Organismen für gemeinsame Anlagen des offenen Typs nur dann erwerben, wenn diese als Organismus für gemeinsame Anlagen im Sinne des Artikels 1 Absatz 2 erster und zweiter Gedankenstrich anzusehen sind. (2) Ein OGAW darf höchstens 5% seines Sondervermögens in Anteilen solcher OGAW anlegen. (3) Der Erwerb von Anteilen eines Investmentfonds, der von derselben Verwaltungsgesellschaft oder einer anderen Gesellschaft verwaltet wird, mit der die Verwaltungsgesellschaft durch eine gemeinsame Verwaltung oder Beherrschung oder durch eine wesentliche direkte oder indirekte Beteiligung verbunden ist, ist nur im Falle eines Investmentfonds, der sich gemäß den Vertragsbedingungen des Investmentfonds auf die Anlage in einem bestimmten geographischen oder wirtschaftlichen Bereich spezialisiert hat, und unter der Bedingung zulässig, daß der Erwerb von den zuständigen Stellen genehmigt wird. Diese Genehmigung wird nur erteilt, wenn der Investmentfonds seine Absicht, diese Möglichkeit in Anspruch zu nehmen, angekündigt hat und diese Möglichkeit in den Vertragsbedingungen des Investmentfonds ausdrücklich erwähnt wird. Die Verwaltungsgesellschaft darf bei Geschäften mit Anteilen des Investmentfonds keine Gebühren oder Kosten berechnen, wenn Teile des Investmentfonds in Anteilen eines anderen Investmentfonds angelegt werden, der von derselben Verwaltungsgesellschaft oder einer anderen Gesellschaft, mit der die Verwaltungsgesellschaft durch eine gemeinsame Verwaltung oder Beherrschung oder durch eine wesentliche direkte oder indirekte Beteiligung verbunden ist, verwaltet wird. (4) Absatz 3 gilt auch in Fällen, in denen eine Investmentgesellschaft Anteile einer anderen Investmentgesellschaft erwirbt, mit der sie im Sinne des Absatzes 3 verbunden ist. Er gilt auch in dem Fall, daß eine Investmentgesellschaft Anteile eines Investmentfonds erwirbt, mit dem sie verbunden ist, sowie in dem Fall, daß ein Investmentfonds Anteile einer Investmentgesellschaft erwirbt, mit der er verbunden ist. Artikel 25 (1) Eine Investmentgesellschaft oder eine Verwaltungsgesellschaft darf für keine der von ihr verwalteten Investmentfonds, die unter den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen, Aktien erwerben, die mit einem Stimmrecht verbunden sind, das es ihr ermöglicht, einen nennenswerten Einfluß auf die Geschäftsführung eines Emittenten auszuüben. Bis zu einer späteren Koordinierung müssen die Mitgliedstaaten die gesetzlichen Vorschriften der übrigen Mitgliedstaaten berücksichtigen, in denen der im ersten Unterabsatz genannte Grundsatz niedergelegt ist. (2) Ferner darf eine Investmentgesellschaft oder ein Investmentfonds höchstens erwerben: — 10% der stimmrechtslosen Aktien ein und desselben Emittenten, — 10% der Schuldverschreibungen ein und desselben Emittenten, — 10% der Anteile eines Organismus für gemeinsame Anlagen im Sinne von Artikel 1 Absatz 2 erster und zweiter Gedankenstrich. Die im zweiten und dritten Gedankenstrich vorgesehenen Grenzen brauchen beim Erwerb nicht eingehalten zu werden, wenn sich der Bruttobetrag der Schuldverschreibungen oder der Nettobetrag der ausgegebenen Anteile zum Zeitpunkt des Erwerbs nicht berechnen läßt. (3) Es bleibt den Mitgliedstaaten überlassen, die Absätze 1 und 2 nicht anzuwenden a) auf Wertpapiere, die von einem Mitgliedstaat oder dessen öffentlichen Gebietskörperschaften begeben oder garantiert werden; b) auf von einem Drittstaat begebene oder garantierte Wertpapiere; c) auf Wertpapiere, die von internationalen Organismen öffentlichrechtlichen Charakters begeben werden, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten angehören; d) auf Aktien, die ein OGAW an dem Kapital einer Gesellschaft eines Drittstaates besitzt, die ihr Vermögen im wesentlichen in Wertpapieren von Emittenten anlegt, die in diesem Staat ansässig sind, wenn eine derartige Beteiligung für den OGAW aufgrund der Rechtsvorschriften dieses Staates die einzige Möglichkeit darstellt, Anlagen in Wertpapieren von Emittenten dieses Staates zu tätigen. Diese Ausnahmeregelung gilt jedoch nur unter der Voraussetzung, daß die Gesellschaft des Drittstaates in ihrer Anlagenpolitik die in den Artikeln 22 und 24 sowie in Artikel 1878

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25 Absätze 1 und 2 festgelegten Grenzen nicht überschreitet. Bei Überschreitung der in den Artikeln 22 und 24 vorgesehenen Grenzen findet Artikel 26 sinngemäß Anwendungen; e) auf Aktien, die eine Investmentgesellschaft am Kapital von Tochtergesellschaften besitzt, die ausschließlich bestimmte Verwaltungs-, Beratungs- oder Vertriebstätigkeiten zugunsten dieser Gesellschaft ausüben. Artikel 26 (1) Die in diesem Abschnitt vorgesehenen Beschränkungen brauchen von den OGAW bei der Ausübung von Bezugsrechten, die mit zu ihrem Vermögen gehörenden Wertpapieren verbunden sind, nicht eingehalten zu werden. Trotz ihrer Verpflichtung, auf die Einhaltung des Grundsatzes der Risikostreuung zu achten, können die Mitgliedstaaten den neu geschaffenen OGAW gestatten, während eines Zeitraums von sechs Monaten nach ihrer Zulassung von den Artikeln 22 und 23 abzuweichen. (2) Werden die in Absatz 1 genannten Grenzen von dem OGAW unbeabsichtigt oder infolge der Ausübung der Bezugsrechte überschritten, so hat dieser bei seinen Verkäufen als vorrangiges Ziel die Normalisierung dieser Lage unter Berücksichtigung der Interessen der Anteilinhaber anzustreben.

Abschnitt VI Verpflichtungen betreffend die Information der Anteilinhaber A.

V e r ö f f e n t l i c h u n g des P r o s p e k t s und der p e r i o d i s c h e n

Berichte

Artikel 27 (1) Von der Verwaltungsgesellschaft — für jeden von ihr verwalteten Investmentfonds — und von der Investmentgesellschaft sind zu veröffentlichen: — ein Prospekt, — ein Jahresbericht je Geschäftsjahr und — ein Halbsjahresbericht, der sich auf die ersten sechs Monate des Geschäftsjahres erstreckt. (2) Der Jahresbericht und der Halbjahresbericht sind innerhalb folgender Fristen, gerechnet ab dem Ende des jeweiligen Berichtszeitraums zu veröffentlichen: — für den Jahresbericht vier Monate, — für den Halbjahresbericht zwei Monate. Artikel 28 (1) Der Prospekt muß die Angaben enthalten, die erforderlich sind, damit sich die Anleger über die ihnen vorgeschlagene Anlage ein fundiertes Urteil bilden können. Er muß mindestens die Angaben enthalten, die in Schema A im Anhang dieser Richtlinie vorgesehen sind, soweit diese Angaben nicht in den Unterlagen enthalten sind, die dem Prospekt gemäß Artikel 29 Absatz 1 als Anhang beigefügt werden. (2) Der Jahresbericht muß eine Bilanz oder eine Vermögensübersicht, eine gegliederte Rechnung über Erträge und Aufwendungen des Geschäftsjahres, einen Bericht über die Tätigkeiten des abgelaufenen Geschäftsjahres und alle sonstigen in Schema Β im Anhang dieser Richtlinie vorgesehenen Angaben enthalten, sowie alle wesentlichen Informationen, die es den Anlegern ermöglichen, sich in voller Sachkenntnis ein Urteil über die Entwicklung der Tätigkeit und der Ergebnisse des OGAW zu bilden. (3) Der Halbjahresbericht muß mindestens die in den Abschnitten I bis IV des Schemas Β im Anhang dieser Richtlinie vorgesehenen Angaben enthalten; die Zahlenangaben müssen — wenn ein OGAW Zwischenausschüttungen vorgenommen hat oder dies vorschlägt — das Ergebnis nach Steuern für das betreffende Halbjahr sowie die erfolgte oder vorgesehene Zwischenausschüttung ausweisen. Artikel 29 (1) Die Vertragsbedingungen des Investmentfonds oder die Satzung der Investmentgesellschaft gehören zum Prospekt und sind beizufügen. 1879

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(2) Die in Absatz 1 bezeichneten Dokumente brauchen jedoch nicht beigefügt zu werden, wenn der Anteilinhaber davon unterrichtet wird, daß er diese Dokumente entweder auf Antrag erhalten oder wenn er auf Anfrage erfahren kann, an welcher Stelle er sie in jedem Mitgliedstaat, in dem die Anteile angeboten werden, einsehen kann. Artikel 30 Die Angaben von wesentlicher Bedeutung im Prospekt sind auf dem neuesten Stand zu halten. Artikel 31 Die in den Jahresberichten enthaltenen Zahlenangaben sind von einer oder mehreren Personen zu prüfen, die gemäß der Richtlinie 84/253/EWG des Rates vom 10. April 1984 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages über die Zulassung der mit der Pflichtprüfung der Rechnungslegungsunterlagen beauftragten Personen 1 gesetzlich zur Abschlußprüfung zugelassen sind. Deren Bestätigungsvermerk und gegebenenfalls Einschränkungen sind in jedem Jahresbericht vollständig wiederzugeben. Artikel 32 Der OGAW muß seinen Prospekt und dessen Änderungen sowie seine Jahres- und Halbjahresberichte den zuständigen Stellen übermitteln. Artikel 33 (1) Der Prospekt, der letzte Jahresbericht sowie der auf ihn folgende Halbjahresbericht, sofern er veröffentlicht ist, sind dem potentiellen Zeichner vor Vertragsabschluß kostenlos zur Verfügung zu stellen. (2) Außerdem müssen die Jahres- und Halbjahresberichte dem Publikum an den im Prospekt angegebenen Stellen zugänglich sein. (3) Die Jahres- und Halbjahresberichte werden den Anteilinhabern auf Verlangen kostenlos zur Verfügung gestellt. B.

Veröffentlichung sonstiger

Informationen

Artikel 34 Der OGAW muß den Ausgabe- oder Verkaufs-, den Rücknahme- oder Auszahlungspreis seiner Anteile jedesmal dann in geeigneter Weise veröffentlichen, wenn eine Ausgabe, ein Verkauf, eine Rücknahme oder Auszahlung seiner Anteile stattfindet, mindestens aber zweimal im Monat. Die zuständigen Stellen können einem OGAW jedoch gestatten, diese Veröffentlichung nur einmal monatlich vorzunehmen, sofern sich dies nicht nachteilig auf die Interessen der Anteilinhaber auswirkt. Artikel 35 Jede Werbung, die eine Anforderung zum Erwerb von Anteilen eines OGAW enthält, muß auf das Vorhandensein eines Prospekts hinweisen sowie die Stellen bezeichnen, wo dieser Prospekt für das Publikum erhältlich ist.

Abschnitt VII Allgemeine Verpflichtungen des O G A W Artikel 36 (1) Kredite aufnehmen dürfen weder: — die Investmentgesellschaft noch — die Verwaltungsgesellschaft oder die Verwahrstelle für Rechnung von Investmentfonds. Ein OGAW darf jedoch Fremdwährung durch ein „Back-to-back"-Darlehen erwerben.

1

ABl. Nr. L 126 vom 12. 5. 1984, S. 20.

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(2) Abweichend von Absatz 1 können die Mitgliedstaaten den OGAW die Aufnahme von Krediten in folgender Höhe genehmigen: a) bis zu 10% — ihres Vermögens im Falle von Investmentgesellschaften, — des Wertes des Sondervermögens im Falle eines Investmentfonds, sofern es sich um vorübergehende Kredite handelt; b) bis zu 10% ihres Vermögens im Falle von Investmentgesellschaften, sofern es sich um Kredite handelt, die den Erwerb von Immobilien ermöglichen sollen, die für die unmittelbare Ausübung ihrer Tätigkeit unerläßlich sind; in diesem Fall dürfen diese sowie die Kredite nach Buchstabe a) zusammen 15% ihres Vermögens nicht übersteigen. Artikel 37 (1) Ein OGAW ist auf Verlangen eines Anteilinhabers zur Rücknahme oder Auszahlung seiner Anteile verpflichtet. (2) Abweichend von Absatz 1 a) darf ein OGAW in den in gesetzlichen Vorschriften, den Vertragsbedingungen des Fonds oder in der Satzung der Investmentgesellschaft vorgesehenen Fällen die Rücknahme oder Auszahlung seiner Anteile vorläufig aussetzen. Die Aussetzung darf nur für außergewöhnliche Fälle vorgesehen werden, wenn Umstände vorliegen, die diese Aussetzung erforderlich machen und wenn die Aussetzung unter Berücksichtigung der Interessen der Anteilinhaber gerechtfertigt ist; b) können die Mitgliedstaaten den zuständigen Stellen gestatten, im Interesse der Anteilinhaber oder im öffentlichen Interesse die Aussetzung der Rücknahme oder Auszahlung der Anteile zu verlangen. (3) In den in Absatz 2 Buchstabe a) genannten Fällen muß der OGAW seine Entscheidung unverzüglich den zuständigen Stellen und, falls er seine Anteile in anderen Mitgliedstaaten vertreibt, deren Stellen bekanntgeben. Artikel 38 Die Regeln für die Bewertung des Sondervermögens sowie die Regeln zur Berechnung des Ausgabe- oder Verkaufspreises und des Rücknahme- oder Auszahlungspreises der Anteile eines OGAW müssen in den gesetzlichen Vorschriften oder in den Vertragsbedingungen des Investmentfonds oder in der Satzung der Investmentgesellschaft angegeben sein. Artikel 39 Die Erträge des Investmentfonds oder der Investmentgesellschaft werden gemäß den gesetzlichen Vorschriften sowie den Vertragsbedingungen des Investmentfonds oder der Satzung der Investmentgesellschaft ausgeschüttet oder wiederangelegt. Artikel 40 Es dürfen keine Anteile eines OGAW ausgegeben werden, wenn nicht der Gegenwert des Nettoausgabepreises innerhalb der üblichen Fristen dem Vermögen des OGAW zufließt. Diese Bestimmung steht der Ausgabe von Gratis-Anteilen nicht entgegen. Artikel 41 (1) Kredite gewähren oder für Dritte als Bürge einstehen dürfen unbeschadet der Anwendung der Artikel 19 und 21 weder: — die Investmentgesellschaft noch — die Verwaltungsgesellschaft oder die Verwahrstelle für Rechnung von Investmentfonds. (2) Absatz 1 steht dem Erwerb von noch nicht voll eingezahlten Wertpapieren durch die betreffenden Organismen nicht entgegen. Artikel 42 Wertpapierleerverkäufe tätigen dürfen weder: — die Investmentgesellschaften noch — die Verwaltungsgesellschaft oder die Verwahrstelle für Rechnung von Investmentfonds. 1881

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Artikel 43 In den gesetzlichen Vorschriften oder den Vertragsbedingungen des Investmentfonds sind die Vergütungen und Kosten, welche die Verwaltungsgesellschaft aus dem Fonds entnehmen darf, sowie die Art der Berechnung dieser Vergütungen anzugeben. In den gesetzlichen Vorschriften oder in der Satzung der Investmentgesellschaft ist die Art der zu Lasten der Gesellschaft gehenden Kosten anzugeben.

Abschnitt VIII Sondervorschriften für O G A W , die ihre Anteile in anderen Mitgliedstaaten als dem Mitgliedstaat vertreiben, in dem sie ansässig sind Artikel 44 (1) Ein OGAW, der seine Anteile in einem anderen Mitgliedstaat vertreibt, hat die in diesem Staat geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu beachten, die den nicht von dieser Richtlinie geregelten Bereich betreffen. (2) Jeder OGAW kann in dem Staat des Vertriebs Werbung betreiben. Er hat die hierfür in diesem Staat geltenden Bestimmungen zu beachten. (3) Die Absätze 1 und 2 sind ohne Diskriminierung anzuwenden. Artikel 45 In dem in Artikel 44 bezeichneten Fall muß der OGAW unter Einhaltung der in dem Mitgliedstaat des Vertriebs geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften unter anderem die Maßnahmen treffen, die erforderlich sind, um sicherzustellen, daß die Anteilinhaber in diesem Staat in den Genuß der Zahlungen, des Rückkaufs und der Rücknahme der Anteile kommen und die vom OGAW zu liefernden Informationen erhalten. Artikel 46 Beabsichtigt ein OGAW, seine Anteile in einem anderen als dem Mitgliedstaat, in dem er ansässig ist, zu vertreiben, so muß er dies den zuständigen Stellen sowie denen des anderen Mitgliedstaats vorher anzeigen. Zugleich muß er den Stellen des anderen Mitgliedstaats folgendes vorlegen: — — — — —

eine Bescheinigung der zuständigen Stellen, daß er die Vorschriften dieser Richtlinie erfüllt, seine Vertragsbedingungen oder seine Satzung, seinen Prospekt, gegebenenfalls den letzten Jahresbericht und den anschließenden Halbjahresbericht, Angaben über die vorgesehenen Modalitäten für den Vertrieb seiner Anteile in diesem anderen Mitgliedstaat.

Der OGAW kann mit dem Vertrieb seiner Anteile in diesem anderen Mitgliedstaat zwei Monate nach Vorlage dieser Unterlagen beginnen, es sei denn, die Stellen des betreffenden Mitgliedstaats stellen durch begründeten Beschluß vor Ablauf von zwei Monaten fest, daß die von dem OGAW vorgesehenen Vertriebsmodalitäten nicht den in Artikel 44 Absatz 1 und Atikel 45 genannten Vorschriften entsprechen. Artikel 47 Vertreibt ein OGAW seine Anteile in einem anderen als dem Mitgliedstaat, in dem er ansässig ist, so sind die in letzterem Mitgliedstaat zu veröffentlichenden Unterlagen und Angaben zumindest in einer der Landessprachen des anderen Mitgliedstaats, jedoch gemäß den Modalitäten des Mitgliedstaats, in dem der OGAW ansässig ist, zu veröffentlichen. Artikel 48 Die OGAW können für die Ausübung ihrer Tätigkeit in der Gemeinschaft dieselben allgemeinen Bezeichnungen, beispielsweise „Investmentgesellschaft" oder „Investmentfonds", wie in dem Mitgliedstaat, in dem sie ansässig sind, verwenden. Besteht die Gefahr einer Verwechslung, so können die Staaten des Vertriebs der Klarheit wegen einen erläuternden Zusatz zu der Bezeichnung vorschreiben. 1882

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Abschnitt IX Vorschriften betreffend die für Zulassung und Aufsicht zuständigen Stellen Artikel 49 (1) Die Mitgliedstaaten bezeichnen die Stellen, welche die in dieser Richtlinie vorgesehenen Befugnisse wahrzunehmen haben. Sie setzen die Kommission hiervon unter Angabe der etwaigen Zuständigkeitsverteilung in Kenntnis. (2) Die in Absatz 1 genannten Stellen müssen Behörden oder von Behörden bezeichnete Stellen sein. (3) Für die Aufsicht über den OGAW sind die Stellen des Staates zuständig, in dem der OGAW ansässig ist. Für die Überwachung der Einhaltung der in Abschnitt VIII genannten Vorschriften sind jedoch die Stellen des Staates zuständig, in dem der OGAW seine Anteile gemäß Artikel 44 vertreibt. (4) Den Stellen müssen zur Erfüllung ihrer Aufgaben alle erforderlichen Zuständigkeiten und Aufsichtsbefugnisse übertragen werden. Artikel 50 (1) Die in Artikel 49 genannten Stellen der Mitgliedstaaten arbeiten zur Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben eng zusammen und übermitteln sich zu diesem alleinigen Zweck gegenseitig die notwendigen Auskünfte. (2) Die Mitgliedstaaten schreiben vor, daß alle Personen, die für die zuständigen Behörden tätig sind oder waren, sowie die von den zuständigen Behörden beauftragten Wirtschaftsprüfer und Sachverständigen dem Berufsgeheimnis unterliegen. Dieses Berufsgeheimnis hat zum Inhalt, daß vertrauliche Informationen, die sie in ihrer beruflichen Eigenschaft erhalten, an keine Person oder Behörde weitergegeben werden dürfen, es sei denn, in zusammengefaßter oder allgemeiner Form, so daß die OGAW sowie die Verwaltungsgesellschaften und die Verwahrgesellschaften (im folgenden U n t e r n e h m e n , die an seiner/ihrer Tätigkeit mitwirken' genannt) nicht zu erkennen sind; es gilt nicht für Fälle, die unter das Strafrecht fallen. In Fällen, in denen für einen OGAW oder ein Unternehmen, das an seiner Tätigkeit mitwirkt, durch Gerichtsbeschluß das Konkursverfahren eröffnet oder die Zwangsabwicklung eingeleitet worden ist, können jedoch vertrauliche Informationen, die sich nicht auf Dritte beziehen, welche an Rettungsversuchen beteiligt sind, in zivilgerichtlichen oder handelsgerichtlichen Verfahren weitergegeben werden. (3) Absatz 2 steht dem Informationsaustausch zwischen den zuständigen Behörden der einzelnen Mitgliedstaaten gemäß dieser Richtlinie und anderen für OGAW oder Unternehmen, die an ihrer Tätigkeit mitwirken, geltenden Richtlinien nicht entgegen. Die Informationen fallen unter das Berufsgeheimnis nach Absatz 2. (4) Die Mitgliedstaaten können mit den zuständigen Behörden von Drittländern Kooperationsvereinbarungen, die den Austausch von Informationen vorsehen, nur insoweit treffen, wie hinsichtlich der mitgeteilten Informationen die Wahrung des Berufsgeheimnisses mindestens ebenso gewährleistet ist wie nach dem vorliegenden Artikel. (5) Die zuständigen Behörden, die aufgrund der Absätze 2 und 3 vertrauliche Informationen erhalten, dürfen diese im Rahmen der Durchführung ihrer Aufgaben nur für folgende Zwecke verwenden: — zur Prüfung, ob die Zulassungsbedingungen für die OGAW oder die Unternehmen, die an ihrer Tätigkeit mitwirken, erfüllt werden, und zur leichteren Überwachung der Bedingungen der Tätigkeitsausübung, der verwaltungsmäßigen und buchhalterischen Organisation und der internen Kontrollmechanismen oder — zur Verhängung von Sanktionen oder — im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens über die Anfechtung einer Entscheidung der zuständigen Behörden oder — im Rahmen von Gerichtsverfahren aufgrund von Artikel 51 Absatz 2. (6) Die Absätze 2 und 5 stehen einem Informationsaustausch folgender Art nicht entgegen: a) innerhalb eines Mitgliedstaats, wenn es dort mehrere zuständige Behörden gibt, oder 1883

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b) sowohl innerhalb eines Mitgliedstaats als auch zwischen Mitgliedstaaten, zwischen den zuständigen Behörden und — den im öffentlichen Auftrag mit der Überwachung von Kreditinstituten, Wertpapierfirmen, Versicherungsunternehmen und anderen Finanzinstituten betrauten Stellen sowie den mit der Überwachung der Finanzmärkte betrauten Stellen, — den Organen, die mit der Liquidation oder dem Konkurs von OGAW und Unternehmen, die an ihrer Tätigkeit mitwirken, oder ähnlichen Verfahren befaßt werden, — den mit der gesetzlichen Kontrolle der Rechnungslegung von Versicherungsunternehmen, Kreditinstituten, Wertpapierfirmen und anderen Finanzinstituten betrauten Personen, damit sie den ihnen übertragenen Beaufsichtigungsaufgaben nachkommen können; des weiteren stehen die genannten Absätze dem nicht entgegen, daß an die mit der Verwaltung der Entschädigungssysteme betrauten Stellen Informationen übermittelt werden, die diese zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigen. Diese Informationen fallen unter das Berufsgeheimnis nach Absatz 2. (7) Ungeachtet der Absätze 2 bis 5 können die Mitgliedstaaten einen Informationsaustausch zulassen zwischen den zuständigen Behörden und — den Behörden, denen die Beaufsichtigung der Organe, die mit der Liquidation oder dem Konkurs von Finanzunternehmen oder ähnlichen Verfahren befaßt werden, obliegt, oder — den Behörden, denen die Beaufsichtigung der Personen, die mit der gesetzlichen Kontrolle der Rechnungslegung von Versicherungsunternehmen, Kreditinstituten, Wertpapierfirmen und sonstigen Finanzinstituten betraut sind, obliegt. Die Mitgliedstaaten, die von der Möglichkeit des Unterabsatzes 1 Gebrauch machen, verlangen zumindest, daß folgende Bedingungen erfüllt werden: — Die Informationen sind zur Erfüllung der Beaufsichtigungsaufgabe nach Unterabsatz 1 bestimmt. — Die in diesem Rahmen erhaltenen Informationen fallen unter das Berufsgeheimnis nach Absatz 2. — Wenn die Informationen aus einem anderen Mitgliedstaat stammen, dürfen sie nur mit ausdrücklicher Zustimmung der zuständigen Behörden, die diese Informationen mitgeteilt haben, und gegebenenfalls nur für Zwecke weitergegeben werden, denen diese Behörden zugestimmt haben. Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission und den anderen Mitgliedstaaten mit, welche Behörden Informationen gemäß diesem Absatz erhalten dürfen. (8) Ungeachtet der Absätze 2 bis 5 können die Mitgliedstaaten zur Stärkung der Stabilität des Finanzsystems und zur Wahrung seiner Integrität den Austausch von Informationen zwischen den zuständigen Behörden und den kraft Gesetzes für die Aufdeckung und Aufklärung von Verstößen gegen das Gesellschaftsrecht zuständigen Behörden oder Organen zulassen. Die Mitgliedstaaten, die von der Möglichkeit des Unterabsatzes 1 Gebrauch machen, verlangen zumindest, daß folgende Bedingungen erfüllt werden: — Die Informationen sind zur Erfüllung der Beaufsichtigungsaufgabe nach Unterabsatz 1 bestimmt. — Die in diesem Rahmen erhaltenen Informationen fallen unter das Berufsgeheimnis nach Absatz 2. — Wenn die Informationen aus einem anderen Mitgliedstaat stammen, dürfen sie nur mit ausdrücklicher Zustimmung der zuständigen Behörden, die diese Informationen mitgeteilt haben, und gegebenenfalls nur für Zwecke weitergegeben werden, denen diese Behörden zugestimmt haben. Wenn in einem Mitgliedstaat die in Unterabsatz 1 genannten Behörden oder Organe bei der ihnen übertragenen Aufdeckung oder Aufklärung von Verstößen besonders befähigte und entsprechend beauftragte Personen hinzuziehen, die nicht dem öffentlichen Dienst angehören, so kann die in Unterabsatz 1 vorgesehene Möglichkeit des Austausche von Informationen unter den in Unterabsatz 2 genannten Bedingungen auf die betreffenden Personen ausgedehnt werden. Für die Anwendung des Unterabsatzes 2 dritter Gedankenstrich teilen die in Unterabsatz 1 genannten Behörden oder Organe den zuständigen Behörden, die die Information erteilt haben, 1884

OGAW-Richtlinie

Anh 15

mit, an welche Personen die betreffenden Informationen weitergegeben werden sollen und welches deren genaue Aufgabe ist. Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission und den anderen Mitgliedstaaten mit, welche Behörden oder Organe Informationen gemäß diesem Absatz erhalten dürfen. Die Kommission erstellt vor dem 31. Dezember 2000 einen Bericht über die Anwendung dieses Absatzes. (9) Dieser Artikel steht weder dem entgegen, dal? die zuständigen Behörden den Zentralbanken und anderen Einrichtungen mit ähnlichen Aufgaben in ihrer Eigenschaft als Währungsbehörden Informationen übermitteln, die diesen zur Erfüllung ihrer Aufgaben dienen, noch daß die letztgenannten Behörden oder Einrichtungen den zuständigen Behörden die Informationen mitteilen, die diese für die Zwecke des Absatzes 5 benötigen. Die in diesem Rahmen erhaltenen Informationen fallen unter das Berufsgeheimnis nach diesem Artikel. (10) Dieser Artikel steht dem nicht entgegen, daß die zuständigen Behörden die Informationen gemäß den Absätzen 2 bis 5 einer Clearingstelle oder einer ähnlichen gesetzlich anerkannten Stelle übermitteln, um Clearing- oder Abwicklungsdienstleistungen auf einem der Märkte ihres Mitgliedstaats sicherzustellen, sofern diese Informationen ihrer Auffassung nach erforderlich sind, um das ordnungsgemäße Funktionieren dieser Stellen im Fall von Verstößen — oder auch nur möglichen Verstößen — der Marktteilnehmer sicherzustellen. Die in diesem Rahmen übermittelten Informationen fallen unter das Berufsgeheimnis nach Absatz 2. Die Mitgliedstaaten sorgen jedoch dafür, daß die gemäß Absatz 3 erhaltenen Informationen in dem im vorliegenden Absatz genannten Fall nur mit der ausdrücklichen Zustimmung der zuständigen Behörden, die die Informationen übermittelt haben, weitergegeben werden dürfen. (11) Ferner können die Mitgliedstaaten ungeachtet der Absätze 2 und 5 durch Gesetz die Weitergabe bestimmter Informationen an andere Dienststellen ihrer Zentralbehörden, die für die Rechtsvorschriften über die Beaufsichtigung der OGAW und der Unternehmen, die an ihrer Tätigkeit mitwirken, der Kreditinstitute, der Finanzinstitute, der Wertpapierfirmen und der Versicherungsunternehmen zuständig sind, sowie an die von diesen Dienststellen beauftragten Inspektoren gestatten. Diese Informationen dürfen jedoch nur geliefert werden, wenn sich dies aus aufsichtsrechtlichen Gründen als erforderlich erweist. Die Mitgliedstaaten schreiben jedoch vor, daß die Informationen, die sie aufgrund der Absätze 3 und 6 erhalten, nicht Gegenstand der im vorliegenden Absatz genannten Weitergabe sein dürfen, es sei denn, das ausdrückliche Einverständnis der zuständigen Behörden, die die Informationen erteilt haben, liegt vor. Artikel 50 a (1) Die Mitgliedstaaten sehen zumindest vor, daß a) jede gemäß der Richtlinie 84/253/EWG 1 zugelassene Person, die bei einem OGAW oder einem Unternehmen, das an seiner Tätigkeit mitwirkt, die in Artikel 51 der Richtlinie 78/660/EWG 2 , in Artikel 37 der Richtlinie 83/349/EWG bzw. in Artikel 31 der Richtlinie 85/611/EWG beschriebenen Aufgaben oder andere gesetzliche Aufgaben erfüllt, die Verpflichtung hat, den zuständigen Behörden unverzüglich alle Tatsachen oder Entscheidungen zu melden, von denen sie bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben Kenntnis erhalten hat und die — eine Verletzung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften darstellen können, welche die Zulassungsbedingungen regeln oder im besonderen für die Ausübung der Tätigkeit der OGAW oder der Unternehmen, die an ihrer Tätigkeit mitwirken, gelten, oder — die Fortsetzung der Tätigkeit des OGAW oder eines Unternehmens, das an seiner Tätigkeit mitwirkt, beeinträchtigen können oder — die Ablehnung der Bestätigung ordnungsgemäßer Rechnungslegung oder Vorbehalte nach sich ziehen können;

1 2

ABl. Nr. L 126 vom 12. 5. 1984, S. 20. ABl. Nr. L 222 vom 14. 8. 1978, S. 11. Richtlinie zuletzt geändert durch die Richtlinie 90/ 605/EWG (ABl. Nr. L 317 vom 16. 11. 1990, S. 60). 1885

Anh 15

OGAW-Richtlinie

b) die betreffende Person auch zur M e l d u n g der Tatsachen und Entscheidungen verpflichtet ist, von denen sie im Rahmen einer A u f g a b e im Sinne von Buchstabe a) Kenntnis erhält, die sie bei einem Unternehmen mit sich aus einem Kontrollverhältnis ergebenden engen Verbindungen zu dem O G A W oder einem Unternehmen, d a s an seiner Tätigkeit mitwirkt, erfüllt, bei dem sie die vorgenannte A u f g a b e wahrnimmt. (2) Machen die gemäß der Richtlinie 8 4 / 2 5 3 / E W G zugelassenen Personen den zuständigen Behörden in gutem Glauben Mitteilung über die in A b s a t z 1 genannten Tatsachen oder Entscheidungen, so gilt dies nicht als Verletzung einer vertraglich oder durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften geregelten Bekanntmachungsbeschränkung und zieht für diese Personen keine H a f t u n g nach sich. Artikel 51 (1) Die in Artikel 49 genannten Stellen haben jede Entscheidung, mit der die Genehmigung abgelehnt wird, oder jede negative Entscheidung, die in Anwendung der gemäß dieser Richtlinie erlassenen allgemeinen Maßregeln getroffen worden ist, zu begründen und dem Antragsteller mitzuteilen. (2) Die Mitgliedstaaten sehen vor, daß gegen Entscheidungen, die gegenüber einem O G A W in Anwendung der gemäß dieser Richtlinie erlassenen Rechts- und Verwaltungsvorschriften getroffen werden, Rechtsmittel eingelegt werden können; dies gilt auch, wenn über einen Antrag des OGAW, der alle aufgrund der geltenden Vorschriften erforderlichen Angaben enthält, nicht binnen sechs Monaten nach seinem Eingang entschieden wird. Artikel 52 (1) Allein die Stellen des Mitgliedstaats, in dem der O G A W ansässig ist, sind befugt, diesem gegenüber bei Verletzung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften sowie der in den Vertragsbedingungen des Investmentfonds oder in der Satzung der Investmentgesellschaft enthaltenen Bestimmungen Maßnahmen zu ergreifen. (2) J e d o c h können die Stellen des Mitgliedstaats, in dem die Anteile des O G A W vertrieben werden, diesem gegenüber im Falle einer Verletzung der Vorschriften des Abschnitts VIII Maßnahmen ergreifen. (3) J e d e Entscheidung über die Entziehung der Z u l a s s u n g und jede andere gegen eine[n] O G A W getroffene schwerwiegende M a ß n a h m e oder jede M a ß n a h m e zur Aussetzung des Rückk a u f s oder der R ü c k n a h m e ist unverzüglich den zuständigen Stellen der anderen Mitgliedstaaten, in denen die Anteile des betroffenen O G A W vertrieben werden, durch die zuständigen Stellen des Mitgliedstaats, in dem dieser ansässig ist, mitzuteilen.

Abschnitt X Kontaktausschuß Artikel 53 (1) Bei der Kommission wird ein Kontaktausschuß — nachstehend „ A u s s c h u ß " genannt — eingesetzt, der folgende A u f g a b e n hat: a) Erleichterung einer harmonisierten Anwendung dieser Richtlinie durch eine regelmäßige Abstimmung über konkrete Probleme, die sich aus der Anwendung dieser Richtlinie ergeben und über die ein Gedankenaustausch als nützlich erachtet wird; die Artikel 169 und 170 des Vertrages bleiben unberührt; b) Erleichterung eines abgestimmten Vorgehens zwischen den Mitgliedstaaten hinsichtlich der strengeren oder zusätzlichen Bestimmungen, die sie gemäß Artikel 1 A b s a t z 7 erlassen dürfen, oder den Bestimmungen, die sie gemäß den Artikeln 44 und 45 anwenden können; c) Beratung der Kommission, falls erforderlich, bei an dieser Richtlinie vorzunehmenden Ergänzungen oder Änderungen. (2) Der Ausschuß hat nicht die A u f g a b e , die Begründetheit der Beschlüsse zu beurteilen, die die in Artikel 49 genannten Stellen in Einzelfällen erlassen haben. 1886

Anh 15

OGAW-Richtlinie

(3) Der Ausschuß setzt sich aus von den Mitgliedstaaten bezeichneten Personen sowie Vertretern der Kommission zusammen. Der Vorsitz wird von einem Vertreter der Kommission wahrgenommen. Das Sekretariat obliegt den Dienststellen der Kommission. (4) Der Vorsitzende beruft den Ausschuß von sich aus oder auf Antrag der Delegation eines Mitgliedstaats ein. Der Ausschuß gibt sich eine Geschäftsordnung.

Abschnitt X I Übergangs-, Ausnahme- und Schlußbestimmungen Artikel 54 Für die ausschließliche Verwendung durch die dänische[n] OGAW werden die in Dänemark ausgegebenen „pantebreve" den Wertpapieren nach Artikel 19 Absatz 1 Buchstabe b) gleichgestellt. Artikel 55 Abweichend von Artikel 7 Absatz 1 und Artikel 14 Absatz 1 können die zuständigen Stellen die OGAW, die zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie mehrere Verwahrstellen gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften besaßen, ermächtigen, diese Verwahrstellen beizubehalten, wenn sie die Gewähr dafür haben, daß die in Artikel 7 Absatz 3 und Artikel 14 Absatz 3 genannten Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt werden. Artikel 56 (1) Abweichend von Artikel 6 können die Mitgliedstaaten den Verwaltungsgesellschaften die Genehmigung erteilen, Inhaberzertifikate zu emittieren, die Namenspapiere anderer Gesellschaften vertreten. (2) Die Mitgliedstaaten können es den Verwaltungsgesellschaften gestatten, die zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie noch andere als die in Artikel 6 vorgesehenen Geschäftstätigkeiten ausüben, diese Tätigkeiten weiterhin während eines Zeitraums von fünf Jahren nach diesem Zeitpunkt auszuüben. Artikel 57 (1) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um dieser Richtlinie spätestens am 1. Oktober 1989 nachzukommen. Sie setzen die Kommission unverzüglich davon in Kenntnis. (2) Die Mitgliedstaaten können den zum Zeitpunkt des Beginns der Anwendung dieser Richtlinie bestehenden OGAW eine Frist von höchstens zwölf Monaten ab diesem Zeitpunkt zur Anpassung an die neuen einzelstaatlichen Rechtsvorschriften einräumen. (3) Die Republik Griechenland und die Portugiesische Republik sind ermächtigt, den Beginn der Anwendung dieser Richtlinie längstens bis zum 1. April 1992 zu verschieben. Die Kommission erstattet dem Rat ein Jahr vor dem letztgenannten Zeitpunkt Bericht über den Stand der Durchführung dieser Richtlinie und über die etwaigen Schwierigkeiten der Republik Griechenland und der Portugiesischen Republik, den in Unterabsatz 1 genannten Zeitpunkt einzuhalten. Sie schlägt dem Rat erforderlichenfalls vor, diese Frist um maximal vier Jahre zu verlängern. Artikel 58 Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, daß der Kommission der Text der wesentlichen Rechtsund Verwaltungsvorschriften übermittelt wird, die sie auf dem unter diese Richtlinie fallenden Gebiet erlassen. Artikel 59 Diese Richtlinie ist an alle Mitgliedstaaten gerichtet. Geschehen zu Brüssel am 20. Dezember 1985. Im Namen des Rates Der Präsident R. KRIEPS 1887

Anh15

OGAW-Richtlinie Anhang Schema A

1.

Informationen über den Investmentfonds

1.

1.1.

Bezeichnung

1.1.

1.2.

Zeitpunkt der Gründung des Investmentfonds. Angabe der Dauer, falls diese begrenzt ist

Informationen über die Verwaltungsgesellschaft

1.

Informationen über die Investmentgesellschaft

Bezeichnung oder Firma, Rechtsform, Gesellschaftssitz und Ort der Hauptverwaltung, wenn dieser nicht mit dem Gesellschaftssitz zusammenfällt

1.1.

Bezeichnung oder Firma, Rechtsform, Gesellschaftssitz und Ort der Hauptverwaltung, wenn dieser nicht mit dem Gesellschaftssitz zusammenfällt

1.2.

Zeitpunkt der Gründung der Gesellschaft. Angabe der Dauer, falls diese begrenzt ist

1.2.

Zeitpunkt der Gründung der Gesellschaft. Angabe der Dauer, falls diese begrenzt ist

1.3.

Falls die Gesellschaft weitere Investmentfonds verwaltet, Angabe dieser weiteren Investmentfonds

1.4.

Angabe der Stelle, bei der die Vertragsbedingungen, wenn auf deren Beifügung verzichtet wird, sowie die periodischen Berichte erhältlich sind

1.4.

Angabe der Stelle, bei der die Satzung, wenn auf deren Beifügung verzichtet wird, sowie die periodischen Berichte erhältlich sind

1.5.

Kurzangaben über die auf den Investmentfonds anwendbaren Steuervorschriften, wenn sie für den Anteilinhaber von Bedeutung sind. Angabe, ob auf die von den Anteilinhabern vom Investmentfonds bezogenen Einkünfte und Kapitalerträge Quellenabzüge erhoben werden

1.5.

Kurzangaben über die auf die Gesellschaft anwendbaren Steuervorschriften, wenn sie für den Anteilinhaber von Bedeutung sind. Angabe, ob auf die von den Anteilinhabern von der Gesellschaft bezogenen Einkünfte und Kapitalerträge Quellenabzüge erhoben werden

1.6.

Stichtag für den Jahresabschluß und Häufigkeit der Ausschüttung

1.6.

Stichtag für den Jahresabschluß und Häufigkeit der Dividendenausschüttung

1.7.

Name der Personen, die mit der Prüfung der in Artikel 31 vorgesehenen Zahlenangaben beauftragt sind

1.7.

Name der Personen, die mit der Prüfung der in Artikel 31 vorgesehenen Zahlenangaben beauftragt sind

1888

Anh 15

OGAW-Richtlinie 1.

Informationen über den Investmentfonds (Fortsetzung)

1.10. Angabe der Art und der Hauptmerkmale der Anteile, insbesondere: — Art des Rechts (dingliches, Forderungs- oder anderes Recht), das der Anteil repräsentiert — Original-Urkunden oder Zertifikate über diese Urkunden, Eintragung in einem Register oder auf einem Konto — Merkmale der Anteile: Namens- oder Inhaberpapiere, gegebenenfalls Angabe der Stückelung — Beschreibung des Stimmrechts der Anteilinhaber, falls dieses besteht — Voraussetzungen, unter denen die Auflösung des Investmentfonds beschlossen werden kann, und Einzelheiten der Auflösung, insbesondere in bezug auf die Rechte der Anteilinhaber

1.

Informationen über die Verwaltungsgesellschaft (Fortsetzung)

1.

Informationen über die Investmentgesellschaft (Fortsetzung)

1.8.

Name und Funktion der Mitglieder der Verwaltungs-, Leitungs- und Aufsichtsorgane. Angabe der Hauptfunktionen, die diese Personen außerhalb der Gesellschaft ausüben, wenn sie für diese von Bedeutung sind

1.8.

Name und Funktion der Mitglieder der Verwaltungs-, Leitungs- und Aufsichtsorgane. Angabe der Hauptfuntionen, die diese Personen außerhalb der Gesellschaft ausüben, wenn sie für diese von Bedeutung sind

1.9.

Kapital: Höhe des gezeichneten Kapitals mit Angabe des eingezahlten Kapitals

1.9.

Kapital

1.10. Angabe der Art und der Hauptmerkmale der Anteile, insbesondere:

— Original-Urkunden oder Zertifikate über diese Urkunden, Eintragung in einem Register oder auf einem Konto — Merkmale der Anteile: Namens- oder Inhaberpapiere, gegebenenfalls Angabe der Stückelung — Beschreibung des Stimmrechts der Anteilinhaber — Voraussetzungen, unter denen die Auflösung der Investmentgesellschaft beschlossen werden kann, und Einzelheiten der Auflösung, insbesondere in bezug auf die Rechte der Anteilinhaber

1889

Anh 15 1.

Informationen über den Investmentfonds C Fortsetzung)

OGAW-Richtlinie 1.

Informationen über die Verwaltungsgesellschaft (Fortsetzung)

1.

Informationen über die Investmentgesellschaft (Fortsetzung)

1.11. Gegebenenfalls Angabe der Börsen oder Märkte, an denen die Anteile notiert oder gehandelt werden

1.11. Gegebenenfalls Angabe der Börsen oder Märkte, an denen die Anteile notiert oder gehandelt werden

1.12. Modalitäten und Bedingungen für die Ausgabe und/oder den Verkauf der Anteile

1.12. Modalitäten und Bedingungen für die Ausgabe und/oder den Verkauf der Anteile

1.13. Modalitäten und Bedingungen der Rücknahme oder Auszahlung der Anteile und Voraussetzungen, unter denen diese ausgesetzt werden kann

1.13. Modalitäten und Bedingungen der Rücknahme oder Auszahlung der Anteile und Voraussetzungen, unter denen diese ausgesetzt werden kann

1.14. Beschreibung der Regeln für die Ermittlung und Verwendung der Erträge

1.14. Beschreibung der Regeln für die Ermittlung und Verwendung der Erträge

1.15. Beschreibung der Anlageziele des Investmentfonds, einschließlich der finanziellen Ziele (ζ. B. Kapital- oder Ertragssteigerung), der Anlagepolitik (ζ. B. Spezialisierung auf geographische Gebiete oder Wirtschaftsbereiche), etwaiger Beschränkungen bei dieser Anlagepolitik sowie der Angabe etwaiger Techniken und Instrumente oder Befugnisse zur Kreditaufnahme, von denen bei der Verwaltung des Investmentfonds Gebrauch gemacht werden kann

1.15. Beschreibung der Anlageziele der Gesellschaft, einschließlich der finanziellen Ziele (ζ. B. Kapital- oder Ertragssteigerung), der Anlagepolitik (ζ. B. Spezialisierung auf geographische Gebiete oder Wirtschaftsbereiche), etwaiger Beschränkungen bei dieser Anlagepolitik sowie der Angabe etwaiger Techniken und Instrumente oder Befugnisse zur Kreditaufnahme, von denen bei der Verwaltung der Gesellschaft Gebrauch gemacht werden kann

1.16. Regeln für die Vermögensbewertung

1.16. Regeln für die Vermögensbewertung

1890

Anh 15

OGAW-Richtlinie

1.

I n f o r m a t i o n e n über den Investmentfonds ( Fortsetzung)

1.

I n f o r m a t i o n e n über die Verwaltungsgesellschaft (Fortsetzung)

1.

I n f o r m a t i o n e n über die Investmentgesellschaft (Fortsetzung)

1.17. Ermittlung der Verk a u f s · oder Ausgabeund der Auszahlungsoder Rücknahmepreise der Anteile, insbesondere: — M e t h o d e und H ä u figkeit der Berechn u n g dieser Preise — Angaben der mit d e m Verkauf, der Ausgabe, der Rückn a h m e oder Auszahlung der Anteile verbundenen Kosten — Angaben von Art, O r t und Häufigkeit der Veröffentlichung dieser Preise

1.17. Ermittlung der Verkaufs- oder Ausgabeund der Auszahlungsoder Rücknahmepreise der Anteile, insbesondere:

1.18. Angabe über die Methode, die H ö h e und die Berechnung der zu Lasten des Investmentf o n d s gehenden Vergütungen für die Verwaltungsgesellschaft, die Verwahrstelle oder Dritte und der Unkostenerstattungen an die Verwaltungsgesellschaft, die Verwahrstelle oder Dritte durch den Investmentfonds

1.18. Angaben über die Methode, die H ö h e und die Berechnung der Vergütungen, die von der Gesellschaft zu zahlen sind an ihre Geschäftsleiter und Mitglieder der Verwaltungs-, Leitungsund Aufsichtsorgane, an die Verwahrstelle oder an Dritte, und der Unkostenerstattungen an die Geschäftsleiter der Gesellschaft, an die Verwahrstelle oder an Dritte durch die Gesellschaft

— M e t h o d e und H ä u figkeit der Berechn u n g dieser Preise — Angaben der mit dem Verkauf, der Ausgabe, der Rückn a h m e oder Auszahlung der Anteile verbundenen Kosten — Angabe von Art, O r t und Häufigkeit der Veröffentlichung dieser Preise 1

2. I n f o r m a t i o n e n über die Verwahrstelle: 2.1. Bezeichnung oder Firma, Rechtsform. Gesellschaftssitz und O r t der H a u p t v e r w a l t u n g , w e n n dieser nicht mit dem Gesellschaftssitz zusammenfällt 2.2. Haupttätigkeit

1

Die in Artikel 14 Absatz 5 der Richtlinie bezeichneten Investmentgesellschaften geben außerdem an: — M e t h o d e und Häufigkeit der Ermittlung des Nettoinventarwerts der Anteile; — Art, O r t und Häufigkeit der Veröffentlichung dieses Wertes; — Börse im Vertriebsland, deren Notierung den Preis der in diesem Lande außerbörslich getätigten Geschäfte bestimmt. 1891

Anh 15

OGAW-Richtlinie

3. Angaben über die externen Beratungsfirmen oder Anlageberater, wenn ihre Dienste auf Vertragsbasis in Anspruch genommen und die Vergütungen hierfür dem Vermögen des OGAW entnommen werden: 3.1. Name der Firma oder des Beraters 3.2. Einzelheiten des Vertrages mit der Verwaltungsgesellschaft oder der Investmentgesellschaft, die für die Anteilinhaber von Interesse sind; ausgenommen sind Einzelheiten betreffend die Vergütungen 3.3. Andere Tätigkeiten von Bedeutung 4. Angaben über die Maßnahmen, die getroffen worden sind, um die Zahlungen an die Anteilinhaber, den Rücklauf oder die Rücknahme der Anteile sowie die Verbreitung der Informationen über den OGAW vorzunehmen. Diese Angaben sind auf jeden Fall hinsichtlich des Mitgliedstaats zu machen, in dem der OGAW ansässig ist. Falls ferner die Anteile in einem anderen Mitgliedstaat vertrieben werden, sind die oben bezeichneten Angaben hinsichtlich dieses Mitgliedstaats zu machen und in den dort verbreiteten Prospekt aufzunehmen.

Schema Β Informationen, die in den periodischen Berichten enthalten sein müssen I.

Vermögensstand — — — — — — —

Wertpapiere verbriefte Rechte im Sinne des Artikels 19 Absatz 2 Buchstabe b) Bankguthaben sonstige Vermögen Vermögen insgesamt Verbindlichkeiten Nettobestandswert

II. Anzahl der umlaufenden III. Nettobestandswert IV. Wertpapierbestand, a) b) c) d) e)

je

Anteile Anteil

wobei

zu unterscheiden

ist

zwischen

Wertpapieren, die zur amtlichen Notierung an einer Wertpapierbörse zugelassen sind; Wertpapieren, die auf einem anderen geregelten Markt gehandelt werden; in Artikel 19 Absatz 1 Buchstabe d) bezeichneten neu emittierten Wertpapieren; den sonstigen in Artikel 19 Absatz 2 Buchstabe a) bezeichneten Wertpapieren; sonstigen verbrieften Rechten, die gemäß Artikel 19 Absatz 2 Buchstabe b) Wertpapieren gleichgestellt sind,

wobei eine Gliederung nach den geeignetsten Kriterien unter Berücksichtigung der Anlagepolitik des OGAW (zum Beispiel nach wirtschaftlichen oder geographischen Kriterien, nach Devisen usw.) nach prozentualen Anteilen am Reinvermögen vorzunehmen ist; für jedes vorstehend bezeichnete Wertpapier ist sein Anteil am Gesamtvermögen des OGAW anzugeben. Angabe der Veränderungen in der Zusammensetzung des Wertpapierbestandes während des Berichtszeitraums. V. Angaben über die Entwicklung die folgendes umfassen: — — — — — — — 1892

des Vermögens

des OGAW während

Erträge aus Anlagen sonstige Erträge Aufwendungen für die Verwaltung Aufwendungen für die Verwahrstelle sonstige Aufwendungen und Gebühren Nettoertrag Ausschüttungen und wiederangelegte Erträge

des

Berichtszeitraums,

Anh 15

OGAW-Richtlinie

— Erhöhung oder Verminderung der Kapitalrechnung — Mehr- oder Minderwert der Anlagen — etwaige sonstige Änderungen, welche das Vermögen und die Verbindlichkeiten des OGAW berühren. VI. Vergleichende Übersicht über die letzten schäftsjahres folgendes anzugeben ist:

drei Geschäftsjahre,

wobei

zum Ende jeden

Ge-

— gesamter Nettobestandswert — Nettobestandswert je Anteil VII. Angabe des Betrags der bestehenden Verbindlichkeiten getätigten Geschäften im Sinne von Artikel 21, wobei

aus vom OGAW im Berichtszeitraum nach Kategorien zu differenzieren ist.

EMPFEHLUNG DES RATES vom 20. Dezember 1985 zu Artikel 25 Absatz 1 zweiter Unterabsatz der Richtlinie 8 5 / 6 1 1 / E W G (85/612/EWG) DER R A T DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN

-

1. EMPFIEHLT den zuständigen Stellen der Mitgliedstaaten, immer dann, wenn der in Artikel 25 Absatz 1 der Richtlinie 85/611/EWG enthaltene Begriff „nennenswerter Einfluß" durch eine Zahlengrenze in die Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats umgesetzt wird, auf Ersuchen des anderen Mitgliedstaats dafür Sorge zu tragen, daß diese Zahlengrenze von den in ihrem Gebiet ansässigen Investment- und Verwaltungsgesellschaften eingehalten wird, sofern diese mit einem Stimmrecht verbundene Aktien erwerben, die von einer Gesellschaft begeben wurden, die im Gebiet eines Mitgliedstaats ansässig ist, in dem solche Zahlengrenzen angewendet werden. Im Hinblick auf die Anwendung dieser Empfehlung teilen die Mitgliedstaaten, in denen zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Richtlinie solche Zahlengrenzen gelten, letztere der Kommission mit, die ihrerseits die übrigen Mitgliedstaaten davon unterrichtet; das gleiche gilt für jede spätere Lockerung dieser Zahlengrenzen. 2. E R S U C H T die zuständigen Stellen nachdrücklich, gemäß Artikel 50 der Richtlinie bei der Durchführung dieser Empfehlung eng miteinander zusammenzuarbeiten. Geschehen zu Brüssel am 20. Dezember 1985. Im Namen des Rates Der Präsident R. KRIEPS

1893

Stichwortverzeichnis Fette Zahlen bezeichnen die Paragraphen, magere die Randnummern. Der Buchstabe A vor einer fetten Zahl verweist auf die Kommentierung des AuslInvestmG. Die Römischen Ziffern I bis III kennzeichnen die Teile der Einleitung. Die Abkürzung „Vor" bezeichnet die Vorbemerkung vor einem Paragraphen, die Abkürzung „Anh" den Anhang nach einem Paragraphen. Die Worte „Anhang Nr." stehen für die Nr. im Anhang zum Kommentar.

Abfindung 43 a 29 Abhandenkommen s. Anteilschein Abberufung — Aufsichtsratsmitglieder 3 5; 4 7 - Geschäftsleiter 2 22, 69, 85; 3 3 Abhebungsplan s. auch Investment-Auszahlplan I 91; Vor A16 9, 12; A17 15 Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung s. Doppelbesteuerungsabkommen Abgabenordnung Vor A l 11; A16 1, 8 Abgeltungssteuer Vor 37 a 81 Abgezinste Wertpapiere 38 b 33; 39 56, 59; A17 65 Ablauffonds Anh 1 40 Abrechnungsstichtag f ü r Anteilabrufe 11 8; 21 45 Absatz von Investmentanteilen III 1 f; Vor 1 11; Vor A l 3 ff - Meldungen A7 29 Abschlußgrenze — Wertpapier-Darlehen 9 a 24 — Wertpapier-Optionsgeschäfte 8 d 23 ff Abschlußprüfer 2 74; 19 37; 25 b 9 f; 25 c 8; 25 d 23 f - Bestellung 2 77; 24 a 1, 75; 25 b 10 — Feststellung bei stillen Beteiligungen 25 d 11, 23 f - Pflichten Vor 1 37; Anh 1 24, 35; 2 105; 8 22; 24 a 3 f, 76 ff — Prüfungs- und Auskunftsrechte bei stillen Beteiligungen 25 c 8 — Qualifikation 2 77 Abschlußprüfung 24 a 75 ff - Bestätigungsvermerk 24 a 10, 85 ff, 91; A4 13, 15; A7 18, 21, 23 f - Gegenstände 6 30; 8 g 3; 10 21; 24 a 32, 80 ff - Jahresabschluß der KAG 2 74, 76 f; 24 a 9 f , 76 ff — Jahresabschluß des Sondervermögens 7 a 35; 8 e 9; 10 21; 24 a 8, 79 ff; 25 a 35; 26 35

— Prüfungsbericht 2 76, 105; 8 22; 8 e 9, 12; 24 a 8, 78 f, 88 f — Spezialfonds 24 a 91 Abschreibung — auf den niedrigeren Teilwert Anh 1 8, 17; 2 75; Vor 37 a 56, 67; 39 25; 45 16; A17 21, 35, 55; A18 20 — bei Liegenschaften I 30; 24 a 53; 33 1 ff, 6 f ; A17, 3 I f f , 55 — Sonderabschreibungen 45 17 — steuerliche Behandlung 33 7; 45 19 Absetzung — degressive I 30; 45 15; A17 32 — erhöhte 45 17; A17 31 — für Abnutzung 16 3; 24 a 53; 33 2; 39 25; 45 10, 14ff, 32; A17 5, 12, 21, 23, 31 ff; A18 16 — für Substanzverringerung 45 10, 14; A17 5, 21, 23, 31; A18 16 Absicherungsfonds I 19 f Absichtserklärung (Letter of Intent) I 86; A2 88 Abtretung — der Rechte aus Anteilscheinen 18 9, 21, 33 Abwicklung des Sondervermögens s. auch Auflösung! a 24; 14 3 ff; 15 35; 19 38; 24 18; 25 a 24; 25 c 6; 26 24 Abzahlungsgesetz 23 1 Abzug ausländischer Steuern Vor 37 a 74; 37 a 28; 39 19; 40 2, 41 ff, 55 ff; A19 20 Abzugsteuern — inländische s. auch Kapitalertragsteuer; Zinsabschlag (ZASt.) 38 2, 32 f; 38 b; A18 a — Anrechenbarkeit ausländischer ~ Vor A16 22; A17 27; A19 3, 10 ff — ausländische 40 29 ff; Vor A16 14, 22; A19 5, 11, 16 Advisor Corporation s. auch Investment Adviser III 270 f; A2 8, 64; A3 9, 23; A7 19 Advisory Contract, Advisory Agreement III 265, 271 1895

Adv Advisory Fees A4 5 ADIG Allgemeine Deutsche Investment-Gesellschaft m.b.H. Vor 1 10; 51 2 ADR's ( = American Depositary Receipts) 8 23 AndG K A G G / G e w O Vor 1 22; Vor 26 1; A l 56 AndG Steuerreformgesetz 1990 Vor 1 35 Änderung anrechenbarer Steuern Vor 37 a 41; 41 23 f Änderung der Vertragsbedingungen/Satzung s. Vertragsbedingungen; Satzung Änderungsmitteilung A7 22 Agressive Growth Funds I 61; III 268 Akkumulationsrecht I 86 Aktien — als Anlagewerte I 14; Anh 8 2; 24 a 18, 28; 35 7 — der KAG Vor 1 29; 1 3, 47 ff — nicht voll eingezahlte —-8 3; Anh 8 2; 9 15; 10 50 — ohne Stimmrecht 8 17; 8 a 25 — Optionen auf ~ Anh 8 33, 44; 8 d 9 f , 13 ff, 18 — Vinkulierung, Aktien der KAG 1 50 ff — Vorzugsaktien 8 a 25 Aktienfonds I 6, 14 ff; Vor 1 11, 66; 8 73; Anh 8 2; 8f 18 f; 2 4 a 30; Vor 3 7 a 113 f, 119, 122, 125 — Deutschland I 15 — international I 15 — mit begrenzter Laufzeit 15 17 Aktiengesellschaft I 71 f — die KAG in der Rechtsform der ~ I 72; 1 43, 47 ff Aktiengesetz (AktG) — Anzeigepflichten Anh 2 Nr. 1, X. — Auszug Anh 3, 18 16 — Verweisung auf das — 3 4 ff; 18 16 Aktienindex — Anleihen Anh 8 3, 7 — Option auf einen ~ 8 d 9; 8 f 8, 15 — Terminkontrakt auf einen ~ (Aktienindex Future) 8 d 9; 8f 7 f , 10, 15; 24 a 26 Allgemeine Geschäftsbedingungen, Gesetz über ~ (AGBG) I 84; 15 11 f, 18, 37; 19 9; Anh 19 4; A3 4; A5 7 Allgemeine Vertragsbedingungen — für Beteiligungsfonds Anhang Nr. 6.1 — für Geldmarktfonds Anhang Nr. 1.1, 4.1 — für Immobilien-Publikums- und Spezialfonds Anhang Nr. 5.1 — für Wertpapier-Publikums- und Spezialfonds Anhang Nr. 2.1; 3.1 1896

Stichwörterverzeichnis Als ausgeschüttet zu behandelnde Erträge 5. auch Thesaurierte Erträge Vor A l 41; A18 14 Altersentlastungsbetrag Vor 37 a 62, 75 Amtlicher Handel 8 28 f; 24 a 29 Amtspflichtverletzung 2 58; A7 33; A8 10; A14 4 Analyse s. Wertpapieranalyse Anbieten — öffentliches Anbieten A l 14 ff, 19 Anfechtung bei Anteilscheinkauf 20 3, 45, 55; A12 18 Anfechtungsklage A8 3 4 f ; A9 7; AIO 23; A14 4, 9; A15 d 23 Angebotspreis s. Ausgabepreis Angemessenheitsprüfung 25 b 1, 11 ff — Bewertungsfaktoren 25 b 15 ff — Kapitalmarktzins 25 b 19; 25 d 22 — Prüfungsunterlagen 25 b 12 f — Risikoprämie Vor 25 a 2, 7; 25 b 18; 25 d 27 ff Anhang zum Jahresabschluß 2 73; 24 a 9 Ankaufsgebühr s. Ausgabeaufschlag Ankaufspreis, freihändiger ~ 21 17 Anlageausschuß Anh 1 5, 19, 36, 45, 56; 2 19 f; 3 6; 5 1; 10 4, 9, 27 f, 30 Anlageberater s. auch Anlagevermittler; Investment Adviser III 262, 270 f; 10 10; 19 13, 22, 45; 23 10; A l 17, 54, 60 f; A3 13; A12 3 — Haftung 20 19 f, 29, 34, 40; 50 a 27; A12 14 Anlageberatung 20 1, 43, 51 Anlagedienstleistungen II 37 Anlagefondsgesetz (Schweiz) s. Schweiz Anlageformen I 8, 82 ff Anlagegrenzen — Allgemein Vor 1 74; Vor 8 3; 8 15 f; 8 a 1 f; 8c 1 — Anzeige zur Überschreitung von Muster Anh 8 g — Ausstellergrenzen s. dort — Bankguthaben 7 d 10; 8 61 ff — Bestandsgrenzen s. dort — Bestandsgrenzenprinzip, modifiziertes ~ 8 1 — Beteiligungsunternehmen 8 g 10; 25 b 20 f; 25 e — Beteiligungs-Sondervermögen 8 15; 8 a 38; 8 g 10; 2 5 a lOf, 13, 16f; 2 5 b 2, 20ff — Einlagenzertifikate 8 a 36 — Erwerbsgrenzen 5. dort — gedeckte Schuldverschreibungen 8 a 15 — Geldmarktpapiere 8 65 ff — Geldmarkt-Sondervermögen 7 a 7 ff; 7 c 5 f; 8 15; 8 a 37; 8 g 10

Stichwörterverzeichnis — Grundstücks-Sondervermögen 8 15; 8 a 39; 27 5 f, 16, 18, 23, 29, 31; 35 2, 7 f — Investmentanteile 8 b 3 ff — Neugründung 8 c 7 — nicht-notierte Wertpapiere 8 48 ff — Optionsgeschäfte 8 d 23 ff — Optionsscheine 8 a 4, 28 ff, 39; 8 g 10 — Schuldscheindarlehen 8 52 ff — Stimmrechtsgrenzen s. dort — Überschreitung von ~ 7 a 13; 8c; 8g 3; 25 a 13; 26 13; 50 a 5 ff, 18 f — unbeabsichtigtes Überschreiten von ~ 8 c 4 ff — Versicherungsaufsichtsgesetz Anh 1 48 ff — Verstöße 8 22; 8g 7 f f — Vertragsbedingungen 8 16 — Wertpapier-Sondervermögen 8 15 f; 8 a; 8 b 3 ff; 8 d 23 ff; 8f; 8 g 3; 9 a 24 Anlagegrundsätze, Anlagepolitik I 12; 8 11; 10 37; 12 17, 33; 15 22; 19 31 — Änderung 8 14; 19 6 — ausländische Investmentgesellschaft A3 30 — Beteiligungs-Sondervermögen 15 23; 25 b 2; 25 j 1 — Geldmarkt-Sondervermögen 7 d 10; 15 23 — Grundstücks-Sondervermögen 15 23; 26 lOf; 27 3 f — inländische Investmentgesellschaft 19 31 — Vertragsbedingungen 8 11 ff; 15 18, 22 f — Verstöße gegen ~ 8 13, 22; 8 g 7 f ; 10 31 ff — Wertpapier-Sondervermögen 8 10 ff; 15 22 Anlagekonto, Anlageplan (open account, voluntary accumulation plan) s. auch Investmentkonto I 90; III 266; 22 1 f Anlagepflicht 10 3, 24 Anlageprogramm s. auch Investment-Einzahlplan I 87 ff Anlagerisiko 5. Risikodarstellung Anlagestrategie, Anlagetechniken 10 24 Anlagevermittler 19 2; Anh 19 4; 20 19 f, 40 ff; 23 36; A l 59 ff Anlagevermögen Vor 37 a 67 Anlageverbote 5. auch Erwerbsverbote; Verbote 1 10; Vor 8 3; 7 c 2; 8 71 ff; 8 b 2 Anlagewerte — Beteiligungs-Sondervermögen 25 a 10; 25 b — Geldmarkt-Sondervermögen 7 a 8; 7 b — Grundstücks-Sondervermögen 26 10; 27; 35 — nicht zugelassene ~ s. Anlageverbote — Wertpapier-Sondervermögen Vor 8 3; 8; Anh 8 Anlageziel 10 26; 19 31; A3 30 Anlaufzeit 8 c 7; 25 e; 29 Anleger 5. Anteilscheininhaber

Ant Anlegerbeirat 2 20 Anlegerentschädigungssysteme-Richtlinie II 36 Anlegerinteressen 10 2, 27 ff, 34; 12 15; 15 2, 18, 39 f Anlegerschutz 3 2; 4 6; Vor 8 6; 8 19 f; 9 b 1; 10 5, 18; 19 1; A l 9, 38, 46; A2 1, 20, 53; A3 39; A15 9 Anleihen — mit kurzer Laufzeit Vor 7 a 9; 7 a 5 f — mit variabler Verzinsung s. auch Floater 7 a 6; Anh 8 4, 20 Anleiherendite s. Kapitalmarktzins Annuitätenanleihen 39 56 Anrechnung — ausländische Abzugsteuer 40 29 ff; Vor A l 44; A17 27; A19 10 ff — ausländische Steuern Vor 37 a 18, 40 f, 74; 37 a 27; 40 47 f; 41 10; Vor A16 19; A19 22 — Kapitalertragsteuer/Zinsabschlag s. auch Erstattung von ~ Vor 37 a 29, 41, 91, 93; 37 a 19; 38 b 51; 39 b 9, 18; 41 14; 43 a 25; 44 25, 28 — Körperschaftsteuer s. auch Vergütung von ~ Vor 1 25; Vor 37 a 14 ff, 27, 38 f, 41, 55, 76; 38 18; 38 a 9; 39 a 2 ff, 7 ff, 17, 20 ff; 40 54; 43 a 36 ff, 41 ff; 49 11 — Solidaritätszuschlag Vor 37 a 100 Anrechnungsmethode 40 2, 27, 41 ff, 49 f; 42 4; 47 7; A19 17 f Anreicherungsfonds s. Wachstums fonds Ansammlungsplan s. Investment-Einzahlplan Anschaffungskosten I 30; Anh 1 18; A16 3; 40 8; 46 4; A17 48, 54 f Anschaffungswerte 21 19 Ansparvertrag s. Investment-Einzahlplan Ansprüche, angewachsene 39 57, 59 Anteil (Unit) s. Anteilschein; Ausländische Investmentanteile; Investmentanteile Anteilbewertung 5. Bewertung Anteilbruchteil I 84; 1 26 Anteilguthaben I 91 Anteilinhaber — Anrechnung von Kapitalertragsteuer (ZASt.) Vor 3 7 a 29, 41, 91, 93; 3 7 a 19; 38 b 51; 39 b 9, 18; 43 a 25; 44 25 — Anrechnung von Körperschaftsteuer Vor 1 25; Vor 37 a 14 ff, 27, 38 f, 41, 55, 76; 38 18; 38 a 9; 39 a 2 ff, 7 ff, 17, 20 ff; 40 54; 43 a 36 ff; 41 ff; 49 11 — ausländische Einkünfte s. dort — Ausschüttungen an ~ s. dort — Bekanntmachung der Erträge an ~ 37 a 29; 41 4 ff; 42 5; 43 a 53; 47 12; 48 6; 49 12; A17 78 ff; A18 23 1897

Ant — Besteuerung der Erträge 19 34; 37 a 20 ff; 39 15 ff; 43 a 26 ff; 45 3 ff; 49 9 ff; Vor A l 40ff; Vor A16 19; A17 lOff; A18 11 ff — Ermittlung der Einkünfte s. Einkünfte — Erstattung von Kapitalertragsteuer s. dort — Gemeinschaft s. Bruchteilsgemeinschaft — Haftung 10 47 ff; 38 b 92; 51 7 — kein Handeln der KAG im Namen der ~ 10 7, 48 — kein Kündigungsrecht der ~ 11 3 f — lohnsteuerpflichtige ~ Vor 37 a 75, 123 ff; Vor A16 37 f — Mitsprache 10 29, 35 — Rechtsstellung s. Investmentvertrag — selbständige Geltendmachung von Ansprüchen der ~ 12 c 10 ff; A2 37 — Steuervergünstigungen 40 19 f; 43 a 48 f; 46 14 f — thesaurierte Erträge s. dort — unbekannte ~ 24 18 — Vergütung von Körperschaftsteuer Vor 1 25; Vor 37 a 14 ff, 27, 38, 55, 90; 38 20; 39 a 2 ff, 10 ff, 20; 39 b 19 f; 43 a 39 f; 49 11 — Versammlung 4 5; 10 29, 35 — Vertretung der ~ durch die KAG, Interessewahrung 10 27 ff — Zurechnung der Erträge s. Einkünfte Anteilkonto 21 16 Anteilpreis s. Anteilwert Anteilschein (Investmentzertifikat; share) 5. auch Ausländische Investmentanteile I 82; 1 25 ff; Vor 8 7; 18 — Abdruck der Vertragsbedingungen 15 1; 19 1 — „alter" ~ (vor Inkrafttreten des Gesetzes) 51 8 ff — Aufgebotsverfahren 24 4 ff — Ausgabe I 80; 7 a 31; Vor 8 4; 12 10; 12 a 10 ff, 15; 12 b 3; 18 5 ff; 19 5, 32; 21 4 ff, 45; 24 a 45; 25 a 31; 25 e 4; 26 31; A2 33 — Ausgabeaufschlag I 94; 7 a 25, 29; 12 a 9; 15 28; 19 32; 21 12; A2 85; A3 7 f ; A4 21; A15f 10 — Ausgabepreis 7 a 31; 21 4, 12, 43 ff; 25 a 31; 26 31; 34 10 — Ausgestaltung 7 a 28; 18 26 f; 24 2; 25a 28; 26 28 — Begebungsvertrag 18 6 f — Begriff 7 a 28; 18 1 ff; 25 a 28; 26 28 — Bekanntmachung der Besteuerungsgrundlagen 41 4 ff; 43 a 53; 47 4 ff; Al7 78 ff — Beschädigung 24 15 — Betriebsvermögen Vor 37 a 65 ff; 39 8, 42; 45 4 1898

Stichwörterverzeichnis -

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Bewertung Vor 7 a 11; 7 a 31; Vor 8 7; 12b 4; 21 16 ff; 24 a 8, 43; 25 a 31; 26 31; Vor 37 a 66 ff; Vor A16 27 Bezeichnungsschutz 7 13 f Börsenhandel 21 17 f; A l 52 Einstellung der Ausgabe I 59, 80; Anh 2 Nr. 2, a) 5.; 19 5; 25 e 4; 35 11 Entnahmewert Vor 37 68 Erfordernis effektiver Stücke 1 6, 26 f; 18 1; A l 29 Erneuerungsschein 24 14, 16 f Ertragsscheine, Ertragsscheinbogen 11 13; 24 2, 4, 8 ff, 14 Erstausgabe 21 48 Ersterwerb 18 5 ff; 21 11 Erträge 38 b 41; 39 6 ff; 43 a 26 ff; 45 5 ff Erwerb s. Erwerb; Investmentvertrag Edelmetalle 8 71, 73; Al 37 a Indossament 18 1, 17 ff Inhaberanteilschein 18 1, 4 ff, 9 ff Inhalt 7 a 28; 18 1 f, 26 f; 25 a 28; 26 28 Kaufabrechnung I 83 kein Auseinandersetzungsanspruch 11 3 Kennzeichnung im Hinblick auf die KSt. 39 a 25; 43 a 42 Kraftloserklärung 24 6 ff Kontrollunterschrift 18 27; 21 10 Mängel bei der Austeilung 18 26 Mängel im Begebungsvertrag 18 7; 21 11 Mantel 11 13; 24 2, 4, 7 mehrere Anteile 1 27; 18 28 Namensanteilschein 18 1, 16 ff Nießbrauchsbestellung 18 12, 23 Pfändung (AO) 18 15 Pfändung (ZPO) 18 14 f, 25 Preisveröffentlichung 21 43 ff Privatvermögen s. dort Rechtsnatur 1 25; 18 1 ff Rücknahme 7 a 21; 11; 12 10; 12 a 10 ff; 12 b 3; 15 29; 18 34 f; 19 32; 21 1, 16, 45; 24 a 45; 25 a 21; 25 h; Vor 26 8; 26 21; 36 3 Rücknahmepreis 7 a 31; 21 l f , 13 ff, 43 ff; 25 a 31; 25 h 4; 26 31; 34 10; 36 10 Sammelurkunde 1 27 f; 8 40; 18 28; 24 1 Sammelverwahrung s. dort; Programmbank steuerliche Behandlung 37 a 29; 41 4; 43 a 53; 47 4 Stückelung 1 27; Anh 1 30; 18 28; 21 48 Teilung (Split) Anh 6 9 f Text 18 27 Übertragung 18 9 ff, 17 ff, 30 ff; A2 65 ff Übertragung bei Spezialfonds 1 39 Unterzeichnung durch KAG und Depotbank 18 26

Stichwörterverzeichnis — Verlust 7 a 34; 11 13; 24 2 ff; 25 a 34; 26 34 — Verpfändung 18 13, 24 — Verwertung nach Pfändung 18 14 — Vorzugsanteile, Verbot der ~ 18 29 — Werbungskosten Vor 37 a 58 ff — Wertermittlung s. auch Bewertung 7 a 31; 21 16 ff; 25 d; 25 h 4; A3 31 f — Wertpapiercharakter 18 1 ff; A l 30 — Widerrufsrecht 23 17ff; A l l 4 ff; A15h — Zahlungssperre 24 12 — Zusammenlegung Anh 6 11 — Zwangsvollstreckung 18 14 f, 25 — Zweiterwerb 15 7, 9; 18 4, 9 ff; 21 11 Anteilscheinbuch s. Anteilscheinregister Anteilscheininhaber s. Anteilinhaber Anteilscheinregister 18 16, 19; 24 a 81 Anteilscheinverwaltung 24 a 81 Anteilwert 11 6; 12 b 4; 21 12, 14, 16 ff; 24 a 43 ff; 34 9 f; Vor 37a 107 Anteilwertentwicklung, Angaben zur ~ 2 68 Antragsvordruck (Antragsformular/Durchschrift) bei Kauf (Antrag auf Vertragsabschluß) 12 c 3; 19 11, 13; A3 7ff; A7 14; A15 f 4, 10; A15h 3 Anwendungskonkurrenzen — Verhältnis § 17 zu S 18 Abs. 1 AusllnvestmG 18 40 — Verhältnis § 17 zu § 18 Abs. 3 AusllnvestmG 18 41 — Verhältnis § 18 Abs. 1 zu § 18 Abs. 3 AuslInvestmG 18 42 Anwendungsvorschriften, steuerrechtliche ~ — ausländische Investmenterträge A19 a — Beteiligungs-Sondervermögen 43 b — Geldmarkt-Sondervermögen 37 b — Grundstücks-Sondervermögen 50 — Wertpapier-Sondervermögen 43 Anzeige der ausländischen Investmentgesellschaft s. Vertriebsanzeige Anzeigepflichten s. auch Meldungen; Vertriebsanzeige Anh 2 Nr. 1 und 2 — Ablösung der Belastung von Vermögensgegenständen 36 9 — Abschlußprüfer, Bestellung 2 77 — Anlagegrenzen, Abschlußgrenzen, Überschreitung von ~ 7 a 17; 8 62; 8 a 3; 8 c 6; 8g 1, 3 ff, 10; Anh 8g; 9 b 15; 25 a 17; 26 17; 35 10 — Aufsichtsratmitglieder, Wechsel der — 4 2 — Aussetzung der Rücknahme 11 1, 16 — Beteiligungserwerb 1 50; 2 56, 69; Vor 7a 7 — Belastung von Vermögensgegenständen 36 9

Auf — Einstellung der Ausgabe von Anteilscheinen Anh 2 Nr. 2, a) 5.; 36 9 — Geschäftsleitung, Wechsel der ~ 2 69 — Geschäftsleiter 2 16 — Geschäftsordnung Sachverständigenausschuß, Änderung 32 4 — Kapitalveränderung der KAG 2 69 — Kredite 2 62 ff — Kreditinstitute 2 69 — Kündigung der Verwaltung 13 1 — Muster einer Anzeige zur Überschreitung der Anlagegrenzen nach dem KAGG Anh 8g — Nichtbankgeschäfte 2 48 — Rechtsformänderung der KAG 2 69 — Sachverständigenausschuß bei Grundstücks-Sondervermögen 2 60; 32 14 ff; Anh 32 Nr. 4 — Sitzverlegung der KAG 2 69 — Spezialfonds Anh 1 26; 15 42; 24 a 91 — Stimmrechtserwerb 2 108; 8 g 3; 9 11; 10 2, 45 f — unterschreiten der Mindestgrenze bei stillen Beteiligungen 25 e 6 f — unterschreiten der Pflichtliquidität, Mindestliquidität Anh 2 Nr. 2, a) 4.; 8 g 1 — Verkaufsprospekt 19 44 — Vermögensaufstellung (Sondervermögen) 24 a 72 — Versicherungsunternehmen Anh 1 44 — Verstöße gegen ~ 50 a 13 f — Vertrieb in EG/EWR-Staaten 2 69; 24 b 2, 7f — Wertpapier-Darlehen, Wertunterschreitung 9 b 15 — Wesentliche Vorgänge Anh 2 Nr. 2, a) — Zweigstelle 2 69 Anzeigenverordnung 2 62, 69, 96 Appropriation Method (Bereitstellungsmethode) Anh 6 1, 6 ff Arbeitnehmer-Sparzulage Vor 37 a 113 ff; Vor A16 34 Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat 1 42; 48 Asset Allocation I 45, 86; 8f 6 Asset-Backed-Securities (ABS) 8 50 Aufbaukonto s. Investment-Einzahlplan Aufbau- oder Zuwachsplan s. Investment-Einzahlplan Aufbewahrungspflichten (MaBV) Anh 19 3; Al 59; A3 3 Aufgebotsverfahren für Anteilscheine 24 4 ff Aufhebungsanspruch — gesetzlicher Ausschluß des — 11 3 f Aufhebungsvertrag 11 3; 13 5 1899

Auf Aufklärungspflichten 19 13; 20 39 Auflagen des BÄK s. BÄK, Auflagenbefugnis Auflegung eines Sondervermögens Anh 6 1 ff; 29 2 Auflösung — ausländische Fonds A17 14 — KAG 13 6; 26 23 — Sondervermögen s. auch Abwicklung des ~ 13 1; Vor 37 a 55 Aufrechnungsverbot 9 36 Aufsicht — Bankaufsicht, Investmentgeschäft s. auch Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen Vor 1 67; Anh 1 35 ff; 2; Vor 8 4 — Sozialversicherungsträger Anh 1 39, 53 ff — Versicherungsaufsicht Anh 1 39, 43 ff — Verbot eines Hinweises auf die ~ A3 38 Aufsichtsbehörde — Auskünfte 25 3 ff; 15 k 5 ff — ausländische Investmentgesellschaften 24 b 11; A14 1; A15 4, 7; A15 k I f f — Kapitalanlagegesellschaften 2 3, 57 f — des Vertriebslandes 11 16; 2 4 b 7, 11 — für den Wertpapierhandel 2 4 — Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden II 34; 2 59; 11 18; 25 3 ff; A15 a 9; A15 k 2 f, 5f Aufsichtsrat der KAG — Aufgaben 2 19; 3 7 f; 4 5 — Arbeitnehmervertreter im ~ 1 42; 4 8 — Bekanntmachung 3 5 — Geschäftsverbote für Mitglieder 5 f — persönliche Qualifikation 4 3 ff — Sitzungen 3 5 f — Vertretung gegenüber der Geschäftsleitung 5 4 — Wahl 3 5 — Zusammensetzung 3 5 — Zustimmung des ~ 2 19, 62 c; 3 7 Aufsuchen von Warenbestellungen 23 10 f Aufwands- und Ertragsrechnung s. Ertragsund Aufwandsrechnung Aufwendungen 24 a 51 Aufwendungsersatz s. auch Kosten — Depotbank 12 18; 12 c 5, 9; 15 27; A2 38 — Kapitalanlagegesellschaft 8 g 7; 12 c 3 f; 15 27; 19 11 — Umsatzsteuer Vor 37 a 48 ff — Verkaufsprospekt A3 33 — Vertragsbedingungen 15 27 Aufzeichnungspflichten — lyiaBV Anh 19 3; A l 59; A3 3 — steuerrechtliche 38 12 Ausbeuten A17 13 Ausführungstag bei Ausgaben und Rücknahmen 21 16 1900

Stichwörterverzeichnis Ausgabe von Anteilscheinen s. Anteilschein Ausgabeaufschlag (sales charge) I 94; Anh 1 6; 7 a 25, 29; 12 17;12a 9; 15 28; 19 32; 21 4, 12; Vor 37 a 59; A2 74, 85; A3 7 f , 33 f; A4 21; A15f 10 - Verbot des ~ 8 b 9 - Verzicht auf den ~ 7 a 29; 19 48; 21 12 Ausgabepreis, Angebotspreis (offering price, asked price) - allgemein 7 a 31; 12 a 10; 18 5; 19 32; 21 4; 25 a 31; 26 31 — Berechnung 21 12 - steuerlicher Teilwert Vor 37 a 68; 39 25; 45 16; Vor A16 29 - Veröffentlichung 19 32; 21 43 f, 46; A3 31 f; A4 16 ff; A15b 1, 4 Ausgeschüttete Erträge s. Ausschüttungen Ausgleich von Wertminderungen, Einbehalt 33 6 f Ausgleichsbeträge s. Ertragsausgleich Ausgleichspflicht bei Steueränderungen 37 a 30; 41 23; 42 4; 43 a 54; 47 16; 49 12 Ausgleichsteuer s. Körperschaftsteuer Aushändigung von Verkaufsunterlagen s. auch Zurverfügungstellung A3 10 ff — Folgen unterlassener ~ A3 11, 16 f — Zeitpunkt A3 15 Auskunftserteilung 25 3 ff Auskunftsrecht - des BÄK A14 5 ff; A15 k 2, 4 — der Depotbank 12 c 7 Ausländische Anleger s. Steuerausländer Ausländische Einkünfte (Erträge) Vor 37 a 18, 30, 40, 72; 38 b 30; 39 19; 40 23 ff; 41 9f; 42 4; 43 a 49 ff; 44 20; 46 13 ff — Anrechnung ausländischer Steuern s. dort — Bekanntmachung und Nachweispflicht 37 a 29 f; 43 a 53 f; 47 7 - Steuerfreiheit Vor 37 a 18, 30, 56, 72; 37 a 26; 40 36 ff; 43 a 49; 46 14 f Ausländische Investmentanteile/EG-Investmentanteile s. auch Ausländische Investmentgesellschaft; Ausländisches Investmentvermögen - Anteilabsatz Vor 1 11; Vor A l 3 ff - Begriff 1 6; A l 26 ff; A15 6; Vor A16 2; A20 3 - Besteuerung A17 80 — Besteuerungsübersicht Vor A l 39; Vor A16 44 — im Betriebsvermögen Vor A16 15 ff; A17 6, 11, 13, 17 f, 47, 60; A18 18 ff — zum Börsenhandel oder geregelten Markt zugelassene ~ 8 b 11; A l 49 ff — Erwerb von ~ 8 f 3 ff

Aus

Stichwörterverzeichnis -

Inventarwert s. dort Nominee-Verfahren A l 30; A2 71 im Privatvermögen Vor A16 15; A17 3 ff, 10 ff, 16 f, 47; A18 10 ff - Rücknahmepreis s. dort - steuerliche Behandlung der Erträge Vor 37 a 3; Vor A16 5, 15 ff; A17 10ff; A18 10 ff, 28 ff; A18 a; A19; A20 - Übertragung A2 65 ff - Vermögensbildung Vor 37 a 122, 125; Vor A16 33 ff - Vertriebsaufnahme A7 33; A8 3 ff; A15 d 7 - mit Vertriebsberechtigung Vor 37 a 122, 125; Vor A16 35, 37 - Vertriebsuntersagung A8 7 ff; AIO 19 ff; A15 d 8 ff; 15 g 3 f; A17 70 - Vertriebsverstöße Vor A l 38; A21 2 ff Ausländische Investmentfonds/EG-Investmentfonds s. Ausländische Investmentgesellschaft; Ausländische Investmentvermögen Ausländische Investmentgesellschaft/EG-Investmentgesellschaft - Abgrenzung zu anderen Rechtsformen I 70 f; A l 26 ff; Vor A16 2 - Anteile an der ~ A l 26 ff - Ausschüttungen A17 10 ff; A18 11 ff, 28 - ausschüttungsgleiche Erträge A17 17 ff - Begriff A2 5 ff; A3 21; A15 5; Vor A16 2 - beschränkte Steuerpflicht A16 1, 3, 9 ff - Bezeichnungsschutz 7 6; A15 j - Depotbank II 30; A2 20 ff; A3 26; A7 12 - Ertragsausgleich A17 36 ff; A18 13 - Finanzvertreter s. Steuervertreter - Freistellung von Veräußerungsgewinnen A17 48 ff - Gebühren A9; A15 e - Gerichtsstand A6 22 ff - Grundstücke Al 32, 36; A2 45 f; A4 11 - Jahresabschluß A7 18, 19 - öffentlicher Vertrieb 2 3; A l 14 ff; A15 5; A17 68 ff - Publizität A4; A15 b - Rechenschaftsbericht A4 3 ff; A7 17 f, 21; A15b 2, 5 f ; A15c 9; A15f 9 - Registrierung A7 1 f; A15 e l f - Repräsentant A2 10 ff; A6; A15 h 3; A16 I f - Risikomischung A l 39 ff; A15 6 - Rückgaberecht A2 75 ff - Sicherheit Al 76 ff - steuerpflichtige Erträge A17 10 ff; A18 10 ff, 28 ff, 38 f; A20 3 f - Steuervertreter A16 1 f; A17 73 ff; A18 8,27

-

verbundene ~ 8 b 10 Verkaufsprospekt A3 21 f; A12 6 Verkaufsunterlagen A3 14; A15 f Vertragsbedingungen/Satzung A2 53 ff; A3 4; A7 13; A15c 8; A15f 3 - Vertretung A6 10 f - Vertriebsaufnahme A8 3 ff; A15 d 7 - mit Vertriebsberechtigung III 3 - Vertriebsuntersagung A8 8 ff; AIO 19 ff; A15 d 8 ff; A15 g 3 f - Vertriebsverstöße A21 2 ff - Werbeschriften A5 4; A7 15 f, 22; A15 g 2; Anhang Nr. 8, 1.4.4 - Werbung 2 66; AIO 4; A15 g - Wertpapiere A l 32 ff; A4 7 ff - Widerrufsrecht A l l ; A15 h Ausländische Investmentvermögen/EG-Investmentvermögen s. auch Ausländische Investmentgesellschaft; Ausländische Investmentanteile - Anlagegenstände A l 32 ff - Anlagepolitik A3 30 - Begriff A l 32; A15 6; Vor A16 2; A17 10 - Cash-Fonds A l 32, 37; A15 6 - Erträge A17 10 ff; A18 10 ff, 28 ff, 38 f; A20 3 f - Geldmarktfonds Vor A l 22 a; A l 32, 36, 37 - gemischter Geschäftsbereich A9 36 - Grundstücksvermögen A l 32, 36; A2 45 f; A4 11; A17 23, 30 ff, 54 ff - Kreditaufnahme A2 97 ff - Leerverkäufe A2 103 f - mittelbares Grundstücksvermögen A l 36; A17 23 - Prospekthaftung A12 5 ff - Risikomischung A l 39 ff - sonstige Investmentfonds A l 37 a - steuerliche Behandlung Vor A16 1 f - Vermögensaufstellung A4 7 ff - Verpfändung A2 94 ff - Verwahrung A2 20 ff - Wertpapiervermögen Al 32 ff; A4 7 ff; A15 6, 8; A17 10 ff Ausländische Steuern - Abzug Vor 37 a 30; 37 a 27; 40 2, 47, 55 ff; 41 10; 42 4; 43 a 51; 46 16; 47 9 - Abzugsteuer A19 2, 5, 10 ff - Änderung Vor 37 a 41; 41 23 f; 47 16; A19 26 ff - Anrechnung Vor 37 a 30, 40; 37 a 28; 40 2, 41 ff, 49 f; 41 10; 42 4; 43 a 50; 46 16; 47 9 - Begriff 40 47; A19 2 - Bekanntmachung 37 a 29; 40 58; 41 15; 43 a 53; 47 9 1901

Aus — fiktive Steuer 40 48 — Freistellung 37 a 26; 40 2, 36 ff, 46 f; 41 9; 43 a 49 — Höchstbetrag der Anrechnung 37 a 27; 40 50 ff; 43 a 50; A19 17 — Nachweis 37 a 30; 41 21 f; 43 a 54; 47 15; A19 25 — Zuflußsteuer A19 22 f — Zusammenfassung ~ 40 52 f Auslandinvestment-Gesetz — Geltungsbereich A l 1 ff — Gesetzeskonkurrenz A l 4, 55, 57 — steuerrechtliche Vorschriften Vor 37 a 3; Vor A l 39 ff; Vor A16 1 ff — wesentlicher Inhalt Vor A l 29 ff — Werdegang Vor 1 11, 22, 43; A l 1 ff — Ziele Vor A l 6, 23 ff; A18 3 Auslandsfonds s. Ausländische Investmentgesellschaft; Ausländische Investmentvermögen Auslandsgrundstücke I 29; Vor 1 41; 26 6; 27 20 ff, 24 f, 31 f; 31 13 Ausschüttende Fonds I 63 Ausschüttungen — Aktivierung Vor 37 a 64; 39 42 — Anrechnung von Abzugsteuern A19 3, 10 ff — Anrechnung von Kapitalertragsteuer 5. dort — Anrechnung von Körperschaftsteuer s. dort — ausgleichsteuerpflichtiger Tatbestand 38 a 8 ff; 43 a 16 — ausländische Einkünfte s. ausländische Einkünfte — ausländische Investmentfonds Vor A16 6; A17 10 ff; A18 11 ff — Begriff 39 11, 17; 43 a 26 ff; 45 5 ff; A17 10 f; A18 11 ff; A19 3 — Bekanntmachung s. Ausschüttungsbekanntmachung — Berechnung 24 a 57 ff; Anh 24 a Nr. 1 - 3 ; 37 a 21; A17 13 — Besteuerung (ESt./KSt.) Vor 37 a 10, 70; 37 a 4, 20ff; 39 9 ff; 41 17; 43 a 5, 26 ff; 45 5 ff; 49 9f; Vor A l 40 ff; Vor A16 19; A17 10 ff; A18 10 ff, 28 ff, 32; 20 3 f — Betriebsvermögen 39 8, 20, 42; 45 4; 46 12 — Bruttoausschüttung 40 2, 49; A17 11 — Depotbank 12 10, 19; 12 a 15; 12b 7; A2 35 — Einbehalt von Kapitalertragsteuer Vor 37 a 87ff; 3 7 a 11; 3 8 b 13 ff; 43 a 17 ff; 45 a 37; A18 a 3 f — Einkünfte aus Kapitalvermögen Vor 37 a 8, 56, 63, 70, 77; 37 a 4, 8; 39 6f, 9; 43 a 5; A17 11 1902

Stichwörterverzeichnis — Ertragsausgleich 24 a 52; Vor 37 a 19 f; 15 32; 39 9, 27 ff; 45 7; A17 14, 36 ff; A18 13 — Finanzinnovationen 37 a 20; 39 16; 45 7, 23 — ordentlicher Nettoertrag 24 a 59; 39 15 ff — Privatvermögen Vor 37 a 70; 39 6f; 45 3; A17 16, 47 — realisierte Gewinne 24 a 60 — Spezialfonds Anh 1 12 — steuerfreie ~ 39 9, 12, 20, 30; 40 7 ff; 43 a 46 f; 45 6 f, 20 ff; 46 3 ff; 49 9; A17 47 ff — von Substanz 39 9, 30; 45 20, 22; 49 9; A17 13 f — thesaurierter Erträge 39 12 — Veräußerungsgewinne s. dort — Vergütung von Körperschaftsteuer s. dort — versteuerte Erträge A17 14 — Vortrag 24 a 56, 63; 39 12 ff — Wiederanlage A17 15 — Zufluß Vor 37 a 47; 39 41 f; 45 26; A17 42 f; A18 22 — Zusammentreffen mit thesaurierten Erträgen 38 b 66 f; 39 12; 47 5; A17 25; A18a 16 — Zwischenausschüttungen 24 a 55 Ausschüttungsbelastung s. Körperschaftsteuer Ausschüttungsbekanntmachung 16 5; 24 a 6; 37 a 20, 29; 39 39 f; 41 4 ff; 45 25; 47 4 ff; A17 81 Ausschüttungsgleiche Erträge s. auch Thesaurierte Erträge — Begriff A17 5, 17 ff — Bekanntmachung A17 81 — Betriebsvermögen, Ausgleichsposten A17 25, 44 — Dividenden A17 17 — Einkommensteuerpflichtiger Tatbestand Vor A l 40; A17 17 — Einnahmen A17 17, 23 — Ermittlung der ~ A17 20 ff, 27 — Gleichstellung mit Ausschüttungen A17 17 — Kostendeckung A17 26 — negative ~ A17 12, 35 — Nettoerträge A17 27 — Sinn der Erfassung A17 19 — Sonstige Erträge A17 5, 24 — Veräußerungsgewinne A17 18, 24 — Wertsteigerungen A17 18 — Zinsen A17 17 — Zuflußzeitpunkt A17 5, 23, 44 — Zusammentreffen mit Ausschütttungen A17 25 — Zwischengewinn A17 45 Ausschüttungsmechanik 19 33

Stichwörterverzeichnis Ausschüttungspolitik I 63; 15 31 Ausschüttungssteuer s. Kapitalertragsteuer; Zinsabschlag (ZASt.) Ausschüttungstag 39 42 f; A17 42 Ausschlußurteil bei Kraftloserklärung des Anteilscheins 24 4 ff Aussetzung der Anteilscheinrücknahme 11 2, 14 ff Aussonderung — im Konkurs der KAG 6 8, 14; 13 9 — im Konkurs der Depotbank 14 2 Aussteller (Schuldner) — Begriff 8 a 8 — öffentliche ~ I 21; 7 b 2 ff; 8 65; 8 a 8 — zulässige ~ 7 b 3 ff — Konzernunternehmen 7 b 6 — Kreditinstitute 7 b 5; 8 67 — Unternehmen 7 b 6 Ausstellerdiagramra 24 a 30 Ausstellergrenzen 7 c 1, 4ff; 8 15, 58; 8 a 3ff, 24 f; 8 d 28 ff Auszahlende Stelle 38 b 42, 45, 83 Auszahlungsplan s. Investment-Auszablplan Außenprüfung i. S. der AO Vor 37 a 46; 38 12; 38 b 93 Außensteuergesetz (AStG) Vor 37 a 70; Vor A16 2, 4, 39 ff; Anhang Nr. 14 — Konkurrenz zum AuslInvestmG Vor A16 39, 42; A18 4 Außenwirtschaftsgesetz 2 100; Anh 2 Nr. 1, VII.; A8 17 Außenwirtschaftsverordnung 2 100; Anh 2 Nr. 1, VII.; A8 17 Außerordentliche Erträge 5. auch sonstige Erträge 39 20 Automatic Withdrawal Plan s. InvestmentAuszahlplan Avoir Fiscal (Frankreich) 40 30, 33 „Back-to-back"-Darlehen 9 34 Balanced Funds s. auch Gemischte Fonds I III 268 Bankaufsicht s. Aufsicht Bankaufsichtsbehörde s. Aufsichtsbehörde; Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BÄK) Bankbilanz-Richtlinie II 18 Bankbilanzrichtlinie-Gesetz (BaBiRiG) II 18 f; 2 71; 24 a 9 Bankdepot 5. Kundendepot; Verwahrung Bankforderungenfonds III 10, 35, 41 Bankinterne Sondervermögen (Schweiz) III 240, 247 Bankenstimmrecht 9 11; 10 41 Bankgeheimnis 2 99; 10 15, 19; 39 a 12

Bek Bankgeschäftliche Tätigkeit der KAG 1 23; 2 5, 54, 56 Bankguthaben 7d; 8 61 ff, 77 ff; 12 a 9; 15 26; 24 a 23; 35 4, 7; 49 2 — Ausweis A4 8 — bei gebietsfremden Kreditinstituten Anh 2 Nr. 3; 38 b 81; 39 58 — Geldmarkt-Sondervermögen 7 d 1 ff — Höchstanteil 7 d 10; 8 62 ff, 80; 8 g 10 f; 10 14, 16 — Laufzeitbegrenzung 7 d 1, 3; 35 4, 7 — Verpfändung 9 b 3 — Verwahrung 7 d 4 ff Bankrechts-Richtlinie, Bankrechtskoordinierungs-Richtlinie (1. und 2.) II 4 f; 2 18, 94; 7b 5 Bankschuldverschreibungen Anh 8 5 Barausschüttung Vor 37 a 16; 41 5; 43 a 37 Barkaution 24 a 8; 37 7 Barliquidität 8 61 Barmethode bei Auflegung Anh 6 2 ff; 29 2 Barreserve s. Bankguthaben; Liquiditätsreserve Basisfonds s. Parallelfonds Basispreis — Optionsgeschäfte 8d 3, 14, 18, 23 Baulast 37 12 Bauprojekte I 28 Bausparkassen Anh 1 2; 12 23; 15 21 Bausparkassengesetz (BSG, BSpKG) 7 1 Bausteinkonto s. Investment-Einzahlplan Bauzinsen 45 6 f, 22; 47 10 BCCI-Richtlinie II 16; II 33 Bayerische Investment-Aktien-Gesellschaft Vor 1 4 ff Befreiung s. auch Freistellung; Freistellungsauftrag — Börsenumsatzsteuer Vor 37 a 54 — Gewerbesteuer 25 c 1, 5; 37 a 6, 9f; 38 1, 13 f; 43 a 7, 10; 44 8, 13 — Körperschaftsteuer 37 a 6, 9f; 38 1, 13, 15; 43 a 7, 10; 44 8, 13 — Überlassung von Vermögensbeteiligungen Vor 37 a 127 ff; Vor A16 37 f — Umsatzsteuer Vor 37 a 48, 50, 53; 38 8; 43 a 1 — Vermögensteuer 37 a 6, 9f; 38 1, 13; 43 a 7, 10; 44 8, 13 Befreiungsverordnung 2 62, 69, 79, 96 Beirat 2 20; 4 5; 10 29 Bekanntmachung, allgemein — Änderungen im Aufsichtsrat 3 5 — Änderung der Vertragsbedingungen 15 40; 53 b 3f — Ausgabe- und Rücknahmepreis Anh 1 29; 21 43 ff; A4 1, 16 ff 1903

Bek -

Ausschüttungen 16 5; 24 a 6 Berichtigung A17 89 Bestätigungsvermerk des Wirtschaftsprüfers A4 13, 15 - deutsche Sprache A5 - in EG/EWR-Staaten 24 b 21 - Fristen 2 73; 13 3; 24 a 13; A4 3, 14 - Halbjahresbericht 24 a 3; A4 14 f; A15 b 2,4 - Hinweisbekanntmachung 2 73; 24 a 10 - Jahresabschluß der KAG 2 73; 24 a 10 - Kündigung 13 1 f; 24 a 5 - Mittelaufkommen A4 10, 14 - Rechenschaftsbericht 24 a 3, 12 f; A4 3 ff; A15 b 2, 4 - Repräsentant A2 19; A6 30 - Untersagung des Vertriebs A8 39 f; AIO 23; A15g 4 Bekanntmachung der Besteuerungsgrundlagen - Allgemeines Vor 37 a 31, 128 ff - Ausländische Investmentgesellschaft A17 78 ff; A18 23 - Ausschüttungen 16 5; 24 a 6; 37 a 29; 39 39 f; 41 4 ff; 45 25; 47 4 ff; 49 12 - Berichtigung 41 23 f; 47 16; A17 89; 49 12 - erforderliche Angaben 37 a 29; 41 4 ff; 43 a 53; 47 4 ff; 49 12; A17 78 ff - Finanzverwaltung Vor 37 a 128 ff; 41 19 f; 43 a 55; 47 13; A17 90 f - Frist und Form 37 a 29; 41 18; 42 5; 43 a 57; 47 12; 48 6; 49 12; A17 79, 88 - Kapitalanlagegesellschaft 37 a 29; 41 2; 43 a 53; 47 2, 4; 49 12 - Nachweis 37 a 30; 41 21 ff; 42 4; 43 a 54; 47 15; 49 12; A17 95 f; A18 23 ff; A19 25; A19a 7 - thesaurierte Erträge 37 a 33; 39 a 24; 42 4; 43 a 57; 45 34; 48 4; A15b 6; A17 81, 93 - Zeitpunkt 37 a 33; 41 4; 42 5; 43 a 53; 47 12; 48 6; 49 12; A17 88 - Zwischengewinn 37 a 32; 39 61; 41 25 ff; 49 10; A4 1, 16; A 1 5 b 6; A17 92 ff Belastung von Grundstückswerten 10 48, 51; 27 35; 36 8; 37 7 ff - Gesamtbelastung 37 14 - Übernahme von Belastungen 37 15 Belastungsverbot 9 17 ff; 10 48; 37 14; A2 94 ff - Ausnahmen 9 24 ff; 10 48; 27 35; 37 1, 7 ff; A2 95 Beleggingsvennootshap met veranderlijk kaapital (Bevek) III 10 Beleggingsinstellingen III 125 Beleggingsmaatschappij I 76, 78, 80; III 127 Belegschaftsfonds 1 31 1904

Stichwörterverzeichnis Beleihung 36 8; 37 7 Belgien III 6 ff — Investmentrecht III 7 — De Commissie voor het Bank en Financiewezen/La Commission Bancaire et Financière (CBF) III 9, 11; 2 4 b 6, 11 — Beleggingsfonds naar Belgisch recht met een veranderlijk aantal rechten van deelneming/Fonds de placement de droit belge à nombre variable de parts (BF/FP) I 80; III 10 — Beleggingsvenootschap met veranderlijk kapitaal/Société d'investissement à capital variable (Bevek/Sicav) I 80; III 10 Benchmark I 24; 2 68; 10 19, 24; AIO 15 Beneficial Ownership I 8, 74; III 68 Berater 19 35 Beratungsgesellschaft s. Advisor Corporation Beratungsgespräch 19 15; 23 18 f; A l 10 Beratungspflichten 19 26; A12 18 Berechnung des Ausgabepreises A3 31 Bereitstellungsmethode bei Auflegung Anh 6 6 ff; 29 2 Bergwerkseigentum 26 5 Berichtigungen 37 a 30; 41 23; 43 a 54; 47 16; A17 89 Berichtigungsaktien 8 44 Berichtigungsveranlagung A19 25 ff Berlin-Klausel Vor 1 48; Vor 50 a 4; 54; A21 1 Berufsunfallversicherung I 92 Beschädigung von Anteilscheinen 24 15 Beschränkt persönliche Dienstbarkeit 26 5; 37 11 Beschränkte Steuerpflicht Vor 37 a 14, 37, 76 ff, 85 f, 101, 104; 38 32; 39 7; 39 a 10; A16 1, 9 ff; A17 3 — ausländische Investmentgesellschaft A16 9 ff Besondere Vertragsbedingungen — für Beteiligungsfonds Anhang Nr. 6.2 — für Geldmarktfonds Anhang Nr. 1.2 — für Immobilienfonds Anhang Nr. 5.2 — für einen Wertpapierfonds, der alle Anlagemöglichkeiten nach dem KAGG nutzen kann Anhang Nr. 2.2 — eines Wertpapier-Spezialfonds, der auf die Aktiengrenze angerechnet wird (Aktienfonds-VAG) Anhang Nr. 3.2 — eines Rentenfonds, der nicht auf die Anlagegrenze angerechnet wird (RentenfondsVAG) Anhang Nr. 3.3 Bestätigungsvermerk der Depotbank 24 a 73 Bestätigungsvermerk des Wirtschaftsprüfers — Prüfung 24 a 10, 85 ff, 91; A4 13, 15; A7 21

Stichwörterverzeichnis — Sonderprüfung A7 23 f — Vertriebsanzeige A7 18 Bestandsgrenzen 7 d 6; 8 1, 15; 8 a 1; 8 b 3; 8 c 1; 8g 3; 28 3 — modifizierte ~ 8 1 Besteuerung s. auch Steuern — Anteilinhaber/Anteilscheininhaber 10 22; 19 34; 37 a 20 ff; Vor 37 a 56 ff; 39; 43 a 26 ff; 45; 49; Vor A l 40 ff; Vor A16 15 ff; A17; A18 — ausländische Investmentgesellschaft Vor A16 I f ; A16 1, 3, 9 f f — ausländisches Investmentvermögen Vor A16 l f — Ausschüttungen 20 3 f; Vor 37 a 25 ff; 37 a 20 ff; 39 9 ff; 43 a 26 ff; 45 7 ff; 49 9; A17 10 ff; A18 11 ff, 28 ff — börsennotierte ausländische Investmentanteile A17 71 ff — Erträge aus ausländischen Investmentanteilen Vor A l 39 ff; Vor A16 5 ff; A17 10 ff, 62 ff; A18 10 ff, 28 ff, 38 f; A20 3 f — Erträge aus Beteiligungs-Sondervermögen 43 a 26 ff — Erträge aus Geldmarkt-Sondervermögen 37 a; 37b — Erträge aus Grundstücks-Sondervermögen 45 5 ff; 49 2 f, 9 f — Erträge aus den neuen Anlagemöglichkeiten 39 31 ff — Erträge aus Wertpapier-Sondervermögen 39 6 ff — Kapitalanlagegesellschaft Vor 37 a 46 ff — Kursgewinne Vor A16 57 — Sondervermögen Vor 37 a 46, 52 ff — teil-thesaurierte Erträge Vor 37 a 26 — thesaurierte Erträge Vor 37 a 26; 37 a 22; 39 43 ff; 43 a 32; 45 27 ff; 49 9 f; Vor A16 7f; A17 17 ff; A18 16 f — Veräußerungsgewinne Vor 37 a 25; A17 5 — Zwischengewinn Vor 37 a 95 ff; 37 a 24; 39 53 ff; 43 a 34; 45 38 f; 49 10; Vor A16 1, 19; A17 62 ff; A18 17, 38 f Besteuerungsgrundlagen 5. Bekanntmachung der Nachweis der ~ Besteuerungsübersichten — Erträge aus ausländischen Investmentanteilen Vor A16 44 — Erträge aus inländischen Investmentanteilen Vor 37 a 128 f; 41 17 — Rücknahmepreise ausländischer Investmentanteile Vor A16 28, 44 — Rücknahmepreise inländischer Investmentanteile Vor 37 a 109 f Besteuerungsverfahren, Angaben zum ~ 19 34

Bet Besteuerungszeitpunkt s. auch Zufluß Vor 37 a 33, 47; 39 41 f, 49; 43 a 32; 45 26, 33; A17 42 ff; A18 22, 36 Beteiligung — an der KAG 1 50; 2 56, 69; Vor 7 a 7 — der KAG 2 1, 19 — stille ~ s. Stille Beteiligungen — wesentliche ~ 8 b 8, 10; A l 47 Beteiligungsfonds s. auch Beteiligungs-Sondervermögen I 7, 39, 66; II 28; Vor 25 a; Vor 37 a 113 f, 119, 125 Österreich III 153 f; Vor 25 a 2 Beteiligungsgesellschaft s. auch Beteiligungsunternehmen; Unternehmensbeteiligungsgesellschaft I 67; II 28; A l 45, 47; 1 10, 16; Vor 25 a 11 Beteiligungsrechte 27 8 Beteiligungs-Sondervermögen s. auch Beteiligungsfonds; Stille Beteiligung — Allgemeines Vor 1 15, 32, 34; 1 1; Vor 25 a; 25 a - 25 i; A15 6 — Anlagegegenstände 25 a 10; 25 b 1 ff — Anlagegrenzen 25 a 10 f; 25 b 2, 20 ff — Anlaufzeit 25 e — Anteilscheininhaber Vor 25 a 10; Vor 37 a 121, 124; 43 a 26 ff — Begriff I 39; Vor 25 a 4; 25 a 4; 25 b; 43 a 3 — Beteiligungsvertrag 25 b 14; 25 c — Depotbank 25 c 3, 15; 25 g — Einbehalt von Kapitalertragsteuer (ZASt.) 43 a 17 ff — Entstehungsgeschichte Vor 25 a 1 ff — Erstattung von Kapitalertragsteuer 43 a 14 f, 23 ff — Kosten 43 a 31 — Mitunternehmerschaft 25 c 16; 43 a 4, 12, 45, 52, 58 f — Rechnungslegung 25 j 5 ff — Risikomischung 25 b 20; 25 e 2 f — Steuerbefreiung Vor 37 a 35; 43 a 4, 10 ff — steuerliche Vorschriften 43 a; 43 b — Steuersubjekt 43 a 7 — Stille Beteiligung Vor 25 a 5 ff; 25 a 4 ff; 25 b 4 ff; 25 d; 43 a 28 ff — Treuhandlösung I 73; 25 f — Überblick der Regelungen Vor 25 a 4 ff — Umsatzsteuer Vor 37 a 50; 43 a 1 — Veräußerung einer stillen Beteiligung 25 i — Anrechnung oder Vergütung von Körperschaftsteuer 43 a 4, 13, 36 ff — Versicherungsunternehmen, Anlagen Anh 1 42, 45, 50 — Vertragsbedingungen 25 j 2 ff — Zielsetzung Vor 25 a 2 — Zweckvermögen 43 a 4, 7 f 1905

Bet Beteiligungsunternehmen 25 a 7; 25 b 4 ff; 25 c; 25 j 9 ff — Gewerbesteuer 25 c 5 — Jahresabschluß 25 c 7 Beteiligungsvertrag 25 b 14; 25 c; Anh 25 c Betriebsausgaben Vor 37 a 64; 39; Vor A16 17 Betriebseinnahmen Vor 37 a 63 f, 70, 82; 38 b 13; 39 8, 42, 44; 40 4; 44 23; 49 9; Vor A16 16 f; A17 6, 11, 13, 60; A18 18 ff; A18 a 5 Betriebserlaubnis für die KAG 2 9 ff Betriebsstättenfinanzamt als Erstattungsstelle Vor 37 a 78, 92; 37 a 19; 38 b 59 Betriebsvermögen Vor 37 a 8, 13, 36, 45, 55 f, 63 ff, 70, 90, 102, 104, 112; 39 8, 42, 44, 54; 40 4, 7, 14, 22; 44 11, 23; 45 3 f, 28; 46 12; Vor A16 15 ff, 24; A16 16; A17 17 f, 47, 59 f; A18 3, 14, 18 ff; A18 a 6 — Aktivierung des Körperschaftsteuerguthabens 39 a 9 — Besteuerung der Erträge aus inländischen Investmentanteilen Vor 37 a 63 ff; 39 8, 42, 44, 49; 40 4, 7 — Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen Vor A16 16 ff; A17 25, 44, 47, 60; A18 18 ff; A18a 6 — der KAG Vor 37 a 47 Bevollmächtigung Vor A16 16 ff Beweislast 20 16, 37, 57; 23 25; A12 11, 18; All 7 Beweisurkunde 8 24, 53 Bewertung — Abschlußprüfer 25 b 9 ff; 25 d 5, 11, 23 f — Ansprüche 39 59 — Anteilschein Vor 8 7; 12 b 4; 21 16 ff; 34 9f — von Anteilen, Steuerbilanz Anh 1 18; Vor 37 a 66 ff — Ausländische Investmentanteile A2 34; A3 31 f; A4 7 — Ausländisches Investmentvermögen A2 34; A3 31 f — Auslandswerte 21 22 — Befreiung von der — 37 4 ff — Belastungen 27 35 — Beteiligungs-Sondervermögen 21 19, 51; 25 31; 25 b 9 ff; 25 d I f f ; 25 g 5 — Bewertungsfaktoren stille Beteiligung 25 d 8 ff — Depotbank 25 d 4 f — Devisentermingeschäfte 21 42 — Einkommensteuer Vor 37 a 66 f — Erbbaurecht 27 37 — Ertragswertverfahren 25 d 6 f 1906

Stichwörterverzeichnis — erwarteter Ertrag 25 b 7; 25 d 5, 12 ff — erwarteter Rückzahlungsbetrag stiller Beteiligungen 25 b 7; 25 d 5, 17 f — Festgelder, Termingelder Vor 7 a l l ; 7 a 3 1 — Finanztermingeschäfte 8 f 2; 21 35, 39 f — Forderungen der KAG 2 75 — Geldmarktinstrumente 7 a 31 — Geldmarktpapiere Vor 7 a 4; 7 a 31; 21 34 — Geldmarkt-Sondervermögen Vor 7 a 11; 7 a 31; 21 24, 49 f — Gewinn- und Verlustbeteiligung 25 d 15 ff — Grundsätze, Angabe der ~ A4 7 — Grundstücke III 191; 27 33 ff; 32 5 ff; 36 6; 37 3 ff — Grundstücks-Sondervermögen 21 2, 16, 19, 26, 49, 52; 24 a 45; 26 31; 27 33 ff; 32 5 ff; 34 9; 36 6; 37 3 ff — Marktsätze 21 34 — Negativposten 21 25 — Neuemissionen 8 43 — nicht-notierte Schuldverschreibungen, Schuldscheindarlehen 21 33 — nicht-notierte Vermögensgegenstände 21 19, 24, 32 ff — notierte Vermögensgegenstände 21 20 ff — Optionsrechte, Optionsgeschäfte 8d 5; 21 3, 23, 35 ff, 41 — Projektschätzung 27 13, 16; 32 8; 34 8 — Rechtsverordnung 25 d 30 ff; Anh 25 d — Renditekurs 21 33 f — Sachverständigenausschuß s. dort — sonstige Vermögensgegenstände 21 24 — Schuldscheine 8 60; 21 33 — schwebende Verpflichtungsgeschäfte 21 29 f — stille Beteiligungen Vor 25 a 6 ff; 25 b 9 ff, 15 ff; 25 d 4 ff; Anh 25 d; 25 g 5 — Veräußerbarkeit einer stillen Beteiligung 25 d 19 — Vergleichsrendite bei stillen Beteiligungen 25 d 22 — Vermögensteuer Vor 37 a 106 f; Vor A16 26 f — Wertpapier-Darlehen 21 31 — Wertpapier-Optionsgeschäfte 21 36 ff — Wertpapier-Sondervermögen 21 16 ff — Zeitpunkt Anh 1 28; 21 2, 26 f; 24 a 43, 45; 27 33; 32 2; 34 8 f Bewertungsgesetz Vor 37 a 106; Vor A16 26 f Bewertungsprüfer 25 b 9 f Bewertungsverordnung Anh 25 d Bewirtschaftungsgegenstände 26 7; 27 38 f; 37 3 Bezeichnung — von Investmentfonds I 13; 8 11

Stichwörterverzeichnis — mehrerer Sondervermögen 6 28 f Bezeichnungsschutz III 148; 2 86; 7; Vor 50 a 2; 53; A 1 5 j 3 — Ausnahme 7 15 ff — Bestandsschutz für EG-Investmentanteile 7 15; A15 j — Bestandsschutz, Übergangsregelung 53 — Durchsetzung 7 23 ff — nach Markengesetz 7 34; A15 j 2 — Rechtsprechung 7 30 ff Bezugsrechte 8 5, 46 f; 8 a 4; 8 c 3; 24 a 18, 28; 40 13 ff; A17 50 f — Ausstellergrenze 8 a 4 — auf Freianteile Vor 37 a 71; 40 17 f; 41 8; A17 84; A 1 8 a 5 — auf Investmentanteile 8 c 3 — Surrogation 6 21 Bezugsrechtsausübung 8 46; 8 c 3; 9 c 7, 9 Bezugsrechtserlöse, 5. auch Veräußerungsgeivitine Vor 37 a 71; 40 11 ff Bezugsrechtshandel 8 5, 47; 40 12 Bilanz s. Jahresabschluß Bilanzrichtliniengesetz II 17; Vor 1 29; 24 a 9 Bilanzvorlage 2 74; Anh 2 Nr. 1, II. 6. Binnenmarkt s. Einheitlicher Binnenmarkt Blankoindossament — für Anteilscheine 18 18 — Verbot für Namensaktien der KAG 1 47 f Blue Sky Laws III 259 Board of Directors III 265, 269, 271; 4 5; A2 7; A3 21; A7 10 Board of Trade, Department of Trade and Industrie III 61 f BOBL-Future 8 a 33; 8 d 9; 8f 7 f ; 15, 25 Börse — amtlicher Handel 8 28 f; 21 18 — ausländische ~ (Drittstaaten) 8 36 ff; A17 72; Anhang Nr. 2.2 — Begriff 8 30 — Benennung in den Vertragsbedingungen 8 4, 36 ff; 15 2 — elektronisches Handelssystem 8 30 Börsengesetz II 21, 22; Vor 1 60; 8 27; 20 1, 8 Börsenhandel 8 30 f; 21 17 f — ausländische Investmentanteile A l 49 ff; A17 71 f Börsenindex I 19, 86 Börsenkurse, Börsenpreise 8 29, 31, 33; A18 35 Börsenprospekthaftung 20 8 Börsenprospekt-Richtlinie II 22; 8 27 Börsenprospekt-Änderungsrichtlinie II 23 Börsenrat Vor 1 60; 8 32 f Börsentermingeschäfte 8 d 8 f Börsenumsatzsteuer Vor 37 a 54; Vor A16 32

Bun Börsenzulassung — ausländische Investmentanteile 1 50 ff; A17 71 ff — inländische Investmentanteile A l 52 Börsenzulassungs-Gesetz Vor 1 30; 8 27, 32; Al 6 Börsenzulassungs-Richtlinie II 21; Vor 1 30; 8 27 Bogen s. Ertragsscheinbogen Bond Investment Trusts III 234 Bond Warrants Anh 8 46 Bonifikationen I 80; Anh 1 6 Bonus-Investmentanteile A17 14, 53 Boss-CUBE-System 8 30 Branchendiagramm 24 a 30 Branchenfonds I 15, 17; 8 b 6; 24 a 30 Briefmarkenfonds I 47 Brokerfirmen, Effektenhäuser, Wertpapierhäuser III 226, 229, 231, 235, 264, 271; 1 2 a 8; A2 4 4 a Bruchteilseigentumsfonds I 36; 30 Bruchteilsgemeinschaft der Anteilinhaber 6 12, 16; 10 29; 11 3; 14 3 Bruchteilsrechte s. auch Anteilbruchteil I 84; 2 51; 21 5 Bruttoausschüttung, -ertrag 39 17; A17 11, 27 Bubills, Bulis s. auch Schatzwechsel Vor 7 a 6, 8; 8 68; Anh 8 42 Buchhaltung — Fondsbuchhaltung 21 16, 81 — Gesellschaftsbuchhaltung 21 81 Buchungskosten A3 33 Buchwert Anh 1 10; 21 7, 19 Bürgschaften 9 14, 16 Bull-Anleihen/Bear-Anleihen I 51; 8 19, 21, 74; Anh 8 3, 7 Bundesamt für Finanzen (BfF) Vor 37 a 78, 85, 90; 38 23, 25, 32, 37; 38 b 51; 39 a 12, 24; 39 b 20; 43 a 15; 44 25, 27; Vor A16 28, 43 f; A16 13; A17 1, 76, 90 f; A18 27, 31 Bundesanzeiger s. auch Bekanntmachung 24 a 10, 12 f; 41 18; 42 5; 47 12; 49 12; 52 b 3 f; A l 20; A2 19; A4 3, 14; A6 30; A8 39; AIO 23; A15 b 4; A15 d 26; A15 g 4; A17 79 Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BÄK) 2 3, 57 f; Anh 2 Nr. 1 und Nr. 2; 10 18; 12 35 ff; 13 1; 14 6 ff; 15 14 ff, 36 ff; 2 4 a 8; 2 4 b 2, 7 ff; 25; 5 0 a 2, 31 ff; A3 40; A7 1 ff, 8 f; A8 3 ff; AIO; A14; A15 h 1 ff — Anordnungsbefugnis 2 89 ff; 8 g 8; 10 18; 11 1, 18; 25 2; AIO 18 — Auflagenbefugnis 2 83; 12 38; 14 10; 15 19; 19 42; 25 2 1907

Bun — Auskunftsrecht 2 87 f; 25 4f; A14 5 ff; A15 k 4 — Antragsbefugnis beim Bezeichnungsschutz 7 20 ff — Bußgeldbehörde 50 a 31, 33; A21 19 — Maßnahmen 19 22 — Notbefugnis 2 91 f; A15 9; A15 c 7; A15 f 1 — Prüfungsrecht 2 87 — Teilnahme an Gesellschafterversammlungen und Aufsichtsratssitzungen 2 88 — Verwarnung 50 a 25; AIO 21; A21 14 — Zusammenarbeit mit Aufsichtsbehörden in der EG/dem EWR II 15 f; 25 3 ff; A15 k 2 f Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen (BAV) Anh 1 39 ff — Verwaltungsgrundsätze Anh 1 44, 52 Bundesaufsichtsamt f ü r den Wertpapierhandel (BAWe) II 13; Vor 1 57 ff; 2 4; 10 45 f; A14 1 Bundesbahn, Bundeseisenbahnvermögen I 21, Vor 1 55; 2 60; 8 a 8; 25 b 1, 19; 25 d 2, 22, 31 Bundesbank s. Deutsche Bundesbank Bundesbankgesetz 2 97; Vor 26 4 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) 2 99 Bundesminister der Finanzen (BMF) 2 3; A14 3 Bundesobligationen Anh 8 8 Bundespost I 21; 2 60; 8 a 8; 25 b 1, 19; 25 d 22, 31 Bundesschatzanweisungen 8 68; Anh 8 9 Bundesschatzbriefe Anh 8 10 Bundesversicherungsamt Anh 1 39, 53 ff BUND-Future 8 a 33; 8 d 9; 8f 7 f , 13, 15, 25 Bürgschaften 9 14, 16 Bußgeldbescheid 50 a 31 f; A21 18 Bußgeldvorschriften 2 95; 50 a; A21 BUXL-Future 8f 7f BVI

Stichwörterverzeichnis

— Merkblatt Erstattung Zinsabschlag Anh 39 b — Muster einer Erträgnisaufstellung und Jahressteuerbescheinigung Vor 37 a 131 — Steuerinformation 5. dort By-Laws Al 57, 60

Cash-Fonds I 40, 43; II 34; III 117; Vor 1 22 a, 57, 68; Vor 7 a 2, 10; 7 a 2; 8 77; Vor A l 6, 22 a, 32; A l 37, 39; A2 44 a; A15 6 Casinofonds I 7 Cats Anh 8 11 Cedei 9a 16f, 23; 9 b l f ; 9 d 4, 7 Certificates of Deposit (CD's) s. auch Einlagenzertifikate III 275; 8 65, 67; Anh 8 16; 8 a 36; 2 4 a 22 Charter A2 57, 60 Chicago Board Brockerage (CBB) 8 37 Chicago Board Options Exchange (CBOE) 8 d 13, 22 Chicago Board of Trade (CBOT) 8 37; 8 d 13, 22; 8f 7 Chicago Mercantile Exchange (CME) 8 f 7, 22 CIK-Verwahrung 9 d 2 Closed-end-Company, Closed-end-Gesellschaft I 76; Vor A l 29; A l 45; A2 78 Closed-end-Form, Closed-end-Prinzip I 75, III 31 Closed-end-Funds I 37, 49, 76, 86, 184; A2 78 Closing-Transaction (Glattstellungsgeschäft) 8 d 18, 25 f, 33; 8f 13, 20; 24 a 26, 33, 35; 39 34, 37 a Commercial Paper (CP) III 275; 8 48, 50, 56; Anh 8 12, 25; 24 a 20 f; 37 a 13; 38 b 40 Commission Bancaire et Financière s. Belgien Compliance-Konzept 2 96 f Computerbörsen 8 31, 38 Computergesellschaft 2 43 Contractual Plan Company I 85; III 266; A l 44; A3 28 Contractual Trust III 273 f Convertible Bonds Anh 8 44 C O - O P Immobilienfonds 51 3, 8 Corporate Bonds Funds I 23 Corporation III 269 Cost-average-Effekt s. Durchschnittskosten-Effekt I 88 Covered Warrants I 22; 8 73, 75; 8 a 28, 30; 8 d 2; 24 a 19 Currency Funds 1 5 1 Currency Warrants Anh 8 43; 8 a 28 Custodian s. auch Depotbank I 72; III 272; A2 22; A3 26

Call (Wertpapier-Kaufoption) 8 d 10; 21 36 Capital Shares I 50 Capped Warrants 39 37 b Carter-Bonds Vor 1 27 Cash-Fonds I 40, 43; II 34; III 117; Vor 1 22a, 57, 68; Vor 7 a 2, 10; 7 a 2; 8 77; Vor A l 6, 22 a, 32; A l 37, 39; A2 44 a; A15 6 Cash Method (Barmethode) Anh 6 1 ff

Dachfonds I 11, 44 f; II 34; III 67, 86, 117, 158 a, 243; 8 b 1 f;Vor A l 7; A l 43; A2 92; A18 21 — Ausnahme vom Dachfondsverbot 8 b 3 ff — gemischte ~ A2 92 - Verbot III 94; 7 a 12; 8 b 1 f; A l 36; A2 89 ff - Werbeverbot III 139, 141

1908

Stichwörterverzeichnis Dänemark III 15 ff — Finanstilsynet III 17, 19; 24 b 11 — investeringsforening, investeringsinstitut (Investmentverein) I 80, III 17 ff — Investmentrecht III 16 Darlehen 2 33; 9 13, 16 Darlehensaufnahme und Lebensversicherung Vor 37 a 127 Datenschutz 2 99; 10 15, 19 Dauerglobalurkunden 19 30 Dauerüberzahler 37 a 15; 38 b 13, 60 DAX ( = Deutscher Aktien Index) I 19, 24; 8 d 9, 17; 8f 5, 10; 10 24; 21 21 DAX-Future, DAX-Terminkontrakt 8 a 33; 8 d 9; 8f 7 f , 15; 39 37 DAX-Option 8 a 33; 8 d 9; 8f 7 f , 15 DAX-Partizipationsscheine 39 55 Deckungsstockvermögen der Versicherungsunternehmen Anh 1 11, 42 ff; Anhang Nr. 9 Deed of Trust s. Trust Deed Deka Deutsche Kapitalanlagegesellschaft m b H Vor 1 10; 51 2 Depositenzertifikate (CD's) 8 67; Anh 8 16 Depotbank I 72; II 30, 34; 1 2 - 1 2 c; 25 g; 31; Vor A l 31; A2 20 ff — Abwicklung des Sondervermögens 14; A2 21 — Anforderung an das Eigenkapital 12 29 f — Angaben im Verkaufsprospekt 19 29, 39; A3 26 — Angaben in der Vertriebsanzeige A7 12 — Anteilerwerb 12 15 — Anteilscheinausgabe 12 a 10 ff, 15; 12 b 3 — Anteilscheinrücknahme 12 a 10 ff; 12 b 3 — Anzahl 12 13; A2 47 — Aufgaben, allgemein Vor 1 72; 8 22; 9 b 3, 10; 12 3, 6, 10 f, 19; 12 a; 25 g 3 ff; 31 3 ff — Aufgabe bei verbotswidrigen Verfügungen der KAG 12 c 6 ff — Aufgabe bei Verlust des Verwaltungsrechts der KAG 14 3 ff — Aufwendungsersatz 12 c 5, 9; 31 17 — Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen 12 19; 12 a 10; 1 2 b 3; 21 4; A2 23, 28, 33 — Auskunftsrecht 12 c 7 — ausländische ~ A2 22 ff — ausländische Investmentvermögen II 30; 12 9; 31 1; Vor A l 31; A2 20 ff; A3 26; A7 12 — Bankaufsichtsbehörde 12 35 ff — Bankguthaben 9 b 6; 12 9; A2 44 — Beauftragung durch KAG 2 19; 12 13 ff — Begriff 12 1, 13; 19 29; A2 22 f; A3 26 — Bekanntmachung der ~ 19 29; A2 48

Dep — Bestätigungsvermerk der ~ 24 a 73 — Beteiligungs-Sondervermögen 12 I I a , 43; 12a 23; 1 2 b 8; 12 c 13; Vor 25 a 9; 2 5 a 22; 25 b 11; 25 c 1,3, 15; 25 d 4 f ; 25 g; 25 i 1,5 — Beteiligungsunternehmen 25 c 15; 25 g 7 ff — Bewertung stiller Beteiligungen 12 b 4; 25 g 5 — Bewertungsauftrag 8 d 36; 21 16 ff, 32 ff; 34 10 — Drittwiderspruchsklage 12 c 6 f; 31 17 — Eigenkapital 12 29 f; A2 42 — Einlagenkontrolle bei Geldmarktfonds 7 a 22; 7 d 5, 7 f f ; A2 4 4 a — Einlagensicherung 7 d 4 f; 12 32; A2 41 — Entleiher bei Wertpapier-Darlehen 9 b 3, 6, 8, 12 — Erstattung von Kapitalertragsteuer s. dort — Freistellungsverbot A2 37 — Fremdmittelrelation 12 2 — Geldmarkt-Sondervermögen 7 a 22; 7 d 4 f, 7 f f ; 12 11, 43; 1 2 a 23; 1 2 b 8; 12 c 13 — Genehmigung der Auswahl und des Wechsels Anh 1 22; 12 35 ff — Grundstücks-Sondervermögen 12 12, 43; 12 a 23; 12 b 8; 12 c 13; Vor 26 7; 26 22; 27 33, 35; 31; 34 10; 37 9, 12 — Hypothekenbank als ~ 12 22, 31; 31 1 — Immobilienfonds A2 45 f — Inventarwertberechnung 12 b 4; 21 16 ff — jedes Sondervermögen 12 13 — Kassenverein als ~ 12 29 — Klagebefugnis 12 c 8; 31 17; A2 36 — Kontrolle 8 22; 8 c 1; 12 33; 12 b 4 f f ; 12 c 4, 7; 25 c 1, 15; 31 5, 7; 37 9, 12; A2 32, 34 f, 44 ff — Kreditinstitut 12 13, 20 ff; A2 39 ff, 44 — Kündigung des Investmentvertrages 2 19; 12 8; 13 10 ff — mehrere ~ 12 13; A2 47 — Nachweis der Bestellung 31 12 — personelle Unabhängigkeit von der KAG/ Investmentgesellschaft (Inkompatibilität) 12 25 ff; A2 13, 43 f — Pflichten 8 22; 8 c 1; 8 d 36; 8 g 3; 9 b 5, 10; 12 10 f; 12 a 22; 12 b 2, 5 ff; 12 c 4, 13; 25 c 15; A2 21, 27 f, 32 ff — Pflichten gegenüber den Anteilinhabern 12 15, 33; 12 c 6 ff; 31 9, 17 — Prozeßstandschaft, gesetzliche ~ 12 a 16; 12 c 8 — Rechte 12 33; 12 a 19 ff; 12 b; 12 c — Rechtsstellung gegenüber der KAG 12 33 f; 1 2 a 16f; 12 c 3 f , 7 — Rechtsverfolgung durch die ~ 12 7; 12 c 6 ff; 31 17; A2 36 f 1909

Dep — Repräsentant A2 13 — Rücknahmestelle 25 h 3 — Schadensersatz bei Pflichtverletzung 12 16; 1 2 a 20, 22; 1 2 b 2; 12 c 11; 21 28 — Sicherheit A2 41 — Sicherungseinrichtung 12 32; A2 41 — Sperrdepot 12 10; 12 a 2 f; 31 13, 16; A2 32 — Sperrkonten 7 d 4 f , 7; 12 2, 10; 1 2 a 9; 12 b 3; 25 g 12 f; 31 13 ff; A2 32 — Spezialfonds Anh 1 22 f; 12 39 — Stimmrechtsausübung 10 39 — Unabhängigkeit 12 1, 33 — Überwachungsfunktion 8 d 35 f; 8 e 20; 8 f 22; 8 g 3; 12 6; 12 c 6; 31 2, 4 f ; A2 21, 45 — Unterrichtung der ~ durch die KAG 8 d 35; 8 c 20; 8 f 22 — Unterzeichnung der Anteilscheine 18 26 f — Vergleichbare Sicherung A2 20, 24, 26, 32, 37 — Vergütung und Aufwendungsersatz der ~ 12 18; 12 c 5, 9; 15 27; 24 a 51; Vor 37 a 49; A2 38; A3 9, 33 — Vergütung von Körperschaftsteuer s. dort — als Vertriebsvoraussetzung A2 20 ff — Verwahrung von Investmentkonten 12 18 — Verwahrung des Sondervermögens/Investmentfonds 12 5; 12 a 2 ff; 25 g 3, 14; 31 13, 18; A2 27 f — Verwaltungsübernahme 14 1 — Wechsel der ~ 12 35 ff — Wechsel durch Anordnung 12 40 ff — Wertermittlung 12 6; 12 b 4; 21 16; 24 a 43; 25 g 5; 34 10; A2 34 — Wertpapiere 12 10; 12 a 2 ff — Wertpapier-Sondervermögen 9 b 3; 12—12 c — Widerspruchsrecht 12 33 — Zulassung zum Einlagen- und Depotgeschäft 12 31 — Zustimmung zu den Darlehensbedingungen bei Kreditaufnahme 9 29; A2 102 — Zustimmung zur Belastung von Grundstückswerten 31 6 f; 37 9 — Zustimmung zu Verfügungen 7 d 7 ff; 9 3 9 f ; 1 2 a 19f; 2 5 g 7 f f ; 31 6 f ; 36 6; 37 7 f f — Zweigstelle ausländischer Kreditinstitute 12 24, 29 — Zweigstelle im Ausland 7 d 4 Depotbankvertrag 12 14 ff, 17; A2 20, 25, 28, 31, 33, 4 4 f , 64, 100, 103 — Kündigung 12 36 Depotbedingungen s. Programmbedingungen Depotbescheinigung als Voraussetzung zur Erstattung der KapESt. 39 b 9; 44 27 Depotgebühr, -Vergütung I 42; Anh 1 6; 19 11; 2 4 a 51; Vor 3 7 a 48, 58 1910

Stichwörterverzeichnis Depotgeschäft I 83 ff; 2 5, 56; 10 20 — als Nebentätigkeit der KAG 2 1, 5, 38 f, 49 ff, 78, 98; 9 38 Depotgesetz I 83; Vor 1 60; 2 98; 9a 14; 24 1 — Anwendung auf die Verwahrung durch die Depotbank 9 38; 12 a 3 — Unanwendbarkeit auf den Investmentvertrag 9 37 Depotkonstruktionen I 92 a; A l 9; A12 4 Depotprüfung I 83; 2 49, 78, 98; 24 a 77; A7 23 ff Depotstatistik Anh 2 Nr. 1, VI. Depotstimmrecht 10 40 ff Depotverwahrung I 83; 12 a 2 ff; Vor 37 a 16; 3 9 a 10; 3 9 b 3, 9, 17 Despa Deutsche Sparkassen-Immobilien-Anlage-Gesellschaft mbH 51 3 DespaFonds 51 8 Deutsche Bundesbank 2 4, 59, 97; Anh 2 Nr. 1; 24 a 69, 73, 88; 24 b 2, 7 — Absatzmeldung ausländischer Investmentanteile A7 29 — Anordnung der Statistik über KAG Anh 2 Nr. 1, V.; Anh 2 Nr. 3 — Anzeigepflicht nach dem KAGG an ~ Anh 2 Nr. 1, I.; 8 g 4; 11 16; 15 42; 19 44; 24b 7 Deutsche Investment-AG Vor 1 7 Deutsche Investment-Verein e. Gen. m. b. H. Vor 1 2 Deutsche Postbank AG 2 60 Deutsche Sprache A5; A15 b 2; A15 f 6, 15; A17 96; A18 26 Deutsche Telekom AG I 21; 2 60 Deutsche Terminbörse (DTB) 8 d 1, 8, 17, 22, 26; 8 f 3, 7, 13; 9 25; 21 38; 39 34 Deutscher Investment-Trust Gesellschaft für Wertpapieranlagen mbH D I T Vor 1 10; 51 2 Deutscher Kapitalverein Vor 1 1 ff Deutscher Kassenverein (DKV) 9 a 11 ff, 23; 9 b l f ; 9 d 2 f ; 12 29; 21 31; 24 1, 42 Devisengeschäfte, Devisenkassageschäfte Anh 2 Nr. 5, 6.2, 6.4; 8 e 2 f , 8 f Devisen-Optionsgeschäfte Anh 1 56; 7 a 15; 8 e 17 f; 15 33; 24 a 33; 25 a 15; 26 15; 39 35; 45 23; A2 104 Devisenoptionsscheine s. Währungs-Optionsscheine Devisentermingeschäfte Vor 1 39; Anh 1 56; 7 a 15; 8 e 1, 5 ff; 15 33; 21 42; 24 a 34, 90; 25 a 15; 26 15; 39 35; 45 23; 49 1; A2 104; A17 50 — Ausweis A4 8 — Dokumentationspflicht 8 e 16

EG/EWR

Stichwörterverzeichnis — — — —

Gegengeschäfte 8 e 15 künftige Zinsansprüche 8 e 13 schwebende Verpflichtungsgeschäfte 8 e 14 steuerliche Behandlung 8 e 10; 38 b 40; 39 35, 37; 40 10 — Unterrichtung der D e p o t b a n k 8 e 20 Devisenterminkontraktgeschäfte 8 e 11, 19 Devisenterminkontrakt-Optionsgeschäfte A n h 1 56; 7 a 15;8e 11, 19; 15 33; 24 a 33; 25 a 15; 26 15; 39 35; A2 104 DIFA D E U T S C H E I M M O B I L I E N F O N D S A K T I E N G E S E L L S C H A F T 50 3 DIFA-Fonds Nr. 1 51 8 Dienstleistungsfreiheit II 5 Dienstleistungsverkehr II 3; 2 69 Differenzeinwand 8 d 8; 8 e 6 Differenzgeschäfte 39 34, 37 a Direct Banking 39 b 12 Director (USA) I 74 Direktvertrieb A3 25 Diskontbeträge 39 55 Diskontierungszinsfuß bei Bewertung stiller Beteiligungen 25 d 29; A n h 25 d, § 1 Abs. 2 Diskriminierungsverbot 24 b 16; A 1 5 g 2 Distanzverkaufs-Richtlinie II 37 Distributive Fonds I 63 Distributor s. Vertriebsgesellschaft Diversified Closed-end C o m p a n i e s I 76 Diversified Investment C o m p a n i e s III 266 Dividenden 6 21; 24 a 48 — ausländische ~ 24 a 48 — Besteuerung 38 b 39; 39 55, 64; 43 a 27; 45 36; A17 11, 17; A18 11 f, 14 — inländische ~ 24 a 48 — nicht mit KSt. belastete ~ 38 20, 22; 38 a 8; 41 11; 49 7 — ZASt-pflichtige Erträge A18 a 4 Dividendenanteil s. Körperschaftsteuer Dividenden-Stripping Vor 37 a 44 f DM-Auslandsanleihen A n h 8 13 D o k u m e n t a t i o n s p f l i c h t 8 e 16; 8 f 14 Doppelbelastung Vor 37 a 4; 43 a 7 Doppelbesteuerung — ausländische Abzugsteuer A19 3, 10 ff — ausländische Kapitalertragsteuer 38 40 ff; 40 29 ff — Belastung mit inländischen und ausländischen Steuern 40 23 ff; A19 15 — Beseitigung 40 2; A19 5, 10 ff, 22 ff — Holdinggesellschaften Vor A16 4 — Vermeidung durch das K A G G 40 23 ff; 43 a 49 ff Doppelbesteuerungsabkommen — ausschüttungsgleiche Erträge A17 19

-

Abzug ausländischer Steuern Vor 37 a 18, 30, 77; 40 55 ff; 41 15; 42 4; 43 a 51; 46 16; 47 9 - Anrechnung ausländischer Steuern Vor 37 a 18, 30, 40; 40 49 ff; 41 15; 42 4; 43 a 50; 46 16; 47 9; Vor A16 41; A19 10 ff - Begrenzung der Dividendenbesteuerung Vor 37 a 77; A n h 1 15 - Berechtigte 40 44 ff - Frankreich 38 40, 42; 40 30 ff; A19 8 - Freistellung von ausländischen E i n k ü n f t e n 37 a 26; 40 29, 36 ff; 43 a 49; 46 14 f - Erstattung von Kapitalertragsteuer 38 40 ff - fiktive Steuer 40 48 - Nicht-DBA-Land Vor 37 a 80 - O E C D - M u s t e r f ü r DBA 4 0 36 - Schweiz 38 42; 40 34 - Sonstige Länder Vor 37 a 77; 38 40; 40 35; 46 14 - ständiger Vertreter A16 8 - USA 40 35; 46 14; A19 9 Doppelwährungsanleihen 1 5 1 Anh 8 14; 39 56 Dreier-Vereinbarung bei Spezialfonds 1 38 f; A n h 1 36; A n h a n g Nr. 7 Drittverwahrer, ausländischer ~ 12 a 5 ff; A2 29 f, 44 Drittwiderspruchsklage 6 8, 14; 9 17; 12 c 6, 8 Dual Currency Issues s. Doppel Währungsanleihen Dual-Fonds I 50 Dublin s. Irland, — International Financial Services Centre (IFSC) Durchschnittskosteneffekt, Durchschnittspreis-Verfahren (Cost-average-Effekt) I 88 Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluß 19 11; A3 10 D W S Deutsche Gesellschaft f ü r Wertpapiersparen m b H Vor 1 10; 51 2 ECU-Anleihen A n h 8 15 Edelmetalle 8 71, 73; A l 37 a Effektenfonds (Schweiz) I 13; III 242 f, 249 Effektensubstitution I 66; III 56; 18 1 Effektenübernahmegesellschaft A l 48 Effektenumsatzprovision A n h 1 6 Effektive Stücke 5. Tafelgeschäfte EG-Harmonisierungs-Richtlinie s. OGAWRichtlinie EG/EWR-Vertrieb 19 39 EG/EWR-Vertriebsanzeige 7 a 36; 24 b; 25 a 36; 26 36 EG/EWR-Vertriebsaufsicht 7 a 36; 25; 25 a 36; 26 36 1911

EG-lnv EG-Investmentanteile s. auch Ausländische Investmentanteile Vor 37 a 122, 125; Vor A l 14 f; A l 53; A2 89; A15 6 f; 20 EG-Kreditinstitut A2 12, 49 EG-Vertrag II 3 Eigenfonds s. auch Parallelfonds A l 43; A2 89, 92 Eigengeldverzinsung s. Bauzinsen Eigenkapital — Berücksichtigung von Investmentanteilen 116,8 — Depotbank 12 29 -Grundsatz II 7; 2 29, 60 f; 7 b 3 — KAG 2 11 ff — Kreditinstitute II 6 ff; 2 60 f Eigenmittel-Richtlinie II 6 Eigentumsbildung Vor 37 a 1 Eigenvermögen der KAG 2 28 ff Eigenverwahrung s. auch Nicht-Depotfälle; Tafelgeschäfte Vor 37 a 17; 38 b 10, 59; 39 a 13, 26; 43 a 44 Ein-Emittentenfonds 5. Staatsanleihenfonds Einbringen in ein Sondervermögen Vor 37 a 69 Einführungsgesetz zum EStRG Vor 1 23; Vor A l 9 Einführungsgesetz zur InsO Vor 1 62 Einführungsgesetz zum KStRG Vor 1 25; Vor A l 10 Eingriffsbefugnisse des BÄK 5. auch Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen 2 89 ff Einheitliche Europäische Akte II 3 Einheitlicher Binnenmarkt II 2; III 4 Einheitskurs 8 29; 21 21 Einheitswert Vor 37 a 47, 53, 102, 106, 112; Vor A16 24, 26 Einheitswertbescheid Vor 37 a 47 Einigungsvertrag Vor 1 46; Vor 50 a 3 Einkommensfonds (Income Funds) I 62 Einkommensteuer — Anrechnung ausländischer Steuern s. dort — Anrechnung von Kapitalertragsteuer s. dort — Anrechnung von Körperschaftsteuer s. dort — Anteilinhaber Vor 37 a 70 ff; Vor A16 19 ff — Ausschaltung einer Doppelbelastung 37 a 4 — Beschränkte Steuerpflicht s. Steuerpflicht — Betriebsausgaben s. dort — Einkünfte s. dort — Einnahmen s. dort — Gewinnermittlung 5. dort — Progressionsvorbehalt Vor 37 a 18, 72; 40 27, 39 f; 46 15 — Steuerausländer s. dort — steuerfreie Erträge s. auch dort Vor 37 a 71 f 1912

Stichwörterverzeichnis — Tarifbegrenzung bei gewerblichen Einkünften Vor 1 52; 40 50; Vor A l 19; A19 4 — unbeschränkte Steuerpflicht s. Steuerpflicht — Werbungskosten 5. dort Einkommensteuergesetz (§ 19 a) Anhang 13.1 Einkünfte s. auch Erträge — aus Gewerbebetrieb Vor 37 a 63, 103; 39 8; 45 4; Vor A16 24 f; A16 10 — aus Kapitalvermögen s. Kapitalvermögen, Einkünfte aus ~ — aus selbständiger Arbeit Vor 37 a 63; 39 8; 45 4 — aus Spekulationsgeschäften 5. Spekulationsgeschäfte — aus Vermietung und Verpachtung s. Vermietung und Verpachtung — aus Vermögensverwaltung Vor 37 a 103; 44 13; Vor A16 25 — ausländische ~ s. dort — Betriebsvermögen Vor 37 a 63 ff, 103; 37 a 4; 39 8, 42, 44, 54; 45 4; Vor A16 24; A17 11, 47, 59 f — des Anteilscheininhabers Vor 37 a 56 ff; 39; 43 a; 45; Vor A16 15 ff; A17; A18 — Gewinnermittlung s. Gewinn — negative Einkünfte 45 12, 18 f — Privatvermögen Vor 37 a 56 ff — Zweckvermögen Vor 37 a 52; 37 a 6 ff; 38 4 f f ; 4 3 a 7 f f ; 44 lOf Einlagen, Geldkonten 2 34, 51; 7 d 6; Vor 37 a 114 c; A l 37; A2 44 Einlagensicherungs-Richtlinie II 15, 35; 7 d 6; 12 32; A2 41 Einlagensicherungssysteme II 35; Vor 1 24; 7 d 6; 8 a 36; 12 2 f , 32 Einlagenzertifikate von Kreditinstituten 8 65, 67; Anh 8 16; 8 a 36; 24 a 22; 35 7 Einmalanlage, Einmaleinzahlung s. Investment-Anlagekonto Einmannfonds I 9 Einnahmen s. Einkünfte Einnahmensurrogate 38 b 33 Einnahmen-Überschußrechnung A17 21 Einreichungspflichten s. auch Übersendungspflichten Anh 1 32; Anh 2 Nr. 1; 12 17; 19 44; 24 a 69, 73, 88; 32 4 Einschuß s. Margin Einstellung der Ausgabe von Anteilscheinen s. Anteilschein Einzahlplan s. Investment-Einzahlplan Einzelanlage I 82 Eisenbahnneuordnungsgesetz Vor 1 55 Elektronische Börse Schweiz (EBS) 8 4, 37 f; Anhang Nr. 2.2, Anhang

Ert

Stichwörterverzeichnis Elektronisches Handelssystem 8 31; 21 21 Emerging Markets-Fonds I 18 Emissionsrendite 39 59 Emittent 5. Aussteller Empfangsbevollmächtigter s. Repräsentant England s. auch Großbritannien I 1 Enteignung von Grundstücken 37 4 Entnahmeplan (automatic withdrawal plan) s. Investment-Auszahlplan Entnahmewert, Fondsanteile Vor 37 68 Entschädigungszahlungen 45 7 Entwicklung des Fondsvermögens, Übersicht 2 4 a 54ff; Anh 2 4 a Nr. 1 - 3 ; AIO 15 Erbbaurecht 26 5; 27 19 f, 22, 37; 37 13 Erbbauzinsen 27 33, 37; 37 8, 10 Erbschaftsteuer Vor 37 a 111; Vor A16 26 Erfüllungsfristen 8 d 7; 9 a 4; 1 2 b 5; 21 29 Erfolgsvergütung A3 35 Ergänzungsabgabe 38 34 Erhaltungsaufwand 33 3 Erlaubnis — zum Geschäftsbetrieb der KAG 2 2, 80 ff — nach der MaBV A l 59 ff; A8 1 — Rücknahme 2 53, 85; 4 7 — Voraussetzungen 2 9 ff Erlaubnislose Tätigkeit 2 54 Erläuterungsbericht 24 a 14 ff Ermächtigung, gesetzliche ~ der KAG 9 6 ff Ermessen, pflichtgemäßes ~ der Bankaufsichtsbehörde A8 12, 18, 26 f; A14 6 Erneuerungsschein (Erneuerungsbogen) — Verlust 24 2, 14 Ersatzansprüche 6 23; 9 4 Erstattung von Kapitalertragsteuer/ZASt. — Anteilscheininhaber Vor 37 a 29, 88, 91 f; 3 8 b 51, 6 9 f ; 39 51; 3 9 b ; 4 3 a 23ff; 44 25, 27 ff — ausländische ~ 38 40 f; 40 29 ff, 35; A19 5, 16 — Ausschluß bei vorgeschriebenem Abstand von Zinsabschlag 38 43 — Bekanntmachung der Erstattungsgrundlage A17 86 — Depotbank/Sondervermögen Anh 1 15; Vor 3 7 a 37; 38 1, 31 ff; 4 3 a 14f; 44 16ff; 49 5 — Depotbescheinigung 39 b 9; 44 27 — Erstattungsbehörde 38 37; 38 b 51; 39 b 20; 40 31 ff; 43 a 13; 44 18, 29; A16 13 — Freistellungsauftrag s. dort — Freistellungsbescheid s. dort — Freistellungsbescheinigung 38 38; 39 b 9; 43 a 15; 44 18 — Grundsätze 38 31 — inländische ~ Vor 37 a 87 ff; 38 33; 41 14

— — — — —

Kapitalertragsteuerbescheinigung 38 39 keine Erstattung 37 a 3 Merkblatt des BVI Anh 39 b NV-Bescheinigung s. dort an Steuerausländer 39 b 4, 11 ff, 18; A16 13 — Untergang des Erstattungsanspruchs 39 b 17 — Verfahren Vor 37 a 91 f; 38 36 ff, 41; 39 b 9, 21 ff; Anh 39 b; 43 a 15 — Voraussetzungen 38 31 ff, 33; 39 b 17 f Erstattung von Körperschaftsteuer s. Vergütung Erstattung des Solidaritätszuschlags Vor 37 a 24, 37, 100; 38 34 f; 39 b 6 a; 43 a 14; 44 16; 49 5 Erstausgabe von Anteilscheinen 11 11; 21 48; Vor 37 a 54 Ersterwerb der Anteilscheine 18 5 ff; 21 11 — börsenumsatzsteuerfreier ~ s. Börsenumsatzsteuer Erstes Finanzmarktförderungsgesetz s. Finanzmarktförderungsgesetze Erstmalige Anwendung s. Anwendungsvorschriften; Inkrafttreten; Übergangsvorschriften Erträge (yield) — Absetzung von Unkosten 39 21 ff; 43 a 31; 45 10; A17 28 ff; A18 16 — als ausgeschüttet zu behandelnde ~ A18 14 f — ausgeschüttete ~ 12 c 7; Vor 37 a 10; 38 b 25 ff; 39 9 ff; 49 9; A17 10 ff, 81 ff; A18 11 f — ausländische ~ Vor 37 a 18, 30; 38 b 30; 39 19; 40 23 ff; 41 9 f — ausschüttungsgleiche ~ Vor 37 a 10; A17 17ff, 8 I f f — aus registrierten Investmentvermögen A17 — aus nicht-registrierten Investmentvermögen A18 — aus Vermietung und Verpachtung 45 6 — außerordentliche ~ 39 20 — besondere Entgelte und Vorteile 38 b 35 — Ermittlung 19 33; 24 a 46 ff; 39 6 ff; 45 3f — Finanzinnovationen 8 e 10; 8 f 3; 39 37; 45 5, 23; 49 1 — Garantie A17 98 — negative ~ 45 18 f; A17 35 — ordentliche ~ 39 15 ff, 20; 45 5, 7 — sonstige ~ 24 a 50 — steuerfreie Ausschüttung Vor 37 a 71; 39 11 ff; A17 47 ff, 83 ff — steuerpflichtige Ausschüttung Vor 37 a 70; 39 l l f f ; A17 10 ff 1913

Ert — thesaurierte ~ Vor 37 a 73; 39 43 ff; 40 3; 43 a 2; 49 9; A17 17 ff — thesaurierte Zeitpunkt des Zufließens Vor 37 a 11; 39 49 f — Verwendungskontrolle 12b 6 f — Zinsansprüche A17 65 — Zufluß in Betriebsvermögen s. auch Betriebsvermögen 39 8, 42, 44 — Zufluß in Privatvermögen s. auch Privatvermögen 39 6 ff, 41 — Zwischengewinn 37 a 24; 39 55 ff; 43 a 34; 49 10; A17 62 ff; A18 17, 38 f Erträgnisaufstellung, Muster Vor 37 a 131 Erträgnisausschüttungen — Bekanntmachung von ~ s. Bekanntmachung der Besteuerungsgrundlagen Erträgnisschein s. Ertragsscheine Ertragsausgleich — Ausgleichsbeträge Vor 37 a 20; 37 a 23; 39 27 ff; 43 a, 33; 45 24; A17 36; A18 13 — Ausgleichsteuer 38 a 8; 39 a 16 — ausländisches Investmentvermögen A17 36 ff, 61; A18 13 — Ausschüttungen Vor 37 a 20, 42; 38 b 15, 24, 29, 32, 38; 39 27; 46 17; A17 36 f, 61; A18 13 — Begriff 15 32; 19 33; 24 a 52; Vor 37 a 19, 42; 37 a 23; 39 27 ff; 43 a 33; A17 36 ff — Besteuerung Vor 37 a 20 f, 38, 42; 37 a 23; 38 b 17, 24, 29, 32, 38; 39 27, 46; 40 2, 59; 41 59; 43 a 33; 45 7, 24, 29; 46 17; 48 5; 49 9; A17 36 ff, 61 — Durchführung 15 32 f; 19 33; Vor 37 a 21, 42; 39 28 f;45 24; A17 36, 41 — Körperschaftsteueranrechnung 38 a 8; 39 a 16 — Methode des ~ 24 a 52; Vor 37 a 19 — negativer ~ 15 32; 24 a 54; A17 39 — positiver ~ 15 32; 24 a 54 — Publizität des ~ 19 33; 24 a 52, 54 — thesaurierte Erträge Vor 37 a 20 42; 37 a 23; 39 46; 39 a 20; 42 4; 43 a 33; 45 29; A17 38; A18 13 — Veräußerungsgewinne 38 b 38; A17 61; A18 a 6 — Vertragsbedingungen 15 31 f — Zinsabschlag 38 b 17, 24, 29, 32; A18a 6 — Zulässigkeit Vor 37 a 19 — Zwischengewinne Vor 37 a 21; 37 a 24; 39 29, 57; A17 37 Ertragsscheinbogen, Bogen 11 13; 24 2, 4, 8 ff, 14 Ertragsscheine 11 13; 24 4, 8 ff, 14, 16 f; A19a 2 — Verlust 24 14 1914

Stichwörterverzeichnis Ertrags- und Aufwandsrechnung 24 a 46 ff; Anh 2 4 a Nr. l - 3 ; 3 3 1; 45 19; A4 5 f, 14; A17 20, 22 Ertragsverwendung 12 b 6; 15 31; 16; 19 33; 33; A2 35; A3 30 Ertragswert (Grundstücke) 32 6; Anh 32 Nr. 2; 34 8 Ertragswertverfahren 25 d 2, 6 f; 32 6; Anh 32 Nr. 3 » 15 ff; Vor 37 a 53 Ertragswiederanlage 24 a 62; Anh 24 a Nr. 1 und 2 Erwerb — belasteter Wertpapiere 9 23 — von eigenen Anteilscheinen durch die KAG 2 31, 50; 11 12; 18 34 — desgl. durch das Sondervermögen 11 11; 18 35 — von fremden Anteilscheinen durch das Sondervermögen s. auch Dachfonds 7 a 12; 8 b; 25 a 12; 26 12 — von Anteilscheinen aus dem Vermögen der KAG 18 8 Erwerbsermächtigung 6 26; 9 7 Erwerbsgrenzen s. auch Anlagegrenzen 7 c 5 f; 8 1, 15; 8 a 1; 8 b 5; 8g 3; 25 b 2, 31f; 27 5; 28 3 Erwerbskurs s. Tageskurs Erwerbsnebenkosten b. Grundstückserwerb 27 34, 36 Erwerbsunterlagen s. Verkaufsunterlagen Erwerbsverbote — Edelmetalle; Zertifikate über Edelmetalle 7 c 2; 8 71 — Investmentanteile 8 b 1 f — für Aufsichtsrat, für Vorstand/Geschäftsführer 5 1 f — Wechsel 7 b 9 — Waren-Optionsscheine u. a. 7 c 2; 8 73 ff Erwerbsvoraussetzungen, Prüfung der ~ 10 10 Ethikfonds I 17; 10 37; 15 16, 22 Euro-Commercial-Paper Anh 8 18 Euro-Bonds-Warrants Anh 8 17 Euro-Clear 9 a 16, 23; 9 b 1 f; 9d 4, 7 Eurolist Projekt II 23 Europäischer Finanzraum II 2 Europäische Investmentvereinigung II 40; III 5 Europäische Kommission II 3, 40 Europäischer Paß s. auch Sitzlandkontrolle II 5, 27; Vor A l 14; A15 3, 9 „Europäische" Immobilienfonds s. Immobilienfonds Europäische Union, Bank- und Investmentrecht II 1 ff; 40 Europarat I 10

Stichwörterverzeichnis EWR-Abkommen I 11; II 1, 32; III 209; Vor 1 50 f; Vor A l 17, 30; A2 1; A15 1, 3 EWR-Ausführungsgesetz Vor 1 50 f; Vor 26 2; 27 20; Vor A l 17, 28; A15 1 EWR-Vertragsstaaten II 1; III 209; Vor 1 50 f; 24 b 1; Vor 26 2; 27 20; Vor A l 17; A15 1 Externalization of Management III 270; 10 9 Face Amount Certificate Companies III 266 Fahrlässigkeit - Prospekthaftung 20 35; 44 — Unzulässiger Vertrieb A7 7; A21 5 f, 17 — Verletzung von Anzeigepflichten 50 a 13, 18 f — Verletzung von Publizitätspflichten 50 a 15 ff, 18 f — Verwaltung des Sondervermögens 10 11 ff, 31 FCP s. Fonds communs de placement FCP-Typ I 72; III 10, 35, 112; 2 60 Feeder-Fonds I 44 f, II 34; III 67, 86, 252, 277 Feilbieten von Anteilscheinen s. Haustürgeschäfte Ferienfonds I 5, 38, 69; 7 6; A l 36, 42 Festgeldanlage s. auch Bankguthaben 7 a 31; 7d 3; 8 61; 35 4 Festlegungsfrist 7 d 3; 35 4 Festverzinsliche Wertpapiere s. auch Schuldverschreibungen I 21; 24a 18, 28; 35 7 FIBOR 7 a 6; Anh 8 20 FIBOR-Future 8 d 9; 8 f 7 f, 25 Fifo-Verfahren 37 a 57; 39 55; 40 5 Fiktive Steuer 40 48; A19 20 Financial Futures s. Finanzterminkontrakte Finanzdienste, Finanzdienstleistungen II 37, 24 a 17 f Finanzdienstleistungsgruppen-Richtlinie II 14 Finanzholding-Gesellschaften II 11 Finanzierungsgesellschaft I 5; II 28; A l 45, 48 Finanzierungsschätze Anh 8 19 Finanzinnovationen I 7, 51; 8 19 ff; 39 16, 55 f Finanzinstitute 2 6 Finanzmarktförderungsgesetze - 1. FMFG I 7; II 32; Vor 1 36 ff; 8 21; Vor 26 2; 53 a; Vor Al 13 ff, 28; Al 6 - 2. FMFG I 7; II 13, 25 f; Vor 1 56 f; Vor 26 3; 43 28; 53 b; Vor A l 22 a, 28; Al 6 - 3. FMFG II 13; Vor 7 a 8; Vor 26 3; 26 5; 37 13 Finanzterminkontrakte (Financial Futures) Vor 1 37, 39; Anh 1 13; 7 a 16; 8f; 15 33; 19 31; 21 39 f; 24 a 26, 35; 25 a 16; 26 16; 38 b 40; 39 36 f; 45 23; 49 1; A2 104; A17 50

Fon — Dokumentationspflicht 8 f 14 — Gegengeschäfte 8 f 6, 13, 20 — steuerliche Behandlung 8 f 3; 39 36 f Finanzterminkontrakt-Optionsgeschäfte 7 a 16, 8 f 6, 15 f, 21; 15 33; 21 41; 24 a 35; 25 a 16; 26 16, 39 36 ff; 45 23 Finanzvertreter s. Steuervertreter Finnland III 23 ff — Ministry of Finance, Financial Supervision („Rahoitustarkastus") III 25; 24 b 11 — Sijoitusrahasto/Placerningfond III 27 Firma — Änderung 2 69 — der KAG 2 8; 7 lOf — Löschung 7 22, 24 f; 53 4 Firmenrecht 7 20 ff — Durchsetzung des Bezeichnungsschutzes 7 24 ff Firmenschutz s. auch Bezeichnungsschutz 7 4, 10 f — Übergangsregelung 53 Firmenwahrheit 7 4, 29; 8 16; 25 j 4 Firmenzusatz 7 10, 15 ff, 28 Fixed Investment Trust, fixed Trusts I 56, III 60, 240, 266, 274; Vor 1 10 Fixen s. Leerverkäufe Flexible (Management) Investment Trusts, Flexible Trusts s. auch Management lnvest' ment Company I 57; III 60, 240 Floater, Floating Rate Notes (FRN) I 51; Vor 7 a 9; 7 a 6; Anh 8 4, 20; 2 4 a 18; 3 7 a 2; 39 16, 56 Fördergebietsgesetz 131 Folgeerwerbe bei Aktien 8 5; 26 10; 35 7 Fonds s. Ausländische Investmentgesellschaft; Ausländisches Investmentvermögen; Funds; Investmentfonds; Sondervermögen — geschlossene ~ s. dort — mit begrenzter Laufzeit 5. Laufzeitfonds — offene ~ s. dort — Quasi ~ I 7 — Speziai ~ s. dort — spezielle — I 16; Vor 1 66 — Wachstums ~ 5. auch Thesaurierende Fonds I 60, 64 f; Vor A16 7 f — Währungs ~ I 25 — Wandelobligationen ~ I 22 Fondsanteil s. Anteil; Anteilschein; Ausländische Investmentanteile/EG-Investmentanteile; Investmentanteile Fondsbuchhaltung 24 a 81 Fondsboutiquen III 4 Fonds communs des placement (FCP) I 80, III 8, 30, 35 ff, 106, 108, 112; A2 6 Fondsdepots I 92 a 1915

Fon Fondsgebundene Lebensversicherung (FLV) I 93 ff; 1 29, 34 f; Anh 1 20, 41; 19 2 a, 47; Vor 37 a 127 — Erlebensfall I 95, 97 — Todesfall 1 96 f — Vermögensteuer Vor 37 a 108; Vor A16 31 Fondsgebundene, Fondsgestützte Vermögensverwaltung I 92 a; 19 2 c; Al 9 Fondsgliederung s. Vermögensaufstellung Fondsleitung III 249 f, 1 7; A2 6, 60 Fondsmanagement, Fondsverwaltung s. auch Verwaltung I 57;10 3 ff; A3 23 Fondsmanager, Fondsverwalter 10 3; A3 23 Fonds-Performance III 265; 2 67 f; AIO 15 Fondspicking I 92 a; III 4; 19 2 c; Al 9 f Fondsvermögen s. ausländisches Investmentvermögen; Sondervermögen Fondspreis s. Anteilwert; Ausgabepreis Fondsreglement s. Vertragsbedingungen Fondstausch s. auch Umwandlungsvorrecht 186 Fondstypen I 12 ff Fondsvermögen s. Ausländisches Investmentvermögen; Sondervermögen Fondszertifikat s. Anteilschein Forderungen — Aufrechnungsverbot 9 36 — Ertrags- und Aufwandsrechnung 24 a 49; A17 22 — aus Gelddarlehen A4 9 — Rechtsgemeinschaft an ~ 6 13 Fortlaufende Notierung 21 21 Forward Rate Agreement (FRA) 8 f 9 Frankreich I 9, 43; III 28 ff — Commission des Opérations de Bourse (COB) III 40f, 45; 24b 11 — Fonds communs de placement (FCP) I 80; III 30, 35 ff, 42; A2 6 — Fonds de court terme I 43; III 43; Vor 7 a 2,5 — Investmentrecht III 29 — Société d'Investissement (S. I.) I 76; III 30 f; A2 6 — Société d'investissement à capital variable (Sicav) I 80; III 30, 33 f, 42; A2 6 Freehold (Großbritannien) 27 20 Freiaktien 8 44; 39 15 Freianteile an Kapitalgesellschaften s. auch Gratisaktien 8 44f; Vor 37a 12, 71; 39 15; 40 17 f; A17 53, 84; A18a 5 Freibeträge Vor 37 a 62, 75; 37 a 15; 38 b 52; 43 a 21; 44 25 Freier Kapitalverkehr II 20 Freigrenze für Lohnsteuerpflichtige Vor 37 a 75 1916

Stichwörterverzeichnis Freistellung — von ausländischen Einkünften 37 a 26; 40 36 ff; 41 9; 42 4; 43 a 49; 46 14 f; 47 7 — des Sondervermögens Vor 37 a 24; 37 a 9 f; 38 13 ff; 43 a 10 ff; 44 12 ff — von Veräußerungsgewinnen 37 a 25; 40 7 ff; 43 a 46 f, 52; 44 22 f; 45 7, 20 f; 46 3 ff; Vor A16 20; A17 47 ff Freistellungsauftrag (FSA) 19 34; Vor 37 a 16, 62, 90; 37 a 15; 38 b 52 ff, 85 f; 39 a 10, 12; 41 5; 43 a 21; 44 25; Vor A16 19; A18a 20 f — Mitteilung nach § 45 d EStG Vor 37 a 90; 38 b 56 Freistellungsbescheid s. auch Nichtveranlagungs-Bescheinigung Vor 37 a 91; 38 23, 27; 38 b 58 ff; 43 a 21; 44 25 Freistellungsbescheinigung 38 38; 39 b 9; 43 a 15; 44 18 Freistellungsmethode 40 2, 27, 29, 36 ff; 46 14 f; 47 7 Freiverkehr s. auch Telefonverkehr 8 3, 31, 33; 21 17; Al 52 Freiwilliger Plan s. Investment-Anlagekonto Fremdfinanzierung I 30; 37 7 Fremdkosten 8 b 9 Fremdwährungsanleihen Anh 8 21; 8 e 21 Fremdwährung 7 d l l ; 8 e 2 ; 3 5 8 Front-end-load s. Kostenvorausbelastung Front Running 10 25 Früchte des Sondervermögens 6 21 Fünftes Vermögensbildungsgesetz (5. VermBG) Anhang Nr. 12 Fund Corporation A2 7 Fundamentalanalyse 10 24 Fundamental Policy A2 58 Funds 5. auch Fonds — ~ of Funds s. Dachfonds — Futures ~ I 46, 51; Vor 1 63; Al 16, 35 f, 37 a, 41; A18 29 — Futures and Options ~ (FOFs)/Options and Futures ~ I 51; III 67 — Growth ~ I 61 — Income ~ I 23, 62 — Leverage ~ I 81; A2 97 — Mutual ~ s. dort — No Load ~ I 7; III 267, 278; A3 25; A4 21 — Precious Metals ~ I 17 — Venture Capital ~ Al 37 a, 48 Fusion ausländischer Fonds A8 14 Futures (Terminkontrakte) 8 a 33; 8 d 9; 8 f Futures-Optionsscheine 8 a 33 Garantiefonds I 20, 59; III 41; Vor 37 a 57; A17 98 Garantieübernahmen 2 52

Stichwörterverzeichnis Garantievertrag 9 14, 16 Gebietsfremder s. Steuerausländer Gebietskörperschaften als Aussteller 7 b 3; 8 6 Gebühren (BÄK), s. auch Verwaltungsvergütung 2 93; 8 37; 15 a; 53 b 1; A7 30; A8 30; A9; A15e — Vollstreckung A9 7 f; A15 e 5 Gebühren (KAG) s. auch Verwaltungsvergütung 8 b 9 Gebührenvereinbarung (Depotbank) 12 18 Gebundenes Vermögen der Versicherungsunternehmen Anh 1 11, 13, 42 ff Gegengeschäft 8 d 18, 25 f; 8 e 15; 8 f 13, 16, 20 Gegenleistung bei Grundstückskauf 27 34 f Gegenleistungskontrolle der Depotbank 12 b 5 Gegenseitigkeitsabkommen der EU mit Drittstaaten II 40 Geldbuße 50 a 20 ff; A21 11 ff Gelddarlehen 2 33, 52; 8 58 f; 9 13, 16 Geldkonten 2 51; Vor 3 7 a 114c; A2 44 Geldmarktfonds s. auch Geldmarkt-Sondervermögen; Ausländische Investmentvermögen I 6, 11, 23, 40 ff; II 28, 34; III 3, 32, 43, 52, 67, 86, 98, 117, 119, 158 a, 165, 188, 190, 217, 223, 234, 240, 245, 253, 258, 268, 275; Vor 1 11, 13, 44, 57, 61, 66; 1 2; Vor 7 a I f f ; 8 9, 51, 63; Vor 3 7 a 38a; 3 7 a 1; Vor A l 6, 22 a, 32; A l 32, 37; A2 44 a, 98 ff; A15 6, 8; A19a 9 Geldmarktinstrumente II 34; Vor 7 a 8 f; 7 a 2f, 5f; 7 b 2ff; 7 c 5; 8 9; 2 4 a 22; 3 7 a 2 — Aussteller (Schuldner) von ~ 7 b 2 ff — mit Gewährleistung 7 b 6 f Geldmarktnahe Rentenfonds I 6, 20, 40; 1 2; 8 63 Geldmarktpapiere III 275; Vor 7 a 3 f; 7 a 5; 8 7, 51, 61 ff, 65 f, 79; Anh 8 9, 12; 8 a 35 f; 21 34; 24 a 22; 38 b 33, 40 Geldmarkt-Sondervermögen I 40 ff; Vor 1 44, 57, 61; 1 2; Anh 1 51, 56; Vor 7 a; 7 a - 7 d; 8 9; Vor 37 a 38 a; 37 a; 37 b; Anhang Nr. 1 — Anlagewerte 7 a 8; 7 b — Sozialversicherungsträger Anh 1 53, 56; Anhang Nr. 4.1, 4.2 — Übersicht der Regelungen Vor 7 a 7 — Versicherungsunternehmen Anh 1 5 1 Geldwäschegesetz (GwG) II 38; 2 102 ff; 19 18; 24 a 77; A8 17 Geldwäsche-Richtlinie II 38 Geldwertverluste — inflationsbedingte ~ A7 16; AIO 3, 14 f, 17 Geltungsbereich A l ; A15

Ges Gemeinsame Einrichtungen (GE) i. S. des Tarifvertraggesetzes Vor 25 a 1; Vor 37 a 113 Gemeinschaft der Anteilinhaber 5. Bruchteilsgemeinschaft Gemeinschaftsdepot I 84; 2 51 Gemischte Fonds I 6, 24; 6 27 Gemischtgenutzte Grundstücke 27 12 Genehmigung der Bankaufsichtsbehörde — Änderungen der Vertragsbedingungen 8 14; 15 36, 38 ff — Begriff 15 14 — Erwerb von Investmentanteilen 8 b 7 — Rechtsanspruch der KAG 15 16 f — Übertragung des Sondervermögens 14 6 ff — Vertragsbedingungen 15 14 ff Genehmigungsgebühr 7 a 26; 15 a; 25 a 26; 26 26; 53 a 1 Genehmigungspflichten Anh 2 Nr. 1; 8 b 7; 12 38; 15 16 Genossenschaft I 71; Vor 1 2 f , 8 Genußrechte 38 b 28, 40 Genußscheine I 14, 20; 8 19 f; Anh 8 22, 35; 24 a 19 f; 25 b 22; 35 7; 39 55 Genußscheinfonds I 14; Anh 8 22 Geregelter Markt Vor 1 30; 8 3, 31 f; 8 a 26; 21 17 — ausländische Investmentanteile A l 49 ff; A17 71 f Gerichtsstand II 33; 20 60; A6 22 ff Gesamtausschüttung 24 a 64 Gesamtbelastung, zulässige ~ 37 14 Gesamthandsgemeinschaft 6 12; 26 5; 27 8 Gesamtnennbetragsgrenze 8 a 24 f Gesamtschuldnerische Haftung KAG und Vertreiber 20 19 f Geschäftsanteile der KAG, Vinkulierung 1 50 ff Geschäfte, unzulässige ~ 5 1 f; AIO 2 ff Geschäftsbereich der KAG 1 12 Geschäftsbericht — KAG s. auch Jahresabschluß 2 73; 2 4 a 9 — Sondervermögen 5. Rechenschaftsbericht Geschäftsbesorgungsvertrag — Depotbankvertrag 12 14 — Investmentvertrag 10 29, 31; 15 5 Geschäftsbetrieb — Aufhebung der Erlaubnis 2 22 — Erlaubnis zum ~ 2 2, 80 ff Geschäftsführer s. Geschäftsleiter Geschäftsgrundstücke 27 11 Geschäftsjahr 24 a 10; 38 a 12; 45 33; A3 6; A4 3; A7 17 f; Vor A16 36 Geschäftsleiter — Angabe im Verkaufsprospekt 19 28 — Anzeige der Bestellung/Abberufung 2 69 1917

Ges — Anzeigepflicht 2 16, 69 — Abberufung 2 22, 69, 85; 3 3 — Anforderungen 2 14 ff, 21 ff; 6 27; 12 26; SO a 30 — Begriff 2 17, 56 — fachliche Eignung 2 23 f — Geschäftsplan 2 80; Vor 7 a 7 — Geschäftsverbote für ~ 5 1 f — Inkompatibilität 2 18; 12 25 ff; A2 13, 43 — Kreditbeschluß 2 6 2 a f — Verantwortung Anh 2 Nr. 5, 2.1 — Zuverlässigkeit 2 21 f Geschäftsleitung der KAG — Genehmigung bei Übertragung der Geschäftsanteile 1 51 — Verantwortung 2 18, Anh 2 Nr. 5, 2.1; 8 e 8; 50 a 30 Geschäftsplan 2 80, Vor 7 a 7; 10 20 Geschäftsräume — Verkauf außerhalb der ~ 23 19 f Geschäftszweck — Bezeichnung 7 11 — Erweiterung 2 80; Vor 7 a 7 Geschlossene Fonds I 76; III 3; 11.1 s. auch Closed-end-Prinzip; Fonds Geschlossene Immobilienfonds I 30 ff, 69, 81; III 3; 1 10; Vor 26 1; 32 1; Vor 37 a 112; 44 6 — Zweitmarkt I 30 Geschlossene Investmentfonds I I I , 76; II 29; III 3, 31, 59, 98, 158 a, 162, 195 Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) I 34 f Gesellschaft, stille s. auch stille Beteiligung 2 5 b 4ff; 2 5 f 1; Vor 3 7 a 50; 4 3 a 1 Gesellschaftsform, Gesellschaftstyp I 8, 71; II 17; III 3 f, 180; 1 7, 24; 6 17; A l 52; A2 54, 57 ff; A3 4, 21; A4 4; A7 19; Vor A16 39, 42; A17 19 Gesellschaftsrechte an einer KAG, Übertragung der ~ Vor 1 29; 1 3, 47 f Gesellschaftsteuer Vor 1 37 Gesellschaftsvertrag (Satzung) 2 7 f, 25 f; 3 3; Vor 7 a 7 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) 2 64; 6 29; AIO 1, 3, 8 ff; A8 17; A15 j 2 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWG) 2 63, 101; A8 17 Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGBG) I 84; 8 14; 15 12; A5 7; A15 f 16 Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften i. KAGG Gesetz über das Kreditwesen [KWG] 2 1, 55 ff — Anzeige und Einreichungspflichten Anh 2 Nr. 1, II 1918

Stichwörterverzeichnis — 2. KWG-Novelle Vor 1 24 — 4. KWG-Novelle II 5 ff — 5. KWG-Novelle II 10 f — 6. KWG-Novelle II 12 f Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen s. Auslandinvestment-Gesetz Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften (UBGG) Vor 25 a 1 f, 11 ff Gesetzesverstöße als Untersagungstatbestand A8 8, 17 ff; A15d 11, 16 Gesetz zur Umsetzung des förderalen Konsolidierungsprogramms (FKPG) Vor A l 18; A18 a 1 Gewährleistung durch öffentliche Aussteller 7b 7 Gewerbeaufsicht, Gewerbeaufsichtsamt Anh 19 1; A3 3; Anhang Nr. 10, Nr. 11 Gewerbebetrieb — Kauf von Investmentanteilen 23 27; A l l 10 Gewerberechtliche Genehmigung A l 56; A3 3; A8 1 Gewerbeordnung A l 54 ff; A3 3; A8 17; Anhang Nr. 10 — Verhältnis des AuslInvestmG zur ~ A l 4, 55; A l l 3 — Verhältnis des KAGG zur ~ 23 3, 6 Gewerbesteuer — Abgeltende Kapitalertragsteuer 40 22 — allgemein Vor 37 a 102 f; Vor A16 24 — Anteilinhaber Vor 37 a 102; Vor A16 24 f — Befreiung des Sondervermögens 25 c 1, 5; 37 a 6, 9; 38 1, 13 f; 43 a 7, 10; 44 8, 13 — Beteiligungs-Sondervermögen 25 c 1, 5; 43 a 7, 10 — Beteiligungsunternehmen 25 c 1, 5 — Geldmarkt-Sondervermögen 37 a 6, 9 — Grundstücks-Sondervermögen 44 8, 13 — Investmentclub 1 30 — Kapitalanlagegesellschaft Vor 37 a 47 — Wertpapier-Sondervermögen 38 1, 13 f Gewerbesteuergesetz 40 22 Gewerbliche Einkünfte, Tarifbegrenzung Vor A l 19 Gewerbliche Vermögensverwaltung Vor 37 a 103; Vor A16 25 Gewerblicher Grundstückshandel 44 13; Al 39 Gewerblicher Wertpapierhandel 37 a 10; 38 14; 43 a 11 Gewinn — Anspruch auf ~ 25 b 14; 39 42

Stichwörterverzeichnis — aus Spekulationsgeschäften Vor 37 a 57; 39 31, 33, 37, 37 a, 55; 40 4, 7; 46 9 ff; A17 52, 55 ff — Ausschüttung 12 10; 12a 15; 24 a 57 ff — Ermittlung 12 b 6; Vor 37 a 8, 64; Vor A16 17, 24; A17 21, 48 f, 59 — Gewinnanteile s. Körperschaftsteuer; Dividendenanteil — Gewinnvortrag 24 a 58, 63; 39 12 ff — und Verlustbeteiligung 25 d 15 ff Gewinn- und Verlustrechnung 2 72; 24 a 53 Gewinnanteilscheine s. auch Ertragsscheine — Verlust 11 13; 24 4, 8 ff, 16 f Gewinnausschüttung — Verjährung der Ansprüche auf ~ 24 18 Gewinnerwartung 25 d 13 f Gewinnfeststellung, einheitliche ~ Vor 37 a 22 Gewinnschuldverschreibungen (-Obligationen) Anh 8 23; 38 b 28 Gewinnrealisierung Anh 1 10; 21 7; Vor 37 a 55, 69; 39 20; A17 18 Gewinnvortrag 15 31 Ginnie Mae Funds (GNMA-Funds) I 23; III 268 Girosammelverwahrfähigkeit 18 2; 24 1; 51 13 Girosammeiverwahrung s. auch Sammelverwahrung I 82, 84; 1 27; 18 11, 28; 19 18; 24 1; 51 9, 13 Gläubigerrechte — Ausübung durch die KAG 10 34 Glattstellung s. Closing-Transaction Gleichbehandlung aller Anteilinhaber 18 29 Gleitzins-Anleihen 39 16 Global Bond Funds I 23; III 268 Global Equity Funds I 15; III 268 Globalurkunde 1 28; 8 40; 19 30; 24 1 Globex 8 d 22 GmbH I 71 — die KAG in der Rechtsform der ~ I 72; 1 42, 44 GmbH-Anteile, Vinkulierung 1 50 ff GmbH-Gesetz (GmbHG) Anh 2 Nr. 1, VIII. Go-Go-Fund I 81; A2 97 Goldene Bankregel Vor 26 8 Goldfonds I 17, 47 Gratisaktien 40 17 f; A17 53 Gratiszertifikate Vor 37 a 117 Grauer Kapitalmarkt 20 2 Griechenland III 47 ff — amivea kefalea (mutual Funds) III 51 — Investmentrecht III 48 — Kapitalmarktkommission (CMC) III 49; 2 4 b 11 Großanlegerfonds s. Spezialfonds, -Individualfonds

Gru Großbritannien I 9; III 54 ff — Company Act I 68; III 58 f — Grundbuchsystem 31 10 — Investment Management Regulatory Organisation (IMRO) III 62, 65 f — Investmentrecht III 55 — Investment-Trusts I 76; III 58 f — Leasehold Interest 27 19, 22 — Open-end Investment Companies (OEICs) III 70 f — Personal Investment Authority (PIA) III 62, 65 f — Financial Services Act (FSA) I 68; III 62 ff — Securities and Investments Board (SIB) III 62, 64, 74 f; 24 b 11 — Self Regulations Organisations (SROs) III 62, 64 — The Financial Services (Regulated Schemes) Regulations 1991 (FSR 1991) III 67 f — Trustee Act, Trustee Investments Act III 61 — Unit Trusts I 80; III 60 f, 68 f; A2 8 Großkredite II 10; 2 62 ff Großkredit-Richtlinie II 10, 2 62 a Growth Funds I 61; III 268 Growth and Income Funds I 61; III 268 Grundbuch — im Ausland 31 10 — Eintragung der Verfügungsbeschränkung bei Grundstücks- Sondervermögen 31 8 Grundbuchamt — Beachtung des VerfügungsVerbots 31 9 — Nachweis der Bestellung der Depotbank 31 12 Grunddienstbarkeit 26 5; 27 34, 39; 37 11 Grunderwerbsteuer I 36; 14 8, 13; Vor 37 a 51, 55; 38 9; 44 9 — Treuhanderlaß Anh 1 37 Grundpfandrechte 37 11 Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung von Unterlagen und Angaben A15 b 4 Grundsatz der Risikomischung A l 36, 39 ff, 47; A15 6 Grundsatz der Transparenz — AuslInvestmG Vor 16 6; 17 13, 17, 47, 60 — Begriff Vor 37 a 4, 22 ff; 37 a 9; 39 10; 43 a 26 — Durchbrechungen des ~ Vor 37 a 22, 28 f, 32 ff; 39 65; 40 14; 44 19; 45 3; 46 12; A18 a 4 — Einzelfälle Vor 37 a 24 ff; 39 30, 34, 37; 40 4, 7, 20; 43 a 10; 44 12; 46 14, 16; 49 9; A17 17 — Gesetzliche Ausgestaltung Vor 37 a 24 — Wirkung Vor 37 a 23 Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung (GoB) 24 a 76, 82 1919

Stichwörterverzeichnis

Gru Grundsteuer Vor 37 a 53; 44 9 Grundstücke — andere ~ 26 4; 27 6, 23, 26 f — Anlagegegenstand 27 7 ff; A l 36 — ausländische ~ 27 20 ff, 24 f, 31 f — Begriff 26 3 f; 27 9; 28 2, 4 ff; 34 4; A l 36 — bebaute Ertragsgrundstücke 27 9 ff — Belastungen 36 8; 37 7 ff — Besitzrechte an ~ 27 19 — Bewertung 27 33 ff; 32 5 ff; 37 4 ff — Bewirtschaftungsgegenstände 27 38 f — in EG/EWR-Staaten 27 20 f — Ein- und Zweifamilienhäuser 27 25 f — Garagengrundstücke 27 26 — gemischtgenutzte ~ 27 12 — Geschäftsgrundstücke 27 11 — der KAG 2 19 — land- und forstwirtschaftlich genutzte ~ 26 4; 27 27 — mehrere ~ A l 36 — Mietwohngrundstücke 27 10, 25 — mit Mineralgewinnungsrecht 27 27 — Nutzungen 26 4 — Projekte 27 16, 33; 31 15 — Rechenschaftsbericht 34; A4 3 — Übertragung, Veräußerung 27 21; 37 2f; A2 45 f — unbebaute ~ 27 6, 17 f — Vermögensaufstellung 34 4; A4 11 — Wertermittlung 34 6 ff — im Zustand der Bebauung 27 6, 13 ff Grundstücks-AG Vor 1 12 Grundstücksfonds s. auch Grundstücks-Sondervermögen; Immobilienfonds 1 16 Grundstücks-Gesellschaften I 5, 29, 69; A2 93 — Beteiligung an ~ I 29; Vor 26 3; 26 5 — Vermögensübertragung Vor 37 a 51 Grundstückskaufvertrag 21 30; 27 34 f Grundstücksgleiche Rechte 26 5; 27 6, 28 f Grundstücks-Investmentgesellschaft, Grundstücks-Kapitalanlagegesellschaft I 5; Vor 1 22 Grundstücks-Sondervermögen I 26 ff; Vor 1 12, 22; 1 1; Vor 26; 2 6 - 3 6 — Anlagegegenstand I 27 ff; 26 10; 27 3, 7 ff, 35 — Anlagegrenzen 27 5 f, 16, 18, 23, 29, 31; 28 3; 35 2, 7 f — Anlaufzeit 27 16; 29 — Anwendungsvorschriften 50 — Aufwands- und Ertragsrechnung s. Ertrags· und Aufwandsrechnung — Aussetzung der Rücknahme Vor 26 8; 36 — Barkaution 37 7 — Belastung 27 34 f, 35; 36 8; 37 7 ff 1920

— — — —

Besteuerungsübersicht Vor 37 a 52 ff Bewertung 27 33 ff; 32 5 ff; 37 4 ff Depotbank Vor 26 7; 31 Einbehalt von Kapitalertragsteuer 44 19 ff; 45 37; 49 8 — Entstehungsgeschichte Vor 26 1 ff — Erbbaurecht 27 19 f, 22, 37 — Erbbauzinsen 27 37; 37 — Erstattung von Kapitalertragsteuer 44 16 ff, 27 ff; 45 a 36 f; 49 8 — Erträge 45 7 ff — Ertragsverwendung 33 — Ertrags- und Aufwandsrechnung 24 a 46; Anh 24 a Nr. 3 — Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte 26 3; 27 7 ff; 28 2 — Instandhaltung 33 3 — Instandsetzung 33 3 ff — Kreditaufnahme 27 6; 37 — Liquidität 8 80; 27 6; 29 4; 35; 45 7; 49 — Regelungen, Überblick Vor 26 5 ff — Risikomischung Vor 26 6; 28 — Sachverständigenausschuß 32 — Sozialversicherungsträger Anh 1 54 — Steuerbefreiung 44 12 ff — steuerliche Behandlung 44 4, 8 ff — Steuersubjekt 44 8 — Treuhandlösung I 73; 30 — Umsatzsteuer Vor 37 a 48 — Unkosten 45 10 ff, 31 — Veräußerung von Gegenständen 36 6; 37 2 ff — Vergütung von Körperschaftsteuer 44 15 — Verkehrsschutz 27 40 — Veröffentlichungspflicht 34 1 f — Versicherungsunternehmen Anh 1 45, 49 — Verstoß gegen Anlagevorschriften 27 38; 44 7, 14 — Verweisungsvorschrift 26 — Wertermittlung 34 6 ff — Wertpapier-Darlehen 35 13 — Zweckvermögen 44 8 ff — Zwischengewinn 41 27; 49; 45 38 ff; 49 10 Grundstückstausch 27 34; 37 5 Grundstücksvermögen — ausländisches ~ 27 20 ff; A l 36; Vor A16 1; A17 57 — inländisches ~ s. Grundstücks-Sondervermögen — steuerliche Behandlung der Erträge aus ausländischen ~ A17 1 ff, 23, 31 ff; A18 1 ff, 16 Gutgläubiger Rechtserwerb 9 20; 18 8, 10, 18, 22; 21 11, 16; 31 6

Stichwörterverzeichnis Haftung s. auch Prospekthaftung; Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2 BGB — ausländische Investmentgesellschaft A5 5; A17 97 — Anlageberater 20 19 f, 29, 34, 40 — Anlagevermittler 20 19 f, 40 ff — Anteilinhaber 10 47 ff; 38 b 92; 51 7 — Ausschluß der Prospekthaftung 20 26 ff; A12 10 ff; A15 i 6 — Bewertung 21 28 — Depotbank 21 28; 24 a 73; 31 7; 37 16; A2 37 — Freistellung 7 a 20; 10 47 ff; 25 a 20; 26 20; A2 37; A6 7 — Handelsmakler, Handelsvertreter 20 29 — Kapitalanlagegesellschaft 8 g 7; 9 10, 22; 10 31 ff, 50; 20 19 f; 21 28; 37 16; 38 b 57, 91 — Kommissionär 20 19; A12 15 — Kreditinstitute 20 19 f; 38 b 57, 91 f; A5 5; A12 15 — Repräsentant A6 7, 19 — Sachverständigenausschuß 32 9 — Sondervermögen 10 47 f, 50 — Vertriebsgesellschaft A5 5; A12 6 — Verwaltungsgesellschaft A12 6 — für Zubußen und auf Volleinzahlung 8 3; Anh 8 2; 9 15; 10 2, 50 Halbjahresbericht 7d 11; 15 30; 19 10; 24a 68; A4 14f; A15b Iff — Bestandteil der Vertriebsanzeige 24 b 8; A15 c 9 — Einreichungspflicht Anh 1 32; 24 a 69; A7 21; A15 b 5 f — als Verkaufsunterlage 19 10; A3 6; A15 f 9 — Frist 24 a 68 Handeln — im eigenen Namen 1 13 — in fremden Namen 1 14 Handelsgeschäfte der Kreditinstitute, Mindestanforderungen (MaH) 2 96; Anh 2 Nr. 5; 5 1; 8 e 3, 8 f; 10 20; 12a 22; 24 a 8, 77, 83, 90 Handelsgesetzbuch (HGB) Anh 2 Nr. 1, IX. Handelsmakler Al 60 — Prospekthaftung 20 29; A12 14 Handelsregister — Antragsrecht des BÄK 2 8, 73; 7 22 — Anzeige- und Einreichungspflichten 1 49; Anh 2 Nr. 1, IX; 24 a 10 — Löschung unzulässiger Firmenbezeichnungen im ~ 7 22; 53 4 Handelsvertreter Al 60 — Prospekthaftung 20 29; A12 14 Handlungsbevollmächtigte der KAG/der Depotbank 12 27

Imm Hapimag I 5, 38, 69; Al 36, 42 Harmonisierung des europäischen Rechts II 3, 27; III 4; A17 19 Hauptvertriebsgesellschaft (Principal Underwriter) III 271; A2 9; A3 24; A6 12, 22; A7 10 f; A15 i 4 Hauptverwaltung der KAG 1 45 f Hausanteilschein Vor 1 8 Hausbesitz-Zertifikat (Hausbesitzbrief) I 31; 8 24; 18 2 Haussammelverwahrung 1 27; 12 a 4; 18 28; 24 1 Haustürgeschäfte - Widerruf von ~ 23 1; A l l 1, 3; A15 h 1 - Haustürverkauf III 139, 141; 20 20, 60; 23 3, 6 ff, 12, 19; 24b 15; Al 57; A l l 3; A15 h 1 Hausverwaltung bei Grundstücks-Sondervermögen 10 3, 10; 15 27; 31 13 f HB-Fonds (Haus- und Bodenfonds) 131 Hedge-Fonds I 52, 61; A2 97, 103; A18 29 Hedge-Geschäfte 8f 9, 12 Hedge-Ratio 8f 12 Hebel (bei Optionsscheinen) 8 a 31 Heimatlandprinzip, Herkunftslandprinzip II 3; 25 1 Herstellungsaufwand 45 11 High-yield Bond Funds I 23; III 268 Hinkende Inhaberwertpapiere 51 11, 13 Hinweisbekanntmachung 2 73; 24 a 10; 53 b 3 Hinzurechnungsbesteuerung Vor 37 a 70; Vor A16 39 ff Höchstanteil der Bankguthaben 7d 10; 8 62 ff, 80; 8g 10 f; 10 14, 16; 15 43; 35 10 Höchstliquidität 8 7, 61 ff, 80; 8 g 10; 10 14; 15 25, 43; 26 9f; 29 4; 35 9 ff Holdinggesellschaft I 67 f; II 28; III 104; 1 10; Al 47; Vor A16 3 f Hypotheken 37 11; Al 36 Hypothekenbanken Anh 1 2, 2 39; Anh 8 36; 8 a 8, 11; 12 22, 31; 15 21; 31 1; A2 11 Hypothekenbankengesetz (HypBG) 7 1, 13 Hypothekenbriefe (dänische) I 48; 8 26; 8 a 13; Al 34, 36 Hypothekenfonds, Hypothekarfonds I 47, III 183, 191, 243, 245 f Ibero-Fonds 118 IBIS 8 31; 21 21 Identitätsprüfung, steuerrechtliche ~ 2 103; 39 b 12, 15 iii-Fonds Vor 1 12; 51 8 Immobilien s. Grundstücke Immobilienfonds s. auch Grundstücks-Sondervermögen I 26 ff; 51 3 1921

Imm — Anlagefonds, schweizerische I 26; III 244; A l 36 - ausländische ~ III 276; A l 32, 36; A2 45 f, 93, 95, 102; Vor A16 2; A17 23, 31 ff; A18 16 — Bruchteils-Fonds I 36 - „europäische" ~ III 13, 21, 44, 67, 75, 88, 98, 118, 131, 164, 191, 204, 210, 240, 244, 257, 276; Vor 26 2; A15 6 - GbR-Typ I 34 f - geschlossene ~ I 30 ff, 69; 1 10; Vor 26 1; 44 7 - KG-Typ I 32 f, 35 — K r e d i t a u f n a h m e A2 102 — Liquidität s. dort - mittelbare ~ A2 93; A17 23 - offene ~ I 6, 26 ff; III 276; Vor 1 12; Vor 26 — Risikomischung 1 16 — steuerliche Behandlung der offenen I m m o bilienfonds bis 31.10.69 44 3 — Städtesanierung und Umlegung Vor 26 4 Immobilien-Kapitalanlagegesellschaften Vor 1

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Immobilien-GbR I 34 Immobiliengesellschaft 27 8 Immobilien-Investmentfonds 5. auch Grundstücks-Sondervermögen 1 6 , 11, 26 ff Immobilien-Investmentgesellschaft I 69; III 191; A2 93; A17 23 I m m o b i l i e n m a n a g e m e n t 27 3 Immobilien-Publikumsfonds Vor 1 13 Immobilien-Spezialfonds Vor 1 11 f, 13; A n h 1 3, 5 ff, 37, 49; Vor 37 a 51 Immobilienzertifikate 1 3 1 Income Bond F u n d s I 23; III 268 Income Funds s. auch Renditefonds I 23; I 62; III 268 Income Shares s. auch Vorzugsanteile I 50 Indenture Trusts III 273 Indexanleihen A n h 8 3, 24; 39 16, 56 Index-Fonds I 19 Index-Fonds-Konzepte I 19, 86 Index-Optionsscheine (Index Warrants) I 22; 8 74; A n h 8 33; 8 a 28, 33; 8f 16 Individualauskunftsanspruch 24 a 7 Individualfonds s. auch Spezialfonds I 9; Vor 1 11; A n h 1 1 Indossament — Anteilscheine 18 17 f - Namensaktien der KAG 1 47 ff Industrieobligationen (-anleihen, -Schuldverschreibungen) A n h 8 25 Industrie- und H a n d e l s k a m m e r 2 8 1922

Stichwörterverzeichnis Inflationsbedingte Geldwertverluste Vor 37 a 60; AIO 3, 14 f, 17 Informationsschreiben A l 16 I n f o r m a t i o n s m a t e r i a l s. Verkaufsunterlagen Informationspflichten 19 2 b; A n h 19 3 f; 24 b 19 f; A l 59; A2 105; A3; A7 8 ff; A15 a 5 ff; A I S f — des BÄK 25 6f — bei Aussetzung der R ü c k n a h m e 11 2, 16 — Verstoß als Untersagungsgrund A8 16; A15 d 22 Informationsstelle 24 a 71; A I S a 5 f; A I S d 13 f, 19 — Angabe in der Vertriebsanzeige A I S c 4, 10 — Fehlen als Untersagungsgrund A I S d 13 f, 19 I n h a b e r ausländischer Investmentanteile s. Ausländische Investmentanteile; Anteilscheininhaber Inhaberanteilscheine 18 4 ff Inhaberschuldverschreibungen A n h 8 26; 51 12 Initial M a r g i n (Deposit Margin) 8 f 2; 9 25; 21 39 f; 24 a 18, 25 Inländisches Kreditinstitut s. Kreditinstitut Inländischer Vertreter s. Repräsentant; Steuervertreter Inkompatibilitätsvorschriften (Angestellte der K A G / D e p o t b a n k ) 10 30; 12 25 ff; A2 13, 43 f Inkrafttreten s. auch Anwendungsvorschriften; Übergangsvorschriften — AuslInvestmG A22 — KAGG55 Innenrevision 2 80, 105; A n h 2 Nr. 5, 5; 10 21; 24 a 90 Insichgeschäfte 5 6 f Insider-Richtlinie II 26; Vor 1 58 Insidertatbestand, Insider-Straftatbestand III 264; Vor 1 57, 59; 2 106 f; 5 3; 10 25, 28 Insolvenzordnung Vor 1 62 Insolvenzverfahren s. auch Konkurs Vor 1 62; 13 7 f Instandhaltung 33 1, 3, 5; 45 11, 13 Instandhaltungskosten 33 3 Instandsetzung 33 3, 5; 45 13 — künftige ~ 33 2 ff — Reserven 33 1, 4 Institutionelle Anleger 1 31, 37 Institut M o n é t a i r e Luxembourgeois (IML) III 106, l l O f Interessewahrung — durch die KAG 10 27 ff — durch die D e p o t b a n k 12 33 f; 12 c 6 ff International Financial Services Centre (IFSC), Dublin III 80

Stichwörterverzeichnis Internationale Fonds, International Funds I 15, 25; III 268 Internationale Immobilien Institut AG (heute: Internationales Immobilien-Institut G m b H ) Vor 1 12; Vor 26 1; 51 3 Inventarwert (net asset value) s. auch Anteilwert, Depotbank, Nettobestandswert, Rücknahmepreis I 80; 21 16, 19; 24 a 37, 44; 25 g 6; A2 76 -

Inventarwertberechnung 21 16 ff; 25 g 6; A2 76 Invest - Schutz der Bezeichnung 7 2 f , 8 f, 16, 30 ff; 53 l f Investitionszulagen, Inanspruchnahme von ~ Vor 37 a 47; 38 11, 13; 44 11 Investment - Begriff 1 2 ff - Bezeichnungsschutz I 3; 7 2 f, 8 f, 13 f, 16, 28, 3 9 f f ; 53 l f - Geschichte Vor 1 1 ff - Idee I 1, 6; Vor 1 16, 66 - Praxis I 6 - Struktur I 8 Investmentabsatz III 2; Vor 1 13 Investment Adviser s. auch Management Company III 118, 270 f; A2 7; A3 9, 23 Investment Advisory Contract III 271; A2 7 Investmentanlage s. Anlageformen Investment-Anlagekonto (open account) I 90 Investmentanteile s. auch Anteil; Anteilscheine; Ausländische Investmentanteile; Investmentanteilscheine I 82 -

allgemein I 82; 8 48; A l 33 Ausweis 24 a 20, 28 Erwerb von ~ I 82; 8 48; 8 b 3 ff; 19 31; 25 a 12; 35 7 - als Kredit 2 62 ff - nicht-notierte ~ 8 b 4; 21 32 - Vertrieb ausländischer ~ s. auch Vertrieb III l f Investmentaktien A l 29 Investmentanteilscheine 5. auch Ausländische Investmentanteile I 82 f; A l 29 f Investment-Auszahlplan (automatic withdrawal plan) I 91 Investment-Banking I 2 Investmentbegriff I 1 Investmentberater III 270 Investmentclub I 1, 11; II 28; 1 30; Anh 2 Nr. 4, A. 10 Investment Corporation (USA) III 269; A2 7; A3 21 Investment Company III 56, 263; A3 21, 23

Inv Investment Company Act (ICA) I 67, 74; II 40; III 223, 256, 262, 265; A2 24, 27, 58, 75, 79 f, 85; A3 2, 23 f, 26 Investment Company Institute (ICI) III 268, 278 Investment-Dreieck 12 1, 14 Investment-Einzahlplan (contractual accumulation account) I 87, 88; 15 28; A2 85 ff; Vor A16 30 Investment-Einzahlplan mit Versicherungsschutz I 92; A l 4 Investment-Entnahmeplan s. Investment-Auszahlplan Investmentfonds s. auch Ausländische Investmentvermögen; Fonds; Funds; Sondervermögen - auf Gegenseitigkeit s. Mutual Funds - Bezeichnungen (als Marke) I 13; 7 33 - Emerging Markets — I 18 - ethische ~ I 17; 15 16 - Genußschein — I 14 - geschlossene — s. dort - Gesellschaftsform s. dort - Ibero ~ I 18 - Index ~ I 19 - karitative — I 17 - mit begrenzter Laufzeit I 20, 21, 59, 80; III 231 ff, 246; 2 67; 11 1; 15 34f - Länder —· I 18 - Ö k o ~ I 17 - Optionsschein ~ I 22; 8 a 31 - Rohstoff ~ I 17; 8 b 6 - Spezialitäten — I 16 - Technologie I 17; 8 b 6 - Tiger ~ I 18 - Umwelttechnologiefonds I 17 - Währungs — I 25 - Wagniskapital — - I I I - Vertragsform, Vertragstyp s. dort - Wandelobligationen ~ I 22 Investmentfondsgesetz (InvFG) s. Österreich Investmentgeschäft 1; 2 5, 27, 56; Vor 8 4 Investmentgeschichte I 12, III I f f , 8, 17, 31 f, 56 ff, 104 ff, 125, 138 ff, 158, 223, 257 f; Vor 1 1 ff; Vor 7 1 ff; Vor A l 1 ff Investmentgesellschaft s. auch Ausländische Investmentgesellschaft; Kapitalanlagegesellschaft - Bezeichnungsschutz III 148; 7 2 ff, 15; 53 1 - Begriff III 137; 1 7 - Rechtsformen I 71 ff Investmentgruppe A7 8 ff Investmentidee I 1; Vor 1 16; 8 a 19; 28 3 Investmentinformationszentrum Investmentkonto I 42, 65, 83 ff; 2 36, 38 f, 49 f, 78, 98; 9 38; 10 15; 11 1; 12 a 13 f; 1923

Inv Vor 37 a 114 a ff, 118, 126; Vor A l 9; A3 7, 27; A7 28 — Investment-Anlagekonto I 90; 12 a 13 — Investment-Auszahlplan I 91 — Investment-Einzahlplan (Sparplan) I 87 ff; 22; 15 28; A2 85 ff; Vor A16 30 — Investment-Einzahlplan mit Versicherungsschutz I 92; A l 4 — Kaufabrechnung I 83 — Kontoeröffnung 2 103; A3 7 Investment Limited Partnership (ILP) III 83 Investmentprogramm s. Investmentkonto Investmentrecht der EG — Änderungen der OGAW-Richtlinie II 33 f — Empfehlung des Rates zur OGAW-Richtlinie II 27; Anhang Nr. 15 a.E. — OGAW-Richtlinie (Investment-Richtlinie/ UCITS-Richtlinie) des Rates II 27 ff; Anhang Nr. 15 Investmentshares s. Anteilschein; Ausländische Investmentanteile; Investmentanteilscheine Investmentsparen — Allgemeine Begriffe I — Aufgabe Vor 1 16, 64 ff — Entwicklung in Deutschland Vor 1 1 ff; Vor A l 1 ff — Bezeichnungsschutz I 1; 7 4 Investmentsparer, Schutz der ~ Vor 1 64, 67; 3 2; 4 6; Vor 8 6; 8 19f; 9 b 1; 10 5 Investment-Sparpläne s. Investmentkonto-Einzahlplan Investment Trust s. auch Trust I 1, 55 ff, 76; III 56, 58 ff, 204, 223; A2 7; A3 21, 26 Investmentverbände III 5, 14, 22, 27, 46, 53, 76, 89, 100, 122, 134, 155, 168, 181, 192, 220, 237, 254, 278 Investmentverein s. Dänemark Investmentvermögen 5. Ausländisches Investmentvermögen; Investmentfonds; Fonds; Funds Investmentvertrag — Änderung der Vertragsbedingungen 15 36 ff — Aufhebung 13 2, 5 — Gegenstand 15 11 f; 18 6; 19 5 — Kündigung 13 1 ff — Mängel 15 11; 18 7, 29 — Mindestinhalt der Vertragsbedingungen 15 20 ff — Rechtsnatur der Genehmigung der Vertragsbedingungen 15 15 — Rechtsnatur des ~ 10 29, 31; 15 5 ff; 18 5 — Vertragsbedingungen 15 11 f; 18 29 — Wahrung der Anlegerinteressen 15 18 1924

Stichwörterverzeichnis — Zustandekommen 15 8 Investmentzertifikat 5. Anteilschein; Ausländische Investmentanteile; Investmentanteilscheine Investor s. auch Anteilinhaber — Schutz der Bezeichnung 7 2 f , 8 f , 16, 30; 53 l f InvFG 1993 (Österreich) s. auch Österreich I 3 IOSCO I 10, 52 IOS-Krise III 1; Vor 1 11; Vor A l 4 f Irland III 77 ff — Central Bank of Ireland III 87; 24 b 11 — FCIC/VCIC III 83 — Investment Limited Partnership (ILP) III 83 — Investmentrecht III 78 — International Financial Services Centre (IFSC), Dublin III 80 — UCITS III 79 ff — Unit-Linked Funds III 80, 86 — Unit Trusts I 80; III 84 f, 87 — Unit Trusts Act 1990 III 78, 82 Irreführende Werbung 8 11 f; 20 55 ff; A l 4; A7 16; AIO 2, 8 ff; A 1 5 g 1 Island III 193 ff — Central Bank of Iceland (Sedlabanki Islands) III 197; 24 b 11 ISMA (International Securities Market Association) 8 38 Italien III 90 ff — Banca d'Italia III 91 ff, 95 — Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB) III 92, 97 — fondi comuni di investimento mobiliare (FCIM) I 80; III 93 — fondi comuni di investimento mobiliare chiusi III 98 — Investmentrecht III 91 — società di investimento a capitale variabile (Sicav) III 96 Jahresabschluß s. auch Rechenschaftsbericht — Anhang 24 a 9 — Ausländische Investmentgesellschaft A4 4; A7 18 — Beteiligungs-Sondervermögen 24 a 93; 25 a 35; 2 5 j 5 — Beteiligungsunternehmen 25 c 7 — Geldmarkt-Sondervermögen 7 a 35; 7 d 11; 24 a 92 — Grundstücks-Sondervermögen 24 a 94; 26 35; 34 1 — Kapitalanlagegesellschaft II 18; 2 71 ff; 2 4 a 9f

Stichwörterverzeichnis — Lagebericht 24 a 9 f — Prüfung s. auch Abschlußprüfung 2 76 f; 3 8 — Verwaltungsgesellschaft A7 19, 21 — Wertpapier-Sondervermögen 15 30; 24 a 11 f Jahresabschlußprüfer s. Abschlußprüfer 2 77 Jahressteuerbescheinigung, Muster Vor 37 a 131; 3 8 b 63f; 39a 19, 23 Jahressteuergesetz 1996 Vor A l 22 b Japan III 221 ff — Investmentrecht III 222 — Investment-Trusts III 223 f — Investment Trusts Vereinigung III 236 f — Securities Investment Trust Law III 222 f — Trustvertrag III 228 — Unit Trust III 231 — Vertrieb ausländischer Investmentanteile III 235 — Verwaltungsgesellschaft III 226; A7 18 f Jungschein 8 39 Junk Bonds Anh 8 27 Juristische Personen 2 103; 40 28 KAGG — Anlage- und Publizitätsregelungen Vor 1 75 f; Vor 8 3, 6 — Anzeige-, Einreichungs- und Genehmigungspflichten Anh 2 Nr. 1, I. — Aufsichts- und Organisationsrecht Vor 1 70 ff — Ermächtigung zur Bekanntmachung Vor 1 61 — Inhaltsangabe Vor 1 68 — Inkrafttreten 55 — Novelle 1960 Vor 1 20 — Novelle 1965 Vor 1 21 — Novelle 1969 Vor 1 22; 44 4 — Novelle 1980 Vor 1 27 — Novelle 1986 (Kleine KAGG-Novelle) Vor 1 31 — Schutzgedanke 8 19 — steuerrechtliche Vorschriften Vor 37 a 52 ff — Vorschriften für die rechtliche Absicherung des Sondervermögens Vor 8 6 — Werdegang des Gesetzes Vor 1 11, 16 ff; Vor 37 a 2 — Zweck und Ziel Vor 1 63 ff; Vor 37 a 1 KAGG-Bewertungsverordnung I 39; Vor 1 34, 55; 25 d 30 ff; Anh 25 d Kapitaladäquanz-Richtlinie II 12 Kapitalanlage — Bezeichnungsschutz 7 2f, 8f, 15 f, 18, 30; 53 l f Kapitalanlagebetrug 20 46 ff; A8 17

Kap Kapitalanlagefonds (Österreich) I 3, 13; III 137, 143 f Kapitalanlagegesellschaft (KAG) s. auch Sondervermögen — Angaben im Verkaufsprospekt 19 28 — Anteilscheinerwerb 2 31; 18 34; 21 16 — Anzeigepflicht s. auch dort 1 50; 2 48, 69; Anh 2 Nr. 1 und 2; 7 a 17; 8 62; 8 c 6; 8g 3 ff, 10; Anh 8 g; 9 b 15; 10 45 f; 11 16; 24 b 7 ff; 25 a 17; 25 e 6f; 26 17; Anh 32 Nr. 4 — Auflösung 13 6, 10 — Aufsicht s. auch Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BÄK) 2 — Aufsichtsrat 2 19; 3; 4 — Ausgleichsteuer 38 15; 3 8 a 14ff — Begriff III 137; 1 1, 4 ff, 9; 19 28 — Bekanntmachung der Besteuerungsgrundlagen 37 a 29; 41 4 ff; 43 a 25 ff, 53 f; 47 4 ff; 49 12 — Besteuerung Vor 37 a 46 ff — Beteiligungserwerb 1 50; 2 30, 32, 41 ff, 56, 60, 69 — Betriebserlaubnis 2 9 ff; 22 — Betriebsvermögen Vor 37 a 47, 51, 53 — Bezeichnungsschutz III 148; 1 9; 2 86; 7 2 ff, 15; 53 1 — Börsenrat, Mitgliedschaft im ~ Vor 1 60 — Eigengeschäfte Vor 1 59 — Eigenkapital 2 11 ff, 29 f, 60; 17; 19 28 — Eigenvermögen 2 11, 28 ff, 62 ff; 6 17 — Einschußpflicht 21 16 — Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb 2 9 ff, 80 ff — Erlaubnisrücknahme 2 53, 85 — Erlöschen der Verwaltungsbefugnis 13 7 ff — Erwerbsverbot betr. eigene Aktien (Geschäftsanteile) 2 31 — Gelddarlehen 2 33 — Geldkonten 2 51 — Geltendmachung von Rechten des Sondervermögens 9 5 — Geltungsbereich 1 4 f , 9 — Geschäftsbereich 1 12; 2 27 — Geschäftsbericht 24 a 9 — Geschäftsleiter 2 14 ff; 5 — Geschäftsplan 2 80; Vor 7 a 7 — Gesellschafter 2 56; 19 28 — Gesellschaftsvertrag 2 7 f, 25 f — Gründung 2 7 f — Haftung 10 11, 31 ff; 12 c 11; 21 28; 3 8 b 57, 91 — Hauptverwaltung 1 3, 45 f — Inkompatibilitätsvorschriften für Angestellte 10 30; 12 25 ff — Investmentanteile, Erwerb 2 31 1925

Kap — Jahresabschluß II 18; 2 71 ff; 2 4 a 9f — kein kontrolliertes Unternehmen i. S. WpHG 10 45 f — Konkurs (Insolvenzverfahren) 2 91; 13 7 ff — als Kreditinstitut Vor 1 73; 1 9; 2 1, 5 ff, 60 — Kündigung 13 1 ff — Liquidität 2 29; 17 — Merkmale, gesetzliche ~ 1 4 ff, 9 ff, 11 ff — Erfordernis von Namensaktien 1 47 — Nebentätigkeiten I 83; 1 23; 2 1, 25 f, 36 ff; A2 11 — Mindestnennkapital 2 9 ff — gesetzliche Prozeßstandschaft für die Anleger 12 c 11 ff — Publizität s. Bekanntmachung — Rechnungslegung 2 71 ff; 24 a 1, 9f — Rechtsentwicklung in Deutschland Vor 1 Iff — Rechtsform s. auch Aktiengesellschaft, GmbH 1 41 ff — Rechtsgeschäfte mit dem Sondervermögen 5 6 — Rechtsstellung gegenüber der Depotbank 10 30; 12 a 16 f — Satzung 2 7 f, 25 f — Sitz 1 1, 45 f — Sondervermögen s. auch dort 1 24 — Sorgfaltspflichten 10 11 ff — steuerliche Behandlung Vor 37 a 46 ff — Stimmrechtsausübung 5. dort — Treuhänderstellung 1 13 f; 7 a 18; 9; 10 6; 25 a 18; 26 18 — Überleitungsbestimmungen 51 — Übertragung von Aktien, Geschäftsanteilen Vor 1 29; 1 3, 47 f, 50 ff — Unabhängigkeit 10 30; 12 1 — Unternehmen 1 1 1 — Unterrichtungspflicht 8 d 35 f; 8 e 20; 8 f 22 — Veräußerung von Gegenständen 5 4; 37 2 f — Verfügungsbeschränkung 7 d 7 f; 9 9 f; 25 g 7 f ; 31 6; A2 45 — Verfügungsmacht 9 3 ff — Verfügungsverbot gegen die ~ 13 12; 25 h 5 — Vergleichsverfahren 13 11 — Vergütung 12 c 3 f; 15 27; 19 11; 2 4 a 51 — Verwaltungspflicht 10 3 ff; 13 6 — Weisungsbefugnis gegenüber der Depotbank 12 a 16 f — als Zahlstelle A15 a 2 — Zinsabschlag bei Thesaurierung 38 b 68 — Zulassung zum Geschäftsbetrieb 2 80 — Zulassungsvoraussetzungen 2 9 ff, 81 — Zwischengewinnermittlung 41 25 1926

Stichwörterverzeichnis Kapitalanlageplanung (Advisory Services) 2 45 Kapitalaufbau I 75 ff Kapitalauskehrung s. Substanzausschüttung Kapitalauszahlungsplan s. Investment-Auszahlplan Kapitalbeteiligungsgesellschaft I 5; A l 48; 25 c 4 Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 8 4 4 f ; 8 c 3; 40 18; A17 53 Kapitalertragsteuer (KapESt) 5. auch Zinsabschlag (ZASt.) - abgeltende ~ 40 19 ff; 43 a 48; 49 11 - Abschaffung Vor 37a 6; 43 14; 43 b 7; 50 3 - Abstandnahme 39 4, 64 f; 43 a 14; 44 25; 49 6 - Anrechnung Vor 37 a 29, 41, 91, 93; 37 a 19; 38 b 51; 39 26; 39 b 9, 18; 41 14; 43 a 25; 44 25, 28; 49 7; A19 6 ff - ausländische ~ 5. auch Quellensteuer Vor 37 a 74; 38 40 f; 39 26; 40 29 ff; A17 11; A19 3, 10 ff, 17 f - Ausschüttungen Vor 37 a 29, 74, 88; 37 a 11 f; 38 b 10, 13, 42 ff; 43 a 17 ff; 45 a 37; A17 11; A18 a 3 ff, 7; A19 3, 10, 17 f - Befreiung der Ausschüttung Anh 1 15; 37 a 13; 3 8 b 36ff; A 1 8 a 5f - Befreiungstatbestand § 43 Abs. 2 EStG Vor 37 a 47; 38 b 42 - Bescheinigung 38 39 - beschränkt steuerpflichtiger Personen und Körperschaften Vor 37 a 37, 76 ff; 38 b 61 - Dividenden 9 b 11; 9 c 6 f; 38 33 f; 43 a 14; 49 5 - Durchführung des Abzugs bei Ausländern Vor 37 a 74 - Durchführung der Erstattung 37 a 17 ff; 39 b 3, 11 ff, 18 ff; Anh 39 b; 43 a 23 ff; 44 27 ff; 49 8 - Einbehalt von ~ Vor 37 a 87 ff; 37 a 11 f; 38 33; 38 b 5, 10, 13 ff; 43 a 14, 17 ff; 44 21; 49 8; A19 5, 11 - Einführung Vor 37 a 2, 6 f , 87; 43 9 ff; 43 b 7; 50 3 - Eigenbestände der KAG Vor 37 a 47 - Entrichtung 38 b 74 - Entstehung 38 b 10 - Erstattung ~ 5. dort - erstmalige Anwendung 43 14, 18; 43 b 7, 9; 50 3, 6 - Genußscheine 38 b 40; Anh 8 22 - Haftung Vor 37 a 52; 38 b 57, 91 f - Höhe 38 33; 38 b 6, 50; 43 a 22; 44 21 - inländische ~ 38 2, 33; 38 b; 39 26; A17 87; 18 a

Stichwörterverzeichnis — Kapitalertragsteuerbescheinigung Vor 37 a 131; 38 39 — kleine ~ Vor 1 33, 35; Vor 37 a 6, 28, 52, 70, 74; 38 31; 3 8 b 1 f; 39 4; 3 9 b 1 f; 43 I f, 9 ff; 43 b 7; 44 5, 19 f; 45 a; 50 3; Vor A l 5; Vor A16 5, 19; A17 1; A 1 8 a 1 — Steuererklärung 38 b 75 — stille Beteiligung 38 33; 43 a 6 — teilthesaurierende Fonds Vor 37 a 7, 10, 88; 37 a 11; 38 b 66 f; A 1 8 a 16 ff, 25 — thesaurierte Erträge Vor 37 a 7, 29, 88; 3 8 b 11, 68ff; 3 9 b ; 43 a 22; 48 4; A 1 8 a I I ff — Topflösung s. dort — Wesen Vor 37 a 88; 38 b 4 — Zinsabschlag (ZASt.) 5. dort Kapitalmarktforschungsgesellschaft als Beteiligungsgesellschaft 2 42 Kapitalmarktzins 25 b 19; 25 d 22 Kapitalstruktur s. auch Closed-end-Prinzip, Open-end-Prinzip I 75 ff Kapitalverkehr — Meldepflichten Anh 2 Nr. 1, VII. — Liberalisierung II 20 Kapitalverkehrsteuergesetz Vor 37 a 54 Kapitalvermögen, Einkünfte aus ~ Vor 37 a 8, 34, 56, 63, 70, 77; 37 a 4, 8; 39 6 f , 9, 54; 43 a 5, 9; 44 11 f; 45 3; 49 9; Vor A16 19; A16 13; A17 3 f, 11; A18 17 Kapitalverwaltungsgesellschaft Vor 1 9 Kapitalwertsicherung I 5; A l 42 Karitative Investmentfonds I 17 Kartellrecht 2 63, 101 Kassageschäfte 8 72; 8 d 7; 8 e 14; 9 a 4; 21 21, 29 Kassakurs 8 29; 8 d 3; 21 21 Kassenobligationen Vor 1 27; 8 7, 68; Anh 8 9, 28 Katastrophenklausel U l f , 14 ff; A2 80 Kauf von Anteilscheinen — Antragsvordruck s. Antragsvordruck — Berichtspflicht 24 a 32 Kaufoption — Kaufeiner ~ 8 d 10; 39 33 f — Verkauf einer ~ 8 d 10; 39 32 Kassenverein s. Deutscher Kassenverein; Wertpapiersammelbank Kassenobligationen Kernprospekt 24 b 6 Körperschaften Vor 37 a 76, 85 f; 38 b 59 Körperschaftsteuer (KSt.) — allgemein Vor 37 a 101; Vor A16 23 — anrechenbare s. auch Körperschaftsteuerguthaben Vor 37 a 38; 38 18, 22; 39 a 7 ff, 21; 41 12

Kör — Anrechnung Vor 1 25; Vor 37 a 14 ff, 27, 38 f, 41, 55, 76; 38 18; 38 a 9; 39 a 2 ff, 7 ff, 17, 20 ff; 40 54; 43 a 39, 41 ff; 49 11 — Anrechnungsgrundsätze 38 16 ff; 39 a 17 — Anteilinhaber Vor 37 a 27, 101; 38 a 9; Vor A16 23 — Anwendungsverfahren 1994 38 a 12 — Ausgleichsteuer Anh 1 16; Vor 37 a 5; 38 2, 6, 15; 38 a 15 — ausländische ~ 38 21 — Ausschluß der Anrechnung 39 a 10, 14; 43 a 45 — Ausschüttungen 38 a 11; 39 18; 43 a 36 f — Ausschüttung steuerfreier Auslandserträge 38 20; 41 11 — Ausschüttungsbelastung Anh 1 16; Vor 37 a 5, 14, 27, 45, 55; 39 18; 38 a 8 ff; 43 a 4, 16, 36 ff; 49 7 — Befreiung 37 a 9; 38 1, 13, 15; 43 a 7, 10; 44 8, 13 — Beteiligungs-Sondervermögen 43 a 7, 10 — Dividendenanteil 38 18; 38 a 5, 8 ff; 39 a 2, 15; 41 11; 43 a 16, 36; 44 13 — Eigenverwahrung Vor 37 a 17; 39 a 13, 26 — Entrichten der ~ 38 a 17 f — Entstehungszeitpunkt der ~ 38 a 14 ff, 19; 39 a 9, 20 — Erhöhungsbetrag 39 a 10 — Ertragsausgleich 38 a 5; 39 a 18 — Fälligkeit 38 a 17 — Geldmarkt-Sondervermögen 37 a 9 — Grundstücks-Sondervermögen 44 8; 49 7 — Guthaben 9 b 11; 9 c 6 f ; Vor 37 a 16; 38; 39 a 8; 44 15 — Harmonisierung II 27 — H ö h e Vor 37 a 80; 38 a 11; 39 a 1 — Kapitalanlagegesellschaft Vor 37 a 47 — Kennzeichnung entnommener Anteilscheine 39 b 25; 43 a 42 — Schaltereinlösungsbescheinigung Vor 37 a 17; 39 a 3 f, 13, 18 — Spitzenbeträge Vor 37 a 130; 38 a 13, 23 — Steuererklärung 38 a 20 — Sondervermögen Vor 37 a 5, 14 ff, 52 — Steuerausländer Vor 37 a 80 — Steuerbescheinigung Vor 37 a 16, 131; 38 23, 28; 39 a 3 f, 18 f, 21 ff; 43 a 37 f, 41 f — Steuererklärung 38 a 20 — thesaurierte Erträge Vor 37 a 16 f; 39 a 20; 43 a 16, 41 ff — Teil-Thesaurierung 38 a 18, 22 — Vergütung ~ 5. dort — Verpflichtung 9 28 — Wertpapier-Sondervermögen 38 15; 38 a 3 ff — Zweckvermögen Vor 37 a 4; 38 4 ff — Zwischenausschüttung 24 a 66 1927

Kör Körperschaftsteuerguthaben, Körperschaftsteuergutschrift 9 b 11; 9 c 6f; Vor 3 7 a 16; 39 a 7 f, 9, 20; 41 12 Körperschaftsteuerreform Vor 1 25; Vor 37 a 5, 14, 27; 38 a 2; Vor A l 10; A19 19 Kollektivanlagevertrag (Schweiz) III 249 Kombizins-Anleihen 39 16 Kommanditanteile I 33 Kommanditanteilfonds I 33 Kommanditgesellschaft I 33 f, 35 Kommanditeinlagen I 33 Kommissionsgeschäft — Verwaltungstätigkeit der KAG, kein ~ 1 13; 10 8 — Wertpapierleihe 9 a 10, 14; 9d 3 — Vertrieb 15 10; 20 19 Kommissionär 20 19, 29; A l 60; A12 15; A15 i 4 Kommunalobligationen II 33; Anh 8 29; 8 a 9ff; 9 b 9 Konkurrenzschutz A15 9 Konkurs (Insolvenzverfahren) Vor 1 62 — der Depotbank 14 2 — der KAG 6 14; 13 7 ff; 26 33 — Schutz bei Konkurs s. auch Aussonderung 6 14 — kein ~ des Sondervermögens 10 49; 13 9 Konkursverwalter — kein Aufhebungsanspruch des ~ 11 4 Konsignationslager 12 17; 12a 10 ff; 12 b 3; 21 16 Konsolidierungs-Richtlinie II 11 Konstruktionsformen s. lnvestmentgesellscbaften; Gesellschaftstyp; Vertragstyp; Miteigentumskonstruktion; Treuhandkonstruktion Kontaktausschuß bei der EU-Kommission 24 b 4; A15 4, 9; A15c 7; A15f 1 Konten für Minderjährige 2 96 Konto s. Investmentkonto Kontoführungsgebühr I 86 Kontoüberziehung 9 28 Kontrollgesellschaft I 5 Kontrolle — Systeme 8 e 8 f — durch die Depotbank A2 32 Kontrollunterschrift auf Anteilscheinen 18 27; 21 10 Konzernklausel 7 a 9; 8 a 16 ff; 9 a 24; 9 b 9 Konzernunternehmen — als Aussteller 7 b 6; 9 b 9 — Erwerb von Wertpapieren von ~ 8 a 16 f; 25 b 20; 25 e 2 — Erwerb von stillen Beteiligungen von ~ 25 b 20; 25 e 2 1928

Stichwörterverzeichnis Kosten s. auch Werbungskosten — Abgrenzung 39 17, 24 — Absetzungen für Abnutzung 39 25; 45 10, 14; A17 31; A18 16 — Allgemeinkosten 40 9 — anteilige ~ 40 9; A17 28 — Arten 39 48 — Aufteilung Vor 37 a 9; 37 a 21; 39 21 ff, 60; 40 9; 45 10; A17 28 — Ausgabeaufschlag s. dort — ausländische Investmentanteile A17 12, 28 ff; A18 16 — Bankaufsicht 2 93; 15 27 — Befreiung 24 a 70 — Berücksichtigung von ~ A17 12, 26 — Depotgebühr s. auch Depotbank; Vergütung I 42; Anh 1 6; 24 a 51; 39 21, 48 — Effektenumsatzprovision Anh 1 6; 15 27 — Gründungskosten A2 75 — Investmentkonto A3 33 — Kostendeckung Vor 37 a 9; 39 21 ff, 47 f; 43 a 31; 45 10, 30 f; Vor A16 20; A17 29 f — Publizität 15 27; 19 11, 32; A3 33 ff; A4 5 f — Rückstellungen für Instandsetzungen 33 4 f — Sondervermögen Anh 1 6; 15 27; 2 4 a 51; Anh 24 a Nr. 1 - 3 — Spezialfonds Anh 1 6 — Steuern A17 29 — Thesaurierte Erträge 39 47; 45 30 ff; A17 26; A18 16 — Veräußerungsgewinn 40 8 f; 46 2, A17 49 — Verbot der Berechnung von ~ 8 b 9 — Vertriebskosten 7 a 25 — Verwaltung 15 27 — Verwaltungsvergütung s. dort — Vorwegbelastung 7 a 32; 22; A2 85 ff Kostenfreier Umtausch I 86; 11 1 Kostenvorausbelastung I 89; 7 a 32; 22; 25 a 32; 26 32; A2 55, 85 ff Kostenvereinbarung 12 17 f Kraftloserklärung eines Anteilscheins 24 6 ff Kredit — Anzeigen 2 62 ff — Aufnahme von ~ I 81; 2 35; 9 2, 18, 27 ff; 27 6; 36 8; 37 7; 39 51; A2 95, 97 ff — Investmentanteile als Kredit II 10; 2 62 ff — Vergabeverbot II 30 Kreditaufnahmeverbot II 30; 9 27; A2 96 f Kreditbestimmungsverordnung (KredBestV) 2 62 a f Kreditfinanzierung Vor A16 30 Kreditgeschäft 2 33, 62 ff; 8 59 Kreditinstitut — ausländisches 7 d 6; 38 b 48, 83; 3 9 b 15 f — als Aussteller 7 b 5

Stichwörterverzeichnis — Begriff 2 5, 56; 8 67; 12 20; A2 39 — als Depotbank 7d 4; 12 13, 20; A2 13, 20, 39 ff — EG-Kreditinstitut II 4 ff; A2 12 — inländisches 7d 5 ff; 12 20 ff; 38 b 46; 39 b 15; A2 11, 39 ff, 49 ff; A3 14; A15 a 2 — Kapitalanlagegesellschaften 2 5 — als Repräsentant A2 11 ff — als Vertriebsbeteiligter 19 13; 50 a 27; A l 16; A3 14; A12 3, 14; A16 4 f f — als Zahlstelle A2 49 ff; A15 a 1 ff — Zweigstellen II 5 Kreditwesen — Bundesaufsichtsamt für das ~ s. dort Kreditwesengesetz [KWG] s. Gesetz über das Kreditwesen Kündigung — der stillen Beteiligung 25 c 2 — des Vertragsverhältnisses durch die Depotbank 13 10 ff — der Verwaltung des Sondervermögens durch die KAG Anh 2 Nr. 2, a) 5.; 7 a 23; 13 I f f ; 2 4 a 5; 25a 23; 2 5 e 5; 26 23; 29 3 Kündigungsfristen 13 3 Kumulative Fonds I 64 Kundendepots, Führung von — I 83; 2 38; 10 20 Kuponsteuergesetz Vor 1 28; 38 3 Kursausgleich s. Durchschnittskosteneffekt Kursgewinne s. auch Veräußerungsgewinne Vor A16 11 Kurssicherungskosten 15 27 Kurswert 12 a 21; 21 19 f Kurzläufer-Rentenfonds s. auch Rentenfonds I 6, 20, 40 Kurzprospekt 20 4 Kuxe 8 3; 10 2 Länderberichte III 5 ff Länderfonds I 15, 18; 8 16; 8 b 6; 8 e 7; 10 22; 19 2 b Lagebericht zum Jahresabschluß 2 73; 2 4 a 9 f Lagerstelle für Berichte 19 36 Landerschließungsfonds I 37 Landeszentralbank (LZB) 2 4, 69; Anh 2 Nr. 1 Lastschrift-Einzugsverfahren I 83; 12 a 14 Laufzeit — Aktienfonds mit begrenzter ~ 15 34 — Bankguthaben 7d 1, 3 — Rentenfonds mit begrenzter ~ I 20, 59; 15 34 f — Rentenfonds mit kurzer — I 20 f Laufzeitfonds I 59, 80; III 231 ff, 246; 2 67; 8 c 1; 11 1; 15 34 f; Vor 37 a 57; A2 77; A17 14, 66

Lim Laux-Modell der Bewertung stiller Beteiligungen 25 d 3, 29 Leasehold Interest (Großbritannien) 27 19, 22 Lebensversicherung und Darlehen Vor 37 a 127 Lebensversicherung und Investment - Ablauffonds Anh 1 40 - fondsgebundene Lebensversicherung I 93 ff; 1 29; Anh 1 41; Vor 37 a 127 - Spezialfonds 1 31; Anh 1 1, 3 - Investmentanlage mit Versicherungsschutz I 92 Lebensversicherungsgesellschaften s. auch Versicherungsunternehmen Anh 1 40 Leerstandsangaben 2 7, 14; 24 a 8, 14; 34 2 Leerverkäufe I 52, 61; 2 28; 9 35; 9 a 4; Vor A l 33 - Verbot von ~ II 30; 8f 17; 9 2, 35; A2 103 f Legal Ownership I 8, 74; III 68 Legitimationsprüfung 2 102 f; 19 18; 39 b 12, 15 Leichtfertigkeit 5. auch Fahrlässigkeit 50 a 24 Leibrente 27 34 Leistungsverweigerungsrecht 36 3 ff Letter of Intend s. auch Absichtserklärung I 86; A2 88 Letter Stocks I 49, 61 Letter Stock Funds I 49 Leverage I 61, 81; 9 18; 18 29 Leverage-Fonds I 81; A2 97 Leveragefaktor (Hebel) 8 a 31 Liberalisierung des Kapitalverkehrs II 20 Liberalisierungs-Richtlinie II 20 LIBOR 7 a 6; Anh 8 20 Liechtenstein III 202 ff; Vor 1 50 - Anlagegesellschaft III 207 - Anlagefonds III 207 - Dienststelle für Bankaufsicht III 208, 12; 2 4 b 11 - Investmentrecht III 203 - Investmentunternehmen III 204 ff - Vertrieb ausländischer Investmentanteile III 213 Lieferpflicht A2 55 Liegenschaften s. Grundstücke Liegenschaftsfonds s. Grundstücks-Sondervermögen; Immobilienfonds Liegenschaftsverzeichnis 24 a 8; Anh 24 a Nr. 3 Liegenschaftszins 32 6 Lifo-Verfahren Vor 37 a 57; 40 5 LIFFE 8d 22; 8 f 7, 13 Limited Companies A l 29 Limited Partnerships A l 28 f, 32, 36, 39 1929

Liq Liquidation s. Auflösung Liquidations-Richtlinie II 15 Liquidität s. auch Höchstliquidität und Mindestliquidität — Berechnung 35 3 — Begrenzung 8 7, 62 ff; 8 g 10; 10 14; 35 10 — der Kapitalanlagegesellschaft 2 9 ff, 60 f; 17 — des Sondervermögens 8 61 ff, 77, 79 f; 15 25 f; 25 h 1; 26 7; 35; 49 2 — Reserve 8 61 ff; 17; 35 3 ff; 49 2 Liquiditätsgrundsätze 2 61 Liquiditätspflicht 35 2 ff Lohnsteuer-Durchführungsverordnung Anhang Nr. 13.2 Lohnsteuerfreibetrag nach § 19 a EStG Vor 37 a 123 f; Vor A16 37 f; Anhang Nr. 13.1 Lohnsteuerpflichtiger Anteilinhaber Vor 37 a 75, 123 ff; Vor A16 37 f Lombardfähige Wertpapiere — als Liquiditätsreserve Vor 1 61; 8 80; 8 a 39; 26 10 f; 35 5 f — als Sicherheiten 9 b 7 Lombardkasse AG 8d 16 Long Call 8 d 10 Long Put 8 d 11, 32, 34 Luxemburg I 17; III 101 ff — Fonds deutscher Provenienz III 1 ff, 103; Vor 1 13 f; Vor A l 5 — fonds communs de placement (FCP) III 106, 1 0 8 , 1 1 2 ; A 2 6

— Geldmarktfonds I 40; A l 32 — Institut Monétaire Luxembourgeois (I. M. L.) III 106, 110; 2 4 b 11 — Investmentrecht III 102 — Investitionssteuer (taxe d'abonnement) III 112 — société de rachat (Rückkaufgesellschaft) I 78 — sociétés d'investissement à capital variable (Sicav) I 71, 80; III 106, 113 f; A2 6 — sociétés d'investissement à capital fixe (Sicaf) I 76; III 106, 115; A2 6 Machtzusammenballungen — Verhinderung von ~ 8 1 8 ; 8 a 2 6 f Makro-Fonds I 52 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) 7 26; 19 2, 13; Anh 19; A l 4, 54, 59 ff; A2 52; A3 3; A8 1; Anhang Nr. 11 — Musterentwurf der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur MaBV A l 15, 62 Managed Funds I 94; III 184 Management — Formen des ~ des Trusts I 55 ff 1930

Stichwörterverzeichnis — externes ~ A3 9, 23 Trusts I 57; Vor 1 10 Managementgebühren (Management Fee) s. Verwaltungsvergütung Management (Investment) Company/Management Corporation I 74; III 266, 270; A2 7; A3 9, 23; A7 19 Mantel s. Anteilschein Margin (Einschuß, Sicherheitsleistung) 8 d 19; 8 f 2; 9 2, 25f; 12a 17; 21 35, 39f; 2 4 a 18, 24 f, 40 — Bewertung 21 40 Markenrecht, Markenschutz 6 29; 7 33 f; 8 11; A8 17; A15j 2 Markt — geregelter ~ s. dort — organisierter ~ 8 31 f, 35, 38; 24 a 29 Marktpreis, Marktsätze 21 19, 33 f; A18 35 Marktrendite 39 59 Massachusetts Trust I 74, 80; III 273; A2 64 Master-Fonds I 45; II 34 Master-Feeder-Fonds I 11, 44 f; II 34; III 67, 252, 277; 8 b 1 MATIF (Marché a Terme International de France) 8d 22; 8 e I I a ; 8 f 7 Mehrbetrag des ausländischen Investmentanteils A18 30, 33 Mehrerlös 43 a 47 Mehrstimmrechtsaktien 8 a 26 Meldepflichten Vor 1 59; 2 70, 106 ff; Anh 2 Nr. 1, VIII; 10 45; A8 16 Meldungen — an das BÄK, Absatz ausländischer Investmentanteile A7 29 — an das BAK/die BBk., Investmentabsatz 2 70; Anh 2 Nr. 3 — an das BAWe, Wertpapiereigengeschäfte, Stimmrechtsüberschreitungen Vor 1 59; 8 a 26 Memorandum of Association A2 60 Merkblatt f. Anzeigen nach § 7 und 15 c AuslInvestmG A3 5, 18; A7 3; Anhang Nr. 8 Merkblatt Verfahren auf Erstattung des Zinsabschlags, (BVI-) Anh 39 b Mieterträge 6 21 Mietkautionen 2 49 Mietwohngrundstücke 27 10, 25 Millionärsfonds I 9; III 120; Anh 1 1 Millionenkredite 2 62 ff Minderjährige, Konten für ~ 2 96 Mindestanforderungen — an die Vertragsbedingungen 7 a 25; 7d 10; 15 16 ff, 20 ff; 25 j 2 ff; 27 23 ff; 33; 37 2, 8 f; Vor A l 33; A2 53 ff, 90, 97; A2 53 ff

Stichwörterverzeichnis — an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute (MaH) 5. Handelsgeschäfte der Kreditinstitute Mindestanlage 8 a 6 Mindestbetrag bei ausländischem Investmentanteil A18 30 Mindestharmonisierung II 3; A l 53 Mindestliquidität Anh 2 Nr. 2, a) 4.; 8 80; 15 26; 29 4; 35 3 ff; 36 4 Mindestnennkapital der KAG 2 2, 9 ff Mindestpublizität 15 30; 24 a 17 ff, 68; 25 j 7 ff; A4 5 ff Mindestreserve I 41; Vor 7 a 3; 7 a 3; 7 d 4; 8 61, 67 Mischfonds III 117; 1 22; 6 27; 35 9, 12, 32 Mißbrauchsbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetz (StMBG) Vor 1 53; Vor 37 a 95; 43 24; Vor Al 20; A18 a 1 Mitarbeitergeschäfte, Leitsätze 2 96 f; Anh 2 Nr. 4; 5 1; 10 1, 20, 25; 24 a 8, 77 Mitarbeiterqualifikation Anh 2 Nr. 5, 2.4 Miteigentum nach Bruchteilen 26 5; 27 8, 39 Miteigentumskonstruktion/Miteigentumslösung I 73; III 137; Vor 1 12, 70 f; 6 8 ff, 12 f; Anh 6 2; 9 3; 15 24; 18 2, 30 ff; 25 a 8; 25 f 1: 26 8; 30; Vor 37 a 4; A2 66 — Geldmarkt-Sondervermögen 7 a 4 — Verfügungsmacht der KAG bei ~ 9 3 ff — Wertpapier-Sondervermögen 6 8 Mittelaufkommen (Mittelzufluß) III 1 f; Vor 1 11, 13 Mitunternehmerschaft s. Beteiligungs-Sondervermögen Modifizierte Bestandsgrenzen 8 1 Monatsausweise an die Deutsche Bundesbank 2 70 Money-back-Garantie I 59 Money Manager III 270 Money Market Funds s. auch Geldmarktfonds I 23, 43; III 67, 86, 234, 268, 275 Mortgages (Hypotheken) Al 36 Mortgage-backed Securities (MBS) I 23; III 268 Mündelgelder, Mündelsicherheit I 98 Münzenfonds I 7, 47 Municipal Bond Funds I 23; III 268 Muster — Anzeige zur Überschreitung von Anlagegrenzen nach dem KAGG Anh 8 g — Beteiligungsvertrag Anh 25 c — Dreier-Vereinbarung bei Spezialfonds Anhang Nr. 7 — Erträgnisaufstellung und Jahressteuerbescheinigung Vor 37 a 131 — Geschäftsordnung für die Sachverständigenausschüsse Anh 32 Nr. 1

Nie — Rechenschaftsberichte s. auch Rechenschaftsbericht Anh 24 a Nr. 1—3 — Vertragsbedingungen s. auch Vertragsbedingungen Anhang Nr. 1—6 Mutual Funds I 49, 80; III 257 f, 266 ff; A2 7 Nachlaßpflegschaft 24 18 Nachschußpflicht, keine ~ der Anleger 10 49 Nachweis der Besteuerungsgrundlagen 37 a 30; 41 21 ff; 42 4; 43 a 54; 47 15; 49 12; A17 95 f; A18 23 ff; A19 25; A19a 7 Namensaktien Anh 8 2 - KAG 1 47 - US-Fonds A l 30 Namensanteilscheinbuch 18 16, 19; 24 a 81 Namensanteilscheine 18 16 ff - vinkulierte ~ 18 20; 24 1 Namensschuldverschreibungen Anh 8 30 Namensschutz s. Bezeichnungsschutz NASD „National Association of Securities Dealers, Inc." III 261; 8 38 NASDAQ 8 38 Natürliche Person Anh 1 20; 1 37; 2 103; Vor 37 a 76; 39 b 7; 40 28 Nebenbestimmungen bei Genehmigungen 14 10; 15 19 Nebentätigkeit der KAG I 83; 1 23; 2 1, 5, 36 ff; A2 11 Negative ausschüttungsgleiche Erträge A17 12, 35 Negative Einkünfte 45 12, 18 f; 46 7; Vor A16 20 Negativer Progressionsvorbehalt 46 15 Negativ thesaurierter Ertrag Vor 37 a 58; 45 18, 32; 47 10; A17 35 Nennkapital, Rückzahlung 38 22 Net asset value s. auch Inventarwert I 80 Nettobestandswert 24 a 37, 43 Nettoertrag 24 a 46, 57, 59, 63, 65; Anh 24 a Nr. 1 - 3 ; 39 11 Neuemissionen 8 39 ff, 48; 24 a 29 - in Drittstaaten 8 40 Neugründungen von Sondervermögen, Anlagegrenzen 8 c 7 Nicht-Depotfälle — bei Körperschaftsteuer 39 a 3 f - bei Zinsabschlag Vor 37 a 78, 89; 37 a 15, 19; 38 b 8, 62; 39 7; 43 a 25; 44 21; 45 37; Vor A16 19; A18a 14 f, 19 ff Nicht natürliche Personen 1 37; Vor 37 a 76 Nicht-registrierte ausländische Investmentvermögen — mit Nachweis und Steuervertreter A18 8, 10 ff; A18 a 7 — ohne Nachweis und/oder Steuervertreter A18 9, 28 ff; A18a 10 1931

Nie Nicht-notierte Wertpapiere 8 6, 25, 48 ff; Anh 8 19, 30, 41; 21 33; 24 a 29 Nichtigkeit bei Verstößen gegen gesetzliche Bestimmungen 9 16; 10 48; Anh 19 4; 21 8; 22 6; 23 3, 16; Al 58; A2 2; A5 8; A6 15 Nichtveranlagungs-Bescheinigung Vor 37 a 15 f, 91; 37 a 15; 38 23, 38; 38 b 58 f, 85 f; 39 a 10, 12; 39 b 9; 41 5; 43 a 15, 21; 44 25; Vor A16 19; A18 a 2 0 f Niederlande III 123 ff — beleggingsinstellingen III 125 ff — beleggingsmaatschappijen I 76, 78, 80; III 127 — De Nederlandsche Bank Ν. V. III 125, 128f; 2 4 b 11 — fonds voor gemene rekening III 126 — Investmentrecht III 124 — Registersystem für Grundstücksrechte 31 10 — wet toezicht beleggingsinstellingen (WTB) III 125 f Niederlassungsfreiheit II 3 ff Niederstwertprinzip Anh 1 8, 17; 2 75; Vor 37 a 67 Nießbrauch 26 5; 27 34; 37 11 — am Anteilschein 18 12, 23, 32 — am Sondervermögen 9 21 No Load Funds I 7; III 267, 278; A3 25; A4 21 Nominalwertprinzip Vor 37 a 60 Nominee-Verfahren A l 30; A2 71 Non-diversified Closed-end Companies I 76 Norwegen III 215 ff — Investmentrecht III 216 — Kredittilsynet III 217; 24 b 11 Notleidende Vermögensgegenstände Anh 2 Nr. 2, a) 4. Notstandsklausel II 20 Null-Kupon-Anleihen s. Zero-Bonds NV-Bescheinigung s. Ntchtveranlagungs-Bescheinigung NV-5 Bescheinigung 38 27, 43 Obligationen s. Schuldverschreibungen OECD I 10 Öffentlicher Vertrieb s. auch Registrierung ausländischer Investmentgesellschaften; Vertrieb — Abgrenzung zum nicht-öffentlichen Vertrieb A l 14 ff — Anknüpfung für Besteuerung Vor A16 5; A17 68 f — Anlageberater A l 17 — Anzeige des ~ A7; A15 c 3 ff — Aufnahme des ~ A7 33; A8 3 ff; A15 d 7 1932

Stichwörterverzeichnis — — — — — — — — —

Beendigung des ~ A8 15, 32 Begriff A l 8 ff; A15 5 bei Börsenhandel A l 50; A17 71 inländischer ~ A l 23 ff Hindernis A5 5 Kreditinstitut A l 16 Rücknahme der Vertriebsanzeige A17 70 Sparplan, Sparprogramm A2 67 f Untersagung des ~ Vor Al 38; A8 7 ff; A15 d 8 ff; AIO 19 ff; A15 g 3 f; A17 70 — Verstoß gegen Vertriebsvoraussetzungen A8 11, 15; Al 21 — Vertrieb auf „ähnliche Weise" A l 22 — Vertriebsverbot A8 2, 8, 13, 27; AIO 18 ff; A15 d 6; A15g 3; A17 70 — Voraussetzungen A l 23 ff; A2; A4 1; A5 9; A6 1; A8 11 — verkürzte Voraussetzungen für EG-Investmentanteile A15 8 — Zulässigkeit A l 3; A2 2 Öffentliches Angebot Al 10, 19 Öffentliche Anleihen Anh 8 31 Öffentliche Pfandbriefe Anh 8 29, 32; 8 a 11 Ökofonds I 17 Österreich III 135 ff — Beteiligungsfonds III 153 f — Bundesminister(ium) für Finanzen (BMF) III 140, 143, 149, 151; 2 4 b 11 — Grundbuchsystem 31 10 — Investmentfondsgesetz (InvFG 1993) III 142; A2 24, 94 — Investmentrecht III 136 — Kapitalanlagefonds I 80; III 137, 143 f — Kapitalanlagegesellschaft III 137, 143 f — Kapitalmarktgesetz I 26; III 136, 152 — Oesterreichische Kontrollbank AG III 147; 2 4 b 11 — Veranlagungsgemeinschaften in Immobilien I 26; III 152 — Vertrieb ausländischer Investmentanteile III 151 Offene Fonds ·>. auch Open-end-Prinzip I 80; I I 1, 5; 21 19; A2 76 Offene Immobilienfonds s. auch GrundstücksSondervermögen; Immobilienfonds I 6, 26 ff, 81, 91; II 28; III 13, 21, 44, 67, 75, 88, 98, 118, 131, 164, 191, 210; Vor 1 12; Vor 26 1 Offenes Konto (open account) s. InvestmentAnlagekonto Offering Price s. Ausgabepreis Offshore Funds III 259 OGAW s. Organismen für gemeinsame Anlage in Wertpapieren OGAW-Richtlinie (Investment-Richtlinie, RL 85/611/EWG) I 8, 10 f, 45, 53, 67, 70, 81;

Stichwörterverzeichnis II 1, 16, 27 ff; III 4f; Vor 1 37, 51; 1 8; Anh 1 44; Vor 8 3, 8, 52, 63, 71; 8 a 2, 5, 13, 19, 21, 26f, 34f; 8 b 6, 8f; 8d 6; 8e 1; 8f 1, 17; 9 2, 13 ff, 27, 34 f; 10 27; 11 1 f, 14, 18; 12 I f f , 13; 12b 1; 12 c 1, 11; 15 2 ff, 41; 19 1, 6, 39, 44 ff; 21 3; 24 a 2 f, 30, 46; 24 b; 25; Vor 26 2; 53 a 1; Vor Al 13 ff, 17; Al 1, 33, 39, 53; A2 1, 20, 78, 89, 96, 98; A3 2, 10; A15 2 ff, 8; A15 a; A15 k, A17 13; Anhang Nr. 15 — Änderungs-Richtlinien I 45, 53, 67; II 33 f OGAW/UCITS-Bescheinigung 24 b 2 f , 9f; A15 3, 9; A15c 6f Open-end-Company I 80 Open-end-Fonds, Open-end-Form, Open-endPrinzip I 75, 80; III 30, 230; 11 1, 5; Vor 26 1; A2 76 Opening-Transaktionen 24 a 33, 35 Opportunitätsprinzip 51 31; A21 18 Oppositionsliste 24 13 Optionen auf Aktien Anh 8 33, 44 Optionen 8 72; Anh 8 47; 8 d; 8 e 17 ff; 8f 5 ff, 15 ff, 21 — ungedeckte ~ 8d 32 ff; 8 e 17; 8 f 17 ff — verbriefte ~ s. Optionsscheine Options and Futures Funds I 51; III 35, 67, 87 Optionsanleihen I 14, 20, 22; Anh 8 33, 44; 24 a 20; 38 b 28; 39 16, 59 Optionsgeschäfte I 52; 7 a 14 ff; 8 c 4; 8 d 9; 8 f 15 ff, 21 ff; 19 31; 21 35 ff, 41; 24 a 33; 25 a 14 ff; 26 14 ff; 38 b 40; 45 23; 49 1; A2 94, 96, 103 — Motive der Beteiligung 8 d 12 Optionshandel 8 31; 8d 9f Optionsprämie 38 b 27 Optionsrechte s. auch Optionsgeschäfte Vor 1 61; 21 35 ff; 39 31; A17 50 — Ausweis der ~ 24 a 26, 38 f — auf Devisen und Devisenterminkontrakte 7 a 15; 19 31; 25a 15; 26 15 — auf Finanzterminkontrakte und Wertpapier-Indizes 7 a 16; 19 31; 25 a 16; 26 18 Optionsscheine I 20, 22; III 140, 149; Vor 1 61; Anh 1 13; 7 a 8, 11; 7 c 1, 4; 8 19 ff, 46, 72 ff; Anh 8 17, 33 f, 46; 8 a 2, 4, 28 ff, 37 ff; 8 d 2; 24 a 19, 28, 38; 25 a 10 f; 26 lOf; 37a 2; 39 37b; 40 15f — Anlagegrenze 8 a 30 — Devisenoptionsscheine s. Währungs-Optionsscheine — Futures-Optionsscheine 7 c 1; 8 a 29 ff, 33 f; 24 a 19 — Hebel 8 a 31 — Index-Optionsscheine 7 c 1; 8 21; 8 a 29 ff, 33 f; 24a 19

Per - Waren-Optionsscheine 8 21, 73 Optionsscheinfonds (Warrant Funds) I 22; III 67; 8 a 31; 19 2 b Ordentliche Erträge 24 a 57, 59, 63, 65; Anh 24 a Nr. 1 - 3 ; 39 11; 45 7 Orderpapier 18 1 f Ordnungsgeld 7 26 Ordnungswidrigkeiten Vor 1 42, 61; 1 21; Anh 1 34; 2 77, 83, 95, 105, 108; 50 a; Vor Al 38; Al 58; A14 4; A21 - Ahndung von ~ 50 a 20 ff; A21 11 ff - Begriff 50 a 6; A21 5 - Normadressat 50 a 2, 7, 27 ff; A21 15 f - Tatbestände 8 62, 71, 76; 8 a 3; 8 b 7; 8 c 1; 8e 11 a; 8g 5, 9; 9 b 1, 15; 10 28, 46; 15 42; Anh 19 4; 23 5, 16; 24 a 5; 25 b 1, 24; 27 2, 41; 34 1; Vor Al 38; A8 7; 50 a 5 ff; A21 2 ff - Verfolgung von ~ 50a 31 f; A 21 18 - zuständige Verwaltungsbehörde 50 a 33; A21 19 Organisation - Handelstätigkeit Anh 2 Nr. 5, 4; 10 20 - mehrere Sondervermögen 6 30 Organisierter Markt 8 31, 35; 24 a 29 - Drittstaaten 8 38 Organismen für gemeinsame Anlagen (OGA) I 4 Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) 14, 10 f; II 27 ff; 1 8; A15 2; Anhang Nr. 15 Organkredite 2 62 ff OTC-Optionen 8 d 21; 8 e 1, 6, 18; 8f 9, 16; 39 31 Over-the-counter Markt ( O T C - M a r k t ) 8 35 Pantebreve (dänische Hypothekenbriefe) I 48; 8 26; 8 a 13; Al 34, 36 Parallelfonds (Managed Funds) I 44 f; II 33; 8 b 1; Vor Al 7; Al 31, 43; A2 92 Partiarisches Darlehen 25 b 6 Partizipationsscheine Anh 8 35; 24 a 20 Pauschalbesteuerung Vor Al 42; Vor A16 5; A18 4f, 28 ff, 38 f; A18a 4, 10, 18 Pauschale Mehrbetragsbesteuerung A18 29 f, 33 f; A20 3 Pensionsfonds III 94, 159 Pensionsfonds-Richtlinie II 39; Anh 1 48 Pensionsgeschäfte 8 59 Pensions- und Unterstützungskassen 131; Anh 1 1, 3, 15, 39 Performance III 265; 8f 6 Periodisierungswahlrecht (Zerobonds) 7 a 5; 24 a 49 1933

Per Personen — juristische ~ 2 103; 40 28 — natürliche ~ Vor 37 a 76; 39 b 7; 40 28 — nicht natürliche ~ 1 37; Vor 37 a 76 Pfändung von Anteilscheinen 18 3, 14 f Pfändungspfandgläubiger, Pfandgläubiger, kein Aufhebungsanspruch der — 1 1 4 Pfändungspfandrecht am Sondervermögen 9 17 Pfandbriefe II 33; 7 13; Anh 8 36; 8 a 9 f , 13f; 9b 9 Pfandrechte — gesetzliche ~ 9 17; 18 14, 25, 32 — Mitwirkung der Depotbank 9 21 — vertragliche ~ 9 17, 21; 9 b 3ff; 18 13, 24, 32 Plan s. auch Investment-Einzaklplan; Investment-Auszahlplan I 85, 87 ff Plangesellschaften I 85; A l 31, 44; A2 69 f; A3 28 Planzertifikat I 85; Al 31, 44; A2 69 f Plandauer I 87, 89, 92 Portefeuille s. Sondervermögen Portfolio-Beta 8 f 6 Portfolio Management Theorie 10 24 Portugal III 156 ff — Comissäo do Mercado de Valores Mobiliarios (CMVM) III 165 f; 24 b 11 — fundo de investimento mobiliário (FIM) III 158 — fundo de investimento ¡mobiliario (FH) III 164 — Investmentrecht III 157 Prämiensparen s. Spar-Prämiengesetz Precious Metals/Gold Funds I 17; III 268 Preis s. Ausgabepreis; Anteilwert Principal Underwriter s. auch Hauptvertriebsgesellschaft III 271; A3 24 Private Vermögensverwaltung Vor 37 a 103; 44 13; Vor A16 25 Privatvermögen — Besteuerung der Erträge aus einem Sondervermögen Vor 37 a 12, 56 ff, 65; 37 a 25; 39 6 f; 40 7; 45 3; 46 12; 49 9 — Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen Vor A16 15; A17 3 ff, 10 ff, 16 f, 47; 18 10 ff; 19; 20 Produktivkapital Vor 37 a 1 Programmbank I 84; A l 31; A2 23, 55, 67, 69; A3 9, 27 Programmbedingungen 19 9; 22 6; A2 55; A3 4; A5 7 Programmsparen s. Investmentkonto Progressionsvorbehalt Vor 37 a 18, 72; 37 a 26; 39 19; 40 27, 39 f; 46 15 1934

Stichwörterverzeichnis Projekte s. Grundstücke Prokuristen der KAG/der Depotbank 2 19; 12 27 Promoter III 110, 2 1, 81 Prospekt s. Verkaufsprospekt Prospekthaftung - allgemein-zivilrechtliche ~ 20 34 ff; A12 4 f , 18; A15 i 6 - Anspruchsberechtigter 20 17 f; A12 9, 23 ff - Anspruchsverpflichtete 20 19 f, 29 f, 35; A12 3, 6, 14 ff; A15i 4 - Ausschluß 20 26 ff; A12 10 ff; A15i 6 - Beweislast 20 16, 37, 57; A12 11, 18 - Deliktische ~ 20 43 f; A12 4, 18; A15i 6 - Gerichtsstand 20 60 - investmentrechtliche Vor 1 77; 20; Vor A l 35; A3 5, 16; A12; A15f 8; A15i; A17 97 - Kausalität 20 14 f, 57; A12 4f; A15 i 2 - Umfang 20 21 ff, 36; A12 7 ff; A15 i 5 - Unrichtigkeit und Unvollständigkeit 20 11 ff - Verjährung 20 31 f, 38, 42; A12 17; A15i 6 - Vertragliche ~ 20 39 ff - Voraussetzungen 7 a 30; 19 13; 20 4 ff, 34 ff; 25 a 30; 26 30; Vor Al 35; A12 3, 5; A15i 2 f Provozierte Bestellung 23 12 ff; A l 57 Prozeßführungsrecht - der Anleger 12 c 10 - der Depotbank 12 c 6 ff - der KAG 9 5; 12 c 11 f Prüfberichtsverordnung (PrüfbV) 2 76, 96, 105; 24 a 78 PrüfbV Sondervermögen Vor 1 61; 24 a 79, 89 Prüfung s. auch Depotprüfung - Besteuerungszwecke Vor 37 a 46; 38 12; 38 b 93; 39 b 22 - Beteiligungsunternehmen 25 c 7 f - durch Finanzbehörden 38 b 93 - Jahresabschluß (KAG) 2 76; 24 a 76 ff - Kapitalanlagegesellschaft 2 76 ff, 87; 24 a 75 ff - Sondervermögen Anh 33; 24 a 75, 79 ff - stille Beteiligung 25 b 9 f; 25 d 23 - Vertragsbedingungen Anh 1 33; 24 a 91 - Vertriebsanzeige A7 31; A8 4 f ; A15d 1, 7 Prüfungsbericht - KAG 2 74, 105; 24 a 76 ff - Sondervermögen 1 38; Anh 1 32; 24 a 79 ff, 89 Prüfungskosten 24 a 51; A8 30; A9 4 ff; A15 e Iff Publikumsfonds I 6, 94; 1 35; Vor 1 11; Anh 1 41; 2 3; Vor 8 8; 8 b 3; 19 47; 24 a 13 - Begriff 1 9

Stichwörterverzeichnis — Richtlinie der Bundesbank 2 60; Anh 2 Nr. 3 — Umwandlungsverbot 1 33; 15 41; Anh 1 25 — Unterschied zum Spezialfonds 1 33 ff; Anh 1 1 Publizität — Ausländisches Investmentvermögen Vor A l 34; A3; A4; A5; A15a 5 ff; A15b — Beteiligungs-Sondervermögen 25 j 5 ff — Geldmarkt-Sondervermögen 7 d 11 — Grundstücks-Sondervermögen 34 — Mindestpublizität 7 d 11; 15 30; 24 a 17 ff, 68; 25 j 5 ff; 34 1; A4 5 ff — Verkaufsprospekt s. Verkaufsprospekt — Vertrieb im EG/EWR-Ausland II 31; 24 b 15 ff — Wertpapier-Sondervermögen 19 39; 24 a — Zweck Vor 1 75; 24 a 1; Vor A l 27 Publizitätspflichten II 30, 34; Vor 1 75 f; Vor 8 6, 39; 19; 24 a 69 ff; 24 b 15 f; Vor Al 34; A4; A15 b 1 ff — Verstöße gegen ~ 50 a 15 ff; A8 27 f; A15d

21

Put (Wertpapier-Verkaufsoption) 8 d 11; 21 37 Quasifonds I 7 Quellensteuer 5. auch Kapitalertragsteuer — Anrechnung Vor 37 a 74; 38 40; 39 19; 40 29 ff; 46 16; Vor A l 44; A17 27; A19 2f, 10 ff — ausländische ~ 24 a 48; Vor 37 a 74; 37 a 74; 38 40 ff; 38 b 31; 39 19; 40 29 ff; 46 16; Vor A l 44; A17 11, 27; A19 2 f, 5 — Erstattung 38 40 ff; 39 19; 40 29; A19 5 — Frankreich 40 30 ff — inländische ~ 38 33 — Schweiz 40 34 — sonstige Länder 40 35 Range Warrants 39 37 b, 56 Ratensparsystem s. Investment-Einzablplan Ratenzahlung 21 5 Rating III 275; 7 a 20; 8 49, 67; 8 a 36; Anh 8 12, 27; 9 b 12; 20 39 Real Estate Investment Trusts [REITs] (USA) III 257, 276; Al 36, 39; A18 29 Reallast 27 34; 37 11 Rechenschaftsbericht — Anforderungen 24 a 8, 17 ff; A4 3 ff; A15 9 — Anteilumlauf 24 a 43; A4 10 — Ausschüttungsberechnung 24 a 57 ff — Aufnahme des ~ in den Verkaufsprospekt 19 10

Ree — Aufwands- und Ertragsrechnung s. Ertrags· und Aufwandsrecbnung — ausländische Investmentgesellschaft A7 17 f; A15c 9 — ausländisches Investmentvermögen A4 3 ff; A15 c 9 — Bekanntmachung 24 a 12 f; A4 3; 15 a 4 — Bestandsentwicklung der stillen Beteiligungen 25 j 6 — Bestandteil der Vertriebsanzeige 24 b 8; A7 17 f; A15c 9 — Beteiligungs-Sondervermögen 24 a 93; 25 a 35; 25 j 5 ff — Einreichungspflicht 24 a 69; A7 21; A15b 5f — Entwicklung des Fondsvermögens 24 a 54 ff — Ertrags- und Aufwandsrechnung 24 a 46 ff; A4 5 f; A15 c 9 — Ertragsausgleich 24 a 52, 54 — Geldmarkt-Sondervermögen 7 a 35; 7 d 11; 24 a 92; Anh 24 a Nr. 1 — Grundstücks-Sondervermögen 24 a 8, 94; Anh 2 4 a Nr. 3; 26 35; 34 1 — Hauptgliederung 24 a 17 — Kosten 24 a 51, 70 — Liegenschaftsverzeichnis Anh 24 a Nr. 3; 34 4 — Mindestangaben 7d 11; Anh 8 45; 2 4 a 17 ff; 34 1; A4 5 ff; 15 b 1 — Musterberichte 24 a 7; Anh 24 a Nr. 1—3; 34 1 — Publizität 24 a 51, 69 ff; A3 6; A4 3 ff; A15 b 1 ff — Verkaufsunterlage 19 10; A3 6; A15 f 9 — vergleichende Übersicht (3 Jahre) Anh 1 31; 24 a 67; Anh 24 a Nr. 1 und 2 — Vermögensaufstellung 7d 11; 2 4 a 17 ff; Anh 24 a Nr. 1 - 3 ; 25 j 5 ff; 34 3 ff; A4 7 ff; A15 c 9 — Vertragsbedingungen 15 30 — Werbung im ~ 24 a 11, 15; 34 1 — Wertpapier-Sondervermögen 24 a 17 ff; Anh 24 a Nr. 2 — Zeitpunkt 24 a 13; 34 1; A3 6 — Zusatzinformationen 24 a 15 — Zweck 24 a 1 RechKredV II 18 f; 2 71 f, 96; 24 a 9 Rechenzentrum, Einschaltung eines — 31 14 Rechnungslegung — der KAG 2 71 ff; 2 4 a 1, 9 f — des Sondervermögens 7 a 35; 24 a 1, 11 ff; 25 a 35; 25 j 5 ff; 26 35; 34 1 ff — Verstöße 50 a 15 ff Rechnungswesen Anh 2 Nr. 5, 4.3; 10 21 1935

Ree Recht van Opstaal (Niederlande) 27 20 Rechtsformen - der KAG 1 42 ff - der Investmentunternehmen I 70 ff; A l 27 f; Vor A16 2 Rechtsformzwang 1 41 Rechtsgeschäfte - Beschränkung 9 9, 19, 36 - zwischen KAG und Sondervermögen 5 6; 10 16 - zwischen Sondervermögen 5 7; 6 30 - Surrogation 6 22 - Verbot 5. auch Nichtigkeit 9 16; 10 48 - Wirksamkeit von ~ 2 6, 54; 7 a 17; 8 71, 75; 8 b 1; 8 g 2, 6; 9 35; 2 5 a 17; 2 5 b 24; 25 i 5; 26 17; 27 40; 37 16 Rechtsmittel - bei Verletzung einer EG-Richtlinie 2 4 b 3; A15c 7; A15f 1 - im Verwaltungsstreitverfahren A8 32 ff; A9 7; A14 4; A 1 5 d 23 Rechtsverfolgung - durch Anteilinhaber 12 c 1 - durch Depotbank 12 c 6 ff - durch KAG 12 c 11 f; 15 16 Rechts Verordnungsermächtigung 24 a 89; 25 d 30 ff Redemption 5. Rücknahme Regelmäßige Einzahlung I 88 Regionalfonds I 15 Regionalregierungen als Aussteller 7 b 3; 8 6 Registergericht, Einschreiten bei Verstößen 7 22, 24 ff; 53 Registervorschriften 2 71, 73; 7 21 f, 24 ff Registrar and Transfer Agent III 272; A2 23, 55 Registrierung des Steuervertreters A18 27 Registrierung ausländischer Investmentgesellschaften s. auch öffentlicher Vertrieb - Anforderungen A7 6; A 15 c 3 f - Anzeige A7 6f; A8 12; A15c 3 ff - Gebühren A9 1 ff, 5; A15 d 11; A15 e 1 ff - Inhalt der Anzeige A7 8 ff; A15 c 4, 6 ff - Merkblatt des BÄK A7 3; A15 c 3 f; Anhang Nr. 8 - Rechtswirkungen A7 2; A8 6, 9 - Stand 1.1.96 Vor A l 5 - Steuerliche Folgen Vor A16 5; A17 1 ff, 5 ff; A18 40 - Verfahren A7 6, 31 ff; A8 3 ff; A15 d 1 f, 7 - Verpflichtungserklärung A7 20 f - Zweimonatsfrist A7 7, 31; A8 5, 9, 14; A15 c 5; A15 d 2, 7 - Zweiwochenfrist A7 31 f; A15c 12; A15 d 7 1936

Stichwörterverzeichnis — Zwischenverfahren A7 5; A8 12 Registrierungsverfahren für den Vertrieb ausländischer Investmentanteile s. Vertriebsanzeige Regulated Investment Company (RIC) III 133, 277 Reisegewerbe, Reisegewerbebetrieb 23 3, 6 ff; A l 54, 57 f;Vor A16 24 — Verbot des Wertpapierhandels III 139; 23 6 ff; A l 54, 57 f; A3 3; A8 17 Rektapapiere A l 34 Relative Unwirksamkeit von Verfügungen 9 19 f; 31 6 Renditefonds (Income Funds) I 23, 62 Renditekurs 21 33 f Rentabilität der Investmentanlage 2 67; AIO 15 Rentenfonds I 6, 20 f, 23, 59, 91; Vor 1 11; Anh 1 13, 46, 53; 2 61; 8 49, 73 f; Anh 8 5, 21, 26, 31; 8 a 1; 8 d 24, 30; 8f 18 f; Vor 37 a 38 a, 120; 38 b 15 — mit begrenzter Laufzeit I 20 f, 59; Vor 1 37, 42; 8 b 3; 15 3, 18 f, 34 f; 19 2 b; 21 17; 24 18, 30; A2 77 — mit kurzer Laufzeit I 20 f; 8 8, 63 Rentenindex (REX) s. REX Rentenwerte Anh 1 10; Anh 8 37; 35 10 Repogeschäfte 9 a 3 Repräsentant — Aufgaben, Übersicht Vor A l 30; A6 5, 31; A16 3 — Befugnisse A6 10 ff — Bekanntmachung A2 19; A6 30 — Benennung im Verkaufsprospekt A3 29 — Benennung in der Vertriebsanzeige A2 18; A6 3; A7 12; Anhang Nr. 8, 7, 8 — Beschränkung der Vertretungsmacht A6 11, 15 — Bestellung Vor A l 30; A6 3 ff; A15 a 4; A15 g 3 — Besteuerung Vor A l 39; A16 2, 17 — Eignung zum ~ A2 15 ff; A16 3 — Empfangsbevollmächtigter der Verwaltungs- und der Vertriebsgesellschaft A6 12 ff — Ende der Bestellung Vor A l 7; A2 75; A6 1, 20 f; A18 15 — Gerichtsstand A6 22 ff — H a f t u n g A6 19; A9 8 — Inkompatibilität A2 13 f — inländischer Sitz oder Wohnsitz A2 18 — kein ständiger Vertreter i. S. des Steuerrechts A6 2; A16 1, 3 ff; A20 2 — keine geschäftsmäßige Hilfe in Steuersachen A17 74

Stichwörterverzeichnis — Kreditinstitut als ~ A2 11 ff; A16 4 ff — persönliche Qualifikation A2 15 ff — Rechtsstellung A2 18; A6 1, 10 ff — Rückkaufgesellschaft A2 78 — sonstige Person als ~ A2 15 ff — Steuerpflicht A16 2, 17 — steuerrechtliche Stellung A16; A20 2 — Vergütung A6 8 — Verhältnis zum Steuervertreter A18 27 — Vertretungsmacht A6 4, 10 f, 15 ff — Vertriebsvoraussetzung A2 10 ff Repräsentantenvertrag A6 5 ff, 20 Repräsentanzen 2 94; A2 12 Repurchase s. Rücknahme Repurchase Company 5. Rückkaufgesellschaft Reserve, stille Anh 1 10, 18 Restricted Securities I 49 Reverse Floating Rate Notes Anh 8 20 Revision Anh 2 Nr. 5, 5; 8 e 8 REX (Deutscher Renten Index) I 24; 8 g 23; 10 24 Reziprozitätsklausel 8 a 1 Richtlinien-Begleitgesetz Vor A l 22 c Right of Redemption s. Rückgaberecht Risiko, Bewertungsfaktor 25 d 20 f Risiko-Controlling und -Management Anh 2 Nr. 5, 3 Risikodarstellung, -information 8 d 4; 8 f 2; 19 2 b, 31; 20 39 Risikokapitalfonds s. auch 'Wagniskapitalfonds III 107, 117, 162, 166 f; A l 37 a, 47 Risikolebensversicherung I 92 Risikomischung — Ausländisches Investmentvermögen A l 39; A2 93 — Begrenzung der Anlage 7 d 6; 8 17; 25 b 20 ff; 28 — Begriff I 3, 5; 1 15 ff; 8 17; A l 39 ff — Beteiligungs-Sondervermögen 25 b 20; 25 e 2 — Geldmarkt-Sondervermögen 7 c 5 f — Grundsatz der ~ I 3, 5; Vor 1 74; 1 6, 15 ff; 8 17; 8 a 1, 7, 15, 19; 8 c 7; 28 1; A l 39 ff — Grundstücks-Sondervermögen, Immobilienfonds 1 16 f, 20; Vor 26 6; 27 5; 28 — Schutzvorschrift 1 20 — stille Beteiligung 25 b 20 f; 25 e 2 — Wertpapier-Sondervermögen 1 17, 20; 8 17; 8 a 16, 21, 23 — Zweck 1 20; 8 19 ff; 28 1; A l 40 ff Risikoprämie bei Bewertung stiller Beteiligungen Vor 25 a 2, 7; 25 b 18; 25 d 3, 19, 27 ff Risikostreuung s. Risikomischung Risikozuschlagsmethode 25 d 7

Rüc ROBECO, R O L I N C O II 29; III 45, 127; 8 b 11; A17 14 Rohstoff-Fonds I 17; 8 b 6 Rückflußstücke 11 10; 15 9; 18 34 f; 24 1 Rückgaberecht s. auch Rücknahme; Rücknahmeverpflichtung; Rücktrittsrecht 11 5 ff, 9; 15 29; A2 75 Rückkaufgesellschaft, Rücknahmegesellschaft 1 78; II 17, 24, 29; III 3, 104; 8 b 3; A2 27, 78, 81 Rücknahme (redemption, repurchase) — Abwicklung 11 7 f f , 11 ff; 15 29; 21 45; A2 81 — Anteile, Anteilscheine 15 29; 25 a 21; 25 h; 26 21; Vor 37 a 57 — ausländische Investmentanteile A2 33, 75 ff; A15 a 3 — Aussetzung 7 a 21; 2 90 ff; 11 1 f, 14 ff, 18; 21 17; , 25 a 21; 25 h 4 f ; Vor 26 8; 26 21; 36; A2 80, 83 — Beteiligungs-Sondervermögen 11 19; 21 15; 25 a 21; 25 h; A2 75 — Darstellung im Verkaufsprospekt A3 36; A15 a 2 — mit Garantie Vor 37 a 57; 17 97 — Geldmarkt-Sondervermögen 7 a 21; 11 19 — Grundsatz 11 5 ff — Grundstücks-Sondervermögen 11 20; 26 21; 36 — Katastrophenklausel s. dort; s. auch Aussetzung — Modalitäten 15 29; A2 82; A3 36; A15 a 2 ff — redemption privilege A2 75 — Sachauskehrung (redemption in kind) Anh 1 14, 56; Vor 37 a 55; A2 84 — Verpflichtung 5. Rückgaberecht — Vertragsbedingungen 11 6; 15 29; 36 2, 5; A2 75 — Wertpapier-Sondervermögen 11 5 ff — Zeitpunkt 11 8; A2 79 — zu eigenem Recht der KAG 11 10, 12 Rücknahmeabschlag 21 13; A4 21 Rücknahmeantrag 11 6 ff Rücknahmekosten 15 28 Rücknahmepreis (bid price) s. auch Anteilwert — ausländische Investmentanteile A2 76, 78; A3 31; A4 16 ff, A18 35 — Berechnung 11 8; 21 13, 45; A3 31 f — Beteiligungs-Sondervermögen 21 15; 25 a 31; 25 h 4 — freihändiger ~ 21 13; A2 76 — garantierter ~ Vor 37 a 57, 95, 99; A17 14, 98 1937

Rüc — — — —

Geldmarkt-Sondervermögen 7 a 31; 21 12 Gewerbesteuer Vor 37 a 102 Gewinnermittlung Vor 37 a 68; A17 60 Grundlage der Pauschalbesteuerung A18 33 — Grundstücks-Sondervermögen 26 31; 36 10 — steuerliche Bewertungsgrundlage Vor 37 a 68, 109 f; Vor A16 27 — unzulässiger Abschlag 21 13 — Verkaufsprospekt 19 32; A3 31 f — Vermögensteuer Vor 37 a 107; Vor A16 27 ff — Veröffentlichung 11 6; 21 43 ff, 46; A4 16 ff; A15 b 1, 4 — vertraglicher ~ 11 6; 21 13 ff — Vertragsbedingungen 15 28; A2 78 — Wertpapier-Sondervermögen 11 6 Rücknahmeverpflichtung A2 64, 75 ff Rückstellungen für Instandhaltung 33 1 — steuerliche Behandlung 45 13 Rückstellungen, Aufwandsrechnung A17 22 Rücktrittsrecht 20 3; 23 33; A12 1 — irreführende Werbung 20 55 ff Rückzahlung s. Rücknahme Rumpfgeschäftsjahr 38 b 67; 39 12 ff Sachauskehrung Anh 1 14, 56; Vor 37 a 55; A2 84 Sachdarlehen 9 a 2, 18; 9 c 5 Sacheinlagen, Verbot der ~ 2 13; 21 5 ff Sachverständigenausschuß bei GrundstücksSondervermögen — Anzeigen an das BÄK 2 60; Anh 2 Nr. 2, a) 2.; 32 14 f, 17; Anh 32 Nr. 4 — Aufgaben Vor 26 7; 27 33, 37; 32 2 f; 37 10, 15 — Ausscheiden eines Mitglieds 32 17; Anh 2 Nr. 2, a) 2. — Bestellung 2 19; 32 9 ff — Bewertung durch den ~ 27 33 ff; 32 5 ff; 34 6 ff; 36 6 — Bindungswirkung 27 33, 36 — Erbbauzins, Festlegung oder Änderung 27 37; 37 10 — Geschäftsordnung Anh 2 Nr. 2, a); 32 3, 10; Anh 32 Nr. 1 — mehrere ~ 32 9 — Mitwirkung der KAG 32 1 — Qualifikation der Mitglieder 32 11 ff — Richtlinien für Wertermittlungsgutachten Anh 32 Nr. 2 — Wertermittlung 32 6 ff; Anh 32 Nr. 2 und 3; 34 6 ff — Zusammensetzung 32 9 Sachübernahmen 2 13; 21 6 f 1938

Stichwörterverzeichnis Sachwert (Grundstücke) 27 25; 32 6; Anh 32 Nr. 2 Sachwertverfahren 32 6; Anh 32 Nr. 3, §§21 ff; Vor 37 a 53 Saldierung — von Erträgen 45 18 f, 32; A17 35; A18 16 — von Veräußerungsgewinnen 16 4; 40 8; 46 6; A17 48; A18 15 Sales Charge s. Ausgabeaufschlag Sammelantrags-Datenträger-Verordnung (SaDV) 38 24; 39 a 12 Sammelantragsverfahren (KSt.-Vergütung) Vor 37 a 90; 38 24; 39 a 12, 14, 24; 39 b 19 f; 43 a 13; 44 30 Sammelliste mit Opposition belegter Wertpapiere 24 13 Sammelurkunde (Globalurkunde) 1 27 f; 8 40; 18 28; 24 1 Sammelverwahrer, ausländische 12 a 6 Sammelverwahrung — Anteilscheine I 82; 7 a 34; 18 2, 11, 18; 24 1; 25 a 34; 26 34; A2 67 — „alte" Anteilscheine 51 9, 13 — Wertpapiere 12 a 3 f Satzung — Änderung A2 59; A15 b 6 — Aushändigung A3 4 — Bestandteil der Vertriebsanzeige A7 13; A15 c 8 — der KAG s. Gesellschaftsvertrag — der ausländischen Investmentgesellschaft s. auch Vertragsbedingungen A2 53 ff, 57 ff, 103; A3 4; A15c 8 — Einsichtsmöglichkeit A15 a 7; A15 c 8; A15 f 3 — Verstöße gegen die ~ A8 31 Satzungsform I 8, 71; II 28; 1 7 f Scalping 10 25 Schadensersatzpflicht der KAG s. auch Haftung; Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2 BGB 10 31 ff; 21 10 Schadensersatzzahlung des Mieters 45 9 Schaltereinlösungsbescheinigung Vor 37 a 17; 39 a 3 f, 13, 18; 43 a 37 Schatzanweisung, unverzinsliche 8 65, 68; Anh 8 42; 35 7 Schatzwechsel 7 b 9; 8 65, 69; Anh 8 38; 35 7; 39 55 Schenkungsteuer s. Erbschaftsteuer Schiedsgerichtsverfahren A6 29; A8 26 Schiffsfonds I 47 Schlußkurs 21 21 Schottland s. auch Großbritannien I 1 Schuldscheine, Schuldscheindarlehen 7 a 18; 7 b 8; 8 6, 24, 52 ff; Anh 8 12, 25, 39; 8 a

Stichwörterverzeichnis 4, 11; 9 13; 12a 19f; 21 33; 2 4 a 21; 2 5 b 3, 22; A l 34, 37 ff — Ausstellergrenzen 8 a 4 — kurzlaufende 7 a 5 Schuldscheindarlehensfonds A l 37; 8 a 11; 24 a 18, 28 Schuldverschreibungen 25 b 22 — festverzinsliche ~ I 21; Anh 8 5, 25 f, 29, 31 f, 36 f, 40 — gedeckte ~ I 21; II 33; 8 a 1 f, 13, 15 — nicht-notierte ~ 21 33 Schuldzinsen Vor 37 a 60; 45 12 Schutz der Anleger s. Anlegerschutz Schutz des Sondervermögens Vor 8 5 Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2 BGB; 2 54; 4 6; 7 2 7 f ; 8 g 7; 9 22, 35; 10 31 f, 44; 11 15; 12 16, 28; 12 a 22; 12 b 2; 12 c 5; 19 2 b, 21; Anh 19 4; 20 3, 43 f, 54 f; 21 9; 22 6; 23 4, 16; 32 14; 37 16; Al 58; A2 50, 105; A3 17; A5 5; A8 2 Schwebende Verbindlichkeiten 8 e 14; 21 29 f; 24 a 27 Schweden III 169 ff — Finanzinspektionen III 171 f, 177; 2 4 b 11 — Fondsförvaltning/Kapitalförvaltning III 172 — Investmentbolagen III 180 — Investmentrecht III 170 — Lag om Värdepappersfonder III 170 f — Värdepappersfonder III 171, 178 Schweigepflicht 25 4f; A15k 5 f Schweiz III 238 ff; Vor 1 50 — Anlagefondsgesetz (AFG) I 3, 8, 26, 72, 80; III 239, 241 ff; A2 24, 62 f, 76; Vor A16 27 — bankinterne Sondervermögen III 247, 252 — Depotbank III 250; 12 1 — Effektenfonds I 80; III 243 — Eidgenössische Bankenkommission (EBK) [Kammer für Anlage- fonds] III 251, 253 — Fondsleitung III 249 — Fondsreglement III 249, 251 — Hypothekarfonds III 246 — Immobilienfonds I 26, 80; III 244, 250; A2 76 — Investmentrecht III 239 — Kollektivanlagevertrag III 249 — „übrige Fonds" III 245 — Verordnung über die Anlagefonds (AFV) III 239, 241 f, 252; A4 5, 11 — Vertrieb ausländischer Investmentanteile III 253; A2 90 Schwerpunkt-Fonds (Speciality Funds, Spezialized Investment Funds) 5. auch Spezialitätenfonds I 16; III 232 Securities and Exchange Commission (SEC) I 49; III 259, 261

Sol Sekundärmarkt s. auch Zweitmärkte 8 4; 8 d 20 f Selbständige Vertreter s. auch Vertriebsorganisation 23 36; A l 60; A8 29 Selbstkontrahieren 5 6 f; 10 16 Selbstkontrolleinrichtungen III 62 f, 236 Semi-closed-end-Fonds III 231 ff; A2 77 Semi-flexible oder semi-fixed Trusts I 58; III 240 Senior securities s. auch Vorzugsanteile 18 28 Share 5. Anteilschein; Ausländische Investmentanteile Short Call 8 d 10, 32 Short Hedge 8 f 8, 10 Short Put 8 d 11 Short sales s. Leerverkäufe Sicaf (société d'investissement à capital fixe) I 76; III 10, 31, 106, 115, 184 Sicav (société d'investissement à capital variable) I 8, 71, 80; III 10, 30, 33 f, 42, 96, 106, 113 f, 184; A2 6 Sicherheit, vergleichbare ~ A2 26 ff Sicherheitsleistung s. auch Margin 9 2, 24 ff; 24 a 40 - Wertpapierleihe 9 a 6; 9 b 2 ff, 12 ff Sicherheitsvorschriften 7 a 18; 9 13 ff; 25 a 18; 26 18 Sicherung, vergleichbare ~ s. Depotbank Sicherungsabtretung, Verbot der ~ 9 17, 21; A2 94 Sicherungseinrichtungen Anh 1 53, 56; 7 d 4, 6; 8 67; 9 b 6; 12 32; A2 41; A3 39; A4 8, 14 Sicherungsgeschäfte 45 6, 23; 49 1; A2 104 Sicherungshypothek, Bauunternehmer 6 10; 10 47 Sicherungsübereignung, Verbot der ~ 9 17, 21; A2 94 Sicherungswert (Wertpapierleihe ) 9 b 11 ff SICOVAM-Verwahrung 9 d 2 Sitz der KAG 1 45 f Sitzland bei EG-Investmentanteilen A15 7 Sitzlandkontrolle („Europäischer Paß") II 27; 25 1; Vor Al 14, 17, 53; A2 4; A15 3, 9 Sociedad de Inversión Mobiliarla de capital fijo I 76 Société de gestion s. Verwaltungsgesellschaft Société d'Investissement (S. I.) I 76; III 30 f Société de rachat s. Rückkaufgesellschaft Solidaritätszuschlag Vor 1 47; Anh 1 15; 9 b 11; 9 c 6f; 19 34; Vor 3 7 a 37, 47, 100; 38 3, 14, 34f; 3 8 a 6; 3 8 b 12, 68a; 3 9 b 6a; 41 14; 43 1 f, 17; 43 a 8, 13 f; 50 4 f; Vor A16 19, 21; A18a 19 Solvabilitäts-Änderungsrichtlinie II 9 1939

Sol Solvabilitätskoeffizient II 7 Solvabilitäts-Richtlinie II 7 f; 2 60; 7 b 3; 8 a 2, 19 Sonderabschreibungen 45 17 Sonderausgabenabzug I 93; Vor 37 a 127 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte 12a 7 Sonderprüfungen des BÄK 2 59, 87; A7 23 ff Sondervermögen s. Investmentfonds Vor 1 71; 1 24; 6 — Abwicklung 14 3 ff; 15 35; 19 38; Vor 37 a 55 — Anlagewerte 6 6; 7 a 2; 7 b; 8 1; 25 b 1, 3 ff; 27 1 f — Auflegung 2 19; Anh 6 1 ff; 8 c 7 — Aufrechnungsverbot 9 36 — Ausgleichsteuer Vor 37 a 5; 38 2, 6, 15; 38 a 15; 43 a 16 — ausländische Steuer Vor 37 a 74; 38 40 ff; 40 23 ff, 29 ff; 43 a 50 — Ausschüttungen s. dort — Begriff 172; 1 2 4 ; 6 4 ff — Belastung von Gegenständen des ~ 9 24 ff; 10 48, 51; 27 35; 36 8; 37 7 ff — Belastungsverbot 9 17 ff; A2 94 ff — Beteiligungs-Sondervermögen s. dort — Besteuerung Vor 37 a 46, 52 ff — des Bundes 7 b 2; 8 a 8, 20 — Depotbank s. Depotbank — Drittverwahrung 12 a 5 ff — Ersatzansprüche, die zum ~ gehören 6 23 — Ertrags- und Aufwandsrechnung 24 a 46 ff; Anh 24 a Nr. 1 - 3 ; 33 1; 45 19 — Erwerbsgrenzen s. auch Anlagegrenzen 7 e 5 f; 8 1, 15; 8 a 1; 8 b 5; 8g; 25 b 2, 31 f; 27 5; 28 3 — Forderungen 6 7 — Früchte 6 21 — Geldmarkt-Sondervermögen s. dort — Gewerbesteuer s. dort — Großanleger s. auch Spezialfonds 1 3 1 ; Anh 1 1 — Grundstücks-Sondervermögen 5. dort — Haftungsfreistellung 7 a 20; Vor 8 5; 10 47 f — Haftungsverhältnisse 10 31 ff — Insichgeschäfte 5 6 f — Inventarwert 21 19 — Kapitalertragsteuer s. dort — keine Rechtspersönlichkeit 6 18 — Körperschaftsteuer s. dort — Konkurs (Insolvenz) der KAG 13 7 ff — Kündigung der Verwaltung des ~ 2 19; 13 Iff — Liquidität 8 61 ff, 77, 79 f; 15 25 f; 25 h 1; 26 7; 35; 49 2 1940

Stichwörterverzeichnis — mehrere Sondervermögen 6 27 ff; 19 40 — Mindestanteil in Bankguthaben 15 26; 35 3 ff — Miteigentumslösung 6 8 ff, 12 ff; 15 6, 24 — Muster-Vertragsbedingungen 15 21; Anhang Nr. 1—6 — Rechtsgeschäfte zwischen Sondervermögen 5 7 — Schließung, Liquidation s. auch Abwicklung 2 19; Vor 37 a 55 — Steuerbefreiung Vor 37 a 24; 38 14 — steuerliches Zweckvermögen Vor 37 a 4 — stille Beteiligung 25 b 4 ff — Surrogationsprinzip 6 6, 19 ff — thesaurierte Erträge s. dort — Thesaurierungsfonds 38 14; 39 45 — Treuhandlösung 6 8 ff, 14 f; 15 6, 24 — Übertragung des ~ 14 6 ff — Umwandlungsverbot Vor 7 a 12; 15 41 — Veräußerung von Gegenständen des ~ 9 4; 1 2 b 5; 2 5 c 4; 25i; 36 6; 37 2 f f — Verbindlichkeiten s. dort — Verfügungsbefugnis der KAG 9 4 — Vermögensaufstellung 7 a 35; 7 d 11; 24 a 17 ff, 28 ff, 92 ff; Anh 24 a Nr. 1 - 3 — Veröffentlichungen über das ~ s. Rechnungslegung — Verpfändungsverbot 9 17 — Verwahrung 12 10; 12 a 2 ff — Verwaltung des ~ s. auch Verwaltung 10 3 ff — Wertpapiere 8 23 ff; Anh 8 — Wertpapier-Sondervermögen s. dort — Zusammensetzung s. Anlagegrundsätze Sonderverwahrung der Anteilscheine 1 27 Sonstige Bezüge, Besteuerung 39 3 Sonstige Erträge, Besteuerung A17 24 Sorgfaltspflicht — ausländische Investmentgesellschaft A8 29 — beim Verkaufsprospekt 10 22; 20 6f; A12 11 f — Besteuerung der Anleger 10 22 — Kapitalanlagegesellschaft 8 21; 10 5, 11 ff; 15 6 — Repräsentant A6 19 — Verletzung der ~ 10 16, 22, 24 ff; 21 17; 50 a 24; A21 5 — vertragliche ~ 10 17 — Vertriebsvorschriften A8 29; A21 5 f Sozialgesetzbuch Anh 1 53 ff Sozialimmobilien 27 26 Sozialkapital I 9; 1 31 f, 37; Anh 1 1, 20 Sozialversicherungsträger I 72; 1 31, 36; Anh 1 14, 39, 53 ff; Anhang Nr. 4 Spanien III 182 ff

Stichwörterverzeichnis — Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) III 188, 191; 2 4 b 11 — Los Fondos de Inversión Mobiliaria (F.I.M.) I 80; III 186, 188 f — Investmentrecht III 183 — Sociedad de Inversión Mobiliaria de capital fijo (S.I.M.C.A.F.) I 76; III 184 — Sociedades de Inversión Mobiliaria de capital variable (S.I.M.C.A.V.) I 80; III 184 Sparer-Freibetrag Vor 37 a 62, 75; 37 a 15; 38 b 52; 43 a 21; 44 25 Sparerschutz s. Anlegerschutz Sparer-Schutzkasse eGenmbH Vor 1 8 Sparkartensystem s. Investment-Einzahlplan Sparkassenbriefe, Sparkassenobligationen 8 48; Anh 8 41 Sparkontensystem s. Investment-Einzahlplan Sparobligation 8 48; Anh 8 41 Sparplan, Sparprogramm s. Investment-Einzahlplan Spar-Prämiengesetz Vor 37 a 113 Sparprogramm 5. Investment-Einzahlplan Sparvertrag s. auch Investment-Einzahlplan Vor 37 a 115 ff; Vor A16 36 Sparzulage (SPZ) Vor 37 a 113, 114 a ff Specialized Funds, Spezielle Fonds I 16 Spekulationsfrist Vor 37 a 57; 40 4 f; 45 20 f; 46 1 Spekulationsgeschäfte — Anteilscheininhaber Vor 37 a 57, 99; 40 5; 45 21; A17 66 — ausländische Investmentvermögen A17 47 ff — Grundstücke 45 20; 46 9 ff; A17 58 f — Sondervermögen 10 23; 39 31, 33, 37 f, 55; 40 4, 7f; 46 1, 7, 9 ff — steuerfreie ~ 40 7; 46 11; A17 52, 54 ff — Wertpapiere 40 4 f ; A17 52 Spekulationsgesellschaft I 5 Spekulationssteuer Vor 37 a 12, 25, 57, 99; 39 63; 40 5; A17 45 Spekulationsgewinn 39 34, 55; 46 11 — Verhältnis zum Zwischengewinn Vor 37 a 57, 99; 39 63; A17 66 Sperrdepot 1 2 a 2f, 9; 31 13, 16 Sperrfrist Vor 37 a 114 a ff, 126; Vor A16 34, 38 Sperrkonto 7 d 4f, 7; 12a 9; 12b 3; 2 5 c 3; 25 g 12 f; 31 13 ff Spezialfonds I 9, 24; II 28; Vor 1 11, 66 f; 1 31 ff; 2 3, 27; Anh 1; 10 38, 45; Vor A16 39 — Abgrenzung zum Publikumsfonds I 94; 1 34 ff; Anh 1 41; 19 47; 24 b 1 — Anlageausschuß Anh 1 5, 19, 36, 45, 56; 10 9

Stä — Anteilinhaber „nicht natürliche Personen" 1 37 ff; Anh 1 20 — Anteilscheinübertragung 1 39; Anh 1 20 — Anzeigepflichten Anh 1 26; 15 42 — ausländische ~ I 9; III 9, 107, 120, 253; Anh 1 4, 44; A l 46; A15 5, 8; A18 4 — Bedeutung Anh 1 3 — Begriff I 9, 16; Vor 1 11, 38; 1 3, 31 f; Anh 1 20 — Depotbank, Auswahl Anh 1 22; 12 39 — Dreier-Vereinbarung 1 38 f; Anh 1 38; Anhang Nr. 7 — EG-Harmonisierung I I I — Einbringen in ~ Vor 37 a 69 — für institutionelle Anleger I 7, 24; 1 3 1 , 37; Anh 1 2 f — gesetzliche Merkmale 1 33 ff; Anh 1 19 ff — Grundstücks Immobilien ~ Vor 1 1 1 ; Anh 1 5 f , 8, 11, 37, 42 — Sonderregelungen für ~ Anh 1 21 ff; 11 2, 17 ff; 12 39; 13 2, 5; 14 11; 15 1, 42; 19 47; 21 3, 26, 47; 24 a 4, 16, 91; 41 27 — für Sozialversicherungsträger I 73; Anh 1 53 ff; Anhang Nr. 4 — Statistik Anh 1 3 — steuerliche Behandlung Anh 1 15 ff; 38 b 69; Vor A16 3; A18 8 — strategische Überlegungen Anh 1 8 ff; 38a 7 — für Versicherungsunternehmen I 73, 94; Anh 1 39 ff; 2 20 — Vorteile Anh 1 4 ff — Wertpapier ~ Vor 1 11, 66 ff; Anh 1 3, 42 ff, 53 ff — wirtschaftliche Bedeutung Anh 1 1 ff — Zulässigkeit Vor 1 37; 1 32; Anh 1 1 ff, 19 ff Spezialitätenfonds, Spezielle Fonds I 16; Vor 1 66 Spezialkreditinstitute 2 5; A2 11 Spitzenbetrag — Ausgleichsteuer 37 a 13 — Rundung 38 a 13, 23; 38 b 67; 41 4 Split, Splitting Anh 6 9f; 21 48; A17 14 — steuerliche Behandlung Vor A16 10, 13 — Vermögensbildung Vor 37 a 117 Sprache 2 4 b 20, 22; A5; A15 b 2; A15 f 6, 15; A17 96; A18 26 Staatliche Förderung s. Vermögensbildung Staatsanleihenfonds I 21; III 32, 183; Vor 1 57, 61; 7 a 10; 8 a 2, 7, 19 ff; 19 46; 26 11 Stabilitätszuschlag 38 34 Städtebau-Fonds Vor 26 4 Ständiger Vertreter i. S. des Steuerrechts A16 1, 8 ff 1941

Sta Standard & Poor's 500 I 19; 8f 5 Standardfonds I I 6 Standortsicherungsgesetz Vor 1 52; Vor A l 19 Statement of Policy III 261; A2 58 Statistische Meldungen 2 70, 97; Anh 2 Nr. 1, V.; Anh 2 Nr. 3 Stellvertretung durch die KAG, mittelbare ~ 10 6 f Steueränderungsgesetz 1980 Vor 1 26; Vor A l 12 Steueränderungsgesetz 1991 Vor 1 47 Steueränderungsgesetz 1992 Vor 1 48; Vor A l 16 Steuerausländer Anh 1 15; Vor 37 a 76 ff, 88, 92 f; 37 a 15, 18; 38 b 61 f, 70; 39 4, 7; 39 b 10 ff; 40 28; 43 a 21, 24; 44 26; 45 37; A 1 8 a 2, 21 Steuerbefreite Einrichtungen Anh 1 15; Vor 37 a 14, 37, 76; 38 16; 38 a 7; 38 b 58 f; 39 a 10 Steuerbefreiung — Ausnahme 38 15; 3 8 a I f f — Ausschluß 8 g 8; 3 7 a 10; 38 14; 4 3 a 11; 44 14 — ausländische Investmentvermögen Vor A16 20; A17 8, 47 ff — Beteiligungs-Sondervermögen 43 a 10 ff — Bezugsrechtserlöse 40 11 ff; Vor A16 20; A17 50 f — Börsenumsatzsteuer Vor 37 a 54; Vor A16 32 — Geldmarkt-Sondervermögen 3 7 a 9f — Gewerbesteuer Vor 37 a 24; 37 a 9; 38 1, 14; 43 a 10, 12; 44 8, 13 — Grundstückshandel 44 13 — Grundstücks-Sondervermögen 44 12 ff — Körperschaftsteuer Vor 37 a 24; 37 a 9; 38 1, 13, 15; 43 a 7, 10; 44 13 — Mitunternehmerschaft 43 a 52, 58 f — Überlassung von Vermögensbeteiligungen Vor 37 a 123 ff; Vor A16 37 f — Umsatzsteuer Vor 37 a 48, 50; 38 8; 43 a 8 — Veräußerungsgewinne Vor 37 a 36; 37 a 25; 40 7 ff; 43 a 46 f, 52; 44 22 f; 45 7, 20 f; 46 3 ff; 47 6; Vor A16 20; A17 47 ff — Vermögensteuer Vor 37 a 24; 37 a 9; 38 1; 43 a 7, 10, 22; 44 13 — Wertpapier-Sondervermögen 38 1, 13 ff Steuerbegünstigung s. Steuervergünstigungen Steuerbereinigungsgesetz 1985 Vor 1 28 Steuerbescheinigung Vor 37 a 16, 131; 38 23, 28; 38 b 63, 71, 89 f; 39 52; 39 a 3 f, 18 f, 21 ff; 43 a 37 f — Körperschaftsteuer Vor 37 a 16, 131 — Kapitalertragsteuer Vor 37 a 131; 38 39 1942

Stichwörterverzeichnis Steuerbilanz, ~ Bewertung von Anteilen Vor 37 a 68 Steuerfreie Erträge — ausländische Einkünfte s. dort — Bauzinsen 45 22 — Bezugsrechtsveräußerungen Vor 37 a 71; Vor A16 20 — Ertragsausgleich Vor 37 a 20; 39 27; 45 24; A17 61 — Finanzinnovationen 39 31 ff; 45 23 — Veräußerungsgewinne Vor 37 a 12, 36, 56, 71; 40 7 ff; 43 a 46 f; 45 20 f; 46 3 ff; Vor A16 20; A17 48 ff — Substanzausschüttungen 39 30; 41 16 Steuergutschrift Vor 37 a 15 f; 38 18 ff; 38 a 9 ff; 39 a Steuererklärung Vor 37 a 46; 38 12; 38 b 47, 75 ff Steuerharmonisierung II 27; A17 19 Steuer-Information — BVI 37 a 31, 64, 128; 37 a 31; 41 5; 43 a 55; 45 25; 47 13 — Verkaufsprospekt 19 34 Steuerkurswerte für Anteilscheine Vor 37 a 109 f; Vor A16 44 f Steuern — allgemeine Grundsätze Vor 37 a 4 ff; Vor A16 1 ff — Anteilscheininhaber s. dort; s. auch Ausländische Investmentanteile — ausländische Steuern s. dort — Beteiligungs-Sondervermögen 43 a 7 ff — Bewertung Vor 37 a 106 ff; Vor A16 26 f — Börsenumsatzsteuer s. dort — Geldmarkt-Sondervermögen 37 a 6 ff — Gewerbesteuer s. auch dort Vor 37 a 102 f; Vor A16 24 f — Grundsatz der Transparenz s. dort — Grundstücks-Sondervermögen 44 8 ff; 47 10 — Investmentgesellschaft Vor A16 1 f — Kapitalanlagegesellschaft Vor 37 a 46 ff — Körperschaftsteuer s. auch dort Vor 37 a 101; Vor A16 23 — Rechtsentwicklung Vor 37 a 2, 6 ff; 44 2 ff; Vor A16 6 ff — Sondervermögen 19 34; Vor 37 a 5, 52 ff — Sparzulage Vor 37 a 114 ff — Tabellarische Übersicht 41 17; 47 10 — Transparenzprinzip 5. Grundsatz der Transparenz — Überlassung von Vermögensbeteiligungen Vor 37 a 123 ff — Umsatzsteuer s. auch dort Vor 37 a 48 ff — Vermögensteuer s. auch dort Vor 37 a 104 ff

Stichwörterverzeichnis — vor Inkrafttreten des AuslInvestmG Vor A16 6 ff — vor Inkrafttreten des KAGG Vor 1 6, 9, 10 — vor Inkrafttreten der KAGG-Novelle 1969 Vor 1 12; 39 2; 44 3 — Wertpapier-Sondervermögen 37 a 38 ff; 38 4 ff Steuerpflicht — beschränkte ~ Vor 37 a 14, 37, 76 ff, 85 f, 101, 104; 38 32; 38 b 61; 39 7; 39 a 10; 40 28; A16 1, 9 ff; A17 3 — juristische Personen 40 28 — natürliche Personen s. auch dort Vor 37 a 76; 40 28 — Repräsentant A16 2 — Steuervertreter A16 2, 17 — unbeschränkte ~ 40 28 Steuerrechtliche Vorschriften s. auch Beschränkte Steuerpflicht; Besteuerung; Betriebsvermögen; Erträge; Privatvermögen — Ausländische Investmentfonds Vor A16 1 ff; A17 - A20 — Beteiligungs-Sondervermögen 43 a; 43 b — Geldmarkt-Sondervermögen 37 a; 37 b — Grundstücks-Sondervermögen 44—50 — Wertpapier-Sondervermögen 38—43 — Inkrafttreten der ~ 37 b; 43; 43 b; 50; A19a Steuerreformgesetz 1990 Vor 1 33 Steuerrepräsentant s. Steuervertreter Steuerstrafverfahren 25 5 Steuersubjekt Vor 37 a 46; 37 a 8; 38 1, 7, 12; 43a 9 Steuervergünstigungen — Abgeltung durch Kapitalertragsteuer 40 19 ff — Anlage in Beteiligungs-Sondervermögen Vor 25 a 10 — ausländische Einkünfte s. dort — außerhalb des KAGG Vor 37 a 48, 50, 54, 104, 107, 113, 114 ff, 123 ff — Bezugsrechte 40 11 ff; 43 a 46 — im Rahmen des AuslInvestmG A17 47 ff — im Rahmen des KAGG Vor 37 a 22 ff — Lohnsteuerfreibetrag i. S. des § 19 a EStG Vor 25 a 10; Vor 37 a 123 f; Vor A16 37 f — Sparprämien Vor 37 a 113 — stille Beteiligung 43 a 47 — Veräußerungsgewinne s. auch dort 40 8 ff; 43 a 46; 45 20 f; 46 3 ff; A17 48 ff — Vermögensbildung Vor 25 a 10 — Zinsen i. S. des § 43 Abs. 1 Nr. 5 EStG Vor 37 a 72; 40 19 ff; 43 a 48 Steuervertreter — Aufgaben A17 74; A18 27; A18 a 23 — bei amtlichem Börsenhandel A17 73 ff

Sti — bei Untersagung des öffentlichen Vertriebs A18 27 — Bestellung A17 73 ff; A18 27 — Eignung zum ~ A16 3; A17 74 — fehlender ~ A18 28, 31; A18a 23 — keine geschäftsmäßige Hilfe in Steuersachen A17 74 — kein ständiger Vertreter i. S. des Steuerrechts Vor A16 1, 3 ff — Kreditinstitut als ~ A16 4 ff — Nachweis A17 76; A18 27, 31 — Registrierung A17 76 — Steuerpflicht A16 2, 17 — steuerrechtliche Stellung A16 — Verhältnis zum Repräsentanten A18 27 — Zeitpunkt A17 77; A18 27 Stille Beteiligung I 39 — Abfindung 43 a 29 — Abgrenzung zur Mitunternehmerschaft 43 a 12 — Abschlußprüfer 25 b 9 f; 25 c 8; 25 d 23 f — Anforderungen 25 b 8 ff — Angaben in der Vermögensaufstellung 25 j 7 ff — Angemessenheitsprüfung 25 b 1, 11 ff; 25 d 8, 30 — Anlaufzeit 25 e — Anrechnung von Körperschaftsteuer 43 a 36 ff — atypische stille Gesellschaft 25 a 6; 25 b 6; 25 c 16; 43 a 12 — Auskunftsrechte 25 c 8 — Beendigung 25 c 2 — Befristung 25 c 2; 25 j 13 — Begrenzung 25 b 20 f — Begriff 25 a 4 ff; 25 b 4 ff; 43 a 12 — Begründung 25 c 1 — Bestätigung durch Abschlußprüfer 25 b 11; 25 d 23 f — Beteiligungsunternehmen 25 a 7; 25 b 8; 25 i 9 ff — Beteiligungsvertrag 25 b 14; 25 c; Anh 25 c — Bewertung Vor 25 a 6 ff; 25 b 9 ff, 15 ff; 25 d; Anh 25 d; 25 g 5 — Bewertungsprüfer 25 b 9 f — Bewertungsverordnung 25 d 30; Anh 25 d — Depotbank Vor 25 a 9; 25 a 22; 25 b 11; 25 c 3, 15; 25 d 4 f ; 25 g; 25 i 1, 5 — Einnahmen aus ~ 39 55; 43 a 28 ff — erwarteter Ertrag 25 d 12 ff — Feststellungszeitpunkt für den Abschlußprüfer 25 d 25 f — Gegenleistung 25 b 9 — Gesellschafter 25 b 7; 25 f 1; 43 a 52 — Gewinnbeteiligung 25 d 12 ff; 25 j 14; 43 a 28 1943

Sti — — — —

Höchstgrenze 25 b 21 Informationsrechte 25 c 9 ff; 25 j 3 Jahresabschluß 25 b 12 f; 25 c 7, 24 Körperschaftsteuer Vor 37 a 39; 43 a 16, 36 ff, 45, 52 — Kontrollrechte 25 c 9 ff; 25 j 3 — Kündigung 25 c 2 — Mustervertrag eines Beteiligungsvertrages Anh 2 c — Prüfung 25 b 9 ff; 25 c 8 ff; 25 d 11 ff, 23 f — Prüfungsunterlagen 25 b 12 f; 25 c 8 — Rechtsverordnung 25 d 30; Anh 25 d — Risikomischung 25 e — Risikoprämie Vor 25 a 2, 7; 25 b 18; 25 d 3, 22, 27 ff — Rückzahlungsbetrag 25 d 17 f; 25 i — Übertragung 25 a 8; 25 c 4, 6 — Umsatzsteuer Vor 37 a 50; 43 a 8 — Unternehmensbeteiligungsgesellschaft Vor 25 a 12; 25 c 4 — Unternehmenswechsel 25 c 4 f — Veräußerbarkeit 25 d 11, 19 — Veräußerung 25 i — Vergleichsrendite 25 d 22 — Verlustbeteiligung 25 c 14, 16 — Vertrag 25 c 2 ff — Vertragsbedingungen 25 j 2 ff — Zustimmungsrechte 25 c 11 f; 25 j 3 Stille Gesellschaft s. auch Stille Beteiligung 25 b 5 Stille Reserve 25 c 16 Stillhalter — in Geld 8d 10 f, 16, 29; 9 28; 24 a 18, 26 — Optionsgeschäfte 8 f 6 — in Wertpapieren 8d 10, 16, 29, 33; 9 2; 24 a 18, 26 Stimmrechtsausübung Anh 1 35; 9 5, 11 ff; 9 c 7, 9; 10 1, 27, 29, 34 ff Stimmrechtsbeiräte 4 5; 10 35 Stimmrechtserwerb, Meldepflichten II 25; 2 108; 9 11; 10 45 f Stimmrechtsermächtigung 9 l l f ; 10 43 Stimmrechtsgrenzen, Stimmrechtsklausel II 25; 8 18; 8 a 26 f; 25 b 23 Stimmrechtsübertragung 9 11; 10 34 ff Stimmrechtsvollmacht 9 l l f ; 10 4 0 f f Stock-Dividende 8 45; 8 c 3 Straftatbestand, Strafvorschriften 2 54, 95 Streifbandverwahrung 12 a 3 f Stripped Bonds 39 16, 56 Strukturvertrieb 21 10; 22 1; 23 10, 13 Stückelung der Anteile 1 27; 18 28; 21 48 Stückzinsen 38b 19, 30, 33, 47; 39 5, 15, 56; 40 8; A17 7 Stückzinstopf s. Topflösung Substanzausschüttung 39 30; 41 16 1944

Stichwörterverzeichnis Substanzbesteuerung A l 5; A18 Surrogation 1 21; 6 19 ff, 26; Anh 6 8; 12 b 5 Suspensiveffekt A8 36, 38; A15d 24 System vertrieb 23 13 Swaps Vor 7 a 8; 8 e 5; 37 7 Tätigkeitsbericht 24 a 12, 14, 16 Tafelgeschäfte s. auch Eigenverwahrung; Nicht-Depotfälle I 82; 2 103; Vor 37 a 78, 89, 93; 37 a 15, 19; 38 b 8, 13, 50, 62, 70; 3 9 a 3; A18a 14f Tageskurs 12 a 21; 21 20 Tageszeitung 11 16; 21 46; A4 1, 17 Tarifbegrenzung bei gewerblichen Einkünften Vor 1 52; 40 50; Vor A l 19; A19 4 Tariffonds Vor 25 a 1; 10 28; Vor 37 a 1, 113 Tausch — von Anteilen A l 11 — von Grundstücken 37 5 — Grundstücke gegen Anteile 21 7 — Wertpapiere gegen Anteile Anh 1 10; 21 7; Vor 37 a 69 Täuschung, arglistige ~ 20 45; A12 18 Technische Analyse 10 28 f Technologie-Fonds I 17; 8 b 6 Teileigentum 26 5; 27 25, 29 Teilerbbaurecht 26 5; 27 30 Teilgrundstücke, Erwerb von ~ 37 6 Teil-thesaurierende Fonds Vor 37 a 26; 38 a 19; 38 b 66 f; 39 45; 41 5; A18a 11, 16 ff Teilung, Split Anh 2 Nr. 2, a) 5.; Anh 6 9 f Teilung in Natur 14 3 Teilwert Vor 37 a 55, 68; 45 16 Telefonische Anfragen 23 15; 2 4 b 15; A l 57 Telefonmarkt, -verkehr 8 34; 8 e 8; A l 52 Terminated Fonds I 79 Termineinlage s. Festgeldeinlage Termineinwand 8 d 8 Termingeschäfte 8 d 7 ff; 8 e 5 ff; 8 f 4 ff Terminkontrakte — auf einen Aktienindex 8d 6, 8 f Terminbörsen 8 d 22; 8 f 7 Terminmarktfonds (Futures Funds) I 46, 51; III 67; Vor 1 63; A l 16, 35 f, 37 a, 41; A15 6 Thesaurierte Erträge — Aktivierung 39 8, 44 — Anrechnung von Kapitalertragsteuer Vor 37 a 29; 39 b 9; 43 a 25; 44 27 f; 49 8 — Anrechnung von Körperschaftsteuer Vor 37 a 17; 39 a 20; 43 a 16, 41 ff — ausgleichsteuerpflichtiger Tatbestand 38 a 21; 43 a 16 — Begriff Vor 37 a 9; 39 43; 43 a 32; 45 27 — Besteuerung (ESt./KSt.) Vor 37 a 10, 26, 70, 73; 37 a 4, 22, 33; 39 6 ff, 43 ff; 40 3;

Übe

Stichwörterverzeichnis 41 17; 42; 43 a 32; 57 45 6, 27 ff; 48; 49 9; Vor Al 40 f; Vor A16 21; A17 17 ff; A18 14 — Bekanntmachung 37 a 33; 39 50; 41 5; 42 5; 43 a 57; 45 34; 48 4, 6; 49 12; A18 a 13 — Dachfonds A18 21 — Ermittlung der ~ 39 43 ff; 43 a 57; 45 30; A17 20 ff; A18a 13 — Erstattung von Kapitalertragsteuer s. dort — Gleichstellung mit Ausschüttungen 42 1; 43 a 57; 48 1 — Kapitalertragsteuerpflichtiger Tatbestand Vor 37 a 88; 38 b 72; 43 a 23 ff, 35; 44 20; 48 4 — Kostendeckung Vor 37 a 9; 39 21 ff, 47 f; 43 a 31; 45 30 f; 49 9; A17 26; A18 16 — nachträgliche Ausschüttung 39 12; A17 14 — Rechenschaftsbericht 24 a 65 — Sinn der Erfassung Vor 37 a 26; 39 2, 43 — Summe der nach dem 31.12.93 thesaurierten Erträge A17 93; A18a 12 f — Veräußerungsgewinne Vor 37 a 73; 39 8; 45 34; 46 2; 48 5; Vor A16 21; A17 18 — Vergütung von Körperschaftsteuer Vor 37 a 16; 39 a 20; 43 a 41 ff — Wertsteigerungen A18 15 — Zufluß Vor 37 a 33; 37 a 22; 39 44 f, 49; 43 a 32; 45 33; A17 44; A18 22; A18a 11 — Zusammentreffen mit Ausschüttungen 38 a 19; 47 5 — Zwischengewinn 39 55; A17 45 Thesaurierung 24 a 65 Thesaurierungsfonds, Thesaurierende Fonds — Begriff I 60, 65; 15 31; 39 45 — Einfluß auf die Steuerbefreiung 38 14 — Erträge 39 43 ff; 43 a 32; 45 27 ff; Vor A16 7f, 21; A17 17 ff; A18 14 Tiger-Fonds I 18 Tilgungsfälle A17 66 Tochtergesellschaften 2 19, 32, 94; A l 43 f; A2 93; A17 23 Topflösung, -guthaben Vor 37 21, 97; 37 a 24; 38 b 47, 84 ff; 39 62; Anh 39 b; 41 5; 43 a 34; 44 25; A17 37; A19a 6 Traditionspapiere 18 3 Transaktionsvergütung I 86; 7 a 29; 11 6 Transfer Agent (Transferagent) I 82; III 272, 275; A2 23, 28, 33, 55, 65, 82; A3 27; A7 12 Transparenz — ~ prinzip s. Grundsatz der Transparenz — fehlende ~ I 29 Transparenz-Richtlinie II 25; Vor 1 58; 8 a 26; 10 46 Treasury Bills III 275; 8 65; Anh 8 38; 24 a 22 Treuhänder Vor 1 5, 12

Treuhänderstellung — Depotbank 12 c 7; 14 1 f — KAG 1 13 f; 6 11; 7 a 18; 9; 10 3, 6; 14 8; 25 a 18; 26 18 Treuhandanstalt Berlin 8 a 8 Treuhandbank s. Programmbank; Investmentkonto Treuhandfonds (HB-Fonds) I 31 Treuhandgesellschaft s. auch Trustee Corporation I 8, 74 Treuhandkonstruktion s. Treuhandlösung Treuhandlösung, Treuhandform I 8, 73; Vor 1 8, 70; 6 1, 8ff, 14ff; Anh 6 3; 7a 4; 13 9; 15 6, 24; 18 2; Vor 37 a 4, 47; A2 66; A3 22; A4 4; A7 19 — Beteiligungs-Sondervermögen I 73; 25 f — Grundstücks-Sondervermögen I 73; 6 10; 30 — Wertpapier-Sondervermögen 6 9; 9 1, 3; 15 24 Treuhandtyp s. Vertragstyp Treuhandvergütung A3 9 Treuhandverhältnis beim Investmentvertrag Vor 1 70; 6 1; 9; 10 6; 15 6 Treuhandvermögen I 8 Treuhandvertrag A2 64 Treuunternehmen III 205, 207 Trust 5. auch Investment Trust I 8, 55 ff, 74, 85; III 58 ff, 68, 205, 224 f, 240, 249, 257, 266, 269, 273 f; 1 8; Anh 8 11; A3 26; A15 i 4 — fixed ~ I 56; III 60, 240, 266, 274; Vor 1 10 — flexible ~ , Management ~ I 57; III 60, 240; Vor 1 10 — semi-flexible, semifixed ~ I 58; III 240 Trust Company, Trust Corporation III 58 f, 269, 272, 274 Trust Deed I 8, 74; III 67, 69, 85, 87, 224, 273; A2 64; A3 4 Trustform I 74; II 28; III 171, 224; A2 64; A3 4, 22; A7 19 Trustee I 8, 74; III 68 f, 84 f, 87, 224, 228, 273 f; A2 7f, 22, 25, 64; A2 22, 25, 64; A3 21, 26; A7 10 Trustee Act, Trustee Investments Act III 61 Trustee Corporation I 8, 74; A2 8, 22, 64; A7 10 Trustvertrag A2 22, 25, 44, 64 UCITS 5. OGAW UCITS-Bescheinigung s. OGAW-Bescheinigung

UCITS-Richtlinie s. OGAW-Richtlinie Überbaurechte (Frankreich, Italien, Spanien) 27 20 1945

Übe Übergangsvorschriften 53 a; 53 b Überleitungsbestimmungen 51 Überleitungsirist 52 Übernahmeanspruch s. Rückgaberecht; Rücktrittsrecht Übernahmegesellschaft I 5 Übersetzung von Unterlagen A5; A15 b 2; A15 f 6, 1 5 f ; A 1 7 96; A18 26 Übersendungspflichten betr. BÄK A7 21; A15 b 5 f; A15d 21 Übertragung — Anteile/Anteilscheine 18 9 ff, 17 ff, 30 ff; A2 65 ff — Beteiligungsunternehmen 25 c 11 f — Gesellschaftsrechte an einer KAG A l 50 ff; 2 69 — Grundstücks-Sondervermögen 14 8, 13 — Immobilien 27 21 — stille Beteiligung 25 c 4 ff; 25 i — Verwaltung des Sondervermögens 7 a 24; 14 6 ff; 25 a 24; 26 24 Überzahlungsbescheinigung Vor 37 a 91; 38 b 13; 44 25 Ultra-vires-Lehre 2 6; A2 60; A6 4, 6, 16 Umbrella-Fonds I 46, 92 a; III 3, 9, 17, 41, 45, 67, 86, 94, 108, 116f, 158 a f, 195, 209; A2 92; A9 4; A15 a 3 Umlage-Verordnung, Kreditwesen 2 93, 96 Umlaufvermögen Vor 37 a 67 Umlegungsverfahren bei Grundstücken 37 5 Umsatzsteuer — Allgemeines Vor 37 a 48 ff — Befreiung Vor 37 a 48, 50; 38 8; 43 a 8 — Beteiligungs-Sondervermögen Vor 37 a 50; 43 a 8 — Depotbankgebühr, -Vergütung Vor 37 a 49 — Depotgebühr, -Vergütung Vor 3 7 a 4 8

— Finanzterminkontrakte 8 f 3 — Grundstücks-Sondervermögen Vor 37 a 53; 38 8 — Kapitalanlagegesellschaft Vor 37 a 48; 38 8; 43 a 8 — stille Beteiligung Vor 37 a 50; 43 a 8 — Verwaltungsvergütung Vor 37 a 48; 38 8; 43 a 8 — Vermietung und Verpachtung Vor 37 a 53 — Vorsteuerabzug Vor 37 a 53 — Wertpapier-Sondervermögen 38 8 Umtausch — kostenfreier ~ I 86; 1 1 1 — statt Abwicklung 14 5 — Verfahren A15 a 3 Umtauschangebote Anh 2 Nr. 2, a) 5. Umwandlungsverbot Vor 7 a 12; 7 a 25; 15 4, 41, 43 1946

Stichwörterverzeichnis Umwandlungsvorrecht I 86 Umwelttechnologiefonds I 17 Unbekannte Anteilinhaber 24 18 Unbeschränkte Steuerpflicht s. Steuerpflicht Underlying Assets 8 a 31 Underlying Value 8 a 28 ff; 24 a 38 Underwriter s. Vertriebsgesellschaft Unfalltod-Lebensversicherung s. Risikolebensversicherung Union-Investment-Gesellschaft mbH Vor 1 10; 10 29; 51 2 Unit s. Anteil Unit Investment Trusts (USA) I 77; III 266 Unit-linked Funds III 80, 86 Unit-Trust I 8, 74, 80, 85; II 28; III 60 f, 79, 81, 84 f, 87, 126, 217, 231, 274; 1 8; A l 30; A2 8, 70; A15i 4; A15j 1 Unit-Type Trusts (Japan) I 59; III 230 Unkosten s. Kosten Untätigkeitsklage A7 32; A15c 12; A15d 7 Unternehmen als Aussteller 7 b 6; 7 c 5 f Unternehmensbegriff (KAG) 1 11 f Unternehmensbeteiligungsgesellschaft (UBG) Vor 25 a 1, l l f f — Anerkennung Vor 25 a 11 — Angebot der Aktien Vor 25 a 11 — Anlagegrenzen Vor 25 a 12 — Anlagegrundsätze Vor 25 a 12 — Aufsicht Vor 25 a 11 — Beteiligung als stiller Gesellschafter Vor 25 a 11 — Bezeichnungsschutz Vor 25 a 11 — Geschäftsentwicklung Vor 25 a 14 — Geschäftspolitik Vor 25 a 12 — Kommanditanteile Vor 25 a 12 — Kreditaufnahme Vor 25 a 12 — öffentliches Angebot Vor 25 a 11 — Rechtsform Vor 25 a 11 — Schuldverschreibungen Vor 25 a 12 — stille Beteiligung Vor 25 a 11 — Verbandsvertretung Vor 25 a 15 — Zulassungsvoraussetzungen Vor 25 a 11 Unternehmensfinanzierung — Beteiligungsgesellschaften Vor 25 a 1, 11 — im Rahmen des KAGG Vor 25 a 1 ff — Mittelstandsförderung Vor 25 a 11 Unterrichtungspflicht — der ausländischen Investmentgesellschaft A7 20 ff — des BÄK bei Vertriebsuntersagung A15 d 25 — der Kapitalanlagegesellschaft 8 d 35 f; 8 e 20; 8 f 22 Untersagung des Vertriebs s. auch Öffentlicher Vertrieb A8 8 ff

Stichwörterverzeichnis — allgemeiner Untersagungsgrundsatz A8 9; A15 d 7, 9 — Bekanntmachung A8 39 f; A 1 5 d 26; A15 g 4 — des weiteren Vertriebs A6 21; A8 7, 13 ff; AIO 19 ff; A15 d 15 ff; A 1 5 g 3 — Ermessensspielraum A8 18, 26 — fakultative ~ A3 16; A8 27 ff, 38; AIO 20 ff; A15 d 4, 20 ff — Gebühr A9 3 — steuerliche Folgen A17 70 — Unterrichtung der Aufsichtsstellen 15 d 25; A15g 4 — Verfahren und Rechtsbehelfe A8 32 ff; A15d 23 f — Vertriebsaufnahme A7 33; A8 5, 8 ff; A15 d 8 ff — Vollziehbarkeit A8 36 ff; A 1 5 d 5, 24 — zwingende Vorschriften A8 13 ff; A15 d 3, 15 ff Untersagung mißbräuchlicher Werbung AIO 2 ff, 18 Untersagungstatbestände Vor A l 38; A8 8 ff; A 1 5 d 10ff; A15g 3f Untersagungsverfahren — abhängiges ~ A8 1, 8 ff — selbständiges ~ A8 1, 13 ff Untersagungsverfügung A8 33; A15 d 23 Unverzinsliche Schatzanweisungen (U-Schätze) Vor 7 a 8; 8 65, 68; Anh 8 42 Unwirksamkeit — von Aufrechnungen, Verpfändungen 9 17 ff Urteile, Nichterfüllung rechtskräftiger ~ A8 20 ff; A15 d 17 USA I 23, 42, 49, 71, 74, 76, 80 f; II 40; III 255 ff — Investment Advisers Act (IAA) III 256, 262 — Investment Company Act (ICA) I 67, 74; II 40; III 223, 256, 259, 262, 265; A2 24, 27, 58, 75, 79 f, 85; A3 2, 23 f, 26 — Investment Trust I 74, 80; III 257; A2 8 — Investmentgesellschaft III 263, 266 ff; A2 7 — Investmentrecht III 256; A2 7 f — Money Market Mutual Funds I 23, 42; III 258, 275; A l 32 — Mutual Funds I 80; III 257 f, 266 ff; A2 7 — National Association of Securities Dealers, Inc. (NASD) III 261 — öffentlicher Vertrieb III 259 — Securities Act III 259 f; A3 3 — Securities and Exchange Commission (SEC) III 259 ff — Securities Exchange Act III 261 — Real Estate Investment Trusts (REITs) III 257, 276; A l 36, 39

Ver — Registersystem für Grundstücksrechte 31 10 — Regulated Investment Company (RIC) III 277 U. S. Government Income Funds I 23 Variabler Handel 21 21 Variation Margin 8f 2; 9 25; 21 39 f; 24 a 24, 33 Venture Capital Funds III 117, 162; A l 37 a, 48 Veränderungen, Angaben zu ~ A4 9 Veräußerung — Anteilscheine s. auch Rücknahme Vor 37 a 57, 99; 18 5 ff, 30 ff — Beteiligungsunternehmen 25 c 11 f — Liegenschaften 36 6; 37 2 ff — stille Beteiligungen 25 c 4; 25 i — Wertpapiere 9 4; 12 a 17, 21 f; 24 a 32; A2 32 Veräußerungsgewinne — Abzugsteuer auf ~ A19 21 — Ausschüttung von ~ I 63; 7 a 27; 15 31; 16; Vor 37 a 71; 37 a 4, 25; 43 a 5; 45 7, 20; 46 3 ff; 47 6; Vor A16 11, 20; A17 48 ff — Begriff 16 2; 39 20; 40 8; 46 4; A17 48, 54; A18 15 — Bekanntmachung 16 5; 41 7; 47 6; A17 83, 84 — Betriebsvermögen Vor 37 a 13, 36; 37 a 4, 25; 38 b 37; 41 7; 43 a 5; 45 20; Vor A l 20; A17 5, 18, 21, 59 f; A18 3, 14; A18a 5 — Besteuerung Vor 1 53; Anh 1 17; Vor 37 a 36; 37 a 25; 39 20; 46 3 ff; A17 60; A18 10 ff; A18 a 7 — Bezugsrechte 40 11 ff; 43 a 46; A17 51 — Ermittlung 16 3 f ; 19 33; 24 a 53; 40 8 ff; 46 5 ff; A17 48 f, 55 f — Freistellung von Besteuerung Vor 37 a 12, 56; 37 a 4, 25; 39 12; 40 1, 7 ff; 43 a 46 f; 46 3 ff; A17 47 ff — Grundstücke 16 3; 37 2; Vor 37 a 36; 45 20; 46 3 ff; A17 54 ff — keine Kapitalertragsteuerpflicht 38 b 36 f; 44 22 f; A18 a 5, 12 — keine thesaurierten Erträge Vor 1 53; 39 50; 42 1; 45 21; A17 5 — Kosten 39 21 ff; 40 8 f; 46 4; A17 49 — im Privatvermögen Vor 37 a 12, 36, 56; 39 20; 40 7; 45 20 f; 46 3 ff; A17 5 — Spekulationsgeschäfte 45 20 f; 46 9 ff; A17 52, 59 — stille Beteiligung 16 3; 43 a 47 — thesaurierte ~ 43 a 5; 45 21; A17 18; A18 14f 1947

Ver — Vertragsbedingungen 7 a 27; 15 31; 16; 25 a 27; 26 27 — Verwendung 15 31 — Wertpapiere 16 2, 4; 40 8 ff; 43 a 46; 46 8; A17 48, 50 — Zinsabschlag (ZASt.) 38 b 36 ff; A18a 7,

12 Veräußerungsverlust s. Verlust Verbindlichkeiten — Ausweis der ~ des Sondervermögens 24 a 26 — schwebende ~ 21 29, 30; 24 a 24, 27 — sonstige ~ 24 a 27 Verbote — Aufrechnung 9 36 — Ausgabe ohne volle Leistung 18 7 — Belastung 9 1, 17 ff; 10 48; 37 14; A2 94 ff — Beschränkung der Befugnis des Repräsentanten A6 15 ff — Bürgschaft 9 2, 14, 16 — Gelddarlehen 8 58 f; 9 2, 13, 16 — Erwerbsverbote 5. dort — Eingehen von Verbindlichkeiten im Namen der Anteilinhaber 10 48 — Garantievertrag 9 2, 14, 16 — irreführende Werbung 8 11; 20 55 ff; A l 4; AIO 2, 8 ff; 15 g 1 — Kreditaufnahme II 30; A2 96 — Kreditvergabe II 30, 9 13 — Leerverkauf II 30; 8d 32; 9 2, 35; A2 103 f — öffentlicher Vertrieb A2 2; A8 8 ff; AIO 19 ff — Sacheinlagen 21 5 ff — Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung 9 17; A2 94 ff — ungedeckte Wertpapier-Optionsgeschäfte 8d 32ff — Umwandlung von Publikumsfonds 15 4, 41, 43 — Verpfändung 9 17; A2 94 ff — Vorzugsanteile 18 29 — Wertpapierhandel im Reisegewerbe 23 3, 6ff; A l 54, 57f; A3 3; A8 17; A l l 3 — Zuwiderhandlung 50 a 12; A21 Verbraucherkreditgesetz 23 1 Verbraucherschutz II 35 ff; A3 4 Verbundene ausländische Investmentgesellschaften 8 b 10 Verein Vor 1 3; 38 b 58 Verfügungen — Heilung unzulässiger ~ 7 d 8; 12 a 20; 25 g 10 f — Wirksamkeit von ~ 37 16 Verfügungsbeschränkung — der KAG 7d 7f; 9 9f; 25g 7f; 31 6; A2 45 1948

Stichwörterverzeichnis — Eintragung im Grundbuch 31 8 ff; A2 45 — Sicherstellung der ~ im Ausland 31 10 f Verfügungsermächtigung der KAG 9 6 f Verfügungsmacht der KAG 9 3 ff Verfügungsverbot — Beachtung durch das Grundbuchamt 31 9 — Belastungen 9 17 — Erlaß eines allgemeinen ~ gegen die KAG 13 12; 25 h 5 Vergleichbare Sicherung s. Depotbank Vergleichsrendite 25 d 22; Anh 25 d § 1 Abs. 2 Vergleichsverfahren Vor 1 62 — Eröffnung des ~ über die KAG 13 11; 26 33 Vergleichswertverfahren 32 6; Anh 32 Nr. 3 SS 1 3 f

Vergütung — ausländische Investmentgesellschaft A2 85 ff; A3 9, 33, 35 — Depotbank 12 18; 12 c 5, 9; 15 27; 19 11; 39 48; A2 38 — Investmentkonten 19 11 — Kapitalanlagegesellschaft 5. auch Verwaltungsvergütung 7 a 25, 29; 12 c 3 f; 15 27; 19 11; 39 48 Vergütung von Körperschaftsteuer — steuerfreie Auslandserträge 38 20 — an Anteilscheininhaber Vor 1 25; Vor 37 a 14 ff, 27, 38, 55, 90; 38 20; 39 a 2 ff, 10 ff, 20; 3 9 b 19f; 4 3 a 39f; 49 11 — beschränkt steuerpflichtige Personen Vor 37 a 74; 39 a 10 — an Depotbank/Sondervermögen Vor 37 a 14, 24, 38, 45; 38 2, 20, 25; 43 a 13, 16; 44 15; 49 4 — aus der Veräußerung von Dividendenscheinen 38 28 — ausländische Körperschaftsteuer 38 21 — Freistellungsbescheinigung Vor 37 a 90; 38 27 — Grundsätze 38 16 ff — inländische Körperschaftsteuer 38 21 — ohne Vorlage eines Dividendenscheins 38 30 — Steuerbescheinigung Vor 37 a 16; 38 28; 39 a 5, 21 ff; 43 a 13, 37 f, 43 — stille Beteiligung als Mitunternehmerschaft Vor 37 a 39 — Verfahren Vor 37 a 15 f; 38 26 ff; 39 a 10 ff, 20; 39 b 19 f; 43 a 13 — Vergütungsbehörde 38 25; 39 a 12; 39 b 20 — Voraussetzungen 38 21 ff Verjährung — Ansprüche auf Gewinnausschüttung 24 9, 14, 18

Stichwörterverzeichnis - Prospekthaftung 20 31, 38, 42, 44; A12 17 Verkäufe - Angaben in den Berichten 24 a 32 Verkaufsauftrag 11 8; 25 h 4 Verkaufsliteratur 5. Verkaufsunterlagen Verkaufsoption - Kaufeiner ~ 8d 11; 39 33 f - Verkauf einer ~ 8d 11; 39 33 Verkaufsprospekt - Aktualisierungspflicht 19 43; A3 18 - Allgemeines 7 a 29; 19 4 ff; 20 4; 25 a 29; 26 29; A2 105; A3 5, 18 - Angaben von wesentlicher Bedeutung 19 26; 20 5 ff; 2 4 a 5; A3 5, 19; A15 i 3 - Antragsvordruck 19 11; A3 7 ff; A15f 10; A15 h 3 - Aufbewahrungspflicht, Aufzeichnungspflicht (MaBV) Anh 19 3 - Aushändigungspflicht A3 10 ff - Aussteller A3 13 - Befugnisse des BÄK 19 22, 42; A3 38 - Begriff 19 4; A3 5 - Bestandteil der Vertriebsanzeige 24 a 8; A7 13 f; A15c 8 - Datierung 19 7 - Deutschlandangaben A15 c 8; A15 d 8; A15 f 7 - Einreichungspflicht 19 44; A7 22; A15 b 5 f - Ergänzung auf Anforderung des BÄK 19 43; A3 40; A15 b 4 - Ertragsausgleich 19 33 - Fondsgebundene Lebensversicherung 19 47; Anh 1 41 - Geldmarkt-Sondervermögen 7 a 29, 31 - Gestaltung 19 7f; A2 105 - Haftung für Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit 5. Prospekthaftung - Hinweis auf den ~ 19 45; A15f 14 - Kernprospekt 24 b 6 - Informationspflicht (MaBV) Anh 19 3 f - notwendiger Inhalt des —, Mindestangaben 7 d 10; Anh 8 45; 8d 4; 12 c 3; 19 6, 25, 27 ff, 46; A2 19; A3 5, 18, 20 ff; A9 4 - Mustertexte 19 4, 25; 20 1 - Publizität 19 23 f; A15 b 1 ff - Rechtscharakter 19 5; A2 57 - Rechtsfolgen unterbliebener Zurverfügungstellung 19 19 ff - Risikodarstellung 8 d 4; 8 f 2; 19 4, 31 - Verpflichteter 19 13 f; A3 12 ff - Vertragsbedingungen 15 3; 19 9; A3 4 - Werbung im ~ 19 26 - Zeitpunkt der Zurverfügungstellung/Aushändigung 19 15 f; A3 15 - Zurverfügungstellung 15 1; 19 5, 12 ff, 24, 45; 20 4; A15f 11 ff

Ver Verkaufsprospektgesetz s. Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz Verkaufsprospekt-Verordnung II 24; 8 39 Verkaufsprospekt-Richtlinie II 24; 8 39 Verkaufsunterlagen 7 a 29; 19 3 ff; 24 b 19 f; 25 a 29; 26 29; A3 4 ff; A7 13; A15 f — Vorlage an BÄK 19 44; A7 21; A14 7; A15 b 5 f Verkehrsschutz — bei Anlagen von Beteiligungs-Sondervermögen 25 b 24 — bei Grundstücksgeschäften 27 40; 37 16 — bei Wertpapiergeschäften 8g 6 Verkehrswert — Grundstücke 21 7; 27 33; 32 5 ff; Anh 32 Nr. 2; Anh 32 Nr. 3 § 7; 34 5, 7 f; 36 6; 37 2 ff; A2 46, 76 — Minderung 32 6 — Neuemissionen 8 43; 21 32 f — Publizität A4 11 Verlust — Anteilschein 7 a 34; 24 2 ff; 25 a 34; 26 34 — Beteiligungsunternehmen 25 c 14 — Gewinnanteilschein, Erneuerungsschein 24 14 — Grundstücke 46 6 f; A17 56, 58 — im Privatvermögen Vor 37 a 60 — inländische Betriebsstätte A16 11 — Spekulationsgeschäfte 46 5, 7; A17 58 — stille Beteiligung 25 c 14; 25 d 15, 17 — Vermögensverlust Vor 37 a 60 — Verrechnung 16 4; 19 33; 40 8; 46 6 f; A17 58; A18 20 — Verwaltungsrecht der KAG 7 a 23; 13 7 ff; 14 l f ; 25 a 23; 25 c 6; 26 33 Vermietung und Verpachtung — ausländische Einkünfte aus ~ 46 15 — Einkünfte aus ~ Vor 37 a 63, 87; 44 7, 11, 19; 45 2, 4, 6, 8 f, 38 f; A16 14 — Umsatzsteuer auf Einkünfte aus ~ Vor 37 a 53 Vermögensanlagen I 32; 19 2 Vermögensanlagen-Vertriebs-Gesetz I 32; 7 5; 19 Schrifttum, 2 Vermögensaufstellung — Anforderungen an die ~ 24 a 8, 17 ff; 25 j 7 ff — ausländische Investmentvermögen A4 7 ff, 14 — Bestandteil der Vertriebsanzeige A7 17 — Beteiligungs-Sondervermögen 24 a 93; 25 a 35; 25 j 5 ff — Geldmarkt-Sondervermögen, Geldmarktfonds 7 a 35; 7 d 11; 24 a 92; Anh 24 a Nr. 1; A4 12 1949

Ver — Gliederung des Wertpapierbestandes 24 a 17, 29 f — Grundstücks-Sondervermögen, Immobilienfonds 24 a 8, 94; Anh 24 a Nr. 3; 26 35; 34 1, 3 ff; A4 11 — Prozentuale Angaben 24 a 31 — Veränderungsspalte A4 9, 14 — Wertpapier-Sondervermögen, Wertpapierfonds 24 a 8, 17 ff, 28 ff; Anh 24 a Nr. 2; A4 7 ff Vermögensberater 20 34, 38, 39 ff Vermögensbeteiligung — ausländisches Investmentvermögen Vor 37 a 122, 125; Vor A16 37 — Beteiligungs-Sondervermögen I 7; Vor 25 a 1 f, 10; Vor 37 a 121, 124, 125; 43 a 2 — Wertpapier-Sondervermögen Vor 37 a 119, 125 — Überlassung von ~ Vor 37a 126; Vor A16 38 Vermögensbeteiligungsgesetz I 7; Vor 1 32; Vor 37 a 113; Vor A16 33, 37 Vermögensbildung I 14; Vor 1 66; Anh 8 22 f; Vor 25 a 1 ff; Vor 37 a 113 ff; Vor A16 33 ff Vermögensbildungsgesetz Vor 1 32; 12 a 13; 15 22; Vor 25 a 1 ff, 10; Vor 37 a 114 ff; Vor A16 33 ff; Anhang Nr. 12 — Investmentkonto I 83, 87 Vermögensgegenstände 1 21 f; 8 1; 24 a 18 ff, 28 — Ausweis sonstiger ~ 24 a 24 f, 42; 34 3 — Bewertung nicht-notierter ~ 21 32 f — Bewertung notierter ~ 21 19 ff — Bewertung sonstiger ~ 21 34 ff Vermögensstreuung s. Risikomischung Vermögensteuer — Anteilinhaber Vor 37 a 38 a, 104 ff; Vor A16 26 — Anteilschein Vor 37 a 104 ff; 44 12 — ausländische Investmentanteile Vor A16 26 — ausländische Investmentgesellschaft A16 15 — Befreiung des Sondervermögens 37 a 9; 38 1; 43 a 7, 10, 22; 44 13 — Beteiligungs-Sondervermögen Vor 37 a 104; 43 a 7, 10, 22 — Bewertung Vor 37 a 106 ff; 44 12; Vor A16 26 ff — Freibeträge Vor 37 a 105 — Geldmarkt-Sondervermögen Vor 37 a 104 — Grundstücks-Sondervermögen Vor 37 a 104; 44 8 f, 12 — Hauptveranlagung Vor 37 a 104 — Investmentclub 1 30 — Kapitalanlagegesellschaft Vor 37 a 47 — Rücknahmepreis Vor 37 a 107, 109 1950

Stichwörterverzeichnis — Vermögensteuerwert Vor 37 a 107 — Veröffentlichung der Rücknahmepreise Vor 37 a 109 f; Vor A16 28 — Wertpapier-Sondervermögen Vor 37 a 104; 38 1 Vermögensstreuung s. Risikomischung Vermögensübersicht als Bestandteil der Vertriebsanzeige A7 17 Vermögensübertragung s. Übertragung Vermögensverwaltung 2 40; Vor 37 a 103; 44 13; Vor A16 25 Vermögensverwaltungsgesellschaft Al 45, 47; Vor A16 3 Vermögensverwaltungsvertrag 19 2 c Vermögenswirksame Leistungen (VL) Vor 37 a 113 ff; Vor A16 34 Vernichtung von Anteilscheinen, Aufgebot 24a 2ff Veröffentlichung s. Bekanntmachung Veröffentlichungskosten 15 27; A3 35 Veröffentlichungspflicht 5. Publizitätsverpflichtungen Verpfändung — Heilung unzulässiger ~ 9 19 — Unzulässigkeit 9 17; A2 94 — bei Wertpapier-Darlehen 9 b 3 ff Verpflichtungserklärung bei der Vertriebsanzeige A7 20 Verpflichtungsermächtigung 9 7 Verschulden bei Vertragsschluß (c. i. c.) 20 2, 34, 55; A3 17 Versicherungsaufsicht Anh 1 39 ff Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) Anh 1 11, 13, 39, 41 ff;Anhang Nr. 9 Versicherungsfonds Anh 1 40 Versicherungsunternehmen I 72, Anh 1 — Investmentanlagen für ~ Anh 1 3, 11 ff, 42 ff — Anlagegrenzen Anh 1 48 ff — Anzeigepflichten Anh 1 44 — Geschäftsplanmäßige Erklärung Anh 1 40; 20 29 — Geschäftsplan Anh 1 41 — Kongruenzregel Anh 1 42, 45 — Mustervertragsbedingungen Anhang Nr. 3 Versicherungswerte 8 3 Verstöße — gegen Anlagegrundsätze, Folgen 8 22; 8 g 7 f; 10 31 ff — gegen Vertragsbedingungen/Satzung A8 31 Vertrag zu Gunsten Dritter 12 15 f Vertragsabschluß, Antrag auf ~ 5. auch Durchschrift des Antrags auf ~ 19 11; A3 7, 10; A7 13 Vertragsbedingungen

Ver

Stichwörterverzeichnis — Änderung Anh 1 24; 2 19; 8 14, 37; 14 9; 15 36 ff; 53 b 2 ff; A2 59, 62; A15b 6 — allgemeine ~ für Beteiligungs-Sondervermögen (AVB Beteiligungsfonds) Anhang Nr. 6.1 — allgemeine ~ für Geldmarkt-Sondervermögen (AVB Geldmarkt Fonds) Anhang Nr. 1.1 — allgemeine ~ für Grundstücks-Sondervermögen (AVB Immobilienfonds) Anhang Nr. 5.1 — allgemeine ~ für einen Wertpapier-Publikumsfonds oder für einen Wertpapier-Spezialfonds (AVB Wertpapierfonds) Anhang Nr. 2.1 — Allgemeines 7 a 25; 15 1 ff; 25 a 25; 26 25; Vor Al 33; A3 4; A7 13 — Anlagegrundsätze 8 11 f; 15 22 f — Aushändigung 19 9; A3 4 — Aushändigungspflicht A3 10 f — Auslandsanlagen 8 36 ff; 15 22; 27 32 — Begriff 15 11; A2 54 f — Bekanntmachung 15 40; 53 b 3 f — Belastung von Grundstückswerten 37 8; A2 94 — besondere ~ für Beteiligungs-Sondervermögen (BVB Beteiligungsfonds) Anhang Nr. 6.2 — besondere ~ für Geldmarkt-Sondervermögen (BVB Geldmarktfonds) Anhang Nr. 1.2 — besondere ~ für Grundstücks-Sondervermögen (BVB Immobilienfonds) Anhang Nr. 5.2 — besondere ~ für einen Wertpapierfonds, der alle Anlagemöglichkeiten nach dem KAGG nutzen kann (BVB Wertpapierfonds) Anhang Nr. 2.2 — Bestandteil der Vertriebsanzeige 24 b 8; A7 13; A15 c 8 — Beteiligungs-Sondervermögen 15 43; 25 a 25; 25 b 3; 25 j 1 ff — Börsenwahl in Drittstaaten 8 36 f, 40; 15 18 — Einschränkung der Rücknahmepflicht s. auch Katastrophenklausel 11 14 ff; 15 29; 36 5 ff — Einsichtsmöglichkeit A15 a 7; A15c 8; A15 f 3 — Ertragsausgleich 15 32; Vor 37 a 21 — Ertragsverwendung 15 31; 16; 33 — Folgen der Verletzung der ~ A8 31 — Genehmigung Anh 1 24; 15 14 ff, 36 ff — Genehmigungsgebühr 15 a — Geldmarkt-Sondervermögen 7 a 25; 15 43 — Grundstücke 27 4, 23 ff

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Grundstücks-Sondervermögen 15 43; 26 25; 27 4; 35 9f; 36 5 ff - Höchstliquidität, Angabe zur ~ 8 7; 15 25; 35 9 f - Inhalt 7 d 2, 10; 8 36f, 40; 8d 4; 8 e 4; 8 f 2; 9 a 23; 11 6; 12 17, 35; 12b 3; 12 c 3; 14 4; 15 16f; 2 4 a 5 - Inhaltskontrolle 15 15; 24 a 91 - Kreditaufnahme 9 28; A2 97 ff - Mindestanforderungen, Mindestinhalt 7 a 25; 7 d 10; 15 3, 16, 20 ff; 25 j 2 ff; 27 23 ff; 33; 37 2, 8 f; Vor Al 33; A2 53 ff, 90, 97 - Muster-Vertragsbedingungen Anh 1 45, 56; 15 21; 53 b 1; Anhang Nr. 1 - 6 - Negativerklärung 15 33, 43 - Prüfung der Einhaltung von ~ 12 33; 12 b 6f; 2 4 a 8 3 f - Rechtsnatur 15 5 ff; 19 9 - Schriftform 15 13 - Spezialfonds Anh 1 24, 35; 12 39; 15 2, 42 - stille Beteiligung 25 j 1 ff - Übergangsregelung 15 40; 53 a 2; 53 b - Übersetzung 15 13; 2 4 b 20; A5 - Veräußerung von Grundstückswerten 37 3; A2 94 - Wertpapier-Darlehen 9 a 23 - Zurverfügungstellung 19 9 - Zustimmung des Aufsichtsrats 2 19 Vertragsform, Vertragstyp I 8, 70, 72; II 28; Vor 1 70; 1 7f; A2 54, 62 f; A3 4, 21 f; A17 19 Vertragsplan s. Investmentkonto-Einzahlplan Vertreter, selbständige ~ 5. Anlageberater; Anlagevermittler Vertretung bei Stimmrechtsausübung 9 11; 10 39 ff Vertretungsmacht - Kapitalanlagegesellschaft 9 6; 10 6 f - Repräsentant A6 10 f, 15 ff, 31 - Steuervertreter A6 31; A17 74; A18 27 Vertrieb s. auch öffentlicher Vertrieb - Anforderungen an den ~ 24 b 14 ff; A2; A15 c 10 - Anteile an Vermögensanlagen I 32; 19 2; Al 9 - Aufnahme des ~ 24 b 12 ff; A8 3 ff - im Ausland II 31; 7 a 36; 24 b; 25 a 36 - ausländische Risikolebensversicherung Al 4 - Begriff 24 b 1; A l 8 ff - Börsenhandel A l 20; A17 71 - in EG/EWR-Staaten Vor 8 8; 24 b - Fondsgebundene Lebensversicherungen 19 2 a 1951

Ver — — — —

im Sinne der Gewerbeordnung 23 6 ff im Inland A l 23 ff; A15 c 10 Investmentanteile 10 15 öffentlicher ~ II 31; III 3, 45, 72 f, 97, 119, 151, 213, 218, 235, 253, 259; 19 13; 24 b 1; Vor A l 29; A l 7 ff; A15 5 — über Banken und Sparkassen 19 13; 21 12, 16; Al 16; A12 14 — über Versicherungen und Bausparkassen 19 14 — Untersagung des ~ 5. dort — unzulässiger ~ 8 34; A2 2 — unzulässiger Folgen A8 2; A15d 6; A21 ff — durch und an US-Staatsangehörige A l 25 — Vertriebsorganisationen 5. dort Vertriebsabsicht II 31 Vertriebsanzeige 7 a 36; 24 b 2, 7 ff, 12 ff; Vor A l 37; A7 6 f; A8 3 ff; A15 c 3 ff — Angaben und Unterlagen 2 4 b 8, 13; A7 8 ff; A15 c 6 ff — Anwendungsvoraussetzung für die Besteuerung A17 68 ff — Bearbeitungsgebühr A7 30; A9 5; A15c 11 — Folge der Unterlassung A8 14; A15d 15; A17 68 — Merkblatt des BÄK Anhang Nr. 8 — nicht ordnungsgemäße ~ A8 4, 12; A15 d 10 — Verpflichtungserklärung der Investmentgesellschaft A7 6 ff — Vollständigkeitsbescheid Vor A l 37; A7 31 ff; A15 d 12 Vertriebsaufsicht 7 a 36; 24 b 1 ff Vertriebsbanken 19 13; 21 16; A12 14 Vertriebsgesellschaft s. auch Hauptvertriebsgesellschaft III 271; A l 9, 54, 61; A2 9; A3 24 f; A7 10 f; A12 14; A15d 22 — Bezeichnungsschutz 7 6f, 15 — Gerichtsstand A6 22 ff — gewerberechtliche Genehmigung A3 3; A8 1 — Prospekthaftung 20 19 f, 29 f; A12 3, 6, 14 ff; A15 i 4 — Repräsentant als Empfangsbevollmächtigter A6 12 ff — steuerliche Behandlung A16 7 — als Tochtergesellschaft der KAG 2 37, 41 — Zurverfügungstellung der Verkaufsunterlagen 19 13; A3 13 Vertriebshindernis A5 5 Vertriebskontrolle 19 14; A8 29 Vertriebskosten I 42; 7 a 25, 29 Vertriebsland 24 b Vertriebsorganisationen 21 10, 12; 23 10, 36; A l 54, 60; A8 29 1952

Stichwörterverzeichnis Vertriebsregelung — Ausland 24 b 14 ff; A15 4 — Diskriminierungsverbot 2 4 b 3, 16; A15g 2 Vertriebsverbot im Reisegewerbe 23 3, 6 ff; A l 57 f Vertriebsvoraussetzungen — formelle ~ für ausländische Investmentanteile A8 1, 3 ff; A15 d 1, 7 — Fehlen der ~ A8 11 ff; 15 d 10, 12, 15 ff — materielle ~ für ausländische Investmentanteile A2; A8 11, 15f; 15 3, 9; A15a Vertriebsuntersagung s. Untersagung des Vertriebs Vertriebsvorschriften Vor 8 6 Verwahrstelle s. auch Depotbank — ausländische ~ I 82; 12 a 5 ff — i. S. der OGAW-Richtlinie A2 20, 22 — Trennung von der Verwaltungsgesellschaft 12 1 — Verzicht A2 1, 20 — weitere ~ s. auch Drittverwahrer 12 a 18 Verwahrung — der Anteilscheine s. auch Investmentkonto 1 82, 18 — des Sondervermögens/Investmentfonds 12 a 2 ff; A2 27 f Verwahrungsvertrag s. Depotbankvertrag Verwaltung — Abwicklung 14 — Delegation 10 10 — des Sondervermögens 7 a 20; 9 5; 10 3 ff; 14 1; 25 a 20; 26 20 — Kündigung der ~ des Sondervermögens 7 a 23; 13 I f f , 10ff — von Liegenschaften 10 51; 27 3; 31 13 ff — Verlust der ~ 7 a 23; 13 7 ff; 14 1; 25 a 23; 26 23 — Wechsel der ~ 13 1; 14 6 ff Verwaltungs-AG Vor 1 12 Verwaltungsgebühren (management fees) s. Verwaltungsvergütung; s. ferner Gebühren (BÄK) Verwaltungsgericht 5. Verwaltungsstreitverfahren Verwaltungsgesellschaft I 72, 74; II 34, 10; III 69, 84 f, 93, 94, 98, 105, 108, 112, 126, 129 f, 158 f, 166, 171 ff, 176 f, 196 ff, 217, 226 ff, 270; 1 8; 12 1; A2 6 ff; A3 9, 23; A7 10, 19 — Bezeichnungsschutz 7 6, 15 — gewerberechtliche Genehmigung A l 56; A8 1 — Gerichtsstand A6 22 ff — Prospekthaftung 12 6; A15i 1, 4 — Repräsentant als Empfangsbevollmächtigter A6 12 ff

Stichwörterverzeichnis Verwaltungsrat A2 44; A7 10 Verwaltungsstreitverfahren s. auch Rechtsmittel 15 16; A8 32 ff; A9 7; AIO 7; A14 4; A 1 5 d 23 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) 15 19; A8 30; A14 9 Verwaltungsvergütung (management fee) I 42; 7a 25, 29; 15 27; 19 11; 2 4 a 51; 39 21, 23, 48; A3 9, 33; A4 5 Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VwVG) A9 4, 7 f; AIO 7, 18; A15 e 5 Verwaltungszwang A8 2; AIO 7, 18; A14 8 Verwarnung AIO 21 Verwarnungsgeld 50 a 25; A21 14 Verzinsung, Anleihen mit variabler ~ s. auch Floater Anh 8 4, 20 Vierecksbeziehung, -prinzip III 17; Vor 1 12 Vierteljahresbericht A15 b 3 Volleinzahlung - bei Aktien 9 15; 10 50 — der Anteilscheine 21 4 ff - des Nennkapitals der KAG 1 47 Vollmachtsstimmrecht 10 41 Vollrechtstreuhand I 8; 6 11 Vollständigkeitsbescheid Vor A l 37; A7 3 I f f ; A15 d 12 Voll-Thesaurierung — Zinsabschlag s. auch dort 37 a 16 ff; 38 b 68 ff; 39 b 3 ff, 11 ff, 18 ff; Anh 39 b; 43 a 23 ff; 44 27 ff; A 1 8 a 11 ff, 24 Voluntary Accumulation Plan s. In vestmentEinzahlplan Vorabausschüttung A17 21 Vorkaufsrecht, Bestellung eines — 37 11 Vormerkung, Eintragung der ~ im Grundbuch I 36; 31 6, 8 ff Vormundschaftsgericht I 98 Vorsatz 20 35, 43 f, 53; 50 a 8; A21 5, 17 Vorstand der KAG s. Geschäftsleiter Vorsteuerabzug Vor 37a 53 Vortrag aus dem Vorjahr 39 12 ff Vorwegbelastung s. Kostenvorausbelastung Vorzugsaktien Anh 8 2; 8 a 25 Vorzugsanteile, Verbot s. auch Income Shares 18 29 Wachstumsfonds - Begriff I 60, 64 — steuerliche Behandlung Vor 1 20; Vor A16 7 f , 21; A17 17 Wählerposition (long position) 8 d 1, 30 Währungs-Cross-Optionen 8 e I l a , 12 Währungsfonds I 25 Währungsgesetz I 25; Anh 8 21

Wer Währungs-Kurssicherungsgeschäfte s. auch Devisentermingeschäfte I 21; 8e 1, 11 ff; 9 34; 10 20; 24 a 8, 26; 39 35; 40 10 Währungs-Optionsscheine Anh 1 56; 7 c 1; 8 21; Anh 8 43, 46; 8 a 32, 34; 8 e 1, 11; 19 31; 39 3 7 b Währungs- und Transferrisiken 7 a 3 Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion Vor 1 45 Wagniskapitalfonds s. auch Risikokapitalfonds I 11; III 35 Wandelanleihen, Wandelobligationen, Wandelschuldverschreibungen I 14, 20, 22; Anh 8 44; 8 a 28; 24 a 20; 38 b 28; 39 55 f; 40 15 f Warenfonds I 7; I 47; A l 37 a f; A15 6 Warenoptionsscheine 8 73; Anh 8 33 Warenzeichenrecht s. Markenrecht Warrants 5. Optionsscheine Wechsel, Erwerbsverbot 7 b 9 Wechselgesetz, Auszug 18 16 Weißbuch der EG-Kommission II 3 Welthandelsorganisation (WTO) II 40 Werbebesuche s. auch Haustürgeschäfte AIO 17 Werbegrundsätze (BVI) 20 8 Werbeschriften s. Werbung; Verkaufsunterlagen Werbung - Anordnungen des BÄK 2 63; AIO 5 f; A15g2 - Anteilwertentwicklung, Wertentwicklungsvergleich 2 67 f; 10 19; AIO 15 - ausländische Investmentgesellschaft 2 66; AIO 4 - Ausstellerbenennung (bei Staatsanleihenfonds) 19 4 - mit Befugnissen des BÄK 2 66; A7 16; AIO 16; A15g 1 - Begriff A l 20; AIO 4 - Beteiligung Dritter A7 15; AIO 6; A21 17 - Bezeichnungsschutz 7 12 - deutsche Sprache A5; A15f 15 - in EG/EWR-Staaten 24 b 15 f - EIV-Richtlinie 8 12 - Grundsätze (Laufzeitfonds) 2 67 - Hinweis auf den Verkaufsprospekt 19 3, 45; A15 f 14 - mit Inflationsgefahr A7 16; AIO 3, 14 f, 17 - irreführende ~ 8 11 f; 20 55 ff; A l 4; A7 16; AIO 2, 8 ff; A 1 5 g 1 - Kapitalanlagegesellschaft 2 65, 67; 19 45 f; 2 4 b 16 - Mißstände 2 63 ff; AIO 8 ff; A15 f 14; A15 g - öffentliche ~ A l 10, 14 ff, 20 f 1953

Wer — im Rechenschaftsbericht 24 a 11; 34 1 — mit Rendite/Performance III 265; 2 67; AIO 15 — mit der Sicherheit 2 65; A7 16 f; AIO 15 — Untersagung 2 63; AIO 1 ff, 18; A15 g 1 f — unzulässige Werbung AIO 17 — Vergleich mit Börsenindizes AIO 15 — im Verkaufsprospekt 19 26 — Werbeschriften 2 4 a 15; 2 4 b 19f; 34 1; A5 4; A7 15 f, 22; AIO 1; A15g 2 Werbungskosten — anteilige ~ 39 21 ff; 40 9; 46 10 ff — ausschüttungsgleiche Erträge A17 26 — Begriff Vor 37 a 59; 39 22, 48; 45 11 — des Anteilscheininhabers Vor 37 a 58 ff — Immobilienfonds A17 29 — Pauschbetrag Vor 37 a 61 f, 75, 90; 37a 15; 38 b 52; 43 a 21; 44 25 — Schuldzinsen Vor 37 a 60; 45 12 — Sparer-Freibetrag s. dort — Steuern A17 29 — thesaurierte Erträge 39 47 Wert — des Sondervermögens s. Inventarwert — eines Anteils s. Anteilwert Wertanlage-Gesellschaft 1 10 Wertermittlung s. auch Bewertung — Angaben zur ~ A3 31 f — Anteilwert 7 a 31; 12 b 4; 21 16 ff — Feststellung (Liegenschaften) 32 5 ff; 34 6 ff Wertermittlungsgutachten für Liegenschaften — in der Abschlußprüfung 24 a 82 — bei Erwerb 27 33 — Richtlinien für die ~ 32 5; Anh 32 Nr. 2 — bei Veräußerung 37 3 Wertermittlungsverordnung (WertV) 32 5 f; Anh 32 Nr. 3 Wertminderungen — Ausgleich von — 33 6 f Wertpapieranalyse 10 10, 24 — fundamentale ~ 10 24 — technische ~ 10 23 f Wertpapier-Darlehen 7 a 19; 8 d 33; 9 a - 9 d ; 12 a 17; 21 31; 24 a 18, 36, 41 f; 25 a 19; 26 19; 35 13; 3 8 b 40; 39 38; 45 23; 49 1; A2 94 — Anzeigepflicht bei Wertunterschreitung 9 b 15 — Bankgarantien 9 b 1 f; 9 d 7 — befristete ~ 9 a 26 f — Pool-Lösung, Automatic Lending 9 c 2 — Risiko 9 a 6 — Sicherheiten 9 a 8; 9 b 1 ff, 12ff — Sicherungswert 9b 11 ff; 24 a 41 f — unbefristete ~ 9 a 25, 28; 35 13 1954

Stichwörterverzeichnis Wertpapier-Darlehenssysteme 9 a 11 ff; 9 b 2; 9 d ; 2 4 a 42 — Bankenleihsystem 9 a 9; 9 c 2, 8 — Deutscher Kassenverein 9 a 11 ff; 9 c 6 f, 9; 9 d I f f , 5f — grenzüberschreitender Zentralverwahrer 9 a 16f; 9 d 1, 4 Wertpapier-Darlehensvertrag 9 a 7 f, 12 ff; 9 c Wertpapierdienstleistungen Vor 1 58; 2 106; 10 25; 19 2 b Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie I 2; II 13, 25; Vor 1 58; 19 2 b f; A3 3 Wertpapierdienstleistungsunternehmen Vor 1 58; 10 1, 25; 19 2 b f Wertpapierdepot, Verwahrung der Anteilscheine I 82 Wertpapiere — „alte" Anteilscheine 51 8 ff — Anlagegrenzen, Austellergrenzen 8 a 4 — Anlagegrundsätze s. dort — Anteilschein 18 1 ff; A l 29 f — ausländische Anschaffung 8 4, 36 — ausländische Vertragsbedingungen 8 4, 36 ff; 15 2 — ausländische Verwahrung 12 a 5 ff; A2 29 f — ausländische Investmentanteile A l 26 ff — Begriff 8 23; 18 1; 24 a 18; 25 b 3; A l 33 ff — Börsenhandel 8 28 ff; 21 17 ff; A17 71 ff — Depotbank 12 10; 12 a 2 ff — Erwerb 12 a 17, 21 f; 25 b 3 — Erwerb belasteter ~ 9 23 — festverzinsliche ~ I 21; Anh 8 5, 25 f, 29, 31 f, 36 f, 40; 24 a 18, 28; 35 7 — Freiverkehr 8 3, 31, 33; 21 17; A l 52 — Grundstücks-Sondervermögen 24 a 94; 26 35; 34 1; 35 5 f; 49 9 — lombardfähige ~ s. dort — neu emittierte ~ 8 39 ff; 35 5 — nicht-notierte - 8 6, 25, 48 ff; 12 a 21; 21 32 — Stillhalter in ~ 8 d 10, 16, 29, 33; 9 2; 12 a 21; 2 4 a 18, 26 — „sui generis" 18 2 — Veräußerung 9 4; 12 a 17, 21 f; 24 a 32 — Vermögensaufstellung 24 a 18 ff; 9 4; 26 35; 34 1; A4 7 ff — Verpfändung 9 b 4 f — Verwahrung 12 10; 12 a 2 ff; A l 30 Wertpapierfonds I 13; A l 32 ff; A2 98 ff Wertpapiergeschäfte — Handelsgeschäft 10 20 — Meldepflichten Vor 1 59; 2 106; Anh 2 Nr. 1, XI.; 10 2 — Mitarbeiter 2 96 f

Stichwörterverzeichnis Wertpapierhandel — Erfüllungsfristen 8 d 7; 9 a 4; 12 b 5 — gewerblicher ~ 37 a 10; 38 14; 43 a 11; Vor A16 25 Wertpapierhandel-Meldeverordnung (WpHMV) Vor 1 59 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) II 13, 26; Vor 1 57, 59; 2 106 ff; Anh 2 Nr. 1, XI.; 5 3; 8 23; 10 1 f, 25, 28, 45 f; 19 2 b f; 20 43, 51; A3 3; A8 17 Wertpapierhandelsgeschäfte, Anforderungen s. Handelsgeschäfte der Kreditinstitute Wertpapierindex-Optionsgeschäfte 7 a 16; 8 f 15 f, 21; 15 33; 26 16; 39 36 ff; 45 23 Wertpapier-Kaufvertrag (VL) Vor 37 a 114, 114c, 115 f, 118 Wertpapierleihe (WPL) s. auch WertpapierDarlehen III 144; Vor 1 57, 60 f; 2 33; 9 17; 9 a - 9 d ; 24 a 42 — wirtschaftliche Aspekte 9 a 2, 4 f Wertpapierleih-Geschäfte (WPLG) 9 a 7 f f Wertpapierleihgebühren 9 a 22; 9 c 8; 38 b 27 Wertpapierleih-Systeme s. Wertpapier-Darlehenssysteme Wertpapierleerverkauf 5. Leerverkäufe Wertpapierliste (Grundstücks-Sondervermögen) 24 a 94; Anh 24 a Nr. 3 Wertpapier-Optionsgeschäfte, Wertpapieroptionsrechte Vor 1 37, 39; Anh 1 13, 56; 7 a 14; 8 a 4; 8 d; 15 33; 19 31; 21 23, 35 ff; 2 4 a 33; 25 a 14; 26 14; 39 31 ff; A2 96 — Abschlußgrenze 8 d 23 ff — Beteiligungs-Sondervermögen 8d 38 — Geldmarkt-Sondervermögen 8 d 37 — Grundstücks-Sondervermögen 8 d 39 Wertpapier-Pensionsgeschäfte Vor 7 a 8; 9 a 3 Wertpapier-Publikumsfonds Vor 1 13 Wertpapierprovision 15 27 Wertpapierrechnung (WR) 12 a 7; A l 30 f Wertpapiersammelbank I 82; 9 d 2; 12 29; 12 a 4, 6; 24 1; A2 29, 42 Wertpapier-Sondervermögen Vor 8; 8—25 — Anlagegegenstände Vor 8 3; 8; Anh 8 — Anlagegrenzen 5. dort — Anlageverbote Vor 8 3; 8 71, 73 ff; 8 b 1 f — Anlagevorschriften 8 10 ff; 15 22 — Anwendungsvorschriften 43 — Ausgleichsteuer Anh 1 16; Vor 37 a 5; 38 2, 6, 15; 38 a 15 — Begriff I 13 — Belastungen 9 24 — Besteuerung der Erträge 39 6 ff; 40; 42 — Bewertung 21 16 ff — Depotbank 9 b 3; 1 2 - 1 2 c — Einbehalt von Kapitalertragsteuer Vor 37 a 7, 88; 3 8 b

Wet — Erstattung von Kapitalertragsteuer Anh 1 15; Vor 37 a 37; 38 1 , 3 1 ff; 39 b — Ertrags- und Aufwandsrechnung 24 a 46 ff — Ertragsverwendung 15 31; 16 — Individualfonds s. Spezialfonds — Kosten 39 21 ff — Liquidität 8 61 ff, 77, 79; 15 25 f — Mindestanteil in Bankguthaben 15 26 — Muster-Vertragsbedingungen 15 21; Anhang Nr. 1—4 — Neugründungen 8 c 7 — Risikomischung 1 17, 20; 8 17; 8 a 16, 21, 23 — Sozialversicherungsträger 1 36; Anh 1 53; Anhang Nr. 4 — Spezialfonds 1 31 ff; Anh 1 I f f , 4 6 f f — Steuerbefreiung 38 1, 13 ff — Steuersubjekt 38 12 — Veräußerung von Gegenständen 9 3 ff; 12 a 17; 12 b 5 — Vergütung von Körperschaftsteuer Vor 37 a 14, 24, 45; 38 2, 20, 25 — Vermögensaufstellung 24 a 17 ff — Veröffentlichungspflicht 24 a 11 ff — Versicherungsunternehmen Anh 1 45 ff — Verstoß gegen Anlagevorschriften 8 g 8; 38 14 — Währungskurssicherungsgeschäfte 8 e 1, l l f f ; 40 10 — Wertpapiere 8 23; 24 a 18, 32 — Zweckvermögen 38 4 ff Wertpapiersparclub s. Investmentclub Wertpapier-Sparvertrag (VL) Vor 37 a 114, 115 f Wertpapier-Spezialfonds Vor 1 1 3 ; Anh 1 1 ff, 46 ff Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz II 24; 8 39; 19 2; A l 50 Wertpapiervermögen A l 33 ff; A17 10; A18 7 Wertrechte 8 23 Wertschriftenanlagefonds (Schweiz) I 13 Wertsteigerung, nicht realisierte ~ 45 21; A17 15, 21 Wettbewerb — Angleichung der Bedingungen für Investmentgesellschaften II 27; A l 38, 46, 53; A2 53 — Diskriminierungsverbot s. dort — Gesetz gegen den unlauteren ~ 8 11; A l 4; A8 17; AIO 1, 8 f; A15j 2 Wettbewerbsanordnungen des BÄK AIO 1, 18; A15 g 2 Wettbewerbsrecht 7 28 ff; 10 19; 20 3; A l 4; AIO 3, 8 ff Wettbewerbsbeschränkungen 2 101; A8 17 1955

Wet Wettbewerbsverstoß 10 5, 15; 19 20; 23 15; A l 4, 57; AIO; A 1 5 g 1 Widerruf, Widerrufsrecht (Haustürgeschäfte) II 37; Vor 1 77; 7 a 33; 23; 25 a 33; 26 33; Vor A l 36; A3 16; A l l ; A 1 5 h — Ausschluß 23 2 6 f f ; A l l 9ff; A 1 5 h 1 — Bedeutung 23 2; A l l 2 — Belehrung im Antragsvordruck A15 f 5, 10; A15 h 3 — Belehrung im Verkaufsprospekt 19 20, 41; A3 37; A l l 7 — Form 23 23; A l l 6 — Frist 23 24; A l l 7 f ; A 1 5 h 3 — Unverzichtbarkeit 23 37; A l l 13 — Voraussetzungen 23 17 ff; Vor A l 36; A l l 4 ff; A15 h 1 — Wirkung 23 29 ff; A l l 12 Widerspruchsklage gegen Zwangsvollstreckungen s. Drittwiderspruchsklage Widerspruchsverfahren s. auch Verwaltungsstreitverfahren A8 34; A9 7; AIO 23; A12 9; A 1 5 d 23 Wiederanlage I 86; 12 a 15; 38 b 14; 3 9 b 10; A17 15 — Berechnung der ~ 24 a 65 — Ertragsrechnung 24 a 62; Anh 24 a Nr. 1 und 2 Wiederanlagerabatt I 88; 12 a 15 Wirtschaftsprüfer s. auch Abschlußprüfer A7 18, 23 ff Wirtschaftsprüfervermerk s. Abschlußpriifung; Bestätigungsvermerk Wirtschafts- und Währungsunion (WWU) II 2, 20; III 4 Wohlverhaltensklausel A8 17; A15 d 16 Wohlverhaltensregeln (Rules of Conduct) II 13; Vor 1 58 f; 2 96 f; 10 1, 25; A3 3 Wohnungseigentum 26 5; 27 25, 29 Wohnungserbbaurecht 26 5; 27 30 Wohnungsrecht 27 34; 37 11 W T O (Welthandelsorganisation) II 40 Yield s. Erträge Zahlstelle 12 17, 19; 19 39; 24 b 17 f; Vor A l 32; A2 49 ff, 73; A15 a 1 ff — Angaben in der Vertriebsanzeige A7 12; A15 c 4, 10 — Benennung im Verkaufsprospekt A3 29 — Fehlen als Untersagungsgrund A8 11, 15; A15 d 12, 14, 19 Zahlstellenvertrag 12 17, 19; A2 50 Zahlungssperre, gerichtliche ~ 24 12 Zahlungsverkehr — Grundstücksverwaltung 10 10; 31 13 1956

Stichwörterverzeichnis — Meldepflichten Anh 2 Nr. 1, VII. Zentralverwahrer, grenzüberschreitende 9 a 16 f Zero-Bonds (Null-Kupon-Anleihen) I 51; 7 a 5; Anh 8 45; 8 e 13; 24 a 8, 14, 49; 19 31; Vor 37 a 95; 39 15 f, 56, 59; A17 7, 65 Zertifikat 5. Anteilschein Zickertsche Kapitalverein Vor 1 1 Zinsabgrenzung 21 24 Zinsabschlag (ZASt.) s. auch Kapitalertragsteuer Vor 1 11, 49; 19 34; Vor 37 a 1 f, 7, 24, 29, 47, 70, 74, 77 f, 87 ff; 37 a 5, 11 ff; 38 b; 44 19 ff; Vor A l 5, 18 — Abstandnahme 37 a 15; 38 31, 43; 38 b 30 ff, 39, 51 ff; 39 64 f; 44 25; 49 6, 8; A17 14; A18 a 3, 20 f — Anrechnung s. dort — Anwendungsvorschrift 43 18 ff; 44 9; 50 6; A19a 2 — ausländische Investmentanteile 38 b 7; Vor A l 18, 22, 43; Vor A16 15, 19, 21; A17 16; A18 a — ausländische Streitkräfte Vor 37 a 84 — Ausschüttungen 38 b 10, 13 ff, 25, 40; 39 14, 18, 43 a 6, 17; 45 37; 49 8; Vor A l 43; A17 2, 16 — auszahlende Stelle Vor 37 a 88; 38 b 9 f; A18a 1 — Bekanntmachung 38 b 71; 39 52; 41 13 f; 45 35; 47 8; A17 87 — Besitzregelung A18 a 14 — BVI-Merkblatt Anh 3 9 b — Dividendenerträge A18 a 4 — Eigenbestände der KAG Vor 37 a 47 — Eigenverwahrung, Tafelgeschäfte Vor 37 a 78, 89; 38 b 8, 13, 50, 62; 39 a 3; A 1 8 a 14 f — Erstattung Vor 37 a 78, 86, 92 f; 39 b — auf Ertragsausgleich 38 b 17, 24, 29, 32, 38; A18 a 6 — fremde diplomatische Missionen Vor 37 a 83 — Haftung Vor 37 a 52; 38 b 57, 91 f — Höhe Vor 37 a 93; 38 b 6, 44, 50, 68, 88; 41 14; 44 21; A 1 8 a 3, 9, 14, 22 — Investmentfondserträge 38 b 41 — Liegenschaftserträge 44 19 ff; A 1 8 a 4 — Nicht-Depotfälle 38 b 8, 48 f, 62; 43 a 25; A17 3 — Pauschalbesteuerung A18 a 10 — Prüfungsrecht der Finanzbehörden 38 b 93; 39 b 22 — Spitzenbeträge 38 b 73 — Steuerausländer Vor 37 a 77 ff, 92 f; 38 b 8, 61 f; 39 b 4 f; 43 a 21, 24; 44 26

Stichwörterverzeichnis — Steuererklärung 38 b 47, 75 ff — Stückzinsen 38 b 19, 26, 33 — Teil-Thesaurierung Vor 37 a 7, 10, 88; 37 a 5, 11; 38 b 66 f; 43 a 6, 17; 45 35; A17 2; A 1 8 a 16 ff, 25 — Verfahren Vor 1 49; Vor 37 a 89 ff; 37 a 14 ff; 38 b 10, 42 ff, 74; 43 a 20 f; 44 5, 21; A 1 8 a 19 ff — Voll-Thesaurierung Vor 37 a 88 f; 37 a 5, 16 ff, 52; 38 b 11, 68 ff; 39 51 f; 43 a 22; 45 35, 37; 49 8; Vor A l 22, 43; A17 2, 94; A 1 8 a 11 ff, 24 — Anrechnung oder Erstattung bei Voll-Thesaurierung 37 a 17 ff; 39 b 3 ff, 9, 11 ff, 18 ff; Anh 39 b; 43 a 23 ff; 44 27 ff; 49 8; A 1 8 a 20 ff — Wesen Vor 37 a 88; 38 b 4 — Zahlstellen-Lösung Vor 37 a 52, 89; 38 b 9, 42 ff; A18 a 19, 23 — ZASt.-freie Ausschüttungsteile I 14; 37 a 5, 13; 38 b 7, 17, 36 ff, 40; 39 32, 35 f, 38; 43 a 6, 19, 35; 44 22 ff; 45 36 f; A 1 8 a 5, 7 — ZASt.-pflichtige Ausschüttungsteile 37 a 5, 12; 38 b 15 f, 18 ff, 72; 43 a 6; 18, 35; 44 19 f; 45 37; 49 8; A 1 8 a 3 f, 7 — auf den Zwischengewinn (ZASt. Zwist.) Vor 1 54; Vor 37 a 21, 94, 97; 38 b 12, 79 ff; 39 59, 62; 43 a 34; Vor A l 20 f, 43; Vor A l 6 19; A17 7, 94; A 1 8 a 8 f , 14 Zinsabschlaggesetz III 1; Vor 1 49; Vor 37a 87; 43 18 ff; 50 6; A 1 8 a 1 Zinsansprüche 24 a 49; A17 65 Zinsbesteuerung, Urteil zur ~ Vor 37 a 2 Zinsen, Zinsertrag 6 21; 24 a 49; 49 2 — Abgrenzung 39 15, 57 — ausgeschüttete ~ 37 a 20 f; 38 b 18 ff; 43 a 27; 49 9; A17 11 — ausschüttungsgleiche Erträge A17 11, 22 — Bankzinsen 38 b 40; 39 58; 49 2 — inländische ~ 24 a 49 — i. S. § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG Vor 37 a 25, 72, 102; 39 18; 40 19 ff; 41 6; 42 4; 43 a 48; 49 11 — Surrogation 6 21 — teil-thesaurierte Erträge Vor 37 a 26; 38 b 66 f — thesaurierte Erträge 37 a 22; 38 b 68 ff; 39 43 ff; 43 a 32; 49 9 Zinsoptionsscheine I 22; Anh 8 46 Zinsterminkontrakte s. auch Finanzterminkontrakte 8 f 11 f; 24 a 26; 45 23 Zubuße auf Kuxe 10 2 Zufluß — als ausgeschüttet zu behandelnde Erträge A18 22

Zwe — Ausschüttungen Vor 37 a 11; 38 a 15; 39 41 f; 39 a 9; 45 26; A17 42; A18 22, 36 — Ausschüttungsgleiche Erträge A17 44 — Mehrbetrag 18 36 — thesaurierte Erträge Vor 37 a 11; 39 45, 49; 43 a 32; 45 33; A17 44; A18 22 Zuflußsteuer Vor A l 44; Vor A16 14, 22; A17 27; A19 13 ff, 22 ff Zuführungsfonds s. Feeder Fonds Zugabeverordnung 2 64; A l 4; AIO 17 Zulassung, Registrierung — ausländische Investmentgesellschaft A8; A15 d — Börsenhandel 8 28; A17 71 f — Entzug als Untersagungstatbestand A15 d 18 — Kapitalanlagegesellschaft zum Geschäftsbetrieb s. auch Erlaubnis 2 2, 80 ff Zurechnungsbesteuerung Vor 37 a 70; Vor A16 42 Zurverfügungstellung von Verkaufsunterlagen 15 1; 19 5, 12ff, 24, 45; A15f 11 ff — Zeitpunkt 19 15 f Zusammenlegung, Fusion Anh 2 Nr. 2, a) 5.; Anh 6 11; 21 48 Zustellungsbevollmächtigter s. auch Repräsentant A6 13 Zustimmung der Depotbank zu Verfügungen — Beteiligungs-Sondervermögen 25 g 7 ff — Geldmarkt-Sondervermögen 7 d 7 ff — Grundstücks-Sondervermögen 31 7; 36 6; 37 7 ff — Wertpapier-Sondervermögen 12 a 19 Zustimmung zur Übertragung von Gesellschaftsrechten an der KAG 1 50 ff Zuverlässigkeit — Geschäftsleiter 2 21 f — Repräsentant A2 16 Zuwachskonto, Zuwachs- oder Aufbauplan s. Investment-Einzahlplan Zwangsmittel der Bankaufsicht 2 93 Zwangsvollstreckung — in Anteilscheine 18 14 f, 25 — Schutz gegen ~ 10 47 — Widerspruchsklage 5. Drittwiderspruchsklage Zweckvermögen Vor 37 a 4, 52; 38 1, 4 ff — ausländische Quellensteuer 40 29; 43 a 8; 44 10 — Befreiung 37 a 3; 38 8; 43 a 7; 44 4 — Beteiligungs-Sondervermögen 43 a 7 ff — eigenes Einkommen, eigenes Vermögen 38 10 — Einkünfte aus Kapitalvermögen 38 11; 43 a 9; 44 11 1957

Zwe -

Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung 44 11 - Fiktion 38 4 ff - Geldmarkt-Sondervermögen 37 a 3, 6 ff - Gewerbesteuer 38 8; 43 a 4, 7, 10, 12; 44 8, 13 - Grunderwerbsteuer 38 9; 44 9 - Grundsteuer 38 8; 44 9 - Grundstücks-Sondervermögen 44 8 ff - Körperschaftsteuer 37 a 3, 7; 38 8; 43 a 4, 7 f , 10, 12; 44 8 f, 13 - Steuersubjekt 38 7; 43 a 7; 44 8, 10 - Umsatzsteuer 37 a 7; 38 8; 43 a 8 - Vermögensteuer 37 a 3, 7; 38 8; 43 a 4, 7 f, 10, 12; 44 8 f , 13 - Wertpapier-Sondervermögen 38 4 ff Zweigniederlassungs-Richtlinie II 19 Zweigstelle - Errichtung 2 19, 26, 69 - fahrbare ~ ein ständiger Geschäftsraum 23 20 Zweigstellen ausländischer Kreditinstitute 2 94; 12 24, 31; A2 12, 49; A15 a 2 Zweigstellentätigkeit 2 69 Zweimonatsfrist - Ablauf A21 8 - Anzeige A8 3 f - Beginn A7 31; A8 5; A15c 5; A 1 5 d 7 - Vertriebsaufnahme A8 7 - Vertriebsverbot A8 3, 7; A 1 5 d 9, 15; A21 8 Zweiwochenfrist A7 31 ff; A8 3; A15 d 12 Zweiterwerb des Anteilscheins 15 7, 9; 18 4, 9 ff, 31; 21 11 Zweites Finanzmarktförderungsgesetz s. Finanzmarktförderungsgesetze

1958

Stichwörterverzeichnis Zweites Vermögensbeteiligungsgesetz s. Vermögensbeteiligungsgesetz Zweites Vermögensbildungsgesetz s. Vermögensbildungsgesetz Zweitmärkte I 30; 8 4, 31, 35, 38 Zwischenausschüttung 24 a 55, 66, 68 Zwischenberichte 8 22; 24 a 3, 73 f; 34 1 Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter Vor A16 39, 41 Zwischengesellschaften i. S. des AStG Vor 37 a 70; Vor A16 39 ff Zwischengewinnbesteuerung Vor 1 54; Anh 8 45; 19 34; Vor 37 a 1 f, 57, 95 ff; 39 5, 53 ff, 58; 43 a 34; 45 1, 38 f; 49 10; 50 7; Vor A l 21, 40 ff; Vor A16 5; A17 2, 37, 62 ff; A18 17, 38 ff — Anwendungsvorschriften 43 23 ff; A19 a 4 ff Zwischengewinn 15 32; 21 27; Vor 37 a 21, 43, 94 ff; 37 a 24, 32; 38 b 79 ff; 39 5, 29, 32, 35 f, 38, 53 ff; 41 25 ff; 42 4; 44 1; 45 38 f; Vor A16 19; A4 16; A 1 5 b 4; A17 2, 7 ff, 14, 37, 45, 62 ff, 92 f; A18 17 — Anwendungsvorschrift 43 23 ff; 43 a 10; 44 1; 50 1, 7 — Ermittlung Vor 37 a 96; 39 61; 41 25, 27; 43 a 56; 49 10; A17 65, 92 — Grundstücks-Sondervermögen 39 53; 45 38 f; 49 10 — negativer ~ 39 60 — nicht steuerpflichtiger ~ I 14; 38 b 30, 80 f; 39 58; 45 38; A17 64; A 1 8 a 9 — Pauschalbesteuerung A l 8 3 8 ff — steuerpflichtiger (ESt.Zwist.) Vor 1 54; 38 b 81; 39 55, 58; A17 64 a — Veröffentlichung 39 61; 41 25 ff; 43 a 56; 49 10; A17 92 ff