Implied terms und Treu und Glauben: Vertragsergänzung im englischen Recht in rechtsvergleichender Perspektive [1 ed.] 9783428498567, 9783428098569

Citation preview

WOLFGANG GROBECKER

Implied tenns und Treu und Glauben

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 227

Implied terms und Treu und Glauben Vertragsergänzung im englischen Recht in rechtsvergleichender Perspektive

Von Wolfgang Grobecker

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Grobecker, Wolfgang:

Implied terms und Treu und Glauben: Vertragsergänzung im englischen Recht in rechtsvergleichender Perspektive / von Wolfgang Grobecker. - Berlin : Duncker und Humblot, 1999 (Schriften zum bürgerlichen Recht; Bd. 227) Zugi.: Regensburg, Univ., Diss., 1998/99 ISBN 3-428-09856-0

Alle Rechte vorbehalten

© 1999 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-09856-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 9

Vorwort Die vorliegende Abhandlung wurde im WS 1998/99 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Regensburg als Dissertation angenommen. Meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Reinhard Zimmermann, LL.D., LL.D. h.c., danke ich sehr herzlich rur seine stete Gesprächsbereitschaft und die weitere Förderung, die ich von ihm erfahren habe. Herrn Prof. Dr. Dott. h.c. Dieter Henrich gilt mein Dank filr die Übernahme des Zweitgutachtens. Die Anfertigung der Arbeit wurde durch ein Promotionsstipendium der Studienstiftung des Deutschen Volkes erleichtert, der gleichfalls mein herzlicher Dank gilt. Besonders möchte ich mich bei meiner Verlobten Manon filr ihre uneingeschränkte Unterstützung, nicht nur während der Zeit der Erstellung der Dissertation, bedanken sowie bei meinem Vater filr seine fmanzielle Hilfe während meiner gesamten Ausbildung. Cambridge, im Juni 1999

Wolfgang Grobecker

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung .........................................................................................................

21

I. Europäische Privatrechtsvereinheitlichung unter Einbeziehung des common law............................................................................................

21

11. Implied terms in Darstellungen des englischen Vertragsrechts ..............

25

I. Englische Rechtsprechung und Literatur............................................

25

2. Rechtsvergleichende Untersuchungen................................................

28

III. Der Zusammenhang zwischen implied terms und einem Prinzip von Treu und Glauben ...................................................................................

29

I. Fehlen eines overriding principle of good faith im englischen Vertragsrecht ......................... .............................................................

29

2. Untersuchungsgegenstand und Vorgehensweise................................

34

3. Erkenntnis des Funktionszusammenhangs und terminologische Abgrenzung........................................................................................

37

IV. Die Bedeutung des Begriffs "good faith" im englischen Vertragsrecht..

38

V. Historische Entwicklung von good faith im englischen Vertragsrecht...

41

1. Treu und Glauben als Bestandteil des römischen Rechts...................

41

2. Good faith und conscience im frühen common law ...........................

42

3. Good faith in der Rechtsprechung des Court ofChancery .................

43

4. Die Bedeutung von good faith im englischen Vertragsrecht ab dem 18. Jahrhundert...................................................................................

45

5. Contracts uberrimae fidei ...................................................................

46

6. Good faith in der Entwicklung des modernen englischen Vertragsrechts ..................................................................................................

47

VI. Der Maßstab der reasonableness.............................................................

52

1. Reasonableness, Rechtsvernunft und Treu und Glauben....................

53

2. Reasonableness im Unfair Contract Terms Act 1977 .........................

55

3. Reasonableness und good faith ..........................................................

58

B. Der systematische Standort der implied terms of contract ..........................

61

8

Inhaltsverzeichnis I. Implied terms in Abgrenzung zu express terms und zur purposive interpretation..............................................................................................

61

l. Zweckorientierte Vertragsauslegung im Sinne von Treu und Glauben......................................................................................................

61

2. Abgrenzungsprobleme........................................................................

65

11. Rechtsfolgen der Verletzung von implied terms.....................................

67

III. Allgemeine Voraussetzungen der implication ofterms ..........................

67

l. Fehlen einer abschließenden vertraglichen Regelung ........................

68

2. Vorrang der express terms vor implied terms.....................................

69

3. Eindeutige Formulierung des implied terms.......................................

70

C. Kategorisierung der implied terms.................................................................

73

I. Historisch-dogmatische Grundlagen.......................................................

74

11. Die Entwicklung im Bereich der Kategorisierung der implied terms vom einheitlichen Begriff der implication zur Differenzierung in implication in fact und implication in law ....................................... .......

76

I. The Moorcock ..................................................... ...............................

81

2. Die Fortsetzung der Moorcock-Rechtsprechung................................

85

3. Einteilung durch Glanville Williams..................................................

89

4. Die höchstrichterliche Anerkennung einer Differenzierung: Luxor (Eastboume) Ltd. v. Cooper...............................................................

90

5. Einteilung in der weiteren Rechtsprechung des House of Lords: Lister v. Romford Ice and Cold Storage und Liverpool City Council v. Irwin..................................................................................

91

6. Scally v. Southem Health and Social Services Board ........................

94

III. Untergruppen im Bereich der implication in fact ...... .................... .........

96

I. Gemeinsamer hypothetischer Parteiwille, officious bystander Test und business-efficacy Test .................................................................

96

2. Rechtsnatur der Ergänzung auf Grundlage der business efficacy.......

103

3. Verhältnis von officious bystander und business-efficacy Test .........

106

IV. Der Vorrang des Parteiwillens und das Verhältnis der implication in fact zur implication in law ......................................................................

110

V. Terms implied by custom or usage .........................................................

112

I. Custom und usage als Äquivalente der "Verkehrssitte" .....................

112

2. Voraussetzungen einer implication by custom or usage.....................

113

Inhaltsverzeichnis VI. Zwischenergebnis ...................................................................................

9 116

D. Terms implied in fact und ihr Beitrag zur Verwirklichung von Treu und Glauben ..................... c............................................................................... 117 I. Officious bystander Test............................................................... ..........

118

1. Der officious bystander Test als Methode der parteiautonomen Vertragsergänzung. .............................................................................

118

2. Objektivierungstendenzen ..................................................................

123

3. Zwischenergebnis...............................................................................

128

11. Business-efficacy Test.................. ..........................................................

129

1. Logisch-notwendige Vertragsergänzung ..... .......................................

129

2. Weitergehende Bedeutung des business-efficacy Tests......................

130

3. Zwischenergebnis...............................................................................

140

E. Terms implied in law und ihr Beitrag zur Verwirklict,ung von Treu und Glauben ..................................................................... c......................................

143

I. Unterscheidung in implication by statutes und implication by courts ....

143

11. PTÜfungsmaßstab bei der implication in law: reasonableness oder necessity? ................................................................................................

144

1. Implication by statutes........................................................................

145

2. Implication in law by courts...............................................................

146

III. Die Entscheidung des House of Lords in Liverpool City Council v. Irwin.... ...................................................................................................

147

IV. Die Entwicklung nach Liverpool City Council v. Irwin.........................

149

1. Bekräftigung des necessity Tests........................................................

149

2. Der business-efficacy Test im Rahmen der implication in law ..........

150

3. Neue Tendenz: reasonableness als Grundlage der implication in law......................................................................................................

152

V. Zwischenergebnis: Implication in fact, implication in law und die Verwirklichung von Treu und Glauben ..................................................

156

VI. Exkurs: Lord Dennings Konzept einer implication auf Grundlage der reasonableness ........................................................................................

157

F. Ergänzende Vertragsauslegung und Vertragsergänzung im deutschen Recht und der Einfluß von Treu und Glauben bei der VertragsabwickJung ...................................................................................................................

165

10

Inhaltsverzeichnis I. Die Regeln der ergänzenden Vertragsauslegung und das System der §§ 157 und 242 BGB..............................................................................

165

11. Systematisierung im Bereich der heteronomen Vertragsergänzung........

167

III. Treu und Glauben bei der Vertragsabwicklung ............ ....... ............ .......

169

1. Konkretisierung der Hauptleistungspflicht.. ............................. ..........

169

2. Aufklärungs- und Mitteilungspflichten ..............................................

173

3. Leistungstreue- und Leistungssicherungspflichten.............................

176

4. Mitwirkungspflichten .........................................................................

178

5. Schutzpflichten...................................................................................

181

IV. Zusammenfassung ..................................................................................

184

G. Terms implied in law in wichtigen Vertragstypen ........................................

186

I. Das Recht des Warenkaufs .....................................................................

186

1. Implied terms im Sale of Goods Act 1979 .......... ...... ................. ........

186

2. Historische Entwicklung der implied terms im Warenkaufvertragsrecht....................................................................................................

190

11. Implied terms und Treu und Glauben im allgemeinen Kaufvertragsrecht........................................................................................................

197

1. Konkretisierung der Hauptleistungspflicht... ......................................

197

2. Aufklärungs- und Mitteilungspflichten ........ ............ ............ .............. 202 3. Leistungstreue- und Leistungssicherungspflichten............................. 204 4. Mitwirkungspflichten ......................................................................... 209 5. Schutzpflichten................................................................................... 214 111. Zwischenergebnis ...................................................................................

217

IV. Landlord und Tenant .............................................................................. 217 1. Besonderheiten des englischen Grundstücksmietrechts .. ... ...... .......... 217 2. Konkretisierung der Hauptleistungspflicht und Leistungssicherungspflichten.....................................................................................

220

a) Implied covenant for titte und implied covenant for quiet enjoyment.......................................................................................... 220 b) Implied terms hinsichtlich Instandhaltung und Reparatur von Wohnraum ..................................................................................... 222

aal Vermieterpflichten ..................................................................

222

bb) Mieterpflichten ........................................................................

225

Inhaltsverzeichnis

II

c) Implied obligation not to derogate from the grant.........................

226

3. Mitwirkungspflichten und Schutzpflichten ........................................

228

4. Zwischenergebnis...............................................................................

231

V. Employment............................................................................................

231

I. Konkretisierung der Hauptleistungspflichten .... ...... ..................... ......

234

a) Arbeitnehmerpflichten...................................................................

234

b) Arbeitgeberpflichten:..................................................................... 237 c) Kündigungsrecht und Kündigungsschutz...................................... 240 d) Rechte und Pflichten während eines Arbeitskampfes.................... 245 e) Einbeziehung von Tarifvertragsregelungen...................................

246

2. Aufklärungs- und Mitteilungspflichten .............................................. 247 3. Mitwirkungspflichten ............................... .......................................... 248 4. Schutzpflichten................................................................................... 250 5. Implied duty ofmutual trust and confidence...................................... 252 6. Vorrang stillschweigender vor ausdrücklichen Vertragsregelungen .. 254 7. Zwischenergebnis...............................................................................

257

H. Zusammenfassung ........................................................................................... 258 I. Ergebnisse der Arbeit..............................................................................

258

l. Allgemeine Lehren der implication.................................................... 258 2. Implied terms in wichtigen Vertragstypen .........................................

259

11. Bewertung und Ausblick ........................................................................ 260 Entscheidungsverzeichnis.......................................................................................

262

Literaturverzeichnis................................................................................................ 289 Sachwortverzeichnis ............................................................................................... 301

Abkürzungsverzeichnis a.A

anderer Ansicht

AC.

Law Reports, Appeal Cases, 1891-

AB.

Aktiebolag (Aktiengesellschaft, Schweden)

a.E.

am Ende

a.F.

alte Fassung

AL.R.

Australian Law Reports, 1973 -

ABGB

Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch für Österreich (1811)

abI.

ablehnend

AcP

Archiv für die civilistische Praxis, 1818 - 1944, 1948-

Ad&EI

Adolphus & Ellis' Reports, 1834 - 1840

AG

Aktiengesellschaft

A-G

Attorney-General

Aleyn

Aleyn's Reports, King's Bench Reports, 1646 -1649

All E.R.

All England Law Reports, 1936-

American J.C.L.

American Journal ofComparative Law, 1952-

Anm.

Anmerkung

AP

Arbeitsrechtliche Praxis: Nachschlagwerk des Bundesarbeitsgerichts

App. Cas.

Law Reports, Appeal Cases, House ofLords, 1875 -1890

Art.

Artikel

AIS

Account Sales

Autl

Auflage

B&Ad

Bamewall & Adolphus' King's Bench Reports, 1830 -1834

B&Ald

Bamewall & Alderson' s King' s Bench Reports, 1817 - 1822

B&C

Bamewall & Cresswell's King's Bench Reports, 1822 - 1830

Abkürzungsverzeichnis

13

B&S

Best and Smith's Queen's Bench Reports, 1861 -1865

BAG

Bundesarbeitsgericht

BAGE

Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, 1954-

BayObLG

Bayerisches Oberstes Landesgericht

BB

Betriebsberater, 1949-

Bd.

Band

Beav

Beavan's Rolls Court Reports, 1838 - 1866

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, 1951 -

Bing

Bingham's Common P1eas Reports, 1822 - 1834

Bing (N.C.)

Bingham's New Cases, Common Pleas, 1834 - 1840

Black W

Sir William Blackstone's King's Bench Reports, 1746 - 1780

Bros.

Brothers

Burr

Burrow's King's Bench Reports, tempore Mansfield, 1757 -1771

B.V.

Besloten Venootschap met beperkte Aansprakelijkheid (Niederlande)

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, 1952-

bzw.

beziehungsweise

C.A.

Court of Appeal

C.B.

Common Bench Reports (Manning, Granger & Scott), 1845 - 1856

C.B. (N.S.)

Common Bench Reports (Manning, Granger & Scott), New Series, 1856 -1865

C.I.

Channel Is1ands

C.J.

Chief lustice

C.L.P.

Current Legal Problems, 1948-

C.L.R.

Commonwealth Law Reports, 1903 -

C.P.

Law Reports, Common Pleas, 1865 - 1875

C.P.D.

Law Reports, Common Pleas Division, 1875 - 1880

14

Abkürzungsverzeichnis

C.R.

Commonwealth Record (Australien), 1976 - 1987 / Canadian Reports, 1962-

ca.

circa

Cab&EI

Cababe & Ellis' Queen's Bench Reports, 1882 -1885

Camp

Campbell's Nisi Prius Reports, 1808 - 1816

Car&K

Carrington & Kirwan's Nisi Prius Reports, 1843 - 1850

Car&P

Carrington & Payne's Nisi Prius Reports, 1823 - 1841

Ch.

Law Reports, Chancery, 1891-

Ch.D.

Law Reports, Chancery Division, 1876 - 1890

Chan Cas

Cases in Chancery, 1660 - 1697

Cia.

Compagnia (Italien)

Cie.

Compagnie (Frankreich)

Cl.lcl.

Clause

Co.

Company

Com. Cas.

Commercial Cases, 1896 - 1941

Comyn

Comyn' s King' s Bench Reports, 1695 - 1741

CoRep

Coke's King's Bench Reports, 1572 -1616

CR

Computer und Recht

Cro Eliz.

Croke's King's Bench Reports, tempore Elizabeth, 1582 -1603

Cro Jac

Croke's King's Bench Reports, tempore James I, 1603 - 1625

d.h.

das heißt

DB

De{Betrieb, 1948-

DeGJ & Sm

De Gex, Jones & Smith's Chancery Reports, 1862 -1866

DeGM&G

De Gex, Macnaghten & Gordon's Chancery Reports, 1851 - 1857

ders.

derselbe

dies.

dieselbe/dieselben

Diss.

Dissertation

Dok.

Dokument

Dougl

Douglas' King's Bench Reports, 1774 - 1776

Abkürzungsverzeichnis

15

Drew

Drewry's Vice Chancellor's Reports, tempore Kindersley, 1852 1859

Dyer

Dyer's King's Bench Reports, 1513 -1582

E.G.L.R.

Estates Gazette Law Reports, 1985-

East

East's Term Reports, King's Bench, 1801 -1812

Ein!.

Einleitung

El&Bl

Ellis & Blackburn's Queen's Bench Reports, 1851 - 1858

Eq.

Equity Cases, 1866 - 1875

Est.

Established

Ex.

Court of Exchequer

Exch.

Exchequer Reports (Welsby, Huristone & Gordon), 1847 - 1856; Law Reports, Exchequer, 1865 - 1875

Ex.D.

Law Reports, Exchequer Division, 1875 - 1880

F&F

Foster & Finlason's Nisi Prius Reports, 1856 -1867

f./ff.

und folgende

F.T.L.R.

Financial Times Law Reports

Fn.

Fußnote

FS

Festschrift

GG

Grundgesetz

G.L.C.

Graeter London Council

GmbHG

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

GRUR

Zeitschrift fllr gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, 18961941, 1948-

H&C

Huristone & Coltman's Exchequer Reports, 1862 -1866

H&N

Huristone & Norman's Exchequer Reports, 1856 - 1862

H.K.L.J.

Hong Kong Law Journal, 1971 -

h.L.

herrschende Lehre

HL

House of Lords

H.L.C.

Clark's House ofLords Cases, 1847 - 1866

HLR.

Housing Law Reports, 1967-

16

Abkürzungsverzeichnis

h.M.

herrschende Meinung

Habil.

Habilitation

HGB

Handelsgesetzbuch

Hobart

Hobart's Common Pleas Reports, 1613 - 1625

Holt

Holt's King's Bench Reports, 1688 - 1711; Holt's Nisi Prius Reports, 1815 - 1817

Hrsg.

Herausgeber

LC.R.

Industrial Cases Reports, 1975-

i.d.R.

in der Regel

i.d.S.

in diesem Sinne

LL.J.

Industrial Law Journal, 1971-

LR.L.R.

Industrial Relations Law Reports

i.V.m.

in Verbindung mit

i.w.S.

im weiteren Sinne

Inc.

Incorporated

insbes.

insbesondere

J&H

lohnson's & Hemming's Vice Chancellor's Reports, 1860 - 1862

J.

Justice

J.A.

lustice of Appeal (Australien)

J.BL

Journal ofBusiness Law, 1957-

J.C.L.

Journal of Contract Law (Australien), 1988-

J.P.

Justice ofthe Peace and Local Government Review, 1837-

JA

Juristische Arbeitsblätter, 1969-

lohns

Johnson's Chancery Reports, 1859

IR

Juristische Rundschau, 1925 -1935,1947-

JW

Juristische Wochenschrift, 1872 - 1939

IZ

Juristenzeitung, 1951 -

K.B.

Law Reports, King's Bench Division, 1901 - 1952

Kap.

Kapitel

KG

Kammergericht

Abkürzungsverzeichnis

17

KSchG

Kündigungsschutzgesetz

L.c.

Lord Chancellor

L.G.R.

Local Government Review, 1971 -

L.H.R.

Law and History Review

LJ.

Law JournailLord Justice

LJ.K.B.

Law Journal Reports, King's Bench, 1831- 1946

L.Q.R.

Law Quarterly Review, 1885-

L.R.

Law ReportslLaw Review

L.T.

Law Times Newspaper, I 843ILaw Times Reports, 1859 - 1947

LAG

Landesarbeitsgericht

Lev

Levinz's King's Bench and Common Pleas Reports, 1660 - 1697

LG

Landgericht

L1oyd's Rep.

L1oyd's Law Reports, 1951 -

LM

Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs

Ltd.

Limited

M&S

Manning & Scott's Common Bench Reports, 1845 - 1856; Maule & Selwyh's King's Bench Reports, 1813 -1817

M&W

Meeson & Welby' s Excheq~er Reports, 1836 - 1847

M.L.R.

Modem Law Review, 1937-

M.R.

Master ofthe RoUs

m.w.N.

mit weiteren Nachweisen

Man&G

Manning & Granger's Common Bench Reports, 1845 -1856

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht, 1947 -

Mer

Merivale's Chancery Reports, 1815 -1817

Mod

Modem Reports, 1669 - 1755/Style's Modem King's Bench Reports, 1646 - 1655

MüKo

Münchener Kommentar zum BGB

n.F.

neue Fassung

N.S.W.L.R.

New South Wales Law Reports, 1880 - 1900, 1971 -

N.Z.L.R.

New Zealand Law Reports, 1883 -

2 Grobecker

18

Abkürzungsverzeichnis

NBW

Nieuw Burgerlijk Wetboek

NJW

Neue Juristische Wochenschrift, 1947-

NJW-RR

Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report

No.lNr.

Nummer

NZA

Neue Zeitschrift flIr Arbeitsrecht

OLG

Oberlandesgericht

OLGE

Rechtsprechung der Oberlandesgerichte in Zivilsachen

OLGZ

Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen

Oxford J.L.S.

Oxford Journal ofLegal Studies, 1980-

P.C.

Privy Council

P. & c.R.

Planning and Compensation Reports, 1949-

P.D.

Law Reports, Probate, Divorce and Admiralty Division, 1875 -

1890 Ph.D.

Doctor of Philosophy

Plc./pIc

Public limited company

Price

Price's Exchequer Reports, 1814 - 1824

Pty./Pte.

Proprietary

Q.B.

Law Reports, Queen's Bench Division, 1891 - 1901, 1952-

Q.B.D.

Law Reports, Queen's Bench Division, 1875 -1890

RabelsZ

Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht

Reg.

Regulations

RG

Reichsgericht

RGZ

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, 1880 - 1945

Rn.

Randnummer

Rspr.

Rechtsprechung

SpAlS.P.A.

Societa per Azioni (Italien)

s./S.

siehe/Seite/Satz

S.A./SA

Societe Anonyme (Frankreich)/Societa Anonima (Italien) / Sociedad An6nima (Spanien)

S.A.U.

South African Law Journal, 1901-

Abkürzungsverzeichnis

19

s.o.

siehe oben

SS.

Stearnship

s.u.

siehe unten

Salk

Salkeld's King's Bench Reports, 1689 - 1712

Sec.

Section

SeuffA

Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten

sog.

sogenannte

st.

ständige

Stark

Starkie's Nisi Prius Reports, 1814 -1822

Swan

Swanston's Chancery Reports, 1818 - 1819

T.L.R.

The Times Law Reports, 1884 - 1952

Taunt

Taunton's Common Pleas Reports, 1808 - 1819

Tenn Rep

Dumford & East' s Tenn Reports, 1785 - 1800

u.a.

und andere/unter anderem

USA

United States of America

v.

versus/von/vor

Vaughan

Vaughan's Common Pleas Reports, 1665 - 1673

Vent

Ventris' King's Bench Reports, 1668 - 1688

VersR

Versicherungsrecht - Juristische Rundschau für die Individualversicherung

Ves&B

Vesey & Blames' Chancery Reports, 1812 - 1814

Ves Jun

Vesey Junior's Chancery Reports, 1789 - 1817

vgl.

vergleiche

vol.

volume

Vorb.

Vorbereitung

W.L.R.

Weekly Law Reports, 1953-

W.R.

Weekly Reporter, 1853 - 1906

WarnRspr

Warneyers Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts

20

Abkürzungsverzeichnis

WM

Wertpapier-Mitteilungen

Wms Saund

Williams' Notes to Saunder's-Reports, 1666 - 1673

WuM

Wohnungswirtschaft und Mietrecht

z.B.

zum Beispiel

ZEuP

Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 1993-

ZtRV

Zeitschrift für Rechtsvergleichung

ZGB

Zivilgesetzbuch

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

ZMR

Zeitschrift für Miet- und Raumrecht

ZSS (GA)

Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, germanistische Abteilung

ZSS (RA)

Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung

ZVglRWiss

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft, 1901 -

A. Einleitung I. Europäische Privatrechtsvereinheitlichung unter Einbeziehung des common law Im Zuge einer immer weiter voranschreitenden Verdichtung der europäischen Wirtschafts- und Rechtseinheit und aus der Erkenntnis, daß die Europäische Union bislang zwar die Harmonisierung zahlreicher Einzelfragen, aber nicht ganzer Bereiche des Privatrechts durchgesetzt hat, forderte das Europäische Parlament am 26. Mai 1989, daß mit den Vorarbeiten zur Ausarbeitung eines einheitlichen Europäischen Gesetzbuchs für das Privatrecht unter Berücksichtigung der Rechtsordnungen aller Mitgliedstaaten zu beginnen sei. 1 Mit der Entschließung vom 06. Mai 1994 wurde die Forderung nach Schaffung eines Europäischen Zivilgesetzbuchs wiederholt. 2 Wissenschaftliche Bestrebungen nach Harmonisierung und Vereinheitlichung der den grenzüberschreitenden Verkehr im europäischen Binnenmarkt betreffenden Gebiete des Privatrechts bestehen dagegen schon länger. 3 Spätestens seit Anfang der 80er Jahre bildet die Suche nach historischen und aktuellen Gemeinsamkeiten der unterschiedlichen europäischen Rechtsordnungen einen Schwerpunkt der europäischen Rechtsvergleichung. Während die gemeinsame geschichtliche Grundlage der großen kontinentalen Kodifikationen dabei mit dem ius commune praktisch auf der Hand lag und so den Ausgangspunkt rechtsvereinheitlichender Forschung bilden konnte, eröffnete sich im Hinblick auf die Einbeziehung Englands eine scheinbar unüberwindliche Barriere zwischen römisch-rechtlich geprägtem "civii law" und dem englischen common

1 Vgl. Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Nr. C 158/400, Dok. A 2 157/89. Vgl. hierzu W. Tilmann, Entschließung des Europäischen Parlaments über die Angleichung des Privatrechts der Mitgliedstaaten vom 26.05.1989 (1993) 1 ZEuP 613; O. Remien, Denationalisierung des Privatrechts in der Europäischen Union? - Legislative und Gerichtliche Wege (1995) ZfRV 116 ff. (119). 2 Vgl. Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Dok. A 3 - 0329/94; dazu W. Tilmann, Zweiter Kodifikationsbeschluß des Europäischen Parlaments (1995) 3 ZEuP 534 ff. 3 O. Lando, Unfair Contract Clauses and a European Uniform Commerical Code, in: Cappelletti (Hrsg.), New Perspectives for a Common Law ofEurope (1978), S. 267 ff.; H. Kötz, Gemeineuropäisches Zivilrecht, in: Festschrift für Konrad Zweigert, 1981, S. 481 ff.

22

A Einleitung

law. Nicht wenigen galt die englische Rechtsordnung als "etwas Fremdartiges und Wundersames". 4 Doch der Mythos, das englische Recht bilde einen Fremdkörper im Rahmen einer ansonsten einheitlichen europäischen Rechtsentwicklung , kann mittlerweile als historisch widerlegt gelten: Das common law unterlag bis zum Ende des 19. Jahrhunderts einer ständigen Beeinflussung durch das kontinentaleuropäische Recht, die im wesentlichen auffilnfFaktoren zUruckzufiihren ist6 : (1) Die große Bedeutung gemein- und naturrechtlicher juristischer Werke kontinentaler Autoren, die in England als Übersetzungen erschienen und deren Inhalt und Geist von englischen Gelehrten und Richtern adaptiert und verbreitet wurde. 7

(2) Der Einfluß des kanonischen Rechts und kirchlicher Gerichte sowie des zunächst von geistlichen Lordkanzlern gefiihrten Court of Chancery, aus dessen - auch römisch-rechtlich geprägter - Rechtsprechung das Billigkeitsrecht der equity entstand. 8

4 Vgl. K. ZweigertJH. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, Band I, Grundlagen, 1984, S. 210; siehe auch die Hinweise bei R Zimmermann, "Common law" und "civii law", Amerika und Europa, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Amerikanische Rechtskultur und europäisches Privatrecht: Impressionen aus der neuen Welt, S. 1. 5 Vgl. nur J.H. Baker, An Introduction to English Legal History, S. 35: "And so English law flourished in noble isolation from Europe." 6 Vgl. zum folgenden ausführlich: R. Zimmermann, Der europäische Charakter des englischen Rechts (1993) 1 ZEuP 4 ff; daneben: R.H. Helmholz, Continental Law and Common Law: Historical Strangers or Companions? (1990) Duke L.J. 1207 ff. 7 Als einflußreiche englische Schriftsteller sind dab.ei vor allem Bracton (im 13. Jahrhundert) und Blackstone (im 18. Jahrhundert) zu nennen, vgl. hierzu: K. Güterbock, Bracton and his Relation to Roman Law; A Watson, The Impact of Justinian's Institutes on Academic Treatises: Blackstone's Commentaries, in: ders., Roman Law and Comparative Law, S. 186 ff.; J.W. Cairns, Blackstone, An English Institutist: Legal Literature and the Rise of the Nation State (1984) 4 Oxford Journal of Legal Studies 339 ff.; auch die wichtigsten Werke der kontinentalen Naturrechtslehre, wie Pufendorfs "De jure naturae et gentium" oder Grotius' "De jure belli ac pacis", erschienen in England ab dem frühen 18. Jahrhundert, vgl. Sir William Holdsworth, A History ofEnglish Law, Band XII, S. 637 f.; P. Stein, in: AW.B. Simpson, Biographical Dictionary ofthe Common Law, S. 219. B Vgl. hierzu H. Coing, English Equity and the Denunciatio Evangelica of the Canon Law (1995) 71 L.Q.R 238; J.H. Baker, An Introduction to English Legal History, S. 115 und allgemein: RH. Helmholz, Roman Canon Law in Reformation England, und ders., Canon Law and the Law of England.

I. Privatrechtsvereinheitlichung unter Einbeziehung des common law

23

(3) Die Lehre des römischen Rechts an den juristischen Fakultäten der Universitäten Oxford und Cambridge, deren Absolventen in ihren späteren Ämtern dem "civillaw" verbunden blieben. 9 (4) Die auch in England in Handelssachen seit dem ausgehenden Mittelalter beachtete lex mercatoria, das gemeineuropäische Handelsgewohnheitsrecht, dessen Grundsätze Eingang in das common law fanden. 10 (5) Und schließlich die Vorläufer kontinentaler KodifIkationen, die ab Mitte des 19. Jahrhunderts eine starke dogmatische Vorbildfunktion auf englische Juristen ausübten, wobei insbesondere die Übersetzungen der Werke Pothiers und Savignys große Beachtung fanden. 11 Angesichts dieser historischen Verknüpfungen stellt sich mit Blick auf die eingangs erwähnten aktuellen Bestrebungen die Frage nach Gemeinsamkeiten im heute geltenden Zivilrecht der Rechtsordnungen diesseits und jenseits des Kanals. Von besonderem Interesse sind dabei solche Rechtsgebiete, die das Funktionieren eines europäischen Binnenmarktes am unmittelbarsten betreffen, namentlich das Vertragsrecht. Ein erster Schritt in Richtung eines modemen europäischen Vertragsrechts unter Einbeziehung des englischen common law wurde mit der Veröffentlichung von Teil I der "Principles of European Contract Law" getan. 12 Das Fun9 Vgl. H. Coing, Das Schrifttum der englischen Civilians und die kontinentale Rechtsliteratur in der Zeit zwischen 1550 und 1800 (1975) 5 lus Commune 16 ff.; W. Senior, Doctors' Commons and the Court of Admiralty, S. 14 ff. und S. 84 ff.; J.H. Baker, An Introduction to English Legal History, S. 141 ff. 10 Vgl. H.J. Berman, Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition, S. 333 ff.; R. Zimmermann, Der europäische Charakter des englischen Rechts (1993) I ZEuP 4 ff. [29 ff.]. 11 Vgl. M. Graziadei, Changing Images of the Law in XIX. Century English Legal Thought (The Continental Impulse), in: M. Reimann (Hrsg.), The Reception of Continental Ideas in the Common Law World 1820 - 1920, S. 115 ff.; U. Mattei, Why the Wind Changed : Intellectual Leadership in Western Law (1994) 42 American J.C.L. 195 ff. [202]; P. Stein, The Character and Influence ofthe Roman Civil Law, S. 224 f.; M.H. Hoeflich, Savigny and his Anglo - American Disciples (1989) 37 American J.C.L. 17 ff. [19 f.]; R. Zimmermann, Der Einfluß Pothiers auf das römisch - holländische Recht in Südafrika (1985) ZSS (GA) 168 ff., 176 f., 178 f., 188 f, 201 ff. und ders., Der europäische Charakter des englischen Rechts (1993) I ZEuP 4 ff. [46 ff.]. 12 Erarbeitet wurden diese durch eine Kommission von 20 Wissenschaftlern ("Commission on European Contract Law") unter dem Vorsitz von Oie Lando (Dänemark). Ihr 1995 veröffentlichter erster Teil behandelt die Komplexe ,,Allgemeine Vertragsbestimmungen" ("general provisions"), Vertragsinhalt und Leistungsmodalitäten ("terms and performance of the contract") sowie Leistungsstörungen ("non - performance and remedies in general" und "particular remedies for non - performance"); bis Ende 1997 wurden in einem zweiten Teil die Themen Abschluß, Wirksamkeit und Auslegung von Verträgen sowie das Recht der Stellvertretung normiert. Ein beide Teile vereinender Band wird im Laufe des Jahres 1999 erscheinen; vgl. insgesamt zu diesem Projekt: O. Lando, Principles of European Contract Law, An Alternative or aPrecursor of European

24

A. Einleitung

dament dieser und möglicher weiterer Vereinheitlichungsvorhaben bilden die Arbeiten der vergleichenden Rechtswissenschaft in Europa. Deren Aufgabe liegt sowohl in der "Herausarbeitung der gemeinsamen systematischen, begrifflichen, dogmatischen und ideengeschichtlichen Grundlagen unserer Rechtsordnungen, die unter den Verästelungen nationaler Rechtsfortbildung verborgen sind,,13, als auch im Aufzeigen bestehender Übereinstimmungen und harmonisierungsbedürftiger Unterschiede in den im geltenden Recht erzielten Ergebnissen. Zu beidem will die vorliegende Arbeit einen Beitrag leisten, anband der Untersuchung des Gebiets der Auslegung und Ergänzung von Verträgen nach dem Prinzip von Treu und Glauben. Dabei bietet sich ein Vergleich zwischen England und Deutschland an, denn während der deutsche Grundsatz von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen als besonders weit fortentwickelt und in seinen praktischen Auswirkungen in Form zahlreicher Nebenpflichten als ergiebige Quelle der Rechtsschöpfung gile 4, geht man für das englische Vertragsrecht üblicherweise von der Nichtexistenz eines solchen Prinzips aus. 15 Dort trifft man im Spannungsfeld zwischen Parteiautonomie und richterlicher Gerechtigkeitskontrolle indes auf ein Rechtsinstitut, das zunächst allenfalls Assoziationen zum Begriff der "ergänzenden Vertragsauslegung" weckt, hinter dem sich aber ein viel umfassenderes Phänomen verbirgt: Die Methode der "implication ofterms".

Legislation (1992) 56 RabelsZ 261 ff.; R. Zimmennann, Konturen eines Europäischen Vertragsrechts (1995) JZ 477 ff.; U. Drobnig, Ein Vertragsrecht für Europa, in: FS für E. Steindorff, S. 1141 ff. [1149 ff.]; P. Ulmer, Vom deutschen zum europäischen Privatrecht (1992) JZ 1 ff.; H. Beale, Towards a Law ofContract for Europe: the Work ofthe Commission on European Contract Law, in: G. Weick (Hrsg.), National and European Law on the Threshold to the Single Market, European University Studies, Band 1347 (1993), S. 177 ff.; P. Schlechtriern, Rechtsvereinheitlichung in Europa und Schuldrechtsrefonn in Deutschland (1993) 1 ZEuP 216 ff. [218]; R. Schulze, Allgemeine Rechtsgrundsätze und Europäisches Privatrecht (1993) 1 ZEuP 442 ff. [470 f.]; die 1994 erschienenen "Unidroit Principles ofInternational Commercial Contracts" des International Institute for the Unification of Private Law in Rom sollen dagegen, wie das UN-Kaufrecht, im weltweiten Handelsverkehr zur Anwendung kommen, vgl. hierzu: MJ. Bonell, Das Unidroit-Projekt für die Ausarbeitung von Regeln für Internationale Handelsverträge (1992) 56 RabelsZ 274 ff; ders., Unification of Law by NonLegislative Means: The Unidroit Draft Principles for International Commercial Contracts (1992) 40 American lC.L. 617 ff.; vgl. daneben zur "Groupe d'etude pour le droit europeen commun" ("GEDEC"): F. Stunn, Bemühungen um ein einheitliches europäisches Vertragsrecht (1991) JZ 555. 13 Nach R. Zimmennann, Römisches Recht und europäische Rechtseinheit (1993) 72 Veröffentlichungen der Joachim-Jungius-Gesellschaft der Wissenschaften, Hamburg 151 ff. [168]. 14 Vgl. nur O. Lando/H. Beale (Hrsg.), The Principles of European Contract Law, Part I, 1995, S. 57 f. 15 Vgl. genauer unten Kapitel A.I1I.I.

11. Implied tenns in Darstellungen des englischen Vertragsrechts

25

Es liegt daher nahe, diese zwei scheinbaren Gegenpole der nationalen europäischen Rechtsordnungen näher zu beleuchten.

11. Implied terms in Darstellungen des englischen Vertragsrechts 1. Englische Rechtsprechung und Literatur Implied terms spielten und spielen im englischen Vertragsrecht eine bedeutende Rolle. Sämtliche gängigen Lehrbücher zum Contract Law widmen ihnen ein eigenes Kapitel, in dem, mehr oder weniger ausfilhrlich, Entwicklung, Einteilung und Funktion der implied terms im englischen Vertragsrecht dargestellt wird. 16 Hauptsächlich werden dabei die verschiedenen Kategorien der implied terms - terms implied in fact, terms implied in law, terms implied by custom or usage - mit ihren Voraussetzungen und ihren Auswirkungen filr den Inhalt eines Vertrages behandelt. Eine Erörterung der Bedeutung von implied terms filr übergeordnete Prinzipien und Wertungen des Vertragsrechts fmdet dagegen kaum statt. 17 Gleichermaßen gibt es bisher keine zusammenhängende rechtshistorische Untersuchung auf diesem Gebiet. 18 Implied terms haben aber nicht nur Bedeutung für die individuelle Festlegung des Vertragsinhalts. Sie sind vielmehr sowohl in geschichtlicher als auch in aktueller Hinsicht von erheblicher allgemeiner Bedeutung filr das gesamte englische Vertragsrecht. Obgleich ihre ursprüngliche Aufgabe darauf begrenzt war, dem nicht geäußerten Parteiwillen im Sinne einer ergänzenden Vertragsauslegung zur Geltung zu verhelfen, hat sich die implication of terms zu einem weitreichenden Mittel

16 Vgl. Chitty on Contracts [A. G. Guest], Band I, Rn. 13 - 000 ff.; G. H. Treitel, The Law of Contract, S. 185 ff.; Cheshire/Fifoot/Funnston, Law of Contract, S. 136 ff.; P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, S. 201 ff.; H. G. BealelW. D. BishoplM. P. Funnston, Contract - Cases and Materials, S. 365 ff.; Hugh Collins, The Law of Contract, S. 224 ff. u. S. 303 ff.; J. C. Smith, The Law of Contract, S. 123 ff.; Halsbury's Laws of England, Band 9, Contract [N. Lawson, J. K. Macleod, W. V. H. Rogers], S. 224 ff.; J. Salmond/J. Williams, Principles of the Law of Contracts, S. 36 ff., Sutton and Shannon on Contracts, S. 94 ff.; Davies on Contracts [R. Upex], S. 66 ff.; Anson's Law ofContract [A. G. Guest], S. 137 ff. 17 Eine Ausnahme bildet Hugh Collins, The Law of Contract, S. 303 ff., der implied tenns auch als Mittel der Verwirklichung von "co-operation" in Vertragsbeziehungen beleuchtet. 18 Vgl. A.W.B. Simpson, Historical Introduction, in: Cheshire/Fifoot/Funnston, Law ofContract (1996), S. 15: "No full historical study ofthe evolution ofthe implied tenn exists."

26

A. Einleitung

der Vertragsinhaltsbestimmung auf Grundlage autonomer und heteronomer 19 Prüfungskriterien entwickelt. Ein der implication vergleichbares umfassendes Instrument zur Vertragsergänzung kennt das deutsche Recht nicht. 20 Die Methode der implication beeinflußte wichtige Entwicklungen des englischen Vertragsrechts, sowohl zu Beginn und im Laufe des 19. als auch während des 20. Jahrhunderts. Stillschweigend vereinbarten oder als vereinbart geltenden Einzelklauseln oder Gesamtvertragskomplexen wurde dabei rechtsbegrenzende, aber auch anspruchsbegrilndende Wirkung beigemessen. So spielten implied terms filr die Herausbildung der doctrine of frustration, die Fortbildung des Irrtumsrechts, die Lehre vom Vertragsbruch und das Rücktrittsrecht eine erhebliche Rolle. 21 Daneben beeinflußte die Figur des "implied contracts" Teile des common law zur Frage der relativen Wirkung von Verträgen (privity of contract)?2 Im Bereich der frustration 23 sind wichtige und weithin bekannte precedents des englischen Vertragsrechts angesiedelt, die zwar herkömmlicherweise nicht in Kapiteln über implied terms behandelt werden, die aber anschaulich die Bedeutung der implication filr weitere Institute des englischen Vertragsrechts verdeutlichen.

19 Unter der Bezeichnung der "heteronomen" Vertragsergänzung soll im folgenden die auf objektiven und damit "von außen" an den Vertrag herangetragenen richterlichen Beurteilungskriterien beruhende Implikation von Vertragsklauseln verstanden werden. Im Gegensatz dazu ist unter "autonomer" Vertragsergänzung die allein auf Basis des gemeinsamen - geäußerten oder vermuteten - Parteiwillens vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung zu verstehen. 20 Vgl. M. Schmidt-Kessel, Implied Term - auf der Suche nach dem Funktionsäquivalent (1997) 96 ZVgIRWiss 101 - ISS. 21 Vgl. R. Zimmermann, "Heard melodies are sweet, but those unheard are sweeter ... ": Condicio tacita, implied condition und die Fortbildung des europäischen Vertragsrechts (1993) 193 AcP 121. 22 So als Möglichkeit der Umgehung der Härte dieses Grundsatzes des englischen Vertragsrechts im Bereich der Seefrachtkonossemente (bills of lading), um dem Indossatar vertragliche Ansprüche gegen den Frachtführer zu verschaffen, vgl. z.B. Mitsui & Co. Ltd. v. Novorossiyok Shipping Co. (The "Gudermes") [1993] 1 Lloyd's Rep. 311 [314]; inzwischen werden diese Probleme durch den Carriage of Goods by Sea Act 1992 gelöst, der in weiten Teilen den Bills ofLading Act 1855 ersetzt hat. 23 "Discharge by frustration" bedeutet die Befreiung von der Verpflichtung, im Falle einer Nichterfüllung von Vertragsabreden Schadensersatz zu leisten. Erfaßt werden hierüber nicht nur Fälle des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, sondern auch solche, die nach deutschem Verständnis unverschuldete nachträgliche Unmöglichkeit bedeuten. Die Entwicklung der frustration-Doktrin nahm ihren Ausgangspunkt in Fällen nachträglicher Unmöglichkeit der Leistungserbringung, vgl. CheshirelFifootlFurmston, Law of Contract, S. 569 ff.

11. Implied terms in Darstellungen des englischen Vertragsrechts

27

In Taylor v. Caldwe1l24 hatten die Kläger vom Beklagten ein Parkgelände samt Konzerthalle gemietet, um dort an vier Terminen Sommerfeste zu veranstalten. Noch vor Beginn der ersten Veranstaltung fiel die Konzerthalle einem Brand zum Opfer, dessen Ursache von keiner der Vertragsparteien zu vertreten war, wodurch die Durchführung der geplanten Festivitäten unmöglich wurde. Die Kläger nahmen daraufhin die Beklagten wegen der ihnen entstandenen Unkosten für Organisation und Werbung auf Schadensersatz in Anspruch. Es wurde entschieden, daß ein Schuldner im Falle einer nachträglich eintretenden Unmöglichkeit der Leistungserbringung von seinen Vertragspflichten befreit sei. Dies folge aus einer implied condition des Vertrages für solche Fälle: "The contract is ... to be construed .. , as subject to an implied condition that the parties shall be excused in case, before breach, performance becomes impossible from the perishing of the thing without default of the contractor. There seems Iittle doubt that this implication tends to further the great object of making the leßal construction such as to fulfil the intention of those who entered into the contract".

Die so formulierte Regel wurde später auch auf Fälle übertragen, in denen zwar keine Unmöglichkeit vorlag, der von den Parteien vorausgesetzte Vertragszweck aber nicht mehr erreicht werden konnte. In Krell v. Henry26 hatte der Beklagte für zwei Tage eine Wohnung des Klägers gemietet, um von dort die Krönung Edwards VII. verfolgen zu können. Nachdem der Krönungszug wegen einer Bauchfellentzündung des Königs ausfallen mußte, weigerte sich der Beklagte, den Mietzins zu zahlen. Der Court of Appeal entschied, daß die Durchführung des Umzugs eine implied condition des Vertrages und dieser angesichts der veränderten Umstände als aufgelöst anzusehen sei. 27 Im Zuge der Kritik, die die FestIegung eines entsprechenden zu vermutenden Parteiwillens als Fiktion bezeichnete28 , wurde die implied condition-Lehre in diesem Bereich durch objektivere Begründungsmodelle ersetzt29 . Die Beispiele zeigen aber, daß die Methode der impli(1863) 3 B & S 826 = 122 E.R. 309. (1863) 3 B & S 826 [833 f.] = 122 E.R. 309 [312] per Justice Blackbum. 26 [1903] 2 K.B. 740. 27 Von dieser Vorgehensweise wurde auch später noch häufig Gebrauch gemacht: vgl. z.B. F.A Tamplitt SS. Co. Ltd. v. Anglo-Mexican Petroleum Products Co. Ltd. [1916] 2 AC. 397 [403 f.]; Bankline Ltd. v. Arthur Capel & Co. [1919] AC. 435 [455]; Joseph Constantine SS. Line Ltd. v. Imperial Sme\ting Corporation Ltd. [1942] AC. 154 [163]; British Movietonews Ltd. v. London & District Cinemas Ltd. [1952] AC. 166 [183]. 28 Vgl. Denny, Mott and Dickson Ltd. v. James Fraser & Co. [1944] AC. 265 [274, 275]; CheshirelFifootIFurmston, Law of Contract, S. 572. 29 Als herrschend kann heute die Theorie von der radikalen Veränderung der Obligation angesehen werden (test of a radical change in the obligation), vgl. Davis Contrac24 25

28

A. Einleitung

cation of terms die Wurzel wichtiger Lehren des englischen Vertragsrechts bildet. Zugleich deuten sie das Spannungsfeld zwischen Verwirklichung des Parteiwillens und objektiver Gerechtigkeitskontrolle an, in. dem sich das Institut der Vertrags ergänzung seit jeher befmdet. Ab Beginn des 19. Jahrhunderts wurden implied terms als eigenständiges Rechtsinstitut im Bereich der Konstruktion von Verträgen anerkannt. Im Laufe des 20. Jahrhunderts erfolgte dann eine stetig an Genauigkeit gewinnende Herausarbeitung der verschiedenen Kategorien der implied terms in Rechtsprechung und Literatur. 3o Und auch in jüngster Zeit ist die implication of terms erneut in den Vordergrund der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung getreten. Seit Beginn der 90er Jahre ergingen mehrere Urteile des Court of Appeal und des House of Lords zum Problemkreis der implied terms. Auf deren Inhalt, ihre Bedeutung und die sich abzeichnenden Entwicklungstendenzen wird an späterer Stelle im Detail einzugehen sein. 3 !

2. Rechtsvergleichende Untersuchungen Zum Thema der implied terms liegt aus rechtsvergleichender Sicht eine einschlägige Arbeit von Martin Schmidt-Kessel vor. 32 Diese geht vom Institut der implication of terms im englischen Recht aus und beschreibt Funktionsäquivalente der deutschen Rechtsordnung. Dabei werden Einteilung und Voraussetzungen der englischen implication sowie die Regeln der deutschen ergänzenden Vertragsauslegung und der gesetzgeberischen Ermächtigung zur Vertragsergänzung jenseits des Parteiwillens beleuchtet. Ein abschließender Rechtsvergleich faßt Gemeinsamkeiten und Unterschiede des deutschen Rechts zur englischen implication of terms zusammen. Eine Auseinandersetzung mit der Frage, inwieweit die Methode der implication of terms Treu und Glauben im englischen Vertragsrecht zur Geltung verhilft33 , erfolgt jedoch nicht. Auch werden nicht einzelne Vertragstypen untersucht, sondern die "allgemeinen Lehren" des Rechtsinstituts der implication.

tors Ud. v. Fareham UDC [1956] A.c. 676 [728]; National Carriers Ud. v. Panalpina (Northem) Ud. [1981] A.C. 675 [693 f.]; Pioneer Shipping Ud. v. B.T.P. Tioxide Ud. [1982] A.C. 724 und allgemein Chitty on Contracts, Band 1, [E.G. McKendrick], Rn. 23 - 005 ff. 30 Siehe hierzu unten Kapitel C. 31 Vgl. dazu unten Kapitel C. und G. 32 Implied Term - auf der Suche nach dem Funktionsäquivalent (1997) 96 ZVgIRWiss 101 - 155. 33 Vgl. genauer zu Untersuchungsgegenstand und Vorgehensweise der vorliegenden Arbeit unten Kapitel A.I1I.2.

III. Zusammenhang zwischen implied terms und Treu und Glauben

29

Daneben befaßt sich Lüderitz mit der implication of terms als Unterfall des Gesamtkomplexes der ergänzenden Auslegung von Rechtsgeschäften. 34 Dabei setzt er die anglo-amerikanische Praxis und Lehre in Beziehung zu den aus dem deutschen Recht bekannten Problemkreisen des Charakters der ergänzenden Vertragsauslegung, der Ermittlung eines hypothetischen Parteiwillens, der Ergänzung nach Erfahrungssätzen und des Begriffs der Lücke. Der Bereich der Vertragsergänzung wird im Rahmen eines Abschnitts zur "vernünftigen und fairen Fortentwicklung des Rechtsgeschäfts" unter den Aspekten der Analogie, der allgemeinen Rechtskontrolle und der Restriktion untersucht. Der Aspekt der Verwirklichung von Treu und Glauben wird bei Lüderitz nur gestreift. 3

III. Der Zusammenhang zwischen implied terms und einem Prinzip von Treu und Glauben 1. Fehlen eines overriding principle of good faith

im englischen Vertragsrecht

Die Anerkennung eines übergeordneten Erfordernisses von Treu und Glauben in Vertrags beziehungen gilt gemeinhin als typischer Beispielsfall des grundlegenden Unterschieds zwischen civillaw und common law: In den auf dem römischen Recht beruhenden Rechtssystemen des europäischen Kontinents findet sich jeweils an mehr oder weniger zentraler Stelle des Vertragsrechts ein ausdrücklicher Grundsatz von Treu und Glauben. 36 Unter Geltung eines solchen Prinzips werden den Vertragsparteien bei der Erfüllung und Durchsetzung ihrer Verbindlichkeiten und Ansprüche über den Wortlaut der Vereinbarung hinausgehende Pflichten auferlegt, Begrenzungen fiir die Ausübung und Erzwingung von vertraglichen Rechtspositionen formuliert und Regeln fiir die Anpassung von Verträgen an veränderte Umstände gebildet. 37

Lüderitz, Auslegung von Rechtsgeschäften, Habil. 1966, S. 386 ff. Ebenda, S. 356 f., S. 418 f., S. 442 f.; desweiteren behandelt A. Basse, Das Schweigen als rechtserhebliches Verhalten im Vertragsrecht, Diss. 1986, S. 120 - 135 die "rechtliche Funktion der Doktrin der implied terms im anglo-schottischen Recht" als Unterfall des Schweigens als Mittel der Einbeziehung von Vertragsklauseln und -bestandteilen, wobei jedoch Inhalt, Systematik und Funktion der implied terms nur knapp dargestellt werden. Eine treffende moderne rechtsvergleichende Betrachtung der implied terms findet sich dagegen bei H. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, § 7 V. 36 V gl. § 242 BGB, § 2 ZGB (Schweiz), Art. 1134 Code Civil (Frankreich, Belgien, Luxemburg), Art. 1258 Codigo Civil (Spanien), Art. 1375 und 1175 Codice Civile (Italien), Art. 288 ZGB (Griechenland), Art. 762, 334 u. 437 Codigo Civil (Portugal), Art. 6: 2, 6: 248 NBW (Niederlande), Art. 863 II ABGB (Österreich). 37 Die Unterteilung eines allgemeinen Treu- und Glaubensprinzips in die Funktionskreise Begründung von Nebenpflichten, mißbräuchliche Rechtsausübung und Wegfall 34 A.

35

30

A. Einleitung

Dagegen kennt das englische common law in seinem Vertragsrecht einen solchen ausdrücklichen und allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben im Rahmen von Vertragsbeziehungen bisher nicht.

1956 stellte Raphael Powell fest: " .. .in English Law there is no overriding general positive duty of good faith imposed on the parties of a contract"31, John F. O'Connor schrieb 1990: "In the English law of contract there is no general obligation to observe good faith in the making of a contract ... or in the performance of a contract"39 und Stephen A. Smith erklärte 1994: "The concept of good faith is an unfamiliar one in the common law."4O Empirische Untersuchungen in England und den USA zeigen allerdings, daß auch in der Welt des common law Geschäftsleute in ihren Vertragsbeziehungen auf Prinzipien von Treu und Glauben vertrauen. 41 Während in den USA sowohl der das Handelsvertragsrecht der Bundesstaaten vereinheitlichende Uniform Commercial Code (UCC) als auch das Restatement of the Law (2 nd on Contracts)42 einen Grundsatz von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen normieren43 und auch in anderen common law Staaten wie Australien und Neuseeder Geschäftsgrundlage hat sich nicht nur in Deutschland eingebürgert, sondern gilt auch unter common law Juristen als zweckmäßige Systematisierung, vgl. J. P. Dawson, The Oracles ofLaw, S. 496; J. F. O'Connor, Good Faith in English Law, S. 88. 31 R Powell, Good Faith in Contracts (1956) 9 C.L.P. 25. 391. F. O'Connor, Good Faith in English Law, S. 18. 40 Stephen A. Smith, Remarks on Contract (1994) 47 C.L.P. 8. 41 Vgl. R Brownsword, Two Concepts ofGood Faith (1994) 7 J.C.L. 197; D. CampelllD. Harris, Flexibility in Long Term Contractual Relationships, The Role of Cooperation (1993) 20 Journal ofLaw and Society 166. 42 Hierbei handelt es sich um eine vom American Law Institute herausgegebene, nicht amtliche, systematische Darstellung der Grundsätze des in den Einzelstaaten geltenden case law zur Förderung der Rechtsangleichung zwischen den Bundesstaaten, wobei jedes Sachgebiet (hier contracts) getrennt bearbeitet und in kodifikationsähnlicher Form mit Anmerkungen veröffentlicht wird; vgl. hierzu: W. Gray, E pluribus unum? A Bicentennial Report on Unification of Law in the United States (1986) 50 RabelsZ 111 ff. [119 f.]; J. Gordley, European Codes and American Restatements: Some Difficulties (1981) 81 Columbia Law Review 140 ff.; K. ZweigertJH. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, Bd. I, S. 291 f. 43 Sec. 1 - 203 UCC: "Every contract or duty within this Act imposes an obligation of good faith in its performance or enforcement"; vgl. hierzu: E.A. Famsworth, Good Faith Performance and Commercial Reasonableness Under the Uniform Commercial Code (1962/63) 30 University ofChicago Law Review 666 ff.; RS. Summers, Good Faith in General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform Commercial Code (1968) 54 Virginia Law Review 195 ff; M.A. Eisenberg, Good Faith under the Uniform Commercial Code - A New Look at an Old Problem (1971) 54 Marquette Law Review 1 ff.; S. Herman, Schicksal und Zukunft der Kodifikationsidee in Amerika, in:

III. Zusammenhang zwischen implied terms und Treu und Glauben

31

land Tendenzen zu einer offeneren Anerkennung eines Prinzips von Treu und Glauben bestehen44, schien es bisher, als ob in England allein wirtschaftliche Erwägungen und nicht rechtliche Vorgaben die Beachtung von Treu und Glauben in Verträgen verlangten. Andererseits ist bekannt, daß auch das englische Vertragsrecht um faire und gerechte Entscheidungen bemüht ist. 4s Dabei spielen nicht nur die Regeln der equity, die seit jeher als Korrektiv zum strikten common law tur die Berücksichtigung von Billigkeitsgedanken sorgen, eine wichtige Rolle. Auch das Bestreben englischer Gerichte, auf der Grundlage des common law Vertragsrechts die "reasonable expectations of honest men" zu ertullen46 , ist hier zu nennen. Es sollte also überraschen, wenn in England treuwidriges Verhalten in Vertragsbeziehungen sanktionslos bliebe, bzw. die Parteien nur Rechte und Pflichten hätten, die in den wörtlichen Regelungen eines Vertrags niedergelegt sind. Auf internationaler Ebene sieht sowohl Teil I der "Principles of European Contract Law" der Lando-Kommission47, als auch die "Unidroit-Principles of International Commercial Contracts" des International Institute for the Unification of Private Law48 einen ausdrücklichen Grundsatz von Treu und Glauben tur Verträge vor, die diesen Regelwerken unterstellt werden. 49 Beide HarmoniR. Zimmermann (Hrsg.), Amerikanische Rechtskultur und europäisches Privatrecht: Impressionen aus der neuen Welt, S. 45 ff. [73 ff.]. Sec. 205 Restatement of the Law 2nd on Contracts: "Every contract imposes upon each party a duty of good faith and fair dealing in its performance and its enforcement." 44 J. Steyn, The Role of Good Faith and Fair Dealing in Contract Law, A Hair-Shirt Philosophy? (1991) The Denning Law Journal 131 [133]; vgl. speziell für Australien: Renard Constructions (ME) Property v. Minister for Public Works (1992) 26 N.S.W.L.R. 234 [268]: ,,[p]eople generally, including judges and other lawyers, from all strands of the community, have grown used to the courts applying standards of fairness to contract which are wholly consistent with the existence in all contracts of a duty upon tht( parties of good faith and fair dealing in its performance. In my view this is these days the expected standard, and anything less is contrary to prevailing community expectations" per Priestley J.A.; daneben: H.K. Lücke, "Good Faith and Contractual Perfomance", in: P.D. Finn (Hrsg.), Essays on Contract, S. 155 ff und J. Priestly, A Guide to a Comparison of Australian and United States Contract Law (1989) 12 N.S.W.L.R. 4; für Canada vgl. BJ. Reiter, Good Faith in Contracts (1983) Valparaiso UL Rev. 705. 4S Vgl. R. Zimmermann, Konturen eines europäischen Vertragsrechts (1995) JZ 477 ff. [490]. 46 Vgl. J. Steyn, Contract Law: Fulfilling the Reasonable Expectations of Honest Men (1997) 113 L.Q.R. 433 [442]. 47 Vgl. die oben in Kapitel A.1. bei Fn. 12 angegebenen Nachweise. 48 Vgl. hierzu oben Kapitel A.I. bei Fn. 12. 49 Art. 1: 201 der Principles of European Contract Law (1998) bestimmt: ,,(1)Each party must act in accordance with good faith and fear dealing. (2) The parties may not exclude or limit this duty"; in der Kommentierung zu Art. I : 201 (1998) (bisher: Art 1.106) der Principles of European Contract Law heißt es: "The principle of good

32

A. Einleitung

sierungsprojekte haben bei ihrer Entstehungsarbeit den common law Rechtskreis mit einbezogen und wollen auch in ihrer tatsächlichen Anwendungspraxis dort zur Geltung kommen. 50 Begeben sich also englische Vertragsparteien, wenn sie die Geltung dieser Regelungswerke vereinbaren, auf rur sie gänzlich unbekanntes Terrain oder kennt auch das englische Vertragsrecht Institute, die einen Grundsatz von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen verkörpern? Es stellt sich daher die aus der Perspektive der Rechtsvergleichung und der Rechtsharmonisierung interessante Frage, ob, in welchem Maße und mit welchen Mitteln und Rechtsinstituten das englische Vertragsrecht Ergebnisse erzielt, die in kontinentalen Rechtsordnungen auf der Grundlage eines allgemeinen Prinzips von Treu und Glauben erreicht werden. 51 Die Fragestellung beleuchtet damit einen Ausschnitt der umfassenden aktuellen Forschung im Hinblick auf die Herausbildung eines gemeineuropäischen Vertragsrechts. 52 Diese ist bemüht, die Institute und Entwicklungen des englischen Rechts als integrative Bestandteile und nicht als Fremdkörper innerhalb eines modemen europäischen ius commune zu erklären. 53

faith and fair dealing is recognized or at least appears to be acted on as a guide1ine for contractual behaviour in all EC countries" , o. LandolH. Beale, The Principles of European Contract Law (1995), S. 56. Art. 1.7 der Unidroit-Principles legt fest: ,,(1) Each party must act in accordance with good faith and fair dealing in international trade. (2) The parties may not exc1ude or limit this duty." 50 Vgl. O. LandolH. Beale, The Principles ofEuropean Contract Law (1995), S. XXI; Unidroit Principles, Introduction, S. viii: "The objective of the Unidroit Principles is to establish a balanced set of rules designed for use throughout the world irrespective of the legal traditions and the economic and political conditions of the countries in which they are to be applied." 51 Vgl hierzu auch S. WhittakerlR. Zimmermann (Hrsg.), Good Faith in European Contract Law (in Vorbereitung); P. Schlechtriern, Good Faith in German Law and in International Uniform Laws, 1997. 52 Vgl. oben Kapitel A.I. und A.S. HartkamplM.W. HesselinklE.H. Hondius/C.E. du Perronl1.B.M. Vranken (Hrsg.), Towards a European Civil Code, 2. Aufl., 1998; R. Zimmermann, Civil Code and Civil Law - The "Europeanization" of Private Law Within the European Community and the Re-emergence of a European Legal Science (1994/1995) 1 Columbia Journal of European Law 68 ff.; H. Beale, Towards a Law of Contract for Europe: the Work of the Commission on European Contract Law, in: G. Weick (Hrsg.), National and European Law on the Threshold to the Single Market, European University Studies, Band 1347 (1993), S. 177 ff.; I. Schwartz, Perspektiven der Angleichung des Privatrechts in der Europäischen Gemeinschaft (1994) 2 ZEuP 559 ff.; 1. Taupitz, Europäische Privatrechtsvereinheitlichung heute und morgen, 1993; B. Schmidlin (Hrsg.), Vers un droit prive europeen commun? - Skizzen zum gemeineuropäischen Privatrecht, 1994; A. Flessner, Befreiung vom Vertrag wegen NichterfliHung (1997) 5 ZEuP 255 ff.; C. Joerges/G. BrUggemeier, Europäisierung des Vertragsrechts und Haftungsrechts, in: P.C. MüHer-Graf (Hrsg.), Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, S. 233 ff. 53 V gl. hierzu R. Zimmermann, Der europäische Charakter des englischen Rechts (1993) 1 ZEuP 4 ff; J. Gordley, Common law und civillaw: eine überholte Unterschei-

III. Zusammenhang zwischen implied tenns und Treu und Glauben

33

Auch in England selbst hat sich eine Diskussion um Bedeutung und Notwendigkeit der Anerkennung eines allgemeinen Treu- und Glaubensgrundsatzes in Vertragsbeziehungen entwickelt. Die hierzu vertretenen Ansichten reichen von der generellen Ablehnung eines Prinzips von Treu und Glauben aus systemimmanenten Gründen54, über die Auffassung, daß das englische Vertragsrecht mittels seiner überlieferten Institute angemessene Ergebnisse erziele und deshalb keiner Veränderung im Sinne der Aufnahme eines besonderen Treueprinzips in Verträgen bedürfe55 , bis hin zur Forderung nach offener Anerkennung eines ausdrücklichen Grundsatzes von "good faith" in Vertrags beziehungen. 56 Vor dem Hintergrund dieser allgemeineren Diskussion soll die vorliegende Arbeit konkrete rechtsvergleichende Befunde liefern. Die Auseinandersetzung mit Treu und Glauben im englischen Vertragsrecht hat daneben aktuelle praktische Relevanz: Seit 01.07.1995 fordern die Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994, daß Klauseln in englischen Verbraucherverträgen einem Erfordernis von "good faith" genügen müssen. 57 Die Bestimmung geht auf die EGRichtlinie über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen zurück, die einen einheitlichen europäischen Verbraucherschutzstandard gewährleisten will. 58 Der englische Jurist kommt daher nicht umhin, sich mit der Bedeutung des Begriffs von "good faith" näher auseinanderzusetzen. dung (1993) 1 ZEuP 498 ff; B.S. Markesinis, Leaming from Europe and Learning for Europe, in: ders. (Hrsg.), The Gradual Convergence, Foreign ldeas, Foreign lnfluences and English Law on the Eve ofthe 21 st Century, 1994; R.H. Helmholz, Continental Law and Common Law: Historical Strangers or Companions? (1990) Duke L.J. 1207 ff; C. Donahue, lus Commune, Cannon Law, and Common Law in England (1992) 66 Tulane L.R. 1745 ff. 54 Sog. "repugnancy thesis", vgl. S.A. Smith (1994) c.L.P. 8 ff.; und rur den vorvertraglichen Bereich: Walford v. Miles [1992] 1 All E.R. 453 [460]: ,,[T]he concept of a duty to carry on negotiations in good faith is inherently repugnant to the adversarial position of the parties when involved in negotiations. Each party to the negotiations is entitled to pursue his (or her) own interest, so long as he avoids making misrepresentations ... A duty to negotiate in good faith is as unworkable in practice as it is inherently inconsistent with the position of a negotiating party" per Lord Ackner. 55 Sog. "pragmatic thesis", vgl. Interfoto Picture Library Ltd. v. Stiletto Visual Programmes Ltd [1989] Q.B. 433 [439]: "English law has, characteristically, committed itself to no such overriding principle [of good faith] but has developed piecemeal solutions in response to demonstrated problems of unfairness. Many examples could be given" per Sir Thomas Bingham, M.R. 56 J. AdamsIR. Brownsword, Key Issues in Contract, S. 198 ff. [211 f; 253 f.]; R. Brownsword, Two Concepts of Good Faith (1994) 7 J.C.L. 197 [208 u. 243]; H.K. Lücke, Good Faith and Contractual Perfonnance , in: P.D. Finn (Hrsg.), Essays on Contract, S. 155 ff. [181 f.]. 57 Sec. 4 (1), Sec. 5 Unfair Tenns in Consumer Contracts Regulations 1994, vgl. genauer zum Inhalt der Regulations unten Kapitel A.V.6. 58 Vgl. genauer unten Kapitel A.V.6. 3 Grobccur

34

A. Einleitung

2. Untersuchungsgegenstand und Vorgehensweise Es können bei der Beantwortung der Frage nach dem Funktionsäquivalent des englischen Rechts rur ein vertragliches Treueprinzip im Rahmen einer Dissertation nicht sämtliche Gebiete abgedeckt werden, die von einem allgemeinen Treu- und Glaubensgrundsatz kontinentaleuropäischer Prägung herkömmlicherweise beeinflußt werden. Zum deutschen Grundsatz von Treu und Glauben besteht eine kaum noch zu überblickende Kasuistik und ein nicht minder umfangreiches rechtswissenschaftliches Schrifttum. 59 Die Bedeutung von § 242 BGB rur das deutsche Vertragsrecht und seine praktische Anwendung geht weit über das hinaus, was der Wortlaut dieser Norm vermuten läßt und was in der Intention des historischen Gesetzgebers lag. 60 Herkömmlicherweise erfolgt eine Einteilung und Präzisierung der Wirkungsbereiche des § 242 BGB in verschiedene Funktionskreise bzw. Fallgruppen, wobei sich im Anschluß an Wieacker61 drei Funktionskreise etabliert haben62 , die auch hier übernommen werden sollen: (1) Die Ergänzung bestehender und die Begründung neuer, nicht ausdrücklich vereinbarter Vertragspflichten.

(2) Die Sanktionierung der mißbräuchlichen Ausnutzung vertraglicher Rechtspositionen. (3) Die Vertragsanpassung in Fällen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage.

59 Vgl. z.B. die Kommentierung bei 1. von Staudinger - J. Schmidt zu § 242 BGB und die dort einleitend aufgelistete Literatur. 60 Vgl. MüKo - G .H. Roth, § 242 Rn. 13. 61 F. Wieacker, Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB (1956), S. 20 ff. 62 Vgl. 1. Gernhuber, § 242 BGB - Funktionen und Tatbestände (1983) JuS 764 ff.; A. Teichmann, Nebenpflichten aus Treu und Glauben (1984) JA 545 ff.; Palandt Heinrichs, § 242 Rn. 13; Soergel- Teichmann, § 242 Rn. 58; Erman - O. Wemer, § 242 Rn 44; Münchener Kommentar - H. Roth, 242 Rn. 93; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, § 2 I, § 10 I; Fikentscher, Schuldrecht, § 27 11; es ist zu beachten, daß es sich bei dieser Art der Aufarbeitung des unter einen Treu- und Glaubensgrundsatzes fallenden Rechtsstoffes nur um eine deskriptiv systematisierende Darstellung derjenigen Kasuistik handelt, die sich als Rechtsfortbildung unter Berufung auf § 242 BGB erfolgreich durchgesetzt hat; kritisch gegen eine "empirischen Analyse" von § 242 BGB: 1. von Staudinger - J. Schmidt, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, § 242 Rn. 127 - 219, der sich bemüht, eine normative Konkretisierung des § 242 BGB zu erreichen, indem er, der Gliederung des BGB folgend, "neue Sachnormen" formuliert, die nur noch im Sinne eines "methodologischen Postulats" auf § 242 BGB gestützt sind, vgl. ebenda Rn. 285 ff; dieser "Fallnormgewinnungslehre" folgend jetzt auch Medicus, Schuldrecht I, § 16; für die Beibehaltung der bislang herrschenden Funktionskreislehre dagegen Fikentscher, Schuldrecht, § 27 I; eine Auseinandersetzung mit dem Streit um die zweckmäßigste Art und Weise der Systematisierung des unter § 242 BGB fallenden Rechtsstoffes ist für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung entbehrlich.

III. Zusammenhang zwischen implied terms und Treu und Glauben

35

Von diesen Funktionskreisen des § 242 BGB soll in dieser Arbeit das Teilgebiet der Ergänzung und Erzeugung von vertraglichen Pflichten ohne ausdrückliche Erwähnung im Vertrag selbst behandelt werden. Während im deutschen Recht die Regeln der ergänzenden Vertragsauslegung und eine Vielzahl gerichtlich anerkannter Nebenpflichten auf der Grundlage von § 242 BGB bereitstehen63 , ist aus England der traditionelle Grundsatz "The court does not make the contract for the parties" überliefert. 64 Bis zu welchem Grade die Methode der implication of terms dies scheinbar starre Primat der Vertrags freiheit und die grundsätzliche Vermutung für eine abschließende Regelung aller Risiken und Pflichten durch die ausdrücklichen Vertragsklauseln durchbricht, soll in dieser Arbeit untersucht werden. Der konzeptionelle Unterschied zwischen englischem und deutschem Vertragsrecht im Bereich von Treu und Glauben läßt zunächst auch unterschiedliche Ergebnisse in gleichgelagerten Fällen vermuten. 65 Ob diese Vermutung tatsächlich zutrifft, oder ob und inwieweit es Übereinstimmungen gibt, soll anhand konkreter Fallbeispiele überprüft werden. In zeitlicher Hinsicht kann man die Auswirkungen eines Treu- und Glaubensgrundsatzes auf Vertragsbeziehungen in drei Phasen unterteilen: Die vorvertragliche Phase, diejenige des eigentlichen Leistungsaustausches und die Phase nachvertraglicher Auswirkungen. 66 Während sich nachwirkende Vertragspflichten als Untergruppe der leistungssichernden Nebenpflichten auf den Vertragsschluß selbst zurückführen lassen und sich somit nicht entscheidend von den Pflichten während der eigentlichen Vertragszeit unterscheiden 67 , steilen vorvertragliche Pflichten eine eigene Kategorie dar, die nicht auf wie auch immer auszulegenden oder zu ergänzenden Regelungen des Vertrags selbst fußen, sondern auf Beziehungen im Vorfeld eines beabsichtigten Vertragsschlus-

63 Vgl. zu den unter diesen Funktionskreis des § 242 BGB gefaßten Fallgruppen unten Kapitel F. 64 Trollope & Colls Ltd. v. North West Metropolitan Regional Hospital Board [1973] 1 W.L.R. 601 [609]; Compania de Navegacion Poshing S.A. v. Sea Tanker Shipping (Pte) Ltd. (The "Buena Trader") [1977] 2 Lloyd's Rep. 27 [48]; Re Comptoire Commercial Anversois and Power, Son and Company [1920] I K.B. 868 [879] ; Halsbury's Laws ofEngland, Band 9, Nr. 356. 65 Vgl. R.S. Summers, "Good Faith" in General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform Commercial Code (1968) 54 Virginia Law Review 195 [233]: "And surely, how a doctrine is conceptualized can affect the outcome of cases. For example, it seems likely that a judge who thinks in terms of implied provisions will be less willing to enforce duties of good faith than the judge who thinks explicitly in terms of such duties; one who views hirnself as ,implying terms' is more Iikely to think he is remaking a contract to some extent - something which judges are reluctant to do." 66 Vgl. Soergel-Teichmann, § 242 Rn. 134. 67 Vgl. Soergel-Teichmann, § 242 Rn. 167.

36

A Einleitung

ses, z.B. geschäftlichen oder bloßen sozialen Kontakten. 68 Zweck dieser vorvertraglichen Pflichten ist es, der anderen Partei eine Entscheidung über den Abschluß des Vertrages überhaupt bzw. zu bestimmten Konditionen zu ermöglichen; sie schützen daher die zivilrechtliche Willensentschließungsfreiheit. 69 Somit besteht auch aus funktioneller Sicht ein Unterschied zu den im Rahmen der vorliegenden Arbeit untersuchten Leistungsaustauschnebenpflichten. 7o Nicht behandelt werden daneben die Einflüsse von Treu und Glauben beim Abschluß eines Vertrages. Diese betreffen die Auslegung der auf das Zustandekommen einer Vereinbarung gerichteten Erklärungen und die damit verbundenen Problemkreise. 71 Gegenstand der Dissertation ist es also, zu untersuchen, ob und inwieweit das englische Vertragsrecht über die Methode der implication of terms Treu und Glauben in bestehenden Vertragsbeziehungen zur Geltung verhilft. Damit einher geht ein Vergleich des der implication funktionsäquivalenten Bereichs des deutschen Vertragsrechts. Die Analyse konkreter Fälle steht dabei im Vordergrund, denn die Bedeutung eines so allgemein formulierten Prinzips wie "Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen" kann nur schwer abstrakt aufgezeigt werden, sondern erschließt sich erst durch eine Betrachtung von Sachverhalten und den ihnen in Gerichtsentscheidungen zugewiesenen Lösungen. Nach Darstellung der Grundlagen und Entwicklungslinien der implication sollen die Fallgruppen des deutschen Rechts, in denen der Grundsatz von Treu und Glauben Niederschlag findet, mit der englischen Rechtsprechung zum Problemkreis der implication 68 Vgl. MüKo - Roth, § 242 Rn. 124.; vgl. allgemein zum Geltungsgrund vorvertraglicher Nebenpflichten und der insoweit bestehenden Diskussion: MüKo - Emmerich, vor § 275 Rn. 54 ff; Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen, § 4 II; Horn, Culpa in Contrahendo (1995) JuS 377; Medicus, Die culpa in contrahendo zwischen Vertrag und Delikt, in: FS für Keller, S. 205; Picker, Vertragliche und deliktische Schadenshaftung (1987) JZ 1041. 69 Vg l. Soergel-Teichmann, § 242 Rn. 135. 70 Vgl. zu den Zwecken dieser Nebenpflichten unten Kapitel F.II. 71 Wie die Rivalität von "Willenstheorie" und "Erklärungstheorie", das Prinzip der "reasonable expectations" beim Vertragsschluß oder die objektive Auslegung von Angebots- und Annahmeerklärungen, vgl. hierzu z.B. Paal Wilson & Co. AIS v. Partenreederei Hannah BlumenthaI (The "Hannah BlumenthaI") [1983] 1 AC. 854; Allied Marine Transport Ltd. v. Vale do Rio Doce Navegacao S.A (The "Leonidas D") [1984] 1 W.L.R. I; G. Percy Trentham Ltd. v. Archital Luxfer Ltd. [1993] 1 L1oyd's Rep. 25; Cheddar Valley Engineering Ltd. v. Chaddlewood Hornes Ltd. [1992] 4 All E.R. 924; W. Howarth, The Meaning ofObjectivity in Contract (1984) 100 L.Q.R. 265; J.P. Vorster, A Comment on the Meaning ofObjectivity in Contract (1987) 103 L.Q.R. 274; A De Moor, Intention in the Law of Contract: Elusive or IIlusory? (1990) 106 L.Q.R. 632 und allgemein: Treitel, The Law of Contract, S. 8 ff.; K. ZweigertiH. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., § 30; H. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, § 7 II,

m

III. Zusammenhang zwischen implied tenns und Treu und Glauben

37

verglichen werden. Es geht dabei nur bedingt um eine Untersuchung der dogmatischen bzw. rechtstechnischen Unterschiede und der gewählten Argumentationsmuster der entscheidenden Gerichte. Das Hauptaugenmerk soll auf dem Vergleich der in den beiden Rechtsordnungen erzielten Ergebnisse liegen.

3. Erkenntnis des Funktionszusammenhangs und terminologische Abgrenzung Lord Steyn nannte kürzlich die Methode der implication of terms als eines der Mittel des englischen Vertragsrechts zur Erfiillung der "vernünftigen Erwartungen redlicher Parteien" im Rahmen der Durchführung von Vertrags vereinbarungen ("fulfilling the reasonable expectations ofhonest men,,).72 Sind die "reasonable expectations of honest men" mit dem Grundsatz von Treu und Glauben vergleichbar, der uns aus dem deutschen Vertragsrecht bekannt ist? Zeigt sich hierin, daß die Verbindung zwischen implied terms und einem Prinzip von Treu und Glauben auch in England auf höchstrichterlicher Ebene erkannt wird? Bisher vorliegende Stellungnahmen aus der Literatur deuten bereits stark in diese Richtung: Trotz seiner grundsätzlich ablehnenden Haltung bezüglich eines allgemeinen Treuegrundsatzes im englischen Vertragsrecht, erkannte Raphael Powell schon im Jahre 1956 den funktionellen Zusammenhang zwischen implied terms und einern Grundsatz von Treu und Glauben: ,,[T]here are a number of individual cases in which the law contains an element of objective or subjective good faith .... For want of a rule of good faith the courts have

72 J. Steyn (1997) 113 L.Q.R. 433 [441]; bisher hatte der objektive Standard der "reasonable expectation" im englischen Recht nur im Bereich des Abschlusses von Verträgen Bedeutung, vgl. Fowkes v. Manchester and London Life Assurance and Loan Association (1863) 3 B & S 916 [929] = 122 E.R. 343 [350]; Smith v. Hughes (1871) L.R. 6 Q.B. 597 [607] bzw. aus neuerer Zeit: Blackpool and Fylde Aero Club v. Blackpool Borough Council [1990] 3 All E.R. 25 [30], hierzu 1. Adams/R. Brownsword, More in Expectation than Hope: The B1ackpool Airport Case (1991) 54 M.L.R. 281 ff. [283 ff.]; Cambridge Nutrition Ltd. v. B.B.C. [1990] 3 All E.R. 523 [542]; allgemein (auch aus historisch-rechtsvergleichender Perspektive) zur Diskussion um die Grundlagen vertraglicher Haftung im englischen Recht: J. Gordley, The Philosophical Origins of Modem Contract Doctrine, S. 10 ff. (Geistesgeschichtliche Grundlagen: AristoteIes und Thomas v. Aquin), S. 134 ff. (Selektive Rezeption im anglo-amerikanischen Rechtskreis), S. 214 ff. (Contract Law im 19. Jahrhundert); P.S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, S. 405 ff.; A.W.B. Simpson, Historical Introduction, in: CheshirelFifootlFunnston, Law of Contract, S. 12 ff.; C. Fried, Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligations, S. 60 ff.

38

A. Einleitung

upon occasion had to resort to fictious implied promises in order to give effect to their sense ofthe justice ofthe case.,,73

Lord Steyn erklärte 1991, daß englische Gerichte wegen eines fehlenden ausdrücklichen Grundsatzes von Treu und Glauben auf implied terms zurückgriffen: "In civil law countries the existence of a generalized duty of good faith in the performance of contracts reduces the need for the implication ofterms. In the absence of a doctrine of good faith English law has to resort to the implications of terms by reason of the nature of the contract ... or by reason of special circumstances of a particular contract" 74

und riet dazu, die Verwirklichung von Treu und Glauben auch offen als ein Ziel des englischen Vertragsrechts anzuerkennen. 75 Und 1995 bezeichneten Jack Beatson und Daniel Friedman implied terms als Bestandteil einer modemen Entwicklung des englischen Rechts in Richtung eines allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben: " ... implied terms, in the common law system, fulfil some functions analogical to that of good faith.,,76

IV. Die Bedeutung des Begriffs "good faith" im englischen Vertragsrecht Die herkömmliche ablehnende Haltung der englischen Rechtsprechung und Literatur gegenüber einem allgemeinen Prinzip von Treu und Glauben ist überwiegend durch die Vorstellung begründet, hinter einem derartigen Grundsatz verberge sich die (unerwünschte) Legitimationsgrundlage einer schwammigen und Unberechenbaren Billigkeitsjustiz. 77 Zum Teil wird "good faith" einfach mit "fairness" oder "conscience" gleichgesetzt und als bloßes subjektives Gerechtigkeitsempfinden interpretiert. Hieraus resultieren Befürchtungen, ein Prinzip von good faith habe zur Konsequenz, daß von Geschäftsleuten einmal getroffene Entscheidungen durch vage richterliche Gerechtigkeitsvorstellungen willkürlich revidiert werden könnten oder den Vertragsparteien der Zwang auferlegt würde, ihre ehrlich erarbeiteten Vorteile zugunsten des anderen Vertragspartners aufgeben zu müssen, was nicht einmal erklärte Befürworter der 73 R. Powell (1956) 9 C.L.P. 16 ff. [24 und 26]. 74 J. Steyn (1991) The Denning Law Journal 131 (133]. 7S Ebenda, S. 141. 76 J. BeatsonlD. Friedman, From "Classical" to Modem Contract Law, in: dies. (Hrsg.), Good Faith and Fault in Contract Law, S. 18. 77 Vgl. I.W. Carter/M.P. Furmston, Good Faith and Fairness in the Negotiation of Contracts (1994) 8 J.C.L. I ff. [6]; R. Harrison, Good Faith in Sales, Preface, S. vii; J. AdamsIR. Brownsword, Key Issues in Contract, S. 212.

IV. Der Begriff "good faith" im englischen Vertragsrecht

39

Anerkennung eines allgemeinen Treu- und Glaubensprinzips in Kauf nehmen wollen. 78 Auch die Tatsache, daß entsprechende Generalklauseln und allgemeine Treu- und Glaubensgrundsätze anderer Rechtsordnungen durch die Bildung von Funktionsebenen und Fallgruppen in Rechtsprechung und Literatur überschaubar gemacht und so einer erleichterten praktischen Handhabung zugeführt werden, wird regelmäßig nicht zur Kenntnis genommen. "Good faith" darf nicht als bloße Umschreibung "natürlicher Gerechtigkeit" (miß-) verstanden werden. Denn es ist davon auszugehen, daß der größte Teil des Vertragsrechts eines jeden freiheitlichen Rechtssystems bereits Ausdruck des Bemühens nach Realisierung von "gerechten" Lösungen im Bereich des Güteraustausches ist. Auch verbirgt sich hinter "good faith" nicht das schlichte Gegenteil von "bad faith". Letzteres bezeichnet üblicherweise ein vorsätzlich schädigendes Verhalten bzw. den bewußten Rechtsmißbrauch. 79 Zwar bestimmt sec. 61 (3) des Sale of Goods Act 1979: "A thing is deemed to be done in good faith within the meaning of this Act when it is in fact done honestly, whether it is done negligently or not." Diese Umschreibung bezieht sich aber - neben ihrer Relevanz für die hier nicht interessierenden Fälle des gutgläubigen Eigentumserwerbs - lediglich auf das common law Konzept des "deceit", das Vertragsparteien verbietet, sich bei der Verhandlung, Erfullung und Durchsetzung von Verträgen vorsätzlich betrügerisch zu verhalten. 80 Die Bedeutung von "good faith" im gesamten englischen Vertragsrecht kann aber nicht auf ein Gebot des Uhterlassens entsprechender Handlungsweisen reduziert werden. Einen Versuch der positiven Umschreibung der Bedeutung von "good faith" unternahm Sir Thomas Bingham in der Entscheidung Interfoto Picture Library Ltd v. Stiletto Visual Programmes Ltd. 81 : ,,[The principle of good faith] does not simply mean that [the parties to a contract] should not deceive each other, a principle which any legal system must recognise; its effect is perhaps mostaptly conveyed by such metaphorical colloquialisms as "playing fair", "coming clean" or "putting one's cards face upwards on the table". It is in essence a principle offair and open dealing."

Hieran anknüpfend soll fiir die Zwecke der folgenden Untersuchungen unter "good faith" oder "fair dealing" der Grundgedanke verstanden werden, der denjenigen Rechtsinstituten des englischen Vertragsrechts zugrunde liegt, die Vertragsparteien zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichten, ihnen EhrVgl. J.W. CarterfM.P. Furmston (1994) 8 J.C.L. 1 ff. [2). Vgl. J.W. CarterfM.P. Furmston (1994) 8 J.C.L. 1 f; R. Harrison, Good Faith in Sales, Preface, S. vi f. 80 Vgl. R. Goode, The Concept of "Good Faith" in English Law, Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, (1991) 2 Saggi, Conferenze e Seminari 3. 81 [1989] Q.B. 433 [439). 78

79

40

A. Einleitung

lichkeit, Offenheit und Loyalität abverlangen. 82 Als solcher ist er Grundlage eigener Rechte und Pflichten und wirkt nicht lediglich als Einschränkung bestehender vertraglicher Rechtspositionen. 83 Es geht nicht um das einseitige Aufspüren von zusätzlichen Rechten einer von zwei Vertragsparteien, die sich nicht aus den· wörtlichen Bestimmungen einer Vereinbarung ergeben. Good faith ist kein Postulat, sich in Vertragsbeziehungen altruistisch zu verhalten. 84 Ebensowenig bedeutet es die Erlaubnis zur gefahrlosen Vernachlässigung eigener Sorgfaltspflichten. Good faith bezeichnet vielmehr die gegenseitige Rücksichtnahme auf die Interessen des Vertragspartners. Die Ergänzung und Begründung von Rechten ohne ausdrückliche Erwähnung im Vertragstext kann daher mit einer entsprechenden Pflichtenkumulation einhergehen, um die Erzielung eines ausgewogenen und objektiv fairen Ergebnisses unter Berücksichtigung der Interessen beider bzw. aller Vertragspartner zu ermöglichen. 85 Es wird somit untersucht, inwieweit implied terms Gedanken von good faith und fair dealing im eben beschriebenen Sinne verwirklichen. Es versteht sich, daß dabei keine exakte Deckung der Begriffe von "good faith" bzw. "fair dealing" mit demjenigen von "Treu und Glauben" im Sinne seiner Ausprägung unter § 242 BGB zu erzielen ist. So wurden im 19. Jahrhundert über implied terms Regelungen in Kaufverträge eingeführt86, die als Verwirklichung von Treu und Glauben zu gelten haben, auch wenn sie aus heutiger Sichtweise die Entsprechung von Gewährlei-

82 Vgl. R. Harrison, Good Faith in Sales, S. 28 f. die die duty of good faith im Bereich des Kaufrechts als "duty of candour and accuracy" bzw. als "duty of loyalty" bezeichnet. 83 "Good faith as a rule" im Gegensatz zu "good faith as an exception", vgl. l Adams/R. Brownsword, Key Issues in Contract, S. 212 ff. [243 - 250]; R. Brownsword, Two Concepts of Good Faith (1994) 7 lC.L. 197 ff.; anders noch R.S. Summers, "Good Faith" in General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform Commercial Code (1968) 54 Virginia Law Review 195 [201]: "If good faith had a general meaning or meanings of its own ... there would sei dom be occasion to derive a meaning for it from an opposite; its specific uses would almost always be readily and immediateIy understood. But good faith is not that kind of doctrine. In contract law, taken as a whole, good faith is an "exc1uder". It is a phrase without general meaning (or meanings) of its own and serves to exc1ude a wide range of heterogeneous forms of bad faith. In a particular context the phrase takes on specific meaning, but usually this is only by way of contrast with the specific form of bad faith actually or hypothetically ruled out." 84 Vgl. H.K. Lücke, Good Faith and Contractual Perfomance, in: P.D. Finn (Hrsg.), Essays on Contract, S. 162. 8S Vgl. R. Harrison, Good Faith in Sales, S. 224 ff., die zeigt, wie die Regeln über "actual notice", "constructive notice" und "imputed notice" (d.h. die zurechenbare Kenntnis von Rechten Dritter seitens eines Erwerbers von beweglichem oder unbeweglichem Vermögen oder Rechten) als Gegenstück zu den "good faith"-Offenbarungspflichten eines Veräußerers wirken. 86 Vgl. hierzu genauer unten Kapitel G.I.2.

V. Historische Entwicklung von good faith im englischen Vertragsrecht

41

stungsregelungen darstellen, fUr die im deutschen Recht nicht auf den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben zurückgegriffen werden muß. 87 Wo bereits das dispositive Gesetzesrecht spezielle Gewährleistungsvorschriften bereithält, bedarf es keiner stillschweigenden Vertragsklauseln dieses Inhalts mehr. 88 Wo das Kaufvertragsrecht aber - wie in England zu Beginn des 19. Jahrhunderts - bislang von der "caveat-emptor"-Regel beherrscht war, stellt die Anerkennung von implied terms, die in wesentlichen Punkten einen dem modemen deutschen Kaufvertragsgewährleistungsrecht entsprechenden Rechtszustand herbeifUhren, eine erhebliche Weiterentwicklung im Sinne eines Treu- und Glaubensprinzips dar. Es bedeutet im Ergebnis keinen Unterschied, ob im Wege der implication Pflichten in Verträge eingefUhrt werden, die sich in anderen Rechtsordnungen aufgrund gesetzlicher Anordnung als spezielle Ausprägung eines Treu- und Glaubensgrundsatzes ergeben, oder ob es sich um Pflichten handelt, die nicht spezialgesetzlich geregelt sind und ihre Grundlage erst in einem allgemeinen Treu- und Glaubensprinzip wie dem des § 242 BGB fmden. 89 Entscheidend ist, daß es sich jeweils um die Verwirklichung des gleichen Grundgedankens im oben beschriebenen Sinne handelt. Somit bleibt festzuhalten, daß die Begriffe von "Treu und Glauben" bzw. "good faith" in ihrem jeweiligen historischen Kontext gesehen werden müssen.

V. Historische Entwicklung von good faith im englischen Vertragsrecht 1. Treu und Glauben als Bestandteil des römischen Rechts

Die historischen Wurzeln des Grundsatzes von Treu und Glauben, wie er heute im Vertragsrecht der europäischen Rechtsordnungen bekannt ist, liegen 87 Obwohl die §§ 459 ff. BGB als moderne Ausprägung der aedilizischen Rechtsbehelfe sehr wohl als spezielle Verkörperung eines Grundsatzes von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen gelten können, vgl. zur Entwicklung dieser Gewährleistungsregelungen: R. Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, S. 311 ff. und 322 ff.; vgl. allgemein zu § 242 BGB als Generalnorm und den Regelungen des besonderen Schuldrechts als spezielle Ausprägung von Treu und Glauben: Soergel-Teichmann, § 242 Rn. 6. 88 Allerdings herrscht über den Geltungsgrund des dispositiven Vertragsrechts in Verträgen deutschen Rechts keineswegs Klarheit, vgl. M. Schmidt-Kessel (1997) ZVglRWiss 101 ff. [144]. 89 Vgl. hierzu Rudolf Stammler, der bereits 1897 (etwas überspitzt) formulierte, "daß in der Sache es genügen würde, anstelle der vielen ergänzenden Rechtssätze, welche die Leistungen in besonderen Schuldverhältnissen regeln, den einen Satz zu haben, wie das Gesetzbuch ihn in § 242 aufstellt", R. Stammler, Das Recht der Schuldverhältnisse in seinen allgemeinen Lehren, Studien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, S. 49.

A. Einleitung

42

im römischen Recht. Maßgeblich war dabei zum einen die Entwicklung der bonae fidei iudicia, d.h. Klageformeln, in denen es dem römischen Richter erlaubt war, aufgrund der darin enthaltenen Klausel "quidquid Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona" die Leistungspflicht des Beklagten nach Treu und Glauben zu beurteilen. 90 Die ursprünglich als Grundlage der Rechtspflichten im Perigrinenrecht verwendete "bona fides" wurde so zum Maßstab filr den Umfang von Verpflichtungen und gab dem Richter auf, das Rechtsverhältnis in jeder Beziehung so zu beurteilen, wie es die gute Treue der Beteiligten gebot. 91 Auf diese Weise wurde die wegen ihrer Formgebote immer stärker als unpraktisch empfundene stipulatio als universell verwendbarer Vertragstyp abgelöst92 und im Laufe der Zeit kam es zur Anerkennung der Klagbarkeit von Konsensualkontrakten und schließlich zur Ersetzung des römischen Typenzwangs durch den modemen Grundsatz der Typenfreiheit. 93 Zum anderen hatte die bona fides bereits im Rahmen der iudicia stricti iuris in Form der "exceptio doli" eine wichtige Rolle gespielt. Über den Einwand "si in ea re nihil dolo malo Auli Agerii factum sit neque fiat" konnte der Richter daher auch im Rahmen der formstrengen stipulatio den Mißbrauch bestehender Rechtspositionen eindämmen und seinen Vorstellungen eines fairen und gerechten Ergebnisses zur Durchsetzung verhelfen. 94

2. Good faith und conscience im frühen common law Zwar ähnelt das englische Recht in seiner Methode dem römischen Recht95 , eine Rezeption der Inhalte des römischen Rechts als geschlossenes System, wie

90 Ygl.

F. Wieacker, Zum Ursprung der bonae fidei iudicia (1963) 80 ZSS (RA) 1 ff.;

R. Zimmermann, The Law ofObligations, S. 140 und 509. 91 Ygl. M. Kaser, Das römische Privatrecht, l. Abschnitt, § 50 I1I, § 114; vgl. zur

Bedeutung der bona fides im justinianischen Recht, bei den Glossatoren und im gemeinen Recht: A. Beck, Zu den Grundprinzipien der bona fides im römischen Yertragsrecht, in: Aequitas und Bona Fides, Festgabe fiir August Simonius, S. 9 ff.; E. Betti, Der Grundsatz von Treu und Glauben in rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichender Betrachtung, Festgabe für Müller-Erzbach, S. 2 ff. 92 ygl. zur stipulatio R. Zimmermann, The Law ofObligations, S. 68 ff. 93 Ygl. R. Zimmermann, Das römisch-holländische Recht und seine Bedeutung fiir Europa (1990) JZ 825 ff. 94 ygl. R. Zimmermann, The Law ofObligations, S. 667 f.; G. MacCormack, Dolus in the Law ofthe Early Classical Period (Labeo - Celsus) (1986) 52 Studia et documenta historiae et iuris 263 f. 9S Z.B. indem beide Systeme zunächst Rechtsbehelfe anstatt allgemeiner Rechtsregeln entwickelten, vgl. hierzu genauer: P. Steyn, Roman Law, Common Law, and Civil Law (1992) 66 Tulane L.R. 1591 ff., der darauf hinweist, daß der Charakter des klassischen römischen Rechts stärker demjenigen des common law entspricht als den aus dem

Y. Historische Entwicklung von good faith im englischen Vertragsrecht

43

dies auf dem Kontinent der Fall war, erfolgte aber nicht. Im frühen common law war für die Geltendmachung eines Anspruchs ein hierfür geeigneter und entsprechend formulierter Rechtsbehelf - ein writ - nötig. Wenn es keinen writ gab, konnte ein Recht vor den königlichen Gerichten nicht durchgesetzt werden. Gedanken von Treu und Glauben spielten zu dieser Zeit praktisch keine Rolle, auch wenn zum Teil versucht wurde, Elementen einer natürlichen Gerechtigkeit zur Geltung zu verhelfen. 96 Die starren Regeln des common law überlagerten aber so stark die gängigen Vorstellungen natürlicher Gerechtigkeit und Billigkeit, daß es ab dem 14. Jahrhundert zu einer bemerkenswerten, von der Rechtsprechung der königlichen Gerichte getrennten Entwicklung kam. Zum einen wurde ein Court of Requests geschaffen, der noch zu Zeiten von Elisabeth I (1558 - 1603) als "a court of conscience appointed to mitigate the rigour of proceedings in law" angesehen wurde. 97 Der Court of Requests konnte sich aber niemals als eigenständiger Gerichtszweig behaupten und verschwand im 17. Jahrhundert völlig. Des weiteren gab es seit dem 14. Jahrhundert lokale Handelsgerichte - sog. fair- oder staple courts - die Handelsgewohnheitsrecht, den sog. law merchant, anwendeten und die entsprechend den Bedürfnissen des Handelsverkehrs schnell und unkompliziert entschieden. Ihre Rechtsprechung war geprägt von "fairness and conscience in business matters", mithin von Treu und Glauben im weiteren Sinne. 98 Die entscheidende Rolle bei der Einführung von Treu- und Glaubensgedanken spielte aber die Rechtsprechung des seit ca. 1340 bestehenden Court of Chancery.

3. Good faith in der Rechtsprechung des Court of Chancery Der König übertrug im 14. Jahrhundert seinem Lordkanzler die Befugnis, über Bitten von Rechtssuchenden, die vor den common law Gerichten mit derömischen Recht hervorgegangenen kontinentalen civil law Rechtsordnungen. Ygl. auch D. Henrich, Einführung in das englische Privatrecht, S. 2. 96 ygl. J.F. O'Connor, Good Faith in English Law, S. 3 ff. 97 Ygl. J.F. O'Connor, Good Faith in English Law, S. 4 f. 98 ygl. hierzu Sir William Holdsworth, A History ofEnglish Law, Band I, S. 580 ff.; diese lösten die sog. "piepowder courts" ab, die bereits Mitte des 12. Jahrhunderts existierten und als Sondergerichte in Marktsachen bestehendes Handeisgewohnheitsrecht anwendeten; vgl. hierzu auch Blaurock, Übernationales Recht des internationalen Handels (1993) 1 ZEuP 247 ff.; R. Meyer, Bona fides und lex mercatoria in der europäischen Rechtstradition, S. 13 ff.; vgl. zu der daneben bestehenden unabhängigen kirchlichen Gerichtsbarkeit und der Bedeutung des kanonischen Rechts für die Entwicklung des englischen Vertragsrechts: R. Zimmermann (1993) 1 ZEuP 4 ff. [21 - 27).

44

A. Einleitung

ren festen Regeln erfolglos geblieben waren und nun den König als letzte Instanz anriefen, zunächst rur den König, dann im eigenen Namen als selbständiger Richter "ex aequo et bono" zu entscheiden, um der Vernunft bzw. natürlichen Gerechtigkeit zur Geltung zu verhelfen. Auf diese Weise entstand schließlich ein eigenständiges Gericht. 99 Während "conscience" zunächst als Begriff rur zum Teil vage Vorstellungen des Lordkanzlers von Billigkeit im Einzelfall stand lOO , nahm die Rechtsprechung des Court of Chancery bald feste Konturen an, das Billigkeitsrecht wurde in Regeln gefaßt und Billigkeitsentscheidungen wurden als Präjudizien rur künftige Fälle anerkannt. Es entstand das Recht der equity, als Komplex unterschiedlichster Regelungen und Institute, die auch im Bereich des Vertragsrechts bis heute eine bedeutende Rolle rur die Verwirklichung von Treu und Glauben . Ien. 101 spie Ab dem Ende des 16. Jahrhunderts - die Kanzler waren mittlerweile fast nur noch weltliche Juristen - wurden Gedanken von good faith als eigenständige Elemente der equity, losgelöst vom ursprünglich kanonischen Begriff der conscience anerkannt, und 1676 erklärte Lordkanzler Nottingham: "with such a conscience as is only naturalis et interna this court has nothing to do; the conscience b~ which I am to proceed is merely civilis et politica and tied to certain measures". I

Die Regeln der equity wurden bis 1873 ausschließlich im Court of Chancery und in dem seit 1851 bestehenden Court of Appeal in Chancery angewendet. Die Judicature Acts von 1873 -1875 bestimmten, daß die equity-Regeln auch vor den common law courts anzuwenden seien und vor diesen Bindungswirkung entfalten würden.

99 Allgemein zur Entstehung und Entwicklung des Court of Chancery: R.M. Jackson, The Machinery of Justice in England, S. 5 ff.; Sir Jack Jacob, Civil Procedure since 1800, in: The Reform of Civil Procedural Law and Other Essays in Civil Procedure, S. 193 [200 ff.]; Sir William Holdsworth, A History ofEnglish Law, Band 1, S. 395 ff.; zum Einfluß des kanonischen Rechts auf die Rechtsprechung des Court of Chancery: H. Coing, English Equity and the Denunciatio Evangelica of the Canon Law (1955) 71 L.Q.R. 223 ff.; zur Bedeutung des Court of Chancery für den europäischen Charakter des englischen Rechts: R. Zimmermann (1993) 1 ZEuP 4 ff. [27 ff.]. IDO Der Kanzler sollte nach einer üblichen Bittformel entscheiden, "as truth, good faith and conscience require"; vgl. hierzu W.T. Barbour, The History of Contract in Early English Equity, in: Paul Vinogradoff (Hrsg.), Oxford Studies in Social and Legal History, Band IV, S. 182. 101 Vgl. für einen Überblick über die insofern relevanten Rechtsinstitute der equity: R. Zimmermann, Good Faith and Equity, in: R. ZimmermannID. Visser, Southern Cross, Civil and Common Law in South Africa, S. 217 ff. (zum insoweit vergleichbaren südafrikanischen Recht). 102 Vgl. lF. O'Connor, Good Faith in English Law, S. 9.

V. Historische Entwicklung von good faith im englischen Vertragsrecht

45

4. Die Bedeutung von good raith im englischen Vertragsrecht ab dem 18. Jahrhundert

Das Vertragsrecht als Disziplin, die sich mit Problemen des Inhalts, der Erfüllung und der Störung von Verträgen befaßt, ist in England relativ neu. 103 Ein Vertrag, verstanden als rechtlich bindende Willensübereinstimmung, existierte im frühen englischen Recht nicht. Bei Störungen im Güteraustausch gab es für einen Kläger zwei Rechtsbehelfe: Den writ of debt, mit dem er geltend machte, der Gegner schulde ihm Geld oder einen Gegenstand im Rahmen eins Leih-, Tausch- oder Kaufgeschäfts 104 und den writ of covenant, mit dem er behaupten konnte, der Beklagte habe ein feierliches (gesiegeltes) Versprechen abgegeben, etwas zu tun: "a promise made under seal". Klagegründe waren also nur die eigene Leistung bzw. die gewählte feierliche Versprechensform. 105 Ab dem 15. und 16. Jahrhundert war es dann möglich, über die action of assumpsit eine Klage auch auf den Bruch eines formlosen Versprechens zu stützen l06 , wobei Voraussetzung war, zu beweisen, daß man wegen der Verletzung der Vereinbarung einen Schaden erlitten hatte. Schließlich wurden formlose Versprechen generell als Grundlage einer vertraglichen Verpflichtung vor den common law Gerichten anerkannt. 107 Solche Verträge waren aber, und sind auch heute noch, nur bindend, wenn der Versprechensempfanger eine Gegenleistung, die sog. consideration, erbracht hat-

te. lOs

103 Vgl. hierzu allgemein: AW.B. Simpson, A History ofthe Common Law of Contract, 1987; K.M. Teeven, A History ofthe Anglo-American Common Law ofContract, 1990. 104 Vgl. zu den bei den Unterformen des writ of debt ("debt sur contract" und "detinue"): A.W.B. Simpson, Historical Introduction, in: CheshirelFifootlFurmston, Law of Contract, S. 3 f. und ausführlich: C.H.S. Fifoot, History and Sources of the Common Law: Tort and Contract. lOS AW.B. Simpson, A History of the Common Law of Contract, S. 9 ff. und S. 136 ff. 106 Dies war bis dahin nur vor den kirchlichen Gerichten möglich, die hierin den Bruch einer gegenüber Gott bestehenden Verpflichtung sahen, vgl. c.H.S. Fifoot, History and Sources of the Commpn Law, S. 306; R.H. Helmholz, Canon Law and the Law of England, S. 282 ff; R. Zimmermann (1993) 1 ZEuP 4 ff. [25 ff.]; vgl. genauer zu Entwicklung und Ausprägung der "action of assumpsit": A W.B. Simpson, A History of the Common Law of Contract: the Rise of the Action of Assumpsit, S. 47 ff. und S. 136 ff. 107 Vgl. P.A Hamburger, The Development of the Nineteenth-Century Consensus Theory of Contract (1989) 7 L.H.R. 248 ff.; K.M. Teeven, A History of the AngloAmerican Common Law of Contract, S. 28 ff.; R. Zimmermann (1993) I ZEuP 4 ff. [26.] 108 Vgl. zu Entwicklung und Ausprägung der Consideration-Doktrin (auch aus historisch-rechtsvergleichender Perspektive): J.L. Barton, The Early History of Consideration (1969) 85 L.Q.R. 372 ff.; AW.B. Simpson, A History ofthe Common Law ofCon-

46

A. Einleitung

Es ist verständlich, daß unter einem so entstandenen technischen Ansatz des englischen Vertragsrechts, verbunden mit der case law Methode, die Herausbildung von Grundsätzen im Hinblick auf vertragliche Nebenpflichten oder die Begrenzung von vertraglichen Rechtspositionen kaum möglich war. Good faith hatte seinen Platz in den vom Court of Chancery bestimmten equity-Regeln. Gedanken von good faith führten im common law Vertragsrecht bis dato also hauptsächlich dazu, daß es Rechtsbehelfe für den Bruch von formlosen Versprechen gab.

5. Contracts uberrimae fidei Eine Ausnahme hiervon bildeten aber seit jeher Verträge, die vom common law als "contracts uberrimae fidei" entwickelt wurden und bei deren Abschluß den Parteien besondere Offenbarungspflichten, sog. duties of disclosure, obliegen. \09 Bei Verletzung der duty of disclosure durch die offenbarungspflichtige Partei kann die andere Partei den Vertrag anfechten und ist von der weiteren Erfüllung befreit. Contracts uberrimae fidei sind Vertrags beziehungen bei denen typischerweise nur eine Partei die für den Vertragsabschluß und das Vertragsverhältnis relevanten Fakten kennt. Als Hauptbeispiel gilt der Versicherungsvertrag (insurance contract), daneben muß uberrima fides beim Abschluß von Bürgschaftsverträgen (suretyship), Verträgen über die Bergung von Schiffen und Gütern (salvage), Verträgen betreffend die Übernahme von Gesellschaftsanteilen (contract to take shares in companies) und bei Vereinbarungen unter Familienmitgliedern über das Familienvermögen (sog. family arrangements) beachtet werden. 110

tract, S. 315 ff.; J.H. Baker, An Introduction to English Legal History, S. 316 ff.; F. Fromholzer, Consideration, Diss., 1997. 109 Vgl. hierzu CheshirelFifootlFurmston, Law of Contract, S. 302 ff.; Chitty on Contracts, Band I, [H.G. Beale], Rn. 6 - 087 ff. 110 Systematisch gehört die im Rahmen eines entsprechendes Vertrages zu beachtende duty of disclosure in den Bereich von good faith in the negotiation of contracts, d.h. der vorvertrag lichen Pflichtenerzeugung. Eine genauere Untersuchung der contracts uberrimae fidei unterbleibt daher. Vgl. zur Ausgestaltung der duty of good faith im Rahmen der Erfüllung von contracts uberrimae fidei Banque Keyser Ullman S.A. v. Skandia (U.K.) Insurance Co. Ltd. [1989] 3 W.L.R. 25; zur Frage der implication im Rahmen von contracts uberrimae fidei Bank ofNova Scotia v. Hellenie Mutual War Risks Association (Bermuda) Ltd. [1990] I Q.B. 818; der Ansicht R. Powells (1956) 9 C.L.P. 16 ff. [25 f.], die Existenz der contracts uberrimae fidei ließe darauf schließen, daß allen anderen Vertragsbeziehungen des englischen Rechts Gedanken von Treu und Glauben fremd seien, kann nicht gefolgt werden. Wie Powell selbst zugeben muß, läßt bereits der Superlativ "uberrimae" für bestimmte Verträge vermuten, daß in anderen Verträgen auch "fides" zu beachten ist.

V. Historische Entwicklung von good faith im englischen Vertragsrecht

47

Ausgehend von dieser Sondergruppe von Vertragsbeziehungen änderte sich ab dem 18. Jahrhundert die Haltung der Gerichte: good faith und conscience wurden nicht länger auf den Bereich der equity beschränke 11, sondern auch auf das common law Vertragsrecht ausgedehnt. Eine wichtige Rolle spielte hierbei Lord Mansfield. 112 Im Interesse größerer Rechtssicherheit für die englische Kaufmannschaft bemühte er sich um die Integration des "law merchant" in das common law. ll3 Dabei übernahm er auch die Treu- und Glaubenselemente dieses Handelsgewohnheitsrechts. 114 In einem berühmten Versicherungsfall von 1766 bezeichnete Lord Mansfield good faith als "the goveming principle ... applicable to all contracts and dealings".115

Vor dem Gericht Lord Mansfields wurden Gedanken von Treu und Glauben als "forensic weapons" eingesetzt. 116 Kriterien wie "the evident sense and meaning of the parties" waren maßgeblich für Urteile, die frühere und formalistischere Regeln des common law im Sinne eines allgemeinen Treu- und Glaubensgrundsatzes reformierten. 117 Die Epoche von Lord Mansfield wird zum Teil als die Zeit des Höhe~unktes der Bedeutung von good faith im englischen Vertragsrecht angesehen. 1 8 Wie kam es aber in der Folgezeit zum Niedergang des einstigen "governing" principle in der weiteren Entwicklung des englischen Vertragsrechts im ausgehenden 19. und zu Beginn des 20. Jahrhunderts?

6. Good faith in der Entwicklung des modernen englischen Vertragsrechts Es gibt hierfür mehrere Erklärungsansätze, die hier nur kurz beleuchtet werden sollen. 119 Mit der industriellen Revolution nahm die Bedeutung von Ver-

111 Vgl. Knafla, Conscience in the English Common Law Tradition (1976) 26 Univ. Toronto L.I. I ff. [12]. 112 Zu dessen Person und seiner Bedeutung vgl. C.H.S. Fifoot, Lord Mansfield, 1936, Nachdruck 1977; E. Heward, Lord Mansfield, 1979; l. Oldham, The Mansfield Manuscripts and the Growth ofEnglish Law in the Eighteenth Century, 1993 und R. Zimmermann (1993) 1 ZEuP 4 ff. [34 ff.] m.w.N. 113 V gl. l.H. Baker, From 'Sanctity of Contract to Reasonable Expectation? (1979) C.L.P. 17 [20]; R. Zimmermann (1993) 1 ZEuP 4 ff. [34 f.]. 114 Vgl. hierzu oben Kapitel A.V.2. 115 Carter v. Boehm (1766) 3 Burr 1905 = 97 E.R. 1162. 116 Vgl. c.H.S. Fifoot, Lord Mansfield, S. 82 ff. 117 Kingston v. Preston (1773) 2 Dougl 689 ff. = 98 E.R. 606; Boone v. Eyre (1777) 2 Black W 1312 = 96 E.R. 767. 118 Vgl. H.K. Lücke, Good Faith and Contractual Performance, S. 156. 119 Vgl. ausfiihrlicher R. Harrison, Good Faith in SaIes, S. 7 ff.; H.K. Lücke, Good Faith and Contractual Performance, S. 157 ff.

48

A. Einleitung

trägen und damit auch diejenige des Vertragsrechts erheblich zu. Im Gefolge der Aufklärungsphilosophie von Locke und Hobbes und der Lehren des Wirtschaftsliberalismus von Adam Smith wurde der Individualismus zu einem dominierenden Moralprinzip.'2o Dem entsprechend sollte ein Vertrag vornehmlich die Verwirklichung von "personal freedom" im geschäftlichen Bereich garantieren. Weitere Fixsterne des englischen Vertragsrechts waren "predictability" und "certainty". Technisch versuchte man diesen Geboten gerecht zu werden, indem man möglichst klare und eindeutige Regeln für Zustandekommen und Erfüllung von Verträgen aufstellte, wobei vorrangig dem erkennbaren Parteiwillen zur Geltung verholfen werden sollte. Ein weiterer Grund dürfte darin liegen, daß im Zuge des auch in England aufkommenden Rechtspositivismus in Zeiten erster umfangreicherer gesetzgeberischer Tätigkeiten des Parlaments sämtliche Rechtsprinzipien, die nur schwer faßbare ethische Werte verkörperten, von vornherein aus Mangel an Klarheit und Definierbarkeit abgelehnt wurden. 12I Dabei ging die Phase der streng wörtlichen Auslegung von Gesetzen in England zu Beginn des 20. Jahrhunderts mit einer Tendenz zur gleichermaßen strikten Interpretation von Rechtsgeschäften einher. 122 Der Erlaß von Gesetzen bremste so die Entwicklung von "good faith Prinzipien" in den jeweiligen Anwendungsgebieten der neu erlassenen statutes, was am Beispiel der im Sale of Goods Act 1893 kodifizierten implied terms später genauer zu zeigen sein wird. 123 Schließlich fanden auch die Lehren außerenglischer Rechtsordnungen, obwohl sie grundsätzlich bei der Herausbildung von Instituten des common law Vertragsrechts berücksichtigt wurden 124 , im Hinblick auf die Anerkennung eines allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen kein Gehör. Auch wenn das gelehrte römische Recht, in der Form, die es durch die Naturrechtsautoren des 17. und 18. Jahrhunderts und die Arbeiten der Pandektenwissenschaft erlangt hatte, bei der Formulierung allgemeiner Vertragsrechtsregeln in England Pate stand 125, konnten die Prinzipien der bona fides R. Zimmermann (1993) 1 ZEuP 4 ff. [45]. Vgl. H.K. Lücke, Good Faith and Contractual Performance, S. 157. 122 E. Beal, Cardinal Rules of Legal Interpretation (1908), S. 55 ff.; S. Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent, Kapitel 6 ("Das Zeitalter der strengen Buchstabentreue"), Diss. (in Vorb.); A.B. Schwarz, Das englische Recht und seine Quellen, in: K. Heinsheimer (Hrsg.), Die Zivilgesetze der Gegenwart, Band 2: Das Zivilrecht Englands in Einzeldarstellungen, S. 53 ff.; Maxwell on the Interpretation of Statutes [P.StJ. Langan], S. 28 ff. m.w.N. 123 Vgl. unten Kapitel G.I.2. 124 Vgl. z.B. Cox v. Troy (1822) 5 B & Ad 474 [480] = 106 E.R. 1264 zur Autorität von Pothiers Traite des obligations. 125 Vgl. R. Zimmermann (1993) 1 ZEuP 4 ff. [46 - 48]; vgl. auch R. Harrison, Good Faith in Sales, S. 30 ff. (The intluence of Aristotle, Thomas Aequinas and the natural lawyers on the shaping of English good faithlfair dealing terms.) 120 Vgl. 121

V. Historische Entwicklung von good faith im englischen Vertragsrecht

49

bzw. Treu- und Glaubensgedanken des gemeinen Rechts im Vertragsrecht des common law keine allgemeine Bedeutung gewinnen. Die hilfsweise zur Verfügung stehenden Regeln der equity vermittelten das Gefilhl, die Härten des common law Vertragsrechts könnten im Bedarfsfall schon abgemildert werden. Weder wurde ein Bedürfnis gesehen, ein allgemeines Treu- und Glaubensprinzip zu formulieren, noch der Versuch unternommen, die vorhandenen Gedanken von Treu und Glauben ihrerseits zu systematisieren. 126 Das englische case law System, das von den Gerichten grundsätzlich nur Erklärungen zum jeweiligen Fall verlangt, tat hier sein übriges. 127 Erst zum Ende des 19. Jahrhunderts (ca. ab 1870) begann das zuvor übermächtig erscheinende Motiv der Vertrags freiheit an Bedeutung zu verlieren. Die Zeit der Zurückdrängung der absoluten Vorherrschaft der Privatautonomie ging dabei mit der aufkommenden Entwicklung unterschiedlicher Formen der ergänzenden Vertragsauslegung einher. 128 Neuere Untersuchungen hierzu zeigen, daß die Herausbildung unterschiedlicher Konstruktionen im Bereich der Vertragsergänzung dem Bestreben der Gerichte entsprangen, materiellen Gerechtigkeitsvorstellungen gegenüber starren Vertragsrechtsregeln zur Geltung zu verhelfen und insoweit auch eine nachdrückliche Wirkung hinterlassen haben. 129 In der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts kamen, aufgrund der starken wirtschaftlichen und sozialen Veränderungen, schließlich auch grundlegendere Zweifel an der ablehnenden Einstellung des englischen Vertragsrechts hinsichtlich eines allgemeinen Prinzips von Treu und Glauben auf. Der modeme Wirtschaftsverkehr und die wachsende Zahl von neuen Vertragstypen erschwerte immer mehr das Einfassen der Probleme in die herkömmlichen Kategorien. Zudem mußte man sich fragen, ob "personal freedom" als überragendes

lW. Carter/M.P. Furmston (1994) 8 lC.L. 1 ff. [5 f.]. Allerdings überrascht es - angesichts der Tatsache, daß englische Gerichte im Bewußtsein ihrer Bedeutung für die Rechtsentwicklung in ihren Urteilsbegründungen neben dem für den Einzelfall relevanten oft auch allgemeine Rechtsausfiihrungen machen - daß eine klare und eindeutige Ablehnung eines allgemeinen Prinzips von Treu und Glauben in einer ober- oder höchstrichterlichen Entscheidung bisher nicht ersichtlich ist bzw. lediglich für den 'vorvertraglichen Bereich existiert, vgl. zu letzterem Walford v. Miles [1992] 2 A.c. 128. 128 Vgl. hierzu P.S. Atiyah, The Rise and Fall ofFreedom ofContract, S. 455. 129 Vgl. A. Phang, Implied Terms, Business Efficacy and the Officious Bystander - A Modern History (1998) J.B.L. 1 [4 ff., 29 f.). Nach Auffassung Phangs wirkte dieser Tendenz aber eine stärker werdende formalistisch-generalisierende Betrachtung des Rechts in seiner Gesamtheit durch englische Gerichte entgegen, ebenda, S. 30; vgl. hierzu allgemein B. Abel-SmithIR. Stevens, Lawyers and the Courts - A Sociological Study ofthe Eriglish Legal System 1750 - 1965, Part 11 (,,1875 - 1939: The Era of Stagnation") und P.S. Atiyah/R.S. Summers, Form and Substance in Anglo-American Law, 1987. 126 Vgl. 127

4 Grobecker

50

A. Einleitung

Leitmotiv des Vertragsrechts noch zeitgerecht ist, wenn Multikonzerne mit vorformulierten Geschäftsbedingungen in Standardverträgen auftreten und Rechtsabteilungen in langen Verhandlungen detaillierte Vertragswerke ausarbeiten, bzw. Verbraucher machtlos komplexen Vertragsklauseln gegenüberstehen. In neuerer Zeit wird den Aspekten von " loyalty" , "fairness" und "cooperation" in Vertragsbeziehungen daher stärkere Beachtung geschenkt. 130 Und obwohl es bisher nicht zur ausdrücklichen Anerkennung eines allgemeinen Prinzips von Treu und Glauben gekommen ist, wird immer häufiger die Ansicht vertreten, daß etliche Institute des englischen Vertragsrechts inhaltlich Elemente von Treu und Glauben in sich bergen und so in ihrer Gesamtheit dazu führen, daß auch in England ein Prinzip von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen existiert.13\ Auf der anderen Seite wird die Einführung einer allgemeinen und ausdrücklichen "duty of good faith" in das englische Vertragsrecht aus eben diesem Grund auch für entbehrlich gehalten. 132 Nicht zuletzt erweist sich das Europarecht - zumindest in einem Teilbereich des Gesamtkomplexes von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen - als "incoming tide" 133 für das englische Recht: Die Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994 134 , die seit 1. 7 .1995 in Kraft sind, bestimmen in Art. 4 (l) als Umsetzung von Art. 3 der EG-Richtlinie 93/13 135 :

130 Eine zusammenhängende Darstellung des englischen Vertragsrechts unter verstärkter Einbeziehung dieser Gesichtspunkte versucht Hugh Collins zu geben: The Law of Contract, 2. Auflage, 1993. Collins definiert das Vertragsrecht nicht mehr als Mittel zur angemessenen Verwirklichung von "personal freedom in business matters", sondern als "rules, which regulate trading practices and shape the permitted form of market transactions", ebenda, Preface, S. XI; R. Harrison, Good Faith in Sales, untersucht das englische Kaufvertragsrecht umfassend im Hinblick auf seinen Gehalt an Treu- und Glaubensprinzipien. 131 Vgl. 1. BeatsonID. Friedmann, Good Faith and Fault in Contract Law, S. 14 ff. 132 Vgl. 1. Steyn (1997) 113 L.Q.R. 433 [439]: "I have no heroic suggestion for the introduction of a general duty of good faith in our contract law. It is not necessary. As long as our Courts always respect the reasonable expectations of parties our contract law can satisfactorily be left to develop in accordance with its own pragmatic traditions"; vgl. auch M. Clarke: "The Common Law of Contract in 1993: Is there a General Doctrine ofGood Faith?" (1993) 23 H.K.LJ. 318 ff. 133 Vgl. den bekannten Ausspruch Lord Dennings in H.P. Bulmer Ltd. v. 1. Bollinger SA [1974] 2 All E.R. 1226 [1231]: "But when we come to matters with a European element, the treaty is like an incoming tide. It flows into the estuaries and up the rivers. It cannot be held back." 134 Vgl. hierzu allgemein: Treitel, The Law of Contract, S. 245 ff. 135 Art. 3 der EG-Richtlinie 93/13 lautet: "A contractual term, which has not been individually negotiated shall be regarded as unfair if, contrary to the requirements of goodfaith it causes a significant imbalance in the parties' rights and obligations arising

V. Historische Entwicklung von good faith im englischen Vertragsrecht

51

"In these Regulations, subject to paragraphs (2) and (3), below, 'unfair term' means any term which contrary to the requirement of good faith causes a significant imbalance in the parties' rights and obligations under the contract, to the detriment ofthe consumer."

Gemäß Art. 5 (1) der Regulations ist ein unfair term für den Verbraucher nicht bindend. 136 Hier wird für Zwecke des Verbraucherschutzes der Begriff des "good faith" explizit in das englische Vertragsrecht eingeführt. Eine Auseinandersetzung mit den Inhalten von Treu und Glauben ist daher für jeden enßlischen Vertragsjuristen unumgänglich geworden. Art. 4 (3) der Regulations l3 und deren Anhang (Schedule 2) geben Hinweise auf diejenigen Umstände, die bei der Konkretisierung des Standards von good faith zu beachten sind. 138 Art. 4 (4) der Regulations und Schedule 3 zählen in Form einer nicht abschließenden Liste Klauseln auf, die als "unfair" angesehen werden können. Während bereits strittig ist, ob diese Auslegungshilfen und Beispielsfalle für den Bereich der Verbrauchervertragsbestimmungen eine angemessene Begrenzung der Bedeutung von good faith liefern 139, können sie natürlich nicht den Gehalt von good faith in anderen Gebieten des Vertragsrechts erhellen. Die Frage, wann Bestimmungen eines Vertrages allgemein einem "requirement of good faith" entsprechen, bleibt bestehen. Wie schon bei der Betrachtung der internationalen Vereinheitlichungsprojekte l40 , stellt sich hier erneut die Frage nach den Inhalten des englischen Rechts: Wird über den Weg des EG-Rechts dem modemen englischen Vertragsrecht ein Prinzip aufgezwungen, das dort zwar vor mehr als 100 Jahren seinen Platz hatte, in der Folgezeit aber gänzlich verlorenging? Oder kann insoweit auf originär englische, auch heute noch gültige und wirkungsvolle Rechtsinstitute zurückgegriffen werden?

under the contract, to the detriment ofthe consumer." [Hervorhebung durch den Verfasser]. 136 Art. 5 (l) der Regulations sieht vor: ,,An unfair term in a contract concIuded with a consumer by a seiler or supplier shall not be binding on the consumer." 137 "In determining whether a term satisfies the requirement of good faith, regard shall be had in particular to the matters specified in Schedule 2 to this Regulations." 138 Schedule 2 lautet: "Assessment of good faith: in making an assessment of good faith, regard shall be head in particular to: (a) the strength ofthe bargaining positions of the parties; (b) whether the consumer had an inducement to agree to the term; (c) whether the good or services were sold or supplied to the special order of the consumer and (d) the extent to which the seiler or supplier has dealt fairly and equitably with the consumer", R. Harrison, Good Faith in Sales, S. 728, 729. 139 Vgl. R. Harrison, Good Faith in Sales, S. 714 ff. 140 Siehe oben Kapitel A.III.l.

52

A Einleitung

Für den Bereich der Ergänzung und Begründung von vertraglichen Rechten und Pflichten ohne explizite Vereinbarung sollen die folgenden Ausführungen hierüber Aufschluß geben.

VI. Der Maßstab der reasonableness Auch wenn das englische Recht keinen ausdrücklichen und übergeordneten Treu- und Glaubensgrundsatz in Vertragsbeziehungen - kein "general requirement of good faith" - kennt, begegnet einem unausweichlich ein Kriterium, das sich durch das gesamte Vertragsrecht zieht: Der Maßstab der reasonableness. Sein Anwendungsbereich reicht vom Zustandekommen eines Vertrages über die Inhaltskontrolle, die Erfüllung und Abwicklung von Vereinbarungen bis zur Leistungsstörung und dem Schadensersatz. So müssen die Klauseln eines Vertrages, um rechtlich verbindlich zu sein, so klar und eindeutig formuliert sein, daß sie als "reasonably certain" bezeichnet werden können l4 \ wenn die Dauer eines Angebots nicht ausdrücklich festgelegt ist, endet seine Bindungswirkung nach Ablauf einer "reasonable tirne,,142, die Auslegung mehrdeutiger Vertragsbestirnmungen soll zu einem "reasonable result" führen 143, eine nach den Regeln der implication eingefügte Vertrags bestimmung muß inhaltlich "reasonable" sein l44 , Haftungs-, Haftungsausschlußund Schadensersatzklauseln, insbesondere in Verbraucherverträgen sind nur wirksam, solange sie einem "reasonableness"-Test standhalten l45 , bei der Erfüllung von Verträgen müssen die Parteien mit "reasonable diligence" vorgehen l46, Lieferungen in Kaufverträgen und sonstigen Verträgen, die die Abliefe141 HiIIas & Co. Ltd. v. Arcos Ltd. (1932) 147 L.T. 503; Sweet & Maxwell Ltd. v. Universal News Services Ltd. [1964] 2 Q.B. 699; Graeter London Council (G.L.c.) v. Connolly [1970] 2 Q.B. 100; Finchboume Ltd. v. Rodrigues [1976] 3 All E.R. 581; Pagnan SpA v. Feed Products Ltd. [1987] 2 L1oyd's Rep. 601; Chitty on Contracts, Band I, [G.H. Treitel], Rn. 2 - 102. 142 Ramsgate Victoria Hotel Co. v. Montefiore (1866) L.R. 1 Ex. 109; Quenerduaine v. Cole (1883) 32 W.R. 185; Reynolds v. Atherton (1922) 127 L.T. 189; Chem Co. Leasing SpA v. Redifussion [1987] 1 F.T.L.R. 201. 143 Vgl. K. Lewison, Interpretation ofContracts, Kap. 6.01 und 6.13 m.w.N. 144 Young and Marten Ltd. v. MacManus Childs Ltd. [1969] I AC. 454 [465]; Liverpool City Council v. Irwin [1977] AC. 239 [262]; Halsbury's Laws of England, Band 9, Nr. 360 m.w.N.; dieser Befund besteht unabhängig von der weitergehenden und komplexeren Frage nach der Bedeutung der reasonableness als Prüfungskriterium für die Vertragsergänzung, vgl. hierzu unten Kapitel C.II. und E.II. 145 Vgl. Sec. 2 (2), 3 (2), 4 (1), 6 (3), 7 (3) und (4), 8 (1) und 11 Unfair Contract Terms Act 1977 und Unfair Contract Terms Act - Schedule 2, vgl. hierzu genauer unten Kapitel A VI.2. 146 Postlethwaite v. Freeland (1880) 5 App. Cas. 599; Castlegate Shipping Co. Ltd. v. Dempsey [1892] 1 Q.B. 854; Ford v. Cotesworth (1868) L.R. 4 Q.B. 127.

VI. Der Maßstab der reasonableness

53

rung einer Sache erfordern, müssen zu einer "reasonable time" erfolgen 147, wenn ein fester Kaufpreis oder Werklohn nicht vereinbart wurde, gilt ein "reasonable price,,148 bzw. eine "reasonable sum,,149 als geschuldet, Wettbewerbsbeschränkunrcen sind nur zulässig und durchsetzbar, wenn sie "reasonable" sind 1 0 und die Pflicht zur Schadensbegrenzung verlangt vom Geschädigten "reasonable steps" zur Minderung des Verlustes. 151 Die genannten Beispiele ließen sich leicht vermehren. 152 Im folgenden soll der Frage nachgegangen werden, in welchem Grade der englische Maßstab der reasonableness in Vertragsbeziehungen dem Grundsatz von Treu und Glauben des deutschen Vertragsrechts entspricht.

1. Reasonableness, Rechtsvernunft und Treu und Glauben

Reasonableness kann mit den Begriffen Vernunft, Vernünftigkeit oder Angemessenheit übersetzt werden. 153 Reasonableness in Vertragsbeziehungen meint nicht Vernunft im Sinne einer wirtschaftlich gewinnbringenden und auf die Interessen einer Partei ausgerichteten Betrachtungsweise, sondern sie bezeichnet die objektive praktische Rechtsvernunft. Diese ist auf den Ausgleich 147 Sec. 29 (3) Sale of Goods Act 1979; Charnock v. Liverpool Corporation [1968] I W.L.R. 1498; Hick v. Raymond [1893] AC. 22; Carlton Stearnship Co. Ltd. v. Castle Mail Packet Co. Ltd. [1898] AC. 486; Lyle Shipping Co. Ltd. v. Cardiff Corporation [1900] 2 Q.B. 638; Heelthen v. Stewart & Co. [1903] AC. 389; Bargue Quilpue Ltd. v. Brown [1904] 2 K.B. 264; Monkland v. Jack Barclay Ltd. [1951] 2 K.B. 252; Re Longlands Farm [1968] 3 All E.R. 552. 148 Sec. 8 (2) Sale of Goods Act 1979; Foley v. Classique Coaches Ltd. [1934] 2 K.B. 1. 149 Way v. Latilla [1937] 3 All E.R. 759; William Lacey (Hounslow) Ltd. v. Davis [1957] 1 W.L.R. 932; British Steel Corporation v. Cleveland Bridge & Engineering Co. Ltd. [1984] I All E.R. 504. 150 Nordenfeit v. The Maxim NordenfeIt Guns & Ammunition Co. [1894] AC. 535 [565]; Mason v. Provident Clothing & Supply Co. [1913] AC. 724; Lamson Pneumatic Tube Co. v. Phillips (1904) 91 L.T. 363; Caribonum Co. Ltd. v. Le Couch (1913) 109 L.T. 385 [387]; Office Angels Ltd. v. Rainer Thomas and O'Connor [1991] I.R.L.R. 214 [220]; vgl. flir arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbote: Chitty on Contracts, Band 1, [D.D. Prentice], Rn. 16 - 083. 151 Westwood v. Secretary of State for Employment [1985] AC. 20 [44]; British Westing House Electric Co. Ltd. v. Underground Electric Railways [1912] AC. 673 [689]; Tucker v. Linger (1882) 21 Ch. D. 18; Macrae v. H.G. Swindells (Trading as West View Garage Co.) [1954] 1 W.L.R. 597; Darbisher v. Warran [1963] 1 W.L.R. 1067 [1075). 152 Vgl. Chitty on Contracts, Band I, Rn. 6 - 006,6 - 036, 14 - 057 ff., 16 - 066 ff., 21 - 013, 26 - 051, 28 - 062,29 - 123 ff., 37 - 064, 37 - 109,37 - 137. 153 Vgl. z.B. C.E. Dietl/E. Lorenz, Dictionary of Legal, Commercial and Political Terms (Stichwort: Reasonableness).

54

A. Einleitung

von Interessengegensätzen und die Erzielung fairer und gerechter Ergebnisse gerichtet, verlangt eine Abwägung der Opfer der Beteiligten, versucht ungleiche Machtlagen zu verhindern oder zu mildem und einseitige Befugnisse und Belastungen abzuschwächen. ls4 In diesem Sinne ist Rechtsvernunft in Verträgen mit den Begriffen von "Fairness" und "Redlichkeit" gleichzusetzen. Und auch wenn die Vorstellungen von Fairness im geschäftlichen Bereich zeitbedingten Schwankungen unterliegen können, handelt es sich hierbei um die gleichen Wertungsmaßstäbe, die den Inhalt des Grundsatzes von Treu und Glauben in Verträgen ausmachen. ISS Auch aus dem Wortsinn der §§ 157 und 242 BGB ist zunächst kein konkreter Inhalt ableitbar, sondern es wird ein übergeordnetes Wertungsprinzip normiert bzw. eine allgemeine Leitlinie fiir die richterliche Entscheidungsfmdung gegeben. Treu und Glauben verweisen auf das "Rechtsgewissen" und insoweit auf soziale, sittliche und moralische Maßstäbe. Das geforderte Vertragsverhältnis entspricht demjenigen eines anständigen und in diesem Sinne vernünftigen Menschen. ls6 Hinter der generalklauselartigen Regelung des Treu- und Glaubensprinzips im BGB verbirgt sich die Erkenntnis des Gesetzgebers von der potentiellen Unvollständigkeit vieler Parteivereinbarungen und der Unmöglichkeit einer lückenlosen gesetzlichen Regelung aller denkbaren Fälle der . 157 V ertragspraxIs. Die außerrechtlichen Maßstäbe, auf die Treu und Glauben verweisen, sind zeitgebunden und veränderlich und können nur eine Richtschnur fiir die Rechtsfindung geben. Oie Rechtsprechung entwickelt unter Beachtung der "richterlichen Standeskunst"IS8 aus einer Vielzahl von Einzelfällen neue Rechtsregeln, die schließlich wie Sachnormen der logischen Subsumtion zugänglich gemacht werden. IS9 Im Laufe der Zeit haben sich so unter dem Treuund Glaubensgrundsatz des Vertragsrechts drei Funktionskreise entwickele 60 , von denen im Rahmen der weiteren Kapitel der Bereich der Erzeugung von Nebenpflichten genauer untersucht werden soll. Übergeordnete Motive fiir die Fallgruppen des Treu- und Glaubensgrundsatzes blieben aber stets der Ausgleich widerstreitender Interessen, eine Abwägung der in Rede stehenden OpLüderitz, Auslegung von Rechtsgeschäften, S. 356 ff. Vgl. MüKo - Roth, § 242 Rn. 33 f.; Soergel - Teichmann, § 242 Rn. 38 ff.; J. v. Staudinger - J. Schmidt, § 242 Rn. 98. 156 Vgl. Wieacker, Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB, S. 12 f.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 218 f.; Esser, Schuldrecht I, § 31, 3. 157 Vgl. Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, S. 262 f. 158 Wieacker, Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB, S. 17 f. 159 Vgl. Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, S. 63 - 65; J. v. Staudinger - 1. Schmidt, § 242 Rn. 172 ff. 160 Vgl. oben Kapitel A.III.2. 154 V gl. 155

VI. Der Maßstab der reasonableness

55

fer für die Parteien, die Verhinderung oder Abschwächung ungleicher Machtlagen sowie die Begrenzung einseitiger Befugnisse und Belastungen. An dieser Stelle genügt die allgemeine Feststellung, daß über den Verweis auf den Grundsatz von Treu und Glauben das Prinzip der Rechtsvernunft auch als Grundlage der ergänzenden Vertragsauslegung und der Vertragsergänzung dient. 161 Inwieweit der Maßstab der reasonableness den der Vertragsergänzung funktionsäquivalenten Bereich der implication konkret beeinflußt, wird im Verlauf der Arbeit genauer beleuchtet.

2. Reasonableness im Unfair Contract Terms Act 1977 Die Bedeutung des Begriffs der reasonableness im englischen Vertragsrecht läßt sich anhand seiner Verwendung im Rahmen des Unfair Contract Terms Act 1977 (im folgenden UCTA 1977) verdeutlichen. Hauptzweck des UCTA 1977 ist die gesetzliche Kontrolle von Haftungsausschlußklauseln. 162 Dabei wird zwischen gewöhnlichen Geschäftsverträgen 163, Verträgen mit Verbrauchern 164 und über Verbrauchsgüter 165 und vorformulierten Standardverträgen 166 unterschieden. Nach den Bestimmungen des UCTA 1977 kann die Haftung rur Verlust und Beschädigung durch außervertragliches Verschulden (negligence) generell nur durch eine Klausel ausgeschlossen werden, die dem "requirement of reasonableness" entspricht. 167 Gleiches gilt in Verbraucherverträgen oder Verträgen, in

Vgl. Lüderitz, Auslegung von Rechtsgeschäften, S. 418 f. Vgl. zur Bedeutung des UCTA 1977 für die Verwirklichung von Treu und Glauben im Zuge der EG-RL 93/13 über mißbräuchliche Vertragsklauseln, H. Collins, Good Faith in European Contract Law (1994) 14 Oxford Journal of Legal Studies 229 [238 ff.] und allgemein zum UCTA 1977: Chitty on Contracts, Band I, [A.G. Guest], Rn. 14 - 045 ff.; Treitel, The Law of Contract, S. 227 ff.; auch vor Einführung des UCTA 1977 nahm die Rechtsprechung eine Inhaltskontrolle von allgemeinen Geschäftsbedingungen am Maß~tab der reasonableness vor, um den Mißbrauch ungleicher Verhandlungspositionen einzudämmen, vgl. L10yds Bank Ltd. v. Bundy [1974] I W.L.R. 501; Instone v. Schroeder Music Publishing Co. Ltd. [1974] 1 W.L.R. 1308; Levison v. Patent Steam Carpet Cleaning Co. Ltd. [1977] 3 W.L.R. 90. 163 Sec. 2, Sec. 6 (I) und (3), Sec. 7 (3), Sec. 8 UCTA 1977. 164 Sec. 3, Sec. 4 (I), Sec. 6 (2), Sec. 7 (2) und Sec. 12 UCTA 1977. 165 Sec. 5 (I) UCTA 1977. 166 Sec. 3 (I) UCTA 1977. 167 Sec. 2 (2) UCTA 1977: "In the case of other loss or damage, a person cannot so exclude or restrict his liability for negligence except in so far as the term or notice satisfies the requirement of reasonableness." 161

162

56

A. Einleitung

denen sich eine Partei schriftlicher Standardklauseln bedient, für den Ausschluß der Haftung wegen Vertragsverletzungen. 168 Auch Entschädigungs- und Freistellungsklauseln zu Lasten von Verbrauchern müssen "reasonable" sein. 169 Daneben ist das "requirement of reasonableness" für die Wirksamkeit des Ausschlusses von Haftungs- und Gewährleistungsansprüchen nach dem Sale of Goods Act und bei anderen Verträgen, die einen Eigentumsübergang von Gütern beinhalten maßgeblich 170 sowie für den Ausschluß der Haftung wegen "misrepresentation".171

168 Sec. 3 (1) und (2) UCTA 1977: ,,(1) This section applies as between contracting parties where one of them deals as consumer or on the other's written standard terms of business. (2) As against that party, the other cannot by reference to any contract term (a) when hirnself in breach of contract, exclude or restrict any liability of his in respect of the breach; or (b) claim to be entitled (i) to render a contractual performance substantialIy different from that which was reasonably expected of hirn, or (ii) in respect of the whole or any part of his contractual obligation, to render no performance at all, except in so far as (in any of the cases mentioned above in this subsection) the contract term satisfies the requirement of reasonableness." 169 Sec. 4 (I) UCTA 1977: "A person dealing as consumer cannot by reference to any contract term be made to indemnify another person (whether a party to the contract or not) in respect of liability that may be incurred by the other for negligence or breach of contract, except in so far as the contract term satisfies the requirement of reasonableness." 170 Sec. 6 (2) und (3) UCTA 1977: ,,(2) As against a person dealing as consumer, liability for breach of the obligations arising from (a) section 13, 14 or 15 of the 1893 Act (seller's implied undertakings as to conformity of goods with description or sampIe, or as to their quality or fitness for a particular purpose); (b) section 9, 10 or I I ofthe 1973 Act (the corresponding things in relation to hire-purchase), cannot be excluded or restricted by reference to any contract term. (3) As against a person dealing otherwise than as consumer, the liability specified in subsection (2) above can be excluded or restricted by reference to a contract term, but only in so far as the term satisfies the requirement of reasonableness." Sec. 7 (1), (3) und (4) UCTA 1977: ,,(1) Where the possession or ownership of goods passes under or in pursuance of a contract not governed by the law of sale of goods or hire-purchase, subsections (2) to (4) below apply as regards the effect (if any) to be given to contract terms excluding or restricting liability for breach of obligation arising by implication of law from the nature of the contract. (3) As against a person dealing otherwise than as consumer, that liability can be excluded or restricted by reference to such a term, but only in so far as the term satisfies the requirement of reasonableness. (4) Liability in respect of (a) the right to transfer ownership of the goods, or give possession; or (b) the assurance of quiet possession to a person taking goods in pursuance of the contract, cannot be excluded or restricted by reference to any such term except in so far as the term satisfies the requirement ofreasonableness." 171 Sec. 8 (I) UCTA 1977: "In the Misrepresentation Act 1967, the following is substituted for section 3 - 'A voidance of provision excluding liability for misrepresentation - 3. If a contract contains a term which would exclude or restrict (a) any liablility to which a party to a contract may be subject by reason of any misrepresentation made by hirn before the contract was made; or (b) any remedy available to another party to the contract by reason of such a misrepresentation, that term shall be of no effect in so far as it satisfies the requirement of reasonableness as stated in section 11 (1) of the Unfair

VI. Der Maßstab der reasonableness

57

Der "reasonableness"-Test dieser Normen des UCTA 1977 wird in Sec. 11 UCTA 1977 und Schedule 2 - UCTA 1977 näher konkretisiert. Sec. 11 UCTA 1977 bestimmt dabei: ,,( I) In relation to a contract term, the requirement of reasonableness ... is that the term shall have been a fair and reasonable one to be induced having regard to the circumstances which were, or ought reasonably to have been, known to or in the contemplation ofthe p3rties when the contract was made. (2) In determining for the purposes of section 6 or 7 above whether a contract term satisfies the requirement of reasonableness, regard shall be had in particular to the matters specified in Schedule 2 to this Act; ... (3) In relation to a notice (not being a notice having contractual effect), the requirement of reasonableness under this Act is that it should be fair and reasonable to allow reliance on it, having regard to all the circumstances obtaining when the Iiability arose or (but for the notice) would have arisen. (4) Where by reference to a contract term or notice a person seeks to restrict Iiability to a specified sum of money, and the question arises (under this or any other Act) whether the term or notice satisfies the requirement of reasonableness, regard shall be had in particular (but without prejudice to subsection (2) above in the case of contract terms) to (a) the resources which he could expect to be available to hirn for the purpose of meeting the Iiability should it arise; and (b) how far it was open to hirn to cover himselfby insurance."

Während Sec. 11 (1) und (3) UCTA 1977 mit den Hinweisen auf die Relevanz der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannten oder zu kennenden bzw. der bei Eintritt der Haftung bestehenden Umstände eine zeitliche Konkretisierung des reasonableness-Maßstabs enthalten, geben Sec. 11 (4) und Sec. 11 (2) in Verbindung mit Schedule 2 - UCTA 1977 inhaltliche Präzisierungen des Erfordernisses der reasonableness. Nach Sec. 11 (4) ist bei der Bestimmung der reasonableness einer Haftungsbegrenzung auf eine bestimmte Summe auf mögliche Finanzierungsquellen und auf die Versicherbarkeit des Risikos Rücksicht zu nehmen. Der Verweis auf Schedule 2 in Sec. 11 (2) UCTA 1977 wird trotz seines lediglich auf Sec. 6 und 7 UCTA 1977 bezogenen Wortlauts meist als umfassende Verweisung für die Erläuterung des Maßstabs der reasonableness verstanden bzw. neben Sec. 6 und 7 UCTA 1977 analog für die übrigen Vorschriften des UCTA 1977 angewendet. 172

Contract Terms Act 1977; and it is for those claiming that the term satisfies that requirement to show that it does. '" 172 Singer (UK) Ltd. v. Tees & Hartlepool Port Authority [1988] 2 L1oyd's Rep. 164 [169]; Flamar Interocean Ltd. v. Denmac Ltd. (The "Flamar Pride") [1990] I Lloyd's Rep. 434 [438 f.]; Stewart Gill Ltd. v. Horatio Myer & Co. Ltd. [1992] Q.B. 600 [608], zu letzterem I. Brown/A. Chandler, Unreasonableness and the Unfair Contract Terms Act (1993) 109 L.Q.R. 41 ff.

58

A. Einleitung

Schedule 2 UCTA 1977 gibt fiinf "guidelines" filr die Anwendung des "reasonableness"-Tests. Bedeutsam sind danach: ,,(a) the strength of the bargaining positions of the parties relative to each other, taking into account (among other things) alternative rneans by which the customer's requirements could have been met; (b) whether the customer received an inducement to agree to the term, or in accepting it had an opportunity of entering into a similar contract with other persons, but without having to accept a similar term; (c) whether the customer knew or ought reasonably to have known of the existence and extent of the term (having regard, among other things, to any custom 'of the trade and any previous course of dealing between the parties); (d) where the term excludes or restricts any relevant liability if some condition is not complied with, whether it was reasonable at the time of the contract to expect that compliance with that condition would be practicable; (e) whether the goods were manufactured, processed or adapted to the special order ofthe customer."

Bei der Bestimmung des Maßstabs der reasonableness sind also das Verhältnis der Verhandlungsstärke der Parteien, eine mögliche Verleitung zum Vertragsabschluß, der Kenntnisstand und das Vertrauen des Verbrauchers und besondere Anweisungen des Kunden zu bedenken. Zwar ist die Aufzählung der Konkretisierungskriterien in Sec. 11 und Schedule 2 UCTA 1977 nicht abschließend, doch es wird deutlich, daß die gleichen Risikoverteilungsgesichtspunkte und Opferabwägungskriterien entscheiden sind, die auch den deutschen Grundsatz von Treu und Glauben konkretisieren. 173 Wie bei diesem, sollen auch über den reasonableness-Test Interessengegensätze in Vertragsbeziehungen ausgeglichen und einseitige vertragliche Machtverhältnisse, Befugnisse und Beschränkungen abgeschwächt werden. Reasonableness und Treu und Glauben sind daher in Ansatzpunkt und Zielrichtung vergleichbar.

3. Reasonableness und good faith Angesichts dieses Befunds überrascht es nicht, daß auch die Konkretisierung des Maßstabs von "good faith", der über die Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994 in Umsetzung der EG-Richtlinie 93/13 in das englische

173 V gl. oben Kapitel A. VI. 1. ; spezifischer gesehen haben diese Erwägungen in Deutschland zur Entstehung und Erweiterung des AGB-Gesetzes gefiihrt. Dessen Vorläufer und Grundlage war aber gleichfalls die Rechtsprechung zum Treu- und Glaubensprinzip des § 242 BGB, vgl. z.B. M. Wolf, in: WolfIHornlLindacher, Kommentar zum AGB-Gesetz, Einleitung, Rn. 6; Brandner, in: UlmerlBrandnerlHensen, AGB-Kommentar, § 9 Rn. 4.

VI. Der Maßstab der reasonableness

59

Vertragsrecht eingeführt wurde 174, nach den gleichen "guidelines" erfolgt. So legen Art. 4 (3) der Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994 in Verbindung mit Schedule 2 der Regulations fest: Art. 4 (3): "In deterrnining whether a term satisfies the requirement of good faith, regard shall be had in particular to the matters specified in Schedule 2 to these regulations." Schedule 2: "In making an assessment of good faith, regard shall be had in particular to (a) the strength ofthe bargaining positions ofthe parties; (b) whether the consumer had an inducement to agree to the term; (c) whether the good or services where sold or supplied to the special order of the consumer, and (d) the extent to which the seiler or supplier has dealt fairly and equitably with the consumer." Unabhängig von der Frage, inwieweit über diese Richtlinien die praktische Handhabung der Maßstäbe der "reasonableness" und von "good faith" erleichtert wird 175 , ist erkennbar, daß beide Grundprinzipien untereinander und mit dem deutschen Grundsatz von Treu und Glauben inhaltlich und funktional vergleichbar sind. Der Standard der "reasonableness" wird aber nicht nur zur Abschwächung ungleicher Verhandlungsmachtpositionen im Rahmen des Verbraucherschutzes verwendet. Auch in herkömmlichen Geschäftsverträgen zwischen gleichwertigen Handelspartnem dient er der angemessenen Risikoverteilung. 176 Auch insoweit besteht eine Parallele zum deutschen Grundsatz von Treu und Glauben,

174 Art. 4 (1) Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994, vgl. oben Kapitel A.V.6. 175 Kritisch Treitel, The Law of Contract, S. 250 f.; 'positiv dagegen Harrison, Good Faith in Sales, Rn. 19.37, die zu dem Schluß gelangt, daß in England - vielleicht sogar mehr als in anderen europäischen Rechtsordnungen, unter Zuhilfenahme des "old case law" eine greifbarere Verdeutlichung der Grundprinzipien und der gesetzlich normierten Richtlinien ermöglicht werde. 176 George Mitchell (Chesterhall) Ud. v. Finney Lock Seeds Ud. [1983] Q.B. 284 [301 f.]; Esso Petroleum Co. Ud. v. Harper's Garage (Stourport) Ltd. [1968] A.C. 269 [300]; R.W. Green Ud. v. Cade Bros. Forms [1978] L1oyd's Rep. 602 [607 f.]; Rasbora Ud. v. J.C.L. Marine Ud. [1977] 1 L1oyd's Rep. 645 [647]; Kores Manufacturing Co. Ud. v. Kolok Manufacturing Co. Ud. [1955] Ch. 108 [120]; McEllistrim v. BalIymacelligott Co-operative Agricultural and Dairy Society Ud. [1919] A.C. 548 [562 f.]; Thorsten Nordenfeit (Pauper) v. The Maxim Nordenfeit Guns and Ammunition Company Ud. [1894] A.C. 535 [565]; sprachlich wird der Unterschied zu Verbraucherverträgen bisweilen durch den Rückgriff auf den Standard eines "reasonable businessman" zum Ausdruck gebracht: Photo Production Ltd. v. Securicor Transport Ud. [1980] A.C. 827 [851].

60

A. Einleitung

der ebensowenig auf bestimmte Verträge beschränkt ist oder allein dem Schutz bestimmter Personenkreise dient. l ?? Im Bewußtsein der Konkretisierung, die der Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB durch die Rechtsprechung erfahren hat, kann festgehalten werden, daß der englische Maßstab der reasonableness in Vertragsbeziehungen und der deutsche Standard von Treu und Glauben Funktionsäquivalenz aufweisen. Die nun folgende Untersuchung der Kriterien, nach denen englische Gerichte lückenhafte Verträge ergänzen, sollte vor dem Hintergrund dieser allgemeinen rechtsvergleichenden Feststellung betrachtet werden.

177 Die auf einem Vergleich aller europäischen Rechtsordnungen basierenden "Principles of European Contract Law" (vgl. oben Kapitel A.I. bei Fn. 12) definieren den Begriff der reasonableness ebenfalls unter Bezugnahme auf ein Konzept von "good faith": Art. 1:302: "Under these Principles reasonableness is to be judged by what persons acting in good faith and in the same situation as the parties would consider to be reasonable. In particular, in assessing what is reasonable the nature and purpose of the contract, the circumstances of the case, and the usages and practices of the trades or profession involved should be taken into account."

B. Der systematische Standort der implied terms of contract I. Implied terms in Abgrenzung zu express terms und zur purposive interpretation 1. Zweckorientierte Vertragsauslegung im Sinne von Treu und Glauben

Die Einbeziehung von implied terms ist für das Gericht eine Rechtsfrage, keine Tatsachenfrage. I Ein Bedürfnis zur Einfügung eines terms in einen Vertrag besteht aber nur dann, wenn nicht die ausdrücklichen Bestimmungen der Vereinbarung - die express terms - sämtliche streiterheblichen Punkte regeln. 2 Eine implication fmdet also nicht statt, wenn ein "complete express contract" vorliegt. 3 Ebensowenig besteht eine Notwendigkeit der gerichtlichen Vertragsergänzung, wenn durch die Auslegung der Vertragsbestimmungen die regelungsbedürftige "Lücke,,4 geschlossen werden kann. Für die Auslegung von Verträgen werden dabei in England die Begriffe "construction" und "interpretation" meist synonym verwendet. 5 Häufig bewältigen englische Gerichte Fälle, die das deutsche Recht unter Rückgriff auf den Treu- und Glaubensgrundsatz des § 242 BGB und die Regeln der ergänzenden Vertragsauslegung nach § 157 BGB löst, bereits über die I Re Comptoire Commercial Anversois and Power, Son and Company [1920] I K.B. 868 [899]; O'Brien v. Associated Fire Alarms Ltd. [1968] 1 W.L.R. 1916 [1923]. 2 Zur construction of express terms und zur interpretation im allgemeinen vgl. Chitty on Contracts, Band 1, [A.G. Guest], Rn. 12 - 039 ff. und 12 - 060 ff. 3 V gl. hierzu genauer unten Kapitel B.m.!. 4 Einen eigenständigen Topos der "Vertragslücke" kennt das englische Recht, im Gegensatz zum deutschen, allerdings nicht, vgl. M. Schmidt-Kessel (1997) ZVgIRWiss 101 ff. [129 und 134]. 5 Vgl. P.S. Atiyah, Judicial Techniques and the English Law of Contract (1968) 2 Ottawa L.R. 337 [358]; R. Burrows, Interpretation of Documents, S. 2 ff.; insoweit besteht ein erheblicher Unterschied zur amerikanischen Terminologie, die unter dem Einfluß von A.L. Corbin, Conditions in the Law of Contract (1919) 28 Yale Law Journal 739, in "interpretation" als die reine Bedeutungsfindung für ausdrücklich verwendete Begriffe und sonstige erkennbare Parteihandlungen und "construction" als Methode der gerichtlichen (auch ergänzenden) Vertragsauslegung unter Rückgriff auf allgemeine Rechtsregeln und Gerechtigkeitsvorstellungen differenziert: vgl. Z.B. Williston on Contracts [W.H.E. Jaeger], Rn. 602; Farnsworth on Contracts, S. 939.

62

B. Der systematische Standort der implied terms of contract

Auslegung der ausdrücklichen Vertragsbestimmungen. Auch wenn diese zunächst wenig rur das von einer Partei begehrte Auslegungsresultat herzugeben scheinen, wird eher selten in den Bereich der Vertragsergänzung "geschwenkt". Ein nicht unbedeutender Grund hierrur liegt in der Argumentationsruhrung der englischen Anwälte. Da es ihnen obliegt, dem Richter nicht nur den Tatsachenstoff zur Entscheidung zu unterbreiten, sondern auch Rechtsmeinungen, tendieren sie dazu, eingedenk der überlieferten, grundsätzlich ablehnenden Haltung englischer Gerichte im Hinblick auf eine Vertragsergänzung im Wege der implication6 , das von ihnen erstrebte Ergebnis als Ausfluß der ausdrücklichen Regelungen eines Vertrages darzustellen und so den Fall in den Bereich der Auslegung von express terms zu lenken. 7 Dabei flUlt auf, daß das englische Vertragsrecht nicht nur, wie früher allgemein überliefert, eine stark am Wortlaut orientierte Auslegung kennt8, sondern über die Methode der "purposive interpretation" auch dem Vertragszweck bzw. einem objektiven Standard des "business common sense" starkes Gewicht beimißt9 und auf diesem Wege zu Entscheidungen im Sinne eines Treuegrundsatzes gelangt. Hierbei handelt es sich um eine Entwicklung, die bereits in älteren Urteilen angelegt war und in jüngster Zeit neue Beachtung gefunden hat.

6 In Furcht vor der richterlichen Rüge: "The court does not make the contract for the parties", vgl. Trollope & Colls. Ltd. v. North West Metropolitan Regional Hospital Board [1973] I W.L.R. 601 [609] und oben Kapitel AIII.2. 7 Vgl. R.S. Summers, "Good Faith" in General Contract Law and the Sales Provisions ofthe Uniform Commercial Code (1968) 54 Virginia Law Review 195 [233], der betont, daß ein Richter eher gewillt ist, Treu und Glauben als Ausfluß der ausdrücklichen Vertragsbestimmungen zur Durchsetzung zu verhelfen, als über den Weg der implication, um sich nicht dem Vorwurf des "remaking of a contract" auszusetzen und R.E. Megarry, Miscellany-at-Law - A Diversion for Lawyers and Others, S. 210, der implied terms als "so often only the last resort of counsel in distress" bezeichnet; ähnlich auch Anson's Law ofContract, [AG. Guest], S. 126. 8 Vgl. etwa K. ZweigertfH. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 2. Aufl., Bd. 11 A I § 7, wonach sich englische Gerichte bei der Auslegung von Verträge solange wie möglich an den äußeren Text der Erklärung hielten, auch gegen den erkennbaren gemeinsamen Parteiwillen; anders und differenzierter jetzt in der 3. Auflage, § 30 IV (mit instruktiven Hinweisen zum Bereich der implied terms) und in H. Kötz, Europäisches Vertragsrecht, Band I, § 7 III. 9 Antaios Compania Naviera S.A v. Salen Rederiema AB. (The "Antaios") [1985] AC. 191 [201 ff.]; Summit Invest Inc. v. British Steel Corporation (The "Sounion") [1987] I Lloyd's Rep. 230; Bailey (C.H.) Ltd. v. Memorial Enterprises Ltd. [1974] I W.L.R. 728; Compania Naviera S.A. v. Union of India [1964] AC. 868 [881]; und allgemein K. Lewison, The Interpretation ofContracts, Kap. 1.06 und 1.07.

I. Implied tenns in Abgrenzung zu express tenns und purposive interpretation

63

Ein anschauliches Beispiel liefert bereits die Entscheidung Glynn v. Margetson & Co. lO : Es bestand ein Transportvertrag über die Verschiffung von Orangen von Malaga nach Liverpool. Nach einer Klausel des Vertrages war es dem Schiff gestattet, jeden beliebigen Hafen im Mittelmeer oder an den Küsten Afrikas, Spaniens, Portugals, Frankreichs, Großbritanniens und Irlands zu jedem beliebigen Zweck anzulaufen. Aufgrund eines Aufenthalts in Burriana (an der Ostküste Spaniens) kam es zu Verzögerungen, so daß die Orangen in verdorbenem Zustand in Liverpool ankamen. Der Regreß suchende Orangenexporteur erhielt Schadensersatz vom beklagten Transporteur zugesprochen, obwohl diesem ein entsprechender Aufenthalt nach dem Wortlaut des Vertrages ausdrücklich gestattet war. Doch sei der Vertrag so auszulegen, daß bei der Beförderung von verderblichen Waren keine verzögernden Aufenthalte außerhalb der direkten Schiffsroute zulässig seien. 11 Ein entsprechendes Ergebnis hätte man auch über die Einführung einer Vertragsklausel, also eines implied term, für den nicht ausdrücklich geregelten Fall der Beförderung verderblicher Güter erzielen können. Auch wäre man nach deutschem Recht über die Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung zu einem entsprechenden Schadensersatzanspruch des Klägers gelangt. Auch in der Folgezeit wurde im Rahmen der Auslegung von Verträgen den Umständen beim Vertragsschluß und dem Zweck einer Vereinbarung erhebliches Gewicht beigemessen. 12 Damit einher geht eine objektive Bestimmung des Parteiwillens. Wenn der Vertragszweck als Auslegungskriterium herangezogen wird, wird anstelle der Prüfung der subjektiven Parteiabsicht auf den Maßstab von "reasonable persons in commercial transactions" Bezug genommen oder allgemein auf den "standard of reasonableness"l3, der einem Grundsatz von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen verwandt ise 4 : "When one speaks of the intention of the parties to the contract, one is speaking objectively - the parties cannot themselves give direct evidence of what their intention was - and what must be ascertained is what is to be taken as the intention wh ich 1°[1893] A.C. 351. 11 Ebenda S. 355 f. per Lord Herschel!. 12 Vg!. Prenn v. Simmonds [1971] I W.L.R. 1381; Parkinson (Sir Lindsay) & Co. Ltd. v. Commissioner ofHis Majesty's Works and Public Buildings [1949] 2 K.B. 632 und die oben in Fußnote 9 genannten Entscheidungen. \3 Paula Lee Ltd. v. Robert Zekil & Co. Ltd. [1983] 2 All E.R. 390; Hillas & Co. Ltd. v. Arcos Ltd. [1932] 147 L.T. 503; Sweet & Maxwell Ltd. v. Universal New Services Ltd. [1964] 2 Q.B. 699; Greater London Council v. Connolly [1970] 2 Q.B. 100; Finchbourne Ltd. v. Rodrigues [1976] 3 All E.R. 581. 14 Vg!. oben Kapitel A. I. und J. Steyn (1997) 113 L.Q.R. 433 [439]: "After all there is not a world of difference between the objective requirement of good faith and the reasonable expectations of parties".

64

B. Der systematische Standort der implied terms of contract reasonable people would have had if placed in the situation of the parties. Similarly when one is speaking of aim, or object, or commercial purpose, one is speaking objectively of what reasonable persons would have in mind in the situation of the parties.'d5

Die jüngste Bekräftigung der Tendenz zur zweckorientierten Auslegung im Sinne eines Treuegrundsatzes erfolgte mit der Entscheidung des House of Lords in Mannai Investment Co. Ltd. v. Eagle Star Live Assurance Co. Ltd. 16: Die Parteien schlossen einen Mietvertrag über Büroräume und einen Parkplatz auf die Dauer von zehn Jahren ab, beginnend mit dem 13. Januar 1992. Es wurde vereinbart, daß der Mieter mit sechsmonatiger Frist zum Ende des dritten Jahres seit Beginn der Lauffrist den Vertrag kündigen könnte, d.h. zum 13. Januar 1995. 17 Der Vermieter erhielt eine fristgerechte Kündigung des Mieters, die sich jedoch auf den 12. Januar 1995 als Beendigungszeitpunkt bezog. 18 In der Folgezeit stritten die Parteien um die Wirksamkeit der Kündigung. Während in erster Instanz zugunsten der Mieter entschieden wurde, hielt der Court of Appeal die Kündigung für unwirksam, da sie nicht den eindeutigen Formulierungen des Vertrags entspreche. 19 Das House of Lords gab dagegen mehrheitlich den Mietern recht. Die Kündigungsbestimmung des Vertrags und das Kündigungsschreiben müßten nach den Maßstäben der "reasonableness" und des "common sense" ausgelegt werden, maßgeblich sei, wie ein "reasonable recipient" das Schreiben verstehen durfte. Daher könnte kein Zweifel darüber bestehen, daß sich die Kündigung auf den 13. Januar 1995 bezog, obgleich sie den 12. Januar 1995 nannte und damit wirksam den Vertrag beendete. 20 Die Entscheidung erging zwar in bezug auf ein einseitiges Rechtsgeschäft (Kündigung), es wurde jedoch darauf hingewiesen, daß in der entscheidenden

15 Reardon Smith Line v. Yngar Hansen - Tangen [1976] 1 W.L.R. 989 [996] per Lord Wilberforce; ähnlich: Ashington Piggeries v. Christopher Hili [1972] A.c. 441 [502]; Harvela Investments Ltd. v. Royal Trust of Canada (C.I.) Ltd. [1986] A.c. 207 [225]. 16 [1997] A.C. 749. 17 CI. 7 (13) des Mietvertrags sah vor: "The tenant may by serving not less than six month notice in writing on the landlord or its solictors such notice to expire on the third anniversary of the term commencement date determine this lease and upon expiry of such notice this lease shall cease and determine and have no further effect." [1997] A.c. 749 [752]. 18 Das Kündigungsschreiben lautete: "Persuant to Clause 7 (13) of the lease we as tenant hereby give notice to you to determine the lease on 12 January 1995." [1997] A.C. 749 [752]. 19 [1995] 1 W.L.R. 1508. 20 [1997] A.c. 749 [767 ff.] per Lord Steyn, [779 f.] per Lord Hoffmann und [782] per Lord Clyde.

I. Implied terms in Abgrenzung zu express terms und purposive interpretation

65

Frage der Auslegung kein Unterschied zu Verträgen bestehe. Vielmehr habe dort bereits eine Entwicklung zur zweckorientierten Interpretation hin stattgefunden, die nun auf den Bereich der Auslegung von Rechtsgeschäften insgesamt auszudehnen sei. 21 Dabei spielen die Begriffe der "commercial construction", des "common business sense" und der "reasonableness" eine entscheidende Rolle?2 Es ist erkennbar, daß dieser modeme objektive Ansatz bei der Auslegung ausdrücklicher Vertragsbestimmungen zu einem Rechtszustand fUhrt, der genauso unter Geltung eines allgemeinen Treu- und Glaubensgrundsatzes besteht.

2. Abgrenzungsprobleme Eine exakte Abgrenzung zwischen den Bereichen der Auslegung von express terms und der Einfügung von implied terms ist indes nur schwer durchzuführen, wenn nicht sogar unmöglich. 23 Zunächst bestehen terminologische Probleme. So gibt es neben den express terms solche, die als "logically implied from those express terms" in Verträge eingefügt werden?4 Entgegen ihrer Bezeichnung als "implied" werden sie aber im Rahmen der Auslegung bzw. der "construction of the intention of the parties" behandelt und unterliegen daher nicht den Voraussetzungen und Kriterien der implication ofterms. 25 Auf der anderen Seite werden unter den Begriff der "construction" bisweilen nicht nur die Auslegung ausdrücklicher Abreden gefaßt, sondern auch Fälle der implication im Sinne von parteiautonomer, aber auch heteronomer Vertragsergänzung. 26 Glanville Williams bemerkte zu diesen begrifflichen Schwierigkeiten:

Ebenda, S. 770 f. per Lord Steyn und S. 779 f. per Lord Hoffmann. "In determining the meaning of the language of a commercial contract, and unilateral contractual notices, the law therefore generally favours a commercially sensible construction. The reason for this approach is that a commercial construction is more likely to give effect to the intention of the parties. Words are therefore interpreted in the way in which a reasonable commercial person would construe them. And the standard of the reasonable commercial person is hostile to technical interpretations and undue emphasis on niceties oflanguage", ebenda, S. 771 per Lord Steyn. 23 Vgl. H.K. Lücke, Ad Hoc Implications in Written Contracts (1973) 5 Adelaide L.R. 32 [47 f.]. 24 Vgl. A E. Forr Ltd. v. The Admiralty [1953] 2 All E.R. 512; Sidney Boisom Investment Trust Ltd. v. E. Karmios & Co. (London) Ltd. [1956] 1 Q.B. 529; Gardiner v. Moore [1969] 1 Q.B. 55. 25 Halsbury's Laws ofEngland, Band 9, S. 224 (Nr. 351). 26 Vgl. Harvela Investments Ltd. v. Royal Trust Company of Canada (C.I.) Ltd. [1986] AC. 207 [220]; Ashington Piggeries v. Christopher Hili [1972] AC. 441 [502]. 21

22

5 Grobecker

66

B. Der systematische Standort der implied terms of contract "Our terminology as we now have it is not consistent, for there are some rules of law that are indistinguishable from implied terms. Such for instance, are the rules of interpretation. ,,27

Diese Feststellung besitzt auch heute noch Gültigkeit. Aber auch unter Zugrundelegung einer vorangehenden klarstellenden Begriffsbestimmung, die unter "construction" und "interpretation" nur die Auslegung bestehender ausdrücklicher Partei abreden und unter "implication" die verschiedenen Formen der gesetzlichen oder richterlichen Ergänzung unvollständiger Verträge versteht, ist eine klare Grenzziehung problematisch. Da beide Methoden der Erzielung ausgewogener und gerechter Ergebnisse im Bereich der rechtlichen Beurteilung lückenhafter, unklarer und damit streitrelevanter Vertragsvereinbarungen dienen sollen und jeweils unter Zuhilfenahme sowohl subjektiv parteibezogener, als auch vereinbarungsunabhängiger objektiver Argumentationsmuster Anwendung finden, besteht aus funktionaler und instrumenteller Sicht kein Unterschied. Viele Fälle des englischen Vertragsrechts, die im Wege der Auslegung ausdrücklicher Vertragsbestimmungen gelöst wurden, hätten auch über die Methode der implication dem-gleichen Ergebnis zugeführt werden können und umgekehrt. 28 Trotz teils anders lautender formaler Erklärungen der Gerichte können die Methoden der herkömmlichen Vertragsauslegung ("orthodox construction") unter Einbeziehung der beschriebenen zweckorientierten Vorgehensweise und der implication nebeneinander angewendet werden und schließen sich nicht gegenseitig aus. Dabei ist mit der "orthodox construction" zu beginnen, um einerseits festzustellen, ob sich ein von den Parteien erstrebtes Ergebnis bereits aus den wörtlichen Vertragsregelungen ableiten läßt und um andererseits festzulegen, ob eine Vereinbarung unter einen bestimmten Vertragstyp flillt, was dann Auswirkungen auf die bei der Prüfung der implication heranzuziehenden Kriterien und Regelungsmodelle hat. 29 Das Verhältnis von Vertragsauslegung und Vertragsergänzung ist somit auch unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Arten der implication zu betrachten. 30 Für die Zwecke der vorliegenden Arbeit ist ein erneuter Versuch der exakten Abgrenzung von "construction", "interpretation" und "implication" entbehrlich. Jedoch sollte die weitere Untersuchung der implied terms vor dem HinterG. Williams, Language and the Law (1945) 61 L.Q.R. 371 [404]. J.P. Vorster, Implied Terms in the Law of England and South Africa, Ph.D. Thesis, 1987, insbesondere S. 92 - 106. 29 Bejahendenfalls wäre eine implication in law näher zu prüfen, vgl. hierzu genauer unten Kapitel E. 30 Vgl. J.P. Vorster, Implied Terms, S. 97, der zu dem Ergebnis gelangt, daß auch im Rahmen einer derart differenzierenden Betrachtungsweise keine eindeutigen Trennlinien erkennbar sind. 27 28

III. Allgemeine Voraussetzungen der implication ofterms

67

grund gesehen werden, daß das englische Vertragsrecht nicht nur über die implication of terms Treu- und Glaubenselemente fördern kann, sondern bereits über das" vorgeschaltete" Institut der Vertragsauslegung. 31

11. Rechtsfolgen der Verletzung von implied terms Bei Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen einer implication in fact, in law oder by custom or usage werden die eingefilgten Regelungen vollwertige Bestandteile des Vertrages. Entsprechend der Unterscheidung bei den express terms werden sie in conditions, warranties und sog. "intermediate terms" aufgeteilt. 32 So kann eine Partei bei Nichteinhaltung einer implied warranty Schadensersatz wegen breach of contract verlangen, ist jedoch grundsätzlich nicht berechtigt, sich vom Vertrag zu lösen. Dies kann sie nur bei Verstoß gegen eine implied condition. Wie bei express terms muß der Richter im Einzelfall entscheiden, ob ein implied term so wesentlich ist, daß seine Nichteinhaltung den Vertrag hinfällig macht oder ob ein Schadensersatzanspruch ausreicht. Sofern es sich um terms implied by statute handelt, legen die Gesetze selbst fest, ob es sich bei der eingefilgten Regelung um conditions oder warranties handelt. 33

ill. Allgemeine Voraussetzungen der implication ofterms Bevor auf die Entwicklung der unterschiedlichen Arten der implied terms eingegangen wird, sollen einige Anforderungen untersucht werden, die an alle Arten von Ergänzungsregelungen gestellt werden und die daher von grundsätzlicher Bedeutung sind.

3\ In diesem Sinne auch Lord Hoffmann, The Intolerable WrestIe with Words and Meanings (1997) 114 S.A.LJ. 656 [662], der auf die Vorteile einer objektiven Vertragsauslegung gegenüber einer subjektiv ausgerichteten Vertragsergänzung hinweist und abschließend bemerkt: "In fact, of course, the implication of a term into a contract is an exercise in interpretation Iike any other. It may seem odd to speak of interpretation when, by definition, the term has not been expressed in words, but the only difference is that when we imply a term, we are engaged in interpreting the meaning of the contract as a whole. For this purpose, we apply the ordinary rule of contractual interpretation by which the parties are depersonalized and assumed to be reasonable." 32 Eine condition ist eine grundlegende Vertragsklausel, deren Verletzung die andere Partei berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten und daneben Schadensersatz zu verlangen. Dagegen sind warranties Vertragsklauseln von geringerer Bedeutung, deren Mißachtung nur Schadensersatzansprüche auslöst; vgl. zu dieser grundlegenden Kategorisierung Hong Kong Fir Shipping Co. Ltd. v. Kawasaki Kisen Kaisha Ltd. [1962] 2 Q.B. 26 und allgemein Treitel, The Law of Contract, S. 703 ff. 33 Vgl. z.B. Sec. 12 - 15 Sale of Goods Act 1979 und hierzu genauer unten Kapitel G.!.I.

68

B. Der systematische Standort der implied terms of contract

1. Fehlen einer abschließenden vertraglichen Regelung

Die Einfügung von implied terms in bestehende Verträge ist nicht möglich, wenn die ausdrücklichen Vereinbarungen der Parteien eine implication ausschließen. Diese Ausschlußklausel muß aber eindeutig sein und darf nicht pauschal als gegen jegliche Vertragsergänzung gerichtet formuliert werden. 34 Eine implication scheidet unabhängig vom Bestehen möglicher Gegenklauseln aus, sobald ein abschließender Vertrag, ein "complete express contract", vorliegt. Dies ist auch dann der Fall, wenn die Parteien die Regelung mancher Punkte bewußt offen gelassen haben. Dabei besteht eine Vermutung zugunsten einer abschließenden vertraglichen Regelung, die bei schriftlich ausgearbeiteten Verträgen größer ist als bei mündlichen Vereinbarungen und die um so stärker ausf,illt, je genauer und umfassender die fixierten Vertragsbestimmungen sind. 35 Hieraus leitet sich der öfters anzutreffende Ausspruch "the court does not make a contract for the parties" ab. 36 In früheren Urteilen wurde die Vermutung für die Vollständigkeit der ausdrücklichen Vereinbarung streng gehandhabt. In Aspdin v. Austin37 erklärte Lord Denman: "Where parties have entered into written engagements with express stipulations, it is manifestly not desirable to extend them by any implication; the presumption is that having expressed some, they have expressed all the conditions by which they intend to be bound under that instrument. ,,38

Es wurde also aus der Regelung mancher Punkte auf eine abschließende Regelung aller Punkte geschlossen. Hierin spiegelt sich erneut die zur damaligen Zeit (1844) noch überragende Bedeutung der "freedom of contract" Doktrin

34 Western Bank Ltd. v. Schindler [1977] Ch. 1 [11]; Miller v. Emcer Products Ltd. [1956] Ch. 304 [316]. 35 Sig Bergesden Dy AIS v. Mobil Shipping and Transportation Co. (The "Berge Sund") [1992] 1 Lloyd's Rep. 460 [467]; J. Lauritzen AIS v. Wijsmuller B.V. [1990] 1 Lloyd's Rep. 1 [6]; Flamar Interocean Ltd. v. Denmac Ltd. (The "Flamar Pride") [1990] 1 Lloyd's Rep. 434 [437]; Duke of Westminster v. Guild [1985] Q.B. 688 [698]; Gordon v. Selico Co. Ltd. [1986] 1 E.G.L.R. 71; Codelfa Construction Pty. Ltd. v. State Rail Authority ofNew South Wales (1982) 149 c.L.R. 337 [346]; Broome v. Pardess Co-Operative Society of Orange Growers (Est. 1900) Ltd. [1940] 1 All E.R. 603; Triplex Safety Glass Co. v. Scorah [1938] Ch. 211 [216 f.]; Chitty on Contracts, Band 1, [A.G. Guest], Rn. 13 - 006. 36 Trollope & Colls. Ltd. v. North West Metropolitan Hospital Board [1973] 1 W.L.R. 601 [609]; Compania de Navegacion Poshing S.A. v. Sea Tanker Shipping (Pte) Ltd. (The "Buena Trader") [1977] 2 Lloyd's Rep. 27 [48]. 37 (1844) 5 Q.B. 671 = 114 E.R. 1402. 38 (1844) 5 Q.B. 671 [684] = 114 E.R. 1402 [1407].

III. Allgemeine Voraussetzungen der implication ofterms

69

wider. 39 Zwar wurde diese Haltung bald in dem Sinne abgeschwächt, daß eine Vertragsergänzung nur bei bewußter Nichtregelung einzelner Punkte unmöglich wurde, um eine Ergänzung gegen den Willen der Parteien zu vermeiden. 40 Aus einer detaillierten Regelung der Risikoverteilung zwischen den Parteien wird aber auch in jüngeren Entscheidungen auf den fehlenden Willen hinsichtlich einer weiteren Vertragsergänzung geschlossen. 41 Das Prinzip, nach dem eine Vertragsergänzung nur dann erfolgen kann, wenn sie nicht durch eine abschließende oder entgegenstehende Regelung ausgeschlossen ist, wobei die Beweislast bei derjenigen Partei liegt, die die Vertragsergänzung erstrebt42 , gilt somit fort. Der Konflikt zwischen der grundsätzlichen Vermutung der Vollständigkeit und der Erzielung angemessener Ergebnisse im Wege der Vertragsergänzung wird durch das Erfordernis der Erfüllung verschiedener Implikationsvoraussetzungen gelöst, a~f die im weiteren genauer eingegangen wird.

2. Vorrang der express terms vor implied terms Aus dem eben beschriebenen Erfordernis der "consistency with the express terms of the contract,,43 ergibt sich auch das grundsätzliche Rangverhältnis von express terms und implied terms: "Expressum facit cessare tacitum,,44, express . 1·le d terms vor. 45 terms gehen Imp

39 Der bis heute bedeutsame Grundsatz der Vertragsfreiheit fllhrte aber auch später dazu, daß Gerichte der Vertragsergänzung grundsätzlich skeptisch gegenüberstanden, vgl. hierzu A Phang (1998) J.B.L. I ff. [2 f.]; AW.B. Simpson, in CheshirelFifooti Furmston, Law of Contract, S. 15; für Südafrika: R. Zimmermann, Good Faith and Equity, in: R. ZimmermannID. Visser, Southern Cross, S. 244. 40 Vgl. Churchward v. R. (1865) L.R. 1 Q.B. 173 [195]: "Where a contract is silent, the court or jury who are called upon to imply an obligation on the other side which does not appear in the terms of the contract, must take great care that they do not make the contract speak where it was intentionally silent; and above all that they do not make it speak entirely contrary to what, as may be gathered from the whole terms and tenor of the contract was the intention ofthe parties" per Chief Justice Cockburn. 41 Gordon v. Selico Co. U~. [1986] 1 E.G.L.R. 71; Shell UK Ud. v. Lostock Garage Ud. [1976] 1 W.L.R. 1187 [1200]; Treitel, The Law ofContract, S. 187. 42 Luxor (Eastbourne) Ud. v. Cooper [1941] AC. 108 [137]: "It is agreed on all sides that the presumption is against the adding to contracts of terms which the parties have not expressed. The general presumption is that the parties have expressed every material term which they intended should govern their agreement, whether oral or in writing" per Lord Wright; Duke ofWestminster v. Guild [1985] Q.B. 688 [698]. 43 Sig Bergesden Dy AIS v. Mobil Shipping and Transportation Co. (The "Berge Sund") [1992] 1 Lloyd's Rep. 460 [467]. 44 Matthew v. Blackmore 1 H & N 762 = 156 E.R. 1409; Stephens v. Junior Army and Navy Stores Ud. [1914] 2 Ch. 516. 45 Gyllenhammar & Partners International Ud. v. Sour Brodogradevna Industrija [1989] 2 Lloyd's Rep. 403 [415]; Eurico Spa. v. Philipp Brothers [1987] 2 Lloyd's Rep.

70

B. Der systematische Standort der implied terms of contract

Eine andere Frage ist, wann der aus den express terms zu schließende Parteiwille einer implication entgegensteht. Lord Parker of Waddington bemerkte diesbezüglich bereits im Jahr 1916: "It is, of course, impossible, to imply in a contract any term or condition inconsistent with its express provisions, or with the intention of the parties as gathered from those provisions. The first thing, therefore, in every case is to compare the term or conditi on which is sought to imply with the express provisions of the contract, and with the intention of the parties as gathered from those provisions, and ascertain whether there is any inconsistency. ,,46

Der Konflikt zwischen Vertragsergänzung und entgegenstehender Parteiabsicht wird aber im Rahmen der verschiedenen Arten der implication unterschiedlich beurteilt. Er soll daher erst nach der Behandlung der einzelnen Kategorien der implied terms näher erörtert werden. 47

3. Eindeutige Formulierung des implied terms Die Ergänzung eines Vertrages im Wege der implication erfolgt nur, wenn die einzufügende Regelung hinreichend genau und präzise formuliert werden kann. 48 Dies bedeutet nicht, daß ein implied term nicht umfangreich und komplex sein darf. 49 Es muß aber möglich sein, den Wortlaut des terms so genau zu bestimmen, daß damit bestehende Zweifel in Bezug auf den Inhalt der strittigen Vertrags bestimmung ausgeräumt werden. Die zu implizierende Regelung darf

215 [219]; Duke of Westminster v. Guild [1985] Q.B. 688 [698]; Lyncp v. Thorne [1956] 1 W.L.R. 303; Western Bank v. Schindler [1977] Ch. 1; Johnson v. Humphrey [J946] J All E.R. 460 [463]; Les Affreteurs Reunis S.A. v. Walford (Leopold) (London) Ltd. [1919] A.C. 801; Mills v. United Counties Bank Ltd. [1912] J Ch. 231; Treitel, The Law of Contract, S. 187; zu einer Ausnahme von diesem Grundsatzes im Bereich des Arbeitsvertragsrechts vgl. unten Kapitel G.V.6. 46 Tamplin (F.A.) Steamship Co. Ltd. v. Anglo-Mexican Petroleum Products Co. Ltd. [J 916] 2 A.C. 397 [422]. 47 Siehe unten Kapitel C.lV. 48 Terkol Rederierne v. Petroleo Brasilero SA [J 985] 1 Lloyd's Rep. 395 [401]; Rex v. Paddington and St. Marylebone Rent Tribunal Ex parte Bedrock Investments Ltd. [1947] K.B. 984 [990]. 49 Vgl. z.B. die komplexen Regelungen der Sec. 14 (3) des Sale ofGoods Act 1979; allerdings ist eine implication auf Grundlage des vermuteten Parteiwillens um so unwahrscheinlicher, je umfangreicher und komplizierter der erstrebte implied term ist; vgl. Ashmore v. Corporation of Lloyd's (No. 2) [1992] 2 Lloyd's Rep. 620 [627]: "The more complicated the question, the less obvious [the implication] becomes" per Justice Gatehouse.

III. Allgemeine Voraussetzungen der implication ofterms

71

nicht ihrerseits durch die Wahl unbestimmter und zweideutiger Begriffe Anlaß zu Zweifeln geben. 50 Veranschaulicht wird das Erfordernis einer genauen Formulierung auch in Trollope & Colls. Ltd. v. North West Metropolitan Regional Hospital Boarcl l : Ein Bauvertrag, der zeitlich in drei Phasen zu erfüllen war, sah vor, daß der erste Bauabschnitt bis zum 30. April 1969 abgeschlossen sein sollte. Abschnitt drei sollte sechs Monate nach Abschluß von Abschnitt eins beginnen und sollte selbst bis zum 30. April 1972 abgeschlossen sein. Da Abschnitt eins 59 Wochen zu spät abgeschlossen wurde, blieben rur Abschnitt drei nur 16 Monate Zeit bis zur vorgesehenen endgültigen Fertigstellung. Deshalb gelang es den Beklagten entgegen ihrer diesbezüglichen vertraglichen Verpflichtung nicht, Subunternehmer zu fmden, die sich bereiterklärten, die noch ausstehenden Arbeiten in der verbleibenden Zeit durchzufiihren bzw. eine entsprechende Verpflichtung einzugehen. Daher forderten die klagenden Hauptunternehmer den Abschluß einer neuen Vereinbarung über die noch ausstehenden Arbeiten, was zu einem erhöhten Gesamtpreis geführt hätte. Die Beklagten erstrebten dagegen die Einfügung eines terms, wonach der Zeitpunkt der endgültigen Fertigstellung im Falle der Überschreitung des Zeitraums des ersten Bauabschnitts nach hinten verschoben werden sollte. Das House of Lords entschied, daß eine Klausel dieses Inhalts nicht eingeführt werden könnte. Die ausdrücklichen Vertragsregelungen böten keine Anhaltspunkte für den Willen zu einer entsprechenden Vertragsergänzung. Die Parteien hätten ein festes Fertigstellungsdatum für den dritten Bauabschnitt vereinbart, das vom zeitlichen Beginn dieses Abschnitts unabhängig war. Hieraus könne gefolgert werden, daß die Parteien die Möglichkeit einer Verzögerung eines Bauabschnitts einkalkuliert hatten und dennoch bewußt die Fertigstellung zum vereinbarten Fixtermin festlegen wollten. 52 Und selbst wenn dies nicht der 50 Shell UK Ltd. v. Lostock Garage Ltd. [1976] 1 W.L.R. 1187 [1201] per Lord Justice Omrot: Ablehnung der vom Benzinabnehmer beantragten Ergänzungsklausel " ... that the supplier would not abnormally discriminate against the buyer" aufgrund der Unbestimmtheit der Begriffe "discriminate" und "abnormally". 51 [1973] 2 All E.R. 260 (H.L.). 52 Ebenda, S. 268; diese Frage hatte der Court of Appeal in der Vorinstanz mehrheitlich noch anders beurteilt. Dort hatte Lord Denning erklärt: "Again we must ask: What would the parties, as fair and reasonable men, have presumably agreed if they had such a possibility in view? To my mind, the fair and reasonable solution - to which they would presumably have agreed - is that, when the time for Phase 1 was extended by a legitimate extension certified by the architect, then the time for Phase III should be extended by a like amount"; Lord Justice Phillimore hatte sich Lord Denning angeschlossen und hatte erklärt: ,,1 have no doubt whatsoever, that if that had been pointed out to these parties, they would have said at once: 'Weil, of course, if that happens, phase III must be extended by aperiod which is, at any rate, equal to any period ofthe overrun of phase 1 for which the contractor is not to blame, in other words, 47 weeks''', vgl. ebenda

72

B. Der systematische Standort der implied terms of contract

Fall wäre und eine Ergänzungsregelung für den Fall der zeitlichen Verzögerung des ersten Bauabschnitts in Betracht käme, könne diese nicht mit hinreichender Genauigkeit formuliert werden, da nicht klar sei, ob das Fertigstellungsdatum entsprechend dem Gesamtumfang der zeitlichen Verzögerung des ersten Bauabschnitts zu verschieben sei oder nur für einen Zeitraum, der eine Verpflichtung von Subunternehmern ermöglichen würde oder für die Verzögerung, die aufgrund eines Verschuldens der Klägerin eingetreten war bzw. die nicht durch die Beklagten verschuldet war. 53 Die im vorangegangenen genannten Voraussetzungen der implication betreffen sowohl die Vertragsergänzung auf Basis des gemeinsamen vermuteten Parteiwillens, als auch diejenige auf Grundlage objektiv-heteronomer Kriterien. Im übrigen differieren die an eine implication gestellten Anforderungen, je nachdem welcher Art die Vertrags ergänzung ist.

S. 267 (die gesamte Entscheidung des Court of Appeal in dieser Sache ist nicht veröffentlicht); vgl. zur Sonderstellung Lord Dennings unten Kapitel E.VI. 53 [1973] 2 All E.R. 260 [268] per Lord Pearson.

c. Kategorisierung der implied terms Die systematische Erfassung und Untergliederung der implied terms bereitete seit jeher erhebliche Schwierigkeiten. Nicht ohne Grund werden die unterschiedlichen Arten der Ergänzungsbestimmungen bisweilen als "shades on a continuous spectrum,d bezeichnet, das mit den ausdrücklichen Regelungen eines Vertrages beginnt, über die Einfilgung von Klauseln, die ihre Grundlage im gemeinsamen Partei willens finden, verläuft und mit der gerichtlichen Einfilgung einer Rechtsregel aus heteronomen Gerechtigkeitserwägungen endet. Dieser Befund mag zwar anschaulich den Eindruck widerspiegeln, den viele Fälle der tatsächlichen gerichtlichen Praxis vermitteln. Als Ansatzpunkt filr eine Untersuchung der implication ofterms ist er jedoch, da er die Erkennbarkeit bestehender Kategorien verringert, anstatt sie zu erhöhen, ebensowenig geeignet, wie als Leitlinie der praktischen Entscheidungsfmdung, wo er der Vorhersehbarkeit von Urteilen und damit der Rechtssicherheit im Bereich der Vertragsergänzung eher abträglich ist. Es gibt verschiedene Arten und Methoden der Vertragsergänzung, die differenzierten Voraussetzungen unterliegen und unterschiedlichen Maßstäben folgen. Ihr Verständnis wird aber eher über eine möglichst klare Herausarbeitung der Schnittstellen und Übergangspunkte von einer Art der Ergänzungsregelungen zur anderen gefördert, als durch ihre Einordnung in eine fließende und möglicherweise in sich verschwimmende Gesamtbetrachtung. Im folgenden soll daher die Entwicklung im Bereich der Kategorisierung bestimmter Gruppen von implied terms näher untersucht werden. Dabei hat sich mittlerweile eine vorherrschende Terminologie und Einteilung etabliert: Sowohl in der neueren Rechtsprechung als auch in der Literatur wird in die Kategorien der terms implied in fact und der terms implied in law unterschieden? Vereinfacht ausgedrückt spiegelt sich in dieser Unterscheidung das BeLiverpool City Council v. Irwin [1977] A.c. 239 [254). Die Tenninologie geht aufG.H. Treitel, The Law ofContract, S. 185 ff. zurück und wurde inzwischen obergerichtlich und höchstrichterlich anerkannt: vgl. Starshipping AS v. China National Foreign Trade Transportation Corporation (The "Star Texas") [1993] 2 Lloyd's Rep. 445 [451]; Mahmud v. Bank of Credit and Commerce International SA [1997] 3 W.L.R. 95 (HL); Scally v. Southern Health and Social Services Board [1992] I A.C. 294 (H.L.); Anklänge bereits in: Greaves & Co. v. Baynham Meikle [1975] 1 W.L.R. 1095 [1099 ff.] und Shell U.K. Ltd. v. Lostock Garage Ltd. [1976] 1 W.L.R. 1187 [1196 f.]; J.P. Vorster, Implied Tenns in the Law of Contract in England and South Africa, Ph.D. Thesis 1987, trennt in die Gruppen der "tenns inferred by conI

2

74

C. Kategorisierung der implied terms

streben nach einer Trennung in Vertragsergänzung auf parteiautonomer Grundlage, also auf Basis des gemeinsamen hypothetischen Parteiwillens, (implication in fact) und Vertragsergänzung aufgrund heteronomer Wertungen (implication in law) wider. Während bei der implication in fact die einzufilgenden Regelungen vom Grundsatz her aus den vorhandenen ausdrücklichen Abreden, den besonderen Umständen bei Abschluß des Vertrages und dem sich hieraus ergebenden Vertragszweck gewonnen werden3 , fmden über die implication in law Rechtsregeln unterschiedlichsten Inhalts unabhängig vom Parteiwillen Eingang in die Vertragsbestimmungen. Daneben werden als dritte Gruppe üblicherweise terms implied by custom or usage genannt, über die Gewohnheiten und Gebräuche bzw. Verkehrs sitten in Verträge eingefilhrt werden. 4

I. Historisch-dogmatische Grundlagen Während die Vertragsergänzung filr einen Einzelfall auf Grundlage des hypothetischen Parteiwillens vom Ausgangspunkt eindeutig subjektiv-willensbezogen ist5, kann die Frage nach der rechtstheoretischen Grundlage von objektiven vertraglichen Ergänzungsregeln, den terms implied in law, nicht als selbstverständlich betrachtet werden. Sie beleuchtet vielmehr einen Teilaspekt einer grundsätzlicheren vertragsrechtlichen Problemstellung: Worin liegt der Geltungsgrund unterschiedlichster Regeln spezieller Vertragstypen, über die die Parteien sich zu keiner Zeit ausdrücklich geeinigt haben?

struction" und "legal incidents of particular types of contractual relationships". Daneben behandelt er als eigene Kategorie die "Moorcock Doktrin", in der er Fälle, die auf Grundlage des business-efficacy Tests aus der Entscheidung The Moorcock [1889] 14 P.D. 64 (vgt. unten Kapitel C.I1.I.) entschieden wurden, untersucht. M.P. Furmston, in: CheshirelFifootlFurmston, Law of Contract, S. 136 ff. unterscheidet in "terms implied by statute" und "terms implied by the courts", wodurch aber der grundlegende Unterschied zwischen parteiautonom-einzelfallbezogener und heteronom-vertragstypenspezifischer Regelungsergänzung verschleiert wird, da beide durch die Gerichte, also "by the courts", erfolgen. Auch die Einteilung in Halsbury's Laws ofEngland, Band 9, Nr. 353 - 355 in "terms implied by law" und "other terms implied by the courts" ist nicht sehr hilfreich. 3 Und so auch als "tacit terms" bezeichnet werden, vgl. J. Salmond/J. Williams, Principles of the Law of Contracts, S. 36; H.K. Lücke, Ad Hoc Implications in Written Contracts (1973) 5 Ade1aide Law Review 32 ff.; R. Zimmermann, Good Faith and Equity, in: R. ZimmermannlD. Visser, Southem Cross, S. 244. 4 Vgl. Treitel, The Law of Contract, S. 194 f.; CheshirelFifootlFurmston, Law of Contract, S. 133 ff. S Vgl. aber zu den Problemen in der Anwendungspraxis englischer Gerichte unten Kapitel C.I1I.I. und Kapitel C.I1I.2.

I. Historisch-dogmatische Grundlagen

75

Auf der Grundlage der von Thomas v. Aquin rezipierten aristotelischen Philosophie verstand das römische Recht unter "naturalia negotii" Regelungen, die sich aus der Natur des gewählten Vertragstyps ergaben und daher keiner ausdrücklichen Vereinbarung bedurften. 6 Diese "charakteristischen Merkmale" besaßen Geltung, weil sie sich aus der Zweckdefmition der jeweiligen Vertragsart ergaben. 7 Mit dem schwindenden Einfluß seiner philosophischen Grundlagen geriet dieser Erklärungsansatz ab dem 16. Jahrhundert jedoch immer mehr in Vergessenheit. Englische Vertragsrechtsautoren des 19. Jahrhunderts behandelten die Frage nach dem Geltungsgrund von nicht ausdrücklich vereinbarten Vertragsregelungen kaum noch, Aspekte des Vertragsschlusses und der Verpflichtungen im Rahmen besonderer Vertragstypen wurden unverbunden und beziehungslos behandelt. 8 Schauplatz der Diskussion um den Geltungsgrund nicht vereinbarter Vertragsnormen war Mitte und Ende des 19. Jahrhunderts das europäische Festland. Dort standen Anhänger der (reinen und eingeschränkten) Willenstheorie, die sämtliche Vertragspflichten als Ausfluß des gemeinsamen Parteiwillens verstanden, den "Objektivisten" gegenüber, die den Obligationsgrund im positiven Vertragsrecht, ohne Bezug zur Parteiabsicht, sahen. 9 Letztere betonten zunächst, daß die Parteien eines Vertrages nicht rechtliche Konsequenzen in ihren Willen aufnähmen, sondern aus wirtschaftlichen Zwecken handelten. Allmählich entwickelten sie aber ein normatives Verständnis des wirtschaftlichen Wo lIens und akzeptierten, daß die Absicht, etwas zu "kaufen", "mieten" oder zu "bearbeiten" auch nach den Vorstellungen der Parteien typische rechtliche Konsequenzen auslöste. Die Vertreter der Willenstheorie und die Objektivisten gelangten schließlich zum gleichen Ergebnis. Der Wille der Parteien sei auf die Begründung einer normativen Rechtsbeziehung gerichtet. Diese sei die Basis der nicht ausdrücklich vereinbarten Pflichten der jeweiligen Vertragstypen. 10 6 Vgl. R. Zimmermann, The Law ofObligations, S. 234; H. Coing, Zum Einfluß der Philosophie des Aristoteles auf die Entwicklung des römischen Rechts (1952) 69 ZSS (RA) 24 ff. [32]. 7 Vgl. J. Gordley, Philosophical Origins ofModem Contract Doctrine, S. 208 ff. 8 Vgl. 1. Gordley, Philosophical Origins ofModem Contract Doctrine, S. 158 f. unter Hinweis auf Chitty, Anson und Pollock. 9 Vgl. 1. Gordley, Philosophical Origins ofModem Contract Doctrine, S. 209 - 212 mit Hinweisen aufG.F. Puchta, Pandekten, 1844; B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 1891; L. Ennecerus, Rechtsgeschäft, Bedingung und Anfangstermin, 1883; F. Laurent, Principes de droit civil francais, 1869 - 1878; S. Schlossmann, Der Vertrag, 1876. 10 1. Gordley, Philosophical Origins of Modem Contract Doctrine, S. 212, weist auf die Übereinstimmung dieser Position mit der Haltung der Naturrechtslehre und der Spätscholastiker hin und tritt ftir eine Rückbesinnung auf die wertungsmäßigen Grundlagen des älteren ius commune ein, ebenda, S. 230 ff.

76

C. Kategorisierung der implied terms

Trotz der unübersehbaren Einflüsse naturrechtlicher und römisch-rechtlicher kontinentaler Doktrinen auf das im 19. Jahrhundert erstmals systematisierte englische Vertragsrecht ll , wurde der so gewonnene theoretische Ansatz in England nicht übernommen. Die Einflüsse der mehr auf der geistigen Linie des englischen Wirtschaftsliberalismus des späten 18. und 19. Jahrhunderts liegenden Willenstheorie hatten zur Konsequenz, daß eine dogmatisch stimmige Erklärung der Geltung von nicht ausdrücklich vereinbarten Regeln des besonderen Vertragsrechts verhindert wurde. Im folgenden soll gezeigt werden, in welchem Maße die Figur der implied terms des englischen Vertragsrechts bis heute an diesem theoretisch-konzeptionellen Mangel leidet.

11. Die Entwicklung im Bereich der Kategorisierung der implied terms - vom einheitlichen Begriff der implication zur Differenzierung in implication in fact und implication in law Frühere Urteile I2 zur implication wirken aus heutiger Sicht oftmals verwirrend. Es fehlte an klaren terminologischen Abgrenzungen und nicht selten gingen dogmatisch unterschiedliche Implikationsbegründungen ineinander über. Nachdem im 16. Jahrhundert anerkannt worden war, daß ein Vertrag unabhängig von der Verwendung fest vorgegebener Wortformeln klagbar sein sollte l3 , konnten englische Gerichte grundsätzlich auch nicht ausdrücklich getroffene Abreden in Parteivereinbarungen hineinlesen. Dabei knüpften sie jedoch weiterhin an bestimmte Begriffswendungen an, aus denen sie auf die Absicht zur Übernahme einer entsprechenden vertraglichen Verpflichtung schlossen. 14 Daneben wurden im Wege der implication aber auch Rechtsregeln unterschiedlichster Herkunft in das common law integriert. 15 Der Begriff "covenant in law" findet sich in einigen frühen Urteilen und bezeichnet eine Verpflichtung, die einer Vertragspartei "von Rechts wegen" auf11 Vgl. AW.B. Simpson, Innovation in Nineteenth Century Contract Law (1975) 91 L.Q.R. 247 ff.; R. Zimmermann, Der europäische Charakter des englischen Rechts (1993) I ZEuP 4 ff. [46 ff.]. 12 Gemeint ist die Zeit vom Ende des 16. Jahrhunderts bis ca. 1880. i3 Vgl. oben Kapitel AV.4. 14 Pordage v. Cole (1669) 1 Wms Saund 319 = 85 E.R. 449; Deering v. Farrington (1674) I Mod 113 = 86 E.R. 772; Hili v. Carr (1676) 1 Chan Cas 294 = 22 E.R. 807; Duke ofSt. Albans v. Ellis (1812) 16 East 352 [355] = 104 E.R. 1122 [1123]; Sampson v. Easterby (1829) 9 B & C 505 [512] = 109 E.R. 188 [191]; Wood v. Copper Miner's Co. (1849) 7 C.B. 906 [936] = 137 E.R. 359 [374]. 15 So z.B. Regeln aus dem Handelsgewohnheitsrecht (durch Richter wie Lord Mansfield, vgl. oben Kapitel AV.5.), aus mittelalterlichen statutes, aber auch aus den Schriften englischer und kontinentaler Rechtsgelehrter, vgl. W.S. Holdsworth, A History of English Law, Band VII, S. 250 ff.; ders., Essays in Law and History, S. 189.

II. Entwicklung im Bereich der Kategorisierung der implied terms

77

erlegt wurde. 16 Andererseits wurde er auch als Synonym tUr eine ergänzende Vertragsauslegung auf Grundlage der ausdrücklichen Parteivereinbarungen gebraucht. 17 Auch im Verlauf des 19. Jahrhunderts bereitete die Bestimmung der Rechtsgrundlage der Ergänzungsregelung den Gerichten weiterhin Probleme. Während manche Entscheidungen um eine Herleitung der gefundenen implied terms aus dem zu vermutenden gemeinsamen Willen der Parteien bemüht waren l8 , findet sich in anderen nicht der geringste Hinweis auf eine entsprechende gemeinsame Parteiabsicht. 19 Zusätzliche terminologische Verwirrung stiftete tUr diesen Bereich des Vertragsrechts die im 19. Jahrhundert noch immer bestehende Trennung des Gerichtsstoffs in Tatsachen (facts), die von der civil jury festzulegen waren und Rechtsregeln (the law), deren Bestimmung dem Richter oblag. 20 Diese Unterscheidung stimmte nicht mit der modernen Klassifizierung in willensabhängige ergänzende Vertragsauslegung und heteronome Ergänzungsregelungen überein. 21 Zu einem großen Teil wurde die tatsächliche Praxis der Vertragsergänzung nach heteronomen Gesichtspunkten durch das formale Abstellen auf einen sich aus den lückenhaften Vereinbarungen angeblich ergebenden Parteiwillen verschleiert. Anstatt offen auszusprechen, daß in der Sache Rechtssätze tUr bestimmte Vertragstypen aufgestellt wurden, behalfen sich die Richter meist mit dem Hinweis, die von ihnen selbst formulierte 16 Swan v. Stransham (1567) Dyer 257 b = 73 E.R. 570; Spencer's Case (1583) 5 Co Rep 16 a = 77 E.R 72; Nokes v. James (1599) Cro Eliz 674 = 78 E.R. 912; Style v. Hearing (1606) Cro Jac 73 = 79 E.R 62; Pomfret v. Ricroft (1669) I Wms Saund 321 = 85 E.R. 454. 17 Sampson v. Easterby (1829) 9 B & C 505 [512] = 109 E.R 188 [191). 18 Gardner v. Sheldon (1683) Vaughan 259 [262] = 124 E.R 1064 [1066]; M'Intyre The Eider v. BeJcher (1863)14 C.B. (N.S.) 654 = 143 E.R 602; Stirling v. Maitland (1864) 5 B & S 840 = 122 E.R. 1043. 19 Okell v. Smith (1815) I Stark 107 = 171 E.R 416; Bluett v. Osborne (1816) I Stark 384 = 171 E.R. 504; Warburton v. Storr (1825) 4 B & C 102 = 107 E.R. 957; Thomas W. Rhodes v. George Forwood and Walter Paton (1876) 1 App. Cas. 256; Telegraph Despatch & Intelligence Company v. MacLean (1873) L.R 8 Ch. 658. 20 Vgl. Betts v. Gibbins (1834) 2 Ad & EI 57 [73] = 1II E.R. 22 [28]; während das Verfahren vor dem Court of Chancery seit jeher ohne juries ausgestaltet war, vgl. oben Kapitel A.V.3., wurde die Verwendung von civil juries allgemein erst durch die Judicature Acts 1873 - 1875 drastisch reduziert, vgl. RM. Jackson, The Machinery of Justice in England, S. 84 f; die wachsende Komplexität der Streitfalle hatte jedoch bereits vorher dazu geführt, daß immer mehr Punkte in Vertragsstreitigkeiten als Rechtsfragen behandelt wurden, vgl. R. Zimmermann (1993) 1 ZEuP 4 ff [46 f] m.w.N. und allgemein zur Bedeutung der jury für die Entwicklung des Vertragsrechts: P.S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, S. 390. 21 Sir Frederick Pollock, Principles of Contract at Law and in Equity (1876), ordnete Verpflichtungen, die nicht von der Jury als faktische Bestandteile einer Vertragsvereinbarung angesehen wurden, sondern gerichtlicherseits "by law" eingefügt wurden sogar unter die Kategorie der "quasi contractual obligations" ein.

78

C. Kategorisierung der implied terms

Regel entspreche dem tatsächlichen oder vermuteten Willen der Parteien. 22 So wurde gleichzeitig die frühe Etablierung differenzierter Kategorien verhindert. Die Entscheidung M'Intyre The Eider v. Belcher23 steht exemplarisch für die Vorgehensweise der Gerichte: Die Kläger verkauften ihre Arztpraxis samt Inventar und Patientenkartei an den Beklagten. Der Vertrag sah als Kaufpreis einen festen Grundbetrag und darüber hinaus ein Viertel der jährlichen Einkünfte aus der Arztpraxis während der ersten vier Jahre ihres Betriebs durch den Käufer vor, sofern er in diesem Zeitraum nicht versterben sollte. Die Kläger verpflichteten sich zu einem regionalen Wettbewerbsverbot für zehn Jahre und zur Einführung des neuen Arztes bei den Patienten. Sonstige Klauseln bezüglich des Kaufpreises oder der Fortführung der Praxis waren nicht vorhanden. Im dritten Jahr nach der Praxisübergabe stellte der Beklagte den Betrieb der Arztpraxis ein, wodurch dem Verkäufer die anteilsmäßige Umsatzbeteiligung für zwei Jahre entging. Der Käufer wurde zu Schadensersatz verurteilt, da ein implied term bes.tehe, der ihn verpflichte, während der ersten vier Jahre nach Übernahme der Arztpraxis deren Betrieb nicht aus willkürlichem Entschluß oder eigenem Fehlverhalten einzustellen. Obwohl betont wurde, daß sich eine richterlich ergänzte Vertragsbestimmung notwendig aus den ausdrücklichen Parteiabreden ergeben müsse, erfolgte keine Analyse der Vertragsklauseln oder der Parteiabsicht, sondern sie wurde allein auf Gesichtspunkte der Fairness und Notwendigkeit gestützt. Die als "golden rule" bezeichnete Regel der zwingenden Ableitung eines implied terms aus den vorhanden Vertragsklauseln wurde nur sehr halbherzig befolgt: "In cases ofthis sort, the court should be cautious not to infringe the golden rule, that contracts are to be construed, not by what one feels would be right, but by what is expressed in or is necessarily to be implied from the language of the parties. Looking at this agreement, although it is true there is no express contract on the part of the defendant to carry on the business for the four years, I think such a contract may be fairly implied. It is upon the same principle that a covenant for quiet enjoyment is implied from the word "demise".,,24

22 Gardiner v. Gray (1815) 4 Camp 144 [145] = 171 E.R. 46; Newton v. Chorlton (1853) 2 Drew 333 [335] = 138 E.R. 144 [145]; Readhead v. Midland Railway (1869) 4 Q.B. 379 [392]; Francis v. Cockrell (1870) L.R. 5 Q.B. 191 [194]; Wilson v. Finch Ratton [1877] 2 EX.D. 336 [340 f.]; Johnson v. Raylton (1881) 7 Q.B. 438 [445 f.]. 23 (1863) 14 C.B. (N.S.) 654 = 143 E.R. 602. 24 (1863) 14 c.B. (N.S.) 654 [664] per Justice Williams = 143 E.R. 602 [606].

11. Entwicklung im Bereich dei Kategorisierung der implied terms

79

Gerade der letzte Satz zeigt, daß die Implikation in Analogie zu bestehenden Rechtsregeln gefunden wurde und nicht als Herleitung aus dem Parteiwillen?5 Zwar trat in der Folgezeit in weiteren Entscheidungen an die Stelle der wirklichen Parteiabsicht bisweilen das, was die Vertragspartner "as fair and reasonable men would presumably have agreed upon if, having such possibility in view, they had made express provisions as to their several rights and liabilities in the event of its occurence. ,,26

Es gelang aber zunächst nicht, den Unterschied zwischen partei autonom ergänzender Vertragsauslegung und Vertragsergänzung auf heteronomer Grundlage als Phänomen des allgemeinen Vertragsrechts herauszuarbeiten. So blieb es bei der oft künstlichen Herstellung einer Beziehung zwischen Parteiwille und Ergänzungsregelung. Aus historischer Sicht ist diese Vorgehensweise englischer Gerichte verständlich. Anders als in den auf dem gemeinen Recht basierenden kontinentalen Rechtsordnungen gab es im common law kein festes System etablierter Vertragstypen. Es blieb den Richtern überlassen, einheitliche Regeln rur bestimmte Arten von Verträgen zu entwickeln. Indem sie diese formal der gemeinsamen Parteiabsicht zuschrieben, konnten sie weiterhin dem Grundsatz gerecht werden, daß die Rechtsfolgen eines Vertrages aus dem Willen der Vertragspartner ableitbar sein müßten. 27 Ansätze zu einer Unterteilung in die heutigen Kategorien der parteiautonomeinzelfallbezogenen ergänzenden Vertragsauslegung und der objektivheteronomen Vertragsergänzung fmden sich in der Entscheidung Rohertson v. The Amazon Tug and Lighterage Company28: Ein Schiffskapitän verpflichtete sich, fiir einen festen Pauschalbetrag das Dampfschiff der Beklagten, die "Villa Bella", samt Anhängerschuten von Hull 25 Auf einen ähnlich deutlichen Widerspruch in der Urteilsbegründung von Taylor v. Caldwell (1863) 3 B & S 826 [833 f.] (zum Sachverhalt vgl. oben Kapitel A.II.\.) weist A.W.B. Simpson, Innovation in Nineteenth Century Contract Law (1975) 91 L.Q.R. 247 [271] hin: Dort hatte Justice Blackburn zunächst erklärt: "The parties when framing their agreement evidently had not present to their minds the possibility of such a desaster, and have made no express stipulation with reference to it, so the answer to the question must depend upon the general rules of law applicable to such a contract...", danach aber ausgefuhrt: " ... this implication tends to further the great object of making the legal construction such as to fulfil the intention ofthose who entered into the contract." 26 Dahl v. Nelson (1881) 6 App. Cas. 38 [59]; ähnlich bereits: In Re Arthur, Arthur v. Wynne (1880) 14 Ch.D. 603 [608 f.]. 27 Vgl. C. Fried, Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligations, S. 60 unter Hinweis auf den Einfluß der "will theory" auf das gesamte englische Vertragsrecht im 19. Jahrhundert; J.F. Burrows, Contractual Co-operation and the Implied Term (1968) 31 M.L.R. 390 [392]; A. W.B. Simpson, A History of the Common Law of Contract, S. 271 f. 28 (1881) 7 Q.B. 598.

80

C. Kategorisierung der implied terms

nach Brasilien zu steuern. Dabei übernahm er sämtliche Kosten für die Überfahrt, inklusive der Verpflegung und Bezahlung der Besatzung. Da die Schiffsmotoren beschädigt und reparaturbedürftig waren - wovon die Parteien bei Vertragsschluß keine Kenntnis hatten - dauerte die Überfahrt ca. 60 Tage länger als üblich. Dies schmälerte den Profit des Kapitäns erheblich. Der Vertrag rur die Überlassung des Schiffs sah keine Bestimmung über dessen Zustand vor. Der Kapitän verlangte daher Schadensersatz wegen Verletzung einer stillschweigenden Abrede, wonach sich das Schiff in einem gewöhnlichen fahrtüchtigen Zustand ("reasonably efficient for the purpose of the voyage") zu befinden hätte. Während Lord Justice BramweIl in Analogie zu früheren Mietrechtsfallen eine entsprechende Ergänzungsregelung bejahte 29 , lehnten Lord lustice Brett und Lord Justice Cotton eine implication ab. 30 Von Interesse sind dabei besonders die systematischen Erläuterungen von Lord Justice Cotton, der die Streitfrage der Vertragsergänzung zum einen unter dem Gesichtspunkt des gemeinsamen hypothetischen Parteiwillens, zum anderen als Problem einer objektiven implication in law erörterte: ,,[E]vidence is admissible to shew what the facts were with reference to which the parties contracted, and thus to enable the Court to apply the contract. The evidence shewed that at the time of the contract the defendants were proposing to send out the Villa Bella, and that this was known to the plaintiff. The contract must therefore be dealt with as one made with reference to an ascertained steam vessel. Though the contract contains no warranty in terms, the question remains whether there are in it expressions from which, as a matter of construction, any such warranty as that relied on by the plaintiff can be inferred. In my opinion this is not the case. The question remains does the contract put the plaintiff and defendants into any relation from the existence of which the law, in the absence of any actual contract, implies such a warranty as is relied on by the plaintiff. In my opinion it does not. The plaintiff was to be master of the Villa Bella, but the law does not, as against the owner, imply in favour of a captain or master any warranty of the seaworthiness or efficiency ofthe vessel. ,,31

Die von Lord Justice Cotton aufgezeigte Trennlinie wurde am Ende des 19. Jahrhunderts aber nicht weiter verfolgt. Vielmehr traten andere Aspekte in den V ordergrund, die das englische Recht der Vertragsergänzung bis heute maßgeblich beeinflußt haben.

29 30

31

(1881) 7 Q.B. 598 [604 f.]. (1881) 7 Q.B. 598 [607 und 609 f.]. (1881) 7 Q.B. 598 [608].

11. Entwicklung im Bereich der Kategorisierung der implied terms

81

1. The Moorcock

Die modeme Entwicklung der implication nahm ihren Ausgangspunkt mit einer Entscheidung des Court of Appeal aus dem Jahre 1889. Die Grundsatzentscheidung, auf die in vielen Darstellungen das gesamte Institut der implication, oder zumindest der Bereich der implication in fact gestützt wirdJ2 - The Moorcock33 - verdeutlicht dabei anschaulich, wie das Institut der implication im Spannungsfeld zwischen Vertragsfreiheit und objektiver richterlicher Gerechtigkeitskontrolle steht. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Kläger, Eigentümer des Frachtschiffes Moorcock und die Beklagten, Besitzer eines Ladeplatzes samt dazugehöriger Mole an der Themse, schlossen einen Vertrag über die Benutzung des Ladeplatzes durch die Kläger zwecks Löschung und Neubeladung des Frachtschiffes. Dabei waren sich beide Parteien darüber im klaren, daß die Moorcock während des Ladevorgangs am Kai festgemacht werden mußte und bei Ebbe auf Grund liegen würde. Das Flußbett in der Mole stand im Eigentum und unter Aufsicht der britischen Flußkontrollbehörde. Während das Frachtschiff entladen wurde und infolge der Ebbe auf Grund ging, wurde es durch schrägstehende Felsen des Flußbettes beschädigt. Die Kläger verlangten Schadensersatz aus dem Gesichtspunkt der Verletzung einer impliziten Vertragsklausel und bekamen in erster Instanz und vor dem Court of Appeal Recht: Die Beklagten hätten zumindest stillschweigend zugesichert, daß sie ausreichende Sorgfaltsmaßnahmen getroffen hätten, um sicherzustellen, daß das Flußbett in der Mole keine Beschädigungen an am Ladeplatz festgemachten Schiffen verursachen würde. Ob der implied term dieses Inhalts auf den hypothetischen Parteiwillen der Vertragspartner oder auf heteronome Ergänzungskriterien gestützt wurde, geht aus der Entscheidung nicht deutlich hervor. Im rechtswissenschaftlichen Schrifttum wird The Moorcock oft als Grundsatzentscheidung der Kategorie der implication in fact vorgestellt. J4 Gefolgert wird dies aus den bekannten Ausführungen von Lord Justice Bowen: "Now, an implied warranty, or as it is called, a covenant in law, as distinguished from an express contract or express warranty, really is in all cases founded on the presumed intention of the parties, and upon reason. The implication which the law draws from what must obviously have been the intention of the parties, the law draws with the object of giving efficacy to the transaction and preventing such a failure of consideration as cannot have been within the contemplation of either side; 32 Vgl. z.B. Cheshire and Fifoot's Cases on the Law of Contract, S. 66; The Law ofContract, S. 124; Davies on Contracts, S. 67. 33 [1889] 14 P.D. 64. 34 Siehe oben Fn. 32.

6 Grobecker

J.c.

Smith,

82

C. Kategorisierung der implied terms and I believe if one were to take all the cases, and they are many, of implied warranties or covenants in law, it will be found that in all of them the law is raising an implication from the presumed intention of the parties with the object of giving to the transaction such efficacy as both parties must have intended that at all events it should have.,,35

Die Bezugnahme auf die "presumed intention of the parties" und der von Lord Justice Bowen entwickelte business-efficacy Tese 6 werden als Merkmale eines Vertragsergänzungsmechanismus verstanden, der auf parteiautonomer Grundlage die Lücken eines unvollständigen Vertrages schließt, um diesem Geschäftstauglichkeit zu verleihen; die gefundene Vertragsergänzung könne deshalb nur für den Einzelfall gelten. 37 In späteren Entscheidungen wurde der business-efficacy Test als Ausgangspunkt für die Entwicklung der Gruppe der implication in fact verstanden und mehrfach ergänzt und abgewandelt. 38 Die vom Court of Appeal in The Moorcock gefundene Vertragsergänzung läßt sich aber nur schwerlich als Ausdruck des gemeinsamen hypothetischen Willens der Frachtschiffseigentümer und des Kaibesitzers oder als Ausfluß eines wörtlichen Verständnisses von "business efficacy" (im Sinne der "Durchfuhrbarkeit" oder "Geschäftstauglichkeit" eines Vertrages) erklären: Weder dürften die Parteien, wenn sie mit der Haftungsfrage im Falle der Schiffsbeschädigung durch das Aufsetzen im Flußbett bei Vertragsschluß konfrontiert worden wären, eine entsprechend abgewogene Regelung getroffen haben, noch wäre der Vertrag ohne einen solchen implied term undurchführbar bzw. "geschäftsuntauglich" gewesen. Lediglich die Risikoverteilung wäre anders ausgefallen. Die Erwägungen, aus denen Lord Justice Bowen die implication herleitet, lassen sich eher als parteiunabhängige Risikozuweisungsgesichtspunkte beschreiben, denn als Ergebnis einer Prüfung der übereinstimmenden Parteiabsichten.

35 [1889] 14 P.D. 64 [68]. 36 Allerdings hatten schon frühere Urteile in ähnlicher Weise darauf abgestellt, ob die Einfügung notwendig sei, um der Vereinbarung überhaupt einen Sinn zu geben, vgl. Thomas W. Rhodes v. George Forwood and Walter Paton (1876) 1 App. Cas. 256 [272] per Lord Hatherley: "necessary in order to give the contract any effect at all"; Alexander Thom v. The Mayor and Commonalty of London (1876) I App. Cas. 120 [129] per Lord Caims: ,,[I]fthere is no express warranty, your Lordships cannot imply a warranty, unless from the circumstances of the work some warranty must have been necessary, which is clearly not the case here ... "; M'Intyre v. Belcher (1863) 14 C.B. (N.S.) 654 [663] = 143 E.R. 602 [605]; vgl. auch Stirling v. Maitland (1864) 5 B & S 840 [852] = 122 E.R. 1043 [1047]. 37 Vgl. Sutton and Shannon on Contracts, S. 94; J.c. Smith, The Law of Contract, S. 124 f.; Halsbury's Laws ofEngland, Band 9, Nr. 355 bei Fn. 4. 38 Vgl. unten Kapitel C.II.2.

11. Entwicklung im Bereich der Kategorisierung der implied terms

83

Da beiden Vertragsparteien klar gewesen sei, daß das Schiff bei der Entladung auf Grund liegen würde, müßte es zu Lasten der Kaibesitzer gehen, keine Nachforschungen über die Beschaffenheit des Flußbettes angestellt zu haben bzw. hierüber keine Auskunft an die Schiffseigner gegeben zu haben, auch wenn die Aufsicht über das Flußbett der Flußkontrollbehörde oblag: " ... it may weil be said, that the law will not imply that the persons who have not the control of the place have taken reasonable care to make it good, but it does not follow that they are relieved from all responsibility. They are on the spot. They must know that the jetty cannot be used unless reasonable care is taken, if not to make it safe, at all events to see whether it is safe. No one can tell whether reasonable safety has been secured except themselves, and I think if they let out their jetty for use they at al\ events imply that they have taken reasonable care to see whether the berth, which is the essential part of the use of the jetty, is safe, and if it is not safe, and if they have not taken such reasonable care, it is their duty to warn persons with whom they have dealings that they have not done SO.,,39

Schließlich bezeichnet Lord lustice Bowen die eingefügte Regelung als eine Vertragsergänzung "von Rechts wegen", die der Natur des Rechtsgeschäfts zu entnehmen sei: "The question is what inference is to be drawn where the parties are dealing with each other on the assumption that the negotiations are to have some fruit, and where they say nothing about the burden ofthis kind ofunseen peril, leaving the law to raise such inference as are reasonable [rom the very nature 0/ the transaction . ... [D]ealing with implications which the law directs, you cannot afford to neglect questions of degree, and it is just that difference of degree which brings on case on the line and prevents the other from approaching it.,,40

Der implied term stützt sich also letztendlich auf das Kriterium der "reason". Ohne die übrigen allgemeinen Bezugnahmen auf den Parteiwillen wäre die Begründung von Lord lustice Bowen in The Moorcock ein typisches Beispiel für eine implication in law aufgrund heteronomer Erwägungen. Auch die Ausführungen von Lord Esher deuten in diese Richtung: "Such avesseI as the Moorcock could not be moored to this wharf without taking the ground at low water on every tide; therefore, in order that the wharf may be used so that the appellants may earn profit, avesseI must be moored to their wharf, and at the front of it, under such circumstances that she must take the ground at every tide. Now the owners of the wharf and the jetty are there always, and if anything happens in front of their wharf they have the means of finding it out but persons who come in their ships to this wharf have no reasonable means of discovering what the state of the bed of the river is until the vessel is moored and takes the ground for the first time. What, then, is the reasonable implication in such a contract? In my opinion honest business could not be carried on between such a person as the respondent and such people as the appellants, unless the latter had impliedly undertaken some duty towards the respondent with regard to the bottom of the river at this place. If that is 39 [1889] 14 P.D. 64 [70]. 40 [1889] 14 P.D. 64 [70, 71] [Hervorhebungen durch den Verfasser].

84

C. Kategorisierung der implied terms so, what is the least oherous duty wh ich can be implied? In this case we are not bound to say what is the whole ofthe duty. All we have got to say is whether there is not at least the duty which the learned judge in the court below has held does lie on them and to be implied as part oftheir contract.,,41

In Lord Esher's AusfUhrungen fmdet sich keine Bezugnahme auf den gemeinsamen Parteiwillen. Ebensowenig stellte er nur auf die spezielle Vereinbarung im Einzelfall ab, sondern fragte nach der "reasonable implication in such a contract", d.h. er bemühte sich um die Formulierung einer allgemeinen Rechtsregel. In diesem Rahmen stützte er die Vertragsergänzung allein auf Erwägungen der "reasonableness": Ein "ehrliches Geschäft" ("honest business") verlange nach einer entsprechenden Risikoverteilung. Auch wenn hier nicht ausdrücklich das Kriterium der business efficacy genannt wird, handelt es sich in der Sache um das gleiche Begründungsmodell. Unverkennbar ist das richterliche Bestreben, zu verhindern, daß durch eine nicht bedachte Vertrags lücke der zugrundeliegende Vertragszweck unterlaufen wird. 42 Und insbesondere die Prüfung der Implikation unter der Prämisse "what is the least onerous duty which can be implied?" zeigt, daß es um eine Vertragsergänzung geht, die sich als Ergebnis einer angemessenen Abwägung von Opfer und Erfolg innerhalb des in Rede stehenden Rechtsgeschäfts darstellt. Aufgrund der "zwiespältigen,,43 Aussagen von Lord Justice Bowen ist The Moorcock aber nur schwer in die heutigen Kategorien von terms implied in fact oder terms implied in law einzuordnen. 44 Die Mehrzahl der später ergangenen Entscheidungen und der rechtswissenschaftlichen Literatur betrachtet The Moorcock als Grundsatzurteil fUr eine einzelfallbezogene und parteiwillensabhängige implication in fact45 , obwohl es in 41 [1889] 14 P.D. 64 [66, 67]. 42 In der nachfolgenden Entscheidung Hamlyn & Co. v. Wood & Co. [1891] 2 Q.B. 488 [491] pflichtet Lord Esher dann auch ausdrücklich Lord Iustice Bowen's AusfUhrungen aus The Moorcock bei: "In the Case of The Moorcock, Bowen L.I. laid down the principle upon which such implications must be made in terms which seem to me to be really an expansion of the terms I have used and with which I entirely agree"; in weiteren Entscheidungen fUgte Lord Esher implied terms aufgrund von unterschiedlichen "policy considerations" ein, so aufgrund der "ordinary honesty of persons", vgl. Ex Parte Ford in Re Chappell (1885) 16 Q.B.D. 305 [307] und Robb v. Green [1895] 2 Q.B. 315 [316] oder aufgrund der "plain honest meaning of a contract", vgl. Tuck v. Priester (1887) 19 Q.B.D. 629 [635]. 43 Vgl. Lüderitz, Auslegung von Rechtsgeschäften, S. 388. 44 Treitel, The Law of Contract, S. 194, weist The Moorcock einer eigenen Kategorie von "doubtful cases" zu, die als Untergruppe der implication in law angefUhrt werden, obwohl er anmerkt, daß der Fall als "the leading authority on terms implied in fact" gelte. 45 Vgl. Luxor (Eastbourne) Ud. v. Cooper [1941] A.C. 108 [137] oder Ashmore v. Corporation ofLloyd's (No. 2) [1992] 2 Lloyd's Rep. 620 [626]; Chitty on Contracts, Band I, [A.G. Guest], Rn. 13 - 004 f., sowie die oben in Fn. 32 genannten Verweise.

11. Entwicklung im Bereich der Kategorisierung der implied terms

85

den ersten Jahren nach Erlaß der Entscheidung bis zur Mitte der zwanziger Jahre dieses Jahrhunderts immer wieder Urteile gab, in denen The Moorcock als Grundlage für eine vertragstypenspezifische implication in law herangezogen wurde. 46 Der Grund für den Aufstieg dieser Entscheidung von einem eher beiläufig registrierten Urteil über das Vertragsverhältnis von Walfischem und Kaibesitzern zum maßgeblichen Präzedenzfall tur die ergänzende Vertragsauslegung dürfte in der späteren Überbetonung der Austuhrungen von Lord Justice Bowen zum Parteiwillen liegen. 47 Unabhängig von der Kategorisierung geht jedoch aus dieser Grundsatzentscheidung deutlich hervor, daß die Methode der implication ein Instrument der angemessenen Risikoverteilung in Verträgen ist. Auch wenn äußerlich auf den Maßstab der business efficacy abgestellt wurde, lieferte in der Sache das Kriterium der reasonableness 48 die Grundlage tur eine Vertragsergänzung, die die Interessen des anderen Vertragspartners berücksichtigt, ohne zu verlangen, daß eigene Belange völlig aufgegeben werden. 49 Bereits hier wird die Parallele zur deutschen Vertragsergänzung auf Grundlage von Treu und Glauben sichtbar.

2. Die Fortsetzung der Moorcock-Rechtsprechung In der Folgezeit modifizierte die Rechtsprechung in einer Serie von Urteilen den business-efficacy Test aus The Moorcock, wobei oft einseitig auf den Zweck der Verwirklichung des gemeinsamen hypothetischen Parteiwillens abgestellt wurde. Die ursprüngliche Argumentationstuhrung und das Kriterium der "reason" wurden in den Hintergrund gerückt. Bisweilen schien es, als ob

46 Parker v. Plouesgate Rural Council (1903) 9 Com. Cas. 107 [112]; Tredega Iron and Coal V. Owners ofthe SS Calliope [1891] A.C. 11 [12; 21 f.]; Re Shell Transport & Trading & Consolidated Petrolium [1904] 20 T.L.R. 517 [520]; Liebigs Extract of Meat V. Mersey Docks & Harbour Board [1918] 2 K.B. 381 [400]; Great Lakes Steamship CO. V. Maple LeafMilIing (1924) 41 T.L.R. 21 [23]; Wallems Rederij V. Muller [1927] 2 K.B. 99 [106 f.]. Auch die Wissenschaft maß The Moorcock in den ersten dreißig Jahren nach der Entscheidung nur Bedeutung fiir das Verhältnis von Walfischern und Schiffsanlegeplatzbesitzern zu, vgl. J.P. Vorster, Implied Terms, S. 80. 47 Vgl. unten Kapitel C.II.2. und C.III. 48 Zur Vergleichbarkeit der englischen reasonableness und des deutschen Begriffs von Treu und Glauben siehe oben Kapitel A.VI. 49 Vgl. bereits die im Gegensatz zu den Worten von Lord Justice Bowen weit weniger bekannten Ausfiihrungen von Justice Montague Smith in Readhead V. Midland Railway (1869) 4 Q.B. 379 [392): "Warranties implied by law are for the most part founded on the presumed intention of the parties, and ought to be founded on reason, and withjust regard to the interests ofthe party who is supposed to give the warranty, as weil as the party to whom it is supposed to be given." Auch wenn die Begriffswahl aus heutiger Sicht verwirrend wirkt, kommt die Funktionsbedeutung des Instituts der implication klar zum Ausdruck.

86

C. Kategorisierung der implied terms

eine implication nur auf Grundlage des anhand der Kriterien aus The Moorcock bestimmten Parteiwillens möglich wäre. So erklärte Lord Esher in Hamlyn v. Wood'°: " ... the Court has no right to imply in a written contract any such stipulation, unless, on considering the terms of the contract in a reasonable and business manner, an implication necessarily arises that the parties must have intended that the suggested implication should exist. It is not enough to say that it would be a reasonable thing to make such an implication."

Noch prägnanter und in Form einer allgemeingültigen Regel wird eine Entscheidung des Privy Council aus dem Jahr 1907 eingeleitet: "Implied obligations in a contract must be govemed by the common intention of the parties. ,,51

Allerdings war unverkennbar, daß die Gerichte Verträge immer wieder durch Bestimmungen ergänzten, die sich nicht auf den Parteiwillen stützen ließen. Neben den bereits gesetzlich fixierten implied terms, z.B. des Sale of Goods Act von 1893, wurden - mehr oder weniger offen ausgesprochen - zahlreiche Nebenpflichten im Rahmen fester Vertragstypen entwickelt. 52 Es wurde immer deutlicher, daß es außer den implied terms, die sich auf die presumed intention der Parteien gründeten, noch eine weitere Gruppe vertraglicher Er[1891] 2 Q.B. 488 [491]. Lyttelton Times Company Ltd. v. Warners Ltd. [1907] A.C. 476; auch manche späteren Entscheidungen erwecken den Eindruck ,daß es im englischen Recht allein die Möglichkeit der Vertragsergänzung auf Grundlage des gemeinsamen Parteiwillens gäbe, vgl. R. v. Paddington & St. Marylebone Rent Tribunal, Ex Parte Bedrock Investments Ltd. [1947] K.B. 984 [990]; Mona Oil Equipment & Supply Co. Ltd. v. Rhodesia Railway Ltd. [1949] 2 All E.R. 1014 [1017]; Gloucestershire County Council v. Richardson [1969] 1 A.c. 480 [503]; Liverpool City Council v. Irwin [1976] Q.B. 319 (CA) [337 f.] per Lord Justice Roskill und [344] per Lord Justice Ormrod. 52 G. Williams, Language and the Law (1945) 61 L.Q.R. 403 stellte hinsichtlich der Entwicklung der Rechtsprechung zur implication in den ersten vierzig Jahren des zwanzigsten Jahrhunderts fest: "It is true that the declaration of presumed actual intention is the commonest form of implication; but it is not the only form. Courts frequently import into a document terms that are not logically implied in it, and that the parties did not think about, or, to say the least, such terms are imported whether or not in the particular case it is probable that the parties thought about them. Examples of such terms "implied" into contracts by rules of law are the implied conditions of reasonable fitness and merchantable quality on a contract of sales of goods, the rule that payment and delivery of goods are concurrent conditions, the implied warranty of seaworthiness, the implied condition on the letting of a fumished house that it is reasonably fit for habitation, the implied promise by one who agrees to build a house that the house will be reasonably fit for habitation, the implied promise by a servant not to disclose secret processes, not to hand over to a rival written work completed for the master, and not, while still in his master's employment, to solicit the master's customers to transfer their custom to hirnself, the implied promise by an employer (in some cases) to fumish work, the implied duty of care in the carriage of passengers and in looking after bailed goods, and the implied promise by a banker not to disclose the state ofhis customer's account." 50

51

11. Entwicklung im Bereich der Kategorisierung der implied terms

87

gänzungsregelungen gab. Die Ausfiihrungen in The Moorcock, daß Vertragsergänzungen auch auf Grundlage des Maßstabs der "reason" möglich seien, hätten die obergerichtliche Präzedenzgrundlage fiir eine entsprechende dogmatische Neuorientierung geboten. Vereinzelte Versuche der Unterteilung in verschiedene Kategorien S3 blieben jedoch ohne nennenswerten Einfluß und es wurde zunächst weiterhin am umfassenden Begriff der implication festgehalten. Ein Beispiel hierfiir bildet der Fall Foley v. C/assique Coaches Ltd. 54 ; Ein Grundstückskaufvertrag sah als Zusatzvereinbarung vor, daß die beklagten Käufer ausschließlich vom klagenden Käufer Benzin beziehen würden, das sie zum Betrieb ihres Busunternehmens benötigten. Bezüglich des Benzinpreises sah die Vereinbarung lediglich vor, daß dieser von den Parteien gesondert schriftlich zu vereinbaren wäre. 55 Als es zu Unstimmigkeiten zwischen den Vertragspartnern kam, verweigerte die Beklagte die weitere Erfilllung des Benzinbezugsvertrages. Dieser sei unwirksam, da es an der Vereinbarung eines Bezugspreises fehle. Die Kläger begehrten die Feststellung der Wirksamkeit der Vereinbarung. Der Court of Appeal entschied, daß der Vertrag einen implied term des Inhalts enthalte, daß das bezogene Benzin von mittlerer Art und Güte sein müßte (reasonable quality) und dafiir im Gegenzug ein angemessener Preis zu bezahlen sei (reasonable price). Dergestalt ergänzt sei der Vertrag vollständig und wirksam. Ob es sich bei der Vertragsergänzung um eine autonome Fortfiihrung des gemeinsamen Parteiwillens oder um eine heteronome Ergänzung handelt, geht aus der Entscheidung nicht deutlich hervor. Es wird vielmehr ein einheitlicher Begriff der implication verwendet, über den alle Richter zur Einfiihrung des terms gelangen.

53 Erkennbar ist das Bemühen um KlarsteIlung bei Lord lustice Farwell in Biddell Brothers v. E. Clemens Horst Company [1911] I K.B. 934 [946]: "Now, apart from rectification ... there are three ways only in which a provision not expressed in a written document can be added to it. The first is where the words used are elliptical; the second is usage, including in that term the law merchant ... and the third is necessary implication as explained in The Moorcock (1889) 14 P.D. 64 and Hamlyn v. Wood [1891] 2 Q.B. 488"; vgl. auch Robertson v. The Amazon Tug and Lighterage Company (1881) 7 Q.B. 598 [608] per Lord lustice Cotton und hierzu oben Kapitel C.II. a.E. 54 [1934] 2 K.B. I; vgl. daneben: Reigate v. Union Manufacturing Co. (Ramsbottom) [1918] I K.B. 592 [605]; Re Comptoire Commercial Anversois and Power, Son and Company [1920] I K.B. 868 [899 f.]. 55 " ... at a price to be agreed by the parties in writing and from time to time".

88

C. Kategorisierung der implied terms

Lord Justice Scrutton stellte eine Analogie zu Alleinbezugsverträgen von Gaststätten mit Brauereien her und kam so ohne weitere Erklärungen zur implication: "By analogy to the case of a tied house there is to be implied in this contract a term that the petrol shall be supplied at a reasonable price and shall be of reasonable quality.,,56

Eine Bezugnahme auf den Parteiwillen fmdet sich nicht. Lord Justice Greer wandte dagegen den business-efficacy Test in etwas gekürzter Form an: ,,1 think the words ofBowen LJ. in The Moorcock are clearly applicable to a case of this kind, and that in order to give effect to what both parties intended the court is justified in implying that in the absence of agreement as to price a reasonable price must be paid, and if the parties cannot agree as to what is a reasonable price then arbitration must take place.,,57

Die Herleitung aus dem Parteiwillen läßt erkennen, daß hier von einer parteiautonomen Vertragsergänzung ausgegangen wird. Warum der gefundene term zur sinnvollen Vertragsdurchführung erforderlich ist, wie dies nach dem business-efficacy Test zu prüfen wäre, bleibt aber etwas undeutlich. Lord Justice Maugham schließlich kombinierte ohne Probleme die beiden vorangegangenen Ansätze: "The judgement of Bowen L.J. in The Moorcock has been referred to, where the principle as to implications was stated in admirable terms; and the same principle involves in the tied house cases that no publican binds himselfto take all his beer from a particular brewer at any price the brewer likes to put upon it. There is no distinction in principle between a contract for the price of beer to be paid by the tenant of a tied house and the contract we have in this case. ,,58

Letztere Ausführungen deuten aus heutiger Sicht wiederum auf eine implication in law hin. Der Court of Appeal differenzierte aber bis dato nicht in unterschiedliche Kategorien der implied terms. Die Lösung verschiedenster Fälle wurde über ein einheitliches Institut der implication gesucht, in dem parteiautonome und heteronome Wertungsgesichtspunkte ineinander übergingen. 59

56 [1934] 2 K.B. I [10]. 57 Ebenda, S. 11. 58 Ebenda, S. 15. 59 So auch später noch: Addison v. Brown [1954] 1 W.L.R. 779; Denmark Productions Ltd. v. Boscobe! Productions Ltd. [1969] 1 Q.B. 699 [730]; British Schoo! of Motoring Ltd. v. Simms and another (AR Stafford (trading as Mini Countryman Schoo! of Motoring) and Cooper) [1971] 1 All E.R. 317 [321]; nicht ganz eindeutig aus neuerer Zeit auch: Barrett v. Lounova (1982) Ltd. [1990] 1 Q.B. 348.

11. Entwicklung im Bereich der Kategorisierung der implied terms

89

3. Einteilung durch Glanville Williams Im Gegensatz zu der aus systemorientierter Sicht ungenauen Rechtsprechung bemühte sich die Wissenschaft in der Folgezeit um dogmatische Aufklärung. In seinem bekannten Artikel "Language and the Law"60 unterschied Glanville Williams 1945 drei Arten von implied terms: "a) terms that the parties probably had in mind but did not trouble to express; b) terms that the parties, whether or not they actually had them in mind, would probably have expressed ifthe question had been brought to their attention; and c) terms that, whether or not the parties had them in mind or would have expressed them if they had foreseen the difficulty, are implied by the Court because of the Court's view offaimess or policy or in consequence ofrules oflaw."61

Dabei kam er zu dem Ergebnis, daß die Gerichte versuchten, in den Fällen von a) den wirklichen Parteiwillen und in den Fällen von b) den hypothetischen Parteiwillen zu bestimmen. Die Fälle von c) seien dagegen vom Parteiwillen unabhängig, bis auf die Möglichkeit des Ausschlusses einer entsprechenden Vertragsergänzung durch ausdrückliche Vereinbarung der Parteien. Zwar wäre es genauer, sowohl in den Fällen von a) als auch von b) von der Feststellung des vermuteten bzw. hypothetischen Parteiwillens (also der "presumed intention") zu sprechen62 , denn der tatsächlich vorhandene Wille der Parteien zum Abschluß einer bestimmten Vereinbarung (die "actual intention") kann nur nachgewiesen werden, wenn er sich nach außen hin sichtbar also in Form eines express terms - manifestiert hat. 63 Die dogmatische Trennung dieser Fälle von denjenigen der Vertragsergänzung auf Grundlage objektiver richterlicher Interessen- und Gerechtigkeitserwägungen oder als Folge etablierter Rechtsregeln ("the courts' view of fairness or policy or in consequence of rules of law") war aber deutlich herausgearbeitet worden. Ohne die Begriffe selbst zu verwenden, hatte Williams damit sowohl die grundsätzliche Unterscheidung in "terms implied in fact" und "terms implied in law" aufge-

(1945) 61 L.Q.R. 71 ff., 173 ff., 293 ff., 384 ff. Ebenda S. 401. 62 K. Lewison, The Interpretation ofContracts, S. 2 ff. und S. 93. 63 Um den wahren Parteiwillen geht es daher in Fällen der rectification, die eine Berichtigung ausdrücklicher rechtsgeschäftlicher Erklärungen ermöglicht, wie z.B. beim Vorliegen eines Schreibfehlers; vgl. zum Unterschied von implication und rectification: Codelfa Construction Pty. Ltd. v. State Rail Authority ofNew South Wales (1982) 149 C.L.R. 337 [346]; vgl. zum gleichgelagerten Problem bei der ergänzenden Vertragsauslegung im deutschen Recht: Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, H, Das Rechtsgeschäft, § 16, 4, a.; zur rectification im Zusammenhang mit good faith und equity vgl. R. Zimmermann, in: R. ZimmermannlD. Visser, Southem Cross, S. 227 ff. 60 6\

90

C. Kategorisierung der implied terms

zeigt als auch die weitere Unterscheidung innerhalb dieser beiden Kategorien angedeutet. Denn neben den tenns implied "in consequence of rules of law", erkannte Williams auch solche tenns, die aufgrund der "view of policy or fairness" des Gerichts eingerugt wurden. Dieser Befund aus der gerichtlichen Praxis wurde jedoch in der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung, die sich Mitte des 20. Jahrhunderts mit der Frage der Kategorisierung von implied tenns befaßte, noch nicht nachvollzogen.

4. Die höchstrichterliche Anerkennung einer Differenzierung: Luxor (Eastbourne) Ltd. v. Cooper Vom House of Lords wurde der grundlegende Unterschied von Ergänzungsregelungen, die auf dem Parteiwillen beruhen, zu solchen, die aus Rechtsgründen eingerugt werden, erstmals im Jahre 1941 klar ausgesprochen. In Luxor (Eastbourne) LId. v. Cooper64 verlangte ein Handelsvertreter von einer Kinobetriebsgesellschaft Schadensersatz rur entgangene Provisionszahlungen. Im Auftrag der Revisionskläger hatte er Kaufinteressenten :fiir zwei Kinos beigebracht, doch das Veräußerungsgeschäft kam nicht zustande, so daß nach den ausdrücklichen Bestimmungen des Kommissionsvertrages keine Provisionszahlungen fällig wurden. Der Revisionsbeklagte verlangte Schadensersatz wegen Verletzung einer stillschweigenden Abrede, wonach die Revisionskläger alles zu unterlassen hätten, was die Entstehung des Provisionsanspruches verhindern könnte. 6s Im Ergebnis wurde die Einrugung eines entsprechenden Tenns einhellig verneint. Er sei zu allgemein und weitgehend fonnuliert66, wUrde eine unangemessene Risikoverteilung in Kommissionsverträgen mit sich bringen67 , verfehle die Erfordernisse der business efficacy68, folge nicht aus den ausdrücklichen Bestimmungen des Vertrages 69 und sei völlig unvernilnftig oder wegen seiner Unbestimmtheit sogar nichtig. 70

[1941] AC. 108. Die einzufügende Bestimmung sollte lauten: "To do nothing to prevent the satisfactory completion of the transaction so as to deprive the respondent of the agreed commission." [1941] AC. 108 [115). 66 [1941] AC. 108 [115] per Viscount Simon L.C. 67 Ebenda, S. 117 f. per Viscount Simon L.c. 68 Ebenda, S. 120 per Viscount Simon L.C., S. 125 f. per Lord Russel of KiIlowen und S. 139 f. per Lord Wright. 64

65

11. Entwicklung im Bereich der Kategorisierung der implied terms

91

Die unterschiedlichen Grundlagen fiir eine mögliche Vertragsergänzung wurden dabei von Lord Wright verdeutlicht: "The expression "implied term" is used in different senses. Sometimes it denotes some term which does not depend on the actual intention of the parties but on a rule of law, such as the terms, warranties or conditions which, if not expressly excluded, the law imports, as for instance uMer the Sale of Goods Act and the Marine Insurance Act. The law also in some circumstances holds that a contract is dissolved if there is a vital change of conditions. But a case Iike the present is different because what is sought to impl( is based on an intention imputed to the parties from their actual circumstances." 7

Hier wird zwar der grundsätzliche Unterschied zwischen parteiautonomer und heteronomer Vertragsergänzung gesehen, auf eine implication durch Gerichte unabhängig von festen Vertragsarten, also aufgrund ihrer "view of fairness or policy", wird aber nicht eingegangen, die Möglichkeit einer einzelfallbezogenen Vertragsergänzung auf objektiver Grundlage bleibt unberücksichtigt. Dementsprechend wurde diesem Typus der Vertragsergänzung in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und dem rechtswissenschaftlichen Schrifttum zunächst wenig Beachtung geschenkt. Die implication in law sollte sich vielmehr in den Bahnen anerkannter Vertragstypen entwickeln.

5. Einteilung in der weiteren Rechtsprechung des House of Lords: Lister v. Romford Ice and Cold Storage und Liverpool City Council v. Irwin Das House of Lords beschäftigte sich in der Folgezeit noch mehrfach mit der Einteilung der implied terms. Dabei wurde der Unterschied zwischen terms implied in fact und terms implied in law immer klarer herausgearbeitet. In Lister v. Romford /ce and Cold Storage72 erklärte Lord Tucker: "Some contractual terms may be implied by general rules of law. These general rules, some of which are now statutory, for example Sale of Goods Act, Bills of Exchange Act, etc., derive in the main from the common law by which they have become attached in the course of time to certain c1asses of contractual relationships, for example, landlord and tenant, innkeeper and guest, contracts of guarantee and contracts of personal service. Contrasted with such cases as these there are those in

Ebenda, S. 138 und S. 141 ff. per Lord Wright. Ebenda, S. 155: "Wholly unreasonable or even void for uncertainty" per Lord Romer. 7\ Ebenda, S. 137. 72 [1957] A.c. 555. 69

70

92

C. Kategorisierung der implied terms which from their particular circumstances it is necessary to imply a term to give efficacy to the contract and make it a workable agreement in such manner as the parties would elearll have done if they had applied their minds to the contingency wh ich has arisen.,,7

In Liverpool City Council v. Irwin74 faßte Lord Cross of Chelsea die Entwicklung im Bereich der Einteilung der implied terms folgendermaßen zusammen: "When it implies a term in contract the court is sometimes laying down a general rule that in all contracts of a certain type - sale of goods, master and servant, landlord and tenant, and so on - some provision is to be implied unless the parties have expressly excluded it. In deciding whether or not to lay down such a prima facie rule the court will naturally ask itself whether in the general run of such cases the term in question would be one which it would be reasonable to insert. Sometimes, however, there is no question of laying down any prima facie rule applicable to all cases of a defined type but what the court is being in effect asked to do is to rectify a particular - often a very detailed - contract by inserting in it a term which the parties have not expressed. Here it is not enough for the court to say that the suggested term is one the presence of which would make the contract a better or fairer one; it must be able to say that the insertion of the term is necessary to give - as it is put - business efficacy to the contract and that if its absence had been pointed out at the time both parti es - assuming them to have been reasonable men - would have agreed without hesitation to its insertion.,,75

Noch deutlicher sind die Ausfilhrungen von Lord Denning in Shell UK Ltd. v. Lostock Garage Ltd. 76 , in dem er die Einteilung des House ofLords in Liverpool City Council v. Irwin analysiert: "As I read the speeches, there are two broad categories of implied terms. (i) The first category The first category comprehends all those relationships which are of common occurence, such as the relationship of seiler and buyer, owner and hirer, master and servant, landlord and tenant, carrier by land or by sea, contractor for building works, and so forth. In all those relationships the courts have imposed obligations on one party or the other, saying they are implied terms. These obligations are not founded on the intentions of the parties, actual or presumed, but on more general considerations. In such relationships the problem is not solved by asking: what did the parties intend? or, would they have unhesitatingly agreed to it if asked? It is to be solved by asking: Has the law already defined the obligation or the extend of it? If so, let it be followed. If not, look to see what would be reasonable in the general run of such cases and then say what the obligation shall be.

73 Ebenda, S. 594. 74 [1977] A.C. 239. 75 Ebenda, S. 257 f. 76 [1977] I All E.R. 481 [487 f.]; zur Sonderstellung Lord Dennings vgl. unten Kapitel E.YI.

11. Entwicklung im Bereich der Kategorisierung der implied terms

93

(ii) The second category

The second category comprehends those cases which are not within the first category. These are cases, not of common occurence, in which from the particular circumstances a term is to be implied. In these cases the implication is based on an intention imputed to the parties from their actual circumstances. Such an imputation is only to be made when it is necessary to imply a term to give efficacy to the contract and make it a workable agreement in such manner as the parties would clearly have done ifthey had applied their mind to the contingency which has arisen."

Hierin wird die bereits oben beschriebene Trennung in terms implied in fact und terms implied in law nochmals bestätigt. Erneut wird die implication in law jedoch auf feste Vertragstypen beschränkt. Diese Entwicklung setzte sich in der Folgezeit fort und wurde auch in jüngeren Entscheidungen bestätigt. 77 Allerdings bereitete die Bestimmung einer festen Gruppe von Verträgen, innerhalb derer bestimmte Ergänzungsregelungen Geltung besitzen sollen, nicht selten Schwierigkeiten. Eine Deckung der Grenzen der Reichweite von terms implied in law mit fest etablierten Vertragstypen wie Kauf, Miete, Arbeitsoder Werkvertrag war und ist oft nur künstlich zu erzielen. So sind zum einen manche implied terms nur Bestandteil einer Untergruppe bestehender Vertragstypen. 78 Auf der anderen Seite gibt es implied terms, die im Rahmen von verschiedenen Vertragstypen anerkannt sind, weil sie auf Gestaltungen abzielen, die in den unterschiedlichsten Regelungsmaterien vorkommen: So wurde ein implied term, wonach die im Ermessen einer Partei stehende Ausübung eines vertraglichen Rechts nicht willkürlich erfolgen darf, zum Bestandteil von Kaufverträgen79 , Bauverträgen80, Mietverträgen81 , Arbeitsverträgen82 und 77 Tai Hing Cotton Mill Ltd. v. Liu Chong Hing Bank Ltd. [1986] A.C. 80 [104 ff] (H.L.) und National Bank ofGreece S.A. v. Pinios Shipping Co. (No. I) [1990] 1 A.C. 637 [647] (C.A.). In der zuletzt genannten Entscheidung lehnte Lord Justice L10yd die Einftlgung eines terms implied in law ab, weil die zu untersuchenden Vereinbarungen nicht unter einen bestimmten festen Vertragstyp fielen: "Can the present case be brought within a defined type? If we were concerned in the present case with the ordinary relationship of banker and customer, the law would imply certain obligations on the part of the bank, and a limited duty of care on the part of the customer. But we are not here concerned with the ordinary relationship of banker and customer. We are concerned with a carefully drawn 'one off contract between three parties, made for a particular purpose in special circumstances, and apparently making full provision for that purpose. I cannot imagine a contract which it would be more difficult to fit into a 'defined type''', ebenda, S. 646 f 78 Vgl. Sec. 4 (6) des Supply ofGoods and Services Act 1982, wonach die im Wege der implication vertraglich übernommene Gewährleistung ftlr die Mangelfreiheit von Subunternehmerlieferungen nicht auf alle Bauverträge Anwendung findet, sondern nur auf solche, in denen der Besteller auf Fähigkeiten und Urteil ("skill and judgement") des Hauptunternehmers vertraut oder vernünftigerweise vertrauen darf. 79 Astra Trust v. Adams [1969] 1 L1oyd's Rep. 81 [ 87]; Paula Lee Ltd. v. Robert Zekil & Co. Ltd. [1983] 2 All E.R. 390 [396). 80 Cammell, Laird & Co. Ltd. v. Manganese Bronze and Brass Co. Ltd. [1934] Q.B. 402 [416 f).

94

C. Kategorisierung der implied terms

Schiffsfrachtverträgen (Charterverträgen)83 erklärt. Verbindungselement ist hier also nicht ein anerkannter Vertragstyp, sondern das Vorliegen einer typischen vertraglichen Gestaltung.

6. Scally v. Southern Health and Social Services Board Mit der Entscheidung des House of Lords in Scally v. Southern Health and Social Services Boar~4 wurde die Bedeutung des Erfordernisses der Zugehörigkeit des Vertrages zu einem bestimmten Vertragstyp jedoch auf ein rein formales Prüfungskriterium reduziert: Die Kläger waren angestellte Ärzte des öffentlichen Gesundheitswesens in Nordirland. Der tarifvertraglich geltende Pensionsplan bestimmte, daß Angestellte die vollen Pensionsleistungen ausbezahlt erhielten, wenn sie vor Eintritt des Ruhestandsalters 40 Dienstjahre vollendet hätten. Nach den geltenden Pensionsregelungen85 konnten Angestellte, die wegen ihres späteren Eintrittsdatums vor ihrer Pensionierung keine vierzig Dienstjahre vollenden würden, zu günstigen Konditionen pensionsberechtigungsauslösende "Zusatzdienstjahre" erwerben. Die Ausübung dieses Rechts war aber auf einen Zeitraum von zwölf Monaten ab Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung bzw. ab dem Eintrittsdatum der Angestellten in den öffentlichen Dienst befristet. Die klagenden Ärzte waren von ihrer Anstellungskörperschaft über ihre Rechte und die Ausschlußfrist nicht unterrichtet worden und konnten deshalb nur zu deutlich schlechteren Bedingungen Zusatzdienstjahre erwerben. Das House ofLords befand, daß der Anstellungsvertrag der Kläger im Wege der implication in law um eine Bestimmung zu ergänzen sei, wonach die Beklagte ihre Arbeitnehmer über ihnen zustehende und durch ihre fristgerechte Geltendmachung bedingte Pensionsrechtsansprüche zu informieren habe. Dies wurde aus heteronomen Risikozuweisungsgesichtspunkten gefolgert. Da die betreffende Pensionsregelung den Angestellten zugute kommen sollte, müßten diese über ihnen insoweit zustehende Rechte informiert werden, die sich nicht aus den Bestimmungen des Arbeitsvertrages selbst, sondern kraft tarifvertraglicher Verweisung auf eine gesetzliche Norm ergäben. Den Klägern Finchboume Ltd. v. Rodrigues [1976] 3 All E.R. 581 [586). Turpin v. Victoria Palace Ltd. [1918] 2 K.B. 539 [551]. 83 Dobell & Co. v. Green & Co. [1900] 1 Q.B. 526 [534]; Barque Quilpue Ltd. v. Brown [1904] 2 K.B. 264 [273]; Albion Sugar v. William Tankers (The "lohn S Darbyshire") [1977] 2 L1oyd's Rep. 457 [466). 84 [1991] 3 W.L.R. 778. 85 Health Service Superannuation (Amendment No. 3) Regulations (Northem Ireland) 1974. 81

82

11. Entwicklung im Bereich der Kategorisierung der implied terms

95

könne eine eigenständige Nachforschung ohne Hinweis durch die Beklagten nicht zugemutet werden. 86 Ein entsprechender implied tenn sei nicht bloß "reasonable", sondern auch zur sinnvollen Vertragsdurchführung erforderlich. 87 Probleme bereitete aber der anschließende Prüfungspunkt der Notwendigkeit der Ergänzungsregelung fiir einen bestimmten Vertragstyp, denn es ließ sich schwerlich begründen, warum eine Infonnationspflicht hinsichtlich spezieller und zeitlich bedingter Pensionsrechtsansprüche zur sinnvollen Durchfiihrung aller Arbeitsverträge notwendig wäre. Das House of Lords räumte daher ein: "The implication cannot, of course, be justified as necessary to give businessefficacy to the contract of ernployrnent as a whole. ,,88

Andererseits fiel der Anstellungsvertrag der Kläger eindeutig unter den Vertragstyp "employment". Zur Überwindung dieses Problems "kreierte" Lord Bridge of Harwich einen neuen, allerdings klar auf das vorliegende Verhältnis der Parteien zugeschnittenen "Vertragstyp": ,,1 believe however that this difficulty is surmounted if the category of contractual relationship in which the irnplication will arise is defined with sufficient precision. 1 would define it as the relationship of employer and ernployee where the following circurnstances obtain: (I) the terms of the contract of ernployment have not been negotiated with the individual ernployee but result from negotiation with a representative body or are otherwise incorporated by reference; (2) a particular term of the contract rnakes available to the ernployee a valuable right contingent upon action being taken by hirn to avail hirnself of its benefit; (3) the employee cannot, in all the circumstances~ reasonably be expected to be aware of the term unless it is drawn to his attention." 9

Hiennit wurde genau den besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung getragen, denn es ist schwer vorstellbar, daß ein entsprechender Vertragstyp allgemein anerkannt ist. 90 Dennoch wurde der so eingegrenzte Vertrag als "de-

[1991] 3 W.L.R. 778 [785 - 787] per Lord Bridge ofHarwich. Wenngleich ein Unterschied zwischen den beiden Kriterien in der Urteilsbegründung nicht deutlich wird: ,,1 fully appreciate that the criteriurn to justify an implication of this kind is necessity, not reasonableness. But 1 take the view that it is not merely reasonable, but necessary, in the circurnstances postulated, to irnply an obligation on the employer to take reasonable steps to bring the term of the contract in question to the ernployee's attention, so that he rnay be in a position to enjoy the benefit." [1991] 3 WLR. 778 [787] per Lord Bridge ofHarwich. 88 Ebenda, S. 787. 89 [1991] 3 W.L.R. 778 [787, 788] per Lord Bridge ofHarwich, die anderen Lordrichter schlossen sich sämtlich seinen Ausführungen an. 90 So auch A. Phang, Implied Terms in English Law - Some Recent Developrnents (1993) J.B.L. 242 (247). 86

87

96

C. Kategorisierung der implied terms

fmable category of contractual relationship" bezeichnet. 91 Seit dieser Entscheidung kann eine implication in law demnach praktisch ohne Bindung an feste Vertragstypen erfolgen, sofern nur der in Frage stehende Vertrag als eigene "defmable category" dargestellt wird. 92 In der Sache handelt es sich aber um eine "implication because of the courts' view of policy and fairness". 93 Jedoch fehlt es bislang an einer ausdrücklichen ober- oder höchstrichterlichen Anerkennung der Möglichkeit zur einzeljal/bezogenen heteronomen Vertragsergänzung unabhängig von sogenannten "definable categories of contractual relationships", seien diese auch noch so sehr auf den Einzelfall zugeschnitten.

111. Untergruppen im Bereich der implication in fact 1. Gemeinsamer hypothetischer Parteiwille, officious bystander Test und business-efficacy Test

Zunächst ungeklärt blieb auch das Verhältnis der EinfUgungskriterien im Bereich der implication in fact. Bisweilen wurde ausdrücklich auf einen vermuteten gemeinsamen Parteiwillen abgestellt, zum anderen dienten die von der Rechtsprechung entwickelten Tests als Implikationsgrundlage. Dabei wurde neben dem business-efficacy Test aus The Moorcock94 immer häufiger der sog. "officious bystander Test,,95 herangezogen: Dessen Entstehung geht in der Sache auf AustUhrungen von Lord Justice Scrutton in Reigate v. Union Manufacturing Co. (Ramsbottom/ 6 zuriick, ob91 [1991] 3 W.L.R. 778 [787]; A.G. Guest bezeichnet den derart auf den Einzelfall zugeschnittenen "Vertragstyp" vorsichtig als "definable category of contract, though only where certain circumstances exist", in: Chitty on Contracts, Band 1, Rn. 13 - 007. 92 Vgl. nur Spring v. Guardian Assurance pIe [1994] 3 All E.R. 129 [178 f.] unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Scally-Urteil: "Here, it is also possible to specify circumstances which would enable a term to be implied. The circumstances are: (i) the existence of the contract of employment or services; (ii) the fact that the contract relates to an engagement of a class where it is the normal practice to require a reference from a previous employer before employment is offered; (Hi) the fact that the employee cannot be expected to enter into that class of employment except on the basis that his employer will, on the request of another prospective employer made not later than a reasonable time after the termination of a former employment, provide a full and frank reference as to the employee" per Lord Woolf. 93 Somit würde sich heute die Unterscheidung durch Glanville Williams - siehe oben Kapitel C.II.3. - der die implication in law in "terms implied in consequence of rules of law" und in "terms implied because of the courts' view of policy and fairness" einteilte, bestätigen. 94 Vgl. oben Kapitel C.II.l. 95 Der z. T. auch als "obvious from agreement" -Test oder als "oh, of course"-Test bezeichnet wird, vgl. Chitty on Contracts, Band 1, [A.G. Guest], Rn. 13 - 006.

III. Untergruppen im Bereich der implication in fact

97

wohl die Vorgehensweise dort noch nicht entsprechend bezeichnet wurde. Genauer umschrieben und begrifflich geprägt wurde der officious bystander Test von Lord Justice MacKinnon in Shirlaw v. Southern Foundries (J 926) Ltd. 97 : Der Kläger bekleidete bei der beklagten Stahlgießerei ursprünglich die Position eines "director". Durch einen Vertrag zwischen den Parteien wurde er zum "managing director" ftlr die feste Dauer von 10 Jahren ernannt. Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten legte fest, daß ein managing director - vorbehaltlich einer besonderen vertraglichen Vereinbarung - den Bestimmungen über die Kündigung von gewöhnlichen "directors" unterliegen sollte, die der Gesellschaft eine vorzeitige Beendigung der Arbeitsverträge leitender Angestellter ermöglichten. Bei Beendigung der Anstellung als director sollte danach auch die Stellung als managing director entfallen. Eine Änderung des Gesellschaftsvertrages sah schließlich eine erleichterte Möglichkeit der Beendigung der Verträge mit leitenden Angestellten vor. Als es zu Differenzen zwischen den Parteien kam, kündigte die Beklagte das Anstellungsverhältnis des Klägers entsprechend den geänderten Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages.

In erster Instanz erhielt der Kläger die von ihm geforderte Schadensersatzsumme, wegen Verletzung seines Anstellungsvertrages, was auch vom Court of Appeal bestätigt wurde. Hauptstreitpunkt war die Frage, ob der Anstellungsvertrag - als besondere vertragliche Vereinbarung im Sinne der Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages - einen implied tenn enthielte, der es der Gesellschaft untersagte, den Kläger vor Ablauf der vereinbarten 10 Jahre seiner Tätigkeit als managing director zu entlassen. Da eine ausdrückliche Regelung dieser Frage fehlte, mußte der mutmaßliche Wille der Parteien zu diesem Punkt erforscht werden. Die Ansichten der Richter des Court of Appeal waren geteilt. Sir Wilfrid Greene versuchte die Antwort auf herkömmliche Art und Weise allein durch Betrachtung der ausdrücklichen Bestimmungen des Vertrages und der sich hieraus ergebenden Schlüsse auf den hypothetischen Parteiwillen zu fmden: "The present agreement may have tumed out to be a foolish one, in that it made no provision for security of tenure such as the respondent seeks to discover in it. On the other hand the parties may have been satisfied with the reasonable business expecta96 [1918] 1 K.B. 592 [605]: " ... ifit is such a term that it can be confidently said that if at the time the contract was being made someone had said to the parties: ,what will happen in such a case' they would both have replied ,of course, so and so will happen; we did not trouble to say that; it is too clear"'; hierauf wies bereits lustice Cross in Gardner v. Coutts & Company [1968] I W.L.R. 173 [176] hin; neuerdings war dieser Befund jedoch Anlaß zu weiteren Untersuchungen über den officious bystander Test, vgl. A. Phang (1998) J.B.L. I ff. [16 ff.]. 97 [1939] 2 K.B. 206. 7 Grobecker

98

C. Kategorisierung der implied terms tion that neither party to the agreement would wish to bring it to apremature end, the company by dismissing the respondent from his directorship or the respondent by resigning it. For all we can tell, the question of security of tenure in the office of director was fully discussed and no agreement came to upon it. On the other hand the parties may have deliberately abstained from raising what might have tumed out to be a controversial subject. None ofthese possibilities can be excluded.,,98

Aus den lückenhaften Bestimmungen über die Kündigungsrechte und dem Verhalten der Parteien bei Vertragsschluß ließ sich also nach Meinung von Sir Wilfrid Greene keine Vertragsergänzung ableiten. Lord lustice MacKinnon bejahte dagegen die Einfügung eines terms. Zwar wären die Kriterien des business-efficacy Tests aus The Moorcock oft zu vage und undeutlich und fänden zu häufig Anwendung. Es gäbe aber einen verläßlicheren Test zur Erforschung des hypothetischen Parteiwillens: ,,1 recognize that the right or duty of a Court to find the existence of an implied term or implied terms in a written contract is a matter to be exercised with care; and a Court is too often invited to do so upon vague and uncertain grounds. Too often also such an invitation is backed by the citation of a sentence or two from the judgement of Bowen LJ. in The Moorcock. They are sentences from an extempore judgement as sound and sensible as all the utterances of that great judge; but I fancy that he would have been rather surprised if he could have foreseen that these general remarks of his would come to be a favourite citation of a supposed principle of law, and I even think that he might sympathize with the occasional impatience of his successors when The Moorcock is so often flushed for them in that guise. For my part, I think that there is a test that may be at least as useful as such generalities. If I may quote from an essay which I wrote some years ag0 99 , I then said: "Prima facie that wh ich in any contract is left to be implied and need not be expressed is something so obvious that it goes without saying - so that, if, while the parties were making their bargain, an officious bystander were to suggest some express provision for it in their agreement, they would testily suppress hirn with a common, oh, of course." At least it is true, I think, if a term were never implied by a judge unless it could pass that test, he could not held to be wrong.,,100

Auf den Fall angewendet führte der officious bystander Test zur Bejahung einer stillschweigenden Ergänzungsklausel, die eine vorzeitige Kündigung ausschloß: "Applying that in this case, I ask myself what could have happened if, when their contract had been drafted and was awaiting signature, a third party reading the draft had said: 'Would it not be weil to put in a provision that the company shall not 98 [1939] 2 K.B. 206 [224]. 99 In der Entscheidung selbst findet sich kein Zitat auf eine FundsteIle. Es handelt sich um den Abdruck eines Vortrags von Lord Justice MacKinnon aus dem Jahre 1926: "Some Aspects of Commercial Law" - A Lecture Delivered at the London School of Economics by Sir Frank MacKinnon (ofTrinity College, Oxford, and the Inner Temple; A Judge of the King's Bench Division); vgl. zur Geschichte dieses Artikels: A. Phang (1998) J.B.L. I ff. [13 ff.]. 100 [1939] 2 K.B. 206 [227].

III. Untergruppen im Bereich der implication in fact

99

exercise or create any right to remove Mr. Shirlaw from his directorship, and he have no right to resign his directorship?' I am satisfied that they would both have assented to this as implied already, and agreed to its expression for greater certainty. Mr. Shirlaw would certainly have said: 'Of course that is implied. If I am to be bound by this agreement, inc\uding the barring ofmy activities under c\auses II and 12 when I cease to be managing director, obviously the company must not have, or create, the power to remove rne at any moment from the Board and so disqualify me from that post'; and the company, which must be presumed to have been then desirous of binding hirn to serve them as managing director for ten years, would, I think, with equal alacrity have said: 'Of course that is implied. If you were tempted by some offer elsewhere, it would be monstrous for you to be able to resign your directorship and by so disgualifying yourself from being managing director, put an end to this agreemen.t "dOl

Lord Iustice Goddard schloß sich diesen Ausführungen von Lord Justice MacKinnon an. 102 Der officious bystander Test fragt also nach der hypothetischen Haltung der Parteien zu einem nicht ausdrücklich vereinbarten Punkt zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses . Weitere Voraussetzung für die Einfügung nach dieser Methode ist daher, daß die Klausel den Parteien grundsätzlich bekannt ist und sie sich über ihren Inhalt im klaren sind. 103 Hätten die Parteien dem officious bystander nicht "of course" geantwortet, sondern eher "what's that?" zurückgefragt, scheitert eine implication auf dieser Grundlage. 104 Ob und inwieweit die gerichtliche Praxis mit Hilfe der unterschiedlichen Tests dem hypothetischen Parteiwillen tatsächlich zur Geltung verhelfen kann, wird später noch genauer zu untersuchen sein. 105 Wie gesehen 106, bereitet insofern schon der leading case zum businessefficacy Test Schwierigkeiten. Auch in späteren Fällen blieb die Verknüpfung von "necessity to give business efficacy to the contract" und dem vermuteten

Ebenda, S. 227, 228. Ebenda, S. 229. 103 Reid v. Rush & Tompkins Group Plc. [1990] I W.L.R. 212 [227]; Pagnan SpA V. Tradax Ocean Transportation SA [1986] 2 Lloyd's Rep. 646 [451]; Compagnie Aigerienne de Meunerie V. Katana Soc. di Navigatione [1960] 2 Q.B. 115; K.C. Sethia (1944) Ltd. V. Partabmull Rameshwar [1950] 1 All E.R. 51 [56]. 104 Spring V. National Amalgamated Stevedores and Dockers Society [1956] 1 W.L.R. 585 [590]; vgl. auch Kirklees Metropolitan Borough Council V. Yorkshire Woollen District Transport Co. Ud. (1978) 77 L.G.R. 448; Sethia (K.C.) (1944) Ud. V. Partabmull Rameshwar [1950] 1 All E.R. 51; Frobisher Ud. V. Kiloran Trust [1980] 1 W.L.R. 425 [431]. 105 Vgl. unten Kapitel D. 106 Vgl. oben Kapitel C.II.1. 101

102

100

C. Kategorisierung der implied terms

gemeinsamen Parteiwillen oft undeutlich. 107 Dies verwundert nicht angesichts der Komplexität der Regelungen, um deren Einfügung bisweilen gestritten wird und der unterschiedlichen wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien. 108 Es erscheint problematisch, die "business efficacy" als Entsprechung eines gemeinsamen vermuteten Parteiwillens anzusehen, denn die Parteien dürften oft ganz unterschiedliche Vorstellungen darüber haben, was sie als Geschäftstauglichkeit bzw. als unerläßliche Voraussetzung für die Durchführung eines Vertrages ansehen, zum al sich die mit dem Vertrag von ihnen verfolgten Ziele nur selten decken werden. Es steht zu vermuten, daß dasjenige, was als Geschäftstauglichkeit eines Vertrages angesehen wird, eher durch Überlegungen des Richters im Hinblick auf eine angemessene Verteilung der Vertragsrisiken bestimmt wird, als durch den nicht geäußerten Willen der Parteien, dessen Feststellung auf Grundlage des Kriteriums der business efficacy sich somit oft als bloße Fiktion erweisen könnte. In Mosvolds Rederi AIS v. Food Corporation o/India (The "Damodar General T.l. Park" and "King Thereas,,/09 sprach Justice Steyn daher auch von drei unterschiedlichen Kategorien der implied terms: "Sometimes it is said that a term is implied into the contract when in truth a positive rule of law of contract is applied because of the category in which a particular contract falls .... Another type of implied term is a term in order to give business efficacy to the contract. The basis of such an implication is that the contract is unworkable without it. ... There is, however, another form of implication .... It is not permissible to imply a term simply because the Court considers it to be reasonable .... On the other hand it is possibleto imply a term, ifthe Court or arbitrator as the case may be, is satisfied that reasonable men, faced with the suggested term which ex hypothesi was not expressed in the contract, would without hesitation say: 'Yes, of course that is so obvious that it goes without saying.'"

Der business-efficacy Test wird hier also ohne Beziehung zum Parteiwillen als selbständige Methode zur Prüfung der Vertragsergänzung gesehen. I 10

107 Vgl. Ben Shipping Co. (Pte.) Ud. v. An Bord Bainne (The"C Joyce") [1986] 2 All E.R. 177 [182]; Barrett v. Lounova (1982) Ud. [1990] 1 Q.B. 348 [355]; Industrie Chimiche Italia Centrale and Cerealfin S.A. v. Alexander G. Tsavliris & Sons Maritime Co., Panchristo Shipping Co. S.A. & Bula Shipping Corporation (The "Choko Star") [1990] I Lloyd's Rep. 516 [526]. 108 Vgl. Hugh Collins, The Law ofContract, S. 226. 109 [1986] 2 Lloyd's Rep. 68 [70]. 110 So auch bereits: Federal Commerce and Navigation Co. Ud. v. Tradax Export S.A. (The "Maratha Envoy") [1977] 1 Lloyd's Rep. 217 [229]; widersprüchlich erscheinen dagegen die Erläuterungen von Lord Justice Oliver in Harvela Investments Ud. v. Royal Trust Company of Canada (C.I.) Ud. [1985] Ch. 103 [138]: Nachdem er die unterschiedlichen Grundlagen für die implication dargestellt hatte (herkömmliche Auslegungsmethoden auf Grundlage der ausdrücklichen Vereinbarungen und der "surrounding circumstances", business efficacy Test und implication in law) führte er aus: "The first two of these suggested approaches come to pretty much the same thing,

III. Untergruppen im Bereich der implication in fact

101

Dem entspricht auch seine Anwendung in Barrett v. Lounova (1982) LId. 111: Ein Grundstücksmietvertrag regelte ausdrücklich die Verpflichtung des Mieters zur Instandhaltung und Pflege des Innenraums des vermieteten Hauses. Eine Regelung bezüglich der Instandhaltung der Außenanlagen (external and structural repairs) fehlte. Als das Grundstück verwahrloste, klagte die Mieterin auf Schadensersatz wegen Verletzung eines implied covenants des Vermieters, die Außenanlagen instand zu halten. Lord lustice Kerr prüfte die Frage der Vertrags ergänzung einzelfallbezogen, es handelte sich um eine implication in fact, nicht um eine alle Grundstücksmietverträge betreffende implication in law: "So it follows that a repairing obligation upon the landlord can clearly arise as a matter of implication. But that leaves the question already mentioned, which I find difficult and on the borderiine, whether the terms and circumstances of this particular lease enable such an implication to be made.,,112

Nachdem vom Gericht festgestellt wurde, daß eine Regelung der Instandhaltung der Außenanlagen zur sinnvollen Vertragsdurchführung notwendig sei, gab es hinsichtlich der Person des Verpflichteten drei denkbare Möglichkeiten: (1) Eine Verpflichtung des Mieters in Ergänzung zu seiner Instandhaltungsverpflichtung bezüglich der Innenräume. (2) Eine gemeinsame Verpflichtung beider Vertragsparteien. (3) Schließlich eine alleinige Verpflichtung des Vermieters. Aus dieser Situation und den lückenhaften Regelungen vertragsautonom auf einen gemeinsamen hypothetischen Parteiwillen - auch nach den Kriterien des officious bystander Tests l13 - zu schließen, erscheint problematisch. 114 Lord differing as they do only in the source from which the implication is to be derived. Each depends on the presumed intention of the parties to the transaction on a matter as to which they have not expressed themselves, whether that intention be derived from the usual course of dealing in the market or the factual background of their negotiations or from the necessity to give business efficacy to those negotiations." Unklar bleibt, wie der hypothetische Parteiwille aus den übrigen genannten Implikationsgrundlagen ableitbar ist. 111 [1990] I Q.B. 348. 112 Ebenda, S. 358. I \3 Die von Lord lustice Kerr mit: "oh yes, of course we both agree. Is there any need to mention it?" umschrieben wurden, [1990] 1 Q.B. 348 [354]. 114 So aber tatsächlich, allerdings pauschal und ohne weitere Begründung lustice Swinton Thomas, ebenda, S. 360: ,,1 am also persuaded that if the parties had been asked, in April 1941, whether such a term should be included in this particular tenancy agreement, which provides that the tenant shall be responsible for intemal repairs, they would immediately and without hesitation, have agreed that it should be so included", was äußerst zweifelhaft sein dürfte. Näherliegend wäre es gewesen, aus der ausdrücklichen Erwähnung der Mieterpflichten bezüglich der Innenräume auf einen fehlenden

102

C. Kategorisierung der implied terms

lustice Kerr kam über den business-efficacy Test zur Lösung im Sinne der dritten Möglichkeit, wobei er sich aber nur von heteronomen Risikoverteilungskriterien leiten ließ: "In my view it is therefore necessary as a matter of business efficacy to make this agreement workable, that an obligation to keep the outside in repair must be imposed on someone.... accordingly, on the basis that an obligation to keep the outside in a proper state of repair must be imposed on someone, three answers are possible. First, that the tenant is obliged to keep the outside in repair as weil as the inside, at any rate to such an extent as may be necessary to enable hirn to perform his covenant. I would reject that as being unbusinesslike and unrealistic. In the case of a tenancy of this nature, which was to become a monthly tenancy after one year, the rent being paid weekly it is clearly unrealistic to conclude that this could have been the common intention. In that context it is to be noted that in Warren v. Keen [1954] 1 Q.B. 15, this court held that a weekly tenant was under no implied obligation to do any repairs to the structure of the premises due to wear and tear or laps of time or otherwise, and that it was doubtful whether he was even obliged to ensure that the premises remained wind and watertight. Any construction which casts upon the tenant the obligation to keep the outside in proper repair must in my view be rejected for these reasons; ... The second solution would be the implication of a joint obligation on both parties to keep the outside in good repair. I reject that as being obviously unworkable ... That leaves one with the third solution, an implied obligation on the landlord. In my view this is the only solution which makes business sense.'.! 15

Die hier vorgenommene objektivierte Verwendung des business-efficacy Tests geht auch eher mit seiner ursprung lichen Verwendung in The Moorcock einher. Aus dem Blickwinkel der vorliegenden Untersuchung drängt sich die Frage auf, ob und zu welchem Grade der business-efficacy Test als Basis heteronomer Vertragsergänzung dient und so auch Treu und Glauben zur Geltung verhelfen kann. 116 Trotz der unübersehbaren dogmatischen Schwierigkeiten wurde und wird aber bis heute an der Verknüpfung von business efficacy und Parteiwillen festgehalten. 117

Willen zu einer entsprechenden Regelung für die Außenanlagen zu schließen. Auch das würde aber noch nichts über die Verpflichtung des Vennieters aussagen. 115 [1990] 1 Q.B. 348 [358 f.]. 116 Vgl. hierzu genauer unten Kapitel D.II. 117 Vgl. Ashmore v. Corporation of Lloyd's (No. 2) [1992] 2 Lloyd's Rep. 620 [626]; Chitty on Contracts [A.G. Guest], Rn. 13 - 004; vgl. hierzu auch unten Kapitel D.II.3.

III. Untergruppen im Bereich der implication in fact

103

2. Rechtsnatur der Ergänzung auf Grundlage der business efficacy Die Frage des Zusammenhangs von business efficacy und gemeinsamem Parteiwillen filhrt zur konkreteren Frage nach dem Charakter der Ergänzungsmethode auf Grundlage der Geschäftstauglichkeit. Bedeutet "necessity to give business efficacy to the contract" das Erfordernis festzustellen, daß die Parteien die zu ergänzende Klausel fUr die Geschäftstauglichkeit bzw. zur sinnvollen Vertragsdurchführung erforderlich hielten oder ist insofern auf einen objektiven Maßstab zurückzugreifen und zu fragen, ob ein Dritter - eine reasonable person - dieser Ansicht ist? Anders fonnuliert: Ist das Erfordernis einer Ergänzung zur sinnvollen VertragsdurchfUhrung subjektiv aus dem Partei willen zu ermitteln oder darf es objektiv unter Rückgriff auf heteronome Wertungskriterien beurteilt werden? Letzteres scheint Treitel zu erwägen, wenn er zur Ansicht, die die alternative Erfiillung eines der beiden Tests ausreichen läßt, schreibt: "This view in turn gives rise to difficulty where it is clear that one party (at least) would not have agreed to the term even though a reasonable person would have regarded it as necessary to give business efficacy to the contract.,,118

Auch die Ausfiihrungen von Justice Steyn in Mosvolds Rederi AIS v. Food Corporation 0/India ll9 deuten in diese Richtung. Der ganz überwiegende Teil der Rechtsprechung, die nach der Anerkennung der Einteilung in die beiden grundsätzlichen Kategorien der implication im Bereich der terms implied in fact erging 120, ist im Hinblick auf den Zweck des business-efficacy Tests eindeutig: Er dient der Feststellung des gemeinsamen hypothetischen Parteiwillens: " ... some term not expressed but necess~ to give to the transaction such business efficacy as the parties must have intended" 21, "both [the officious bystander and the business-efficacy test] depend upon the presumedjoint intention ofthe parties".122

1\8 Treitel, The Law of Contract, S. 186. 119 [1986] 2 Lloyd's Rep. 68 [70]; vgl. oben Kapitel C.III.l. 120 Die von Kim Lewison, Interpretation of Contracts, auf Seite 100 f. angeführten Urteile zum business-efficacy Test ergingen nur teilweise zum Bereich der heute anerkannten Kategorie der implication in fact: so Reigate v. Union Manufacturing Co. [1918] 1 K.B. 529 und Re Comptoire Commercial Anversois and Power, Son and Company [1920] 1 K.B. 868; dagegen betreffen Lazarus v. Cairn Line of Steamships Ltd. (1912) 106 L.T. 378, Liverpool City Council v. Irwin [1977] AC. 239 und Tai Hing Cotton Mill Ltd. v. Liu Chong Hing Bank Ltd. [1986] AC. 80 den Bereich der implicationin law. 121 Luxor (Eastbourne) Ltd. v. Cooper [1941] AC. 108 [137]. 122 Ashmore v. Corporation ofLloyd's (No. 2) [1992] 2 Lloyd's Rep. 620 [626]; genauso: Chitty on Contracts, Band 1, [AG. Guest], Rn. 13 - 004; vgl. auch M. Schmidt-

104

C. Kategorisierung der implied terms

Auch Treitel kommt zu dem Ergebnis, daß der business-efficacy Test im Rahmen der implication in fact ein der Handhabung in der Praxis dienender ("practical") Test für die Bestimmung des Parteiwillens sei, da in den meisten Fällen davon auszugehen sei, daß die Parteien einer Regelung zustimmen würden, die zur sinnvollen Vertragsdurchführung, d.h. zur Verleihung der Geschäftstauglichkeit, erforderlich ist. 123 Die Berücksichtigung der historischen Umstände bei Einführung des business-efficacy Tests verdeutlicht seine Funktion und läßt einen Schluß auf die Rechtsnatur dieser Ergänzungsmethode zu. Bevor es zur Herausbildung des business-efficacy Tests kam, waren die Gerichte im Bereich der einzelfallbezogenen Vertragsergänzung auf die positive Feststellung des gemeinsamen hypothetischen Parteiwillens beschränkt. Die Entwicklung des business-efficacy Tests durch Lord Justice Bowen und Lord Esher ging auf ihr Streben nach mehr Flexibilität im Bereich der Vertragsauslegung und -ergänzung und ihr Bemühen, Redlichkeit und Vertrauen in geschäftlichen Beziehungen stärker zur Geltung zu verhelfen, zurück. 124 Eine entsprechende Tendenz läßt sich bereits in früheren Äußerungen dieser Richter aus der Zeit unmittelbar vor Erlaß der Entscheidung in The Moorcock erken125 nen. Das Kriterium der Geschäftstauglichkeit diente stets dazu, dem erkennbaren Zweck der Vereinbarung zur Durchsetzung zu verhelfen. Eine Vertragspartei sollte sich nicht den Umstand zunutze machen können, daß eine bestimmte Entwicklung oder Situation zunächst nicht bedacht worden war und später eine Kessel (1997) ZVglRWiss 101 ff. [l09]: business-efficacy Test zielt letztlich auf die Intention der Parteien. 123 Vgl. Treitel, The Law of Contract, S. 186. 124 Vgl.A. Phang(1998) J.B.L.I ff. [3 ff.]. 125 Vgl. die Entscheidungen Sanders Brothers v. Maclean & Co. (1883) II Q.B. 327 [343]: "Credit, not distrust, is the basis of commercial dealings" per Lord Justice Bowen, [337]: "The stipulations which are inferred in mercantile contracts are always that the party will do what is mercantilely reasonable" per Lord Esher und Birmingham and District Land Company v. London and North Western Railway Company (1887) 34 Ch.D. 261 [274]: "In nine cases out often a right to indemnify, if it exists at all as such, must be created either by express contract or by implied contract: ... by implied contract if the true inferrence to be drawn from the facts is that the parties intended such indemnity, even if they did not express themselves to that effect, or if there is astate of circumstances to which the law attaches a legal or equitable duty to indemnify, there being many cases in which a remedy is given upon an assumed promise by a person to do what, under the circumstances, he ought to do" per Lord Justice Bowen; vgl. auch Helmore v. Smith (1886) 35 Ch.D. 449 [456]; vgl. allgemein zur Bedeutung Lord Justice Bowens flir die Fortbildung des englischen Vertragsrechts im ausgehenden 19. Jahrhundert: A. Phang (1998) J.B.L. I ff. [8 ff.]; H. Davey, "In Memoriam Lord Bowen" (1894) 10 L.Q.R. 211; c.H.S. Fifoot, Judge and Jurist in the Reign of Victoria, S. 19.

III. Untergruppen im Bereich der implication in fact

\05

zweifelsfreie positive Feststellung des Parteiwillens bei Vertrags schluß unter Zuhilfenahme gängiger Beweismittel nicht möglich war. 126 Unabhängig davon, ob man den Schluß auf einen vermuteten Parteiwillen nach dem Prinzip der Prüfung der "necessity to give business efficacy to the contract" als Fiktion und Oktroyierung von schwer ausrechenbaren richterlichen Gerechtigkeitsvorstellungen kritisiert 127 oder ihn als praktisches Hilfsmittel im Rahmen einer unvoreingenommenen Suche nach der mutmaßlichen gemeinsamen Parteiabsicht bei Vertragsschluß gutheißt - z.B. unter Berücksichtigung der Tatsache, daß von den entgegengesetzte Interessen verfolgenden Parteien ohnehin keine zuverlässigen Aussagen zu erwarten sind - wird folgendes deutlich: Der business-efficacy Test stellt eine Erleichterung gegenüber dem Erfordernis der positiven Feststellung des hypothetischen Parteiwillens dar. Diese kann er aber nicht sein, wenn festzustellen wäre, ob die Parteien den term tatsächlich zur sinnvollen Vertragsdurchführung für erforderlich hielten. 128 Denn eine solche Feststellung ließe sich noch schwerer treffen als diejenige der positiven Parteiabsicht im Hinblick auf eine Vertragsergänzung und auch als diejenige der hypothetischen Zustimmung zu einer Klausel, auf die ein Dritter bei den Vertragsverhandlungen hinweist, also dem Erfordernis des officious bystander Tests. Hieraus folgt auch, daß der business-efficacy Test bei der implication in fact nur zu einer Vermutung für einen entsprechenden gemeinsamen hypothetischen Parteiwillen führen kann. Im Rahmen der Feststellung, wann ein term zur sinnvollen Vertragsdurchführung bzw. Geschäftstauglichkeit notwendig ist, kann und wird der Richter aber auf objektive Kriterien zurückgreifen. Der business-efficacy Test ist daher objektiver Natur. Dies kommt bereits in der Grundsatzentscheidung zum business-efficacy Test, The Moorcock, deutlich zum Ausdruck. Aber auch in der Zeit nach Herausarbeitung des grundlegenden Unterschieds zwischen implication in law und implication in fact änderte sich hieran nichts, was mit den neueren Entscheidungen Mosvolds Rederi AIS v. Food Corporation 0/1ndia 129 und Barrett v. Lounova (1982) Ltd 130 bestätigt wird. Auf die sich Vgl. A. Phang (1998) I.B.L. 1 ff. [6]. I.P. Vorster, Implied Terms, S. 72 ff.; vgl. aber zu einer positiven Beurteilung der Begründungstechnik der WiIlensfiktion unten Kapitel D.II.3. 128 Deshalb lautet die Formulierung in den einschlägigen Fällen auch nicht: " ... necessary to give to the transaction business efficacy as the parties have intended", sondern: " ... as the parties must have intended that it should have", vgl. The Moorcock [1889] 14 P.D. 64 [68]; Re Comptoire Commercial Anversois and Power, Son and Company [1920] 1 K.B. 868; Luxor (Eastbourne) Ltd. v. Cooper [1941] A.c. 108 [137]. 129 [1986] 2 Lloyd's Rep. 68, vgl. oben Kapitel C.II1.1. 130 [1990] 1 Q.B. 348, vgl. oben Kapitel C.III.1. 126

127

106

C. Kategorisierung der implied terms

hieraus ergebende Konsequenz für die Verwirklichung von Treu und Glauben auf Grundlage des business-efficacy Tests, wird später genauer einzugehen • 131 sem.

3. Verhältnis von officious bystander und business-efficacy Test Nicht eindeutig entschieden ist bis heute das Verhältnis der beiden zur Feststellung des gemeinsamen Parteiwillens verwendeten Tests. 132 Zum Teil wurde für die Annahme einer implication in fact die kumulative Erfüllung beider Tests (business efficacy und officious bystander) gefordert. 133 Die Mehrzahl der Urteile läßt dagegen die alternative Erfüllung eines der beiden Tests genügen. 134 Sofern die implication in fact als Methode der Vertragsergänzung auf parteiautonomer Grundlage verstanden wird, die allein darauf gerichtet ist, dem gemeinsamen hypothetischen Parteiwillen zur Geltung zu verhelfen l3S , kann die erstgenannte Auffassung nicht überzeugen. Denn sobald feststeht, daß beide Parteien die zu ergänzende Klausel als selbstverständlich ansahen bzw. ihr zugestimmt hätten, wenn sie ihnen bei Vertragsschluß von dritter Seite vorgeschlagen worden wäre, ist das Ziel einer parteiautonomen Vertragsergänzung

Vgl. unten Kapitel D.II. Vgl. J.F. Burrows, Contractual Co-operation and the Implied Term (1968) 31 M.L.R. 390 [407]: "These tests may be different statements ofthe same thing, they may be cumulative, or they may be different tests, either of which can be used; it is not certain"; R. Rideout, Implied Terms in the Employment Relationship, in: R. Halson (Hrsg.), Exploring the Boundaries of Contract, S. 119 ff. [121]: "AIthough the two tests obviously overlap they are significantly different. It is, for instance, true that what is obvious is not always necessary." lJ3 Stubbs v. Trower Still and King [1987] I.R.L.R. 321 [324]; McAuley v. Bristol C.c. [1992] Q.B. 134 [147]. 134 Marcan Shipping (London) Ltd. v. Polish Steamship Co. (The "Manifest Lipkowy") [1989] 2 L1oyd's Rep. 138 [143]; Richco International Ltd. v. Alfred C. Toepfer International GmbH (The "Bonde") [1991] I L1oyd's Rep. 136 [144 f.]; Atkins International H.A. v. Islamic Republic of Iran Shipping Lines (The "AP.J. Priti") [1987] 2 L1oyd's Rep. 87 [90]; Ben Shipping Co. (Pte.) Ltd. v. An Bord Bainne (The"C Joyce") [1986] 2 All E.R. 177 [182]; Barrett v. Lounova (1982) Ltd. [1990] I Q.B. 348 [354 f.]; Industrie Chimiche Italia Centrale & Cerealfin S.A v. Alexander Tsavliris & Sons Maritime Co. (The "Choko Star") [1990] 1 L1oyd's Rep. 516 [524]; The Wardens, etc., of Mercers v. New Hampshire Insurance Co. [1992] 2 L1oyd's Rep. 365 [370]; Barclays Bank PIc. v. Taylor [1989] 1 WLR. 1066 [1076]; Lauritzen (J.) NS v. Wijsmuller B.V. [1990] I L1oyd's Rep. I [6]. l3S Luxor (Eastbourne) Ltd. v. Cooper [1941] AC. 108 [137]: " ... to give effect to the intention ofthe parties"; vgl. auch Mitsui & Co. Ltd. v. Novorossiyok Shipping Co. (The "Gudermes") [1993] I L1oyd's Rep. 311 [323]. 131

132

III. Untergruppen im Bereich der implication in fact

\07

erreicht. Es bedarf keiner weiteren Überprüfung mittels des Kriteriums der Geschäftstauglichkeit. Werden die Voraussetzungen des officious bystander Tests dagegen nicht erfiillt, läßt sich also ein auf die Vertragsergänzung gerichteter gemeinsamer hypothetischer Parteiwille nicht feststellen, so kann auch der business-efficacy Test nicht helfen, sofern er - wie bisher - als Methode zur Bestimmung des vermuteten Partei willens angesehen wird. Eine andere dogmatisch vertretbare Lösung wäre nur denkbar, wenn der business-efficacy Test offen als Methode der heteronomen Vertragsergänzung anerkannt würde. Nach jetzigem Rechtsstand ist der business-efficacy Test dem officious bystander Test unterzuordnen und erfüllt allenfalls eine Kontrollfunktion. 136 Eine ausführliche Analyse von officious bystander Test und businessefficacy Test unter besonderer Berücksichtigung historischer und biographischer Aspekte unternimmt Andrew Phang. 137 Dabei gelangt er zu dem Ergebnis, daß business-efficacy Test und officious bystander Test im Hinblick auf ihre Entstehungsgeschichte und das persönliche Verhältnis der Richter Lord Justice Bowen, Lord Justice MacKinnon und Lord Justice Scrutton, die die maßgeblichen speeches in den leading cases The Moorcock 138 , Shirlaw v. Southern Foundries (1926) LId 139 und Reigale v. Union Manufacturing Co. (Ramsbottom) LId 140 lieferten, als gemeinsamer Ausdruck des Bestrebens nach Verwirklichung eines Faimessprinzips im Bereich der einzelfallbezogenen Vertragsergänzung zu verstehen seien und damit auch als Einheit zu betrachten wären, innerhalb derer ein Konfliktfall prinzipiell . 141 aus ge schl ossen seI. Daß der business-efficacy Test zu entsprechenden Zwecken verwendet wird und damit einhergehend der Verwirklichung von Treu und Glauben im englischen Vertragsrecht dient, kann im Anschluß an die vorherigen Untersuchungen zu dieser Methode bestätigt werden. Der Schlußfolgerung Phangs für das Verhältnis von business-efficacy Test zum officious bystander Test kann dagegen nicht beigepflichtet werden. Wie 136 Vgl. Treitel, The Law of Contract, S. 186, der zunächst grundsätzlich die Erflillung eines der bei den Tests genügen lassen will, im Kontliktfal1 aber dem officious bystander Test den Vorzug gibt; so auch M. Schmidt-Kessel (1997) ZVgIRWiss \01 ff. [\09 f.]: Vermutung eines entsprechenden Parteiwil1ens, die durch den Beweis der gegenteiligen Absicht einer Partei entkräftet werden könnte. 137 Implied Terms, Business Efficacy and the Officious Bystander - A Modern History (1998) J.B.L. 1 ff. [3 ff.]. 138 [1889] 14 P.D. 64. 139 [1939] 2 K.B. 206. 140 [1918] I K.B. 592. 141 A. Phang (1998) J.B.L. 1 ff. [24 und 31].

108

c. Kategorisierung der implied terms

Phang selbst einräumen muß 142, widerspricht er nämlich den klaren Ausftihrungen von Lord Justice MacKinnon, der den officious bystander Test in bewußter Abgrenzung zum bereits bestehenden business-efficacy Test entwickelte. 143 Über diese eindeutigen und ausdrücklichen Erklärungen können auch historisch-biographische Argumente 144 nicht hinweghelfen. Desweiteren ist die Ansicht Phangs nur schwer mit der aus neueren Urteilen deutlich werdenden Rechtspraxis vereinbar. Im Gegensatz zum officious bystander Test wird der business-efficacy Test - wie gesehen - ohne direkten Bezug zum Parteiwillen anhand objektiver Kriterien geprüft l45 und kann nur eine Vermutung fUr eine gemeinsame hypothetische Parteiabsicht abgeben. Auch die von Phang zum Beleg für seine Ansicht aus der neueren Rechtsprechung zitierten Passagen aus zwei speeches von Lord Steyn unterstreichen eher die bestehenden Unterschiede, als daß sie einen Schluß auf eine einheitliche Methode zulassen. In Associated Japanese Bank v. Credit du Nord'46 betonte (der damalige) Justice Steyn, daß der officious bystander Test im Verhältnis zum businessefficacy Test "another type of implication" sei. 147 Daß Lord Steyn inzwischen anderer Ansicht sei, ergibt sich nach Meinung Phangs aus der (in gängigen Law Reports nicht veröffentlichten) Entscheidung Walts v. Aldington. 148 Der Court of Appeal setzte sich dort mit der Frage auseinander, ob businessefficacy Test und officious bystander Test kumulativ oder alternativ zu prüfen seien. Nach Ansicht (des damaligen) Lord Justice Steyn gab es für diese Frage zwei mögliche Antworten: Zum einen, daß beide Tests der vereinfachten praktischen Feststellung des gemeinsamen Parteiwillens dienten und so ein einheitliches Instrument zur Erfüllung der "reasonable expectations of the parties" darstellten. Zum zweiten, daß der business-efflcacy Test im Verhältnis zum officious bystander Test einen strengeren Maßstab festlege, als er die Einfügung einer Regelung, auch wenn diese offensichtlich beabsichtigt war, nicht zulasse, Ebenda, S. 24. Shirlaw v. Southern Foundries (1926) Ud. [1939] 2 K.B. 206 [227]; vgl. auch oben Kapitel D.I. 144 Lord lustice MacKinnon sei als Schüler von Lord lustice Scrutton wie dieser ein Anhänger eines einheitlichen Konzepts von officious bystander Test und businessefficacy Test gewesen, A. Phang (1998) J.B.L. 1 ff. [16 ff.]. 145 Die Objektivität des business-efficacy Tests erkennt auch Phang (1998) J.B.L. 1 ff. [6] an, zieht daraus aber nicht die Konsequenz der Feststellung eines charakteristischen Unterschieds zum officious bystander Test. 146 [1989] 1 W.L.R. 255. 147 Ebenda, S. 263. 148 Vgl. (1993) The Times vom 16. Dezember. 142 143

III. Untergruppen im Bereich der implication in fact

109

weil der Vertrag auch ohne sie sinnvoll durchgeführt werden könne. In diesem Fall müsse aber die Erfilllung der Kriterien des officious bystander Tests genügen. Es gebe viele Beispiele, in denen ein term auf Grundlage des officious bystander Tests eingefUgt wurde, obwohl der Vertrag auch ohne die Bestimmung nicht undurchfUhrbar ("wholly unworkable") wäre. 149 Um die nützliche Rolle der implied terms im englischen Vertragsrecht nicht zu stark zu begrenzen und aus der Überlegung, daß ein System mit zwei unterschiedlichen Implikationsmaßstäben dazu fUhren würde, daß die Parteien stets auf die Voraussetzungen des weniger strengen Tests abstellen würden, sprach sich (der damalige) Lord Justice Steyn fi1r die zuerst genannte Antwort aus. Er fUgte jedoch hinzu, daß sollte er sich diesbezüglich irren - die Erfilllung der Voraussetzungen des herkömmlichen officious bystander Tests fi1r eine implication in fact ausreichend wäre. In einem 1997 erschienenen Artikel 150 bevorzugt Lord Steyn dann auch die zweite von ihm in Watts v. Aldington genannte Antwort in Bezug auf das Verhältnis der beiden Tests: "The law has evolved practical tests for the permissibility of such an implication, such as the test of whether the term is necessary to give business efficacy to the contract or the less stringent test whether the conventional bystander, when faced with the problem, would immediately say "yes, it is obvious that there is such an implied term". The legal test for the implication of a term is the standard of strict necessity. And it is right that it should be so since courts ought not to supplement a contract by an implication unless it is perfectly obvious that it is necessary to give effect to the reasonable expectations ofparties.,,151

Da Lord Steyn von einer engen Verwandtschaft zwischen den "reasonable expectations of the parties" und einem Grundsatz von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen ausgeht 152, stimmt seine Auffassung mit der hier vertretenen These überein, daß der business-efficacy Test im Rahmen der implication in fact der Verwirklichung von Treu und Glauben dient. Unterschiede ergeben sich lediglich im Bezug auf die Rolle des officious bystander Tests. Insofern sind Lord Steyn's AusfUhrungen aber unter der von ihm zuvor getroffenen Annahme zu betrachten, daß der business-efficacy Test strenger als der officious bystander Test sei. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn der Begriff der "necessity to give business efficacy to the contract" im wörtlichen Sinne eines strikten Erfordernisses zur Durchführbarkeit des Vertrages verstanden wird.

149 Dies ist aber eine zwangsläufige Folge des Systems der implication in fact, die auf die Feststellung des gemeinsamen hypothetischen Parteiwillens abzielt. 150 "Contract Law: Fulfilling the Reasonable Expectations of Honest Men" (1997) 1\3 L.Q.R. 433. 151 Ebenda, S. 441. 152 Ebenda, S. 439: "After all, there is not a world of difference between the objective requirement of good faith and the reasonable expectations of parties."

llO

C. Kategorisierung der implied terms

Bereits die bisherigen Untersuchungen zum business-efficacy Test haben jedoch gezeigt, daß sich hinter dem Kriterium der "necessity to give business efficacy to the contract" bei weitem nicht derjenige strenge Notwendigkeitsmaßstab verbirgt, der eine Implikation davon abhängig macht, ob der Vertrag ohne die entsprechende Klausel (in den Worten Lord Steyns) "wholly unworkable" wäre. 153 Zudem akzeptiert auch Lord Steyn den officious bystander Test als Mittel der einzelfallbezogenen Vertragsergänzung, der sich aber insoweit als der strengere Prüfungsmaßstab erweist, als er nur eine rein parteiautonome Vertragsergänzung zuläßt. Ausgehend vom anerkannten Vorrang des Parteiwillens wird damit daran festgehalten, daß der subjektive officious bystander Test dem objektiven business-efficacy Test im bereits oben beschriebenen Sinne vorgeht.

IV. Der Vorrang des Parteiwillens und das Verhältnis der implication in fact zur implication in law Es wurde bereits angesprochen, daß abschließende Regelungen, entsprechende ausdrückliche Abwehrklauseln und eine entgegenstehende Parteiabsicht die implication verhindern. 154 Für den Bereich der implication in fact erschließt sich dieser Befund leicht, denn sofern die Vertragsergänzung auf dem gemeinsamen hypothetischen Parteiwillen basiert, ist nicht anzunehmen, daß die Parteien eine Regelung stillschweigend mitvereinbaren wollten, die den ausdrücklichen Vereinbarungen widerspricht. Und der Konfliktfall zwischen einer aus den ausdrücklichen Vertragsklauseln zu folgernden, nicht geäußerten Parteiabsicht, die auf eine positive Vertrags ergänzung zielt und einem gleichzeitig nicht zum Ausdruck gebrachten Willen, der ihr entgegensteht, ist bereits logisch nicht denkbar. Nicht so einfach stellt sich dies Verhältnis bei der implication in law dar. Zwar ist anerkannt, daß außerhalb des Anwendungsbereichs von zwingenden gesetzlichen Vorschriften dem Parteiwillen der Vorrang vor gesetzlichen und richterlichen Ergänzungsregeln gebührt. 155 Sofern es aber an diesbezüglich ausdrücklichen Klauseln fehlt, stellt sich die Frage, wann eine Vertragsergänzung durch den nicht geäußerten Parteiwillen, d.h. eine entgegenstehende Parteiabsicht, gehindert wird. 153 Vgl. oben Kapitel C.Il.1. und Kapitel C.Il.6. und im weiteren unten Kapitel D.Il.2. 154 Vgl. oben Kapitel B.I1I. 155 Lister v. Romford Ice and Cold Storage Co. Ud. [1957] A.C. 555 [577]; Liverpool City Council v. Irwin [1977] A.C. 239 [257 f.).

IV. Der Vorrang des Parteiwillens

111

Aus dem Vorrang des Parteiwillens ergibt sich, daß, eine dispositive gesetzliche oder richterliche Vertragsergänzung nicht erfolgen darf, sofern aus den ausdrücklichen Vertragsregelungen, ihrer Auslegung nach dem Zweck der Vereinbarung oder unter Zuhilfenahme der Tests für die implication in fact auf einen ergänzungsfeindlichen gemeinsamen Parteiwillen zu schließen ist. Hieraus folgt der Grundsatz des Vorrangs der implication in fact vor der implication in law. Nicht geklärt ist damit aber, ob und wann aus nicht in diesem Sinne eindeutigem Verhalten der Parteien, das zwar gegen eine implication in law spricht, die Kriterien einer implication in fact aber nicht erfüllt, auf einen entgegenstehenden Parteiwillen geschlossen werden kann. Das Problem trat in der Sache Sterling Engineering Co. Ltd. v. Patchett 156 auf: Der Revisionsbeklagte war als Ingenieur bei der Revisionsklägerin angestellt, wo er während des zweiten Weltkriegs Kriegswaffen und danach Haushaltsgeräte konstruierte. Im Laufe seiner Tätigkeit gelangen ihm etliche erfolgreiche Erfindungen, die auf seinen oder den Antrag der Firma patentiert wurden. Es entstand Streit über die Frage der fmanziellen Beteiligung des Revisionsbeklagten an den aus den Erfmdungen resultierenden Firmengewinnen. In einem Briefwechsel hatten die Parteien im Jahre 1941 eine Übereinkunft ("understanding") erzielt, wonach sie sich über die Gewinnbeteiligung des angestellten Ingenieurs einigen würden. Eine ausdrückliche Einigung kam aber nicht zustande. Spätere Verträge zwischen den Parteien zu dieser Frage waren in der Folgezeit aufgehoben worden bzw. betrafen nicht den Erlös der in Rede stehenden Erfindungen. Der Revisionsbeklagte berief sich auf die Übereinkunft aus dem Jahr 1941 als Beleg für den gemeinsamen hypothetischen Willen der Parteien, der darauf gerichtet gewesen sei, eine implication in law zur Frage der Beteiligung an Arbeitnehmererfmdungen nicht zur Geltung kommen zu lassen. Als solche implication in law war nämlich der arbeitsvertragsrechtliche Grundsatz anerkannt, daß Arbeitnehmererfmdungen dem Arbeitgeber zustünden. 157 Auch stehe dieser stillschweigende Parteiwille dem Eingreifen einer gesetzlichen Regelung entgegen. Ab dem Jahre 1949 wurde nämlich die Streitfrage durch Sec. 56 (2) des Patents Act 1949 geregelt, wonach über Verteilung eines entsprechenden Erfmdererlöses in einem allgemeinen oder einem berufs gerichtlichen Verfahren zu entscheiden sei l58 , wobei in erster Instanz eine Ent[1955] A.C. 534. Ebenda, S. 543 f. per Viscount Simonds. 158 Sec. 56 (2) Patents Act 1949 lautet: "In proceedings before the court between an employer and a person who is or was at the material time his employee, or upon an application made to the comptroller under subseetion (1) of this seetion, the court or comptroller may, unless satisfied that one or other of the parties is entitled, to the exclusion of the other, to the benefit of an invention made by the employee, by order provide for the apportionment between them of the benefit of the invention, and of any 156

157

112

C. Kategorisierung der implied terms

scheidung zugunsten des (damals beklagten) Arbeitgebers getroffen worden war. Das House of Lords sprach dem erzielten "understanding" die vom Beklagten begehrte Wirkung ab. Ein bloßes "understanding" drücke nur eine Übereinkunft der Parteien aus, daß ein bestimmter Punkt zu regeln sei, aber noch nicht mit welchem genauen Inhalt. Es bestehe nur der Parteiwille bezüglich der späteren Vereinbarung in einer bestimmten Art und Weise, aber noch nicht der Wille, eine Vereinbarung als getroffen anzusehen. Das erzielte "understanding" könne so weder der allgemeinen implication in law des Arbeitsvertragsrechts, noch den Regelungen der Sec. 56 (2) des Patent Act 1949 entgegenstehen. 159 Die gemeinsame Parteiabsicht muß sich also im Sinne einer tatsächlichen Willensübereinkunft zur verbindlichen Regelung bestimmter Punkte in der einen oder anderen Weise manifestiert haben. Erst wenn dies der Fall ist, ist auch der filr eine implication in fact erforderliche Grad der hypothetischen Willensübereinstimmung erreicht, der dann wiederum eine implication in law, sei es in der Form einer "implication by statutes" oder einer "implication by the courts", ausschließt.

V. Terms implied by custom or usage 1. Custom und usage als Äquivalente der "Verkehrssitte"

Über die implication by custom or usage werden den Verkehr tatsächlich beherrschende Übungen zu Vertragsbestandteilen. Eine custom oder usage entspricht der "Verkehrssitte" des deutschen Rechts l60 , die, sofern sie unter Kaufleuten besteht, als Handelsbrauch bezeichnet wird. 161 Gemäß §§ 242, 157 BGB ist bei der Leistungsbewirkung und der Vertragsauslegung auf die Verkehrssitte, gemäß § 346 HGB auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche, Rücksicht zu nehmen. Eine Verkehrssitte kann im Einzelfall Anhaltspunkte dafilr geben, was dem Gebot von Treu und Glauben entspricht, sie ist aber keinesfalls mit Treu und Glauben gleichzusetzen. 162 Sofern sich in Treu und Glauben die Erwartungen widerspiegeln, die an jemanden als Mitglied einer sozialen Gruppe oder in einer bestimmten Rolle gestellt werden, können Verkehrssitten zur Feststellung dieser patent granted or to be granted in respect thereof, in such manner as the court or the comptroller considers just." 159 [1955] A.C. 534 [544 f.] per Viscount Simonds und [548] per Lord Reid. 160 Vgl. M. Schmidt-Kessel (1997) ZVgIRWiss 101 ff. [127 ff. u. 148 ff.]. 161 Vgl. Palandt - Heinrichs, § 133 Rn. 2l. 162 Vgl. Palandt - Heinrichs, § 242 Rn. 3.

V. Terms implied by custom or usage

113

Erwartungen herangezogen werden, denn sie prägen insofern den "Verständnishorizont" und geben auf diese Weise Indizien. 163 Ihnen kommt somit die Funktion von Hilfsinstrumenten bei den normativen Wertungen im Rahmen der Konkretisierung des Treu- und Glaubensgrundsatzes ZU. 164 Auf der anderen Seite unterliegen Verkehrssitten selbst der Inhaltskontrolle und dem Gebot von Treu und Glauben. Die in bestimmten Verkehrskreisen bestehende tatsächliche Übung kann nach objektiver Betrachtung unbillig oder sogar mißbräuchlich im Hinblick auf die Durchfiihrung eines Vertrages sein, indem sie beispielsweise eine Partei einseitig bevorzugt. Eine gegen Treu und Glauben verstoßende Verkehrs sitte ist nach deutschem Recht unbeachtlich und kann nicht Vertragsinhalt werden. 165 Eine Verkehrssitte ist grundsätzlich auch dann maßgeblich, wenn sie den Vertragspartnern bei Vereinbarungsabschluß nicht bekannt war, da ihre Geltung nicht auf rechtsgeschäftlicher Übereinkunft beruht. 166 Sie ist jedoch nicht zu berücksichtigen, wenn die Parteien eine Abrede treffen, die mit der Verkehrssitte unvereinbar ist, oder wenn sie im Vertrag ausdrücklich für unanwendbar erklärt wird. 167 Auch wenn ein Vertrag so konkret ist, daß er nur aus sich selbst heraus ausgelegt werden kann, ist die Berufung auf eine anderslautende Verkehrssitte unbeachtlich. 168 In welchem Maße über eine Verkehrssitte des deutschen Rechts Elemente von Treu und Glauben in den Vertrag eingeführt werden, hängt somit vom jeweiligen EinzelfaH ab. 169

2. Voraussetzungen einer implication by custom or usage Damit eine Sitte oder ein Handelsbrauch nach englischem Recht in einen Vertrag Eingang fmdet, muß zunächst festgestellt werden, daß eine entsprechende tatsächliche Übung in dem Verkehrskreis, in dem sich die Vertragspartner bewegen, besteht. 170

Soergel _ Teichmann, § 242 Rn. 42. Vgl. MüKo - Mayer-Maly, § 157 Rn. 17 ff.; Soergel- M. Wolf, § 157 Rn. 31 ff.; J. v. Staudinger - Dilcher, § 133 Rn. 37; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. 11, § 16, 3 d; Larenz, Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, § 19 II b. 165 RGZ 114, 13; BGHZ 16, 12; BayObLG (1996) NJW-RR 995; Soergel - Teichmann, § 242 Rn. 42. 166 RGZ 54, 176; RGZ 69, 125; RGZ 95,242; RGZ 114,9; RG (1922) JW 706; RG (1931) JW 1025; BGH (1952) MDR 155; BGH (1954) DB 83; BGH (1970) NJW 1737. 167 RGZ 114,9; BGHZ 6, 27; BGH (1954) DB 83; BGH (1957) GRUR 84 f. 168 RG (1910) Recht Nr. 389. 169 Eingehend zum Verhältnis von Treu und Glauben zur Verkehrssitte und zum Wirkungsbereich des § 242 BGB in diesem Zusammenhang: Sonnenberger, Verkehrssitten im Schuldvertrag, S. 109 ff. 163

164

8 Grobecker

114

C. Kategorisierung der impIied terms

Weiterhin darf der entsprechenden Vertragsergänzung nicht der gemeinsame Wille der Vertragsparteien entgegenstehen, auch in diesem Bereich der implication besteht also das Erfordernis der "consistency with the contract". Die implication by custom or usage ist daher ausgeschlossen, wenn die express terms, die necessarily implied terms (also terms implied in fact oder in law) oder die "nature ofthe contract" entgegenstehen. 171 Wie bei der implication in fact, ist auch bei der implication by custom or usage der gemeinsame vermutete Parteiwille die traditionelle Erklärungsgrund. d aber auch h'ler zunehmen d kr'ltlslert. .. 173 Iage. 172 D'lese H erI' eltung WIr Die implication eines terms by custom or usage hängt entscheidend davon ab, ob die einzufUgende Regelung bestehenden gesetzlichen Bestimmungen entspricht und ob sie "reasonable" ist. 174 Letzteres Prüfungskriterium gibt meist Anlaß zu komplexen gerichtlichen Untersuchungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, bezüglich derer die Parteien nur schwerlich konkrete Vorstellungen oder sogar einen zu vermutenden gemeinsamen Willen gebildet haben. Die oft anzutreffende Formulierung lautet, daß eine custom or usage "certain and reasonable, and not contrary to the law" sein muß, um Bindungswirkung zu

170 Lister v. Romford lee and Cold Storage Co. Ltd. (1957] AC. 555 [577]; Walton (Grain & Shipping) Ltd. v. British Italian Trading Company Ltd. [1959] I Lloyd's Rep. 223 [234]. 171 Tucker v. Linger (1883) 8 App. Cas. 508 [511]; London Export Corporation Ltd. v. Jubilee Coffee Roasting Co. [1958] 1 W.L.R. 661 [675]; Walton (Grain & Shipping) Ltd. v. British ItaIian Trading Company Ltd. (1959] 1 Lloyd's Rep. 223 [234]; Treitel, The Law ofContract, S. 194; Chitty on Contracts, Band 1, [AG. Guest], Rn. 13 - 017. 172 Hutton v. Warren (1836) 1 M & W 466 [475] = 150 E.R. 517 [521]:"It has been settled, that in commercial transactions, extrinsic evidence of custom and usage is admissible to annex incidents to written contracts, in matters with respect to which they are silent. The same rule has also been applied to contracts in other transactions of life, in which known usages have been estabIished and prevailed; and this has been done upon the principle of presumption that, in such transactions, the parties did not mean to express in writing the whole of the contract by which they intended to be bound, but a contract with reference to those known usages" per Baron Parke; Gibson v. Small (1853) 4 H.L.C. 353 [397] = 10 E.R. 499 [516 f.]: "The custom of trade which is a matter of evidence, may be used to annex incidents to all written contracts, commercial or agricultural, and others, which do not by their terms exclude it, upon the presumption that the parties have contracted with reference to such usage, if it is appIicable" per Baron Parke; Produce Brokers Co. Ltd. v. Olympia Oil & Cake Co. Ltd. [1916] 1 AC. 314 [324]; Halsbury's Laws ofEngland, Band 9, S. 226 [Nr. 353]. 173 Vgl. Treitel, The Law of Contract, S. 195: " ... a somewhat unrealistic view"; Chitty on Contracts, Band I, [AG. Guest], Rn. 13 - 014: "This explanation is somewhat artificial ... " . 174 Halsbury's Laws of England, Band 9, Nr. 353; Treitel, The Law of Contract, S. 194; Chitty on Contracts, Band 1, Rn. 13 - 017.

V. Tenns implied by custom or usage

115

entfalten. '75 Wie gezeigt, bestehen weitreichende Übereinstimmungen zwischen den Maßstäben der "reasonableness" und dem Grundsatz von Treu und Glauben. '76 Somit kann auch die implication by custom or usage vom Ansatzpunkt her ein Mittel zur Verwirklichung von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen bieten, sofern die in bestimmten Geschäftskreisen bestehenden tatsächlichen Übungen entsprechende normative Wertungen verkörpern. In gleicher Weise wie im deutschen Recht unterliegen aber auch englische Verkehrssitten und Handelsbräuche über das Kriterium der reasonableness der Inhaltskontrolle nach den Geboten von Treu und Glauben. Ein reasonable custom bindet die Parteien auch dann, wenn sie keine Kenntnis von der entsprechenden Verkehrssitte haben. 177 Dagegen kann eine unreasonable custom nur eingefügt werden, wenn ein hierauf gerichteter gemeinsamer Parteiwille festgestellt werden kann. '78 Dann handelt es sich aber in der Sache um eine implication in fact und nicht mehr um eine implication by custom or usage. Somit besteht auch im Bereich der implication by custom or usage der grundsätzliche Vorrang des gemeinsamen Parteiwillens. Nur wenn sich diesbezüglich keine eindeutigen Feststellungen treffen lassen, kommt es zur Vertragsergänzung auf Grundlage objektiver Kriterien, wobei hier dem Maßstab der "reasonableness" entscheidende Bedeutung zukommt. Wann eine Verkehrssitte oder ein Handelsbrauch reasonable ist, muß im Einzelfall festgestellt werden. Hierfür werden Natur, Inhalt und Zweck des Vertrages genau betrachtet. 179

175 Yates v. Pym (1816) 6 Taunt 446 = 128 E.R. 1107; Nelson v. Dahl (1879) 12 Ch.D. 568 [575]; Devonald v. Rosser & Sons [1906] 2 K.B. 728 [743]; Sagar v. Ridehalgh & Son Ltd. [1931] ICh. 310 [338]; Cunliffe-Owen v. Teather and Greenwood [1967] I W.L.R. 1421 [1438 f.]; Pryke v. Gibbs Hartley Cooper Ltd. [1991] I L1oyd's Rep. 602 [615]. 176 Vgl. oben Kapitel A.VI. 177 Sutton v. Tatharn (1839) 10 Ad & EI 27 = 113 E.R. 11; Bayliffe v. Butterworth (1847) I Exch. 425 = 154 E.R. 181; Pollock v. Stables (1848) 12 Q.B. 765 = 116 E.R. 1057; Cropper v. Cook (1868) L.R. 3 c.P. 194; Reynolds v. Smith (1893) 9 T.L.R. 494; Hunt v. Chamberlain (1896) 12 T.L.R. 186; Sagar v. H. Ridehalgh & Son Ltd. [1931] 1 Ch. 310 [337]; Halsbury's Laws ofEngland, Band 9, Nr. 353. 178 Robinson v. Mollett (1875) L.R. 7 H.L. 802; Perry v. Barnett (1885) 15 Q.B.D. 388; Seymour v. Bridge (1885) 14 Q.B.D. 460; North & South Trust Company v. Berkeley [1971] I W.L.R. 471; Treitel, The Law ofContract, S. 194 und S. 629. 179 Vgl. z.B. London Export Corporation Ltd. v. Jubilee Coffee Roasting Co. Ltd. [1958] 1 W.L.R. 661 [675,676]; nicht ausreichend dürfte es sein, die Frage nach der reasonableness einer Verkehrssitte von ihrer Vereinbarkeit mit den express oder implied tenns eines Vertrages abhängig zu machen, denn die "consistency with the contract" ist bereits eine eigene Einbeziehungsvoraussetzung. Auch könnte ein "unreasonable custom" nach einem solchen Verständnis niemals Vertragsbestandteil werden; etwas mißverständlich insoweit Treitel, The Law of Contract, S. 194, im hier vertretenen Sinne aber wieder aufS. 195.

116

C. Kategorisierung der implied terms

Es wird deutlich, wie über das Institut der implication by custom or usage Elementen von Treu und Glauben zur Geltung verholfen werden kann und daß in diesem Bereich eine weitgehende Übereinstimmung mit der Rechtslage in Deutschland besteht. 180

VI. Zwischenergebnis Zusammenfassend ergibt sich heute für die Einteilung der implied terms folgendes Bild: Das Institut der implication zerfällt in die Kategorien der implication in fact, der implication in law und der implication by custom or usage. Dabei zielt die implication in fact auf die Feststellung des gemeinsamen hypothetischen Parteiwillens. Hilfsmittel sind hier die von der Rechtsprechung entwickelten Tests, "officious bystander" und "necessity to give business efficacy to the contract". Der business-efficacy Test ist jedoch objektiver Natur. Er kann damit nur eine Vermutung für den gemeinsamen hypothetischen Parteiwillen liefern. Implication in law und implication by custom or usage sind nur insoweit vom Parteiwillen abhängig, als dieser einer Vertragsergänzung nicht ausdrücklich entgegenstehen darf. Sie greifen auf heteronome Ergänzungskriterien zurück. Die implication in l!lw teilt sich wiederum in die Untergruppen der "implication in consequence of rules of law" (statutes und feste Vertragstypen) und der "implication because ofthe courts' view ofpolicy and fairness". 181 Im folgenden sollen zunächst die implication in fact und dann die implicati on in law anhand der Analyse konkreter Fälle auf ihren Beitrag zur Verwirklichung von Treu und Glauben näher untersucht werden.

180 Eine weitergehende Untersuchung würde die vergleichende Analyse einzelner FäHe oder bestimmter FaHgruppen zu Handelsbräuchen und Verkehrssitten bzw. zu gesonderten customs und usages erfordern. Angesichts der unüberschaubaren FüHe bestehender Verkehrssitten und Handelsbräuche in England und Deutschland würde dies den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Vgl. weiterflihrend zu diesem Gebiet: Sonnenberger, Verkehrssitten im Schuldvertrag, Habil. 1969, S. 61 ff.; Oertmann, Rechtsordnung und Verkehrssitte, 1914; Schreiber, Handelsbräuche, 1922; Sachse, Welche Bedeutung hat die Verkehrssitte flir die Auslegung der Verträge? (1919) 117 AcP 288; Gallois, Die wachsende Bedeutung der Verkehrssitte und ihre Einwirkung auf nachgiebiges Recht (1954) NJW 293; A. Lüderitz, Auslegung von Rechtsgeschäften, Habil. 1966, S. 235 ff.; Basedow, Handelsbräuche und AGB-Gesetz (1986) 150 ZHR 469; Halsbury's Laws of England, Band 12 (Custom and Usage): [J.W. WeHwood], Nr. 401 ff. und Nr. 445 ff. 181 Vgl. oben Kapitel C.I1.3. und Kapitel C.I1.6. a.E.

D. Terms implied in fact und ihr Beitrag zur Verwirklichung von Treu und Glauben Aus dem bereits Gesagten wird deutlich, daß die implication in fact nicht nur eine ergänzende Vertragsauslegung auf rein parteiautonomer Grundlage ist. Zweifellos wird oft rein parteiautonom ergänzt, wobei es keine Rolle spielt, ob die einzurugenden Bestimmungen aus den vorhandenen ausdrücklichen Abreden abgeleitee oder aus den "surrounding circumstances,,2 gewonnen werden. Auch die als Hilfsmittel zur Feststellung des vermuteten Parteiwillens herangezogenen Tests ändern daran nichts, sofern sie ausschließlich aus der Sichtweise der am jeweiligen Geschäft beteiligten Personen angewendet werden: "A tenn can only be implied if it is necessary in a business sense to give efficacy to the contract; that is, if it is such a tenn that it can be confidently said that if at the time the contract was being made someone had said to the parties, "What will happen in such a case", they would both have replied "Of course, so and so will happen; we did not trouble to say that; it is too cIear"

bzw. " .. .it must be such a tenn that both parties must have intended that it should be a tenn of the contract, and have only not expressed it because its necessity was so obvious that it was taken for granted.,,4

Hier werden die beiden unterschiedlichen Tests allerdings noch vermengt. 5 Inzwischen ist jedoch weitgehend anerkannt, daß es sich um zwei unterschiedliche Hilfskonstruktionen handelt6 , mit der Folge, daß ein term auf Grundlage I Gut dargestellt in: Fal Bunkering of Sharjah v. Grecale Inc. of Panama [1990] 1 L1oyd's Rep. 369. 2 lamil Line for Trading and Shipping v. Atlanta H.G. Harder & Co. (The "Marko Polo") [1982] 1 L1oyd's Rep. 481 [483]; Insurance Co. of Africa v. Scor (U.K.) Reinsurance Co. Ud. [1983] 1 L1oyd's Rep. 551 [558]; Chitty on Contracts, Band 1, [A.G. Guest], Rn. 13 - 003; R. Zimmennann, Good Faith and Equity, in: R. Zimmennann/D. Visser, Southem Cross, S. 244. 3 Reigate v. Union Manufacturing Co. (Ramsbottom) [1918] 1 K.B. 592 [605] per Lord lustice Scrutton. 4 Re Comptoire Commercial Anversois and Power, Son and Company [1920] 1 K.B. 868 [899, 900] per Lord lustice Scrutton. 5 Tatsächlich wurden beide Tests auch in weiteren Fällen als Einheit betrachtet, vgl. z.B. Lister v. Romford Ice and Cold Storage Ud. [1957] A.C. 555 [594]. 6 Aus heutiger Sicht ergibt sich dies bereits daraus, daß Lord lustice MacKinnon den officious bystander Test ausdrücklich in Abgrenzung zum von ihm in seiner Handhabung kritisierten business-efficacy Test entwickelte, vgl. Shirlaw v. Southem Foundries

118

D. Tenns implied in fact - Verwirklichung von Treu und Glauben

des einen Tests eingefilgt werden kann, während er die Voraussetzungen des anderen nicht erfilllt. 7 Zudem werden die Implikationsvoraussetzungen auf die Frage reduziert, ob es sich bei der Ergänzung um eine Klausel handelt, die so offensichtlich und selbstverständlich ist, daß die Parteien ihre ausdrückliche Erwähnung nicht für erforderlich hielten. Das dürfte in streitrelevanten Fällen aber nur ganz selten verläßlich festzustellen sein. Die implication in fact hätte danach nur einen sehr eng begrenzten Anwendungsbereich. Viele Urteile deuten dagegen stark in eine andere Richtung und zeigen, daß dem Institut der einzelfallbezogenen ergänzenden Vertragsauslegung eine viel weiterreichende Bedeutung bei der Bestimmung und Verteilung vertraglicher Haftungsrisiken zukommt. Die Ursache des Widerspruchs zwischen der auf strenge Bindung an den Parteiwillen eingeschworenen Theorie und der ständigen Praxis heteronomer Ergänzungen unter dem Deckmantel des Parteiwillens8 liegt dabei nicht nur in der in früheren Urteilen fehlenden oder nur unzureichend vorgenommenen Unterscheidung in Fälle der implication in fact und solche der implication in law. Sie ist bereits in den Kriterien des officious bystander Tests und des business-efficacy Tests selbst angelegt:

I. Officious bystander Test 1. Der officious bystander Test als Methode der parteiautonomen Vertragsergänzung

Der officious bystander Test soll helfen, den gemeinsamen hypothetischen Parteiwillen zu erforschen. Eine Regelung ist einzufilgen, wenn die Parteien einem mit dem Wissen beider Vertragspartner ausgestatteten Dritten, dem officious bystande/, der bei Vertrags schluß die Aufnahme der Klausel vorgeschlagen hätte, gemeinsam, als Ausdruck ihrer Zustimmung, "oh, of course"

(1926) Ud. [1939] 2 Q.B. 206 [227], a.A. Phang (1998) J.B.L. I ff. [24] und hierzu oben Kapitel C.III.3. 7 So eindeutig Ashmore v. Corporation ofLloyd's (No. 2) [1992] 2 Lloyd's Rep. 620 [627]; Associated Japanese Bank (International) Ud. v. Credit du Nord SA [1989] I W.L.R. 255 [263]; Barclays Bank Plc. v. Taylor [1989] I W.L.R. 1066 [1076]. g Vgl. M. Schmidt-Kessel (1997) ZVgIRWiss 101 ff. [126]. 9 Der von K. Lewison, Interpretation of Contracts, S. 103, als "one of the great characters of the common law" bezeichnet wird; zum Teil wird er auch "innocent bystander" oder nur "the bystander" genannt, vgl. Industrie Chimiche Italia Centrale and Cerealfin S.A. v. Alexander G. Tsavliris & Sons Maritim Co. (The "Choko Star") [1990] I Lloyd's Rep. 516 [524]; The Bank of Nova Scotia v. Hellenic Mutual War Risks Association (Bennuda) Ud. (The "Good Luck") [1989] 2 Lloyd's Rep. 238 [269].

I. Officious bystander Test

119

geantwortet hätten 10. Dabei darf auf keinen späteren Zeitpunkt als den Vertragsschluß abgestellt werden. 11 Eine Implikation auf Grundlage des officious bystander Tests scheitert aber auch dann, wenn die ex hypothesi befragten Vertragsparteien erst nach nochmaliger Überlegung zu dem Schluß gelangen würden, die Klausel in den Vertrag aufzunehmen. Ein gutes Beispiel hiertUr findet sich in Gardner v. Coutts &

Co. 12:

Der Klägerin stand ein Vorkaufsrecht an einem Waldgrundstück gegenüber dem Rechtsvorgänger der Beklagten zu. Die Vereinbarung, die Bestandteil eines Kaufvertrages über das Nachbargrundstück war, sah vor, daß dem Berechtigten während der Lebenszeit des Verpflichteten und nach dessen Tod für einen bestimmten Zeitraum ein Vorkaufsrecht am besagten Waldgrundstück für t 3.000 zustehen sollte. Die entscheidende Passage der Vorkaufsregelung lautete: ,,[1] (b) The said option shall become exerciseable during Mr. Jekyll's lifetime on his sending to Mrs. Lawson an offer in writing to seil as aforesaid and such offer shall remain open for acceptance by Mrs. Lawson for aperiod of one month from the date thereof and if such offer is declined or shall not be accepted within such period of one month Mr. Jekyll may thereafter seil or dispose of the property as he shall think fit ... In the event of Mr. Jekyll still being the owner in fee simple of the said property at his death the above option in favour of Mrs. Lawson shall be exerciseable by her by giving notice in writing to Mr. Jekyll's personal representatives or their solicitors within three months of Mr. Jekyll's death and at the same time paying to them or their solicitors the usual ten per cent deposit and if such notice is not given within the said period of three months Mr. Jekyll's personal representatives may thereafter seil or dispose ofthe property as they shall think fit.,.I 3 Vor seinem Tod übertrug der Vorkaufsverpflichtete das Grundstück schenkweise an seine Schwester. Die Rechtsnachfolgerin der Vorkaufsberechtigten klagte auf Schadensersatz wegen Verletzung einer stillschweigenden Ergän-

10 Shirlaw v. Southem Foundries (1926) Ltd. [1939] 2 K.B. 206 [227] per Lord Justice MacKinnon; vgl. oben Kapitel C.III.I.; irrtümlich stellen manche Urteile darauf ab, wie der officious bystander selbst geantwortet hätte, vgl. Barc\ays Bank PIc. (Trading as Barc\aycard) v. Taylor [1989] 1 W.L.R. 1066 [1076] per Lord Justice CroomJohnson; Marcan Shipping (London) Ud. v. Polish Steamship Co. (The "Manifest Lipkowy") [1989] 2 L1oyd's Rep. 138 [142]. II Vgl. oben Kapitel C.III.l. und: Frobisher Ud. v. Kiloran Trust [1980] 1 W.L.R. 425 [432] per Justice Walton: " ... it must be recalled that implied terms do not, as it were, get written into the contract as one goes along. One goes back to the inception of the contract and asks the question then and says: 'ls that the term to wh ich both would agree if asked by the officious bystander?'''; Jamil Line for Trading and Shipping Ltd. v. Atlanta Handelsgesellschaft Harder & Co. (The "Marko Polo") [1982] L1oyd's Rep. 481 [483]. 12 [1968] 1 W.L.R. 173. 13 Ebenda, S. 174 f.

120

D. Terms implied in fact- Verwirklichung von Treu und Glauben

zungsklausel, wonach der Vorkaufsfall auch bei einer Schenkung eintreten würde. Nach einer allgemeinen Herleitung des officious bystander Tests, stellte Justice Cross klar, daß allein der hypothetische Wille der Vertragsparteien als solcher zu ermitteln sei, ohne Rücksicht auf objektive Kriterien. Zudem müsse ihre Reaktion auf die Frage eines officious bystanders unmittelbar und eindeutig erfolgen, nur so könne der hypothetische Wille bei Vertragsschluß festgestellt werden: "It is so easy to say to oneself "That is an eminently reasonable provision. Ifthe par-

ti es had thought of it they would most certainly have put it in, and so I ought to imply it." That sort of approach is, of course, quite wrong. If Mr. Jekyll's reaction to the question "What ifyou want to give the property away?" would have been "Well, that is a new point; but I do not suppose that in fact I will ever want to give it away, and as you have raised this point I arn prepared to agree to offer it to Mrs. Lawson for f 3.000 ifI do want to give it away. So put this in too," then as I see it the plaintiff must faH. For hirn to succeed I must be reasonably confident that on the question being raised Mr. Jekyll would have agreed with Mrs. Lawson in saying "Oh, but of course that event is incIuded too. What goes for a projected sale goes also for a projected gift.'d4

Es wird also nicht gefragt, ob die Parteien vernünftigerweise die entsprechende Klausel eingefügt hätten, sondern wie sie sich in ihrer tatsächlichen Situation verhalten hätten. Daran anschließend ermittelte Justice Cross den hypothetischen Parteiwillen allein aus den bestehenden ausdrücklichen Abreden und dem sich hieraus ergebenden Vertragszweck. Dabei wurde die Bedeutung der Passagen der Vorkaufsregelung " ... ifhe still is the owner in fee simple ofthe said property"

und " ... if such offer is decIined or shall not be accepted within such period of one month Mr. Jekyll may thereafter seil or dispose ofthe property as he shall think fit"

iuntersucht. Nach längeren Überlegungen wurde die Auslegung verneint, nach der es dem Vorkaufsverpflichteten gestattet sein sollte, das Grundstück unentgeltlich zu übertragen, ohne einen Vorkaufsfall auszulösen. Auch die gesonderte Erwähnung des Begriffs "dispose" neben "seIl" im Falle der Fristverstreichung nach dem Tod und sein Fehlen im Falle der Verfügung unter Lebenden lasse diesen Schluß nicht zu, da unter "dispose" auch andere Formen der Überlassung verstanden werden könnten (wie z.B. die Vermietung), die unzweifelhaft nicht den Vorkaufsfall eintreten lassen würde. Nach genauer Analyse der Vereinbarungen wurde als Vertragszweck die generelle Absicherung des Vor-

14 Ebenda, S. 177.

I. Officious bystander Test

121

kaufsberechtigten gegen eine aktive Übertragung des Eigentumsrechts ohne Beteiligung des Vorkaufsberechtigten herausgearbeitet. 15 Daher konnte Justice Cross folgern: "But viewing this matter apart from any express authority, I think that it is implicit in agrant of first refusal that the person who has to offer the property to the other party should not be entitled to give it away without offering it and so to defeat a first refusal. That being the way that I view this matter, if I apply the test laid down by Scrutton L.I. and MacKinnon L.I., I am confident that at the time, whatever views he may have formed later, Mr. Iekyll if somebody had said "you have not expressly catered for the possibility ofyour wanting to give away the property", would have said, as undoubtedly Mrs. Lawson would have said, "Oh, of course that is implied. What goes for a contemplated sale must go for a contemplated gift.,,16 Der Maßstab fiir die Ergänzung ist hiernach also allein subjektiv der gemeinsame hypothetische Wille der Parteien. 17 Auf ihn kann aus den vorhandenen ausdrücklichen Abreden, den "surrounding circumstances"ls und dem sich hieraus ergebenden Vertragszweck geschlossen werden. Häufig führt dieser strenge subjektive Maßstab des officious bystander Tests dazu, daß eine implication in fact abgelehnt wird: In The Bank 0/ Nova Scotia v. Hellenie Mutual War Risks Association (Bermuda) Ltd. (The "Good Luck"J'9 war die Klägerin Gläubigerin einer

Schiffshypothek am Frachter "Good Luck". Von den Schiffseignern wurden ihr die Rechte aus dem Versicherungsvertrag mit der beklagten Kriegsrisikoversicherungsgesellschaft abgetreten. Dieser war die Belastung angezeigt worden und in einem "letter of undertaking" wurde zwischen den Parteien vereinbart, daß der Bank mitzuteilen sei, wenn für das Schiff kein Versicherungsschutz mehr bestehen würde. Der von den Schiffseignern mit der Beklagten geschlossene Versicherungsvertrag legte bestimmte Verbots- und Risikozonen in internationalen Gewässern fest, deren Befahren aus Sicherheitsgründen verboten war (prohibited areas) oder eine zusätzliche Prämienzahlung auslöste (additional premium areas). Bei Befahren dieser Zonen ohne vorherige Mitteilung durch die Versicherungsnehmer an die Versicherung entfiel laut Versicherungsvertrag jeglicher Versicherungsschutz. Die Schiffseigner beorderten die 15 Ebenda, S. 178 f. 16 Ebenda, S. 179. 17 Genauso: Frobisher Ltd. v. Kiloran Trust [1980] 1 W.L.R. 425 [430 ff.]; Shell U.K. Ltd. v. Lostock Garage Ltd. [1976] I W.L.R. 1187 [1197]; Trollope & Colls. Ltd. v. North West Metropolitan Regional Hospital Board [1973] 2 All E.R. 260 [268, 272], Iamil Line for Trading and Shipping v. Atlanta Handelsgesellschaft Harder & Co. (The "Marko Polo") [1982] I L1oyd's Rep. 481 [483]. 18 Iamil Line for Trading and Shipping v. Atlanta Handelsgesellschaft Harder & Co. (The "Marko Polo") [1982] 1 L1oyd's Rep. 481 [483]. 19 [1989] 2 L1oyd's Rep. 238.

122

D. Tenns implied in fact- Verwirklichung von Treu und Glauben

"Good Luck" ab Juni 1981 in Gewässer am Persischen Golf, die seit 1980 wegen des damaligen Iran-Irak Krieges Verbots- und Risikozonen darstellten. Obwohl die Beklagte hiervon zufällig erfahren hatte, teilte sie das Fehlverhalten der Schiffseigner der Bank nicht mit. Die "Good Luck" wurde im Juni 1982 von einer Rakete getroffen und zerstört. Die Beklagte lehnte die Erbringung von Versicherungsleistungen ab, da die "Good Luck" ohne vorherige Mitteilung durch die Versicherungsnehmerin in Verbots- und Risikozonen gefahren war. Die Klägerin machte geltend, der mit der Beklagten vereinbarte "letter of undertaking" enthielte einen implied term, der die Beklagte verpflichtete, ihr jede Kenntnis von einem vorsätzlichen vertragswidrigen Verhalten der Schiffseigner mitzuteilen. Während die erste Instanz einen implied term dieses Inhalts 20 bejahte, lehnte ihn der Court of Appeal auf Grundlage des officious bystander Tests ab: "It does not seem right to us to hold to be implied in the contract a tenn, which must be substantially based upon policy, and on the court's assessment of how such a commercial arrangement should be required to work in the interest of all who have recourse to such arrangements, by reason of a supposed unhesitating willingness of the particular parties to accept it as a legal obligation merely because they would have recognised it as a moral obligation. If the bystander had asked the question the club [gemeint sind die Beklagten] might appropriately have replied that it would no doubt be desirable that the law should imply such a term but that, as to his own agreement thereto, he would prefer not to answer without the advice of his solicitor because ofthe difficulty ofknowing in advance what such a tenn might entail.,,21

Hierin zeigt sich, daß im Rahmen des officious bystander Tests - im Gegensatz zur Vorgehensweise bei einer implication in law und bei der Prüfung der necessity to give business efficacy im Rahmen der implication in fact - nicht auf objektiv-heteronome Kriterien zurückgegriffen werden darf. Die Ausfiihrungen von Lord Justice May lassen erkennen, daß sich der Court of Appeal der Bedeutung und Funktion des officious bystander Tests bewußt war. Sie enthalten damit eine Absage an Kritiken, die ihn als Mittel zur Durchsetzung richterlicher und damit externer Gerechtigkeitsvorstellungen deuten 22 und gehen mit seiner ursprünglichen Verwendung durch Lord Justice MacKinnon einher. 20 "If the club [gemeint ist die Beklagte] knows (a) that the owners are dishonestly jeopardising the cover provided by the club, and (b) are doing so in fraud of the Bank, or, at the least in breach of obligations and without the bank's concurrence, then the club must tell." [1989] 2 L1oyd's Rep. 238 [266]. 21 [1989] 2 L1oyd's Rep. 238 [269] per Lord Justice May; im weiteren Verlauf lehnte der Court of Appeal auch eine implication in law ab, ebenda S. 270; vgl. hierzu unten Kapitel E.IV. 22 Vgl. z.B. Pettitt v. Pettitt [1970] A.C. 777 [825: "The officious bystander of MacKinnon L.J. (see Shirlaw v. Southem Foundries (1926) Ltd. [1939] 2 K.B. 206 at p. 227) may pose the question but the court, not the parties, gives the answer" per Lord Diplock.

I. Officious bystander Test

123

So betrachtet kann der officious bystander Test nicht zur Verwirklichung von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen beitragen. Hieran ändert auch die Tatsache nichts, daß die Antwort auf die Frage des officious bystanders von der Formulierung der Frage selbst abhängig ist23 : Das Gericht kann auch nicht über die Umformulierung der Frage auf objektive, vom Willen der Parteien unabhängige, Kriterien zurückgreifen.

2. Objektivierungstendenzen Zu einem anderen Schluß könnte man gelangen, wenn der officious bystander Test im Sinne einer Fragestellung formuliert wird, ob die Parteien als "reasonable men" der Einfügung der Ergänzungsklausel zugestimmt hätten. Obwohl die Ausführungen von Lord lustice MacKinnon in der Grundsatzentscheidung Shirlaw v. Southern Foundries (1926) Ltd 24 hierfür keinen Anhaltspunkt geben, wurde der officious bystander Test bisweilen in diese Richtung abgewandelt?5 Sofern man die Begriffe des "reasonable man" und der "reasonableness" gleichsetzt, bedeutet es keinen Unterschied, ob auf das eine oder das andere Kriterium abgestellt wird. In jedem Fall wäre schließlich wieder das objektive Kriterium der reasonableness bzw. des reasonable man ausschlaggebend. Bisweilen bemühte sich die höchstrichterliche Rechtsprechung um die Zurückdrängung entsprechender Ansätze. So wurden die Ausführungen Lord Dennings im Court of Appeal in Trollope

& Colls. Ltd v. North West Metropolitan Regional Hospital Boarcf6 , mit denen 23 Codelfa Construction Pty. Ud. v. State Rail Authority ofNew South Wales (1982) 149 C.L.R. 337 [374]: "The first problem is that the manner in which the officious bystander formulates his question will often determine the answer which the parties give." 24 [1939] 2 K.B. 206. 25 Mosvolds Rederi AIS v. Food Corporation of India (The "Damodar General T.J. Park") [1986] 2 L1oyd's Rep. 68 [70]: "On the other hand, it is possible to imply a term if the court or arbitrator, as the case may be, is satisfied that reasonable men, faced with the suggested term which ex hypothesi was not expressed in the contract, would without hesitation say: yes, of course, that is so obvious that it goes without saying"; EI Awadi v. Bank ofCredit and Commerce International S.A. [1990] I Q.B. 606 [623]: "Can I be satisfied that the plaintiff would, as a reasonable man, have agreed to the term so quaIified had it been suggested to hirn?"; Chitty on Contracts, Band I,.[A.G. Guest], Rn. 13 - 006: "A term will not, however, thus be implied unless the court is satisfied that both parties, as reasonable men, have agreed to it had it been suggested to them"; vgl. auch Liverpool City Council v. Irwin [1977] A.C. 239 [258]: " ... that, if its absence had been pointed out, both parties, assuming them to have been reasonable men, would have agreed to its insertion" [Hervorhebungen durch den Verfasser];genauso: MacAuley v. Bristol City Council [1992] Q.B. 134 [147]. 26 Abgedruckt im Rahmen der House ofLords Instanz: [1973] 2 All E.R. 260 [267].

124

D. Tenns implied in fact- Verwirklichung von Treu und Glauben

er dem officious bystander Test einen objektiven Bedeutungsgehalt beilegen wollte, in derselben Sache vor dem House of Lords eindeutig im Sinne einer rein subjektiven Analyse des Parteiwillens korrigiert. Während Lord Denning erklärt hatte: "Again we must ask what would the parties, as fair and reasonable men have presumably agreed if they had such a possibility in view? To my mind, the fair and reasonable solution - to which they would presumably have agreed - is that when the time for Phase I was extended by a legitimate extension certified by the architect, then the time for Phase III should be extended by a like amount"27,

beschied Lord Pearson: "An unexpressed tenn can be implied if and only if the court finds that the parties must have intended that tenn to fonn part of their contract: it is not enough for the court to find that such a tenn would have been adopted by the parties as reasonable men if it had been suggested to them: it must have been a tenn which went without saying, ... a tenn which although tacit, fonned part of the contract wh ich the parties made for themselves.,,28

Und Lord Cross of Chelsea erläuterte: "In such a case, as I have always understood the law, it is not enough for the party seeking to have the words varied to say to the court: "We obviously did not mean what we have said, so please amend the cIause so as to make it read in what you think is the most reasonable way". He must establish not only that the parties obviously did not mean what they said but although that if they had directed their minds to the question they would obviously have framed the cIause in the way for which he contends.,,29

Auch in der Literatur werden die "Objektivierungstendenzen" kritisiert. Treitel schreibt: "Although the contrary is sometimes suggested, the test of implication under the officious bystander test is subjective: what would the parties have agreed? - not what would a reasonable person in their position have agreed?,,30

Diese Ansicht werde auch durch die weiteren Voraussetzungen einer implication in fact nach dem officious bystander Test gestützt, wonach die Parteien Kenntnis von der Tatsachengrundlage, auf die die Vertragsergänzung gestützt wird, haben müssen und beide Vertragspartner die Einfilgung filr offensichtlich im Sinne der Fragestellung des officious bystanders halten müssen, trotz ihrer oft gegenteiligen Interessenlage bezüglich der Durchfilhrung der Vereinba31 rung.

27 Hervorhebungen durch den Verfasser. 28 [1973] 2 All E.R. 260 [268]. 29 Ebenda, S. 272. 30 Law ofContract, S. 187. 31 Ebenda, S. 187 f.

I. Officious bystander Test

125

Die Vornahme einer formal parteiautonomen Vertragsergänzung im Rahmen des officious bystander Tests auf Grundlage des wahren Kriteriums der reasonableness könnte so gesehen als dogmatisch fragwürdiger Versuch der fIktiven Erfmdung eines hypothetischen Parteiwillens abgelehnt werden. 32 Eine Entscheidung über Gefahren und Nutzen der WillensfIktion braucht an dieser Stelle aber nicht getroffen zu werden. Denn eine Analyse der Fälle, in denen die implication in fact - "unbeanstandet" - am Maßstab eines solchermaßen objektiv formulierten officious bystander Tests gemessen wurde, belegt, daß es auch dort allein um die Herausarbeitung des subjektiven Willens der Parteien geht. In Mosvolds Rederi AIS v. Food Corpora/ion o/India (The "Damodar General TJ. Park,'/3 brachten die beklagten Charterer und Frachtführer auf der "Damodar General T.J. Park" Getreide aus den USA nach Indien. Der Chartervertrag mit den Schiffseignern bestimmte, daß die Kosten der Überliegezeit am Bestimmungsort Calcutta von den Charterern zu tragen seien. Die Überliegezeit sollte ab Übermittlung der Abfertigungsbestätigung der Entladeschiffe in Calcutta berechnet werden. Im Falle der Überfüllung des Hafens von Calcutta sollte sie dagegen ab dem Zeitpunkt des Eintreffens bei Sandheads, einem Seeknotenpunkt ca. 80 Meilen südlich von Calcutta, zu laufen beginnen. Da der Hafen von Calcutta tatsächlich überfüllt war, mußte die "Damodar General T.J. Park" an einem anderen Ort entladen werden. Dies geschah allerdings nicht bei Sandheads, sondern bei Saugor, einem 14 Meilen nördlich von Sandheads auf dem direkten Weg nach Calcutta gelegenen Punkt. Die Schiffseigner verlangten die Erstattung der Überliegezeitkosten ab Abfertigung bei Saugor. Die Charterer lehnten dies ab und wollten die Gebühr erst ab dem tatsächlichen Eintreffen der Entladeschiffe in Calcutta bezahlen, da keine Bestätigung eines vorherigen Eintreffens am vereinbarten Punkt (Sandheads), wie dies nach den ausdrücklichen Bestimmungen des Chartervertrages bestimmt war, vorgelegen habe. In erster Instanz und vor dem Court of Appeal wurde zugunsten der Schiffseigner entschieden. Der Vertrag sei um einen implied term zu ergänzen, wonach die Abfertigungsbestätigung, die von einem Ort übermittelt würde, der näher als Sandheads an Calcutta gelegen ist, ausreiche. 34 Das Ergebnis wurde

32 Vgl. aber zu einer positiven Einschätzung des Mittels der WiIIensfiktion: R. Zimmermann (1993) 193 AcP 121 ff. [168 f.]. 33 [1986] 2 Lloyd's Rep. 68. 34 "At Calcutta, if vessel is unable to give notice of readiness by reason of congestion at CaIcutta, time shaII commence to count ... after notice of vesseI's arrival off Sandheads, or notice 0/ completion o/loading if the transshipment is effected at a place c/oser to Calcutta", ebenda, S. 70 [Hervorhebung der Ergänzungsklausel durch den Verfasser].

126

D. Tenns implied in fact - Verwirklichung von Treu und Glauben

von Justice Steyn mit Hilfe des "objektivierten" officious bystander Tests begründet: "The senselessness and wastefulness of requiring the vessels to return to Sandheads after completion of loading at Saugor in order to give notice at a place substantially further away from the discharging port is obvious. In my view, reasonable men versed in the shipping business, and faced in the real commercial world with the question posed would undoubtedly have said: "Yes, of course, the vessel need not undertake an 80 or 100 miles deviation in order to give notice of readiness; they may give notice of completion of loading if the transhipment is effected at a place closer to Calcutta." The tenn implied ... is in my judgement so obvious that reasonable men, circumstanced as the parties were would without doubt have assented to the overlooked and unexpressed term set OUt.,.J5 Obwohl sich in dieser Begründung über das Kriterium des "reasonable man" Elemente einer objektiven Ergänzungsgrundlage fmden, stellt (der damalige) Justice Steyn in der Sache allein auf den Parteiwillen ab. Der Standard des "reasonable man" ist, wie im Deliktsreche 6 , nur im Sinne der Verkörperung eines vernünftigen Durchschnittsmenschen zu verstehen. Im Rahmen von vertraglichen Vereinbarungen bezeichnet er nicht Parteien, die, einem heteronomen Verhaltensmaßstab folgend, eine angemessene Risikoverteilung erstreben, sondern Vertragspartner, die weiterhin allein auf ihren eigenen geschäftlichen Vorteil bedacht sind. So lag in The "Damodar General T.J. Park" die einzurugende Klausel ex hypothesi im eigenen Interesse der jeweiligen Partei. Im Interesse der Charterer, weil die Übermittlung der Abfertigungsbestätigung an einem zwischen Sandheads und Calcutta gelegenen Punkt der Fahrtroute, d.h. später als nach den ausdrücklichen Bestimmungen festgelegt, erfolgen konnte. Im Interesse der Schiffseigner, weil nicht der örtlich genau festgelegte Einlaufpunkt erreicht werden mußte, um die von den Charterern zu begleichende Überliegezeit auszulösen. Daher konnte auf einen entsprechenden gemeinsamen hypothetischen Parteiwillen bei Abschluß des Vertrages geschlossen werden. In gleicher Weise kann der modifizierte officious bystander Test jedoch zur Ablehnung einer Vertragsergänzung ruhren, was am Beispiel der Sache EI

[1986] 2 Lloyd's Rep. 68 [71]. Seinem ursprünglichen und häufigsten Anwendungsgebiet: Dort bestimmt er den Sorgfaltsstandard, der bei Beantwortung der Frage zugrunde gelegt wird, ob ein schädigendes Verhalten einen Ersatzanspruch begründet, vgl. z.B. Charlesworth & Percy on Negligence, Rn. 1 - 05 und 2 - 06 ff.; Blyth v. Binningham Waterworks Co. (1856) 11 Exch. 781 [784]; Bourhill v. Young [1943] AC. 92 [101 ff.]; Glasgow Corporation v. Muir [1943] AC. 448 [457]; Searle v. Wallbank [1947] AC. 341 [351]; vgl. auch Hoffmann, The Reasonable Man and his Friends (1995) 29 Law Teacher 127; R. Zimmennann, Der Hund im Clapham Omnibus (1994) 2 ZEuP 733 ff. 35

36

I. Officious bystander Test

127

Awadi v. Bank of Credit and Commerce International s.A. 37 anschaulich verdeutlicht wird: Der Kläger erwarb von der beklagten Bank Traveller-Schecks zu je f 100 im Gesamtwert von f 50.0000. Er zeichnete die Schecks gegen und bewahrte sie in einer Geldbörse auf, die er später in eine Plastiktüte legte. Diese verstaute er wiederum zwischen den Vordersitzen seines Autos. Nachdem er das Auto bereits mehrmals unbeaufsichtigt und ungesichert, unter anderem nachts auf einem frei zugänglichen Privatparkplatz, abgestellt hatte, bemerkte er, daß die Plastiktüte mit den Traveller-Schecks verschwunden war. Kurze Zeit später waren f 40.700 von einer unbekannten Person eingelöst worden und der Kläger verlangte von der Ausstellungsbank Ersatz. Die Vereinbarung der Parteien sah lediglich vor, daß der Ersatz abhanden gekommener Schecks von der Zustimmung der Beklagten abhängig sei ("subject to approval by the issuer"). Der Court of Appeal entschied, daß die Ausstellungsbank ihre Zustimmung zum Ersatz abhanden gekommener Schecks nur dann verweigern dürfte, wenn der Vertragspartner gegen die ausdrücklichen oder stillschweigenden Regelungen der Vereinbarung verstoßen habe. Ausdrücklich verlangten diese Bestimmungen keine Sorgfaltspflicht der Kunden bei der Aufbewahrung der Schecks. Auch sei keine Klausel dergestalt einzufügen, daß der Kunde nicht grob fahrlässig oder leichtfertig ("grossly negligent or reckless") ein Abhandenkommen ermöglichen dürfte. Der hypothetische gemeinsame Parteiwille bei Vertragsschluß hätte nicht darauf abgezielt, die Ausgabebank im Falle von Leichtfertigkeit auf Seiten des Kunden von ihrer Ersatzpflicht zu befreien, auch wenn eine Bestimmung dieser Art durchaus sinnvoll (reasonable) wäre. 38 "If I approach the matter, as I must, not on the basis of what the parties might reasonably have agreed, but of what the law entitles me to regard as implied in their contract, I must reject Mr. Cresswell's lBeklagtenvertreter] argument in so far as it is based on the officious bystander test. ,,3

Als "reasonable man" hätte der Kläger der Einfügung einer entsprechenden Klausel nicht zugestimmt: "Can I be satisfied that the plaintiff would, as a reasonable man, have agreed to a term so qualified had it been suggested to hirn? I would be glad if I could be persuaded to give an affirmative answer to this question because it seems at first sight so obviously sensible to accept that a purchaser shall take at least some care of his travellers' cheques. However, further reflection has convinced me that I cannot be confident that the plaintiffwould have given such an answer. He probably would readily have assented to the proposition that he must, as a matter of common sense, take [1990] 1 Q.B. 606. [1990] 1 Q.B. 606 [622] per lustice Hutchison. 39 Ebenda, S. 622 per lustice Hutchison.

37

38

128

D. Tenns implied in fact- Verwirklichung von Treu und Glauben

proper care of the cheques; but if it had been suggested that failure to do so, at least if amounting to reckless want of care, precIuded hirn from recovering, r think that he would, as a reasonable man, have hesitated, wanting to reflect upon what would be the consequences to the bank of such conduct on his part. Such reflection would have led hirn to the concIusion that, since if (as he would expect to do) he promptly notified the loss of the cheques in accordance with the express obligation placed upon hirn by the contract, the bank would know, by the time any cheques were presented to it for payment, that they were not "countersigned" by the purchaser whose signature appears on the face in the presence of the person cashing and that, therefore, the condition on which the bank undertook to pay would to their knowledge not have been complied with, the bank would not be out of pocket. This in turn might weil have led hirn to reject the suggested qualification to the bank's Iiability . ... r concIude, therefore, that approaching the matter on the based of the officious bystander test, while it can confidently be predicted that each of the parties would have regarded it as going without saying that some tenn was to be implied it can by no means be confidently predicted that they would have had in mind the same t enn. ,,40

Es zeigt sich deutlich, daß der officious bystander Test durch die Hinzufiigung des qualifizierenden Merkmals "as a reasonable man" in seiner subjektivparteiautonomen Ausrichtung eher verstärkt als eingeschränkt wird: Auch wenn heteronome Erwägungen auf ein anderes Ergebnis hindeuten, als "reasonable man", d.h. als vernünftiger Vertragspartner, der auf die Wahrnehmung seiner eigenen Interessen und geschäftlichen Vorteile bedacht ist, hätte die Partei der Einfügung einer entsprechenden Klausel nicht zugestimmt. Erneut kommt hier der Unterschied des Standards eines "reasonable man" zum Maßstab der reasonableness, die einem Prinzip der gegenseitigen Rücksichtnahme und angemessenen Risikoverteilung in Vertragsbeziehungen und damit dem Grundsatz von Treu und Glauben verwandt ist, zum Ausdruck. Auch in seiner objektivierten Form kann der officious bystander Test damit nicht zur Verwirklichung von Treu und Glauben beitragen.

3. Zwischenergebnis Es bleibt festzuhalten, daß der officious bystander Test rein subjektiver Natur ist. Über die Hilfskonstruktion der Frage eines unbeteiligten, aber umfassend informierten Dritten, des officious bystanders, wird der gemeinsame hypothetische ParteiwiIle bei Vertrags schluß ermittelt, der als auf eine Vertragsergänzung gerichtet angesehen wird, wenn die spontane Antwort der Parteien auf die Frage nach einer Einfiigung "oh, of course" gelautet hätte. Auch in seiner abgewandelten Verwendung im Sinne einer Prüfung, ob die Parteien als "reasonable men" so geantwortet hätten, bleibt der Test parteiautonom. Der Grund hierfiir liegt in der unterschiedlichen Bedeutung der Begriffe "reason40

Ebenda, S. 623 per Iustice Hutchison.

II. Business-efficacy Test

129

ableness" einerseits und "reasonable man" andererseits. Der "reasonable man" trifft folgerichtig-autonome Entscheidungen, die auf Bewahrung seiner eigenen Interessen gerichtet sind, während die reasonableness als objektive Rechtsvernunft den Ausgleich widerstreitender Interessen gebietet und so einem Maßstab von Treu und Glauben entspricht. Der officious bystander Test ist daher weder in seiner Konzeption auf die Verwirklichung von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen im Sinne einer einzelfallbezogenen heteronomen Vertragsergänzung gerichtet, noch trägt seine praktische Anwendung hierzu bei.

11. Business-efficacy Test 1. Logisch-notwendige Vertragsergänzung

Wie gesehen, dient der Begriff der business efficacy, also der Geschäftstauglichkeit bzw. der sinnvollen Vertragsdurchfiihrung, dazu, eine Vermutung für einen hypothetischen gemeinsamen Parteiwillen zu schaffen. Er erleichtert langwierige Nachforschungen zur mutmaßlichen Parteiabsicht, weil eine logisch sinnvolle Vertragsdurchführung nur selten dem gemeinsamen Willen der Vertragspartner widersprechen dürfte. Diese Funktion des business-efficacy Tests kommt in der Entscheidung Fraser v. Thames Television 41 gut zum Ausdruck: Die drei Mitglieder einer Mädchenpopgruppe, die alle gleichzeitig professionelle Schauspielerinnen waren, unterbreiteten einer Fernsehproduktionsgesellschaft vertraulich ihre Idee über eine Fernsehserie, die sich um das Leben der Bandmitglieder drehen sollte, wobei diese ihre Filmrollen selbst spielen würden. Es wurde vereinbart, daß die Fernsehgesellschaft die Realisierbarkeit des Projekts prüfen, ein Drehbuch schreiben lassen und die Bandmitglieder von ihrer Entscheidung über eine Produktion bis zu einem bestimmten Datum unterrichten würde. Sofern die Bandmitglieder dem Vorschlag der Fernsehgesellschaft nicht zustimmen würden, sollte dieser das kommerzielle Verwertungsrecht an der Idee ohne schauspielerische Beteiligung der Bandmitglieder zustehen. Der Fernsehsender entwickelte ein Produktionskonzept, das den Bandmitgliedern zusagte. Dennoch wurden andere Schauspielerinnen für die Produktion engagiert. Dies wurde von der Fernsehgesellschaft damit begründet, daß ein Mitglied der Band während der geplanten Produktionszeit halbtags anderweitig als Schauspielerin engagiert sei. Der Court of Appeal stellte fest, daß zur sinnvollen Durchführung der Vereinbarung eine Klausel dergestalt einzufügen sei, daß der Fernsehsender bei ei-

41

[1984] 1 Q.B. 48.

9 Grobecker

130

D. Terms implied in fact- Verwirklichung von Treu und Glauben

ner positiven Entscheidung der Bandmitglieder bezüglich des Produktionsvorschlages diese auch als Schauspielerinnen zu engagieren hätte. Sofern die Gesellschaft im Falle einer Ablehnung durch die Bandmitglieder das Recht hätte, die Idee unter Mitwirkung anderer Schauspielerinnen zu realisieren, sei diese Bestimmung einzig sinnvoll in der Weise zu ergänzen, daß im umgekehrten Fall die Serie unter Mitwirkung der Bandmitglieder zu produzieren sei. 42 Diesen Überlegungen ist uneingeschränkt zuzustimmen. Auch der officious bystander Test hätte hier zum gleichen Ergebnis führen müssen. Der implied term stellt sich als die logisch notwendige Fortsetzung einer ausdrücklichen Regelung dar und verkörpert so ausschließlich den gemeinsamen hypothetischen Parteiwillen. Aus diesem logischen Funktionszusammenhang und der damit verbundenen Erleichterung bei der Lösung entsprechender Fallkonstellationen erklären sich auch die in Rechtsprechung und Literatur zu findenden Aussagen, der business-efficacy Test diene allein der Feststellung des gemeinsamen Parteiwillens.

2. Weitergehende Bedeutung des business-efficacy Tests Wie bereits angedeutet, beschränkt sich der Anwendungsbereich des business-efficacy Tests im Rahmen der implication in fact aber bei weitem nicht auf Fälle dieser Art. Obgleich er letztendlich eine Vermutung rur den gemeinsamen hypothetischen Willen der Parteien liefern soll, ist der business-efficacy Test objektiver Natur. 43 Es steht zu vermuten, daß in vielen Fällen die Beantwortung der Frage, ob die Einrugung einer Klausel erforderlich ist, um eine sinnvolle Vertragsdurchfiihrung zu gewährleisten, im Ergebnis von den Vorstellungen des Richters von einer geschäftstauglichen Abwicklung der Parteivereinbarung abhängt, auch wenn diese richterlichen Überlegungen schließlich den Vertragspartnern zugeschrieben werden, mit der Formulierung: " ... they are necessary to give to the transaction such business efficacy as the parties must have intended. ,,44 Im folgenden soll daher anhand einschlägiger Fälle untersucht werden, was sich hinter dem Begriff der business efficacy verbirgt und insbesondere, ob insoweit Ergebnisse erzielt werden, die der einzelfallbezogenen ergänzenden Vertragsauslegung auf Grundlage von Treu und Glauben (§ 157 BGB) entsprechen. 42 " ... a necessary corollary to the stipulation as to Thames' right to use the idea ifthe three girls decided not to perform", eben da, S. 56. 43 Vgl. oben Kapitel C.III.2. 44 Luxor (Eastboume) Ud. v. Cooper [1941] A.C. 108 [137] [Hervorhebung durch den Verfasser].

II. Business-efficacy Test

131

Hierrur sei zunächst an den leading case zur business efficacy erinnert. In The Moorcock wurde dasjenige, was als Geschäftstauglichkeit bezeichnet wurde, aus parteiunabhängigen Risikozuweisungsgesichtspunkten geschlußfolgert. Maßgebliches Beurteilungskriterium war die Zumutbarkeit von Nachforschungen hinsichtlich einer Gefahrenquelle rur Rechtsgüter der jeweils anderen Partei und damit auch das Erfordernis der gegenseitigen Rücksichtnahme in Vertragsbeziehungen. 45 Ein entsprechendes Ergebnis ließe sich ebensogut unter Zuhilfenahme des heteronomen Auslegungs- und Ergänzungsmaßstabs von Treu und Glauben erreichen. So ist in Deutschland anerkannt, daß dem Kriterium von Treu und Glauben bei der einzelfallbezogenen Vertragsergänzung die Bedeutung einer sachgemäßen und vernünftigen Abwägung der beiderseitigen Interessen der Vertragspartner zukommt. 46 Die augenfällig heteronome Vertragsergänzung in The Moorcock resultierte allerdings auch aus der zusätzlichen (offenen) Verwendung des Kriteriums der "reason".47 In späteren Urteilen wurde jedoch deutlich zwischen "necessity to give business-efficacy" und "reasonableness" unterschieden und immer wieder betont, daß die insoweit erfolgende Vertragsergänzung nicht bloß die Vorstellungen des Gerichts von der vernünftigsten Lösung widerspiegeln dürfte, sondern sich zwingend aus dem Zusammenhang des Vereinbarten ergeben müsse.

48

Doch bereits dieser scheinbar streng auf den Parteiwillen ausgerichtete Ausgangspunkt unterscheidet sich kaum vom Konzept der ergänzenden Vertragsauslegung nach § 157 BGB. Auch in der deutschen Rechtsprechung wird betont, daß die ergänzende Vertragsauslegung den Richter nicht zu freier Rechtsschöpfung berechtige und er nicht die nach seiner Auffassung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben vernünftige Lösung zum ergänzten Vertragsinhalt machen dürfe. Es sei vielmehr allein maßgebend, was die Parteien, sofern ihnen die Lücke bekannt gewesen wäre, nach Treu und Glauben vereinbart hätten. 49 Die ergänzende Vertragsauslegung müsse sich als zwingende, selbstSiehe oben Kapitel C.I1.1. Vgl. Erman - W. Hefermehl, § 157 Rn. 21 m.w.N. 47 [1889] 14 PD. 64 [70]; vgl. oben Kapitel C.I1.1. 48 Lyttelton _ Times Co. v. Wamers [1907] A.C. 476; Reigate v. Union Manufacturing Co. (Ramsbottom) Ltd. [1918] I K.B. 592 [605]; Bandar Property Holdings Ltd. v. J.S. Darwen (Successors) Ltd. [1968] 2 All E.R. 305; Lupton v. Potts [1969] 1 W.L.R. 1749; Trollope & Colls Ltd. v. North West Metropolitan Regional Hospital Board [1973] 2 All E.R. 260 [267 f.]; Netherlands Insurance Co. Est. 1845 v. Kar! Ljungberg & Co. AB (The "Mammoth Pine") [1986] 3 All E.R. 767 [770]; White v. Reflecting Roadstuds Ltd. [1991] I.C.R. 733. 49 BGH (1974) WM 593; BGH LM Nr. 5, Nr. 25 und Nr. 27 zu § 157; BGH (1976) WM 251 [253]; BGH (1978) WM 167; BGH (1980) WM 1259. 45

46

132

D. Terms implied in fact - Verwirklichung von Treu und Glauben

verständliche Folge aus dem Zusammenhang des Vereinbarten ergeben, so daß ohne die vorgenommene Ergänzung das Ergebnis in offenem Widerspruch mit dem nach dem Inhalt des Vertrages tatsächlich Vereinbarten stehen würde. 50 Bei der Prüfung, wie die Parteien "bei redlichem Verhalten den offen gebliebenen Punkt unter Berücksichtigung von Treu und Glauben geordnet haben würden,,5\ geben aber letztendlich wiederum die objektiven Gerechtigkeitsvorstellungen des Richters den Ausschlag. 52 Der Übergang von autonomer zu heteronom determinierter Vertragsauslegung und -ergänzung wird dabei oft von der Prüfung des Zwecks, den die Parteien mit dem Vertrag verfolgen, gekennzeichnet. 53 Auch diesbezüglich findet sich eine Entsprechung bereits im Grundkonzept der business efficacy. So erklärte Lord Esher bereits in der ersten Nachfolgeentscheidung zu The Moorcock, daß für die Vertragsergänzung auf Grundlage der business efficacy stets der Vertragszweck näher zu betrachten sei, indem es eine Antwort auf die Frage zu suchen gelte: "What was the object of those parties, as business men in entering this agreement?,,54 Wie sich diese Übereinstimmungen der theoretischen Ansatzpunkte konkret auswirken, soll nachfolgend anband weiterer Beispielsflille zum businessefficacy Test im Rahmen der implication in fact näher betrachtet werden. (1) In Aktieselskabet Olivebank v. Dansk Svovlsyre Fabrik55 legte ein Chartervertrag fest, daß der Frachter Springbank während des ersten Weltkriegs mit einer Ladung Sodanitrat in einem Hafen in Großbritannien anlegen und von dort zu einem Entladehafen beordert werden sollte. Als solche waren alle sicheren Häfen Großbritanniens, die dänischen Häfen Aarhus, Aalborg, Elsinore oder Kopenhagen und einige weitere namentlich bezeichnete europäische Häfen genannt. Als das Schiff in Falmouth anlegte, hatte die britische Regierung eine Verordnung erlassen, die die Ausfuhr von Sodanitrat in neutrale Staaten

50 BGHZ 12,337 [343]; BGHZ 29, 107 [110]; BGHZ 40,91 [104). 51

BGHZ 9, 273 [277]; BGHZ 84, 1 [7).

52 An dieser Tatsache ändern auch unterschiedliche Formulierungen nichts, die be-

müht werden, um zu erklären, daß der zu erforschende hypothetische Partei wille stets auch eine "sinnvolle Fortbildung" der vorhanden ausdrücklichen Vereinbarungen decke und daß bei der Lückenfiillung nach Treu und Glauben alles das als miterklärt anzusehen sei, was sich, wenn auch nicht aus dem Wortlaut, aus dem "erkennbaren objektiven Vertragszweck", dem "Sinnzusammenhang "oder dem "Grundgedanken des Vertrages" ergebe, vgl. BGHZ 90,69; BGH (1985) NJW 621; Larenz, Schuldrecht I, § 10 11; offen ausgesprochen dagegen von Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, § 16,4, c und Fikentscher, Schuldrecht, § 26, V, 4, d. 53 RGZ 98, 210; BGH (1954) NJW 874; BGH (1966) WM 448; Erman - W. Hefermehl, § 157 Rn. 21 m.w.N.; Soergel- M. Wolf, § 157 Rn. 129. 54 Hamlyn & Co. v. Wood & Co. [1891] 2 Q.B. 488 [492]. 55 [1919] 2 K.B. 162.

11. Business-efficacy Test

133

reglementierte, wobei das Kontingent filr Dänemark bereits ausgeschöpft war. In Kenntnis dieser Tatsache beorderten die Beklagten den Frachter nach Aalborg zur Entladung des Sodanitrats. Die Kläger bemühten sich vergeblich um eine Ausfuhrlizenz. Nachdem sich die Beklagten weigerten, einen anderen Entladehafen zu bestimmen, ließ der Schiffseigner das Sodanitrat in Plymouth entladen und einlagern und verlangte die Frachtkosten und Lagergebühren. Die Beklagten verlangten im Wege der Widerklage Schadensersatz, da die Kläger ihren ausdrücklichen vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen seien. Der Court of Appeal entschied, daß das Konnossement um einen implied term zu ergänzen sei, wonach die Beklagten den Frachter an einen nach den gesetzlichen Bestimmungen zugänglichen Entladehafen beordern müßten. Da die Beklagten dem nicht entsprochen hätten, könnten die Kläger die Fracht- und Lagerkosten als Schadensersatz verlangen. Das Ergebnis folge aus den Grundsätzen der "necessity to give business efficacy to the contract", denn ohne die eingefilgte Klausel könne der Vertrag nicht sinnvoll abgewickelt werden. 56 Von den möglichen Entladehäfen müßte ein frei zugänglicher gewählt werden, um den Klägern zu ermöglichen, die Frachtkosten geltend zu machen, da diese nur bei vollendeter Entladung fällig würden. Ob diese Vertragsergänzung dem mutmaßlichen Willen der Parteien bei Vertragsschluß entsprach, wurde nicht geprüft. Ohne auf ein allgemeines Prinzip von Treu und Glauben zurückgreifen zu müssen, kam der Court of Appeal so zu einer Mitwirkungspflicht, die in gleicher Form unter Geltung von §§ 157, 242 BGB besteht: Auch dort ist der Gläubiger nach den Umständen des jeweiligen Falles verpflichtet, aktiv dazu beizutragen, daß der Schuldner seine Leistung erbringen kann. 57 Businessefficacy und der Grundsatz von Treu und Glauben filhren also insoweit zu gleichlautenden Ergebnissen. (2) Diese Funktionsäquivalenz kommt auch in Addison v. Brown58 zum Ausdruck: Eine nacheheliche Unterhaltsvereinbarung verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von wöchentlich $ 20 an seine geschiedene Ehefrau in Amerika filr deren Unterhalt und die Versorgung ihrer gemeinsamen drei Kinder. Daneben sollte der Beklagte filr Schulgeld, Arzt- und Zahnarztrechnungen und Kleidungskosten der Kinder aufkommen, sofern diese "vernünftig" (reasonable) 56 [1919] 2 K.B. 162 [167] unter Bezugnahme aufThe Moorcock [1889] 14 P.D. 64 und Hamlyn & Co. v. Wood & Co. [1891] 2 Q.B. 488. 57 RGZ 168,321 [327]; vgl. auch Erman - O. Werner, § 242 Rn. 67; Palandt - Heinrichs, § 242 Rn. 32, 34 m.w.N.; MüKo - Roth, § 242 Rn. 77 ff. m.w.N. 58 [1954] 1 W.L.R. 779.

134

D. Terms implied in fact- Verwirklichung von Treu und Glauben

wären und vom Beklagten akzeptiert würden. 59 In der Folgezeit reduzierte der Beklagte zunächst seine regelmäßigen Unterhaltszahlungen. Zudem weigerte er sich, bestimmte Kleidungskosten sowie Arztrechnungen für eine Mandel- und Polypenoperation eines der Kinder zu begleichen. Sie seien unvernünftig hoch und hätten vom National Health Service getragen werden müssen. Nachdem Justice Streatfeild festgestellt hatte, daß die Annahme von reduzierten Unterhaltszahlungen durch die Klägerin unter gleichzeitiger Nachforderung von Fehlbeträgen keine Abänderungsvereinbarung darstellte60 , erklärte er auch die Ansprüche hinsichtlich der Arzt- und Kleidungskosten für begründet, was aus einem implied term der Unterhaltsvereinbarung resultiere, wonach der Beklagte seine Zustimmung zu den Arzt- und Kleidungsrechnungen nicht in mißbräuchlicher Weise verweigern dürfte. 61 Seine eigenen Kinder trotz gegebener fmanzieller Möglichkeiten (das Jahreseinkommen des Beklagten betrug f. 2.000) im Falle einer akuten Mandelentzündung auf eine - nur unter Inkaufnahme beträchtlicher Wartezeiten mögliche - Behandlung durch den National Health Service zu verweisen, weil die privaten Arztkosten (von ca. f. 20) zu hoch seinen, wäre rechtsmißbräuchlich. 62 Obgleich es sich um eine einzelfallbezogene implication in fact handelte, fmdet sich im Urteil kein Hinweis auf den hypothetischen Parteiwillen. Die gleichen (objektiv-heteronomen) Erwägungen fanden auch im Falle der Kleidungsrechnungen Anwendung. Hier müsse die Ergänzungsregelung dazu fUhren, daß der gewöhnliche Kinderkleidungsbedarf überhaupt nicht von einer Zustimmung des Beklagten abhängen dürfe. 63 Erneut zeigt sich, wie das Kriterium der business efficacy zu einem Ergebnis fUhrt, das auch im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung auf Grundlage von Treu und Glauben gemäß §§ 157,242 BGB erzielt worden wäre. Funktional übernimmt der implied term die Aufgabe des Prinzips von Treu und Glauben in Form der Subkategorie des Verbots der mißbräuchlichen Rechtsaus59 Die betreffende Passage lautete: "The husband further agrees to pay all proper school bills incurred by the wife for the children, dental and medical expenses and c10thing bills, provided in each case that the items are reasonable and approved by the husband." [1954] 1 W.L.R. 779 [780]. 60 Ebenda, S. 782 - 785. 61 " •.• that her husband's approval ought not to be unreasonably withheld." [1954] I W.L.R. 779 [786]. 62 "In my judgement, in matters of medical and dental attendance, there is no difficulty to give business-efficacy to this agreement, in implying that the plaintiff was entitled to use her own good judgement, and that her husband's approval ought not to be unreasonably withheld. It was a wholly unreasonable attitude for the defendant to take, that he should have left it to the public funds of the National Health Service to look after his child." [1954] 1 W.L.R. 779 [786]. 63 [1954] 1 W.L.R. 779 [786].

11. Business-efficacy Test

135

übung. 64 Die auch inhaltliche Übereinstimmung des Verhaltensmaßstabs wird wiederum über das Kriterium der reasonableness erzielt. (3) Auch in der Folgezeit spielte dieser Umstand, trotz der theoretisch klaren Trennung zwischen necessity und reasonableness, eine wichtige Rolle bei der praktischen Konkretisierung des business-efficacy Tests. In Vosper Thornycroft LId. v. Ministry 01 Delence65 baute die Klägerin den Prototypen einer neuen Kriegsschiffserie nach Konstruktionsanweisungen des Verteidigungsministeriums zum Gesamtpreis von ca. t 5 Mio. Der Vertrag enthielt eine allgemeine Schiedsgerichtsklausel66 und eine spezielle Regelung hinsichtlich des Gesamtpreises filr die Arbeiten der Klägerin. Die Preisregelung sah vor, daß im Falle einer Verzögerung der Fertigstellung und Abnahme, die durch Umstände begründet wären, die außerhalb des Einflußbereichs der Schiffsbauer lägen, eine Einigung der Parteien hinsichtlich einer Zusatzvergütung herbeizuführen sei. Sollte eine solche nicht erzielt werden können, dürfe der Besteller entsprechende Forderungen auf Grundlage eigener Berechnungen zuzüglich eines angemessenen Gewinnaufschlags begleichen. 67 Das vorgesehene Abnahmedatum war der 20. April 1972. Aufgrund von Verzögerungen, die auf Konstruktionsänderungen des beklagten Ministeriums zurückzuführen waren, erfolgte die Abnahme erst am 19. Juli 1974. In der Zwischenzeit blockierte das Schiff die Werft der Klägerin und verursachte zusätzliche Instandhaltungskosten. Hierfilr bezahlte die Beklagte nach ihren eigenen Berechnungen freiwillig einen Aufschlag von t 2 Mio. Die Klägerin verlangte weiter t 4 Mio. auf Grundlage der ihr entstandenen Zusatzkosten. Dies verweigerten die Beklagten mit dem Hinweis, daß es an der hierfilr erforderlichen Einigung fehle. Ein Schiedsgerichtsantrag auf Bestimmung der Höhe der Zusatzvergütung sei auch nicht möglich, da die speziellen Vergütungsregelungen der allgemeinen Schiedsgerichtsklausel vorgingen, so daß die Höhe der Zusatzzahlungen im Ermessen der Beklagten läge. Der Court of Appeal bestätigte diese Auslegung der ausdrücklichen Bestimmungen des Vertrages. Eine ergänzende Vertragsauslegung nach den

Vgl. hierzu Soerge1 - Teichmann, § 242 Rn. 302 ff. und 310 f. [1976] 1 Lloyd's Rep. 58. 66 "Any dispute or difference between the parties ... whether in regard to the carrying out of the work under the contract or as to the construction or meaning of the contract ... shall be referred to the Controller ofthe Navy." [1976] 1 Lloyd's Rep. 58 [60]. 67 "In the event of exceptional dislocation and de1ay arising during the construction of the vesse1 due to modifications ... or any other course beyond the Contractor's control, the effect thereof shall be assessed by mutual agreement between the Ministry and the Contractor, failing which the Ministry may pay for the vesse1 on an "actual - cost basis", subject to cost investigation by the Ministry, plus a fair and reasonable sum for profit." [1976] 1 Lloyd's Rep. 58 [60]. 64

65

136

D. Terms implied in fact - Verwirklichung von Treu und Glauben

Grundsätzen der implication in fact müsse aber zu einem anderen Ergebnis führen: "If the defendants are right, it is difficult to imagine a situation in which a commercial enterprise could have given greater hostages to fortune. I respectfully adopt the observations of Lord Reid in his speech in Wickman Machine Tool v. Schuler A.G. [1974] A.C. 234; [1973] 2 Lloyd's Rep. 53, where he said at pp. 251 and 57: The fact that a particular construction leads to a very unreasonable result must be a relevant consideration. The more unreasonable the result the more unlikely it is that the parties can have intended it, and if they do intend it, the more necessary it is that they shall make that intention abundantly c1ear. ,,68

Im weiteren führte lustice Ackner aus, daß die Bestimmungen des Vertrages nicht deutlich genug ein abschließendes Entscheidungsrecht der Beklagten in Bezug auf zusätzliche Verzögerungsvergütungen festlegten. 69 Somit wurde von der Unbilligkeit des Ergebnisses, das sich aus den ausdrücklichen Vertragsbestimmungen ergäbe, auf einen hiervon abweichenden hypothetischen Parteiwillen zur Vertragsergänzung geschlossen. Entsprechend wird bei der ergänzenden Vertragsauslegung im deutschen Recht verfahren, wenn in objektivnonnativer Betrachtungsweise geprüft wird, wie die Parteien als vernünftige, nach Treu und Glauben handelnde redliche Vertragspartner gehandelt haben würden. 70 Über die Nachforderungsansprüche der Klägerin in Vosper Thornycroft Ltd v. Ministry of Defence war deshalb im Wege der Schiedsgerichtsbarkeit zu entscheiden. Dabei fUgte sich das Erfordernis der business efficacy problemlos in die so vorgenommene Vertragsergänzung ein: "Given the existence of agreed machinery for settling their differences, it seems to me essential for the business-efficacy of this proviso [gemeint ist die Klausel über Zusatzvergütungen bei Verzögerungen] to imply a term, that in default of agreement, the effect of the exceptional dislocation and delay be determined by arbitration pursuant to and under the arbitration c1ause.,,7l

(4) Ein weiteres Beispiel dafiir, wie über die Methode des business-efficacy Tests im Rahmen der implication in fact Ergebnisse erzielt werden, die denjenigen unter Geltung eines allgemeinen Treueprinzips entsprechen, liefert die

Ebenda, S. 61. Unter Hinweis auf weitere Vorschriften des Vertrages, die ausdrücklich eine endgültige und bindende Entscheidung des Verteidigungsministeriums vorsahen, [1976] 1 Lloyd's Rep. 58 [61]. 70 BGHZ 9,273; BGHZ 16,71; BGH (1963) NJW 2071 [2074]; (1971) NJW 1126; (1985) NJW 480 [482]; Soergel- M. Wolf, § 157 Rn. 131 m.w.N. 71 [1976] 1 Lloyd's Rep. 58 [61]. 68 69

11. Business-efficacy Test

137

Entscheidung Bournemouth and Boscombe Athletic Football Club v. Manchester United Football Club 72 : Bournemouth transferierte einen Spieler für t 200.000 nach Manchester, wobei als Ablöse t 175.000 sofort und weitere t 25.000 dann fiillig sein sollten, wenn der Spieler zwanzig Tore in Pflichtspielen für Manchester United geschossen hätte. Bevor er diese Anzahl an Toren erreicht hatte, wurde der Spieler von Manchester United für t 170.000 an den Club West Harn United verkauft. Die Mehrheit des Court of AppeaC3 sprach dem klagenden FC Bournemouth Schadensersatz zu wegen Verletzung einer stillschweigenden Bestimmung der Ablösevereinbarung, nach der dem Spieler eine angemessene Zeit zur Erzielung der zwanzig Tore bei Manchester United zu gewähren sei, obwohl unstreitig war, daß Manchester United den Spieler nicht verkauft hatte, um der Bonuszahlung von t 25.000 zu entgehen, sondern weil er nicht in das damalige taktische Konzept von Manchester United paßte. 74 Die Einfiigung einer entsprechenden Klausel sei nötig, um dem Vertrag business efficacy zu verleihen, da andernfalls die berechtige Erwartung des FC Bournemouth enttäuscht würde, daß Manchester United die Fälligkeit der Bonuszahlung nicht treuwidrigerweise verhindern würde. 7s Hinter der Formulierung der "necessity to give business-efficacy" verbirgt sich aber nichts anderes als die Anerkennung einer "duty of co-operation", also einer Mitwirkungspflicht in Vertragsbeziehungen, wie sie auch auf der Basis des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben im deutschen Vertragsrecht besteht. 76 (5) Die deutlichen Parallelen zwischen implication in fact auf Grundlage des business-efficacy Tests und ergänzender Vertragsauslegung nach Treu und Glauben werden auch durch die Rechtsprechung des House of Lords bestätigt: In Netherlands Insurance Co. Est 1845 Ltd v. Karl Ljungberg & Co. AB (The "Mamoth Pine ") 77 war die Revisionsbeklagte Empfangerin einer Schiffsfracht von Sperrholz, das von Singapur nach Dänemark transportiert worden 72 (1980) The Times vom 22. Mai; wiedergegeben in: J. Adams/R. Brownsword, Key Issues in Contract, S. 208 - 210. 73 Lord Denning und Lord Justice Donaldson bei einer dissenting opinion von Lord Justice Brightrnan. 74 Es lag also kein Fall von "bad faith" im Sinne von rechtsmißbräuchlichen Verhaltens in Vertragsbeziehungen vor, vgl. oben Kapitel A.IV. 75 ,,[E]ven a legitimate transfer ofthis kind defected Boumemouth's expectation that Manchester United would not unreasonably prevent the additional € 25.000 being earned and it was thus necessary to imply a term to protect this expectation", J. Adams/R. Brownsword, Key Issues on Contract, S. 209 f. 76 MüKo _ Roth, § 242, Rn. 167 ff. 77 [1986] 3 All E.R. 767 (P.C.).

138

D. Terms implied in fact- Verwirklichung von Treu und Glauben

war. Bei der Ankunft in Dänemark fehlte ein Teil der Ladung, ein anderer war beschädigt. Die Fracht war bei der Revisionsklägerin versichert. Der Versicherungsvertrag enthielt unter anderem die Bestimmung, daß die Versicherungsnehmerin gerichtliche Schritte im Hinblick auf die Sicherung und Wiedererlangung von verlorengegangener Ware einleiten dürfte (sog. "sue and labour clause"), wobei entsprechende Kosten von den Versicherern zu tragen seien. 78 Desweiteren war eine Bestimmung der Institute Cargo Clauses Bestandteil des Vertrages, die neben einer Schadensminimierungsklausel den Versicherungsnehmer verpflichtete, dafilr zu sorgen, daß sämtliche möglichen Rechtsansprüche gegen Verfrachter, Verwahrer oder andere dritte Parteien ordnungsgemäß geltend gemacht würden (sog. "bailee clause").79 Eine Regelung, zu wessen Lasten die Kosten entsprechender Verfahrenshandlungen gehen würden, bestand nicht. Als sich die Parteien über die Zahlung von Versicherungsleistungen nicht einigen konnten, verklagte die Versicherungsnehmerin zwecks Unterbrechung bestehender Verjährungsfristen die Verfrachter in Japan. Nachdem die Versicherer teilweise zur Zahlung von Versicherungsleistungen verurteilt und teilweise ein Vergleich hierüber geschlossen worden war, blieb die Frage der Erstattung der Verfahrenskosten gegen die Verfrachter offen. Die Versicherer lehnten eine diesbezügliche Zahlungsverpflichtung ab, da die "bailee clause" keine entsprechende Bestimmung enthielte. Die Versicherungsnehmer obsiegten vor dem High Court of Singapur. Die Versicherer legten Revision zum Privy Council ein. Das House of Lords stellte klar, daß sich aus den ausdrücklichen Bestimmungen des Versicherungsvertrages keine Ersatzpflicht der Versicherer für die Kosten aus Verfahren gegen Dritte ergebe. Auch die Tatsache, daß die Versicherer dem Versicherungsnehmer die Einleitung eines entsprechenden Klageverfahrens in Japan nahegelegt hatten, führe nicht hierzu. 80 Entscheidend sei dagegen die Frage, ob ein implied term eingeführt werden könne, der die Versicherer zur Kostenerstattung verpflichten würde. Beurteilungsmaßstab sei, "whether a term should be implied to give business-efficacy".81

78 ,,[It is lawful to the assured] to sue labour and travel for, in and about Defence, Safeguard and Recovery of the said Goods ... and to be reimbursed the Charges whereof by the Assurers." [1986] 3 All E.R. 767 [771] [sie]. 79 Institute Cargo Clauses (All Risks), 1 January 1963 edition, cl. 9.: "It is the duty of the Assured and their Agents, in all cases, to take such measures as may be reasonable for the purpose of averting or minimizing a loss and to ensure that all rights against carriers, bailees or other third parties are properly preserved and exercised." [1986] 3 All E.R. 767 [769]. 80 [1986] 3 All E.R. 767 [770] per Lord Goff ofChieveley.

11. Business-efficacy Test

139

Zunächst wurde der Kontext, in dem die maßgebliche "bailee clause" stand, betrachtet. Ein Gegenschluß von der ausdrücklichen Festlegung der Kostenerstattung im Rahmen der "sue and labour clause" und ihrem Fehlen bei der "bailee clause" auf eine Verneinung der Ersatzpflicht müsse abgelehnt werden, da die erste Regelung keinen Einfluß auf die zweite haben könnte. 82 Ohne einen Bezug zum vermutlichen gemeinsamen Parteiwillen bei Vertragsschluß herzustellen, wurden im weiteren mehrere Argumente erörtert, die im Ergebnis zur EinfUgung eines implied terms fUhrten, der eine Erstattungspflicht der Versicherer normierte: Nach den Grundsätzen des englischen Versicherungsrechts tritt der Versicherer mit Bewirkung der Versicherungs leistung in die Rechtsstellung des Versicherten gegenüber dritten Schädigern ein. Ab diesem Zeitpunkt hat er die Verfahrenskosten gegen Dritte selbst aufzubringen. Sofern er sie zuvor wegen der "bailee clause" nicht zu tragen hätte, stelle dies einen direkten Anreiz zur Verzögerung einer Einigung mit dem Versicherungsnehmer dar, was gleichzeitig dazu fUhre, daß dessen Kostentragungslast mit voranschreitender Zeit immer größer werde. 83 Ein solches Ergebnis sei überraschend und nicht hinzunehmen, zumal die "bailee clause" eindeutig im Interesse der Versicherer bestehe, um vor Rechtsverlust gegenüber Dritten zu schützen. Zwar fUhre der Umstand, daß eine Regelung vereinbart worden sei, die eine Vertragspartei dazu verpflichte, Handlungen im Interesse der anderen vorzunehmen, nicht generell zur Annahme einer stillschweigenden Ergänzungsklausel, die die Erstattung durch den Begünstigten vorsehe, im vorliegenden Fall sei diese Erwägung aber bedeutsam: "But the fact that, in the present case, the relevant obligation is indeed for the benefit of the insurers, is, their Lordships consider, a material factor which may be taken into account; and when that factor is considered together with all the other factors which their Lordships have set out, they consider that a term must be implied in the contract, in order to give business efficacy to it, that expenses incurred by an assured in performing his obligations under the second limb of the bailee clause (in the form now under consideration) shall be recoverable by hirn from the insurers in so far as they relate to the preservation or exercise of ri§hts in respect of loss or damage for which the insurers are liable under the policy.,,8

81 Ebenda, S. 770 per Lord Goff of Chieveley: Das House ofLords werde nicht - wie von den Revisionsklägern befürchtet - der Versuchung erliegen, eine Bestimmung einzufügen, die die Lordrichter lediglich für "reasonable" hielten. 82 [1986] 3 All E.R. 767 [770] f. per Lord Goff of Chieveley. 83 Ebenda, S. 771 per Lord Goff ofChieveley. 84 Ebenda, S. 771 per Lord Goff ofChieveley.

140

D. Tenns implied in fact - Verwirklichung von Treu und Glauben

Aus diesen Ausfiihrungen von Lord Goff of Chieveley wird erneut deutlich: Im Rahmen der implication in fact wird das Kriterium ,,necessary to give business efficacy" nicht wörtlich verstanden. Der Versicherungsvertrag in Netherlands Insurance Co. Est 1845 Ltd v. Karl Ljungberg & Co. AB wäre auch ohne einen implied term, der der Revisionsklägerin die Kostenlast für Verfahrenshandlungen gegen Dritte auferlegte, nicht zum scheitern verurteilt gewesen; die Kostenlast hätte dann von der Revisionsbeklagen getragen werden müssen. Vielmehr wird über das Kriterium der business efficacy eine nach Auffassung des Gerichts angemessene und gerechte Risikoverteilung vorgenommen, die zwar ihren Ausgangspunkt in den wörtlichen Regelungen der Vereinbarung nimmt, dann aber, entsprechend einem Grundsatz von Treu und Glauben, objektiven Kriterien folgend gegenseitigen Rücksichtnahmeerwägungen zur Geltung verhilft.

3. Zwischenergebnis Der business-efficacy Test führt in seiner praktischen Anwendung zu Ergebnissen, die denjenigen unter Geltung des heteronomen Auslegungsmaßstabs von Treu und Glauben nach §§ 157,242 BGB entsprechen. Wie bei der deutschen ergänzenden Vertragsauslegung bilden die ausdrücklichen Bestimmungen der Vereinbarung und der hieraus hervorgehende Zusammenhang und Vertragszweck nur den Ausgangspunkt einer letztendlich objektiv-normativen Vertragsergänzung. Trotz oft anders lautender abstrakter Grundformeln, bestimmt sich dasjenige, was als notwendige Einfiigung zur Durchführbarkeit des Vertrages angesehen wird, praktisch nach Gerechtigkeitsvorstellungen der Richter. Diese verkörpern im Ergebnis dieselben Leitlinien, die in Deutschland den Grundsatz von Treu und Glauben bei der ergänzenden Vertragsauslegung kennzeichnen. 85 Der Begriff der "necessity to give business efficacy to the contract" wird also nicht in einem wörtlich strikten Sinne der Erforderlichkeit verstanden. Der gemeinsame hypothetische Parteiwille dient lediglich noch als theoretischer Ansatzpunkt bzw. dogmatischer Deckmantel einer heteronomen einzelfallbezogenen Vertragsergänzung.

85 Vgl. jetzt auch H. Kötz, Towards a European Civil Code: The Duty of Good Faith, in: P. Cane/J. Stapleton (Hrsg.), The Law of Obligations: Essays in Celebration of John Fleming, S. 243 ff. [250]: "Indeed, instead of saying, as an English judge would, that implied tenns should be read into a contract in accordance with the dictates of business efficacy, one could as easily say, as the Gennan judge does, that a certain implied obligation should be imposed on a party because good faith requires it. Would it have made a difference if Lord Bowen in The Moorcock or Lord Wright in Luxor's case had made a passing reference to the good faith principle?"

11. Business-efficacy Test

141

Doch auch wenn aus dogmatischer Sicht die offene Anerkennung der objektiven Grundlage des business-efficacy Tests wünschenswert wäre, dürfen die im Rahmen des business-efficacy Tests anzutreffenden Willensflktionen nicht pauschal kritisiert oder abgelehnt werden. Die behandelten Entscheidungen zeigen, daß die Methode der einzelfallbezogenen Vertragsergänzung über das Kriterium der business efficacy der Erzielung angemessener und gerechter Ergebnisse dient. Eine mißbräuchliche Handhabung der so angewandten Begründungstechnik ist nicht erkennbar und steht angesichts des Bewußtseins englischer Richter von der Bedeutung ihrer Urteile für die weitere Rechtsentwicklung nicht zu befürchten. 86 Im Rahmen der implication in fact, die nach fast immer noch einhelliger Meinung englischer Gerichte und Autoren dem Grundsatz der rein parteiautonomen Vertragsergänzung verhaftet ist, stellt der business-efficacy Test eine pragmatische Methode zur einzelfallbezogenen ergänzenden Vertragsauslegung im Sinne eines Grundsatzes von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen dar, der die herkömmlichen Schwierigkeiten bei der Beweisermittlung bezüglich des Parteiwillens bei Vertragsschluß lindert. 87 Zudem betont er die Notwendigkeit der Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsparteien und wird so dem Hauptzweck der ergänzenden Vertragsauslegung und Vertragsergänzung - der Schaffung eines angemessenen Interessenausgleichs - gerecht. 88 86 Die implication in fact fügt sich damit in einen größeren Gesamtzusammenhang ein: Das Institut der Willensfiktion beeinflußte nachhaltig die Entwicklung heute fest etablierter Doktrinen des europäischen Schuldrechts, indem es fortschrittlichen Gerechtigkeitspostulaten gegenüber der Formalität früheren Rechts zur Geltung verhalf, vgl. R. Zimmermann (1993) 193 AcP 121 ff. [168], mit Verweisen auf weitere positive Einschätzungen des Hilfsmittels der Willensfiktion und dem Hinweis, daß die bloße Gefahr des Mißbrauchs einer Begründungstechnik diese an sich noch nicht illegitim macht. 87 Bei schriftlichen Verträgen ist eine Beweisführung unter Rückgriff auf die vorangegangenen Vertragsverhandlungen grundsätzlich ebenso unzulässig wie die Berücksichtigung nachvertraglichen Verhaltens, vgl. Prenn v. Simmonds [1971] I W.L.R. 1381 [1384 ff.]; L. Schuler AG v. Wickman Machine Tool Sales [1974] A.C. 235 [261]; Whitworth Street Estates (Manchester) Ltd. v. James Miller & Partners Ltd. [1970] A.C. 583 [613 ff.], vgl. hierzu und allgemein zur "parol evidence rule", die die Ermittlung und Verwertung von außerhalb einer Urkunde liegenden Umständen einschränkt, Treitel, The Law ofContract, S. 176 ff. m.w.N. 88 Der Meinung Vorsters, Implied Terms, S. 63 ff. [72 - 74], der für die generelle Aufgabe des business-efficacy Tests plädiert, kann für den Bereich der implication in fact daher nicht zugestimmt werden. Nach dessen Ansicht stellt der business-efficacy Test einen künstlichen Ansatzpunkt zur Lösung von Vertragsstreitigkeiten dar, der die wahren Grundlagen und Kriterien der Vertragsauslegung und -ergänzung verschleiere und zu großer Rechtsunsicherheit führe. Statt dessen sollte offen anerkannt werden, daß die Gerichte auf Grundlage von "policy considerations" neue Ergänzungsregeln ("legal incidents") in Verträge einfügen könnten. Wie über diesen Weg für die einzelfallbezogene ergänzende Vertragsauslegung größere Rechtssicherheit erzielt werden soll, ist jedoch nicht erkennbar, denn die Anerkennung der Ermächtigung zur einzelfallbezogenen heteronomen Vertragsergänzung könnte nur mit der Festlegung und Konkretisierung ei-

142

D. Terms implied in fact- Verwirklichung von Treu und Glauben

Es bleibt festzuhalten, daß das Institut der implication in fact über die Konstruktion des business-efficacy Tests in erheblichem Maße zur Verwirklichung von Treu und Glauben im englischen Vertragsrecht beiträgt, indem es eine dem Ausgleich widerstreitender Interessen verhaftete, einzelfallbezogene ergänzende Vertragsauslegung ermöglicht.

nes entsprechenden Ergänzungsmaßstabs einhergehen. Sofern über den Begriff der business efficacy weiterhin eine angemessene Risikoverteilung in nicht unter spezielle Vertragstypen fallende Parteivereinbarungen erzielt wird, ist in Ermangelung eines fest etablierten Grundsatzes von Treu und Glauben im englischen Vertragsrecht der Rückgriff auf allgemeine "policy considerations", die ihrerseits der Konkretisierung bedürften, entbehrlich. Im Bewußtsein der grundlegenden Übereinstimmung des Maßstabs der "reasonableness" und des Grundsatzes von Treu und Glauben, wäre zwar die Ersetzung des Prüfsteins der "necessity to give business-efficacy to the contract" durch das Kriterium der "reasonableness" rur den Bereich der einzelfallbezogenen ergänzenden Vertragsauslegung erwägenswert. Im Gegensatz zur Entwicklung bei der implication in law (siehe hierzu unten Kapitel E.lV.) sind entsprechende Tendenzen im Rahmen der implication in fact zum jetzigen Zeitpunkt aber nicht feststellbar.

E. Terms implied in law und ihr Beitrag zur Verwirklichung von Treu und Glauben Wie bereits angedeutet, sind tenns implied in law Regelungen, die nicht auf dem gemeinsamen hypothetischen Parteiwillen basieren, sondern als für einen bestimmten Vertragstyp charakteristisch stillschweigend mitvereinbart angesehen werden, auch wenn es an einer entsprechenden Klausel im Vertrag fehlt. l Sie werden daher auch als "legal incidents of defmable kinds of contractual relationships" bezeichnet. 2 Ausgangspunkt bei der Betrachtung von tenns implied in law ist der jeweilige Vertragstyp.3 In den folgenden Kapiteln sollen daher spezielle Vertragstypen und die in ihrem Rahmen anerkannten implied tenns gesondert beleuchtet werden. Angesichts der Fülle der derart eingeführten Rechtsregeln wird dabei eine Beschränkung auf die Bereiche des Kaufvertrages, des Grundstücksmietvertrages, und des Arbeits- bzw. Dienstvertrages als die in der Praxis und wissenschaftlichen Literatur bedeutendsten Vertragstypen erfolgen. Zunächst werden aber einige allgemeine - für alle tenns implied in law geltende - Grundsätze erörtert, die bereits wichtige Aufschlüsse darüber erlauben, wie über das Institut der implication in law Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen verwirklicht wird.

I. Unterscheidung in implication by statutes und implication by courts Die implication oftenns by statutes ist der methodische Weg des englischen Rechts, dem dispositiven Gesetzesrecht in Verträgen zur Geltung zu verhelfen. Viele Einzelgesetze enthalten Abschnitte über implied tenns, die im Rahmen des jeweiligen Vertragstyps Anwendung finden, sofern die Parteien ihre Gel-

Zu den historisch-dogmatischen Grundlagen vgl. oben Kapitel C.I. Vgl. Scally v. Southem Health and Social Services Board [1991] 3 W.L.R. 778 [787]; Duke of Westminster v. Guild [1985] Q.B. 688 [698]; Mears v. Safecar Security Ud. [1983] Q.B. 54 [78]; Liverpool City Council v. Irwin [1977] A.c. 239 [255; 266; 270]; Shell U.K. v. Lostock Garage [1976] 1 W.L.R. 1187 [1196]. 3 Liverpool City Council v. Irwin [1977] A.c. 239 [253 f.]. I

2

144

E. Tenns implied in law - Verwirklichung von Treu und Glauben

tung nicht ausdrücklich oder allgemein ausschließen. 4 Damit ein statutory implied term zur Anwendung kommt, müssen außer den allgemeinen Grundsätzen der VertragsergänzungS die Tatbestandsvoraussetzungen der gesetzlichen Regelung erfüllt sein. Ob ein Anwendungsfall eines bestimmten Vertragstyps und damit der gesetzlichen Regelung vorliegt, bestimmt sich nach den Defmitionen der Vertragstypen in den einleitenden Kapiteln der statutes. 6 Anschließend erfolgt die Subsumtion unter die weiteren Tatbestandsmerkmale der Einzelregelungen. Auf die Entstehungsgeschichte, die Entwicklung und die aktuelle Ausprägung der wichtigsten terms implied by statutes wird im Rahmen der Darstellung der einzelnen Vertragstypen näher eingegangen. 7 Die Gerichte können auch ohne spezielle gesetzliche Grundlage Rechtsregein in Verträge einführen. Dann handelt es sich um eine "implication in consequence of rules in law" im Rahmen fester Vertragstypen oder um eine "implication because ofthe court's view ofpolicy and fairness".8 Diese beiden Untergruppen sollen im folgenden mit dem Begriff "implication by courts" in Abgrenzung zur implication by statutes bezeichnet werden. Zwar gilt auch hier der Grundsatz "the court does not make the contract for the parties,,9, doch wurden im Laufe der Zeit zahlreiche legal incidents eingeführt und anerkannt. Im folgenden sollen die hierfür erforderlichen Voraussetzungen und Kriterien näher betrachtet werden.

11. Prüfungsmaßstab bei der implication in law: reasonableness oder necessity? Wie gesehen, ist auch eine implication in law grundsätzlich ausgeschlossen, sofern eine abschließende vertragliche Vereinbarung oder eine ausdrückliche

4 Vgl. z.B. Sec. 12 - 15 Sale of Goods Act 1893/1979; Sec. 36 - 42 Marine Insurance Act 1906; Sec. 5 (1) Occupiers' Liability Act 1957; Sec. 8 - 11 Supply of Goods (Implied Tenns) Act 1973; Sec. 7 - 10, 13 - 15 Supply ofGoods and Services Act 1982; Sec. 32 Housing Act 1961; Sec. 8,9 - 11 Landlord and Tenant Act 1985; Reg. 9 - 15 Package Travel, Package Holiday and Package Tours Regulations 1992. 5 Siehe oben Kapitel B.II!. 6 Vgl. z.B. Sec. 1 Sale of Goods Act 1979; Sec. 1 Partnership Act 1890; Sec. 1 Marine Insurance Act 1906; Sec. 1 Occupiers' Liability Act 1957; Sec. 1 Hire-Purchase Act 1965; Sec. 1 Defective Premises Act 1972; Sec. 1 Supply ofGoods (lmplied Tenns) Act 1973; Sec. 1 Supply ofGoods and Services Act 1982. 7 Siehe unten insbesondere Kapitel G.I.l. und Kapitel G.IV.2.b). 8 Siehe oben Kapitel C.II.2. und B.V!. 9 Trollope & Colls Ud. v. North West Metropolitan Regional Hospital Board [1973] 2 All E.R. 260 [267]; Compania de Navegacion Poshing S.A. v. Sea Tanker Shipping (Pte) Ltd. (The "Buena Trader") [1977] 2 Lloyd's Rep. 27 [48].

11. Prüfungsmaßstab: reasonableness oder necessity?

145

entgegenstehende Teilvereinbarung vorliegt.10 Jedoch ist die Feststellung einer auf die Vertragsergänzung gerichteten positiven Parteiabsicht und die Kenntnis der Parteien von Grundlage und Inhalt der einzufügenden Klausel, anders als bei der implication in fact, entbehrlich. Die Kernfrage bei der Untersuchung der implication in law lautet daher, nach welchen Kriterien die Einfügung von Rechtsregeln in den Vertrag erfolgt, wenn der Richter diesbezüglich nicht auf einen allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen zurückgreifen kann. In der jüngeren Rechtsprechung und Literatur wurde öfters gesagt, wie bei der implication in fact dürfe auch eine implication in law nicht bereits dann erfolgen, wenn sie bei objektiver Betrachtung des Vertragsverhältnisses vernünftig ("reasonable") sei. ll Vielmehr müsse auch hier der Maßstab der Notwendigkeit ("necessity") ausschlaggebend sein. Damit ist aber noch nichts über den Inhalt dieses Kriteriums ausgesagt, insbesondere, ob und inwieweit es dem necessity-Erfordernis der implication in fact entspricht.

1. Implication by statutes Für den Bereich der implication by statutes kann den allgemeinen Forderungen nach Beachtung eines "Notwendigkeitsmaßstabs" von vornherein nur bedingte Gültigkeit zugemessen werden, was ein Blick auf den Inhalt der terms implied by statutes zeigt. Über statutes werden bisweilen umfangreiche und komplexe Regelungen in Verträge eingeführt, die das Ergebnis einer lang andauernden Entwicklung darstellen. 12 Ein Kaufvertrag könnte beispielsweise auch ohne die abgestuften Gewährleistungsregeln der Sec. 12 - 15 des Sale ofGoods Act 1979 13 sinnvoll durchgeführt werden, ein Mietvertrag ohne die umfangreiche Regelung aus

.10 Sig Bergesden Dy AIS v. Mobil Shipping and Transportation Co. (The "Berge Sund") [1992] 1 Lloyd's Rep. 460 [467]; Re Brightlife Ltd. [1987] Ch. 200 [212 f.]; Sterling Engineering Co. Ltd. v. Patchett [1955] A.C. 534 [574 f.]; Lynch v. Thorne [1956] 1 All E.R. 744. 11 Ashmore v. Corp. of Lloyd's (No. 2) [1992] 2 Lloyd's Rep. 620 [630]; Tai Hing Cotton Mill Ltd. v. Liu Chong Hing Bank Ltd. [1986] A.c. 80 [104 f.]; Reid v. Rush & Tompkins Group PIc. [1990] 1 W.L.R. 212 [220]; Chitty on Contracts, Band I, [A.G. Guest], Rn. 13 - 008. 12 VgI. hierzu genauer unten Kapitel G.1.2., G.IV.2.a), G.V.l.b) und G.V.4. 13 VgI. zu deren Inhalt unten Kapitel G.1. 1.

10 Grobecker

146

E. Terms implied in law - Verwirklichung von Treu und Glauben

Sec. 32 des Housing Act 1961 14 oder Sec. 11 des Landlord and Tenant Act 1985Y

Bislang liegen keine Urteile vor, die eine implication by statutes verneinen, weil das Kriterium der ,,necessity to give business-efficacy" nicht erfüllt sei. Im Rahmen der implication by statutes bleibt das Kriterium der Geschäftstauglichkeit bzw. der sinnvollen Vertragsdurchfilhrung daher auf die Funktion beschränkt, die ihm auch bei der implication in fact zukommt, nämlich die Erzeugung einer Vermutung filr einen entsprechenden Parteiwillen. Sollte dieser einer Vertragsergänzung auf Grundlage des dispositiven Gesetzesrechts entgegenstehen, müßte die implication by statutes unterbleiben. Entsprechende Beispielsfälle sind aber nur schwer vorstellbar.

2. Implication in law by courts Anders verhält es sich dagegen im Bereich der implication in law by courts. Hier besitzt die Frage nach dem der richterlichen Vertragsergänzung zugrundeliegenden Maßstab entscheidende Bedeutung im Hinblick auf die vorliegende Untersuchung. Die Entwicklung von Rechtsprechung und Literatur zu dieser Frage wurde maßgeblich durch die Entscheidung Liverpool City Council v. Irwin l6 be14 Sec. 32 (1): "In any lease of a dwelling-house, being alease to which this section applies, there shall be implied a covenant by the lessor (a) to keep in repair the structure and exterior of the dwelling-house (including drains, gutters, and external pipes); and (b) to keep in repair and proper working order the installations in the dwelling-house (i) for the supply ofwater, gas, and electricity, and for sanitation (including bassins, sinks, baths and sanitary conveniences but not except as aforesaid, fixtures, fittings and appliances for making use of the supply of water, gas or electricity), and (ii) for space heating or heating water, and any convenant by the lessee for the repair of the premises (including any covenant to put in repair or deliver up in repair, to paint, point or render or to pay money in lieu of repairs by the lessee or on account of repairs by the lessor) shall be of no effect so far as it relates to the matters metioned in paragraphs (a) and (b) ofthis subsection." Sec. 32 (4): "In any lease in which the lessor's repairing covenant is implied, there shall also be implied a covenant by the lessee that the lessor, or any person authorised by hirn in writing, may at reasonable times ofthe day, on giving twentyfour hours notice in writing to the occupier, enter the premises comprised in the lease for the purpose ofviewing their condition and state ofrepair." IS Sec. 11 Landlord and Tenant Act 1985: ,,(1) In alease to which this section applies there is implied a covenant by the lessor - (a) to keep in repair the structure and exterior ofthe dwelling-house (including drains, gutters and external pipes), (b) to keep in repair and proper working order the installations in the dwelling-house for the supply of water, gas and electricity and for sanitation (including basins, sinks, baths, and sanitary conveniences, but not other fixtures, fittings and appliances for making use of the supply of water, gas or electricity), and (c) to keep in repair and proper working order the installations in the dwelling-house for space heating and heating water."

III. Entscheidung House ofLords in Liverpool City Council v. Irwin

147

stimmt. Bis in die jüngste Zeit erfolgten jedoch noch mehrere Richtungsänderungen und die Entwicklung scheint noch nicht abgeschlossen zu sein.

111. Die Entscheidung des House ofLords in Liverpool City Council v. Irwin Dem Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Beklagten waren Mieter einer Wohnung eines fiinfzehnstöckigen Hochhauses in dem Liverpooler Vorort Everton. Aufgrund von Vandalismus waren die allgemeinen Einrichtungen des Hochhauses wie Aufzüge, Abfallschächte, Treppenstufen und Treppenhausbeleuchtungen ständig zerstört oder zumindest defekt. Aus diesem Grunde stellten die Mieter ihre Zahlungen ein und die Stadtverwaltung strengte eine Räumungsklage an. Hiergegen erhoben die Mieter Widerklage und beriefen sich darauf, daß der Vermieter seine Verpflichtung zur Instandhaltung der allgemeinen Hauseinrichtungen verletzt habe. Da die ausdrücklichen Bestimmungen des Mietvertrages keine entsprechende Klausel vorsahen, sei diese von Rechts wegen einzufiigen ("implied by law"). Nachdem den Mietern in erster Instanz Schadensersatz wegen Verletzung eines implied covenant hinsichtlich der Instandhaltung der allgemeinen Hauseinrichtungen zugesprochen worden war, unterlagen sie vor dem Court of Appeal, wobei Lord Denning jedoch eine vieldiskutierte dissenting opinion zur Frage des Prüfungsmaßstabs bei der implication in law lieferte. 17 Vor dem House of Lords wurde die Ergänzung des Vertrags um eine Instandhaltungsverpflichtung des Vermieters im Ergebnis wiederum bejaht. 18 Während Lord Denning noch dafiir eintrat, eine implication in law sei immer dann möglich, wenn sie durch "reasonableness" geboten sei l9 , vertrat das House ofLords mehrheitlich die Auffassung, daß der maßgebliche Test "necessity" sein müßte20 und zwar

[1977] A.C. 239. Liverpool City Council v. Irwin [1976] Q.B. 319 [329 ff]; vgl. genauer zur Sonderstellung Lord Dennings im Bereich der implication unten Kapitel E.VI. 18 Eine Verletzung dieser Pflicht wurde aber als nicht bewiesen verneint, weshalb die Mieter letztlich keinen Schadensersatz erlangten. 19 Liverpool City Council v. Irwin [1976] Q.B. 319 [331 f.] (C.A.); vgl. auch Lord Denning's Ausführungen in Greaves & Co. (Contractors) Ud. v. Baynham Meikle & Partners [1975] I W.L.R. 1095 [1099 f.] und in Shell U.K. Ud. v. Lostock Garage Ltd. [1976] 1 W.L.R. 1187 [1196]. 20 Liverpool City Council v. Irwin [1977] A.C. 239 [254, 255] per Lord Wilberforce, [270] per Lord Fraser ofTullybelton und [262, 263] per Lord Salmon. 16 17

148

E. Terms implied in 1aw - Verwirklichung von Treu und Glauben

"necessity for such a term as the nature of the contract might call for, or as a legal incident ofthis kind of contract".21

Auf der Grundlage dieses Kriteriums sei ein implied term, wonach der Vermieter die allgemeinen Hauseinrichtungen in einem bewohnbaren Zustand halten müßte, für jeden Mietvertrag über eine Hochhauswohnung erforderlich. Allerdings nahm Lord Wilberforce bei der Konkretisierung des Standards der necessity eine Einschränkung auf dasjenige vor, was in Anbetracht der Umstände erforderlich sei ("what is necessary having regard to the circumstances"), womit er zur Einfügung einer Verpflichtung des Vermieters gelangte, die allgemeinen Hauseinrichtungen durch Aufwendung angemessener Sorgfalt in einem ordentlichen Zustand zu erhalten ("to use reasonable care to keep in reasonable repair,,)?2 Nach Auffassung von Lord Cross of Chelsea sollte es dagegen ausreichen, wenn die Ergänzungsregel im Rahmen vergleichbarer Fälle im allgemeinen angemessen sei ("whether in the general run of such cases the term in question would be one ofwhich it would be reasonable to insert,,)?3 Lord Edmund Davies erklärte, daß eine entsprechende Instandhaltungsverpflichtung nicht über den Test von necessity erzeugt werden könnte, sie aber dennoch als "legal incident" bestehen würde. 24 Das House of Lords war sich also über den genauen Prüfungsmaßstab für die implication in law nicht einig. Die Mehrheit der Lordrichter verlangte necessity für einen bestimmten Vertragstyp, inhaltlich modifiziert über den Standard der reasonableness. So bezeichnet Atiyah den durch Liverpool City Council v. Irwin erreichten Prüfungsmaßstab bei der implication in law auch als "reasonably necessary" bzw. "reasonably necessary having regard to the context and price"?S Als grundsätzlicher Ausgangspunkt für die Prüfung einer "von Rechts wegen" erfolgenden implication im Rahmen bestimmter Vertragstypen war jedoch der Standard der "necessity" festgelegt worden. Aus den Ausführungen des House of Lords in Liverpool City Council v. Irwin ist die Befürchtung herauszulesen, eine implication in law auf Grundlage des Maßstabs der reasonableness könnte zu einer nicht mehr kontrollierbaren Ermächtigung zur richterlichen Vertragsergänzung führen. Dagegen sollte das Kriterium der necessity dem Richter vor Augen führen, daß eine implication nur in Ausnahmefällen gerechtfertigt sei. Folgerungen für die inhaltliche Konkretisierung des Maßstabs der necessity können hieraus aber noch nicht gezo21 Ebenda, S. 254, 255 per Lord Wilberforce. 22 Ebenda, S. 256. 23 Ebenda, S. 258. 24 Ebenda, S. 266 u. S. 269. 25 Vgl. P.S. Atiyah, An Introduction to the Law ofContract, S. 207.

IV. Entwicklung nach Liverpool City Council v. Irwin

149

gen werden. In Liverpool City Council v. Irwin bediente sich das House of Lords fiir die Präzisierung der Ergänzungsregelung des Kriteriums der reasonableness, trotz seiner Ablehnung als grundlegendem Implikationsprufstein. Die Entscheidung deutet daneben an, daß über die implication in law Nebenpflichten erzeugt werden, die ebensogut ihre Grundlage in einem allgemeinen Treu- und Glaubensprinzip haben könnten oder als gesetzlich normierte nafuralia negotii eines festen Vertragstyps bestehen?6 Aus rechtsvergleichender Sicht von untergeordneter Bedeutung ist dabei, ob die jeweilige Ergänzungsregelung als notwendig ("necessary") oder lediglich vernünftig bzw. angemessen ("reasonable") bezeichnet wird.

IV. Die Entwicklung nach Liverpool City Council v. Irwin 1. Bekräftigung des necessity Tests

Bevor es zu einer erneuten Richtungsänderung kam 27 , zeichnete sich mit den Entscheidungen Tai Hing Cotton Mill Ltd. v. Liu Chong Hing Bank Ltd. 28 und National Bank ofGreece v. Pinios Shipping Co. (No. 1/9 eine Tendenz zur Bekräftigung eines strikteren necessity Tests ab. In diesen Urteilen wurde betont, daß auch fiir eine implication in law "necessity to give business-efficacy to the contract" erforderlich wäre. 30 Die Bestimmung der necessity sollte nach der "nature of the contract" bzw. dem jeweiligen Vertragstyp erfolgen. 3 ) Die Einfiigung einer Klausel "by law" sollte danach also nur noch möglich sein, wenn sie zur sinnvollen Durchfiihrung aller Anwendungsfalle eines bestimmten Vertragstyps erforderlich sei. Eine konkrete Hilfe bei der Prüfung einer implication in law konnten diese Formulierungen jedoch nicht bieten. Die Frage, wann die Natur eines Vertragstyps die Einfiigung einer Ergänzungsregelung erfordere, blieb erneut der Ausfiillung durch die richterliche Argumentationsfiihrung überlassen.

26 Vgl. zur entsprechenden Instandhaltungsverpflichtung des Vermieters nach deutschem Recht: § 536 BGB und hierzu Palandt - Putzo, § 536, Rn. 7 ff. 27 Vgl. unten Kapitel E.lV.3. 28 [1986] AC. 80. 29 [1990] I AC. 637. 30 Genauso: Ashmore v. Corporation of Lloyd's (No. 2) [1992] 2 Lloyd's Rep. 620 [627]; Hughes v. Greenwich London Borough Council [1994] AC. 170 [179]. 31 Kritisch hierzu A Phang, "Implied Terms Revisited" (1990) J.B.L. 394 [400 f.].

150

E. Terms implied in law - Verwirklichung von Treu und Glauben

2. Der business-efficacy Test im Rahmen der implication in law Unter dem Blickwinkel der vorliegenden Untersuchung stellt sich die Frage, ob das Kriterium der "necessity to give business efficacy to the contract" im Rahmen der implication in law im Vergleich zu seiner Prüfung bei der implication in fact unterschiedlich verstanden wurde und so zu abweichenden Ergebnissen im Sinne einer den Maßstäben von Treu und Glauben entgegengesetzten Tendenz fiihrte. Der business-efficacy Test soll im Bereich der terms implied in law nicht der Feststellung einer Vermutung fiir einen auf die Ergänzung gerichteten gemeinsamen Partei willen dienen, denn die implication in law erfolgt ohnehin unabhängig vom Parteiwillen. Die objektive Natur des business-efficacy Test bereitet daher bei der implication in law keine dogmatischen Schwierigkeiten. Zu beachten ist jedoch, daß die implication in fact einzelfallbezogen ist, während bei der implication in law fiir einen bestimmten Vertragstyp insgesamt geltende Ergänzungsregelungen gefunden werden sollen. 32 Dennoch stellte die Rechtsprechung bei der Prüfung der business efficacy im Rahmen der implication in law auf die gleichen Risikozuweisungskriterien und Interessenausgleichsgesichtspunkte ab, die bereits aus dem Bereich der implication in fact bekannt sind: In Barclays Bank PIe. (Trading as Barclaycard) v. Taylor33 ging es um die Frage, ob eine Bank ihr Vertragsverhältnis zum Kunden verletzt, wenn sie diesen von einer bevorstehenden Beschlagnahme von Kontounterlagen durch Strafverfolgungsbehörden nicht unterrichtet und sich der Beschlagnahme nicht widersetzt. Der Beklagte machte geltend, eine solche Verpflichtung folge aus einem implied term des Kontofiihrungsvertrages. Der Court of Appeal prüfte die Frage nach dem Maßstab der "necessity to give business efficacy" fiir den Kontofiihrungsvertrag. "The real question is whether, in order to give business efficacy to the relationship of banker and customer, there must be an implied obligation to contest a section 9 application [Beschlagnahmeanordnung im Strafverfahren] or to probe it or to inform its customer. Since the responsibility for deciding whether the access conditions are fulfilled is firmly placed upon the circuit judge, and such an order cannot be made by consent of the parties, I can see no reason for implying an obligation to contest the obligation unless the bank knew something relevant to it which was not likely to be apparent on the face of the application or of the notice relating to it or might not be known to the police. The primary purpose ofthe notice beeing given to the bank is to

32 Vgl. jedoch zur Möglichkeit der Spezifizierung eines herkömmlichen Vertragstyps Scally v. Southem Health and Social Services Board [1991] 3 W.L.R. 778 [787 f] und oben Kapitel c.n.6. 33 [1989] 1 W.L.R. 1066.

IV. Entwicklung nach Liverpool City Council v. Irwin

151

enable it to safeguard its own interests by, for example, pointing out it did not hold the accounts to which the application related. There is no doubt that the banks were free to ignore the request not to inforrn Mr. and Mrs. Taylor of the application. However, I should be surprised and disappointed if they had done so in the context of a criminal investigation unless they were under a legal duty to do so. There is a public interest in assisting the police in the investigation of crime and I can think of no basis for an implied obligation to act in a way which, in some circumstances, would without doubt hinder such inquiries.,,34

Ohne sich mit dem Begriff der necessity auseinanderzusetzen, greift Lord Donaldson of Lymington zur Konkretisierung der business efficacy erkennbar auf allgemeine Zwecküberlegungen und Risiko- und Interessenabwägungen zurück, die denjenigen entsprechen, die auch unter dem Begriff der reasonableness verwendet werden. 35 Er deutet an, daß sich eine Mitteilungsverpflichtung der Bank gegenüber dem Kunden dann ergeben könnte, wenn sie in Kenntnis besonderer Umstände wäre, die der Durchfiihrung einer Beschlagnahme entgegenstünden. Eine entsprechende Verpflichtung würde sich in einem solchen Falle aber ebenfalls aus dem Gesichtspunkt der Rücksichtnahme auf die Interessen des Vertragspartners ergeben und nicht, weil sie zur sinnvollen Durchführung einer Vertragsbeziehung zwischen Bank und Kunden notwendig wäre. Der Maßstab der "necessity to give business efficacy to the contract" weicht auf diese Weise auch im Rahmen der implication in law nicht entscheidend von der Methode der Vertragsergänzung auf Grundlage von Treu und Glauben ab. Ein weiteres Beispiel für eine entsprechende Anwendung des business-efficacy Tests bei der implication in law bietet die Entscheidung The Bank 0/ Nova Scotia v. Hellenie Mutual War Risks Association (Bermuda) Ltd (The "Good Luck,,).36 Hier ging es um die Frage, ob eine Versicherungsgesellschaft ihre Kenntnis vom vorsätzlichen pflichtwidrigen Verhalten des Versicherungsnehmers, das zum Ausfall der Versicherungs leistung führen könnte, den auf umfassenden Versicherungsschutz vertrauenden Kreditgebem mitzuteilen habe. 37 Lord Justice May leitete die Prüfung eines terms implied in law zwar formal mit der Frage nach der Notwendigkeit der Vertragsergänzung ein38 , sachlich bediente er sich dann aber wiederum der bereits bekannten "policy considerations", die den nach Treu und Glauben zu beachtenden Risikozuweisungskriterien entsprechen:

34 [1989] I W.L.R. 1066 [1074] per Lord Donaldson ofLymington, M.R 35 VgL oben Kapitel AVI. 36 [1989] 2 Lloyd's Rep. 238. 37 VgL zum vollständigen Sachverhalt oben Kapitel D.I. I. 38 [1989] 2 Lloyd's Rep. 238 [269).

152

E. Terms implied in law - Verwirklichung von Treu und Glauben

"The weakness of the bank's position in the event of such conduct on the part of the owners, was an obvious risk which they assumed on the basis of their judgement of the credit-worthiness of the owners and the position of the bank could only be improved by requiring the club to inform them of any fact which impaired the cover. If they had so required, and if the club had agreed to such a term, the bank would have been protected irrespective of fraud on the part of the owners. If the bank was told the facts the owners could not by fraud deceive the bank about the cover. It seems to us that the relationship between the club and the bank, so far as concemed legal obligation, functioned according to its terms and that to imply the term proposed would be to make a new and different relationship between the club and the bank and not merely to preserve the relationship created by the letter of undertaking. The bank, as it seems to us, is trying to create a general duty to report fraudulent wrongdoing to the victim and that cannot we think be done by implying a term in one type of commercial contract. ,,39

3. Neue Tendenz: reasonableness als Grundlage der implication in law

Mit den Entscheidungen des House of Lords in Scal/y v. Southern Health and Social Services Boarcf° und des Court of Appeal in Johnstone v. Bloomsbury Health Authority41 verloren sowohl das Kriterium der necessity an sich, als auch die Voraussetzung der Erforderlichkeit für einen bestimmten Vertragstyp in der Folgezeit weiter an Bedeutung. Die Auswirkungen des Scally-Urteils wurden bereits oben angesprochen. 42 Danach kann ein Vertragstyp als "defmable category of contracts" genau auf die Umstände des Einzelfalls zugeschnitten werden. 43 Zwar wurde in der gleichen Entscheidung formal noch von einem Unterschied des Kriteriums der necessity bei der implication in fact zur necessity bei der implication in law, sowie zum Kriterium der reasonableness gesprochen. Die Ausführungen von Lord Bridge of Harwich, mit denen er die Annahme einer stillschweigenden Ergänzungsklausel begründete, lassen aber keinen solchen Unterschied erkennen. Nach Abwägung der widerstreitenden Interessen im Sinne eines Postulats der gegenseitigen Rücksichtnahme in Vertragsbeziehungen 44 , legte er einigermaßen apodiktisch fest, daß die Einfügung einer Zusatzbestimmung unter den gegebenen Umständen nicht nur "reasonable", sondern auch "necessary" sei. 45 39 Ebenda, S. 270; vgl. zur entsprechenden "Handhabung" des necessity Tests durch Lord Denning unten Kapitel E. VI. 40 [1991] 3 W.L.R. 778. 41 [1992] Q.B. 333. 42 Vgl. oben Kapitel C.II.6. 43 Vgl. auch Spring v. Guardian Assurance pie [1994] 3 All E.R. 129 [179] (H.L.). 44 [1991] 3 W.L.R. 778 [785 -787], vgl. oben Kapitel C.II.6. 45 [1991] 3 W.L.R. 787 [788], vgl. oben Kapitel C.II.6. bei Fußnote 87.

IV. Entwicklung nach Liverpool City Council v. Irwin

153

Weitere Erläuterungen zum vorgeblichen Unterschied zwischen necessity und reasonableness erfolgten nicht. 46 Nachdem es bereits zuvor sachlich kaum Unterschiede zur implication auf Grundlage der reasonableness gegeben hatte, wurde das Erfordernis der "necessity to give business efficacy to the contract" mit der Entscheidung Johnstone v. Bloomsbury Health Authority47 rur den Bereich der implication in law aufgegeben48 : Ein Arzt war laut Arbeitsvertrag verpflichtet, zusätzlich zu den 40 Wochenarbeitsstunden durchschnittlich weitere 48 Stunden pro Woche in Rufbereitschaft verfiigbar zu sein, wodurch er über einen längeren Zeitraum jeweils über 88 Stunden pro Woche arbeitete und deshalb gesundheitliche Schäden erlitt. Er klagte gegen den Arbeitgeber auf Schadensersatz wegen Verletzung einer "implied duty to take reasonable care for the safety ofthe employee". Der Court of Appeal bejahte eine implied duty in law des Arbeitgebers, den Arzt nicht derart lange zum Dienst heranzuziehen, daß seine Gesundheit dadurch Schaden nehmen könnte. Ob diese eingerugte Regelung rur alle oder näher zu bestimmende Anstellungsverträge erforderlich sei, wurde nicht geprüft. Darur wurde ausdrücklich auf die Unabhängigkeit der implication in law vom Kriterium der necessity to give business efficacy hingewiesen: "There was a duty on the defendants to take reasonable care not to injure his health. But this is not an implication that arises because it is necessary to give business efficacy to the contract as in The Moorcock (1889) 14 P.D. 64, it arises by implication oflaw.,,49

In der gesamten Urteilsbegründung findet sich kein Verweis auf das Kriterium der necessity, dagegen spielen vertragsunabhängige Legitimationsfaktoren von "policy and fairness" eine erhebliche Rolle. So fiihrte Lord lustice StuartSmith aus: "Although the princirle that if you cannot stand the heat in the kitchen you should get out, or not go ins, may often be asound one, it would have serious implications 46 Kritisch daher auch A. Phang (1993) J.B.L. 242 ff. [244 - 246]. 47 [1992] Q.B. 333. 48 Anklänge hierzu finden sich bereits in den Entscheidungen Re Charge Card Services Ltd. [1989] Ch. 497 [513], wo für die implication in law allein auf den Maßstab der "fairness" abgestellt wurde und Industrie Chimiche Italia Centrale and Cerealfin S.A. v. Alexander G. Tsavliris & Sons Maritim Co. (The "Choko Star") [1990] I L1oyd's Rep. 516 [526], in der Lord lustice Slade erklärte: "Ihis type of implication [gemeint ist die implication in law], it will be observed, does not depend ... on the requirements ofbusiness efficacy ... but on more general considerations ... " Allerdings betrafen die weiteren Ausführungen spezielle Probleme des Seefrachtrechts. 49 [1992] Q.B. 333 [343] per Lord lustice Stuart-Smith. 50 Lord lustice Stuart-Smith spielt hier auf die strikte Haltung von Lord lustice Leggatt an, der seiner Ansicht, daß die ausdrücklichen Vertragsregelungen nicht durch

154

E. Terms implied in law - Verwirklichung von Treu und Glauben

if applied in these circumstances. Any doctor who wishes to practice has to serve at least one year as a house officer in a hospital; the National Health Service is effectively a monopoly employer. Is the aspiring doctor who has spent many years in training to this point to abandon his chosen profession because the employer may exerci se its power to call upon hirn to work so many hours that his health is undermined? I fai! to see why he should not approach the matter on the basis that the defendants will only exercise that power consistently with their duty to have proper regard to his health and safety. The fact that one doctor may haveless stamina and physical strength than another does not mean that he is any less competent at his profession."sl

Und Sir Nicolas Browne-Wilkinson erklärte: "In my judgement there must be some restriction on the defendants' rights. In any sphere of employment other than that of junior hospital doctors, an obligation to work up to 88 hours in any one week would be rightly regarded as oppressive and intolerable. But even that is not the limit of what the defendants claim. Since the plaintitrs obligation is to be available "on average" for 48 hours per week, the defendants claim to be entitled to require hirn to work more than 88 hours in some weeks regardless of possible injury to his health. Thus the plaintiff alleges that he was required to work for 100 hours during one week in February 1989 any 105 hours during another week in March 1989. How far can this go? Could the defendants demand of the plaintiff that he worked 130 hours (out of the total of 168 hours available) in anyone week even ifthis would manifestly involve injury to his health? In my judgement the defendants' right to call for overtime under clause 4 (b) is not an absolute right but must be limited in some way. There is no technicallegal reason why the defendants' discretion to call for overtime should not be exercised in conformity with the normal implied duty to take reasonable care not to injure their employee's health."S2

Erkennbar wird hier der Aspekt der gegenseitigen Rücksichtnahme in Vertragsbeziehungen betont. Die vom Court of Appeal gegeben Begründung der Ergänzungsregelung ließe sich ebensogut einem ausdrücklichen Grundsatz von Treu und Glauben entnehmen. Diese in Johnstone v. Bloomsbury Health Authority erkennbare Tendenz wird in weiteren neueren Entscheidungen bestätigt. So wurde in den Urteilen Starshipping A.S. v. China National Foreign Trade Transportation Corforation (The "Star Texas,,)S3, Wong Mee Wan v. Kwan Kin Travel Ltd. s und Mahmud v. Bank 0/ Credit and Commerce International S.A. ss eine implication plied terms ergänzt oder abgeändert werden könnten, mit den Bemerkungen Nachdruck verliehen hatte: "Yet it is for at least 88 hours that the plaintiff contracted to make himself avaiIable. Before he accepted that obligation he knew what it would entail. ... those who cannot stand the heat should stay out ofthe kitchen." [1992] Q.B. 333 [348]. 51 [1992] Q.B. 333 [344 f.]. S2 [1992] Q.B. 333 [351]. S3 [1993] 2 Lloyd's Rep. 445 [452]. S4 [1996] I W.L.R. 38 [44 - 48] (P. c.). S5 [1997] 3 W.L.R. 95; siehe hierzu auch unten Kapitel G.V.5.

IV. Entwicklung nach Liverpool City Council v. Irwin

155

in law jeweils ohne Rückgriff auf das Kriterium der necessity allein anhand des Maßstabs der reasonableness geprüft. Auch in der Literatur wird inzwischen anerkannt, daß - obwohl der necessity Test noch immer als Ausgangspunkt genannt wird - andere Kriterien, die denen eines Grundsatzes von Treu und Glauben verwandt sind, maßgebliche Bedeutung fiir die implication in law besitzen. Treitel schreibt hierzu: " ... terms are sometimes implied in law even though the test of necessity is not satisfied; they are implied because the court considers that specified duties ought to be attached to the type of contractual relationship in question. Such decisions are based on considerations of justice and policy; and the distinction between such considerations and reasonableness is at best an elusive one.,,56 Andere Autoren gehen weiter und bezeichnen den Maßstab der reasonableness inzwischen als die alleinige modeme Prüfungs grundlage für tenns implied in law: ,,[W]hereas necessity remains the test in relation to one-off implied terms (terms implied in fact), reasonableness is the standard where sets of model terms are to be implied into identifiable categories of contract (terms implied at law).,,57 Damit einhergehend wird darauf hingewiesen, daß Grund und Ziel der implication in law in einer gerechten vertraglichen Risikoverteilung und einer in diesem Sinne erfolgreichen Vertragsdurchführung liegen: "These implied terms, often said to be implied by law, suggest a model for the contractual relation which will be presumed to govern the relation in the absence of express contrary provision. The implied terms are not those which were perhaps intended, but rather those which are reasonable or reasonably necessary. The origin of these terms may lie in an appreciation of how a fair allocation of risks between the parties may be achieved or th~~ may be based on the goal of promoting the successful performance of contracts." Diese Aussagen stimmen mit der neuesten Rechtsprechung überein, auch wenn das Kriterium der "necessity to give business efficacy to the contract" für den Bereich der implication in law höchstrichterlich noch nicht ausdrücklich verworfen wurde. Außergerichtlich hat Lord Steyn die neuere Entwicklung im Bereich der implication in law jedoch bereits folgendermaßen wiedergegeben: "Such implied terms operate as default rules. By and large such implied terms have crystallised in statute or case law. But there is scope for further development. In such 56 Treitel, The Law of Contract, S. 193; vgl. auch A. Phang (1993) I.B.L. 242 ff. [246]: "Where terms implied in law are concerned, the criterion of necessity is a much broader one; the presence (or absence) of necessity is ascertained by reference to not only the category of contract concerned but also to broader policy factors. What is in substance beeing referred to is the criterion ofreasonableness." 57 1. AdamsIR. Brownsword, Key Issues in Contract, S. 210. 58 H. Collins, Implied Duty to Give Information During Performance of Contracts (1992) 55 M.L.R. 556 [559].

156

E. Tenns implied in law - Verwirklichung von Treu und Glauben

new cases a broader approach than applied in the case of terms implied in fact must necessarily prevail. The proposed implication must fit the generality of cases. Indeed, despite some confusion in the authorities, it is tolerably c\ear that the court may take into account considerations of reasonableness in laying down the scope of tenns to be implied in contracts of common occurrence. This function of the court is essential in providing a reasonable and fair framework for contracting. After all, there are many incidents of contracts of common occurrence which the parties cannot always be expected to reproduce in writing. This type of supplementation of contracts also fulfils an essential function in promoting the reasonable expectations of the parties. ,,59

Insoweit bestätigt er, was die bisherigen Untersuchungen der vorliegenden Arbeit zu den "allgemeinen Lehren" der objektiv-heteronomen Vertragsergänzung zeigen: Nach geltendem englischen Vertragsrecht werden über die implication in law vertragliche Nebenpflichten erzeugt, die ihre Grundlage in Kriterien finden, die einem Grundsatz von Treu und Glauben verwandt sind. Es besteht insofern eine deutliche Parallele zwischen dem deutschen und dem englischen Vertragsrecht.

V. Zwischenergebnis: Irnplication in fact, irnplication in law und die Verwirklichung von Treu und Glauben Implication in fact und implication in law erweisen sich als Rechtsinstitute des englischen Vertragsrechts, die der Verwirklichung von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen dienen. Obgleich die einzelfallbezogene ergänzende Vertragsauslegung rein parteiautonom erfolgen soll, wird die theoretische Grenze des gemeinsamen hypothetischen Parteiwillens oft überschritten. Während der officious bystander Test noch dem Postulat der Vertragsautonomie entspricht, wird im Wege des business-efficacy Tests auch einzelfallbezogen nach heteronomen Kriterien ergänzt. Vorgehensweise und Ergebnisse der englischen Entscheidungen entsprechen dabei dem, was in Deutschland unter Geltung der §§ 157,242 BGB und der Doktrin der ergänzenden Vertragsauslegung auf der Grundlage von Treu und Glauben praktiziert und erreicht wird. Da der business-efficacy Test sachlich bereits die Möglichkeit zur einzelfallbezogenen ergänzenden Vertragsauslegung nach Treu und Glauben eröffnet, wäre aus dogmatischer Sicht eine offenere Anerkennung des objektiven

59 Contract Law: Fulfilling the Reasonable Expectations of Honest Men (1997) 113 L.Q.R. 433 [442].

VI. Exkurs: Lord Dennings Konzept einer implication

157

Charakters dieser Ergänzungsmethode anstelle einer fiktiven Rückführung auf den Parteiwillen wünschenswert. Die zugrunde liegende Basis für die Übereinstimmung der Argumentationsmodelle und Resultate zwischen deutscher und englischer Rechtsordnung im Bereich der vom Parteiwillen unabhängigen Vertragsergänzung (implication in law) ist die Vergleichbarkeit der Maßstäbe von "reasonableness" und Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen. Im Rahmen der "policy considerations" englischer Gerichte werden die gleichen Risikoverteilungsgesichtspunkte bemüht, die auch bei der Konkretisierung des Treu- und Glaubensgrundsatzes zur Geltung kommen. Auch wenn das Kriterium der "necessity to give business efficacy to the contract" bei der implication in law als "Warnung vor dem Dammbruch" der Verdeutlichung der begrenzten richterlichen Implikationsbefugnisse dienen sollte, ließ es den Gerichten genügend Spielraum zur Vertragsergänzung nach eigenen Gerechtigkeitsvorstellungen. In der Anwendungspraxis orientierte sich die Rechtsprechung dabei erneut an Kriterien, die denjenigen entsprechen, die zur näheren inhaltlichen Bestimmung des Maßstabs von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen herangezogen werden. Sachlich bestand deshalb kein Unterschied zur implication in law nach dem Maßstab der reasonableness. Dementsprechend wurde das Erfordernis der "necessity to give business efficacy to the contract" für die implication in law in jüngster Zeit von der Rechtsprechung wieder aufgegeben, obwohl es bisher noch nicht zu einer ausdrücklichen höchstrichterlichen Verwerfung kam. Gleichermaßen ohne echte Kontrollfunktion ist auch das weitere bislang formal aufrechterhaltene Erfordernis der Zugehörigkeit zu einem festen Ver-· tragstyp. Unter dem Begriff der "defmable category of contractual relationships" kann sich eine spezielle, auf die Besonderheiten des Einzelfalls zugeschnittene, Parteivereinbarung verbergen. Somit ist über den Weg der implication in law auch im englischen Recht eine - wenn auch versteckte und höchstrichterlicherseits nicht offen ausgesprochene - Möglichkeit zur einzelfallbezogenen heteronomen Vertragsergänzung eröffnet.

VI. Exkurs: Lord Dennings Konzept einer implication auf Grundlage der reasonableness Die außerordentliche Bedeutung Lord Dennings für die Entwicklung des common law nach dem zweiten Weltkrieg60 spiegelt sich auch in seinen Ent60 Vgl. zu Person und Wirken Alfred Thompson ("Tom") Dennings: I. Freeman, Lord Denning: A Life, 1993; J.L. Jowell/J.P.W.B. McAuslan (Hrsg.) Lord Denning: The Judge and the Law, 1984, mit Beiträgen über seinen Einfluß in unterschiedlichsten

158

E. Tenns implied in law - Verwirklichung von Treu und Glauben

scheidungen zum Gebiet der implied terms wider. Wie viele seiner Urteilsbegründungen zeichnen sie sich durch ein hohes Maß an Progressivität und Kreativität aus. Im Rahmen der vorliegenden Arbeit sind sie von besonderem Interesse, da Lord Dennings Konzept der implication in rechtsveJgleichender Betrachtung offene Parallelen zum deutschen Prinzip der Vertragsergänzung auf Grundlage von Treu und Glauben aufweist. Auf den ersten Blick teilen Lord Dennings Ansichten zur implication of terms insofern das Schicksal vieler seiner Entscheidungen, als sie in ungewöhnlich deutlicher Art und Weise vom House of Lords korrigiert wurden. 61 Eine weiterführende Analyse belegt .dagegen, daß sie die spätere Rechtsentwicklung maßgeblich beeinflußten, indem andere Richter oder auch das House of Lords Dennings Ideen - sei es in direktem Anschluß oder mit zum Teil erheblichem zeitlichen Abstand - inhaltlich aufgriffen und letztlich in seinem Sinne entschieden, auch wenn sie sich anderer Formulierungen bedienten. Einen ersten Eindruck, wie Lord Denning das Institut der implied terms zur Erzielung von Treu und Glauben einsetzte, vermittelt die Entscheidung Errington v. Errington 62 : Dort hatte ein Vater im eigenen Namen ein Haus erworben, das er seinem Sohn und seiner Schwiegertochter zur Verrugung stellte. Einen Teil des Kaufpreises bezahlte er in bar, rur den Rest nahm er eine Hypothek auf. Dann vereinbarte er mit dem jungen Paar, daß er ihnen das Haus übertragen werde, soRechtsgebieten; daneben: P. Robson/P. Watchman (Hrsg.), Justice, Lord Denning and the Constitution, 1981; E. Heward, Lord Denning, 1997; Lord Denning selbst veröffentlichte u.a. neun Werke, die seine Persönlichkeit und juristische Karriere, aber auch sein besonderes Rechtsverständnis beleuchten: The Changing Law (1953), The Road to Justice (1959), Freedom under the Law (1968), The Discipline of Law (1979), The Due Process of Law (1980), The Family Story (1981), What Next in the Law (1982), The Closing Chapter (1983), Landmarks in the Law (1984). 61 Vgl. die scharfe Kritik, insbesondere Lord Simonds, an den Entscheidungen des damaligen Lord Justice Denning in: Howell v. Falmouth Boat Construction Co. Ud. [1951) AC. 837 [845), British Movietonews Ud. v. London & District Cinemas Ud. [1952) AC. 166 und Magor & St. Mellons R.D.C. v. Newport Corporation [1952) AC. 189; die häufigen "Kontroversen" zwischen Lord Denning und den verschiedenen Mitgliedern des House of Lords setzten sich während Dennings eigener Zeit als Lord of Appeal in Ordinary (1957 - 1962) fort. Im Jahre 1962 kehrte Lord Denning an den Court of Appeal zurück, unter anderem, weil er hoffte, als Master of the Rolls, angesichts der relativ geringen Zahl von Revisionen zum House of Lords und der Tatsache, daß er im Court of Appeal zur Durchsetzung seiner Auffassung die Unterstützung nur eines weiteren Richters benötigte, größeren Einfluß auf die Rechtsentwicklung nehmen zu können. Vgl. hierzu AT. Denning, The Discipline of Law, S. 287 und ders., The Family Story, S. 197 und P. Watchman, Palm Tree Justice and the Lord Chancellor's Foot, in: P. RobsonlP. Watchman, Justice, Lord Denning and the Constitution, S. 1 ff.; R.F.V. Heuston, Lord Denning: The Man and his Times, in: J.L. Jowell/J.P.W.B. McAuslan (Hrsg.), Lord Denning, The Judge and the Law, S. 11 ff. 62 [1952) 1 K.B. 290.

VI. Exkurs: Lord Dennings Konzept einer implication

159

bald sie sämtliche Raten des Hypothekenkredits getilgt hätten. Vor Zahlung der letzten beiden Raten verstarb der Vater, dessen Witwe als Alleinerbin die Herausgabe des Grundstücks von ihrer Schwiegertochter verlangte. Die Klage wurde abgewiesen. Im Gegensatz zu den anderen Mitgliedern der King's Bench Division, die, ohne den Begriff der implication anzusprechen, darauf abstellten, ob die Beklagte, nach der ausdrücklichen Vereinbarung mit ihrem Schwiegervater, als "tenant at will" oder als "licensee" zu behandeln sei 63 , löste der damalige Lord lustice Denning die Frage der Besitzansprüche vor dem Zeitpunkt der letzten Ratenzahlung im Wege der Vertragsergänzung: Zwar verpflichteten die ausdrücklichen Abreden den Vater (und damit auch die Klägerin als seine Rechtsnachfolgerin) erst im Falle der vollständigen Ablösung der Hypothek zur Eigentumsübertragung; solange das Ehepaar die Raten regelmäßig zahle, stünde ihnen aber auch davor bereits ein stillschweigendes Besitzrecht zu: ,,[The father] impliedly promised that so long as [the couple] paid the instalments to the building society they should be allowed to remain in possession ... They have acted on the promise and neither the father nor his widow, his successor in title, can eject them in disregard ofit.,,64

Das Herausgabeverlangen der Witwe wurde auf diese Weise als treuwidrige Rechtsausübung zurückgewiesen. Die gleiche Lösung hätte sich unter Geltung eines allgemeinen Treuegrundsatzes in Vertragsbeziehungen unter dem Gesichtspunkt des "venire contra factum proprium" ergeben. 65 Im Laufe seiner Beschäftigung mit dem Gebiet der Vertragsauslegung erkannte Lord Denning, daß viele der gerichtlicherseits dem gemeinsamen Parteiwillen zugeschriebenen vertraglichen Ergänzungsklauseln auf Fiktionen beruhten. 66 In diesem Bewußtsein unternahm Lord Denning in Tro/lope & Col/s. v. North West Metropolitan Regional Hospital BoarcP den Versuch einer Objektivierung des officious bystander Tests im Sinne einer heteronomen "reasonableness"-Prüfung. 68 Die starre Fixierung auf den mutmaßlichen Parteiwillen dürfe nur dann gelten, wenn die ausdrücklichen Vertragsbestimmungen einen 63 [1951] I K.B. 290 [293 f] per Lord Justice Somervell und [1952] I K.B. 290 [300 f] per Lord Justice Hodson. 64 [1952] I K.B. 290 [300] [Hervorhebung im Original]; vgl. zu diesem Fall auch: J.C. Smith, The Law ofContract, S. 27 f 65 Vgl. MüKo - Roth, § 242 Rn. 322,325 f.; Soergel- Teichmann, § 242 Rn. 312 ff. 66 Im Gegensatz zu vielen seiner Kollegen wies er aber offen auf diese Tatsache hin, vgl. P.S. Atiyah, Contract and Tort, in: J.L. Jowell/J.P.W.B. McAuslan (Hrsg.), Lord Denning: The Judge and the Law, S. 38. 67 [1973] 2 All E.R. 260. 68 Vgl. oben Kapitel D.I.2., zum Sachverhalt vgl. oben Kapitel B.I1I.3.

160

E. Terms implied in law - Verwirklichung von Treu und Glauben

Anhaltspunkt für eine auf die Vertragsergänzung gerichtete Parteiabsicht böten. Ansonsten sei der Vertrag nach den "Gerechtigkeitsvorstellungen" des Richters zu ergänzen: "That [gemeint ist die Formulierung des officious bystander Tests durch Lord Justice Scrutton in Reigate v. Union Manufacturing Co. (Ramsbottom) Ltd. 69] is no doubt true when the parties may be taken to have contemplated the occurence and not provided for it - each taking his chance on the meaning to be given by the court to the words. But when the parties have given no thought to the matter and something occurs for which they have not provided, then the court itself will imply a term such as it considers that the parties, as fair and reasonable persons, would have provided if they had thought ab out it. In short the court decides according to what is fair and reasonable.,,70

Obwohl die Zurückweisung dieser Meinung 71 unter der Prämisse der Anerkennung des dogmatischen Unterschieds zwischen implication in fact und implication in law sowie der rein subjektiven Natur des officious bystander Tests 72 Zustimmung verdient, zeigen Lord Dennings Ausführungen, daß er im Institut der implication ein Mittel zur Verwirklichung von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen erblickte und dies in einer Offenheit aussprach, die zuvor nur in außergerichtlichen Stellungnahmen anzutreffen war. 73 Die Vorgehensweise des Master of the Rolls deckte sich dabei mit der deutschen Praxis der ergänzenden Vertragsauslegung nach § 157 BGB. 74 Drei Jahre später erhielt Lord Denning Gelegenheit zu einer grundsätzlichen Stellungnahme zum Problemkreis der implied terms. In Liverpool City Council v. Irwin 7s differenzierte er76 sachlich zwischen den Kategorien der implication 69 [1918] 1 K.B. 592 [605], vgl. oben Kapitel C.lII.l. 70 [1973] 2 All E.R. 260 [267]. 71 [1973] 2 All E.R. 260. [268] per Lord Pearson und [272] per Lord Cross of Chelsea. 72 Vgl. oben Kapitel 0.1.3. 73 Vgl. die Ausführungen von G. Williams, oben Kapitel C.II.3. oder Lord Wright of Durley, Legal Essays and Adresses (1939), S. 259: "The truth is that the court decides this question [of implication] in accordance with what seems to be just or reasonable in its eyes. The judge finds in hirnself the criterion of what is reasonable. The court is in this sense making a contract for the parties - though it is almost blasphemy to say so"; daneben kann zugunsten Lord Dennings angeführt werden, daß obgleich die Wesensverschiedenheit zwischen implication in fact und implication in law seit Luxor (Eastboume) Ltd. v. Cooper [1941] A.C. 108 höchstrichterlich ausgesprochen worden war, sich eine entsprechende Erkenntnis in der Rechtspraxis nur sehr schleppend durchsetzte und nicht selten weiterhin mit einem einheitlichen Institut der implication auf Grundlage der Moorcock - Doktrin operiert wurde, vgl. die oben Kapitel C.II.2. in Fn. 51 erwähnten Entscheidungen. 74 Vgl. unten Kapitel F.I. 7S [1976] Q.B. 319, vgl. zum Sachverhalt oben Kapitel E.III. 76 Anders als seine Kollegen, Lord Justice Rosskill und Lord Justice Ormrod, vgl. [1976] Q.B. 319 [337 f. und 344], die allein nach dem herkömmlichen Muster des bus i-

VI. Exkurs: Lord Dennings Konzept einer implication

161

in fact und deI;" implication in law und erklärte unter Verweis auf eine Vielzahl von Präjudizien, daß business efficacy- und officious bystander Test tUr den entscheidungserheblichen Punkt der vom Parteiwillen unabhängigen Vertragsergänzung nutzlos wären: "It is often said that the courts only imply a term in a contract when it is reasonable and necessary to do so in order to give business efficacy to the transaction: see The Moorcock (1889) 14 P.D. 64, 68. (Emphasis is put on the word "necessary": Reigate v. Union Manufacturing Co. (Ramsbottom) LId. [1918] 1 K.B. 592,605.) Or when it is obvious that böth parties must have intended it: so obvious indeed that if an officious bystander had asked them whether there was to be such a term, both would have suppressed it testily: "Yes, of course": see Shirlaw v. Southern Foundries (1926) Ud. [1939] 2 K.B. 206, 227. Those expressions have been repeated so often that it is with some trepidation that I venture to question them. I do so because they do not truly represent the way in which the courts act. Let me take some instances. There are stacks of them. Such as the terms implied by the courts into a contract for the sale of goods - Jones v. Just (1868) L.R. 3 Q.B. 197: or the hire of goods - Asley Industrial Trust Ltd. v. Grimley [1963] 1 W.L.R. 584: into a contract for work and materials - Young & Marten Ltd. v. McManus Chillis LId. [1969] 1 A.C. 454 : or into a contract for letting an unfurnished house - Hart v. Windsor (1843) 12 M. & W. 68: or a furnished house Col/ins v. Hopkins [1923] 2 K.B. 617: or into the carriage of a passengers by railway: see Readhead v. Midland Railway Co. (1869) L.R. 4 Q.B. 379; or to enter on premises: see Francis v. Cockrell (1870) L.R. 5 Q.B. 501: or to buy a house in course of erection: see Hancock v. B. W Brazier (Anerley) LId. [1966] 1 WLR. 1317. If you read the discussion in those cases, you will see that in none of them did the court ask: what did both parties intend? If asked, each party would have said he never gave it a thought: or the one would have intended something different from the other. Nor did the court ask: Is it necessary to give business efficacy to the transaction? If asked, the answer would have been: "It is reasonable, but it is not necessary." The judgements in alI those cases show that the courts implied a term according to whether or not it was reasonable in alI the circumstances to do so. Very often it was conceded that there was some implied term. The only question was: "What was the extent of it?" Such as, was it an absolute warranty of fitness, or only a promise to use reasonable care? That cannot be solved by inquiring what they both intended, or into what was necessary. But only into what was reasonabIe.,,77

Eine Vertragsbestimmung sollte also im Falle der Unergrundbarkeit des gemeinsamen hypothetischen Parteiwillens vom Richter unter Rückgriff auf das Kriterium der reasonableness eingetUgt werden können. Dementsprechend erkannte der Vorsitzende des Court of Appeal, im Gegensatz zur Mehrheit des Gerichts, eine vertrags implizite Verpflichtung der Vermieter von Hochhauswohnungen zur Instandhaltung der Gemeinschaftseinrichtungen an ("implied

ness efficacy Tests und einem wörtlichen Verständnis des Begriffs der necessity vorgingen. 77 [1976] Q.B. 319 [329 f.]. 11 Grobecker

162

E. Terms implied in law- Verwirklichung von Treu und Glauben

obligation of the landlord to take reasonable care to keep the common parts fit for use,,).78 Dies Konzept Lord Dennings, das mit Blick auf die gezeigten Übereinstimmungen der Grundsätze der "reasonableness" und von Treu und Glauben aus rechtsvergleichender Sicht praktisch zu einer Übereinstimmung von deutscher und englischer Vertragsergänzungsdoktrin gefiihrt hätte, wurde vom House of Lords in der gleichen Sache zugunsten eines auch im Rahmen der implication in law zu beachtenden necessity Tests verworfen. 79 Die Unterschiede zwischen den Ansichten des House of Lords und denen des Master of the Rolls waren aber eher formulierungstechnischer denn inhaltlicher Natur. Die Mehrheit des House of Lords bejahte, ohne Rückgriff auf den gemeinsamen hypothetischen Parteiwillen, die Einfiigung einer Verpflichtung des Vermieters, die Gemeinschaftseinrichtungen in einem benutzungsflilligen Zustand zu erhalten (" ... to use reasonable care to keep in reasonable repair"), bezeichnete sie aber auch als erforderlich und damit dem grundlegenden Kriterium der necessity genügend. 80 Auf die inhaltliche Übereinstimmung im konkreten Fall wies Lord Wilberforce hin, indem er bekannte: "My Lords, it will be seen that I have reached exactly thesame conclusion as that of Lord Denning M.R., with most of whose thinking I respectfully agree. I must only differ from the passage in which, more adventurously, he suggests that the courts have power to introduce into contracts any terms they think reasonable. A just result can be reached, ifI am right, by a less dangerous route.,,81

Die Entscheidung zugunsten des "weniger gefahrlichen" necessity Tests fiihrte in der englischen Rechtsprechung der folgenden Jahre, wie gezeigt, zunächst zu einer äußerlich restriktiveren Handhabung der implication in law82 , wobei jedoch weiterhin kaum sachlich greifbare Unterschiede zwischen dem Erfordernis der "necessity" und der "reasonableness" zu erkennen waren. 83

78 Schadensersatzleistungen lehnte er jedoch, in Übereinstimmung mit den anderen Richtern, ab, da eine schuldhafte Verletzung der stillschweigenden Instandhaltungspflicht nicht nachzuweisen war, [1976] Q.B. 319 [332]. 79 [1977] AC. 239, vgl. oben Kapitel E.III.; Lord Salmon bezeichnete Lord Dennings Erwägungen sogar als " ... contrary to all authority." [1977] AC. 239 [262]. 80 Vgl. [1977] A.C. 239 [254] per Lord Wilberforce. 81 [1977] AC. 239 [257]; vgl. auch P.S. Atiyah, Contract and Tort, in: J.L. Jowell/J.P.W.B. McAuslan (Hrsg.), Lord Denning: The Judge and the Law, S. 37: "If a court is free to imply "reasonable" terms, provided only that it calls them "necessary", then the disagreement between Lord Denning and the House of Lords disappears almost entirely." 82 Tai Hing Cotton Mill Ltd. v. Liu Chong Hing Bank [1986] AC. 80; National Bank ofGreece v. Pinios Shipping Co. (No. 1) [1990] 1 A.C. 637. 83 Vgl. oben Kapitel E.IV.

VI. Exkurs: Lord Dennings Konzept einer implication

163

Auch Lord Denning selbst kam den Vorgaben des House of Lords nach und bediente sich fortan zumindest sprachlich des Kriteriums der "necessity". 84 Es überrascht jedoch nicht, daß er sich in der Sache weiterhin von denselben Risikozuweisungsgesichtspunkten leiten ließ, denen auch bei Prüfung am Maßstab der "reasonableness" entscheidende Bedeutung zukommt.

In Federal Commerce and Navigation Co. Ltd. v. Tradax Export S.A. (The "Maratha Envoy,:/5 ging es um die Frage, welche der Parteien eines Chartervertrags die Kosten einer 18tägigen Überliegezeit des Frachters "Maratha Envoy" an einem Weserleuchtschiff zu tragen habe. Diese waren entstanden, weil die Charterer dem Schiffsführer mehrfach weder einen Entlade- noch einen Warteplatz am von ihnen bestimmten Zielhafen Brake zuweisen konnten, sodaß der Frachter jeweils zum Leuchtschiff zurückkehren mußte. Die Kläger machten geltend, daß der Chartervertrag um eine Klausel zu ergänzen sei, wonach das Schiff als entladefertig ("arrived ship") anzusehen war, sobald es von seinem Warteplatz am Leuchtschiff nach Brake aufgebrochen sei, womit die Charterer für die Überliegezeit aufzukommen hätten. Während Lord Justice Stephenson in streng wörtlicher Anwendung des necessity Tests aus Liverpool City Council v. Irwin eine implication in law verneinte 86, bejahte sie Lord Denning unter Heranziehung herkömmlicher "policy considerations", die er aber mit dem Attribut der "necessity" belegte: "Now for the implied term. 1fthose words "whether in berth or not" do not carry the point, I think that the law should imply a term to meet the situation. If the vessel is ordered to a port - and goes there - within which there is no available berth and no available waiting area (such as the port of Brake), what is the shipowner to do? Is he to sail away with the cargo to a distant port? Obviously not. He must go to the appointed area for waiting outside the port. That must be implied. But who then is to bear the cost and expense of waiting? Obviously the charterer, because it is his responsibility to provide a berth, and he has not done so. It must necessarily be implied that the vessel becomes an arrived ship when she arrives at the usual waiting place, even though it is outside the port. Altematively, if the vessel can not become an arrived vessel until she is in berth, it must be an implied term that the charterers will nominate a berth as soon as she gets to the usual waiting place. If this were not so, it would mean that the charterers, by doing nothing could prevent the vessel from ever becoming an arrived ship. A breach of this implied term would give rise to a claim for damages.

Vgl. Shell U.K. Ltd. v. Lostock Garage Ltd. [1977] I All E.R. 481 [488]. [1977] 1 Lloyd's Rep. 217. 86 [1977] 1 Lloyd's Rep. 217 [228 f.]: ,,[T]here is no necessity for either implied term. The contract will work without it. It cannot be said that the charterers must pay for the time spent waiting at the Weser lightship for a berth, though it may weil be said that they ought to pay for it. Whoever pays, the contract will work and the grain will be discharged in performance of it. Without it the contract will be efficacious; unreasonable perhaps but not futile or absurd." 84 85

164

E. Tenns implied in law - Verwirklichung von Treu und Glauben

None of the authorities hitherto has discussed these implied tenns. So there is nothing to prevent our introducing them. And, if they are necessary to do justice, I think' we should introduce them. It is a legitimate way of getting round the bad interpretation of the past. ,,87

Auch wenn Lord Dennings Vorgehensweise vom House of Lords erneut schroff abgelehnt wurde 88 , hat sie durch die weitere Rechtsentwicklung Bestätigung erfahren: Entscheidend für die Vertragsergänzung "in law" blieben stets richterliche Gerechtigkeits- und Wertungsmaßstäbe, unabhängig davon, ob sie unter den Oberbegriff der "reasonableness" oder der "necessity" gefaßt wurden. 89 Als Konsequenz dieser Entwicklung wurde das Kriterium der "necessity" im Rahmen der implication in law neuerdings - zumindest stillschweigend - wieder . aufgegeben und durch den Maßstab der reasonableness ersetzt. Insofern kann Lord Denning als Vorreiter eines modemen englischen Vertragergänzungskonzepts betrachtet werden, das zudem deutliche Parallelen zum deutschen Prinzip der Erzeugung stillschweigender vertraglicher Nebenpflichten auf der Grundlage von Treu und Glauben aufweist. 91 ~

[1977] 1 L1oyd's Rep. 217 [224] [Hervorhebungen durch den Verfasser). Federal Commerce and Navigation Co. Ltd. v. Tradax Export [1978] A.c. 1 [15]: "Lord Denning M.R. and Shaw LJ. were also prepared to imply a tenn in the charterparty .... but there is no ground for implying tenns which are not necessary to give business efficacy to the contract and which if incorporated in the contract would alter the allocation of amisfortune risk ... My Lords, I cannot swallow it, nor for reasons I have stated earlier, do I see that justice would be done if I could bring myself to do so" per Lord Diplock. 89 Vgl. oben Kapitel E.IV.I. und E.IV.2. 90 Vgl. oben Kapitel E.IV.3. 91 Lord Denning ist am 5.3. 1999 im Alter von 100 Jahren verstorben. 87 88

F. Ergänzende Vertragsauslegung und Vertragsergänzung im deutschen Recht und der Einfluß von Treu und Glauben bei der Vertragsabwicklung I. Die Regeln der ergänzenden Vertragsauslegung und das System der §§ 157 und 242 BGB Das deutsche Vertragsrecht kennt keine der implication entsprechende umfassende Rechtsfigur für die Ergänzung von Verträgen.

§ 157 BGB 1 und § 242 BGB2 bilden die gesetzlichen Grundlagen und den Ausgangspunkt für ein differenziertes System von Vertragsergänzungsmecha• 3 msmen. Das Gebiet der Vertragsergänzung kann in die Bereiche der auf den Einzelfall bezogenen Vertragsergänzung, unterteilt in die Gruppe der parteiautonomen und der heteronomen ergänzenden Vertragsauslegung4 , der auf eine Vielzahl von Fällen ausgerichteten rechtsanwendenden Vertragsergänzung5, der rechtsfortbildenden Vertragsergänzung und der Vertragsergänzung über Handelsbrauch und Verkehrssitte aufgeteilt werden. 6 Daneben besteht auf der Grundlage von § 242 BGB die Möglichkeit zur Korrektur von Vertragsinhalten.?

1 § 157 BGB: "Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern." 2 § 242 BGB: "Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern." 3 Wie bereits erwähnt, wird im folgenden der zeitliche Abschnitt des eigentlichen Leistungsaustauschs und seiner im Einzelfall bestehenden nachvertraglichen Auswirkungen untersucht, die vorvertragliehe Anbahnungsphase bleibt dagegen unberücksichtigt. 4 Vgl. MüKo - Mayer-Maly, § 157 Rn. 24; zur Kritik an Begriff und Inhalt der herrschenden Lehre von der ergänzenden Vertragsauslegung, die hierin einen Weg sowohl zur autonomen als auch zur heteronomen Vertragsergänzung sieht vgl. Pilz, Richterliche Vertragsergänzung und Vertragsabänderung, S. 91 ff.; daneben Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, § 16, 4, a: Einordnung in den Bereich der normativen Auslegung, unabhängig von sonstigen Zugehörigkeitsproblemen. 5 Hierbei geht es um die Anwendung des dispositiven Gesetzesrechts in ergänzungsbedürftigen Verträgen, vgl. M. Schmidt-Kessel (1997) ZVglRWiss 101 ff. [144]. 6 Vgl. M. Schmidt-Kessel (1997) ZVglRWiss 101 ff. [134 ff.].

166

F. Vertragsauslegung und Vertragsergänzung im deutschen Recht

Ähnlich wie in England, bereitet auch deutschen Gerichten die dogmatische Erfassung der Vertragsergänzung Schwierigkeiten. Dies wird an der Diskussion um Grundlage und Rechtsnatur der ergänzenden Vertragsauslegung deutlich. Trotz formaler Bezugnahme auf den hypothetischen Parteiwillen8 , handelt es sich oftmals um eine ohne Feststellungen zur mutmaßlichen Parteiabsicht vorgenommene Vertragsergänzung, sei es auch auf "objektivierter Willensgrundlage anhand der Maßstäbe von Treu und Glauben und der Verkehrssitle.,,9 Auch die Vermengung autonomer und heteronomer Ergänzungskriterien zu einem einheitlichen Maßstab ist keine englische Spezialität. 10 Nicht nur fUr die englische Rechtspraxis ll trifft deshalb der Befund Zimmermanns zu, daß die Grenzen zwischen dem Abstellen auf die Intention der Parteien und einem richterlichen Eingriff in den Vertrag, zwischen Auslegung und Fiktion, zwischen terms implied in fact und terms implied in law fließend sind. 12 Es ist nicht Gegenstand der vorliegenden Arbeit, Voraussetzungen, Formen und Methoden der verschiedenen Vertragsergänzungsmechanismen des deutschen Rechts, die Fragen nach ihrem Geltungsgrund, der jeweils heranzuziehenden gesetzlichen Grundlage und ihre interne Hierarchie näher zu beleuchten. Insofern wird auf bereits vorliegende ausfUhrliche Darstellungen verwiesen. 13 Fragen der dogmatischen und systematischen Erfassung der Vertragsergänzung werden nur insofern angesprochen, als dies zum Verständnis des er-

7 Vgl. MüKo - Roth, § 242 Rn. 13; Soergel - Teichmann, § 242 Rn. 6; Ausgangspunkt dieser heute von der ganz herrschenden Meinung anerkannten richterlichen Kompetenz zur Vertragsabänderung war die sog. "Aufwertungsrechtsprechung" des Reichsgerichts nach dem ersten Weltkrieg, vgl. hierzu und zu ihrem Verhältnis zur Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage, Pilz, Richterliche Vertragsergänzung und Vertragsabänderung, S. 144 ff. 8 Zum Teil wird auch in Deutschland mißverständlich auf den "wahren" Partei willen abgestellt, vgl. BGH LM, § 157 Nr.l. 9 Vgl. hierzu Flurne, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, § 16,4, a; daneben: Pilz, Richterliche Vertragsergänzung und Vertragsabänderung, S. 57 ff. 10 Vgl. die Kombination des "objektiven Auslegungsmaßstabs von Treu und Glaüben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte" und des "anzunehmenden Willens der Vertragsparteien" in BGHZ 9, 273 ff. 11 Zu den rechtstheoretischen Bedenken vgl. oben Kapitel C.!. bis C.II!. 12 R. Zimmermann (1993) 193 AcP 121 ff. [168]. 13 Vgl. A. Lüderitz, Auslegung von Rechtsgeschäften, S. 390 ff.; Sandrock, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht, S. 13 ff.; Pilz, Richterliche Vertragsergänzung und Vertragsabänderung, S. 46 ff.; M. Schmidt-Ke~sel (1997) ZVglRWiss 1.01 ff. [134 ff.].

11. Systematisierung im Bereich der heteronomen Vertragsergänzung

167

strebten Rechtsvergleichs im Hinblick auf die Realisierung von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen erforderlich erscheint. Im folgenden soll vielmehr gezeigt werden, welche konkreten Auswirkungen der beherrschende Grundsatz von Treu und Glauben im deutschen Vertragsrecht für den der implication funktionsäquivalenten Bereich hat.

11. Systematisierung im Bereich der heteronomen Vertragsergänzung Während es im Bereich der autonomen einzelfallbezogenen ergänzenden Vertragsauslegung hauptsächlich darum geht, festzustellen, ob nach der Parteivereinbarung eine Vertrags lücke vorliege 4 und ob und wie diese durch Findung eines hypothetischen Parteiwillens zu schließen ise s, liegt das Hauptproblem der heteronomen Vertragsergänzung auf Grundlage des Maßstabs von Treu und Glauben in der sachgerechten Begrenzung der richterlichen Ergänzungskompetenz. Zwar ist insofern der Vorrang der parteiautonomen Vertragsergänzung, der Vorrang des Handelsbrauchs und der Verkehrssitte und der Vorrang der dispositiven gesetzlichen Regelungen für bestimmte Vertragstypen zu beachten l6 ,

14 Vgl. MüKo - Mayer-Maly, § 157 Rn. 29; Erman - Hefermehl, § 157 Rn. 17; Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, S. 538; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, § 16,4. 15 Vgl. M. Schmidt-Kessel (1997) ZVglRWiss 101 ff. [137 ff.]. 16 Eine Hierarchie der Ergänzungsmechanismen erarbeitet Martin Schmidt-Kessel (1997) ZVglRWiss 101 ff. [150 ff.], wobei er zu folgender Abstufung gelangt: Nach Feststellung des Bestehens einer ausfiillungsbedürftigen Vertrags lücke ist primär die Möglichkeit der Vertragsergänzung auf Grundlage parteiautonomer Wertungen zu prüfen. Dabei ist im Handelsverkehr ein einschlägiger Handelsbrauch vorrangig zu beachten, im bürgerlichen Recht greift die Verkehrssitte im Anschluß an die autonome Vertragsergänzung ein. Danach werden bei gesetzlich geregelten Vertragstypen die Normen des dispositiven Gesetzesrechts herangezogen, wobei eine Korrektur aufgrund von § 242 BGB möglich ist. Schließlich erfolgt bei nicht geregelten Vertragstypen die Ergänzung auf heteronomer Grundlage, wobei eine "gefestigte typenspezifische" Rechtsfortbildung der einzelfallbezogenen Vertragsergänzung vorangehen soll; vgl. hierzu und zur allgemeinen Diskussion des Vorrangverhältnisses zwischen ergänzender Vertragsauslegung und dispositivem Gesetzesrecht: W. Henckel, Die ergänzende Vertragsauslegung (1960/61) 159 AcP 106 [115 ff.]; Mangold, Eigentliche und ergänzende Vertragsauslegung (1961) NJW 2284 ff.; Larenz, Ergänzende Vertragsauslegung und dispositives Recht (1963) NJW 737; Lüderitz, Auslegung von Rechtsgeschäften, S. 452 ff.; Sandrock, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht, S. 24 ff.; Palandt - Heinrichs, § 157 Rn. 4; der BGH differenziert in seiner Rechtsprechung nicht so scharf und hat wiederholt festgestellt, daß eine ergänzende Auslegung ausgeschlossen sei, soweit zum gleichen Zweck erlassene gesetzliche Normenvorhanden sind, vgl. BGH (1965) WM 976; BGHZ 40, 91.

168

F. Vertragsauslegung und Vertragsergänzung im deutschen Recht

den Gerichten verbleibt aber dennoch viel Spielraum zur Schaffung ergänzender vertraglicher Pflichten auf der Grundlage von Treu und Glauben. 17 Die von der Rechtsprechung selbst aufgestellten Verbote des Widerspruchs zum tatsächlichen Parteiwillen l8 und der Erweiterung des Vertragsgegenstandes l9 tragen kaum zur Begrenzung der richterlichen Ergänzungsbefugnis bei, da zum einen der wirkliche Parteiwille für den fraglichen Punkt gerade nicht zu ermitteln ist und zum anderen der Vertragsgegenstand selbst erst durch die richterliche, unter Umständen ergänzende, Vertragsauslegung bestimmt wird. 20 Eine echte Grenze der richterlichen Ergänzungskompetenz stellen somit nur verfassungsrechtliche Anforderungen, insbesondere das Willkürverbot des Art. 3 GG dar. Allerdings ist für die Aufhebung eines instanzgerichtlichen Urteils auch in diesem Bereich die deutliche Verkennung der Bedeutung eines Grundrechts und eine hierauf beruhende nachteilige materielle Rechtsfolge von einigem Gewicht erforderlich. 21 Ein Eingehen auf die Diskussion um Voraussetzungen, Grenzen und Ausrullungsbedürftigkeit einer Vertrags lücke ist für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung entbehrlich, denn selbst wenn man für die heteronome Vertragsergänzung im Rahmen von § 157 BGB eine - unterschiedlich stark ausgeprägte Rückfiihrung auf den Parteiwillen forderf 2, so ist diese Verbindung im Anwendungsbereich von § 242 BGB entbehrlich: Während die Wirkung von § 157 BGB noch mittelbar in dem Sinne ist, daß die von Treu und Glauben geforderten Pflichten, Anpassungen und Ergänzungen als Inhalt des erklärten Parteiwillens festgestellt werden und die ergänzende Vertragsauslegung den Übergang zu § 242 BGB darstellt, so können die Rechtsfolgen auf Grundlage von § 242 BGB ohne Rücksicht auf den Parteiwillen eintreten. Soweit sich also nach deutschem Recht Nebenpflichten nicht durch Auslegung oder Ergänzung des Parteiwillens nach § 157 BGB und nicht aufgrund dispositiven Gesetzesrechts oder Verkehrssitte ergeben, bewirkt § 242 BGB ihre Entstehung und nähere inhaltliche Bestimmung. 23 Es soll im folgenden ein Überblick über die Fallgruppen des deutschen Rechts gegeben werden, die sich auf Grundlage der verschiedenen heteronoVgl. MüKo - Mayer-Maly, § 157 Rn. 42 ff Vgl. MüKo - Mayer-Maly, § 157 Rn. 41; Soergel- M. Wolf, § 157 Rn. 114. 19 Vgl. Erman - Hefermehl, § 157 Rn. 26. 20 Vgl. A. Lüderitz, Auslegung von Rechtsgeschäften, S. 406; M. Schmidt-Kessel (1997) ZVglRWiss 101 ff. [140 f]. 21 Vgl. Z.B. BVerfGE 42, 143 [148 ff]. 22 Vgl. zu den insofern bestehenden unterschiedlichen Auffassungen Soergel - M. Wolf, § 157 Rn. 129; Palandt - Heinrichs, § 157 Rn. 7; MüKo - Mayer-Maly, § 157 Rn. 39 f 23 Vgl. Soergel- M. Wolf, § 157 Rn. 26; Erman - O. Werner, § 242 Rn. 51. 17

18

III. Treu und Glauben bei der Vertragsabwicklung

169

men Vertragsergänzungsmethoden entwickelt haben. Entsprechend der Untersuchungen zum englischen Recht erfolgt dabei eine Konzentration auf die Vertragstypen von Kauf, Miete und Arbeitsverhältnis. Über die zweckmäßigste Art der Einteilung der Nebenpflichten in diesem Bereich bestehen unterschiedliche Auffassungen, eine allgemein anerkannte inhaltliche Abgrenzung und eine einheitliche Terminologie hat sich bislang nicht durchgesetzt. Während manche, von der Rechtsfolgenseite ausgehend, in selbständige, d.h. einen ErfUllungsanspruch gewährende, unabhängig von der Hauptleistungspflicht einklagbare Nebenpflichten und unselbständige Nebenpflichten unterscheiden24 und zum Teil ein Fallgruppen-Ansatz insgesamt abgelehnt wird25 , erfolgt vorwiegend eine Einteilung nach der Funktion der jeweiligen Nebenpflicht fUr das Gesamtgefiige der Vertragsabwicklung. 26 Eine Einteilung von der Funktion der Nebenpflicht her soll auch vorliegend zugrunde gelegt werden, denn sie ermöglicht eine für die Zwecke des erstrebten Rechtsvergleichs erforderliche empirische Analyse, die nicht durch dogmatische und verfahrensrechtliche Besonderheiten der verschiedenen Rechtsordnungen belastet ist. Es soll eine Unterteilung in die Fallgruppen Hauptleistungskonkretisierung, Mitteilungspflichten, Leistungssicherungspflichten, Mitwirkungspflichten und Schutzpflichten vorgenommen werden.

III. Treu und Glauben bei der Vertragsabwicklung 1. Konkretisierung der Hauptleistungspflicht

(1) Leistungszeit und Leistungsort Indem § 242 BGB den Vertragsinhalt konkretisiert, spielt er fUr die Bestimmung von Leistungszeit und -ort eine nicht unbedeutende Rolle. Im Anschluß an die Vorschriften des zwingenden Rechts und die ausdrücklichen und stillschweigenden Abmachungen, ist Treu und Glauben noch vor den Regelungen

Vgl. Errnan - O. Wemer, § 242 Rn. 54 f.; Esser - Schmidt, Schuldrecht I, § 6 III. Vgl. 1. von Staudinger - 1. Schmidt, § 242 Rn. 127 ff., Rn. 168 ff., Rn. 203 und hierzu die oben in Kapitel A.III.2. in Fn. 62 erwähnten FundsteIlen. 26 Vgl. A. Teichmann, Nebenpflichten aus Treu und Glauben (1984) JA 545 ff., 709 ff.; J. Gemhuber, § 242 BGB - Funktionen und Tatbestände (1983) JuS 764; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, § 10 11 e; MüKo - Roth, § 242 Rn. 115 ff.; Soergel Teichmann, § 242 Rn. 133; Palandt - Heinrichs, § 242 Rn. 27 ff. 24

25

170

F. Vertragsauslegung und Vertragsergänzung im deutschen Recht

des nachgiebigen Rechts und den außervertraglichen "Umständen,,27 zu berücksichtigen. 28 Die Leistungszeit kann durch vertragliche Abreden ausdrücklich bestimmt sein, durch ergänzende Vertragsauslegung gewonnen werden, durch gesetzliche Vorschriften 29 festgelegt sein oder sich aus den Umständen ergeben. 30 Ist die Leistungszeit weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, kann der Gläubiger gemäß § 271 I BGB die Leistung "sofort" verlangen und der Schuldner sie "sofort" bewirken. Die Konkretisierung unbestimmter Zeitangaben 3!, sowie die Ermittlung des in § 271 I BGB umschriebenen Zeitraums, erfolgt nach dem Gebot von Treu und Glauben und der Verkehrssitte. 32 Dies wird häufig mit der Formulierung eines "Verbots der Leistung zur Unzeit" umschrieben. 33 Bei der Bestimmung der Leistungszeitspanne soll auf die berechtigten Interessen beider Vertragsparteien Rücksicht genommen werden. 34 Während bei Käufen, bei denen auf Seiten des Leistungsempfangers ein Handelsgeschäft vorliegt, mangels besonderer Abreden gemäß § 358 HGB während der gewöhnlichen Geschäftszeie s zu liefern ist, darf an Privatpersonen ohne Sondervereinbarung nur zu Zeiten geleistet werden, zu denen ein Antreffen des Kunden und seine Empfangsbereitschaft zu erwarten ist. 36 Die Lieferung einer Waschmaschine um drei Uhr morgens kann ein Käufer daher zurückweisen, ohne in Annahmeverzug zu geraten. 37 Weniger eindeutige Einzelfälle stehen im

Vgl. §§ 269 I und 271 I BGB. Vgl. W. Fikentscher, Schuldrecht, § 34 11 Rn. 229 und Rn. 234; J. Gemhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, § 2 VI I. 29 Vgl. z.B. §§ 551, 584, 604, 608, 614, 641, 695, 721, 1361 IV, 1585 I, 1612 III BGB; § 358 HGB. 30 Vgl. Palandt - Heinrichs, § 271 Rn. 2. 3! Wie "prompt", "schnellstmöglich", "in Kürze", "möglichst bald", "baldigst" oder "regelmäßig", vgl. OLG Nümberg (1981) NJW 1104; Soergel- M. Wolf, § 271 Rn. 7. 32 RGZ 91,67; K. Nastelski, Die Zeit als Bestandteil des Leistungsinhalts (1962) JuS 289; Soergel - M. Wolf, § 271 Rn. 23; r von Staudinger - Selb, § 271 Rn. 4; Palandt Heinrichs, § 271 Rn. 6; MüKo - Keller, § 271 Rn. 16; J. Gemhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, § 3 IV 6. 33 Vgl. z.B. RGZ 92, 208 [210 f.]; MüKo - Roth, § 242 Rn. 138; Palandt - Heinrichs, § 271 Rn. 3. . 34 V gl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, § 10 11 a. 35 Die sich wiederum nach den gesetzlichen Vorschriften und Handelsbräuchen am Ort des Empfangers bestimmt, vgl. BaumbachIHopt, HGB, § 358 Rn. 2 f. 36 Den sog. "üblichen Stunden", vgl. J. Gemhuber, § 242 BGB - Funktionen und Tatbestände.(1983) JuS 764 [766]; vgl. zum VersendungskaufKrekels, Versendung zur Unzeit (1947/48) NJW 93 [94] m.w.N. 37 Beispiel nac,h S. WhittakerlR. Zimmermann (Hrsg.), Good Faith in European Contract Law (in Vorbereitung), Fall 8.' 27

28

III. Treu und Glauben bei der Vertragsabwicklung

171

pflichtgemäßen, am Grundsatz von Treu und Glauben zu orientierenden Ermessen des Richters. Feste Konkretisierungsregeln sind in diesem Bereich nur schwer zu erstellen. Auch der Ort von Leistungshandlung und Leistungserfiillung kann sich, sofern weder zwingende gesetzliche Regelungen 38 noch ausdrückliche oder stillschweigende Parteiabreden eingreifen, aus Treu und Glauben ergeben. Systematisch kommt erst dann nachgiebiges Recht zur Anwendung39, mangels dessen wiederum "die Umstände" bzw. "die Natur des Schuldverhältnisses,,4o und schließlich die Grundregel des § 269 I bzw. 11 BGB eingreifen. 41 In der Praxis wird Treu und Glauben bei der Erfiillungsortsbestimmung oft gleichberechtigt neben den unbestimmten Rechtsbegriffen in § 269 BGB oder als Auslegungshilfe zu deren Konkretisierung verwendet. Berücksichtigung können hier das Alter der beteiligten Personen, die verkehrsmäßige Erreichbarkeit der möglichen Handlungsorte, die Wetterlage oder sonstige örtliche Besonderheiten finden. 42 § 242 BGB kann die Leistungserbringung an einem anderen Ort als dem vereinbarten gebieten, wenn sie dort nicht mehr möglich oder unzumutbar ist43 , bei einer Wohnsitzverlegung kann am neuen Wohnort zu leisten sein. 44 Unter Berufung auf Treu und Glauben und die Natur des Schuldverhältnisses sind zahlreiche einheitliche Erfüllungsorte bei gegenseitigen Verträgen anerkannt worden, die von den sich aus § 269 I BGB ergebenden Orten abweichen. 45 Grund dieser Art der Bestimmung des Erfüllungsortes ist das Bemühen nach Klarheit und Vereinfachung des Prinzips der gesonderten Festlegung der Erfüllungsorte für jede einzelne Leistungshandlung in oft komplexen zwei- oder mehrseitigen Schuldverhältnissen.

(2) Umfang der Leistung und Unbeachtlichkeit von geringfügigen Unregelmäßigkeiten Das Gebot von Treu und Glauben und die hieraus abgeleitete Pflicht zur Rücksichtnahme auf schutzwürdige Belange des Vertragspartners kann dazu führen, daß geringfügige Unregelmäßigkeiten oder Abweichungen bei der Erfüllung der Hauptpflichten hinzunehmen sind. Soweit sich diese Regel nicht

Vgl. z.B. § 811 I BGB. Vgl. z.B. §§ 697, 700 I S. 3, 1194 BGB. 40 Vgl. § 269 I BGB. 41 Vgl. W. Fikentscher, Schuldrecht, § 35 Rn. 234. 42 Vgl. W. Fikentscher, Schuldrecht, § 35 Rn. 234 m.w.N. 43 RGZ 107, 121 [122]; MüKo - Roth, § 242 Rn. 138. 44 OLG Celle (1953) NJW 1831; Soergel- Teichmann, § 242 Rn. 160. 45 Z.B.: Ort der Arbeitsstätte beim Arbeitsvertrag, Beherbergungsort beim Beherbergungsvertrag, Kursort beim Unterrichtsvertrag oder Wohnungsort beim Ferienwohnungsmietvertrag, vgl. Palandt - Heinrichs, § 269 Rn. 13 m.w.N. 38

39

172

F. Vertragsauslegung und Vertragsergänzung im deutschen Recht

bereits aus speziellen Vorschriften ergibt46 , wird sie aus der Grundnorm qes § 242 BGB gewonnen. 47 Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, daß geringrugige Pflichtverletzungen oder Mängel folgenlos bleiben, gibt es allerdings nicht. 48 Voraussetzung ist stets, daß der veränderten Leistungsabwicklung keine sachlichen Interessen des Gläubigers entgegenstehen und andererseits die Rechtsfolgen der geringrugigen Nicht-, Schlecht- oder Späterrullung den Schuldner unbillig belasten würden. 49 Daher muß der Gläubiger in entsprechenden Fällen unbedeutende und rur ihn folgenlose Leistungsrückstände, Fristüberschreitungen und Mängel dulden. 50 Damit im Zusammenhang stehen auch Fälle, in denen es dem Gläubiger entgegen § 266 BGB verwehrt ist, Teilleistungen abzulehnen. Das Rücksichtnahmegebot ruhrt dazu, daß der Gläubiger Teilleistungen dann nicht ablehnen darf, wenn sie ihm bei verständiger Würdigung der Lage des Schuldners und unter Berücksichtigung seiner eigenen schutzwürdigen Interessen zumutbar sind. 51 Im Gegenzug darf der Schuldner ein Verlangen des Gläubigers nach Teilleistung nur zurückweisen, wenn darin eine unzumutbare Erschwerung läge. 52 Daneben kann Treu und Glauben zu einem Kürzungsrecht des Lieferanten bei Leistung aus einer begrenzten Gattungsschuld ruhren. Wenn der Schuldner aus einem beschränkten Vorrat mehreren Gläubigem bestimmte Mengen schuldet und der Vorrat infolge unvorhergesehener Ereignisse nicht zur vollständigen Befriedigung aller Gläubiger reicht, ist er berechtigt, alle Leistungen anteilsmäßig zu kürzen. 53

46 Vgl. die Anwendungsfälle des Grundsatzes "minima non curat praetor" in §§ 459 (I) S. 2; 468 S. 2 und 498 (2) S. 2 BGB, sowie z.B. §§ 542 (2),634 (3) oder auch § 320 (2) BGB, der ausdrücklich auf Treu und Glauben verweist. 47 Vgl. MüKo - Roth, § 242, Rn. 144; nicht eindeutig geklärt - aber ohne praktische Relevanz - ist die Frage, ob es sich hierbei systematisch um einen Fall zum Funktionskreis der Ptlichtenbegründung (Rücksichtsptlicht) oder des Rechtsmißbrauchs handelt, vgl. Soergel - Teichmann, § 242 Rn. 291 ff; MüKo - Roth, § 242 Rn. 144 und Rn. 348 ff; Palandt - Heinrichs, § 242 Rn. 22 und Rn. 53; differenziert: J. v. Staudinger - J. Schmidt, § 242 Rn. 769 - 778. 48 BGHZ 88,95; BGH (\985) WM 877. 49 LG Koblenz (1981) MDR 581; MüKo - Roth, § 242 Rn. 144; J. v. Staudinger - J. Schmidt, § 242 Rn. 769 ff. 50 RGZ 117,354 [356 ff]; BGHZ 16, 50 [53]; BGHZ 17,215; BGH (1957) BB 79; MüKo - Roth, § 242 Rn. 145; Palandt - Heinrichs, § 242 Rn. 53. 51 BGH (1954) VersR 297 [298]; BGH (1965) NJW 1763 [1764]; MüKo - Keller, § 266 Rn. 216 ff 52 Soergel- M. Wolf, § 266 Rn. 20. 53 Vgl. RGZ 84, 125 [129 f.]: Ernteausfall; RGZ 91,312; RGZ 95,264 [268]; K. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, § 10 11 a.

III. Treu und Glauben bei der Vertragsabwicklung

173

2. Aufklärungs- und Mitteilungspflichten

Treu und Glauben bildet die Grundlage unterschiedlicher Aufklärungs- und Mitteilungspflichten während der Phase der' Vertragsabwicklung. Zum besseren Verständnis ihres Anwendungsbereichs sind diese zunächst in mehrfacher Hinsicht von anderen Instituten abzugrenzen. Mitteilungspflichten bei der Vemagsabwicklung betreffen Informationen, an denen der Vertragspartner sein früheres Verhalten ausgerichtet hätte, nicht solche, nach denen er sein künftiges Verhalten bestimmen will. Deshalb sind sie nicht selbständig einklagbar54 und können nur Schadensersatz- oder Rücktrittsansprüche auslösen. Dies unterscheidet sie von Informationen, die im Wege des - gleichfalls auf § 242 BGB gestützten - allgemeinen AuskUnftsanspruchs begehrt werden. 55 Ein solcher klagbarer Auskunftsanspruch besteht immer dann, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, daß der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewißheit erforderliche Auskunft unschwer geben kann. 56 Desweiteren betreffen Mitteilungspflichten bei der Vertragsabwicklung zwar das frühere Verhalten der Parteien im Rahmen ihrer Rechtsbeziehung, sie sind aber nicht rur die Entscheidung über den Vertragsschluß an sich relevant. Dies unterscheidet sie von den vielfältigen vorvertraglichen Aufklärungspflichten, bei denen es um den Problemkreis der pflichtwidrigen Beeinflussung der Willensbildung des Vertragspartners beim Vertragsabschluß geht. 57

54 Zudem würde die Formulierung eines vollstreckungsfahigen Klageantrags Probleme bereiten. 55 MüKo _ Roth, § 242 Rn. 210; Palandt - Heinrichs, § 242 Rn. 37 und §§ 259 - 261 Rn. 8 ff. 56 RGZ 108, 7; BGHZ 10, 387; BGHZ 81, 24; BGH (1995) NJW 387, st. Rspr.; Soergel - Teichmann, § 242 Rn. 190 ff.; dieser Grundsatz wird zum Teil bereits als Gewohnheitsrecht bezeichnet, vgl. Köhler, Der Schadensersatz-, Bereicherungs- und Auskunftsanspruch im Wettbewerbsrecht (1992) NJW 1477 [1480]. 57 Vgl. MüKo - Roth, § 242 Rn. 214 ff.; Erman - O. Werner, § 242 Rn. 57; PalandtHeinrichs, § 276 Rn. 78 ff. und Rn. 119; zur Verdeutlichung sei auf folgendes Beispiel (nach S. WhittakerlR. Zimmermann (Hrsg.), Good Faith in European Contract Law, in Vorb.) hingewiesen: Der Düngemittelhersteller A verkauft dem Gärtner B Pflanzendünger. A unterläßt es, B mitzuteilen, daß dieses Präparat nur in Verbindung mit erhöhter Wasserzufuhr angewendet werden soll, woraufhin die behandelten Pflanzen eingehen. Hier handelt es sich um die Verletzung einer Aufklärungsptlicht bei der Vertragsabwicklung, denn die vorenthaltene Information war nicht dazu geeignet, B's Entscheidung über den Kauf des Düngemittels zu beeinflussen. A hätte seiner vertraglichen Nebenptlicht genügt, wenn er B über den erhöhten Wasserbedarf aufgeklärt hätte, sei es auch nach Abschluß des Kaufes und zu irgendeiner Zeit vor der Schädigung der Pflanzen. B kann Schadensersatz nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung verlangen. Hingegen handelt es sich bei den typischen Gebrauchtwagenverkaufsfällen

174

F. Vertragsauslegung und Vertragsergänzung im deutschen Recht

Schließlich sind sie von den deliktischen Aufklärungspflichten - insbesondere den Gebrauchsinformations- und Instruktionspflichten - der Produkthaftungsregeln abzugrenzen. Letztere treffen den Hersteller oder Quasihersteller, können aber bei Identität von Hersteller und Händler (z.B. als Verkäufer einer Ware) mit vertraglichen Aufklärungspflichten konkurrieren. 58 Produkthaftungsbestimmungen betreffen das Integritätsinteresse jedes Benutzers einer Sache, wohingegen auf § 242 BGB gestützte vertragliche Aufklärungspflichten sowohl das Integritäts- als auch das wirtschaftliche Nutzungs- und Äquivalenzinteresse des jeweiligen Vertragspartners schützen. Die derart abgegrenzten Mitteilungspflichten auf Grundlage von Treu und Glauben in bestehenden Vertragsbeziehungen sind nicht so umfangreich, wie oft vermutet wird. Unzweifelhaft besteht in sämtlichen Vertragsbeziehungen die Pflicht zum Unterlassen von positiven Falschinformationen unabhängig von daneben möglichen Beratungs- oder Aufklärungspflichten. 59 Darüber hinaus besteht aber keine allgemeine Verpflichtung, durch Informationen über vertragsrelevante Umstände die eigene Rechtsposition im Interesse des Vertragspartners zu verschlechtern. Eine Partei braucht die andere grundsätzlich nicht zu ihrem eigenen Nachteil über deren vertragliche Rechte und ihre optimale Wahrnehmung aufzuklären. 6o Vielmehr ist es jedem Vertragspartner im allgemeinen zuzumuten, die für ihn relevanten Informationen bei der anderen Partei zu erfragen. 61 Eine Mitteilungspflicht bei der Vertragsabwicklung besteht unter folgenden Voraussetzungen: Die betreffenden Umstände müssen geeignet sein, den Vertragszweck zu vereiteln oder zumindest zu gefährden, das Informationsinteresse des Vertragspartners muß erkannt worden oder erkennbar sein, es muß ein Informationsgefälle zugunsten des Verpflichteten bestehen und der Berechtigte muß sich ohne

und der hierbei erforderlichen Aufklärung über (frühere) Schäden und Sachmängel des Autos um eine vorvertragliche Pflicht, denn die Information hierüber beeinflußt den Willen des Käufers zum konkreten Vertragsabschluß, vgl. BGH (1971) BB 693. Soweit diese Fälle nicht von § 463 BGB abgedeckt werden, sind sie nach den Regeln der culpa in contrahendo zu lösen, vgl. Palandt - Puzzo, vor § 459 Rn. 7, § 463 Rn. 25 und Palandt - Heinrichs, § 276 Rn. 80 ff. 58 Vgl. §§ 3 Ia, 4 I - III, 1511 ProdHG und Palandt - Thomas, § 3 ProdHG Rn. 5 (lnstruktionsfehler); zur Abgrenzung zwischen Produkthaftungsgesetz und Produkthaftung nach § 823 BGB vgl. nur Palandt - Thomas, § 822 Rn. 202 und Palandt - Thomas, Einführung zum ProdHG Rn. 3 sowie § 3 ProdHG Rn. 1. 59 MüKo - Roth, § 242 Rn. 211. 60 RGZ 111,234; BGH (1987) ZIP 564; Erman - O. Werner, § 242 Rn. 63; MüKoRoth, § 242 Rn. 213. 61 Vgl. BGH (1981) BB 700; OLG Frankfurt (1980) BB 962; OLG Nürnberg (1972) BB 61.

III. Treu und Glauben bei der Vertragsabwicklung

175

eigenes Verschulden in Unkenntnis befinden. 62 Eine Aufklärungspflicht wird umso eher angenommen, je bedeutender die betreffenden Umstände für die Vertragsabwicklung sind und je ausgeprägter das Informationsgefalle ist. 63 Entsprechende Konstellationen ergeben sich in bestehenden Vertragsbeziehungen insbesondere unter dem Aspekt der besonderen Vertrauensprägung bei Dauerschuldverhältnissen oder ständiger Geschäftsbeziehung64 und unter Berücksichtigung der besonderen persönlichen Verhältnisse der Parteien, wie erkennbarer Unerfahrenheit, Rechts- und Sprachenunkenntnis oder körperlichen Gebrechen auf der einen und besonderer Sachkunde auf der anderen Seite. 65 Inhaltlich müssen die geschuldeten Informationen geeignet sein, das Informationsbedürfnis des Berechtigten wirksam zu befriedigen, wobei eine Abwägung mit den schutzwürdigen Interessen des Aufklärungspflichtigen stattzufinden hat. 66 Die Mitteilung kann grundsätzlich mündlich erfolgen, bei komplexeren Sachverhalten und nicht sofort verständlichen Informationsinhalten kann schriftliche Aufklärung geboten sein. 67 Nebenvertragliche Mitteilungs- und Aufklärungspflichten in bestehenden Vertragsbeziehungen wurden auf diese Weise z.B. für Verkäufer von Heilpräparaten mit potentiellen Nebenwirkungen 68 oder von gefährlichen Gerätschaften69 angenommen. Allerdings ist es ausreichend, wenn der Berechtigte noch vor zu erwartender Verwendung des jeweiligen Produkts durch Packungs bei lagen aufgeklärt wird. Entsprechende Warnhinweise und Bedienungsanleitungen werden von den Gerichten unter dem Aspekt von Treu und Glauben auf ihre Verständlichkeit und Deutlichkeit überprüft. Spezielle Anwendungs- und Gefahrenhinweise werden auch beim Betrieb von EDV-Programmen geschuldet. 70 Überschneidungen mit dem Bereich der nebenvertraglichen Schutzpflichten

62 Vgl. Soergel - Teichmann, § 242 Rn. 139 f. mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen; MüKo - Roth, § 242 Rn. 218; keine Informationspflicht besteht bei sog. Risiko- oder Spekulationsgeschäften. Hier kann allenfalls auf geschäftsuntypische Risiken hinzuweisen sein, vgl. RGZ 111,233 [234]; BGHZ 80, 80; BGHZ 105, 108 [110]; BGH (1990) WM 61; OLG Frankfurt (1981) WM 499; OLG Düsseldorf (1990) WM 176. 63 BGH (1971) NJW 1795 [1799]; BGH (1979) NJW 2243; BGH (1988) WM 1449. 64 RGZ 143,219 [223]; BOHZ 23,222 [226 f.]; BGH (1980) NJW 44; BGH (1991) ZIP 1489 [1491). 65 BGH (1974) NJW 849 [851]; BGH (1992) NJW 300; OLG Stuttgart (1982) NJW 2608; BGH (1966) WM 619 [620]; BGH (1967) WM 1077 [1079). 66 BGH (1969) BB 654 [655]; MüKo - Roth, § 242 Rn. 230; Soergel - Teichmann, § 242 Rn. 142. 67 BGHZ 105, 108; BGH (1991) WM 667; BGH (1993) NJW 257; vgl. hierzu auch Drygala(1992)WM 1213 [1219). 68 BGHZ 64, 46 [49]; BGH (1972) NJW 2217. 69 BGH (1962) NJW 1196; BGH (1967) NJW 1805. 70 V gl. OLG Stuttgart (1989) eR 598; MüKo - Roth, § 242 Rn. 218.

176

F. Vertragsauslegung und Vertragsergänzung im deutschen Recht

gibt es dort, wo das Integritätsinteresse des fnfonnationsberechtigten tangiert ist. 71 Im allgemeinen ist die Rechtsprechung im Bereich der Mitteilungspflichten bei der Vertragsabwicklung aber weniger großzügig als im vorvertrag lichen Bereich, wo etliche Aufklärungspflichten anerkannt sind. 72

3. Leistungstreue- und Leistungssicherungspflichten Aus § 242 BGB wird der Grundsatz abgeleitet, daß die yertragsparteien alles zu unterlassen haben, der Schuldner daneben positiv alles zu tun hat, damit der Eintritt des Leistungserfolges und die Erreichung des Vertragszwecks nicht gefährdet oder beeinträchtigt werden. 73 Auf diese Weise sollen die Parteien in den vollen Genuß der vertraglich versprochenen Leistung kommen und nicht durch eine rein buchstabengetreue Erfüllung der Hauptpflichten behindert werden. Dies im Ansatz sehr weit klingende Prinzip wird jedoch durch die Kriterien der Zumutbarkeit der Fürsorgernaßnahmen für den Verpflichteten und der Verhältnismäßigkeit der Sicherungshandlung begrenzt. 74 Je nach Art der Hauptleistung können Leistungssicherungspflichten unterschiedlichen Inhalts sein und kommen als Auskunfts-, Aufklärungs-, Rechenschafts-, Beratungs-, Obhuts-, Mitwirkungs- und Unterlassungspflichten VOr. 75 Indem sie auf die Erfüllung und Sicherung des Leistungsinteresses gerichtet sind, unterscheiden sie sich von den Schutzpflichten, die der Sicherung des vom Leistungsaustausch unabhängigen Erhaltungsinteresses dienen. Treueund Sicherungspflichten lassen sich zeitlich in die Phase von Vertragsschluß bis zur Leistungserbringung und in die Phase von der Leistungserbringung bis zur Vertragsbeendigung mit möglichen Nachwirkungen einteilen. (1) Zur wirksamen Herbeiführung des Leistungserfolgs trifft den Schuldner eines Austauschgeschäfts vom Abschluß des Vertrages bis zur Erbringung der 71 OLG München (1991) NJW-RR 421 (Aufklärung über Verhalten während einer Ballonfahrt); BGH (1957) NJW 826 (Hinweispflicht des Vermieters, der Kenntnis von unzureichenden Reparaturen hat auf hierdurch drohende Gefahren). 72 Vgl. MüKo - Roth, § 242 Rn. 232 ff. (Vertragsabwicklung und vorvertragliche Pflichten); MüKo - Emmerich, vor § 275 Rn. 103 (vorvertragliche Pflichten); Soergel Wiedemann, vor § 275 Rn. 265 ff. (vorvertragliche Pflichten); Erman - O. Wemer, § 242 Rn. 64 (Vertragsabwicklung und vorvertragliche Pflichten). 73 RGZ 72, 394; BGHZ 93,39; BGH (1978) NJW 260; BGH (1983) NJW 998; 1. von Staudinger - J. Schmidt, § 242 Rn. 755 und 760 ff.; MüKo - Roth, § 242 Rn. 147. 74 BGH (1969) BB 464; MüKo - Roth, § 242 Rn. 158. 75 Vgl. Soergel - Teichmann, § 242 Rn. 162; da auf die Untergruppen der Aufklärungs- und Mitwirkungspflichten gesondert eingegangen wird, erfolgt im weiteren eine Konzentration auf die übrigen genannten Fürsorgepflichten.

III. Treu und Glauben bei der Vertragsabwicklung

177

Leistung eine Fürsorge- und Obhutspflicht bezüglich des Schuldgegenstandes. Vom Gläubiger abzuholende Sachen müssen sorgfiiltig aufbewahrt werden, konservierend gelagert und gegen Einwirkungen durch Dritte und vor Getahrdungen durch Naturerscheinungen geschützt werden, Tiere müssen gefüttert und gepflegt, Maschinen gewartet werden, zu versendende Waren müssen ordnungsgemäß verpackt sein. 76 Bisweilen wird der (stillschweigende) Abschluß eines gesonderten Verwahrvertrages angenommen. 77 In Dauerschuldverhältnissen kann unter diesem Gesichtspunkt die Pflicht bestehen, durch Unterlassen oder aktives Tun den Nutzungszweck von Räumen zu erhalten oder die Erbringung von Dienst- und Arbeitsleistungen zu fördern. 78 Stets sind jedoch die zu fordernden Sicherungshandlungen im Rahmen einer Zumutbarkeitsprüfung in Verhältnis zum erstrebten Leistungswert zu betrachten. (2) Nach Erbringung der Leistungshandlung und sogar nach vollständiger Abwicklung des Vertragsverhältnisses können Nebenpflichten unter dem Aspekt der Sicherung des Leistungserfolges bestehen. Allgemein formuliert, dürfen die Parteien die dem anderen Teil aufgrund des Vertrages gewährten Vorteile nicht wieder entziehen, wesentlich schmälern oder gefährden. 79 Hauptanwendungsbereich dieser Regel sind Fälle der unzulässigen Wettbewerbsausübung. Zwar besteht ein generelles Wettbewerbsverbot weder rur den Verkäufer eines Unternehmens noch rur den Arbeitnehmer nach Ende des Arbeitsverhältnisses. Das Gebot des Unterlassens von Konkurrenz kann sich aber aus Treu und Glauben ergeben, wenn der Kaufpreis entscheidend durch den Geschäftswert eines Unternehmens, d.h. seinen Kundenstamm, Geschäftskontakte, die Firma und ähnliches, bestimmt wurde. 80 Art, Umfang und Dauer des Wettbewerbsverbots werden dabei durch das Kriterium der "Erforderlichkeit zur Ergreifung der überlassenen Marktchancen" näher bestimmt. 81 Gleicher76 Vgl. Palandt - Heinrichs § 242 Rn. 28; MüKo - Roth, § 242 Rn. 148 m.w.N.; als "Fürsorge" im Hinblick auf geschuldete Geldbeträge kann deren verzinsliche Anlegung geboten sein, vgl. BGHZ 26, 7 [9]. 77 BGH (1972) DB 34. 78 Vgl. LG Saarbrücken (1956) NJW 637 und LG Frankenthai (1957) MDR 42 (Verpflichtung des Mieters zur vorübergehenden Räumung der Wohnung, um dem Vermieter die Durchführung notwendiger Reparaturen zu ermöglichen); zur Verpflichtung des Arbeitnehmers seine Leistungsfähigkeit nicht zu schmälern, vgl. J. von Staudinger - J. Schmidt, § 242 Rn. 758 m.w.N. 79 RGZ 113, 70 [72]; RGZ 161,330 [338]; BGHZ 16,4 [10]; BGHZ 20, 169 [172]; 1. von Staudinger - 1. Schmidt, § 242 Rn. 760; MüKo - Roth, § 242 Rn. 161 ff.; Soergel - Teichmann, § 242 Rn. 167 ff.; allgemein: von Bar, "Nachwirkende" Vertragspflichten (1979) 179 AcP 452; Strätz, Über sogenannte "Nachwirkungen des Schuldverhältnisses und den Haftungsmaßstab bei Schutzpflichtverstößen", in: FS für Bosch, S. 999. 80 RGZ 117, 176 [178 f.]; RGZ 163,311 [313]; BGHZ 16, 71 [76] (Praxistausch). 81 Vgl. MüKo - Roth, § 242 Rn. 163.

12 Grobecker

178

F. Vertragsauslegung und Vertragsergänzung im deutschen Recht

maßen verstößt ein Arbeitnehmer gegen Treu und Glauben, wenn er den gesamten Kundenkreis seines bisherigen Arbeitgebers an sich zieht und so dessen wirtschaftliche Basis gefahrdet. 82

4. Mitwirkungspflichten

Neben den in unterschiedlichen Fällen erörterten vorvertrag lichen Pflichten zur Mitwirkung am Zustandekommen eines Vertrages83 , ist Treu und Glauben Grundlage verschiedener, selbständig klagbarer Mitwirkungsverpflichtungen bei der Vertragsdurchfiihrung. Auch in diesem Bereich erzeugt § 242 BGB jedoch nicht die bisweilen vermutete "umfassende Hilfspflicht" zugunsten der anderen Vertragspartei. Im Gegensatz zu Gesellschaftsverträgen, deren Kennzeichen die Förderung eines gemeinsamen Zwecks ist84 , verfolgen die Parteien im Rahmen von Austauschverträgen regelmäßig eigene wirtschaftliche Ziele und wegen der unterschiedlichen und abgrenzbaren Interessen- und Risikobereiche erschöpft sich die Verpflichtung zum Zusammenwirken im Interesse des Vertragszwecks und des Leistungserfolgs oft in der ordnungsgemäßen Erfüllung der eigenen Leistungspflicht. Mitwirkungspflichten - im Sinne von über den vertraglich und gesetzlich fIxierten Pflichtenkreis hinausgehenden Handlungen im Interesse der Erreichung eines gemeinsamen wirtschaftlichen Erfolges - entstehen unter dem Aspekt von Treu und Glauben immer dann, wenn die Leistungspflicht einer Vertragspartei nicht ohne Mitwirkung der anderen erftlllbar ist. Relevant wird dies z.B. in Fällen der HerbeifUhrung einer behördlichen Genehmigung, von deren Erteilung die Gültigkeit oder DurchfUhrbarkeit des Vertrags abhängt. So-

82 BGH (1964) NJW 351, vgl. zu weiteren nachvertraglichen Duldungs- und Handlungspflichten: BGH (1952) DB 553 (Duldung der Lagerung von Holz im Wald des Verkäufers); RGZ 161,330 [338] (Duldung eines Umzugsschildes nach Beendigung eines Mietvertrages über Arztpraxis); OLG München (1974) OLGZ 280 [283] (Duldung eines Hinweises im Briefkopf auf Tätigkeit beim früheren Arbeitgeber; BGH (1971) WarnRspr., Nr. 126 (Obhutspflicht des Vermieters für vom Mieter eingebrachte Sachen); BGHZ 61, 176 [179] (Korrektur einer Scheckauskunft). 83 Bei deren Mißachtung kommt ein Anspruch aus culpa in contrahendo auf Ersatz des negativen Interesses und zum Teil auch auf Ersatz des Erftillungsinteresses in Betracht, vgl. hierzu: von Craushaar, Haftung aus Culpa in Contrahendo wegen Ablehnung des Vertragsschlusses (1971) JuS 127 ff.; Grunewald, Das Scheitern von Vertragsverhandlungen ohne triftigen Grund (1984) JZ 708 ff.; W. Küpper, Das Scheitern von Vertragsverhandlungen als Fallgruppe der Culpa in Contrahendo, Diss. 1988; ReinikkelTiedtke, Schadensersatzverpflichtung aus Verschulden beim Vertragsabschluß nach Abbruch von Vertragsverhandlungen ohne triftigen Grund (1989) ZIP 1093. 84 Vgl. zu den vielfältigen gesellschaftsvertraglichen Mitwirkungspflichten: H.P. Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, Bd. I, S. 185,220,242 und 414; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 IV.

III. Treu und Glauben bei der Vertragsabwicklung

179

fern ein Vertrag im übrigen wirksam ist, besteht für beide Parteien positiv die Pflicht, bei der Beantragung von Genehmigungen mitzuwirken und negativ das Gebot, alles zu unterlassen, was die Genehmigung gefährden oder vereiteln könnte. 85 Auf diese Weise soll auch verhindert werden, daß eine Partei von einem inzwischen als ungünstig empfundenen Geschäft ohne vereinbarten oder gesetzlichen Rücktrittsgrund praktisch wieder "freikommt". Im übrigen wird in Mitwirkungspflichten auf Seiten des Gläubigers und auf Seiten des Schuldners differenziert. Die Mitwirkung des Gläubigers ist dogmatisch eine bloße Obliegenheit, deren Verletzung regelmäßig nur die Verantwortlichkeit des Schuldners für Leistungsstörungen beseitigt oder zum Annahmeverzug führt. 86 Mitwirkungsverpflichtungen des Gläubigers in Austauschverträgen sind relativ selten, da die Bewirkung der Leistung zunächst in den Risikobereich des Schuldners feiHt. Neben den gesetzlich normierten Mitwirkungshandlungen 87, hat die Rechtsprechung aus Treu und Glauben die Verpflichtung des Pfandgläubigers zur Mitwirkung am Austausch instabiler Wertpapiere in kurssicherere Papiere88 , des Werkunternehmers zur Mitwirkung an zur Überprüfung seiner Forderung notwendigen Vermessungen89, des Mieters zur Ermöglichung von Erhaltungsmaßnahmen an Mieträumen9o, des Käufers 85 RGZ 129,357 [376]; BGHZ 14,2; BGHZ 67,35; MüKo - Roth, § 242 Rn. 169 176; J. von Staudinger - J. Schmidt, § 242 Rn. 750 - 753; Hüffer, Leistungsstörungen durch Gläubigerhandeln, S. 45 ff.; O. Lange, Die behördliche Genehmigung und ihre zivilrechtlichen Auswirkungen (1952/53) 152 AcP 241 ff.; H. Lange, Leistungsstörungen beim schwebend unwirksamen Geschäft, in: FS für Schmidt-Rimpler, S. 139 ff.; sofern die behördliche Genehmigung unter der Auflage einer Vertragsergänzung erteilt wird, können die Parteien verpflichtet sein, den Vertrag entsprechend abzuändern, BGHZ 67,35; BGH (1960) NJW 523; BGH (1967) NJW 830; BGH (1983) NJW 1909; bei Versagen der Genehmigung kann unter Umständen eine Pflicht zur Vertragsanpassung, zur Wiederholung des Erfüllungsgeschäfts oder zum Neuabschluß bestehen, vgl. BGHZ 38, 149; BGHZ 67,35 und BGH (1963) MDR 837; der BGH hat daneben beide Parteien gemäß § 242 BGB als verpflichtet angesehen, beim Austausch des beurkundenden Notars mitzuwirken, sofern sich der zunächst beauftragte Notar als unzuverlässig erwiesen hat, BGHZ 87, 165. 86 Vgl. z.B. BGH (1968) WM 1299; BGH (1973) WM 1270 [1272]; BGH (1978) NJW 1482; erleidet der Schuldner durch die schuldhafte Verletzung der Mitwirkungshandlung einen Schaden, gewährt die Rechtsprechung jedoch einen Anspruch aus positiver Vertragsverletzung, indem sie die Gläubigerobliegenheiten als "Vertragspflichten im weitesten Sinne" bezeichnet, vgl. BGHZ 50, 175 [179]; BGH (1963) BB 160. 87 VgI. z.B. § 433 II BGB (Verpflichtung des Käufers zur Abnahme der Kaufsache) oder § 642 BGB (Mitwirkung des Bestellers beim Werkvertrag, zu deren dogmatischer Einordnung: Erman - H.H. Seiler, § 642 Rn. 2 und 10 m.w.N.). 88 RGZ 101,47 [49]. 89 OLG Köln (1973) NJW 2111. 90 VgI. jetzt die Rechtsprechung zu §§ 541 a und 541 b BGB, Palandt - Heinrichs, § 541 a Rn. 7, § 541 b Rn. 25; strittig ist dabei der konkrete Umfang der Mitwirkungshandlungen, vgl. LG Berlin (1996) WuM 143; Erman - P. Jendrek, §§ 541 a, 541 b Rn. 4; Schläger, Mitwirkungspflicht des Mieters bei Instandsetzungs- oder Modernisie-

180

F. Vertragsauslegung und Vertragsergänzung im deutschen Recht

zur Ergreifung zumutbarer Mitwirkungshandlungen zur Verhinderung eines Unvermögens auf Seiten des Verkäufers 91 sowie des Grundstücksverkäufers zur Überlassung von für die Kaufpreisfmanzierung notwendigen Unterlagen92 abgeleitet. Der Schuldner darf sich seinerseits nicht mit der buchstabengetreuen Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten begnügen. Im Interesse der Erreichung des vertraglichen Enderfolges und der Ermöglichung der Nutzung der Leistung durch den Gläubiger zum angestrebten Zweck, kann er nach Treu und Glauben zur Wiederholung seiner Leistung oder zur geänderten Mitwirkung bei ihrer Erbringung verpflichtet sein. 93 Daneben ist der Zedent, dessen Abtretungserklärung sich nach ergänzender Vertragsauslegung auf weitere Forderungen erstrecken kann, dem Zessionar zur Klarstellung verpflichtet94 , der Verkäufer eines Kfz muß bei dessen Zulassung durch Erklärungen gegenüber der Zulassungsbehörde mitwirken 95 und der Verkäufer eines in Mieträumen betriebenen Geschäfts ist zur Einwirkung auf den Vermieter im Sinne der Fortsetzung des Mietvertrags mit dem Käufer verpflichtet. 96 Allgemein muß der Verkäufer dem Käufer Bescheinigungen erteilen, die dieser zur Wahrnehmung eines Steuervorteils bezüglich der verkauften Sache benötigt:. 97 Die Grenzen der vertraglichen Mitwirkungspflicht werden gewöhnlich mit dem Kriterium der Zumutbarkeit für den Verpflichteten umschrieben. 98 Unter diesem, dem Richter ausreichend Spielraum belassenden Maßstab, werden die Belastungen für den Mitwirkungsverpflichteten in Verhältnis zum Vertragszweck bzw. dem Interesse des Berechtigten gesetzt.

rungsmaßnahmen des Vermieters? (\ 985) ZMR 193 ff. und ders., Mitwirkungspflichten des Mieters bei Modernisierungs- oder Instandsetzungsarbeiten des Vermieters? (1986) ZMR 348. 91 RGZ 166, 134 [147 f.]; RGZ 168, 321 [327]. 92 BGH (1968) WM 1299, 1301; BGH (1973) NJW 1793 [1795]; hierzu Brych, Die Zahlungsverpflichtung des Wohnungskäufers (1974) DNotZ 413 [414]. 93 BGH (1971) WM 1475 [1476] (Erneute Bestellung einer vom Grundbuchamt falsch eingetragenen Belastung); BGR (1989) NJW 1607 (Übernahme einer Baulast nach Bestellung einer inhaltsgleichen Grunddienstbarkeit, wenn Verwaltungsbehörde hiervon die Bebaubarkeit eines Grundstücks abhängig macht). 94 OLG Hamburg (1959) MDR 123. 9S OLG Hamm (1953) NJW 386; OLG Schleswig (1952) JR 242. 96 OLG Hamburg, OLGE 28, 149. 97 OLG Hamm (\975) MDR 401. 98 BGHZ 67, 34; Soergel- Teichmann, § 242 Rn. 159.

III. Treu und Glauben bei der Vertragsabwicklung

181

5. Schutzpflichten Bei der Abwicklung eines Vertragsverhältnisses ist jeder Teil verpflichtet, Person und Eigentum des Vertragspartners im Rahmen des Zumutbaren vor Schäden zu schützen. 99 Im Gegensatz zu den leistungsbezogenen Nebenpflichten, die den zweckentsprechenden Genuß der Hauptleistung sichern, zielen Schutzpflichten auf die Erhaltung der vom Leistungsinteresse unabhängigen personen- und vermögensrechtlichen Integrität des Gläubigers. \00 Wie bereits angedeutet, kann es jedoch im Einzelfall zu Überschneidungen des Leistungsund 'des Schutzinteresses kommen. 101 Unabhängig von der Frage, ob die Schutzpflichten ihre dogmatischen Grundlagen im Vertrag selbst oder in einem kraft Gesetzes, neben und unabhängig von ihm existierenden, einheitlichen Schutzpflichtverhältnis finden l02 und gleichgültig, ob als maßgebliches Wer99 Vgl. nur RGZ 78,240; BGH (1983) NJW 2813 [2814]; KG (1985) NJW 2137; OLG Düsseldorf (1977) WM 546 [547]; MüKo - Roth, § 242 Rn. 187; Soergel Teichmann, § 242 Rn. 182; Palandt - Heinrichs, § 242 Rn. 35. 100 Grundlegend Heinrich StoII, Die Lehre von den Leistungsstörungen, S. 26 ff., ders., Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung (1932) 136 AcP 257 [287 ff; 298 ff.] und Kress, Lehrbuch des -Allgemeinen Schuldrechts, S. 578 ff; daneben BGH LM § 276 Nr. 4. 101 Vgl. oben Kapitel F.III.2. und BGH (1992) ZIP 1464; Palandt - Heinrichs, § 242 Rn. 35; MüKo - Roth, § 242 Rn. 184. 102 Insbesondere im Hinblick auf die wertungsmäßig erwünschte Erstreckung vertraglicher Haftungsmaßstäbe anstelle deliktischer auf die Zeitpunkte vor Abschluß und nach Abwicklung des eigentlichen Vertrages (umfassender Vermögensschutz, geringere Entlastungsmöglichkeit fUr Drittverschulden und günstigere Beweislastregelungen), herrscht seit langem eine intensive Diskussion um die dogmatische Verankerung von Schutzpflichten in Sonderrechtsbeziehungen. Die Erkenntnis, daß die im Ergebnis allseits bejahte Haftung während der Phase der Vertragsanbahnung schwer rechtsgeschäftIich zu begründen ist, sondern auf einer bloßen tatsächlichen Kontaktaufnahme der Parteien beruht, hat zur Lehre von den "gesetzlichen Schutzpflichten" als "dritter Spur zwischen Delikts- und Vertragshaftung" gefUhrt, deren ratio im Vertrauensgedanken liegt und die auch in Fällen nichtiger und wirksam angefochtener Vertragsverhältnisse zu angemessenen Ergebnissen fUhrt, vgl. insbesondere Canaris, Ansprüche wegen "positiver Vertragsverletzung" und "Schutzwirkung fUr Dritte" bei nichtigen Verträgen (1965) JZ 475 ff. und ders., Schutzgesetze - Verkehrspflichten - Schutzptlichten, in: 2. FS fUr Larenz, S. 26 ff; daneben: Thiele, Leistungsstörung und Schutzptlichtverletzung (1967) JZ 649 [652]; Frost, "Vorvertragliche" und "vertragliche Schutzpflichten", S. 219 ff; Emmerich, Grundlagen des Vertrags- und Schuldrechts, S. 308 f; Canaris wies darauf hin, daß wenn schon vor Vertragsschluß eine auf Vertrauen gegründete Sonderbeziehung angenommen würde, dies erst recht nach Vertragsschluß, wo die Einwirkungsmöglichkeit und damit die Vertrauensbeziehung sich noch verstärkt, der Fall sein müsse, vgl. (1965) JZ 475 [476 f]; dagegen die Vertreter der "Umschlagtheorie", wonach die zuvor gesetzlichen Schutzpflichten nach wirksamem Vertragsschluß zu rechtsgeschäftlichen Ptlichten werden, BGH (1964) JZ 654 [655]; BGHZ 63,383 [388]; BGHZ 93, 23 [27 f.]; Blomeyer, Allgemeines Schuldrecht, § 17 III Ib; Dahm, Vorvertraglicher Drittschutz (1992) JZ 1167 [1171]; vgl. zum ganzen auch MüKo - Kramer, vor § 241 Rn. 72 ff m.w.N.

182

F. Vertragsauslegung und Vertragsergänzung im deutschen Recht

tungskriterium mehr die Inanspruchnahme des Vertrauens der Gegenpartei oder mehr die durch den engeren Kontakt resultierenden erhöhten Einwirkungsmöglichkeiten und die sich hieraus ergebenden Gefährdungen des Integritätsinteresses betont werden 103, wird die positiv rechtliche Basis der diesbezüglich gerichtlicherseits konkretisierten Verpflichtungen im Gebot von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB gesehen. 104 Inhaltlich kann man in persönliche Schutz- und Fürsorgepflichten und sachliche Obhuts- und Schutzpflichten differenzieren. (1) Bei Verträgen mit erhöhten persönlichen Bindungen bzw. einer intensiven Eingliederung in einen fremden Gefahrenbereich bestehen in starkem Maße Schutzpflichten für Leben und Gesundheit des Vertragspartners. Im Arbeitsrecht erfüllen diese Aufgabe § 618 BGB und die auf § 242 BGB basierende umfassende Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. 105 Auf Seiten des Arbeitnehmers besteht hingegen eine weitreichende Treuepflicht, die hauptsächlich dem Vermögensschutz des Arbeitgebers dient. 106

Unter Berufung auf Treu und Glauben ist auch § 536 BGB zu einer allgemeinen Fürsorgepflicht des Vermieters ausgebaut worden: Die Mietsache ist von ihm in einem solchen Zustand zu erhalten, daß dem Mieter kein Schaden

103 Vgl. einerseits: Ballerstedt, Zur Haftung ftir culpa in contrahendo bei Geschäftsabschluß durch Stellvertreter (1951) 151 AcP 501 [507]; Canaris, Ansprüche wegen "positiver Vertragsverletzung" und "Schutzwirkung ftir Dritte" bei nichtigen Verträgen (1965) JZ 475; andererseits: Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, S. 57 ff.; Larenz, Bemerkungen zur Haftung ftir "culpa in contrahendo", in: FS für Ballerstedt, S. 397 ff [400 ff]; Thiele, Leistungsstörung und Schutzpflichtverletzung (1967) JZ 649 [652]. 104 Vgl. nur BGH (1976) WM 427 [428] und MüKo - Roth, § 242 Rn. 130 m.w.N. 105 Diese umfaßt neben dem Gesundheitsschutz die Verpflichtung zur Sicherung der vom Arbeitnehmer eingebrachten Sachen vor Verlust und Beschädigung, vgl. z.B. BAG (1966) NJW 1534 (Sicherheit von Arbeitnehmerparkplätzen auf dem Firmengelände); auch kann sich hieraus die Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, für nach den Umständen erforderlichen Versicherungsschutz des Arbeitnehmers zu sorgen. Dabei wird die Verpflichtung zum Abschluß einer Haftpflichtversicherung für den Maschinen oder Fahrzeuge benutzenden Arbeitnehmer überwiegend bejaht, der Abschluß einer Kaskooder Rechtschutzversicherung dagegen bisher verneint, vgl. MüKo - Roth, § 242 Rn. 189; vgl. daneben ausführlich zur nebenvertraglichen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, Münchner Handbuch zum Arbeitsrecht (RichardilW10tzke, Hrsg.) - W. Blomeyer, §§ 92, 94 - 97 und Kramer, Arbeitsvertragsrechtliche Verbindlichkeiten neben Lohnzahlung und Dienstleistung, S. 69 ff; vgl. auch Soergel - Teichmann, § 242 Rn. 67; Erman - O. Werner, § 242 Rn. 61. 106 So z.B. die Pflicht zur Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen oder das Verbot zur Verbreitung ruf- und kreditschädigender Umstände, vgl. hierzu MüKo Roth, § 242 Rn. 190 m.w.N. und ausführlich Münchner Handbuch zum Arbeitsrecht W. Blomeyer, §§ 49 - 53 sowie Motzer, Die positive Vertragsverletzung des Arbeitnehmers, Diss. 1982.

III. Treu und Glauben bei der Vertragsabwicklung

183

entstehen kann. 107 Auf der anderen Seite besteht rur den Mieter eine allgemeine Obhutspflicht ftlr die Mietsache, die ihm deren unsachgemäßen Gebrauch verbietet. 108 Gleichermaßen unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Fürsorge ist der Gastwirt seinen Gästen gegenüber zur sicheren Einrichtung und umsichtigen Führung seiner Gaststätte verpflichtee 09 , der Veranstalter eines Sportereignisses ist rur die Unversehrtheit von Sportlern 110 und Zuschauern 111 verantwortlich, und den Rechtsanwalt bzw. Steuerberater treffen umfassenden Schutzpflichten im Hinblick auf das Vennögen ihrer Mandanten. 112 Bei Transport- und Beförderungsverträgen ergänzen die Schutzpflichten aus § 242 BGB den gesetzlich normierten Schutz des Beförderten. l13 (2) Auch in gewöhnlichen Austauschverträgen bestehen nach Treu und Glauben Schutzpflichten bei der Vertragsabwicklung. Aus dem Kaufrecht sind besonders vorvertragliche Schutzpflichten und hieraus resultierende Ansprüche wegen culpa in contrahendo bekannt. 114 Der Verkäufer ist jedoch in gleichem Maße nach Abschluß des eigentlichen Kaufvertrages verpflichtet, den Käufer vor Schäden an Körper und Vermögen zu bewahren. Insbesondere ist er nebenvertraglich rur die Sicherheit von Zugängen, Stufen, Fahrstühlen, Fußböden und Rolltreppen in den Verkaufsräumen verantwortlich. 115 Daneben hat er das Warenangebot im Geschäft stabil aufzustellen und Kaufsachen in einem rur die Rechtsgüter des Käufers gefahrlosen Zustand zu versenden. I 16

107 Vgl. RGZ 103, 372; BGH (1964) NJW 33 [35]; BGH (1969) VersR 754; BGH LM § 536 Nr. 1; OLG Köln (1965) VersR 270 (Schutz vor Gefahren durch defekte Heizungsanlage außerhalb der Mieträume ); KG (1927) JW 1946 (Schutz vor Oiebstahlsgefahren wegen eines Baugerüsts an der Mietwohnung). 108 Vgl. §§ 545 und 550 BGB und Palandt - Puzzo, § 545 Rn. 1 - 5; MüKo - Voelskow, § 545 Rn. 3 ff. m.w.N. 109 RGZ 85, 185 [186]; RGZ 169,213 [215]; BGH (1964) BB 154; BGH (1969) VersR 830; BGH (1980) NJW 1096; OLG Hamburg (1970) MDR 843. 110 Im Hinblick auf gefährliche Sportstätten, vgl. BGH (1961) VersR 276 (ungesicherter Boxring); LG Stuttgart (1953) VersR 374 (rutschige Radrennbahn). 111 Hinsichtlich Verletzungen durch das Sportgeschehen, vgl. RGZ 127,313 [314] (Motorradrennen); OLG München (1968) VersR 1073 (Skispringen). 112 BGH (1973) OB 520 (Aufklärung über Folgen nicht ordnungsgemäßer Buchführung); BGH (1982) NJW 1516 (Hinweis aufGefahren verdeckter Gewinnausschüttung); LG Aachen (1972) BB 1246 (Wahl des günstigsten Unfallabrechnungsmodus). 113 Vgl. §§ 1 ff. Reichshaftplichtgesetz; §§ 33 ff. Luftverkehrsgesetz; §§ 7 ff. StVG; daneben: OLG Frankfurt (1994) NJW - RR 633 [634] (Verpflichtung einer Fluggesellschaft, einem Passagier mit Rauchallergie einen Sitzplatz in angemessener Entfernung zur Raucherzone zuzuweisen). 114 RGZ 78, 239 [240] (Teppichrollen); BGH (1962) NJW 31 (Bananenschale in Warenhaus). 115 RG (1928) JW 2210; BGH (1964) VersR 974; OLG München (1965) VersR 1036; OLG Oldenburg (1964) VersR 1234. 116 BGH (1976) OB 1282; LG Berlin (1961) NJW 1926.

184

F. Vertragsauslegung und Vertragsergänzung im deutschen Recht

Im Rahmen des Werkvertrags muß der Unternehmer unter der nach § 242 BGB fur die zu reparierende Sache bestehenden Obhutspflicht Vorkehrungen gegen Beschädigungen, unbefugte Benutzung oder Diebstahl treffen l17, bei Wertsachen ist diesbezüglich unter Umständen eine Versicherung abzuschließen. 1I8 Daneben ist er bei der Durchfiihrung der Arbeiten vertraglich zum Schutz der personalen Rechtsgüter des Bestellers verpflichtet. 119 Auf der Gegenseite ist der Besteller nach Treu und Glauben verpflichtet, alles Zumutbare zu veranlassen, um den Unternehmer bei der Vertragsdurchfiihrung vor Schäden an Person und Eigentum zu schützen. 120

IV. Zusammenfassung Aus der Erkenntnis, daß "der Vielfalt der Lebenssachverhalte und Interessenkonstellationen weder die Phantasie der Parteien noch die planvolle Voraussicht des Gesetzgebers Herr werden kann" 121 , ist § 242 BGB zur Basis einer Vielzahl vertraglicher Nebenpflichten ausgebaut worden und ergänzt die zwangsläufig lückenhaften gesetzlichen Regelungen des Rechts der besonderen Vertragstypen. Im Interesse der umfassenden ordnungsgemäßen Erfiillung vertraglicher Pflichten ermöglicht der deutsche Grundsatz von Treu und Glauben in Vertrags beziehungen so eine Anpassung des Vertrages an objektive Verkehrserfordernisse, wenn der ausdrückliche bzw. hypothetische Wille der Parteien keine Schlußfolgerungen hinsichtlich der betreffenden Streitfrage erlaubt. Dabei haben sich feste Untergruppen von Nebenpflichten etabliert, in deren Rahmen die Rechtsprechung zur Vertrags ergänzung nach § 242 BGB verläuft und die eine überschaubare Gliederung der Kasuistik ermöglichen. Sie bilden den Rahmen fiir die im Einzelfall vorzunehmende gerichtliche Interessenabwägung. Eine allgemeine Hilfspflicht zugunsten der anderen Vertragspartei, die verlangt, ohne sachliche Rechtfertigung eigene Rechtspositionen fiir den Vertragspartner zurückzustellen, ist aus § 242 BGB jedoch nicht ableitbar. Stets hat eine Gewichtung der kollidierenden Interessen unter Berücksichtigung der un-

BGH (1965) VersR 988; OLG Köln (1973) DB 615. OLG Frankfurt (1986) NJW - RR 107 (Juwelen). 119 RGZ 148,149; BGH (1960) VersR 344 [345]; BGH (1969) VersR 828. 120 BGH (1959) VersR 948; BGH (1969) VersR 470; BGH (1975) VersR 41; die Schutzpflicht des Bestellers für den Unternehmer wird in Werkverträgen, bei denen der Unternehmer besonderen Gefährdungen im Risikobereich des Bestellers ausgesetzt ist auch aus einer analogen Anwendung des § 618 BGB gewonnen, vgl. RGZ 159, 268; BGHZ 5, 62 [65]; BGHZ 16,265 [273]; BGHZ 26,365 [370]; vgl. zu weiteren Schutzpflichten in sämtlichen Vertragstypen: Soergel- Teichmann, § 242 Rn. 186 ff.; Erman O. Werner, § 242 Rn. 62; MüKo - Roth, § 242 Rn. 188 ff. 121 MüKo _ Roth, § 242 Rn. 110. 117

118

IV.

Zusammenfassun~

185

terschiedlichen Risiko- und Verantwortungsbereiche, der vorhandenen Kenntnisstände der Parteien, dem Grad ihrer persönlichen Bindung sowie dem Ausmaß der drohenden Schäden und damit, allgemein formuliert, der Zumutbarkeit der geforderten neben vertraglichen Verpflichtung zu erfolgen.

G. Terms implied in law in wichtigen Vertragstypen Im folgenden Abschnitt soll das Recht der implied terms im Rahmen der drei wichtigsten modernen Vertragstypen des englischen Rechts - dem Kaufvertrag, der Grundstücksmiete (tenancy) und dem Dienst- bzw. Arbeitsvertrag (employment) - beleuchtet werden. Dabei wird auf die besondere Ausprägung der implied terms in Gesetzen und in der Rechtsprechung zur implication in law und auf wichtige historische Entwicklungen in diesem Bereich eingegangen. Dadurch sollen konkrete Befunde zu der Frage geliefert werden, inwieweit die Methode der implication of terms Treu und Glauben innerhalb des Rechts einzelner Vertragstypen verwirklicht. Erfaßt sind auch solche Entscheidungen zu den genannten Vertragstypen, in denen die Gerichte die Ergänzungsregelung äußerlich auf den wirklichen oder vermuteten gemeinsamen Parteiwillen gestützt haben, denn, wie erläutert, bedienten sich englische Gerichte lange Zeit dieser Begrundungstechnik, wenn sie in der Sache dispositive Rechtsregeln in besondere Vertragsarten einfilhrten. I Auch die so begründeten Ergänzungsregelungen beeinflußten das Recht spezieller Vertragstypen, denn häufig wurden Regeln, die in früheren Entscheidungen aus dem vermuteten gemeinsamen Parteiwillen oder den Umständen des Einzelfalls gewonnen wurden, in späteren Urteilen als feststehende Charakteristika der jeweiligen Vertragsart akzeptiert und schließlich zum Teil in Gesetzesform gebracht. 2

I. Das Recht des Warenkaufs 1. Implied terms im Sale of Goods Act 1979

Das englische Kaufvertragsrecht ist rur den praktisch bedeutsamsten Teil des Warenkaufs im Sale ofGoods Act 1979 geregelt. 3 Er enthält in seinen Sections Vgl. oben Kapitel C.II. Vgl. Chitty on Contracts, Band 1, [AG. Guest], Rn. 13 - 003; Halsbury's Laws of England, Band 9, Nr. 354; Anson's Law of Contract, S. 127 f.; M. Schmidt-Kessel (1997) ZVglRWiss 101 ff. [120 f.], der davon spricht, daß sich ein term durch häufige implication in fact zu einer Regel des dispositiven Rechts "verdichte". 3 Vgl. zur Entstehungsgeschichte der maßgeblichen Passagen des Sale of Goods Act 1893 unten Kapitel G.1.2. und allgemein: Benjamin's Sale ofGoods [L.S. Sealy], Rn.l 001 ff.; P.S. Atiyah, The Sale of Goods, S. 2 ff. I

2

I. Das Recht des Warenkaufs

187

12 bis 15 Vorschriften über Regelungen, die - soweit nicht ausdrücklich abbedungen4 - in jedem Kaufvertrag über Waren als implied terms enthalten sind. Diese "terms implied by statute" sind teilweise als conditions und teilweise als warranties ausgestaltet und decken unterschiedliche Regelungsbereiche des Warenkaufvertragsrechts ab. Nach Sec. 12 Sale of Goods Act 1979 enthält ein Warenkaufvertrag eine implied condition, daß der Käufer tatsächlich berechtigt ist, über den Kaufgegenstand zu verfügen, bzw. zu der Zeit, zu der das Eigentum übergehen soll, ein solches Recht haben wird5 und eine implied warrantl, daß dem Käufer der Besitz nicht von einem Dritten aufgrund einer bestehenden Belastung streitig gemacht werden kann. 7 Gemäß Sec. 13 Sale of Goods Act 1979 besteht eine implied condition, daß der Kaufgegenstand einer gegebenen Beschreibung entspricht. 8 Vgl. Sec. 55 Sale ofGoods Act 1979. Der Grund dieser Aufspaltung liegt in der Unterscheidung zwischen einem "sale" als unmittelbar eigentumsübertragender Vereinbarung und einem "agreement to seil" als einem auf die spätere Eigentumsübertragung gerichteten Verpflichtungsvertrag, vgl. Sec. 2 (1), (3) und (4) Sale of Goods Act 1979 und hierzu P.S. Atiyah, The Sale of Goods, S. 4 ff. 6 Während die condition eine grundlegende Vertragsklausel ist, deren Verletzung dem Käufer das Recht gewährt, vom Vertrag zurückzutreten und daneben Schadensersatz zu verlangen, sind warranties Vertragsklauseln von geringerer Bedeutung, deren Mißachtung nur Schadensersatzansprüche auslöst; vgl. zu den Kriterien, nach denen sich die Qualifizierung einer Vertragsabrede als condition, warranty oder "intermediate term" nach common law bestimmt: Hong Kong Fir Shipping Co. Ltd. v. Kawasaki Kisen Kaisha Ltd. [1962] 2 Q.B. 26; aus historisch vergleichender Perspektive: R. Zimmermann (1993) 193 AcP 121 ff. [157-160]; daneben: Treitel, The Law of Contract, S.703 ff.; CheshirelFifootlFurmston, Law of Contract, S. 151 - 160; im Bereich des Warenkaufrechts richtet sich die Qualifizierung der jeweiligen Vertragsklausel nach den speziellen Bestimmungen des Sale of Goods Act, vgl. unten Fn. 7 ff. 7 Sec. 12 Sale ofGoods Act 1979: (l) In a contract of sale, other than one to which subsection (3) below applies, there is an implied term on the part of the seiler that in the case of a sale he has a right to seil the goods, and in the case of an agreement to seil he will have such a right at the time when the property is to pass. (2) In a contract of sale, other than one to which subsection (3) below applies, there is also an implied term that (a) the goods are free, and will remain free until the time when the property is to pass, from any charge or encumbrance not discIosed or known to the buyer before the contract is made, and (b) the buyer will enjoy quiet possession of the goods except so far as it may be disturbed by the owner or other person entitled to the benefit of any charge or encumbrance so disclosed or known. (5A)[T]he term implied by subsection (1) above is a condition and the terms implied by subsection (2), ... are warranties. 8 Sec. 13 Sale of Goods Act 1979: (1) Where there is a contract for the sale of goods by description, there is an implied term that the goods will correspond with the description. 4 5

188

G. Tenns implied in law in wichtigen Vertragstypen

Sec. 14 Sale of Goods Act 1979 ist vergleichbar mit dem deutschen Kaufgewährleistungsrecht der §§ 459 ff. BGB. In Form von implied conditions wird danach von jedem Warenverkäufer gewährleistet, daß die verkaufte Ware fehlerfrei und rur die Zwecke des Käufers tauglich ist, die dem Käufer genannt wurden, sofern sich der Käufer auf die Erfahrung und das Urteil des Verkäufers verlassen durfte ("satisfactory quality" und "fitness for purpose,,).9

(1A) [T)he tenn implied by subsection (1) above is a condition. (2) If the sale is by sampIe as weil as by description it is not sufficient that the bulk of the goods corresponds with the sampIe if the goods do not also correspond with the description. 9 Sec. 14 Sale ofGoods Act 1979: (2) Where the seiler seils goods in the course of a business, there is an implied tenn that the goods supplied under the contract are of satisfactory quality. (2A) For the purposes of this act, goods are of satisfactory quality if they meet the standard that a reasonable person would regard as satisfactory, taking account of any description ofthe goods, the price (ifrelevant) and all the other relevant circumstances. (2B) For the purposes ofthis act, the quality of goods incIudes their state and condition and the following (among others) are in appropriate cases aspects of the quaIity of goods - (a) fitness for all the purposes for which goods of the kind in question are commonly supplied, (b) appearance and finish, (c) freedom of minor defects, (d) safety, and (e) durability. (2C) The tenn implied by subsection (2) above does not extend to any matter making the quality of goods unsatisfactory - (a) which is specifically drawn to the buyer's attention before the contract is made, (b) where the buyer examines the goods before the contract is made, which that examination ought to reveal, or (c) in the case of a contract for sale by sampIe, which would have been apparent on a reasonable examination of the sampIe. Where the seiler seils goods in the course of a business and the buyer, expressly or by implication, makes known - (a) to the seiler, or (b) where the purchase price or part of it is payable by instalments and the goods where previously sold by a credit-broker to the seiler, to that credit-broker, any particular purpose for which the goods are being bought, there is an implied term that the goods supplied under the contract are reasonably fit for this purpose, whether or not that is a purpose for which such goods are commonly supplied, except where the circumstances show that the buyer does not rely, or that it is unreasonable for hirn to rely, on the skill or judgement ofthe seiler or credit broker. (6) [T)he tenns implied by subsections (2) and (3) above are conditions. Diese Regelungen haben, wie viele andere Vorschriften des Sale of Goods Act 1979, durch den Sale and Supply of Goods Act 1994, der die Vorschläge der English and Scottish Law Commission zum Warenkaufrecht umsetzte, Veränderungen erfahren. Der zuvor zentrale - inzwischen aber als veraltet und für Verbraucherkaufverträge als unpassend empfundene - Begriff der "merchantable quality" wurde durch das Kriterium der "satisfactory quality" ersetzt, das in Sec. 14 (2A) und (2B) Sale of Goods Act 1979 näher konkretisiert wird; vgl. zur Rechtslage vor 1994: Benjamin's Sale of Goods [F.M.B. Reynolds), Rn. 11 - 001 ff. (Sec. 13) und Rn. 11 - 024 ff. (Sec. 14).

I. Das Recht des Warenkaufs

189

Sec. 15 Sale of Goods Act 1979 sieht rur den Kauf nach Probe eine implied condition vor, daß die Ware keine Fehler aufweisen darf, die nicht nach einer "reasonable examination" der Warenprobe erkennbar sind. 10 Nach Sec. 15A darf ein Warenmangel, der so geringfügig ist, daß eine Zurückweisung der Ware unverhältnismäßig (unreasonable) wäre, vom Käufer, der nicht Verbraucher ist, nur als Verletzung einer warranty und nicht als Ver1etzung einer condition geltend gemacht werden, so daß ihm nur Schadensersatzansprüche und kein Rücktrittsrecht zustehen. Die neuen implied terms der Sec. 12 - 15 Sale of Goods Act 1979 in ihrer jetzigen Form sind moderne Gewährleistungsregelungen, die sowohl Kaufverträge mit Verbrauchern, als auch solche zwischen gleichwertigen Geschäftspartnern abdecken. Sie fUhren in erheblichem Maße Elemente von Treu und Glauben in das englische Warenkaufvertragsrecht ein. Sowohl der in den meisten Fällen maßgebliche Standard der "reasonableness", der den Anforderungen von Treu und Glauben verwandt ist, als auch das Abstellen auf die weiteren objektiven Gesichtspunkte (vgl. Sec. 14 (2A) " ... taking account of ... all the other relevant circumstances") zeigen dabei, daß hier Regelungen getroffen wurden, die erheblich über ein rein subjektiv bzw. aus Parteisicht determiniertes Gewährleistungsrecht hinausgehen. Es darf allerdings nicht übersehen werden, daß rur den Bereich der Tauglichkeit von Waren (quality and fitness) hinsichtlich der durch die implied terms erzeugten Nebenpflichten Sec. 14 (1) Sale of Goods Act 1979 eine Grenze zieht: In einem Warenkaufvertrag sind danach außer den in Sec. 14 und 15 Sale of Goods Act 1979 enthaltenen Regelungen keine weiteren implied terms hinsichtlich quality und fitness des Kaufgegenstands möglich. 11 In diesem Bereich trifft der Sale of Goods Act 1979 also eine abschließende Regelung und die Methode der implication kann insoweit nicht als Funktionsäquivalent eines rur die weitere Rechtsfortbildung offenen Treu- und Glaubensgrundsatzes an-

10 Sec. 15 Sale of Goods Act 1979: (1) A contract of sale is a contract for sale by sampie where there is an express or implied term to that effect in the contract. (2) In the case of a contract for sale by sampie there is an implied term - (a) that the bulk wi\l correspond with the sampIe in quality; (b) ... ; (c) that the goods will be free from any defect, making their quality unsatisfactory, which would not be apparent on reasonable examination on the sampIe. (3) [T]he term implied by subsection (2) above is a condition. 11 Sec. 14 (1) Sale ofGoods Act 1979: Except as provided by this section and section 15 below and subject to any other enactment, there is no implied term about the quality or fitness for any particular purpose of goods supplied under a contract of sale. Diese Regelung stellt damit ein kodifiziertes Relikt des einstigen beherrschenden Prinzips des "caveat emptor" dar, vgl. unten Kapitel G.I.2.

190

G. Terms implied in law in wichtigen Vertragstypen

gesehen werden. Da Sec. 14 (1) Sale of Goods Act 1979 diese Restriktion aber ausschließlich auf den Bereich von "quality and fitness" beschränkt und entsprechende Begrenzungen in anderen Abschnitten des Warenkaufrechts fehlen, können dort auch weiterhin implied terms von den Gerichten erzeugt werden, die Treu und Glauben im Kaufvertragsrecht verwirklichen. Zudem ist auch an die Bereiche zu denken, die nicht vom Sale of Goods Act erfaßt werden.

2. Historische Entwicklung der implied terms im Warenkaufvertragsrecht Die eben beschriebenen kodifizierten terms stellen das Ergebnis einer längeren historischen Entwicklung der Rechtsprechung zum englischen Kaufvertragsrecht dar, die anschaulich die Bedeutung von implied terms für die Ausprägung des modemen englischen Kaufvertragsgewährleistungsrechts belegt: Das ältere common law stellte allein auf die ausdrücklichen Regelungen in einem Kaufvertrag ab. Es hielt keine ergänzende Rechtsordnung zur Schließung von Lücken im Vertrag bereit. Lieferte ein Verkäufer Waren, die sich für die Zwecke des Käufers als unbrauchbar herausstellten oder die objektiv mangelhaft waren, scheiterte die Klage des Käufers regelmäßig an der "caveat emptor"-Rege1. 12 Der Käufer hätte sich durch Aufnahme einer entsprechenden Vereinbarung in den Kaufvertrag über die Zwecktauglichkeit der Ware absichern müssen. Gleiches galt in Bezug auf die Veräußerungsbefugnis und damit auf die Möglichkeit des Verkäufers zur wirksamen Eigentumsverschaffung. Dieser auf einfache Geschäftsbeziehungen ausgelegte Grundsatz wurde in Zeiten des stark expandierenden kommerziellen Handels immer mehr als unbefriedigend empfunden. Um auch in Massengeschäften zwischen Handelsfirmen oder mit anonymen Endverbrauchern eine angemessene Verteilung der Haftung für mangelhafte Güter zu gewährleisten, erkannten die Gerichte daher im Laufe des 19. Jahrhunderts schrittweise implied terms als stillschweigende Zusicherungen hinsichtlich Übertragungsbefugnis und Qualität der Ware ("warranty of title" und "warranty of quality") an. Dabei bedienten sie sich zum einen der beschriebenen Technik der Ableitung von impliziten Gewährleistungen aus dem Wortlaut der Vereinbarung und den Umständen bei Vertragsschluß unter Rückgriff auf den hypothetischen Parteiwillen, zum anderen übernahmen

12 Chandelor v. Lopus (1603) Cro Jac 4 = 79 E.R. 3; Stuart v. Wilkins (1778) 1 Dougl 18 = 99 E.R. 15; vgl. W.H. Hamilton, The Ancient Maxim Caveat Emptor (1931) 40 Yale LJ. 1133 ff.; zur Herkunft, Ausprägung und Abschwächung der Caveat Emptor-Regel im römischen Recht in historisch rechtsvergleichender Perspektive: R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 307 ff.; in naturrechtlichem Zusammenhang: J. Gordley, The Philosophical Origins ofModem Contract Doctrine, S. 159 f.

I. Das Recht des Warenkaufs

191

sie Regelungen, die sich zuvor bereits im Handelsverkehr eingebürgert hatten ("customary terms"). 13 Die Entwicklungen im Bereich der "warranty of title" und der "warranty of quality" verliefen in etwa zeitgleich. Fehlte es an einer ausdrücklichen Zusicherung der Veräußerungsbefugnis, konnte ein Käufer, der die Kaufsache an den Wareneigentümer herausgeben mußte, zunächst nur dann Schadensersatz verlangen, wenn er nachwies, daß der Verkäufer Kenntnis vom Rechtsmangel hatte. 14 Diesen Nachweis zu führen, gelang jedoch selten. Um Abhilfe zu schaffen, gaben die Gerichte dem Käufer auch dann einen Anspruch wegen Rechtsmangels, wenn er aus dem Verhalten des Verkäufers den Schluß ziehen durfte, daß dieser der Eigentümer der Kaufsache war. Der Schwerpunkt der Streitigkeiten hinsichtlich der wirksamen Eigentumsverschaffung verlagerte sich so auf die Frage, wann das Verhalten des Verkäufers als "selling as his own" ausgelegt werden konnte. Maßgebliche Faktoren waren dabei, ob es sich um Gegenstände aus dem Besitz des Verkäufers handelteiS, ob

13 Vgl. hierzu allgemein: P.S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, S.464 ff.; SJ. Stolja, Conditions, Warranties and Descriptions of Quality in Sale of Goods I (1952) 15 M.L.R. 425 ff. [432 ff.]; W.H. Hamilton (1931) 40 Yale L.J. 1133 ff. [1141 ff.]; M. Rheinstein, Die Struktur der vertraglichen Schuldverhältnisse im angloamerikanischen Recht, S. 42 ff. 14 Sir Richard Sprigwell v. Allen (1681) Aleyn 91 = 82 E.R. 913; Pasley v. Freeman (1789) 3 Term Rep 51 [57 f.] = 100 E.R. 450 [453]; Williamson v. Allison (1802) 2 East 466 [469] = 102 E.R. 439 [440]; Early v. Garrett (1829) 9 B & C 928 = 109 E.R. 345; es ist allerdings zu beachten, daß in früheren Zeiten viele Streitfälle in Bezug auf den wirksamen Eigentumserwerb nach der "market overt rule" entschieden wurden, die den gutgläubigen Erwerb bei Käufen auf Messen, Handelsplätzen oder in räumlich exakt abgegrenzten Bereichen der Londoner City ermöglichte, vgl. hierzu Sec. 22 (I) Sale ofGoods Act 1979 (a. F.); Benjamin's Sale ofGoods [A.G. Guest], Rn. 7 - 016 ff. und W. Dreyer, Der gutgläubige rechtsgeschäftliche Erwerb beweglicher Sachen im englischen Recht, Diss. 1995, S. 143 ff.; die "market overt rule" wurde durch den Sale and Supply of Goods Act 1994 aufgehoben, da sie als veraltert und unpraktisch empfunden wurde, vgl. die anschauliche Begründung in Halsbury's Statutes of England and Wales (1995) Band 39, S. 95: "The rule of market overt developed in the Middle Ages at a time when most goods were bought and sold at the local market and neither goods nor people were normally mobile. If goods were stolen or mislead they were likely to turn up in the market because there were no other means of disposing ofthem, and it seemed a reasonable duty to place upon the owner of the goods that he should search for them in the market, and a reasonab1e protection for buyers that one who bought in good faith from that market should get good title, with a population no longer dependent upon 10cal markets for commerce, however, and when goods stolen at lunchtime may be several hundred miles away by sundown, the original purpose of the rule became obsolete and the only purpose it served was that of assisting thieves in the disposition of stolen goods and preventing the owner from recovering them. 15 So bereits Medina v. Stoughton (1700) 12 W 3 Holt 208 = 90 E.R. 114 und (1700) 1 Salk 210 = 91 E.R. 118: Lotterielosverkäufer sichere stillschweigend zu, daß er zur Eigentumsübertragung befugt sei.

192

G. Terms implied in law in wichtigen Vertragstypen

ein angemessener Preis bezahlt wurde l6 oder ob eine entsprechende Zusicherung in der Natur des Geschäfts ("in the nature ofthe trade") lag. 17 Während bis ca. 1850 nicht eindeutig entschieden war, ob und in welchen Fällen das ursprüngliche caveat emptor Prinzip rur Rechtsmängel noch Anwendung finden sollte l8 , schaffte die Entscheidung Eichholz v. Bannister l9 Klarheit im Sinne der Aufgabe dieser Regel: ,,[I]n almost all the transactions of sale in common Iife, the seiler by the very act of selling holds out to the buyer that he is the owner ofthe articIe he offers for sale. The sale of a chattel is the strongest act of dominion that is incidental to ownership. A purchaser under ordinary circumstances would naturally be led to the concIusion that, by offering an article for sale, the seiler affirms that he has title to seil, and that the buyer may enjoy that for which he parts with his money.... I think justice and sound sense require us to limit the doctrine so often repeated, that there is no implied warranty oftitle on the sale of a chattel. I cannot but take notice that, after all the research of two very learned counsel, the only semblance of authority for this doctrine from the time of Noy and Lord Coke consists of mere dicta. These dicta, it is true, appear to have been adopted by several learned judges, ... but I cannot find a single instance in which it has been more than arepetition of barren sounds, never resulting

16 Naish v. The East India Company (1828) 2 Comyn 462 [478] = 92 E.R. 1160 [1167]; Eichholz v. Bannister (1864) 17 C.B. (N.S.) 708 [724] = 144 E.R. 284 [290]. 17 Morley v. Attemborough (1849) 3 Ex. 500 = 154 E.R. 943; Chapman v. Speiler (1850) 14 Q.B. 621 = 117 E.R. 240; Sims v. Marryat (1851) 17 Q.B. 281 = 117 E.R. 1287; Hall v. Conder (1857) 2 C.B. (N.S.) 22 = 140 E.R. 318. 18 Verneinend: Allen v. Hopkins (1844) 13 M & W 94 [103] = 153 E.R. 39 [42]: ,,11 was put, in the course of argument, upon the ground of caveat emptor. I certainly can find no authority, and I have no recollection of ever hearing that doctrine applied to this case, that the buyer is bound to take care that the plaintiff has a good title to the goods; and that, if it turn out that the plaintiff has not a good title the buyer of the goods should have taken care of that before he made the contract, and therefore is bound by the contract, notwithstanding he is able to prove that the seiler had no tide. The doctrine of caveat emptor applies not at all, as I apprehend, to the tide of the plaintiff, but to the condition of the goods" per Chief Baron Pollock; bejahend: Morley v. Attenborough (1849) 3 Ex. 500 [510] = 154 E.R. 943 [947]: "But when there is a bargain and sale of a specific ascertained chattel, which operates to transmit the property, and nothing is said about tide, what is the legal effect ofthat contract? Does the contract necessarily import, unless the contrary be expressed, that the vendor has a good tide? Or has it merely the effect of transferring such tide as the vendor has? According to the Roman Law, (vide Domat, book 1, tit. 2, s. 2, art. 3), and in France, (Code Civil, chap. 4, sect. 1, art. 1603), and Scodand, and partially in America (1 lohns. Rep. 274; Broom's Maxims, 628, where this subject is weil discussed), there is always an implied contract that the vendor has the right to dispose ofthe subject wh ich he seils (Bell on Sale, 94); but the result of the older authorities is that there is by the law of England no warranty of tide in the actual contract of sale, anymore than there is of quality. The rule of caveat emptor applies to both; but if the vendor knew that he had no tide, and concealed that fact, he was always held responsible to the purchaser as for a fraud, in the same way that he is if he knew ofthe defective quality" per Baron Parke. 19 (1864) 17 C.B. (N.S.) 708 = 144 E.R. 284; ähnlich bereits: Sims v. Marryat (1851) 17 Q.B. 281 = 117 E.R. 1287.

I. Das Recht des Warenkaufs

193

in the fmit of a judgement. This very much tends to shew the wisdom of Lord Cambpell's remark in Sims v. Marryat, 17 Q.B. 291, that the rule is beset with so many exceptions that they weil nigh eat it up. It is to be hoped that the notion which has so long prevailed will now pass away, and that no further impediment will be placed in the way of a buyer recovering back money which he has parted with upon a consideration which has failed.,,20

Der durch diese Rechtsprechung gewonnene Rechtszustand wurde in Sec. 12 des Sale ofGoods Act 1893 festgeschrieben. 21 Auch im Bereich der Mängelgewährleistung war der ursprüngliche Rechtszustand käuferfeindlich. Noch im Jahr 1802 wurde entschieden, daß beim Kauf nach Probe keine implied warranty filr mangelhafte Sachen bestehe und daß "caveat emptor" allgemein immer dann Geltung besitze, wenn das Geschäft ohne ausdrückliche Zusicherungen und ohne Kenntnis des Verkäufers von den Mängeln durchgefilhrt werde. 22 Der Käufer konnte nur dann Mängelansprüche geltend machen, wenn er sich ausdrückliche Gewährleistungszusicherungen hatte geben lassen oder wenn er dem Verkäufer Arglist oder zumindest Kenntnis von den Mängeln nachweisen konnte. 23 Die ersten Vertragsergänzungen im Sinne von Treu und Glauben erfolgten im Bereich des Verkaufs von Gattungswaren durch den Hersteller oder einen Händler. Dies geschah aus der Erkenntnis, daß es unbillig sei, den Käufer, der 20 (1864) 17 C.B. (N. S.) 708 [723 f.] = 144 E.R. 284 [290] per Chief lustice Erle; lustice Byles und lustice Keating schlossen sich mit ähnlichen Ausführungen an. 21 Sec. 12 Sa1e of Goods Act 1893: In a contract of sale, unless the circumstances of the contract are such as to show a different intention, there is - (1) An implied condition on the part of the seiler that in the case of a sale he has a right to seil the goods, and that in the case of an agreement to seil he will have a right to seil the goods at the time when the property is to pass. (2) An implied warranty that the buyer shall have and enjoy quiet possession ofthe goods. (3) An implied warranty that the goods shall be free from any charge or encumbrance in favour of any third party, not declared or known to the buyer before or at the time when the contract is made. 22 Parkinson v. Lee (1802) 2 East 314 [321] = 102 E.R. 389 [391 f.]: "This is a case of considerable consequence; because the rule laid down in this case must extend to all other cases of sales, not governed by particular usages of trade in this respect. The question is, whether in the case of a sale made under the present circumstances, there be any implied undertaking in law, that the commodity be merchantable? No express warranty is proved to that effect; and there is no fraud imputed to the defendant. The mode of dealing is that the plaintiff buys hops from the defendant, whom he knows is not the grower, by sampies taken from the pockets in which the commodity is elose packed. He has an opportunity of judging by the sampies such as he finds them at the time. If he doubts the goodness, or do not choose to incur any risk of a latent defect, he may refuse to purchase without a warranty. If an express warranty be given, the seiler will be liable for any latent defect, according to the old law concerning warranties. But if there be no such warranty, and the seiler seil the thing such as he believes it to be, without fraud, I do not know that the law will imply that he sold it on any other terms that what passed in fact. It is the fault ofthe buyer that he did not ins ist on a warranty" per lustice Grose. 23 So auch Fisher v. Samuda (1808) 1 Camp 190 = 170 E.R. 925. 13

Grobecker

194

G. Tenns imp1ied in law in wichtigen Vertragstypen

die Kaufsache nach den Angaben einer Beschreibung bestellt und im Gegensatz zum Verkäufer keine oder nur unzureichende Möglichkeiten zur Überprüfung der Ware hat, mit dem Risiko von Qualitätsmängeln zu belasten. 24 So erklärte Lord Ellenborough in Gardiner v. Gra/ s: ,,1 am of opinion, however, that under such circumstances, the purchaser has a right to expect a saleable articIe answering the description in the contract. Without any particular warranty, this is an implied tenn in every such contract. Where there is no opportunity to inspect the commodity, the maxim of caveat emptor does not apply. He cannot without a warranty insist that it shall be of any particular quality or fineness, but the intention of both parties must be taken to be, that it shall be saleable in the market under the denomination mentioned in the contract between them. The purchaser cannot be supposed to buy goods to lay them on a dunghilI."

Die gleichen Motive führten dann auch beim Kauf von vom Verkäufer gefertigten Einzelstücken zur Bejahung einer stillschweigenden Mängelhaftung. In Shepherd v. pybui6 verkaufte der Beklagte dem Kläger eine Barkasse. Zwar hatte der Käufer Gelegenheit gehabt, das Schiff zu Beginn der Bauphase in der Werft des Verkäufers zu sehen, konnte danach aber keine Qualitätsprilfung durchführen. Als sich das Schiff als undicht herausstellte, klagte der Käufer auf Schadensersatz. Er erhielt Recht mit der Begründung, daß sich der Käufer unter den gegebenen Umständen auf Können und Urteil ("skill and judgement") des Verkäufers verlassen müßte. Deshalb müßte eine Ware geliefert werden, die gebrauchstauglich sei ("reasonably fit for use or merchantable,,).27 Diese Rechtsprechung zum "sale by description" wurde in der Folgezeit auch auf Fälle ausgedehnt, in denen der Verkäufer nicht der Hersteller der Kaufsache war?S Bereits vorher war anerkannt worden, daß bei einem Kauf nach Probe aufgrund stillschweigender Abrede die Ware der Probe entsprechen und der Käufer die Gelegenheit zur Überprüfung der Übereinstimmung von Probe und Ware erhalten sollte?9 Die der implication zugrunde liegende Erwägung war stets, daß dem Käufer keine oder schlechtere Prüfungsmöglichkeiten

24 Laing v. Fidgeon (1815) 4 Camp 169 = 171 E.R. 55; Powell v. Horton (1836) 2 Bing (N.C.) 668 = 132 E.R. 257. 25 (1815) 4 Camp 144 [145] = 171 E.R. 46 [47]. 26 (1842) 3 Man & G 868 = 133 E.R. 1390. 27 (1842) 3 Man & G 868 [877 ff.] = 133 E.R. 1390 [1393 ff.]. 28 Bigge v. Parkinson (1862) 7 H & N 955 = 158 E.R. 785. 29 Parker v. Palmer (1821) 4 B & Ald 387 = 106 E.R. 978; Lorymer v. Smith (1822) I B & CI = 107 E.R. I; Omrod v. Huth (1845) 14 M & W 651 = 153 E.R. 636.

I. Das Recht des Warenkaufs

195

im Hinblick auf die Qualität der Ware gegeben sind, also ein spezielles aus Treu und Glauben ableitbares Risikozuweisungskriterium. 30 Das zweite maßgebliche Kriterium bildete die Frage, ob der Käufer dem Verkäufer einen bestimmten Verwendungszweck tUr die Ware mitgeteilt hatte. Wenn dies der Fall war und sich der Käufer auf Können und Urteil des Verkäufers verlassen hatte, wurde der Kaufvertrag um einen implied term ergänzt, wonach die Verwendungstauglichkeit der Ware zum genannten Zweck garantiert sei. 31 Aus den gleichen Risikozuweisungsgesichtspunkten blieb die Rechtslage im Bereich des Stückkaufs dagegen lange Zeit verkäuferfreundlich. Wenn ein Käufer die Möglichkeit zur Untersuchung der Ware oder eine Warenprobe erhalten hatte und er sich deshalb über etwaige Mängel und Abweichungen von bestimmten Verwendungsabsichten informieren konnte, sollte das Risiko für offene und versteckte Defekte der Ware bei ihm liegen. 32 So konnte Justice Mellor in Jones v. JusP3 erklären: "Where the goods are in esse [existence] and may be inspected by the buyer, and there is no fraud on the part of the seiler, the maxim caveat emptor applies, even though the defect which exists in them is latent, and not discoverable on examination, at least where the seiler is neither the grower nor the manufacturer.,,34

Als Benjamin im Jahre 1868 die erste Auflage seines "Treatise on the Sale of Personal Property" veröffentlichte, war der Prozeß der gerichtlichen Rezep-

30 Zum römisch-rechtlichen Einfluß und zur Bedeutung Robert Joseph Pothiers für die Entwicklung des englischen Kaufgewährleistungsrechts im 19. Jahrhundert, vgl. R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 336 f.; Pothier betonte die Gesichtspunkte der Kunstfertigkeit und der berufsmäßigen Betätigung von Herstellern und Händlern, ein Aspekt, der auch im common law des 19. Jahrhunderts und schließlich in Sec. 14 (1) und (2) des Sale of Goods Act 1893 Berücksichtigung fand, vgl. unten Fn. 36. 31 Jones v. Bright (1829) 5 Bing 533 [549] = 130 E.R. 1167 [1174]: "Without inquiring whether the warranty here be express or implied, it is clear that where goods are ordered for a particular purpose, the law implies a warranty that they are fit for that purpose" per Justice Gaselle; Gray v. Cox (1824) 1 Car & P 184 = 171 E.R. 1154; Brown v. Edgington (1841) 2 Man & G 279 = 133 E.R. 973; Chanter v. Hopkins (1838) 4 M & W 399 = 150 E.R. 1484; Ollivant v. Bayley (1843) 5 Q.B. 288 = 114 E.R. 1257; Randall v. Newson (1877) 2 Q.B.D. 102; Drummond v. Van logen (1887) 12 App. Cas. 284 [290]. 32 Burnby v. Bollett (1847) 16 M & W 644 = 153 E.R. 1348; Hall v. Conder (1857) 2 C.B. (N.S.) 22 = 140 E.R. 318; Emmerton v. Mathews (1862) 7 H & N 586 [593] = 158 E.R. 604 [607]: " ... the undoubted generallaw is, that, in the absence of all fraud, if a specific article be sold, the buyer having an opportunity of examining and selecting it, the rule "caveat emptor" applies" per Chief Baron Pollock. 33 (1868) L.R. 3 Q.B. 197. 34 (1868) L.R. 3 Q.B. 197 [199].

196

G. Tenns implied in law in wichtigen Vertragstypen

tion von Vertragsklauseln aus der kaufrechtlichen Geschäftspraxis so gut wie abgeschlossen. 35 Somit konnte das common law der gewährleistungsrechtlichen implied tenns schließlich in den Sec. 13 - 15 des Sale of Goods Act 1893 gesetzlich vereinheitlicht werden und beherrschte in dieser Fonn das englische Recht des Warenkaufs im Verlauf des 20. Jahrhunderts. 36 Fragen hinsichtlich stillschweigender Vertrags abreden werden seither hauptsächlich im Wege der Auslegung des Sale of Goods Act beantwortet. Dabei wurde die Beschränkung der Qualitätsgewährleistung auf bestimmte Fälle des Gattungskaufs ("unascertained goods") im Laufe der Zeit verstärkt als zu restriktiv empfunden. Aus diesem Grund dehnten die Gerichte den Begriff des "sale by description" praktisch auf sämtliche Kaufverträge aus. 37 Nachdem die Grenzen extensiver Auslegung erreicht waren, wurde im Sale of Goods Act 1979 das Erfordernis der Gewährleistung von "merchantable quality" auf

35 36

Vgl. hierzu CheshirelFifootIFunnston, Law ofContract, S. 140. Die entscheidenden Passagen der Sec. 13 - 15 des Sale of Goods Act 1893 laute-

ten: Sec. 13: Where there is a contract for the sale of goods by description, there is an implied condition that the goods shall correspond with the description; and if the sale be by sampIe, as weil as by description, it is not sufficient that the bulk of the goods corresponds with the sampIe if the goods do not also correspond with the description. Sec. 14: Subject to the provisions of this Act and of any statute of that behalf, there is no implied warranty or condition as to the quality or fitness for any particular purpose of goods supplied under a contract of sale, except as folIows: - (1) Where the buyer expressly or by implication, makes known to the seiler the particular purpose for which the goods are required, so as to show that the buyer relies on the seller's skill or judgement and the goods are of a description which it is in the course of the seller's business to supply (whether he be the manufacturer or not), there is an implied condition that the goods shall be reasonably fit for such purposes, provided that in the case of a contract for the sale of a specified article under its patent or other trade name, there is no implied condition as to its fitness for any particular purpose. (2) Where goods are bought by description from a seiler who deals in goods of that description (whether he be the manufacturer or not), there is an implied condition that the goods shall be of merchantable quality; provided that if the buyer has examined the goods, there shall be no implied condition as regards defects wh ich such examination ought to have revealed. Sec. 15: (I) A contract of sale is a contract for sale by sampIe where there is a tenn in the contract, express or implied, to that effect. (2) In the case of a contract for sale by sampIe - (a) there is an implied condition that the bulk shall correspond with the sampIe in quality; (b) there is an implied condition that the buyer shall have a reasonable opportunity of comparing the bulk with the sampIe; (c) there is an implied condition that the goods shall be free from any defect, rendering them unmerchantable, which would not be apparent on reasonable examination ofthe sampIe. 37 Vgl. hierzu Benjamin's Sale of Goods [F.M.B. Reynolds], Rn. 11 - 003, 11 006 ff., 11 - 025 ff.

11. Implied terms und Treu und Glauben im allgemeinen Kaufvertragsrecht

197

sämtliche Kaufverträge erweitert. 38 Schließlich fiihrten die Änderungen des Sale and Supply of Goods Act 1994 zur jetzigen Rechtslage (Kriterien der "satisfactory quality" und der "fitness for purpose,,).39 Es zeigt sich, daß die Methode der implication ofterms im Bereich des Warenkaufvertragsrechts zur Entstehung und Ausprägung von Gewährleistungsregelungen fiihrte, die die Härten des älteren common law deutlich abmilderten. Auf diese Weise wurde das englische Warenkaufvertragsrecht an entscheidender Stelle im Sinne von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen beeinflußt.

11. Implied terms und Treu und Glauben im allgemeinen Kaufvertragsrecht Neben den Regelungen zum speziellen Gewährleistungsrecht beim Warenkauf finden sich im englischen Kaufrecht zahlreiche weitere implied terms, die Nebenpflichten erzeugen, die in Deutschland unter die Generalklausel des § 242 BGB gefaßt werden. Entsprechend der Einteilung im Abschnitt zum deutschen Recht40 , wird auch bei der nun folgenden Untersuchung der englischen Vertragstypen die Systematisierung in die Bereiche Hauptleistungskonkretisierung, Mitteilungspflichten, Leistungssicherungspflichten, Mitwirkungspflichten und Schutzpflichten beibehalten.

1. Konkretisierung der Hauptleistungspflicht

(1) Leistungszeit und Leistungsort Die Abwicklung von Kaufverträgen wird auch in England nicht selten dadurch erschwert, daß eine ausdrückliche Regelung über Leistungsort und Leistungszeit fehlt. Für den Bereich des Warenkaufs hält Sec. 29 Sale of Goods Act 1979 eine spezielle Regelung bereit. Dabei betreffen Sec. 29 (3) und (5) Sale of Goods Act 1979 die Leistungszeit, Sec. 29 (1) und (2) Sale of Goods Act 1979 den Leistungsort.

38 Vgl. Sec. 14 (2) Sale of Goods Act 1979 a.F. und allgemein zum Rechtszustand unter dem Sale ofGoods Act 1979 a.F.: Benjamin's Sale ofGoods [F.M.B. Reynolds], Rn. 11 - 010 bis Rn. 11 - 099. 39 Vgl. oben Fn. 7 bis Fn. 11 und aus der neueren Rechtsprechung: Boyter v. Thomson [1995] 2 A.c. 628; Slater v. Finning Ltd. [1996] 3 W.L.R. 190; St. Albans City and District Council v. International Computers Ltd. [1996] 4 All E.R. 481. 40 Vgl. oben Kapitel F.

198

G. Terms implied in law in wichtigen Vertragstypen

Die Zusendung einer Ware muß "within a reasonable time" und ihre Übergabe muß zu einer "reasonable hour" erfolgen. 41 Die Konkretisierung der Begriffe "reasonable time" und "reasonable hour,,42 obliegt im Einzelfall dem Richter, der sich dabei jedoch an den bekannten Abwägungskriterien zur Verdeutlichung des Oberbegriffs der "reasonableness" orientiert. 43 Auch das englische Kaufrecht kennt damit ein Verbot der "Leistung zur Unzeit". Vor Einftihrung des Sale of Goods Act 1893 wurden entsprechende Ergebnisse im Weg der implication in law erzielt. Der Grundsatz lautete: "Where money is to be paid, or goods are to be delivered, or any other act is to be done, and no time is mentioned for the purpose, the law implies that it is to be done at a reasonable time.,,44

Für die Bereiche des Kaufrechts, die nicht vom Sale of Goods Act 1979 abgedeckt werden und ftir andere, nicht spezialgesetzlich geregelte Vertragstypen, übernimmt das Institut der implication diese Aufgabe der Leistungskonkretisierung noch heute. Lord Watson erklärte in Pantland Hick v. Raymond & Reicl5 : "When the language of a contract does not expressly, or by necessary implication, fix any time for the performance of a contractual obligation, the law implies that it shall be performed within a reasonable time. The rule is of ~eneral application and is not confined to contracts for the carriage of goods by sea. ,,4

41 Sec. 29 Sale ofGoods Act 1979: (3) Where under the contract of sale the seller is bound to send the goods to the buyer, but no time for sending them is fixed, the seller is bound to send them within a reasonable time. (5) Demand or tender of delivery may be treated as ineffectual unless made at a reasonable hour; and what is a reasonable hour is a question of fact; anders noch Startup v. Macdonald (1843) 6 Man & G 593 [619] = 134 E.R. 1029 [1040], wo der Begriff der "reasonable hour" als "question of law" behandelt wurde. 42 Die beide "questions offact" sind, vgl. Sec. 59 Sale of Goods Act 1979: "Where a reference is made in this Act to a reasonable time the question what is a reasonable time is a question offact" und Sec. 29 (5), 2. HS, vgl. oben Fn. 41. 43 Pantland Hick v. Raymond & Reid [1893] A.c. 22 [29]: "There is, of course, no such thing as a reasonable time in the abstract. It must always depend upon circumstances" per Lord Herschell L.C. 44 Startup v. Macdonald (1843) 6 Man & G 593 [611] = 143 E.R. 1029 [1037]; Ellis v. Thompson (1838) 3 M & W 445 = 150 E.R. 1219; Wilkins v. Jadis (1831) 2 B & Ad 188 = 109 E.R. 1113; Tinckler v. Prentice (1812) 4 Taunt 549 = 128 E.R. 445; Barclay v. Bailey (1810) 2 Camp 527 = 170 E.R. 1240; Parker v. Gordon (1806) 7 East 385 = 103 E.R. 149. 45 [1893] A.C. 22. 46 [1893] A.c. 22 [32], dies ist der bis heute geltende Rechtszustand, vgl. Halsbury's Statutes ofEngland and Wales (1995), Band 39, S. 100; bemerkenswert an den Ausführungen Lord Watsons ist im übrigen die eindeutige Trennung in implication in fact ("necessary implication") und implication in law, in Anbetracht der Tatsache, daß die

11. Implied tenns und Treu und Glauben im allgemeinen Kaufvertragsrecht

199

Die implication in law fungiert also als Äquivalent eines allgemeinen Treuund Glaubensgrundsatzes, der die richterliche Bestimmung einer angemessenen Leistungszeit ermöglicht, wenn die ausdrücklichen Abreden und ihre - auch ergänzende - Auslegung47 nicht weiterhelfen. Dies Regelungsprinzip wurde in späteren Entscheidungen bestätigt.48 Für das Grundstücksrecht wurde beispielsweise aus dem gleichen Prinzip abgeleitet, daß bei Fehlen von vertraglich vereinbarten Terminen die Erfüllung des Grundstückskaufvertrages durch Zahlung des Kaufpreises und Übergabe der Übertragungs- und Eigentumsurkunde (completion of sale) innerhalb einer angemessenen Zeitspanne erfolgen müsse. 49 Auch hinsichtlich der Bestimmung des Leistungs- und Erfüllungsortes ("place of delivery"), ist die Rechtslage in England derjenigen in Deutschland vergleichbar. 50 Sofern sich aus den express oder implied terms nichts näheres ergibt, wird am Sitz des Verkäufers erfiillt. 51 Die Regeln der implication kön-

Entscheidung nur wenige Jahre nach Einführung des business-efficacy Tests in The Moorcock, [1889] 14 P.D. 64, erging. Die grundsätzliche Anerkennung dieser Kategorisierung durch das House of Lords erfolgte jedoch erst später, vgl. oben Kapitel C.II.4. 47 Zur Auslegung unbestimmter Zeitangaben wie "as soon as possible", "directly", "forthwith", "immediately", "prompt" etc. vgl. Benjamin's Sale of Goods [A.G. Guest], Rn. 8 - 032 m.w.N. 48 Vgl. Carlton Stearnship Co. Ud. v. CastleMail Packets Co. Ltd. [1898] A.C. 486; Biddell Brothers v. E. Clemens Horst Company [1912] A.C. 18; Hart Wells of Oxford Ltd. v. British Motor Trade Association [1951] Ch. 50; Monkland v. Jack Barclay Ud. (1951) 2 K.B. 252 [260]; MacPherson Train & Co. Ltd. v. J. Millhem & Sons [1955] 2 Lloyd's Rep. 396; Peter Tumbull & Co. Pty. Ltd. v. Mundas Trading Co. (Australasia) Ltd. [1954] 2 Lloyd's Rep. 198. 49 Johnson v. Humphrey [1946] 1 All E.R. 460 [463]: "It is, of course, weil understood that, if a contract fixes no date for a completion, the law implies that completion is to take place within a reasonable time. What is a reasonable time has to be measured by the legal business which has to be perfonned in connection with investigation of the title and the preparation of the necessary conveyancing documents. It is also an implied tenn of a contract of the sale of land that vacant possession shall be given on completion" per Justice Roxburgh. 50 Zu beachten ist jedoch, daß der Übergabe der Sache (am richtigen Ort) nicht die gleiche Bedeutung beikommt, wie im deutschen Recht, wo sie regelmäßig für den Eigentumsübergang erforderlich ist. In England ist der Eigentumsübergang grundsätzlich unabhängig von der Besitzverschaffung und bestimmt sich nach dem Willen der Parteien zur Eigentumsübertragung, wobei eine Vennutung für den Übergang bei Abschluß des Kaufvertrages besteht, vgl. Sec. 17 und 18 (insbesondere Rule 1) Sale of Goods Act 1979 und Benjamin's Sale of Goods [A.G. Guest], Rn. 5 - 002 m.w.N.; Halsbury's Laws ofEngland, Band 41, Nr. 706 ff.; allerdings berechtigt eine Verletzung der Pflicht zur Übergabe am Erfüllungsort den Käufer regelmäßig zum Rücktritt vom Vertrag, vgl. Benjamin's Sale ofGoods [A.G. Guest], Rn. 8 - 006. 51 Sec. 29 Sale of Goods Act 1979:

200

G. Tenns implied in law in wichtigen Vertragstypen

nen aber zur individuellen Festlegung eines hiervon abweichenden ErfUllungsortes fuhren, der sich ebensogut aus einem Grundsatz von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen folgern ließe. 52 Gleichermaßen regeln sie die nähere Abwicklung der Übergabe. Sofern sich aus dem Kaufvertrag ergibt, daß die verkauften Sachen vom Käufer auf dem Gelände des Verkäufers entgegengenommen werden sollen, ist hierin die stillschweigende Befugnis zum Betreten des Verkäufergrundstücks und zum Abtransport der Ware enthalten ("implied licence for the buyer to enter the premises ofthe seIler and to remove the goods,,).53 (2) Umfang der Leistung und Unbeachtlichkeit von geringfUgigen Unregelmäßigkeiten Der Sale of Goods Act 1979 regelt seit den Änderungen durch den Sale and Supply of Goods Act 1994 explizit die Folgen geringfUgiger Quantitäts- und Qualitätsabweichungen der Kaufsache von den vertraglich festgelegten Angaben. Außer in Kaufverträgen mit Verbrauchern darf eine Ware, die an einem unverhältnismäßig geringen Mangel leidet oder eine Menge, die nur unbedeutend vom Vereinbarten abweicht, nicht zurückgewiesen werden. 54 Die Entspre-

(I) Whether it is for the buyer to take possession of the goods or for the seIler to send them to the buyer is a question depending in each case on the contract, express or implied, between the parties. (2) Apart from any such contract, express or implied, the place of delivery is the seiler' s place of business if he has one, and if not, his residence; except that, if the contract is for the sale of specific goods, which to the knowledge of the parties when the contract is made are in some other place, then that place is the place of delivery. 52 Wood v. Tassel (1844) 6 Q.B. 234 [236] = 115 E.R. 90 [91 f.]; Smith v. Chance (1849) 2 B & Ald 753 [755] = 106 E.R. 540 [541]; vgl. zum deutschen Recht oben Kapitel F.III.I. 53 Mohandal Hargovind of Jubbulpore v. Commissioner of Income Tax [1949] A.c. 521; Jones (James) & Sons Ud. v. Earl ofTankerviIIe [1909] 2 Ch. 440 [442). 54 Sec. 15 A Sale of Goods Act 1979: (1) Where in the case of a contract of sale - (a) the buyer would, apart from this subsection, have the right to reject goods by reason of a breach on the part of the seIler of a term implied by section 13, 14 or 15 above, but (b) the breach is so slight that it would be unreasonable for hirn to reject them, then, if the buyer does not deal as consumer, the breach is not to be treated as a breach of condition but may be treated of a breach of warranty. (2) This section applies unless a contrary intention appears in, or is to be implied from, the contract. Sec. 30 Sale of Goods Act 1979: (2A) A buyer who does not deal as consumer rnay not - (a) where the seIler delivers a quantity of goods less than he contracted to seIl, reject the goods under subsection (I) above, or (b) where the seIler delivers a quantity of goods larger than he contracted to seIl, reject the whole under subsection (2) above, if the shortfall or, as the case may be, excess is so slight that it would be unreasonable for hirn to do so.

11. Implied tenns und Treu und Glauben im allgemeinen Kaufvertragsrecht

201

chung zum deutschen Grundsatz von Treu und Glauben in (Kauf-) Vertragsbeziehungen wird wieder durch das Kriterium der reasonableness hergestellt (Sec. 15A: "Where ... the breach is so slight that it would be unreasonable for hirn to reject ... "; Sec. 30 (2A): " ... may not reject, ... if the shortfall or, ... excess is so slight that it would be unreasonable for hirn to do so"). Es können auf diese Weise die gleichen Zumutbarkeits- und Rücksichtnahmeerwägungen wie in Deutschland zur Anwendung kommen. 55 Auch in diesem Bereich stellen die Normen des Sale of Goods Act eine Kodifizierung der vorangegangenen Rechtsprechung zur "construction of the contract" dar, die im Wege der implication entsprechende Ergebnisse erzielte und in nicht spezialgesetzlich geregelten Bereichen auch heute noch Gültigkeit besitzt. Zwar kennt auch das englische Vertragsrecht keinen Grundsatz, der besagt, daß unbedeutende Vertragsverletzungen unbeachtlich sind. Insbesondere verwarf das House of Lords die Ansicht, wonach in Handelsverträgen hinsichtlich der Leistungserfiillung nur festzustellen sei, ob sie "im wesentlichen" erbracht sei ("substantial compliance with the contract,,).56 Andererseits gelangen englische Gerichte über die implication auch zu Ergebnissen im Sinne der Unbeachtlichkeit geringfügiger Abweichunren, die unter der Regel "de minimis non curat lex" zusammengefaßt werden. 5 Bisweilen wird gesagt, nach der "true construction ofthe contract" liege eine stillschweigende Vereinbarung vor, daß ganz unwesentliche Abweichungen, die den Gläubiger nicht belasten, nicht zur Zurückweisung der Ware berechtigen. Z.B. wurde eine Zuviellieferung von 55 Pfund Weizen bei einer vereinbarten Lieferung von maximal 4.950 Tonnen als in diesem Sinne unbeachtlich angesehen. 58 Die implication of terms bildet also 55 Vgl. Halsbury's Statutes ofEngland and Wales, Band 39, S. 85 und S. 101; zum deutschen Recht vgl. oben Kapitel F.III.1. 56 Arcos Ltd. v. E.A. Ronaasen & Son [1833] A.C. 470 [479 f]: "It was contended that in all commercial contracts the question was, whether there was a "substantiaI" compliance with the contract: There always must be some margin: and it is for the tribunal of fact to detennine whether the margin is exceeded or not. I cannot agree. If the written contract specifies conditions of weight, measurement and the like, those conditions must be complied with. A ton does not mean about a ton, or a yard about a yard. StiIlless when you descend to minute measurements, does Y, inch mean about Y, inch. If the seiler wants a margin he must and in my experience does stipulate for it" per Lord Atkin. 57 Margaronis Navigation Agency Ud. v. Henry W. Peabody & Co. of London Ud. [1965] 1 Q.B. 300 [319 ff]; Wilensko Slaski Towarzystwo Drewko v. Fenwick & Co. (West Hartlepool) Ud. [1938] 3 All E.R. 429 [433 f]; Shipton, Anderson & Co. v. Weil Brothers & Co. [1912] 1 K.B. 574 [576 f]. 58 Shipton, Anderson & Co. v. Weil Brothers & Co. [1912] I K.B. 574 [576]: "Now the excess quantity is trifling, so trifling that it is quite impossible to suppose that any business man would regard it in any way affecting the substance of the contract or as making the contract any the more or any the less an advantageous contract to enter in"

202

G. Terms implied in law in wichtigen Vertragstypen

erneut das funktionale Äquivalenzinstrument zur Erzielung von Ergebnissen im Sinne eines allgemeinen vertraglichen Treuegrundsatzes, wo nicht bereits spezielle gesetzliche Regelungen im Sinne eines "reasonableness Tests" existieren. 2. Aufklärungs- und Mitteilungspflichten

Zunächst sind in diesem Bereich die gleichen Abgrenzungslinien zu beachten wie im deutschen Recht. 59 Untersucht werden sollen also vertragliche Aufklärungs- und Mitteilungspflichten während der Phase der Abwicklung von Kaufverträgen. Ebensowenig wie das deutsche, kennt auch das englische Vertragsrecht eine allgemeine Aufklärungspflicht, die dazu fUhren würde, daß der Vertragspartner seine eigenen vorteilhaften Rechtspositionen zugunsten der anderen Partei preiszugeben hätte. 6o Spezifische Vertragssituationen fUhren aber auch in England zur Anerkennung von unterschiedlichen Mitteilungspflichten. Sofern eine vertragliche Pflicht zur Aufklärung über spezielle Gefahren einer Kaufsache, zum Hinweis auf Besonderheiten beim Gebrauch und zur Mitteilung von fUr den wirtschaftlichen Leistungserfolg maßgeblichen speziellen Informationen bejaht wird, erfolgt ihre Herleitung über das Institut der implication in law. Hauptanwendungsbereich kaufvertraglicher Aufklärungspflichten sind die implied terms der Sec. 14 (2) und (3) Sale of Goods Act 1979.61 Unterläßt ein Verkäufer die Aufklärung über Risiken der Kaufsache oder die Mitteilung von zu ihrem erfolgreichen Gebrauch erforderlichen Informationen, verletzt er die dort festgelegten Gewährleistungsbestimmungen. Im bereits zitierten Fall des Verkäufers von Düngemittel, der vergißt, den Käufer darauf hinzuweisen, daß das Produkt ohne Zugabe hoher Wassermengen schädliche Auswirkungen auf

per .rustice Lush; vgI. auch den ähnlich gelagerten Fall Louis Dreyfus & Cie. v. Parnaso Cia. Naviera S.A. [1960] 2 Q.B. 49 [55]. 59 Vgl. oben Kapitel F.III.2. 60 Vgl. Smith v. Hughes (1871) L.R. 6 Q.B. 597; Bell v. Lever Bros. Ud. [1932] A.c. 161; neben den überkommenen individualistisch-liberalistischen Grundgedanken zum Vertragsrecht, führen englische Gerichte gegen eine allgemeine Mitteilungspflicht an, daß hierdurch der Wille zur Informationserforschung reduziert würde, der wirtschaftliche Nutzen der Informationen verloren ginge und die zum Teil hohen Kosten der Informationsbeschaffung - sofern diese nicht ohnehin als unzumutbar angesehen werden - ohne Gegenwert in Gestalt eines geschäftlichen Vorteils blieben, vgl. Reid v. Rush and Tompkins Group PIc. [1990] 1 W.L.R. 212 [228] und hierzu H. Collins, The Law of Contract, S. 307, der in Pflichten zur Informationsbeschaffung und zur Informationsmitteilung trennt und ders., Implied Duty to Give Information During Performance of Contract (1992) 55 M.L.R. 556 [558 f.]. 61 Zum Wortlaut siehe oben Fußnote 9.

11. Implied terms und Treu und Glauben im allgemeinen Kaufvertragsrecht

203

die behandelten Pflanzen hat62, wäre ein Schadensersatzanspruch gegeben, da der Instruktionsmangel dazu führt, daß der Dünger nicht die erforderliche "satisfactory quality,,63 aufweist, bzw. nicht "reasonably fit for the purpose,,64 ist, den der Käufer dem Verkäufer anzeigte. 65 Gleiches wird im Falle mangelnder Warnungen beim Verkauf von gefährlichen oder nebenwirkungsauslösenden Präparaten angenommen. 66 In nicht unter Sec. 14 Sale of Goods Act 1979 fallenden Konstellationen kann eine Mitteilungs- und Aufklärungspflicht nach den üblichen Kriterien der implication konstruiert werden. 67 Unabhängig von ihrer Ausgestaltung als gesetzliche oder allgemein vertragsrechtliche Aufklärungspflicht müssen für ihre Annahme jedoch mehrere Voraussetzungen erfüllt sein: neben den als selbstverständlich erachteten Kriterien der Relevanz der Umstände für die erfolgreiche Vertragsdurchführung und eines bestehenden Informationsgefälles, muß die Mitteilungsbedürftigkeit für den Verpflichteten erkennbar sein, und der Berechtigte muß sich selbst als schutzwürdig erweisen. Eine Aufklärungspflicht über schädliche Nebenwirkungen eines Produkts besteht daher nicht, wenn der Käufer nur aufgrund einer - nur ihm bekannten - persönlichen körperlichen Anfiilligkeit Schaden erleidet. 68 Eine Mitteilungspflicht kann dagegen zugunsten erkennbar unerfahrener oder körperlich benachteiligter Personen bestehen. 69 Daneben wird Aufklärung dann geschuldet, wenn die andere Partei ihre Leistungspflicht ohne die relevanten Informationen nicht erfüllen kann. Ein Verkäufer, der zur Lieferung eine Ausfuhrbewilligung benötigt, hat daher einen Anspruch auf Mitteilung des Zielortes der Waren und anderer für die Genehmigungserteilung relevanter Informationen durch den Käufer. 70

Vgl. oben Kapitel F.III.2. in Fußnote 57. Vgl. Sec. 14 (2), (2A) und (2B) Sale ofGoods Act 1979. 64 Vgl. Sec. 14 (3) Sa\e ofGoods Act 1979. 65 Vgl. Wormell v. R.H.M. Agriculture (East) Ud. [1987] 3 All E.R. 75. 66 Vacwell Engineering Co. Ud. v. B.D.H. Chemicals Ud. [1971] 1 Q.B. 88; Mine Construction Ltd. v. Expandite Ud. [1984] 2 N.Z.L.R. 163. 67 Vgl. Benjamin's Sale ofGoods [F.M.B. Reynolds], Rn. 11 - 068 und Rn. 11 - 101; J.K. Mac\eod, Instructions as to the Use of Consumer Goods (1981) 97 L.Q.R. 550 [554]. 68 Griffiths v. Peter Conway Ud. [1939] 1 All E.R. 685 [691 f.] (Hautausschlag durch Wollmantel); Ingham v. Emes [1955] 2 Q.B. 366 [374] (Dermatitis nach Verwendung von Haarbleichmitteln). 69 .IK Mac\eod (1981) 97 L.Q.R. 550. 70 A.V. Pound & Co. Ud. v. M.W. Hardy & Co. Inc. [1956] A.C. 588 [608]; Kyprianou v. Cyprus Textiles Ud. [1958] 2 L1oyd's Rep. 60; vgl. zu diesen Fällen auch A.J. Bateson, The Duty to Co-operate (1960) J.B.L. 187 ff. 62 63

204

G. Terms implied in law in wichtigen Vertragstypen

Auch bezüglich Inhalt und Form der vertraglich geschuldeten Aufklärung ergeben sich keine Unterschiede zum deutschen Recht. 7l

3. Leistungstreue- und Leistungssicherungspflichten In Ermangelung eines Prinzips von Treu und Glauben, kennt das englische Kaufrecht keinen allgemeinen Grundsatz, wonach die Parteien positiv alles zur Herbeiführung des Leistungserfolges zu tun bzw. negativ alles zu unterlassen haben, was zu einer Geflihrdung des Leistungserfolges führen könnte. Ein umfangreicher Kanon verschiedener Leistungsherbeiführungs-, Leistungstreueund Leistungssicherungspflichten ist dementsprechend nicht vorhanden. Im Einzelfall werden jedoch sowohl bei der Sicherung der Leistungsherbeiführung, d.h. in der Phase von Vertragsschluß bis zur Erfüllung, als auch im Bereich nachwirkender Treuepflichten ähnliche Ergebnisse wie in Deutschland erzielt. (1) Der Verkäufer von Waren, die bis zur Abholung durch den Käufer in seinem Besitz bleiben, wird als Verwahrer ("bailee", in Schottland: "custodier") der Kaufsache behandelt. 72 Obgleich die Gefahr - ohne anders lautende Vereinbarung - mit dem Eigentum auf den Käufer übergegangen isel , muß der Verkäufer die Waren deshalb mit "reasonable care" aufbewahren und sie gegen schädliche Einflüsse sichern. 74 Der Rückgriff auf einen entsprechenden implied term des Kaufvertrages fmdet hier jedoch nicht statt.

(2) Auch hinsichtlich der Erfüllung nachgeschalteter oder insgesamt nachvertraglicher Leistungssicherungspflichten nimmt das englische Kaufrecht zunächst einen restriktiven Standpunkt ein. Ohne ausdrückliche Vereinbarung unterliegt der Verkäufer eines Gewerbeunternehmens oder einer freiberuflichen Vgl. lK. Macleod (1981) 97 L.Q.R. 550 f. und oben Kapitel F.III.2. Sec. 20 (3) Sale of Goods Act 1979: "Nothing in this section effects the duties or liabilities of either seller or buyer as a bailee or custodier of the goods of the other party", vgl. hierzu Wiehe v. Dennis Bros. (1913) 29 T.L.R. 250; auch in Deutschland wird in diesem Bereich zum Teil der Abschluß eines (stillschweigenden) Verwahrvertrages angenommen, vgl. oben Kapitel F.III.3. 73 Sec. 20 (I) Sale ofGoods Act 1979: "Unless otherwise agreed, the goods remain at the seller's risk until the property in them is transferred to the buyer, but when the property in them is transferred to the buyer the goods are at the buyer's risk whether delivery has been made or not." 74 Houghland v. R.R. Low (Luxury Coaches) Ud. [1962] I Q.B. 694 [698]; Morris v. C.W. Martin & Sons Ud. [1966] 1 Q.B. 716 [726,731]; James Buchanan & Co. Ud. v. Hay's Transport Services Ud. [1972] 2 Lloyd's Rep. 535 [543]; Port Swettenham Authority v. T.W. Wu & Co. [1979] A.C. 580 [589]; Mitchell v. Ealing London B.C. [1979] Q.B. I; China Pacific S.A. v. Food Corporation ofIndia (The "Winson") [1982] A.c. 939 [960]. 71

72

H. Implied terms und Treu und Glauben im allgemeinen Kaufvertragsrecht

205

Praxis keinem vertraglichen Wettbewerbsverbot, auch wenn der Kaufpreis durch den "goodwill" des Betriebs mitbestimmt wurde. 75 Jedoch darf der Verkäufer dem Erwerber nicht den Kundenstamm entziehen, indem er, unter Ausnutzung seiner Kenntnisse aus dem bisherigen Betrieb, aktiv Kunden für sein eigenes, neu es Unternehmen zu gewinnen versucht. 76 Diese Regel wird auf einen implied term des Kaufvertrages gestützt: ,,[O]n the sale of a goodwill, the obligation on the part of the vendor to refrain from canvassing the customers is to be regarded ... as arising from an implied contract to abstain from any act intended to degrive the purchaser of that which has been sold to hirn and to restore it to the vendor." 7

Ausdrückliche vertragliche Wettbewerbsverbote werden hingegen von den Gerichten am Maßstab der reasonableness überprüft. 78 Ähnlich wie in Deutschland, bei der entsprechenden Prüfung unter dem Maßstab von Treu und Glauben, werden dabei Intensität, räumlicher Umfang und zeitliches Ausmaß des Wettbewerbsverbots anhand der Eigenart des betroffenen Gewerbes und der Möglichkeiten zur Realisierung des überlassenen goodwills näher bestimmt. 79 Trotz der auch hier erkennbaren Möglichkeit zur Verwirklichung von Treu und Glauben über das Institut der implication, bleibt festzuhalten, daß ein allgemeines vertragliches Wettbewerbsverbot in England auf diese Weise nicht erzielt wird. Der systematische Unterschied der beiden Rechtsordnungen zwischen allgemeinem Treueprinzip und daraus abgeleiteten umfassenden Nebenpflichten auf der einen Seite und punktuellen Vertragsergänzungen auf der anderen, wird im Bereich eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots also auch im Bezug auf die erzielten Ergebnisse nicht voll kompensiert. (3) Eine andere Gruppe nachvertraglicher Sicherungspflichten ohne ausdrückliche Erwähnung im Vertragstext bilden Fälle, in denen der Veräußerer

75 Shackle v. Baker (1808) 14 Ves Jun 468 [469] = 33 E.R. 600; Bozon v. Farlow (1816) 1 Mer 459 [474] = 35 E.R. 742 [748]; Cook v. Collingridge (1825) 27 Beav 456 = 54 E.R. 180; Churton v. Douglas (1859) Johns 174 [187] = 70 E.R. 385 [392]; Johnson v. Helleley (1864) 2 De G J & Sm 446 = 46 E.R. 447; Steuart v. Gladstone (1879) 10 Ch.D. 626 [662]; Curl Bros. Ltd. v. Webster [1904] 1 Ch. 685. 76 Trego v. Hunt (1896] A.C. 7 [19 ff.]; Walker v. Mottram (1881) 19 Ch.D. 355; West London Syndicate v. IRC [1898] 2 Q.B. 507 [523]; Gillingham v. Beddow [1900] 2 Ch. 242. 77 Trego v. Hunt [1896] A.C. 7 [21] per Lord Hersehei!. Das House ofLords lehnte jedoch einen implied term mit dem Inhalt eines allgemeinen Wettbewerbsverbots ausdrücklich ab: "And, having regard to the well-established doctrine against restraint of trade, it would be impossible, as I have already said, to imply such a general covenant", ebenda, S. 29 per Lord Davey. 78 Vg!. Halsbury's Laws ofEngland, Band 47 [R. Whish], Nr. 25 ff. 79 Treitel, The Law ofContract, S. 417 ff. m.w.N.

206

G. Tenns implied in law in wichtigen Vertragstypen

ein Recht zurückbehält oder weiterhin eine bestimmte Rechtsposition innehat, die den Genuß der Kaufsache für den Käufer schmälert. so Ausgehend von Landverkäufen, in denen der Verkäufer wegen seines weiterhin bestehenden Eigentums an Zufahrtswegen, benachbarten Grundstücken oder anderen für das erworbene Grundstück maßgeblichen Einrichtungen, auch nachvertraglich Einfluß auf den Käufer ausüben konnte, entwickelten englische Gerichte den allgemeinen Grundsatz der "non-derogation from grant". Eine Partei darf nach dem Kauf einer Sache der anderen Partei nicht die Möglichkeit ihrer Nutzung nehmen oder wie es Lord Justice Bowen in Birmingham, Dudley and District Banking Company v. Ross formulierte: ,,[T]he principle ... that a grantor having given a thing with one hand is not to take away the means of enjoying it with the other. ,,81

Diese Regel findet sich bereits in frühen Entscheidungen zum GrundstücksübertragungsrechtS2 und wurde während des 19. und zu Beginn des 20. Jahrhunderts näher konkretisiert. Maßgeblich ist der beabsichtigte Nutzungszweck des verkauften Grundstücks. Es besteht eine "obligation on the grantor not to use the land retained by him in such a way as to render the land granted or demised unfit or materially less fit for the particular purpose for which the grant or demise was made."s3 Ein Verkäufer darf daher durch Bebauung seines angrenzenden Grundstücks dem Käufer nicht die einzigen Lichtquellen nehmen 84, beim Verkauf eines Gewerbegrundstücks darf der vom Käufer übernommene oder in Kenntnis des Verkäufers geplante Handelsbetrieb nicht durch störende Einrichtungen auf dem Nachbargrundstück beeinträchtigt werden. s5 Bloße Störungen der Privatsphäre können auf diese Weise allerdings nicht ver-

Vgl. allgemein R. Harrison, Good Faith in Sales, Kapitel 11 - 13. [1888] 38 Ch.D. 295 [313]; ähnlich Lord Denning in Molton Builders Ltd. v. City of Westminster (1975) 30 P. & C.R. 182 [185]: " ... if one man agrees to confer a particular benefit on another, he must not do anything which substantially deprives the other of the enjoyment of that benefit: because that would be to take away with one hand what is given with the other." 82 Palmer v. Fletcher (1663) 1 Lev 122 = 83 E.R. 329; Cox v. Matthews (1667) 1 Vent 237 = 86 E.R. 159; RoseweIl v. Pryor (1701) 6 Mod 116 = 87 E.R. 874; Compton v. Richards (1814) 1 Price 27 = 145 E.R. 1320; Swansborough v. Coventry (1832) 9 Bing 305 = 131 E.R. 629; Lord lustice Bowen bezeichnete die Regel als " ... a maxime wh ich really is old, I will not say as the hills, but as old as the Year Books, and a great deal older." Binningham, Dudley and District Banking Company v. Ross [1888] 38 Ch.D. 295 [312]. 83 Browne v. Flower [1911] 1 Ch. 219 [226] per lustice Parker. 84 Myers v. Catterson [1890] 43 Ch.D. 470; Phillips v. Low [1892] 1 Ch. 47. 85 Aldin v. Latimer, Clark, Muirhead & Co. [1894] 2 Ch. 437; Cable v. Bryant [1908] 1 Ch. 259; Harmer v. Jumbil (Nigeria) Tin Areas Ltd. [1921] 1 Ch. 200. 80 81

II. Implied terms und Treu und Glauben im allgemeinen Kaufvertragsrecht

207

hindert werden. 86 Eine genaue Trennlinie zwischen "erlaubten Störungen" und unstatthaften Eingriffen ist aber nur schwer zu ziehen. Bisweilen stellen die Gerichte darauf ab, ob die Störung erheblich im Sinne einer "substantial interference with the enjoyment of the subject matter" war. 87 Auch diese Umschreibung läßt dem Richter aber einen weiten Ermessensspielraum. Die Verbindung und Zugehörigkeit der "non-derogation rule" zu einem Prinzip von "fair dealing" in Vertragsbeziehungen wurde aber erst im 20. Jahrhundert erkannt. 88 In neuerer Zeit wurde das Prinzip auch auf andere Arten von Kaufverträgen ausgedehnt. 89 Technisches Mittel der Einführung der Regelung in Verträge ist erneut die Methode der implication of terms, wobei sich die bekannten Herleitungen aus dem vermuteten Parteiwillen90 , den "surrounding circumstances,,91, der Natur bzw. dem Zweck des Vertrages 92 , verschiedenen Gerechtigkeitserwägungen unter dem Begriff der "reasonableness,,93 oder einer Mischung parteiautonomer und vertragsheteronomer Begründungsansätze94 wiederfmden. Wie die folgenden Ausführungen Lord Justice Bowens zeigen, dient die implication auch auf diesem Gebiet - trotz der Unklarheit über das dogmatische Begründungsmodell - der Erzielung von Ergebnissen im Sinne eines allgemeinen Treueprinzips:

86 Browne v. Flower [1911] 1 Ch. 219 (Bau einer Außentreppe, die Einblick in das Nachbargrundstück ermöglicht). 87 O'Cedar Ud. v. Siough Trading Co. Ud. [1927] 2 K.B. 123; Kelly v. Battershell [1949] 2 All E.R. 830. 88 Harmer v. Jumbil (Nigeria) Tin Areas Ltd. [1921] 1 Ch. 200 [225 f.]; Ward v. Kirkland [1967] Ch. 194; Johnston v. Holland [1988] 1 E.G.L.R. 264; vgl. auch lF. Burrows, Contractual Co-operation and the Implied Term (1968) 31 M.L.R. 390. 89 British Leyland Motor Corporation v. Arrnstrong Patents [1986] A.C. 577 [641): ,,1 see no reason why the principle that a grantor will not be allowed to derogate from his grant by using property retained by hirn in such a way as to render property granted by hirn unfit or materially unfit for the purpose for which the grant was made should not apply to the sale of a car" per Lord Templernan; zur Bedeutung der non-derogation rule im Mietrecht vgl. unten Kapitel G.lV.2.c); zu Anwendungsfallen aus dem Seefrachtrecht vgl. Isaacs v. McAllun [1921] 3 K.B. 377; Darling v. Raebum [1907] 1 K.B. 847. 90 Mundy v. Duke ofRutiand [1883] 23 Ch.D. 81; Lyttleton Times Co. v. Wamers [1907] A.C. 476. 9\ Beddington v. Atlee [1887] 35 Ch.D. 317; Quicke v. Chapman [1903] 1 Ch. 659. 92 North Eastem Railway Company v. Elliot (1860) 1 J & H 145 = 70 E.R. 697; Hall v. Lund (1863) 1 H & C 676 = 158 E.R. 1055; Wheeldon v. Burrows [1879] 12 Ch.D. 31; Rigby v. Bennett [1882] 21 Ch.D. 559; Aldin v. Latimer, Clark, Muirhead & Co. [1894] 2 Ch. 437; Browne v. Flower [1911] 1 Ch. 219 [225]. 93 Suffield v. Brown (1864) 4 Oe G J & Sm 185 = 46 E.R. 888. 94 Allen v. Taylor [1880] 16 Ch.D. 357; Myers v. Catterson [1890] 43 Ch.D. 470.

208

G. Terms implied in law in wichtigen Vertragstypen

"As in the case of all other covenants, or implied obligations, in order to see what the measure of the obligation is we must look at the reason of the thing, and at the surrounding circumstances, in order to ascertain, if we can, what was the obvious intention of the parties, so as to give to the transaction between them that minimum of efficacy and value, which, upon any view ofthe case, it must have been their common intention that it should have.... What is the obligation which the law assumes to arise between the parties as soon as the conveyance has been made, and comes into effect? The owner of a piece of land which is not sold is selIing a piece of adjoining land the full enjoyment of which depends upon the use which he makes of the portion which is not sold. Surely it must be in the contemplation of the parties that, in the absence of any express agreement one way or the other, the vendor shall not so use that land wh ich he retains as to preclude any possible use of the building or land which he seils, or to prevent that use of it for wh ich he knows he is selling it to the purchaser. It would be contrary to common notion of justice and fair dealing if it were otherwise; and the truth is that the law in such a case, when the parties have entered into the relation of vendor and purchaser, assumes from the circumstances an obligation on the part ofthe seiler not to do anything with his own land which would defeat the known mutual intention of both parties upon the sale. ... The law imposes that obvious duty in the form of what it calls an implied obligation, or implied covenant or contract, on the part of the vendor, who is selling one portion of his property and retaining the other, under circumstances like this, that he will not, on the property which he retains, use all his rights as owner with respect to the property which he retains, but will only use such of his rights of ownership as can be used consistent~ with the convenient and reasonable enjoyment ofthe house he has sold as a house." 5

(4) Aus den gleichen Gesichtspunkten hat die Rechtsprechung den allgemeineren vertragsrechtlichen Grundsatz entwickelt, daß es einer Partei verwehrt ist, durch eigene willkürliche Handlungen der Vereinbarung die Grundlage zu entziehen: ,,[I]f a party enters an arrangement which can only take effect by the continuance of a certain existing state of circumstances, there is an implied engagement on his part that he shall do nothing of his own motion to put an end to that state of circumstances under which alone the arrangement can become operative.,,96

Genausowenig darf sie den Eintritt einer (aufschiebenden) Vertragsbedingung vereiteln:

9S Myers v. Catterson [1890] 43 Ch.D. 470 [481 f.]. 96 Stirling v. Maitland (I864) 5 B & S 840 [852] = 122 E.R. 1043 [1047] per Lord Chief Justice Cockburn; in diesem Sinne auch Rhodes v. Forwood (1876) 1 App. Cas. 256 [272 ff.]; Turner v. Goldsmith [1891] 1 Q.B. 544; Barque Quilpue Ud. v. Brown [1904] 2 K.B. 264 [271]; Ogdeus v. Nelson [1905] AC. 109; C. French & Co. Ud. v. Leeston Shipping Co. Ud. [1922] 1 AC. 451; William Cory & Son Ud. v. City of London Corporation [1951] 2 K.B. 476 [484]; A Hamson & Son (London) Ud. v. S. Martin Johnson & Co. Ud. [1953] I L1oyd's Rep. 533; Shindler v. Northern Raincoat Ud. [1960] 1 W.L.R. 1038.

11. Implied terms und Treu und Glauben im allgemeinen Kaufvertragsrecht

209

,,[W]here a bin ding contract is subject to a condition precedent, a term may be implied that a party will not do an act which, if done, would prevent further fulfilment ofthe condition.,,97

Andernfalls gilt die Bedingung als eingetreten bzw. der Vertrag als von der anderen Seite wirksam erfUllt. 98 Insoweit besteht eine unverkennbare Parallele zum deutschen Recht, wo eine Bedingung als eingetreten gilt, auch wenn ihr Eintritt von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert wird. 99 Das Institut der implication in law erfUllt auf diese Weise leistungssichernde Funktionen. Abermals erweist es sich als Funktionsäquivalent einer anerkannten Untergruppe eines allgemeinen Treu- und Glaubensgrundsatzes in Vertrags beziehungen.

4. Mitwirkungsptlichten

Im Gegensatz zu den eben beschriebenen Leistungssicherungspflichten, bei denen es hauptsächlich um Unterlassungsgebote ("obligation not to derogate from the grant") geht, zielt eine stillschweigende Pflicht zur Mitwirkung im Interesse der Verwirklichung des Vertragszwecks auf positive, über das ausdrücklich vereinbarte Obligationenprogramm hinausgehende, Handlungen der Vertragsparteien. Ob und bis zu welchem Grade eine - im Wege der implication erzeugte - "duty to co-operate" im englischen Vertragsrecht besteht, wird in bisherigen Stellungnahmen der englischen rechtswissenschaftlichen Literatur unterschiedlich beurteilt. (l) In seiner Betrachtung existierender Mitwirkungspflichten im englischen Vertragsrecht gelangt J.F. Burrows lOO , ausgehend von der traditionellen indivi-

97 Chitty on Contracts, Band I, [A.G. Guest], Rn. 13 - 010; Inchbald v. The Western Neilgherry Coffee, Tea, and Cinchona Plantation Co. Ud. (1864) 17 C.B. (N.S.) 733 = 144 E.R. 293; Burchell v. Gowerie and Blockhouse Collieries Co. Ud. [1910] A.C. 626; Trollope v. Martyn [1934] 2 K.B. 436; Nissho Iway Petroleum Co. Inc. v. Cargill International S.A. [1993] I Lloyd's Rep. 80. 98 Hotham v. East India Co. (1787) 1 Term Rep 638 = 99 E.R. 1295; Thomas v. Fredricks (1847) 10 Q.B. 775 = 116 E.R. 294; Mackay v. Dick (1881) 6 App. Cas. 251; Chitty on Contracts, Band I, [E.G. McKendrick], Rn. 24 - 027. 99 § 162 I BGB bzw. für den umgekehrten Fall der treuwidrigen Herbeiführung einer Bedingung § 16211 BGB; für Beispielsfälle vgl. nur Palandt - Heinrichs, § 162 Rn. 4; hieran anknüpfend hat die deutsche Rechtsprechung unter Berufung auf § 242 BGB den allgemeinen Grundsatz entwickelt, wonach sich eine Partei immer dann nicht auf den Eintritt oder Nichteintritt eines Ereignisses berufen kann, wenn sie dieses in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise herbeigeführt oder verhindert hat, vgl. MüKo Westermann, § 162 Rn. 18 f.; Erman - W. Hefermehl, § 162 Rn. 7. 100 Contractual Co-operation and the Implied Term (1968) 31 M.L.R. 390 ff.; Burrows unternahm seine Untersuchung unter anderem mit dem erklärten Ziel der Erhellung der Frage, wie weit das englische Recht vom römisch-rechtlichen Prinzip von Treu 14 Grobecker

210

G. Tenns implied in law in wichtigen Vertragstypen

dualistisch-liberalistisch geprägten Vertragsrechtsauffassung lOI , zu einer - seiner eigenen Einschätzung zufolge - restriktiven Ansicht: "It appears that the English law of contract does not require an attention by one party to the other which amounts to absolute "good faith". Something a good dealless than that will suffice. A party must perfonn his express promises to the letter; he must refrain from certain acts which substantially impede either the other party' s performance or his enjoyment, in particular if those acts are done without any reasonable excuse. 102 But this does not go very far. He may be allowed to get away even with positive acts of obstruction if he was mere\y going about his business with others. He is sei dom required actually to do a positive act which is not provided for in express tenns; he need only do that if there is something app.roaching a necessity for the act to render the express parts ofthe contract workable.,,103

Als Beleg seiner einschränkenden Auffassung führt er Lord Blackbums Erklärungen in Mackay v. Dick l04 an: ,,1 think I may safely say, as a general rule, that where in a written contract it appears that both parties have agreed that something shall be done, which cannot effectually be done unless both concur in doing it, the construction of the contract is that each agrees to do all that is necessary to be done on his part for the carrying out of that thing, though there may be no express words to that effect.,d05

Hieraus folge, daß eine aktive Mitwirkungspflicht nur dann bestehe, wenn dies zur Erfüllung einer ausdrücklichen Vertragsklausel zwingend erforderlich • 106 seI.

und Glauben in Vertragsbeziehungen entfernt sei, ebenda, S. 390: ,,[The examination] will cast light on just how elose a tie the contractual relation is: on how far English law is away from the Roman concept of "good faith" in contractual dealings." 101 ,,[C]ommon honesty is not the overriding principle in English law that it seems to have been in Roman law. The common law seems to have been tailored for hard business man. It is not prepared to limit party A to the extent that he must place party B ahead of himse\f all the time", lF. Burrows (1968) 31 M.L.R. 390 [392]; letztere Position ist jedoch sowohl dem römischen als auch dem geltenden deutschen Recht fremd und scheint eher Ausdruck der herkömmlichen englischen Befürchtungen im Hinblick auf die Folgen eines allgemeinen Treuegrundsatz in Vertragsbeziehungen zu sein, vgl. hierzu oben Kapitel A.IV. 102 Insofern bezieht sich Burrows auf den bereits angesprochenen Bereich der Leistungssicherungspflichten, vgl. oben Kapitel G.II.3. 103 lF. Burrows (1968) 31 M.L.R. 390 [405]. 104 (1881) 6 App. Cas. 251. 105 (1881) 6 App. Cas. 251 [263] und I.F. Burrows (1968) 31 M.L.R. 390 [402]. 106 I.F. Burrows (1968) 31 M.L.R. 390 [402 f.]: "This is an austere proposition. It goes no further than to impose a duty to act if an express tenn of the contract cannot be fulfilled without that act being done" [Hervorhebung im Original]. Als Beispiele nennt Burrows die Abnahmeverpflichtung des Käufers, wenn Besitzübertragung zum Eigentumsübergang notwendig ist, die Pflicht des Portraitierten, dem Maler als Modell zur Verfügung zu stehen und die Infonnationspflicht des Importkäufers im Hinblick auf für die Erteilung einer Ausfuhrbewilligung zugunsten des Verkäufers notwendigen Daten.

11. Implied tenns und Treu und Glauben im allgemeinen Kaufvertragsrecht

211

(2) Inzwischen wird den Ausführungen Lord Blackburns in Mackay v. Dick jedoch ein weitergehender Stellenwert beigemessen. Anthony G. Guest führt sie als Stütze seiner Ansicht an, daß englische Gerichte bereitwillig Kooperationspflichten implizieren würden, um die Erfüllung des Geschäfts sicherzustellen: "The court will readily imply a term in any contract that the parties shall co-operate to ensure the performance oftheir bargain.,,107

Und auch Reziya Harrison dienen sie als Beleg für die These, daß das englische Vertragsrecht die grundsätzliche Pflicht festlege, aktive Schritte zur Errei108 chung des Vertragszweckes zu unternehmen. Zur Beurteilung der unterschiedlichen Ansichten sei zunächst der relevante Präzedenzfall seibst lO9 hetrachtet: Die Parteien schlossen einen Kaufvertrag über den Erwerb eines Baggers, mit der Vereinbarung, daß der reibungslose Betrieb der Maschine auf dem Firmengelände des Käufers getestet werden sollte. Erst nach dem Bestehen des Tests sollte der Kaufpreis fällig werden. Der Käufer ging jedoch auf mehrere, von den Verkäufern angebotene Termine für den beabsichtigten Test des Baggers nicht ein und stellt sein Betriebsgelände für den Probelauf nicht zur Verfügung. Später verweigerte er die Zahlung des Kaufpreises mit der Begründung, der Bagger besäße nicht die vertraglich vereinbarte Leistungsfähigkeit. Der Käufer wurde zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt, seine Berufung blieb erfolglos. Die Zahlungsverpflichtung des Käufers ergab sich daraus, daß er seiner Pflicht zur aktiven Mitwirkung bei dem vorgesehenen Probelauf nicht entsprochen und so treuwidrig die Erfüllung einer Vertragsabrede vereitelt hätte: ,,[I]t would follow in point of law that the Defender, having had the machine delivered to hirn, was by his contract to keep it, unless on a fair test according to the contract it failed to do the stipulated quantity of work, in which case he would be entitled to caJl on the Pursuers to remove it. And by his own default he can now never be in a position to caJl upon the Pursuers to take back the machine, on the ground that the test had not been satisfied, he must, as far as regards that, keep, and consequently pay for it." 110

107 Chitty on Contracts, Band 1, [A.G. Guest], Rn. 13 - 009. 108 R. Harrison, Good Faith in Sales, S. 516:"A positive duty to take steps to achieve the purpose of the contract." 109 Mackay v. Dick (1881) 6 App. Cas. 251. 110 Mackay v. Dick (1881) 6 App. Cas. 251 [264] per Lord Blackburn.

212

G. Terms implied in law in wichtigen Vertragstypen

Tatsächlich war der Probelauf ausdrücklich vereinbart und eine andere Lösung als die Annahme einer Mitwirkungspflicht der Käufer auf ihrem eigenen Betriebsgelände, wo sich die Maschine vereinbarungsgemäß befand, wäre sinnwidrig gewesen. Auf der anderen Seite sind die Ausführungen Lord Blackburns allgemeiner Natur und betreffen jeden Fall, in dem der Geschäftserfolg nur unter aktiver Mitwirkung beider Parteien erreicht werden kann: "Where in a written contract it appears that both parties have agreed that something shall be done, which cannot effectually be done unless both concur in doing it, the construction of the contract is that each agrees to do all that is necessary to be done on his part for the carrying out of that thing, though there may be no express words to that effect." 111 Unter Bezugnahme auf diese Passage, erkannte das House of Lords später aktive Mitwirkungspflichten auch unabhängig von ausdrücklich vereinbarten Vertragsmodalitäten an, wobei lediglich auf die Notwendigkeit zur Erzielung eines bestimmten Vertragserfolges abgestellt wurde. 112 Insoweit befindet sich das englische Vertragsrecht aber im Einklang mit der deutschen Rechtsprechung, die Mitwirkungspflichten aus § 242 BGB ableitet. Auch dort bestehen nicht uferlose Hilfspflichten, sondern aktive Mitwirkung wird nach Treu und Glauben nur dann gefordert, wenn die Leistungspflicht einer Vertragspartei nicht ohne Zutun der anderen erfüllbar ist. 113 Dem englischen Richter steht bei Ausfüllung der Frage, wann eine Vertragsvereinbarung vorliegt, die zu ihrer gehörigen Erfüllung aktive Mitwirkung der Gegenseite erfordert, ein ebenso weiter Ermessensspielraum zu, wie dem deutschen bei entsprechender Konkretisierung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Begrifflich umfaßt werden die auch in diesem Rahmen angestellten richterlichen Abwägungsüberlegungen mit vertrauten Oberbegriffen wie der 114 "reasonableness" oder der "nature ofthe agreement". Neben der bereits im Rahmen der Mitteilungspflichten angesprochenen Verpflichtung des Käufers, Informationen zu übermitteln, die der Exportverkäufer

Mackay v. Dick (1881) 6 App. Cas. 251 [263]. Vgl. Sprague v. Booth [1909] A.C. 576 [580]; genauso: Harrison v. Walker [1919] 2 K.B. 453 [459]. 113 Siehe oben Kapitel F.III.4. 114 Harrison v. Walket [1919] 2 K.B. 453 [459]: "Now, the plaintiffwould certainly be right in asserting as a proposition of law, that it is the duty of each party to a contract to do all that is reasonably necessary for the purpose of enabling that contract to be carried out" per Justice McCardie; Telegraph Despatch and Intelligence Company v. McLean (1872/73) L.R. 8 Ch. App. 658 [662]: "Having regard to the whole scope and nature ofthe agreement, I am cIearly of opinion, that there is an implied covenant on the part ofthe company that the business shall be continued ... " per Lord Justice Mellish. 111

112

11. Implied terms und Treu und Glauben im allgemeinen Kaufvertragsrecht

213

zur Erlangung einer Ausfuhrbewilligung benötigt l15 , wurde eine "implied duty to co-operate" in folgenden Fällen zum Kaufvertragsreche 16 angenommen: Der Käufer eines Unternehmens, dessen Kaufpreis sich (auch) nach den Einkünften aus dem fortgefiihrten Betrieb bestimmt, darf den Betrieb des Geschäfts nicht aus eigenem willkürlichen Entschluß einstellen, es besteht ein "implied term, that the business should be carried on".ll7 Der Erwerber von Gütern, die an einen benannten Verschiffungshafen geliefert werden (f.o.b.), muß dem Verkäufer ein konkretes Beladungsschiff benennen. 118 Wie im deutschen Recht müssen die Parteien bei der Erlangung einer fur den Geschäftserfolg notwendigen behördlichen Genehmigung zusammenwirken. So sind die Vertragspartner im Rahmen eines Grundstückskaufs verpflichtet, bei der Beantragung einer Baugenehmigung mitzuwirken, von deren Erteilung die beabsichtigte Nutzung des Geländes abhängt ("implied term in a contract for sale of land to use best endeavours to obtain a planning permission for a particular purpose,,)119, der Exportverkäufer hat sich zur Erfiillung seiner Lieferpflicht um eine Ausfuhrgenehmigung zu bemühen ("implied duty to apply for an export

115 Vgl. oben Kapitel G.II.2. und A.l Bateson, The Duty to Co-operate (1960) J.B.L. 187 ff. 116 Zur "implied duty to co-operate" im Werkvertragsrecht vgl. Hunt v. Bishop (1853) 8 Exch. 675 = 155 E.R. 1523 (Verpflichtung zur Benennung eines Sachverständigen, der die Fertigstellung eines Werkes bestätigen soll); Roberts v. The Bury Improvement Commissioners (1870) L.R. 5 C.P. 310 [325] (Verpflichtung des Bauherren, dem Werkuntemehmer Bauplände, Grundstücksskizzen und weitere Details hinsichtlich eines gewünschten Bauwerks bereitszustellen); zur impliziten Verpflichtung des Geschäftsherren, dem Handelsvertreter durch Abschluß eines vermittelten Hauptvertrages die Erlangung der vereinbarten Provision zu ermöglichen vgl. George Trollope & Sons v. Martyn Brothers [1934] 2 K.B. 436 (bejahend) und Luxor (Eastbourne) Ltd. v. Cooper [1941] A.C. 108 [118 f.] (verneinend); zu stillschweigenden Mitwirkungspflichten im Seefrachtvertragsrecht (charterparty): Nelson v. Dahl (1879) 12 Ch.D. 568 [592]; Sociedad Financiera de Bienes Raices v. Agrimpex Hungarian Trading Company for Agricultural Products [1961] A.C. 135; Sunbeam Shipping Co. Ltd. v. President of India (The "Atlantic Sunbeam") [1973] I Lloyd's Rep. 482; Metro Meat Ltd. v. Fares Rural Co. Pty. Ltd. [1985] 2 Lloyd's Rep. 13; Orient Overseas Management and Finance Ud. v. File Shipping Co. Ud. (The "Energy Progress") [1993] I Lloyd's Rep. 355. 117 Telegraph Despatch and Intelligence Company v. McLean (1872/73) L.R. 8 Ch. App. 658; M'Intyre The Eider v. Belcher (1863) 14 C.B. (N.S.) 654= 143 E.R. 602, zum Sachverhalt siehe oben Kapitel C.II.; vgl. auch In re English and Scottish Marine Insurance Company (1870) L.R. 5 Ch. App. 740; Rhodes v. Forwood (1876) I App. Cas. 256 [274]. 118 Colley v. Overseas Exporters [1921] 3 K.B. 298 [302]; der Kaufpreis selbst kann bei Nichterfüllung dieser Mitwirkungspflicht jedoch nicht verlangt werden, da das Eigentum an den Waren noch nicht übergegangen ist; es bestehen aber Schadensersatzansprüche, vgl. ebenda S. 307 ff. 119 Hargreaves Transport Ud. v. Lynch [1969] I W.L.R. 215 [220].

214

G. Terms implied in law in wichtigen Vertragstypen

licence and to use due diligence and to take all reasonable steps to get it,,).120 Der Käufer von Rohöl, dessen Preis sich danach bestimmt, ob der Verkäufer ihm bis zu einem bestimmten Zeitpunkt Frachtdaten übermittelt, hat daflir zu sorgen, daß er bis zum letzten Zeitpunkt der Frist erreichbar ist und muß bis dahin eingehende Telefonate annehmen. 121 Die eingangs dieses Kapitels aufgeworfene Frage nach Bestehen und Umfang kaufvertraglicher Mitwirkungspflichten kann demgemäß - aus rechtsvergleichender Sicht - folgendermaßen beantwortet werden: Im Wege der implication werden im englischen Kaufvertragsrecht "duties to co-operate" erzeugt, die von Umfang und Inhalt weitgehend den in Deutschland unter § 242 BGB bestehenden Mitwirkungspflichten entsprechen. Hier wie dort gibt es keine allgemeine Hilfspflicht, die dazu anhält, eigene Vertragspositionen zugunsten der Gegenpartei zu opfern. Sobald der beabsichtigte Geschäftserfolg aber nicht ohne weitere, nicht ausdrücklich vereinbarte Handlungen der anderen Partei erreicht werden kann, entstehen nebenvertragliche Pflichten zu aktiver Mitwirkung. Das Institut der implied terms beläßt den Gerichten bei Entscheidung der Frage, wann entsprechende Hilfsleistungen geschuldet werden, einen Ermessensspielraum, der demjenigen bei der Konkretisierung eines allgemeinen Treu- und Glaubensgrundsatzes entspricht und ermöglicht eine individuelle Gewichtung der in Rede stehenden Geschäftsinteressen. Angesichts der gezeigten Übereinstimmungen kann der überkommenen Ansicht, das englische Vertragsrecht kenne, im Gegensatz zu den römischrechtlich geprägten kontinentalen Rechtsordnungen, keine oder nur ganz eingeschränkte Mitwirkungspflich. ht zugestunmt . ten 122 ,nIC werden. 123

5. Schutzpflichten Vertragliche Nebenpflichten zum Schutz des Integritätsinteresses sind auch im englischen Kaufrecht anzutreffen. Ihre Erzeugung im Wege der implication 120 Brauer & Co. (Great Britain) v. James Clark (Brush Materials) [1952] 2 All E.R. 497 [501 f.]. 121 Nissho Iwai Petroleum Co. Inc. v. Cargill International S.A. [1993] 1 L1oyd's Rep. 80 [81]: ,,[I]t was an implied term ofthe contract that one party should not obstruct or prevent the other from performing the contract; to delay in answering the telephone so as to prevent a seiler from giving a valid nomination under the contract was a breach of an implied term in the contract" per Justice Hobhouse. 122 J.F. Burrows (1968) 31 M.L.R. 390 [392 und 406]. 123 Deshalb kann sich die Normierung einer umfassenden Mitwirkungspflicht in den "Principles of European Contract Law" der Commission on European Contract Law (vgl. oben Kapitel A.I. Fn. 12) (Art. 1:202: "Each party owes to the other a duty to cooperate in order to give full effect to the contract") auch auf das englische Vertragsrecht stützen.

11. Implied terms und Treu und Glauben im allgemeinen Kaufvertragsrecht

215

kommt immer dann in Betracht, wenn sich im Verlauf der Vertragsabwicklung Personenunflille ereignen oder das Vennögen einer Partei beschädigt wird. Sofern sich aus den Vertragsvereinbarungen - auch nach den Kriterien der implication in fact - keine persönlichen Schutzpflichten ableiten lassen, gewährt das zwingende und dispositive Kaufvertragsrecht Abhilfe. Zwar steht beim Kauf als gewöhnlichem Austauschvertrag die persönliche Sicherheit des Vertragspartners, anders etwa als bei Miet- oder Dienstvertrag, zumeist nicht in enger Verbindung mit der Hauptleistung, so daß sich aus dem Aspekt der Fürsorge im Rahmen der Leistungsabwicklung keine gesonderten Schutzpflichten ergeben. Personen- oder Sachschäden als Folge einer mangelhaften Kaufsache werden über die Schadensersatzansprüche wegen Verletzung der Vorschriften des Gewährleistungsrechts l24 abgedeckt. 125 Die "implied terms about quality or fitness" der Sec. 14 Sale of Goods Act 1979 umfassen die Sicherheit der Waren im Hinblick auf andere Rechtsgüter des Käufers (Sec. 14 (2B): "safety and durability"). Erfaßt werden hierüber auch Fälle der Versendung von Waren in gefahrbringendem Zustand. Spezifische kaufvertragliche Schutzpflichten zur Regelung von Mangelfolgeschäden oder Gefahren aus der Verletzung sonstiger Nebenpflichten, wie der Versendung oder Verpackung der Kaufsache sind daher, anders als im deutschen Recht, entbehrlich. Somit verbleibt als vergleichbarer Anwendungsbereich kaufvertraglicher Schutzpflichten die Sicherheit von Verkaufsräumen. Bis zum Abschluß des Kaufvertrags bestehen nach englischem Recht insoweit nur deliktische Pflichten im Interesse des potentiellen Vertragspartners. Der Verkäufer ist für die Sicherheit seiner Verkaufsräume im Rahmen des tort of negligence verantwortlich. Das Problem ist seit 1957 im Occupiers' Liability Act ausdrücklich geregelt, dessen Sec. 2 bestimmt: ,,(1) An occupier of premises owes the same duty, the "common duty of care", to all his visitors, except in so far as he is free to and does extend, restrict, modify or excIude his duty to any visitor or visitors by agreement or otherwise. 126

Sec. 13 - 15 Sale ofGoods Act 1979, vgl. hierzu oben Kapitel G.!.!. Vgl. Wren v. Holt [1903] 1 K.B. 610; Geddling v. Marsh [1920] 1 K.B. 668; Morelli v. Fitch & Gibbons [1928] 2 K.B. 636; Andrews v. Hopkins [1957] I Q.B. 229; Godley v. Perry [1960] I W.L.R. 911; Benjamin's Sale ofGoods [D.R. Harris], Rn. 17066 ff. 126 Die Möglichkeit zum Ausschluß der Haftung für negligence wird durch die Vorschriften des Unfair Contract Terms Act 1977 stark eingeschränkt. Die Haftung für Tod oder Körperschäden ist generell unabdingbar, für andere Schäden wird die Zulässigkeit des Haftungsausschlusses am Kriterium der reasonableness gemessen; Sec. 2 Unfair Contract Terms Act 1977: ,,(1) A person cannot by reference to any contract term or to a notice given to persons generally or to particular persons excIude or restrict his Iiability for death or personal injury resulting from negligence. (2) In the case of other loss or 124

125

216

G. Terms implied in law in wichtigen Vertragstypen

(2) The common duty of care is a duty to take such care as in all the circumstances of the case is reasonable to see that the visitor will be reasonably safe in using the premises for the purposes for which he is invited or permitted by the occupier to be there."

Nach Abschluß des Kaufvertrags ist eine entsprechende Schutzpflicht im Wege der implication möglich. Dazu sieht Sec. 5 des Occupiers' Liability Act 1957 vor: ,,( I) Where persons enter or use, or bring or send goods to, any premises in exercise of a right conferred by contract with a person occupying or having control of the premises, the duty he owes them in respect of dangers due to the state of premises or to things done or omitted to be done on them, in so far as the duty depends on a term to be implied in the contract by reason of its conferring that right, shall be the common duty ofcare."

Primär zielt diese Regelung auf Verträge, deren Hauptzweck in der Benutzung bzw. dem Aufenthalt auf dem Gelände des Vertragspartners liegt und normiert die bereits vor Erlaß des Gesetzes bestehende Rechtslage im common law. Danach enthält z.B. ein Vertrag über die Erbauung einer Zuschauertribüne einen implied term des Inhalts, daß die Tribüne den zu erwartenden Belastungen standhält 127 , und der Veranstalter eines Motorradrennens garantiert stillschweigend für die Sicherheit der Zuschauerplätze. 128 Aber auch im Bereich des Kaufrechts können auf diese Weise Schutzpflichten impliziert werden. Implied term eines Kaufvertrages, der die Abholung oder Übergabe der Kaufsache am Sitz des Verkäufers vorsieht, ist das Recht des Käufers zum Betreten des Verkaufsraumes. 129 Mithin greift zu seinen Gunsten Sec. 5 (1) des Occupiers' Liability Act 1957 ein. Der Verkäufer ist also im Rahmen der Vertragsabwicklung dem Käufer für die Sicherheit des Verkaufsraumes verantwortlich. Neben dem vertraglichen Anspruch kann der Käufer aber auch den deliktischen Anspruch nach Sec. 2 (1) Occupiers' Liability Act 1957 geltend machen. 130 Hinsichtlich des Umfangs der Schutzpflicht bestehen wegen Sec. 5 (1) Occupiers' Liability Act 1957 keine Unterschiede, es ist je-

damage, a person cannot so exclude or restrict his liability for negligence except in so far as the term or notice satisfies the requirement ofreasonableness." 127 Francis v. Cockrell (1870) L.R. 5 Q.B. 501. 128 GilImore v. LCC [1938] 4 All E.R. 331; White v. Blackmore [1972] 2 Q.B. 651 (der dort von der Mehrheit des Gerichts [bei abweichender Ansicht Lord Dennings] für wirksam erachtete Haftungsausschluß wäre heute gemäß Sec. 2 Unfair Contract Terms Act 1977 nicht mehr möglich). 129 Smith v. Chance (1819) 2 B & Ald 753 [755] = 106 E.R. 540 [541]; Wood v. Tassel (1844) 6 Q.B. 234 [236] = 115 E.R. 90 [91 f.]; Wilkinson v. Lloyd (1845) 7 Q.B. 27 [44] = 115 E.R. 398 [406]; Mohandal Hargovind of Jubbulpore v. Commissioner of Income Tax [1949] A.C. 521; vgl. hierzu auch oben Kapitel G .11.1. \30 Vgl. Sole v. W.J. Hallt Ltd. [1973] Q.B. 574; Halsbu'ry's Statutes ofEngland and Wales, Band 31, S. 243.

IV. Landlord und Tenant

217

weils die "common duty of care" im Sinne von Sec. 2 (2) des Occupiers' Liability Act 1957 zu beachten. 131 Es bleibt festzuhalten, daß implizite vertragliche Schutzpflichten in England im Wege der implication by statutes erzeugt werden. Sec. 14 Sale of Goods Act 1979 und Sec. 5 (1) Occupiers' Liability Act 1957 decken dabei die aus dem deutschen Recht bekannten Fälle kaufvertraglicher Schutzpflichten auf Grundlage von Treu und Glauben ab.

III. Zwischenergebnis Trotz seines methodisch unterschiedlichen Ansatzpunktes kommt das englische Kaufrecht zu einer dem deutschen Recht vergleichbaren Vielzahl von Nebenpflichten. Im Wege der implication in law - in den Unterformen der implication by statutes und der implication by the courts - gelangt es, von wenigen Ausnahmen abgesehen 132, bis in die Einzelheiten verfolgbar zu Ergebnissen, die denjenigen unter Geltung eines ausdrücklichen Grundsatzes von Treu und Glauben entsprechen. Das Instrument der implied terms erweist sich dabei als flexibles Mittel zur Anpassung lückenhafter Verträge an objektive Verkehrserfordernisse. Der herkömmlichen Ansicht, das englische Vertragsrecht verlange zwar die strikte Erfiillung ausdrücklicher Vereinbarungen, kenne daneben aber keine oder nur ganz eingeschränkte Nebenpflichten, ist somit fiir den Bereich des Kaufvertragsrechts eine Absage zu erteilen.

IV. Landlord und Tenant 1. Besonderheiten des englischen Grundstücksmietrechts

Das englische Recht der Miete von Grundstücken und Räumlichkeiten weist im Vergleich zum deutschen Mietrecht einige strukturelle Unterschiede auf. Im Vordergrund steht nicht die obligatorische Beziehung zwischen Vermieter und Mieter, sondern das alleinige Nutzungsrecht des Mieters am Grundstück. Die Vereinbarung einer "tenancy" bzw. eines "lease" bedeutet die Überlassung ei-

131 Vgl. Halsbury's Laws ofEngland, Band 34, Nr. 23 und die dort aufgeführten Beispielsfalle. 132 Diese liegen im Bereich der Anerkennung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes, siehe oben Kapitel G.II.3.

218

G. Tenns implied in Iaw in wichtigen Vertragstypen

nes Grundstücks ("land,,)133 zum ausschließlichen 134 Gebrauch für einen festen Zeitraum und zu einem festen Mietzins. 135 Es handelt sich also um eine verdinglichtes Miet- bzw. Pachtrecht, das vom Mieter grundsätzlich eigenständig an Dritte übertragen werden kann. 136 Dieser sachenrechtliche Einschlag der Miete wird vor dem Hintergrund des englischen Grundstücksrechts verständlich, das kein absolutes Eigentum an Grund und Boden kennt, sondern, seit der Zeit Wilhelm des Eroberers und des durch ihn eingeführten königlichen Lehenssystems, nur Herrschaftsrechte vorsieht. Auch nach Abschaffung der Lehenspflichten wurde das System der Herrschaftsrechte von unbestimmter Dauer ("estates of freehold") und von fester bzw. bestimmbarer Dauer ("estates less than freehold" bzw. "leaseholds") beibehalten. 137 "Lease" und "tenancy" zählen also zu den Herrschaftsrechten an Grundstücken und gewähren ein zeitlich begrenztes Nutzungsrecht. Formal wird die dingliche Natur der tenancy durch das Erfordernis der Niederlegung in einer förmlichen (gesiegelten) Vertragsurkunde ("deed") doku-

lJ3 Unter "land" werden neben dem Grund und Boden auch die darunterliegenden Bodenschätze und die auf dem Grundstück errichteten Gebäude und Räumlichkeiten verstanden ("corporeal hereditaments"); ein "lease" kann auch über beschränkte Nutzungsrechte an einem Grundstück ("incorporeal hereditaments") geschlossen werden. Als solche sind "easements" (Grunddienstbarkeiten, insbesondere Wegerechte, Wasserrechte und Zaunrechte), "profits a prendre" (besonders Iagd- und Fischereirechte), "manors" (Pacht eines Landgutes) und "franchises" (im Sinne der Nutzung eines Grundstücks für Märkte und Messen) bekannt, vgl. Newmarch v. Brandling (1818) 3 Swan 99 = 36 E.R. 789; Bird v. Great Eastern Railway Co. (1865) 19 C.B. (N.S.) 268 = 144 E.R. 790; Gybson v. Searls (1607) Cro Iac 84, 176 = 79 E.R. 71,154; Bridgland v. Shapter (1839) 5 M & W 375 = 151 E.R. 159; strikt zu unterscheiden ist der "lease" von modernen Leasingverträgen über Computer, Autos, Haushaltsgeräte oder andere bewegliche Gegenstände; obgleich diese auch in England zum Teil als "leases" bezeichnet werden. handelt es sich hierbei um "hire-purchase agreements", die anderen Regelungen unterliegen, vgl. Benjamin's Sale of Goods [L.S. Sealy], Rn. 1 - 019 und allgemein R. Goode, Hire-Purchase Law and Practice. 134 Ist das Nutzungsrecht von vornherein eingeschränkt gewährt, entsteht eine bloße "licence to occupy land", vgl. Hancock v. Austin (1863) 14 C.B. (N.S.) 634 = 143 E.R. 593; Wilson v. Tavener [1901] Ch. 578 [581]. 135 Street v. Mountford [1985] A.C. 809; Halsbury's Laws ofEngland, Band 27 (I) [I.S. Colyer], Nr. 7. 136 "Tenant's right to assign alease" vgl. Halsbury's Laws ofEngland, Band 27 (1) [I.S. Colyer], Nr. 390 ff.; der Ausschluß der Verfügungsbefugnis des Mieters ist jedoch möglich und üblicherweise ist die Übertragung an ein Zustimmungsrecht des Vennieters geknüpft ("landlord's consent to assignment"); die Zustimmung des Vennieters darf jedoch nicht aus zweckfremden Gründen versagt werden ("implied obligation that consent is not to be unreasonably withheld"), vgl. hierzu genauer R. Harrison, Good Faith in Sales, Kapitel 13.03 ff. und die dort angeführten Urteile. 137 Vgl. D. Henrich, Einführung in das englische Privatrecht, § 5 11; ausführlich: G.C. CheshirelE.H. Burn, Modern Law of Real Property; K. Gray, Elements of Land Law; R.E. Megarry/H.W.R. Wade, The Law ofReal Property.

IV. Landlord und Tenant

219

mentiert. 138 Außer bei Mietverträgen für die Dauer von bis zu drei Jahren 139, entsteht bei Nichteinhaltung dieser Form nur ein sogenanntes "agreement for lease". 140 Diese Besonderheiten des englischen Mietrechts ändern aber nichts daran, daß sich Inhalt und Abwicklung des Mietvertrages und damit die nähere Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Vermieter und Mieter nach allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen richten. Klauseln eines förmlichen Vertrages werden als "covenants" bezeichnet. 141 Ausgehend von den formwirksamen leases hat sich der Begriff "covenant" im Mietrecht jedoch als allgemeine Bezeichnung für eine Vertragsvereinbarung zwischen Vermieter und Mieter eingebürgert, so daß auch Abreden im Rahmen eines bloßen agreement for lease als "covenants" bezeichnet werden. 142 Wie im Recht anderer Vertragstypen wird der Inhalt des Vertrages aus den ausdrücklichen und stillschweigenden Abreden gewonnen. "Implied covenants" des Mietvertragsrechts bilden den Gegenstand der folgenden Untersuchung, wobei erneut nicht nur auf diejenigen Ergänzungsregelungen abgestellt werden soll, die als "terms implied in law" aus der Natur des Mietvertrages abgeleitet werden, sondern auch auf solche, die äußerlich auf den hypothetischen Willen der Vertragsparteien gestützt werden, in der Sache aber willensunabhängige Rechtsregeln darstellen. Ihr Inhalt soll in Vergleich gesetzt werden zu den Nebenpflichten des deutschen Rechts, die unter dem Grundsatz von Treu und Glauben die Abwicklung von Mietverträgen maßgeblich beeinflussen. 143 Daneben spielen auch im Mietrecht gesetzliche Vorschriften, zumindest seit Beginn des 20. Jahrhunderts, eine nicht unbedeutende Rolle bei der Konkretisierung der Vertragsbeziehungen. 144 Der Aspekt der "implication by statutes" kommt daher erneut zum tragen.

Vgl. Sec. 1 Law ofProperty (Miscellaneous Provisions) Act 1989. Vgl. Sec. 52 (I), (2) (d) und 54 Law ofProperty Act 1925. 140 Für Mietverträge nach dem 27. September 1989 besteht zudem ein allgemeines Schriftformerfordemis, vgl. Sec. 2 (I) Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1989; vgl. genauer zur Abgrenzung zwischen "leases" und "agreements for lease" Halsbury's Laws ofEngland, Band 27 (1) (1.S. Colyer), Nr. 50 ff. 141 Vgl. Halsbury's Laws ofEngland, Band 12 [Sir Irvine Goulding), Nr. 1539 ff. 142 Vgl. z.B. Hayne v. Cummings (1864) 16 C.B. (N.S.) 421 = 143 E.R. 1191; Sec. 11 Landlord and Tenant Act 1985 und Halsbury's Laws of England, Band 27 (I) (1.S. Colyer), Nr. 107. 143 Vgl. oben Kapitel F.III. 144 Im Wohnungsmietrecht ist dabei insbesondere zwischen öffentlich geförderten Wohnungen ("public sector tenancies" oder "Iocal authority lettings") und privaten Mietverhältnissen ("private sector tenancies") sowie nach der Dauer des jeweiligen Mietvertrages zu unterscheiden, vgl. hierzu Halsbury's Laws of England, Band 27 (I) [1.S. Colyer), Nr. 43. 138

139

220

G. Terms implied in law in wichtigen Vertragstypen

2. Konkretisierung der Hauptleistungspflicht und Leistungssicherungspflichten

a) Implied covenantfor title und implied covenantfor quiet enjoyment Konstituierender Inhalt der Mietvereinbarung über ein Grundstück ist dessen entgeltliche Gebrauchsüberlassung auf eine bestimmte Zeit. Um dem Mieter den vollen Genuß der alleinigen Nutzung des Grundstücks zu sichern, enthält jeder lease, sofern die Parteien nicht bereits eine entsprechende ausdrückliche Abrede treffen l45 , die stillschweigenden Bestimmungen, daß dem Vermieter die Verfügungsbefugnis über das Grundstück zusteht ("implied covenant for title,,)146, daß dem Mieter der tatsächliche Besitz eingeräumt wird ("irnplied covenant to put the tenant into possession,,)147 und daß das Besitzrecht nicht durch Rechtsansprüche oder tatsächliche Maßnahmen des Vermieters oder Dritter, die ihre Rechte vorn Vermieter ableiten, beeinträchtigt wird ("implied . enJoyment . ") .148 covenant fior qUlet Diese Regelungen wurden zunächst aus der Verwendung des Begriffs "demise" im Rahmen einer förmlichen Mietvereinbarung abgeleitet l49, inzwischen ist aber anerkannt, daß sie auch in formlosen "agreements for lease" und unabhängig vorn Gebrauch bestimmter Formulierungen als terms implied in law aus dem Rechtsverhältnis zwischen Vermieter und Mieter entstehen. 150 145 Vgl. zur Auslegung unterschiedlicher Gebrauchsgewährleistungsformeln: Earl of Shrewsbury v. Gould (1819) 2 B & Ald 487 = \06 E.R. 444; Webb v. Plummer (1819) 2 B & Ald 746 = 106 E.R. 537; Fox v. Waters (1840) 2 Ad & EI 43 = 113 E.R. 727; Williams v. Burrell (1845) I C.B. 402 = 135 E.R. 596; Sanderson v. The Mayor of Berwick-upon-Tweed Corporation [1884] 13 Q.B.D. 547 [551]; Harrison, Ainslie & Co. v. Muncaster [1891] 2 Q.B. 680 [684]. 146 Holder v. Taylor (1614) Hobart 12 = 80 E.R. 163; Bumett v. Lynch (1826) 5 B & C 589 [609] = 108 E.R. 220 [230]; Adams v. Gibney (1830) 6 Bing 656 = 130 E.R. 1434; Baynes & Co. v. Lloyd & Sons [1895] 2 Q.B. 610. 147 Coe v. Clay (1829) 5 Bing 440 = 130 E.R. 1131; Jinks v. Edwards (1856) 11 Exch. 775 = 156 E.R. 1054; Smart v. Jones (1864) 15 C.B. (N.S.) 717 [724] = 143 E.R. 966; Miller v. Emcer Products Ltd. [1956] Ch. 304 [321]. 148 Line v. Stephenson (1838) 5 Bing (N.C.) 183 = 132 E.R. \075; Baynes & Co v. Lloyd & Sons [1895] 2 Q.B. 6\0; Miller v. Emcer Products Ltd. [1956] Ch. 304 [318]; Perera v. Vandiyar [1953] 1 W.L.R. 672. 149 Iggulden v. May (1804) 9 Ves Jun 325 [330] = 32 E.R. 628 [ 630]; Granger v. Collins (1840) 6 M & W 458 = 151 E.R. 492; Brashier v. Jackson (1840) 6 M & W 549 = 151 E.R. 530; Mostyn v. West Mostyn Coal & Iron Co. [1876] I C.P.D. 145; Robinson v. Kilvert [1889] 41 Ch.D. 88. 150 Hart v. Windsor (1844) 12 M & W 68 [85] = 152 E.R. 1114 [1123]; Bandy v. Cartwright (1853) 8 Exch. 913 = 155 E.R. 1624; Hall v. City ofLondon Brewery Co. (1862) 2 B & S 737 = 121 E.R. 145; Budd-Scott v. Danie!l [1902] 2 K.B. 351; Markham v. Paget [1908] ICh. 697; Perera v. Vandiyar [1953] I W.L.R. 672; Kenny v. Prenn [1963] I Q.B. 499.

IV. Landlord und Tenant

221

"Quiet enjoyment" ist dabei nicht bloß im wörtlich akustischen Sinne zu verstehen. 151 Vielmehr soll umfassend sichergestellt werden, daß der Mieter im Verhältnis zum Vermieter die ausschließliche Nutzungsbefugnis genießt und vor Beeinträchtigungen aus dem Verantwortungsbereich des Vermieters geschützt wird. 152 Gegenüber nicht am Vertragsverhältnis beteiligten Dritten stehen ihm dagegen nur deliktische Abwehransprüche zur Verfilgung. 153 Auch ist der Vermieter insoweit nicht verpflichtet, sich aktiv an der Abwehr von tatsächlichen oder rechtlichen Störungen durch andere zu beteiligen l54 , selbst wenn die Störungen von einem Nachbargrundstück ausgehen, das vom selben Vermieter anderweitig vermietet ist. 155 Eine Verletzung des implied covenant for quiet enjoyment wird dagegen im Falle eines Vermieters angenommen, der es unterläßt, eine Wasserleitung auf dem (ihm gehörenden) angrenzenden Grundstück zu reparieren, wodurch das Gebäude auf dem Mietgrundstück zu Schaden komme 56, im Falle der Beschädigung der Mietgrundstücksoberfläche durch einen Vermieter, der sich das Recht zum Abbau von Bodenschätzen unter dem Grundstück vorbehalten hatte l57 , bei einem Mieter, der das vermietete Grundstück räumen muß, weil der Vermieter in einem Prozeß hinsichtlich des Verlustes seines Grundeigentums unterliegt 158 , bei Nutzungsbeeinträchtigungen wie dem Abstellen der Gas- und Stromversorgung l59 und bei (anhaltenden und lautstarken) mündlichen und 151 Hudson v. Cripps [1896] 1 Ch. 265 [268]; Phelps v. City of London Corporation [1916] 2 Ch. 255; neuerdings wird dieser Schutzaspekt des implied covenant for quiet enjoyment jedoch wieder verstärkt betont, vgl. Southwark London Borough Council v. Mills [1998] 3 W.L.R. 49. 152 Kenny v. Prenn [1963] 1 Q.B. 499 [513]; McCall v. Abelesz [1976] Q.B. 585 [594]; Sampson v. Floyd [1989] 2 E.G.L.R. 49 (Einschüchterung des Mieters durch Drohungen des Vermieters). 153 Wal\is v. Hands [1893] 2 Ch. 75 [83). 154 Duke of Westminster v. Guild [1985] Q.B. 688; King v. Liverpool City Council [1986] 3 All E.R. 544 (Schutz gegen Vandalismus). 155 Malzy v. Eichholz [1916] 2 K.B. 308; Sanderson v. The Mayor ofBerwick-uponTweed (1884) 13 Q.B.D. 547; Matania v. National Provincial Bank Ltd. and Elevenist Syndicate Ltd. [1936] 2 All E.R. 633. 156 Booth v. Thomas [1926] Ch. 397. 157 Markham v. Paget [1908] 1 Ch. 697. 158 Cohen v. Tannar [1900] 2 Q.B. 609. 159 McCall v. Abelesz [1976] Q.B. 585 [594]: "In the present case, where the gas and electricity were cut off, the tenant could sue the landlord for breach of the implied term that he would supply the gas and electricity through the meters so long as the tenancy continued. I should have thought, too, that it would be a breach of the covenant for quiet enjoyment. This covenant is not confined to direct physical interference by the landlord. It extends to any conduct of the landlord or his agents which interferes with the tenant's freedom of action in exercising his rights as tenant. It covers therefore, any acts calculated to interfere with the peace or comfort of the tenant, or his family" per Lord Denning, M.R.; ähnlich auch Sampson v. Floyd [1989] 2 E.G.L.R. 49.

222

G. Terms implied in law in wichtigen Vertragstypen

schriftlichen Drohungen des Vermieters, dem Mieter den Besitz an der vermieteten Wohnung zu entziehen. 160 Dagegen scheiden Schadensersatzansprüche aus, wenn die Störung nur unerheblich und VOn kurzer Dauer ist. 161 b) Imp/ied terms hinsichtlich Instandhaltung und Reparatur von Wohnraum

aa) Vermieterpflichten Auch bei der Verpflichtung zur Instandhaltung und Reparatur von Wohnraum nimmt das englische Recht auf den ersten Blick einen restriktiven Standpunkt ein. Anders als in Deutschland l62 , besteht nach englischem Mietrecht grundsätzlich keine Verpflichtung des Vermieters, Räume in einem bewohnbaren bzw. in einem für sonstige Zwecke des Mieters tauglichen Zustand zu überlassen und diesen Zustand während der Mietzeit durch Reparaturen zu erhalten. 163 Ähnlich wie im Kaufrecht, wird dieser ehemals bestimmende Grundsatz der Selbstverantwortung l64 inzwischen aber VOn so vielen Ausnahmen überlagert, daß er auch im Bereich der Miete kaum noch als charakteristisches Merkmal des englischen Vertragsrechts bezeichnet werden kann. Über die Methode der implication hat sich im Laufe der Zeit vielmehr ein differenziertes Mietgewährleistungsrecht herausgebildet. (I) Bei der Vermietung VOn möblierten Räumen ("fumished houses and flats") besteht die stillschweigende Verpflichtung zur Überlassung der Räume

Kenny v. Prenn [1963] 1 Q.B. 499 [513]. Manchester, Sheffield and Lincolnshire Railway Company v. Anderson [1898] 2 Ch. 394 [401]; Phelps v. City ofLondon Corporation [1916] 2 Ch. 255; ebenfalls abgelehnt wurden Ansprüche wegen Verletzungen immaterieller Rechtsgüter aufgrund der mangelnden Gebrauchsgewährung ("injured feelings and mental distress resulting from breach ofimplied covenant for quiet enjoyment"): Branchett v. Beany [1992] 3 All E.R. 910 [916 ff.). 162 Vgl. §§ 536, 580 BGB: Überlassungs- und Erhaltungspflicht des Vermieters; zur Unterscheidung in Instandhaltungsreparaturen und Schönheitsreparaturen sowie zur Möglichkeit der Abwälzung auf den Mieter vgl. Palandt - Puzzo, § 536 Rn. 3 und 10 ff.; MüKo - Voelskow, §§ 535, 536 Rn. 65 ff. und 115; Erman - P. Jendrek, § 536 Rn. 2 und 13 ff. 163 Sutton v. Temple (1843) 12 M & W 52 = 152 E.R. 1108; Hart v. Windsor (1844) 12 M & W 68 [86] = 152 E.R. 1114 [1118]; Gott v. Gandy (1853) 2 EI & BI 845 = 118 E.R. 984; Cheater v. Cater [I918] 1 K.B. 247; Bottomley v. Bannister [1932] I K.B. 458; Davis v. Foots [1940] 1 K.B. 116; Edler v. Auerbach [1950] 1 K.B. 359. 164 Robbins v. Jones (1863) 15 C.B. (N.S.) 221 [240] = 143 E.R. 768 [776]: ,,[F]raud apart, there is no law against a tumble-down house" per Lord Chief Justice Erle; vgl. auch Chappell v. Gregory (1863) 34 Beav 250 = 55 E.R. 631; Cavalier v. Pope [1906] A.C.430. 160 161

IV. Landlord und Tenant

223

in bewohnbarem Zustand ("implied condition that the house is in a fit state for habitation,,).165 Gleiches gilt bei der Vermietung von Gebäuden, die vom Vermieter selbst bzw. unter seiner Aufsicht als Bauherr errichtet wurden. 166 Auch wenn in diesbezüglichen Urteilen bisweilen vom vermuteten Willen der Parteien gesprochen wird, ist unverkennbar, daß auch hier im Wege der implication eine angemessene und willensunabhängige Haftungsrisikoverteilung erreicht werden soll. Denn die Mietgewährleistung kompensiert die engen Beziehungen des Vermieters zur überlassenen Räumlichkeit und seine starke Einflußnahme auf deren Gestaltung und die sich im Gegenzug ergebende erhöhte Schutzbedürftigkeit des Mieters. Daneben bestehen zwingende gesetzliche Vorschriften. In Mietverträgen über Wohnraum, die bestimmte Mietpreise und Laufzeiten nicht übersteigen, garantiert der Vermieter - auch entgegen anders lautender Vereinbarungen stillschweigend die Bewohnbarkeit und Instandhaltung der Räume. 167 Entsprechende Regelungen werden auch in Arbeitsverträge impliziert, wenn die Bereitstellung des Wohnraums Teil der Bezahlung des Arbeitnehmers ist und kein separater Mietvertrag geschlossen wird. 168 (2) Ähnlich gestaltet sich die Rechtslage hinsichtlich der Verpflichtung des Vermieters zur Ausführung von Reparaturen während des laufenden Mietvertrages. Entsprechende terms implied in law werden angenommen, wenn der Vermieter Teile des gemieteten Gebäudes zu seiner eigenen Nutzung zurückbehält l69 oder wenn er Bauherr der Wohnung war. 170 In dem auch für die all165 Smith v. Marrable (1843) 11 M & W 5 = 152 E.R. 693; Wilson v. Finch Hatton [1877] 2 Ex.D. 336; Harrison v. Malet [1886] 3 T.L.R. 58; Collins v. Hopkins [1923] 2 K.B. 617; Charlsley v. Jones (1889) 53 lP. 280. 166 Mil\er v. Cannon Hill Estates Ud. [1931] 2 K.B. 113; Perry v. Sharon Development Co. Ud. [1937] 4 All E.R. 390; Lawrence v. Cassell [1930] 2 K.B. 83; Hancock v. B.W. Brazier (Anerley) Ud. [1966] 2 All E.R. 901. 167 Sec. 8 Landlord and Tenant Act 1985: ,,(1) In a contract to wh ich this section applies for the letting of a house for human habitation there is implied, notwithstanding any stipulation to the contrary - (a) a condition that the house is fit for human habitation at the commencement of the tenancy, and (b) an undertaking that the house will be kept by the landlord fit for human habitation during the tenancy .... (3) This section applies to a contract if - (a) the rent does not exceed the figure applicable in accordance with subsection (4) [enthält Aufteilung nach Datum des Vertragsschlusses und danach, ob die Mietwohnung innerhalb oder außerhalb Londons gelegen ist], and (b) the letting is not on such terms as to the tenant's responsibility as are mentioned in subsection (5) .... (5) This section does not apply where a house is let for a term of three years or more (the lease not being determinable at the option of either party before the expiration of three years) upon terms that the tenant puts the premises into a condition reasonably fit for human habitation." Sec. 8 Landlord and Tenant Act 1985 hat die früher geltenden Bestimmungen des Housing Act 1957 (Sec. 6) ersetzt. 168 Vgl. Sec. 9 Landlord and Tenant Act 1985. 169 Von den vom Vermieter selbst genutzten Einrichtungen dürfen keine Gefahren flir den Mieter ausgehen: Hargroves, Aronson & Co. v. Hartopp [1905] I K.B. 472;

224

G. Terms implied in law in wichtigen Vertragstypen

gemeinen Lehren zur implication wichtigen Urteil des House of Lords in Liverpool City Council v. Irwin 171 wurde entschieden, daß dem Vermieter von Hochhauswohnungen eine stillschweigende vertragliche Verpflichtung obliegt, die Gemeinschaftseinrichtungen wie Treppen, Aufzüge, Abfallschächte oder Hausbeleuchtungen in einem funktionsfähigen Zustand zu erhalten. Unter Berufung auf diese Entscheidung wurde ein Vermieter auch zur Instandhaltung eines Zugangsweges zum vermieteten Grundstück verpflichtet. 172 Nach Sec. 11 des Landlord and Tenant Act 1985 bestehen zahlreiche Instandhaltungspflichten des Vermieters von Wohnraum, der für eine Dauer von weniger als sieben Jahren überlassen wird oder bei dem der Mieter den Vertrag vor Ablauf dieser Zeit beenden kann. Sie betreffen, neben den Außenanlagen, insbesondere Wasser-, Gas-, Heizungs- und Elektrizitätsvorrichtungen. 173 Die nähere Ausgestaltung dieser gesetzlichen implied terms führt zu einem System abgestufter Verantwortungsbereiche der Vertragspartner. 174 Dementsprechend

Fairman v. Perpetual Investment Building Society [1923] A.c. 74; Cockburn v. Smith [1924] 2 K.B. 119; Duke ofWestminster v. Guild [1985] Q.B. 688 [701]. 170 Rimmer v. Liverpool City Council [1985] Q.B. 1; Targett v. Torfaen Borough Council [1992] 1 E.G.L.R. 275. 171 [1977] A.c. 239; zum Sachverhalt vgl. oben Kapitel E.III. 172 King v. South Northamptonshire District Council [1992] 1 E.G.L.R. 53. 173 Sec. 11 Landlord and Tenant Act 1985: ,,(1) In alease to which this section applies there is implied a covenant by the lessor - (a) to keep in repair the structure and exterior of the dwelling-house (including drains, gutters and external pipes), (b) to keep in repair and proper working order the installations in the dwelling-house for the supply of water, gas and electricity and for sanitation (including basins, sinks, baths, and sanitary conveniences, but not other fixtures, fittings and appliances for making use of the supply ofwater, gas or electricity), and (c) to keep in repair and proper working order the installations in the dwelling-house for space heating and heating water." Sec 13 Landlord and Tenant Act 1985: ,,(1) Sec. 11 (repairing obligations) applies to alease of a dwelling-house gran ted on or after 24th October 1961 for a term of less than seven years. (2) In determining whether alease is one to wh ich section 11 applies - (a) any part of the term which falls before the grant shall be left out of account and the lease shall be treated as alease for a term commencing with the grant, (b) alease wh ich is determinable at the option of the lessor before the expiration of seven years from the commencement of the term shall be treated as alease for a term of less than seven years, and (c) alease (other than alease to wh ich paragraph (b) applies) shall not be treated as alease for a term of less than seven years if it confers on the lessee an option for renewal for a term which, together with the original term, amounts to seven years or more." 174 Vgl. Sec. 11 Landlord and Tenant Act 1985: ,,(2) The covenant implied by subsection (1) ("the lessor's repairing covenant") shall not be construed as requiring the lessor - (a) to carry out works or repairs for which the lessee is liable by virtue of his duty to use the premises in a tenant-like manner, or would be so liable but for an express covenant on his part, (b) to rebuild or reinstate the premises in the case of destruction or damage by fire, or by tempest, flood o~ other inevitable accident, or (c) to keep in repair or maintain anything which the lessee is entitled to remove from the dwelling-house. (3) In determining the standard of repair required by the lessor's repai-

IV. Landlord und Tenant

225

bringen die Instandhaltungspflichten auch ein Recht des Vennieters mit sich, die Wohnung zur Planung und Ausführung von Reparaturen betreten zu dürfen, was wiederum nur zu "vernünftigen Uhrzeiten" ("reasonable times of the day") und nach vorheriger Ankündigung erfolgen darf. 175 Es wird deutlich, wie auf diese Weise die gegenseitigen Rechte und Pflichten von Mieter und Vennieter im Sinne von Treu und Glauben konkretisiert werden. Bestrebungen, den so erreichten Rechtszustand durch eine Ausdehnung der bestehenden tenns implied in law auf sämtliche Grundstücksmietverträge - und damit auch auf Geschäftsräume und langfristig vennietete unmöblierte Gebäude - zu erstrecken, wurden vom Court of Appeal bisher aber an den Gesetzgeber verwiesen. 176

bb) Mieterpflichten Generell verletzt der Vennieter seine Instandhaltungspflichten nur dann, wenn er in Kenntnis eines bestehenden Mangels untätig bleibt. Den Mieter trifft daher eine Infonnationspflicht hinsichtlich im Laufe der Mietzeit auftretender Schäden an der Mietsache ("implied duty to give notice of want of repair"). 177 Im übrigen darf der Mieter ein Grundstück nicht in vertragswidriger Art und Weise benutzen, es besteht eine "implied obligation to use the premises in a tenantlike mann er" .178 Danach ist der Mieter einerseits für Schäden verant-

ring covenant, regard shall be had to the age, character and prospective of the dwellinghouse and the locality in which it is situated." 175 Vgl. Sec. I I Landlord and Tenant Act 1985: ,,(6) In a lease in which the lessor's repairing covenant is implied there is also implied a covenant by the lessee that the lessor, or any person authorised by hirn in writing, may at reasonable times of the day and on giving 24 hours' notice in writing to the occupier, enter the premises comprised in the lease for the purpose of viewing their condition and state of repair." Gleiches gilt nach Sec. 8 (2) Landlord and Tenant Act 1985 im Bereich der allgemeinen Bewohnbarkeitsgewährleistung durch den Vennieter. 176 McNerny v. London Borough ofLarnbeth [1988] 21 H.L.R. 188 [194]. 177 Makin v. Watkinson [1879] L.R. 6 Exch. 25; Torrens v. Walker [1906] 2 Ch. 166; Morgan v. Liverpool Corporation [1927] 2 K.B. I31; Uniproducts (Manchester) Ud. v. Rose Furnishers Ud. [1956] I W.L.R. 45; vgl. zum (gleichlautenden) deutschen Recht: §§ 545, 580 BGB. 178 Horsefall v. Mather (1815) Holt 7 = 171 E.R. 141; Wedd v. Porter [1916] 2 K.B. 100; Marsden v. Edward Heyes Ud. [1927] 2 K.B. I; vgl. zum deutschen Recht: §§ 550, 580 BGB und statt vieler: Ennan - P. Jendrek, § 550 Rn. 3; neben der vertraglichen besteht im englischen Recht auch eine deliktische Schutzpflicht im Interesse der Erhaltung des übergeordneten Herrschaftsrecht des Vennieters arn jeweiligen Grundstück: sog. "doctrine of waste"; danach ist dem Mieter jede dauerhafte Zweckentfrem15 Grobecker

226

G. Tenns implied in law in wichtigen Vertragstypen

wortlich, die durch sein eigenes Verschulden entstehen l79 , andererseits muß er unabhängig von der Frage des Verschuldens kleinere Reparaturen bei geringfUgigen Schäden oder üblichen Abnutzungserscheinungen vornehmen. Im Einzelfall wird der Umfang der Pflichten des Mieters durch das Kriterium der reasonableness konkretisiert. Eine anschauliche Umschreibung der stillschweigenden Erhaltungspflichten des Mieters gab Lord Denning in Warren v. Keen l80 • ,,[W]hat does 'to use the premises in a tenantlike manner' mean? It can, I think, best be shown by some illustrations. The tenant must take proper care of the place. He must, if he is going away for the winter, turn off the water and empty the boiler. He must clean the chimneys, when necessary, and also the windows. He must mend the electric light when it fuses. He must unstop the sink when it is blocked by his waste. In short, he must do the little jobs about the place which a reasonable tenant would do. In addition, he must, of course, not damage the house, wilfully or negligently; and he must see that his family and guests do not damage it: and if they do, he must repair it.,,181

Geringere praktische Relevanz haben heutzutage die im übrigen bestehenden impliziten Verpflichtungen des Mieters, die Erkennbarkeit von Landgrenzen zu erhalten, sowie Zäune und Grenzmauern zu pflegen. 182

c) Implied obligation not to derogate from the grant

Auch dieser implied term könnte ebensogut als Unterfall eines allgemeinen Treu- und Glaubensprinzips in Vertragsbeziehungen angesehen werden, nämlich des Verbotes des "venire contra factum proprium". 183 Wie im Kaufreche 84, ist es auch im Mietrecht einer Partei verwehrt, den Leistungsgenuß des Vertragspartners durch dem Nutzungszweck widersprechende Handlungen zu beeinträchtigen. Die Regel betrifft Fälle, die nicht bereits vom "implied covenant

dung des Grundstücks untersagt, vgl. im einzelnen Halsbury's Laws of England, Band 27 (1) [lS. Colyer], Nr. 345 ff. 179 Marsden v. Edward Heyes Ltd. [1927] 2 K.B. I [8]. 180 [1954] I Q.B. 15. 181 [1954] I Q.B. 15 [20]. 182 Cheetham v. Hampson (1791) 4 Tenn Rep 318 = 110 E.R. 1041; Aston v. Lord Exeter (1801) 6 Ves Jun 288 = 31 E.R. 1056; A-G v. Fullerton (18l3) 2 Ves & B 263 = 35 E.R. 319; Spike v. Harding [1878] 7 Ch. 871. 183 Vgl. diesbezüglich zum deutschen Recht: R. Singer, Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, Diss. 1993; H. W. Dette, Venire contra factum proprium nulli conceditur, Diss. 1985; HJ. Wieling, Venire contra factum proprium und Verschulden gegen sich selbst (1976) 176 AcP 334 ff.; Palandt - Heinrichs, § 242 Rn. 55 ff. 184 Vgl. oben Kapitel G.II.3.

IV. Landlord und Tenant

227

for quiet enjoyment" erfaßt werden l85 und verbietet es dem Vermieter, sich in Widerspruch zur Gewährung des alleinigen Mietbesitzes zu setzen. 186 Bei der Vermietung eines Grundstücks oder Gebäudes zu einern bestimmten Zweck darf der Vermieter angrenzende Grundstücke nicht dergestalt verändern oder nutzen, daß die Erreichung des Mietzwecks verhindert oder erheblich beeinträchtigt wird. 187 Danach ist die Umwandlung der Außenwand eines vermieteten Gebäudes in eine Trennwand zu einern Nachbargebäude l88 ebenso unzulässig wie die Verbauung eines Zugangsweges. 189 Bei der Vermietung eines Grundstücks zur Sprengstofflagerung darf der Vermieter das Nachbargrundstück nicht derart bebauen, daß der Mieter Gefahr läuft, seine Erlaubnis zur Lagerung von Sprengstoff zu verlieren l90 und der Mieter von Verkaufsräumen soll nicht durch Leuchtreklame auf dem angrenzenden Grundstück des Vermieters gestört werden. 191 Erneut beurteilt sich die Abgrenzung zu unwesentlichen und hinzunehmenden Beeinträchtigungen der Privatsphäre bzw. des Mietzweckes nach dem Kriterium der Erheblichkeit ("substantial interference,,).192 Die Vermietung eines Nachbargebäudes an einen Handelskonkurrenten kann über die "implied obligation not to derogate from the grant" jedoch nicht verhindert werden. 193

185 VgI. oben Kapitel G.IV.2.a); die Abgrenzung der bei den implied terms ist nicht ganz eindeutig. Anders als der "covenant for quiet enjoyment" wird die "obligation not to derogate from the grant" aber nicht aus der Verwendung. bestimmter Begriffe im Vertragstext abgeleitet. Als allgemeinere Verpflichtung wird sie nachrangig geprüft und ermöglicht eine am Vertragszweck ausgerichtete umfassende Beurteilung und Ergänzung der Parteivereinbarungen, vgI. Megarry/Wade, The Law of Real Property, Kapitel I I, Part 5, Sec. 1, A 2. 186 Auch die ausdrückliche Vereinbarung eines "covenant for quiet enjoyment" hindert die Geltung der "implied obligation not to derogate from the grant" nicht, vgI. Grosvenor Hotel Co. v. Hamilton [1894] 2 Q.B. 836. 187 Aldin v. Latimer Clark, Muirhead & Co. [1894] 2 Ch. 437. 188 Frederick Betts Ud. v. Pickfords Ud. [1906] 2 Ch. 87. 189 Newman v. Real Estate Debenture Corporation Ud. and Flower Decorations Ud. [1940] 1 All E.R. 131. 190 Harmer v. Jumbil (Nigeria) Tin Areas Ud. [1921] 1 Ch. 200. 191 Kelsen v. Imperial Tobacco Co. (ofGreat Britain and Ireland) Ud. [1957] 2 Q.B. 334. 192 Brown v. Flower [191 I] ICh. 219; O'Cedar Ud. v. Slough Trading Co. Ud. [1927] 2 K.B. 123; Kelly v. Battershell [1949] 2 All E.R. 830. 193 Port v. Griffith [1938] 1 All E.R. 295; Clark's - Gamble of Canada Ltd. v. Grant ParkPlazaUd. [1967] 5 C.R. 614.

228

G. Terms implied in law in wichtigen Vertragstypen

3. Mitwirkungspflichten und Schutzpflichten Nebenvertragliche Mitwirkungspflichten sind im englischen Mietrecht dann anzutreffen, wenn die aus dem Verhältnis von Vermieter und Mieter abgeleiteten implied terms aktive, über die Gebrauchsüberlassung und Mietpreiszahlung hinausgehende, Handlungen erfordern. Schutzpflichten entstehen, sobald implizite Instandhaltungsverpflichtungen der Bewahrung des Integritätsinteresses der anderen Partei dienen. (1) Ein Beispiel für die zuerst genannte Gruppe bietet die Entscheidung Doe

v. Hunt. 194

Der Beklagte war Mieter des Landgutes des Klägers und hatte den Mietvertrag zum nächstmöglichen Termin gekündigt. Die Parteien vereinbarten, daß der Mieter bei reduziertem Mietzins bis August des Folgejahres auf dem Grundstück bleiben sollte, es sei denn, der Vermieter fande zuvor einen neuen Mieter, der bereit wäre, einen höheren Mietzins zu bezahlen. Als ein Mietinteressent das Grundstück durch einen bevollmächtigten Experten besichtigen lassen wollte, verweigerte der Beklagte den Einlaß, woraufhin der potentielle Mieter vom geplanten Vertragsschluß Abstand nahm. Der Court of Exchequer entschied, daß der Vertrag wegen Verletzung einer stillschweigenden Ergänzungsklausel, wonach der Beklagte neuen Mietinteressenten Zugang zum Grundstück und den Einrichtungen des Landgutes gewähren müßte, beendet sei. Dies folge zwingend aus dem Zweck der Vereinbarung, dem Vermieter den Abschluß eines neuen Vertrages zu ermöglichen. "Can it be said that the meaning of the stipulation was, that the surveyor should make his report, but should not be allowed to see the farm? Surely it must be understood that the usual mode of making a survey should be adopted. It is manifest that that must be an implied condition, and if that is not performed the contract is at an end. How could a farmer be expected to say what rent he would give for the farm if he had no opportunity of going over it? In the construction of this, which is a parol contract, I think it was a necessarily implied condition, that the tenant should allow the person who might be desirous of taking it to come upon the farm to inspect it. Before the 1sI of August, the tenant refused to perform that condition, and the contract was thereby put an end to.'d95

Das Beispiel zeigt, wie die Parteien eines Mietvertrages im Wege der Vertragsergänzung zu aktiver Mitwirkung verpflichtet werden können. Die Entscheidung belegt daneben das richterliche Bestreben, auf diese Weise Treu und

194 195

(1836) I M & W 690 = 150 E.R. 611. (1836) I M& W 690 [694] = 150 E.R. 611 [613] per Lord Abinger.

IV. Landlord und Tenant

229

Glauben zur Geltung zu verhelfen, denn in erster Linie ging es darum, das treuwidrige Verhalten des Mieters l96 zu sanktionieren. In die gleiche Richtung zielt die Regel, wonach der Vermieter verpflichtet ist, seine nach den Vereinbarungen des Vertrages erforderliche Zustimmung zur Übertragung des Mietrechts durch den Mieter nicht grundlos bzw. dem Zweck der Vereinbarung widersprechend, zu verweigern. 197 Diese "implied obligation not to withhold consent unreasonably" könnte ebenfalls als Unterfall eines Treu- und Glaubensprinzips verstanden werden, das einerseits aktive Mitwirkung im Interesse der Erreichung des gemeinsamen Vertragszwecks verlangt, andererseits als Begrenzung bestehender vertraglicher Rechtspositionen wirkt. (2) Die anerkannten Gewährleistungs- und Reparaturpflichten des Vermieters dienen auch im englischen Recht dem Schutz der Gesundheit und des Eigentums des Mieters und können bei ihrer Verletzung entsprechende Schadensersatzansprüche auslösen. Besondere Schutzpflichten bestehen immer dann, wenn der Vermieter gleichzeitig der Konstrukteur oder Erbauer der vermieteten Räumlichkeiten ist. Hier besteht zunächst eine Gewährleistungspflicht fur die Mangelfreiheit des Gebäudes, wodurch Gesundheit und Eigentum aller Personen geschützt werden sollen, die in fur den Erbauer vorhersehbarer Weise mit den Gefahren der Räumlichkeit in Berührung kommen. 198 Reine Vermögensschäden können auf diese Weise aber nicht geltend gemacht werden. 199 Daneben garantiert ein Vermieter, der Umbau- oder Erweiterungsarbeiten an Wohnhäusern vornimmt, 196 Das vom Gericht in der Sprache des 19. Jahrhunderts als "practising a sort of fraud upon his land lord" bezeichnet wurde, vgl. (1836) I M & W 690 [694] = 150 E.R. 611 [613] per Lord Abinger. 197 Vgl. Lehmann v. McArthur (1866/67) L.R. 3 Eq. 746; Bates v. Donaldson [1896] 2 Q.B. 241; In Re Gibbs and Houlder Bros. & Co. Ltd's. Lease [1925] Ch. 575; Swanson v. Forton [1949] Ch. 143; Lee v. Carter [1949] I K.B. 85; Bickel v. Duke of Westminster [1977] Q.8. 517; West Layton v. Ford [1979] Q.B. 593; Bromley Park Garden Estates Ltd. v. Moss [1982] I W.L.R. 1019; International Drilling Fluids v. Louisville Investments [1986] Ch. 513; vgl. auch Sec. 19 des Landlord and Tenant Act 1927: ,,(1) In all leases whether made before or after the commencement of this Act containing a covenant, condition or agreement against assigning, underletting, charging or parting with the possession of demised premises or any part thereof without licence or consent, such covenant, condition or agreement shall, notwithstanding any express provision to the contrary, be deemed to be subject - (a) to a proviso to the effect that such licence or consent is not to be unreasonably withheid ... "; die Beweispflicht hinsichtlich der "reasonableness" der Verweigerung liegt beim Vermieter, vgl. Sec. I (6) Landlord and Tenant Act 1988. 198 Rimmer v. Liverpool City Council [1985] Q.B. I; Murphy v. Brentwood District Council [1991] I A.C. 398; Targett v. Torfaen Borough Council [1992] I E.G.L.R. 275. 199 D & F Estates Ltd. v. Church Commissioners for England [1989] A.c. 177; Department of the Environment v. Thomas Bates and Son Ltd. [1991] I A.C. 499.

230

G. Tenns implied in law in wichtigen Vertragstypen

nach den Vorschriften des Defective Premises Act 1972, neben der fachmännischen Ausfiihrung der Werkleistungen mit sicheren Baustoffen, die anschließende mangelfreie Bewohnbarkeit der Räume ("fitness for habitation,,).2oo Aber auch den Vermieter, der keinen Einfluß auf die Erbauung oder Veränderung der Wohnung ausgeübt hat, können Schutzpflichten treffen. Sobald er vertraglich oder gesetzlich zur Instandhaltung oder Reparatur verpflichtet iseo l , haftet er gemäß Sec. 4 (1) Defective Premises Act 1972 rur Schäden an Körper und Eigentum aller Personen, die in vorhersehbarer Weise mit Mängeln der Mietsache in Berührung kommen. 202 Auch diese gesetzliche Vorschrift gibt das Ergebnis der früheren Rechtsprechung zu implication of terms in diesem Bereich wider. So wurde in Miller v. Hancoci0 3 entschieden, daß ein Vermieter rur den, in seinem Mitbesitz befindlichen, defekten Treppenaufgang verantwortlich sei, durch den ein Besucher des Mieters zu Schaden kam?04 Gleiches 200 Sec. I Defective Premises Act 1972: " (I) A person taking on work for or in connection with the provision of a dwelling (whether the dwelling is provided by the erection or by the conversion or enlargement of a building) owes a duty - (a) if the dwelling is provided to the order of any person, to that person; and (b) without prejudice to paragraph (a) above, to every person who acquires an interest (whether legal or equitable) in the dwelling; to see that the work which he takes on is done is a workmanlike or, as the case may be, professional manner, with proper materials and so that as regards that work the dwelling will be fit for habitation when completed." 20\ Vgl. oben Kapitel G.IV.2.b), also immer dann, wenn eine gesetzliche Gewährleistungsvorschrift eingreift, möblierte Räume vennietet werden, oder der Vennieter den (Mit)Besitz an einem Teil der Mietsache behält. 202 Sec. 4 Defective Premises Act 1972: ,,(1) Where premises are let under a tenancy which puts on the landlord an obligation to the tenant for the maintenance or repair of the premises, the landlord owes to all persons who might reasonably be expected to be affected by defects in the state of the premises a duty to take such care as is reasonable in all the circumstances to see that they are reasonably safe from personal injury or from damage to their property caused by arelevant defect." 203 [1893] 2 Q.B. 177. 204 Bemerkenswert sind die in der Entscheidung angefllhrten unterschiedlichen Begründungen der stillschweigenden Schutzpflicht. Während Lord Esher den Vertragszweck und hieraus abgeleitete Gerechtigkeitserwägungen betonte (,,[T]he landlord was bound to keep [the staircase]so as to afford a reasonably safe entrance and exit to the tenants. lt seems to me that there is an implied obligation on the part of the landlord to the tenants to that effect, or else he is letting to the tenants that which will be of no value to them. What is the use of a second floor to any one, if the staircase, by which alone there can be access to it, is to be allowed to go to ruin?" [1893] 2 Q.B. 177 [179]), griff Lord Justice Bowen auf den von ihm vier Jahr zuvor entwickelten businessefficacy Test aus The Moorcock zurück ("It appears to me obvious, ... that the parties to the demise must have intended by necessary implication, as a basis without which the whole transaction would be futile, that the landlord should maintain the staircase, which is essential to the enjoyment of the premises demised, and should keep it reasonably safe for the use of the tenants, and also for those persons who would necessarily go up and down the stairs in the ordinary cause ofbusiness with.the tenants; ... It seems to me that it would render the whole transaction inefficacious and absurd if an implied undertaking were not assumed on the part of the landlord to maintain the staircase so far as

V. Employment

231

wurde bei einem aus der Mauer eines Schornsteins herabfallenden Ziegel, der die Tochter des Mieters verletzte 205 sowie in Fällen von verstopften Regenrinnen und Abflußrohren, die zu Wasserschäden am Eigentum der Mieter führten, angenommen. 206

4. Zwischenergebnis Durch das Institut der implication of terms bildet das englische Recht der Grundstücksmiete abgestufte Verantwortungs bereiche des Mieters und des Vermieters. Das ehemals dominierende Prinzip der vertraglichen Selbstverantwortung ist im Laufe der Zeit von einem System impliziter Gewährleistungsund Schutzpflichten überlagert worden, die die Vertragspartner zur Unterlassung störender Eingriffe, aber auch zu aktiver Mitwirkung im Interesse der Erreichung des Vertragszwecks anhalten. Bedingt durch historische Besonderheiten, steht dabei der Schutz der ausschließlichen und ungestörten Nutzung der überlassenen Mietsache im Vordergrund. Gleichzeitig werden Instandhaltungsregeln im Wege der implication erzeugt. So enthält, mit Ausnahme der längerfristigen Vermietung unmöblierter Gebäude und gewerblich genutzter Grundstücke, jeder Mietvertrag konkrete Instandhaltungs- und Reparaturpflichten des Vermieters. Der Mieter ist im Gegenzug zum rein vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache verpflichtet. Auch im Bereich des Grundstücksmietrechts werden so Ergebnisse erzielt, die denjenigen unter Geltung eines Prinzips von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen entsprechen.

V. Employment Das englische Dienst- bzw. Arbeitsvertragsrecheo7 ist eines der umfangreichsten und praktisch relevantesten Anwendungsgebiete der "implied terms

might be necessary for the reasonable enjoyment of the demised premises", ebenda S. 181); zur objektiven Natur des business-efficacy Tests und seiner Funktion als Mittel zur Verwirklichung von Treu und Glauben ohne Rückgriff auf den gemeinsamen hypothetischen Parteiwillen vgl. oben Kapitel D.II.2. 205 Taylor v. Liverpool Corporation [1939] 3 All E.R. 329. 206 . Hargroves Aronson & Co. v. Hartopp [1905] 1 K.B. 472; Cockbum v. Smith [1924] 2 K.B. 119; Fairman v. Perpetual Investment Building Society [1932] A.C. 74. 207 Die Abgrenzung des Dienstvertrags ("contract of service") zum Werkvertrag ("contractfor services") erfolgt auch in England danach, ob ein bestimmter Leistungserfolg in Form eines Werkes geschuldet wird (dann Werkvertrag) oder eine nach Zeitabschnitten bemessene Dienstleistung nach bestem Bemühen (dann Dienst- oder Arbeits-

232

G. Tenns implied in law in wichtigen Vertragstypen

of contract". Historisch bedingt ist dies zum einen durch die weitgehende Fonnfreiheit des englischen Arbeitsrechts. Bis weit in das 20. Jahrhundert wurden die meisten Arbeitsverträge in England mündlich geschlossen oder zwar schriftlich, enthielten dann aber nur sehr lückenhafte Regelungen über die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Parteien. 208 Zwar kann ein Arbeitsvertrag auch heute noch wirksam mündlich vereinbart werden, nach den Bestimmungen des Employment Rights Act 1996 muß der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer jedoch eine Bestätigung der wichtigsten Punkte des Arbeitsverhältnisses und später erfolgender Vertrags änderungen aushändigen?09 Der Arbeitnehmer hat danach Anspruch auf schriftliche Fixierung der Namen der Vertragspartner, des genauen Beginns des Arbeitsverhältnisses bzw. eines fortlaufenden Beschäftigungsverhältnisses21o, der Dauer des Vertrages, der Höhe des Arbeitsentgeltes, seiner Auszahlungszeitpunkte und -intervalle, der gewöhnlichen Arbeitszeit, der Zahl der Urlaubstage und der Höhe des Urlaubsentgelts, der Regelung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, der beiderseitigen Kündigungsfristen, des Ortes der Arbeitsstätte bzw. der zu erbringenden Arbeitsleistung sowie der das Arbeitsverhältnis unmittelbar betreffenden Tarifvertragsbestimmungen. 2l1 Die nähere Ausgestaltung dieser Hauptpunkte und vieler weiterer Regelungsinhalte des Arbeitsverhältnisses bleiben dagegen der richterlichen Vertragsergänzung vorbehalten. Zum anderen dienten implied tenns gerade im Dienst- und Arbeitsvertragsrecht der Schaffung von "Vertragsparität" im Sinne einer angemessenen Pflichten- und Haftungsverteilung zwischen den Parteien des Rechtsverhältnisses. Als Folge des dominierenden Vertragsfreiheitsprinzips dienten Dienst- und Arbeitsverträge noch im 19. Jahrhundert vornehmlich der Festiegung von Pflichten der Arbeiter gegenüber ihren Arbeitgebern, deren Macht sie daher eher verstärkten als sie angemessen zu begrenzen. 212 Die vertraglichen Rechte

vertrag), vgl. Halsbury's Laws of England, Band 16 [I. Smith] Nr. 3; zu weiteren Abgrenzungsindikatoren des Arbeitsvertrags vgl. Chitty on Contracts, Band 2, Specific Contracts [M.R. Freedland], Rn. 37 - 001 bis 37 - 026. 208 Vgl. Halsbury's Laws of England, Band 16 [I. SmithJ, Nr. 54; H. Collins, The Law of Contract, S. 228; M.R. Freedland, The Contract of Employment, S. 372. 209 Sec. 1 (1), (3), (4), Sec. 4 Employment Rights Act 1996; ersetzt wurden damit die zuvor geltenden und fast inhaltsgleichen Vorschriften des Employment Protection (Consolidation) Act 1978, der wiederum die entsprechenden Regelungen des Contract of Employment Act 1963 abgelöst hatte. 210 Was unter anderem Bedeutung ftir Kündigungsfristen, Kündigungsschutznonnen und Abfindungszahlungen hat, vgl. z.B. Sec. 86, 155, 210 ff. Employment Rights Act 1996. 211 Sec. 1 (3), (4) (a) - (k) Employment Rights Act 1996, 212 Vgl. A. Fox, Beyond Contract: Work, Power and Trust Relations, S. 181 ff.; O. Kahn-Freund, in: A. FlanderslH.A. Clegg (Hrsg.), The System of Industrial Relations in

V. Employment

233

der Arbeitnehmer beschränkten sich meist auf eine Erwähnung ihres Lohnanspruches. Derart rudimentäre Vertragswerke konnten aber keinen adäquaten juristischen Rahmen eines funktionierenden Arbeitsverhältnisses liefern. Da auch der Gesetzgeber keine Abhilfe schuf 13 , bedienten sich die Gerichte ab Mitte des 19. Jahrhunderts verstärkt der Technik der implication zur Entwicklung eines modernen Arbeitsvertragsrechts mit gegenseitigen Rechten und Pflichten der Vertragsparteien. Daneben erlangten zahlreiche tarifvertragliche Regelungen über das Institut der implication Geltung in Individualarbeitsverträgen. 214 Entsprechend ihrer bereits mehrfach erörterten traditionellen Vorgehensweisem versuchten die Gerichte auch im Arbeitsvertragsrecht zunächst im Wege der Bestimmung des gemeinsamen hypothetischen Parteiwillens zu Vertragsergänzungen zu gelangen, wobei sie sich nicht selten mit umfangreichen Fiktionen behalfen. 216 Business efficacy und officious bystander Test wurden daher, wie im Bereich anderer Vertragstypen, genauso zur Herausbildung allgemeiner Arbeitsvertragsinhalte genutzt wie objektiv-heteronome Gerechtigkeitserwägungen im Rahmen der üblichen policy considerations, wobei die Grenzen zwischen den unterschiedlichen Implikationsgrundlagen auch hier nicht leicht zu ziehen sind. 217 Der auf diese Weise heute erreichte Stand arbeitsvertraglicher

Great Britain, Chapter II ("The Legal Framework"), S. 45 ff.; R. Rideout, The Contract ofEmployment (\966) 19 C.L.P. 111. 213 So regelten die Master and Servant Acts von 1823 und 1867 sowie der Employers and Workman Act 1875 neben Verfahrensfragen hauptsächlich Probleme des Schadensersatzes gegen Arbeitnehmer wegen Dienstpflichtverletzungen, die teilweise als Straftaten betrachtet und mit Geld- und Gefängnisstrafen sanktioniert wurden, vgl. M.R. Freedland, The Contract of Employment, S. 137. Gesetzlichen Schutz erfuhren Arbeitnehmer dagegen über das Verbot der Lohnzahlung in Naturalien bzw. das Verbot der Bestimmung der Lohnverwendung durch den Arbeitgeber im Truck Act 1831 und über die Einführung von Sicherheits- und Schutzbestimmungen in Industriebetrieben, wie im Railway Employment (Prevention of Accidents) Act 1900, im Employment of Wornen and Young Persons Act 1936 oder im Factories Act 1937; vgl. zum heutigen Gesetzesstand in diesem Bereich: Halsbury's Statutes of England and Wales, Band 19 (Health and Safety at Work). 214 Vgl. unten Kapitel G.V.l.e). 215 Vgl. oben Kapitel C.II. und Kapitel G. 216 R. Rideout, Implied Terms in the Employment Relationship, in: R. Halson (Hrsg.), Exploring the Boundaries ofContract, S. 119 [121 - 125]. 217 Vgl. R. Rideout, Implied Terms in the Employment Relationship, in: R. Halson (Hrsg.), Exploring the Boundaries of Contract, S. 119 ff. [124]: ,,[A]greement is only a matter of judicial inference. The courts are large1y free to infer agreement to either generalised or detailed terms or to accept that there is no evidence of agreement and imply general or detailed terms as they see fit. It is submitted, therefore, that the second stage of implication in which the actual term is formulated will require the application of judicial reasonableness. Whether the court is content with generalities or attempts to formulate details will also tend to be a matter of its conclusions based on reasonableness."

234

G. Terms implied in law in wichtigen Vertragstypen

Nebenpflichten soll im folgenden erörtert werden. Dabei wird erneut auf die bekannte Funktionsgruppeneinteilung zurückgegriffen. Daneben ist das Arbeitsvertragsrecht aus einem weiteren Grund von besonderem Interesse im Sinne der in dieser Arbeit untersuchten Fragestellung. So nahm die neuere Tendenz zur Aufgabe der Trennung der Kriterien der "necessity" und der "reasonableness" bzw. die Eröffuung der Möglichkeit zur einzelfallbezogenen heteronomen Vertragsergänzung auf Grundlage der "reasonableness" ihren Ausgangspunkt in Entscheidungen zum Arbeitsvertragsrecht. 218 Überdies findet sich im Arbeitsrecht die bisher pointierteste, von richterlicher Seite ausgesprochene Verbindung zwischen implied terms und einem allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsatz von Treu und Glauben. 219 1. Konkretisierung der Hauptleistungspflichten

a) Arbeitnehmerpflichten

(1) Hauptpflicht des Arbeitnehmers ist die Zurverfiigungstellung seiner Arbeitskraft zu den vertraglich vereinbarten und gesetzlich zulässigen Zeiten. Er schuldet die Erbringung' der Arbeits- oder Dienstleistung nach bestem Bemühen. Indem er eine bestimmte Arbeit annimmt, sichert der Dienstverpflichtete stillschweigend zu, daß er die zu ihrer Ausfiihrung erforderlichen Fähigkeiten besitzt ("implied duty to perform work with reasonable skill and competence,,)?20 Die Verletzung dieser impliziten Vertragspflicht kann zu einer personenbedingten Kündigung durch den Arbeitgeber fiihren. 221 Daneben wird hierüber die Verpflichtung des Arbeitnehmers begründet, sich in neue Arbeitsmethoden und -anforderungen einzuarbeiten, sofern der Arbeitgeber die erforderlichen Lehrgänge oder Umschulungsangebote eröffuet und die neuen Arbeitstechniken die ursprünglichen nicht soweit übersteigen, daß es sich um einen gänzlich anderen Arbeitseinsatz handelt. 222 Auch im Rahmen nicht speziell qualifizierter Arbeitsleistungen besteht ein implied term des Inhalts, daß der Arbeitnehmer seine Aufgaben gewissenhaft und sorgfältig zu erfiillen hat ("implied term to exercise reasonable care in the 218 Scally v. Southern Health and Socia! Services Board [1991] 3 W.L.R. 778; Johnstone v. Bloomsbury Health Authority [1992] Q.B. 333; vgl. hierzu genauer oben Kapitel E.IV.3. 219 Vgl. unten Kapitel G.V.5. 220 Harmer v. Cornelius (1858) 5 C.B. (N.S.) 236 [246] = 141 E.R. 94 [99]; Diggle v. Ogston Motor Co. [1915] 112 L.T. 1029; Jones v. Manchester Corporation [1952] 2 Q.B.852. 221 Vgl. Sec. 98 (2) Employment Rights Act 1996. 222 Cresswell v. Board ofInland Revenue [1984] I.C.R. 508.

V. Employment

235

perfonnance of duties,,).223 Die fahrlässige Schlechterfüllung dieser Sorgfaltspflicht kann gleichfalls eine ordentliche und in Fällen schwerer Pflichtenvernachlässigung mit erheblichen Schäden für den Arbeitgeber auch eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. 224 (2) Das Direktionsrecht des Arbeitgebers ist in Engbind gleichfalls in Fonn eines "implied tenns of contract" gefaßt. Der Arbeitnehmer geht mit Abschluß seines Beschäftigungsverhältnisses die stillschweigende Verpflichtung ein, den rechtmäßigen Anweisungen des Arbeitgebers Folge zu leisten ("implied duty to obey to lawful and reasonable orders,,).225 Eine fristlose Entlassung kann aber nur bei vorsätzlicher Mißachtung ordnungsgemäßer Anweisungen ausgesprochen werden?26 Die richterliche Kontrolle des Direktionsrechts erfolgt über das Kriterium der reasonableness 227 und über korrespondierende implied tenns, die die Weisungsbefugnis des Arbeitgebers einschränken. So wird die Möglichkeit des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer dauerhaft eine auswärtige Arbeitsstätte zuzuweisen, durch einen implied tenn begrenzt, wonach sich der Arbeitsplatz in angemessener Entfernung zum Wohnort des Arbeitnehmers zu befinden hat ("reasonable travelling distance")228, die Weisungsbefugnis bezüglich Arbeitszeiten und Anzahl der täglichen Arbeitsstunden wird in gleicher Weise auf "reasonable hours" begrenzt?29 Das Institut der implication übernimmt auch in diesem Bereich gemeinsam mit dem Maßstab

223 Vgl. Z.B. Lister v. Romford!ce and Cold Storage Co. Ud. [1957] AC. 555 [573]; lanataBank v. Ahmed [1981] I.C.R. 791. 224 Fillieul v. Armstrong (1837) 7 Ad & EI 557 = 112 E.R. 580; Wise v. Wilson (1845) I Car & K 662 = 174 E.R. 981; Edwards v. Levy (1860) 2 F & F 94 = 175 E.R. 974; Baster v. London and County Printing Works [1899] I Q.B. 901 [903]; Power v. British India Steam Navigation Co. Ud. [1930] 46 T.L.R. 294. 225 lacquot v. Boura (1839) 5 M & W 155 = 151 E.R. 67; Price v. Mouat (1862) 11 C.B. (N.S.) 508 = 142 E.R. 895; U.C.A.T.T. v. Brain [1981] LC.R. 542 [548]. 226 Laws v. London Chronicle Ud. [1959] I W.L.R. 698 [701]; Pepper v. Webb [1969] I W.L.R. 514; Gorse v. Durham C.c. [1971] I W.L.R. 775. 227 Vgl. z.B. Turner v. Mason (1845) 14 M & W 112 [117 f.] = 153 E.R. 411 [413]: Keine Pflicht des Arbeitnehmers, einer Anordnung des Arbeitgebers Folge zu leisten, wenn hierdurch Gefahren für sein Leben oder seine Gesundheit drohen; Bouzourou v. Ottoman Bank [1930] AC. 271; Ottoman Bank v. Chakarian [1930] AC. 277; McDonald v. Moller Line (U.K.) Ud. [1953] 2 Lloyd's Rep. 662 [667]. 228 O'Brien v. Associated Fire Alarms Ud. [1968] I W.L.R. 1916; Managers (Holorn) Ud. v. Holme [1977] I.R.L.R. 230; United Bank v. Akhtar [1989] LR.L.R. 507; R. Rideout, Implied Terms in the Employment Relationship, S. 125; vgl. auch Bass Leisure v. Thomas [1994] LR.L.R. 104. 229 National Coal Board v. Galley [1958] I W.L.R. 16 [24]; British Bank for Foreign Trade Ud. v. Novinex Ud. [1949] I K.B. 623.

236

G. Terms implied in law in wichtigen Vertragstypen

der reasonableness eine Aufgabe, die in Deutschland dem Grundsatz von Treu und Glauben zukommt. 230 (3) Die gleichfalls im Wege der implication erzielte Treuepflicht des Arbeitnehmers ("implied duty to serve the employer with fidelity,,)231 verbietet diesem, während eines laufenden Beschäftigungsverhältnisses für andere Arbeitgeber tätig zu sein, sofern hierdurch seine Arbeitsleistung beeinträchtigt wird232 oder Kunden des Arbeitgebers für eigene wirtschaftliche Zwecke abzuwerben. 233 Bisweilen kann ein Arbeitnehmer verpflichtet sein, das firmenschädigende Fehlverhalten von Arbeitskollegen dem Arbeitgeber anzuzeigen 234 , die Kenntnis von früheren Verfehlungen eines Kollegen bei anderen Arbeitgebern ist jedoch nicht preiszugeben, auch wenn hierfür eine Strafe verbüßt wurde. 235 Daneben müssen im Laufe der Arbeitszeit erlangte geschäfts- und profitrelevante Informationen im Interesse des Arbeitgebers und nicht im persönlichen Interesse genutzt oder dem Arbeitgeber wissentlich vorenthalten werden?36 Der praktisch bedeutsamste Unterfall der arbeitnehmerseitigen vertraglichen Treuepflicht ist das implizite Verbot, vertrauliche Informationen und Geschäftsgeheimnisse zu verbreiten ("implied duty not to disclose confidential information,,).237 Die nähere Bestimmung dessen, was als vertrauliche Information anzusehen ist, richtet sich nach den Gepflogenheiten und Handelsbräuchen der jeweiligen Branche und wird erneut über das Kriterium der reasonableness konkretisiert. 238 Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses darf der Arbeitnehmer von Kenntnissen Gebrauch machen, die er im Rahmen seiner Ausbil230 Dort wird das Direktionsrecht einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle im Rahmen von § 315 BGB unterworfen, vgl. nur MüKo - Gottwald, § 315 Rn. 38 ff., 42 m.w.N.; ausführlich: von Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 141 ff. 23\ Robb v. Green [1895] 2 Q.B. 315. m Lumley v. Wagner (1852) I De G M & G 604 = 42 E.R. 687; National Provincial Bank ofEngland v. Marshall (1888) 40 Ch. D. 112; Hivac Ltd. v. Park Royal Scientific Instruments Ltd. [1946] Ch. 169; Nova Plastics Ltd. v. Frogatt [1982] I.R.L.R. 146. 233 Wes sex Dairies Ltd. v. Smith [1935] 2 K.B. 80; Thomas Marshall Ltd. v. Guinle [1978] I.C.R. 905 [922). 234 Swain v. West (Butchers) Ltd. [1936] 3 All E.R. 261; Sybron Corporation v. Rochem Ltd. [1985] Ch. 299. 235 Vgl. Sec. 4 (3) (b) Rehabilitation ofOffenders Act 1974. 236 Merryweather v. Moore [1892] 2 Ch. 518; Bent's Brewery Co. v. Hogan [1945] 2 All E.R. 570; Cranleigh Precision Engineering Co. Ltd. v. Bryant [1965] I W.L.R. 1293 [1319]; Industrial Development Consultants Ltd. v. Cooley [1972] I WLR. 443. 2J7 Amber Size and Chemical Co. v. Menzel [I913] 2 Ch. 239; British Industrial Plastics v. Ferguson [1940] I All E.R. 479; Initial Services Ltd. v. Putterill [1968] I Q.B. 396; vgl. hierzu auch: P.M. North, Disclosure of Confidential Information (1965) J.B.L. 307 ff. und (1966) J .B.L. 31 ff. und ders., Further Disclosures of Confidential Information (1968) J.B.L. 32 ff.; zur Rechtsfolgenseite: G. Jones, Restitution ofBenefits Obtained in Breach of Another's Confidence (1970) 86 L.Q.R. 463 ff. 238 Thomas Marshall Ltd. v. Guinle[1978] I.C.R. 905 [926].

V. Employment

237

dungs- und Arbeitstätigkeit bei bisherigen Arbeitgebern erlangte, sofern es sich nicht um dauerhafte Geschäftsgeheimnisse handelt oder um solche Informationen, die ~em Arbeitnehm~r ausdrücklich als vertraulic~ mit~eteilt wurden und deren PreIsgabe dem ArbeItgeber erkennbar schaden könnte. 39 (4) Als weiterer "normally implied term" eines Arbeitsverhältnisses ist die Rechenschaftspflicht des Arbeitnehmers anerkannt ("implied duty to account,,).240 Danach hat ein Dienstverpflichteter detailliert Auskunft über alle von ihm mit Wirkung rur den Arbeitgeber ausgefiihrten Geschäfte zu geben und diesbezügliche Aufzeichnungen zu filhren. Hieraus leitet sich auch die Pflicht des Arbeitnehmers ab, von Dritten filr die Ausfilhrung seiner Arbeitsleistung erhaltene Bestechungsgelder an den Arbeitgeber abzufilhren24 \ sowie als Vorschuß erhaltene Kommissionszahlungen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zurückzuerstatten. 242

Der Bereich der Treuepflicht des Arbeitnehmers belegt erneut die - hier auch sprachlich bereits angedeutete - Funktionsparallelität von implied terms und einem vertragsrechtlichen Grundsatz von Treu und Glauben. Sämtliche Aspekte der "implied duty of fidelity" des englischen Arbeitsrechts werden in Deutschland über die auf Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen gestützte Treuepflicht des Arbeitnehmers entsprechenden Ergebnissen zugefilhrt. 243 b) Arbeitgeberpjlichten

(I) Vomehmliche Pflicht des Arbeitgebers ist die Entlohnung des Arbeitnehmers gemäß den ausdrücklichen Abreden des Arbeitsvertrags. Neben tarifvertraglichen Sonderregelungen zu Lohnzahlungsmodalitäten, die gleichfalls im Wege der implication Eingang in individuelle Arbeitsverträge finden 244 , be239 Worsley & Co. v. Cooper [1939] I All E.R. 290; Faccenda Chicken Ltd. v. Föwler [1986] I.C.R. 297; kritisch zu dieser Unterscheidung in vertragliche und nachvertragliche Geheimhaltungspflichten: R. Rideout, Implied Terms in the Employment Relationship, in: R. Halson (Hrsg.) Exploring the Boundaries ofContract, S. 136 ff. 240 Biddle v. Bond (1865) 6 B & S 225 [231] = 122 E.R. 1179 [1182]; Parker v. McKenna(1874) Ch. App. 96. 241 Attorney-General v. Goddard (1929) 98 L.J.K.B. 743; Reading v. AttorneyGeneral [1951) A.c. 507. 242 Bronester Ud. v. Priddle [1961] 1 W.L.R. 1294. 243 Vgl. MüKo - Roth, § 242 Rn. 190; MüKo - Emmerich, vor § 275 Rn. 409; Palandt - Putzo, § 611 Rn. 40 - 44 m.w.N.; mit historischen Bezügen: Richardi, Entwicklungstendenzen der Treue- und Fürsorgepflicht in Deutschland, in: Tomandl (Hrsg.). Treue- und Fürsorgepflicht im Arbeitsrecht, S. 41 ff. [64 - 70]; umfassend und detailliert: Münchner Handbuch zum Arbeitsrecht (Richardi/Wlotzke. Hrsg.) - W. Blomeyer. §§ 49 - 54 m.w.N. 244 Vgl. unten Kapitel G.V.l.e).

238

G. Terms implied in law in wichtigen Vertragstypen

stehen nach common law mehrere implied terms in bezug auf das vom Arbeitgeber geschuldete Entgelt. Enthält der Arbeitsvertrag keine Bestimmung über die geschuldete Bezahlung, gilt eine angemessene Entlohnung als vereinbart, sofern keine Anzeichen dafür bestehen, daß die Arbeit unentgeltlich erbracht werden sollte ("implied term to pay a reasonable remuneration").24s Der Arbeitnehmer hat - außer in sogleich zu behandelnden Sonderfällen - nur dann Anspruch auf Entlohnung, wenn er seine Arbeitsleistung erbringt oder zumindest ordnungsgemäß anbietet ("readiness and willingness to work").246 Daher besteht ein implied term, daß der Arbeitgeber im Falle unbegründeter Arbeitsverweigerung, z.B. bei Ablehnung zumutbarer neuer Arbeitstechniken, die Bezahlung aussetzen darf. 247 Neben dem Recht auf Bezahlung hat ein Arbeitnehmer stillschweigenden Anspruch auf Ersatz aller in ordnungsgemäßer Ausführung seiner Pflichten entstandenen Aufwendungen, Schäden und Drittverpflichtungen. 248 Dagegen wurde eine implizite Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer gegen DrittanspTÜche aus Verschuldens- oder Gefahrdungshaftung zu versichern, vom House of Lords verneint. 249 (2) Auch die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall kann sich aus einem implied term des Arbeitsvertrags ergeben. Maßgebliche Beurteilungskriterien für Bestehen, Dauer und Höhe der Entgeltfortzahlung sind neben dem Kriterium der reasonablenesl 50 die Gepflogenheiten der jeweiligen Branche, in der der Arbeitnehmer beschäftigt ist. 251 Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung in Fol-

245 Browning v. Great Central Mining Co. ofDevon (1860) 5 H & N 856 = 157 E.R. 1423; Price v. Hong Kong Tea Co. (1861) 2 F & F 466 = 175 E.R. 1144; North v. Bassett [1892] 1 Q.B. 333; Way v. Latilla Ltd. [1937] 3 All E.R. 759; Powell v. Braun [1954] 1 W.L.R. 401; sollten die Dienstleistungen unentgeltlich erbracht werden, besteht mangels "consideration" grundsätzlich kein wirksamer Arbeitsvertrag, vgl. Lees v. Whitcomb (1828) 5 Bing 34 = 130 E.R. 972; vgl. zum Erfordernis der "consideration" aus rechtsvergleichender Sicht: F. Fromholzer, Consideration, Diss. 1997. 246 Vgl. Henthorn & Taylor v. C.E.G.B. [1980] I.R.L.R. 361; R. Rideout, Principles ofLabour Law, S. 78 ff.; A.T. Denning, Wages During Sickness (1939) 55 L.Q.R. 353 [354 ff.]. 247 Cresswell v. Board of Inland Revenue [1984] I.C.R. 508; zur Suspendierung der Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis bei Streikteilnahme vgl. unten Kapitel G.V.1.d). 248 Re Famatina Development Corporation [1914] 2 Ch. 271; Gregory v. Ford [1951] I All E.R. 121. 249 Lister v. Romford Ice and Cold Storage [1957] A.C. 555; vgl. auch Semtex Ltd. v. Gladstone [1954] 1 W.L.R. 945. 250 Vgl. Homan & Son v. Blyth [1983] I.C.R. 416. 25\ Hancock v. B. S. A. Tools Ltd. [1939] 4 All E.R. 5~8; Marrison v. Bell [1939] 2 K.B. 187; Petrie v. MacFisheries Ltd. [1940] 1 K.B. 258; O'Grady v. Saper [1940] 2 K.B. 469; ausführlich: M.R. Freedland, The Contract ofEmployment, S. 108 ff.

V. Employment

239

ge der Entscheidung Orman v. Saville Sportswear LId, wonach eine Vennutung rur die Vereinbarung von Lohnfortzahlung im Krankheitsfall bestehe 252 und der Arbeitgeber im Einzelfall nachzuweisen hätte, daß eine entgegenstehende implied condition vorliege, wurde vom Court of Appeal verworfen. 253 Die Frage der vertraglich geschuldeten Lohnfortzahlung ist daher mangels ausdrücklicher Abreden nach den herkömmlichen Kriterien der implication in fact und der implication in law zu beurteilen. Inzwischen ist die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gesetzlich geregelt. Die Bestimmungen der Sec. 151 ff. des Social Security Contributions and Benefits Act 1992254 entsprechen dabei mit geringrugigen Modifikationen denjenigen des deutschen Entgeltfortzahlungsgesetzes und markieren so den Endpunkt einer auf die Verwirklichung von Treu und Glauben in Arbeitsverträgen gerichteten Rechtsprechungsentwicklung. Für die gesetzlich nicht erfaßten Fälle behalten die bisherigen Regeln des common law weiterhin Gültigkeit. Sofern keine diesbezüglichen ausdrücklichen Vertragsbestimmungen vorhanden sind, richtet sich der Anspruch des Arbeitnehmers auf Urlaub und die Bezahlung von Urlaubsentgelt gleichfalls nach den Grundsätzen der implication. 255 Nicht selten enthalten Tarifverträge entsprechende Bestimmungen und rur einzelne Berufsgruppen bestehen auch gesetzliche Regelungen. 256 (3) Gleichennaßen unter Rückgriff auf die Regeln der Vertragsergänzung wurde bislang die Frage behandelt, ob der Arbeitgeber verpflichtet ist, dem nach Arbeitsleistung bezahlten Angestellten Arbeit und damit Verdienstmöglichkeiten bereitzuhalten. Während manche Entscheidungen von einer Pflicht zur Gewährung von Arbeit im Falle der Arbeitsbereitschaft des Arbeitnehmers ausgehen 257 , erkennen andere die stillschweigende Befugnis des Arbeitgebers 252 [1960] 1 W.L.R. 1055 [1064 f.]: "Where the written terms of the contract are silent as to what is to happen in regard to the employee's right to be paid while he is absent from work due to sickness, the employer remains liable to continue paying so long as the contract is not determined by proper notice, except where a condition to the contrary can properly be inferred from aB the facts and the evidence of the case. If the employer seeks to establish an implied condition that no wages are payable, it is for hirn to make it out." 253 Mears v. Safecar Security Ud. [1982] I.R.L.R. 183 [189]. 254 Vgl. Halsbury's Statutes of England and Wales, Band 40, S. 269 ff.; zuvor geregelt im Social Security and Housing Benefits Act 1982, vgl. Halsbury's Laws of England, Band 16 [I. Smith], Nr. 173 - 209. 255 Vgl. Chitty on Contracts, Band 2, Specific Contracts [M.R. Freedland], Rn. 37 065. 256 So im Agricultural Wages Act 1948 (Sec. 2) und im Teachers' Pay and Conditions Act 1987 (Sec. 3). 257 R. v. Welch (1853) 2 EI & BI 357 = 118 E.R. 800; Whittle v. Frankland (1862) 2 B & S 49 = 121 E.R. 992; Turner v. Goldsmith [1891] 1 Q.B. 544; Devonald v. Rosser & Sons [1906] 2 K.B. 728.

240

G. Terms implied in law in wichtigen Vertragstypen

zur Suspendierung des Arbeitsverhältnisses im Falle von Auftrags- und Beschäftigungsmangel an ("employer' s right of lay_off,).258 Nachdem die Rechtsprechung zu diesen sich widersprechenden Implikationen immer undurchsichtiger geworden war259 , ist ihre praktische Relevanz inzwischen durch gesetzliche Bestimmungen gemindert worden. Nach Sec. 28 ff. Employment Rights Act 1996 hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf Lohnzahlung im Fall von Beschäftigungsmangel (sog. "guarantee payments"), wobei sich die Höhe der Zahlungen aus einem bestimmten Berechnungsschlüssel ergibt?60 Im übrigen obliegt es den Parteien, zu zeigen, daß weitergehende Lohnansprüche bzw. Suspendierungsrechte implizite Bestandteile des Arbeitsvertrages sind.

c) Kündigungsrecht und Kündigungsschutz

Auch das Recht der ordentlichen und außerordentlichen Kündigung von Arbeitsverhältnissen ist eng mit dem Institut der implication of terms verknüpft. Dabei erscheint es, als ob sich die einschlägige Rechtsprechung der tatsächlichen Praxis in der Arbeitswelt anpaßte und nicht umgekehrt. (I) In Zeiten vor der industriellen Revolution war eine auf die Praxis der Beschäftigung von Landarbeitern zurückgehende Verkehrssitte verbreitet, die eine Festanstellung von einem Jahr vorsah?61 Zu Beginn des 19. Jahrhunderts wurden entsprechende Abreden in Arbeitsverträge mit Industriearbeitern aufgenommen, wobei die feste Vertrags dauer zum Teil mehr als ein Jahr betrug und bei Stillschweigen der Parteien von einer jeweiligen Erneuerung des Vertrages ausgegangen wurde. 262 Sofern keine ausdrücklichen Vereinbarungen über die Dauer des Arbeitsverhältnisses vorhanden waren, gingen die Gerichte von einer Vermutung für einen "implied fixed term of a year" aus. 263

258 Browning v. Crumlin Valley Collieries Ltd. [1926] I K.B. 522; Pattick v. lohn Wright & Sons (Blackwall) Ltd. [1972] I.c.R. 457. 259 Vgl. Dakri & Co. Ltd. v. Tiffen [1981] I.C.R. 256; Bond v. C.A.V. Ltd. [1983] I.R.L.R. 360; zum ganzen: M.R. Freedland, The Contract ofEmployment, S. 86 - 95. 260 Sec. 30, 31 Employment Rights Act 1996; zuvor bestanden bereits ähnliche Regelungen im Contracts ofEmployment Act 1963 (Mindestlöhne bei Arbeitsknappheit), im Employment Protection Act 1975 und im Employment Protection (Consolidation) Act 1978. 261 V gl. C. Drake, The Deserted Village (1970) 33 M.L.R. 325 [326]. 262 Williams v. Byrne (1837) 7 Ad & EI 177 [182 f.] = 122 E.R. 438 [440]; Williamson v. Taylor (1843) 5 Q.B. 175 = 114 E.R. 1214; Pilkington v. Scott (1846) 15 M & W 657 = 153 E.R. 1014. 263 Beeston v. Collyer (1827) 4 Bing 309 [311] = 130 E.R. 786: "If a master hire a servant, without mention of time, that is a general hiring for a year" per Chief Justice Best; Turnerv. Robinson (1833) 5 B & Ad 789 = 110 E.R. 982.

V. Employment

241

Mitte des 19. Jahrhunderts wich diese nun als unflexibel empfundene Regel in der Praxis einer unbefristeten Anstellung mit beiderseitiger Kündigungsmöglichkeit, wodurch die Arbeitgeber die Zahl ihrer Beschäftigten schneller den Markterfordemissen anpassen konnten und Arbeitnehmer einfacher in neue Anstellungsverhältnisse wechseln konnten, die ihnen mehr Lohn versprachen. Entsprechend dieser Entwicklung ging die Rechtsprechung in der Folgezeit von einem implied term aus, wonach der Arbeitsvertrag von beiden Seiten unter Einhaltung gewisser Kündigungsfristen beendet werden konnte. Die Dauer der Kündigungsfrist wurde dabei zunächst nach den Umständen des Einzelfalls und branchenüblichen Gepflogenheiten bestimmt und betrug nicht selten zwei Wochen oder einen Monat. 264 Zum Ende des 19. Jahrhunderts etablierte sich die Formulierung einer "implied provision for termination by reasonable notice".265 Diese Regel wurde zunehmend als "implied by law" bezeichnet und nicht mehr auf bestehende Verkehrssitten gestützt?66 Die weitere Rechtsprechung zum Kündigungsrecht war fortan vom Bemühen nach Erzielung angemessener Kündigungsfristen und der Festlegung entsprechender Richtwerte und Abstufungen geprägt. Die frühere Auffassung, die Kündigungsfrist richte sich nach der Länge der Lohnzahlungsintervalle267 wurde im 20. Jahrhundert zugunsten einer umfassenden Untersuchung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls und der gegenseitigen Interessengesichtspunkte aufgegeben. Vorwiegende Konkretisierungskriterien waren hierbei die Art der Beschäftigung, Stellung und Verantwortungs bereich des Arbeitnehmers im Betrieb und regionale oder branchenübliche Handelsbräuche. Verbindliche Kündigungsfristen für unterschiedliche Anstellungsverhältnisse wurden auf diese Weise aber nicht erzielt. 268 Somit blieb es der Gesetzgebung vorbehalten, feste Kündigungsfristen zu normieren.

264 Vgl. In re Bailey, Re Collier (1854) 3 EI & BI 607 = 118 E.R. 1263; Mary Taylor v. Carr & Porter (1861) 2 B & S 335 = 121 E.R. 1098; Whittle v. Frankland (1862) 2 B & S 49 = 121 E.R. 992; Rideout v. Jenkinson (1874) 38 J.P. 424; Caras v. Eastwood (1875) 32 L.T. 855. 265 Hiscox v. Batchellor (1867) 15 L.T. 543; Davey v. Shannon (1879) 4 Ex.D. 81; Vibert v. Eastern Telegraph Co. (1885) Cab & EI 17. 266 In re Oriental Bank Corporation (MacDowall's Case) (1886) 32 Ch.D. 366 [371]; Lowe v. Walter (1892) 8 T.L.R. 358 [367]; Fox-Bourne v. Vernon & Co. Ltd. (1894) 10 T.L.R. 647; im Bereich leitender Angestellter ("managerial employees") setzte sich die implizite Kündigungsmöglichkeit dagegen erst später durch, vgl. Richardson v. Koefod [1969] 1 W.L.R. 1812. 267 Davis v. Marshall (1861) 4 L.T. 216 [217]; Evans v. Roe (1872) L.R. 7 c.P. 138. 268 Eine umfassende Zusammenstellung der am häufigsten festgelegten Kündigungsfristen in verschiedenen Berufsgruppen gibt M.R. Freedland in: Chitty on Contracts, Band 2, Rn. 37 - 110.

16 Grobecker

242

G. Tenns implied in law in wichtigen Vertragstypen

Nach Sec. 86 des Employment Rights Act 1996 ist für die Länge der Kündigungsfrist die Dauer der Anstellung des Arbeitnehmers maßgeblich. 269 Bei den insoweit festgelegten Fristen handelt es sich aber nur um die von bei den Seiten einzuhaltenden Mindestanforderungen, eine darüber hinausgehende längere Kündigungsfrist kann sich weiterhin nach den Kriterien des common law ergeben. Sofern dem Arbeitgeber ein implizites ordentliches Kündigungsrecht zusteht, kann er sich auch auf ein stillschweigendes Recht zur Änderungskündigung berufen ("implied provision for variation by proper notice,,),z70 Wie in Deutschland271 , wird die Änderungskündigung als Kündigung' des Arbeitsverhältnisses, verbunden mit dem Angebot der Fortsetzung zu geänderten Bedingungen angesehen, die bei Nichtannahme durch den Arbeitnehmer als gewöhnliche Beendigungskündigung wirkt. 272 Daneben kann ein implied term des Inhalts bestehen, daß der Arbeitgeber anstelle der Beachtung einer Kündigungsfrist den Arbeitnehmer, unter Ausbezahlung des Restlohnes bis zum eigentlichen Beendigungszeitpunkt, sofort entlassen darf ("implied right to terminate by payment in lieu of notice,,).273 Ein solches Recht ist aber ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer ein schutzwürdiges Interesse an der Weiterarbeit während der eigentlichen Kündigungsfrist hat. 274 (2) Zur Verbesserung der Stellung des Arbeitnehmers wllrde in England zu Beginn der 70er Jahre des 20. Jahrhunderts ein modemes gesetzliches Kündigungsschutzsystem eingeführt ("right not to be unfairly dismissed"), das in wesentlichen Punkten mit den Bestimmungen des deutschen Kündigungsschutzgesetzes übereinstimmt. 275 Nach den inzwischen maßgeblichen Vorschriften des Employment Rights Act 1996 muß die ordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses in der Regel durch Gründe, die in der Person, den Qualifika269 Sec. 86 (I) - (6) Employment Rights Act 1996; der Begriff des "continous employment" wird in Sec. 210 - 219 Employment Rights Act 1996 näher definiert. Bis 1996 galten die entsprechenden Vorschriften der Sec. 49 des Employment Protection (Consolidation) Act 1978, der wiederum die Bestimmungen des Contracts of Employment Act 1972 und des Contracts of Employment Act 1963 ablöste. 270 Santen v. Busnach (1913) 29 T.L.R. 214. 271 Vgl. § 2 S. 1 KSchG; Hromadka, Möglichkeiten und Grenzen der Änderungskündigung (1996) NZA 1 ff. 272 Morgan v. Fry [1968] 2 Q.B. 710; Sutcliffe v. Hawker Siddeley Aviation Ud. [1973] I.C.R. 560. 273 Dixon v. Stenor Ud. [1973] I.C.R. 157; Lees v. Arthur Greaves Ltd. [1974] I.C.R.501. 274 White v. Riley [1921] I Ch. I [6]. 275 Sec. 22 Industrial Relations Act 1971; jetzt geregelt in Sec. 94 ff. Employment Rights Act 1996.

V. Employment

243

tionen oder dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder sich als betriebsbedingte oder gesetzlich gebotene Rechtsfolge der Beschäftigung ergeben oder sich als gleichwertiger Grund einer Entlassung erweisen, gerechtfertigt sein. 276 In einem weiteren Schritt wird die insoweit begründete Kündigung am Maßstab der reasonableness überprüft. 277 Der Arbeitnehmer kann gegen seine Entlassung auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses klagen oder Schadensersatzansprüche geltend machen. 278 Das im Wege der implication begründete Kündigungsrecht des Arbeitgebers wird auf diese Weise durch vertragsunabhängige gesetzliche Normen begrenzt. (3) Ein nicht unerheblicher Teil der Rechtsprechung zum Individualarbeitsrecht im 19. Jahrhundert betraf die Frage der Wirksamkeit von fristlosen Entlassungen. Dem Arbeitgeber wurden weitreichende Befugnisse zur außerordentlichen Kündigung wegen Fehlverhaltens, Ungehorsams oder schlechter Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers zuerkannt ("implied rights of summary dismissal for misconduct, wilful disobedience and incompetence,,).279

276 Sec. 98 Employment Rights Act 1996: ,,(1) In determining for the purposes of this Part whether the dismissaI of an employee is fair or unfair, it is for the employer to show - (a) the reason (or, if more than one, the principal reason) for the dismissal and (b) that it is either a reason falling within subsection (2) or some other substantial reason of a kind such as to justify the dismissal of an employee holding the position which the employee held. (2) A reason falls within this subsection if it - (a) relates to the capability or quaIifications ofthe employee for performing work ofthe kind which he was employed by the employer to do, (b) relates to the conduct ofthe employee, (c) is that the employee was redundant, or (d) is that the employee could not continue to work in the position which he held without contravention (either on his part or on that ofhis employer) ofa duty or restriction imposed by or under an enactment"; vgl. genauer zum gesetzlichen Kündigungsschutzrecht und hiervon ausgenommenen Fällen: Halsbury's Laws of England, Band 16 [l. Smith], NT. 313 ff. 277 Sec. 98 Employment Rights Act 1996: ,,(4) Where the employer has fulfilled the requirements of subsection (1), the determination of the question whether the dismissal is fair or unfair (having regard to the reason shown by the employer) - (a) depends on whether in the circumstances (incIuding the size and administrative resources of the employer's undertaking) the employer acted reasonably or unreasonably in treating it as a sufficient reason for dismissing the employee, and (b) shall be determined in accordance with equity and the substantial merits ofthe case." 278 Vgl. Sec. 111 - 130 Employment Rights Act 1996. 279 Vgl. zur außerordentlichen Kündigung wegen Fehlverhaltens (misconduct): Atkin v. Acton (1830) 4 Car & P 208 = 172 E.R. 673; Turner v. Robinson (1833) 5 B & Ad 789 = 110 E.R. 982; Amor v. Fearon (1839) 9 Ad & EI 548 = 112 E.R. 1312; Read v. Dunsmore (1849) 9 Car & P 588 = 173 E.R. 968; East Anglian Railway Co. v. Lythgo (1851) 10 C.B. 726 = 138 E.R. 287; Boston Deep Sea Fishing Co. v. AnseIl (1888) 39 Ch.D. 339; zur Kündigung wegen Ungehorsams (wilful disobedience): Spain v. Arnott (1817) 2 Stark 256 = 171 E.R. 638; Callo v. Brouncker (1831) 4 Car & P 518 = 172 E.R. 807 und zur Schlechtleistung (incompetence): Harmer v. Cornelius (1858) 5 es. (N.S.) 236 = 141 E.R. 94; Edwards v. Levy (1860) 2 F & F 94 = 175 E.R. 974.

244

G. Terms implied in law in wichtigen Vertragstypen

Feste Richtwerte rur die Bestimmung der erforderlichen Schwere der Vertragsverletzung des Arbeitnehmers sind aus den relevanten Entscheidungen aber nur bedingt abzuleiten, da zumeist die Besonderheiten des Einzelfalls betont werden. 280 Später griffen die Gerichte auf die Regeln des allgemeinen Vertragsrechts zurück und prüften, ob der Verstoß so schwerwiegend war, daß nicht mehr von einer Errullung der übernommenen Leistungspflichten gesprochen werden könnte,z81 Bei leitenden Angestellten wurde darüber hinaus gefragt, ob die Vertragsverletzung das Vertrauensverhältnis von Arbeitgeber und Arbeitnehmer so stark beeinträchtigte, daß eine Weiterbeschäftigung ausgeschlossen erschien ("incompatibility with the continuance of the relationship of employer and employee"),z82 Durch die Entscheidung Laws v. London Chronicli 83 wurde die Bedeutung der außerordentlichen Kündigung reduziert: Die fristlose Entlassung einer Sekretärin, die entgegen den ausdrücklichen Anweisungen des Geschäftsruhrers mit ihrem unmittelbaren Vorgesetzten eine Besprechung verlassen hatte, wurde vom Court of Appeal rur unwirksam erklärt. Eine fristlose Kündigung käme, auch bei vorsätzlicher Mißachtung von rechtmäßigen Anweisungen, nur in Betracht, wenn sich der Verstoß als Erfullungsverweigerung ("repudiation") des gesamten Arbeitsvertrages oder seiner wesentlichen Bestimmungen darstelle. 284 Der größte Teil der früher als außerordentlich behandelten Fälle wird daher

280 Vgl. z.B. Clouston & Co. v. Corry [1906] A.C. 122; Jupiter General Insurance Co. Ltd. v. Schroff [1937] 3 All E.R. 67 [74]. 281 Bettini v. Gye (1876) 1 Q.B.D. 183 [188): ,,[I]n the absence of an express declaration, we think that we are to look at the whole contract, and ... see whether the particular stipulation goes to the root of the matter, so that a failure to perform it would render the performance of the rest of the contract by the plaintiff a thing different in substance from what the defendant has stipulated for" per Justice Blackburn. 282 Procter v. Bacon (1886) 2 T.L.R. 845; Pearce v. Foster (1886) 17Q.B.D. 536; aus neuerer Zeit: Sinclair v. Neighbour [1967] 2 Q.B. 279 [289]: "It is weil established law that a servant can be instantly dismissed when his conduct is such that it not only amounts to a wrongful act inconsistent with his duty towards his master, but is also inconsistent with the conti nuance of confidence between them" per Lord Justice Sachs. 283 [1959] 1 W.L.R. 698. 284 [1959] I W.L.R. 698 [70\): "One act of disobedience or misconduct can justify [summary] dismissal only if it is of nature which goes to show (in effect) that the servant is repudiating the contract, or one of its essential conditions" per Lord Evershed, M.R. Ein anschauliches Beispiel eines solchen Falls von "repudiation" findet sich in Pepper v. Webb [1969] I W.L.R. 514: Der Kläger war als Chefgärtner angestellt. Nachdem es zu Unstimmigkeiten über seine Arbeitsleistung gekommen war, weigerte er sich, den Anweisungen der Ehefrau des Arbeitgebers nachzukonunen. Daraufhin kam es zum Streit mit dem Arbeitgeber, den der Kläger mit den Worten zurückließ: ,,1 couldn't care less about your bloody greenhouse and your sodding garden."

V. Employment

245

heute nach den Regeln der ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung gelöst. 285 Es bleibt jedoch festzuhalten, daß Ausgangspunkt und Grundlage des englischen Rechts der ordentlichen und außerordentlichen Kündigung von Arbeitsverhältnissen bis heute das Institut der implication ist, in deren Rahmen die insoweit bestehenden Interessengegensätze von Arbeitgebern und Arbeitnehmer ausgeglichen werden.

d) Rechte und Pflichten während eines Arbeitskampfes

Die Teilnahme an einem unangemeldeten (wilden) Streik stellt ein "erfiillungsverweigernde" Verletzung des Arbeitsvertrags dar, die den Arbeitgeber zur Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses berechtigt ("repudiatory breach of contract,,).286 Umstritten sind seit jeher die vertraglichen Auswirkungen der Teilnahme an einem angemeldeten und damit arbeitsrechtlich zulässigen287 Streik. Während manche die Streikankündigung als zulässige Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer betrachteten288 , überwog auch hier die Ansicht, es handele sich um eine Vertragsverletzung, da es am "wahren Willen zur Vertragsbeendigung" fehle und vielmehr Druck auf den Arbeitgeber im Hinblick auf die Bedingungen eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden sollte. 289 Ein neuer Lösungsansatz wurde demgegenüber in der Entscheidung Morgan v. Fry290 entwickelt. Lord Denning erklärte, daß jeder Arbeitsvertrag einen implied term enthalte, wonach die Teilnahme an einem fristgerecht angekündigten Streik die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag während der Dauer des Streiks lediglich suspendiere, ohne Kündigungs- oder Schadensersatzrechte auszulösen. 291 Zwar wurde die Entscheidung in der Folgezeit kriti-

Vgl. Sec. 98 (I), (2) (b) Employment Rights Act 1996. Parkin v. South Hetton Coal Co. Ud. (1907) 97 L.T. 98; Rooks v. Bamard (1964) A.C. 1129; vgl. auch Sec. 237 (I) Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act 1992. 287 Vgl. Allen v. Flood (1898) A.C. 1; White v. Riley [1921] 1 Ch. 1. 288 Vgl. K. Foster, Strikes and Employment Contracts (1971) 34 M.L.R. 275 ff. m.w.N. 289 lT. Stratford & Son Ud. v. Lindley [1965] A.C. 269 [285]. 290 [I 968] 2 Q.B. 710. 291 [1968] 2 Q.B. 710 [728]: "The truth is that neither employer nor workmen wish to take the drastic action of termination if it can be avoided. The men do not wish to leave their work forever. The employers do not wish to scatter their labour force to the four winds. Each side is, therefore, content to accept a "strike notice" of proper length as lawful. It is an implication read into the contract by the modern law as to trade dispu285

286

246

G. Terms implied in law in wichtigen Vertragstypen

siert 292, das Modell der Suspendierung der vertraglichen Rechte und Pflichten bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis rur die Dauer eines zulässigen Streiks findet aber Bestätigung in den Bestimmungen des Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act 1992, die den Arbeitnehmer nur im Falle der Teilnahme an einem unzulässigen Arbeitskampf von den üblichen Kündigungsschutzrechten ausnehmen,z93 Über die implication wird so abermals ein in Deutschland mit Hilfe des Grundsatzes von Treu und Glauben begründetes Er. It. . 294 erZle gebms

e) Einbeziehung von Tarifvertragsregelungen

Obwohl tarifvertragliche Regelungen zwischen Arbeitgebervereinigungen und Gewerkschaften ohne besondere Abreden in England rechtlich nicht verbindlich und gerichtlich nicht durchsetzbar sind295 , bestimmen sie in der Praxis weite Bereiche der Arbeitsverhältnisse unterschiedlicher Berufsgruppen. Durch ausdrückliche Bezugnahme auf Tarifvertra~sregelungen können diese Bestandteil des Individualarbeitsvertrages werden. 96 Ansonsten ist rur die Frage ihrer Einbeziehung auf die Grundsätze der implication zurückzugreifen. Demententsprechend wurden in der gerichtlichen Praxis zahlreiche - das Verhältnis von Arbeitgebern und Arbeitnehmern betreffende - Kollektivregelungen sowohl im Wege der implication in fact und das BegrUndungsmodell des gemeinsamen vermuteten Parteiwillens297 , als auch über die implication in law298 zum Bestandteil einzelner Arbeitsverträge erklärt. Auch sie verkörpern als Ergebnisse der Verhandlungen von Interessenvertretern der jeweiligen Parteien des Arbeitsverhältnisses Elemente von Treu und Glauben im Arbeitsvertragsrecht.

tes. If a strike takes place, the contract of employment is not terminated. It is suspended during the strike and revives again when the strike is over." 292 Simmons v. Hoover Ltd. [1977] I.C.R. 61, hier wurde wiederum die Lösung im Sinne eines "repudiatory breach of contract" vertreten, vgl. ebenda, S. 76. 293 Vgl. Sec. 237, 238 Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act 1992. 294 Vgl. BAG (Gr.S.), BAGE 1,291 [305 - 307]; Palandt - Putzo, vor § 620 Rn. 11. 295 Vgl. Sec. 179 Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act 1992; davor: Ford Motor Co. Ltd. v. A.E.F. [1969] 2 Q.B. 303. 296 Vgl. nur National Coal Board v. Galley [1958] I W.L.R. 16. 297 Tomlinson v. L.M.S. Railway [1944] 1 All E.R. 537; Hulland v. William Sanders & Son [1945] K.B. 78. 298 RodweIl v. Thomas [1944] 1 K.B. 596; Gascol Conversions Ltd. v. Mercer [1974] I.C.R. 420; Clift v. West Riding County Council (1964) The Times vom 10. April.

V. Employment

247

2. Aufklärungs- und Mitteilungspflichten

Informationspflichten im Rahmen eines laufenden Arbeitsverhältnisses können Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleichermaßen treffen. Eine Reihe von ober- und höchstrichterlichen Entscheidungen legen den Schluß nahe, daß das englische Arbeitsvertragsrecht eine implizite Mitteilungspflicht hinsichtlich solcher Umstände aufstellt, die zur erfolgreichen Abwicklung eines Beschäftigungsverhältnisses erforderlich sind. 299 (1) Die Verpflichtung des Arbeitnehmers, seinen Arbeitgeber über solche Kenntnisse zu informieren, die dieser zur Umsatz- oder Gewinnsteigerung nutzen kann, ergibt sich bereits aus der allgemeinen Treuepflicht des Dienstverpflichteten. 30o Letztere wird auch bemüht, um die Pflicht des Arbeitnehmers zu begründen, Verfehlungen von Kollegen oder untergeordneten Angestellten mitzuteilen. 30 ) Eine stillschweigende Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Anzeige eigener Vertragsverstöße besteht allerdings nicht. 302

(2) Vertrags implizite Hinweis- und Aufklärungspflichten des Arbeitgebers entstehen aus dem Gesichtspunkt der Fürsorge fiir die in den Betriebsablauf integrierten Arbeitnehmer. So ist der Arbeitgeber, unabhängig von gesetzlichen Schutzbestimmungen303 , verpflichtet, den Arbeitnehmer über Gefahren von Arbeitsmitteln, -geräten und -abläufen fiir dessen Gesundheit aufzuklären. In General Cleaning Contractors Ltd. v. Christmai 04 bestätigte das House of Lords die Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers eines Fensterputzers, der gestürzt war, nachdem sich ein Schiebefenster plötzlich geschlossen hatte. Zwar waren Sicherungs gurte bereitgestellt worden, diese konnten aber nicht benutzt werden, da die Hauswand keine Befestigungsmöglichkeit bot. Der Arbeitgeber wäre jedoch verpflichtet gewesen, die ausfiihrenden Arbeitnehmer über die Gefahren der Schiebefenster und über wirksame Vorsichtsmaßnahmen zu unterrichten. 305 299 H. Collins, Implied Duty to Give Infonnation During Perfonnance of Contracts (1992) 55 M.L.R. 556 [559, 562]. 300 Vgl. oben Kapitel G.V.l.a) (3). 301 Swain v. West (Butchers) Ltd. [1936] 3 All E.R. 261; Sybron Corporation v. Rochem Ltd. [1985] Ch. 299. 302 Bell v. Lever Bros. Ltd. [1932] A.C. 161; Horcal Ltd. v. Gatland [1984] I.R.L.R. 288. 303 Vgl. unten Kapitel G.V.4. 304 [1953] A.C. 180. 305 [1953] A.c. 180 [189]: ,,[I]t is the duty of an employer to give such general safety instructions as a reasonably careful employer who has considered the problem presented by the work would give to his workmen" per Lord Oaksey; vgl. auch Pape v. Cumbria County Council [1991] I.R.L.R. 463 (Verpflichtung des Arbeitgebers zur Aufklärung über Gefahren im Umgang mit chemischen Reinigungsmitteln).

248

G. Terms implied in law in wichtigen Vertragstypen

Die arbeitgeberseitige Aufklärungspflicht erstreckt sich aber nicht nur auf den Schutz absoluter Rechtsgüter des Arbeitnehmers. Unter Rückgriff auf allgemeine arbeits vertragliche Risikozuweisungskriterien erkannte das House of Lords eine stillschweigende Verpflichtung des Arbeitgebers an, seine Angestellten über zeitlich befristete tarifvertragliche Pensionsansprüche zu informieren. 306 Es können also auch reine Vermögensschäden wegen Verletzung einer "implied duty of disclosure" während der Vertragsabwicklung geltend gemacht werden.

3. Mitwirkungspflichten (1) Ein Arbeitnehmer muß ohne besondere Vereinbarung grundsätzlich keine ergebnisbezogenen Leistungsanforderungen erfüllen, er schuldet vielmehr zeitbezogene Arbeitsleistung nach bestem Bemühen. Kommt er allerdings einer (gewerkschaftlichen) Aufforderung zum "Dienst nach Vorschrift" ("work-torule") nach oder tritt er aus eigenem Entschluß zur Durchsetzung bestimmter Forderungen gegenüber dem Arbeitgeber in einen Bummelstreik ("go-slowwork"), verletzt er die stillschweigende Pflicht zur Aufrechterhaltung eines funktionierenden und leistungsfiihigen Betriebsablaufs ("implied duty to refrain from disruption of the functioning and purposes of the employing enterprise,,)307; unter dem gleichen Aspekt darf ein Arbeitnehmer nicht ohne nachvollziehbaren Grund den Gebrauch bestimmter Arbeitsmittel oder -maschinen ablehnen. 30s Als Verletzung einer arbeitsvertraglichen Mitwirkungspflicht wurde gleichfalls die Weigerung von gewerkschaftlich organisierten Bergarbeitern angesehen, mit Nichtgewerkschaftsmitgliedern in derselben Schicht zu arbeiten. 309 Dagegen wurde die Verpflichtung des Arbeitnehmers, vom Arbeitgeber angeordnete Überstunden zu leisten, bisher nur im Wege der einzelfallbezogenen ergänzenden Vertragsauslegung (implication in fact) begründet und nicht als implizites Merkmal jedes Arbeitsvertrags behandelt. 310

306 Scally v. Southem Health and Social Services Board [1991] 3 W.L.R. 778; zum Sachverhalt vgl. oben Kapitel C.II.6. 307 Secretary of State for Employment v. Associated Society of Locomotive Engineers and Firemen (A.S.L.E.F.) (No. 2) [1972] 2 Q.B. 455; vgl. auch Solihull Metropolitan Borough v. National Union of Teachers [1985] I.R.L.R. 211; British Telecommunications Plc. v. Ticehurst [1992] I.C.R. 383. 308 Thomson & Co. Ud. v. Deakin [1952] 1 Ch. 646. 309 Bowes & Partners Ud. v. Press [1894] 1 Q.B. 202. 3\0 Camden Exhibiton & Display Ud. v. Lynott [1966] 1 Q.B. 555; Tarmac Roadstone Holdings Ud. v. Peacock [1973] I.C.R. 273.

V. Employment

249

(2) Hauptdiskussionspunkt der Erörterungen einer Mitwirkungspflicht auf Seiten des Arbeitgebers ist die Frage, ob dieser zur Bereitstellung von Arbeit verpflichtet ist ("duty to provide work"). Bereits erwähnt wurde, daß ein entsprechender implied term bei Bezahlung nach Arbeitsergebnissen besteht. 311 Im übrigen wird eine solche Mitwirkungsverpflichtung des Arbeitgebers überwiegend verneint. So besteht in Beschäftigungsverhältnissen von Handelsvertretern keine Pflicht zur aktiven Unterstützung beim Abschluß von provisionsträchtigen Geschäften. 312 Das in der Sache Langston v. Amalgamated Union 0/ Engineering War/cers (No. 2/ 13 zunächst erwogene allgemeine Recht des Arbeitnehmers auf tatsächliche Beschäftigung wurde im weiteren Verlauf des Verfahrens verworfen. 314 Ausnahmen von diesem Grundsatz bilden Fälle, in denen die Arbeitsleistung in direktem Zusammenhang mit Ansehen und weiteren Karrierechancen des Arbeitnehmers steht. Anstellungsverträge von Sängern und Theaterschauspielern wurden daher um einen implied term ergänzt, wonach ihnen regelmäßige Publikumsauftritte während der Spielzeiten zu ermöglichen seien. 315 Im übrigen können aktive Kooperationspflichten bei der Inanspruchnahme von Leistungen im Rahmen einmaliger Dienstverträge bestehen. Die oft als Beispiel genannte stillschweigende Verpflichtung eines Patienten, sich vom Arzt körperlich untersuchen zu lassen316, erscheint allerdings als selbstverständliche Ergänzung eines entsprechenden Vertragsverhältnisses. 317

Vgl. oben Kapitel G.V.l.b)(3). Rhodes v. Forwood (1876) I App. Cas. 256; Turner v. Sawdon & Co. [1901] 2 K.B. 653; Luxor (Eastbourne) v. Cooper [1941] AC. 108. 313 [1974]I.C.R. 180. 314 Langston v. AU.E.W. (No. 2) [1974]I.C.R. 510 [521]. 315 Clayton & Waller v. Oliver [1930] AC. 209; Whithers v. General Theater Corporation Ltd. [1933]2 K.B. 536. 316 Samuels v. Davis [1943] K.B. 526 [527]; vgl. auch J.F. Burrows, Contractual Cooperation and the Implied Term (1968) 31 M.L.R. 390 [403]. 317 Vgl. dagegen zu Mitwirkungspflichten des Arztes im Rahmen eines Behandlungsvertrags: I. Kennedy/A. Gmbb, Medical Law, Texts & Materials, S. 530 ff. Das zuvor umstrittene Problem einer impliziten Pflicht zur Herausgabe von Behandlungsunteriagen ist seit 1990 durch den Access to Health Records Act 1990 im Sinne einer umfassenden Verpflichtung des Arztes zur Dokumentation des Behandlungsverlaufs geregelt. In einer neueren australischen Entscheidung wurde indes eine entsprechende Verpflichtung des Arztes nach common law verneint: Breen v. Williams (1996) 186 C.L.R. 71, vgl. hierzu und allgemein zum Entwicklungsstand der implication in Australien: J.W. Carter/G.J. Tolhurst, Implied Terms: Refining the New Law (1997) 12 J.C.L. 152 ff. 311

312

250

G. Terms implied in law in wichtigen Vertragstypen

4. Schutzpflichten

Nach common law enthält jeder Arbeitsvertrag die stillschweigende Verpflichtung des Arbeitgebers, fiir die körperliche Unversehrtheit des Arbeitnehmers am Arbeitsplatz zu sorgen.3\8 Sie umfaßt die Sicherheit der Arbeitsräume und -anlagen319 , der Arbeitsmittel und -geräte320, aber auch die Zulässigkeit und Qualifikation von Arbeitskollegen des jeweiligen Arbeitnehmers. 321 Die Sorgfaltsanforderungen entsprechen denjenigen der deliktischen Haftung für "negligence,,322 und werden im Einzelfall nach den Kriterien der Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit des Schadens sowie der Durchführbarkeit und Zumutbarkeit wirksamer Schutzmaßnahmen näher konkretisiert. 323 Ein Arbeitnehmer, der aufgrund unzureichender Sicherheit am Arbeitsplatz Schaden erleidet, kann daher vertragliche und deliktische Ansprüche geltend machen, wobei der außervertragliche Schadensersatz den vertraglichen nicht übersteigen dare 24 Obwohl sich der vom Arbeitgeber geschuldete Schutz bisweilen sogar auf reine Vermögensschäden des Arbeitnehmers erstreckt325 , wurde eine implizite Pflicht zur Sicherung von persönlichen Gegenständen des Arbeitnehmers gegen Diebstahl bisher vemeint. 326 Dagegen liegt eine Schutzpflichtverletzung vor, wenn der Arbeitnehmer zur Leistung so vieler Arbeitsstunden angehalten wird, daß seine Gesundheit hierdurch in Mitleidenschaft gezogen wird. 327 Der "implied term to provide for the employee's safety and health" begrenzt auch das (gleichfalls im Wege der implication begründete) Direktionsrecht des Ar-

318 Smith v. Baker & Sons (1891) A.c. 325; Wilsons & Clyde Coal Co. Ltd. v. EngIish [1939] A.C. 57; Latimerv. A.E.C. Ltd. [1953] A.C. 643. 319 Wilson v. Tyneside Window Cleaning Co. [1958] 2 Q.B. 110; Jagedo v. Smiths Industries Ltd. [1982] I.C.R. 47. 320 Wilson & Clyde Coal Co. v. English [1938] A.C. 57. 321 Black v. Fife Coal Co. Ltd. [1912] A.C. 149; Hudson v. Ridge Manufacturing Co. Ltd. [1957] 2 Q.B. 348 (Pflicht zur Entlassung eines die Sicherheit anderer Arbeitnehmer gefahrdenden Angestellten). J22 Matthews v. Kuwait Bechtel Corporation [1959] 2 Q.B. 57. J2J Für eine umfassende Auswertung der Kasuistik sei auf einschlägige Monographien verwiesen: z.B. 1. Munkman, Employer's Liability at Common Law, 1985; Sweet and Maxwell's Encyclopaedia ofHea1th and Safety at Work. 324 Tai Hing Cotton Mill v. Liu Chong Hing Bank Ltd. [1986] A.C. 80; Thake v. Maurice [1986] Q.B. 644. J2S Scally v. Southern Health and Social Services Board [1991] 3 W.L.R. 778; vgl. oben Kapitel G.V.2. und Kapitel C.II.6. 326 Deyong v. Shenbum [1946] K.B. 227; Edwards v. West Herts Group Hospital Management Committee [1957] 1 W.L.R. 415. J27 Johnstone v. Bloomsbury Health Authority [1992] Q.B. 333; vgl. oben Kapitel E.lV.3. und unten Kapitel G.V.6.

V. Employment

251

beitgebers. Der Betreiber eines Schnellimbißrestaurants kann daher nicht verlangen, daß eine Angestellte eine Haube trägt, die bei ihr Hautausschlag verursacht. 328 Neben der vertraglichen, besteht seit 1974 eine allgemeine gesetzliche, verschuldensunabhängige Haftung des Arbeitgebers filr Arbeitsunfälle des Arbeitnehmers nach den Bestimmungen des Health and Safety at Work etc. Ace 29 , die sich aber nicht auf private Dienstverhältnisse erstreckt. 330 Hauptbegrenzungs- und Abwägungskriterium ist hier die Durchfilhrbarkeit bzw. Zumutbarkeit von Schutzmaßnahmen. 331 Desweiteren ergeben sich gesetzliche Arbeitgeberschutzpflichten aus dem Minors and Quarries Act 1954, dem Agriculture (Safety, Health and Welfare Provisions) Act 1956, dem Factories Act 1961 und dem Offices, Shops and Railway Premises Act 1963.332 Zur Regulierung der insoweit bestehenden finanziellen Risiken sind Arbeitgeber seit 1969 einer gesetzlichen Pflichtversicherung gegen Arbeitsunfälle ihrer Arbeitnehmer in Großbritannien unterworfen. 333 Die Anerkennung einer entsprechenden Ergänzungsbestimmung des Arbeitsvertrages selbst lehnt die Rechtsprechung dagegen bisher ab, so daß Unfalle während eines Arbeitseinsatzes im Ausland nach den herkömmlichen vertraglichen und deliktischen Haftungsregeln beurteilt werden. 334 (3) Auch der Arbeitnehmer unterliegt stillschweigenden vertraglichen Sorgfaltspflichten zum Schutz absoluter Rechtsgüter und des Vermögens des Arbeitgebers. 335 Insbesondere hat er Arbeitseinrichtungen und -geräte pfleglich zu behandeln. 336 Dem Arbeitgeber steht ein Freistellungsanspruch gegen seinen Arbeitnehmer zu, wenn er aufgrund einer Verletzung der "implied duty of care" durch diesen Arbeitnehmer Dritten oder anderen Arbeitnehmern zum Schadensersatz verpflichtet ist. 337

328 Beispiel nach S. WhittakerlR. Zimmermann (Hrsg.), Good Faith in European Contract Law (in Vorb.), Fall 9. 329 Vgl. hierzu genauer Halsbury's Statutes of England and Wales, Band 19 (Health and Safety at Work), S. 796 und Halsbury's Laws ofEngland, Band 20 [8. Langstaft]. 330 Sec. 51 Health and Safety at Work etc. Act 1974. 331 Vgl. Sec. 2 Health and Safety at Work etc. Act 1974 und Nimo v. Alexander Cowan & Sons Ltd. [1968] A.C. 107. 332 Vgl. hierzu Schedule 1 zum Health and Safety at Work etc. Act 1974. 333 Vgl. Sec. 1 Employer's Liability (Compulsory Insurance) Act 1969. 334 Reid v. Rush & Tompkins Group plc. [1989] 3 All E.R. 228. Ebenfalls verneint wurde in dieser Entscheidung eine Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer auf den lückenhaften Auslandsversicherungsschutz hinzuweisen. 335 Lister V. Romford lee & Cold Storage Co. Ltd. [1957] A.C. 555 [572 f.]. 336 Harvey V. R.G. O'Dell Ltd. [1958] 2 Q.B. 78 [105]. 337 Semtex Ltd. V. Gladstone [1954] 2 All E.R. 206.

252

G. Tenns implied in law in wichtigen Vertragstypen

5. Implied duty of mutual trust and confidence Aus der Erkenntnis, daß es sich bei einem Arbeitsvertrag um ein Dauerschuldverhältnis mit starker personaler Bindung und erheblicher persönlicher Bedeutung zumindest fUr den Arbeitnehmer handelt, hat die Rechtsprechung seit Mitte der 70er Jahre im Wege der implication eine Ffirsorgepflicht des Arbeitgebers entwickelt und kontinuierlich erweitert. Unter verschiedenen Bezeichnungen - "implied duty of mutual trust and confidence"338, "implied duty of good faith and fair dealing"339, "implied duty of loyalty"340, "implied duty of good Will"341, "implied duty of support"342 oder "implied duty to be good and considerate"343 - wurden dem Arbeitgeber eine Vielzahl unterschiedlicher Pflichten auferlegt, die einen reibungslosen Ablauf des Arbeitsverhältnisses sicherstellen, aber auch "Persönlichkeitsrechte" des Arbeitnehmers schützen sollen. Ausgangspunkt dieser Entwicklung waren Fälle, in denen dem Arbeitnehmer wegen ehrverletzender oder bloßstellender Behandlung durch den Arbeitgeber ein Verweilen im Betrieb nach Auffassung des Gerichts nicht länger zuzumuten war. 344 Entsprechende Entgleisungen des Arbeitgebers, die den Grad einer wesentlichen bzw. erfUllungsverweigemden Vertragsverletzung erreichen ("fundamental breach of contract" oder "repudiation") dürfen seither vom Arbeitnehmer als Kündigung behandelt werden ("constructive dismissal,,).345 Die Verpflichtung des Arbeitgebers wurde in Courtauüls Northern Textiles Ltd. v. Andrew346 folgendermaßen umschrieben:

338 Isle ofWight Tourist Board v. Coombes [1976] I.R.L.R. 413; Bliss v. South East Thames Regional HeaIth Authority [1987] I.c.R. 700; Mahmud v. Bank of Credit and Commerce International S.A. [1997] 3 W.L.R. 95 [108]. 339 Imperial Group Pension Trust v. Imperial Tobacco Ltd. [1991] 2 All E.R. 597 [606]; Newns v. British Airways Corporation [1992] I.R.L.R. 275. 340 Langhton v. Bapp [1986] I.R.L.R. 245. 341 Ticehurst v. British Telecommunications pIe. [1992] I. R.L. R. 219. 342 Associated Tyre Specialists (Eastern) Ltd. v. Waterhouse [1977] I.C.R. 218; Weatherhall (Bond Street) Ltd. v. Lynn [1977] I.R.L.R. 333; Wigan Borough Council v. Davies [1979] I.R.L.R. 127. 343 Woods v. WM Car Services (Peterborough) Ltd. [1982] I.R.L.R. 413; dagegen wurde die Einfligung eines "implied tenn of reasonable behaviour by the employer" als zu vage abgelehnt: Post Office v. Roberts [1980] I.R.L.R. 347. 344 Vgl. Isle ofWight Tourist Board v. Coombes [1976] I.R.L.R. 413: Dort hatte der Arbeitgeber in Gegenwart von Arbeitskollegen seine Sekretärin mit den Worten: "She is an intolerable bitch on a Monday morning" belegt; vgl. auch Palmanor Ltd. v. Cedron [1978] I.C.R. 1008. 345 Vgl. Western Excavating (E.C.C.) Ltd. v. Sharp [197'7] I.C.R. 221. 346 [1979] I.R.L.R. 84.

V. Employment

253

"It is an implied term of the contract that the employers will not, without reasonable

and proper cause, conduct themselves in a manner calculated or likely to destroy or seriously damage the relationship of confidence and trust between the parties.,,347 Als Verstöße gegen diesen Grundsatz gelten, außer den genannten Ehrverletzungen, falsche bzw. nicht nachweisbare Anschuldigungen gegen den Arbeitnehmer348 , unberechtigte Gehaltskürzungen349 , übertriebener Tadel und unangemessene Zurechtweisungen350, ständige Versuche, die Bedingungen des Arbeitsvertrags zu ändern 351 oder mangelnde Ernstnahme von Klagen über sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz. 352 Daneben kann der Arbeitgeber insoweit auch zu aktiver Unterstützung seiner Angestellten verpflichtet sein: Er hat den Arbeitnehmer gegen unberechtigte Angriffe von Arbeitskollegen und Dritten zu verteidigen 353 , soll ihn in der Probezeit bestmöglich unterstützen 354 und muß leistungs getreue und wohlwollende Beurteilungen und Zeugnisse ausstellen. 355 Indem über den Weg eines "terms implied in law" einer "obligation of good faith" zur Geltung verholfen wird, hat das englische Arbeitsvertragsrecht augenscheinlich eine Entwicklungsstufe erreicht, die derjenigen unter Geltung eines allgemeinen Treu- und Glaubensgrundsatzes entspricht. In seiner jüngsten Entscheidung in diesem Bereich - Mahmud v. Bank 0/ - geht das House of Lords noch weiter:

Credit and Commerce International S.A. 3S6

Die Kläger waren mittlere Angestellte der Bank of Credit and Commerce International S.A. Im Laufe des Jahres 1991 wurde bekannt, daß dieses Kreditinstitut in unredlicher Weise Kundengeschäfte abgewickelt hatte und daß meh347 [1979] I.R.L.R. 84 [85] per lustice Arnold; jedoch muß sich die Vertragsverletzung nicht als vorsätzliche Störung des Vertrauensverhältnisses darstellen: Post Office v. Roberts [1980] LR.L.R. 347. 348 Robinson v. Crompton Parkinson Ltd. [1978] LC.R. 401. 349 Bristol Garage (Brighton) Ltd. v. Lowen [1979] LR.L.R. 86. 350 Hilton International Hotels (U.K.) Ltd. v. Protopapa [1990] LR.L.R. 316. 351 Woods v. WM Car Services (Peterborough) Ltd. [1982] LR.L.R. 413. 352 Bracebridge Engineering Ltd. v. Darby [1990] I.R.L.R. 3. 353 Associated Tyre Specialists (Eastern) Ltd. v. Waterhouse [1977] LC.R. 218; Wigan Borough Council v. Davies [1979] LR.L.R. 127. 354 White v. London Transport Executive [1981] LR.L.R. 261. 355 Lawton v. B.O.C. Transhield Ltd. [1987] LC.R. 7; Spring v. Guardian Assurance plc. [1994] 3 All E.R. 129; auch die hier unter dem Aspekt der Mitteilung behandelte Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer über bestimmte PensionsanspTÜche aufzuklären (Scally v. Southern Health and Social Services Board [1991] 3 W.L.R. 778, vgl. oben Kapitel G.V.2.) könnte als Unterfall einer "implied duty of good faith" angesehen werden. 356 [1997] 3 W.L.R. 95.

254

G. Tenns implied in law in wichtigen Vertragstypen

rere seiner Vorstandsmitglieder und leitenden Angestellten in Betrugs- und Bestechungsaffaren verwickelt waren. Die Kläger selbst waren an den Unregelmäßigkeiten nicht beteiligt. Sie wurden im Oktober 1991 betriebsbedingt entlassen und erfuhren erst danach von den unlauteren Geschäften ihres bisherigen Arbeitgebers. Aufgrund ihrer früheren Anstellung bei der in Verruf geratenen Beklagten konnten sie in der Folgezeit keine neue Anstellung als Bankkaufleute finden und verlangten deshalb Schadensersatz. Das House of Lords gab den Klägern im Gegensatz zu den Vorinstanzen Recht: Der "implied term of mutual trust and confidence" des Arbeitsvertragsrechts sei soweit entwickelt357 , daß er dem Arbeitgeber nicht nur unbilliges Verhalten verbietet, das sich speziell gegen einen bestimmten Arbeitnehmer oder eine Gruppe von Arbeitnehmern richtet, sondern ihn auch allgemein zur Führung eines redlichen Geschäftsbetriebs im Interesse des Fortkommens seiner Arbeitnehmer verpflichtet. 358 Danach wurde der Schadensersatzanspruch der Kläger wegen der finanziellen Einbußen aufgrund ihrer geminderten Einstellungschancen dem Grunde nach359 bejaht. Die "implied duty of mutual trust and confidence" fUhrt auf diese Weise zu einem objektiven Verhaltensstandard fUr die Parteien eines Arbeitsvertrages. Indem sie auch Verhaltensweisen sanktioniert, die sich nicht unmittelbar auf die vertraglichen Rechte der Gegenpartei beziehen und die sich nicht in deren direktem Zusammenhang auswirken 360, geht die implication in law hier über die Begründung von Nebenpflichten, wie sie unter Geltung von § 242 BGB anerkannt sind, hinaus.

6. Vorrang stillschweigender vor ausdrücklichen Vertragsregelungen Die stillschweigende Treu- und Respektspflicht des Arbeitgebers war auch Ausgangspunkt einer weiteren progressiven Tendenz.

357 Vgl. zur Entwicklung dieser (stillschweigenden) Regel des Arbeitsvertragsrechts: Mahmud v. Bank of Credit and Commerce International S.A. [1997] 3 W.L.R. 95 [108 110] per Lord Steyn. 358 Mahmud v. Bank ofCredit and Commerce International S.A. [1997] 3 W.L.R. 95 [99] per Lord Nicholls of Birkenhead. 359 In dem Urteil des House of Lords ging es um die Entscheidung einer der Zwischenfeststellungsklage ähnlichen sog. "preliminary issue", nämlich der Frage, ob auf der Grundlage eines für diese Zwecke unstreitig gestellten Sachverhalts eine "reasonable cause of action or a sustainable claim for damages" bestehe. 360 In concreto ging es um das weitere berufliche Fortkommen nach Beendigung des Arbeitsvertrages.

V. Employment

255

Während im deutschen Vertragsrecht seit dem sog. "Aufwertungskampf,361 anerkannt ist, daß neben der reinen Ergänzung von Verträgen auf Grundlage der §§ 157,242 BGB auch die richterliche Korrektur eines Vertrages unter Berufung auf die Grundsätze von Treu und Glauben möglich ist und somit stillschweigende Vertragspflichten auch ausdrilckliche Vertragsklauseln modifizieren oder sogar ausschalten können362 , galt im englischen Vertragsrecht sowohl im Bereich der implication in fact als auch bei der implication in law bisher die strikte Regel, daß implied terms den Regelungsinhalt von express terms nicht verdrängen könnten. 363 In United Bank Ltd. v. Akhtar364 wurde hingegen erstmals entschieden, daß die "implied duty of mutual trust and confidence" auch ausdrückliche vertragliche Rechte der Gegenpartei einschränken könnte. Die stillschweigende Treuepflicht sei unabhängig von und neben wörtlichen Vertragsbestimmungen zu beachten: ,,[T]here may weil be conduct which is either calculated or likely to destroy or seriously damage the relationship of trust and confidence between employer and employee, which a literat interpretation of the written words of the contract might appear to justify, and it is in this sense that we consider that in the field of employment law it is proper to imply an overriding obligation [of trust and respect] which is independent of, and in addition to, the literat interpretation of the actions which are permitted to the employer under the terms ofthe contract.,,365

361 Vgl. hierzu von Staudinger - 1. Schmidt, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, § 242 Rn. 61 ff. und B. Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, S. 17 ff. 362 Sog. "ergänzend-regulierende Funktion" des § 242 BGB, vgl. Jauernig - Vollkommer, § 242 Anm. I 2 c und grundlegend: Esser, § 242 BGB und die Privatautonomie (1956) JZ 555 [557]; die ergänzend-regulierende Funktion des § 242 ist nicht mit der "eingreifend-korrigierenden" Funktion von § 242 BGB, etwa im Bereich des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, zu verwechseln, vgl. Sonnenberger, Verkehrssitten im Schuldvertrag, S. 11l. 363 Lynch v. Thorne [1956] 1 All E.R. 744; Sig Bergesden DY AIS v. Mobil Shipping and Transportation Co. (The "Berge Sund") [1992] 1 Lloyd's Rep. 460 [467] und allgemein CheshirelFifootlFurmston, Law of Contract, S. 141; K. Lewison, Interpretation of Contracts, S. 106 ff.; dieses strikte Vorrangverhältnis führte nicht selten zu unbilligen Ergebnissen; A.W.B. Simpson sieht hierin sogar eines der Hauptprobleme des englischen Vertragsrechts im 20. Jahrhundert: "In the implied terms the courts possessed a conceptual device of great potential, but one wh ich suffered from one major drawback - in principle an implied term could never override an express provision, however unjust its operation. Much of the development of contract law in this century has been provoked by attempts to grapple with this difficulty", in: CheshirelFifooti Furmston, Law ofContract, Historical Introduction, S. 15. 364 [1989] I.R.L.R. 507. 365 [1989] I.R.L.R. 507 [512] per Justice Knox, [Hervorhebungen durch den Verfasser]; ähnliche Formulierungen finden sich auch in Imperial Group Pension Trust Ltd. v. Imperial Tobacco Ltd. [1991] 2 All E.R. 597 [604 ff.].

256

G. Terms implied in law in wichtigen Vertragstypen

Die Versetzung eines Angestellten ohne Beachtung einer angemessenen Ankündigungsfrist berechtigte diesen daher zur Vertragsbeendigung, obwohl die Mobilitätsklausel seines Arbeitsvertrags ein entsprechendes Vorgehen des Arbeitgebers gestattete. Diese Tendenz wurde durch die Entscheidung Johnstone v. Bloomsbury

Health Authority366 bestätigt:

Ein Arzt, der nach seinem Anstellungsvertrag über 80 Stunden pro Woche arbeiten mußte, berief sich auf die implizite vertragliche Schutzpflicht des Arbeitgebers für die Gesundheit der Arbeitnehmer. 367 Während Lord lustice Legatt das überlieferte Prinzip des Vorrangs des express term vor dem implied term anwendete und daher die Klage für unbegründet hielt368 , entschied die Mehrheit des Gerichts zugunsten des Klägers und sah in dem Verlangen des Arbeitgebers nach Arbeitsleistung des Klägers bis zu durchschnittlich 88 Stunden pro Woche eine Vertragsverletzung des beklagten Arbeitgebers, durch die in vorhersehbarer Weise die Gesundheit des Arbeitnehmers geschädigt wurde. Die volle vertragliche Verpflichtung zur Arbeitsleistung dürfe nur im Rahmen der "implied duty to take care for the safety of an employee" gefordert werden. 369 Im Ergebnis setzte sich also der implied term gegen einen express term des Arbeitsvertrages durch. 370 Somit wurde unter Berufung auf das Institut der implication in law ein bisher nur unter Geltung eines ausdrücklichen Treu- und Glaubensgrundsatzes - in seiner weitreichenden Ausprägung durch die deutsche Rechtsprechung - möglich erscheinendes Ergebnis erzielt. Es bleibt abzuwarten, ob und welche Auswirkungen diese Entscheidung zum Arbeitsvertragsrecht auf andere Vertragstypen haben wird.

[1992] O.B. 333. Vgl. genauer oben Kapitel E.IV.3. 368 [1992] O.B. 333 [349 B, C]. 369 [1992] O.B. 333 [344 f.]: "In my opinion paragraph 4 (b) gave the defendants the power to require the plaintiff to work up to 88 hours per week on average. But that power had to be exercised in the light of the other contractual terms an in particular their [implied] duty to take care for his safety .... It follows that I would hold that ... paragraph 4 (b) ofthe contract does not preclude or limit the plaintiff's claim" per Lord Justice Stuart - Smith und [1992] O.B. 333 [351]: "In my judgement the defendants' right to call for overtime under c1ause 4 (b) is not an absolute right but must be limited in some way. There is no technicallegal reason why the defendants' discretion to call for overtime should not be exercised in conformity with the normal implied duty to take reasonable care not to injure their employee's health" per Sir Nicolas BrowneWilkinson V.-C. 370 So auch die Analyse von A. Phang (1993) J.B.L. 2.42 ff. [253]: " ... the implied term has, in substance, "trumped" or overridden the express term"; kritisch: D. Brodie, The Heart ofthe Matter: Mutual Trust and Confidence (1996) 25 I.L.J. 121 ff. [127]. 366 367

V. Employment

257

7. Zwischenergebnis Die Entwicklung des englischen Arbeitsrechts des 19. und 20. Jahrhunderts ist untrennbar mit dem Institut der implication verbunden. Die traditionelle Formfreiheit von Arbeitsverträgen begründete eine weitreichende Praxis der Vertragsergänzung, die auch hier auf den gemeinsamen hypothetischen Parteiwillen, Verkehrssitten und Handelsbräuche sowie auf das jeweilige Rechtsverhältnis bezogene richterliche Wertungsmaßstäbe gestützt werden. Den Endpunkt einer Rechtsprechung, die teilweise zunächst als "terms implied in fact" einbezogene Einzelregeln in späteren Entscheidungen als feststehende Ergänzungsnormen sämtlicher Arbeitsverträge behandelt371 , bilden erneut statutes, die den bis dato erreichten Stand des common law kodifizieren. Inzwischen sind zahlreiche "normally implied terms" anerkannt, die fast sämtliche Bereiche des modernen Arbeitsvertragsrechts abdecken. Besonders deutlich kommt die Verbindung zwischen implied terms und einem Prinzip von Treu und Glauben im Rahmen der "implied duty of fidelity" des Arbeitnehmers und der "implied obligation of good faith" des Arbeitgebers zum Ausdruck. Die Anerkennung beiderseitiger Treue- und Unterstützungspflichten kennzeichnet nachdrücklich die Abkehr des englischen Vertragsrechts vom einst dominierenden Prinzip der Vertrags freiheit. Während die ausdrücklichen Abreden oft nur den äußeren Rahmen der Rechtsbeziehung bilden, wird die nähere Abwicklung des Vertragsverhältnisses wesentlich von impliziten Rücksichtnahmepflichten bestimmt. Die im Wege der implication erzeugte Pflicht zur Beachtung der Interessen der anderen Vertragspartei entspricht inhaltlich einem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen. 372

371 Vgl. die Entwicklung im Bereich der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall in den Urteilen: Marrison v. Bell [1939] 2 K.B. 187; Petrie v. MacFisheries Ltd. [1940] 1 K.B. 258; Hancock v. B.S.A. Tools Ltd. [1939] 4 All E.R. 538; O'Grady v. M. Saper Ltd. [1940] 2 K.B. 469; Orman v. Saville Sportswear Ltd. [1960] 1 W.L.R. 1055. 372 In Frage zu stellen ist daher die Position Atiyahs, das englische Vertragsrecht kenne keine "implied duty of good faith" bei der Vertragsabwicklung, vgl. P.S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract, S. 212 f.; allerdings räumt Atiyah selbst ein, daß die ablehnende Haltung gegen "good faith" einer Sichtweise des 19. Jahrhunderts entspringt, die in neuer Zeit wohl nicht mehr geteilt würde: "Modem judges would probably not be nearly so unhappy if the law recognized a general duty of good faith", ebenda, S. 213; mit Blick auf die Entwicklung im Arbeitsvertragsrecht kann festgestellt werden, daß das geltende englische Recht eine entsprechende Verpflichtung bereits anerkennt. 17 Grobecker

H. Zusammenfassung I. Ergebnisse der Arbeit Ausgangspunkt der vorliegenden Arbeit war die Frage, in welchem Grade das englische Vertragsrecht über die Methode der implication of terms Treu und Glauben in bestehenden Vertragsbeziehung zur Geltung verhilft. Zur Beantwortung dieser Frage wurde das Institut der implied terms im allgemeinen und seine Anwendung in besonderen Vertragstypen untersucht und in Vergleich gesetzt zur deutschen Doktrin der ergänzenden Vertragsauslegung sowie den unter § 242 BGB anerkannten Nebenpflichten. Dabei konnten folgende Ergebnisse gewonnen werden.

1. Allgemeine Lehren der implication

1. Lange Zeit operierten englische Gerichte mit einern einheitlichen Institut der Vertragsergänzung, die wahlweise als Ausdruck einer gemeinsamen Parteiabsicht bezeichnet oder aber auf objektive Interessengesichtspunkte gestützt wurde. Mittlerweile steht fest, daß der englische Richter zur Vervollständigung lückenhafter Verträge auf drei unterschiedliche Kategorien von Ergänzungsklauseln zurückgreifen kann. Während die einzelfallbezogene implication in fact mittels der von der Rechtsprechung entwickelten Tests des "officious bystander" bzw. der "necessity to give business efficacy to the contract" (zumindest vorn theoretischen Ansatz) auf die Ergründung eines gemeinsamen hypothetischen Willens der Parteien zielt, können über die implication in law Regelungen aller Art und über die implication by custom or usage Verkehrssitten und Handelsbräuche in Verträge eingefiUut werden. Beide Arten der heteronomen Vertragsergänzung sind nur insoweit vorn Parteiwillen abhängig, als dieser einer entsprechenden implication nicht ausdrücklich entgegenstehen darf. 2. Im Rahmen der implication in fact erfilllt nur der "officious bystander Test" die dogmatische Forderung nach Beachtung der Grenzen der Parteiautonomie. Der "business-efficacy Test" bietet englischen Gerichten dagegen eine wenn auch nicht offen ausgesprochene und zum Teil in weitreichende Willensfiktionen gekleidete - Möglichkeit zur einzelfallbezogenen ergänzenden Vertragsauslegung auf objektiv-heteronomer Grundlage. Die zur Konkretisierung des Begriffs der "business efficacy" herangezogenen Kriterien decken sich da-

I. Ergebnisse der Arbeit

259

bei weitgehend mit den in Deutschland bei der ergänzenden Vertragsauslegung nach Treu und Glauben verwendeten Wertungsmaßstäben. 3. Die implication in law ist in den Formen der "implication in consequence of rules of law" und der "implication because of the court's view of policy and fairness" anzutreffen. Die erstgenannte Gruppe bezeichnet die Einfügung gesetzlicher Normen und dispositiver Rechtsregeln des common law in Verträge, die einem etablierten Vertragstyp angehören und wurde bis vor kurzem als einzige Art der "Vertragsergänzung von Rechts wegen" betrachtet. Inzwischen ist zu beobachten, daß auch im Rahmen der implication in law einzelfallbezogene heteronome Vertragsergänzungen außerhalb der Bahnen fester Vertragstypen stattfmden, indem spezielle, auf die Besonderheiten der jeweiligen Rechtsbeziehung zugeschnittene, Parteivereinbarungen als "defmable category of contractual relationships" bezeichnet werden. Ausschlaggebende Bedeutung für die Implikation erlangen so letztendlich wieder richterliche Gerechtigkeitsvorstellungen. 4. Obwohl in Folge der Entscheidung des House of Lords in Liverpool City Council v. Irwin 1 das Kriterium der Notwendigkeit zur Durchführbarkeit des Vertrages ("necessity to give business efficacy to the contract") als entscheidender Prüfungsmaßstab der implication in law galt, orientierte sich die Rechtsprechung bei der Ausfüllung dieses Maßstabs weiterhin an Interessenabwägungen, die auch zur näheren inhaltlichen Bestimmung eines Grundsatzes von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen herangezogen werden. In jüngster Zeit wurde das Erfordernis der "necessity to give business efficacy to the contract" jedoch stillschweigend zugunsten des Maßstabs der "reasonableness", der einem Prinzip von Treu und Glauben verwandt ist, aufgegeben. Die neue Rechtslage entspricht damit in der Sache einer von Lord Denning vor über zwanzig Jahren vertretenen Auffassung.

2. Implied terms in wichtigen Vertragstypen I. Über das Institut der implication in law werden im englischen Kauf-, Miet- und Arbeitsrecht eine dem deutschen Vertragsrecht vergleichbare Vielzahl von Nebenpflichten erzeugt. Inhaltlich entsprechen die Ergebnisse weitgehend denjenigen, die unter Geltung eines ausdrücklichen Grundsatzes von Treu und Glauben erzielt werden. Diese umfassende Übereinstimmung von case law aus über 200 Jahren mit einer kodifizierten kontinentalen Rechtsordnung liegt darin begründet, daß sich die englische Rechtsprechung in der Sache bereits früh vom Prinzip der ausschließlichen Vertragsergänzung auf Grundlage des gemeinsamen ParteiwiIlens löste und unter Rückgriff auf allgemeine Interes1[1977]

A.c. 239.

260

H. Zusammenfassung

senabwägungskriterien, die inhaltlich einem Maßstab von Treu und Glauben in Vertrags beziehungen entsprechen, nach Schaffung von Vertragsparität strebte. Nicht selten bilden auch gesetzliche Normen den Endpunkt einer entsprechenden Rechtsprechungsentwicklung. 2. Die Doktrin der "implied terms of contract" illustriert die Abkehr des englischen Vertragsrechts vom einst dominierenden Prinzip des absoluten Vorrangs der Vertragsfreiheit. Pointierter Ausdruck der Anerkennung eines Grundsatzes von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen durch das common law sind die stillschweigenden gegenseitigen Rücksichtnahme- und Treuepflichten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Doch auch die Analyse der implied terms des Kauf- und Mietrechts widerlegt die überlieferte Auffassung, das englische Vertragsrecht kenne kein Prinzip, das die Beachtung von "good faith" bei der Abwicklung von Verträgen verlangt.

11. Bewertung und Ausblick Die Methode der implication of terms fUhrt, als traditionelles Rechtsinstitut des common law, zu Ergebnissen, die nach "civii law" unter Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben in Vertragsbeziehungen erzielt werden. Damit erweist sich das englische Recht in einem Gebiet des Vertragsrechts, das herkömmlich als fUr die Wesensverschiedenheit von common law und civillaw charakteristisch galt, als Pendant kontinentaler Rechtsauffassung. Auf dem Weg zur KodifIkation eines europäischen Vertragsrechts 2 ist dies Ergebnis als konstruktiver rechtsvergleichender Befund zu beurteilen. Die unterschiedlichen rechtstechnischen Lösungsmodelle der untersuchten Rechtsordnungen sollten dabei nicht als interessante, aber wertlose "Fremdrechtseigenarten" abgetan werden, sondern als Inspirationsquelle eigener nationaler Rechtsfortbildung dienen. So könnte die in Deutschland bisweilen anzutreffende Praxis der Begründung umfassender Nebenpflichten unter pauschaler Bezugnahme auf die Generalklauseln der §§ 157 und 242 BGB durch eine stärkere Berücksichtigung des hypothetischen Parteiwillens und damit der individuellen Parteiinteressen ebenso positiv beeinflußt werden, wie der in England noch immer häufIg anzutreffende konstruktivistische Ansatz bei der Ergänzung von Verträgen unter Vernachlässigung einer objektiven Abwägung der beiderseitigen Interessen. Zumindest sollte das Modell eines einheitlichen europäischen Vertragsrechts, in dem stillschweigende vertragliche Nebenpflichten auf Grundlage eines ausdrücklichen Prinzips von Treu und Glauben erzeugt werden, in Zukunft 2

V gl. oben Kapitel A.I.

11. Bewertung und Ausblick

261

auch unter englischen Juristen nicht mehr die gängigen BefürchtungenJ eines IdentifIkationsverlustes, der Diskontinuität in der Rechtsanwendung oder einer Wertmaßstabsverschiebung im Hinblick auf die europäische Rechtsangleichung auslösen. So normiert Artikel 6: 102 der "Principles of European Contract Law" (1998)4, der die Ergänzung von Verträgen nach Treu und Glauben ausdrücklich vorsiehtS , für einen englischen Juristen kein unbekanntes Vertragsergänzungskonzept, sondern trägt ihm nur auf, das zu tun, was er im Grunde schon immer getan hat.

3 Vgl. die Hinweise bei U. Drobnig, Ein Vertragsrecht für Europa, in: FS für E. Steindorff, S. 1141 ff. [1145 - 1148]. 4 Vgl. oben Kapitel A.I. bei Fn. 12. 5 Principles of European Contract Law (1998): Art. 6: 102 [Irnplied obligations]: "In addition to the express terms, a contract rnay contain irnplied terms which stern frorn (a) the intention ofthe parties, (b) the nature and purpose of the contract, (c) good faith and fair dealing".

Entscheidungsverzeichnis I. Englische Entscheidungen Adams v. Gibney (1830) 6 Bing 656 = 130 E.R. 1434 Addison v. Brown [1954] 1 W.L.R. 779 Aktieselskabet Olivebank v. Dansk Svovlsyre Fabrik [1919] 2 K.B. 162 Albion Sugar v. William Tankers (The "John S Darbyshire") [1977] 2 Lloyd's Rep. 457 Aldin v. Latimer, Clark, Muirhead & Co. [1894] 2 Ch. 437 Alexander Thom v. The Mayor and Commonalty ofLondon (1876) 1 App. Cas. 120 Allen v. Flood (1898) AC. 1 Allen v. Hopkins (1844) 13 M & W 94 [103] = 153 E.R. 39 Allen v. Taylor [1880] 16 Ch. D. 357 Allied Marine Transport Ltd. v. Vale do Rio Doce Navegacao S.A (The "Leonidas D") [1984] 1 W.L.R. 1 Amber Size and Chemical Co. v. Menzel [1913] 2 Ch. 239 Amor v. Fearon (1839) 9 Ad & EI 548 = 112 E.R. 1312 Andrews v. Hopkins [1957] 1 Q.B. 229 Antaios Compania Naviera S.A v. Salen Rederiema AB. (The "Antaios") [1985] A.C. 191 Arcos Ltd. v. E.A. Ronaasen & Son [1833] AC. 470 Aronson & Co. v. Hartopp [1905] 1 K.B. 472 Ashington Piggeries v. Christopher Hili [1972] AC. 441 Ashmore v. Corporation ofLloyd's (No. 2) [1992] 2 Lloyd's Rep. 620 Aspdin v. Austin (1844) 5 Q.B. 671

=

114 E.R. 1402

Associated Japanese Bank (International) Ltd. v. Crt!dit du Nord SA [1989] 1 W.L.R. 255 Associated Tyre Specialists (Eastern) Ltd. v. Waterhouse [1977] I.C.R. 218 Aston v. Lord Exeter (1801) 6 Ves Jun 288 = 31 E.R. 1056

I. Englische Entscheidungen

263

Astra Trust v. Adams [1969] I Lloyd's Rep. 81 Atkin v. Acton (1830) 4 Car & P 208 = 172 E.R. 673 Atkins International HA v. Islamic Republic of Iran Shipping Lines (The "AP.1. Priti") [1987] 2 Lloyd's Rep. 87 Attorney-General v. Fullerton (1813) 2 Ves & B 263

=

35 E.R. 319

Attorney-General v. Goddard (1929) 98 L.J.K.B. 743 Bailey (C.H.) Ltd. v. Memorial Enterprises Ltd. [1974] 1 W.L.R. 728 Bandar Property Holdings Ltd. v. J.S. Darwen (Successors) Ltd. [1968] 2 All E.R. 305 Bandy v. Cartwright (1853) 8 Exch. 913 = 155 E.R. 1624 Bank of Nova Scotia v. Hellenic Mutual War Risks Association (Bermuda) Ltd. (The "Good Luck") [1989] 2 Lloyd's Rep. 238, [1990] 1 Q.B. 818 Bankline Ltd. v. Arthur Capel & Co. [1919] A.C. 435 Banque Keyser Ullman SA v. Skandia (U.K.) Insurance Co. Ltd. [1989] 3 W.L.R. 25 Barclay v. Bailey (1810) 2 Camp 527 = 170 E.R. 1240 Barclays Bank PIc. (Trading as Barclaycard) v. Taylor [1989] 1 W.L.R. 1066 Barque Quilpue Ltd. v. Brown [1904] 2 K.B. 264 Barrett v. Lounova (1982) Ltd. [1990] 1 Q.B. 348 Bass Leisure v. Thomas [1994] I.R.L.R. 104 Baster v. London and County Printing Works [1899] 1 Q.B. 901 Bates v. Donaldson [1896] 2 Q.B. 241 Bayliffe v. Butterworth (1847) 1 Exch. 425 = 154 E.R. 181 Baynes & Co. v. Lloyd & Sons [1895] 2 Q.B. 610 Beddington v. Atlee [1887] 35 Ch. D. 317 Beeston v. Collyer (1827) 4 Bing 309 = 130 E.R. 786 Bell v. Lever Bros. Ltd. [1932] AC. 161 Ben Shipping Co. (Pte.) Ltd. v. An Bord Bainne (The"C Joyce") [1986] 2 All E.R. 177 Bent's Brewery Co. v. Hogan [1945] 2 All E.R. 570 Bettini v. Gye (1876) 1 Q.B.D. 183 Betts v. Gibbins (1834) 2 Ad & EI57 = 111 E.R. 22 Bickel v. Duke ofWestminster [1977] Q.B. 517 Biddell Brothers v. E. Clemens Horst Co. [1911] 1 K.B. 934 (CA), [1912] AC. 18 (H.L.) Biddle v. Bond (1865) 6 B & S 225 = 122 E.R. 1179

264

Entscheidungsverzeichnis

Bigge v. Parkinson (\862) 7 H & N 955 = 158 E.R. 785 Bird v. Great Eastern Railway Co. (\865) 19 c.B. (N.S.) 268 = 144 E.R. 790 Birrningharn and District Land Cornpany v. London & North Western Railway Cornpany (1887) 34 Ch. D. 261 Birrningham, Dudley and District Banking Cornpany v. Ross [1888] 38 Ch. D. 295 Black v. Fife Coal Co. Ltd. [1912] AC. 149 Blackpool and Fylde Aero Club v. Blackpool Borough Council [1990] 3 All E.R. 25 Bliss v. South East Thames Regional Health Authority [1987] I.C.R. 700 Bluettv. Osborne(1816) I Stark384= 171 E.R. 504 Blyth v. Birrningham Waterworks Co. (1856) II Exch. 781 Bond v. C.A.V. Ltd. [1983] I.R.L.R. 360 Boone v. Eyre (\ 777) 2 Black W 1312 = 96 E.R. 767 Booth v. Thornas [1926] Ch. 397 Boston Deep Sea Fishing Co. v. Ansell (\888) 39 Ch. D. 339 Bottornley v. Bannister [1932] I K.B. 458 Bourhill v. Young [1943] AC. 92 Bournernouth and Boscornbe Athletic Football Club v. Manchester United Football Club (1980) The Tirnes vom 22. Mai Bouzourou v. Ottornan Bank [1930] AC. 271 Bowes & Partners Ltd. v. Press [1894] I Q.B. 202 Boyter v. Thornson [1995] 2 AC. 628 Bozon v. Farlow (\816) I Mer 459 = 35 E.R. 742 Bracebridge Engineering Ltd. v. Darby [1990] I.R.L.R. 3 Branchett v. Beany [1992] 3 All E.R. 910 Brashier v. Jackson (\ 840) 6 M & W 549 = 151 E.R. 530 Brauer & Co. (Great Britain) v. James Clark (Brush Materials) [1952] 2 All E.R. 497 Breen v. Williams (\996) 186 C.L.R. 71 Bridgland v. Shapter (1839) 5 M & W 375 = 15l E.R. 159 Bristol Garage (Brighton) Ltd. v. Lowen [1979] I.R.L.R. 86 British Bank for Foreign Trade Ltd. v. Novinex Ltd. [1949] I K.B. 623 British Industrial Plastics v. Ferguson [1940] I All E.R. 479 British Leyland Motor Corporation v. Armstrong Patents [1986] AC. 577

I. Englische Entscheidungen

265

British Movietonews Ud. v. London & District Cinemas Ud. [1952] A.C. 166 British School of Motoring Ud. v. Simms and another (AR Stafford (trading as Mini Countryman School of Motoring) and Cooper) [1971] I All E.R. 317 British Steel Corporation v. Cleveland Bridge & Engineering Co. Ud. [1984] 1 All E.R. 504 British Telecommunications PIco v. Ticehurst [1992] I.C.R. 383 British Westing House Electric Co. Ud. v. Underground Electric Railways [1912] A.C. 673 Bromley Park Garden Estates Ud. v. Moss [1982] I W.L.R. 1019 Bronester Ud. v. Priddle [1961] I W.L.R. 1294 Broome v. Pardess Co-Operative Society of Orange Growers (Est. 1900) Ud. [1940] I All E.R. 603 Brown v. Edgington (1841) 2 Man & G 279 = 133 E.R. 973 Brown v. Flower [1911] ICh. 219 Browning v. Crumlin Valley Collieries Ud. [1926] I K.B. 522 Browning v. Great Central Mining Co. ofDevon (1860) 5 H & N 856 = 157 E.R. 1423 Buchanan (1.) & Co. Ud. v. Hay's Transport Services Ud. [1972] 2 L1oyd's Rep. 535 Budd-Scott v. Daniell [1902] 2 K.B. 351 Bulmer (H.P.) Ud. v. J. Bollinger SA [1974] 2 All E.R. 1226 Burchell v. Gowerie and Blockhouse Collieries Co. Ud. [1910] A.C. 626 Burnby v. Bollett (1847) 16 M & W 644 = 153 E.R. 1348 Burnett v. Lynch (1826) 5 B & C 589 [609] = 108 E.R. 220 Cable v. Bryant [1908] ICh. 259 Callo v. Brouncker (1831) 4 Car & P 518 = 172 E.R. 807 Cambridge Nutrition Ud. v. B.B.C. [1990] 3 All E.R. 523 Camden Exhibiton & Display Ud. v. Lynott [1966] I Q.B. 555 Cammell, Laird & Co. Ud. v. Manganese Bronze and Brass Co. Ud. [1934] Q.B. 402 Caras v. Eastwood (1875) 32 L.T. 855 Caribonum Co. Ud. v. Le Couch (1913) 109 L.T. 385 Carlton Steamship Co. Ud. v. CastleMail Packets Co. Ud. [1898] A.C. 486 Carter v. Boehm (1766) 3 BUIT. 1905 = 97 E.R. 1162 Castlegate Shipping Co. Ud. v. Dempsey [1892] I Q.B. 854

266

Entscheidungsverzeichnis

Cavalier v. Pope [1906] A.c. 430 Chandelor v. Lopus (1603) Cro Jac 4 = 79 E.R. 3 Chanter v. Hopkins (1838) 4 M & W 399 = 150 E.R. 1484 Chapman v. Speiler (1850) 14 Q.B. 621 = 117 E.R. 240 Chappell v. Gregory (1863) 34 Beav 250 = 55 E.R. 631 Charlsley v. Jones (1889) 53 J.P. 280 Charnock v. Liverpool Corporation [1968] 1 WLR. 1498 Cheater v. Cater [1918] 1 K.B. 247 Cheddar Valley Engineering Ltd. v. Chaddlewood Hornes Ltd. [1992] 4 All E.R. 924 Cheetham v. Hampson (1791) 4 Term Rep 318 = 110 E.R. 1041 Chem Co. Leasing SpA v. Redifussion [1987] 1 F.T.L.R. 201 China Pacific S.A. v. Food Corporation ofIndia (The "Winson") [1982] A.C. 939 Churchward v. R. (1865) L.R. 1 Q.B. 173 Churton v. Douglas (1859) Johns 174 = 70 E.R. 385 Clark's - Gamble ofCanada Ltd. v. Grant Park Plaza Ltd. [1967] 5 C.R. 614 Clayton & Waller v. Oliver [1930] A.C. 209 Clift v. West Riding County Council (1964) The Times vom 10. April Clouston & Co. v. Corry [1906] A.C. 122 Cockbum v. Smith [1924] 2 K.B. 119 Codelfa Construction Pty. Ltd. v. State Rail Authority ofNew South Wales (1982) 149 C.L.R.337 Coe v. Clay (1829) 5 Bing 440 = 130 E.R. 1131 Cohen v. Tannar [1900] 2 Q.B. 609 Colley v. Overseas Exporters [1921] 3 K.B. 298 Collins v. Hopkins [1923] 2 K.B. 617 Compagnie Aigerienne de Meunerie v. Katana Societa di Navigatione Marittima S.P.A. [1960] 2 Q.B. 115 Compania de Navegacion Poshing S.A. v. Sea Tanker Shipping (Pte) Ltd. (The "Buena Trader") [1977] 2 L1oyd's Rep. 27 Compania Naviera S.A. v. Union ofIndia [1964] A.C. 868 Compton v. Richards (1814) I Price 27 = 145 E.R. 1320 Cook v. Collingridge (1825) 27 Beav 456 = 54 E.R. 180

I. Englische Entscheidungen Courtaulds Northem Textiles Ud. v. Andrew [1979] I.R.L.R. 84 Cox v. Matthews (1667) 1 Vent 237 = 86 E.R. 159 Cox v. Troy (1822) 5 B & Ad 470 = 106 E.R. 1264 Cranleigh Precision Engineering Co. Ud. v. Bryant [1965] 1 W.L.R. 1293 Cresswell v. Board oflnland Revenue [1984] I.C.R. 508 Cropper v. Cook (1868) L.R. 3 C.P. 194 Cunliffe-Owen v. Teather and Greenwood [1967] 1 W.L.R. 1421 Curl Bros. Ud. v. Webster [1904] 1 Ch. 685 D & F Estates Ud. v. Church Commissioners for England [1989] AC. 177 Dahl v. Nelson (1881) 6 App. Cas. 38 Dakri & Co. Ud. v. Tiffen [1981] I.C.R. 256 Darbisher v. Warran [1963] 1 W.L.R. 1067 Darling v. Raebum [1907] 1 KB. 847 Davey v. Shannon (1879) 4 Ex.D. 81 Davis Contractors Ud. v. Fareham UDC [1956] AC. 676 Davis v. Foots [1940] 1 K.B. 116 Davis v. Marshall (1861) 4 L.T. 216 Deering v. Farrington (1674) 1 Mod 113 = 86 E.R. 772 Denmark Productions Ud. v. Boscobel Productions Ud. [1969] 1 Q.B. 699 Denny, Mott and Dickson Ud. v. James Fraser & Co. [1944] A.C. 265 Department ofthe Environment v. Thomas Bates and Son Ud. [1991] 1 AC. 499 Devonald v. Rosser & Sons [1906] 2 KB. 728 Deyong v. Shenbum [1946] KB. 227 Diggle v. Ogston Motor Co. [1915] 112 L.T. 1029 Dixon v. Stenor Ud. [1973] I.C.R. 157 Dobell & Co. v. Green & Co. [1900] 1 Q.B. 526 Doe d. Hertford (Marquis ot) v. Hunt (1836) I M & W 690 = 150 E.R. 611 Drummond v. Van logen (1887) 12 App. Cas. 284 Duke of St. Albans v. Ellis (1812) 16 East 352 = 104 E.R. 1122 Duke ofWestminster v. Guild [1985] Q.B. 688 Earl ofShrewsbury v. Gould (1819) 2 B & Ald 487 = 106 E.R. 444

267

268

Entscheidungsverzeichnis

Early v. Garrett (1829) 9 B & C 928 = 109 E.R. 345 East Anglian Railway Co. v. Lythgo (1851) 10 C.B. 726 = 138 E.R. 287 Edlerv. Auerbach [1950] 1 K.B. 359 Edwards v. Levy (1860) 2 F & F 94 = 175 E.R. 974 Edwards v. West Herts Group Hospital Management Committee [1957] 1 W.L.R. 415 Eichholz v. Bannister (1864) 17 C.B. (N.S.) 708 = 144 E.R. 284 EI Awadi v. Bank ofCredit and Commerce International S.A [1990] 1 Q.B. 606 Ellis v. Thompson (1838) 3 M & W 445

=

150 E.R. 1219

Emmerton v. Mathews (1862) 7 H & N 586 = 158 E.R. 604 Errington v. Errington [1952] K.B. 290 Esso Petroleum Co. Ltd. v. Harper's Garage (Stourport) Ltd. [1968] AC. 269 Eurico Spa. v. Philipp Brothers [1987] 2 L1oyd's Rep. 215 Evans v. Roe (1872) L.R. 7 C.P. 138 Ex Parte Ford in Re Chappell (1885) 16 Q.B.D. 305 F.A. Tamplitt SS. Co. Ltd. v. Anglo-Mexican Petroleum Products Co. Ltd. [1916] 2 A.c. 397 Faccenda Chicken Ltd. v. Fowler [1986] l.C.R. 297 Fairman v. Perpetual Investment Building Society [1923] AC. 74 Fal Bunkering of Shru:iah v. Grecale Inc. of Panama [1990] 1 L1oyd's Rep. 369 Federal Commerce and Navigation Co. Ltd. v. Tradax Export S.A. (The "Maratha Envoy") [1977] 1 L1oyd's Rep. 217 (C.A.), [1978] AC. 1 (H.L.) Fillieul v. Armstrong (1837) 7 Ad & EI 557 = 112 E.R. 580 Finchbourne Ltd. v. Rodrigues [1976] 3 All E.R. 581 Fisher v. Samuda (1808) I Camp 190 = 170 E.R. 925 Flamar Interocean Ltd. v. Denmac Ltd. (The "F1amar Pride") [1990] I L1oyd's Rep. 434 Foley v. Classique Coaches Ltd. [1934] 2 K.B. I Ford v. Cotesworth (1868) L.R. 4 Q.B. 127 Ford Motor Co. Ltd. v. Amalgamated Union of Engineering and Foundry Workers (A.E.F.) [1969] 2 Q.B. 303 Forr Ltd. v. The Admiralty [1953] 2 All E.R. 512 Fowkes v. Manchester and London Life Assurance and Loan Association (1863) 3 B & S 916 = 122 E.R. 343

I. Englische Entscheidungen

269

Fox v. Waters (1840) 2 Ad & EI 43 = 113 E.R. 727 Fox-Boume v. Vemon & Co. Ltd. (1894) 10 T.L.R. 647 Francis v. Cockrell (1870) L.R. 5 O.B. 191 Fraser v. Thames Television [1984] 1 O.B. 48 Frederick Betts Ltd. v. Pickfords Ltd. [1906] 2 Ch. 87 French & Co. Ltd. v. Leeston Shipping Co. Ltd. [1922] 1 AC. 451 Frobisher Ltd. v. Kiloran Trust [1980] 1 W.L.R. 425 Greater London Council (G.L.C.) v. Connolly [1970] 2 O.B. 100 Gardiner v. Gray (1815) 4 Camp 144 = 171 E.R. 46 Gardinerv. Moore [1969] 1 O.B. 55 Gardner v. Coutts & Company [1968] 1 W.L.R. 173 Gardner v. Sheldon (1683) Vaughan 259 = 124 E.R. 1064 Gascol Conversions Ltd. v. Mercer [1974] I.C.R. 420 Geddling v. Marsh [1920] 1 K.B. 668 General Cleaning Contractors Ltd. v. Christmas [1953] AC. 180 George Mitchell (Chesterhall) Ltd. v. Finney Lock Seeds Ltd. [1983] O.B. 284 Gibson v. Small (1853) 4 H.L.C. 353 = 10 E.R. 499 Gillingham v. Beddow [1900] 2 Ch. 242 Gillmore v. LCC [1938] 4 All E.R. 331 Glasgow Corporation v. Muir [1943] A.C. 448 Gloucestershire County Council v. Richardson [1969] 1 AC. 480 Glynn v. Margetson & Co. [1893] AC. 351 Godley v. Perry [1960] 1 W.L.R. 911 Gordon v. Selico Co. Ltd. [1986] 1 E.G.L.R. 71 Gorse v. Durham C.C. [1971] 1 W.L.R. 775 Gott v. Gandy (1853) 2 EI & BI 845 = 118 E.R. 984 Granger v. Collins (1840) 6 M & W 458 = 151 E.R. 492 Gray v. Cox (1824) 1 Car & P 184 = 171 E.R. 1154 Great Lakes Steamship Co. v. Maple LeafMilIing (1924) 41 T.L.R. 21 Greater London Council v. Connolly [1970] 20.B. 100 Greaves & Co. (Contractors) Ltd. v. Baynham Meikle & Partners [1975] 1 W.L.R. 1095

270

Entscheidungsverzeichnis

Green (R.W.) Ltd. v. Cade Bros. Forms [1978] L1oyd's Rep. 602 Gregory v. Ford [1951] 1 All E.R. 121 Griffiths v. Peter Conway Ltd. [1939] 1 All E.R. 685 Grosvenor Hotel Co. v. Hamilton [1894] 2 Q.B. 836 Gybson v. Searls (1607) Cro Jac 84, 176 = 79 E.R. 71,154 Gyllenhammar & Partners International Ltd. v. Sour Brodogradevna Industrija [1989] 2 L1oyd's Rep. 403 Hall v. City ofLondon Brewery Co. (1862) 2 B & S 737 = 121 E.R. 145 Hall v. Conder (1857) 2 C.B. (N.S.) 22 = 140 E.R. 318 Hall v. Lund (1863) I H & C 676 = 158 E.R. 1055 Hamlyn & Co. v. Wood & Co. [1891] 2 Q.B. 488 Hamson & Son (London) Ltd. v. S. Martin Johnson & Co. Ltd. [1953] I L1oyd's Rep. 533 Hancock v. Austin (1863) 14 c.B. (N.S.) 634 = 143 E.R. 593 Hancock v. B. S. A Tools Ltd. [1939] 4 All E.R. 538 Hancock v. B.W. Brazier (Anerley) Ltd. [1966] 2 All E.R. 901 Hargreaves Transport Ltd. v. Lynch [1969] 1 W.L.R. 215 Hargroves, Aronson & Co. v. Hartopp [1905] 1 K.B. 472 Harmer v. Cornelius (1858) 5 C.B. (N.S.) 236 = 141 E.R. 94 Harmer v. Jumbil (Nigeria) Tin Areas Ltd. [1921] ICh. 200 Harrison v. Malet [1886] 3 T.L.R. 58 Harrison v. Walker [1919] 2 K.B. 453 Harrison, Ainslie & Co. v. Muncaster [1891] 2 Q.B. 680 Hart v. Windsor (1844) 12 M & W 68 = 152 E.R. 1114 Hart Wells of Oxford Ltd. v. British Motor Trade Association [1951] Ch. 50 Harvela Investments Ltd. v. Royal Trust Company ofCanada (C.I.) Ltd. [1985] Ch. 103 (C.A.), [1986] AC. 207 (H.L.) Harvey v. R.G. O'Dell Ltd. [1958] 2 Q.B. 78 Hayne v. Cummings (1864) 16 C.B. (N.S.) 421

=

143 E.R. 1191

Heelthen v. Stewart & Co. [1903] AC. 389 Helmore v. Smith (1886) 35 Ch. D. 449 Henthorn & Taylor v. C.E.G.B. [1980] I.R.L.R. 361

I. Englische Entscheidungen

271

Hick (PantIand) v. Raymond and Reid [1893] A.C. 22 HiII v. Carr (1676) 1 Chan Cas 294 = 22 E.R. 807 HiIlas & Co. Ltd. v. Arcos Ltd. [1932] 147 L.T. 503 Hilton International Hotels (U.K.) Ltd. v. Protopapa [1990] I.R.L.R. 316 Hiscox v. Batchellor (1867) 15 L.T. 543 Hivac Ltd. v. Park Royal Scientific Instruments Ltd. [1946] Ch. 169 Holderv. Taylor (1614) Hobbart 12 = 80 E.R. 163 Homan & Son v. Blyth [1983] I.C.R. 416 Hong Kong Fir Shipping Co. Ltd. v. Kawasaki Kisen Kaisha Ltd. [1962] 2 Q.B. 26 Horcal Ltd. v. GatIand [1984] I.R.L.R. 288 Horsefall v. Mather (1815) Holt 7 = 171 E.R. 141 Hotham v. East India Co. (1787) 1 Term Rep 638 = 99 E.R. 1295 Houghland v. R.R. Low (Luxury Coaches) Ltd. [1962] I Q.B. 694 Howell v. Falmouth Boat Construction Co. Ltd. [1951] A.C. 837 Hudson v. Cripps [1896] 1 Ch. 265 Hudson v. Ridge Manufacturing Co. Ltd. [1957] 2 Q.B. 348 Hughes v. Greenwich London Borough Council [1994] A.C. 170 Hulland v. WiIliam Sanders & Son [1945] K.B. 78 Hunt v. Bishop (1853) 8 Exch. 675

=

155 E.R. 1523

Hunt v. Chamberlain (1896) 12 T.L.R. 186 Hutton v. Warren (1836) 1 M & W 466 = 150 E.R. 517 Iggulden v. May (1804) 9 Ves lun 325 = 32 E.R. 628 Imperial Group Pension Trust v. Imperial Tobacco Ltd. [1991] 2 All E.R. 597 In Re Arthur, Arthur v. Wynne (1880) 14 Ch. D. 603 In Re Bailey, Re Collier (1854) 3 EI & BI 607 = 118 E.R. 1263 In Re English and Scottish Marine Insurance Company (1870) L.R. 5 Ch. App. 740 In Re Gibbs and Houlder Bros. & Co. Ltd.'s Lease [1925] Ch. 575 In Re Oriental Bank Corporation (MacDowall's Case) (1886) 32 Ch. D. 366 Inchbald v. The Western Neilgherry Coffee, Tea, and Cinchona Plantation Co. Ltd. (1864) 17 C.B. (N.S.) 733 = 144 E.R. 293 Industrial Development Consultants Ltd. v. Cooley [1972] 1 W.L.R. 443

272

Entscheidungsverzeichnis

Industrie Chimiche Italia Centrale and Cerealfin S.A v. Alexander G. Tsavliris & Sons Maritime Co., Panchristo Shipping Co. S.A & Bula Shipping Corporation (The "Choko Star") [1990] I L1oyd's Rep. 516 Ingham v. Emes [1955] 2 Q.B. 366 Initial Services Ud. v. Putterill [1968] 1 Q.B. 396 Instone v. Schroeder Music Publishing Co. Ud. [1974] 1 W.L.R. 1308 Insurance Co. of Africa v. Scor (U.K.) Reinsurance Co. Ud. [1983] I L1oyd's Rep. 551 Interfoto Picture Library Ud. v. Stiletto Visual Programmes Ltd [1989] Q.B. 433 International Drilling Fluids v. Louisville Investments [1986] Ch. 513 Isaacs v. McAllun [1921] 3 K.B. 377 Isle of Wight Tourist Board v. Coombes [1976] I.R.L.R. 413 Jacquot v. Boura(l839) 5 M & W 155 = 151 E.R. 67 Jagedo v. Smiths Industries Ud. [1982] I.C.R. 47 Jamil Line for Trading and Shipping Ud. v. Atlanta Handelsgesellschaft Harder & Co. (The "Marko Polo") [1982] L1oyd's Rep. 481 lanata Bank v. Ahmed [1981] I.C.R. 791 links v. Edwards (1856) 11 Exch. 775 = 156 E.R. 1054 lohnson v. Helleley (1864) 2 DeG J & Sm 446 = 46 E.R. 447 Johnson v. Humphrey [1946] 1 All E.R. 460 lohnson v. Raylton (1881) 7 Q.B. 438 Johnston v. Holland [1988] I E.G.L.R. 264 Johnstone v. Bloomsbury Health Authority [1992] Q.B. 333, [1991] 2 All E.R. 293 Jones (James) & Sons Ud. v. Earl ofTankerville [1909] 2 Ch. 440 Jones v. Bright (1829) 5 Bing 533 = 130 E.R. 1167 Jones v. lust (1868) L.R. 3 Q.B. 197 Iones v. Manchester Corporation [1952] 2 Q.B. 852 Joseph Constantine SS. Line Ltd. v. Imperial Smelting Corporation Ltd. [1942] AC. 154 Jupiter General Insurance Co. Ltd. v. Schroff[1937] 3 All E.R. 67 Kelly v. Battershell [1949] 2 All E.R. 830 Kelsen v. Imperial Tobacco Co. (ofGreat Britain and Ireland) Ltd. [1957] 2 Q.B. 334 Kenny v. Prenn [1963] 1 Q.B. 499

I. Englische Entscheidungen

273

King v. Liverpool City Council [1986] 3 All E.R. 544 King v. South Northamptonshire District Council [1992] 1 E.G.L.R. 53 Kingston v. Preston (1773) 2 Dougl 689

=

98 E.R. 606

Kirklees Metropolitan Borough Council v. Yorkshire Woollen District Transport Co. Ud. (1978) 77 L.G.R. 448 Kores Manufacturing Co. Ud. v. Kolok Manufacturing Co. Ud. [1955] Ch. 108 Krell v. Henry [1903] 2 K.B. 740 Kyprianou v. Cyprus Textiles Ud. [1958] 2 Lloyd's Rep. 60 Laing v. Fidgeon (1815) 4 Camp 169 = 171 E.R. 55 Lamson Pneumatic Tube Co. v. Phillips (1904) 91 L.T. 363 Langhton v. Bapp [1986] I.R.L.R. 245 Langston v. Amalgamated Union ofEngineering Workers (No. 2) [1974] I.C.R. 180 Latimer v. A.E.C. Ud. [1953] A.C. 643 Lauritzen (1.) AIS v. Wijsmuller B.V. [1990] 1 Lloyd's Rep. 1 Lawrence v. Casse\1 [1930] 2 K.B. 83 Laws v. London Chronic\e (lndicator Newspapers) [1959] 1 W.L.R. 698 Lawton v. B.O.C. Transhield Ud. [1987] I.C.R. 7 Lazarus v. Caim Une of Steamships Ud. (1912) 106 L.T. 378 Lee v. Carter [1949] 1 K.B. 85 Lees v. Arthur Greaves Ud. [1974] I.C.R. 501 Lees v. Whitcomb (1828) 5 Bing 34 = 130 E.R. 972 Lehmann v. McArthur (1866/67) L.R. 3 Eq. 746 Les Affreteurs Reunis S.A. v. Walford (Leopold) (London) Ltd. [1919] A.C. 801 Levison v. Patent Steam Carpet Cleaning Co. Ud. [1977] 3 W.L.R. 90 Liebigs Extract ofMeat v. Mersey Docks & Harbour Board [1918] 2 K.B. 381 Line v. Stephenson (1838) 5 Bing (N.C.) 183 = 132 E.R. 1075 Lister v. Romford Ice and Cold Storage Co. Ud. [1957] A.C. 555 Liverpool City Council v. Irwin [1976] Q.B. 319 (C.A.), [1977] A.C. 239 (H.L.) Lloyds Bank Ud. v. Bundy [1974] 1 W.L.R. 501 London Export Corporation Ud. v. Jubilee Coffee Roasting Co. [1958] 1 W.L.R. 661 Lorymer v. Smith (1822) 1 B & CI = 107 E.R. 1 Louis Dreyfus & Cie. v. Pamaso Cia. Naviera S.A. [1960] 2 Q.B. 49 18 Grobecker

274

Entscheidungsverzeichnis

Lowe v. Walter (1892) 8 TLR. 358 Lumley v. Wagner (1852) I De G M & G 604 = 42 E.R. 687 Lupton v. Potts [1969] I WLR. 1749 Luxor (Eastbourne) Ltd. v. Cooper [1941] A.C. 108 Lyle Shipping Co. Ud. v. CardiffCorporation [1900] 2 Q.R 638 Lynch v. Thorne [1956] I All E.R. 744, (1956] I W.L.R. 303 Lyttelton Times Company Ud. v. Warners Ud. [1907] A.C. 476 MacAuley v. Bristol City Council [1992] Q.B. 134 Mackay v. Dick (1881) 6 App. Cas. 251 MacPherson Train & Co. Ud. v. J. MiIIhem & Sons (1955] 2 L1oyd's Rep. 396 Macrae v. H.G. Swindells (Trading as West View Garage Co.) (1954] I W.L.R. 597 Magor & St. Mellons R.D.C. v. Newport Corporation (1952] A.C. 189 Mahmud v. Bank ofCredit and Commerce International S.A. [1997] 3 W.L.R. 95 Makin v. Watkinson [1879] L.R. 6 Exch. 25 Malzy v. Eichholz [1916] 2 K.R 308 Managers (Holborn) Ud. v. Holme [1977] I.R.L.R. 230 Manchester, Sheffield and Lincolnshire Railway Company v. Anderson [1898] 2 Ch. 394 Mannai Investment Co. Ltd. v. Eagle Star Live Assurance Co. Ud. [1997] A.C. 749 Marcan Shipping (London) Ltd. v. Polish Steamship Co. (The "Manifest Lipkowy") [1989] 2 L1oyd's Rep. 138 Margaronis Navigation Agency Ud. v. Henry W. Peabody & Co. of London Ltd. [1965] I Q.B. 300 Markham v. Paget [1908] ICh. 697 Marrison v. Bell [1939] 2 K.B. 187 Marsden v. Edward Heyes Ud. [1927] 2 K.B. I Mason v. Provident Clothing & Supply Co. [1913] A.C. 724 Matania v. National Provincial Bank Ltd. and Elevenist Syndicate Ud. [1936] 2 All E.R. 633 Matthew v. Blackmore I H & N 762 = 156 E.R. 1409 Matthews v. Kuwait Bechtel Corporation [1959] 2 Q.R 57 McAuley v. Bristol C.C. (1992] Q.B. 134

L Englische Entscheidungen

275

McCall v. Abelesz [1976] Q.B. 585 McDonald v. Moller Line (U.K.) Ltd. [1953] 2 Lloyd's Rep. 662 McEllistrim v. Ballymacelligott Co-operative Agricultural and Dairy Society Ud. [1919] A.c. 548 McNerny v. London Borough ofLambeth [1988] 21 H.L.R. 188 Mears v. Safecar Security Ltd. [1983] Q.B. 54, [1982] LR.L.R. 183 Medina v. Stoughton (1700) 12 W 3 Holt 208 E.R.118

= 90 E.R.

114; (1700) 1 Salk 210

= 91

Merryweather v. Moore [1892] 2 Ch. 518 Metro Meat Ltd. v. Fares Rural Co. Pty. Ltd. [1985] 2 Lloyd's Rep. 13 Mil1er v. Cannon Hill Estates Ltd. [1931] 2 K.B. 113 Miller v. Emcer Products Ud. [1956] Ch. 304 Miller v. Hancock [1893] 2 Q.B. 177 Mills v. United Counties Bank Ltd. [1912] 1 Ch. 231 Mine Construction Ud. v. Expandite Ltd. [1984] 2 N.Z.L.R. 163 M'Intyre The Eider v. Belcher (1863)14 C.B. (N.S.) 654 = 143 E.R. 602 Mitchell v. Ealing London B.C. [1979] Q.B. 1 Mitsui & Company Ltd. v. Novorossiyok Shipping Company (The "Gudermes") [1993] 1 Lloyd's Rep. 311 Mohandal Hargovind of lubbulpore v. Commissioner of Income Tax [1949] A.C. 521 Molton Builders Ud. v. City ofWestminster (1975) 30 P. & C.R. 182 Mona Oil Equipment & Supply Co. Ud. v. Rhodesia Railway Ltd. [1949] 2 An E.R. 1014 Monkland v. lack Barclay Ltd. [1951] 2 K.B. 252 Morelli v. Fitch & Gibbons [1928] 2 K.B. 636 Morgan v. Fry [1968] 2 Q.B. 710 Morgan v. Liverpool Corporation [1927] 2 K.B. 131 Morley v. Attemborough (1849) 3 Ex. 500 = 154 E.R. 943 Morris v. C.W. Martin & Sons Ltd. [1966] I Q.B. 716 Mostyn v. West Mostyn Coal & Iron Co. [1876] 1 C.P.D 145 Mosvolds Rederi AIS v. Food Corporation of India (The "Damodar General TJ. Park" and "King Thereas") [1986] 2 Lloyd's Rep. 68 Mundy v. Duke ofRutiand [1883] 23 Ch. D. 81

276

Entscheidungsverzeichnis

Murphy v. Brentwood District Council [1991] 1 AC. 398 Myers v. Catterson [1890] 43 Ch. D. 470 Naish v. The East India Company (1828) 2 Comyn 462 = 92 E.R. 1160 National Bank ofGreece S.A. v. Pinios Shipping Co. (No. 1) [1990] 1 A.c. 637 National Carriers Ltd. v. Panalpina (Northern) Ltd. [1981] A.C. 675 National Coal Board v. Galley [1958] 1 W.L.R. 16 National Provincial Bank ofEngland v. Marshall (1888) 40 Ch. D. 112 Nelson v. Dahl (1879) 12 Ch. D. 568 Netherlands Insurance Co. Est. 1845 v. Karl Ljungberg & Co. AB (The "Mammoth Pine") [1986] 3 All E.R. 767 Newman v. Real Estate Debenture Corporation Ltd. and Flower Decorations Ltd. [1940] I All E.R. 131 Newmarch v. Brandling (1818) 3 Swan 99 = 36 E.R. 789 Newns v. British Airways Corporation [1992] l.R.L.R. 275 Newton v. Chorlton (1853) 2 Drew 333 = 138 E.R. 144 Nimo v. Alexander Cowan & Sons Ltd. [1968] A.C. 107 Nissho Iwai Petroleum Co. Inc. v. Cargill International S.A [1993] 1 L1oyd's Rep. 80 Nokes v. James (1599) Cro Eliz 674 = 78 E.R. 912 NordenfeIt v. The Maxim Nordenfeit Guns & Ammunition Co. [1894] AC. 535 North & South Trust Company v. Berkeley [1971] 1 W.L.R. 471 North Eastern Railway Company v. Elliot (1860) I J & H 145 = 70 E.R. 697 North v. Bassett [1892] I Q.B. 333 Nova Plastics Ltd. v. Frogatt [1982] l.R.L.R. 146

o'Brien v. Associated Fire Alarms Ltd. [1968] 1 W.L.R. 1916 O'Cedar Ltd. v. Slough Trading Company Ltd. [1927] 2 K.B. 123 Office Angels Ltd. v. Rainer-Thomas and O'Connor [1991] l.R.L.R. 214 Ogdeus v. Nelson [1905] AC. 109 O'Grady v. M. Saper Ltd. [1940] 2 K.B. 469 Okell v. Smith (1815) 1 Stark 107 = 171 E.R. 416 Ollivant v. Bayley (1843) 5 Q.B. 288 = 114 E.R. 1257 Omrod v. Huth (1845) 14 M & W 651

=

153 E.R. 636

I. Englische Entscheidungen

277

Orient Overseas Management and Finance Ltd. v. File Shipping Company Ltd. (The "Energy Progress") [1993] I Lloyd's Rep. 355 Orman v. Saville Sportswear Ltd. [1960] 1 W.L.R. 1055 Ottoman Bank v. Chakarian [1930] A.C. 277 Paal Wilson & Co. AIS v. Partenreederei Hannah Blumenthai (The "Hannah Blumenthai") [1983] 1 A.C. 854 Pagnan SpA v. Feed Products Ltd. [1987] 2 Lloyd's Rep. 601 Pagnan SpA v. Tradax Ocean Transportation SA [1986] 2 Lloyd's Rep. 646 Palmanor Ltd. v. Cedron [1978] I.C.R. 1008 Palmer v. Fletcher (1663) 1 Lev 122 = 83 E.R. 329 Pape v. Cumbria County Council [1991] I.R.L.R. 463 Parker v. Gordon (1806) 7 East 385 = 103 E.R. 149 Parker v. McKenna (1874) Ch. App. 96 Parker v. Palmer (1821) 4 B & Ald 387 = 106 E.R. 978 Parker v. Plouesgate Rural Council (1903) 9 Com. Cas. 107 Parkin V. South Hetton Coal Co. Ltd. (1907) 97 L.T. 98 Parkinson (Sir Lindsay) & Co. Ltd. blic Buildings [1949] 2 K.B. 632 Parkinson Pasley

V.

V.

V.

Commissioner of His Majesty's Works and Pu-

Lee (1802) 2 East 314 = 102 E.R. 389

Freeman (1789) 3 Term Rep 51

=

100 E.R. 450

Pattick V. lohn Wright & Sons (Blackwall) Ltd. [1972] I.C.R. 457 Paula Lee Ltd.

V.

Robert Zekil & Co. Ltd. [1983] 2 All E.R. 390

Pearce V. Foster (1886) 17 Q.B.D. 536 Pepper V. Webb [1969] 1 W.L.R. 514 Percy Trentham Ltd.

V.

Archital Luxfer Ltd. [1993] 1 Lloyd's Rep. 25

Perera V. Vandiyar [1953] 1 W.L.R. 672 Perry V. Barnett (1885) 15 Q.B.D. 388 Perry

V.

Sharon Development Co. Ltd. [1937] 4 All E.R. 390

Peter Tumbull & Co. Pty. Ltd. Lloyd's Rep. 198

V.

Mundas Trading Company (Australasia) Ltd. [1954] 2

Petrie V. MacFisheries Ltd. [1940] 1 K.B. 258 Pettitt V. Pettitt [1970] A.C. 777

278

Entscheidungsverzeichnis

Phelps v. City ofLondon Corporation [1916] 2 Ch. 255 Phillips v. Low [1892] ICh. 47 Photo Production Ltd. v. Securicor Transport Ltd. [1980] A.C. 827 Pilkington v. Scott (1846) 15 M & W 657 = 153 E.R. 1014 Pioneer Shipping Ltd. v. B.T.P. Tioxide Ltd. [1982] A.C. 724 Pollock v. Stables (1848) 12 Q.B. 765 = 116 E.R. 1057 Pomfret v. Ricroft (1669) I Wms Saund 321

= 85 E.R. 454

Pordage v. Cole (1669) I Wms Saund 319 = 85 E.R. 449 Port Swettenham Authority v. T.W. Wu & Co. [1979] A.C. 580 Port v. Griffith [1938] I All E.R. 295 Post Office v. Roberts [1980] I. R.L. R. 347 Postlethwaite v. FreeIand (1880) 5 App. Cas. 599 Pound & Co. Ltd. v. M.W. Hardy & Co. Inc. [1956] A.C. 588 Powell v. Braun [1954] 1 W.L.R. 401 Powell v. Horton (1836) 2 Bing (N.C.) 668 = 132 E.R. 257 Power v. British India Steam Navigation Co. Ltd. [1930] 46 T.L.R. 294 Prenn v. Simmonds [1971] I W.L.R. 1381 Price v. Hong Kong Tea Co. (1861) 2 F & F 466 = 175 E.R. 1144 Price v. Mouat (1862) 11 C.B. (N.S.) 508 = 142 E.R. 895 Procter v. Bacon (1886) 2 T.L.R. 845 Produce Brokers Co. Ltd. v. OIympia Oil & Cake Co. Ltd. [1916] 1 A.C. 314 Pryke v. Gibbs Hartley Cooper Ltd. [1991] 1 L1oyd's Rep. 602 Quenerduaine v. Cole (1883) 32 W.R. 185 Quicke v. Chapman [1903] 1 Ch. 659 R. v. Paddington & St. Marylebone Rent Tribunal, Ex Parte Bedrock Investments Ltd. [1947] K.B. 984 R. v. Welch (1853) 2 EI & BI 357 = 118 E.R. 800 Ramsgate Victoria Hotel Co. v. Montefiore (1866) L.R. 1 Ex. 109 Randall v. Newson (1877) 2 Q.B.D. 102 Rasbora Ltd. v. J.C.L. Marine Ltd. [1977] 1 L1oyd's Rep. 645 Re Brightlife Ltd. [1987] Ch. 200 Re Charge Card Services Ltd. [1989] Ch. 497

I. Englische Entscheidungen

279

Re Comptoire Commercial Anversois and Power, Son and Company [1920] I K.B. 868 Re Famatina Development Corporation [1914] 2 Ch. 271 Re Longlands Farm [1968] 3 All E.R. 552 Re Shell Transport & Trading & Consolidated Petrolium [1904] 20 T.L.R. 517 Read v. Dunsmore (1849) 9 Car & P 588 = 173 E.R. 968 Readhead v. Midland Railway (1869) 4 Q.B. 379 Reading v. Attorney-General [1951] A.C. 507 Reardon Smith Line v. Yngar Hansen - Tangen [1976] I W.L.R. 989 Reid v. Rush & Tompkins Group plc. [1989] 3 All E.R. 228, [1990] I W.L.R. 212 Reigate v. Union Manufacturing Co. (Ramsbottom) Ltd. [1918] 1 K.B. 592 Renard Constructions (ME) Property v. Minister for Public Works (1992) 26 N.S.W.L.R.234 Reynolds v. Atherton (1922) 127 L.T. 189 Reynolds v. Smith (1893) 9 T.L.R. 494 Rhodes (Thomas W.) v. George Forwood and Walter Paton (1876) 1 App. Cas. 256 Richardson v. Koefod [1969] I W.L.R. 1812. Richco International Ltd. v. Alfred C. Toepfer International GmbH (The "Bonde") [1991] 1 L1oyd's Rep. 136 Rideout v. Ienkinson (1874) 38 I.P. 424 Rigby v. Bennett [1882] 21 Ch. D. 559 Rimmer v. Liverpool City Council [1985] Q.B. I Robb v. Green [1895] 2 Q.B. 315 Robbins v. Iones (1863) 15 C.B. (N.S.) 221 = 143 E.R. 768 Roberts v. The Bury Improvement Commissioners (1870) L.R. 5 C.P. 310 Robertson v. The Amazon Tug and Lighterage Company (1881) 7 Q.B. 598 Robinson v. Crompton Parkinson Ltd. [1978] I.C.R. 401 Robinson v. Kilvert [1889] 41 Ch. D. 88 Robinson v. Mollett (1875) L.R. 7 H.L. 802 RodweIl v. Thomas [1944] 1 K.B. 596 Rooks v. Barnard (1964) A.c. 1129 RoseweIl v. Pryor (1701) 6 Mod 116 = 87 E.R. 874 Sagar v. H. Ridehalgh & Son Ltd. [1931] ICh. 310

280

Entscheidungsverzeichnis

Sampson v. Easterby (1829) 9 B & C 505 = 109 E.R. 188 Sampson v. Floyd [1989] 2 E.G.L.R. 49 Samuels v. Oavis [1943] K.B. 526 Sanders Brothers v. Maclean & Co. (1883) 11 Q.B. 327 Sanderson v. The Mayor ofBerwick-upon-Tweed Corporation [1884] 13 Q.B.O. 547 Santen v. Busnach (1913) 29 T.L.R. 214 Scally v. Southern Health and Social Services Board [1992] 1 A.c. 294, [1991] 3 W.L.R. 778 Schuler AG v. Wickman Machine Tool Sales [1974] A.C. 235 Searle v. Wall bank [1947] A.C. 341 Secretary of State for Employment v. Associated Society of Locomotive Engineers and Firemen (A.S.L.E.F.) (No. 2) [1972] 2 Q.B. 455 Semtex Ltd. v. Gladstone [1954] 2 All E.R. 206, [1954] 1 W.L.R. 945 Sethia (K.C.) (1944) Ltd. v. Partabmull Rameshwar [1950] 1 All E.R. 51 Seymour v. Bridge (1885) 14 Q.B.O. 460 Shackle v. Baker (1808) 14 Ves Jun 468 = 33 E.R. 600 Shell U.K. Ltd. v. Lostock Garage Ltd. [1976] 1 W.L.R. 1187 Shepherd v. Pybus (1842) 3 Man & G 868 = 133 E.R. 1390 Shindler v. Northern Raincoat Ltd. [1960] 1 W.L.R. 1038 Shipton, Anderson & Co. v. Weil Brothers & Co. [1912] 1 K.B. 574 Shirlaw v. Southern Foundries (1926) Ltd. [1939] 2 K.B. 206 Sidney Bolsom Investment Trust Ltd. v. E. Karmios & Co. (London) Ltd. [1956] 1 Q.B. 529 Sig Bergesden Oy AIS v. Mobil Shipping and Transportation Co. (The "Berge Sund") [1992] 1 Lloyd's Rep. 460 Simmons v. Hoover Ltd. [1977] I.C.R. 61 Sims v. Marryat (1851) 17 Q.B. 281 = 117 E.R. 1287 Sinclair v. Neighbour [1967] 2 Q.B. 279 Singer (UK) Ltd. v. Tees & Hartlepool Port Authority [1988] 2 Lloyd's Rep. 164 Sir Richard Sprigwell v. Allen (1681) Aleyn 91

=

82 E.R. 913

Slater v. Finning Ltd. [1996] 3 W.L.R. 190 Smart v. Jones (1864) 15 C.B. (N.S.) 717 [724] = 143 E.R. 966

I. Englische Entscheidungen

281

Smith v. Baker & Sons (1891) AC. 325 Smith v. Chance (1819) 2 B & Ald 753 = 106 E.R. 540 Smith v. Hughes (1871) L.R. 6 Q.B. 597 Smith v. Marrable (1843) 11 M & W 5 = 152 E.R. 693 Sociedad Financiera de Bienes Raices v. Agrimpex Hungarian Trading Company for Agricultural Products [1961] AC. 135 Sole v. WJ. Hallt Ltd. [1973] Q.B. 574 Solihull Metropolitan Borough v. National Union ofTeachers [1985] I.R.L.R. 211 Southwark London Borough Council v. Mills [1998] 3 W.L.R. 49 Spain v. Arnott (1817) 2 Stark 256 = 171 E.R. 638 Spencer's Case (1583) 5 Co Rep 16 a = 77 E.R. 72 Spike v. Harding [1878] 7 Ch. 871 Sprague v. Booth [1909] AC. 576 Spring v. Guardian Assurance pie [1994] 3 All E.R. 129 Spring v. National Amalgamated Stevedores and Dockers Society [1956] 1 W.L.R. 585 St. Albans City and District Council v. International Computers Ltd. [1996] 4 All E.R. 481 Starshipping AS v. China National Foreign Trade Transportation Corporation (The "Star Texas") [1993] 2 Lloyd's Rep. 445 Startup v. Macdonald (1843) 6 Man & G 593

=

134 E.R. 1029

Sterling Engineering Co. Ltd. v. Patchett [1955] AC. 534 Steuart v. Gladstone (1879) 10 Ch. D. 626 Stewart Gill Ltd. v. Horatio Myer & Co. Ltd. [1992] Q.B. 600 Stirling v. Maitland (1864) 5 B & S 840 = 122 E.R. 1043 Stratford (J.T.) & Son Ltd. v. Lindley [1965] A.C. 269 Street v. Mountford [1985] AC. 809 Stuart v. Wilkins (1778) 1 Dougl 18 = 99 E.R. 15 Stubbs v. Trower Still and King [1987] I.R.L.R. 321 Style v. Hearing (1606) Cro Jac 73

=

79 E.R. 62

Suffield v. Brown (1864) 4 De G J & Sm 185 = 46 E.R. 888 Summit Invest Inc. v. British Steel Corporation (The "Sounion") [1987] I Lloyd's Rep. 230

282

Entscheidungsverzeichnis

Sunbeam Shipping Co. Ltd. v. President of India (The "Atlantic Sunbeam") [1973] 1 L1oyd's Rep. 482 Sutcliffe v. Hawker Sidde1ey Aviation Ltd. [1973] I.C.R. 560 Sutton v. Tatharn (1839) 10 Ad & EI27 = 113 E.R. 11 Sutton v. Temple (1843) 12 M & W 52 = 152 E.R. 1108 Swain v. West (Butchers) Ltd. [1936] 3 All E.R. 261 Swan v. Stransham (1567) Dyer 257 b = 73 E.R. 570 Swansborough v. Coventry (1832) 9 Bing 305 = 131 E.R. 629 Swanson v. Forton [1949] Ch. 143 Sweet & Maxwell Ltd. v. Universal New Services Ltd. [1964] 2 Q.B. 699 Sybron Corporation v. Rochem Ltd. [1985] Ch. 299 Tai Hing Cotton Mill Ltd. v. Liu Chong Hing Bank Ltd. [1986] AC. 80 Tamplin (F.A) Steamship Co. Ltd. v. Anglo-Mexican Petroleum Products Co. Ltd. [1916] 2 AC. 397 Targett v. Torfaen Borough Council [1992] 1 E.G.L.R. 275 Tarmac Roadstone Holdings Ltd. v. Peacock [1973] I.C.R. 273 Taylor v. Caldwell (1863) 3 B & S 826 = 122 E.R. 309 Taylor (Mary) v. Carr & Porter (1861) 2 B & S 335 = 121 E.R. 1098 Taylor v. Liverpool Corporation [1939] 3 All E.R. 329 Telegraph Despatch and Intelligence Company v. McLean (1872/73) L.R. 8 Ch. App. 658 Terkol Rederierne v. Petroleo Brasilero SA [1985] 1 L1oyd's Rep. 395 Thake v. Maurice [1986] Q.B. 644 The Moorcock [1889] 14 P.D. 64 The Wardens, etc., ofMercers v. New Hampshire Insurance Co. [1992] 2 L1oyd's Rep. 365 Thomas Marshall Ltd. v. Guinle [1978] I.C.R. 905 Thomas v. Fredricks (1847) 10 Q.B. 775 = 116 E.R. 294 Thomson & Co. Ltd. v. Deakin [1952] 1 Ch. 646 Thorsten Nordenfeit (Pauper) v. The Maxim Nordenfeit Guns and Ammunition Company Ltd. [1894] AC. 535 Ticehurst v. British Telecommunications pie. [1992] I.R.L.R. 219 Tinekler v. Prentice (1812) 4 Taunt 549 = 128 E.R. 445

I. Englische Entscheidungen

283

Tomlinson v. L.M.S. Railway [1944] 1 All E.R. 537 Torrens v. Walker [1906] 2 Ch. 166 Tredega Iron and Coal v. Owners ofthe SS Calliope [1891] A.C. 11 Trego v. Hunt [1896] A.C. 7 Triplex Safety Glass Co. v. Scorah [1938] Ch. 211 Trollope & Colls Ud. v. North West Metropolitan Regional Hospital Board [1973] 2 All E.R. 260, [1973] I W.L.R. 601 Trollope & Sons v. Martyn Brothers [1934] 2 K.B. 436 Tuck v. Priester (1887) 19 Q.B.D. 629 Tucker (1.) v. Joseph Linger (1882) 21 Ch. D. 18 (C.A.), (1883) 8 App. Cas. 508 (H.L.) Turner v. Goldsmith [1891] I Q.B. 544 Turner v. Mason (1845) 14 M & W 112 = 153 E.R. 411 Turner v. Robinson (1833) 5 B & Ad 789 = 110 E.R. 982 Turner v. Sawdon & Co. [1901] 2 K.B. 653 Turpin v. Victoria Palace Ud. [1918] 2 K.B. 539 Union of Construction, Allied Trades and Technicians (U.C.A.T.T.) v. Brain [1981] I.C.R.542 Uniproducts (Manchester) Ud. v. Rose Furnishers Ud. [1956] I W.L.R. 45 United Bank Ud. v. Akhtar [1989] I.R.L.R. 507 Vacwell Engineering Co. Ud. v. B.D.H. Chemicals Ud. [1971] 1 Q.B. 88 Vibert v. Eastern Telegraph Co. (1885) Cab & EI 17 Vosper Thornycroft Ud. v. Ministry ofDefence [1976] I Lloyd's Rep. 58 Walford v. Miles [1992] 2 A.C. 128, [1992] I All E.R. 453 Walkerv. Mottram (1881) 19 Ch. D. 355 Wallems Rederij v. Muller [1927] 2 K.B. 99 Wallis v. Hands [1893] 2 Ch. 75 Walton (Grain & Shipping) Ud. v. British Italian Trading Company Ud. [1959] Lloyd's Rep. 223 Warburton v. Storr (\825) 4 B. & C. 102 = 107 E.R. 957 Ward v. Kirkland [1967] Ch. 194 Warren v. Keen [1954] I Q.B. 15 Watts v. Aldington (\993) The Times vom 16. Dezember

284

Entscheidungsverzeichnis

Way v. Latilla Ltd. [I 937] 3 All E.R. 759 Weatherhall (Bond Street) Ltd. v. Lynn [1977] I.R.L.R. 333 Webb v. Plummer (1819) 2 B & Ald 746 = 106 E.R. 537 Wedd v. Porter [1916] 2 K.B. 100 Wessex Dairies Ltd. v. Smith [1935] 2 K.B. 80 West Layton v. Ford [1979] Q.B. 593 West London Syndicate v. IRC [1898] 2 Q.B. 507 Western Bank Ltd. v. Schindler [1977] Ch. I Western Excavating (E.C.C.) Ltd. v. Sharp [1977] I.C.R. 221 Westwood v. Secretary ofState for Employment [1985] A.C. 20 Wheeldon v. Burrows [1879] 12 Ch. D. 31 White v. Blackmore [1972] 2 Q.B. 651 White v. London Transport Executive [1981] I.R.L.R. 261 White v. Reflecting Roadstuds Ltd. [1991] I.C.R. 733 White v. Riley [1921] I Ch. I Whithers v. General Theater Corporation Ltd. [1933] 2 K.B. 536 Whittle v. Frankland (1862) 2 B & S 49 = 121 E.R. 992 Whitworth Street Estates (Manchester) Ltd. v. James Miller & Partners Ltd. [1970] A.C. 583 Wiehe v. Dennis Bros. (1913) 29 T.L.R. 250 Wigan Borough Council v. Davies [1979] I.R.L.R. 127 Wilensko Slaski Towarzystwo Drewko v. Fenwick & Co. (West Hartlepool) Ltd. [1938] 3 All E.R. 429 Wilkins v. Jadis (1831) 2 B & Ad 188 = 109 E.R. 1113 Wilkinson v. L10yd (1845) 7 Q.B. 27 = 115 E.R. 398 William Cory & Son Ltd. v. City ofLondon Corporation [1951] 2 K.B. 476 William Lacey (Hounslow) Ltd. v. Davis [1957] I W.L.R. 932 Williams v. Burrell (1845) I C.B. 402 = 135 E.R. 596 Williams v. Byrne (1837) 7 Ad & EI 177 = 122 E.R. 438 Williamson v. Allison (1802) 2 East 466 = 102 E.R. 439 Williamson v. Taylor (1843) 5 Q.B. 175 = 114 E.R. 1214 Wilson & Clyde Coal Co. v. English [1938] A.C. 57

11. Deutsche Entscheidungen

285

Wilson v. Finch Hatton [1877] 2 Ex.D. 336 Wilson v. Tavener [1901] Ch. 578 Wilson v. Tyneside Window Cleaning Co. [1958] 2 Q.B. 110 Wilsons & Clyde Coal Co. Ltd. v. English [1939] AC. 57 Wisev. Wilson(1845) 1 Car&K662= 174E.R. 981 Wong Mee Wan v. Kwan Kin Travel Ltd. [1996] 1 W.L.R. 38 Wood v. Copper Miner's Co. (1849) 7 C.B. 906 = 137 E.R. 359 Wood v. Tassel (1844) 6 Q.B. 234 = 115 E.R. 90 Woods v. WM Car Services (Peterborough) Ltd. [1982] I.R.L.R. 413 Wormell v. R.H.M. Agriculture (East) Ltd. [1987] 3 All E.R. 75 Worsley & Co. v. Cooper [1939] 1 All E.R. 290 Wren v. Holt [1903] 1 K.B. 610 Yates v. Pym (1816) 6 Taunt 446 = 128 E.R. 1107 Young and Marten Ltd. v. MacManus Childs Ltd. [1969] 1 AC. 454

11. Deutsche Entscheidungen Bundesverfassungsgericht BVerfGE 42, 143

Reichsgericht RGZ 54,176

RGZ 101,47

RGZ 148, 148

RGZ 69,125

RGZ 103,372

RGZ 159,268

RGZ 72,393

RGZ 107, 121

RGZ 161,330

RGZ 78, 239

RGZ 108, 1

RGZ 163, 311

RGZ 84,125

RGZ 111,233

RGZ 166,134

RGZ 85,185

RGZ 113,70

RGZ 168,321

RGZ 91,61

RGZ 114,9

RGZ 169,213

RGZ 91, 312

RGZ 117, 176

RG (1910) Recht Nr. 389

RGZ92,208

RGZ 117,354

RG (1922) JW 706

RGZ95,242

RGZ 127,313

RG (1928) JW 2210

286

Entscheidungsverzeichnis

RGZ95,264

RGZ 129,357

RGZ98,21O

RGZ 143,219

RG(1931)JW 1025

Bundesgerichtshof BGHZ 5, 62

BGH (1957) GRUR 84

BGH(1973)NJW 1793

BGHZ6,3

BGH (1957) NJW 826

BGH (1973) WM 1270

BGHZ9,273

BGH (1959) VersR 948

BGH (1974) NJW 849

BGHZ 10,385

BGH (1960) NJW 523

BGH (1974) WM 593

BGHZ 12,337

BGH (1960) VersR 344

BGH (1975) VersR 41

BGHZ 14, 1

BGH (1961) VersR 276

BGH (1976) DB 1282

BGHZ 16,4

BGH (1962) NJW 31

BGH (1976) WM 251

BGHZ 16,50

BGH (1962) NJW 1195

BGH (1976) WM 427

BGHZ 16,71

BGH (1963) BB 160

BGH (1978) NJW 260

BGHZ 16,265

BGH (1963) MDR 837

BGH (1978) NJW 1482

BGHZ 17,214

BGH (1963) NJW 2071

BGH (1978) WM 167

BGHZ20,169

BGH (1964) JZ 654

BGH (1979) NJW 2243

BGHZ23,222

BGH (1964) NJW 33

BGH (1980) NJW 44

BGHZ26,7

BGH (1964) NJW 351

BGH (1980) NJW 1096

BGHZ26,365

BGH (1964) VersR 974

BGH (1980) WM 1258

BGHZ29,107

BGH (1965) NJW 1763

BGH (1981) BB 700

BGHZ 38,146

BGH (1965) VersR 988

BGH (1982) NJW 1516

BGHZ40,91

BGH (1965) WM 976

BGH (1983) NJW 998

BGHZ 50,175

BGH (1966) WM 448

BGH (1983) NJW 1909

BGHZ61,176

BGH (1966) WM 619

BGH (1983) NJW 2813

BGHZ63,382

BGH (1967) NJW 830

BGH (1985) NJW 480

BGHZ 64, 46

BGH (1967) NJW 1805

BGH (1985) NJW 621

BGHZ 67,34

BGH (1967) WM 1077

BGH (1985) WM 876

BGHZ 80, 80

BGH (1968) WM 1299

BGH (1987) ZIP 564

BGHZ 81, 21

BGH (1969) BB 464

BGH (1988) WM 1449

BGHZ 84,1

BGH (1969) BB 654

BGH (1989) NJW 1607

II. Deutsche Entscheidungen

287

BGHZ 87,156

BGH (1969) VersR 470

BGH (1990) WM 61

BGHZ 88, 91

BGH (1969) VersR 754

BGH (1991) WM 667

BGHZ90, 69

BGH (1969) VersR 827

BGH (1991) ZIP 1489

BGHZ93,23

BGH (1969) VersR 830

BGH (1992) NJW 300

BGHZ93,29

BGH (1970) NJW 1737

BGH (1992) ZIP 1463

BGHZ 105, 108

BGH (1971) NJW 1126

BGH (1993) NJW 257

BGH (1952) DB 553

BGH (1971) NJW 1795

BGH (1995) NJW 386

BGH (1952) MDR 155

BGH (1971) WamRspr Nr. 126

BGH LM § 157 Nr. 5

BGH (1954) DB 83

BGH (1971) WM 1475

BGH LM § 157 Nr.25

BGH (1954) NJW 874

BGH (1972) DB 34

BGH LM § 157 Nr. 27

BGH (1954) VersR 297

BGH (1972) NJW 2217

BGH LM § 276 Nr. 4

BGH (1957) BB 79;

BGH (1973) DB 520;

BGH LM § 536 Nr. 1;

Bundesarbeitsgericht BAGE 1,291 (Gr. S.) BAG (1966) NJW 1534

Oberlandesgerichte BayObLG (1996) NJW-RR 994

OLG Hamm (1975) MDR 401

KG (1927) JW 1946

OLG Köln (1965) VersR 270

KG (1985) NJW 2137

OLG Köln (1973) DB 615

OLG Celle (1953) NJW 1831

OLG Köln (1973) NJW 2111

OLG Düsseldorf(1977) WM 546

OLG München (1965) VersR 1036

OLG Düsseldorf(1990) WM 176

OLG München (1968) VersR 1073

OLG Frankfurt (1980) BB 962

OLG München (1974) OLGZ 280

OLG Frankfurt (1981) WM 499

OLG München (1991) NJW-RR 420

OLG Frankfurt (1986) NJW - RR 107

OLG Nürnberg (1972) BB 61

OLG Frankfurt (1994) NJW - RR 633

OLG Nürnberg (1981) NJW 1104

288

Entscheidungsverzeichnis

OLG Hamburg (1959) MDR 123

OLG Oldenburg (1964) VersR 1234

OLG Hamburg (1970) MDR 843

OLG Schleswig (1952) JR 242

OLG Hamburg, OLGE 28,149

OLG Stuttgart (1982) NJW 2608

OLG Hamm (1953) NJW 386

OLG Stuttgart (1989) eR 598

Landgerichte LG Aachen (1972) BB 1246 LG Berlin (1961) NJW 1926 LG Berlin (1996) WuM 143 LG Frankenthal (1957) MDR 42 LG Koblenz (1981) MDR 581 LG Saarbrücken (1956) NJW 637 LG Stuttgart (1953) VersR 374

Literaturverzeichnis Abel-Smith. BrianiStevens. Robert: Lawyers and the Courts - A Socio[ogica[ Study of the English Lega[ System [750 - [965, Part 11 (,,1875 - [939: The Era of Stagnation"), London, 1970 Adams. John N./Brownsword. Roger: Key Issues in Contract, LondonIDublinlEdinburgh,1995 Adams. John N./Brownsword. Roger: More in Expectation than Hope: The B[ackpoo[ Airport Case (1991) 54 M.L.R. 281 ff.

Anson's Law ofContract [A. G. Guest], 26. Auflage, Oxford, [986 Atiyah. Patrick S.: The Sa[e ofGoods, 7. Auflage, London, [985

Atiyah. Patrick s., The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford, 1979, Nachdruck 1988

- An Introduction to the Law ofContract, 5. Auflage, Oxford, 1995 - Contract and Tort, in: J.L. Jowell/J.P.W.B. McAus[an (Hrsg.) Lord Denning: The Judge and the Law, London, 1984 - Judicia[ Techniques and the English Law of Contract (1968) 2 Ottawa Law Review 337 ff. Atiyah. Patrick S./Summers. Robert S.: Form and Substance in Ang[o-American Law, Oxford, 1987, Nachdruck 1991 Baker. 1.H.: An Introduction to English Lega[ History, 3. Auflage, London, 1990

- From Sanctity of Contract to Reasonab[e Expectation? (1979) C.L.P. 17 ff. Ballerstedt. Kurt: Zur Haftung für cu [pa in contrahendo bei Geschäftsabsch[uß durch Stellvertreter (1951) 151 AcP 501 ff. von Bar. Christian: "Nachwirkende" Vertragsptlichten (1979) 179 AcP 452 ff. Barbour. W.T.: The History of Contract in Early Eng[ish Equity, in: Pau[ Vinogradoff (Hrsg.), Oxford Studies in Socia[ and Lega[ History, Band IV, Oxford 1914, Nachdruck 1974 Barton. J.L.: The Ear[y History ofConsideration (1969) 85 L.Q.R. 372 ff. Basedow, Jürgen: Hande[sbräuche und AGB-Gesetz (1986) 150 ZHR 469 f1 Basse, Alexander: Das Schweigen als rechtserhebliches Verhalten im Vertragsrecht, Frankfurt a.M., 1986 Bateson, A.J.: The Duty to Co-operate (1960) J.B.L. 187 ff. Baumbach. AdolflHopt. Klaus 1.: Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 29. Auflage, München [995 Beal. Edward: Cardinal Rules of Lega[ Interpretation, 2. Auflage, London, 1908 Beale. Hugh: Towards a Law of Contract for Europe: the Work of the Commission on European Contract Law, in: Günter Weick (Hrsg.), Nationa[ and European Law on 19 Grobecker

290

Literaturverzeichnis

the Threshold to the Single Market, European University Studies, Band 1347, Frankfurt a.M., 1993, S. 177 ff. Beale, H. G./Bishop, W.D./Furmston, M.P.: Contract - Cases and Materials, 3. Auflage, London/DublinlEdinburgh, 1995 Beatson, Jack/Friedman, Daniel: From "Classical" to Modern Contract Law, in: J. BeatsonID. Friedman (Hrsg.), Good Faith and Fault in Contract Law, Oxford, 1995 Beck, Alexander: Zu den Grundprinzipien der bona fides im römischen Vertragsrecht, in: Aequitas und Bona Fides, Festgabe für August Simonius, Basel, 1955, S. 9 ff.

Benjamin's Sale ofGoods [Bearbeiter], 4. Auflage, London, 1992 Berman, Harold J.: Law and Revolution: The Formation ofthe Western Legal Tradition, London, 1983 Betti, Emilio: Der Grundsatz von Treu und Glauben in rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichender Betrachtung, in: Festgabe für Rudolf Müller-Erzbach, München, 1968, S. 2 ff. Blaurock, Uwe: Übernationales Recht des internationalen Handels (1993) I ZEuP 247 ff. Blomeyer, Arwed: Allgemeines Schuldrecht, 4. Auflage, Berlin, 1969 Bone/I, M.J.: Das Unidroit-Projekt für die Ausarbeitung von Regeln für Internationale Handelsverträge (1992) 56 RabelsZ 274 ff.

- Unification of Law by Non-Legislative Means: The Unidroit Draft Principles for International Commercial Contracts (1992) 40 American J.C.L. 617 ff. Brodie, Douglas: The Heart ofthe Matter: Mutual Trust and Confidence (1996) 25 I.L.J. 121 ff. Brown, Ian/Chandler, Adrian: Unreasonableness and the Unfair Contract Terms Act (1993) 109 L.Q.R. 41 ff. Brownsword, Roger: Two Concepts ofGood Faith (1994) 7 J.c.L. 197 ff. Brych, Friedrich: Die Zahlungsverpflichtung des Wohnungskäufers (1974) DNotZ 413 ff. Burrows, J.F.: Contractual Co-operation and the Implied Term (1968) 31 M.L.R. 390 ff. Burrows, Roland: Interpretation ofDocuments, 2. Auflage, London, 1946 Cairns, J.W.: Blackstone, An English Institutist: Legal Literature and the Rise of the Nation State (1984) 4 Oxford lL.S. 339 ff. CampelI, D./Harris, D.: Flexibility in Long Term Contractual Relationships, The Role ofCo-operation (1993) 20 Journal ofLaw and Society 166 ff. Canaris, Claus-Wilhelm: Schutzgesetze - Verkehrspflichten - Schutzpflichten, in: 2. Festschrift für Karl Larenz, München, 1983, S. 26 ff.

- Ansprüche wegen "positiver Vertragsverletzung" und "Schutzwirkung für Dritte" bei nichtigen Verträgen (1965) JZ 475 ff. Carter, J.W./Furmston, M.P.: Good Faith and Fairness in the Negotiation of Contracts (1994) 8 J.C.L. I ff. Carter, J.W./Tolhurst, G.J.: Implied Terms: Refining the New Law (1997) 12 J.C.L. 152 ff.

Cheshire and Fifoot's Cases on the Law of Contract [M.P. Furmston], 7. Auflage, London, 1977

Literaturverzeichnis

291

Cheshire, Geoffry C./Burn, Edward: Modern Law of Real Property, 15. Auflage, LondonlDublinlEdinburgh, 1994 Cheshire, Geoffry C./Fijoot, Cecil Herbert StuarVFurmston, Michael P.: Law of Contract, 13. Auflage, LondonlDublin/Edinburgh, 1996

Chitty on Contracts [Bearbeiter], Band I, General Principles, 27. Auflage, London, 1994 - Band 2, Specific Contracts, 27. Auflage, London, 1994 Clarke, M.: "The Common Law of Contract in 1993: Is there a General Doctrine of Good Faith?" (1993) 23 H.K.L.J. 318 ff. Coing, Helmut: Zum Einfluß der Philosophie des Aristoteles auf die Entwicklung des römischen Rechts (1952) 69 ZSS (RA) 24 ff.

- English Equity and the Denunciatio Evangelica ofthe Canon Law (1955) 71 L.Q.R. 223 ff. - Das Schrifttum der englischen Civilians und die kontinentale Rechtsliteratur in der Zeit zwischen 1550 und 1800 (1975) 5 Ius Commune 16 ff. Collins, Hugh: The Law of Contract, 2. Auflage, LondonIDublinlEdinburgh, 1993

- Implied Duty to Give Information During Performance of Contracts (1992) 55 M.L.R. 556 ff. - Good Faith in European Contract Law (1994) 14 Oxford J.L.S. 229 ff. Corbin, A. L.: Conditions in the Law of Contract (1919) 28 Yale Law Journal 739 ff. von Craushaar, Götz: Haftung aus Culpa in Contrahendo wegen Ablehnung des Vertragsschlusses (1971) JuS 127 ff. Dahm, Henning: Vorvertraglicher Drittschutz (1992) JZ 1167 ff. Davey, H.: "In Memoriam Lord Bowen" (1894) 10 L.Q.R. 211 ff.

Davies on Contracts [Robert Upex], 7. Auflage, London, 1995 Dawson, 1.P.: The OracIes ofLaw, 2. Auflage, Ann Arbor, 1973 De Moor, Anne: Intention in the Law of Contract: Elusive or Illusory? (1990) 106 L.Q.R. 632 ff. Denning, Alfred T.: The Changing Law, London, 1953

- The Road to Justice, London, 1959 - Freedom under the Law, London, 1968 - The Discipline ofLaw, London, 1979 - The Due Process of Law , London, 1980 - The Family Story, London, 1981 -

What Next in the Law, London, 1982

- The Closing Chapter, London, 1983 - Landmarks in the Law, London, 1984 -

Wages During Sickness (1939) 55 L.Q.R. 353 ff.

Dette, H. W.: Venire contra factum proprium nulli conceditur, Berlin, 1985 Dietl, Clara-ErikaiLorenz, Egon: Dictionary of Legal, Commercial and Political Terms, Part 1, 5. Auflage, München, 1990

292

Literaturverzeichnis

Donahue, Charles Jr.: Ius Commune, Cannon Law, and Common Law in England (1992) 66 Tulane LR 1745 ff. Drake, Charles: The Deserted Village (1970) 33 M.L.R. 325 ff. Dreyer, Wolfgang: Der gutgläubige rechtsgeschäftliche Erwerb beweglicher Sachen im englischen Recht, Diss. Regensburg, 1995 Drobnig, Ulrich: Ein Vertragsrecht für Europa, in: Festschrift für Ernst Steindorff, BerlinlNew York, 1990, S. 1141 ff. Drygala, Tim: Gesetzliches Schriftformerfordernis bei der Anlegeraufklärung? (1992) WM 1213 ff. Eisenberg, Melvin Aaron: Good Faith under the Uniform Commercial Code - A New Look at an Old Problem (1971) 54 Marquette Law Review 1 ff. Emmerich. Volker: Grundlagen des Vertrags- und Schuldrechts, Frankfurt a.M., 1972 -

Das Recht der Leistungsstörungen, 3. Auflage, München, 1991

Erman, Walter (Begründer), Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch - [Bearbeiter], herausgegeben von Harm Peter Westermann, Band 1 (§§ 1 - 853), Band 2 (§§ 854 - 2385),9. Auflage, Münster, 1993 Esser, Josef: Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 2. Auflage, Tübingen, 1964 -

§ 242 BGB und die Privatautonomie (1956) JZ 555 ff.

Esser, JosefiSchmidt, Eike: Schuldrecht, Band I, Allgemeiner Teil, 6. Auflage, Heidelberg, 1984 Farnsworth, Allan E.: Farnsworth on Contracts, BostonfTorontolLondon, 1990 -

Good Faith Performance and Commercial Reasonableness Under the Uniform Commercial Code (1962/63) 30 University ofChicago Law Review 666 ff.

Fifoot, Cecil Herbert Stuart: Judge and Jurist in the Reign ofVictoria, London, 1959 -

History and Sources of the Common Law: Tort and Contract, London, 1949, Nachdruck,1969

-

Lord Mansfield, London, 1936, Nachdruck 1977

Fikentscher, Wolfgang: Schuldrecht, 9. Auflage, BerlinlNew York, 1997 Flessner, Axel: Befreiung vom Vertrag wegen Nichterfüllung (1997) 5 ZEuP 255 ff. Flume, Werner: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Band, Das Rechtsgeschäft, 3. Auflage, BerlinIHeidelberg/New York, 1979 Foster, K.: Strikes and Employment Contracts (1971) 34 M.L.R. 275 ff. Fox, Alan: Beyond Contract: Work, Power and Trust Relations, London, 1974 Freedland, M.R.: The Contract ofEmployment, Oxford, 1976 Freeman, Iris: Lord Denning: A Life, London, 1993 Fried, Charles: Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligations, Cambridge Massachusetts, 1981 Fromholzer, Ferdinand: Consideration: US-amerikanisches Recht im Vergleich zum deutschen, Tübingen, 1997 Frost, Marina: "Vorvertragliche" und "vertragliche Schutzpflichten", Berlin, 1981 Frotz, Gerhard: Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, Frankfurt a.M., 1966

Literaturverzeichnis

293

Gal/ois, Hermann: Die wachsende Bedeutung der Verkehrs sitte und ihre Einwirkung auf nachgiebiges Recht (1954) NJW 293 ff. Gernhuber, Joachim: Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Auflage, Tübingen, 1994

- § 242 BGB - Funktionen und Tatbestände (1983) JuS 764 ff. Goode, Royston Miles: Hire-Purchase Law and Practice, 2. Auflage, London, 1970 - The Concept of "Good Faith" in English Law, Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero (1991) 2 Saggi, Conferenze e Seminari 3 ff. Gordley, .farnes R.: The Philosophical Origins of Modem Contract Doctrine, Oxford, 1991 - European Codes and American Restatements: Some Difficulties (1981) 81 Columbia Law Review 140 ff. - Common law und civillaw: eine überholte Unterscheidung (1993) 1 ZEuP 498 ff. Gray, Kevin: Elements ofLand Law, 2. Auflage, LondonlDublinlEdinburgh, 1993 Gray, W.: E pluribus unum? A Bicentennial Report on Unification ofLaw in the United States (1986) 50 RabelsZ 111 ff. Graziadei, MicheIe: Changing Images of the Law in XIX. Century English Legal Thought (The Continental Impulse), in: M. Reimann (Hrsg.), The Reception ofContinental Ideas in the Common Law World 1820 - 1920, Berlin, 1993, S. 115 ff. Grunewald, Barbara: Das Scheitern von Vertragsverhandlungen ohne triftigen Grund (1984) JZ 708 ff. Güterbock, Karl: Bracton and his Relation to Roman Law, London, 1866, Nachdruck, 1979 Halsbury's Laws of England [Bearbeiter1, Band 9 (Contract), Band 12 (Custom and UsagelDeeds and other Instruments), Band 16 (Employment), Band 20 ( Health and Safety at Work), Band 27 (1) (Land lord and Tenant), Band 34 (Nuisance), Band 41 (Sale of Goods), Band 47 (Trade, Industry and Industrial Relations), 4. Auflage, London, 1997 Halsbury's Statutes of England and Wales, Band 19 (Health and Safety at Work), Band 31, (Negligence), Vol 39 (Sale of Goods), Band 40 (Social Security), 4. Auflage, London, 1997 Hamburger, P.A.: The Development of the Nineteenth-Century Consensus Theory of Contract (1989) 7 L.H.R. 248 ff. Hamitton, W.H.: The Ancient Maxim Caveat Emptor (1931) 40 Yale LI 1133 ff. Harrison, Reziya: Good Faith in Sales, London, 1997 Hartkamp, Arthur S./Hesselink, M.W./Hondius, Ewoud H./du Perron, C.E./Vranken, J.B.M. (Hrsg.), Towards a European Civil Code, 2. Auflage, Nijmwegen, 1998 Helmholz, Richard H.: Canon Law and the Law of England, London, 1987 - Roman Canon Law in Reformation England, London 1990 - Continental Law and Common Law: Historical Strangers or Companions? (1990) Duke LJ. 1207ff. Henckel, Wolfram: Die ergänzende Vertragsauslegung, (1960/61) 159 AcP 106 ff. Henrich, Dieter: Einführung in das englische Privatrecht, 2. Auflage, Darmstadt, 1993

294

Literaturverzeichnis

Herman. Shael: Schicksal und Zukunft der Kodifikationsidee in Amerika, in: R Zimmermann (Hrsg.), Amerikanische Rechtskultur und europäisches Privatrecht: Impressionen aus der neuen Welt, Tübingen, 1995, S. 45 ff. Heuston. RF.V.: Lord Denning: The Man and his Times, in: J.L. Jowell/lP.W.B. McAuslan (Hrsg.), Lord Denning: The Judge and the Law, London, 1984, S. 11 ff. Heward. Edmund: Lord Mansfield, London, 1979

- Lord Denning, 2. Auflage, Chichester, 1997 Hoeflich. M.H.: Savigny and his Anglo-American Disciples (1989) 37 American J.C.L. 17 ff. Hof/mann. Lord: The Reasonable Man and his Friends (1995) 29 Law Teacher 127 ff.

- The Intolerable Wrestle with Words and Meanings (1997) 114 S.A.L.J. 656 ff. Holdsworth, Sir William: A History of English Law, Band I, 7. Auflage, Nachdruck, London, 1966, Band VII, 2. Auflage, Nachdruck, London, 1966, Band XII, 7. Auflage, Nachdruck, London, 1966

- Essays in Law and History, Oxford, 1946, Nachdruck, 1995 Horn. Norbert: Culpa in Contrahendo (1995) JuS 377 ff. Howarth, W.: The Meaning ofObjectivity in Contract (1984) 100 L.Q.R 265 ff. Hromadka. Wolfgang: Möglichkeiten und Grenzen der Änderungskündigung (1996) NZA 1 ff. von Hoyningen-Huene. Genick: Die Billigkeit im Arbeitsrecht, München, 1978 Hüf!er. Uwe: Leistungsstörungen durch Gläubigerhandeln, Berlin, 1976 Jackson. Richard M.: The Machinery of Justice in England, 7. Auflage, Cambridge, 1977 Jacob. Sir Jack: Civil Procedure since 1800, in: The Reform of Civil Procedural Law and Other Essays in Civil Procedure, London, 1982 Jauernig. Othmar [Bearbeiter]: Kommentar zum BGB, 8. Auflage, München, 1997 Joerges. C./Brüggemeier. G.: Europäisierung des Vertragsrechts und Haftungsrechts ,in: Peter-Christian Müller-Graff (Hrsg.), Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, Baden-Baden, 1993, S. 233 ff. Jones. G.: Restitution of Benefits Obtained in Breach of Another's Confidence (1970) 86 L.Q.R. 463 ff. Jowell. J.L./McAuslan. lP.W.B. (Hrsg.): Lord Denning: The Judge and the Law, London, 1984 Kahn-Freund. Otto: in: Allan FlanderslHugh Armstrong Clegg (Hrsg.), The System of Industrial Relations in Great Britain, Ch. 11 ("The Legal Framework"), Oxford, 1967 Kaser. Max: Das römische Privatrecht, 1. Abschnitt, Das altrömische, das vorklassische und klassische Recht, 2. Auflage, München, 1971 Kennedy. JaniGrubb. Andrew: Medical Law, Texts and Materials, 2. Auflage, London, 1994 Knafla. Louis A.: Conscience in the English Common Law Tradition (1976) 26 Univ. Toronto LJ. 1 ff. Köhler. Helmut: Der Schadensersatz-, Bereicherungs- und Auskunftsanspruch im Wettbewerbsrecht (1992) NJW 1477 ff.

Literaturverzeichnis

295

Kötz, Hein: Gemeineuropäisches Zivilrecht, in: Festschrift für Konrad Zweigert, Tübingen, 1981, S. 481 ff. - Towards a European Civil Code: The Duty of Good Faith, in: Peter Cane/Jane Stapleton (Hrsg.), The Law of Obligations: Essays in Celebration of John Fleming, Oxford, 1998, S. 243 ff.

Kötz, HeinlFlessner, Axel: Europäisches Vertragsrecht, Band I, Abschluß, Gültigkeit und Inhalt des Vertrages, Die Beteiligung Dritter am Vertrag, Tübingen, 1996. Kramer, Ernst A.: Arbeitsvertragsrechtliche Verbindlichkeiten neben Lohnzahlung und Dienstleistung, Wien, 1975 Krekels, F.: Versendung zur Unzeit (1947/48) NJW 93 ff. Kress, Hugo: Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts, München, 1929, Nachdruck, herausgegeben von Hermann Weitnauer, Aalen, 1974 Küpper, Wolfgang: Das Scheitern von Vertragsverhandlungen als Fallgruppe der Culpa in Contrahendo, Berlin, 1988 Lando, OIe: Unfair Contract Clauses and a European Uniform Commerical Code, in: G. Cappeletti (Hrsg.), New Perspectives for a Common Law of Europe, 1978, S. 267 ff. -

Principles of European Contract Law, An Alternative or aPrecursor of European Legislation (1992) 56 RabelsZ 261 ff.

Lando, OleIBeale, Hugh (Hrsg.): The Principles of European Contract Law, Part I, 1995, Part 1+11, 1998 (in Vorb.) Lange, Heinrich: Leistungsstörungen beim schwebend unwirksamen Geschäft, in: Festschrift für Walter Schmidt-Rimpler, Karlsruhe, 1957, S. 139 ff. Lange, Otto: Die behördliche Genehmigung und ihre zivilrechtlichen Auswirkungen (1952/53) 152 AcP 241 ff. Larenz, Karl: Lehrbuch des Schuldrechts, Allgemeiner Teil, Band I, 14. Auflage, München, 1987 -

Bemerkungen zur Haftung für "culpa in contrahendo", in: Festschrift für Kurt Ballerstedt, Berlin, 1975, S. 397 ff.

-

Ergänzende Vertragsauslegung und dispositives Recht NJW (1963) 737 ff.

Larenz, KarllCanaris, Claus-Wilhelm: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Auflage, BerlinlHeidelberglNew York, 1995 Larenz, Karl/Woif, Manfred: Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 8. Auflage, München, 1997 Lewison, Kim: The Interpretation of Contracts, London, 1989 Lücke, H.K.: Good Faith and Contractual Performance, in: P.D. Finn (ed.), Essays on Contract, LondonlSydney, 1987, S. 155 ff. (zitiert als: Good Faith and Contractual Performance) -

Ad Hoc Implications in Written Contracts (1973) 5 Adelaide LR 32 ff.

Lüderitz, Alexander: Auslegung von Rechtsgeschäften, Karlsruhe, 1966 MacCormack, G.: Dolus in the Law of the Early Classical Period (Labeo - Celsus) (1986) 52 Studia et documenta historiae et iuris 263 ff. MacKinnon, Sir Frank: Some Aspects of Commercial Law - A Lecture Delivered at the London School of Economics, London, 1926 Macleod, J.K.: Instructions as to the Use ofConsumer Goods (1981) 97 L.Q.R. 550

296

Literaturverzeichnis

Mangold. Wolfgang: Eigentliche und ergänzende Vertragsauslegung, NJW (1961) 2284 ff. Markesinis, Basil S.: Leaming from Europe and Leaming for Europe, in: ders. (Hrsg.), The Gradual Convergence: Foreign Ideas, Foreign Influences and English Law on the Eve of the 21 st Century, Oxford, 1994 Mattei, Ugo: Why the Wind Changed : Intellectual Leadership in Western Law (1994) 42 American J.C.L. 195 ff. Maxwell, Peter Benson: On the Interpretation of Statutes, herausgegeben von P.StJ. Langan, 12. Pluflage, London, 1969 Medicus, Dieter: Schuldrecht, Plllgemeiner Teil, 10. Auflage, München, 1998

- Die culpa in contrahendo zwischen Vertrag und Delikt, in: Festschrift für Max KeIler, Zürich, 1989, S. 205 ff. Megarry, Robert E.: Miscellany-at-Law - A Diversion for Lawyers and Others, London, 1955 Megarry, Robert E./Wade, H.W.R.: The Law of Real Property, 5. Auflage, London, 1993 Meyer, Rudolf: Bona fides und lex mercatoria in der europäischen Rechtstradition, Göttingen, 1994 Motzer, Stefan: Die positive Vertragsverletzung des Arbeitnehmers, Köln, 1982.

Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht , Band I, Individualarbeitsrecht I, - [Bearbeiter], herausgegeben von Reinhard Richardi und Otfried Wlotzke, München, 1992 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch - [Bearbeiter], herausgegeben von Kurt Rebmann und Franz Jürgen Säcker: Band 1 (§§ 1 - 240), Band 2 (§§ 241 432), Band 3 (§§ 433 - 607k), 3. Auflage, München, 1993 - 1995 Munkman, John: Employer'sLiability at Common Law, 11. Pluflage, LondonlDublini Edinburgh, 1990 Nastelski, Karl: Die Zeit als Bestandteil des Leistungsinhalts (1962) JuS 289 ff. North, P.M.: Disclosure ofConfidential Information (1965) lB.L. 307 ff., (1966) J.B.L. 31 ff.

- Further Disclosures ofConfidential Information (1968) J.B.L. 32 ff. D'Connor, John F.: Good Faith in English Law, Dartmouth, Aldershot, 1990 Dertmann, Paul: Rechtsordnung und Verkehrssitte, Leipzig, 1914, Nachdruck, Plalen, 1971 Dldham, J.: The Mansfield Manuscripts and the Growth of English Law in the Eighteenth Century, London, 1993 Palandt, Otto (Begründer), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch - [Bearbeiter], 56. Auflage, München, 1997 Phang, Plndrew: Implied Terms Revisited (1990) J.B.L. 394 ff.

- Implied Terms in English Law - Some Recent Developments (1993) lB.L. 242 ff. - Implied Terms, Business Efficacy and the Officious Bystander - Pl Modern History (1998) J.B.L. 1 ff. Picker, Eduard: Vertragliche und deliktische Schadenshaftung (1987) JZ 1041 ff. Pilz, Hubert: Richterliche Vertragsergänzung und Vertragsabänderung, Villingen, 1963

Literaturverzeichnis

297

Pollock, Sir Frederick: Principles of Contract at Law and in Equity, London, 1876, Nachdruck, 1964 Powell, Raphael: Good Faith in Contracts (1956) 9 C.L.P. 16 fT. Priestly, J.: A Guide to a Comparison of Australian and United States Contract Law (1989) 12 N.S.W.L.R. 4 ff. Reinicke, DietrichlTiedtke, Klaus: Schadensersatzverpflichtung aus Verschulden beim Vertragsabschluß nach Abbruch von Vertragsverhandlungen ohne triftigen Grund (1989) ZIP 1093 fT. Reiter, B.1.: Good Faith in Contracts (1983) Valparaiso University Law Review 705 fT. Remien, Oliver: Denationalisierung des Privatrechts in der Europäischen Union? - Legislative und Gerichtliche Wege (1995) ZfRV 116 fT. Rheinstein, Max: Die Struktur der vertraglichen Schuldverhältnisse im angloamerikanischen Recht, BerlinlLeipzig, 1932 Richardi, Reinhard: Entwicklungstendenzen der Treue- und Fürsorgepflicht in Deutschland, in: Theodor Tomandl (Hrsg.), Treue- und Fürsorgepflicht im Arbeitsrecht, Wien, 1975 Rideout, Roger: Principles of Labour Law, 2. Auflage, 1976

- Implied Terms in the Employment Relationship, in: R. Halson (Hrsg.), Exploring the Boundaries of Contract, Dartmouth/AldershotIBrookfield/SingapurlSydney, 1996, S. 119 fT. - The Contract ofEmployment (1966) 19 C.L.P. 111 ff. Robson, PeterlWatchman, Paul (Hrsg.), Justice, Lord Denning and the Constitution, Westmead/FarnsboroughlHants, 1981 Rüthers, Bernd, Die unbegrenzte Auslegung, Habil., Tübingen, 1968 Sachse, Johannes: Welche Bedeutung hat die Verkehrssitte rur die Auslegung der Verträge? (1919) 117 AcP 288 fT. Salmond, JohnlWilliams, James: Principles ofthe Law ofContracts, London, 1945 Sandrock, Otto: Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht, Habil., Köln/Opladen, 1966 Schläger, Edwin: Mitwirkungspflicht des Mieters bei Instandsetzungs- oder Modernisierungsmaßnahmen des Vermieters? (1985) ZMR 193 ff.

- Mitwirkungspflichten des Mieters bei Modernisierungs- oder Instandsetzungsarbeiten des Vermieters? (1986) ZMR 348 fT. Schlechtriem, Peter: Rechtsvereinheitlichung in Europa und Schuldrechtsreform in Deutschland (1993) 1 ZEuP 216 ff. Schmidlin, Bruno (Hrsg.), Vers un droit prive europeen commun? - Skizzen zum gemeineuropäischen Privatrecht, Basel, 1994 Schmidt, Karsten: Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, München u.a., 1997 Schmidt-Kessel, Martin: Implied Term - auf der Suche nach dem Funktionsäquivalent (1997) 96 ZVglRWiss 101 ff. Schreiber, Otto: Handelsbräuche, Mannheim, 1922 Schulze, Reiner: Allgemeine Rechtsgrundsätze und Europäisches Privatrecht (1993) I ZEuP 442 ff.

298

Literaturverzeichnis

Schwartz, Ivo E.: Perspektiven der Angleichung des Privatrechts in der Europäischen Gemeinschaft (1994) 2 ZEuP 559 t1 Schwarz, Andreas B.: Das englische Recht und seine Quellen, in: K. Heinsheimer (Hrsg.), Die Zivilgesetze der Gegenwart, Band 2: Das Zivilrecht Englands in Einzeldarstellungen, Mannheim u.a., 1931, S.I-100 Senior, W.: Doctors' Commons and the Court of Admiralty,London, 1922 Simpson, AW.B.: Biographical Dictionary ofthe Common Law, London, 1984 - A History of the Common Law of Contract: The Rise of the Action of Assumpsit, Oxford, 1987 -

Historical Introduction, in: CheshirelFifoot/Furmston, Law of Contract, 13. Auflage, LondonlDublinlEdinburgh, 1996

-

Innovation in Nineteenth Century Contract Law (1975) 91 L.Q.R. 247 ff.

Singer, Reinhard: Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, München, 1993 Smith, John C.: The Law ofContract, 2. Auflage, London, 1993 Smith, Stephen A: Remarks on Contract (1994) 47 C.L.P. 8 ff. Soergel, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch - [Bearbeiter], Band 1 (§§ 1 - 240), Band 2 (§§ 241 - 432), 12. Auflage, Stuttgart/BerlinIKölnJMainz, 1987 - 1990 Sonnenberger, Hans Jürgen: Verkehrssitten im Schuldvertrag, München, 1969 Stammler, Rudolf: Das Recht der Schuldverhältnisse in seinen allgemeinen Lehren, Studien zum Bürgerlichen Gesetzbuch rur das Deutsche Reich, Berlin, 1897 Staudinger, Julius von (Begründer): Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch - [Bearbeiter], §§ 90 - 240, Einleitung zu §§ 241 ff., §§ 241, 242; AGBG, §§ 255 - 327, 12. Auflage, Berlin, 1979-1993. Stein, Peter G.: The Character and Influence ofthe Roman Civil Law, London, 1988 - Roman Law, Common Law, and Civil Law (1992) 66 Tulane L.R. 1591 ff. Steyn, Johan: The Role of Good Faith and Fair Dealing in Contract Law: A Hair-Shirt Philosophy? (1991) The Denning Law Journal 131 ff. - Contract Law: Fulfilling the Reasonable Expectations of Honest Men (1997) 113 L.Q.R. 433 ff. Stolja, Samuel J.: Conditions, Warranties and Descriptions ofQuaiity in Sale ofGoods I (1952) 15 M.L.R. 425 ff. Stoll, Heinrich: Die Lehre von den Leistungsstörungen, Tübingen, 1936 - Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung (1932) 136 AcP 257 ff. Strätz, Hans-Wolfgang: Über sogenannte "Nachwirkungen des Schuldverhältnisses und den Haftungsmaßstab bei Schutzpflichtverstößen", in: Festschrift rur Friedrich Wilhelm Bosch, Bielefeld, 1976, S. 999 ff. Sturm, Fritz: Bemühungen um ein einheitliches europäisches Vertragsrecht (1991) JZ 555 Summers, Robert S.: Good Faith in General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform Commercial Code (1968) 54 Virginia Law Review 195 ff Sutton and Shannon on Contracts [A.L. Diamond/ W.R. Cornish/AS. GrabinerlR.S. Nock], 7. Auflage, London, 1970

Literaturverzeichnis

299

Sweet and Maxwell' s Encyclopaedia of Health and Safety at W ork, London, 1990

Taupitz, Jochen: Europäische Privatrechtsvereinheitlichung heute und morgen, Tübingen, 1993 Teeven, K.M.: A History ofthe Anglo-American Common Law ofContract, New York, 1990 Teichmann, Arndt: Nebenpflichten aus Treu und Glauben (1984) JA 545 ff. Thiele, Wolfgang: Leistungsstörung und Schutzpflichtverletzung (1967) JZ 649 ff. Ti/mann, Winfried: Entschließung des Europäischen Parlaments über die Angleichung des Privatrechts der Mitgliedstaaten vom 26.05.1989 (1993) I ZEuP 613 -

Zweiter Kodifikationsbeschluß des Europäischen Parlaments (1995) 3 ZEuP 534 ff.

Treitel, Günther H.: The Law ofContract, 9. Auflage, London, 1995 Ulmer, Peter: Vom deutschen zum europäischen Privatrecht (1992) JZ I ff. Ulmer, PeterlBrandner, Hans E.lHensen, Horst-Dieter: Kommentar zum Gesetz zur Regelung des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen, 8. Auflage, Köln, 1997 Vogenauer, Stefan: Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent, Diss. (in Vorb.) Vorster, Jacob Petrus: Implied Terms in the Law of England and South Africa, PhD Thesis Cambridge, 1987 (zitiert als: Implied Terms) -

A Comment on the Meaning ofObjectivity in Contract (1987) 103 L.Q.R. 274 ff.

Watchman, Paul: Palm Tree Justice and the Lord Chancellor's Foot, in: P. Robson/P. Watchman (Hrsg.), Justice, Lord Denning and the Constitution, WestmeadIFarnsborough/Hants, 1981, S. I ff. Watson, Alan: The Impact of Justinian's Institutes on Academic Treatises: Blackstone's Commentaries, in: ders., Roman Law and Comparative Law, London, 1991, S. 186 ff. Westermann, Harm Peter: Handbuch der Personengesellschaften, Band I, Köln, 19671998 (Loseblatt) Wieacker, Franz: Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB, Tübingen, 1956 -

Zum Ursprung der bonae fidei iudicia (1963) 80 ZSS (RA) I ff.

Wieling, Hans Josef: Venire contra factum proprium und Verschulden gegen sich selbst (1976) 176 AcP 334 ff. Williams, Glanville L.: Language and the Law (1945) 61 L.Q.R. 71 ff. Williston on Contracts [W.H.E. Jaeger], 3. Auflage, Rochester, 1979

Wolf, ManfredlHorn, NorbertiLindacher, Walter F.: Kommentar zum AGB-Gesetz, 3. Auflage, München, 1994 Lord Wright

0/ Durley: Legal Essays and Adresses, London,

1939

Zimmermann, Reinhard: The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Paperback Edition, Oxford, 1996 (zitiert als: The Law of Obligations) -

"Common law" und "civillaw", Amerika und Europa, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Amerikanische Rechtskultur und europäisches Privatrecht: Impressionen aus der neuen Welt, Tübingen, 1995

-

Good Faith and Equity, in: R. Zimmermann/D. Visser, Southern Cross, Civil and Common Law in South Africa, Oxford, 1996, S. 217 ff. (zitiert als: Southern Cross)

300

Literaturverzeichnis

- Der Einfluß Pothiers auf das römisch-holländische Recht in Südafrika (1985) ZSS (GA) 168 ff. - Das römisch-holländische Recht und seine Bedeutung flir Europa (1990) JZ 825 ff. - "Heard me10dies are sweet, but those unheard are sweeter ... ": Condicio tacita, implied condition und die Fortbildung des europäischen Vertragsrechts (1993) 193 AcP 121 ff. - Der europäische Charakter des englischen Rechts (1993) 1 ZEuP 4 ff. - Römisches Recht und europäische Rechtseinheit (1993) 72 Veröffentlichungen der Joachim-Jungius-Gesellschaft der Wissenschaften, Hamburg 151 ff. - Civil Code and Civil Law - The "Europeanization" of Private Law Within the European Community and the Re-emergence of a European Legal Science (1994/1995) 1 Columbia Journal ofEuropean Law 68 ff. - Der Hund im Clapham Omnibus (1994) 2 ZEuP 733 ff. - Konturen eines Europäischen Vertragsrechts (1995) JZ 477 ff. Zimmermann, ReinhardlWhittaker, Simon (Hrsg.): Good Faith in European Contract Law, (in Vorb.) Zweigert, KonradlKötz, Hein: Einflihrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, Band I, Grundlagen, 2. Auflage, Tübingen, 1984 - Einflihrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, 3. Auflage, Tübingen, 1996

Sachwortverzeichnis Abgrenzung - Probleme der A. von implied tenns und zweckorientierter Vertragsauslegung 65 ff. - von express tenns, purposive interpretation und implied tenns 61 ff. Arbeitgeberpflichten 237 ff. Arbeitnehmerpflichten 234 ff. Arbeitskampf - Rechte und Pflichten während eines A. 245 f. Arbeitsvertrag 231 ff. Aufklärungs- und Mitteilungspflichten - im deutschen Vertragsrecht 173 ff. - im englischen Arbeitsvertragsrecht 247 f. - im englischen Kaufrecht 202 ff. Bona fides 42 Business-efficacy Test - im Rahmen der implication in fact 81 ff., 96 ff., 130 ff. - im Rahmen der implication in law 150 ff. - logisch-notwendige Vertragsergänzung auf Grundlage des b. 129 f. - Rechtsnatur 103 ff. - Verhältnis zum officious bystander Test 106 ff. Chancery - Chancellor 44 f. - Court of C. 43 f. - s.a. equity Commonlaw - in der europäischen Privatrechtsvereinheitlichung 21 ff. Construction 61 Contracts uberrimae fidei 46 f. Covenant - im englischen Mietvertragsrecht 219 - implied c. for tide 220 - implied c. for quiet enjoyment 221

Denning - Lord D. und sein Konzept der implication auf Grundlage der reasonableness 157 ff. - Lord D.'s opinion in Liverpool City Council v. Irwin 147 Dienstvertrag (contract of service) 231 Duty to co-operate - im englischen Kaufrecht 209 ff., 213 f. - s.a. Mitwirkungspflichten Employment 231 ff. Equity - Geschichte 43 ff. - Rechtsprechung des Court of Chancery 43 f. - Vereinigung mit common law Gerichtsbarkeit 44 Ergänzende Vertragsauslegung - im System der §§ 157,242 BGB 165 ff. - und heteronome Vertragsergänzung 167 ff. - und Vertragsergänzung im deutschen Recht 165 ff. Europäische Privatrechtsvereinheitlichung 21 ff., 260 f. Express tenns - in Abgrenzung zu implied tenns und zur purposive interpretation 61 ff. - Vorrang der e. vor implied tenns 69 f. Fairness 50 Fiktionen 27, 141 f. - s.a. Willensfiktionen Frustration 26 f. Funktionszusammenhang zwischen implied tenns und Treu und Glauben 37 f. Goodfaith - Bedeutung des Begriffs im englischen Vertragsrecht 38 ff.

302

Sachwortverzeichnis

- Fehlen eines overriding principle of g.f. im englischen Vertragsrecht 29 ff. - historische Entwicklung von gJ. im englischen Vertragsrecht 41 ff. - in der Entwicklung des modernen englischen Vertragsrechts 46 ff. - in der Rechtsprechung des Court of Chancery 42 ff. Grundstücksmiete - Besonderheiten der englischen G. 217 ff. Gutgläubiger Erwerb 191 Historische Entwicklung - im Bereich der Kategorisierung der implied terms 73 ff. - von good faith im englischen Vertragsrecht 41 ff. Hypothetischer Parteiwille - als Grundlage des business-efficacy Tests 129 ff. - als Grundlage des officious bystander Tests 118 ff. - gemeinsamer h.P., officious bystander Test und business-efficacy Test 96 ff. - im Rahmen der historischen Entwicklung der implication 73 ff. Implication - in law by courts 143, 146 f. - in law by statutes 143, 145 f. - s.a. implied terms Implied duty of mutual trust and confidence 252 ff. Implied terms - allgemeine Voraussetzungen 67 ff. - Differenzierung in terms implied in fact und terms implied in law 89 ff. - eindeutige Formulierung des Lt. 70 f. - historisch-dogmatische Grundlagen 74 f. - im Sale of Goods Act 1979 186 ff. - in Darstellungen des englischen Vertragsrechts und in rechtsvergleichenden Untersuchungen 25 ff. - Kategorisierung der Lt. 73 ff. - terms implied by custom and usage 112 ff. - terms implied in fact 117 ff. - terms implied in law 143 ff.

- Verhältnis von implication in fact zur implication in law 11 0 ff. Instandhaltungspflichten im englischen Mietvertragsrecht 222 ff.

Jury - civil juries 77 Kaufvertragsrecht 186 ff., 197 ff. Konkretisierung der Hauptleistungpflicht - im deutschen Vertragsrecht 169 ff. - im englischen Arbeitsvertragsrecht 234 ff. - im englischen Grundstücksmietrecht 220ff. - im englischen Kaufvertragsrecht 197 ff. Krönungszug 27 Kündigungsrecht und Kündigungsschutz - im Employment Rights Act 1996 242 f. - im englischen Arbeitsvertragsrecht 240 ff. Landlord and Tenant 217 ff. Legal incidencts of definable kinds of contractual relationships 95 f., 143 Leistungstreue- und Leistungssicherungspflichten - im deutschen Vertragsrecht 176 ff. - im englischen Kaufrecht 204 ff. Mietvertrag, nach englischem Recht 217 ff. Mineilungspflichten - s. Aufklärungs- und Mineilungspflichten Mitwirkungspflichten - im deutschen Vertragsrecht 178 ff. - im englischen Arbeitsvertragsrecht 248 ff. - im englischen Kaufvertragsrecht 209 ff. - im englischen Mietrecht 228 ff. Moorcock - Entscheidung des Court of Appeal im Jahr 1889 81 ff. - Fortsetzung der Moorcock Rechtsprechung 85 ff. Nebenpflichten - als Funktionskreis von Treu und Glauben 34ff. - arbeitsvertragliche N. 234 ff. - auf Grundlage von good faith 48 ff.

Sachwortverzeichnis - im Rahmen des englischen Arbeitsvertragsrechts 234 ff. - im Rahmen des englischen Kaufvertragsrechts 186 ff. - im Rahmen des englischen Mietrechts 217 ff. - im Rahmen fester Vertragstypen des deutschen Rechts 169 ff. Necessity Test - Bekräftigung in der Rechtsprechung nach Liverpool City Council v. Irwin 149 f. - s.a. business-efficacy Test Objektivierung des officious bystander Tests 123 ff. Objektiv-heteronome Vertragsergänzung - im deutschen Recht 167 ff. - im Rahmen der implication in fact 130 ff. - im Rahmen der implication in law 143 ff. Obligation - implied o. not to derogate from the grant 226f. Officious bystander Test - als Methode der parteiautonomen Vertragsergänzung 118 ff. - Objektivierung des o.b.T. 123 ff. - Verhältnis zum business-efficacy Test 106 ff. Parteiwille - Prinzip des Vorrangs des P. 11 0 ff. - s.a. hypothetischer Parteiwille Policy considerations 84, 141 f., 151, 157, 233 Privatrechtsvereinheitlichung - s. Europäische Privatrechtsvereinheitlichung Prüfungsmaßstab bei der implication in law 144 ff. Reasonableness - als Grundlage bei der implication in law 144 ff. - als Pendant von Rechtsvemunft und Treu und Glauben 53 ff. - im Unfair Contract Terms Act 1977 55 ff. - und good faith 58 ff. Rechtsfolgen

303

- der Verletzung von implied conditions warranties und intermediate terms 67 Reparaturpflichten im englischen Mietrecht 222 ff. Repudiation 245 Rücksichtnahmepflichten 40, 128, 151,260 Sale of Goods Act 1979 - historische Entwicklung der implied terms im Warenkaufrecht 190 ff. - implied terms im S.G.A. 186 ff. Schutzpflichten - im deutschen Vertragsrecht 181 ff. - im englischen Arbeitsvertragsrecht 250 f. - im englischen Kaufrecht 214 ff. - im englischen Mietrecht 229 ff. Statutes - im Mietvertragsrecht 219 - implied terms im Sale of Goods Act 1979 186 ff. - terms implied by statutes 143 f. Tarifvertragsregelungen - Einbeziehung in den Arbeitsvertrag über implied terms 246 Treu und Glauben - als Bestandteil des römischen Rechts 41 f. - bei der Vertragsabwicklung nach deutschem Recht 169 ff. - terminologische Abgrenzung 37 f. - und das System der ergänzenden Vertragsauslegung 165 ff. - Zusammenhang zwischen implied terms und T.u.G. 29 ff. Umstände - im Sinne von §§ 269, 271 BGB 170 Unfair Contract Terms Act 1977 55 ff. Untergruppen - im Bereich der implication in fact 96 ff. - im Bereich der implication in law 143 f. Unterlassungspflichten - im englischen Kaufvertragsrecht 208 f. - im englischen Mietvertragsrecht 226 ff. Untersuchungsgegenstand 34 ff. Venire contra factum proprium 159 Verkehrssitte

304

Sachwortverzeichnis

- custom and usage als Äquivalent der V. 112 f. - in § 242 BGB 165 Vertragsauslegung - Abgrenzungsprobleme 65 ff. - zweckorientierte V. im Sinne von Treu und Glauben 61 ff. Vorrang - von express terms gegenüber implied terrns 69 f.

- stillschweigender vor ausdrücklichen Vertragregelungen im englischen Arbeitsvertragsrecht 254 ff. Warenkaufvertragsrecht 186 ff. Wegfall der Geschäftsgrundlage 27, 34 Werkvertrag 184 Wettbewerbsverbot 78, 177, 205 WiII theory 75 f. Willensfiktionen 141