Die Sicherungsübereignung im deutschen, englischen und brasilianischen Recht 9783161531576, 9783161531569

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Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht 302 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren:

Jürgen Basedow, Holger Fleischer und Reinhard Zimmermann

Mark Aschenbrenner

Die Sicherungsübereignung im deutschen, englischen und brasilianischen Recht

Mohr Siebeck

Mark Aschenbrenner, geboren 1984, Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Passau und der Universidade Católica Portuguesa; 2013 Promotion; 2012–2014 Rechtsreferendar im Kammergerichtsbezirk.

e-ISBN PDF 978-3-16-153157-6 ISBN 978-3-16-153156-9 ISSN 0720-1141 (Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­bibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb. dnb.de abrufbar. © 2014  Mohr Siebeck Tübingen. www.mohr.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwer­ tung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elek­ tronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde-Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruck­ papier gedruckt und von der Buchbinderei Nädele in Nehren gebunden.

Meinen Eltern

Vorwort Die Juristische Fakultät der Universität Passau hat diese Arbeit im Sommersemester 2013 als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur befinden sich auf dem Stand November 2012. Das Entstehen der Arbeit wurde von zahlreichen Menschen unterstützt. Ihnen bin ich zu großem Dank verpflichtet: Meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Dennis Solomon danke ich sehr herzlich für die Ermöglichung der Promotion und die unkomplizierte Handhabung des Vorhabens. Für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens danke ich Herrn Professor Dr. Holger Altmeppen. Herr Professor Dr. Cristiano Zanetti von der Faculdade de Direito der Universidade de São Paulo hat mir den Zugang zum brasilianischen Recht erleichtert. Aufgrund seiner Einladung konnte ich 2010/11 ein gewinnbringendes Forschungssemester in Brasilien verbringen. Dafür vielen Dank. Dem DAAD danke ich für die Förderung des Brasilienaufenthalts. Möglich wurde die Recherche in Brasilien erst durch den Einsatz von Herrn Dr. Thomas Richter, auf dessen Unterstützung ich auch vor Ort bauen konnte. Danke. Den Herausgebern danke ich für die Aufnahme in die Schriftenreihe „Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht“. Besonderer Dank gilt schließlich meinen Eltern, die mein Studium ermöglicht und mich während der gesamten Studien- und Promotionszeit in jeder Hinsicht unterstützt haben. Tel Aviv, im November 2013

Mark Aschenbrenner

Inhaltsübersicht Vorwort .................................................................................................. VII Inhaltsverzeichnis ................................................................................... XI Abkürzungsverzeichnis ........................................................................ XXI Zitierweise ......................................................................................... XXIX

Einleitung .................................................................................. 1 1. Kapitel: Entwicklung ............................................................. 7 A. Deutsches Recht ................................................................................... 7 B. Englisches Recht ................................................................................ 29 C. Brasilianisches Recht ......................................................................... 46 D. Vergleichende Betrachtung ................................................................. 61

2. Kapitel: Rechtsnatur ............................................................. 74 A. Deutsches Recht ................................................................................. 74 B. Englisches Recht ................................................................................ 96 C. Brasilianisches Recht ....................................................................... 123 D. Vergleichende Betrachtung ............................................................... 149

3. Kapitel: Begründung ........................................................... 162 A. Deutsches Recht ............................................................................... 162 B. Englisches Recht .............................................................................. 186 C. Brasilianisches Recht ....................................................................... 210 D. Vergleichende Betrachtung ............................................................... 235

X

Inhaltsübersicht

4. Kapitel: Rechte der Parteien ................................................ 255 A. Deutsches Recht ............................................................................... 255 B. Englisches Recht .............................................................................. 269 C. Brasilianisches Recht ....................................................................... 293 D. Vergleichende Betrachtung ............................................................... 328

Abschließende Betrachtung..................................................... 339

Quellen- und Literaturverzeichnis ......................................................... 343 Sachregister .......................................................................................... 375

Inhaltsverzeichnis Vorwort .................................................................................................. VII Inhaltsübersicht ....................................................................................... IX Abkürzungsverzeichnis ........................................................................ XXI Zitierweise ......................................................................................... XXIX

Einleitung .................................................................................. 1 1. Kapitel: Entwicklung ............................................................. 7 A. Deutsches Recht ................................................................................... 7 I. Entwicklung vor dem Inkrafttreten des BGB........................................ 7 1. Faustpfandprinzip trotz Rezeption römischen Rechts ....................... 7 2. Aufkommen der Sicherungsübereignung ........................................ 10 3. Debatte um die Zulässigkeit ........................................................... 12 4. Die Sicherungsübereignung in den Beratungen zum BGB .............. 17 II. Entwicklung nach dem Inkrafttreten des BGB ................................... 18 1. Fortsetzung der Kritik nach Inkrafttreten des BGB ......................... 18 2. Ende der Zulässigkeitsdebatte ........................................................ 21 III. Keine Entwicklung einer Sicherungsübereignung von Grundstücken .................................................................................... 22 IV. Status quo und Ausblick..................................................................... 23 B. Englisches Recht ................................................................................ 29 I. Entwicklung der mortgage an Grundstücken ...................................... 29 1. Ursprung der mortgage an Grundstücken im common law .............. 29 2. Equity und ihr Einfluss auf die mortgage........................................ 32 3. Entwicklung zur besitzlosen Sicherheit .......................................... 36 4. Regelung der mortgage an Grundstücken durch statutes ................. 37

XII

Inhaltsverzeichnis

II. Entwicklung der chattel mortgage ...................................................... 40 1. Entstehung der mortgage an beweglichen Sachen ........................... 40 2. Regelung der mortgage an beweglichen Sachen durch statutes ....... 42 III. Status quo und Ausblick..................................................................... 43 C. Brasilianisches Recht ......................................................................... 46 I. Rechtslage vor der gesetzlichen Regelung ......................................... 46 II. Gesetzliche Regelung der alienação fiduciária ................................... 46 1. Einführung durch das Kapitalmarktgesetz von 1965 ....................... 46 2. Reform des Verfahrensrechts .......................................................... 49 3. Ausdehnung des Anwendungsbereichs auf Grundstücksgeschäfte .. 51 4. Aufnahme in das Zivilgesetzbuch von 2002 ................................... 56 5. Weitere Entwicklung ...................................................................... 58 III. Status quo und Ausblick..................................................................... 60 D. Vergleichende Betrachtung ................................................................. 61 I. Übereignung beweglicher Sachen zur Sicherheit ................................ 61 1. Ursprung ........................................................................................ 61 2. Weitere Entwicklung ...................................................................... 62 II. Übereignung von Grundstücken zur Kreditbesicherung ..................... 63 III. Gemeinsame Wurzeln und gegenseitige Beeinflussung ...................... 65 1. Einfluss des römischen Rechts ....................................................... 65 2. Gegenseitige Beeinflussung ........................................................... 69 IV. Status quo und Ausblick..................................................................... 71 V. Ergebnis ............................................................................................ 72

2. Kapitel: Rechtsnatur ............................................................. 74 A. Deutsches Recht ................................................................................. 74 I. Grundlagen ........................................................................................ 74 1. Deutsches Sachenrecht ................................................................... 74 2. Übereignung von beweglichen Sachen im Allgemeinen .................. 77 II. Konzept der Sicherungsübereignung .................................................. 77 III. Verhältnis zur gesicherten Forderung ................................................. 78 1. Keine Akzessorietät ........................................................................ 78 2. Kein „Akzessorietätsersatz“ ........................................................... 78 IV. Dogmatische Einordnung ................................................................... 81 1. Allgemeines ................................................................................... 81 2. Nur schuldrechtlich beschränkte Vollrechtsübertragung.................. 81

Inhaltsverzeichnis

XIII

3. Verdinglichung der Rechtsposition des Sicherungsgebers durch Bedingung ...................................................................................... 82 a) Umfassende Treuhandtheorie ..................................................... 82 b) Bedingte Sicherungsübereignung ............................................... 84 c) Kein Anwartschaftsrecht ohne Bedingung .................................. 86 4. Sonstige Verdinglichungsvarianten ................................................. 87 a) Geteiltes Eigentum ..................................................................... 87 b) Atypisches Pfandrecht ................................................................ 88 c) Quasi-dingliche Wirkung der Sicherungsabrede ......................... 90 5. Ergebnis ......................................................................................... 92 V. Abgrenzung zu ähnlichen Instituten ................................................... 92 1. Faustpfand ..................................................................................... 92 2. Eigentumsvorbehalt........................................................................ 94 3. Leasing .......................................................................................... 95 B. Englisches Recht ................................................................................ 96 I. Grundlagen ........................................................................................ 96 1. Englisches Sachenrecht .................................................................. 96 2. Eigentumsübertragung im Allgemeinen ........................................ 100 a) Immobilien ............................................................................... 100 b) Mobilien .................................................................................. 101 II. Konzept der mortgage ...................................................................... 103 1. Chattel Mortgage ......................................................................... 103 2. Charge by way of legal mortgage ................................................. 106 III. Verhältnis zur gesicherten Forderung ............................................... 106 IV. Dogmatische Einordnung ................................................................. 108 1. Allgemeines ................................................................................. 108 2. Chattel mortgage .......................................................................... 108 3. Charge by way of legal mortgage .................................................. 111 4. Ergebnis ........................................................................................112 V. Abgrenzung zu ähnlichen Instituten ..................................................113 1. Trust .............................................................................................113 a) Rechtsnatur ...............................................................................113 b) Abgrenzung zur mortgage .........................................................115 c) Anwendung als Kreditsicherheit, insbesondere zum trust receipt .......................................................................................117 2. Pledge ...........................................................................................118 3. Equitable charge........................................................................... 120 4. Retention of title .......................................................................... 120 5. Leasing ........................................................................................ 122

XIV

Inhaltsverzeichnis

C. Brasilianisches Recht ....................................................................... 123 I. Grundlagen ...................................................................................... 123 1. Brasilianisches Sachenrecht ......................................................... 123 2. Eigentumsübertragung im Allgemeinen ........................................ 125 a) Mobilien .................................................................................. 125 b) Immobilien .............................................................................. 126 II. Konzept der alienação fiduciária ...................................................... 128 1. Mobilien ...................................................................................... 128 2. Immobilien................................................................................... 130 III. Verhältnis zur gesicherten Forderung ............................................... 130 IV. Dogmatische Einordnung ................................................................. 131 1. Allgemeines ................................................................................. 131 2. Vollrechtsübertragung mit rein schuldrechtlicher Ergänzungsabrede ........................................................................ 132 3. Verdinglichte Stellung des Sicherungsgebers ................................ 133 a) Keine Eigentumsspaltung......................................................... 133 b) Auflösend bedingtes Eigentum des Sicherungsnehmers ........... 134 c) Beschränktes dingliches Recht ................................................. 135 4. Weitere Ansätze ........................................................................... 137 a) Sicherungsgegenstand als Sondervermögen ............................. 137 b) Keine Anlehnung an das trust receipt ....................................... 141 5. Ergebnis ....................................................................................... 143 V. Abgrenzung zu ähnlichen Instituten ................................................. 144 1. Penhor .......................................................................................... 144 2. Hipoteca ....................................................................................... 146 3. Reserva de domínio ...................................................................... 147 4. Leasing ........................................................................................ 148 D. Vergleichende Betrachtung ............................................................... 149 I. Konzept der Vollrechtsübertragung .................................................. 149 II. Verhältnis zur gesicherten Forderung ............................................... 151 III. Dogmatische Einordnungen ............................................................. 153 1. Allgemeines ................................................................................. 153 2. Ausgleich durch equity................................................................. 154 3. Ausgleich durch Verdinglichung................................................... 156 a) Allgemeines ............................................................................. 156 b) Keine Verdinglichung bei der Sicherungsübereignung.............. 156 c) Die propriedade fiduciária als Sicherungsrecht sui generis ....... 157 4. Wertung ....................................................................................... 157 IV. Ergebnis .......................................................................................... 160

Inhaltsverzeichnis

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3. Kapitel: Begründung ........................................................... 162 A. Deutsches Recht ............................................................................... 162 I. Allgemeines ..................................................................................... 162 II. Bestellvorgang der Sicherungsübereignung ...................................... 162 1. Sicherungsabrede ......................................................................... 162 a) Form und Inhalt ....................................................................... 162 b) Verbraucherschutz.................................................................... 163 2. Übereignungstatbestand ............................................................... 165 a) Allgemeines ............................................................................. 165 b) Besitzmittlungsverhältnis ......................................................... 166 3. Sicherungsgegenstand .................................................................. 167 a) Sachgesamtheiten .................................................................... 167 b) Künftige Sachen, Sachgesamtheiten mit wechselndem Bestand .................................................................................... 170 c) Anwartschaftsrechte ................................................................ 171 d) Vertretbare und unvertretbare Sachen ....................................... 172 e) Unpfändbare Sachen ................................................................ 174 4. Kein Registererfordernis .............................................................. 175 a) Nichtanwendbarkeit des KWG ................................................. 175 b) Prioritätskonflikte .................................................................... 176 c) Rangersatz ............................................................................... 177 III. Grenzen ........................................................................................... 178 1. Ausgangspunkt ............................................................................. 178 2. Knebelung .................................................................................... 180 3. Gläubigergefährdung .................................................................... 181 4. Übersicherung .............................................................................. 183 B. Englisches Recht .............................................................................. 186 I. Allgemeines ..................................................................................... 186 II. Bestellvorgang der chattel mortgage ................................................ 187 1. Allgemeines ................................................................................. 187 2. Bestellung (attachment)................................................................ 187 a) Form- und Inhaltserfordernisse nach der Bills of SaleGesetzgebung .......................................................................... 187 b) Formerfordernisse nach CA 2006 ............................................. 190 c) Verbraucherschutz.................................................................... 190 3. Vollwirksamkeit durch Publizität (perfection) .............................. 191 a) Allgemeines ............................................................................. 191 b) Registrierung und Rangfolge nach den Bills of Sale-Gesetzen . 192 c) Registrierung und Rangfolge nach CA 2006............................. 195

XVI

Inhaltsverzeichnis

d) Fehlerhafte perfection .............................................................. 198 4. Sicherungsgegenstand .................................................................. 199 a) Legal rights .............................................................................. 199 b) Künftige Sachen ...................................................................... 199 c) Sachgesamtheiten und Sachgesamtheiten mit wechselndem Bestand .................................................................................... 201 d) Keine unpfändbaren Sachen ..................................................... 204 III. Bestellvorgang der charge by way of legal mortgage ....................... 204 1. Allgemeines ................................................................................. 204 2. Publizitäts- und Formerfordernisse nach dem LPA 1925 ............... 204 a) Formerfordernisse .................................................................... 204 b) Registerpflicht ......................................................................... 206 c) Rangfolge ................................................................................ 206 3. Weitere Publizitäts- und Formerfordernisse .................................. 207 4. Verbraucherschutz ........................................................................ 208 5. Sicherungsgegenstand .................................................................. 208 IV. Grenzen ........................................................................................... 204 C. Brasilianisches Recht ....................................................................... 210 I. Allgemeines ..................................................................................... 210 II. Bestellvorgang der alienação fiduciária nach CC und LMC ..............211 1. Sicherungsvertrag .........................................................................211 a) Parteien ....................................................................................211 b) Form und Inhalt ....................................................................... 212 c) Verbraucherschutz.................................................................... 214 2. Übereignungstatbestand ............................................................... 216 a) Registrierung ........................................................................... 216 b) Registrierung von Kraftfahrzeugen .......................................... 219 c) Prioritätskonflikte .................................................................... 220 3. Sicherungsgegenstand .................................................................. 220 a) Bewegliche, unvertretbare Sachen ........................................... 220 b) Vertretbare Sachen ................................................................... 221 c) Sachgesamtheiten mit wechselndem Bestand ........................... 224 d) Künftige Sachen ...................................................................... 225 e) Unpfändbare Sachen ................................................................ 226 III. Bestellvorgang der alienação fiduciária nach der LSFI..................... 226 1. Sicherungsvertrag ........................................................................ 226 a) Parteien ................................................................................... 226 b) Form und Inhalt ....................................................................... 227 c) Verbraucherschutz.................................................................... 228 2. Übereignungstatbestand ............................................................... 228 a) Registrierung ........................................................................... 228

Inhaltsverzeichnis

XVII

b) Rangfolge ................................................................................ 229 3. Sicherungsgegenstand .................................................................. 230 a) Grundstücke und Rechte an Grundstücken ............................... 230 b) Vermietete Grundstücke ........................................................... 231 c) Unpfändbare Sachen ................................................................ 232 IV. Grenzen ........................................................................................... 232 1. Wucher......................................................................................... 232 2. Übersicherung .............................................................................. 233 D. Vergleichende Betrachtung ............................................................... 235 I. Sicherungsgegenstände .................................................................... 235 1. Bewegliche Sachen ...................................................................... 235 a) Einzelne bewegliche Sachen .................................................... 235 b) Künftige Sachen ...................................................................... 235 c) Sachgesamtheiten bzw. vertretbare Sachen............................... 236 d) Unpfändbare Sachen ................................................................ 238 2. Grundstücke ................................................................................. 238 II. Zulässige Sicherungsnehmer ............................................................ 239 III. Form-, Inhalts- und Registererfordernisse ........................................ 239 1. Form und Inhalt ........................................................................... 239 2. Registrierung................................................................................ 243 a) Allgemeines ............................................................................. 243 b) Registerpublizität ..................................................................... 243 c) Rangfolge ................................................................................ 246 d) Registertechnik ........................................................................ 247 3. Praktische Akzeptanz ................................................................... 248 IV. Grenzen ........................................................................................... 251 V. Ergebnis .......................................................................................... 252

4. Kapitel: Rechte der Parteien ................................................ 255 A. Deutsches Recht ............................................................................... 255 I. Allgemeines ..................................................................................... 255 II. Vor Tilgung der gesicherten Forderung ............................................ 255 III. Nach Tilgung der gesicherten Forderung.......................................... 256 IV. In Insolvenz und Zwangsvollstreckung ............................................ 257 1. Insolvenz des Sicherungsgebers ................................................... 257 2. Insolvenz des Sicherungsnehmers ................................................ 258 3. Zwangsvollstreckung in das Sicherungsgut durch Gläubiger des Sicherungsgebers ......................................... 260

XVIII

Inhaltsverzeichnis

4. Zwangsvollstreckung in das Sicherungsgut durch Gläubiger des Sicherungsnehmers ...................................... 262 V. Verwertung ...................................................................................... 263 1. Verwertungsreife .......................................................................... 263 2. Keine entsprechende Anwendung des Pfandrechts ........................ 264 3. Durchführung und Verwertungsarten ............................................ 265 4. Verfallklausel ............................................................................... 268 B. Englisches Recht .............................................................................. 269 I. Allgemeines ..................................................................................... 269 II. Vor Tilgung der Forderung ............................................................... 270 1. Chattel mortgage .......................................................................... 270 2. Charge by way of legal mortgage ................................................. 271 III. Nach Tilgung der Forderung ............................................................ 271 1. Strengrechtliches Ablösungsrecht ................................................. 271 2. Billigkeitsrechtliches Ablösungsrecht ........................................... 272 3. Besonderheiten bei der chattel mortgage bezüglich der bill of sale-Urkunde ..................................................................... 273 IV. In Insolvenz und Zwangsvollstreckung ............................................ 273 1. Allgemeines ................................................................................. 273 2. Insolvenz des Sicherungsgebers ................................................... 274 a) Gesellschaftsinsolvenz (liquidation und administration)........... 274 b) Individualinsolvenz (bankruptcy) ............................................. 276 3. Insolvenz des Sicherungsnehmers ................................................ 276 4. Zwangsvollstreckung in den Sicherungsgegenstand durch Gläubiger des Sicherungsgebers ......................................... 277 5. Zwangsvollstreckung in den Sicherungsgegenstand durch Gläubiger des Sicherungsnehmers ...................................... 278 V. Verwertung ...................................................................................... 279 1. Allgemeines ................................................................................. 279 2. Gerichtliche Verfallanordnung und Verfallklauselverbot ............... 280 a) Gerichtliche Verfallanordnung ................................................. 280 b) Verfallklauselverbot ................................................................. 282 3. Außergerichtlicher und gerichtlicher Verkauf ............................... 284 a) Außergerichtlicher Verkauf ...................................................... 284 b) Gerichtliche Verkaufsanordnung .............................................. 287 4. Inbesitznahme .............................................................................. 288 a) Allgemeines ............................................................................. 288 b) CCA 1974 ................................................................................ 289 c) Bills of Sale-Gesetzgebung ...................................................... 289 d) AJA 1970 ................................................................................. 290 e) Praktisches............................................................................... 291

Inhaltsverzeichnis

XIX

5. Bestellung eines Verwalters .......................................................... 292 C. Brasilianisches Recht ....................................................................... 293 I. Allgemeines ..................................................................................... 293 II. Vor Tilgung der Forderung ............................................................... 294 III. Nach Tilgung der Forderung ............................................................ 297 IV. In Zwangsvollstreckung und Insolvenz ............................................ 299 1. Zwangsvollstreckung in den Sicherungsgegenstand durch Gläubiger des Sicherungsgebers ......................................... 299 2. Zwangsvollstreckung in den Sicherungsgegenstand durch Gläubiger des Sicherungsnehmers ...................................... 300 3. Insolvenz des Sicherungsgebers ................................................... 300 4. Insolvenz des Sicherungsnehmers ................................................ 302 V. Verwertung ...................................................................................... 303 1. Art. 1361 bis 1368-A CC und Art. 66-B LMC .............................. 303 a) Verwertungsreife ...................................................................... 303 b) Verfallklauselverbot ................................................................. 305 c) Verwertungsarten ..................................................................... 307 2. Verfahrensoptionen nach DL 911/1969 ......................................... 309 a) Allgemeines ............................................................................. 309 b) Auffindungs- und Beschlagnahmeverfahren ............................. 309 c) Verfahren gegen den Verwahrer ............................................... 316 d) Petitorisches und possessorisches Verfahren ............................ 321 e) Zwangsvollstreckungsverfahren ............................................... 322 3. Art. 22 bis 33 LSFI ...................................................................... 322 a) Verwertungsreife ...................................................................... 322 b) Verfallklauselverbot ................................................................. 324 c) Versteigerung ........................................................................... 324 d) Verfassungsmäßigkeit der außergerichtlichen Versteigerung .... 325 e) Possessorisches Verfahren ........................................................ 326 4. Keine Rückerstattung bereits gezahlter Raten gemäß Art. 53 caput CDC ....................................................................... 327 D. Vergleichende Betrachtung ............................................................... 328 I. Vor Tilgung der Forderung ............................................................... 328 II. Nach Tilgung der Forderung ............................................................ 329 III. In Zwangsvollstreckung und Insolvenz ............................................ 330 IV. Verwertung ...................................................................................... 332 V. Ergebnis .......................................................................................... 336

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Inhaltsverzeichnis

Abschließende Betrachtung..................................................... 339

Quellen- und Literaturverzeichnis ......................................................... 343 Sachregister .......................................................................................... 375

Abkürzungsverzeichnis § ún. a. A. a. E. a. F. ABCIP ABGB ABl C ABl L Abs. AC AcP ADHGB ADI Ag no REsp AGB AGBG AgRg no AI AI AINC AJA 1970 AJCL AJIL AJURIS All ER Alt. AMJ Anh. Anm. AnwSt (R) AO Ap

parágrafo único andere(r) Ansicht am Ende alte Fassung Associação Brasileira das Entidades de Crédito Imobiliário e Poupança Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreich) Amtsblatt der Europäischen Union ‒ Reihe C (Mitteilungen und Bekanntmachungen) Amtsblatt der Europäischen Union ‒ Reihe L (Rechtsvorschriften) Absatz Appeal Cases Law Reports Archiv für die civilistische Praxis [Band (Jahr), Seite] Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Ação Direta de Inconstitucionalidade Agravo no Recurso Especial Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Agravo Regimental no Agravo de Instrumento Agravo de Instrumento Arguição de Inconstitucionalidade Administration of Justice Act 1970, c. 31 The Amercian Journal of Comparative Law [Band AJCL Seite (Jahr)] American Journal of International Law [Jahrgang/Band AJIL Seite (Jahr)] Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul [Band (Jahr), Seite] All England Law Reports Alternative Arquivos do Ministério da Justiça [Band (Jahr), Seite] Anhang Anmerkung Revisionen gegen Urteile eines Anwaltsgerichtshofes (Bundesgerichtshof) Abgabenordnung Apelação Cível

XXII Ap com Rev ArchBürgR Ariz J Int’l & Comp L Art. ARZ AT Atk Aufl. BB BCC BCLC Bd. BeckOK-BGB BeckRS BeitrErlDR Begr. Beschl. BezG BFH BG BGB BGBl. BGE BGH BGHZ Bing NC BSA 1878 BSA(1878)AA 1882 Bspr. BStBl. BT-Drs. BVerfG BVerfGE bzw. c. C.J. CA CA 1985 CA 2006 ca. CB CC CC/1916 CCA 1974

Abkürzungsverzeichnis Apelação com Revisão Archiv für Bürgerliches Recht [Band (Jahr), Seite] Arizona Journal of International and Comparative Law [Band Ariz J Int’l & Comp L Seite (Jahr)] Artikel Allgemeine Register und Gerichtsstandsbestimmungen (Bundesgerichtshof) Allgemeiner Teil Atkynes' Reports, Chancery Auflage Der Betriebs-Berater [Jahr, Seite] British Company Cases Butterworths Company Law Cases Band Beck’scher Online Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Beck-Rechtsprechung [Jahr, Nummer] Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts [Band (Jahr), Seite] Begründer Beschluss Bezirksgericht (DDR) Bundesfinanzhof Bundesgericht (Schweiz) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt [Jahr Reihe, Seite] Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts [Band Reihe, Seite] Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen [Band, Seite] Bingham’s New Cases, English Common Pleas Bills of Sale Act 1878, c. 31 (41 & 42 Vict.) Bills of Sale Act (1878) Amendment Act 1882, c. 43 (45 & 46 Vict.) Besprechung Bundessteuerblatt [Jahr Reihe, Seite] Bundestagsdrucksache [Wahlperiode/Nummer, Seite] Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts [Band, Seite] beziehungsweise Chapter Chief Justice Court of Appeal Companies Act 1985, c. 6 Companies Act 2006, c. 46 circa Common Bench Law Reports Código Civil Brasileiro, L 10406 vom 10.1.2002 Código Civil Brasileiro, L 3071 vom 1.1.1916 Consumer Credit Act 1974, c. 39

Abkürzungsverzeichnis CDC CF Ch ChD CLR Cmnd. Col L R CP CPC CPC/1939 D D. d. h. DB DCFR DEM DF DJRS DJT DJU DJZ DL DM DNotZ EBRD Eden EDiv em REsp Edw. EGBGB EGLR EInfrs Einl. Eliz. EM ER ERPL ES ESR etc. EuGH EuGVO

EUR EUV EWG EWiR Ex f. [Plural: ff.] FA 2003

XXIII

Código de Defesa do Consumidor, L 8078 vom 11.09.1990 Constituição Federal de 1988 Chancery Law Reports Chancery Division Commonwealth Law Reports Command Paper Columbia Law Review [Band Col L R Seite (Jahr)] Law Reports, Common Pleas Código de Processo Civil Brasileiro, L 5869 vom 11.1.1973 Código de Processo Civil Brasileiro, L 1608 vom 18.9.1939 Decreto Digeste das heißt Der Betrieb [Jahr, Seite] Draft Common Frame of Reference Deutsche Mark Distrito Federal Diário da Justíca do Estado do Rio Grande do Sul Deutscher Juristentag Diário da Justiça da União [Tag der Veröffentlichung, Seite] Deutsche Juristen-Zeitung [Jahr, Spalte] Decreto-lei Deutsche Mark Deutsche Notar-Zeitschrift [Jahr, Seite] European Bank for Reconstruction and Development Eden's Chancery Reports Empargos de Divergência em Recurso Especial Edward Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Estates Gazette Law Reports Embargos Infringentes Einleitung Elizabeth Exposição de Motivos English Reports European Review of Private Law [Band (Jahr), Seite] Espírito Santo European Security Right et cetera Europäische Gerichtshof Verordnung des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Euro Vertrag über die Europäische Union Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht [Jahr, Seite] Law Reports, Exchequer Division folgende(r) Finance Act 2003, c. 14

XXIV FDUSP Fn. fo FS GBP Geo. GG GO GrEStG GS GSZ GVG h. M. Hardres HC Hen. HGB HJIL HK-BGB HL HLC HLE HLR HMSO Hrsg. i. S. v. IA 1986 ICLQ IECL IHK InsO IR 1986 ITBI i. V. m. J&W J. JBL JBl. JherJb

JR JTA JTJ Jura

Abkürzungsverzeichnis Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Fußnote folio Festschrift Pound Sterling George Grundgesetz Goiás Grunderwerbsteuergesetz Gedächtnisschrift Großer Senat für Zivilsachen (Bundesgerichtshof) Gerichtsverfassungsgesetz herrschende Meinung Hardres' English Exchequer Reports Habeas Corpus Henry Handelsgesetzbuch Houston Journal of International Law [Band HJIL Seite (Jahr)] Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch House of Lords Clark's House of Lords Cases Halsbury’s Laws of England Harvard Law Review [Band HLR Seite (Jahr)] Her Majesty’s Stationary Office Herausgeber im Sinne von Insolvency Act 1986, c. 45 International and Comparative Law Quarterly [Jahrgang ICLQ Seite (Jahr)] International Encyclopedia of Comparative Law Industrie- und Handelskammer Insolvenzordnung Insolvency Rules 1986 Imposto de Transmissão de Bens Imóveis in Verbindung mit Jacob and Walker's English Chancery Reports Judge of the High Court Journal of Business Law [Jahr, Seite] Juristische Blätter (Österreich) [Jahr, Seite] Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts; ab Band 39 (1898): Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts [Band (Jahr), Seite] Juristische Rundschau [Jahr, Seite] Julgados dos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo [Band (Jahr), Seite] Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo [Band (Jahr), Seite] Juristische Ausbildung [Jahr, Seite]

Abkürzungsverzeichnis JurJb JuS JW JZ Kap. KB KBD KO KOM KTS KWG L L.C. L.J. [Plural L.JJ] Law Com LCA 1972 LF LG LLP LMC LMCLQ LP(MP)A 1989 LPA 1925 LQR LR LRA 1925 LRA 2002 LRP LSFI LT M&W m. w. N. M.R. MA MC MDR MG Mitteil. DBJV MLR Mo L Rev Moo PC Mot MP MS MüKo-BGB MüKo-ZPO

XXV

Juristen-Jahrbuch [Band (Jahr), Seite] Juristische Schulung [Jahr, Seite] Juristische Wochenschrift [Jahr, Seite] Juristenzeitung [Jahr, Seite] Kapitel King’s Bench Division Law Reports King’s Bench Division Konkursordnung Dokumente der Europäischen Kommission Konkurs, Treuhand, Sanierung ‒ Zeitschrift für Insolvenzrecht [Jahr, Seite] Kreditwesengesetz Lei Lord Chancellor Lord Justice of Appeal Law Commission Land Charges Act 1972, c. 61 Lei de Falências, L 11101 vom 9.2.2005 Landgericht limited liability partnership Lei do Mercado de Capitais, L 4728 vom 14.7.1965 Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly [Jahr, Seite] Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1989, c. 34 Law of Property Act 1925, c. 20 (15 & 16 Geo. 5) The Law Quarterly Review [Band LQR Seite (Jahr)] Law Reports Land Registration Act 1925, c. 21 (15 & 16 Geo. 5) Land Registration Act 2002, c. 9 Lei dos Registros Públicos, L 6015 vom 31.12.1973. Lei sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, L 9514 vom 20.11.1997 Law Times Reports, New Series Meeson and Welsby's Reports, Exchequer mit weiteren Nennungen Master of the Rolls Maranhão Medida Cautelar Monatsschrift für Deutsches Recht [Jahr, Seite] Minas Gerais Mitteilungen der Deutsch-Brasilianischen Juristenvereinigung [Jahrgang/Heft (Jahr), Seite] Modern Law Review [Band MLR Seite (Jahr)] Missouri Law Review [Band Mo L Rev Seite (Jahr)] Moore's Reports, Privy Council Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich Medida Provisória Mandado de Segurança Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung

XXVI MüKo-InsO NJ NJW NJW -RR Nr. NY NZI NZLR OGH OLG OLGE

Oxf J Leg Stud p. a. P Wms P&CR PA para. PC PE pl PR PrALR Prot. QB QBD r. RabelsZ RDB RDI RDMPEGB RDPr RE REJ UNESP REsp. RF RFDUSP RG RGZ RIW RJ

Abkürzungsverzeichnis Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung New Jersey Neue Juristische Wochenschrift [Jahr, Seite] Neue Juristische Wochenschrift ‒ Rechtsprechungs-Report [Jahr, Seite] Nummer(n) New York Neue Zeitschrift für Insolvenzrecht [Jahr, Seite] New Zealand Law Reports Oberster Gerichtshof (Österreich) Oberlandesgericht Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts [Band, Seite] Oxford Journal of Legal Studies [Band (Jahr), Seite] per annum Peere Williams' Chancery Reports Property and Compensation Reports Pennsylvania paragraph Privy Council Pernambuco plea number Paraná Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs Law Reports, Queen’s Bench Division Queen’s Bench Division rule Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht [Jahrgang (Jahr), Seite] Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais [Band (Jahr), Seite] Revista de Direito Imobiliário do Instituto de Registro Imobilário do Brasil [Band (Jahr), Seite] Revista de Direito do Ministério Público do Estado da Guanabara [Band (Jahr), Seite] Revista de Direito Privado [Band (Jahr) Seite] Recurso Extraordinário Revista de Estudos Jurídicos da Universidade Estadual Paulista (Franca) [Band (Jahr), Seite] Recurso Especial Revista Forense [Band (Jahr), Seite] Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo [Band (Jahr), Seite] Reichsgericht Entscheidung des Reichsgerichts in Zivilsachen [Band, Seite] Recht der Internationalen Wirtschaft [Jahr, Seite] Rio de Janeiro; Revista Jurídica [Band (Jahr), Seite]

Abkürzungsverzeichnis RJTJGB RMDCPC Rn. ROHG ROHGE RPGESP RS RSC RSTJ RT RTD RTJ S. s. [Plural: ss.] S/A. SachenR SC Sch. SDLT SFH SFI SGA 1979 SI sog. SP Sp. Stan L Rev STF STJ SZ

TACivSP TAPR TARS TJDFT TJPR TJRS TJSC TJSP Tothill Trin Tul L Rev u. a. UCC

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Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Guanabara [Band (Jahr), Seite] Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil [Band (Jahr), Seite] Randnummer Reichsoberhandelsgericht Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts [Band, Seite] Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo [Band (Jahr), Seite] Rio Grande do Sul Rules of the Supreme Court Revista do Superior Tribunal de Justiça [Jahr, Seite] Revista dos Tribunais [Band (Jahr), Seite] Registro de Títulos e Documentos Revista Trimestral de Jurisprudência do Supreme Tribunal Federal [Band (Jahr), Seite] Seite(n) bzw. Satz section Sociedade Anônima Sachenrecht Santa Catarina Schedule Stamp Duty Land Tax Sistema Financeiro Habitacional Sistema de Financiamento Imobiliário Sale of Goods Act 1979, c. 54 Statutory Instrument sogenannte(n) São Paulo Spalte(n) Stanford Law Review [Band Stan L Rev Seite (Jahr)] Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justiça Sammlung Zivilsachen ‒ Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofs in Zivilsachen (Österreich) [Band, Seite] Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo Tribunal de Alçada do Estado do Paraná Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Tribunal de Justiça do Estado do Paraná Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Tothill's Reports Trinity Term (25.5.‒12.6.) Tulane Law Review [Band Tul L Rev Seite (Jahr)] und andere Uniform Commercial Code

XXVIII UCLA L Rev UKHL UNICITRAL UNIDROIT UNIFOR Urt. v v. V.C. Var. Vern vgl. Vict. Vorb. WLR WM Yale L J YB z. B. ZEuP ZfRV

ZGR ZHR ZIP zit. ZJS ZPO ZR

ZRG GA ZRG RA ZZP

Abkürzungsverzeichnis University of California Los Angelos Law Review [Band UCLA L Rev Seite (Jahr)] United Kindom House of Lords Decisions United Nations Commission on International Trade Law Institut international pour l'unification du droit privé Universidade de Fortaleza Urteil versus von; vom Vice Chancellor of the High Court Variante Vernon's Chancery Reports vergleiche Victoria Vorbemerkung Weekly Law Reports Wertpapiermitteilungen [Jahr, Seite] The Yale Law Journal [Band/Heft Yale L J Seite (Jahr)] Year Book zum Beispiel Zeitschrift für Europäisches Privatrecht [Jahr, Seite] Zeitschrift für Rechtsvergleichung, seit 1991: Zeitschrift für Europarecht, internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung [Jahrgang (Jahr), Seite] Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht [Band (Jahr), Seite] Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht [Band (Jahr), Seite] Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, bis 1980: Zeitschrift für die gesamte Insolvenzpraxis [Jahr, Seite] zitiert Zeitschrift für das Juristische Studium [Jahr, Seite] Zivilprozessordnung Revisionen, Beschwerden gegen die Nichtzulassung der Revision, Anträge auf Zulassung der Sprungrevision, Berufungen in Patentsachen (Bundesgerichtshof) Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung [Band (Jahr), Seite] Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung [Band (Jahr), Seite] Zeitschrift für Zivilprozess [Band (Jahr), Seite]

Zitierweise Englisches und brasilianisches Recht besitzen jeweils eine besondere Art Rechtsvorschriften und Gerichtsentscheidungen zu zitieren. Da die Zitierweisen sich teils stark von dem im deutschen Recht Üblichen unterscheiden, bedürfen sie einer Erläuterung. Im englischen Recht wird auf statutes oder acts grundsätzlich durch Angabe des Kurztitels und des Jahres, in dem das Gesetz beschlossen wurde, verwiesen (z. B. Companies Act 2006). Vor 1962 erlassene Gesetze werden mit dem Jahr der Regentschaft des jeweiligen Monarchen und der Kapitelnummer, unter der sie im Statute Book (etwa: Gesetzblatt) eingetragen sind, gekennzeichnet (z. B. 37 Hen. 8, c. 9). Zulässig ist aber auch die moderne Zitierweise, von der hier unter einmaliger Nennung der alten Zitierweise Gebrauch gemacht wird (z. B. An Act against Usury 1545 (37 Hen. 8, c. 9) bei der ersten Nennung). Zusätzlich werden Abkürzungen verwendet (z. B. BSA 1878 statt Bills of Sale Act 1878). Englische Gesetze sind in sections (Abschnitte) und gegebenenfalls subsections (Unterabschnitte) unterteilt. Die genaue Fundstelle wird dem Titel des jeweiligen Gesetzes nachgestellt; die Angabe der subsection und weiterer Untergliederungen werden in Klammern gesetzt (z. B. CA 2006, s. 860 (1) und (7) (b)). Die zitierten englischen Gesetze sind abrufbar unter [1.3.2014]. Vom Abdruck wurde abgesehen. Englische Gerichtsentscheidungen werden in law reports (Fallsammlungen) aufgezeichnet. Zivilrechtliche Entscheidungen beginnen mit der Nennung der Parteien. Dieser Angabe folgt das Jahr der Aufzeichnung. Wenn es sich um einen unabdingbaren Bestandteil der Fundstelle handelt, steht das Jahr in eckigen, sonst in runden Klammern. Seit 1891 beginnt die Zählung der Bände der Fallsammlungen jedes Jahr von Neuem, so dass die Jahreszahl unabdingbarer Bestandteil der Zitation ist. Bei Entscheidungen, die zwischen 1865 und 1875 aufgezeichnet wurden, folgt der Jahreszahl ein LR für Law Reports, sonst direkt die Nummer des Bandes der jeweiligen Fallsammlung. Es schließt sich der abgekürzte Titel der Fallsammlung an. Dann wird die Anfangsseite der Entscheidung genannt, der gegebenenfalls die Fundseite folgt (z. B. Dearle v Hall (1828) 38 ER 475, 483).

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Zitierweise

Brasilianische Normen werden grundsätzlich mit dem abgekürzten Kurztitel ohne Jahreszahl zitiert (z. B. CC für Código Civil). Ansonsten wird auf Normen unter Angabe ihrer Art und Nummer sowie des Jahres ihrer Veröffentlichung verwiesen (z. B. DL 911/1969). Dabei steht L für Lei (Gesetz), D für Decreto (Verordnung) und DL für Decreto-Lei. Ein Decreto-Lei war eine Verordnung, der ohne Beteiligung der Legislative (vorläufig) Gesetzeskraft zukam. Die Medida Provisória, abgekürzt MP, ersetzt das Decreto-Lei seit 1988. Aus Normen wird unter Angabe von artigos (Artikel) und parágrafos (Absätze) zitiert. Artikel eins bis neun sind mit der Ordnungszahl benannt (im Portugiesischen in der männlichen Form durch ein hochgestelltes „o“ gekennzeichnet; z.B. Art. 1.° CC), ab Artikel zehn wird mit Kardinalzahlen weitergezählt (z. B. Art. 10 CC). Entsprechendes gilt für Absätze. Darüber hinaus beginnt die Nummerierung der Absätze erst beim zweiten Absatz mit „§ 1.°“. Der erste Absatz ist nicht nummeriert und wird caput genannt. Der zweite Absatz einer Vorschrift, die sonst nur aus dem caput besteht, erhält ebenfalls keine Nummer, sondern wird als parágrafo único (wörtlich: einziger Absatz), abgekürzt „§ ún.“, bezeichnet. Teilweise sind Artikel oder Absätze zudem durch incisos (wörtlich: Einschnitte) untergliedert, die römische Ziffern tragen (z. B. Art. 22 § 1.° inciso I LSFI). Die zitierten brasilianischen Gesetze sind abrufbar unter [1.3.2014]. Vom Abdruck wurde abgesehen. Entscheidungen brasilianischer Gerichte werden unter Nennung von Gericht, Datum der Entscheidung, Verfahrensart und Prozessnummer, gegebenenfalls gefolgt von der Fundstelle und der Angabe der Anfangssowie unter Umständen der Fundseite zitiert (z. B. STJ, 20.8.2002 ‒ REsp 436214-RS, DJU 18.11.2002, 228). Neuere Entscheidungen – jedenfalls diejenigen für die keine Fundstelle angegeben ist – sind mit Hilfe der Prozessnummer auf der Webseite des jeweiligen Gerichts, für das Obere Bundesgericht (Superior Tribunal de Justiça oder STJ) beispielsweise unter [1.3.2014], abrufbar (vgl. Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, S. XXXII zur brasilianischen Zitierweise). Sofern nichts anderes vermerkt ist, sind Übersetzungen solche des Verfassers.

Einleitung Ein „Kredit“ ist im eigentlichen Wortsinn etwas „Anvertrautes“.1 Besonders wenn es sich bei der überlassenen Sache um Geld handelt,2 will der Kreditgeber nicht einfach auf die Erfüllung der Pflichten aus dem Darlehensvertrag durch den Kreditnehmer vertrauen. Hält der Darlehensgeber einen Zahlungsausfall für möglich, wird er deshalb eine „Sicherheit“ fordern. Das dem Darlehensnehmer entgegenzubringende Vertrauen lässt sich so reduzieren. Eine allgemeine Definition dessen, was eine „Kreditsicherheit“ ist, existiert nicht.3 Der Begriff kann aber durch die Bestimmung der beiden Hauptkategorien, der persönlichen und der dinglichen Sicherheit, näher umrissen werden.4 Persönliche Sicherheiten sind Verpflichtungen Dritter gegenüber dem Kreditgeber für den Ausfall geradezustehen, falls der Kreditnehmer seiner Rückzahlungspflicht nicht nachkommt.5 Die prominenteste persönliche Sicherheit ist die Bürgschaft. Dingliche Sicherheiten geben dem Kreditgeber ein Recht, sich im Sicherungsfall aus einem Grundstück, einer bewegliche Sache, einer Forderung oder einem anderen Recht des Kreditnehmers 1 „Kredit“ stammt vom italienischen credito ab, das in der zweiten Hälfte des 15. Jahrhunderts aus dem lateinischen creditum entstanden ist und so viel bedeutet wie „(leihweise) Anvertrautes“. Creditum ist das Partizip Perfekt Passiv von credere, also „glauben“ oder „vertrauen“ (Köbler, Etymologisches Rechtswörterbuch, „Kredit“, S. 236; Wahrig, „Kredit“, S. 890). Nach a. A. handelt es sich um die Substantivierung der dritten Person Singular Präsens von credere (Dickel/Speer, Deutsches Rechtswörterbuch VII, „Kredit“, S. 1406). 2 Neben dem Geldkredit, also dem Darlehen, kann der Kredit auch in einer vertraglichen Vorleistung bestehen (Waren- oder Dienstleistungskredit). Vgl. Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 7. „Kredit“ bezieht sich im Folgenden ausschließlich auf den Geldkredit. 3 Vgl. Becker-Eberhard, Forderungsgebundenheit, S. 1. 4 Vgl. nur Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 11–13; Fisher/Lightwood, Law of Mortgage, S. 3; de Souza, Considerações sobre a cumulação das garantias pessoais e reais, na alienação fiduciária, 2002. 5 Persönliche Sicherheiten können aber auch zusätzliche Verpflichtungen des Kreditnehmers gegenüber dem Kreditgeber sein, mit denen sich der Sicherungsgeber z. B. vor Einreden gegen die gesicherte Forderung schützen kann, vgl. Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 90 Rn. 20.

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oder eines Dritten zu befriedigen. Das Recht des Kreditgebers am Sicherungsgegenstand ist dinglicher Natur. Beispiele für dingliche Sicherheiten sind Grundschuld und Faustpfandrecht. Aus Sicht des Kreditgebers/Sicherungsnehmers sind dingliche Sicherheiten vorteilhafter als persönliche Sicherheiten.6 Zwar erweitert sich die Haftungsmasse bei der Bestellung einer persönlichen Sicherheit um ein weiteres Vermögen. Ebenso wie der Schuldner kann aber auch ein dritter Sicherungsgeber zahlungsunfähig werden. Das Insolvenzrisiko wird also nicht ausgeschlossen, sondern verkleinert sich nur. Außerdem muss bei persönlichen Sicherheiten im Sicherungsfall, wenn ein solventer Dritter seiner Einstandspflicht nicht nachkommt, meist eine Klage angestrengt werden, was die Befriedigung hinauszögert und Kosten verursacht. Dagegen erlauben dingliche Sicherheiten regelmäßig7 den direkten, das heißt außergerichtlichen, Zugriff auf den Sicherungsgegenstand. Dingliche Sicherheiten stellen zudem ein Druckmittel gegen den Kreditnehmer dar, der eine Sache, die so wertvoll ist, dass sie als Sicherheit in Frage kommt, nicht verlieren möchte.8 Demgegenüber drohen dem Schuldner durch die Verwertung einer drittbestellten Personalsicherheit unmittelbar keine wirtschaftlichen, sondern „nur“ soziale Nachteile. Die grundsätzlich effektiveren und effizienteren dinglichen Sicherheiten können weiter danach unterschieden werden, ob der Sicherungsnehmer das Eigentum oder nur ein beschränktes dingliches Recht am Sicherungsgegenstand übertragen bekommt.9 Im Allgemeinen ist keine der Alternativen für den Sicherungsnehmer günstiger. Zwar suggeriert die Eigentumsübertragung eine vorweggenommene Verwertung der Sicherheit und damit hohe Effektivität, ökonomische Analysen der Sicherungsrechte10 ergeben jedoch, dass die Effizienz einer „Sicherheit am eigenen Gegenstand“11 6

Röver, Vergleichende Prinzipien, S. 157; Fisher/Lightwood, Law of Mortgage, S. 3. Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 90 Rn. 38‒40. 8 Nach Becker-Eberhard, Forderungsgebundenheit, S. 20, 21 sind Personalkreditsicherheiten nur Befriedigungsmittel, während Realkreditsicherheiten Befriedigungs- und Druckmittel darstellen. Deshalb seien die dinglichen den persönlichen Sicherheiten überlegen. 9 Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 90 Rn. 24. 10 Zur ökonomischen Analyse dinglicher Kreditsicherheiten vgl. Adams, Ökonomische Analyse der Sicherungsrechte; Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 25–84; Dorndorf, Kreditsicherungsrecht und Wirtschaftsordnung; Dorndorf/Frank, ZIP 1985, 65, 71 f.; Duttle, Ökonomische Analyse dinglicher Sicherheiten, passim; Röver, Vergleichende Prinzipien, S. 97 f. Zum Denkansatz der ökonomischen Analyse im Allgemeinen vgl. Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 238 f. 11 Der Vorteil dieser von Röver, Vergleichende Prinzipien, S. 168 stammenden Bezeichnung ist der fehlende Bezug auf den bei der Rechtsvergleichung zwischen civil law und common law problematischen Eigentumsbegriff. Vgl. auch Ali, Secured Finance, Rn. 2.37–2.38 und 4.02–4.03, der zwischen proprietary und non-proprietary security 7

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nicht grundsätzlich höher liegt als die einer „Sicherheit am fremden Gegenstand“.12 Das bedeutet freilich nicht, dass eine effiziente Ausgestaltung einer Sicherheit am eigenen Gegenstand ausgeschlossen wäre. Moderne Gesetzgeber schaffen dennoch meist beschränkte dingliche Sicherungsrechte13 oder orientieren sich am US-amerikanischen Art. 9 Uniform Commercial Code (UCC),14 dessen security interest zwar Drittwirkung hat, aber unabhängig von der Frage nach der dinglichen Zuordnung besteht.15 Dem Sicherungsnehmer wird bei einer Vollrechtsübertragung eine bessere Berechtigung am Sicherungsgegenstand zuteil, als zur Erfüllung des Zwecks des Sicherungsgeschäfts nötig wäre. Das hat im Wesentlichen drei Nachteile. Erstens führt der Ausgleich der „Überberechtigung“ des Sicherungsnehmers zugunsten des Sicherungsgebers zu dogmatischen Ungereimtheiten.16 Zweitens ist eine Übereignung zu Sicherungszwecken juristisch nicht geschulten Personen eher schwer zu vermitteln.17 Diese fühlen sich bisweilen – besonders wenn eine Bank als Sicherungsnehmer auftritt – als würden sie „vorsorglich enteignet“. Drittens ist rechtstechnisch keine Rangfolge der Rechte mehrerer Sicherungsnehmer am gleichen Gegenstand möglich, nachdem die Verfügungsmacht an den ersten Sicherungsnehmer abgegeben wurde. Dennoch sind Sicherheiten am eigenen Gegenstand verbreitet. Im deutschen Recht gibt es eine Sicherungsübereignung18, das englische Recht hat eine legal mortgage19 und das brasilianische Recht kennt eine alienação interests unterscheidet, und Drobnig, ZfRV 13 (1972), 130, 131, der von „auf dem Eigentum basierenden sachenrechtlichen Formen besitzloser Sicherheiten“ spricht. 12 Röver, Vergleichende Prinzipien, S. 168–169. 13 Vgl. nur Art. 1.1 Model Law on Secured Transactions vom 25.4.1994 der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung, das insbesondere den ehemaligen Ostblockstaaten als Anleitung dienen soll, oder Buch IX – 1:102 des Draft Common Frame of Reference (DCFR) zur Rechtsvereinheitlichung in der Europäischen Union. 14 Vgl. Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 11 f. 15 Art. 9 § 202 UCC („Each provision of this Article with regard to rights, obligations and remedies applies whether title to collateral is in the secured party or in the debtor.“); vgl. Drobnig, ZfRV 13 (1972), 130, 132; Röver, Vergleichende Prinzipien, S. 168. 16 Siehe Kap. 2. 17 Vgl. Gray/Gray, Elements of Land Law, Rn. 6.1.6. 18 Im deutschen Recht bezeichnet „Sicherungsübereignung“ (Luetgebrune, Die Sicherungsübereignung, S. 2 Fn. 1) den Erwerbstatbestand für das „Sicherungseigentum“ (BGH, Urt. v. 11.11.1976 ‒ II ZR 2/75, NJW 1977, 387), schließt also den schuldrechtlichen Sicherungsvertrag regelmäßig mit ein. „Sicherungsübertragung“ ist dagegen der Überbegriff für Sicherungsübereignungen von beweglichen Sachen und Grundstücken, Sicherungsabtretungen von Forderungen und Sicherungsübertragungen von Rechten (vgl. Serick, Sicherungsübertragung II, S. 3). 19 Vgl. Seif, Bestandsschutz, S. 13; Rottnauer, Mobiliarsicherheiten, S. 162. Anfänglich erhielt der Sicherungsnehmer bei der legal mortgage vollwertiges Eigentum am Sicherungsgegenstand. In ihrer ursprünglichen Natur existiert die legal mortgage nur

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fiduciária.20 Bei allen drei Figuren geht die Vollberechtigung am Sicherungsgegenstand auf den Sicherungsnehmer über ‒ und in allen drei Rechtsordnungen wirft das Konzept der Vollrechtsübertragung Schwierigkeiten auf. Gemäß Wieling ist es Wissenschaft und Rechtsprechung nicht gelungen, das vom Gesetzgeber übergangene Sicherungseigentum einheitlich zu entwickeln.21 Für das englische Recht spricht der vielzitierte Satz von Lord Macnaghten Bände, nach welchem „niemand […] bei Tageslicht besehen je eine englische mortgage […] verstanden hat“.22 Zur alienação

noch an beweglichen Sachen (legal chattel mortgage oder chattel mortgage). Der Begriff der mortgage ist heute konturlos. Er wird in Gesetzestexten weiterhin meist als Überbegriff verwendet und bezieht sich auch auf die charge by way of legal mortgage (vgl. Law of Property Act 2002, s. 23 (3) (c); Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-005; HLE 77, para. 101 note 4, para. 104 note 1), obwohl letztere nur ein beschränktes dingliches Recht darstellt. Die charge by way of legal mortgage hat heute die legal mortgage ersetzt. Eine Vollrechtsübertragung an Grundstücken zur Sicherheit findet nicht mehr statt. Weil die charge by way of legal mortgage wie eine Vollrechtsübertragung behandelt wird, ist die Übersetzung von mortgage mit „Sicherungsübereignung“ treffender als „Hypothek“ (vgl. Triebel/Hodgson, Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. 307; vgl. auch Röver, Vergleichende Prinzipien, S. 133; Drobnig, Security Rights in Movables, 15.1.2010, S. 10). So kann zudem einer Verwechselung mit hypothecation vermieden werden. Der Begriff steht im Englischen für ein billigkeitsrechtliches Verwertungsrecht (Triebel/Hodgson, Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. 329; vgl. aber Ali, Secured Finance, Rn. 4.16–4.18). Im Folgenden werden die Originalbegriffe verwendet. 20 „Sicherungsübereignung“ ist die beste deutsche Übersetzung für alienação fiduciária em garantia (vgl. aber Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 34 Fn. 59, 60). Der deutschen Terminologie entsprechend steht alienação fiduciária regelmäßig für das Gesamtgeschäft, während propriedade fiduciária das entstehende dingliche Recht bezeichnet (vgl. Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 45 f. und 153; vgl. auch Venosa, Direito civil V, S. 387 f.; Venosa, Direito civil III, S. 77 f.; Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 43 f., 49; a. A. Santos, RF 253 (1976), 69, 70). 21 Wieling, Sachenrecht, S. 255, was unabhängig davon gilt, dass Wieling das Sicherungseigentum als Mobiliarhypothek behandeln will, auf die das Pfandrecht entsprechend anwendbar sein soll. Ähnlich auch Weber, NJW 1976, 1601 („Ein Überblick über den gegenwärtigen Stand der Sicherungsrechte an beweglichen Sachen zeigt, daß zwar das eine oder andere Problem inzwischen als gelöst angesehen werden kann, daß aber insgesamt betrachtet bei den einschlägigen Rechtsinstituten noch viele wichtige Fragen umstritten sind.“); a. A. Giesen, AcP 203 (2003), 210, 239 („Die Rechtsprechung und die Literatur haben die Sicherungsübereignung rechtlich weitgehend präzise innerhalb des bestehenden sachenrechtlichen Systems entwickelt und ausgestaltet.“). 22 Samuel v Jarrah Timber and Wood Paving Corpn Ltd [1904] AC 323, 326, per Lord Macnaghten (im Original heißt es: „no one […] by the light of nature ever understood an English mortgage“). Auf diese Stelle wird z. B. verwiesen von Gray/Gray, Elements of Land Law, Rn. 6.1.6; Swadling, in: Hinteregger/Borić, Sicherungsrechte an Immobilien in Europa, S. 217; Triebel/Hodgson, Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. 306; Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-014. Maitland bezeichnete die

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fiduciária schreibt Orlando Gomes, dass sie in allen möglichen Punkten interpretatorische Missverständnisse und akademische Kontroversen verursacht habe. Ursprung, Rechtsnatur, Ausgestaltung und sogar Benennung seien umstritten.23 Ziel der folgenden Untersuchung ist es,24 die wesensimmanenten Schwierigkeiten der genannten Vollrechtssicherheiten herauszuarbeiten und die Lösungsansätze des deutschen, englischen und brasilianischen Rechts auf ihre Eingliederung in das jeweilige Rechtssystem sowie ihre Praktikabilität zu prüfen. Die Gegenüberstellung von Sicherungsübereignung, mortgage und alienação fiduciária unterteilt sich dazu in vier Kapitel. Jedes Kapitel geht zunächst unter einem Gesichtspunkt auf die drei zu vergleichenden Rechtsinstitute ein (A. bis C.) und schließt mit einer vergleichenden Betrachtung (D.). Die Untersuchung beginnt damit, Ursprung und Entwicklung der Figuren zu ergründen, um etwaige Parallelen, gemeinsame Wurzeln und gegenseitige Einflüsse aufzudecken (Erstes Kapitel).25 Erst auf dieser Grundlage wird ein auf die Rechtsnaturen blikkender mortgage als „one long suppressio veri and suggestio falsi“ (Maitland/Chaytor, Equity, S. 182 – Hervorhebungen im Original). 23 Gomes, Contratos, S. 460 („A alienação fiduciária em garantia […] tem provocado desencontro de interpretações e controvérsias acadêmicas em quase todos os pontos atacados pela doutrina. Censura-se a sua denominação, tergiversa-se na determinação de sua origem, vacila-se na sua conceituação, na fixação dos elementos da relação jurídica, na determinação do conteúdo e na definição de natureza jurídica.“). 24 Auf die Frage nach Ziel und Funktion der Rechtsvergleichung wird hier nicht eingegangen. Vgl. dazu Zweigert/Kötz, Einführung, S. 12–31 m. w. N.; vgl. auch Dölle, FS 100 Jahre DJT, S. 19 f.; Ebert, Rechtsvergleichung, S. 31–37; Gallo, Dritto comparato I, S. 13–15; Großfeld, AcP 184 (1984), 298; Großfeld, Macht und Ohnmacht der Rechtsvergleichung; Kamba, 23 ICLQ 485, 489–505 (1974); Reale, Lições preliminares de direito, S. 305 („O Direito Comparado é um dos campos de pesquisa de maior importância na ciência de nossos dias […].“); Sandrock, Über Sinn und Methode zivilistischer Rechtsvergleichung, S. 1 f. Vgl. auch Samuel Johnson zitiert nach Boswell/Hill, Boswell’s Life of Johnson, S. 89 („A generous and elevated mind is distinguished by nothing more certainly than an eminent degree of curiosity; nor is that curiosity ever more agreeably or usefully employed, than in examinig the laws and customs of foreign nations.“). 25 Kötz, JZ 1992, 20, 21 und insb. 20 („Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung sind […] Holz vom gleichen Stamm. Sie sind Zwillingsschwestern, und wenn man auch darüber streiten mag, welche die schönere sei […].“). Der besonders hohe Stellenwert der Rechtsgeschichte im common law (Coing, RabelsZ 32 (1968), 1; Zweigert/Kötz, Einführung, S. 177; Solomon, Bereicherungsausgleich, S. 117) gilt für die mortgage in größtem Maße. Vgl. Diamond, in: Sauveplanne, Security over Corporeal Movables, S. 23, 31 („A brief, impressionistic account of how mortgages developed in English law must precede any description of the present law.“). Vgl. Dolinger, in: Dolinger/Rosenn, A Panorama of Brazilian Law, Foreword zum Stellenwert der Rechtsvergleichung im brasilianischen Recht („Our doctrine follows basically a comparative process, as the study of each legal

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Vergleich möglich, der klären soll, wie das Problem der „Überberechtigung“ des Sicherungsnehmers in den betrachteten Rechtssystemen dogmatisch gelöst wurde bzw. ob schon die Rechtsnatur der jeweiligen Rechtsfigur einen Interessenausgleich beinhaltet (Zweites Kapitel). Aufbauend auf den Zwischenergebnissen wird schließlich die Ausgestaltung der Sicherungsrechte auf Effektivität und Effizienz untersucht. Der Vergleich der Bestellvorgänge behandelt die persönlichen und sachlichen Anwendungsbereiche, die Grenzen und besonders die Form-, Inhalts- und Registererfordernisse (Drittes Kapitel). Schließlich werden die Rechte der Parteien einander gegenüber gestellt, wobei die Schwerpunkte bei den Rechten in Insolvenz und Zwangsvollstreckung und dem Recht des Sicherungsgebers zur Verwertung der Sicherheit zu setzen sind (Viertes Kapitel).26

subject begins with a detailed description of its historical origins and a careful analysis of its modern development in various countries.“). 26 Das Kollisionsrecht wird nicht behandelt. Zudem beschränkt sich die Darstellung auf die Übertragung körperlicher Sachen zur Sicherheit, schließt also weder Forderungen noch sonstige Rechte ein. Auch Spezialregelungen, in Bezug auf Schiffe, Flugzeuge, Feldfrüchte etc., bleiben unbehandelt. Für alle Rechtsordnungen wird grundsätzlich von der Personenidentität von Sicherungsgeber und Schuldner ausgegangen.

1. Kapitel: Entwicklung Kapitel 1

Entwicklung A. Deutsches Recht I. Entwicklung vor dem Inkrafttreten des BGB 1. Faustpfandprinzip trotz Rezeption römischen Rechts Im klassischen Rom war die Kreditbesicherung mit Hilfe des Treuhandgeschäfts1 der fiducia2 cum creditore contracta3 weit verbreitet.4 Bei der fiducia übertrug der Sicherungsgeber uneingeschränktes Eigentum an res mancipi5 durch mancipatio6 oder in iure cessio7 auf den Sicherungsnehmer, 1

Im germanischen Recht war mit dem Salmann ein der fiducia ähnliches Treuhandgeschäft verbreitet (Scherner, Salmannschaft, Servusgeschäft und Venditio Iusta, S. 1 ff.; Pluskat, Der Trust in Québec, S. 41 f.). Dabei erwarb der Treuhänder jedoch kein Vollrecht, sondern nach Schultze nur eine eigentümerähnliche, durch Resolutivbedingung beschränkte Stellung (Schultze, Langobardische Treuhand, S. 82 f.) oder nach a. A. nur geteiltes Eigentum (Obereigentum und Untereigentum) (Beyerle, Salmannenrecht I, S. 141 f. und 151 f.). Wegen des pragmatischen germanischen Eigentumsbegriffs (Schwab, Historisches Lexikon II, S. 65, 68; Kroeschell, FS Thieme, S. 34 f.) konnte dem Treuhänder also anders als bei der fiducia eine dingliche, erga omnes wirkende Berechtigung übertragen werden, ohne dass der Treugeber seine Eigentümerstellung aufgeben musste. Der Salmann hatte eine Vielzahl von Anwendungen, wurde jedoch nicht zur Kreditsicherung herangezogen (vgl. die Aufzählung der Anwendungsarten bei Scherner, in: Helmholz/Zimmermann, Itinera Fiduciae, S. 237 f.). 2 Das lateinische Wort fiducia lässt sich übersetzten mit Vertrauen, Zuversicht, Verlässlichkeit, aber auch mit Sicherheit; vgl. Stowasser, „Fiducia“. 3 Dagegen handelte es sich bei der fiducia cum amico um eine Verwaltungstreuhand, mit der einem „Freund“ eine starke sachenrechtliche Position eingeräumt werden konnte. Sie wurde vor allem genutzt, wenn der Eigentümer in den Krieg zog oder sich auf eine längere Reise begab, so Diniz, Direito Civil IV, S. 512; auch Chalhub, Negócio fiduciário, S. 11. 4 Vgl. zur Entstehung der fiducia Watson, ZRG RA 79 (1962), 329. 5 Die Bestellung an res nec mancipi ist zumindest nicht überliefert (Kaser, Römisches Privatrecht I, S. 386); Wieling, Sachenrecht I, S. 672 f. hält die Bestellung durch traditio für theoretisch möglich. Problematisch ist jedoch, dass die traditio ‒ anders als die mancipatio ‒ kein zum Kausalgeschäft abstraktes Geschäft war (Manthe, Geschichte des römischen Rechts, S. 97).

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der nur schuldrechtlich durch eine Treuabrede (pactum fiduciae) an den Sicherungszweck des Geschäfts gebunden war. 8 Das Verschwinden der fiducia nach der klassischen Zeit verhinderte eine unmittelbare Übernahme ins gemeine Recht. Grund für das Verschwinden war die Abhängigkeit der fiducia von den inzwischen überholten Übereignungsformen der mancipatio oder in iure cessio. Schon zuvor war die von diesen Übereignungsformen ausgehende Publizität,9 welche den Kreditverkehr anfangs sogar gestützt hatte, immer mehr als Nachteil empfunden worden.10 Schließlich tilgten die Kompilatoren des Kaisers Justinian I die fiducia cum creditore contracta aus den Quellen, indem sie die Worte pignus oder hypotheca einsetzten.11

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Statt des frührömischen Wortes mancipatium wurde ab der klassischen Zeit mancipatio verwendet (Manthe, Geschichte des römischen Rechts, S. 20). Die förmliche Manzipation sah vor, dass der Käufer unter den Augen von fünf Zeugen und einem „Waagehalter“ beim Kauf z. B. eines Sklaven sprechen muss: „Ich behaupte, dass dieser Mensch nach quiritischem Recht mir gehört, und er soll durch mich gekauft sein mit diesem Kupferstück und mit dieser kupfernen Waage“ (vgl. Gaius, Institutionen, 119; Übersetzung von Manthe; die Formel lautet im Original: „Hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio isque mihi emptus esto hoc aere aëneaque libra.“). 7 Seit dem Zwölftafelgesetz konnten res mancipi auch durch in iure cessio übereignet werden (Kaser, Römisches Privatrecht I, S. 43). Der Übereignungsritus war einem altrömischen Sakralverfahren nachgebildet und verlief − wie die mancipatio − ähnlich einem Prozess, bei dem der Beklagte sein Recht verschwieg. Ein Unterschied zwischen der sicherheitshalber erfolgenden Eigentumsübertragung nach mancipatio und in iure cessio bestand nicht (Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 14). 8 Kaser/Knütel, Röm. Privatrecht, Rn. 31.7; Hazeltine, in: Turner, The Equity of Redemption, S. vii, xiv f. Dagegen bezweifelt Albaladejo García, in: Fuenteseca/ Albaladejo García, El negocio fiduciario en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, S. 11 f., dass bei der fiducia immer Volleigentum auf den Gläubiger übertragen wurde. Diese Sichtweise sei von den deutschsprachigen Pandektisten geprägt worden, die einen absoluten Eigentumsbegriff vor Augen hatten. Kritisch auch Thévenoz/Dunand, in: Cantin-Cumyn, La fiducie face au trust dans les rapports d’affaires, S. 309, 327 und Becker, Fiducie, S. 78 Fn. 160. 9 Siehe Fn. 6 und 7. 10 Schreiber, JR 1984, 485, 486. Das Verbot der lex commissoria durch Kaiser Konstantin trug dagegen nicht maßgeblich zum Untergang der fiducia bei. Vgl. Dernburg, Röm. Pfandrecht I, S. 94 („Die Verfallsclausel ist, wie wir gesehen haben, weder etwas der fiducia nothwendig Inhärirendes, noch etwas auf sie Beschränktes; ihr Verbot betraf daher die fiducia in keiner andern Weise als die Hypothek.“). Phillipson, 20 Stan L Rev 1230, 1237 (1967/68) erwähnt als weiteren Faktor das Aufkommen der Möglichkeit zur Übertragung von dinglichen Rechten unterhalb des Eigentums. 11 Mayer-Maly, Röm. Recht, S. 86; Honsell, Römisches Recht, S. 76; Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 19; Schulz, Classical Roman Law, S. 407; Dernburg, Röm. Pfandrecht I, S. 95; Hazeltine, in: Turner, The Equity of Redemption, S. vii, xiv.

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Das pignus war ursprünglich vom unmittelbaren Besitz an der Pfandsache abhängig.12 Erst mit der Einführung eines rationalen Beweissystems und einer wirksamen Zwangsvollstreckung13 konnte das Pfandrecht mehr leisten, als nur den Zahlungsunwillen des Schuldners zu brechen.14 Unter dem Einfluss der hellenistischen hypotheca15 entwickelte sich das pignus dann zu einem publizitätslosen Vertragspfandrecht. Die Bezeichnungen pignus und hypotheca wurden synonym verwendet.16 Das gemeine Recht rezeptierte das pignus jedoch als Faustpfand, also als Pfandrecht, das grundsätzlich den unmittelbaren Besitz des Pfandgläubigers an der Pfandsache voraussetzte, und die hypotheca als Pfandrecht, bei dem die Pfandsache im Gewahrsam des Pfandschuldners verbleiben konnte.17 Anders als das römische Recht unterschieden die deutschen Partikularrechte für die Kreditbesicherung zudem zwischen beweglichen Sachen und Grundstücken.18 Während die Grundpfandrechte meist besitzlos, aber registerpflichtig waren,19 konnte mit der hypotheca an beweglichen Sachen ein besitzloses, registerfreies Pfand bestellt werden. Eine Rückbesinnung auf ein „Besitzloseneigentum“,20 wie die fiducia, war deshalb nicht nötig. Infolge zunehmender Kritik an der Mobiliarhypothek durch die Mehrzahl der Pandektisten,21 begann sich dann aber das Faustpfandprinzip im deutschsprachigen Raum durchzusetzen. Kritisiert wurde vor allem die mangelnde Publizität der Mobiliarhypothek, aufgrund der ein Hypothekengläubiger nie sicher sein konnte, welchen Rang die zu seinen Gunsten bestellte Hypothek hatte.22 Die betrügerische Vordatierung von Pfand12

Kaser, Römisches Privatrecht I, S. 127. Nach Kaser, Röm. Zivilprozeßrecht, S. 24 möglicherweise bereits vor den Zwölf Tafeln. 14 Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 17. 15 Zur umstrittenen Entstehungsgeschichte der Hypothek: Dernburg, Röm. Pfandrecht I, S. 50 f. 16 Corpus Iuris Civilis II, D. XX. 1.5.1 (Marcian.) („Zwischen Pfand und Hypothek findet kein anderer Unterschied statt, als der des Namens.“ (Übersetzung von Otto; im Original heißt es: „Inter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus differt.“)); vgl. auch Kaser, Römisches Privatrecht I, S. 385; Garro, 9 HJIL 157, 166 (1987). 17 Brinz, Pandekten II/1, S. 872; Dernburg, Pandekten I, S. 642 f.; Windscheid, Pandekten I, S. 688 und zum Verhältnis von Faustpfand und Hypothek im gemeinen Recht Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 44 f. 18 Wieling, Sachenrecht I, S. 672. 19 Wieling, Sachenrecht I, S. 672. 20 Schreiber, JR 1984, 485, 485. 21 Teilweise wurde die Mobiliarhypothek aber auch verteidigt: Brinz, Pandekten II/1, S. 849; Leonhardt, BeitrErlDR 25 (1881), 177. Bezeichnend ist, dass Leonhardt sich auf S. 178 zu einer Rechtfertigung genötigt sah, „um dem Vorwurfe des Haschens nach einer auffälligen Sondermeinung vorzubeugen“. 22 Vgl. v. Wächter/v. Wächter, Pandekten II, S. 545 f.; Dernburg, Pandekten I, S. 643; Sintenis, Handbuch des gemeinen Pfandrechts, S. 206 f. 13

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scheinen und verschiedene Rangprivilegien verschärften das Problem.23 Dieses Übel schon früh erkennend, führte der preußische Gesetzgeber mit §§ 2924 und 17625 der Hypothec- und Concurs-Ordnung vom 4.2.1722 das Faustpfandprinzip ein. Dem folgten einige Partikularrechte,26 schließlich aber auch das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch von 186127 und die Reichs-Konkursordnung von 1877. § 40 der Reichs-Konkursordnung28 schloss z. B. eine Berücksichtigung der Mobiliarhypothek im Konkurs aus. Die „Epoche des Faustpfandprinzips“29 hatte ihren Höhepunkt erreicht. 2. Aufkommen der Sicherungsübereignung Die positive Wirkung des Faustpfandprinzips war überschätzt worden. Ins Gewicht fiel vor allem, dass es den wirtschaftlichen Bedürfnissen bestimmter Bevölkerungsgruppen entgegenstand.30 Handwerker und andere Unternehmer wollten ihre Werkzeuge und Maschinen nicht aus der Hand geben, da eine im Besitz des Pfandgläubigers befindliche Sache nicht dazu eingesetzt werden kann, das besicherte Darlehen abzuarbeiten. Auch Personalkredite waren nicht geeignet, Abhilfe zu schaffen.31 Das Bedürfnis nach Kreditsicherung mit beweglichen Sachen führte zur Verbreitung des Sicherungskaufs, der schon zur Hochzeit des Faustpfandprinzips aufge23

Dernburg, Pandekten I, S. 648. „[…] eine generale Pfand-Verschreibung ohne Übergabe des beweglichen Pfandes ohne Effect […] mit der generalen Hypothec allein die Immobilia auch Nomina und Jura des Schuldners afficiret werden […].“ 25 „Hatte jemand ein Unterpfand an beweglichen Gütern erlanget […], wird er darin allen Gläubigern vorgezogen, und ist davon ein mehrers, als was bei Gerichtlicher Verkauffung des Pfandes von dem Kauf-Gelde, […] übrig bleibet, denen anderen Creditoren heraus zu geben nicht schuldig […].“ 26 Das Faustpfandprinzip wurde z. B. durch § 3 Abs. 1 des Hypotheken-Gesetzes für das Königreich Bayern vom 1.6.1822 („Nur auf unbeweglichen […] kann eine Hypothek bestellt werden, diese aber auch auf bewegliche Sachen sich erstrecken, wenn sie Zugehörungen einer unbeweglichen Sache sind.“) und Art. 5 und 169 des Pfandgesetzes für das Großherzogtum Hessen vom 15.9.1858 eingeführt; ausführlich dazu Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 86 f. 27 Vgl. Art. 306 Abs. 2 ADHGB („Sind Waaren oder andere bewegliche Sachen von einem Kaufmann in dessen Handelsbetriebe verpfändet und übergeben worden, so kann ein früher begründetes Eigenthum, Pfandrecht oder sonstiges dingliches Recht an den Gegenständen zum Nachtheil des redlichen Pfandnehmers oder dessen Rechtsnachfolger nicht geltend gemacht werden.“). 28 „Gläubiger, welche an einer beweglichen körperlichen Sache, […] des Gemeinschuldners ein Faustpfandrecht haben, können aus den ihnen verpfändeten Gegenständen abgesonderte Befriedigung wegen ihrer Pfandforderung verlangen […].“ 29 So der Titel des entsprechenden Kapitels bei Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 41 f. 30 Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 140; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 56 Rn. 9. 31 Der Gesetzgeber beabsichtigte anscheinend zeitweise tatsächlich eine Besserstellung des Personalkredits; vgl. Leonhardt, BeitrErlDR 25 (1881), 177, 211 f. 24

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kommen war. Der Sicherungskäufer konnte sich nicht nur die Verwahrung des Sicherungsguts ersparen, sondern sich auch vor nachträglich entstehenden, prioritären Pfandrechten schützen. Außerdem war es dem Sicherungskäufer so möglich, die Verwertung zu erleichtern32 und die Teilnahme an der Insolvenz des Schuldners zu vermeiden.33 Der Sicherungsverkäufer erhielt den benötigten Kredit mit der Zahlung des Kaufpreises durch den Sicherungskäufer. Die Sicherung erfolgte mit der Übereignung der Kaufsache, in deren Besitz der Sicherungsverkäufer mit Hilfe eines Besitzkonstituts blieb. Diese Konstruktion ersparte dem Sicherungskäufer die Verwahrung. Die übrigen Vorteile, die der Sicherungskauf gegenüber dem Faustpfand hatte, ergaben sich daraus, dass der Sicherungskäufer aufgrund des Geschäfts Eigentümer der Sache wurde. Ihm standen gegen den Verkäufer aber auch nur die Ansprüche zu, die ihm aus seinem Eigentum erwuchsen. Einen schuldrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises, also des Kredits, hatte er nicht. Daneben gab die Rückkaufvereinbarung dem Sicherungsverkäufer nur die Befugnis, das Eigentum am Sicherungsgut durch Rückkauf wieder zurückzuerhalten. Der Sicherungsverkäufer war zunächst nicht zum Rückkauf verpflichtet. Daher „war das Eigentum des Sicherungsnehmers allenfalls ein Druckmittel, dessen Effektivität von dem mehr oder weniger großen Interesse des Sicherungsgebers am Rückerwerb der veräußerten Sache abhing.“ 34 Später ging man dazu über, statt eines Rückkaufrechts ein Rückverkaufsrecht des Sicherungskäufers (pactum de retroemendo) zu vereinbaren35 oder den Sicherungsverkäufer von vorne herein zum Rückkauf zu verpflichten.36 Die nachträgliche Besicherung eines bereits gewährten Darlehens mit Hilfe eines Sicherungskaufs war jedoch nur schwer möglich. Das Darlehen musste dazu im Nachhinein als der Eigentumsübertragung vorweggenommene Kaufpreiszahlung deklariert werden. Von hier war der Schritt zur abstrakten Sicherungsübereignung nicht mehr groß. 37 Dieser erforderte aber die Lösung des Bandes zwischen der Übereignung und ihrem Rechtsgrund.38 Das Abstraktionsprinzip wurde im gemeinen Recht zwar weitgehend anerkannt,39 war aber nicht unumstritten und setzte sich erst mit 32

Schreiber, JR 1984, 485, 486 Fn. 222. Funke, Beiträge zur Erörterung practischer Rechtsmaterien, S. 213; Busse, Der Wiederkauf in der Rechtsliteratur des 12.‒18. Jahrhunderts, S. 92 f.; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 56 Rn. 9. 34 Schreiber, JR 1984, 485, 486. 35 Sintenis, Gemeines Civilrecht II, S. 641. 36 Schreiber, JR 1984, 485, 486. 37 Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 142 f.; Schreiber, JR 1984, 485, 486. 38 Schreiber, JR 1984, 485, 487. 39 Die Verbreitung des Abstraktionsprinzips im gemeinen Recht ist hauptsächlich v. Savigny geschuldet, vgl. v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 3, 33

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Inkrafttreten des BGB völlig durch.40 Trotzdem hatte die Sicherungsübereignung mit dem Aufkommen des Abstraktionsprinzips begonnen sich zu verbreiten.41 3. Debatte um die Zulässigkeit Da der Übergang zwischen Sicherungskauf und Sicherungsübereignung fließend war, drehte sich die Debatte um die Zulässigkeit zunächst nur um den Sicherungskauf, bald ohne Differenzierung um beide Institute und schließlich nur noch um die Sicherungsübereignung. Anfangs hielt die Lehre42 den Sicherungskauf für ein unzulässiges Scheingeschäft (Simulation), das als „eine gemeinschaftliche Willenserklärung Mehrerer […], die darüber einverstanden sind, ihren Erklärungen eine andere als die gewöhnliche Bedeutung zu geben“,43 definiert war. Als einziges Kriterium fungierte der Parteiwille, anhand dessen aber praktisch nicht zuverlässig zwischen zulässigem Kauf auf Wiederkauf und unzulässiger verdeckter Pfandbestellung unterschieden werden konnte.44 Die Lehre versuchte daher neue Wege zu gehen.45 Kohler46 unterschied 1878 zwischen dem simulierten und dem „verdeckten Geschäft“:47 S. 312 f. Zusammenfassend dazu Fuchs, Iusta causa traditionis in der Romanischen Wissenschaft, S. 82 f.; im preußischen (Erster Theil, Neunter Titel, § 2 PrALR vom 5.2.1794 („Der gesetzliche Grund, vermöge dessen diese äußeren Handlungen die Kraft haben, daß dadurch das Eigenthum erworben werden kann, wird der Titel des Eigenthums genannt.“)) und französischen Recht (Art. 711 Code Civil des Français vom 21.3.1804 („La propriété des biens s’acquiert et se transmet […] l’effet des obligations.“) und Art. 1138 desselben Gesetzbuchs („L’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes.“)) bedurfte die Übereignung dagegen eines wirksamen Kausalgeschäfts. 40 Schreiber, JR 1984, 485, 487; siehe §§ 925 f. BGB. 41 Auf die „Epoche des Faustpfandprinzips“ folgt gemäß Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 135 f. dann das „Zeitalter der Sicherungsübereignung“. 42 Funke, Beiträge zur Erörterung practischer Rechtsmaterien, S. 130 schon im Jahr 1830. 43 v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 3, S. 261; ähnliche auch Puchta, Pandekten, S. 93 f.; Windscheid, Pandekten I, S. 380 f.; Kohler, JherJb 16 (1878), 91, 140 f.; Regelsberger, Pandekten I, S. 509. 44 Dadurch entstand eine unübersichtliche Kasuistik; vgl. Busse, Der Wiederkauf in der Rechtsliteratur des 12.‒18. Jahrhunderts, S. 43 f.; Endemann, Romanisch-Kanonische Rechtsordnung, S. 95. 45 Kohler, JherJb 16 (1878), 91, 140 („Unsere Studien führen uns nunmehr auf ein selten betretenes und doch theoretisch und praktisch äußerst wichtiges Gebiet, […].“). 46 Zur Person Kohlers: Gross, Josef Kohler, passim; Kelsen, 43/2 AJIL 346 (1949); Kreimer, in: Großfeld, Rechtsvergleicher, S. 145 f.; Luig, Neue Deutsche Biographie XII, S. 425 und 426 f.; Spendel, Josef Kohler, passim.

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„[Das verdeckte Geschäft] entnimmt seinen Charakter nicht dem juristischen, sondern dem wirthschaftlichen Gebiete; wer ein verdecktes Geschäft abschließt, der will das Geschäft mit allen seinen Rechtsfolgen, er will es aber zu ökonomischen Zwecken, 48 welche dem Geschäft selbst oder seinen Rechtsfolgen nicht homogen sind.“

Anders als die Simulation seien verdeckte Geschäfte zulässig, solange die Gesetze, die für die gewählte Rechtsform gelten, beachtet und auch sonst keine Gesetze verletzt würden, die sich nicht auf eine spezielle Rechtsform beschränkten, sondern sich auf einen ökonomischen Zweck bezögen.49 Es komme also auf die Gesetzesauslegung an und nicht mehr darauf, ob der gemeinsame Parteiwille ein anderer als der erklärte sei. Die „Kombination von Kauf, pactum de retroemendo und Miethe“50 subsumiert Kohler unter den Begriff des verdeckten Geschäfts. Es gehe regelmäßig um „die Benützung des Wertes einer Sache zur eventuellen Deckung eines persönlichen Anspruchs“.51 Mit Blick auf das Faustpfandprinzip liege darin grundsätzlich ein fraus legis,52 also ein unzulässiges verdecktes Geschäft. 1880 grenzte Regelsberger53 die Simulation von einem Rechtsgeschäft ab, für das er die Bezeichnung „fiduziarisch“54 vorschlug: „Charakteristisch ist für dasselbe [das fiduziarische Rechtsgeschäft] das Mißverhältnis zwischen Zweck und Mittel. Zur Erreichung eines bestimmten Erfolgs wird eine Rechtsform gewählt, welche mehr gewährt, als zur Erzielung jenes Erfolgs erforderlich ist; zur Sicherung des Gebrauchs wird die Möglichkeit des Mißbrauchs in den Kauf 55 genommen.“

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Für das verdeckte Geschäft bezieht sich Kohler auf v. Jhering, Geist des römischen Rechts III/1, § 58; vgl. Kohler, JherJb 16 (1878), 91, 140 Fn. 1. 48 Kohler, JherJb 16 (1878), 91, 141. 49 Kohler, JherJb 16 (1878), 91, 144. 50 Kohler, JherJb 16 (1878), 91, 151. 51 Kohler, JherJb 16 (1878), 91, 152. 52 Nach Kohler, JherJb 16 (1878), 91, 152 Fn. 1 gilt im Einzelfall freilich etwas anderes, wenn das Geschäft noch anderen wirtschaftlichen Zwecken dient. 53 Zur Person Regelsbergers vgl. den Nachruf von Knoke, JherJb 60 (1912), 1. 54 Regelsberger, AcP 63 (1880), 157, 173 („Ich möchte für diese Rechtserscheinung die Bezeichnung fiduziarisches Geschäft vorschlagen, wofür wir in den Quellen einen Vorgang haben.“ – Hervorhebung im Original). 55 Regelsberger, AcP 63 (1880), 157, 173, blickt also wie die Untersuchungen zur fiducia von Oertmann, Die Fiducia im römischen Privatrecht, oder Dernburg, Röm. Pfandrecht I, S. 7–26, auf den Pfandzweck oder auf die konkrete Geschäftsform und stellt auch nicht auf das Vertrauen als gemeinsames Kriterium ab (vgl. Hofer, in: Helmholz/ Zimmermann, Itinera Fiduciae, S. 389, 404). Deshalb wird ihm zugeschrieben, das moderne fiduziarische Rechtsgeschäft aus der fiducia des römischen Rechts entwickelt zu haben; so etwa Coing, Treuhand, S. 47, und auch die brasilianische Literatur, stellvertretend Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 4 Fn. 6.

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Es handele sich um Kohlers verdecktes Geschäft, das aber eher ein verdeckendes und deshalb unpassend bezeichnet sei.56 Vom fiduziarischen Geschäft ist nach Regelsberger der rechtsgeschäftliche Schleichweg zu unterscheiden, der anders als ersteres keinen vom Gesetz erlaubten Zweck verfolge, sondern der Gesetzesumgehung diene.57 Schleichweg und fiduziarisches Geschäft hätten aber gemeinsam, dass Wille und Erklärung der Handelnden im Einklang stünden. Dieser Punkt unterscheide beide Figuren von der Simulation, bei der die Parteien das Erklärte nicht, zumindest nicht vollständig, wollten. Die Unterscheidung von fiduziarischem Geschäft und rechtsgeschäftlichem Schleichweg, wie sie Regelsberger vornahm, war nicht zielführend.58 Ein rechtsgeschäftlicher Schleichweg konnte ein erlaubtes oder unerlaubtes Geschäft darstellen, und in beiden Fällen konnte es sich jeweils um ein fiduziarisches oder nicht-fiduziarisches Geschäft in Regelsbergers Terminologie handeln.59 Die Einordnung, in die eine oder andere Kategorie, ließ keine Aussage darüber zu, ob ein Geschäft zulässig oder unzulässig war. So sah Regelsberger die Sicherungsübereignung einmal als erlaubtes fiduziarisches Geschäft, ein andermal als unerlaubten rechtsgeschäftlichen Schleichweg an.60 Erst Hellwig gelang 1881, aufbauend auf Kohlers Unterscheidung zwischen Simulation und verdecktem Geschäft,61 die Abgrenzung zwischen beiden Figuren, die beide ein Element der Simulation enthalten: „Man sieht […], daß […] das in fraudem legis abgeschlossene Rechtsgeschäft juristisch mit dem verbotenen keineswegs identisch ist, sondern durchaus davon verschieden; aber in seinem praktischen (wirtschaftlichen) Zielen ist es, wenigstens im wesentlichen, 62 dasselbe, wie das in dem Gesetz verbotene Rechtsgeschäft.“

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Regelsberger, AcP 63 (1880), 157, 173 Fn. 7; Regelsberger, Pandekten I, S. 509, 516 f.; Löhnig, Treuhand, S. 23 meint, Kohler, der sich ebenfalls auf die fiducia cum creditore berufen hat (Kohler, JherJb 16 (1878), 91, 142), und das Reichsoberhandelsgericht (ROHG, Urt. v. 9.4.1872 ‒ I 88/72, ROHGE 6, 44, 61) hätten als wirkliche „Erfinder“ die „Lorbeeren davontragen“ müssen; vgl. auch Rusch, Gewinnhaftung bei Verletzung von Treuepflichten, S. 150; Hofer, in: Helmholz/Zimmermann, Itinera Fiduciae, S. 389, 395 f. 57 Regelsberger, AcP 63 (1880), 157, 173 f. 58 Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 159 („nicht richtig“). 59 Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 159 f. 60 Regelsberger, in: Endemann, Handbuch des deutschen Handels-, See- und Wechselrechts, Bd. 2, S. 383, 409 („Die Nothwendigkeit, das simulirte und das fiduziarische Geschäft auseinander zu halten, springt in die Augen“); Regelsberger, Pandekten I, S. 520 Fn. 18; vgl. auch Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 159 Fn. 139. 61 Hellwig, AcP 64 (1881), 369, 372. 62 Hellwig, AcP 64 (1881), 369, 374 f. ‒ Hervorhebungen im Original.

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Das Verdienst Hellwigs war die klare Trennung zwischen den Kategorien des Umgehungsgeschäfts (in fraudem legis agere) und der Simulation, die letztlich im Zusammenhang mit der Sicherungsübereignung nur eine Rolle spielte, weil eben diese Trennung fehlte.63 Um entscheiden zu können, ob ein fraus legis vorliege, müssten der Parteienwille und der Wille des Gesetzgebers erforscht werden, damit einerseits herausgefunden werden könne, was wirtschaftlich gewollt sei, und andererseits, ob der Gesetzgeber die Erreichung dieses Zwecks billige.64 Mit Bestehen auf dem Faustpfandprinzip habe der Gesetzgeber erreichen wollen, dass „der öffentliche Credit nicht dadurch eine Täuschung erleiden [soll], daß der anscheinend im Besitze zureichenden Vermögens befindliche Schuldner über dieses sein Vermögen schon zugunsten einzelner Gläubiger verfügt hat“.65 Im Ergebnis hielt Hellwig Sicherungskauf und Sicherungsübereignung für genauso unzulässig wie Mobiliarhypothek und Pfandbestellung per Besitzkonstitut.66 Während in der Lehre ‒ Kohler und Hellwig folgend67 ‒ Einigkeit im Hinblick auf die Unzulässigkeit von Sicherungskauf und Sicherungsübereignung bestand, waren beide Geschäfte schon fester Bestandteil des Wirtschaftslebens.68 Auch weil der dogmatische Unterbau fehlte, war der Kurs der Rechtsprechung lange unklar.69 Schließlich sahen sich die Gerichte gezwungen, den Sicherungskauf zuzulassen. Es war keine juristische, sondern eine wirtschaftspolitische Entscheidung. 70 Der Gesetzgeber hatte es verpasst, noch vor der Etablierung des Sicherungskaufs gegenzusteuern.71 Dass die Lehre sich im Sinne der Unzulässigkeit des Sicherungskaufs erklärte, konnte nichts mehr ändern. Dem RG blieb trotz des Odiums der Illegalität nur die Anerkennung des Rechtsgeschäfts, die 1885 63

Löhnig, Treuhand, S. 35. Hellwig, AcP 64 (1881), 369, 375 Fn. 6; vgl. Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 160. 65 Hellwig, AcP 64 (1881), 369, 378 f. 66 Hellwig, AcP 64 (1881), 369, 380 f. 67 Vgl. Leist, Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien, S. 73, 86; Endemann, ZHR 40 (1892), 306, 306 f., auf dessen unveröffentlichte Aufzeichnungen aber schon Hellwig, AcP 64 (1881), 369, 370 Fn. 1 verweist. 68 Zu den damaligen wirtschaftlichen Verhältnissen vgl. Leist, Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien, S. 8 f. 69 Für die Zulässigkeit RG, Urt. v. 9.10.1880 ‒ I 395/80, RGZ 2, 168 und dagegen RG, Urt. v. 24.9.1880 ‒ III 58/80, RGZ 2, 173. 70 Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 164. Zur damaligen wirtschaftlichen Lage Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 135 f. und 164 f.; zu den wirtschaftlichen Erfordernissen bezüglich der Kreditsicherung mit beweglichen Sachen: Serick, Neue Rechtsentwicklungen, S. 136 f. 71 Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 144 („Der Gesetzgeber, der am ehesten zu einer Stellungnahme berufen gewesen wäre, spielte eine klägliche Rolle. Er hüllte sich in unschlüssiges Schweigen.“). 64

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in zwei Entscheidungen erfolgte.72 Während der I. Senat des RG noch darlegte, dass kein Umgehungsgeschäft vorliege, da der Gesetzgeber mit der Regelung des Faustpfandprinzips nicht auch eine Übereignung zu Sicherungszwecken habe verbieten wollen,73 macht sich der II. Senat etwas später gar nicht mehr die Mühe, die Zulässigkeit des Sicherungskaufs zu begründen.74 Schon 1890 berief sich der VI. Senat für die Zulässigkeit auf die ständige Rechtsprechung und − zu Unrecht − auch auf die herrschende Lehre.75 In Bezug auf die Sicherungsübereignung stützten sich die Gerichte in der Folge auf die Entscheidung des I. Senats von 1880, der den Rechtsgrund für die Eigentumsübertragung darin sah, dass diese zur Sicherheit einer Darlehensforderung getätigt wurde,76 obwohl nicht ersichtlich war, ob das RG die Abstraktheit des dinglichen Geschäfts akzeptieren wollte.77 Nach der richterlichen Anerkennung der Sicherungsübereignung begann die Meinung im Schrifttum allmählich zu kippen. 1893 stellte Linckelmann heraus, dass eine „Sicherheitsübereignung“ kein Umgehungsgeschäft darstelle: „Wenn das Gesetz sagt, zur Entstehung eines Pfandrechts an beweglichen Sachen […] gehören die und die Voraussetzungen, so sagt es nicht, daß dieselben Voraussetzungen erfüllt sein müssen, wenn ein anderes Rechtsinstitut zur Erreichung des Sicherungszwecks angewandt wird. Aus den Worten des Gesetzes läßt sich nichts 78 ableiten.“

Obwohl Linckelmann am Faustpfandprinzip eine gesetzgeberische Missbilligung einer „Sicherungsübereignung mittels constitutum possessorium und ohne die sonstigen Formalitäten des Faustpfands“ ausmachte, hielt er die Sicherungsübereignung für zulässig, da das Gesetz trotz der Missbilligung kein Verbot impliziere.79 Kohler, der den Sicherungskauf noch 1878 als Umgehungsgeschäft eingeordnet hatte, schrieb 1893: „Ich bin insofern noch auf meinem alten Standpunkte, als ich annehme, daß die Regelung der Mobiliarsicherheit unter Verbleib der Fahrnisse im Besitze des Schuldners und ohne

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Vgl. RG, Urt. v. 10.1.1885 ‒ I 431/84, RGZ 13, 200 zum Sicherungskauf und RG, Urt. v. 17.3.1885 ‒ II 467/84, RGZ 13, 298 zum Sicherungskauf auf Basis des Code Civil des Français. 73 RG, Urt. v. 10.1.1885 ‒ I 431/84, RGZ 13, 200; auf S. 202 auch unter Verweis auf RG, Urt. v. 9.10.1880 ‒ I 395/80, RGZ 2, 168. 74 RG, Urt. v. 17.3.1885 ‒ II 467/84, RGZ 13, 298. 75 RG, Urt. v. 2.6.1890 ‒ VI 68/90, RGZ 26, 180, 182. 76 RG, Urt. v. 10.1.1885 ‒ I 431/84, RGZ 13, 200, 202. 77 Schreiber, JR 1984, 485, 487 Fn. 39. 78 Linckelmann, ArchBürgR 7 (1893), 209, 225. 79 Linckelmann, ArchBürgR 7 (1893), 209, 228.

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jede äußere Kundgebung des Verhältnisses große Bedenken hat und daß die Idee, dies zu 80 vermeiden, mit der Gedanke eines solchen Gesetzes sein kann.“

Andererseits löse die Tatsache, dass Kreditsicherung mit Mobilien nur durch das Faustpfand möglich ist, ebenfalls Missstände aus. Da diese „vielleicht gar überwiegen“,81 schloss sich Kohler nunmehr Linckelmann an.82 4. Die Sicherungsübereignung in den Beratungen zum BGB Die 1874 eingesetzte erste BGB-Kommission behandelte die Sicherungsübereignung nur kurz und hielt sie für ein simuliertes Rechtsgeschäft.83 Die zweite Kommission, die den ersten Entwurf ab 1890 überarbeitete, legte dann schon die Einordnung der Sicherungsübereignung als fiduziarisches Rechtsgeschäft zugrunde.84 Weil man unabsehbare Konsequenzen vermeiden wollte,85 kam es nicht zu einer allgemeinen Regelung der fiduziarischen Geschäfte,86 aber auch eine Spezialregelung zum praktisch wichtigsten Fall, der Sicherungsübereignung, unterblieb. Ohne gewichtigen Grund sollte der Grundsatz der Unabhängigkeit der Eigentumsübertragung von ihrem Rechtsgrund nicht aufgeweicht werden.87 Aufgrund der Festschreibung des Faustpfandprinzips sei es jedoch nicht notwendig, auch für die Eigentumsübertragung zum Zweck der Kreditbesicherung eine tatsächliche Übergabe vorzuschreiben.88 Mobiliarhypothek und Sicherungsübereignung unterschieden sich darin, „daß die letztere die besonders bedenkliche Begründung konkurrierender Rechte für mehrere Gläubiger nicht zulasse“.89 Die Protokolle verweisen auch auf eine Entscheidung des RG,90 nach der in der Sicherungsübereignung keine Umgehung der Pfandrechtsvorschrif80

Kohler, ArchBürgR 7 (1893), 234. Kohler, ArchBürgR 7 (1893), 234. 82 Kohler, ArchBürgR 7 (1893), 234, 235. 83 Mot III, S. 335; vgl. auch Otten, Entwicklung der Treuhand, S. 204; etwas anders Schubert, ZRG GA 107 (1990), 132, 134 („Die 1. BGB-Kommission nahm zu dieser Frage nicht unmittelbar Stellung. Der Teilentwurf des Sachenrechts von Johow war abgeschlossen, bevor sich der Juristentag [15. DJT Leipzig] und das Reichsgericht mit dem Sicherungseigentum befaßt hatten.“). 84 Vgl. zum fiduziarischen Geschäft in den Beratungen zum BGB: Löhnig, Treuhand, S. 39 f., insb. S. 41 f. 85 Vgl. Otten, Entwicklung der Treuhand, S. 204 f. 86 Vgl. Grundmann, Der Treuhandvertrag, S. 28 f. zu den Kodifikationsinitiativen bezüglich der Treuhand im 20. Jahrhundert, die sich jedoch nicht durchsetzen konnten. 87 Zum Abstraktionsprinzip siehe Kap. 2. A. I. 1. 88 Mugdan, III, S. 626 = Prot. S. 3689; zu dieser Diskussion: Schubert, ZRG GA 107 (1990), 132, 135 f. 89 Mugdan, III, S. 626 f. = Prot. S. 3689. 90 RG, Urt. v. 2.6.1890 ‒ VI 68/90, RGZ 26, 180. 81

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ten gegeben sei.91 Auch eine Täuschung über die Kreditfähigkeit des Sicherungsgebers scheide aus, da Dritte nicht im Allgemeinen davon ausgehen könnten, dass Sachen, die jemand im Besitz habe, seine eigenen seien. „[Schließlich] diene die Rechtsform sehr häufig zur Befriedigung des Kreditbedürfnisses der kleinen Leute, welche dem Gläubiger allein mit ihrer beweglichen Habe Sicherheit zu gewähren im Stande seien, aber den fortdauernden Besitz und Gebrauch derselben nicht entbehren und deshalb dem Gläubiger ihre Sachen nicht als Faustpfand übergeben 92 könnten.“

Es blieb bei der Pfandrechtsregelung des ersten Entwurfs, die grundsätzlich nur das Faustpfand kennt (§ 1205 Abs. 1 BGB). Die Umgehung des Faustpfands durch die Sicherungsübereignung wurde nicht verboten.93 Das kam einer impliziten Anerkennung ihrer Zulässigkeit gleich.94 II. Entwicklung nach dem Inkrafttreten des BGB 1. Fortsetzung der Kritik nach Inkrafttreten des BGB Nachdem die Chance verpasst worden war, der Sicherungsübereignung ein klares Konzept zu geben und sie in das System der Mobiliarsicherheiten des BGB zu integrieren, setzte sich die Debatte um die Zulässigkeit der Rechtsfigur nach Inkrafttreten des BGB fort. Entgegen der in den Protokollen95 vertretenen Auffassung, hielt sich sogar die bereits widerlegte Ansicht, welche die Sicherungsübereignung als nichtiges Scheingeschäft − nunmehr gemäß § 117 Abs. 1 BGB − einordnete.96 Andere rügten einen Verstoß gegen den numerus clausus der Sachenrechte.97 Beim Sicherungseigentum handelt es sich aber nicht um ein besonderes Sachenrecht,98 das außerhalb des BGB besteht. Vielmehr wird dem Sicherungsnehmer das Vollrecht Eigentum übertragen. Schwerer wiegt der Einwand, mit der Sicherungsübereignung werde das Gesetz umgangen, das für jede Pfandbestellung vorsehe, dass der Pfandgläubiger ein besseres Besitzrecht als der Pfandschuldner erhalte.99 Die Bestellung eines Pfandrechts durch Begründung eines Besitzmittlungsverhältnisses zwischen den Parteien sehe § 1205 BGB mit Bedacht nicht vor. Diese Vorschrift werde durch die Sicherungsübereignung umgangen, bei welcher 91

Mugdan, III, S. 627 = Prot. S. 3689. Mugdan, III, S. 627 = Prot. S. 3690. 93 Hromadka, Faustpfandprinzip, S. 177. 94 Otten, Entwicklung der Treuhand, S. 210. 95 Mugdan, III, S. 626 f. = Prot. S. 3689. 96 Planck, in: Planck, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 3/2, § 1205 Anm. 5. 97 Vgl. Lange, NJW 1950, 565, 566. 98 Wolf, Sachenrecht, S. 314. 99 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 56 Rn. 2; Weber, NJW 1976, 1601. 92

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der Sicherungsgeber unmittelbarer, der Sicherungsnehmer aber nur mittelbarer Besitzer sei.100 Die Sicherungsübereignung sei nichts anderes als ein besitzloses Pfandrecht. Über diese Tatsachen könne auch die andere Benennung nicht hinwegtäuschen. Der andere Name rechtfertige die Umgehung des Gesetzes nicht.101 Auch dieser Einwand lässt sich mit dem Verweis darauf entkräften, dass es sich bei Sicherungseigentum um vollwertiges Eigentum handelt. Demgegenüber ist das Pfandrecht nur ein beschränktes dingliches Recht. Das Ausweichen auf die Vollrechtsübertragung bringt Nachteile mit sich, hat aber gerade den Vorteil der Nichtanwendbarkeit von §§ 1205, 1206 BGB, die keine Ausschlussregeln i. S. v. § 134 BGB darstellen.102 Die Behauptung, die Sicherungsübereignung sei wegen eines Mangels an Offenkundigkeit nichtig,103 kann ebenfalls widerlegt werden. Eine allgemeine Publizität der Sachenrechte gibt es im deutschen Recht nicht.104 Die Sicherungsübereignung kann deshalb nicht aufgrund ihrer „Heimlichkeit“ unzulässig sein.105 Aus der fehlenden Publizität lässt sich jedoch ein rechtspolitischer Einwand ziehen.106 Da die Sicherungsübereignung nach außen nicht erkennbar ist, könne mit ihrer Hilfe über Vermögensverhältnisse des Sicherungsgebers getäuscht werden.107 Das berge Gefahren für Beteiligte und Dritte.108 Diese Bedenken hatten schon zur Abschaffung der Mobiliarhypothek im gemeinen Recht geführt. Auch nach Inkrafttreten des BGB wurden die von der fehlenden Publizität ausgehenden Gefahren so 100

Pottschmidt/Rohr, Kreditsicherungsrecht, Rn. 493. Großfeld, Macht und Ohnmacht der Rechtsvergleichung, S. 164 über „Recht als Sprachschöpfung“: „Noch anschaulicher ist diese Macht der Sprache, wenn wir statt vom verbotenen besitzlosen Pfandrecht (§ 1205 BGB) von der Sicherungsübereignung sprechen ‒ und schon ist das Rechtsgeschäft in Ordnung. Ein Spiel mit Worten?“ 102 Das geht aus den Protokollen hervor (siehe Kap. 1. A. I. 4.). Vgl. auch Wolf, Sachenrecht, S. 315. In Österreich und der Schweiz besteht das Monopol des Faustpfandprinzips dagegen bis heute. Mobiliarsicherheiten setzen grundsätzlich Besitz des Gläubigers voraus. Dennoch wird teilweise eine Sicherungsübereignung mit Besitzübergabe gegenüber dem Faustpfand bevorzugt. Vgl. für Österreich OGH, Urt. v. 9.3.1955 ‒ 7 Ob 12/55, SZ 28, 179 m. w. N.; OGH, Urt. v. 9.1.1985 ‒ 3 Ob 116/84, SZ 58, 4; OGH, Urt. v. 18.6.1997 ‒ 3 Ob 2403/96w, JBl. 1997, 714, 715. Vgl. für die Schweiz BG, Urt. v. 4.5.1993, BGE 119 II, 326, 271. Dazu Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 12 f. 103 Salinger, DJZ 1926, Sp. 633, 634 f. 104 Nach Wolf, Sachenrecht, S. 315 existiert kein Grundsatz der Publizität der Sachenrechte. 105 Wolf, Sachenrecht, S. 315. 106 Reich, Sicherungsübereignung, S. 18; Schwab/Prütting, Sachenrecht, Rn. 415. 107 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 5; Wolf, Sachenrecht, S. 315; Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 745 f.; Planck, in: Planck, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 3/2, § 1205 Anm. 5 m. w. N.; vgl. auch Flume, NJW 1950, 841. 108 Schwab/Prütting, Sachenrecht, Rn. 415; Nam, Sicherungsübereignung, S. 5. 101

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zugespitzt, dass sie eine Einordnung der Sicherungsübereignung als sittenwidrig erlaubten (§ 138 BGB).109 Trotz der an den Besitz geknüpften Eigentumsvermutung (§ 1006 BGB) kann sich schon wegen § 930 BGB niemand darauf verlassen, dass der Besitzer auch Eigentümer einer Sache ist.110 Eine grundsätzliche Sittenwidrigkeit der Sicherungsübereignung scheidet daher aus. Übersteigt der Gefährdungsgrad aber ein bestimmtes Maß,111 kann die Sicherungsübereignung nach § 138 BGB nichtig sein oder der gesicherte Gläubiger gegenüber den ungesicherten nach § 826 BGB schadensersatzpflichtig werden.112 Ein weiteres Problem ergibt sich aus dem Verhältnis des Sicherungsnehmers zu seinen Gläubigern. Der Sicherungsnehmer ist formell Eigentümer des Sicherungsguts, was bedeutet, dass seine Gläubiger in dieses vollstrecken können. Bei einer rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist der Sicherungsnehmer aber nur Pfandgläubiger. Durch einen Zugriff der Gläubiger des Sicherungsnehmers würde ein Rückfall an den „wahren Eigentümer“, den Sicherungsgeber, verhindert.113 Rechtsprechung und herrschende Lehre gestehen dem Sicherungsgeber in diesem Fall eine Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO zu.114 Entsprechend soll der Sicherungsgeber in der Insolvenz des Sicherungsnehmers ein Aussonderungsrecht gemäß § 47 InsO (zuvor § 35 KO) erhalten. Interventions- und Aussonderungsrecht werden vor der Entstehung des Rückforderungsanspruchs des Sicherungsgebers gewährt und gründen nach herrschender Meinung auf einer „quasi-dinglichen Berechtigung“. Dass dadurch mit Blick auf Abstraktionsprinzip und numerus clausus der Sachenrechte Unebenheiten entstehen, wird weitgehend hingenommen. Auf die sich hinsichtlich der Grenzen der Sicherungsübereignung115 und ihrer Behandlung in Zwangsvollstreckung und Insolvenz 116 ergebenden Probleme ist an anderer Stelle noch näher einzugehen. Einwände gegen ihre Zulässigkeit werden hieraus nicht mehr abgeleitet.

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Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 745; dagegen Wolf, Sachenrecht, S. 315. Wolf, Sachenrecht, S. 315. 111 Zu den Grenzen der Sicherungsübereignung siehe Kap. 3. A. III. 112 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 5. 113 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 6. 114 RG, Urt. v. 20.3.1912 ‒ V 352/11, RGZ 79, 121, 122 f.; RG, Urt. v. 10.10.1917 ‒ V 159/17, RGZ 91, 12, 14; OLG Karlsruhe, Urt. v. 9.2.1977 ‒ 6 U 106/76, NJW 1977, 1069; siehe Kap. 4. C. IV. 2. 115 Siehe Kap. 3. A. III. 116 Siehe Kap. 4.A.III. 110

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2. Ende der Zulässigkeitsdebatte Das Ende der Zulässigkeitsdebatte hing von der Bereitschaft ab, trotz der bestehenden dogmatischen Ungereimtheiten, das wirtschaftliche Bedürfnis nach einem besitzlosen und einfach zu verwertenden Mobiliarsicherungsrecht zu befriedigen.117 Da diese rechtspolitische Frage von der Legislative offengelassen worden war, oblag es weiterhin den Gerichten, über die Zulässigkeit der Sicherungsübereignung zu entscheiden,118 die schon vor dem Inkrafttreten des BGB einen Standpunkt eingenommen hatten119 und auch danach nicht mehr von diesem abwichen. Das RG hat die Zulässigkeit der Sicherungsübereignung nach dem 1.1.1900 in einer Reihe von Entscheidungen bestätigt.120 Schließlich enthält auch der Gesetzestext des BGB Anhaltspunkte, die auf eine Anerkennung der Sicherungsübereignung durch den Gesetzgeber schließen lassen. In diesem Kontext werden meist § 216 Abs. 2 BGB und § 449 BGB bzw. ihre Vorgängervorschriften121 genannt. Nach § 216 Abs. 2 BGB kann ein Recht zur Sicherung eines Anspruchs übertragen werden. § 449 BGB regelt den Eigentumsvorbehalt und damit der Wirkung nach ein besitzloses Mobiliarsicherungsrecht.122 Freilich lässt sich nicht ohne Weiteres von der Regelung des Eigentumsvorbehalts auf die Zulässigkeit der Sicherungsübereignung schließen. Vielmehr könnte sogar argumentiert werden, dass Ausnahmen von §§ 1205, 1206 BGB gesetzlich zugelassen werden müssten. Gaul123 geht dennoch von einer „bewussten Tolerierung“ durch den Gesetzgeber aus, „der auf Grund der damaligen Übung das Nebeneinander von Faustpfand und Sicherungsübereignung mittels Besitzkonstituts vor Augen [hatte] und dennoch beides nebeneinander gelten lassen [wollte]“.124 Dass der Gesetzgeber die Sicherungsübereignung jedenfalls nicht als verboten ansieht, kann jedenfalls aus

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Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 177; vgl. auch Katzmann, Aussonderung von Treugut im Konkurs, S. 46 f.; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 56 Rn. 4. 118 Siehe dazu Meier-Hayoz, JZ 1981, 417. 119 RG, Urt. v. 9.10.1880 ‒ I 395/80, RGZ 2, 168; RG, Urt. v. 10.1.1885 ‒ I 431/84, RGZ 13, 200; RG, Urt. v. 2.6.1890 ‒ VI 68/90, RGZ 26, 180. 120 RG, Urt. v. 28.10.1902 ‒ II 193/02, RGZ 52, 385, 394; RG, Urt. v. 11.3.1904 ‒ VII 498/03, RGZ 57, 175, 177 etc. 121 Bis zu den Änderungen durch das am 1.1.2002 in Kraft getretene Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (BGBl. 2001 I, S. 3138 f.) war die Regelung des § 216 Abs. 2 BGB in § 223 Abs. 2 BGB zu finden. Der Eigentumsvorbehalt war in § 455 BGB statt heute § 449 BGB geregelt. 122 Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 165; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 56 Rn. 4. 123 Gaul, AcP 168 (1968), 351, 357 f. 124 Gaul, AcP 168 (1968), 351, 359.

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§ 216 Abs. 2 BGB125 geschlossen werden. Inzwischen wurde die Sicherungsübereignung, wenn auch außerhalb des BGB, z. B. in § 51 Nr. 1 InsO und § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO, ausdrücklich gesetzlich anerkannt. Heute wird die Zulässigkeit der Sicherungsübereignung in Anbetracht der ständigen Rechtsprechung und der „aktiven Duldung“ durch den Gesetzgeber von niemandem mehr ernsthaft bezweifelt,126 sondern als Gewohnheitsrecht127 angesehen, das im Wege der Rechtsfortbildung praeter128 oder gar contra legem129 entstanden sei.130 Nachdem die Zulässigkeitsfrage geklärt war, konnten sich Rechtsprechung und Lehre auf die Ausgestaltung des neuen Instituts konzentrieren. 131 III. Keine Entwicklung einer Sicherungsübereignung von Grundstücken Anders als bei der Sicherungsübereignung von beweglichen Sachen bestand für die Übereignung eines Grundstücks zum Zweck der Sicherung einer Forderung in Deutschland nie ein wirtschaftliches Bedürfnis. Die Sicherungsübereignung von unbeweglichen Sachen ist absolut unüblich,132 wenn auch rechtlich zulässig.133 Mangels ökonomischer Triebfeder unterb125 So beruft sich RG, Urt. v. 11.3.1904 ‒ VII 498/03, RGZ 57, 175, 177 für die Zulässigkeit der Sicherungsübereignung auf die Vorgängervorschrift des § 223 Abs. 2 BGB; vgl. auch BT-Drs. 14/6040, S. 122 f. zum Wortlaut von § 216 Abs. 2 BGB. 126 Larenz bezeichnet die Sicherungsübereignung dennoch als Musterbeispiel „mißglückter richterlicher Rechtsfortbildung“; vgl. Larenz, Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildung, S. 6 f. 127 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 56 Rn. 4; Heck, Grundriß des Sachenrechts, S. 432 („Die Zulässigkeit der Eigentumssicherung und ihre Befreiung von den Publizitätsnormen des Pfandrechts ist vielfach bestritten worden, aber durch festes Gewohnheitsrecht anerkannt.“). 128 Boehmer, Bürgerliche Rechtsordnung II/2, S. 141 f.; Paulus, JurJb 6 (1965/66), 134, 135. 129 So Larenz, Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildung, S. 6 f. („derogierendes Gewohnheitsrecht“); vgl. auch Wieling, Sachenrecht, S. 257, der die Pfandrechtsvorschriften unter Ausnahme des Faustpfandprinzips aus § 1205 BGB auf die Sicherungsübereignung anwendet („Will man diese Regeln nicht anwenden, so stellt sich in der Tat die Frage der Nichtigkeit wegen Gesetzesumgehung, die nur insoweit verneint wurde, als es die Zulässigkeit des Besitzkonstituts betrifft.“). 130 Reinicke/Tiedtke wollen nicht auf Gewohnheitsrecht zurückgreifen (Reinicke/ Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 623 a. E.). 131 Vgl. Karadeniz, Sicherungsübereignung, S. 3. 132 Nam, Sicherungsübereignung, S. 17; Serick, Sicherungsübertragung II, S. 20; Lorenz, JuS 2011, 493, 493. 133 MüKo-BGB/Quack, 4. Aufl., Anh. zu §§ 929–936 Rn. 11; Serick, Sicherungsübertragung II, S. 19; Serick, Neue Rechtsentwicklungen, S. 24 f.; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2404; a. A. Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 166 und im Ergebnis auch Wieling, Sachenrecht, S. 256 f., der die Sicherungsübereignung wie ein Pfandrecht behandeln will. Vgl. auch Lauer, MDR 1986, 889.

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lieb eine diesbezügliche inhaltliche Ausgestaltung des Instituts durch Lehre und Rechtsprechung. Voraussetzung der Zulässigkeit ist die Beachtung der Formvorschriften für Auflassung (§ 925 Abs. 1 BGB) und Sicherungsabrede (§ 311b Abs. 1 S. 1 BGB). Eine Bedingung der Übereignung ist wegen § 925 Abs. 2 BGB nicht möglich. Allerdings kann ein der Bedingtheit ähnliches Ergebnis durch die Eintragung einer Vormerkung (§ 883 Abs. 1 BGB) zur Rückauflassung in das Grundbuch konstruiert werden.134 Die rechtliche Zulässigkeit der Sicherungsübereignung von Grundstücken wurde auch schon gerichtlich bestätigt.135 Für die Kreditbesicherung mit Grundstücken werden in der Praxis, statt der Sicherungsübereignung, Hypothek und Grundschuld verwendet.136 Anders als beim Pfandrecht an beweglichen Sachen, belassen die Grundpfandrechte den Besitz am Sicherungsgegenstand beim Sicherungsgeber. Dem Publizitätserfordernis wird hier über das Grundbuch entsprochen. Daneben würde eine Sicherungsübereignung − anders als die Bestellung eines Grundpfandrechts − Grunderwerbsteuer137 und Notarkosten138 verursachen. In diesem Zusammenhang wurde 1928 entschieden, dass eine rechtsunkundige Partei, die ein Grundstück „als Faustpfand“ zur Verfügung stellt, nach Auslegung eine Hypothek bestellen wolle.139 Dass eine Sicherungsübereignung gewollt war, wurde ausgeschlossen. Die Sicherungsübereignung von Grundstücken nach deutschem Recht wird im Folgenden daher nicht behandelt. IV. Status quo und Ausblick Während eine Sicherungsübereignung von Grundstücken in Deutschland nicht vorkommt, ist die Sicherungsübereignung von beweglichen Sachen 134

Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2404; vgl. auch Kötz, Trust und Treuhand, S. 126. BezG Dresden, Beschl. v. 25.10.1991 ‒ 2 T 185/91, ZIP 1991, 1634, 1635 hielt die Sicherungsübereignung von Grundstücken in den neuen Bundesländern auch nach der Wiedervereinigung für zulässig. Vgl. auch BGH, Urt. v. 27.10.1982 ‒ V ZR 136/81, NJW 1983, 565 zur Formbedürftigkeit eines Verkaufsangebots für ein Grundstück zur Sicherung eines Darlehens gemäß § 313 BGB a. F. 136 Siebert, Treuhandverhältnis, S. 367, 370. 137 Die Grunderwerbsteuer fällt nach § 1 GrEStG ohne Rücksicht auf das wirtschaftliche Ziel der Transaktion an. Aufgrund Rückübereignung im Falle der Rückzahlung des gesicherten Darlehens wird grundsätzlich erneut Grunderwerbsteuer fällig. Vgl. Nam, Sicherungsübereignung, S. 17; Serick, Neue Rechtsentwicklungen, S. 25; Serick, Sicherungsübertragung II, S. 21 f.; BFH, Urt. v. 22.10.1952 ‒ II 67/52 U, BStBl. 1952 III, 310 („Der Grunderwerbsteuer als einer Rechtsverkehrsteuer unterliegen grundsätzlich die in Betracht kommenden Rechtsvorgänge ohne Rücksicht darauf, welche wirtschaftlichen Ziele mit ihnen verfolgt werden.“). 138 Serick, Neue Rechtsentwicklungen, S. 25; Lorenz, JuS 2011, 493, 493. 139 OLG Naumburg, Urt. v. 25.9.1928 ‒ 2 U 336/28, JW 1929, 70. 135

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eines der praktisch wichtigsten Kreditsicherungsmittel.140 Das Faustpfand, als vom BGB zur Kreditbesicherung mit Mobilien vorgesehenes Instrument, fristet dagegen ein Schattendasein. Sicherungsnehmer bedienen sich bei der Kreditsicherung mit beweglichen Sachen so gut wie immer des Sicherungseigentums, das auch im Rahmen von modernen, kreditersetzenden Finanzinstrumenten, wie z. B. bei sog. collateralized loan obligations141 eine Rolle spielt. Die moderne Entstehungsgeschichte des Sicherungseigentums fasste Salinger 1912 zusammen: „Die Sicherungsübereignung ist ein Kind des Verkehrs. Aber ein illegitimes, denn es kann sich auf die Vaterschaft des Gesetzes nicht berufen. Das hat ihr zum Nachteil gereicht. Einmal schon aus dem äußeren Grunde, weil ihr der Makel der unechten Geburt anklebt. Mehr aber noch deshalb, weil der Mangel der gesetzlichen Regelung sie wild hat 142 aufwachsen lassen.“

Nach dem 31. DJT (1912) verhandelten auch der 32. DJT (1921), der 41. DJT (1955) und der 51. DJT (1976)143 das Thema „Sicherungsübereignung“.144 Schon auf dem 31. DJT kam Salinger zu dem Schluss, dass die Sicherungsübereignung verboten und ein Registerpfand eingeführt werden müsste.145 Auch später wurden immer wieder Stimmen laut, die eine Reform forderten.146 Der Gesetzgeber konnte sich jedoch bis heute nicht zu einem Eingreifen entschließen. Die Regelung von Einzelfragen wäre nur „Flickwerk“. Um die Elastizität der Sicherungsübereignung zu wahren, ist aber eine Gesamtreform ungeeignet.147 Durch eine gesetzliche Regelung könnten die unübersichtlichen Regeln der Rechtsprechung zur Sicherungs140

Lorenz, JuS 2011, 493. Bei collateralized loan obligations handelt es sich um Verbriefungen von Darlehensforderungen, die regelmäßig mit Sicherungsabtretungen oder Sicherungsübereignungen besichert sind. 142 Salinger, 31. DJT, S. 409 benutzt als erster das Bild vom „illegitimen Kind“, das später auch von Schwartz, in: IHK Berlin, Der Eigentumsvorbehalt in Wirtschaft und Recht, 18 und Lange, NJW 1950, 565 herangezogen wird; daran angelehnt spricht Paulus, ZZP 64 (1951), 169 (vgl. dort auch den Verweis auf Lange in Fn. 1) und Paulus, JurJb 6 (1965/66), 134, 141 von der Sicherungsübereignung als einem „Findelkind“. 143 Drobnig, 51. DJT, S. F1 f. 144 Siehe Schubert, ZRG GA 107 (1990), 132. 145 Salinger, 31. DJT, S. 409, 501. Der Antrag wurde im Plenum bei Stimmengleichheit abgelehnt. Auf dem 32. DJT wurde eine entsprechende Resolution verabschiedet (Salinger, DJZ 1926, Sp. 633, 634). 146 Gehrels, Reform der Sicherungsübereignung, 1932; Drobnig, 51. DJT, S. F1, F56 f. (vgl. auch die Kritik durch Reich, JZ 1976, 463, 464); Weber, NJW 1976, 1601, 1607; Dorndorf/Frank, ZIP 1985, 65, 78 f.; Wohlgemuth, Vergemeinschaftung des Mobiliarsicherheitenrechts, S. 285 f.; Rott, Vereinheitlichung des Rechts der Mobiliarsicherheiten, S. 174 f. und Kieninger, WM 2005, 2353, 2357–2359. 147 Serick, Sicherungsübertragung I, S. 7. 141

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übereignung beseitigt werden, die nicht nur ausländische Kreditgeber abschrecken.148 Besonders die Rechtsprechung zur Übersicherungsproblematik149 ist schwer zu überschauen. Die Einführung einer Registerpflicht würde eine nachrangige Besicherung erlauben und zugleich Prioritätskonflikte ausschließen.150 Zwar verursacht die Einrichtung eines Registers Kosten, diese könnten aufgrund technischen Fortschritts aber gering gehalten werden.151 Rechtspolitischer Hauptstreitpunkt ist die vom Register ausgehende Publizität, die in Deutschland eher als Negativum angesehen wird.152 Die Wirtschaft steht in Opposition zur Schaffung eines Registerpfandrechts, weil sie dadurch die Vertragsfreiheit eingeschränkt und den Kreditverkehr behindert sieht.153 Die Führung eines Registers sei eine „staatlich angeordnete Fürsorgemaßnahme“ zum Schutz von Gläubigern, das heißt der Banken, die zwar einen „erheblichen Aufwand zur Folge“ habe, aber dennoch Kreditgeber z. B. gegenüber Unternehmenskäufern bevorzuge, da letztere eine Unternehmensprüfung (sog. due diligence) selbst vornehmen müssten.154 Zudem werde durch eine Registerpflicht die Vermögenslage des Schuldners teilweise offengelegt, was mit der Wahrung von Betriebsgeheimnissen kollidieren könne.155 Die Diskussion war eingeschlafen, wurde aber in den letzten Jahren, wegen des Aufkommens von Harmonisierungstendenzen, wieder aufgegriffen.156 Neben Vorhaben auf globaler Ebene könnte besonders das Europarecht, das die Förderung eines gemeinsamen Marktes zum Ziel hat (Art. 3 Abs. 3 EUV), Einfluss auf das deutsche Recht der Mobiliarsicher-

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Kieninger, WM 2005, 2353, 2358. Siehe Kap. 3. A. III. 4. 150 Kieninger, WM 2005, 2353, 2358. 151 Kieninger, WM 2005, 2353, 2359. 152 So Drobnig, 51. DJT, S. F1, F58 f.; Wohlgemuth, Vergemeinschaftung des Mobiliarsicherheitenrechts, S. 285 f.; Rott, Vereinheitlichung des Rechts der Mobiliarsicherheiten, S. 174 f.; anders aber Kieninger, WM 2005, 2353, 2358 f. 153 Vgl. die Stellungnahme des Bundesverbandes der Deutschen Industrie e. V. in einem an Serick gerichteten Schreiben vom 19.12.1957: „Eine solche Regelung würde nach den mit ähnlichen ausländischen Gesetzen gemachten Erfahrungen jedoch keineswegs den Bedürfnissen der Wirtschaft entsprechen und müßte sich als eine die gesamte Volkswirtschaft beeinträchtigende Behinderung des Kreditverkehrs auswirken.“ (Serick, Sicherungsübertragung I, S. 5 Fn. 20). Frühere Regelungsvorstöße scheiterten dagegen vor allem am Widerstand der Banken, während sich der Großhandel für eine Regelung aussprach (vgl. Salinger, DJZ 1926, Sp. 633). 154 Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, § 15 Rn. 3. 155 Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, § 15 Rn. 3. 156 Kieninger, WM 2005, 2305; vgl. aber Kieninger, WM 2005, 2353, 2357–2359; für eine Harmonisierung der Mobiliarsicherheiten plädieren v. Bar/Drobnig, The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe, Nr. 736. 149

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heiten nehmen.157 Es gibt keine Sekundärnormen, die sich direkt mit der Kreditsicherung befassen. Auch der indirekte Einfluss von Sekundärnormen auf dieses Gebiet ist gering.158 Zwar hat das europäische Parlament die Kommission zur Ausarbeitung eines „einheitlichen Europäischen Gesetzbuchs für das Privatrecht“ beauftragt.159 Die Umsetzung in dieser Breite ist jedoch eher unwahrscheinlich.160 Die Kommission schien deshalb lange eine Art Modellgesetz zu favorisieren.161 Seit Anfang 2003 existiert außerdem die Idee eines „optionalen Rechtsinstruments“,162 die dem Widerstand gegen die Harmonisierung oder gar Vereinheitlichung der europäischen Privatrechte Rechnung trägt.163 Auch der Entwurf einer Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (GEK-Entwurf)164 der EUKommission sieht vor, dass EU-Kaufrecht nur zur Anwendung kommt, wenn die Parteien dies ausdrücklich vereinbaren (sog. opt in-Lösung). Jedoch bezog sich die Diskussion bisher kaum auf Realkreditsicherheiten.165 Die Bestrebungen zur Schaffung einer sog. „Eurohypothek“166 betreffen die deutsche Sicherungsübereignung, die nur an beweglichen Sachen üblich ist, nicht. Ein Registerpfand und ein auf bewegliche Sachen beschränktes Besitzpfand wurden angesprochen, insgesamt ist die Zeit für

157 Kieninger, WM 2005, 2305; Håstad, Divergences of Property Law, S. 37 („Many countries should also be grateful for the opportunity to reform their law in these areas. The national property and security law is often based on rather old legislation, which has been twisted to meet commercial needs.“). 158 Rank, Divergences of Property Law, S. 201, 210 („To date, no EU regulations in the field of security rights have been issued […].“); Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 31 („Ein […] allgemeiner, europäisch standardisierter Mindestschutz für Kreditnehmer in ihrer Eigenschaft als Sicherungsgeber ist aber bisher jedenfalls für die dingliche Seite von Mobiliarsicherheiten noch nicht einmal postuliert worden.“); zu den Sekundärnormen, die sich auf das Mobiliarsachenrecht auswirken, vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 134 f.; zum Einfluss des EU-Primärrechts, vor allem der Grundfreiheiten, auf das Mobiliarsachenrecht, vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 136. 159 Habersack, JZ 1997, 857, 858. 160 Habersack, JZ 1997, 857, 858; vgl. den Überblick bei Stürner, JZ 1996, 741, 751 f. (mit Nachweisen in Fn. 104 f.); vgl. auch Basedow, ZEuP 2004, 1, 4 („Worauf es ankommt, ist Geduld und eine langfristige Planung, die über zwanzig bis dreißig Jahre reicht.“). 161 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 145, vgl. auch Rn. 150; Eidenmüller/Faust, JZ 2008, 529, 530. 162 Vgl. Europäische Kommission, KOM (2003) 68 endg.; dazu Staudenmeyer, ZEuP 2003, 828; Lando, RIW 2005, 1; vgl. auch Basedow, ZEuP 2004, 1. 163 Basedow, ZEuP 2004, 1. 164 Europäische Kommission, KOM (2011) 635 endg.; vgl. dazu Rüfner, ZJS 2012, 476. 165 Dazu Kieninger, WM 2005, 2305, 2307. 166 Vgl. Stöcker, Eurohypothek. Siehe dazu Kap. 1. B. III.

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eine derartige Vereinheitlichung aber wohl noch nicht reif.167 Auch sonstige Vorarbeiten auf europäischer Ebene verliefen im Sand.168 Dennoch wäre eine Harmonisierung auf dem Gebiet der Kreditsichtsicherheiten169 zur Steigerung der Leistungsfähigkeit des Binnenmarkts nötig. 170 Wegen des Stillstands des Vereinheitlichungs- bzw. Angleichungsprozesses wurde erwogen, ein European Security Right (ESR) nach Vorbild des security interest aus Art. 9 UCC171 als „trojanisches Pferd“172 parallel, als Alternative zu den nationalen Sicherungsrechten,173 einzuführen,174 auch wenn die Erfolgsaussichten dieses Ansatzes teils von seinen Befürwortern bezweifelt werden.175 Dennoch enthält der 2009 vorgelegte Draft Common Frame of Reference (DCFR) in Buch IX eine Regelung über Proprietary Security Rights in Movable Assets,176 welche die Grundlage für ein offizielles Modellgesetz (Common Frame of Reference, CFR) der Union darstellen könn-

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Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 150. Vgl. Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 32–35. 169 Vgl. v. Bar/Drobnig, The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe, Nr. 736; Snijders, Divergences of Property Law, S. 155, 157; Sánchez Lorenzo, Garantías reales en el comercio internacional, S. 257 f.; Kreuzer, in: Stoffel/v. Overbeck, Conflits et harmonisation, S. 613 f.; vgl. auch Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 35–41. 170 v. Bar/Drobnig, The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe, Nr. 733; Bouckaert, Divergences of Property Law, S. 175, 192–193; Kieninger, Divergences of Property Law, S. 165, 171; Rank, Divergences of Property Law, S. 201, 215. 171 Dazu Kieninger, Divergences of Property Law, S. 165, 169. 172 Kieninger, Divergences of Property Law, S. 165, 167. 173 Vgl. die ähnlichen Regelungen zur Gemeinschaftsmarke (Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates v. 26.2.2009, ABl L 78 v. 24.3.2009, S. 1–42), zum Gemeinschaftsgeschmacksmuster (Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates v. 12.12.2001, ABl L 3 v. 5.1.2002, S. 1 f.) und zur Europäischen Aktiengesellschaft (Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates v. 8.10.2001, ABl L 294 v. 10.11.2001, S. 1 f.), die parallel zu den nationalen Regelungen eingeführt wurden (Basedow, ZEuP 2004, 1 f.). 174 Zuerst Kreuzer, in: Stoffel/v. Overbeck, Conflits et harmonisation, S. 613, 637– 640; vgl. auch Kreuzer, in: Basedow/Remien u. a., Europäisches Kreditsicherungsrecht, S. 31, 52–69. 175 Kieninger, Divergences of Property Law, S. 165, 167 („I have doubts, however, that in the long run, we can evade a general unification of secured transactions law in the EU.“). 176 Antoniolli/Fiorentini, in: Antoniolli/Fiorentini, A Fractural Assessment of the Draft Common Frame of Reference, S. 1, 15 („The drafters have gone far beyond the present state of European law in this field. Along the lines of […] Art. 9 UCC and the UNICITRAL Legislative Guide on Securd Transactions of 2007 […] they have created a ‚functional‘ system, which subjects all legal devices that fulfil the purpose of security to the same legal regime.“). Vgl. auch DCFR VI, IX – 1:102, S. 5391–5400. 168

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1. Kapitel: Entwicklung

te.177 Bisher wurde auf EU-Ebene178 also noch kein entscheidender Schritt zur Rechtsangleichung getan. Stimmen, welche die Abschaffung der publizitätslosen deutschen Sicherungsübereignung als international isoliertes Institut zugunsten einer beschränkt dinglichen Registersicherheit forderten,179 blieben ungehört. In absehbarer Zeit bleibt die Sicherungsübereignung in Deutschland praktisch die einzige Möglichkeit zur Kreditbesicherung mit im Besitz des Schuldners befindlichen beweglichen Sachen.

177

Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 19; Antoniolli/Fiorentini, in: Antoniolli/ Fiorentini, A Fractural Assessment of the Draft Common Frame of Reference, S. 1, 11. 178 Daneben sind zwei Rechtsangleichungsinitiativen erwähnenswert, die über die EUEbene hinausgehen. Bei dem Model Law on Secured Transactions der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung vom 25.4.1994 (dazu Röver, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 125 f.; Dahan/Simpson, in: Kieninger, Security Rights in Movable Property in European Private Law, S. 98 f.) handelt es sich um ein Modellgesetz (Rank, Divergences of Property Law, S. 201, 211), an dem sich nationale Gesetzgeber orientieren sollen. Dieser sog. soft law-Ansatz zur Rechtsangleichung ist auf die Länder des ehemaligen Ostblocks (Rank, Divergences of Property Law, S. 201, 211; Röver, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 125; vgl. Art. 1 Übereinkommen zur Errichtung der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung vom 29.5.1990) und nicht auf Deutschland zugeschnitten. Genauso bezieht sich der Legislative Guide on Secured Transactions der United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) von 2007 nicht in erster Linie auf entwickelte Staaten (Kieninger, Divergences of Property Law, S. 165, 170; für einen zusammenfassenden Überblick siehe Kieninger, WM 2005, 2353, 2354–2357). Hingewiesen sei auch noch auf die Convention on International Interest in Mobile Equipment des Institut international pour l'unification du droit (UNIDROIT), die 2001 in Kapstadt verabschiedet wurde und 2004 in Kraft trat (dazu Goode, Convention on International Interests in Mobile Equipment, S. 1 ff.; Kreuzer, FS Schlechtriem, S. 869 f.; Kieninger, AcP 208 (2008), 182 und 197 f.). Die sog. Kapstadt-Konvention bezieht sich nur auf die transnationale Sicherheitenbestellung an „beweglichen Ausrüstungsgegenständen“. Sie wurde von der Bundesrepublik zwar am 17.9.2002 unterzeichnet, aber nicht ratifiziert (Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 137 Fn. 5; Brinkmann, Kreditsicherheiten, S. 13 Fn. 59). Die Unterzeichnung erfolgte nur vorbehaltlich der Klärung einer Rechtskollision zwischen der EuGVO (Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen v. 22.12.2000, ABl L 12 v. 16.1.2001, S. 1–23) und der Kapstadt-Konvention (vgl. Kieninger, WM 2005, 2353, 2359). 179 Kieninger, WM 2005, 2353, 2357; vgl. auch Jacoby, ZIP 2008, 385, 390.

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B. Englisches Recht I. Entwicklung der mortgage an Grundstücken 1. Ursprung der mortgage an Grundstücken im common law Dem frühen angelsächsischen Recht war eine Figur bekannt,180 bei der eine unbewegliche Sache181 zur Kreditsicherung, unter der Bedingung der Rückzahlung,182 übereignet wurde. Von einer Übertragung des „Eigentums“ als absolutes Recht an einem Grundstück zu sprechen, ist jedoch nur bedingt zutreffend. Aufgrund der feudalen Struktur, durch die das englische Recht heute noch − zumindest begrifflich − geprägt ist, lagen die Rechte an Grund und Boden allein bei der Krone.183 Der Ursprung dieses Systems reicht bis zur Eroberung Englands durch die Normannen (1066) zurück.184 William the Conqueror (ca. 1028–1087) „war bestrebt, das wegen der Landfremdheit der Eroberer bestehende Abhängigkeitsverhältnis zu zementieren.“185 Dazu ließen er und seine Nachfolger keine Lehen zu, die eine bestimmte Größe überstiegen, und vermieden es, große zusammenhängende Gebiete in die Hand eines Lehensnehmers zu geben.186 Außerdem mussten Aftervasallen ihren Lehenseid auf die Krone, nicht auf ihren direkten Lehensherrn leisten.187 Weder Krone noch Lehensherr oder Vasall waren Bodeneigentümer im kontinental-europäischen Sinne. In England entwickelte sich so kein absoluter Eigentumsbegriff.188 Die Rechtsstellungen von Lehensherr und Vasall gründeten allein auf dem Lehensvertrag. Es handelte sich um unterschiedlich starke Besitzrechte an dem Land.189 Das Recht des Vasallen gegenüber dem Lehensherr nannte sich tenure, während das Recht des Vasallen am Land als estate190 be180

Jones, Treatise on Mortgage Law I, S. 3. Tomlins/Granger, Law-Dictionary II, „Mortgage“. 182 Diamond, in: Sauveplanne, Security over Corporeal Movables, S. 23, 31. 183 Megarry/Wade, Real Property, Rn. 2-001; Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 92. 184 Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 92; Zweigert/Kötz, Einführung, S. 178 f. 185 Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 92; im Einzelnen Cheshire/Burn, Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property, S. 12 f.; vgl. auch Pluskat, Der Trust in Québec, S. 2. 186 Zweigert/Kötz, Einführung, S. 179. 187 Cheshire/Burn, Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property, S. 12 f.; Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 92. 188 Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 92. 189 Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 92. 190 Turner, The Equity of Redemption, S. 1 („The legal term ‚estate‘ has been evolved out of the Latin word, status, which had no reference to proprietary rights, but meant personal condition.“ – Hervorhebung im Original). 181

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zeichnet wurde.191 Mit dem Niedergang des englischen Feudalsystems verloren die tenures an Bedeutung, während sich verschiedene Formen von estates ausbildeten. Der estate of freehold in fee simple verlieh seinem Inhaber nicht nur den Besitz, sondern war auch vererbbar.192 Daneben existierten verschiedene estates, die weniger Rechte verliehen als ein freehold estate. Von diesen sind als wichtigste die leasehold estates zu nennen. Nach der doctrine of estates stehen der Krone theoretisch noch heute alle Rechte am englischen Boden zu.193 Estate kann deshalb nicht mit „Grundeigentum“ übersetzt werden. Da alle Grundstücksrechte von der übergeordneten Berechtigung der Krone abgeleitet werden müssen, ist ein estate nach deutschem Verständnis vielmehr ein Recht beschränkter dinglicher Natur.194 Ungefähr ab der Zeit King Henry III (1207–1272) war es möglich, Sachenrechte an Grundstücken zu übertragen.195 Daraufhin etablierten sich zwei Arten von Pfandrechten (pledges) an Grundstücken: eine living pledge und eine dead pledge, oder nach ihren lateinischen Bezeichnungen: vivum vadium und mortuum vadium. Beim vivum vadium handelte es sich um eine Antichrese, also ein Nutzungspfandrecht.196 Die gezogenen Früchte wurden auf Schulden und Zinsen angerechnet.197 Die Bezeichnung als „lebendiges Pfand“ ergab sich aufgrund der automatischen Tilgung der Schulden.198 Zwar konnten auf diese Weise auch leasehold und nicht nur freehold estates zur Kreditsicherung verwendet werden; weil die living pledge mit dem Tod des Sicherungsnehmers verloren ging und weil der Sicherungsnehmer im Falle der Zwangsvollstreckung in das Grundstück des Schuldners anderen Gläubigern gleichgestellt war, kam das vivum vadium aber gegen Ende des 18. Jahrhunderts aus der Mode.199 Beim mortuum vadium, auch französisch als mort gage bezeichnet,200 erhielt der Sicherungsnehmer ursprünglich ebenfalls den Besitz 201 am 191

Megarry/Wade, Real Property, Rn. 2-004 f. Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 93. 193 Becker, Fiducie, S. 28 Fn. 52. 194 Ziff, Principles of Property Law, S. 117 f.; Cribbet/Johnson, Principles of the Law of Property, S. 21 f., 40 f.; Becker, Fiducie, S. 29. 195 Tomlins/Granger, Law-Dictionary II, „Mortgage, I.“. 196 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 34. 197 Swadling, in: Hinteregger/Borić, Sicherungsrechte an Immobilien in Europa, S. 217. 198 Swadling, in: Hinteregger/Borić, Sicherungsrechte an Immobilien in Europa, S. 217. 199 Simpson, A History of the Land Law, S. 243 f. Fn. 5. 200 Littleton, Treatise of Tenures, S. 377. 201 Holdsworth, History of English Law III, S. 129. 192

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Grundstück, die Fruchtziehung wurde aber nur auf die Zinsen der Schulden angerechnet. Die Schulden tilgten sich also nicht von selbst.202 Die Rede war daher von einem „toten“ im Gegensatz zum eben beschriebenen „lebendigen Pfand“.203 Im 15. Jahrhundert204 hatte sich die mortgage jedoch bereits zu einer zu Sicherungszwecken erfolgenden Übertragung des freehold estate an den Sicherungsnehmer gewandelt, während sich die nun eigentlich unpassende Bezeichnung mortgage205 halten konnte.206 Dem Wort mortgage kam nun eine andere Bedeutung zu. Beim vivum vadium, das nur die Fruchtziehung am Grundstück erlaubte, „überlebten“ die Grundstücksrechte des Schuldners.207 Wenn der Sicherungsnehmer bei der mortgage nicht befriedigt wurde, war das Land für den Schuldner dagegen „tot“.208 Er verlor das Grundstück an den Sicherungsnehmer. In dieser Entwicklungsstufe fand die mortgage zur Umgehung kanonischer Zinsverbote209 und der staatlichen Wuchergesetzgebung210 Verwendung,211 indem die Sachfrüchte als Zinsersatz herangezogen wurden. Die mortgage setzte aber nicht nur die Übertragung des freehold estate an dem betreffenden Grundstück voraus, sondern es kam auch zu einer Übertragung des Besitzes. Das war für den Schuldner/Sicherungsgeber unvorteilhaft. Er konnte die gesicherte Forderung außerdem nicht vor oder nach einem vertraglich bestimmten Tag ablösen, sondern musste den Kredit genau an diesem Tag (day of redemption) begleichen.212 Wenn der Sicherungsgeber (mortgagor) den Termin verpasste, wurde der Sicherungsnehmer (mortgagee) nicht nur endgültig Inhaber des Grundstücks, sondern der

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Cheshire/Burn, Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property, S. 719; Seif, Bestandsschutz, S. 17; Swadling, in: Hinteregger/Borić, Sicherungsrechte an Immobilien in Europa, S. 217; Turner, The Equity of Redemption, S. 17. 203 Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-007 Fn. 21. 204 Cheshire/Burn, Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property, S. 719; Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-008 („By the middle of the fifteenth century […].“); nach Holdsworth, History of English Law III, S. 130 begann diese Entwicklung schon im 14. Jahrhundert. 205 Vgl. Franken, Französisches Pfandrecht, S. 123 f. zur vifgage und mortgage im mittelalterlichen französischen Recht. 206 Swadling, in: Hinteregger/Borić, Sicherungsrechte an Immobilien in Europa, S. 217. 207 Blackstone, Commentaries I/2, para. 157. 208 Blackstone, Commentaries I/2, para. 157; Littleton, Treatise of Tenures, § 332; vgl. auch Seif, Bestandsschutz, S. 17 Fn. 105; Turner, The Equity of Redemption, S. 18. 209 Holdsworth, History of English Law VIII, S. 100–113. 210 An Act against Usury 1545 (37 Hen. 8, c. 9) und An Act against Usury 1570 (13 Eliz. 1, c. 8). 211 Seif, Bestandsschutz, S. 17. 212 Simpson, A History of the Land Law, S. 244.

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Sicherungsgeber schuldete auch weiterhin die Rückzahlung des Kredits.213 Dem mortgagor war es auch nach Zahlung nicht möglich, auf Rückübereignung des freehold estate zu klagen. Vor Gericht konnte er nur Schadensersatz verlangen.214 2. Equity und ihr Einfluss auf die mortgage Um 1600215 begann der Chancellor die rechtliche Position des mortgagor mit Hilfe der equity zu stärken. Eigentlich bedeutet equity Billigkeit. Der Begriff bezieht sich im englischen Recht auf eine Reihe von Rechtsprinzipien, die das common law216 ergänzen. Ab 1258 wurden aufgrund der Provision of Oxford im common law keine neuen Klageformen (writs) mehr zugelassen.217 Daraufhin218 wendeten sich immer mehr Menschen, die mangels passender Klageform nicht vor den Gerichten des common law klagen konnten, an den König, der in seiner Rolle als „Quell der Gerechtigkeit“ (fount of justice) Petitionen entgegennahm und diesen gegebenenfalls abhalf. Die Anfragen wurden vom Chancellor des Königs behandelt,

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Kreglinger v New Patagonia Meat and Cold Storage Co. Ltd. [1914] AC 25, 47, per Lord Parker of Waddington (HL), vgl. auch Goo, Sourcebook on Land Law, S. 906; Swadling, in: Hinteregger/Borić, Sicherungsrechte an Immobilien in Europa, S. 217, 218. 214 Simpson, A History of the Land Law, S. 242. Die Rückübereignung konnte nicht verlangt werden, weil kein writ mit der passenden Rechtsfolge existierte, vgl. Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 3. 215 Holdsworth, History of English Law V, S. 330–332; Goo, Sourcebook on Land Law, S. 907 („By the beginning of the seventeenth century, equity began to intervene to redress this drastic consequence.“); Simpson, A History of the Land Law, S. 242 („It seems to have come into prominence in the sixteenth century, when the Chancellor became ready to enforce the convenant specifically.“). Gemäß Turner, The Equity of Redemption, S. 21 datiert der erste bekannte Fall einer equitable intervention in Bezug auf eine mortgage durch den Chancellor, Bodenham v Halle (1456) 10 Seldon Society 137, auf das Jahr 1456, also auf eine Zeit, zu der es noch gar keine eigenständige equityGerichtsbarkeit gab. 216 Common law wird an dieser Stelle in seiner engeren Bedeutung als eine der Quellen des englischen Rechts, also in Abgrenzung zu equity und zum statute law, gebraucht. Der Begriff bezeichnet im Folgenden jedoch grundsätzlich den angloamerikanischen Rechtskreis (vgl. Zweigert/Kötz, Einführung, S. 185), wird also als Kontrastbegriff zum kontinental-europäischen civil law eingesetzt. Ausnahmen ergeben sich entweder aus dem Kontext oder sind als solche gekennzeichnet. 217 Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 2; Martin/Hanbury, Modern Equity, S. 5 f.; zum writ-System Chaytor/Whittaker, in: Gordley/v. Mehren, An Introduction to the Comparative Study of Private Law, S. 10 f.; vgl. auch Zweigert/Kötz, Einführung, S. 181–184. 218 Hinzu traten noch andere Unzulänglichkeiten des writ-Systems; vgl. Zweigert/ Kötz, Einführung, S. 184.

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der diese zunehmend eigenverantwortlich bearbeitete.219 Schließlich entstand neben der königlichen Gerichtsbarkeit220 mit dem Court of Chancery (1474) eine Parallelgerichtsbarkeit des Chancellor, der jenseits des strengen writ-Systems nach den Moralvorstellungen für Gerechtigkeit sorgen solle.221 Dadurch wurde die Flexibilität des englischen Rechtssystems gewahrt, wenn auch die Gefahr der Willkür des Chancellor bestand. Trotz des ergänzenden Charakters der equity entschied König James I222 im Jahr 1615 zu zwei sich widersprechenden Urteilen eines Gerichts des common law und des Court of Chancery, dass die equity vorherrschen sollte.223 Anderenfalls hätte die equity ihre Funktion als Korrektiv224 zum common law nicht erfüllen können. Ab 1673 begannen sich unter dem damaligen Chancellor Lord Nottingham aus dem ursprünglich einzelfallbezogenen Billigkeitsrecht feste Regeln zu entwickeln.225 Bis ins 19. Jahrhundert bildete sich ein auf Fallrecht basierendes Normensystem, wie im common law, aus. Ein eigenes equity-Gericht war dann aber nicht mehr nötig, weswegen alle englischen Gerichte seit den Supreme Court of Judicature Act 1873226 sowohl common law als auch equity anwenden.227

219

Pettit, Equity, S. 3; Seif, Recht und Justizhoheit, S. 187; Zweigert/Kötz, Einführung, S. 184. 220 Court of King’s Bench, Court of Common Pleas, Court of Exchequer, vgl.; Diamond, in: Sauveplanne, Security over Corporeal Movables, S. 23, 31; Seif, Recht und Justizhoheit, S. 152 Fn. 6; Zweigert/Kötz, Einführung, S. 180. 221 Pettit, Equity, S. 3. 222 Die Entscheidung oblag tatsächlich Attorney-General Sir Francis Bacon im Namen des Königs. 223 Earl of Oxford’s Case (1615) 1 Ch 1. Aus dem Earl of Oxford’s Case stammt der Satz equity shall prevail, wenn nach der equity auch keine dem common law widerstrebenden Entscheidungen gefällt werden durften (equity follows the law), vgl. Seif, FS Musielak, S. 538; Zweigert/Kötz, Einführung, S. 186. 224 Martin/Hanbury, Modern Equity, S. 6 und grundlegend Seif, Recht und Justizhoheit, S. 192 f. 225 Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 3; nachdem schon gegen Ende des 16. Jahrhunderts damit begonnen worden war, die Entscheidungen des Chancellor regelmäßig zu veröffentlichen, vgl. Zweigert/Kötz, Einführung, S. 185. 226 36 & 37 Vict., c. 66, in Kraft getreten am 1.11.1875; ersetzt durch den Supreme Court of Judicature Act (Consolidation) Act 1925 (15 & 16 Geo. 5 c. 49); geändert durch den Courts Act 1971 (Eliz. 2, c. 23) und den Supreme Court Act 1981 (Eliz. 2, c. 54); zitiert nach Seif, Bestandsschutz, S. 11 Fn. 70 und wortgleich Lenhard, Reformvorschläge, S. 16 Fn. 18; zur Vorgeschichte des Judicature Act 1873 siehe Zweigert/Kötz, Einführung, S. 195 f. 227 Pettit, Equity, S. 3 und 8–12; zum Verhältnis von common law und equity siehe Zweigert/Kötz, Einführung, S. 187 f.

34

1. Kapitel: Entwicklung

Das Erstarken der equity beeinflusste die Natur der mortgage erheblich.228 Zunächst beschränkte sich das Eingreifen der Chancery zugunsten des mortgagor auf krasse Fälle, in denen z. B. der mortgagee, der sich im Besitz des Grundstücks befunden hatte, schon durch Fruchtziehung befriedigt war,229 oder in denen der Schuldner zwar gezahlt hatte, der mortgagee sich aber weigerte zurückzuübereignen.230 Zu Zeiten von Königin Elizabeth I (1533–1603) begann die Chancery dann mortgagors zu helfen, die am day of redemption nicht gezahlt hatten und deren Land nach dem common law für immer verloren war. Ihnen wurde erlaubt, auch nach dem day of redemption ihr Grundstück durch Zahlung auszulösen231 (equitable right of redemption). Der mortgagor war nicht wie zuvor rechtlos gestellt, falls er den day of redemption ungenutzt verstreichen ließ. Wenn sich die Eingriffe der Chancery zunächst auch auf besondere Härtefälle beschränkten, so kamen doch die neuen Schutzrechte bald jedem mortgagor zugute.232 Das equitable right of redemption des mortgagor führte zwangsläufig zur Entstehung eines right of foreclosure als Gegenrecht des mortgagee, das es ihm erlaubte, im Falle der Nichtzahlung des Schuldners am day of redemption bei Gericht eine Verfallanordnung (decree of foreclosure) zu beantragen, wodurch der mortgagee Inhaber des freehold estate am Grundstück blieb und das Rückzahlungsrecht des Sicherungsgebers erlosch.233 Obwohl die equity auch die Stellung des mortgagee veränderte, wurde die Entwicklung der mortgage durch die Chancery in England nicht gutgeheißen. Es gab Bestrebungen, das Ablösungsrecht des mortgagor auf ein Jahr nach dem Verfall zu beschränken. Das betreffende Gesetz 234 überdauerte aber die Restauration (1660–1689) nicht. Die Chancery formte das

228

Simpson, A History of the Land Law, S. 243; Swadling, in: Hinteregger/Borić, Sicherungsrechte an Immobilien in Europa, S. 217, 218 f. 229 Der frühste Fall ist wohl Bodenham v Halle (1456) 10 Seldon Society 137; vgl. Simpson, A History of the Land Law, S. 244 Fn. 6. 230 (1469) YB Trin 9 Edw. 4, fo 25, pl 34; vgl. Simpson, A History of the Land Law, S. 244 Fn. 7. 231 Langford v Barnard (1594) Tothill 134 und Hammer v Lochard (1632) Tothill 132 („a mortgagor relieved after the day of redemption, notwithstanding it was in infant’s hands, and a purchase“); vgl. Simpson, A History of the Land Law, S. 244 Fn. 8. 232 Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-011. Gemäß Simpson, A History of the Land Law, S. 244, bestand seit Emmanuel College v Evans (1625) 1 Ch 18 kein Erfordernis besonderer Härte mehr. 233 Das right of foreclosure wird zuerst in How v Vigures (1629) 1 Ch 32 f. erwähnt, vgl. Holdsworth, History of English Law V, S. 331–332 und Goo, Sourcebook on Land Law, S. 907; Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-012; Turner, The Equity of Redemption, S. 28. 234 1653 wurde ein entsprechender Gesetzentwurf eingebracht, der 1654 in einer Verordnung (ordinance) resultierte; vgl. Simpson, A History of the Land Law, S. 245 Fn. 12.

B. Englisches Recht

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Rechtsinstitut nach ihrem Gutdünken weiter.235 Bis Ende des 17. Jahrhunderts entstand so aus dem equitable right of redemption und anderen Rechten des mortgagor die equity of redemption,236 die eine besondere Art dinglicher Berechtigung darstellt und sogar wie billigkeitsrechtliches Eigentum (equitable property) behandelt wird.237 Schon im 18. Jahrhundert wurde von der equity of redemption als Immobiliarsachenrecht (estate in land) gesprochen und der mortgagor als owner in equity bezeichnet.238 Die nun verdinglichte Position des mortgagor beschreibt Lord Hardwicke wie folgt: „An equity of redemption is considered as an estate in land; it will descend, may be granted, devised, entailed, and that equitable estate may be barred by a common recovery. This proves that it is not considered as a mere right, but as such an estate whereof, in the consideration of this court, there may be a seisin, or without such a seisin, a devise 239 could not be good.“

Mit der Anerkennung des right of redemption durch die equity musste dieses auch geschützt werden. Jede Behinderung (clog240) dieses Rechts, beispielsweise durch gegenläufige Vereinbarungen im mortgage-Vertrag, wurde für unwirksam erklärt. Insbesondere der bereits erwähnte Lord Nottingham241 hatte sich der Verteidigung der equitable rights des mortgagor verschrieben.242 Die dabei aufgestellten Prinzipien gelten heute noch größtenteils. Seit dem 17. Jahrhundert sieht die Chancery die mortgage als ein auf die Kreditsicherung beschränktes Recht an. Auch wenn im common law eine Vollrechtsübertragung stattfand, wurden die Rechte des mortgagee billigkeitsrechtlich so beschränkt, dass die mortgage bei gleichzeitiger Betrachtung von Streng- und Billigkeitsrecht nur zur Sicherung eines Kredits dienen konnte und der mortgagee keine über diesen Zweck hinaus235

Simpson, A History of the Land Law, S. 245. Die equity of redemption schließt also auch das equitable right of redemption ein. Vgl. Goo, Sourcebook on Land Law, S. 907. Der Begriff equity of redemption tauchte zuerst 1654 in The Duchess of Hamilton v The Countess of Dirlton (1693) 1 Ch 165 auf. Vgl. Kreglinger v New Patagonia Meat and Cold Storage Co. Ltd. [1914] AC 25, 48, per Lord Parker of Waddington (HL); Simpson, A History of the Land Law, S. 245; Swadling, in: Hinteregger/Borić, Sicherungsrechte an Immobilien in Europa, S. 217, 219; Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-07. 237 Simpson, A History of the Land Law, S. 245. 238 Simpson, A History of the Land Law, S. 245. 239 Casborne v Scarfe (1738) 2 J&W 194; vgl. Simpson, A History of the Land Law, S. 245; Turner, The Equity of Redemption, S. 66. 240 Clog bezeichnete ursprünglich ein Holzstück, an das ein Tier oder Mensch gebunden wurde, um den Bewegungsspielraum einzuschränken (vgl. Simpson, A History of the Land Law, S. 245). 241 Zum Beitrag von Lord Nottingham zum Konzept der mortgage siehe Yale, Lord Nottingham’s Chancery Cases II, S. 1–62. 242 Vgl. z. B. Howard v Harris [1683] 1 Vern 190; Bacon v Bacon (1639) Tothill 133. 236

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1. Kapitel: Entwicklung

gehende Berechtigung erhielt.243 Um Grundstücksübertragungen von mortgage-Geschäften, also Übereignungen, die der Kreditbesicherung dienten, zu unterscheiden, stellte die Chancery ohne Rücksicht auf Äußerlichkeiten allein auf den Vertragsinhalt ab.244 Dadurch wurde zwar die Umgehung des in equity bestehenden Schutzes des mortgagor vermieden,245 die Vorgehensweise der Chancery führte aber auch zu einer starken Einschränkung der Vertragsfreiheit im Bereich der Grundstücksgeschäfte.246 3. Entwicklung zur besitzlosen Sicherheit Ursprünglich hatte der mortgagee das sicherheitsübertragene Land in unmittelbaren Besitz genommen.247 Die Inbesitznahme des Grundstücks durch den mortgagee könnte schon mit dem Aufkommen der Antiwuchergesetzgebung248 im 16. Jahrhundert uninteressant geworden sein, weil der mortgagee dann nicht mehr nach Belieben Früchte aus dem Grundstück ziehen konnte, sondern bestimmten Zinsgrenzen unterworfen war.249 Nach anderer Ansicht wurde die Besitzübergang auf den mortgagee erst mit dem Ende der Zinsreglementierung250 unüblich, weil dann die Fruchtziehung keine Zinsersatzfunktion mehr ausfüllen musste. 251 Jedenfalls leistete die equity der Entwicklung der mortgage hin zu einer besitzlosen Sicherheit Vorschub, da im Billigkeitsrecht der mortgagee, der sich im Besitz des Grundstücks befand, für nicht gezogene Erträge verantwortlich war.252 Unsachgemäße Fruchtziehung verursachte also ein Schadensersatzrisiko, das es aus Sicht des mortgagee zu vermeiden galt. Für den mortgagee wurde es günstiger, nicht auf den unmittelbaren Besitz zu bestehen, sondern sich gegebenenfalls aus der Substanz, statt aus den Erträgen des 243

Simpson, A History of the Land Law, S. 246. Swadling, in: Hinteregger/Borić, Sicherungsrechte an Immobilien in Europa, S. 217, 219 („So, for example, if the transaction was expressed in the form of a conveyance with an option to repurchase the subject-matter of the conveyance in a year’s time, the transaction would still be seen to be a mortgage, with the mortgagor having a right to redeem even after the year had passed […].“); vgl. z. B. England v Codrington (1758) 1 Eden 169 und Barnhart v Greenshields (1853) 9 Moo PC 18. 245 Swadling, in: Hinteregger/Borić, Sicherungsrechte an Immobilien in Europa, S. 217, 219. 246 Simpson, A History of the Land Law, S. 246. 247 Turner, The Equity of Redemption, S. 17. 248 Siehe Fn. 210. 249 Swadling, in: Hinteregger/Borić, Sicherungsrechte an Immobilien in Europa, S. 217, 218; für den gleichen Zeitraum, aber ohne Bezug zur Antiwuchergesetzgebung: Simpson, A History of the Land Law, S. 246 und Turner, The Equity of Redemption, S. 88 f. 250 Usury Laws Repeal Act 1854 (17 &18 Vict., c. 90). 251 Seif, Bestandsschutz, S. 18. 252 Simpson, A History of the Land Law, S. 246. 244

B. Englisches Recht

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Grundstücks, zu befriedigen. Wenn der Wert des Grundstücks die Höhe der gesicherten Forderung überstieg, musste aber ein Gericht den Verkauf des Grundstücks anordnen. Der mortgagee durfte sich erst dann aus dem Erlös befriedigen. Einen Mehrerlös musste er an den mortgagor herausgegeben.253 Um diesen Prozess zu vermeiden, etablierte sich die Vereinbarung eines Verkaufsrechts zugunsten des mortgagee.254 Das war auch deshalb nötig, weil der mortgagee, obwohl er Inhaber des freehold estate war, das Grundstück nicht ohne die „Belastung“ durch die equity of redemption des mortgagor an einen Dritten übertragen konnte.255 Das wichtigste Recht des mortgagee war nun das Recht, das Grundstück im Sicherungsfall verkaufen zu dürfen.256 4. Regelung der mortgage an Grundstücken durch statutes Im Jahr 1925 wurde das englische Grundeigentumsrecht durch eine Reihe von Acts of Parliament257 reformiert. Das führte zu einer heute noch gültigen Neuordnung der Grundstücksrechte, nach der nur noch zwei Arten von strengrechtlicher Grundstücksinhaberschaft (legal estates) existieren: Der fee simple absolute in possession gleicht nun dem kontinental-europäischen Grundeigentum.258 Der leasehold (term of years absolute) ähnelt der Erbpacht. Daneben gibt es nach dem Law of Property Act 1925 (LPA 1925) weitere fünf259 nachgeordnete, also beschränkte dingliche Grundstücksrechte, die als interests in land bezeichnet werden. Das statute law nahm so − als dritte Rechtsquelle neben common law und equity − seinen Einfluss auf die mortgage. LPA 1925, s. 85 (1) regelte die mortgage: „A mortgage of an estate in fee simple shall only be capable of being effected at law either by a demise for a term of years absolute, subject to a provision for cessor on redemption, or by a charge by deed expressed to be by way of legal mortgage.“

253

Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-011. Chalhub, Negócio fiduciário, S. 17; vgl. Tucker v Wilson (1714) 1 P Wms 262; Simpson, A History of the Land Law, S. 246. 255 Simpson, A History of the Land Law, S. 246 Fn. 19. 256 Simpson, A History of the Land Law, S. 246. 257 Settled Land Act 1925 (15 & 16 Geo 5, c. 18); Trustee Act 1925 (15 & 16 Geo 5, c. 19); Law of Property Act 1925 (15 & 16 Geo 5, c. 20); Land Registration Act 1925 (15 & 16 Geo 5, c. 21); Land Charges Act 1925 (15 & 16 Geo 5, c. 22); Administration of Estates Act 1925 (15 & 16 Geo 5, c. 23). 258 Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 96. 259 Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 96. 254

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1. Kapitel: Entwicklung

Danach hat die mortgage an einem fee simple260 entweder die Gestalt einer mortgage by demise, also der Übertragung eines leasehold auf Zeit, oder die einer charge. LPA 1925, s. 87 (1) bestimmt für die charge by way of legal mortgage: „Where a legal mortgage of land is created by a charge by deed expressed to be by way of legal mortgage, the mortgagee shall have the same protection, powers and remedies […] as if ‒ (a) where the mortgage is a mortgage of an estate in fee simple, a mortgage term of three thousand years without impeachment of waste had been thereby created in favour of the mortgage […].“

Die charge by way of legal mortgage, oder kurz legal charge, unterscheidet sich praktisch nicht von der billigkeitsrechtlichen Figur der charge.261 Dennoch wird die charge by way of legal mortgage der mortgage gemäß LPA 1925, s. 87 (1) gleichgestellt.262 Es handele sich um eine vereinfachte Form der legal mortgage.263 Zwar wird, wie bei einer charge,264 der fee simple nicht auf den Sicherungsnehmer übertragen, sondern dieser erhält nur ein Verwertungsrecht in Bezug auf die Sache.265 Dennoch hat der Sicherungsnehmer, und dem entsprechend auch der Sicherungsgeber, die gleichen Rechte, als wäre eine legal mortgage bestellt worden. Die Übertragung des fee simple an einem Grundstück zur Kreditbesicherung ist seit dem Inkrafttreten von LPA 1925 nicht mehr möglich.266 Derzeit ist zwar die Bestellung einer mortgage by demise nach LPA 1925, s. 85 (1) noch zulässig.267 Dabei wird eine lease an einem Grundstück bestellt, die von so langer Dauer ist, dass sie einem fee simple gleicht.268 Diese Form der mortgage ist aber im Verschwinden begriffen.269

260

Nach LPA 1925, s. 86 (1) kann auch an einem leasehold eine mortgage bestellt werden. 261 Von einer theoretischen Unterscheidbarkeit geht Goo, Sourcebook on Land Law, S. 906 aus. Die Law Commission meint, die Unterscheidung stifte nur unnötige Verwirrung und sollte ganz aufgegeben werden (Law Com 204, para. 2.14–2.16). 262 Vgl. Grand Junction Co. Ltd v Bates [1954] 2 QB 160; MacKenzie/Phillips, Land Law, S. 455. 263 Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-025 und 19-026 („The name ‚charge‘ is […] misleading, because although a legal charge is by nature a charge and not a mortgage, for all practical purposes it takes effect as a mortgage.“). 264 English Scottish and Australian Bank Ltd v Philips (1937) 57 CLR 302, 321. 265 Gray/Gray, Elements of Land Law, Rn. 6.1.2; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 42. 266 Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-021 („The principal change brought by the 1925 legislation is that the mortgagor retains the legal fee simple“). 267 LPA 1925, s. 85 (1). 268 Im Fall einer mortgage in Form eines demise for a term of years absolute beträgt die Übertragungsdauer meist 3000 Jahre (Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-020).

B. Englisches Recht

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Das hat zum einen praktische Gründe. Es hat sich gezeigt, dass der juristische Laie einer Belastung seines Grundstücks mit einem Verwertungsrecht zugänglicher ist, als der Gewährung einer lease für mehrere tausend Jahre.270 Zum anderen kann an registrierten Grundstücken gemäß Land Registration Act 2002, c. 9 (LRA 2002), s. 23 (1) (a) nur noch die charge by way of legal mortgage bestellt werden.271 Das in England seit 1925 existierende land register272 erfasst heute noch nicht alle Grundstücke; nicht registrierter Boden wird aber selten.273 Zuletzt vergrößerte LRA 2002, s. 4 den Katalog der Grundstücksgeschäfte, die eine Eintragungspflicht für das Grundstück nach sich ziehen, gegenüber LRA 1925, s. 123 erheblich. Weil daher in einem für das Grundstücksrecht relativ kurzen Zeitraum mit der Registrierung aller englischen Grundstücke zu rechnen ist, wird die Rechtslage im Folgenden nur in Bezug auf registrierte Grundstücke untersucht.274 Für Megarry/Wade hat die Gesetzgebung das mortgage-Recht „bedeutend rationalisiert“.275 Die mortgage wird heute praktisch nur noch als charge by way of legal mortgage bestellt. Der Sicherungsnehmer erhält nicht mehr den fee simple.276 Vielmehr handelt es sich bei der mortgage an

269 Law Com 204, para. 2.13 („it is difficult to justify the continued existence of the mortgage by demise, given that it is no longer used in practice“); Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19.035. 270 Thompson, Modern Land Law, S. 432 („The reason for this is essentially pragmatic, it being rather easier to explain to a purchaser of a house that a legal charge is being created in favour of a building society rather than that they are having to create a 3,000-year lease of their property that they have just bought as a home.“); Megarry/ Wade, Real Property, Rn. 19-025 und 19.034. 271 Rink, Grundpfandrechte, S. 31. 272 Zur Funktionsweise des land register: Rink, Grundpfandrechte, S. 18–20. 273 Thompson, Modern Land Law, S. 96 („[The] ultimate goal has been to arrive at a situation where all titles to land in England and Wales are registered. Although substantial progress has been made towards the achievement of this objective, there is still a considerable way to go before this outcome is attained. This can be seen from the Land Registry’s Annual Report of 2006/7 […], in which it is revealed that land registration covers only around fifty-nine per cent of England and Wales.“); ähnlich auch Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 38 („Der Registrierungsprozess ist noch heute nicht abgeschlossen, obwohl die Mehrzahl aller Grundstücke inzwischen registriert sein dürfte.“). 274 Diese Einschränkung macht auch Rink, Grundpfandrechte, S. 18. 275 Law Com 204. 276 Etwas anderes gilt bei der chattel mortgage. Auch in den USA gibt es im Grundstücksrecht eine Strömung, welche die mortgage an Grundstücken nicht mehr als Vollrechtsübertragung ansieht. Vielmehr betrachte die sog. lien theory durch die Rechtsform hindurch die Substanz des Geschäfts (Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 16; Drobnig, ZfRV 13 (1972), 130, 133; vgl. auch Jacobus, Texas Real Estate, S. 150).

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1. Kapitel: Entwicklung

Grundstücken nur noch um eine Belastung mit einem Verwertungsrecht.277 Das historisch gewachsene mortgage-Recht ändert sich dadurch jedoch kaum.278 Wenn die charge by way of legal mortgage heute ihrer Rechtsnatur nach auch eine Belastung darstellt und keine Übertragung des fee simple auf den Sicherungsnehmer mehr beinhaltet, wird sie dennoch wie eine mortgage behandelt,279 das heißt, der Sicherungsgeber behält zwar den legal title, erhält aber zusätzlich den equitable interest (nämlich die equity of redemption).280 Geändert hat sich nur die Form, die heute der einer charge entspricht, nicht aber der Inhalt des Rechtsgeschäfts, der seit jeher durch die equity bestimmt wird.281 Dass die charge by way of legal mortgage in ihrer rechtlichen Struktur weiterhin einer sicherheitshalber erfolgenden Übertragung des legal title entspricht, rechtfertigt ihre Behandlung im Folgenden, obwohl sich die Untersuchung grundsätzlich auf die Sicherungsübereignung, also eine Vollrechtsübertragung zur Sicherheit, bezieht. II. Entwicklung der chattel mortgage 1. Entstehung der mortgage an beweglichen Sachen Bis in das frühe 19. Jahrhundert gab es im angelsächsischen Rechtskreis keine besitzlosen Kreditsicherheiten an beweglichen Sachen. Diese wurden als unzulässig angesehen, weil sie den Weiterverkauf (fraudulent conveyance) und damit eine Benachteiligung der übrigen Gläubiger durch den Sicherungsgeber, der das Sicherungsgut weiterhin in Besitz hatte, ermöglichten.282 Lange dominierte dieser Gedanke das englische Kauf- und Handelsrecht. Er geht zurück auf den Twyne’s case von 1601.283 In diesem Fall übereignete Pierce an einen seiner Gläubiger Twyne Schafe und andere Mobilien zur Sicherheit, blieb aber in Besitz der Sachen. Dabei überstiegen die Schulden des Pierce gegenüber Twyne zwar den Wert der Sachen, dennoch wurde die Übereignung wegen des Verbleibens des Besitzes bei 277

Der Namensbestandteil gage ist seitdem wieder gerechtfertigt. Swadling, in: Hinteregger/Borić, Sicherungsrechte an Immobilien in Europa, S. 217, 220. 279 Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 104; siehe dazu im Einzelnen Kap. 3 und 4. 280 Swadling, in: Hinteregger/Borić, Sicherungsrechte an Immobilien in Europa, S. 217, 221. 281 Swadling, in: Hinteregger/Borić, Sicherungsrechte an Immobilien in Europa, S. 217, 221 („It should […] be stressed that the totality of these changes are only as to the form the mortgage takes. The substance of the transaction is still as it was prior to 1925.“). 282 Gilmore, Security Interests, S. 24. 283 Twyne’s Case (1601) 76 ER 809; vgl. Gilmore, Security Interests, S. 24; Seif, Bestandsschutz, S. 17; vgl. auch die Folgeentscheidung Dearle v Hall (1828) 38 ER 475, 483. 278

B. Englisches Recht

41

Pierce vom Gericht für nichtig erklärt. Der Rechtsübertragung ohne Übergang des Besitzes haftete die unwiderlegbare Vermutung betrügerischen Handelns an:284 285

„[A] secret transfer is always a badge of fraud.“ „The donor continued in possession […] and by reason thereof he traded and trafficked […] with others, and defrauded and 286 deceived them.“

Noch im 19. Jahrhundert erklärte Lord Blackburn, dass die mortgage von beweglichen Sachen eine doppelte Gefahr für Dritte berge. Entweder handele es sich von vorne herein um einen Schwindel, der die Benachteiligung der übrigen Gläubiger des mortgagor zum Ziel habe, oder es liege kein Schwindel vor, wodurch das Elend der übrigen Gläubiger aber das Gleiche bleibe.287 Dennoch wurde die mortgage Mitte des 19. Jahrhunderts auch an beweglichem Vermögen zugelassen.288 Die genauen Umstände liegen im Dunkeln. Wahrscheinlich ist, dass diese Entwicklung mit der industriellen Revolution und dem damit einhergehenden wirtschaftlichen Bedürfnis nach besitzlosen Kreditsicherheiten zusammenhing.289 Die in Bezug auf die mortgage an Grundstücken entwickelten Prinzipien wurden für die chattel290 mortgage übernommen.291 Im Laufe der Zeit entwickelten sich jedoch wegen des unterschiedlichen Sicherungsobjekts292 und zur Vermeidung des Missbrauchs des Instituts einige Besonderheiten. Zwischen dem Kreditgeber, meist einer Bank, und Kreditnehmer bestand oft ein wirtschaftliches Ungleichgewicht zugunsten des Kreditgebers. Aufgrund der rechtlichen Unbeschränktheit erfolgte die Ausgestaltung des mortgageVertrags deshalb so gut wie immer zugunsten der Bank. Oft wurde der Kreditnehmer auf diese Weise quasi rechtlos gestellt.293 Zudem bestanden die alten Bedenken gegen die fehlende Publizität der chattel mortgage

284

Williams, Principles of the Law of Personal Property, S. 707; Seif, Bestandsschutz,

S. 17. 285

Twyne’s Case (1601) 76 ER 809, 213 (B). Twyne’s Case (1601) 76 ER 809, 214. 287 Franklin v Neate (1844) 13 M&W 481; vgl. Brown, Commercial Law, S. 290. 288 Reeves v Capper (1838) 5 Bing NC 136; Cookson v Swire (1884) 9 AC 653; Seif, Bestandsschutz, S. 18; Waldock, The Law of Mortgages, S. 75. 289 Gilmore, Security Interests, S. 25; Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 128. 290 Jacobus, Texas Real Estate, S. 151 („The word chattel is a legal term for personal property and derives from the Old English word for cattle.“ ‒ Hervorhebung im Original). 291 Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 128; Diamond, in: Sauveplanne, Security over Corporeal Movables, S. 23, 33. 292 Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 128. 293 Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 129. 286

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1. Kapitel: Entwicklung

teilweise fort, was schließlich den englischen Gesetzgeber zum Tätigwerden veranlasste. 2. Regelung der mortgage an beweglichen Sachen durch statutes Die Bills of Sale-Gesetze sahen vor, dass besitzlose Kreditsicherheiten bestimmte Formerfordernisse erfüllen und registriert werden mussten.294 So sollte einer „great quantity of perjury […] fighting and expense“295 vorgebeugt werden. Mit dem Bills of Sale Act 1878 (BSA 1878) und dem Bills of Sale (1878) Amendment Act 1882 (BSA(1878)AA 1882), die frühe Bills of Sale Acts296 ersetzten, wurde die mortgage von beweglichen Sachen weiter „gezähmt“. Eine bill of sale ist eine Urkunde, durch die Eigentum übertragen wird, ohne dass der Besitz an dieser Sache auf den Erwerber übergehen muss.297 Der Erwerber kann sein Eigentum an der Sache dann mit der bill of sale298 nachweisen. Auf diese Weise kann Eigentum sowohl endgültig (absolute bill of sale) als auch zur Sicherheit (security bill of sale) übertragen werden.299 Für beide Fälle schuf der BSA 1878 ein Registererfordernis, das zum Schutz der Gläubiger des Schuldners eine verdeckte Übereignung an einen der Gläubiger verhindern sollte.300 Der BSA(1878)AA 1882 konzentrierte sich auf Änderungen bezüglich der security bill of sale, um den Schutz des Sicherungsgebers zu verbessern.301 Dazu verbot der BSA(1878)AA 1882 die Übertragung von zukünftigem Eigentum zu Sicherungszwecken und stellte strenge Formvorschriften auf, deren Missachtung die Nichtigkeit der mortgage im Verhältnis der Parteien zueinander und gegenüber Dritten zur Folge hatte.302 Während der BSA 1878 hauptsächlich auf die Publizität der erfassten Geschäfte zielte, sollte der BSA(1878)AA 1882 den Schutz von rechtlich unerfahrenen

294

54.

295

Brown, Commercial Law, S. 290; Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43,

Cookson v Swire (1884) 9 AC 653, 664; vgl. Brown, Commercial Law, S. 290. Bills of Sale Act 1854 (17 & 18 Vict., c. 36) und Bills of Sale (1854) Amendment Act 1866 (29 & 30 Vict., c. 96). 297 Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 130; Diamond, in: Sauveplanne, Security over Corporeal Movables, S. 23, 33. 298 Siehe BSA 1878, s. 4. 299 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 73. 300 Vgl. die Untertitel des BSA 1878: „An Act to consolidate and amend the Law for preventing Frauds upon Creditors by secret Bills of Sale of Personal Chattels.“ 301 Sainsbury, 40 LQR 465 (1924); Seif, Bestandsschutz, S. 25; Manchester, Sheffield, and Lincolnshire Railway Co. v North Central Wagon Co. (1888) 13 AC 554, 560. 302 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 73. 296

B. Englisches Recht

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Personen ausweiten.303 Es handelt sich um ein frühes Beispiel des Verbraucherschutzes.304 Kapitalgesellschaften (companies)305 sind als Schuldner nicht an die strengen Formvorschriften306 der Bills of Sale-Gesetze gebunden. Für sie entfällt die „außerordentliche Formalisierung“307 durch die Einordnung der schriftlichen Bestellung einer chattel mortgage als bill of sale. Der Companies Act 1948 stellte lediglich ein Eintragungserfordernis ins Gesellschaftsregister für mortgages und charges auf, das auch der Companies Act 1985 übernahm, welcher dann aber durch den Companies Act 1989 reformiert werden sollte, dessen vollständiges Inkrafttreten durch den Widerstand der Praxis verhindert wurde. Durch den Companies Act 2006 erfährt das mortgage-Recht keine nennenswerten Änderungen. Eine große praktische Bedeutung kommt der chattel mortgage auch in Fällen, in denen Kapitalgesellschaften als Schuldner auftreten, nicht zu. III. Status quo und Ausblick Die charge by way of legal mortgage ist das Ergebnis einer Reform des Grundstücksrechts, die bereits mit dem LPA 1925 begonnen hat. In England ist die charge by way of legal mortgage heute ‒ nicht zuletzt wegen ihrer Rechtsnatur ‒ ein wichtiges Instrument für den „aufstrebenden Bürger“, der einen Grundstückskauf (vollständig) finanziert und trotzdem, wenn er ein Haus auf diesem Grundstück baut, nicht das Eigentum des Kreditgebers mehrt. Aus heutiger Sicht sind weitere Reformen nur mit Blick auf eine europäische Harmonisierung des Rechts der Grundpfandrechte denkbar. Die Diskussion dreht sich um ein teils als „Eurohypothek“308 bezeichnetes europäisches Grundpfandrecht, das nach dem Vorbild der deutschen Grundschuld bzw. des schweizerischen Schuldbriefs nicht-akzessorisch ausgestaltet werden soll.309 Eine Umstellung der traditionellen nationalen Systeme ist jedoch erst in fernerer Zukunft zu erwar303

Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 132. Brown, Commercial Law, S. 291. 305 „Kapitalgesellschaft“ wird in Zusammenhang mit dem englischen Recht synonym mit company i. S. v. CA 2006, s. 1 (1) verwendet. 306 Siehe Kap. 3. B. II. 2. c) zu den Formerfordernissen des Consumer Credit Act 1974. 307 Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 19. 308 Vgl. dazu Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 76–78; Stöcker, Eurohypothek; Josipović, in: Basedow/Remien u. a., Europäisches Kreditsicherungsrecht, S. 71 f.; siehe auch Sparkes, European Land Law, S. 397 f. Für die Untersuchung der nur an beweglichen Sachen üblichen deutschen Sicherungsübereignung spielt die Diskussion um die Eurohypothek dagegen keine Rolle, siehe Kap. 1. A. IV. 309 Josipović, in: Basedow/Remien u. a., Europäisches Kreditsicherungsrecht, S. 71, 78–88. 304

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1. Kapitel: Entwicklung

ten.310 Das gilt im Besonderen für England, wo sich die charge by way of legal mortgage – obwohl ihre Einführung bereits über 85 Jahre zurückliegt – erst in jüngerer Zeit durchgesetzt hat. Ein anderes Bild bietet das englische Mobiliarsicherheitenrecht. Im Allgemeinen gilt dieses zwar als flexibel, liberal und damit stark gläubigerorientiert,311 auf die chattel mortgage treffen diese Attribute aber nur sehr bedingt zu. Zwar bietet die chattel mortgage dem Sicherungsnehmer gute Verwertungsmöglichkeiten, die regelmäßig vertraglich noch ausgeweitet werden.312 Aber das einschlägige statute law, das die durch common law und equity ausgestaltete313 mortgage stark beeinflusst hat, brachte ausufernde und undurchsichtige314 Form-, Inhalts- und Registererfordernisse, die bewirken, dass zunehmend auf andere Praktiken ausgewichen wird. Zu nennen ist hier z. B. das hire purchase agreement.315 Zur Befriedigung des Bedürfnisses der Wirtschaft nach einfacher und billiger Kreditsicherung lassen die Gerichte derartiges Vorgehen zu. Deswegen werden in England seit geraumer Zeit Forderungen nach einer Komplettreform der Mobiliarkreditsicherheiten laut. Verschiedene Expertenkommissionen316 und die Lehre317 treten für die Einführung eines rein funktionalen security interest nach Vorbild des US-amerikanischen Art. 9 UCC ein.318 Die Gründe fasst der Diamond-Report von 1989 zusammen: „The English law of security is divided into rigid compartments, making the law fragmented and incoherent. Transactions essentially similar in nature are treated in very different ways. This has the effect of complicating the legal issues quite unnecessarily […] The compartmentalization of the law just referred to inevitably gives rise to a law 310

Zur Harmonisierung des Grundstücksrechts auf europäischer Ebene durch einzelstaatliche Rechtsangleichung Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 80. 311 Kieninger, WM 2005, 2305, 2308; Bridge, in: Kieninger, Security Rights in Movable Property in European Private Law, S. 81, 85 f. 312 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 70 und 46. 313 Seif, Bestandsschutz, S. 16; vgl. auch Cheshire/Burn, Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property, S. 719. 314 Prentice, 101 LQR 330, 337 (1985); vgl. auch Diamond, in: Sauveplanne, Security over Corporeal Movables, S. 23, 34 („It would be difficult to find anyone who did not agree that the Bills of Sale Acts are a blot on the statute book and would be better repealed. The policy they embody was ill thought-out and their effect is capricious and irrational.“). 315 Vgl. die Beschreibungen bei Brown, Commercial Law, S. 291 f.; Lenhard, Reformvorschläge, S. 33 f. 316 Vgl. Crowther-Report I, para. 5.7.10 f.; Cork-Report, para. 1620–1623; DiamondReport; Law Com 296; dazu Seif, Bestandsschutz, S. 209–217; Lenhard, Reformvorschläge, S. 153–170. 317 Z. B. Tajti, Secured Transactions, S. 233–260; Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 70 f. 318 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 71.

B. Englisches Recht

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that is complex and uncertain. In England and Wales the old division between common law and equity, parallel systems administered in separate courts before 1876, still looms 319 large in the field of security law.“

Es geht neben den Unzulänglichkeiten der mortgage auch um die Inkohärenz des englischen Sicherheitensystems an sich, in dem selbst einfache Fragen, wie die nach der Zahl der existierenden Sicherungsrechte,320 sich nicht eindeutig beantwortet lassen.321 Wenn in den USA auch zwischen Mobiliarsicherheiten und Immobiliarsicherheiten getrennt wird, während mortgage und charge an beweglichen Sachen und Grundstücken gleichermaßen bestellt werden können, so gleicht der status quo des englischen Sicherheitenrechts doch der Situation vor Inkrafttreten des UCC in den USA. Art. 9 UCC hatte zum Ziel, die verschiedenen Sicherungsrechte zu vereinheitlichen und Lücken im System zu schließen, was durch die Schaffung einer Universalsicherheit, des security interest, gelang.322 Der Widerstand der englischen Wirtschaft führte jedoch dazu, dass der jüngste Reformvorschlag der Law Commission vom 7.7.2005323 es bei einer Vielzahl von Mobiliarsicherheiten belassen will. Die Empfehlung beschränkt sich auf eine Vereinheitlichung der Registrierung von Mobiliarsicherheiten,324 soweit diese Kapitalgesellschaften betreffen. Das Vorbild Art. 9 UCC wird dabei dennoch nicht ganz fallen gelassen. Wie in den USA soll ein notice filing-System eingeführt werden, das auch den Eigentumsvorbehalt erfasst und einer strikten Prioritätsfolge anhand des Eingangs des Registrierungsantrags unterliegt.325 Bestrebungen zur Harmonisierung der Mobiliarsicherheiten betreffen England auf europäischer Ebene wie schon für das deutsche Recht beschrieben.326

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Diamond-Report, para. 8.2.1–8.2.11. Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 47 geht von vier Kategorien vertraglicher Sicherungsrechte im engen Sinne aus. 321 Tajti, Secured Transactions, S. 235. 322 Nam, Sicherungsübereignung, S. 55; ausführlich zu Art. 9 UCC: Nam, Sicherungsübereignung, S. 54–93; Elsing/van Alstine, US-amerikanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 130–142; Mooney, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 91 f.; Smith, Smith and Roberson’s Business law; Tajti, Secured Transactions, S. 141–216. 323 Law Com 296. 324 Dazu Bridge, in: Eidenmüller/Kieninger, The Future of Secured Credit in Europe, S. 180 f.; Kieninger, AcP 208 (2008), 182, 205 f.; Lenhard, Reformvorschläge, S. 169; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 109. 325 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 109; wenn auch sonst keine Ähnlichkeiten zum security interest nach Art. 9 UCC mehr bestehen, vgl. Ziegel, LMCLQ 2006, 110, 119 f.; Lenhard, Reformvorschläge, S. 170; Kieninger, WM 2005, 2305, 2308 f. 326 Siehe Kap. 1. A. IV. 320

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1. Kapitel: Entwicklung

C. Brasilianisches Recht I. Rechtslage vor der gesetzlichen Regelung Das erste brasilianische Zivilgesetzbuch von 1916327 sah zur Realkreditsicherung Pfand, Hypothek und Antichrese vor. Trotz der fortschreitenden Schwächung dieser Rechtsfiguren hatten fiduziarische und verdeckte Rechtsgeschäfte in der Praxis keine Bedeutung328 und wurden von der Lehre kaum behandelt.329 Auch die Diskussion, die um die vorletzte Jahrhundertwende (um 1900) in Deutschland über die Gültigkeit der Eigentumsübertragung zur Kreditsicherung mittels Rückkauf und Sicherungsübereignung geführt wurde, blieb zunächst unbeachtet330 und wurde erst aufgegriffen, als gegen Mitte des letzten Jahrhunderts der Rückkauf zu Sicherungszwecken einige Verbreitung fand.331 Mit der transmissão em segurança beschreibt Pontes de Miranda in der 1955 erschienen Erstauflage des 21. Bands seines Werks Tratado de Direito Privado als Erster eine Eigentumsübertragung zur Sicherheit, die er nicht nur dem Namen nach stark an die deutsche Sicherungsübertragung anlehnte. Die transmissão em segurança existiere außerhalb des Gesetzes. Nur dort ermögliche die äußere Verbindung von zwei Rechtsgeschäften eine Eigentumsübertragung zu Sicherungszwecken. Ihr Charakter sei wirtschaftlich, nicht juristisch.332 Ansonsten wurde der Figur keine Aufmerksamkeit zuteil,333 bis sich der Gesetzgeber ihrer annahm. II. Gesetzliche Regelung der alienação fiduciária 1. Einführung durch das Kapitalmarktgesetz von 1965 In Brasilien hatte die ökonomische Rezession der 1960er Jahre334 zu einem alarmierenden Rückgang der Produktivität geführt. Im Rahmen eines Akti327

Dazu Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, S. 48 f., 342 f. Die praktische Bedeutungslosigkeit der Institute lässt sich am Fehlen von Gerichtsurteilen zum Thema erkennen. 329 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 5. 330 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 5. 331 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 6 Fn. 11; zum Rückkauf im brasilianischen Recht siehe Moreira Alves, A retrovenda, 1967. 332 Pontes de Miranda, Tratado XXI, § 2.673, S. 341. 333 Siehe Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 9 und Gottschalk, Problemas Brasileiros 74 (1969), 12, 13. 334 Fausto, História Concisa do Brasil, S. 251 („A situação financeira era grave. Houve uma escalada da inflação, cujo índice anual passou de 26,3 % em 1960 para 33,3 % em 1961 e 54,8 % em 1962.“); Carvalhosa, in: Kübler, Industrialisierung und Recht in Brasilien, S. 111, 112 („At the time, the country was going through a period of low development rates and severe inflation process.“). 328

C. Brasilianisches Recht

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onsplans versuchte das Regime Militar (1964–1985),335 die Inflation einzudämmen.336 Eine Maßnahme beinhaltete die Schaffung eines Kapitalmarkts zur Förderung privater Unternehmen337 durch das Kapitalmarktgesetz von 1965 (LMC).338 Der neue Kapitalmarkt war als Ensemble verschiedener Operationen und Institutionen erdacht worden, die dazu dienen sollten, Ressourcen für Industrie und produzierendes Gewerbe sowie für den Handel zu mobilisieren.339 Darunter fand sich in Art. 66 LMC die alienação fiduciária em garantia,340 eine Sicherungsübereignung von beweglichen Sachen, mit der es vornehmlich Finanzinstituten ermöglicht werden sollte, billige Kredite an Verbraucher zu vergeben.341 Ziel war es, auf diese Weise den Konsum und damit die Produktion anzukurbeln.342 Die althergebrachten Mobiliarkreditsicherheiten wie das betrugsanfällige Handelspfand343 und der auf den Verkäufer als Sicherungsnehmer beschränkte Eigentumsvorbehalt344 waren dazu nicht imstande.345 Ursprünglich enthielt der Entwurf zum Kapitalmarktgesetz keine Regelung zur alienação fiduciária em garantia.346 Erst im Senat347 machte 335 Sangmeister, in: Nohlen/Nuscheler, Handbuch der Dritten Welt, Bd. 2: Südamerika, S. 219, 233. 336 Fausto, História Concisa do Brasil, S. 259 („O grupo castelista [do general Humberto de Alencar Castelo Branco], […] no plano da economia, visava reformar o sistema econômico capitalista, modernizando-o como um fim em si mesmo e como forma de contar a ameaça comunista. Para atingir esses propósitos, era necessário enfrentar a caótica situação econômico-financeira que vinha dos últimos meses do governo Goulart, controlar a massa trabalhadora do campo e da cidade, promover uma reforma do aparelho do Estado.“). 337 Wandscheer, Alienação fiduciária de imóveis em garantia, 2009, S. 7. 338 L 4728 vom 14.7.1965 – Lei Mercado de Capitais. 339 Diniz, Direito Civil IV, S. 397; Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 13 („mola propulsora de sustentação da economia nacional“). 340 Das portugiesische Verb alienar bedeutet veräußern oder übertragen. Es stammt von dem lateinischen Wort alienare ab, das sich wiederum den Wortstamm mit alienus, der Fremde oder Nächste, teilt (vgl. Alonso, RFDUSP 62/II (1967), 399, 402). Das lateinische Wort fiducia lässt sich mit Vertrauen, Zuversicht, Verlässlichkeit, aber auch mit Sicherheit (siehe auch Einl., Fn. 20) übersetzen. Alienação fiduciária bedeutet demnach etwa „Veräußerung zur Sicherheit“, Sicherungsübertragung oder Sicherungsübereignung; vgl. Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 33 f. und 34 Fn. 59. 341 Deda, RF 234 (1971), 28, 29. 342 Sampaio de Lacerda, RJTJGB 31 (1973), 1; Garro, 9 HJIL 157, 191 (1987). 343 Vgl. dazu Garro, 9 HJIL 157, 180 f. (1987). 344 Vgl. DL 917 vom 24.10.1890 und DL 1027 vom 2.1.1939. 345 Wald, RDMPEGB 7 (1969), 44 f. unter Nr. 2 und 3. 346 Zwar kannte auch der zufällig im gleichen Jahr veröffentlichte Entwurf eines Obligationengesetzbuchs (Código de Obrigações) einen Treuhandvertrag (contrato de fidúcia) und lehnte sich dabei einerseits an die romanistische Tradition und andererseits auch an die positiven Erfahrungen, die im angelsächsischen Rechtskreis mit dem trust gemacht wurden, an (vgl. Pereira, Instituições IV, S. 362 f.; Forster, RF 216 (1966), 16,

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1. Kapitel: Entwicklung

Senator Daniel Krieger einen entsprechenden Änderungsvorschlag. Art. 66 § 2 LMC lautete in seiner Urfassung: „Das Instrument der alienação fiduciária transferiert das Eigentum der übertragenen Sache, unabhängig von ihrer Übergabe, wobei der Schuldner sie im Namen des Erwerbers, nach den Vertragsbedingungen und mit den Pflichten eines Verwahrers, 348 weiter besitzt.“

Teils wird die Einführung der alienação fiduciária unter dem Einfluss der gesetzlichen Regelung des fideicomiso in lateinamerikanischen Ländern wie Mexiko und Kolumbien, der auch als Kreditsicherheit verwendet werden konnte, gesehen;349 José Luiz Bulhões Pedreira schreibt jedoch in der Begründung zum Gesetzesentwurf (emenda) von einer Verwandtschaft zum trust receipt des anglo-amerikanischen Rechts:350 „Die alienação fiduciária em garantia entspricht dem trust receipt, das in den angelsächsischen Ländern weit verbreitet ist und durch das der Schuldner sein Eigentum an 351 der Sache treuhänderisch überträgt, damit dieses als Sicherheit diene.“

In der Begründung zum Gegenentwurf (subemenda) von Senator Jefferson de Aguiar, die von George Siqueira formuliert wurde, heißt es, dass das brasilianische Recht mit einer neuen Rechtsfigur bereichert werden solle, welche die Sicherung von Warenkrediten, insbesondere im Rahmen von Importen, erleichtere, indem der Besitz am Sicherungsgut nicht auf den Sicherungsnehmer übertragen werden müsse.352 Siqueira sah die Wurzeln der alienação fiduciária aber ausdrücklich in der romanistischen Rechts-

22; Gottschalk, Problemas Brasileiros 74 (1969), 12, 15; Falcão, RDMPEGB 10 (1970), 84, 85); der Entwurf wurde jedoch nie Gesetz. 347 Der Senat ist die zweite Kammer im brasilianischen Zweikammersystem. Zum brasilianischen Gesetzgebungsverfahren nach der Bundesverfassung von 1988 siehe z. B. Bernhardi, Processo Legislativo Brasileiro, 2009. 348 Hervorhebungen des Verfassers. Die Urfassung von Art. 66 § 2 LMC lautet im Original: „O instrumento de alienação fiduciária transfere o domínio da coisa alienada, independente da sua tradição, continuando o devedor a possuí-la em nome do adquirente, segundo as condições do contrato, e com as responsabilidades de depositário.“ 349 So jedenfalls Wandscheer, Alienação fiduciária de imóveis em garantia, 2009, S. 6; vgl. aber Garro, 9 HJIL 157, 191 (1987) („The fiduciary sale is unique among the existing security devices in Latin America […].“ – fiduciary sale bezieht sich hier auf die alienação fiduciária). 350 In den USA ist dies freilich seit dem Inkrafttreten des UCC nicht mehr Praxis; vgl. Art. 9 UCC. 351 Hervorhebungen des Verfassers. Im Original heißt es zitiert nach Camargo, AMJ 103 (1967), 36, 38: „A alienação fiduciária em garantia corresponde ao trust receipt, amplamente utilizado nos países anglo-saxões, pelo qual o devedor transfere fiduciariamente o domínio da coisa, para que esta sirva de garantia.“ 352 Camargo, AMJ 103 (1967), 36, 39.

C. Brasilianisches Recht

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tradition353 und wollte nicht etwa eine Version des trust receipt oder des trust ins brasilianische Recht einführen.354 Ob die Bezugnahme auf das trust receipt in der Entwurfsbegründung von Pedreira, mit der sich auch Siqueira auseinander setzt, als Hinweis auf eine dem trust receipt entsprechende Einsatzmöglichkeit der alienação fiduciária zu sehen ist,355 oder ob eine dogmatische Anlehnung an dieses angelsächsische Institut besteht, gilt es im Folgenden noch zu untersuchen.356 2. Reform des Verfahrensrechts Das neue Sicherungsmittel erfuhr große praktische Akzeptanz.357 Insbesondere die Automobilindustrie und Hersteller von Haushaltsgeräten profitierten.358 Den Kreditgebern war im Allgemeinen die Effektivität des neuen Kreditsicherungsrechts, vor allem der Vorrang vor privilegierten Forderungen Dritter in der Insolvenz des Kreditnehmers wichtig. 359 Da eine alienação fiduciária hohe Effektivität versprach, stellte sich ihr praktischer Erfolg ein, obwohl viele für die Praxis wichtige Fragen vom Gesetzgeber nicht geklärt worden waren.360 Insbesondere blieb offen, welche Rechte dem Sicherungsnehmer im Sicherungsfall konkret zustehen sollten.361 353

Camargo, AMJ 103 (1967), 36, 39 zitiert Siqueira wie folgt: „Wir glauben aber, dass es nicht notwendig ist, auf das angelsächsische Recht zurückzugreifen, sondern die ursprünglichen und reichen romanistischen Quellen wieder aufzugreifen. In ihnen finden wir das Institut des fiduziarischen Rechtsgeschäfts, das wir mit dem vorliegenden Gesetzentwurf in unser positives Recht inkorporieren.“ (im Original heißt es: „Cremos, porém, que não se faz necessário recorrer ao direito anglo-saxônio e sim retomar às prístinas e ricas fontes romanísticas. Nelas vamos encontrar o instituto do negócio fiduciário, que incorporamos ao nosso direito positivo na presente emenda.“). 354 Zu der Möglichkeit der Übernahme des trust ins brasilianische Recht MartinsCosta, RT 657 (1990), 37. 355 Vgl. Gomes, Alienação Fiduciária, S. 19; von einer Anlehnung an das anglo-amerikanische Recht geht aber Camargo, AMJ 103 (1967), 36, 40 f. aus, der sich auch deshalb kritisch zu dem neuen Institut äußert. 356 Siehe Kap. 2. B. V. 1. c). 357 Forster, RF 216 (1966), 16, 21; wenngleich das eigentliche Ziel der LMC, die Schaffung eines brasilianischen Kapitalmarkts zur Finanzierung privater Unternehmen, nicht erreicht wurde; vgl. Carvalhosa, in: Kübler, Industrialisierung und Recht in Brasilien, S. 111 („The Brazilian Capital Market is characterized by a chronic institutional frailty, never having served as an instrument of efficient economic growth.“). 358 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 13; Wandscheer, Alienação fiduciária de imóveis em garantia, 2009, S. 7; Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 33. 359 Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 14. 360 Wald, RDMPEGB 7 (1969), 44, 48 unter Nr. 14 („A única crítica que se pode fazer ao legislador foi de ter sido, no particular, excessivamente lacônico e conciso, não regulamentando exaustivamente o nôvo instituto e deixando, assim, os nossos tribunais perplexos quanto às conclusões que deviam extrair do nôvo texto legal.“). 361 Wald, RDMPEGB 7 (1969), 44, 49–51 unter Nr. 18–30.

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1. Kapitel: Entwicklung

Die Kreditinstitute, die nach dem Gesetz allein als Sicherungsnehmer in Frage kamen, drängten daher auf eine klare Regelung, die dann auch mit DL 911 vom 1.10.1969 erfolgte.362 Art. 3.° caput DL 911/1969 führte ein eigenständiges363 Verfahren für den Fall ein, dass der Sicherungsgeber im Sicherungsfall nicht bereit ist, das Sicherungsgut an den Sicherungsnehmer herauszugeben: „Der Sicherungseigentümer oder Gläubiger kann die Auffindung und Beschlagnahme des Sicherungsguts gegenüber dem Schuldner oder Dritten beantragen, die ihm einstweilig 364 gewährt wird, wenn Verzug oder Nichterfüllung des Schuldners bewiesen sind.“

Zudem erlaubt Art. 4.° DL 911/1969365 dem Sicherungsnehmer das Auffindungs- und Beschlagnahmeverfahren in ein Verfahren umzuwandeln, in dem der Sicherungsgeber in seiner Position als untreuer Verwahrer belangt wird.366 In der sog. ação de depósito konnte gegen einen Verwahrer, der seiner Herausgabepflicht in Bezug auf den verwahrten Gegenstand nicht nachkommt, Schuldnerhaft als Zwangsmittel verhängt werden. Das gleiche Verfahren ist seitdem auch gegen den Sicherungsgeber statthaft, der hinsichtlich seiner Pflichten einem Verwahrer teilweise gleichsteht.367 Die neue Regelung gab dem Sicherungsnehmer also Instrumente an die Hand, mit denen er seine Rechte zur Verwertung des Sicherungsguts im Sicherungsfall schnell und unkompliziert durchsetzen konnte.368

362 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 19 f.; Wandscheer, Alienação fiduciária de imóveis em garantia, 2009, S. 7. 363 Art. 3.° § 6.° DL 911/1969: „Die im vorliegenden Artikel vorgesehene Auffindung und Beschlagnahme stellt ein eigenständiges Verfahren dar und ist unabhängig von jedem nachfolgenden Verfahren“ (im Original heißt es: „A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior.“). 364 Art. 3.° caput DL 911/1969 lautet im Original: „O proprietário fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciàriamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.“ 365 „Falls das Sicherungsgut nicht aufgefunden wird oder sich nicht im Besitz des Schuldners befindet, kann der Gläubiger gegen den Schuldner als Verwahrer vorgehen (ação de depósito) wie in Titel XII, Buch IV des Zivilprozessgesetzbuchs vorgesehen“ (Art. 4.° DL 911/1969 lautet im Original: „Se o bem alienado fiduciàriamente não fôr encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá intentar ação de depósito, na forma prevista no Título XII, Livro IV, do Código de Processo Civil.“). 366 Siehe Kap. 4. C. V. 2. b). 367 Siehe Kap. 4. A. II. 368 Durch L 6014 vom 27.12.1973 und L 6071 vom 3.7.1974 wurde DL 911/1969 an das neue Zivilprozessgesetzbuch vom 11.1.1973 (L 5869) angepasst. Die letzten Änderungen von DL 911/1969 und von Art. 66-B LMC erfolgten jeweils durch L 10931 vom 2.8.2004.

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3. Ausdehnung des Anwendungsbereichs auf Grundstücksgeschäfte Die in der LMC geregelte alienação fiduciária wirkte sich der Zielsetzung des Gesetzes gemäß vor allem für den Einzelhandel und die finanzierenden Banken positiv aus. Hauptsächlich wegen der Beschränkung auf bewegliche Sachen, aber auch weil es nur registrierten Teilnehmern des Kapitalmarkts möglich war, als Sicherungsnehmer aufzutreten, konnte sich keine darüber hinausgehende Wirkung einstellen. Die Lehre erachtete daher die Ausweitung des − persönlichen und sachlichen − Anwendungsbereichs der alienação fiduciária für geboten.369 Die Zulassung der sicherheitshalber erfolgenden Übereignung von Grundstücken durch das Supremo Tribunal Federal (STF)370 blieb in der Literatur jedoch umstritten.371 In der Praxis wurde von der gerichtlich geschaffenen Möglichkeit kaum Gebrauch gemacht, was am Fehlen von Regelungen für die pathologische Situation der Nichterfüllung der gesicherten Forderung gelegen haben mag.372 Zwar begann die Verallgemeinerung (generalização) der alienação fiduciária mit der Schaffung einer alienação fiduciária von Immobilien, der Gesetzgeber reagierte aber nicht auf die verhaltene rechtswissenschaftliche Diskussion, sondern auf Entwicklungen des Immobilienmarkts: Zur Gewinnung finanzieller Ressourcen für den Wohnungsbausektor und zur Linderung der Wohnungsnot in Bevölkerungsschichten mit geringem Einkommen war durch L 4380/1964 ein Wohnraumfinanzierungssystem (Sistema Financeiro Habitacional, SFH) eingeführt worden.373 Der zu dieser Zeit isolierte brasilianische Markt, die hohe Inflation und der staatliche Interventionismus prägten die vom SFH zur Verfügung gestellten 369

Gomes, Alienação Fiduciária, 4. Aufl., S. 186 meint, dass Faustpfand und Hypothek die Bedürfnisse der Wirtschaft schon lange nicht mehr zu befriedigen vermochten. Die erste Auflage von Gomes, Alienação Fiduciária aus dem Jahr 1970 enthält noch kein 21. Kapitel zum Thema Generalização da alienação fiduciária wie die vierte Auflage (Gomes, Alienação Fiduciária, 4. Aufl., S. 185 f.); siehe auch de Netto, Parecer ABCIP, S. 4, 8. 370 STF, 8.6.1976 ‒ RE 82447-SP, RTJ 82 (1977), 869. Das Supremo Tribunal Federal (STF) entspricht in etwa dem deutschen Bundesverfassungsgericht. Siehe Diniz, Dicionário Jurídico IV, „Supremo Tribunal Federal“, S. 472 („A mais alta corte de justiça do País, composta por onze ministros, com a função precípua de ser a guardiã da Constituição Federal, […].“). 371 Für die Zulässigkeit Badaró, Alienação Fiduciária, S. 64 („[…] a Lei n.° 4.728 não cria impeditmento a essa modalidade de alienação.“); Wald, RT 432 (1971), 249; Costa, RT 512 (1978), 11, 18 (mit dem Hinweis auf die praktische Sinnlosigkeit einer Sicherungsübertragung von Immobilien nach deutschem Recht auf S. 14); gegen die Zulässigkeit Buzaid, Ensaio sôbre a Alienação Fiduciária em Garantia, Nr. 28, S. 39; Gomes, Alienação Fiduciária, S. 54; Gonçalves, Da Propriedade Fiduciária, S. 272; Santos, RF 253 (1976), 69, 71. 372 Vgl. Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 21. 373 Vgl. Costa, RT 512 (1978), 11, 12.

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Instrumente.374 Nachdem die Realität sich von den Prämissen des SFH entfernt hatte, kam es seit Ende der 1970er Jahre zu Krisen375 auf dem Wohnungsmarkt, die mitunter bis heute andauern.376 Erst als sich die Lage in den 1990er Jahren verschärfte,377 versuchte der Gesetzgeber gegenzusteuern. Am 20.11.1997 wurde mit der Lei sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário (LSFI)378 ein Immobilienfinanzierungssystem (SFI) eingeführt, welches das geschwächte SFH größtenteils ersetzte.379 Anders als das SFH, nach dem die Gelder für den Wohnungsbau aus den Ersparnissen der Privatpersonen fließen sollten, hatte das SFI zum Ziel, auch finanzielle Ressourcen von institutionellen Investoren zu mobilisieren.380 Während im Rahmen des SFH Kredite mit Hilfe einer Hypothek an Eigenimmobilien besichert wurden,381 führte das SFI mit Art. 22 caput LSFI die Möglichkeit der Immobiliarkreditsicherung durch alienação fiduciária ein: „Die alienação fiduciária ist das Rechtsgeschäft, bei dem der Schuldner, oder Sicherungsgeber, mit dem Ziel der Gewährung einer Sicherheit die Übertragung des auflösend bedingten Eigentums an einer unbeweglichen Sache auf den Gläubiger, oder 382 Sicherungsnehmer, vereinbart.“

Nachdem das durch die LMC eingeführte Institut stark zur Dynamisierung des Verbraucherkreditmarkts beigetragen hatte, sollten die Vorteile, welche die alienação fiduciária mit sich brachte, auch bei der Immobilienfi-

374

Wandscheer, Alienação fiduciária de imóveis em garantia, 2009, S. 12. Vgl. den Überblick bei de Netto, Parecer ABCIP, S. 4, 10; zur geschichtlichen Entwicklung ab dem SFH siehe Bonduki, Política habitacional e inclusão social no Brasil, 2008, S. 72 f. 376 Chalhub, Negócio fiduciário, S. 4. Das aktuelle, noch von Präsident Luiz Inácio Lula da Silva (2002–2011) 2008 ins Leben gerufene Programm der brasilianischen Regierung zur Bekämpfung der anhaltenden Wohnungsnot heißt Minha Casa, Minha Vida. Es wird von der Nachfolgerregierung unter Präsidentin Dilma Vana Rousseff fortgeführt. Vgl. zu diesem Programm Bardhan/Edelstein, Global Housing Markets, S. 499 f. 377 In einem Diskussionspapier des Instituto de Pesquisa Econômico Aplicada von 1996 ist die Rede von fünf bis 13 Millionen fehlenden Wohnungen, was 20 bis 52 Millionen Personen ohne adäquate Behausung entspreche (de Vasconcelos/Cândido Júnior, O Problema Habitacional no Brasil: Déficit, Financiamento e Perspectivas, 1996, S. 7). Vgl. auch Bonduki, Política habitacional e inclusão social no Brasil, 2008, S. 71. 378 L 9.514/1997. 379 Das SFH blieb daneben in Kraft (Moura, Securitização, S. 39). 380 Moura, Securitização, S. 41; siehe auch de Netto, Parecer ABCIP, S. 4, 11. 381 Moura, Securitização, S. 39 f. 382 Hervorhebungen durch Verfasser. Art. 22 caput LSFI lautet im Original: „A alienação fiduciária é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, a propriedade resolúvel de coisa imóvel.“ 375

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nanzierung zur Verfügung stehen.383 Insbesondere war eine Ablösung der Hypothek384 als einzige echte Immobiliarsicherheit nötig.385 Effektivität und Effizienz der Hypothek in ihrer Ausprägung nach dem CC von 1916 waren insgesamt bescheiden. Nicht nur der Bestellvorgang, sondern vor allem ihre Durchsetzung im Sicherungsfall war schwierig und langwierig.386 Unattraktiv war vor allem, dass einige Gläubiger existierten, die in der Insolvenz vor dem Hypothekengläubiger befriedigt werden mussten.387 Zwar wurde ergänzend zum SFH durch DL 70/1966 eine Möglichkeit der außergerichtlichen Vollstreckung (execução extrajudical) der Hypothek zugunsten von Finanzmaklern, die bei der Zentralbank registriert waren, eingeführt.388 Das Verfahren ähnelte dem Vollstreckungsverfahren bei der propriedade fiduciária von Mobilien nach Art. 3.° DL 911/1969 (in der ursprünglichen Fassung). Obwohl kein Bundesgericht die Verfassungswidrigkeit des Verfahrens erklärt hatte, hielten einige Untergerichte

383

Vgl. Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 20 und S. 34 f. Neben der Hypothek wurde mit dem Verkaufsversprechen (DL 58 vom 19.12.1937, vgl. auch L 649 vom 11.3.1949 und L 6766 vom 19.12.1979) und dem Leasing (nur steuerrechtlich geregelt in L 6099 vom 12.9.1974) gearbeitet. 385 Vgl. die Begründung zum LSFI des damaligen Ministers für die Planung, Kontrolle und Verwaltung des Haushalts Antônio Kandir und des damaligen Finanzministers Pedro Malan vom 9.6.1997 (Zeichen: EMI 032/MPO-MF) („Essa modalidade de contrato concilia a segurança e celeridade necessárias, superando as formas obsoletas de garantia, que tornam os negócios imobiliários demasiadamente lentos e onerosos, tolhendo o potencial de expansão do setor.“). 386 Vgl. Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 29 f.; Dantzger, Alienação fiduciária de bens imóveis, S. 19 („cara e lenta“); Costa, RT 512 (1978), 11, 12 („Contudo, o instituto da hipoteca não se tem mostrado inteiramente satisfatório, sobretudo no âmbito dos empréstimos feitos à industria de construção civil para a edificação e venda de unidades habitacionais.“). 387 Art. 83 des brasilianischen Insolvenzgesetzes von 2005 (L 11101/2005 – Lei de Falências, abgekürzt LF) verbesserte die Stellung des Hypothekengläubigers wieder. Nach der Vorschrift muss ein mit einer Hypothek besicherter Kredit nur hinter sog. créditos trabalhistas, also Forderungen von Arbeitnehmern bis zu einer Höhe von 150 Mindestgehältern, die aus Arbeitsunfällen resultieren, zurückstehen (Art. 83 inciso I LF). Die Stellung des Sicherungseigentümers − das Sicherungsgut gehört nicht zur Masse − bleibt eine bessere als die des Hypothekengläubigers, der unter den Massegläubigern bestimmte Privilegierungen erhält (vgl. Restiffe Neto/Restiffe, Propriedade fiduciária imóvel, S. 125 f.; Dantzger, Alienação fiduciária de bens imóveis, S. 19, 25 und Simão, A hipoteca e bem de família, 2005, passim). 388 Bei diesem Vollstreckungsverfahren musste der Hypothekenschuldner nach Art. 31 § 1.° DL 70/1966 benachrichtigt werden und hatte dann 20 Tage Zeit, die Schulden zu begleichen, um so die Vollstreckung abzuwenden (purgação da mora). Geschah das nicht, konnte der Hypothekengläubiger das belastete Grundstück innerhalb von 15 Tagen versteigern lassen (vgl. Venosa, Direito civil V, S. 586). 384

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1. Kapitel: Entwicklung

DL 70/1966 für nicht mit der Constituição Federal von 1988 vereinbar.389 Das darin geregelte Verfahren habe dem Hypothekenschuldner keine ausreichenden Verteidigungsmöglichkeiten zugestanden.390 Deshalb schreckten die aktiv legitimierten Finanzmakler vor dem Gebrauch zurück. Es blieb nur die Möglichkeit einer execução judicial, einer gerichtlichen Vollstreckung.391 Effektivität und Effizienz der Hypothek verbesserten sich also praktisch nicht.392 Hinzu kam eine Rechtsunsicherheit, die von zwei sich widersprechenden Entscheidungen des STF393 und des Supremo Tribunal da Justiça (STJ)394 herrührte. Nachdem das STF befunden hatte, dass ein nicht ins Immobilienregister eingetragener Vorvertrag einem Dritten nicht das Recht zum Vollstreckungswiderspruch gebe,395 urteilte das STJ, dass ein Dritter, dem ein Vorkaufsrecht zustehe und der im Besitz des Grundstücks sei, in der gleichen Situation widersprechen könne, auch wenn sein Recht nicht ins Immobilienregister eingetragen worden sei.396 Nachgeordnete Gerichte folgten in diesem Zusammenhang der Vorgabe des STJ, das sie in dieser 389 Vgl. Leitsatz Nr. 39 des Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo: „São inconstitucionais os artigos 30, parte final, e 31 a 38 do Decreto-lei nº 70 de 21.11.1966“; Primeiro TACivSP, 23.6.1994 ‒ AINC 493349-9/01, JTA 151 (1995), 186. 390 Venosa, Direito civil V, S. 586 („Não podemos permitir, em país sob a égide de Constituição democrática, que assegura o pleno exercício de defesa ao cidadão, que se processe verdadeira expropriação privada de bem, sem interferência do Poder Judiciário. Mais grave ainda se mostra o procedimento, porque tem por objeto imóveis destinados à habitação. Julgados com entendimento contrário datam de época histórica e constitucional já felizmente ultrapassada.“); vgl. Cartaxo Junior, Âmbito Jurídico 21 (2005), 1. 391 Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 19 („[…] é extremamente dificultoso e moroso o procedimento expropriatório, tardando anos a fio, levando o credor a sujeitar-se a receber seu crédito após longo procedimento judicial.“). 392 Vgl. Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 21; dazu auch Maluf, Limitações ao Direito de Propriedade, S. 191 („[A LSFI] criou o Sistema Financeiro Imobiliário (SFI), com o objetivo principal de agilizar a retomada do imóvel, em caso de inadimplência do devedor.“). 393 Siehe Fn. 370. 394 Das STJ entspricht in etwa dem deutschen Bundesgerichtshof. Siehe Diniz, Dicionário Jurídico IV, „Superior Tribunal da Justiça“, S. 467. 395 Leitsatz Nr. 621 des Plenums des STF vom 17.10.1984: „Não enseja embargos de terceiro à penhora a promessa de compra e venda não inscrita no registro de imóveis.“ Vgl. schon die vorhergehenden Entscheidungen der ersten Kammer (STF, 16.3.1972 ‒ RE 73527-PE, RTJ 1972, 222) und des Plenums (STF, 17.11.1978 ‒ RE 87958-7-RJ, RTJ 1979, 285). 396 Leitsatz Nr. 84 des Corte Especial des STJ (entspricht in etwa dem Gemeinsamen Senat des BGH) vom 18.6.1993: „É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro.“ Vgl. schon die vorhergehenden Entscheidungen der zweiten (STJ, 31.3.1993 ‒ REsp 9448-SP, DJU 26.4.1993, 7186) und dritten Kammer (STJ, 8.4.1991 ‒ REsp 8598-SP, DJU 6.5.1991, 5667) des STJ.

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Frage für kompetent hielten.397 Das bedeutete eine enorme Verschlechterung der Stellung des Hypothekengläubigers bei der Übertragung des belasteten Grundstücks. In Brasilien tendiert die Kautelarjurisprudenz bei Grundstücksgeschäften „zur Trennung von Planung und Vollzug“,398 indem in nahezu jedem Fall eines Grundstückskaufs ein Vorvertrag (promessa de compra e venda) vorgeschalten wird. Das ermöglicht einerseits eine getrennte Fehlerbeurteilung, andererseits entsteht dem Versprechensempfänger durch die Registrierung des „Verkaufsversprechens“ im Immobilienregister ein dingliches Recht am Grundstück.399 Nach der Rechtsprechung des STJ kann der Vorkäufer sein Recht einem Hypothekengläubiger auch dann ‒ zumindest im einstweiligen Rechtsschutz ‒ entgegenhalten, wenn dieses Recht nicht eingetragen ist und wenn sich der Versprechensempfänger im unmittelbaren Besitz des Grundstücks befindet.400 Der Hypothekengläubiger war also gezwungen ein Hauptverfahren (mit ungewissem Ausgang) abzuwarten, bis er die Hypothek verwerten durfte. Nach dem Inkrafttreten der LSFI verschärfte das STJ diese Rechtsprechung im Zuge des Encol-Skandals noch.401 Im Jahr 1999 gab der damals größte brasilianische Baukonzern Encol S/A Engenharia Comércio e Indústria eine Insolvenzerklärung ab.402 Die vor allem im Wohnungsbausektor tätige Encol hatte im Zeitpunkt der Insolvenz 710 unfertige Bauprojekte,403 die nun nicht mehr vollendet wurden. Die einzelnen Wohnungen waren jedoch bereits an ca. 42.000 Personen vorverkauft404 und von diesen auch (teilweise) bezahlt worden. Die Encol hatte viele der betreffenden Immobilien an Banken verpfändet, die in der Insolvenz aus ihren Hypotheken in diese Grundstücke vollstrecken wollten. Den Vorkäufern drohte so nicht nur der Verlust ihrer Ersparnisse, die an die Encol geflossen waren, 397

TJSC, 13.10.1995 ‒ Ap 1988.084654-2 („O direito sumular enfocado prevalece sobre a Súmula 621 do STF, porque incumbe atualmente ao STJ, nos termos do art. 105, III, a, da Constituição Federal, a interpretação de lei federal no país.“). 398 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 30 in Bezug auf das englische Recht. 399 Vgl. Art. 1417 f. CC. 400 Vgl. TJSC, 10.6.1997 ‒ AI 1996.007798-7 („Evidenciando os autos que o imóvel hipotecado encontra-se na efetiva posse dos embargantes e positivada a condição de terceiros dos mesmos, relativamente à execução hipotecária na qual foi o bem constritado, incensurável é a decisão judicial que, liminarmente, deferiu-lhes a manutenção possessória, suspendendo, quanto a tal bem, a execução.“); vgl. auch Wandscheer, Alienação fiduciária de imóveis em garantia, 2009, S. 11. 401 Zum Encol-Skandal vgl. Policarpo Junior/Patury, A usina de falcatruas da Encol, 27.8.1997. 402 Vorangegangen waren seit 1994 strafprozessuale Ermittlungen gegen die Geschäftsführung der Encol wegen Steuerhinterziehung, Untreue und anderer Vergehen. 403 Queiroz, „A Encol foi sequestrada“, 16.7.2010. 404 Das Verkaufsversprechen wird in Brasilien verwendet um eine Trennung von Verpflichtung und Vollzug zu erreichen, siehe Kap. 2. C. I. 1.

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1. Kapitel: Entwicklung

sondern auch der (unfertigen) Immobilien. Das STJ sprang den Kunden der Encol zur Seite, indem es die Hypotheken für unwirksam erklärte.405 Zwar war die Encol noch Eigentümerin der Immobilien und die Vorverträge mit ihren Kunden enthielten Klauseln, die eine Verpfändung erlaubten, so dass diese nicht verletzt worden waren. Dennoch gelangte das STJ zu dem Ergebnis der Unwirksamkeit der Hypotheken gegenüber den Kunden, indem es einerseits erneut eine Nachforschungspflicht zulasten der Hypothekengläubiger annahm,406 das heißt, es wäre Sache der Banken gewesen, sich auch über nicht registrierte Verkaufsversprechen und über den Zahlungsstand zu informieren.407 Andererseits seien die Kunden der Encol – trotz entsprechender Klauseln, die eine Verpfändung erlaubten – dahingehend gutgläubig gewesen, dass ihnen die Übereignung unbelasteter Immobilien versprochen worden war. Diese Klauseln seien, genau wie die Hypotheken, nichtig. Die Entscheidungen zugunsten der Kunden der Encol haben das Risiko der Unwirksamkeit der Hypothek stark erhöht. Das verringerte die ohnehin geringe Attraktivität der Hypothek nochmals, wodurch wiederum die weitere Verbreitung der propriedade fiduciária an Grundstücken begünstigt wurde. 4. Aufnahme in das Zivilgesetzbuch von 2002 Zwar sah die mit der LSFI eingeführte alienação fiduciária keine Beschränkung auf Einrichtungen des SFI vor, ihr sachlicher Anwendungsbereich war aber auf Immobilien begrenzt. Bewegliche Sachen konnten weiterhin mit Hilfe der in der LMC geregelten alienação fiduciária zur Sicherheit übereignet werden. Das änderte sich erst mit der Aufnahme der propriedade fiduciária in das brasilianische Zivilgesetzbuch von 2002 (CC).408 Lange bevor der LSFI 1997 in Kraft trat, war 1972 eine Kommission namhafter Juristen unter Vorsitz von Miguel Reale409 mit der Erstellung 405 STJ, 9.10.2001 ‒ REsp 329968-DF, RSTJ 2002, 382; STJ, 2.12.2003 ‒ REsp 399859-ES, DJU 15.3.2004, 264; STJ, 28.10.2004 ‒ REsp 617045-GO, DJU 17.12.2004, 539. 406 Vgl STJ, 15.2.2001 ‒ REsp 287774-DF, DJU 2.4.2001, 302 auf das sich STJ, 9.10.2001 ‒ REsp 329968-DF, RSTJ 2002, 382 auch beruft. 407 Vgl. STJ, 9.10.2001 ‒ REsp 329968-DF, RSTJ 2002, 382 („É negligente a instituição financeira que não observa a situação do empreendimento ao conceder financiamento hipotecário para edificar um prédio de apartamentos, principalmente se a hipoteca se deu dois meses antes da concessão do habite-se, quando já era razoável supor que o prédio estivesse concluído, não sendo igualmente razoável que a obra se tenha edificado nesse reduzido período de tempo.“). 408 L 10.406 vom 10.1.2002 – Código Civil. 409 Vgl. zur Person von Miguel Reale und zu seiner Rolle als Koordinator des Kodifizierungsvorhabens Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, S. 67 f.

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eines Entwurfs für ein neues Zivilgesetzbuch beauftragt worden. Dieser sah schon früh eine Regelung der propriedade fiduciária vor, die jedoch auf unvertretbare, bewegliche Sachen beschränkt blieb. Der Grund für die Beschränkung lag in der Angst vor nicht absehbaren Auswirkungen einer propriedade fiduciária auf das Immobiliarsachenrecht.410 Weil sich die Gesetzwerdung des CC, der erst am 10.1.2003 in Kraft trat (Art. 2044 CC), lange hinauszögerte, existierte nach der LSFI bereits seit über fünf Jahren eine inzwischen von der Praxis akzeptierte alienação fiduciária von Grundstücken. Die Angst, ein systemfremdes Rechtsinstitut zu schaffen, war zwischenzeitlich überwunden worden. Die LSFI hatte den CC im Gesetzgebungsprozess überholt. Nicht nur im Hinblick auf die propriedade fiduciária von beweglichen Sachen trat eine bereits „überholte“ Regelung in Kraft, sondern der CC wurde auch in anderen Punkten als rückständig kritisiert. Es handele sich um eine Kodifikation des 19. Jahrhunderts, die den Ansprüchen der brasilianischen Gesellschaft des 21. Jahrhunderts gerecht werden wolle.411 Das brasilianische Zivilgesetzbuch ist unterteilt in einen Allgemeinen Teil (Art. 1.°‒232 CC) mit drei Büchern, einen Besonderen Teil (Art. 233‒ 2046 CC) mit fünf Büchern und einem Zusatzbuch (livro complementar) für Schluss- und Übergangsregeln. Die Bücher im Besonderen Teil behandeln Schuldrecht, Unternehmensrecht, Sachenrecht, Familienrecht und Erbrecht. Die Vorschriften über die propriedade fiduciária finden sich im Sachenrecht unter Titel III „Über das Eigentum“ in Art. 1361–1368 CC.412 Pfandrecht, Hypothek und Antichrese sind dagegen in Titel X „Über Pfandrecht, Hypothek und Antichrese“ des Buchs III „Über das Sachenrecht“ geregelt. Das dritte Buch des CC wurde von Ebert Vianna Chmoun entworfen. Der Teil über die propriedade fiduciária entstammt jedoch der Feder von José Carlos Moreira Alves und war das Ergebnis behutsamer Abwägung der involvierten Interessen.413 So lautet die Überschrift des IX. Kapitels von Titel III „Über die propriedade fiduciária“, der Begriff alienação fiduciária, wie er in der LMC verwendet wurde, kommt im CC nicht mehr vor. Moreira Alves wählte den saubereren Weg, im Gesetz das dingliche Recht (propriedade fiduciária) und nicht den Sicherungsvertrag oder das Gesamtgeschäft (jeweils alienação fiduciária) zu bezeichnen.414 410

Restiffe Neto, Garantia Fiduciária, S. 23. Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, S. 117; Villela, in: Puschmann, Familien- und Erbrecht in Deutschland und Brasilien, S. 10, 31. 412 Heute besteht Titel III aus Art. 1361–1368-A CC; Art. 1368-A CC wurde eingeführt durch L 10931/2004. 413 Reale, O Projeto do Novo Código Civil, S. 85; Figueira Júnior, in: Fiuza/da Silva, Novo Código Civil Comentado, Art. 1361. 414 Propriedade fiduciária bezeichnet das dingliche Sicherungsrecht, während alienação fiduciária als Überbegriff für den gesamten Vorgang verwendet wird, sich im 411

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1. Kapitel: Entwicklung

Nicht nur aus terminologischem Grund handelt es sich bei Art. 1361– 1368 CC nicht um eine Inkorporation des Art. 66 LMC. Wichtigste Fortentwicklung war die Ausweitung des personalen Anwendungsbereichs. Während die LMC die alienação fiduciária auf Kreditinstitute als Sicherungsnehmer beschränkte, erlauben die Regeln des CC jeder natürlichen oder juristischen Person, als Sicherungsgeber oder Sicherungsnehmer aufzutreten. Art. 1361 caput CC ist unpersönlich formuliert: „Das auflösend bedingte Eigentum an einer beweglichen, nicht vertretbaren Sache, die der Schuldner zur Sicherheit an den Gläubiger übertragen hat, wird als propriedade 415 fiduciária erachtet.“

5. Weitere Entwicklung Nach dem Inkrafttreten des CC kam es zum Streit über das Verhältnis von Art. 66 LMC zu den Art. 1361–1368 CC. In der Lehre gingen einige davon aus, Art. 66 LMC sei durch den CC außer Kraft gesetzt worden.416 Diese Ansicht stützte sich auf Art. 2043 CC,417 nach dem prozessuale Regelungen zu zivilrechtlichen Vorschriften, die in den CC inkorporiert wurden, solange in Kraft blieben, bis es zu einer anderweitigen Regelung kam. Weil die propriedade fiduciária nun im CC geregelt war, musste das freilich nicht heißen, dass Art. 66 LMC gegenüber der Regelung im Zivilgesetzbuch nicht spezieller und damit weiterhin anwendbar sein konnte.418 Übergangsweise gab es in materieller Hinsicht also zwei parallele Systeme der alienação fiduciária von beweglichen Sachen.419 Dabei blieb unstreitig, dass die Verfahrensvorschriften der Art. 3.°–5.° DL 911/1969 auch auf die propriedade fiduciária nach dem CC Anwendung fanden.420 Diesbezüglich ist Art. 2043 CC eindeutig.421 Der Gesetzgeber schaffte in der Frage der weiteren Anwendbarkeit von Art. 66 LMC mit der L 10931 vom 2.8.2004 Klarheit, indem er zwar die

Allgemeinen also nicht nur auf den die propriedade fiduciária begründenden Vertrag bezieht (so aber Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 45 f.; siehe Kap. 2. C. II. 415 Hervorhebungen durch Verfasser. Art. 1361 caput CC lautet im Original: „Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.“ 416 Chalhub, Negócio fiduciário, S. 154. 417 Art. 2043 CC lautet im Original: „Até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código.“ 418 Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 29. 419 Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 16. 420 Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 30; vgl. auch Talavera, in: Camillo u. a., Comentários ao Código Civil, S. 1003, Art. 1361. 421 Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 30.

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allgemeinen Konkurrenzregeln des CC unangetastet ließ,422 aber die Vorschriften über die propriedade fiduciária um Art. 1368-A CC ergänzte.423 Nach diesem Artikel finden die Vorschriften des CC zur propriedade fiduciária auf spezialgesetzlich geregelte Arten der propriedade fiduciária subsidiär Anwendung, soweit die einzelnen Regeln dem Geist des Spezialgesetzes entsprechen.424 Zugleich wurden die eigenständig formulierten Art. 66 und 66-A425 LMC durch Art. 66-B LMC ersetzt,426 der mit seiner Formulierung und dem Verweis im caput auf die Regeln des CC auf ein integriertes System hinweist. Die herrschende Meinung in der brasilianischen Literatur geht dennoch davon aus, dass der CC nicht die propriedade fiduciária im Allgemeinen regele, sondern sich nur auf eine Art von propriedade fiduciária beziehe.427 Das bedeutet, dass die propriedade fiduciária einer unvertretbaren beweglichen Sache nach den Vorschriften des CC zu beurteilen ist, während sich beispielsweise die propriedade fiduciária an einer vertretbaren beweglichen Sache nach der LMC richtet. Dass die LMC nunmehr teilweise auf den CC verweise, ändere nichts am Verhältnis der beiden Regelungen zueinander. Mit L 10931/2004 nahm der brasilianische Gesetzgeber zudem einige Verbesserungen im Bereich der Verwertung der propriedade fiduciária vor. Art. 3 DL 911/1969 über das Auffindungs- und Beschlagnahmeverfahren wurde zugunsten des Sicherungsgebers geändert.428 Das Auffindungsund Beschlagnahmeverfahren wird an anderer Stelle noch im Einzelnen behandelt.429

422

Für diese Lösung Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 29 f. Art. 1368-A CC lautet im Original: „As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina especifica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial.“ 424 Vgl. Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 29; Nader, Direito civil IV, S. 258. 425 Art. 66-A LMC war in der Zwischenzeit durch MP 2065/2001 eingeführt worden. 426 Vgl. Art. 55 des Änderungsgesetzes L 10931/2004. 427 Chalhub, Negócio fiduciário, S. 133 Fn. 176 („[…] o Código Civil regulamentou apenas uma espécie de propriedade fiduciária […], mas não tratou do gênero propriedade fiduciária e nem cuidou das outras espécies, que, embora estruturadas sob os mesmos fundamentos, têm funções distintas daquela que o Código contemplou […].“ – Hervorhebungen im Original); ebenso Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 16. 428 Vgl. Nr. 12 und 13 der Begründung zu L 10931/2004 des damaligen Finanzministers Palocci Filho, EM 00027/2004-MF (3.3.2004); Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 36. 429 Siehe Kap. 4. C. V. 2. a). 423

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1. Kapitel: Entwicklung

III. Status quo und Ausblick Es ergibt sich folgendes Gesamtbild: Art. 1361–1368 CC regeln die propriedade fiduciária an beweglichen, unvertretbaren Sachen. Die propriedade fiduciária an Grundstücken richtet sich nach Art. 22–33 LSFI. Daneben existieren Spezialregelungen, auf welche die Vorschriften des CC anwendbar sind, solange es dem Sinn dieser Regeln nicht widerspricht (bedingte Subsidiarität).430 Art. 66-B LMC, der die alienação fiduciária im Rahmen des Kapitalmarkts regelt, ist das wichtigste der Spezialregime.431 Bedienen sich Unternehmen432 der alienação fiduciária um Verbraucherkredite abzusichern, ist die LMC anwendbar.433 Diese Konstellation ist in der Praxis häufiger, als Sicherungsgeschäfte, bei denen ein Verbraucher als Sicherungsnehmer auftritt, auf welche aber die Art. 1361–1368 CC beschränkt sind.434 Die propriedade fiduciária war schon vor Inkrafttreten des CC im Jahr 2002 die wichtigste Mobiliarkreditsicherheit in Brasilien.435 Im Bereich der Immobilien befindet sich die alienação fiduciária ebenfalls auf dem Weg, zum praktischen wichtigsten Sicherungsrecht zu werden.436 Trotz der uneinheitlichen Gesetzgebung wird die propriedade fiduciária als eine neue (einheitliche) Kreditsicherheit aufgefasst.437 Reformbestrebungen oder eine dahingehende Diskussion sind in Bezug auf die alienação fiduciária nicht existent, wenn auch an einigen Einzelvorschriften wiederholt Kritik laut wurde.438 Chalhub, der Verfasser einer der wohl meistbeachteten Monographien zum negócio fiduciário in der autoritätenbezogenen brasilianischen Rechtswissenschaft, plädiert für die Schaffung allgemeiner Regeln zum fiduziarischen Geschäft und die Ein430

Vgl. Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 27, 28. Ansonsten existieren spezielle Regelungen zu Wertpapieren (Art. 40, 50, 58, 63, 100 und 113 Lei das Socidades por Ações (L 6404/1976)); zu Flugzeugen und Schiffen (Art. 48 DL 413/1969; Art. 148-152 Código Brasileiro de Aeronáutica (L 7565/1986) bzw. Art. 12–14 Lei do Registro da Propriedade Marítima (L 7652/1988)); für Immobilienfonds (L 8668/1993) und wenn die Übergabe landwirtschaftlicher Produkte gesichert werden soll (L 8929/1994). Vgl. Chalhub, Negócio fiduciário, S. 134. 432 Daneben wurde der persönliche Anwendungsbereich per Gesetz auf den Fiskus, Sozialversicherungen (Art. 66-B LMC) und durch die Rechtsprechung auf Konsorzien ausgedehnt. 433 Es handele sich um „vertikale Verhältnisse“. Dennoch gewährt der Gesetzgeber dort gemäß Restiffe Neto/Restiffe mehr Flexibilität als in den „horizontalen Verhältnissen“ auf die sich die allgemeinen Regeln beziehen (Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 22). 434 Vgl. Dantzger, Alienação fiduciária de bens imóveis, S. 27. 435 Vgl. Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 34. 436 Vgl. Dantzger, Alienação fiduciária de bens imóveis, S. 28 f. 437 Vgl. Venosa, Direito civil V, S. 389. 438 Vgl. z. B. die Kritik am Wortlaut des Art. 8.°-A DL 911/1969, siehe dazu Kap. 4. C. V. 2. a). 431

D. Vergleichende Betrachtung

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gliederung der alienação fiduciária in einen entsprechenden „Besonderen Teil“.439 Auf diesen Vorstoß reagierte der brasilianische Gesetzgeber nicht. Die bisherige Entwicklung lässt darauf schließen, dass in Bezug auf die alienação fiduciária kein gesetzgeberisches Gesamtkonzept existiert. Erst L 10931/2004 brachte mit der Einführung von Art. 1368-A CC etwas Ordnung, nach dem grundsätzlich die Regeln des CC über die alienação fiduciária Anwendung finden, wenn der Geist der Spezialregelung der Anwendung nicht entgegensteht. Die Unübersichtlichkeit der Vorschriften verhindert die zunehmende praktische Beliebtheit der alienação fiduciária nicht. Eine weitere binnenrechtliche Harmonisierung, wie sie international mit dem Vorbild des Art. 9 UCC im Trend liegt, ist nicht absehbar. Gleiches gilt auf internationaler Ebene. Eine Rechtsangleichung findet im Bereich der Realkreditbesicherung (z. B. im Rahmen des Mercosul) nicht statt.440

D. Vergleichende Betrachtung I. Übereignung beweglicher Sachen zur Sicherheit 1. Ursprung Bei Sicherungsübereignung, chattel mortgage und alienação fiduciária nach CC und LMC wird Eigentum an einer beweglichen Sache zur Sicherung einer Forderung auf den Gläubiger übertragen. Alle drei Rechtsfiguren entstanden aufgrund des wirtschaftlichen Bedürfnisses nach einer Mobiliarkreditsicherheit, die ohne die Übertragung des unmittelbaren Besitzes am Sicherungsgut auf den Sicherungsnehmer auskommt. In Deutschland, England und Brasilien musste man zur Befriedigung dieses Bedürfnisses auf die Übertragung des Volleigentums ausweichen. Zuvor konnte eine Forderung jeweils nur durch Verpfändung mit einer beweglichen Sache besichert werden, was aber die Übergabe der Sache an den Pfandgläubiger voraussetzte. Die wirtschaftliche Notwendigkeit besitzloser Mobiliarkreditbesicherung war in Deutschland gegen Ende und in England Mitte des 19. Jahrhunderts so stark, dass sie hier das gesetzliche Faustpfandprinzip und die herrschende Meinung im Schrifttum überwand und dort das Verbot der bis dahin im anglo-amerikanischen Rechtskreis verfemten besitzlosen Mobiliarsicherheiten aufgehoben wurde. Wie das deutsche RG, beugten 439

Chalhub, Negócio fiduciário, S. 7. In Bezug auf transnationale Sicherheiten ist darauf hinzuweisen, dass Brasilien die Kapstadt-Konvention nicht unterzeichnet hat (siehe [1.3.2014]). 440

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1. Kapitel: Entwicklung

sich die englischen Gerichte schließlich einer mit der Industrialisierung der Gesellschaft einhergehenden wirtschaftlichen Notwendigkeit. Während sich die deutsche Lehre, welche die Sicherungsübereignung bis dahin im Allgemeinen als unzulässig erachtet hatte, im Nachhinein bemühte, die Sicherungsübereignung dogmatisch zu untermauern, wendeten die englischen Gerichte die Rechtsprechung zur mortgage an Grundstücken auch auf bewegliche Sachen an. Die Ausformung des Instituts, insbesondere durch die equity, wurde für die mortgage an beweglichen Sachen übernommen. Anders als für die Sicherungsübereignung bestanden für die chattel mortgage daher von vorne herein bestimmte (richterrechtliche) Regeln. Verglichen mit Sicherungsübereignung und chattel mortgage entstand die alienação fiduciária, die durch die LMC von 1965 eingeführt wurde, ungefähr hundert Jahre später. Bei Einbeziehung des Entwicklungsstands Brasiliens im Vergleich zu Deutschland und England entsprechen sich die Entstehungszeiträume jedoch in etwa. Die industrielle Revolution begann in England gegen Ende des 18. Jahrhunderts,441 in Deutschland setzte sie dann zu Beginn des 19. Jahrhunderts ein.442 In Brasilien erreichte sie ihren Höhepunkt erst unter Präsident Juscelino Kubitschek, der von 1956 bis 1961 regierte. Im vorangegangenen Wahlkampf hatte Kubitschek mit dem Wahlslogan „Industrialisierung um jeden Preis“ für sich geworben443 und versprochen, den Industrialisierungsrückstand von 50 Jahren in fünf Jahren aufzuholen.444 Entsprechend diesem Zeitraffer, aber freilich nicht mehr unter Kubitschek,445 entstand die alienação fiduciária in Brasilien schon 1965, in Deutschland und England begann die Entwicklung von Sicherungsübereignung und mortgage jeweils erst ungefähr 50 Jahre nach Einsetzen des Industrialisierungsprozesses. 2. Weitere Entwicklung Dennoch verliefen die weiteren Entwicklungen nicht parallel. Zwar ähnelten sich die Rahmenbedingungen, die Rollen der Gesetzgeber unterschie441

Ein Anhaltspunkt ist die Entwicklung der Dampfmaschine durch den Schotten James Watt, die in der Version mit Fliehkraftregler im Jahr 1788 patentiert wurde (Brown, Society and Economy in Modern Britain 1700-1850, S. 60). 442 Siehe dazu Kiesewetter, Industrielle Revolution in Deutschland 1815–1914 und Henning, Die Industrialisierung in Deutschland 1800 bis 1914. 443 Zoller, in: Schelsky/Zoller, Brasilien, S. 359, 368; Pernas, Die importsubstituierende Industrialisierung in Brasilien seit der Ära Vargas, 1999. 444 Zoller, in: Schelsky/Zoller, Brasilien, S. 359, 368; Sangmeister, in: Nohlen/ Nuscheler, Handbuch der Dritten Welt, Bd. 2: Südamerika, S. 219, 232. 445 Das Militär, das 1965 die Macht in Brasilien übernommen hatten, setzte Marschall Humberto de Alencar Castelo Branco als Präsident ein.

D. Vergleichende Betrachtung

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den sich jedoch stark. Der deutsche Gesetzgeber hat sich der Sicherungsübereignung bis heute nicht angenommen. Für ihre Entwicklung spielte er nur eine Rolle, indem er zunächst am Faustpfandprinzip festhielt und die Sicherungsübereignung, nach ihrer Anerkennung durch die Gerichte, nicht verbot („bewusste Tolerierung“). Auch die englische Gesetzgebung war an der Entstehung der chattel mortgage nicht beteiligt, reagierte aber, im Gegensatz zur deutschen, mit der Bills of Sale-Gesetzgebung446 relativ bald auf die Entwicklung. Dem Dogma, heimliche Sicherheiten seien „die Wurzel allen Übels“, das zuvor von der Judikative aufgegeben worden war, kam über die Legislative neue Geltung zu. Zwar wurde die chattel mortgage nicht verboten. Die in Form- und Registerbelangen strengen Bills of Sale-Gesetze machten sie aber unattraktiv.447 Die Untätigkeit des deutschen Gesetzgebers, also das Fehlen von Form- und Registervorschriften, verhalfen der Sicherungsübereignung dagegen zu großer praktischer Beliebtheit. Bis heute stemmen sich die deutschen Wirtschaftsverbände gegen jede Reformbewegung im Recht der Mobiliarsicherheiten. Nur die alienação fiduciária geht auf eine gesetzgeberische Initiative zurück, die dem Impetus folgte, durch die Schaffung der Möglichkeit zur besitzlosen Kreditbesicherung mit beweglichen Sachen Kredite zu verbilligen und so den Kapitalmarkt zu vitalisieren. Die alienação fiduciária war schon in der Urfassung der LMC durch strenge Form-, Inhalts- und Registervorschriften geprägt.448 II. Übereignung von Grundstücken zur Kreditbesicherung Ursprung und Entwicklung der Eigentumsübertragung von Grundstücken zur Kreditbesicherung hängen nicht mit den Vorgängen bei der Sicherungsübereignung beweglicher Sachen zusammen. Das Konzept der „Sicherheit am eigenen Gegenstand“ kam im Zusammenhang mit Grundstücken nicht aufgrund des Bedürfnisses nach besitzloser Kreditbesicherung auf. Im Allgemeinen setzten Immobiliarkreditsicherungsrechte bereits seit einem sehr frühen Entwicklungsstadium keinen unmittelbaren Besitz des Sicherungsnehmers am Grundstück mehr voraus. Ihre Entstehung hat daher andere Gründe. Die mortgage war ursprünglich ein Besitz- und Fruchtziehungsrecht des Gläubigers, das zur Zinstilgung, aber nicht zur Tilgung der Forderung eingesetzt wurde. Aus dem Bedürfnis nach Kreditsicherheit, die auch die Hauptforderung sicherte, entwickelte sich aus der mortgage im 15. Jahr446

Nämlich erstmals mit BSA 1878. Die vorgehenden Bills of Sale-Gesetze bezogen sich nicht auf die chattel mortgage. 447 Siehe dazu Kap. 3. B. II. 2. a) und Kap. 3. B. II. 3. b). 448 Siehe dazu Kap. 3. C. II. 1. b) und Kap. 3. C. II. 2. a).

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1. Kapitel: Entwicklung

hundert dann eine Vollrechtsübertragung. Ähnlich wie bei der chattel mortgage griff der englische Gesetzgeber in die weitere Entwicklung der mortgage regelnd ein, zunächst ohne die Natur der Rechtsfigur zu beeinflussen. Mit dem LPA 1925 wurde jedoch die charge by way of legal mortgage, also ein beschränktes dingliches Recht, eingeführt, das nunmehr die einzige Möglichkeit der Kreditbesicherung mit registrierten Grundstücken darstellt. Die charge by way of legal mortgage ist heute in England das verbreitetste Grundpfandrecht. Obwohl die charge by way of legal mortgage keine Vollrechtsübertragung ist, stellt das Gesetz sie einer solchen gleich. Die Tradition der Vollrechtsübertragung an einem Grundstück zur Kreditbesicherung setzt sich nur äußerlich fort. Im Kern hat sich die „mortgage“ an Grundstücken zu einem beschränkten dinglichen Recht gewandelt. Umgekehrt zur Entwicklung bei der mortgage, die zunächst nur als Grundstücksrecht existierte und dann auch zur Kreditbesicherung mit beweglichen Sachen verwendet wurde, konnte die alienação fiduciária nach der LMC nur an beweglichen Sachen bestellt werden und wurde in einem Generalisierungsprozess 1997 durch die LSFI auch auf Grundstücke ausgedehnt. Anders als in England erfolgte diese Ausweitung nicht durch die Gerichte, sondern wurde vom Gesetzgeber betrieben, der das Erfolgskonzept der alienação fiduciária, das sich zur Stimulierung des Kapitalmarkts bewährt hatte, auch zur Stützung des Immobilienmarkts verwendete. Insofern besteht also nur ein mittelbarer Zusammenhang zwischen den Entstehungsgeschichten von alienação fiduciária von Mobilien und alienação fiduciária von Immobilien. Trotz der Nachteile der Hypothek gegenüber der alienação fiduciária an Grundstücken, ist die Hypothek, als altbewährtes Grundpfandrecht, zur Kreditbesicherung mit Immobilien in Brasilien heute wohl noch weiter verbreitet als die alienação fiduciária. Dagegen bestand in Deutschland wegen der Existenz funktionierender Grundpfandrechte kein Bedürfnis nach der Schaffung einer weiteren Möglichkeit zur Immobiliarkreditsicherung. Die Grundpfandrechte erfüllen das Bedürfnis nach besitzloser Kreditbesicherung, weshalb auch von diesem, anders als bei der Sicherungsübereignung von beweglichen Sachen, kein Anstoß zur Entwicklung einer Sicherungsübereignung von Grundstücken ausgehen konnte. Trotz der rechtstechnischen Zulässigkeit etablierte sich die Sicherungsübereignung nicht in Bezug auf Grundstücke.449 In der Praxis werden Immobiliarkredite in der Regel mit einer Grundschuld besichert. Zu den Vorteilen der Grundschuld gegenüber der Sicherungsübereignung eines Grundstücks werden die Rechtssicherheit, die bei letzterer wegen fehlender Kasuistik nicht besteht, und die Steuerfreiheit des Erwerbsvorhangs gezählt. Bei der Sicherungsübereignung wird zwei Mal 449

Siehe Kap. 1. A. III.

D. Vergleichende Betrachtung

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Grunderwerbsteuer fällig, bei der anfänglichen Übertragung des Grundstücks auf den Sicherungsnehmer und bei der Rückübertragung auf den Sicherungsgeber. In England und Brasilien, wo sich der Gesetzgeber der mortgage bzw. alienação fiduciária an Grundstücken angenommen hat, bestehen für die sicherheitshalber erfolgende Übereignung von Immobilien jeweils Ausnahmetatbestände in Bezug auf die Stamp Duty Land Tax (SDLT)450 und Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), 451 also zu den Entsprechungen zur deutschen Grunderwerbsteuer. Etwaige, sich aus der gesetzlichen Regelung der Grundschuld ergebende Nachteile (Starrheit, langwierige Verwertung) scheinen nicht so schwerwiegend zu sein, dass auf eine Sicherungsübereignung ausgewichen und damit die Grunderwerbsteuer in Kauf genommen würde. III. Gemeinsame Wurzeln und gegenseitige Beeinflussung 1. Einfluss des römischen Rechts Den untersuchten Rechtsfiguren können jeweils Ähnlichkeiten zur römischen fiducia452 nachgewiesen werden. Das zeigt sich bei der alienação „fiduciária“ und auch für das „fiduziarische“ Geschäft der Sicherungsübereignung schon begrifflich. Regelsberger, der den Begriff des fiduziarischen Geschäfts für das deutsche Recht geprägt hat, beruft sich vage auf einen „Vorgang in den Quellen“.453 Die deutschen Rechtswissenschaftler, die sich der in Praxis und Rechtsprechung entstandenen Sicherungsüber450 In England existiert eine Steuer auf Grundstücksgeschäfte, die aus historischen Gründen SLDT genannt wird (Thomas/Goy, Stamp Duty Land Tax, Rn. 1.3 f. und zur Unangemessenheit des Vorläufers stamp duty Thomas/Goy, Stamp Duty Land Tax, Rn. 1.8 f.), obwohl es sich um eine mit dem Finance Act 2003, c. 14 (FA 2003) neu eingeführte Abgabe handelt. Die SDLT wird nach FA 2003, s. 42 (1), 43 (1) und 48 (1) grundsätzlich bei allen Grundstücksgeschäften fällig. Unter die vielfältigen Ausnahmen zu diesem Grundsatz fallen gemäß FA 2003, s. 48 (2) (a) alle Sicherungsrechte. Bei der Bestellung einer charge by way of legal mortgage fällt also keine SDLT an. 451 Der ITBI ist eine Abgabe, die nach Art. 156 inciso II CF von den Kommunen (municípios) erhoben werden kann. Schon die verfassungsrechtliche Kompetenzzuwiesungsvorschrift kennt einen Ausnahmetatbestand für Kreditsicherungsgeschäfte. Fiuza hält die alienação fiduciária zudem für ein unentgeltliches Geschäft, das ebenfalls nach Art. 156 inciso II CF ausgeschlossen ist. Vgl. Fiuza, Alienação fiduciária em garantia, S. 134 („Como se vê, duas razões inibem a incidência do referido imposto. Em primeiro lugar, a transmissão da propriedade fiduciária em garantia não se dá por ato oneroso. Em segundo lugar, os direitos reais de garantia sobre imóveis foram expressamente, excepcionados.“). Der ITBI fällt jedoch zu Lasten des Sicherungsnehmers an, wenn es im Sicherungsfall zur Eigentumskonsolidierung kommt (Azevedo, Prisão civil por dívida, S. 129). 452 Siehe dazu Kap. 1. A. I. 1. 453 Siehe Fn. 54.

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1. Kapitel: Entwicklung

eignung zunächst annahmen, waren Pandektisten, die das gemeine Recht durch die Brille des römischen Rechts, aber auch umgekehrt das römische aus einer deutschen Perspektive betrachteten. Auf diese Weise wurde die Sicherungsübereignung durch römisches Rechtsdenken beeinflusst. Andersherum gilt aber auch, dass das heutige Bild von der fiducia von den deutschen Pandektisten geprägt wurde.454 Auch wenn es sich um keine „Wiederentdeckung“ der fiducia handelte, da der Ursprung der Sicherungsübereignung nicht mit dieser zusammenhängt,455 lehnte man die Sicherungsübereignung nachträglich doch an die fiducia an. Zwar taugte die Existenz der fiducia im römischen Recht nicht als Argument für die Zulässigkeit der Sicherungsübereignung, nach der Zulassung der Sicherungsübereignung durch die Rechtsprechung bot die fiducia der Lehre jedoch einen Orientierungspunkt. Die Schaffung der Kategorie des fiduziarischen Geschäfts, mit der Sicherungsübereignung als prominentesten Fall, zeigt, dass hinsichtlich der Rechtsnatur eine Anlehnung stattfand.456 So haben fiducia und Sicherungsübereignung gemeinsam, dass der Sicherungsnehmer eine dingliche Position erhält, die zugunsten des Sicherungsgebers nur vertraglich beschränkt wird. Zu einer Übernahme von Detailregelungen kam es aber nicht. Beispielsweise fehlt der Sicherungsübereignung die von der mancipatio oder in iure cessio ausgehende Publizität und im deutschen Recht darf der Sicherungsnehmer das Sicherungsgut im Sicherungsfall zur Befriedigung behalten, anders als bei der klassischen fiducia, die keine sog. Verfallabreden zuließ.457 Der Verweis von Siqueira auf die romanistischen Quellen458 in der Exposição de Motivos zur LMC, die die alienação fiduciária in das brasilianische Recht einführte, bezieht sich nicht ausdrücklich auf die fiducia. Er ist wohl als Antithese zu der von Pedreira im gleichen Rahmen vorgebrachten Verwandtschaft zum anglo-amerikanischen trust receipt gedacht. Auf das römische Recht zu verweisen, ist in Brasilien üblich und hat darin seine Berechtigung, dass die Wurzeln des brasilianischen Rechts über die Brücke des portugiesischen Rechts bis ins römische Recht zurückreichen.459 Derartige Verweise haben oft bloßen Hinweis-Charakter.460 Auch 454

Vgl. aber Fn. 8. Drobnig, ZfRV 13 (1972), 130 („[Wir verdanken] die wichtigsten Anstöße für besitzlose Sicherheiten der modernen Entwicklung des Bankwesens, die erst nach der Nationalisierung des ius commune einsetzte.“). 456 Siehe Kap. 2. A. IV. 2. 457 Zur Verwertung des Sicherungsguts im deutschen Recht siehe im Einzelnen Kap. 4.A.V. 458 Siehe Kap. 1. C. II. 1. 459 Nachdem Pedro Alvares Cabral im April 1500 einen Teil des heutigen Brasiliens für die portugiesiche Krone in Besitz genommen hatte (Fausto, História Concisa do Brasil, S. 9 und 14), erweiterte sich der Geltungsbereich des portugiesischen Zivilrechts 455

D. Vergleichende Betrachtung

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im Zusammenhang mit der Erwähnung der „romanistischen Quellen“ in der Begründung zur LMC ist davon auszugehen, dass es zu keiner eingehenden Auseinandersetzung mit der fiducia bei der Verfassung des Gesetzes gekommen war.461 Nach dem Inkrafttreten der LMC bezog die brasilianische Lehre die fiducia dagegen sehr wohl in ihre Untersuchungen mit ein. Die Gemeinsamkeit von fiducia und alienação fiduciária beschränkt sich auf das Prinzip der Vollrechtsübertragung. Der alienação fiduciária liegt, anders als der fiducia, eine auflösend bedingte Übereignung zugrunde. Dadurch erhält der Sicherungsgeber im brasilianischen Recht ein Anwartschaftsrecht und damit eine dingliche Position am Sicherungsgegenstand,462 die zusätzlich noch durch gesetzliche Einschränkungen der Befugnisse des Sicherungsnehmers verstärkt wird. Dem steht eine rein schuldrechtliche463 Stellung des Sicherungsgebers bei der fiducia gegenüber. Ein ähnliches Bild zeigt sich beim Vergleich der fiducia mit der mortgage. Bestehende Gemeinsamkeiten464 in Struktur und Zielsetzung zwischen mortgage und fiducia cum creditore entstammen keiner Verwandtschaft der Institute. Beide haben sich getrennt, wenn auch nicht völlig isoliert, voneinander entwickelt. Das wird anhand zweier Punkte deutlich: Erstens gediehen beide Rechtsfiguren auf unterschiedlichen rech(Pontes de Miranda, Fontes e evolução do direito civil brasileiro, S. 49; Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, S. 3). Die Wurzeln der brasilianischen Zivilrechtsordnung gehen zurück bis zum römischen Privatrecht, das auch in Portugal rezipiert wurde (Moreira Alves, in: Dolinger/Rosenn, A Panorama of Brazilian Law, S. 87, 88; Garro, 9 HJIL 157, 167 (1987)). Später stand die Entwicklung des brasilianischen Privatrechts unter dem Einfluss der großen europäischen Zivilrechtskodifikationen in Frankreich, Italien und Deutschland (vgl. den Überblick bei Moreira Alves, in: Dolinger/Rosenn, A Panorama of Brazilian Law, S. 87 f.). 460 Eine wirkliche Auseinandersetzung mit den verschiedenen historischen und ausländischen Rechtsfiguren in Bezug auf die alienação fiduciária findet aber z. B. bei Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 24–45 statt. 461 Siehe Kap. 1. C. II. 1. 462 Siehe Kap. 2. C. IV. 463 Hazeltine, in: Turner, The Equity of Redemption, S. vii, lviii. 464 Zu den Gemeinsamkeiten vgl. Hazeltine, in: Turner, The Equity of Redemption, S. vii, xxv–xxvi: Beide Institute entsprangen der juristischen Kreativität; übertrugen das Eigentum an einer Sache zur Sicherheit unter Verwendung bereits existierenden Übertragungsmethoden; beschränkten die Befugnisse des Sicherungsnehmers zunächst nur vertraglich; stellten ursprünglich strenge Form- und Publizitätsanforderungen, die mit der Zeit aufgeweicht wurden; wurden durch das Eingreifen der aequitas bzw. der equity modifiziert; billigten dem Sicherungsnehmer ursprünglich neben dem unmittelbaren Besitz auch die Früchte des Sicherungsgegenstands zur Befriedigung zu; ließen erst in einer späteren Entwicklungsphase den endgültigen Verfall des Sicherungsgegenstands an den Sicherungsgeber nicht mehr zu, und bei beiden Instituten behalf sich die Praxis deshalb mit der Vereinbarung eines vertraglichen Verkaufsrechts.

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1. Kapitel: Entwicklung

tlichen Grundlagen. Zweitens hat die mortgage ähnliche Entwicklungsstufen wie die fiducia durchwandert,465 was die Übernahme des fertigen fiducia-Konzepts ins englische Recht ausschließt.466 Dementsprechend sind die Unterschiede zwischen mortgage und fiducia gewichtig. Die Natur der equity of redemption,467 die in vielen Punkten einer dinglichen Berechtigung nach dem deutschen Muster entspricht, unterscheidet sich von dem vertraglichen Anspruch auf Rückübertragung aus dem pactum fiduciae. Zudem erfolgt die Übereignung bei der fiducia, anders als bei der mortgage, unbedingt. Die mortgage stellte von Anfang an eine conveyance on condition dar.468 Die bedingte Übereignung von Land zur Sicherung eines Kredits hat jedoch germanische Wurzeln.469 Im römischen Recht konnte dagegen ursprünglich nur das (unbedingte) Vollrecht übertragen werden. Im englischen Grundstücksrecht, in dem die legal mortgage durch die charge by way of legal mortgage ersetzt wurde, findet heute darüber hinaus gar keine Vollrechtsübertragung mehr statt. Das rückt die „mortgage“ an Grundstücken näher an die hypotheca als an die fiducia.470 Dennoch existierte ‒ nicht unähnlich dem personenbezogenen römisch-rechtlichen

465 Sowohl fiducia als auch mortgage waren ursprünglich mit der Inbesitznahme des Sicherungsgegenstands durch den Sicherungsnehmer verbunden. Im weiteren Verlauf entwickelten sich beide zunächst zu Vollrechtsübertragungen, bei denen der Sicherungsgeber im Besitz der Sache blieb. Danach kam es jeweils zu einer Stärkung der Stellung des besitzenden Sicherungsgebers. 466 Hazeltine, in: Turner, The Equity of Redemption, S. vii, xxiv–xxv, xxvii; Franken, Französisches Pfandrecht, S. 167 („[…] aus inneren Gründen kann das Mortgage des Littleton kein Abkömmling der römischen Pfandfiducia sein, weil es eben selbst alle historischen Phasen derselben wiederholt. Es ist original englisch – wenn es sich auch nicht ohne Befruchtung mit römischer Rechtslogik entwickelt hat.“). 467 Siehe Kap. 2. B. IV. 2. 468 Siehe Kap. 2. B. IV. 2.; vgl. auch Hazeltine, in: Turner, The Equity of Redemption, S. vii, xxvii f. 469 Vgl. Coke/Hargrave, Commentary Upon Littleton, s. 332 [205a] („[…] it appears, that they [the mortgages] were introduced less upon the model of the Roman pignus, or hypotheca, than upon the common law doctrine of conditions.“ – Hervorhebung im Original); Hazeltine, in: Turner, The Equity of Redemption, S. vii, xi, xxvii, xxx; Franken, Französisches Pfandrecht, S. 154 sieht Analogien zur „bedingten Investitur als Sicherstellung“ des langobardischen Rechts, zur „älteren Satzung“ und auch zum „Verkauf auf Wiederkauf“. 470 Hazeltine, in: Turner, The Equity of Redemption, S. vii, ix, lx ff, insb. lxi („In England the common-law mortgage itself, so similar in many other respects to the fiducia, was transformed by the equity judges into a hypotheca; in equity the mortgagor retained ownership and possession, while the creditor was protected by his charge, a right strikingly similar to a ius in re aliena of the Roman system.“ – Hervorhebungen im Original); Turner, The Equity of Redemption, S. 111 f.

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Einfluss auf das deutsche Recht, wenn auch ungleich schwächer471 ‒ auch ein Einfluss römischen Rechtsdenkens auf die equity-Rechtsprechung. Die frühen Chancellors waren Kleriker oder Adelige, die eine theologische Ausbildung genossen hatten und deshalb mit dem klassischen römischen Recht und dem kanonischen Recht vertraut waren. Das beeinflusste die equity472 und über die equity somit auch die mortgage.473 Die zunehmende Stärkung der Stellung des Sicherungsgebers in equity bis zur equity of redemption ist jedoch eher an der hypotheca orientiert. Die Natur der Vollrechtsübertragung kann als Akt des common law jedenfalls keine Referenz an die fiducia darstellen. Auch ein konkreter Einfluss römischen Rechts auf die equity of redemption lässt sich nicht nachweisen. Vielmehr sei die equity of redemption „as unique as the trust concept of English law“ und „one of the most notable of all the English contributions to legal thought“.474 Die dingliche Berechtigung des Sicherungsgebers schließt eine enge Verwandtschaft von mortgage oder alienação fiduciária zur fiducia cum creditore contracta aus. Allein die Sicherungsübereignung folgt dem reinen fiducia-Prinzip, das dem Sicherungsgeber nur eine schuldrechtliche Position zugesteht.475 2. Gegenseitige Beeinflussung Die erfolglose Suche nach starken gemeinsamen Wurzeln lenkt den Blick auf einen etwaigen gegenseitigen Einfluss der untersuchten Rechtsinstitute. Ein Nachweis gelingt hier nicht. Aufgrund der zeitlichen Gegebenheiten 471

Von einer Rezeption römischen Rechts kann in Bezug auf das englische Recht keine Rede sein, vgl. Franken, Französisches Pfandrecht, S. 149. 472 Das ist heute h. M.; vgl. Coing, Gesammelte Aufsätze I, S. 158, 159; Worthington, Equity, S. 10 f., während Hazeltine, in: Vinogradoff, Essays in Legal History Read Before the International Congress of Historical Studies Held in London in 1913, S. 261 f., insb. S. 285, davon ausgeht, dass die Ausbildung der Prinzipien der equity auf das alte common law und die Ausübung der equity durch die fränkischen Könige zurückgeführt werden kann. Vgl. auch Turner, The Equity of Redemption, S. 115 („Altough we cannot accept the suggestion that the equity of redemption was based upon the Roman fiducia or hypotheca without some definite authority to show that the Chancellor, in his gradual establishment of a right to obtain relief in equity from mortgage conditions, was influenced by Roman law, it seems quite certain that, once the equity of redemption had been established, some rules which were then applied to it, and which were of similar nature to those found in the Roman precedent, were directly borrowed from Rome.“ – Hervorhebungen im Original). 473 Franken, Französisches Pfandrecht, S. 167 („Es [gemeint ist ‚das‘ mortgage] ist original englisch – wenn es sich auch nicht ohne Befruchtung mit römischer Rechtslogik entwickelt hat.“). 474 Hazeltine, in: Turner, The Equity of Redemption, S. vii, xiii. 475 Siehe Kap. 2. A. IV.

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1. Kapitel: Entwicklung

scheidet ein Einfluss der alienação fiduciária auf Sicherungsübereignung oder mortgage aus, da beide Institute bei der Einführung der alienação fiduciária in das brasilianische Recht im Jahr 1965 bereits voll entwickelt waren. Nachträgliche gesetzliche Änderungen im englischen Recht haben keinen Bezug zur alienação fiduciária. Ebenso ist die Suche nach einem Einfluss der Sicherungsübereignung auf das englische Recht aussichtslos.476 Sowohl Sicherungsübereignung als auch mortgage könnten jedoch bei der Schaffung und Entwicklung der alienação fiduciária eine Rolle gespielt haben. Das mortgage-Recht hat die Entwicklung der Sicherungsübereignung, obwohl das denkbar wäre, nicht beeinflusst. Die Registerpflicht für conditional bills of sale blieb in der zeitgenössischen deutschen Literatur jedoch nicht unbeachtet. Hellwig hielt 1881 eine dem BSA 1878 entsprechende Regelung für das deutsche Recht für wünschenswert.477 Auch Linckelmann, der, anders als Hellwig, von der Zulässigkeit der Sicherungsübereignung im deutschen Recht ausging, plädierte 1893 für eine registerpflichtige Mobiliarsicherheit nach dem Vorbild des BSA 1878.478 Die gleiche Forderung wurde später – auch unter erneutem Verweis auf in England bestehende Registersicherheiten – immer wieder laut.479 Wie alle anderen Reformbestrebungen konnte sich diese Forderung aber nicht durchsetzen. Der Stellenwert der Rechtsvergleichung ist in Brasilien sehr hoch.480 In Gesetzgebung, Rechtsprechung und Lehre wird regelmäßig nicht nur auf das römische Recht,481 sondern auch auf zeitgenössisches ausländisches Recht verweisen. Die Bezugnahme auf deutsche Gerichtsentscheidungen und Literatur gehört im brasilianischen Zivilrecht zum guten Ton.482 Die

476

Das englische Schrifttum nimmt keinen Bezug auf die Sicherungsübereignung. Hellwig, AcP 64 (1881), 369, 387 Fn. 19. 478 Linckelmann, ArchBürgR 7 (1893), 209, 233 („Was aber ohne jeden Zweifel von den Engländern gelernt werden muß, das ist die Lehre, daß doch die Möglichkeit besteht, die Mobiliarhypothek in verbesserter Form wieder einzuführen.“). 479 Vgl. insb. Salinger, 31. DJT, S. 409, 466 („Auf diese [englischen] Gesetze, die unter dem Namen Bills of Sale bekannt sind […], ist in der deutschen Literatur, besonders aber auch in den Interessenvereinigungen wiederholt hingewiesen worden. Man erblickt in ihnen, von Einzelheiten abgesehen, zwar nicht einen vollkommenen, aber doch glücklichen Schritt zu der Gesundung des Mobiliarkreditverkehrs.“ – Hervorhebung im Original); vgl. auch Salinger, DJZ 1926, Sp. 633, 636. 480 Vgl. Reale, Lições preliminares de direito, S. 304 („[…] os princípios gerais do direito seriam os do direito comparado […]“); Tavares, Prisma Jurídico 5 (2006), 59, 60 f. 481 Siehe schon Kap. 1. D. III. 1. 482 Vicente, Ein gemeinsames Recht für die Gemeinschaft der portugiesischsprachigen Länder?, passim; zum Einfluss des deutschen Privatrechts auf das brasilianische vgl. Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, dort z. B. S. 383 und S. 545 („Zu den 477

D. Vergleichende Betrachtung

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Anlehnung an das common law bezieht sich dagegen hauptsächlich auf das amerikanische Verfassungsrecht.483 Dass weder die Begründung zur LMC noch diejenige zur LSFI oder zum CC sich auf die Sicherungsübereignung oder die mortgage beziehen, muss vor diesem Hintergrund gesehen werden. Zumindest eine konkrete Anlehnung der alienação fiduciária an diese beiden Rechtsinstitute durch den Gesetzgeber ist also ausgeschlossen. Eine Bezugnahme der Rechtsprechung auf Sicherungsübereignung und mortgage findet nur indirekt über das Schrifttum statt. In der brasilianischen Lehre wurde beiden Instituten einige Aufmerksamkeit zuteil. Schon vor dem Inkrafttreten der LMC schreibt Pontes de Miranda von einer transmissão em segurança, bei der es sich um eine Übertragung der deutschen Sicherungsübereignung ins brasilianische Recht handele.484 Die spätere Literatur schließt beim Vergleich zur alienação fiduciária nach der LMC eine Anlehnung bzw. größere Ähnlichkeiten zur Sicherungsübereignung485 und dem trust receipt,486 auf das in der Begründung zur LMC verwiesen wurde, aus. Vielmehr sei die chattel mortgage das ausländische Institut, das am meisten Parallelen zur alienação fiduciária aufweise.487 Eine Beeinflussung der Entwicklung der gesetzlich geregelten alienação fiduciária bestand nicht. Inwieweit die Schlüsse des brasilianischen Schrifttums zutreffen, gilt es im Weiteren zu überprüfen. IV. Status quo und Ausblick Sicherungsübereignung und alienação fiduciária (von Mobilien und Immobilien) erfreuen sich großer praktischer Beliebtheit. In England ist die charge by way of legal mortgage weit verbreitet, die chattel mortgage wichtigsten Inspirationsquellen gehört seit Mitte des 19. Jahrhunderts das deutsche Recht […].“). 483 D 848 vom 11.10.1890, der die Organisation des Verfassungsgerichtsbarkeit regelte, bestimmte, dass common law und equity subsidär anwendbar seien sollten. Art. 386 dieser Anordnung lautete „[…] Os estatutos dos povos cultos e especialmente os que regem as relações juridicas na Republica dos Estados Unidos da America do Norte, os casos de common law e equity, serão […] subsidiarios da jurisprudencia e processo federal.“ (vgl. Tavares, Prisma Jurídico 5 (2006), 59, 66 und auch S. 71; Vicente, Ein gemeinsames Recht für die Gemeinschaft der portugiesischsprachigen Länder?, passim). 484 Pontes de Miranda, Tratado XXI, § 2.673, S. 341 (siehe schon Kap. 1. C. I.) unter Bezugnahme auf § 223 Abs. 2 BGB a. F., der dem heutigen § 216 Abs. 2 BGB entspricht, und Lange, Ware und Geld, S. 194. 485 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 34. 486 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 35–40. 487 Zuerst wohl Costa, RT 512 (1978), 11, 14; vgl. auch Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 40–45; spätere Abhandlungen zur alienação fiduciária verweisen regelmäßig nur noch auf die Ähnlichkeit mit der chattel mortgage (vgl. nur de Santos, RDB 4 (1999), 28 und Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 39).

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1. Kapitel: Entwicklung

dagegen so gut wie ungebräuchlich. Der praktische Erfolg einzelner Institute steht also nicht in Korrelation mit Existenz einer gesetzlichen Regelung. Obwohl es eine Vielzahl von Regelungsaufrufen gab, sind bisher alle nationalen Reformbestrebungen an der Sicherungsübereignung vorbeigegangen. Gleiches gilt für die Reform der als anachronistisch empfundenen gesetzlichen Regeln zur chattel mortgage. Im Bereich der Mobiliarkreditsicherheiten wurde auf europäischer, insbesondere auf EU-Ebene, der Wunsch nach Harmonisierung bzw. Rechtsvereinheitlichung laut. Es handelt sich jedoch um einen langwierigen Prozess, der zuletzt etwas ins Stocken geraten ist. In näherer Zeit kann nicht mit einer Harmonisierung gerechnet werden. Die charge by way of legal mortgage existiert dagegen seit LPA 1925 und ist das Ergebnis einer Reform. Sie ist heute das einzige Grundpfandrecht, das in England zur Kreditbesicherung mit registrierten Grundstücken zur Verfügung steht. Ihre Implementierung in der langwierigen Grundstückspraxis ist bis heute noch nicht abgeschlossen. Weitere nationale Reformen sind nicht zu erwarten. Eines Tages könnte sich die Harmonisierung der Grundpfandrechte in Europa auf die charge by way of legal mortgage auswirken. Der Generalisierungsprozess der alienação fiduciária wurde erst mit der Aufnahme in den CC von 2002 abgeschlossen. Die letzte größere Änderung geschah durch L 10931/2004 und betraf den CC, die LSFI, die DL 911/1969 und die LMC. Brasilien betreffende Harmonisierungsbestrebungen hinsichtlich der Kreditsicherheiten gibt es nicht. Auch eine Harmonisierung oder Vereinheitlichung, die alle betrachteten Rechtsordnungen erfassen würde, ist außer Sichtweite. V. Ergebnis Ziel des ersten Kapitels war es, Gemeinsamkeiten und Parallelen in Bezug auf Ursprung und Entwicklung von Sicherungsübereignung, mortgage und alienação fiduciária als Ausgangspunkt für den weiteren Vergleich der Institute herauszuarbeiten. Sicherungsübereignung, chattel mortgage und alienação fiduciária (an beweglichen Sachen) haben ihren Ursprung in dem wirtschaftlichen Bedürfnis nach Mobiliarkreditsicherheiten, die nicht den unmittelbaren Besitz des Sicherungsgebers am Sicherungsgegenstand voraussetzen. Die mortgage an Immobilien entstand dagegen aus dem Bedürfnis nach Kreditsicherheit überhaupt, die alienação fiduciária von Immobilien aus dem Bedürfnis nach einer effizienteren, vor allem einer effektiveren, also „sichereren“ Immobiliarkreditsicherheit. Der gemeinsame tiefere Grund für die Entstehung der betrachteten Mobiliarsicherheiten darf jedoch nicht

D. Vergleichende Betrachtung

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darüber hinwegtäuschen, dass die alienação fiduciária ein gesetzlich geregeltes Sicherungsrecht ist, das bis heute nur in Details reformiert wurde. Auch die deutsche Sicherungsübereignung befindet sich in ihrem Urzustand.488 Die mortgage hat dagegen verschiedene Entwicklungsstadien durchlaufen, die unterschiedlichen Einflüssen geschuldet sind. Zunächst kam es zu einer Kräftigung der Stellung des Sicherungsgebers durch die equity-Gerichte, dann zu verschiedenen gesetzlichen Registererfordernissen. Unter Umständen nimmt die charge by way of legal mortgage, bei der es sich um keine Vollrechtsübertragung handelt, die weitere Entwicklung der chattel mortgage vorweg. Entsprechende Reformbestrebungen sind jedoch ins Stocken geraten. Auch wenn weder eine gemeinsame nahe Verwandtschaft zur fiducia cum creditore noch irgendwelche gegenseitigen Einflüsse entdeckt werden konnten, lässt sich dennoch feststellen, dass die mortgage in einem frühen Stadium eine unbeschränkte, wenn auch bedingte Vollrechtsübertragung war und sich seither in Richtung eines beschränkten dinglichen Rechts entwickelt. Die mortgage glich also zunächst der Sicherungsübereignung und hat heute eine Natur, die große Ähnlichkeit zur alienação fiduciária aufweist.489 Betrachtet man die alienação fiduciária aus englischer Sicht, hieße das, der brasilianische Gesetzgeber hätte das Konzept der Vollrechtssicherheit auf einer hohen Entwicklungsstufe übernommen. Aus dem gleichen Blickwinkel hat die Sicherungsübereignung eine unzeitgemäße Form. Aus deutscher Sicht ergibt sich jedoch etwas anderes: Die Sicherungsübereignung ist beliebt, nationale Reformen sind nicht geplant und auch im Zuge europarechtlicher Harmonisierung wäre man nur ungern dazu bereit, die Sicherungsübereignung zu opfern. Die chattel mortgage ist dagegen praktisch bedeutungslos, nationale Reformen werden von verschiedenen Expertengremien angemahnt. In Brasilien erfreut sich die alienação fiduciária wiederum, obwohl sie der chattel mortgage ähnlich ist, großer praktischer Beliebtheit. Diese Diskrepanz erfordert eine genauere Untersuchung.

488 489

Die Vorform des Sicherungskaufs ist zu vernachlässigen. Zur dogmatischen Einordnung der alienação fiduciária siehe Kap. 2. C. IV.

2. Kapitel: Rechtsnatur Kapitel 2

Rechtsnatur A. Deutsches Recht I. Grundlagen 1. Deutsches Sachenrecht Das dritte Buch des BGB regelt das Sachenrecht (§§ 854–1296 BGB). 1 Im BGB findet sich keine Legaldefiniton von Eigentum.2 § 903 S. 1 BGB3 legt nur die Befugnisse des Eigentümers fest: In positiver Hinsicht kann der Eigentümer mit seiner Sache nach Belieben verfahren und in negativer Hinsicht hat er das Recht, jeden anderen von der Einwirkung auf die Sache auszuschließen. Aus zivilrechtlicher4 Sicht handelt es sich um das umfassendste Recht der Sachherrschaft.5 1 Die Eigenständigkeit (Mot III, S. 6 f.) des Sachenrechts im System des BGB beruht auf dem Gegensatz zwischen dinglichem und persönlichem Recht (Mot III, S. 1), der auf die Übernahme und Weiterentwicklung der Lehren v. Savignys und die dogmatische Diskussion im frühen 19. Jahrhundert zurückzuführen ist (vgl. v. Savigny, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen römischen Rechts, Bd. 2, S. 254  f., insb. 257 und 259; v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 3, S. 312  f. und 317  f.; vgl. auch Stadler, Abstraktion, S. 46 f. und Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, S. 120 f.). Die Unterscheidung zwischen dinglichen und persönlichen Rechten war jedoch keine Erfindung v. Savignys (dazu Brehm/Berger, Sachenrecht, S. 3; Peters, Jura 1986, 449, 458). Heute wird teils vertreten, dingliche Rechte seien eine bloße Fiktion und es könne nicht klar zwischen Rechten in rem und Rechten in personam unterschieden werden (vgl. Füller, in: Faber/Lurger, Rules for the transfer of movables, S. 197, 198 f.; Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, S. 27 f.; Penner, 43 UCLA L Rev 711 (1996)). 2 Mot III, S. 262; Palandt/Bassenge, Vor § 903 Rn. 1. 3 „Der Eigentümer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen.“ 4 Der zivilrechtliche ist vom öffentlich-rechtlichen Eigentumsbegriff zu unterscheiden. Das BVerfG hat im sog. Nassauskiesungsbeschluss entschieden (BVerfG, Beschl. v. 15.7.1981 ‒ 1 BvL 77/78, BVerfGE 58, 300, 335 („Nassauskiesung“)), dass die „bürgerlich-rechtliche Eigentumsordnung […] keine abschließende Regelung von Inhalt und Schranken des Eigentums“ i. S. v. Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG darstellt. 5 Jauernig/Jauernig, Vor § 903 Rn. 1; Palandt/Bassenge, Vor § 903 Rn. 1.

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Das deutsche Sachenrecht ist durch das Trennungs- und Abstraktionsprinzip geprägt. Das Trennungsprinzip besagt, dass getrennt vom schuldrechtlichen ein dinglicher Vertrag existiert. Das Schuldrecht verpflichtet nur zur Eigentumsübertragung. Zum Übergang des Eigentums ist ein dingliches Geschäft nötig.6 Eine rechtliche Zusammenfassung beider Verträge ist ausgeschlossen.7 Nach dem Abstraktionsprinzip, das auf dem Trennungsprinzip aufbaut, wirkt sich die Nichtigkeit des schuldrechtlichen Vertrags nicht auf das dingliche Geschäft aus. Trotz des Fehlens eines schuldrechtlichen Übertragungsanspruchs wird also das Eigentum an einer beweglichen Sache durch dingliche Einigung (und Übergabe) übertragen. Ein Dritter, der die Sache vom Erwerber erhält, würde diese also vom (dinglich) Berechtigten erwerben. Auf diese Weise begünstigt das Abstraktionsprinzip tendenziell einen hohen Verkehrsschutz.8 In der Lehre wurde die Abstraktion von Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäft oft kritisiert 9 und von den Gerichten aufgeweicht,10 erhält aber auch Fürsprache.11 Zur Gewährleistung der Effizienz12 des Vertragsrechts existiert im deutschen Rechtsystem nur eine begrenzte Anzahl von vordefinierten 6

Unklar ist, ob Einigung und Übergabe/Eintragung zusammen das dingliche Geschäft bilden (Füller, in: Faber/Lurger, Rules for the transfer of movables, S. 197, 211; Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 38) oder ob dieser nur aus der Einigung besteht (so Westermann/Westermann, Sachenrecht, § 38 3 und Lent/Schwab, Sachenrecht, S. 45). 7 Füller, in: Faber/Lurger, Rules for the transfer of movables, S. 197, 200. 8 Das Einheitsprinzip bietet dagegen dem derzeitigen Rechtsinhaber größeren Schutz, vgl. dazu: van Erp, in: Reimann/Zimmermann, The Oxford Handbook of Comparative Law, S. 1043, 1060 f. 9 Vgl. Bayerle, JuS 2009, 1079; Brandt, Eigentumserwerb und Austauschgeschäft; Ferrari, ZEuP 1993, 52, 66 und 57 m. w. N.; Füller, in: Faber/Lurger, Rules for the transfer of movables, S. 197, 201 f.; Heck, Das abstrakte dingliche Rechtsgeschäft, S. 48 f.; Kegel, FS Mann, S. 57 f.; May, Beseitigung des Abstraktionsprinzips; Schindler, FS Kroeschell, S. 1033 f.; Peters, Jura 1986, 449, 457 f.; Wesel, Juristische Weltkunde, S. 92 f. 10 Vgl. Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, S. 129 f.; Füller, in: Faber/Lurger, Rules for the transfer of movables, S. 197, 203; z. B. im Falle des nach § 138 BGB sittenwidrigen Vertrags: BGH, Urt. v. 9.11.1955 ‒ IV ZR 196/54, NJW 1956, 337; BGH, Urt. v. 12.1.1973 ‒ V ZR 98/71, NJW 1973, 613, 615; BGH, Urt. v. 23.2.2005 ‒ VIII ZR 129/04, NJW 2005, 1490, 1491; vgl. zur Sittenwidrigkeit in extremen Fällen auch die Fälle der Übersicherung bei der Sicherungsübereignung, siehe Kap. 3. A. III. 4. 11 Vgl. Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 28 und 32; Bormann, Wettbewerbsbeschränkungen durch Grundstücksrechte, S. 248; Krimphove, Das europäische Sachenrecht, S. 477 f.; auch Kritiker wollen am Abstraktionsprinzip festhalten, vgl. Peters, Jura 1986, 449, 459 („Seine Preisgabe würde in konstruktiver Hinsicht ein Erdbeben im BGB auslösen.“). 12 Im PrALR war ein ius ad rem (Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 15 („Ausstattung eines Forderungsrechts auf eine Sache mit gewissen dinglichen Elementen.“)) möglich, was der Effizienz des Vertragsrechts nicht zuträglich war. Vgl. Füller, in: Faber/Lurger, Rules for the transfer of movables, S. 197, 206 f. Zum historischen Hintergrund Wiegand, in: Köbler, Wege europäischer Rechtsgeschichte, S. 623 f.

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2. Kapitel: Rechtsnatur

Sachenrechten. Dieser numerus clausus der Sachenrechte stellt die Kehrseite der schuldrechtlichen Vertragsfreiheit (Inhaltsfreiheit) dar.13 Gäbe es auch im Sachenrecht Gestaltungsfreiheit, würde das zur Unübersichtlichkeit des Systems und damit zu hohen Informationskosten führen.14 Obwohl die vor Abschluss eines Geschäfts anfallenden Informationskosten durch ein allgemeines Offenkundigkeitsprinzip weiter gesenkt werden könnten, gilt ein solches im deutschen Sachenrecht nicht.15 Nur im Grundstücksrecht wird die Publizität durch konstitutive Grundbucheintragungen gewährleistet. Im Mobiliarsachenrecht hängt die Offenkundigkeit nur vom Besitz ab.16 Beim Besitzer wird Eigentum zwar vermutet (§ 1006 Abs. 1 BGB),17 die Übergabe ist aber keine zwingende Voraussetzung der Übereignung (vgl. § 930 BGB). Allerdings kann Eigentum im deutschen Recht auch nicht allein aufgrund eines Vertrags übertragen werden. Dieses sog. Traditionsprinzip wird teilweise als Konsequenz des Trennungs- und Abstraktionsprinzips angesehen.18 Ein Sachenrecht setzt zudem die Bestimmtheit19 oder zumindest die Identifizierbarkeit20 der betreffenden Sache voraus. Dem Bestimmtheitsgrundsatz kommt jedoch nicht der Rang eines rein sachenrechtlichen Prin-

13 Füller, in: Faber/Lurger, Rules for the transfer of movables, S. 197, 207; siehe auch Kullerkupp, in: Faber/Lurger, Rules for the transfer of movables, S. 47 f. und Mot III, S. 3 („Der Grundsatz der Vertragsfreiheit, welcher das Obligationenrecht beherrscht, hat für das Sachenrecht keine Geltung. Hier gilt der umgekehrte Grundsatz: […] Die Zahl der dinglichen Rechte ist notwendig eine geschlossene“.). 14 Bouckaert, Divergences of Property Law, S. 175, 182 („This ‚numerus clausus‘principle makes sense as ‚real rights‘ or ‚estates‘ are valid ‚erga omnes‘. Free creation by contract would consequently render the system very complex and would lead to high information costs within the system.“) 15 Vgl. aber Becker, Fiducie, S. 400 („Der Grundsatz der Publizität steht in engem Zusammenhang mit dem Typenzwang des Sachenrechts, denn maßgebliches Ziel des numerus clausus ist die Überschaubarkeit dinglicher Rechtspositionen.“). 16 Siehe dazu Quantz, Besitz und Publizität im Recht der beweglichen Sachen, 1 ff. 17 BGH, Urt. v. 7.10.1970 ‒ VIII ZR 207/68, BGHZ 54, 319, 324; BGH, Beschl. v. 9.2.1989 ‒ V ZB 25/88, NJW-RR 1989, 651; BGH, Urt. v. 19.1.1994 ‒ IV ZR 207/92, NJW 1994, 939, 940. 18 Sagaert, in: Faber/Lurger, Rules for the transfer of movables, S. 9, 29 („All abstract systems of transfer are delivery systems (such as German law), as the Abstraktionsprinzip can not be ‚abstract‘ from the obligatory effects if the same event (consensus) has triggered both the personal and proprietary effects.“). 19 Siehe Kap. 3. A. II. 3. a) zu den Anforderungen an die Bestimmtheit des Sicherungsguts. 20 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 23.

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zips zu,21 da auch ein schuldrechtlicher Vertrag eines bestimmten Bezugs bedarf. 2. Übereignung von beweglichen Sachen im Allgemeinen Nach § 929 S. 1 BGB geschieht die Übertragung von Eigentum an einer beweglichen Sache aufgrund eines schuldrechtlichen Vertrags (z. B. eines Kaufvertrags) durch einen dinglichen Vertrag (Einigung) und die tatsächliche Übergabe der Sache. Die Übergabe erübrigt sich nach § 929 S. 2 BGB, wenn der Erwerber schon im Besitz der Sache ist (brevi manu traditio). Daneben bietet das BGB Möglichkeiten, die tatsächliche Übergabe unter Aufweichung des Traditionsprinzips 22 zu ersetzen. Als Ersatz sind gemäß § 930 BGB ein Besitzkonstitut (constitutum possessorium) oder die Abtretung des Herausgabeanspruchs nach § 931 BGB (traditio longa manu) zugelassen.23 II. Konzept der Sicherungsübereignung Ebenso wie der endgültigen Eigentumsübertragung liegt der Sicherungsübereignung ein schuldrechtliches Kausalgeschäft,24 die sog. Sicherungsabrede, zugrunde (objektive causa). Die Sicherungsabrede enthält auch den Leistungszweck der Kreditsicherung (interne causa),25 der nur hier, also nur im schuldrechtlichen Teil des Geschäfts, zum Ausdruck kommt. Das dingliche Geschäft der Übereignung bleibt neutral.26 Die Sicherungsabrede ist, obwohl sie oft mit dem Darlehensvertrag zusammen vereinbart wird, ein eigenständiges Geschäft.27 Besonders deutlich wird das dann, wenn nicht der Kreditnehmer, sondern ein Dritter als Sicherungsgeber auftritt.28 Die Sicherungsabrede regelt in einem solchen Dreiecksverhältnis 21 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 15–17 und Rn. 21 f.; Staudinger/Seiler, Einl. SachenR Rn. 54 (Bestimmtheitsgrundsatz als „Merkregel“); anders Soergel/Stadler, Einl. SachenR Rn. 43; Reinicke/Tiedtke, DB 1994, 2173, 2175. 22 Füller, in: Faber/Lurger, Rules for the transfer of movables, S. 197, 211 f. und S. 214 ; vgl. auch Mugdan, III, S. 627 f. = Prot. S. 3689. 23 Dazu Sagaert, in: Faber/Lurger, Rules for the transfer of movables, S. 9, 32 f. 24 Serick, Neue Rechtsentwicklungen, S. 31 f. Vgl. Weber, AcP 169 (1969), 237, 241 zur (isolierten) Sicherungsabrede bei der Sicherungsgrundschuld: „einseitig verpflichtender Vertrag“. 25 Seif, Bestandsschutz, S. 76. 26 Mühl, Ital. Sicherungsübereignung, S. 22. 27 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2401; Schur, Jura 2005, 361, 364; Carl, Die Causa der Sicherungsrechte, S. 59–63; genauso für die Sicherungsgrundschuld Küchler, Die Sicherungsgrundschuld, S. 25; Huber, Die Sicherungsgrundschuld, S. 89 f.; a. A. Krawielicki, Grundlagen des Bereicherungsanspruchs, S. 169, der den gesicherten Anspruch selbst als Behaltensgrund für das Sicherungsrecht ansieht. 28 Vgl. dazu Carl, Die Causa der Sicherungsrechte, S. 87–90.

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nur die schuldrechtliche Beziehung zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer. Der Kreditnehmer ist dem Kreditgeber/Sicherungsnehmer nach dem Darlehensvertrag und dem Sicherungsgeber nach einem Geschäftsbesorgungs- oder Schenkungsvertrag oder gemäß den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag verpflichtet.29 III. Verhältnis zur gesicherten Forderung 1. Keine Akzessorietät Das durch Sicherungsübereignung übertragene Eigentum steht nicht in einer akzessorischen Beziehung zur gesicherten Forderung. Demgegenüber ist das Pfandrecht ein akzessorisches30 Recht. Es wird gemäß § 1204 Abs. 1 BGB „zur Sicherung einer Forderung“ bestellt. Neben der Entstehung hängen auch Fortbestand und Wegfall des Pfandrechts von der gesicherten Forderung ab (§ 1252 BGB). Ein solches Abhängigkeitsverhältnis zwischen Sicherungseigentum und gesicherter Forderung existiert bei der Sicherungsübereignung nicht. Eine gesetzliche Verknüpfung von Sicherungseigentum und gesicherter Forderung kann es schon wegen der kautelarischen Natur der Sicherungsübereignung nicht geben.31 „Irritationen“32 in der Rechtsprechung des BGH,33 in der von der „Abhängigkeit“ der Sicherungsübertragung von der gesicherten Forderung die Rede war,34 sind inzwischen überwunden.35 2. Kein „Akzessorietätsersatz“ Grundsätzlich besteht zwischen Sicherungseigentum und gesicherter Forderung auch keine akzessorietätsähnliche Verknüpfung. Nach dem Abstraktionsprinzip wirkt sich eine diesbezügliche schuldrechtliche Vereinbarung in der Sicherungsabrede nicht auf die dingliche Rechtslage aus. Bei Nichtigkeit der Sicherungsabrede bleibt die Übereignung gültig. 36 Das gilt 29

Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 18. Anschaulich zur Akzessorietät Schur, Jura 2005, 361; vgl. auch Habersack, JZ 1997, 857, 862–865; zur Entwicklung des Akzessorietätsprinzips Habersack, JZ 1997, 857, 860. 31 Reinicke/Tiedtke, DB 1994, 2173, 2176. 32 Gaul, FS Serick, S. 105, 109; vgl. auch Henckel, FS Zeuner, S. 193, 199. 33 BGH, Urt. v. 23.9.1981 ‒ VIII ZR 242/80, NJW 1982, 275, 276 f. und BGH, Urt. v. 21.11.1985 ‒ VII ZR 305/84, NJW 1986, 977, 977 mit Verweis auf die erste Entscheidung. 34 BGH, Urt. v. 21.11.1985 ‒ VII ZR 305/84, NJW 1986, 977, 977. 35 Henckel, FS Zeuner, S. 193, 198 f. 36 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 15; Reich, AcP 169 (1969), 247, 256; Ferrari, ZEuP 1993, 52, 69; Staudinger/Wiegand, Anh. §§ 929 f. Rn. 200; Bähr, NJW 1983, 1473, 1474; Staudinger/Wiegand, Anh. §§ 929 f. Rn. 90; Westermann/Westermann, 30

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nach anderer Ansicht jedenfalls dann nicht, wenn die Sicherungsabrede neben der Verpflichtung auch das für § 930 BGB nötige Besitzmittlungsverhältnis enthält.37 Diese Ansicht beschränkt jedoch das Abstraktionsprinzip in unzulässiger Weise.38 Auch wenn im Rahmen von § 930 BGB der für den Eigentumsübergang notwendige Besitzerwerb (§ 929 S. 1 BGB) durch ein Rechtsgeschäft „konstituiert“ wird, stellen dieses und die Sicherungsabrede keine Einheit dar. Im Falle einer einheitlichen Vereinbarung würde die Nichtigkeit von schuldrechtlichem oder dinglichem Geschäft aber immer zugleich die Nichtigkeit des jeweils anderen Geschäfts mit sich ziehen. Selbst eine akzessorietätsersetzende Verbindung (§ 139 BGB) von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft39 käme nur in Betracht, wenn das Abstraktionsprinzip abdingbar wäre.40 Es ist den Parteien allerdings möglich, rechtsgeschäftlich einen „Akzessorietätsersatz“41 durch die Bedingung42 der Einigung zu schaffen.43 Eine aufschiebend durch die Valutierung der Forderung und auflösend durch die Tilgung der Forderung bedingte Sicherungsübereignung hat den Vorteil, dass erst mit der Auszahlung der Forderung Sicherungseigentum entsteht und der Sicherungsgeber nach der Entstehung ein Anwartschaftsrecht am Sicherungsgut behält. Im praktischen Regelfall erfolgt die Verknüpfung von zu sichernder Forderung und Sicherungseigentum jedoch ausschließlich durch die SicheSachenrecht, § 44 III 2; etwas anders Serick, Sicherungsübertragung I, S. 64 f.; Serick, Sicherungsübertragung II, S. 96 („Die eigenartige Verknüpfung des Sicherungsrechts (zum Beispiel des Sicherungseigentums) mit dem schuldrechtlichen Sicherungsvertrag durchbricht das Abstraktionsprinzip, ohne es aufzuheben. Vor allem bleibt auch hier das Erfüllungsgeschäft gültig, selbst wenn der Sicherungsvertrag ‒ sein Rechtsgrund ‒ nichtig ist.“ – Hervorhebung im Original); a. A. Jauernig/Jauernig, § 930 Rn. 39 („Ist der Sicherungsvertrag nichtig, soll die abstrakte SÜ gültig sein […]. Das ist unzutr, wenn der insgesamt nichtige Sicherungsvertrag neben dem Verpflichtungsgeschäft auch die Vereinbarung eines Besitzkonstituts umfaßt […].“). 37 Jauernig/Jauernig, § 930 Rn. 39. 38 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 15. 39 Das halten Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 632; Bähr, NJW 1983, 1473, 1474 Fn. 3; Lorenz, JuS 2011, 493, 494; Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 175 und auch BGH, Urt. v. 14.7.1994 ‒ IX ZR 110/93, NJW 1994, 2885 für möglich. 40 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2398 f.; Buchholz, Jura 1990, 300, 301; Schur, Jura 2005, 361, 367; Jauernig/Jauernig, § 139 Rn. 4; § 930 Rn. 39; Carl, Die Causa der Sicherungsrechte, S. 94. 41 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 10; Medicus, JuS 1971, 497, 503 f.; weil das Akzessorietätsprinzip nicht zur Disposition der Parteien steht, hält Serick, Neue Rechtsentwicklungen, S. 34 den Begriff „Akzessorietätsersatz“ für irreführend. 42 Siehe Kap. 2. A. IV. 3. b) zur bedingten Sicherungsübereignung. 43 Hübner, BGB AT, S. 1194; Reinicke/Tiedtke, DB 1994, 2173, 2176; Medicus, JuS 1971, 497, 503 f.; Habersack, JZ 1997, 857, 864; Jauernig, NJW 1982, 268, 268–270; Schmidt, FS Serick, S. 329, 333.

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rungsabrede. Entsteht die zu sichernde Forderung endgültig nicht oder erlischt sie, so hat der Sicherungsgeber einen Anspruch auf Rückübereignung des Sicherungsguts aus der Sicherungsabrede, die notfalls ergänzend auszulegen ist.44 Diese Verknüpfung ist, anders als bei der Akzessorietät, nur schuldrechtlicher Natur45 und hat daher die Schwächen einer jeden schuldrechtlichen Position. Ist die Sicherungsabrede nichtig oder verliert sie später ihre Wirksamkeit, dann steht dem Sicherungsgeber ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückübereignung des Sicherungsguts zu.46 Das Sicherungseigentum geht bei Abtretung der gesicherten Forderung nicht automatisch gemäß § 401 BGB auf den Zessionar über.47 Die Vorschrift ist auf nicht-akzessorische Sicherheiten auch nicht analog anwendbar. In Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 401 BGB wird jedoch ‒ soweit keine anderweitigen Abreden existieren ‒ eine schuldrechtliche Pflicht des Zedenten aus der Sicherungsabrede zur Eigentumsübertragung an den Zessionar angenommen.48 Auch bei einer Übereignung des Sicherungsguts an einen Dritten (§§ 929, 931 BGB) verpflichtet die Sicherungsabrede den Sicherungsnehmer gegenüber dem Sicherungsgeber zur Übertragung der Forderung auf dieselbe Person. Sicherungseigentum und gesicherte Forderung können − anders als beim Pfand (§§ 1153, 1250 BGB) − rechtsgeschäftlich voneinander getrennt werden.49 Je nach Konstellation ergibt sich bei Verfügung des Sicherungsnehmers über den Sicherungsgegenstand eine Schadensersatzpflicht aus §§ 280 Abs. 1 und 3, 283 BGB (Unmöglichkeit der Erfüllung der Rückgewährpflicht) oder aus § 280 Abs. 1 BGB (einfache Pflichtverletzung).50

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Schur, Jura 2005, 361, 364 f. Ausführlich dazu Behrens, Rückabwicklung, S. 15 f.; Stadler, Abstraktion, S. 582 f. 45 Schur, Jura 2005, 361, 364. 46 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 15. 47 Lorenz, JuS 2011, 493, 495. 48 RG, Urt. v. 8.12.1916 ‒ II 307/16, RGZ 89, 193, 195; RG, Urt. v. 26.11.1917 ‒ IV 308/17, RGZ 91, 277, 280; BGH, Urt. v. 15.6.1964 ‒ VIII ZR 305/62, BGHZ 42, 53, 56 f. (zur Legalzession an den Bürgen); BGH, Urt. v. 11.1.1990 - IX ZR 58/89, NJW 1990, 903, 903 f. (ebenfalls zur Legalzession an den Bürgen); Scholz, NJW 1962, 2228, 2228; Soergel/Henssler, Anh. § 930 Rn. 14; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 10; Ernst, Mobiliarsicherheiten in Polen, S. 66. 49 Vgl. den Beispielfall bei Habersack, Sachenrecht, Rn. 212. 50 Schur, Jura 2005, 361, 366; Westermann/Westermann, Sachenrecht, § 115 II 2 e.

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IV. Dogmatische Einordnung 1. Allgemeines Die dogmatische Einordnung der Sicherungsübereignung bereitet Schwierigkeiten.51 Die vordergründig rein schuldrechtliche Position des Sicherungsgebers beschäftigt Rechtsprechung und Lehre seit langem.52 Besonders die Rechtfertigung der Besserstellung des Sicherungsgebers gegenüber anderen Gläubigern des Sicherungsnehmers in Insolvenz und Zwangsvollstreckung bereitet dogmatische und systematische Schwierigkeiten. 2. Nur schuldrechtlich beschränkte Vollrechtsübertragung Regelsberger wird zugeschrieben, das moderne fiduziarische Geschäft aus der fiducia entwickelt zu haben.53 Das klassische fiduziarische Geschäft stellt dann auch, wie das römische Institut,54 eine nur schuldrechtlich beschränkte Vollrechtsübertragung dar.55 Neben dem dinglichen Vertrag zur Rechtsübertragung schließen die Parteien einen rein schuldrechtlichen Vertrag, der zum einen die causa des dinglichen Geschäfts ist und zum anderen die übertragene dingliche Position im zwischenparteilichen Verhältnis beschränkt.56 Durch die Rechtsübertragung erhält eine Partei mehr Rechte als zur Erfüllung des Zwecks des Geschäfts nötig wären. Das damit 51 de Groot, in: Faber/Lurger, Rules for the transfer of movables, S. 161, 163 („Civil property law is ill-equipped to facilitate balanced fiduciary transfers due to its strict order and definition of property rules.“). 52 Im Folgenden wird nicht eingegangen auf die Lehre von der unwiderruflichen Verfügungsermächtigung (vgl. Heymann, DJZ 1912, Sp. 1509–1513; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 235–239; Reinhardt/Erlinghagen, JuS 1962, 41, 49 („[Bei] der SicherungsT-hand […] scheidet […] der Gedanke der Ermächtigung a limine aus.“); Serick, Sicherungsübertragung II, S. 79 f.; Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 738), die analoge Anwendung von § 392 Abs. 2 HGB im Zusammenhang mit der Lehre von der relativen Rechtszuständigkeit (vgl. Siebert, Treuhandverhältnis, S. 336–338), die Bildung einer Gesamthandsberechtigung (vgl. Siebert, Treuhandverhältnis, S. 313–331; Wiegand, Die Sicherungsgesellschaft, S. 94 f.) und auf die Einräumung von Bruchteilseigentum (vgl. Serick, Sicherungsübertragung II, S. 78 Fn. 33; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 331–333). 53 Siehe Kap. 1. Fn. 54. 54 Siehe Kap. 1. A. I. 1. 55 Vgl. Becker, Fiducie, S. 369; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 13. 56 Regelsberger, AcP 63 (1880), 157, 173; Regelsberger, Pandekten I, S. 518. Goltz, Das fiduziarische Rechtsgeschäft, S. 12 bezeichnet die beiden nötigen Geschäfte als positiv-dinglichen und negatorisch-obligatorischen Vertrag. Für RG, Urt. v. 6.2.1905 ‒ III 273/05, RGZ 62, 386, 391 ist Eigentum immer dann fiduziarisch, wenn „der Eigentümer obligatorisch verpflichtet ist, es nur in eine bestimmte Richtung zu gebrauchen, es, nachdem der Zweck der fiduziarischen Übertragung erreicht ist, wieder zurück- oder an einen Dritten herauszugeben“.

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einhergehende Missbrauchspotential wird in Kauf genommen, um einen wirtschaftlichen Zweck zu erreichen, der auf andere Weise rechtlich nicht darstellbar wäre.57 Wird die Sicherungsübereignung als fiduziarisches Geschäft Regelsbergerscher Prägung angesehen, erhält der Sicherungsnehmer Volleigentum am Sicherungsgut, verpflichtet sich aber gegenüber dem Sicherungsgeber, nicht abredewidrig über dieses zu verfügen. Dogmatisch ist das unproblematisch.58 Die zugrundeliegende wirtschaftliche Situation kann so aber nur ungenügend abgebildet werden. Die schuldrechtliche Verpflichtung des Sicherungsnehmers aus der Sicherungsabrede schließt abredewidrige Verfügungen desselben nicht aus.59 Zusätzlich wird das Risiko des Geschäfts für den Sicherungsgeber dadurch erhöht, dass Dritte in der Gesamt- oder Einzelzwangsvollstreckung – unabhängig vom abredegetreuen Verhalten des Sicherungsnehmers – auf das im Eigentum des Sicherungsnehmers stehende Sicherungsgut zugreifen können. Beim klassischen fiducia-Modell entfalten sich die Risiken der Mehrberechtigung des Sicherungsnehmers uneingeschränkt. Dass dem durch dingliche „Beschränkung“ der Berechtigung des Sicherungsnehmers entsprechend dem Sicherungszweck beizukommen wäre, hat schon Regelsberger erkannt: „Die Rechtsgeschichte lehrt, daß manche ursprünglich fiduziarischen Geschäfte im Laufe der Zeit diese Eigenschaft verloren haben, indem die Stellung des Fiduziars dem End60 zweck des Geschäfts entsprechend rechtlich gebunden wurde […].“

3. Verdinglichung der Rechtsposition des Sicherungsgebers durch Bedingung a) Umfassende Treuhandtheorie Den Ausführungen Regelsbergers zum fiduziarischen Geschäft wird oft eine Abhandlung Schultzes zur „langobardischen Treuhand“ gegenübergestellt,61 der die fiducia als „römische Treuhand“ auch mit ihrem langobar57

Vgl. Regelsberger, AcP 63 (1880), 157, 173. Becker, Fiducie, S. 369 f.; siehe Kap. 1. A. I. 3. zur Scheingeschäft-Debatte. 59 Vgl. § 137 BGB. 60 Regelsberger, AcP 63 (1880), 157, 173. Diese Erkenntnis war nicht auf die Sicherungsübereignung bezogen. Als Beispiel nennt Regelsberger die „fiduziarische Erbeinsetzung“. 61 Wobei oft übersehen wird, dass den Untersuchungen von Regelsberger und Schultze unterschiedliche Sachverhalte zugrundeliegen. Ersterer schreibt über den Sicherheits- und Depotwechsel (Regelsberger, Pandekten I, S. 518) und die Zession, nimmt aber für das fiduziarische Geschäft auf die Eigentumsübertragung zu Pfandzwecken Bezug (Regelsberger, AcP 63 (1880), 157, 172). Letzterer schreibt vor allem über die Testamentsvollstreckung (Schultze, Langobardische Treuhand und auch Schultze, JherJb 43 58

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dischen, also germanischen, Gegenstück vergleicht.62 Im Gegensatz zur Situation bei der fiducia ist die Stellung des Treunehmers im langobardischen Recht dinglich beschränkt: „Dort äußert sich die beschränkende Wirkung der Zweckbestimmung nur auf obliga63 torischem, hier schon auf dinglichem Gebiete!“

Die Bezeichnung „germanische Treuhand“ bezieht sich heute auf Treuhandgeschäfte, bei denen die dingliche Berechtigung des Treuhänders auflösend bedingt ist. Aufgrund der auflösenden Bedingung erhält bzw. behält der Treuhandbegünstigte eine dingliche Berechtigung, nämlich ein Anwartschaftsrecht, am Treugut. Schultze entdeckte nicht nur die germanische Treuhand wieder, sondern etablierte einen weiten Treuhandbegriff, weswegen er als „Wegbereiter für die moderne umfassende Treuhandtheorie“, angesehen wird.64 Diese umfasst Treuhandfiguren, die sich sowohl durch ihre rechtlichen Gestaltungen, als auch aufgrund ihrer Rechtsfolgen unterscheiden: „Es wird jemandem eine Rechtsmacht zu eigenem Recht übertragen, bei deren Gebrauch er sich ganz oder doch zum Theil durch ein fremdes Interesse, das des Gebers oder das eines Dritten, leiten lassen soll: man erwartet von ihm den dazu erforderlichen Grad von Uneigennützigkeit und Treue: die Hand, die empfängt, wird als eine treue Hand (manus 65 fidelis) vermuthet.“

Schultzes Treuhand-Definition schließt auch das fiduziarische Geschäft Regelsbergers mit ein. Heute werden die Bezeichnungen „fiduziarisches“ und „treuhänderisches Geschäft“ regelmäßig in einem weiten, funktionalen Sinne synonym verwendet.66 Geschäfte, bei denen das rechtliche „Können“ das rechtliche „Dürfen“ des Treuhänders aufgrund der Verdinglichung der Position des Begünstigten nicht oder nicht wesentlich übersteigt, werden heute als „treuhänderisch“ oder „fiduziarisch“ bezeichnet, obwohl sie nicht unter die strenge Definition einen fiduziarischen Geschäfts nach Regelsberger fallen. Sogar eine durch den Geschäftszweck beschränkte dingliche Berechtigung wird von der neuen Definition erfasst.67 Wenn eine Verding(1901), 1, 64 f.). Vgl. dazu Hofer, in: Helmholz/Zimmermann, Itinera Fiduciae, S. 389, 412. 62 Siehe Kap. 1. Fn. 1 zum germanischen Salmann, auf den sich Schultze nicht bezieht. 63 Schultze, Langobardische Treuhand, S. 105. 64 Hofer, in: Helmholz/Zimmermann, Itinera Fiduciae, S. 389, 413; vgl. auch Reich, AcP 169 (1969), 247, 254. 65 Hervorhebungen im Original, Schultze, Langobardische Treuhand, S. 96 und ähnlich Schultze, JherJb 43 (1901), 1. 66 Becker, Fiducie, S. 15; Helmholz/Zimmermann, in: Helmholz/Zimmermann, Itinera Fiduciae, S. 27, 38, 42. 67 Becker, Fiducie, S. 18 Fn. 12.

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lichung der Position des Sicherungsgebers auch nicht aufgrund der Arbeiten Schultzes stattgefunden haben mag, so erleichterten diese doch die dogmatische Einordnung. Sie ermöglichten, dass die Sicherungsübereignung nunmehr unabhängig von der sachenrechtlichen Stellung, welche die verschiedenen Verdinglichungsvarianten dem Sicherungsgeber verleihen, als fiduziarisches Geschäft eingeordnet werden kann. b) Bedingte Sicherungsübereignung Eine Möglichkeit zur Stärkung der sachenrechtlichen Position des Sicherungsgebers ist die Bedingung der Sicherungsübereignung, wie sie schon bei der germanischen Treuhand Verwendung fand. Die Bedingtheit schafft nicht nur einen Akzessorietätsersatz,68 sondern sichert den Sicherungsgeber durch ein Anwartschaftsrecht bereits in der Tilgungsphase.69 Ein Anwartschaftsrecht liegt nach dem BGH vor, wenn „der Veräußerer die Rechtsposition des Erwerbers nicht mehr durch einseitige Erklärung zerstören kann“.70 Die Erwerbsaussicht wird auf eine Weise derartig verdinglicht, dass sogar von einem „wesensgleichen Minus“ zum Eigentum die Rede ist. Diese Rechtsstellung bildet die wirtschaftliche Position des Sicherungsgebers relativ genau ab.71 Das Anwartschaftsrecht ist zudem übertrag- und belastbar und kann z. B. als Sicherheit verwendet werden. Gemäß § 161 Abs. 2 BGB, der den Inhaber des Anwartschaftsrechts schützt,72 stehen die Verfügungen des Eigentümers, also auch die des Sicherungsnehmers, unter dem Vorbehalt des Bedingungseintritts.73 Obwohl eine bedingte Übereignung dem Sicherungsgeber eine dingliche Berechtigung an der Sache belässt,74 liegt in ihr keine sachenrechtlich unzulässige Spaltung des Eigentums.75 Eigentümer des Sicherungsguts ist allein der Sicherungsnehmer, wenn seine Verfügungsmacht auch beschränkt ist (vgl. § 161 Abs. 2 BGB).

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Siehe Kap. 2. A. III. 2. Zusammenfassend zur Herausbildung eines „dinglichen Anwartschaftsrechts“ Müller-Laube, JuS 1993, 529, 530. 70 BGH, Urt. v. 5.1.1955 ‒ IV ZR 154/54, NJW 1955, 544. 71 Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 170 f. 72 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 10; Nam, Sicherungsübereignung, S. 10; Lange, NJW 1950, 565, 569. Nach Buchholz, Jura 1990, 300, 303; Reich, AcP 169 (1969), 247, 253 entspricht die Stellung des Sicherungsgebers insoweit der des Vorbehaltskäufers. 73 Reinicke/Tiedtke, DB 1994, 2173, 2176. 74 Raiser, Dingliche Anwartschaften, S. 54 f., 66 f. (Das Anwartschaftsrecht führe zu einer „geteilten Sachherrschaft“). 75 Vgl. § 158 BGB aber auch § 925 Abs. 2 BGB. 69

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Daher existiert eine auf Schultze76 zurückgehende Ansicht, die grundsätzlich von der Bedingtheit des Sicherungseigentums ausgehen will.77 Der Sicherungsnehmer habe kein schutzwürdiges Interesse an einer unbedingten Übereignung.78 Wegen der Vergleichbarkeit zum Eigentumsvorbehalt sei in Anlehnung an § 449 Abs. 1 BGB79 anzunehmen, dass Sicherungseigentum im Zweifel auflösend durch den Wegfall des Sicherungszwecks bedingt sei.80 Die herrschende Lehre 81 ermittelt dagegen durch Auslegung, ob ein Bedingungszusammenhang vereinbart wurde. Auch für den BGH 82 gibt es keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, aufgrund dessen die Bedingtheit der Sicherungsübereignung anzunehmen ist. Das Bestehen gewisser Parallelen zum Eigentumsvorbehalt rechtfertigt nicht die Annahme, dass im Zweifel

76 Schultze entwickelte seine Treuhandtheorie mit Blick auf uneigennützige Treuhandgeschäfte, nämlich zur Testamentsvollstreckung (Schultze, JherJb 43 (1901), 1, 55, vgl. Schöny, ArchBürgR 35 (1910), 291, 306; Reich, AcP 169 (1969), 247, 256). Später wurde sie als „Theorie der resolutiv-bedingten Zuwendung“ von einigen Autoren auf die eigennützige Treuhand der Sicherungsübereignung übertragen (Fischbach, Treuhänder und Treuhandgeschäfte, S. 207 f., 214 f.; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 214 f.; Luetgebrune, Die Sicherungsübereignung, S. 54). 77 Lange, NJW 1950, 565, 569; Reinicke/Tiedtke, DB 1994, 2173, 2176 f.; Serick, Sicherungsübertragung III, S. 398 f.; Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 170 (anders aber auf S. 172); Wolf, FS Baur, S. 147, 159 f.; Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 735 f., 740; auch Wieling, Sachenrecht I, S. 809 gelangt durch die Behandlung als Mobiliarhypothek zum gleichen Ergebnis. Zum Ganzen Nam, Sicherungsübereignung, S. 9–12; Buchholz, Jura 1990, 300, 302 f.; Karadeniz, Sicherungsübereignung, S. 71 f. 78 Dazu Reinicke/Tiedtke, DB 1994, 2173, 2176. 79 Bzw. § 455 BGB a. F. 80 Zuerst Lange, NJW 1950, 565, 569; so auch Wolf, FS Baur, S. 147, 159 f.; Reinicke/Tiedtke, DB 1994, 2173, 2176 f. 81 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 10; Bülow, Jura 1987, 509, 511 Fn. 18; Gaul, FS Serick, S. 105, 110 und 148 f.; Habersack, Sachenrecht, Rn. 210; Jauernig/Jauernig, § 930 Rn. 44; Jauernig, NJW 1982, 268, 270; Karadeniz, Sicherungsübereignung, S. 72; Lorenz, JuS 2011, 493, 494; Schmidt, FS Serick, S. 329, 339; Schwab/Prütting, Sachenrecht, Rn. 411; Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 21; Reich, AcP 169 (1969), 247, 256; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2401 Fn. 3632. Vgl. auch Grundmann, in: Helmholz/ Zimmermann, Itinera Fiduciae, S. 469, 473 („Schultze’s ideas were therefore not given effect in most situations“). 82 BGH, Urt. v. 2.2.1984 ‒ IX ZR 8/83, NJW 1984, 1184, 1184; BGH, Urt. v. 30.10.1990 ‒ IX ZR 9/90, NJW 1991, 353, 354 („Es gibt keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, daß Sicherungsübereignungen stets durch den Sicherungszweck bedingt sind.“); vgl. auch die Anmerkung von Serick, EWiR 1991, 147. Für eine aufschiebend durch das Entstehen der Forderung bedingte Sicherungsabtretung aber BGH, Urt. v. 23.9.1981 ‒ VIII ZR 242/80, NJW 1982, 275; vgl. auch die kritische Anmerkung zu dieser Entscheidung von Jauernig, NJW 1982, 268.

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eine stillschweigende Bedingung vorliege.83 Selbst der Gesetzgeber geht in § 216 Abs. 2 S. 1 BGB84 von einem schuldrechtlichen Rückübertragungsanspruch aus. Auch in der Kautelarpraxis ist ein Bedingungszusammenhang nicht gewollt. Das wird anhand der AGB der Banken deutlich.85 Im Normalfall ist ein schuldrechtlicher Rückübertragungsanspruch vereinbart.86 Gegen eine ausdrückliche Vereinbarung kann ohnehin keine Bedingung angenommen werden, aber auch dann, wenn keine vertragliche Regelung besteht, ist die Vermutung der Bedingtheit der Übereignung nicht möglich.87 c) Kein Anwartschaftsrecht ohne Bedingung Reich gelangt dennoch zu dem Ergebnis, dass dem Sicherungsgeber bei der Sicherungsübereignung ein Anwartschaftsrecht zustehe, weil nach einer Funktionsanalyse zwischen Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung nur quantitative und konstruktive, jedoch keine qualitativen Unterschiede zu erkennen seien.88 Bei der unbedingten Sicherungsübereignung sei dem Sicherungsgeber daher ein speziell ausgestaltetes Anwartschaftsrecht zuzugestehen.89 Eine Funktionsverwandtschaft zwischen Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt existiert aber nur bedingt.90 Konstruktiv versagt die „Anwartschaftsrechtslehre“, weil auch beim Eigentumsvorbehalt sich das Anwartschaftsrecht nicht aus seiner Funktion, sondern aus einer bedingten Übereignung ergibt. 91 83

So aber Baur/Stürner bis zur 16. Aufl. im Anschluss an Serick, EWiR 1991, 147; vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 10 Fn. 3. 84 „Ist zur Sicherung eines Anspruchs ein Recht verschafft worden, so kann die Rückübertragung nicht aufgrund der Verjährung des Anspruchs gefordert werden.“ – Hervorhebungen des Verfassers; vgl. Gaul, FS Serick, S. 105, 149 zum wortgleichen § 223 Abs. 2 S. 1 BGB a. F. 85 Vgl. z. B. § 10 Abs. 1 des Formulars B.23 für einen Sicherungsübereignungsvertrag bei Schaumburg/Dremel, in: Alvermann, Formularbuch Recht und Steuern, 2011. 86 Nach h. M. verstößt die formularmäßige Vereinbarung einer unbedingten Sicherungsübereignung nicht gegen § 307 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 2.2.1984 ‒ IX ZR 8/83, NJW 1984, 1184, 1186 noch zur Vorgängervorschrift § 9 AGBG; vgl. auch Nam, Sicherungsübereignung, S. 11; Schmidt, FS Serick, S. 329, 345–350; Staudinger/Wiegand, Anh. §§ 929 f. Rn. 200 f.). 87 Dadurch würde das Abstraktionsprinzip verletzt; RG, Urt. v. 23.09.1921 ‒ II 61/21, RGZ 102, 385, 386 f. (zur Sicherungsabtretung); Reich, AcP 169 (1969), 247, 256; Serick, Sicherungsübertragung II, S. 76 f.). 88 Reich, AcP 169 (1969), 247, 265. 89 Reich, AcP 169 (1969), 247, 264 f. 90 Siehe Kap. 2. A. V. 2. 91 Ablehnend auch Gaul, FS Serick, S. 105, 146 f.; Serick, Sicherungsübertragung III, S. 397; Gernhuber/Joachim, JuS 1988, 355, 859; Westermann/Westermann, Sachenrecht, § 44 I 1.

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4. Sonstige Verdinglichungsvarianten a) Geteiltes Eigentum Das RG hatte vor allem hinsichtlich der Stellung des Sicherungsgebers in Einzel- und Gesamtvollstreckung gegen den Sicherungsnehmer mit der Auslegung des damaligen § 35 KO92 bzw. von § 771 ZPO93 und durch Billigkeitserwägungen94 zu helfen versucht, ging dann aber dazu über, den Sicherungsnehmer als „formellen“ oder „juristischen Eigentümer“ und den Sicherungsgeber als „wirtschaftlichen Eigentümer“ anzusehen.95 Dadurch war es möglich, je nach zu entscheidendem Einzelfall entweder für eine wirtschaftliche und nicht formal-juristische Betrachtungsweise zu plädieren96 oder auf das „volle bürgerlich-rechtliche Eigentum“ abzustellen.97 Die Literatur entwickelte daraus die Lehre vom geteilten Eigentum.98 Der Begriff „wirtschaftliches Eigentum“99 stammt aus dem Steuerrecht und wird im Zusammenhang mit der Zurechnung von Gütern zu einem Vermögen unter Hintanstellung zivilrechtlicher Rechtsnormen gebraucht.100 Eine besondere Definition von Eigentum ergibt sich daraus für das Steuerrecht nicht.101 Erst recht ist das „wirtschaftliche Eigentum“ nicht als zivilrechtliche Kategorie anerkannt.102 Geteiltes Eigentum widerspricht dem absoluten Eigentumsbegriff des § 903 BGB, der jede Spaltung ausschließt. Eine über die begriffliche Zuordnung hinausgehende dogmatische 92

RG, Urt. v. 23.12.1899 ‒ V 233/99, RGZ 45, 80. RG, Urt. v. 19.2.1914 ‒ VII 448/18, RGZ 84, 214, 215. 94 RG, Urt. v. 20.3.1912 ‒ V 352/11, RGZ 79, 121, 122. 95 Die Begriffspaare tauchen zum ersten Mal in RG, Urt. v. 23.12.1899 ‒ V 233/99, RGZ 45, 80 (zur Verwaltungstreuhand) auf; diese Entscheidung fungierte seitdem als Leitentscheidung; vgl. Gaul, FS Serick, S. 105, 118; Reich, AcP 169 (1969), 247, 251. 96 RG, Urt. v. 2.10.1934 ‒ III 39/34, RGZ 145, 188, 194; Reich, AcP 169 (1969), 247, 252. 97 RG, Urt. v. 9.4.1929 ‒ VII 536/28, RGZ 124, 73. 98 Für die Sicherungsübereignung wird die Lehre vom geteilten Eigentum vertreten von Assfalg, NJW 1963, 1582, 1585; Dernburg, Pandekten I, S. 232 f.; Strauch, FS Hübner, S. 273, 287 f.; Stier, Das sogenannte wirtschaftliche und formaljuristische Eigentum, S. 3 f. Zur Lehre vom geteilten Eigentum im Allgemeinen: Hattenhauer, in: Baur, Das Eigentum, S. 83 f.; Strauch, FS Hübner, S. 273 f.; Mayer-Maly, FS Hübner, S. 145 f.; Kroeschell, FS Thieme, S. 34 f. 99 Zur Entwicklung des Begriffs des „wirtschaftlichen Eigentums“ vgl. Stier, Das sogenannte wirtschaftliche und formaljuristische Eigentum, S. 4 f. 100 Vgl. § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 2 AO („Bei Treuhandverhältnissen sind die Wirtschaftsgüter dem Treugeber, beim Sicherungseigentum dem Sicherungsgeber und beim Eigenbesitz dem Eigenbesitzer zuzurechnen.“). Vgl. auch Becker, Fiducie, S. 89 Fn. 214. 101 Geiler, Steuerrecht und Privatrecht, S. 521; Karadeniz, Sicherungsübereignung, S. 56. 102 Becker, Fiducie, S. 89; Wiegand, FS Coing, S. 565, 570; Wieling, Sachenrecht I, S. 802 f. 93

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Einordnung findet nicht statt. Die Unbestimmtheit der Position des Sicherungsgebers führt aber zu Einzelfallentscheidungen. 103 Von geteiltem Eigentum auszugehen, ist also nicht nur dogmatisch, sondern auch funktional unzureichend.104 Die Rechtsprechung hat sich in späteren Entscheidungen wieder von der Lehre des geteilten Eigentums distanziert.105 Gleiches gilt für die Fortentwicklung dieser Idee, welche sich des unjuristischen Begriffs des „wirtschaftlichen Eigentums“ entledigte, um von einer qualitativen106 oder quantitativen107 Spaltung des (materiellen) Eigentums zu sprechen.108 Auch diese neue Strömung jongliert nur mit Begriffen. Sie ist weder in der Lage die sachenrechtlichen Positionen von Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer zu klären, noch lässt sie sich mit dem Eigentumsbegriff des BGB vereinen.109 b) Atypisches Pfandrecht Der Interessenlage bei der Sicherungsübereignung könnte besser durch die Übertragung eines beschränkten dinglichen Rechts an der Sache als durch die Übereignung der Sache entsprochen werden. Deshalb erscheint eine Einordnung des Sicherungseigentums als atypisches Pfandrecht oder Mobiliarhypothek denkbar.110 Einerseits hätte der Sicherungsnehmer eine 103

Reich, AcP 169 (1969), 247, 253. Reich, AcP 169 (1969), 247, 253. Obwohl die Theorie vom geteilten Eigentum heute nicht mehr in letzter Konsequenz vertreten wird, argumentieren einige Autoren noch mit dem Begriffspaar „formelles“ und „wirtschaftliches Eigentum“. Vgl. Habersack, Sachenrecht, Rn. 213. 105 RG, Urt. v. 9.4.1929 ‒ VII 536/28, RGZ 124, 73; BGH, Urt. v. 28.6.1978 ‒ VIII ZR 60/77, NJW 1978, 1859, 1860 („Insbesondere läßt sich die Beschränkung des Sicherungsnehmers auf abgesonderte Befriedigung anstelle der Aussonderung nicht mit einer geringeren Wirkungskraft des Sicherungseigentums und entsprechend einer verstärkten dinglichen Stellung des Sicherungsgebers erklären.“). 106 Dernburg, Pandekten I, S. 232 f.; ähnlich auch Jaeger, KO I, § 43 Anm. 40 („Läßt sich nun auch der Eigentumsbegriff nicht in einen formell-rechtlichen und materiell-wirtschaftlichen spalten, so steht doch in unserm Zusammenhange fest, wie der Gegensatz gemeint ist: Treuhandverfügungen haben eine geminderte Wirksamkeit.“ – Hervorhebung im Original.). 107 Nach Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 354 f. können mehrere Personen als Volleigentümer einer Sache auftreten. Er konstruiert somit eine Art Doppeleigentum. Vgl. auch Schönfeld, FS 50 Jahre RG, S. 191, 225 („[…] Darum verwandelt sich ihr Miteigentum bei der Auseinandersetzung in das Alleineigentum des einen mit einem beschränkten dinglichen Recht des anderen daran […].“). Dagegen Oertmann, JherJb 66 (1916), 130. 108 Karadeniz, Sicherungsübereignung, S. 60. 109 Vgl. RG, Urt. v. 23.12.1899 ‒ V 233/99, RGZ 45, 80; Anker, Die Rechtsnatur des Treuhandverhältnisses, S. 46; Kohler, Bürgerliches Recht I, S. 158 f.; Karadeniz, Sicherungsübereignung, S. 62. 110 Wieling, Sachenrecht, S. 255–263 behandelt das Sicherungseigentum als Mobiliarhypothek, auf die er die Pfandrechtsvorschriften analog anwenden will. Mit dem gleichen 104

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dingliche Rechtsmacht zur Verwertung des Sicherungsguts inne, andererseits würde dem Sicherungsgeber das Eigentum belassen. Insbesondere die Probleme, die sich aus der Eigentümerstellung des Sicherungsnehmers in Zwangsvollstreckung und Insolvenz ergeben, entstünden so gar nicht. Allerdings verhindert der numerus clausus der Sachenrechte111 die Annahme eines beschränkten dinglichen Rechts.112 Von „Machtverhältnissen wie bei einem beschränkten dinglichen Recht“ zu sprechen, verbessert den Ansatz nicht wesentlich.113 Da Sachenrechte im deutschen Recht gegen jeden Dritten wirken, muss ihre Wirkung einheitlich sein. Das gelingt aber nur durch die Begrenzung der Zahl der möglichen Sachenrechte. Hinzu kommt, dass die Einordnung als beschränktes dingliches Recht aus dem Sicherungseigentum ein besitzloses Pfandrecht machen würde. Ein solches ist nach § 1205 BGB aber gerade nicht zulässig. 114 Wenn im Schrifttum teils pfandrechtliche Vorschriften auf die Sicherungsübereignung anwendbar erklärt werden, beschränkt sich diese Analogie regelmäßig auf bestimmte pfandrechtliche Vorschriften, wie etwa § 805 ZPO oder § 1229 BGB, die eine Lösung für ein bestimmtes Problem bieten, das in ähnlicher Weise bei Pfand und Sicherungseigentum auftritt. Es handelt sich also um „isolierte Normanwendungsprobleme“, die jeweils keinen Schluss auf die dogmatische Einordnung des Sicherungseigentums an sich zulassen.115 Im Ergebnis ist die Kategorisierung des Sicherungseigentums als atypisches Pfandrecht deswegen abzulehnen. Ergebnis geht Schwintowski, Das besitzlose Pfandrecht, S. 196 davon aus, dass gemäß §§ 1205 Abs. 1 S. 1 i. V. m. 930 BGB analog ein Fahrnispfandrecht begründet werden könne. 111 Mot III, S. 3 f.; Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 9. 112 Mühl, Ital. Sicherungsübereignung, S. 23; Gaul, FS Serick, S. 105, 152 („Die Rückkehr zur Pfandrechtstheorie bedeutet heute einen Anachronismus.“); vgl. auch Jauernig/Jauernig, § 930 Rn. 40; a. A. Henckel, FS Zeuner, S. 193, 214 („So scheint es an der Zeit, nachdem niemand mehr an der Zulässigkeit der Sicherungsübertragungen zweifelt, auch für die dogmatische Einordnung offen zuzugeben, daß unsere Rechtsordnung vertraglich begründete pfandrechtsartige, nichtakzessorische besitzlose Sicherungsrechte kennt.“). 113 Zur „Theorie der Machtbefugnisse des Fiduziars als ‚begrenztes dingliches Recht‘“ vgl. Karadeniz, Sicherungsübereignung, S. 65 f. 114 Reich, AcP 169 (1969), 247, 257; daher konsequent gegen Zulässigkeit auch der Sicherungsübereignung v. Tuhr, AT II/2, S. 196 f.; siehe Kap. 1. A. I. 3. 115 Vgl. Serick, Sicherungsübertragung II, S. 97 f.; Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 737; Reich, AcP 169 (1969), 247, 257 f. („Die Pfandrechtskonstruktion kann lediglich insoweit Bedeutung haben, als gewisse Vorschriften, die die Zulässigkeitsverteilung zwischen Verpfänder und Pfandgläubiger regeln (§§ 48 KO, 805 ZPO, 1227 BGB), auch auf die Rechtsverhältnisse zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer analog übertragen werden. Hierbei handelt es sich um ein isoliertes, begrenztes Normenanwendungsproblem, aus dem weitgehende dogmatische Folgerungen nicht gezogen werde können.“).

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c) Quasi-dingliche Wirkung der Sicherungsabrede Die herrschende Meinung in Literatur116 und Rechtsprechung117 sieht die Sicherungsübereignung als eine Vollrechtsübertragung mit schuldrechtlich beschränktem Innenverhältnis an, geht aber zugleich von einer partiellen Verdinglichung der Stellung des Sicherungsgebers aus, die eine Sonderbehandlung des Sicherungsguts in Einzel- und Gesamtvollstreckung rechtfertige. Die schuldrechtliche Sicherungsabrede entfalte ausnahmsweise „quasi-dingliche“118 Wirkung und könne im Fall der Insolvenz oder Zwangsvollstreckung dritten Gläubigern entgegengehalten werden.119 Einige Autoren gehen zumindest begrifflich noch etwas weiter, indem sie „Sicherungseigentum“ oder „fiduziarisches Eigentum“ als „beschränkte Form des Eigentums“ bezeichnen.120 Mitunter erlebt sogar der Begriff des „wirtschaftlichen Eigentums“ eine Renaissance.121 Diese Schlagwörter werden wohl hauptsächlich wegen ihrer Griffigkeit verwendet, mit deren Hilfe sich die Abwägung der involvierten Interessen besser veranschau116 Assfalg, NJW 1970, 1902, 1902; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 38 (unter Verweis auf die Stellung des Sicherungsgebers in Insolvenz und Zwangsvollstreckung); Uhlenbruck/Brinkmann, § 47 Rn. 55; Canaris, FS Flume I, S. 371, 410 f.; Gaul, FS Serick, S. 105 f.; Gernhuber/Joachim, JuS 1988, 355, 358 f.; Raiser, FS Sontis, S. 169, 173; Reinhardt/Erlinghagen, JuS 1962, 41, 49; Reinicke/Tiedtke, DB 1994, 2173; Serick, Neue Rechtsentwicklungen, S. 49; Serick, Sicherungsübertragung II, S. 77; Soergel/ Stadler, Einl. SachenR Rn. 52, 54 („Aufspaltung von Herrschaftsrechten“); Siebert, Treuhandverhältnis, S. 162 f.; Westermann/Westermann, Sachenrecht, § 44 I 1. 117 BGH, Urt. v. 19.11.1992 ‒ IX ZR 45/92, NJW-RR 1993, 301 (im konkreten Fall einer Verwaltungstreuhand fehlt es aber an einer „Verdinglichung“). 118 Der BGH vermeidet den Ausdruck der „quasi-dinglichen“ Wirkung (vgl. Gaul, FS Serick, S. 105, 112) und spricht z. B. davon, dass dem Treugeber ein Aussonderungsrecht an einem bestimmten im Eigentum des Treuhänders stehenden Gegenstand zustehe, wenn dieser Gegenstand sachlich und wirtschafltich dem Vermögen des Treugebers zuzuordnen sei (BGH, Urt. v. 19.11.1992 ‒ IX ZR 45/92, NJW-RR 1993, 301). 119 Serick prägte für den Umstand, dass die dingliche Wirkung sich nur in Einzel- und Gesamtvollstreckung gegen den Sicherungsgeber entfallen soll, den Begriff des „Umwandlungsprinzips“ (Serick, Sicherungsübertragung III, S. 395, 397; Serick, Neue Rechtsentwicklungen, S. 50 f.). Der Ausdruck stammt ursprünglich von Friedmann, 36. DJT, S. 805, 862 (vgl. Siebert, Treuhandverhältnis, S. 162 Fn. 28; Henckel, FS Zeuner, S. 193, 196). 120 Staudinger/Wiegand, Anh. §§ 929 f. Rn. 321 f.; Wiegand, AcP 190 (1990), 112, 136 („So muß das Treuhandeigentum durchgehend als eigenständige, nämlich zweckgebundene Eigentumsform von normalem ‚abstraktem‘ Eigentum unterschieden werden. Diese Sonderstellung beruht auf der Anerkennung der Zweckgebundenheit durch den Rechts- und Geschäftsverkehr, der zumindest beim Sicherungseigentum nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden kann.“). 121 Etwa Assfalg, NJW 1963, 1582; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 Rn. 34; vgl. aber Becker, Fiducie, S. 88 („Jedenfalls der verbreitet anzutreffende Hinweis auf ‚wirtschaftliches Eigentum‘ ist irreführend.“); siehe dazu schon Kap. 2. A. IV. 4. a).

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lichen lässt122 als durch Bezugnahme auf die weniger anschauliche „quasidingliche“ Berechtigung des Sicherungsgebers. Die verschiedenen Begriffe beschreiben also letztlich dieselbe rechtliche Stellung des Sicherungsgebers, die dann auch unabhängig von der verwendeten Bezeichnung begründet wird. Einige stützen die Sonderstellung des Sicherungsgebers auf die Einordnung der Sicherungsübereignung als eigennützige Treuhand.123 Nachdem in Deutschland keine einheitliche Systematik der Treuhandverhältnisse existiert,124 lässt sich aus der Erkenntnis, dass die Sicherungsübereignung ein Treuhandgeschäft ist, aber zumindest keine dingliche Berechtigung des Sicherungsgebers herleiten.125 Andere sehen die privilegierte rechtliche Position des Sicherungsgebers als gewohnheitsrechtlich begründet an. Hier stellt sich jedoch die Frage, warum dem Sicherungsgeber dann nicht gleich ein dingliches Recht zugesprochen wird.126 Mit dem Gewohnheitsrecht könnte nämlich ebenso für die Anerkennung einer echten dinglichen Berechtigung, z. B. eines beschränkten dinglichen Rechts, argumentiert werden. Da eine „Verdinglichung“ der Stellung des Sicherungsgebers aber nur in bestimmten Bereichen, namentlich in der Einzel- und Gesamtvollstreckung gegen den Sicherungsnehmer, anerkannt ist, wird dem Sicherungsgeber auch kein dingliches Recht zugesprochen. Vor diesem Hintergrund ist es aber nicht nötig, die Sonderrechte des Sicherungsgebers auf eine nur in den betreffenden Rechtsbeziehungen Wirkung entfaltendes, also „relativ-dingliches“ Recht zurückzuführen.127 Vielmehr sind diese in bestimmten anerkannten Einzelfällen direkt aus den Normen abzuleiten, die diese Fälle regeln. Das gelingt

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Becker, Fiducie, S. 89. So z. B. BGH, Beschl. v. 27.11.1997 ‒ GSZ 1 u. 2/97, NJW 1998, 671, 673 („Sicherungstreuhand“); Anker, Die Rechtsnatur des Treuhandverhältnisses, S. 33, Becker, Fiducie, S. 80 („die Sicherungstreuhand ist paradigmatisch für die eigennützige Treuhand“); Nam, Sicherungsübereignung, S. 12; Habersack, Sachenrecht, Rn. 213; Reinhardt/Erlinghagen, JuS 1962, 41; die Einordnung als eigennützige Treuhand wird nicht von allen Vertretern der Treuhandtheorie geteilt; teilweise wird auch von einem „gemischt fiduziarischen Geschäft“ ausgangen; vgl. Karadeniz, Sicherungsübereignung, S. 53. 124 Cranshaw, WM 2009, 1682, 1683; vgl. schon Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 735. 125 Vgl. Henssler, AcP 196 (1996), 37, 51 f. und 86. Vgl. auch Grundmann, Der Treuhandvertrag, S. 28, 295 und Grundmann, 47 AJCL 401, 411 f. (1999), der die Treuhand als rein schuldrechtliches Institut betrachtet, was Drittwirkung aber nicht ausschließe. 126 Reinhardt/Erlinghagen, JuS 1962, 41, 49. 127 So aber Becker, Fiducie, S. 89; Helmholz/Zimmermann, in: Helmholz/Zimmermann, Itinera Fiduciae, S. 27, 35; Ertl, DNotZ 1988, 4; Weitnauer, FS Larenz II, S. 705, 710 f. Wie hier Henssler, AcP 196 (1996), 37, 51 f. und 86. 123

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insbesondere im Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, also bei der Frage nach den Anwendungsbereichen von § 771 ZPO und § 47 InsO. 128 5. Ergebnis Verdinglichungstendenzen zum Trotz ist die Sicherungsübereignung ein fiduziarisches Geschäft im engen Sinne.129 Das Eigentum des Sicherungsnehmers unterscheidet sich nicht von dem Recht, das im Allgemeinen als „Eigentum“ bezeichnet wird.130 Der dennoch verbreitete Begriff der „Quasi-Dinglichkeit“ zur Bezeichnung der verbleibenden Position des Sicherungsgebers ist abzulehnen. So etwas wie eine partiell-dingliche Berechtigung kann im deutschen Privatrecht nicht existieren. Es ist nicht nötig, dem Sicherungsgeber eine quasi-dingliche Position zuzuschreiben, damit diesem im Falle der Einzel- und Gesamtvollstreckung gegen den Sicherungsnehmer eine Privilegierung zuteilwird. V. Abgrenzung zu ähnlichen Instituten 1. Faustpfand Zur Kreditbesicherung mit Mobilien stellt das BGB in Buch 3, Abschnitt 8, Titel 1 nur das Pfandrecht an beweglichen Sachen (§§ 1204–1259 BGB) zur Verfügung.131 Augenscheinlichster Unterschied zwischen Faustpfand und Sicherungseigentum ist, dass das Pfandrecht nicht nur die Übertragung des Besitzes an der Pfandsache an den Pfandgläubiger voraussetzt, sondern der Pfandgläubiger auch eine bessere besitzrechtliche Position als der 128

Ausführlich zum Sicherungseigentum in Insolvenz und Zwangsvollstreckung: Kap. 4.A.III. Vgl. Gaul, FS Serick, S. 105, 143 („[Das] Aussonderungsrecht des Sicherungsgebers im Konkurs des Sicherungsnehmers [ist] – anders als bei der Verwaltungstreuhand – auch ohne Rückgriff auf die Treuhandlehre schon aus den in der Insolvenzphase eingreifenden haftungsrechtlichen Prinzipien zu rechtfertigen […].“); Henssler, AcP 196 (1996), 37, 72 und 86; vgl. auch Coing, Treuhand, S. 94 f.; Rosenberg/Gaul, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41 VI 4. 129 Karadeniz, Sicherungsübereignung, S. 73 f.; Hellwig, AcP 64 (1881), 369, 393; Regelsberger, Pandekten I, S. 518 („Aus dem fiduziarischen Geschäft entspringt die seiner Gattung entsprechende Rechtswirkung ungeschmälert: der Fiduziar wird Eigentümer“). Auch das RG, das den Anstoß für die Entwicklung der Theorie vom geteilten Eigentum gegeben hatte, wendet sich der Vollrechtsübertragung mit rein schuldrechtlich beschränkter Innenhaftung zu. Vgl. RG, Urt. v. 25.4.1902 ‒ III 353/01, JW 1902, 318 (zum Sicherungskauf); RG, Urt. v. 13.1.1903 ‒ VII 361/02, JW 1903, 63 („In rein materiellem Sinne mag das mit fiduziarischen Verbindlichkeiten erworbene Eigenthumsrecht als beschränkt erscheinen, rechtlich ist es unbeschränkt und neben dasselbe tritt die durch einen besonderen Vertrag geschaffene Verbindlichkeit des Eigentümers, die Sache als ein ihm anvertrautes Gut in Händen zu haben.“). 130 Karadeniz, Sicherungsübereignung, S. 74. 131 Auf spezielle besitzlose Registerpfandrechte wird hier nicht eingegangen.

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Verpfänder erhalten muss (§ 1205 BGB).132 Der unmittelbare Besitz (oder jedenfalls „direktere“ Besitz) des Pfandgläubigers an der Pfandsache ist für beide Parteien wirtschaftlich ungünstig. Daneben ist auch die Unmöglichkeit der Bestellung an künftigen Sachen und Sachgesamtheiten ein Nachteil des Pfandrechts gegenüber der Sicherungsübereignung. Wenn beide Rechtsfiguren auch dem gleichen wirtschaftlichen Zweck dienen, haben sie doch eine ganz andere rechtliche Struktur:133 Im Gegensatz zur Sicherungsübereignung handelt es sich beim Faustpfand um ein beschränktes dingliches Recht. Das Pfandrecht ist akzessorisch an die Hauptforderung gebunden.134 Es ist dem Gedanken der Offenkundigkeit verschrieben, indem es eine bessere besitzrechtliche Position des Pfandgläubigers voraussetzt.135 Das besitzlose Sicherungseigentum ist dagegen eine heimliche Sicherheit, da sie weder die Übertragung unmittelbaren Besitzes noch eine Registrierung voraussetzt. Die analoge Anwendung der Pfandrechtsvorschriften auf die Sicherungsübereignung ist wegen der verschiedenen Konzepte beider Institute mit der herrschenden Meinung zu verneinen.136 Für manche steht jedoch der gleiche wirtschaftliche Zweck und damit der gleich gelagerte Interessenkonflikt im Vordergrund, weshalb die Pfandvorschriften – zumindest teilweise137 ‒ auf das Sicherungseigentum Anwendung finden sollen.138 Die Sicherungsübereignung hat sich jedoch gerade deshalb entwickelt, weil durch sie die Anwendbarkeit von Pfandrechtsvorschriften, insbesondere von § 1205 BGB, vermieden werden konnte. Grundsätzlich ist daher 132

Im Fall des § 1205 Abs. 1 BGB erhält der Pfandgläubiger den unmittelbaren Besitz an der Pfandsache. Bei § 1205 Abs. 2 BGB wird der Verpfänder mittelbarer Besitzer zweiter Stufe. Der Pfandgläubiger, der dem Verpfänder den Besitz vermittelt, ist mittelbarer Besitzer erster Stufe (vgl. Jauernig/Berger, § 1205 Rn. 5). 133 Karadeniz, Sicherungsübereignung, S. 30. 134 Karadeniz, Sicherungsübereignung, S. 32 f. 135 Weimar, JR 1972, 55, 55. 136 Serick, Sicherungsübertragung II, S. 97 f.; Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 737; Reich, AcP 169 (1969), 247, 257 f.; siehe schon Kap. 2. A. IV. 4. b), insbesondere Fn. 115 und auch Kap. 4. A. V. 1. 137 Bülow, WM 1985, 373 und Bülow, WM 1985, 405 untersucht das Verhältnis der einzelnen Pfandrechtsvorschriften zur Sicherungstreuhand eingehend. 138 Wieling, Sachenrecht, S. 256 f.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 771 Rn. 25; Simon, FS Wolf, S. 221 f.; v. Gierke, Das Sachenrecht des bürgerlichen Rechts, § 62 V 1 a ε; RG, Urt. v. 20.06.1923 ‒ I 831/22, RGZ 107, 334, 336; OLG Dresden, Urt. v. 1.2.1917, OLGE 35 1917, 327, 327 („Der Senat schließt sich […] der Ansicht an, wonach der Gläubiger mangels einer besonderen Vereinbarung seine Befriedigung aus den übereigneten Gegenständen nach den Bestimmungen über den Pfandverkauf zu suchen hat […].“); OLG Köln, Beschl. v. 22.9.1959 ‒ 9 W 74/59, JR 1960, 139, 140; OLG Frankfurt, Urt. v. 4.7.1968 ‒ 6 U 22/67, KTS 1969, 57, 58 („Entsprechend anzuwenden [auf die Sicherungsabtretung] sind deshalb – geradeso wie im Fall der Sicherungsübereignung – die Vorschriften über das Pfandrecht.“).

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von der Nichtanwendbarkeit der übrigen pfandrechtlichen Vorschriften auszugehen. Anderenfalls müsste konsequenterweise auch § 1205 BGB auf die Sicherungsübereignung Anwendung finden. Dann wäre die Sicherungsübereignung aber gar nicht erst entstanden. 139 2. Eigentumsvorbehalt Der Eigentumsvorbehalt ist nur aus wirtschaftlicher, nicht aus juristischer Sicht eine Kreditsicherheit.140 Allein Kaufkredite können mit Vorbehaltseigentum besichert werden.141 Der Verkäufer wartet, trotz bereits vollzogener Übergabe der Kaufsache an den Käufer, mit der Übereignung bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises. Im Gegensatz zur Sicherungsübereignung ist der Eigentumsvorbehalt gesetzlich geregelt.142 § 449 BGB vermutet zugunsten des Vorbehaltskäufers die Bedingtheit der Übereignung. Für die Sicherungsübereignung gilt keine dahingehende Vermutung.143 Anders als der Sicherungseigentümer ist der Vorbehaltsverkäufer nicht fiduziarisch gebunden. Vielmehr handelt es sich um „volles und zugleich auch ungebundenes Eigentum des Lieferanten“.144 In der Insolvenz des Vorbehaltskäufers steht ihm ein Aussonderungsrecht zu (§ 47 InsO).145 Der Sicherungseigentümer muss sich in der Insolvenz des Sicherungsgebers dagegen mit einem Absonderungsrecht zufriedengeben. Dennoch ist die sachenrechtliche Stellung des Vorbehaltsverkäufers eine schlechtere als die des Sicherungseigentümers, da der Vorbehaltskäufer ‒ anders als bei der unbedingten Sicherungsübereignung ‒ ein Anwartschaftsrecht an der Sache erhält, das seiner wirtschaftlichen Anzahlungsleistung einen rechtlichen Gegenwert verleiht. Das Anwartschaftsrecht an der Kaufsache schränkt aber die dingliche Berechtigung des Vorbehaltsverkäufers an der Kaufsache ein (vgl. nur § 161 Abs. 1 BGB). Der Käufer

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Siehe Kap. 1. A. I. 2. Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 27; dagegen erfasst der Begriff „Mobiliarsicherheiten“ nach Serick, Neue Rechtsentwicklungen, S. 23 auch das Vorbehaltseigentum; dennoch geht Serick auf S. 211 mit Blick auf Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung von der „Trennungstheorie“ aus. 141 Serick, Neue Rechtsentwicklungen, S. 24. 142 Serick, Neue Rechtsentwicklungen, S. 211. 143 Siehe Kap. 2. A. IV. 3. b). 144 Serick, Neue Rechtsentwicklungen, S. 41; auch 212. 145 Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 27 („Dies gilt freilich nur für den einfachen Eigentumsvorbehalt sowie […] für den auf andere Forderungen als die Kaufpreisforderung erweiterten Eigentumsvorbehalt, nicht hingegen für den verlängerten Eigentumsvorbehalt, da dieser in Form einer Sicherungsübertragung auf neue Werte des Schuldners erstreckt wird.“). 140

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kann dieses Recht nutzen, indem er es z. B. zur Sicherheit an einen Dritten übereignet.146 3. Leasing Das Leasing wurde gegen Mitte des 20. Jahrhunderts im angloamerikanischen Raum populär.147 Beim sog. operativen Leasing vermietet der Leasinggeber das Leasingobjekt typischerweise mehrmals nacheinander an mehrere Leasingnehmer. Beim Finanzierungsleasing handelt es sich dagegen um ein Instrument der Anschaffungsfinanzierung.148 Dem Leasingnehmer steht regelmäßig kein Kündigungsrecht zu. Die Raten sind so berechnet, dass der Leasinggeber die Anschaffungskosten, gegebenenfalls abzüglich des Restwerts der Leasingsache, und sonstige Kosten, vor allem die Zinskosten, erlösen kann.149 Je nach Ausgestaltung erhält der Leasingnehmer am Ende der Vertragslaufzeit eine Kaufoption.150 Der Leasingvertrag besteht aus kauf-, miet- und kreditrechtlichen Elementen. Eine genaue Einordnung kann nur anhand eines konkreten Vertrags erfolgen. Eine große Nähe zur Sicherungsübereignung ergibt sich insbesondere in der Variante des sale and leaseback. Verkäufer und Leasingnehmer fallen dabei in einer Person zusammen, das heißt, der Leasingnehmer verkauft und übereignet dem Leasinggeber eine Sache, die ihm dieser zurückvermietet. Der Leasingnehmer erhält den Kaufpreis und verschafft sich auf diese Weise kurzfristig Liquidität. Trotzdem kann er die Sache weiter nutzen. Auch die Sicherungsübereignung kann zur Anschaffungsfinanzierung verwendet werden. Dazu überträgt der Sicherungsgeber das Eigentum an der (von einem Dritten) erworbenen Sache auf den Sicherungsnehmer, um den von diesem zur Anschaffung erhaltenen Kredit zu sichern. Finanzierungsleasing und Sicherungsübereignung weisen jedoch in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht Unterschiede auf. Der Leasingnehmer bezweckt meist eine Steuerersparnis gegenüber dem (kreditfinanzierten) Kauf einer Sache.151 Damit der steuerliche Vorteil erreicht werden kann, darf das 146

Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 27 f. Rudolph, Unternehmensfinanzierung und Kapitalmarkt, S. 394. 148 Lenhard, Reformvorschläge, S. 35; genauso Triebel/Hodgson, Englisches Handelsund Wirtschaftsrecht, Rn. 210. 149 Dazu Swoboda, Finanzierungstheorie, S. 116. 150 Vgl. das Beispiel bei Fiuza, Direito civil, S. 676. 151 Während die Leasingraten im Zeitpunkt ihrer jeweiligen Fälligkeit als Betriebsausgaben anzusetzen sind und den Gewinn des Leasingnehmers auf diese Weise kontinuierlich mindern, können Kosten, die vom Kauf einer Sache herrühren, nur verteilt über die voraussichtliche Nutzungsdauer der Sache abgeschrieben werden. Abgesehen von dem steuerlichen Vorteil hält Swoboda, Finanzierungstheorie, S. 116 f. das Leasing im Allgemeinen sogar für teurer als die (besicherte) Kreditaufnahme. 147

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Geschäft nicht auf die Übertragung einer dinglichen Berechtigung am Leasinggut angelegt sein. Das bedingt eine rein schuldrechtliche Natur des Leasing.152 Aufgrund der unterschiedlichen Zweckrichtungen der Geschäfte ist die Position des Leasingnehmers schwächer als die ebenfalls rein schuldrechtliche Stellung des Sicherungsgebers. Sie beschränkt sich auf den Besitzschutz, die Rechte aus dem Leasingvertrag und den Mieterschutz aus dem BGB.153 Gegebenenfalls tritt noch der Verbraucherschutz hinzu.154 Gegen die Pfändung des Leasingguts in der Einzelzwangsvollstreckung kann der Leasingnehmer sich aufgrund seines Besitzrechts aus dem Leasingvertrag wehren. Eine Besserstellung des Sicherungsgebers im Vergleich zum Leasingnehmer zeigt sich vor allem in der Insolvenz von Sicherungsnehmer bzw. Leasinggeber. Während der Sicherungsgeber das Sicherungsgut wegen seines Aussonderungsrechts gemäß § 47 InsO retten kann, hängt die Fortsetzung eines Leasingvertrags, und damit das Besitzrecht an der Sache, in der Insolvenz des Leasinggebers vom Wahlrecht des Insolvenzverwalters ab (vgl. § 103 InsO). Die bestehenden rechtlichen Unterschiede zwischen Finanzierungsleasing und Sicherungsübereignung sind, wie erwähnt, von den verschiedenen zugrundeliegenden wirtschaftlichen Zwecken abhängig, das heißt, das Leasing kann die Sicherungsübereignung in vielen Situationen nicht ohne Weiteres ersetzten. Mit der Sicherungsübereignung können z. B. das Darlehen eines Dritten oder die Kreditfinanzierung von Arbeitnehmerentgelten besichert werden. Im Bereich der Anschaffungsfinanzierung wird das Leasing der Sicherungsübereignung wegen seiner steuerlichen Vorteile dagegen oft vorgezogen.

B. Englisches Recht I. Grundlagen 1. Englisches Sachenrecht Das englische Recht verfügt nicht über ein konsequent systematisches Sachenrecht. Zentrale Grundlagen kontinental-europäischer Rechtsordnun152 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 56 Rn. 10 („Der Bezug zum Sachenrecht ist […] also ein ‚negativer‘.“) 153 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 56 Rn. 10. 154 Vgl. aber Skusa, NJW 2011, 2993, 2999 („Der Begriff des ‚Finanzierungsleasingvertrags‘ findet sich im Gesetzeswortlaut nicht mehr. Der deutsche Gesetzgeber hat sich bei der Umsetzung und Begründung eng an die Verbraucherkreditrichtlinie 2008 gehalten, die nicht allein auf eine Vollamortisationszusage abstellt, sondern darüber hinaus den Erwerb der Substanz voraussetzt.“).

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gen, wie ein vollkommene Sachherrschaft gewährender Eigentumsbegriff155 und ein numerus clausus der Sachenrechte, sind ihm fremd.156 Vielmehr führte die historische Entwicklung157 des Grundstückseigentums zu einer „größeren Varianz dinglicher Berechtigungen mit weniger ausgeprägter Typizität“.158 Statt ownership159 (Eigentum) werden Kategorien wie interest, estate und title verwendet. Dabei stellt proprietary interest den Überbegriff für dingliche Berechtigungen dar. 160 Ein estate ist ein interest an einem Grundstück161 und title kann für den Nachweis eines interest stehen oder den interest162 selbst bezeichnen.163 Bei sachenrechtlichen Streitigkeiten wird dementsprechend auch nicht die Frage nach einem owner als Inhaber einer absoluten Sachherrschaft gestellt; entscheidend ist allein, wer den besseren interest an der Sache im Vergleich mit einem anderen Berechtigten hat.164 Wenn die Worte owner oder Eigentümer dennoch für den Inhaber eines freehold estate Verwendung finden, geschieht das bezüglich Grundstücken in einem untechnischen Sinn.165 Das gilt auch nach der Beschränkung der möglichen Sachenrechte an Immobi155

Zum absoluten Eigentumsbegriff des deutschen Rechts siehe Kap. 2. A. I. 1. Becker, Fiducie, S. 27; für eine Gegenüberstellung der Eigentumsverständnisse vgl. Jahr, GS Kunkel, S. 69 f. Auch wenn die englischsprachige Literatur für in law bestehende Sachenrechte von einem numerus clausus ausgeht, ist die Zahl von Berechtigungen mit dinglicher Wirkung unter Einbeziehung der equity nicht beschränkt. Vgl. dazu Merill/Smith, 110/1 Yale L J 1, 24 (2000) („Perhaps the best characterization of the status of the numerus clausus in American common law is that it is simply a fact about the way in which the system of property rights operates. The fact is so patent and obvious, so deeply entrenched, that it is rarely commented upon. But because it is so rarely commented upon, common-law lawyers have little to say in its defense when it is challenged.“) und de Groot, in: Faber/Lurger, Rules for the transfer of movables, S. 161, 166 f. („The concept of ownership is different from the civil perception of absolute ownership and, even though the common law regards the list of proprietary interest as closed […], it contains the equitable interest, which is unknown to civil law.“). 157 Siehe dazu Kap. 1. B. I. 1. 158 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 31. 159 Vgl. Vaines, Personal Property, S. 39 („It is possible, and, perhaps desireable, to write a treatise on English law without defining ownership or mentioning it as a juridical conception. Blackstone did so in his Commentaries on the Laws of England. The original reason is that English law has never had any theory of ownership.“); Lawson, IECL VI, S. 22, 28 („there has never been any desire to use the notion of ownership“); vgl. auch Becker, Fiducie, S. 27 Fn. 45; Seif, Bestandsschutz, S. 145 Fn. 1115. 160 Becker, Fiducie, S. 27. 161 Megarry/Wade, Real Property, Rn. 2-005; Merryman, 48 Tul L Rev 916 (1974); Becker, Fiducie, S. 27 Fn. 47. 162 Lawson/Rudden, Law of Property, S. 4. 163 Dazu Goode, Commercial Law, S. 31 f.; Becker, Fiducie, S. 27 f. 164 Becker, Fiducie, S. 28. Vgl. auch Gambaro, in: Candian/Gambaro u. a., Property – Propriété – Eigentum, S. 1, 56 f. 165 Becker, Fiducie, S. 28. 156

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lien durch den LPA 1925, den Land Charges Act 1972, c. 61 (LCA 1972) und den LRA 2002. Trotz dem Streben des englischen Gesetzgebers nach mehr Typizität ist das Gesamtbild weit vom kontinental-europäischen entfernt.166 Der sog. freehold estate oder der fee simple unterscheidet sich heute zwar nicht mehr stark vom römisch geprägten absoluten Eigentum.167 Daneben existiert aber mit dem leasehold estate ein zeitlich begrenztes Grundstücksrecht, das wenig typisiert ist und das dem Inhaber, je nach Ausgestaltung, eine dem deutschen Erbbauberechtigten vergleichbare Stellung bis zu einem nur mietähnlichen Status einräumen kann.168 Langfristige leases werden wie freehold estates behandelt.169 Die doctrine of estates170 bezieht sich nur auf real property (unbewegliche Sachen). An beweglichen Sachen ist, anders als an Grundstücken, ein absolute interest, also Eigentum im technischen Sinne, möglich.171 Auch sonstige interests sind möglich.172 Aus historischen Gründen173 differenziert das englische Recht zwischen real property und personal property.174 Die Unterscheidung zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen tritt dagegen in den Hintergrund.175 Als personal property oder chattels werden alle Rechtsobjekte bezeichnet, die nicht unter den Begriff der real property fallen.176 Neben choses in possession (beweglichen Sachen) zählen auch choses in action (nicht körperliche Gegenstände), wie Gesellschaftsanteile und Immaterialgüterrechte, zu den chattels.177 Zugunsten einfacherer Vergleichbarkeit werden im Folgenden mit Blick auf die chattel mortgage nur bewegliche Sachen behandelt. 166

Sparkes, European Land Law, S. 373. Nach Pluskat, Der Trust in Québec, S. 3 blieb die Idee des inhaltlich und zeitlich beschränkten Nutzungsrechts an einem fremden Grundstück (des Lehnsherrn) bis heute erhalten. 167 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 31; Stadler, Abstraktion, S. 39; Sparkes, European Land Law, S. 373 („[…] the fee simple absolute in possession is indistinguishable in essentials from propriété or Eigentum.“); Merryman, 48 Tul L Rev 916, 930 (1974); Gordley, ZEuP 1993, 498, 513. 168 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 31. 169 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 31. 170 Nach der doctrine of estates sind Grundstücksrechte notwendigerweise beschränkte dingliche Rechte, da das „Obereigentum“ an englischem Land nur der Krone zusteht; siehe Kap. 1. B. I. 1. 171 Goode, Proprietary Rights, S. 3–5. 172 Becker, Fiducie, S. 29; vgl. auch Ziff, Principles of Property Law, S. 140 f. 173 Bridge, Personal Property Law, S. 1. 174 Zur Differenzierung zwischen real und personal rights vgl. Goode, Proprietary Rights, S. 1 f. 175 Bridge, Personal Property Law, S. 10; Lawson/Rudden, Law of Property, S. 21; Lenhard, Reformvorschläge, S. 15. 176 Bridge, Personal Property Law, S. 1. 177 Bridge, Personal Property Law, S. 3 f.; Lenhard, Reformvorschläge, S. 15 f.; Triebel/Hodgson, Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. 307.

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Auch für bewegliche Sachen gilt, dass der Vollberechtigte kein Vindikationsrecht hat, sondern bei Verletzung seines Rechts grundsätzlich nur Schadensersatz verlangen kann.178 Bestehen zwei gleichwertige Berechtigungen an einer Sache oder haben zwei Personen sich widersprechende Besitzrechte, gewinnt die Person mit dem älteren Besitzrecht. Für den Bestandschutz ist der Besitz daher von großer Bedeutung. 179 Wegen ihrer beschränkten dinglichen Natur können proprietary interests mehrerer Personen an einer Sache bestehen, die sich entweder in zeitlicher180 oder in inhaltlich-funktionaler Hinsicht181 voneinander unterscheiden. Insbesondere die inhaltliche Aufteilung der Berechtigung an einem Gegenstand ist in kontinental-europäisch geprägten Rechtsordnungen wegen des absoluten Eigentumsbegriffs und des numerus clausus der Sachenrechte meist nur schwer darstellbar.182 Im common law gelingt sie mit Hilfe der equity.183 So kann zwischen dem legal interest, also der vollrechtlichen Berechtigung an einer Sache, welche die Verfügungsmacht beinhaltet, und dem equitable interest, der sich meist auf die Ausübung oder den Genuss der Rechte an der Sache bezieht, unterschieden werden.184 Die Beschreibung dieser „Spaltung“ mit deutschen termini, insbesondere eine Einordnung in die Kategorien schuldrechtliches und dingliches Recht, ist zum Scheitern verurteilt.185 Equitable rights können je nach Situation und Bezug dinglichen oder schuldrechtlichen Charakter aufweisen. Teilweise wird daher dafür plädiert, sich für die Definition auf die Beschreibung der Rechte der Parteien zu beschränken.186 Während der legal interest gegenüber jedermann Geltung beansprucht, hat der ursprünglich nur gegenüber dem Vertragspartner geltende equitable interest heute grundsätzlich auch gegenüber Dritten Wirksamkeit. In bestimmten Fällen des 178

Vgl. de Groot, in: Faber/Lurger, Rules for the transfer of movables, S. 161, 165. Vgl. de Groot, in: Faber/Lurger, Rules for the transfer of movables, S. 161, 165. 180 Lawson, IECL VI, S. 22, 28; Gambaro, in: Candian/Gambaro u. a., Property – Propriété – Eigentum, S. 1, 68 f.; Becker, Fiducie, S. 29 f. Durch die zeitliche Aufteilung der Berechtigung werden z. B. time sharing-Modelle ermöglicht; dazu Ziff, Principles of Property Law, S. 137 f. 181 Becker, Fiducie, S. 30 f. 182 Auch die zeitliche Aufteilung der Berechtigung an einer Sache bereitet im civil law Probleme. Vgl. Schrober, DB 1985, 1513, 1513 f.; Tönnes, RIW 1996, 124; Becker, Fiducie, S. 30 Fn. 63; vgl. auch das deutsche Teilzeitwohngesetz v. 20.12.1996 (BGBl. 1996 I, S. 2154), mit dem die Richtlinie 94/47 EWG v. 26.10.1994, ABl L 280 v. 29.10.1994, S. 83 umgesetzt wurde. 183 Siehe dazu Kap. 1. B. I. 2. 184 Becker, Fiducie, S. 30. 185 Vgl. de Groot, in: Faber/Lurger, Rules for the transfer of movables, S. 161, 167. 186 Vgl. de Groot, in: Faber/Lurger, Rules for the transfer of movables, S. 161, 167 („Maybe it is better to put the dogmatic puzzle aside and focus on the ways in which the transferor’s position is protected in civil law.“). 179

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gutgläubigen, entgeltlichen Erwerbs ist jedoch ein „equity-freier“ Erwerb durch Dritte möglich.187 Im englischen Recht können ‒ auch unter Einbeziehung der equity ‒ dingliche Berechtigungen dennoch nicht völlig frei von den Parteien gestaltet werden.188 Der Privatautonomie sind – insbesondere durch statutes – inhaltliche Grenzen gesetzt.189 2. Eigentumsübertragung im Allgemeinen a) Immobilien Der legal title an einem registrierten Grundstück wird aufgrund eines Kaufvertrags190 durch deed und registration übertragen.191 Ein Kaufvertrag über ein Grundstück muss zur Durchsetzbarkeit gemäß LP(MP)A 1989, s. 2 schriftlich geschlossen werden. Daneben existiert ein Verfügungsgeschäft, für das LPA 1925, s. 52 (1) die Form einer deed (besondere Urkunde) vorsieht. Erst auf Vorlage der deed kann die konstitutive Registrierung erfolgen, das heißt, das Eigentum an einem registrierten Grundstück geht erst mit der Eintragung des neuen Eigentümers ins land register über.192 Das englische Recht trennt also für die Eigentumsübertragung an einem Grundstück zwischen contract und transfer of title,193 zu denen die Registrierung des title treten muss.194 Es gibt sogar eine Tendenz zur Abstraktion.195 Ein Fehler auf Ebene des contract wirkt sich demnach nicht zwingend auf die Eigentumsübertragung aus. Das ergibt sich aus der sog. doct187

Hofmann, Mortgage und Charge, S. 56. Becker, Fiducie, S. 31. 189 Vgl. Becker, Fiducie, S. 31 f. zu sonstigen Einschränkungen der Privatautonomie im Sachenrecht des common law. 190 Der Einfachheit wegen beschränkt sich die Darstellung an dieser Stelle auf den Kauf. 191 Stadler, Abstraktion, S. 39; Thompson, Modern Land Law, S. 142. Traditionell verlangte das common law keine Registrierung der Eigentumsübertragung von Immobilien. Grundstücke wurden durch conveyance by deed übertragen (dazu Stadler, Abstraktion, S. 39), die sich aus seiner tatsächlichen Übergabe (feoffment with livery of seisin) entwickelt hatte. Vgl. zum beschwerlichen Nachweis der Berechtigung an einem unregistrierten Grundstück: Megarry/Wade, Real Property, Rn. 12-074 f. 192 LRA 2002, s. 27 (1) und (2) (a); vgl. auch Thompson, Modern Land Law, S. 206; MacKenzie/Phillips, Land Law, S. 91. 193 Stadler, Abstraktion, S. 37, 41. 194 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 35. 195 Vgl. Stadler, Abstraktion, S. 41; siehe dort auch S. 36 („Ähnlichkeiten bzw. Unterschiede zwischen causa, cause und consideration dürfen aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß aus der consideration-Lehre nicht immer Rückschlüsse auf das Verhältnis von Verfügung und Verpflichtung möglich sind.“). So aber Schumann, Die Forderungsabtretung im deutschen, französischen und englischen Recht, S. 101–104. 188

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rine of merger, nach der die Inhalte des contract mit denen der deed übereinstimmen müssen. Die Unwirksamkeit des zugrundeliegenden Vertrags ist nach dieser Lehre unbeachtlich, wenn die unterzeichnete deed fehlerfrei ist.196 Ein Fehler im contract, der sich nicht in der deed widerspiegelt, hat somit keine unmittelbare Auswirkung auf das dingliche Geschäft. Da das Eigentum an einem Grundstück also erst mit der Eintragung und nicht bereits mit Abschluss eines Kaufvertrags übergeht, besteht ein Bedürfnis des Käufers, seinen Anspruch aus dem contract abzusichern. Mit der Eintragung einer notice des contract ins Immobilienregister erhält der Käufer einen equitable title am Grundstück. Der equitable title gilt zwar nicht uneingeschränkt gegenüber Dritten, bietet dem Erwerber aber dennoch Schutz vor gutgläubigem Zwischenerwerb, da durch die vorausgesetzte Eintragung einer notice Dritterwerber ihre Gutgläubigkeit verlieren.197 Dieses System entspricht der Sicherung eines kaufrechtlichen Übertragungsanspruchs durch Vormerkung im deutschen Recht. Auch das Recht des Vormerkungsberechtigten gleicht dem equitable title des registrierten Käufers im englischen Recht. b) Mobilien Die Übertragung von Eigentum an beweglichen Sachen richtet sich nach der Art des zugrundeliegenden Geschäfts. Sie passt schlechter als die Eigentumsübertragung an Immobilien in kontinental-europäische Kategorien,198 was nicht nur daher rührt, dass verschiedene Übereignungsregime existieren. Auf die meisten Fälle ist der SGA 1979199 anwendbar. Der SGA 1979, s. 17 (1)200 regelt den Eigentumsübergang für Transaktionen, bei denen das Eigentum an einem oder mehreren Gegenständen gegen Geld getauscht wird.201 Die Vorschrift macht den Eigentumsübergang vom Willen der Parteien abhängig. Etwaige bestehende Prinzipien werden zur Disposition

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Sparkes, Real Property Law and Procedure in the European Union, S. 41. Sparkes, Real Property Law and Procedure in the European Union, S. 4. 198 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 103 („Es entspricht aber nicht oder weniger englischem Rechtsdenken, den Eigentumsübergang einer Grundregel zu unterwerfen und ihn im eigentlichen Sinne zu systematisieren.“). 199 Die sale of goods-Gesetzgebung begann mit dem Sale of Goods Act 1893 (56 & 57 Vict., c. 71). Der Sale of Goods Act 1979, c. 54 konsolidierte die Gesetzgebung in diesem Bereich. Danach kam es nur noch zu kleineren gesetzlichen Änderungen, vgl. z. B. Supply of Goods Act 1994, c. 35; Supply of Goods and Service Act 1983, c. 29. 200 „Where there is a contract for the sale of specific or ascertained goods the property in them is transferred to the buyer at such time as the parties to the contract intend it to be transferred.“ 201 SGA 1979, s. 2 (1); Krimphove, Das europäische Sachenrecht, S. 121. 197

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gestellt.202 Nur wenn sich die Parteivereinbarung nicht auf die Modalitäten des Eigentumsübergangs erstreckt (SGA 1979, s. 17, 18), gelten die Vermutungsregeln des SGA 1979, s. 18. Grundregel ist der Eigentumsübergang bei Vertragsschluss (SGA 1979, s. 18 r. 1 203), also durch Parteienübereinkunft.204 Die weiteren Vermutungstatbestände weichen die Grundregel etwas auf.205 Teilweise wird daher von einem „differenzierenden Konsensprinzip“ gesprochen.206 In der Praxis muss wegen interessengerechter Vertragsgestaltung und -auslegung nur selten auf die Vermutungsregeln zurückgegriffen werden.207 Geschäfte, die unter den SGA 1979 fallen, setzen prinzipiell weder ein Mindestmaß an Publizität noch einen vom Grundgeschäft getrennten dinglichen Vertrag voraus.208 Der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs ist demnach schwer bestimmbar, spielt im englischen Recht aber auch keine so große Rolle wie im deutschen Recht, weil es beispielsweise im Falle der Insolvenz von Käufer oder Verkäufer nicht allein auf diesen Zeitpunkt ankommt, sondern wiederum stark kasuistisch geprägte Billigkeitsregeln Anwendung finden.209 Bei Tausch, Schenkung und sonstigen Geschäften, die nicht in den Anwendungsbereich des SGA 1979 fallen, geht das Eigentum am Geschäftsgegenstand erst mit der delivery (Hingabe) über. Außerhalb des SGA 1979 gilt also grundsätzlich das Traditionsprinzip.210 Die im Zusammenhang mit dem Grundstücksrecht bereits erwähnte deed kann die Übergabe ersetzen. Wenn also keine Übergabe gewollt ist,211 wird auf die Eigentumsübertragung per deed zurückgegriffen. 202

Vgl. Ramos, RT 815 (2003), 38, 65; Stadler, Abstraktion, S. 42; Krimphove, Das europäische Sachenrecht, S. 122 f. 203 „Where there is an unconditional contract for the sale of specific goods in a deliverable state the property in the goods passes to the buyer when the contract is made, and it is immaterial whether the time of payment or the time of delivery, or both, be postponed.“ 204 Füller, in: Faber/Lurger, Rules for the transfer of movables, S. 197, 204 f.; für Triebel/Hodgson, Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. 212 folgt das englische Kaufrecht dem Konsensprinzip. 205 Krimphove, Das europäische Sachenrecht, S. 125. 206 Krimphove, Das europäische Sachenrecht, S. 120, 125. 207 Stadler, Abstraktion, S. 42. 208 Stadler, Abstraktion, S. 42. Eine neuere englische Literaturmeinung geht inzwischen aber von der Notwendigkeit einer zweiten, dinglichen Parteiübereinkunft zur Eigentumsübertragung an Mobilien aus; vgl. Lawson/Rudden, Law of Property, S. 56 f.; siehe auch Stadler, Abstraktion, S. 42. 209 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 104. 210 Krimphove, Das europäische Sachenrecht, S. 127; Triebel/Hodgson, Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Rn. 212; Cochrane v Moore (1890) 25 QB 57. 211 Der Gebrauch von deeds im Anwendungsbereich des SGA 1979 ist möglich, aber unüblich, da der SGA 1979 keine Tradition voraussetzt; vgl. Krimphove, Das europäische Sachenrecht, S. 128.

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Auch außerhalb des Mobiliarkaufrechts gibt es grundsätzlich keine klare Trennung zwischen schuldrechtlichem Vertrag und dinglichem Geschäft. Das Konsensprinzip gilt dennoch nicht.212 Vielmehr handelt es sich um eine „Gemengelage zwischen Trennungs- und Einheitsprinzip“.213 Die englische Lehre beschäftigt sich mit der Thematik allenfalls am Rande. Für die Eigentumsübertragung beim Kauf ist z. B. ungeklärt, ob der Eigentumserwerb einen Realakt, ein einseitiges Rechtsgeschäft oder einen Vertrag darstellt.214 Erfolgt die Übereignung mit Hilfe einer deed, so liegen klar zwei getrennte Verträge vor. Die deed ersetzt im englischen Recht auch die sonst nötige consideration.215 Sie ist grundsätzlich abstrakt. Auch im englischen Mobiliarsachenrecht finden sich also „Anklänge an das Abstraktionsprinzip“.216 II. Konzept der mortgage 1. Chattel Mortgage Da Sicherungsgeschäfte nach s. 62 (4)217 ausdrücklich vom Anwendungsbereich des SGA 1979 ausgenommen sind, gelten für die chattel mortgage grundsätzlich die soeben beschriebenen allgemeinen Regeln. Für die Bestellung von Sicherheiten an beweglichen Sachen hat der englische Gesetzgeber zur Vermeidung „einer Manipulation der Haftungsmasse durch publizitätslose und damit nach außen unerkennbare Verfügungen des Veräußerers“218 aber zusätzliche Publizitätserfordernisse aufgestellt. Die Publizitätsentscheidung des englischen Rechts geht auf den Twyne’s Case von 1601 zurück.219 Nach dieser Präzedenzentscheidung müssen bewegliche 212 Diese Einordnung war früher üblich, vgl. Rabel, Recht des Warenkaufs I, S. 29 f.; Neubecker, ArchBürgR 22 (1903), 34, 52. 213 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 103. 214 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 103. 215 Krimphove, Das europäische Sachenrecht, S. 63, 129. Ein Leistungsversprechen ist im englischen Recht nur bindend, wenn es förmlich erfolgt (z. B. durch deed) oder wenn, vereinfacht dargestellt, der Versprechende eine angemessene Gegenleistung erhält (consideration). Vgl. zur consideration-Lehre im Allgemeinen Currie v Misa (1875) LR 10 Ex 153, 162, per Lush J („A valuable consideration, in the sense of the law, may consist either in some right, interest, profit, or benefit occurring to the one party, or some forbearance, detriment, loss, or responsibility given, suffered, or undertaken by the other.“); vgl. auch Thomas v Thomas (1842) 2 QB 851; Bolton v Madden (1873) LR 9 QB 55 und rechtsvergleichend Fromholzer, Consideration, S. 21 f. 216 Krimphove, Das europäische Sachenrecht, S. 129. 217 „The provisions of this Act about contracts of sale do not apply to a transaction in the form of a contract of sale which is intended to operate by way of mortgage, pledge, charge, or other security.“ 218 Krimphove, Das europäische Sachenrecht, S. 130. 219 Siehe Kap. 1. B. II. 1.

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Sachen zur Kreditbesicherung an den Sicherungsnehmer tatsächlich übergeben werden. Die Übergabe zu ersetzen war lange Zeit nicht zulässig. Inzwischen hat der englische Gesetzgeber jedoch bezüglich einiger Mobiliarsicherheiten, zu denen die mortgage zählt, die Möglichkeit der Ersetzung der Übergabe durch eine Registrierung geschaffen. Aufgrund des Publizitätserfordernisses geht die englische Rechtswissenschaft von einer zweistufigen Konzeption der chattel mortgage aus. Dementsprechend ergibt sich für die chattel mortgage grundsätzlich220 ein zweistufiger Entstehungstatbestand.221 Die verwendeten Begriffe sind dem US-amerikanischen Recht entlehnt. Dort ist von attachment222 und perfection223 die Rede.224 Bereits auf der ersten Stufe, dem attachment, entsteht ein right in rem, also ein dingliches Sicherungsrecht. Das right in rem des Sicherungsnehmers ist gegen den Sicherungsgeber durchsetzbar und besitzt grundsätzlich auch Drittwirksamkeit.225 Das Sicherungsrecht entfaltet aber z. B. keine Wirkung gegen einen dritten Erwerber der Sache, der weder Kenntnis von dem Sicherungsrecht hatte, noch haben musste. Ein attachment setzt im englischen Recht die vertragliche Einigung der Parteien über die Sicherheitenbestellung an einer bestimmten Sache und die Valutierung der zu sicherenden Forderung voraus.226 Der explizite Abschluss eines schuldrechtlichen Sicherungsvertrags (security agreement oder contract)227 ist dann nicht nötig, wenn die chattel mortgage durch Übertragung des unmittelbaren Besitzes (transfer) oder durch deed bestellt wird. Im ersten Fall besteht das attachment der Sicherheit am Sicherungsgegenstand in der dinglichen Verfügung,228 die von einer „appropriate intention of parties“229 220

Siehe aber Kap. 3. B. II. 3. b). Lenhard, Reformvorschläge, S. 17; siehe Kap. 3. B. II. zu den Einzelheiten der Begründung der chattel mortgage. 222 Vgl. § 9-203 (1) und (2) UCC. 223 Vgl. § 9-303 (1) UCC. 224 Siehe Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 20; Goode, Commercial Law, S. 624; Goode, Credit and Security, Rn. 2.01 f.; Seif, Bestandsschutz, S. 18 f.; Crowther-Report I, S. 179. Vgl. auch Ali, Secured Finance, Rn. 3.01 („the concept of perfection, as applied in the form-based regime […] of England […] is substantially different from the concept recognised by the Article 9-style regimes“). 225 Lenhard, Reformvorschläge, S. 18 f. 226 Vgl. Law Com Consultation Paper No. 176, Rn. 2.14. 227 Lenhard, Reformvorschläge, S. 44; Ali, Secured Finance, Rn. 3.25; Goode, Credit and Security, Rn. 2.04; Steven, Divergences of Property Law, S. 47, 49; vgl. auch Steven, Divergences of Property Law, S. 47, 49 („It is competent for a third party to provide the security. In that case the debtor is not a party to the security contract.“). 228 Vgl. Goode, Credit and Security, Rn. 2-04; Ali, Secured Finance, Rn. 3.27 Fn. 38; Seif, Bestandsschutz, S. 19 Fn. 131 zur Trennung zwischen Vertrag und dinglicher Verfügung im englischen Recht. 221

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getragen wird und deshalb einen Sicherungsvertrag entbehrlich macht.230 Entsprechend ergibt sich der übereinstimmende Parteiwille im zweiten Fall der Bestellung per deed, in dem der Sicherungsgeber im Gewahrsam des Sicherungsguts bleiben kann, aus dem dinglich wirkenden förmlichen Akt, das heißt, es findet eine unmittelbare Verfügung durch einen „schuldrechtsunabhängigen dinglichen Vertrag“231 statt. Anders ausgedrückt wird in beiden Fällen aufgrund einer tatsächlichen Handlung das Zugrundeliegen eines konkludenten Vertrags vermutet. Um uneingeschränkte Drittwirksamkeit zu erreichen, muss zum attachment ein Publizitätsakt, die perfection, hinzutreten. Diese zweite Stufe kann durch Übergabe des Sicherungsguts an den Sicherungsnehmer, Anzeige, Registrierung des Sicherungsnehmers (registration) oder der Sicherheit (filing) erreicht werden. Die chattel mortgage bedarf, in den Fällen in denen das Sicherungsgut nicht übergeben wird, grundsätzlich der Registrierung, die je nach maßgeblicher Gesetzesgrundlage in der Form der registration oder des filing erfolgt.232 Die Unterscheidung zwischen einer inter partes-Wirksamkeit mit dinglichem Charakter und der Vollwirksamkeit wird mancherseits kritisiert.233 Eine nur relativ-dingliche Wirkung widerspreche der Natur dinglicher Rechte, die grundsätzlich erga omnes wirkten und nicht nur zwischen Parteien bestünden.234 Auf Grundlage der Definition von attachment bestehe kein Unterschied zu einem schuldrechtlichem Vertrag ohne jede dingliche Wirkung. Dennoch erhält der Sicherungsnehmer schon durch das attachment eine dingliche Stellung und steht somit besser als ein ungesicherter Gläubiger, der aber ebenfalls einen schuldrechtlichen Vertrag mit dem Sicherungsgeber geschlossen hat.235 Unabhängig von der Frage, ob das durch attachment entstehende Recht bereits als dingliches Recht im kontinental-europäischem Sinne bezeichnet werden kann, existieren jedenfalls im Bereich der chattel mortgage Form-, Inhalts- und Registeranforderungen, die bei Missachtung entweder Nichtigkeit (also auch inter partes229

Flory v Denny (1852) 155 ER 1080; Reeves v Capper (1838) 5 Bing NC 136; Newlove v Shrewbury (1888) 21 QB 41; vgl. Seif, Bestandsschutz, S. 21. 230 Ali, Secured Finance, Rn. 3.27 Fn. 38 und Rn. 3.47; Fisher/Lightwood, Law of Mortgage, S. 197; Seif, Bestandsschutz, S. 19, 21; etwas anderes gilt für Rechte (choses in action) (vgl. LPA 1925, s. 136 (1)) und Immaterialgüterrechte (vgl. z. B. Patents Act 1977, s. 30 (6); Trade Marks Act 1994, s. 24 (3) und Copyrights, Designs and Patents Act 1988, s. 90 (3)). 231 Seif, Bestandsschutz, S. 21. 232 Siehe Kap. 3. B. II. 3. zu den Einzelheiten der perfection der chattel mortgage. 233 Ali, Secured Finance, Rn. 3.11. 234 Lenhard, Reformvorschläge, S. 18; sogar Goode, Credit and Security, Rn. 2.02 gesteht das zu. 235 Ali, Secured Finance, Rn. 3.11; Lenhard, Reformvorschläge, S. 18.

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Unwirksamkeit) oder unvollständige Drittwirksamkeit zur Folge haben. Insofern erscheint die Unterscheidung zwischen attachment und perfection im Zusammenhang mit der chattel mortgage gerechtfertigt. 2. Charge by way of legal mortgage Die Unterscheidung zwischen attachment und perfection hat sich nur bei Sicherheiten an personal property etabliert. Das ist darauf zurückzuführen, dass die Begriffe aus Art. 9 UCC stammen, der nur solche Sicherheiten behandelt und nicht auf Sicherheiten an real property anwendbar ist.236 Die charge by way of legal mortgage gründet nach LPA 1925, s. 85 (1), 87 auf einem contract to create a mortgage und entsteht durch Verfügungsgeschäft, erreicht aber erst mit Registrierung maximale Drittwirksamkeit.237 Das Verfügungsgeschäft muss in der Form einer deed geschlossen werden.238 LP(MP)A 1989, s. 2 (1) sieht für den contract die Schriftform vor. Tatsächlich ist der getrennte Abschluss eines Verpflichtungsvertrags ‒ wie in Bezug auf die chattel mortgage beschrieben ‒ aber nicht nötig, solange sich aus der deed ergibt, dass eine Übereinkunft getroffen wurde.239 Nach LRA 2002, s. 27 (1) ist zur Wirksamkeit at law zwingend die Eintragung in das land register nötig. III. Verhältnis zur gesicherten Forderung Die chattel mortgage240 und charge by way of legal mortgage241 können nur wirksam bestellt werden, wenn bereits eine zu sichernde Forderung besteht.242 Bei dieser Voraussetzung handelt es sich nicht um eine Frage der consideration.243 Es geht also nicht um das Vorliegen einer angemessenen Gegenleistung hinsichtlich des Sicherungsvertrags. Die Valutierung des Darlehens kann nur im Rahmen des Darlehensvertrags als (executed) 236

Art. 9 § 102 (1) UCC („Except as otherwise provided in Section 9-104 on excluded transactions, this Article applies (a) to any transaction (regardless of its form) which is intended to create a security interest in personal property or fixtures including goods, documents, instruments, general intangibles, chattel paper or accounts; and also (b) to any sale of accounts or chattel paper.“). 237 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 43. 238 MacKenzie/Phillips, Land Law, S. 455. 239 Nur die equitable mortgage setzt einen vorherigen schriftlichen Vertrag voraus (MacKenzie/Phillips, Land Law, S. 457 f.). 240 Goode, Credit and Security, Rn. 2-08; Seif, Bestandsschutz, S. 19. 241 Habersack, JZ 1997, 857, 861 und nur in Bezug auf die mortgage an Grundstücken Stöcker, Eurohypothek, S. 201 f.; vgl. auch Sparkes, European Land Law, S. 399. 242 Bigos v Bousted [1915] 1 All ER 92 (KBD), 19. 243 Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 27; siehe Fn. 215 zur consideration.

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consideration angesehen werden.244 Das Verhältnis zwischen mortgage und gesicherter Forderung ist demgegenüber von der consideration strikt zu unterscheiden. Eine Abhängigkeit ergibt sich in diesem Verhältnis aus dem Zusammenspiel von legal title und equitable intervention.245 In equity wird die mortgage auf ihren Zweck reduziert, nach dem aus einer Kreditsicherheit keine endgültige Eigentumsübertragung werden dürfe, nur weil die zu sichernde Forderung nicht zur Entstehung gelangt sei.246 Deshalb wird die Abhängigkeit der mortgage von dem Entstehen der gesicherten Forderung im englischen Recht billigkeitsrechtlich sichergestellt:247 „Equity imposes accessoriness.“248 Es handelt sich jedoch nicht um echte Akzessorietät, da eine Abhängigkeit von der gesicherten Forderung nur in Bezug auf den Bestellvorgang, nicht aber beim Erlöschen oder der Abtretung der Forderung besteht. So bewirkt das Erlöschen der gesicherten Forderung, z. B. durch Tilgung, nicht unmittelbar den Untergang der mortgage. Mit der Tilgung erwirbt der Sicherungsgeber ein legal right to redeem.249 Dadurch wird die Besicherung von Kontokorrentkrediten ermöglicht, die dann nicht hinfällig wird, sollte das Konto einmal ausgeglichen sein, da die Sicherheit wieder aufleben kann.250 Eine Forderungsabhängigkeit hielt man insoweit aus Billigkeitsgründen nicht für geboten. Gleiches gilt auch bei der Abtretung der gesicherten Forderung. Übertragungsakzessorietät besteht nicht. Ob die mortgage bei der Abtretung der gesicherten Forderung auf den Zessionar mit übergeht, hängt von der getroffenen Vereinbarung ab.251 244

Goode, Commercial Law, S. 626; Lenhard, Reformvorschläge, S. 46 und 58. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 43; Sparkes, European Land Law, S. 399. 246 In diesem Zusammenhang ist das berühmte Zitat von Lord Eldon LC aus Seton v Slade (1802) 32 ER 108 zu sehen: „[O]nce a mortgage always a mortgage.“ 247 Nach Stöcker, Eurohypothek, S. 202 ist aufgrund der Vertragsfreiheit auch eine „grundschuldähnliche“, also nicht akzessorische Ausgestaltung der mortgage möglich. 248 Sparkes, European Land Law, S. 399. Vgl. aber Hypothekenverband bei der EWG, Die Rangfolge der Vorrechte und Hypotheken, S. 3, nach dem die Kategorie der Akzessorietät im Kontext des englischen Rechts nicht passt. Auch nach Seif, Bestandsschutz, S. 20 ist die Forderungsabhängigkeit der chattel mortgage „nicht mit dem deutschen Akzessorietätsbegriff zu fassen“. Rottnauer, Mobiliarsicherheiten, S. 309 spricht schlicht von „Forderungsabhängigkeit“. 249 Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 112; a. A. Lawson/Rudden, Law of Property, S. 127 („Unlike other property rights, a security interest cannot exist without there being an obligation whose performence it is meant to ensure: once the obligation ends […] the security interest dies.“) und S. 129. 250 Vgl. Goode, Credit and Security, Rn. 1-14, 2-08; Goode, Commercial Law, S. 632 und 635; Lenhard, Reformvorschläge, S. 49; Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 107 f. 251 Re Patrick, Bills v Tatham [1891] 1 Ch 82, 87; Seif, Bestandsschutz, S. 20; HLE 77, para. 365. 245

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IV. Dogmatische Einordnung 1. Allgemeines Neben einem geschichtlichen Abriss beschränkt sich das englische Schrifttum in der Regel auf die Gegenüberstellung der Rechte des Sicherungsgebers und des Sicherungsnehmers.252 Wie im englischen Recht üblich, wird auch in diesem Zusammenhang eine dogmatische Diskussion vermieden.253 Wegen des Fehlens eines numerus clausus von Sachenrechten ist eine dogmatische Einordnung auch nur bedingt möglich, da Sicherungsrechte auf billigkeitsrechtlicher Ebene durch Parteivereinbarungen modifiziert werden können.254 2. Chattel mortgage Bei der chattel mortgage wird der legal title an einer Sache unter der „auflösenden Bedingung“ der Tilgung der gesicherten Forderung am vereinbarten Datum (legal date for redemption) auf den Sicherungsnehmer übertragen.255 Ein Bedingungszusammenhang im technischen Sinne besteht aber nicht zwingend.256 Liegt keine echte Bedingung vor, dann erhält der Sicherungsgeber am day of redemption mit dem legal right to redeem ein vertragliches Ablösungsrecht. Der legal title bleibt auch nach der Forderungstilgung beim Sicherungsnehmer, bis dieser ihn auf den Sicherungsgeber zurücküberträgt.257 Der Sicherungsnehmer ist at law Eigentümer der Sache. Aufgrund des Sicherungszwecks258 der Eigentumsübertragung bildete sich jedoch in 252

Z. B. MacKenzie/Phillips, Land Law, S. 459 f. und Thompson, Modern Land Law, S. 428 f.; siehe Kap. 4. B. zu den Rechten der Parteien bei der mortgage. 253 Siehe Kap. 1. Fn. 276. 254 Rank, Divergences of Property Law, S. 201, 207. 255 Diamond, in: Sauveplanne, Security over Corporeal Movables, S. 23, 31; Fisher/Lightwood, Law of Mortgage, S. 4, 197; Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-001; Seif, Bestandsschutz, S. 35 f.; Rottnauer, Mobiliarsicherheiten, S. 163; vgl. auch Goode, Commercial Law, S. 37. 256 Seif, Bestandsschutz, S. 35; Ali, Secured Finance, Rn. 4.64 („[…] subject to a contractual proviso for the retransfer of the legal title on the discharge of the secured obligations.“); vgl. auch Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-001 („[…] upon repayment of a loan […] the conveyance shall become void or the interest shall be reconveyed.“); Turner, The Equity of Redemption, S. 19 („The conveyance upon condition or with proviso for reconveyance has been in general use to the present day.“). 257 Waterton v Baker (1868) 17 LT 494; Santley v Wilde [1899] 2 Ch 474, per Lindley M.R.; Noakes & Co Ltd v Rice [1902] AC 24; Seif, Bestandsschutz, S. 35; Ali, Secured Finance, Rn. 4.64; dagegen plädieren Baker/St. Langan, Snell’s Equity, S. 425, 449 für einen Rückfall des legal title von Rechts wegen. 258 Rottnauer, Mobiliarsicherheiten, S. 163; Seif, Bestandsschutz, S. 35 f.; Santley v Wilde [1899] 2 Ch 474, 475.

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equity die Zuordnung der Sache zum Vermögen des Sicherungsgebers heraus.259 Insbesondere das vertragliche Ablösungsrecht, das legal right to redeem,260 wird mit Hilfe der equity erweitert. Das equitable right to redeem erlaubt es dem Sicherungsgeber, auch den Sicherungsgegenstand – anders als das entsprechende Recht at law – nach dem day of redemption zurückzuverlangen.261 Die gesamte rechtliche Position des Sicherungsgebers wird mit dem Überbegriff der equity of redemption umschrieben. Die equity of redemption enthält zwar auch das equitable right to redeem, darf aber nicht mit diesem verwechselt werden.262 Die Natur der equity of redemption war lange umstritten.263 Einige hielten sie für ein proprietary right264 oder eine Art von ownership,265 also für ein dingliches Recht bzw. für ein Eigentumsrecht, andere wollten nur ein Bündel persönlicher Rechte gegen bestimmte Personen, darunter auch Dritte, erkennen.266 Heute besteht Einigkeit, dass die equity of redemption keine bloße Billigkeit (mere equity) darstellt, sondern ein equitable interest des Sicherungsgebers am Sicherungsgegenstand ist,267 das heißt, dem Sicherungsgeber wird billigkeitsrechtliches Eigentum (beneficial ownership) am Sicherungsgut zugesprochen.268 Die Tatsache, dass der mortgagor keine Handhabe gegen einen gutgläubigen und entgeltlichen Dritterwerber hat, genügt nicht, diesem seine Eigentümerstellung abzuerkennen.269 Die Position des mort-

259

Seif, Bestandsschutz, S. 39; Hazeltine, in: Turner, The Equity of Redemption, S. vii, lix. 260 Seif, Bestandsschutz, S. 36; Fairest, Mortgages, S. 6 f. Die Unterscheidung zwischen dinglichen Rechten und schuldrechtlichen Rechten ist auch im common law existent (Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 43 f.). 261 Siehe dazu schon Kap. 1. B. I. 2. 262 Kreglinger v New Patagonia Meat and Cold Storage Co. Ltd. [1914] AC 25, 48, per Lord Parker of Waddington (HL); Seif, Bestandsschutz, S. 40; Lawson/Rudden, Law of Property, S. 131. 263 Dieser Streit gleicht der Auseinandersetzung um die Natur des equitable title des beneficiary beim trust; vgl. Hazeltine, in: Turner, The Equity of Redemption, S. vii, lx; Casborne v Scarfe (1738) 2 J&W 194; siehe Kap. 2. B. V. 1. a). 264 Pawlett v Attorney-General (1667) Hardres 465 per Chief Baron Hale („an equitable right inherent in the land, and binds all persons in the post, or otherwise“). Dazu Turner, The Equity of Redemption, S. 43 f. 265 Casborne v Scarfe (1738) 2 J&W 194 per Lord Hardwicke („An equity of redemption is considered as an estate in the land […]. The person having the equity of redemption is considered as the owner of the land, and the mortgagee is entitled only to retain it as a security or a pledge for a debt.“). Dazu Turner, The Equity of Redemption, S. 65 f. 266 Vgl. Hazeltine, in: Turner, The Equity of Redemption, S. vii, l. 267 Ali, Secured Finance, Rn. 4.71. 268 Seif, Bestandsschutz, S. 39; Hazeltine, in: Turner, The Equity of Redemption, S. vii, lix; Turner, The Equity of Redemption, S. 87. 269 Turner, The Equity of Redemption, S. 155.

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2. Kapitel: Rechtsnatur

gagor ist sogar übertragbar.270 Andererseits wird der Sicherungsnehmer in equity nicht als Eigentümer, sondern – dem Sicherungszweck entsprechend – als Inhaber einer beschränkten dinglichen Belastung (mere incumberance) angesehen,271 ohne dass es dadurch zu einer Beschränkung seines Eigentums am Sicherungsgut at law käme.272 Im englischen Recht kann Eigentum also mit Hilfe der equity aufgeteilt werden.273 Was aus deutscher Sicht wie ein Paradoxon anmutet, wird durch die flexible equity möglich. Die equity of redemption ist so grundlegend für das Konzept der mortgage, dass sie nicht vertraglich eingeschränkt oder ausgeschlossen werden kann.274 Bei der mortgage sind vertragliche Bestimmungen, welche die equity of redemption einschränken oder ausschließen (clogs to the equity of redemption275) daher nichtig.276 Unverhältnismäßige Aufschübe werden im englischen Recht ebenfalls als clog angesehen.277

270

Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-018; Seif, Bestandsschutz, S. 40; Bradgate, Commercial Law, S. 518; bei der Übertragung der equity of redemption kann der Besitz an dem Sicherungsgegenstand aber nicht übertragen werden, da der Besitz im englischen Recht dem common law zugerechnet wird (Goode, Commercial Law, S. 41 und 42; Seif, Bestandsschutz, S. 40 Fn. 294). Die Übertragung durch assignment und auch die Belastung mit einer charge sind jedoch möglich. 271 Seif, Bestandsschutz, S. 40; vgl. auch de Groot, in: Faber/Lurger, Rules for the transfer of movables, S. 161, 164 f. 272 Seif, Bestandsschutz, S. 40; vgl. auch Re Wells Swinburne-Hanham v Howard [1932] All ER 277, 285; Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-017. 273 Goode, Commercial Law, S. 39 („Equitable title to property […] thus involves divided ownership […].“); Bridge, Personal Property Law, S. 31. 274 Ali, Secured Finance, Rn. 4.75. Dagegen gibt es aber auch Stimmen, welche die clog on the equity of redemption doctrine als überholt ansehen. Vgl. Jones v Morgan [2002] 1 EGLR 125, para. 86, per Lord Phillips, M.R. („the doctrine of a clog on the equity of redemption is, so it seems to me, an appendix to our law which no longer serves a useful purpose and would be better excised.“); vgl. auch MacKenzie/Phillips, Land Law, S. 462. 275 Siehe dazu schon Kap. 1. B. I. 2. 276 Toomes v Conset (1745) 3 Atk 261; Samuel v Jarrah Timber and Wood Paving Corpn Ltd [1904] AC 323, 329 („Any bargain which has that effect [of preventing the mortgagor from getting back his property on paying what is due on his security] is invalid, and is inconsistent with the transaction being a mortgage.“); Kreglinger v New Patagonia Meat and Cold Storage Co. Ltd. [1914] AC 25, 49, per Lord Parker of Waddington (HL); Ali, Secured Finance, Rn. 4.76; Seif, Bestandsschutz, S. 39. 277 Knightsbridge Estates Trust Ltd v Byrne [1939] Ch 441; vgl. MacKenzie/Phillips, Land Law, S. 462 f. Vertragliche Modifikationen, z. B. die Stundung der equity of redemption, sind zulässig (vgl. Bonham v Newcomb (1683) 23 ER 422; Ali, Secured Finance, Rn. 4.77).

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3. Charge by way of legal mortgage Die charge by way of legal mortgage wird nicht – wie es der ursprünglichen Natur der mortgage entspricht, die heute noch in der chattel mortgage fortlebt – durch die Übertragung des legal title278 begründet.279 Mit einer charge erhält der Sicherungsnehmer im Allgemeinen nur eine beschränkte dingliche Sicherheit in Form eines präferenziellen Verwertungsrechts,280 das die Besicherung einer Forderung ohne Besitz- und Eigentumsübertragung erlaubt.281 Weil aber weder Eigentum noch Besitz übergehen, kann die charge nur in equity282 (equitable charge)283 oder aufgrund gesetzlicher Anordnung entstehen (statutory charge).284 Die charge by way of legal mortgage ist eine statutory charge. Obwohl es sich bei der charge by way of legal mortgage anders als bei der chattel mortgage nicht um eine Vollrechtsübertragung, sondern um eine Belastung handelt,285 geht von der charge by way of legal mortgage die gleiche Wirkung wie von einer chattel mortgage aus. Deshalb und weil umgekehrt jede mortgage eine charge beinhaltet ‒ denn auch bei der mortgage erhält der Sicherungsnehmer ein präferenzielles Verwertungsrecht,286 ‒ trennt die Praxis nicht scharf zwischen mortgage und charge. Die Begriffe werden oft sogar synonym verwendet.287 CA 2006, s. 861 (5) setzt die 278

Goode, Commercial Law, S. 36 f. Fisher/Lightwood, Law of Mortgage, S. 4, 197; Hofmann, Mortgage und Charge, S. 54; Re Bond Worth Ltd. [1980] Ch 228, 250 („A mortgage involves a conveyance of property subject to a right of redemption, whereas a charge conveys nothing and merely gives the charge certain rights over the property as security for the loan.“). 280 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 48 („preferential claim to the proceeds of a charged asset“); Seif, Bestandsschutz, S. 53 („beschränkte dingliche Verwertungsberechtigung“); Lenhard, Reformvorschläge, S. 25 („beschränktes dingliches Verwertungsrecht“). 281 Goode, Commercial Law, S. 587; Re Cosslet (Contractors) Ltd [1997] 4 All ER 115, 125, per Millett, L.J. („It is of the essence of a charge that a particular asset or class of assets is appropriated to the satisfaction of a debt or other obligation of the charger or a third party, so that the charge is entitled to look to the asset and its proceeds for the discharge of the liability.“); Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-005 („A mortgage is a conveyance of property subject to a right of redemption, whereas a charge conveys nothing and merely gives the chargee certain rights over the property.“). 282 Hofmann, Mortgage und Charge, S. 55 („equitable interest“). 283 Siehe dazu Kap. 2. B. V. 3. 284 Goode, Commercial Law, S. 587; Lenhard, Reformvorschläge, S. 26. 285 Re Bond Worth Ltd. [1980] Ch 228, 250, per Slade J; Bradgate, Commercial Law, S. 517; Lenhard, Reformvorschläge, S. 26. 286 Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-005 („For most pratical purposes a charge should be regarded as a species of mortgage […].“). 287 Vgl. Re Bond Worth Ltd. [1980] Ch 228, 250; vgl. auch Bradgate, Commercial Law, S. 518. 279

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2. Kapitel: Rechtsnatur

mortgage der charge in seinem Anwendungsbereich gleich. Generell besteht der wichtigste Unterschied zwischen legal mortgages und charges hinsichtlich der Rechte des Sicherungsnehmers im Sicherungsfall.288 Weil bei der charge das Eigentum an dem Sicherungsgut nicht übertragen wird, erhält der Sicherungsnehmer auch im Sicherungsfall nicht automatisch ein Besitz- oder Verkaufsrecht. Die Maßnahmen, die der chargee dann ergreifen kann, sind im Allgemeinen beschränkter als die des legal mortgagee.289 Zur Verwertung muss sich der chargee grundsätzlich an ein Gericht wenden, es sei denn im Sicherungsvertrag wurde etwas anderes vereinbart.290 LPA 1925, s. 87 (1) (a) stellt den chargee einer charge by way of legal mortgage einem mortgagee einer mortgage by demise an einem leasehold estate über 3000 Jahre gleich.291 Dem chargee kommen nach dieser Vorschrift the same protection, powers and remedies zu,292 als wäre ihm zur Sicherheit der freehold estate an dem Grundstück übertragen worden,293 obwohl er nur eine Belastung an einem fremden Grundstück erhalten hat. Statt von einer Belastung mit einem dinglichen Verwertungsrecht spricht man deshalb auch von einem equivalent of an estate in the land294 oder einem statutory estate.295 Gegen die Position des Sicherungsnehmers stehen aber auch dem Sicherungsnehmer die Rechte zu, die er durch die Bestellung einer legal mortgage erhalten hätte. Dem statutory estate des Sicherungsnehmers kann der Sicherungsgeber – obwohl er Inhaber des Grundstücks ist – die equity of redemption entgegenhalten, bei der es sich um ein interest in land296 (am eigenen Grundstück) handelt. 4. Ergebnis Bei der chattel mortgage überträgt der Sicherungsgeber dem Sicherungsnehmer at law das Vollrecht an einem Sicherungsgut. Der Sicherungsgeber bleibt Inhaber des equitable title am Gegenstand. Die Inhaberschaft am Sicherungsgut wird also den Interessen der Parteien entsprechend aufge288

Bradgate, Commercial Law, S. 518. Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 48 ergänzt, dass im chargeVertrag zusätzliche Maßnahmen vereinbart werden können. 290 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 55 und 62. 291 Gray/Gray, Elements of Land Law, Rn. 6.1.9. 292 Vgl. Lawson/Rudden, Law of Property, S. 143 („a security interest which is basically a list of powers and remedies“). 293 Steven, Immobiliarsicherheiten, S. 287. 294 Gray/Gray, Elements of Land Law, Rn. 6.1.9. 295 So die neuseeländische Rechtsprechung: Lai v Beem Construction Ltd [1984] 2 NZLR 278, 285. 296 Pawlett v Attorney-General (1667) Hardres 465, 469; vgl. MacKenzie/Phillips, Land Law, S. 460. 289

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spalten. Auch wenn bei der charge by way of legal mortgage vordergründig nur eine Belastung vorliegt, gleicht der vom Gesetz festgelegte Mechanismus dem der chattel mortgage. Die charge by way of legal mortgage ist eine Belastung mit den Rechtsfolgen einer Vollrechtsübertragung.297 V. Abgrenzung zu ähnlichen Instituten 1. Trust a) Rechtsnatur Wegen der großen Ähnlichkeit beider Figuren bedarf die Abgrenzung der mortgage zum trust einiger Sorgfalt. Wie bei der mortgage ist die Kenntnis der historischen Entwicklung auch zum Verständnis des trust unerlässlich.298 Unter anderem um feudale Abgabenlasten zu vermeiden, wurde das Rechtsinstitut des use,299 der Vorläuferfigur des heutigen trust, entwickelt.300 Beim use übertrug der Lehensnehmer als feoffor das Recht an einem Grundstück an einen Mittelsmann, den feoffee, der es dann für den Begünstigten, den sog. cestuis que use, innehatte. Der Lehensnehmer setzte sich zumeist selbst als Begünstigen ein.301 So konnte er das Grundstück nutzen und Früchte ziehen, war aber selbst dem Lehensherrn gegenüber nicht Abgabenschuldner. Da das Institut des use dazu diente, Abgaben zu sparen, wurde im common law zunächst mit der Begründung nicht anerkannt, dass es sich um ein Umgehungsgeschäft handele. Der feoffor hatte keine Handhabe gegen vereinbarungswidriges Handeln des feoffee bezüglich der diesem übertragenen Rechte. Eine Klage war nicht nur wegen der Vollberechtigung des feoffee an der betreffenden Sache aussichtslos, sondern mangels passender Klageform (writ) vor den common law-Gerichten

297

Hofmann, Mortgage und Charge, S. 39. Becker, Fiducie, S. 19. 299 Vom Lateinischen ad opus und nicht etwa von usus; vgl. Maitland/Chaytor, Equity, S. 24; Maitland, 8 HLR 127 (1894); Pluskat, Der Trust in Québec, S. 4. 300 Der use wurde nicht nur eingesetzt um feudale Abgabenpflichten, sondern auch um das damals geltende Verbot der gewillkürten Erbfolge zu umgehen. Außerdem kam er weiter oben in der Lehnspyramide zum Einsatz, wenn ein Adeliger auf einen Kreuzzug ging und die Verwaltung seines Landes für diese Zeit einem Treuhänder übertrug, der den Grund zu Gunsten seiner Frau und Kinder halten sollte. Des Weiteren behalfen sich Mönche z. B. des Franziskanerordens, die ein Armutsgelübde abgelegt hatten, mit dem use, um Grundstücke „haben“ zu können (vgl. Pettit, Equity, S. 13; Hudson, Understanding Equity & Trusts, S. 13; Milsom, Historical Foundations of the Common Law, S. 200 f.; Becker, Fiducie, S. 19–22; Pluskat, Der Trust in Québec, S. 5; Wolter, Treuhandrecht im Umbruch?, S. 201). 301 Pluskat, Der Trust in Québec, S. 4 f.; Kötz, Trust und Treuhand, S. 14. 298

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2. Kapitel: Rechtsnatur

gar nicht möglich.302 Wie der Chancellor bei der mortgage die Stellung des Sicherungsgebers verbesserte,303 so nahm er sich auch der Position des Begünstigten beim use an. In equity304 wurde der Begünstigte als Inhaber des equitable title der an den feoffee übertragenen Sache angesehen, während der feoffee den legal title innehatte.305 Der equitable title war bald auch gegen Dritte durchsetzbar.306 Weil dem König als Spitze des Lehenssystems durch die fast flächendeckende Anwendung des use viel Geld verloren ging, gab es wiederholt Versuche, das Institut abzuschaffen. Im Jahre 1535 gelang Henry VIII das teilweise mit dem Statute of Uses,307 das uses verbot. Trotz der Gesetzeslage hielt die equity bei der Nacheinanderschaltung von zwei uses, also bei den sog. uses upon uses, den zweiten use für wirksam. Diese Konstruktion wurde später als trust bezeichnet.308 Das trust-Recht entwickelt sich in der Folgezeit, insbesondere nach Abschaffung aller lehensrechtlichen Grundstückbelastungen durch den Tenures Abolition Act 1660309 weiter, so dass der trust heute höher entwickelt ist, als es der use jemals war.310 Auch in der Vielfalt der Einsatzmöglichkeiten übertrifft der trust den use. Dass der trust seine Wurzeln im Billigkeitsrecht hat, macht ihn sehr flexibel einsetzbar.311 Ein trust kann nicht nur rechtsgeschäftlich begründet werden (express trust). Trusts können vielmehr auch gesetzlich (statutory trusts) oder gerichtlich (resulting bzw. constructive trusts) angeordnet werden.312 Das trust-Konzept wird im common law von den Gerichten und dem Gesetzgeber unter anderem zur Rückabwicklung fehlerhafter Vermögensverfügungen und zur Zuweisung fremder Geschäftserfolge verwendet. Es findet also nicht nur auf Treuhandgeschäfte, sondern auch auf Probleme 302 Pettit, Equity, S. 13; unter Umständen konnten dem klagenden feoffor aber kirchliche Gerichte abhelfen, vgl. Helmholz, 79 Col L R 1503 (1979). 303 Zum Einfluss der equity auf die mortgage siehe Kap. 1. B. I. 2. 304 Becker, Fiducie, S. 22; Pluskat, Der Trust in Québec, S. 6. 305 Kötz, Trust und Treuhand, S. 16 f. 306 Becker, Fiducie, S. 23; Hawkins, in: Wilson, Trusts and Trust-Like Devices, S. 3, 6 f.; Scott/Fratcher, Law of Trusts IV, S. 36; Stein, Legal Institutions, S. 168 f. 307 27 Hen. 8, c. 10. Zu früheren Versuchen, den Gebrauch von uses einzudämmen, vgl. Uses and Trusts 1468 (8 Edw. 4, c. 6) und Execution against Uses 1503 (19 Hen. 7, c. 15). Vgl. auch Pluskat, Der Trust in Québec, S. 6; Becker, Fiducie, S. 23 Fn. 27. 308 Genauer zur Entwicklung des zweiten use zum trust vgl. Baker, 93 LQR 33 (1977) und auch Frachter, 34 Mo L Rev 39 (1969). 309 12 Car. 8, c. 24. 310 Maitland nannte den trust „the greatest and most distinctive achievement performed by Englishmen in the field of jurisprudence“ (Maitland, in: Hazeltine/Lapsley u. a., Maitland: Selected Essays, S. 128, 129). Vgl. Pettit, Equity, S. 12. 311 Vgl. Pettit, Equity, S. 12 („It [the trust] is the outstanding creation of equity.“). 312 Becker, Fiducie, S. 25, vgl. dort auch Fn. 36. Zur den verschiedenen trust-Kategorien Scott/Fratcher, Law of Trust I, § 2.1 f., S. 39 f.

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Anwendung, die das civil law mithilfe des Bereicherungsrechts oder des Rechts der Geschäftsführung ohne Auftrag löst.313 Eine Definition muss deshalb weit gefasst werden: „A trust is an equitable obligation, binding a person (who is called a trustee) to deal with property over which he has control (which is called the trust property) for the benefit of persons (who are called the beneficiaries or cestuis que trust), of whom he may himself 314 be one, and any one of whom may enforce the obligation.“

Wie die Rechtsnatur der mortgage wird auch die des trust im englischen Schrifttum regelmäßig nur durch die Gegenüberstellung der Rechte von trustee, trustor und beneficiary umschrieben. Ist der trustor zugleich beneficiary, ergibt sich folgendes Bild: Der trustee ist Inhaber des legal title am Treugut. Diesen kann er im Interesse des trust gegen jeden Dritten geltend machen. Der trustee ist auch verfügungsberechtigt. Im Einzelnen hängen seine Rechte von der konkreten Ausgestaltung des trust ab. Teils sind trusts auch gesetzlich geregelt.315 Ergänzend werden die Rechte des trustee am Treugut regelmäßig zu einem fund zusammengefasst. Der fund stellt ein Sondervermögen dar, mit dessen Hilfe die Rechte aus dem trust des trustee von seinem restlichen Vermögen getrennt werden können.316 Das ermöglicht nicht nur eine Sonderbehandlung der Rechte des trustor/beneficiary am Treugut in der Einzel- oder Gesamtvollstreckung gegen den trustee, sondern bewirkt auch, dass bei der Veräußerung des Treuguts durch den verfügungsberechtigten trustee die im Gegenzug erlangten Surrogate wieder in den fund fallen und so dem trust erhalten bleiben.317 Der trust bezieht sich dann nicht auf bestimmte Dinge, sondern auf ein bestimmtes Vermögen,318 dessen Bestandteile austauschbar sind. b) Abgrenzung zur mortgage Die Positionen von trustor/beneficiary und mortgagor einerseits und trustee und mortgagee andererseits unterscheiden sich vor allem durch die verschiedenen Zweckrichtungen der Geschäfte. Ein Teil ist Inhaber des legal title an der Sache, während dem anderen Teil at law nur vertragliche 313

Becker, Fiducie, S. 25; vgl. auch Esser, Rechtsfortbildung, S. 366. Diese Definition geht auf Underhill zurück, Hayton, Underhill & Hayton’s Trust Law, S. 241; vgl. auch Green v Russel [1959] 2 QB 226, 241; Re Marshall’s Will Trusts [1945] Ch 217, 219; Becker, Fiducie, S. 26. 315 Vgl. Trustee Act 1925 (15 & 16 Geo 5, c. 19) und Trustee Invvestments Act 1961 (9 & 10 Eliz. 2, c. 62). Gesetzgeberische Bemühungen, das trust-Recht an sich zu ordnen, scheiterten aber bisher (vgl. Pluskat, Der Trust in Québec, S. 9). 316 Becker, Fiducie, S. 35. 317 Becker, Fiducie, S. 35; Lawson, A Common Lawyer, S. 202 bezeichnet die Surrogation als „the genius of the trust“. 318 Vgl. Rudden, Oxf J Leg Stud 14 (1994), 81. 314

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2. Kapitel: Rechtsnatur

Rechte in Bezug auf die Sache zustehen. Trustor/beneficiary und mortgagor sind jeweils Inhaber des equitable title am Treugut bzw. Sicherungsgegenstand.319 Die Fremdnützigkeit des trust impliziert eine sog. fiduciary duty des trustee.320 Fiduciary wird in der englischen Rechtssprache nicht synonym mit dem deutschen Begriff „fiduziarisch“ verwendet und bezieht sich nicht nur auf Geschäfte, bei denen das sachenrechtliche „Können“ einer Partei ihr vertragliches „Dürfen“ überschreitet, sondern meint im Allgemeinen besondere Vertrauensverhältnisse, die besondere Pflichten, also fiduciary duties, auslösen.321 Während der trust nach der modernen Definition ein fiduziarisches Geschäft darstellt, gilt das nicht für jede fiduciary relationship. Ein fiduciary ist jemand, der an Stelle oder im Auftrag eines anderen gehandelt hat. Aus seinem Handeln erwachsen dem fiduciary nach den Umständen des Falles besondere Vertrauenspflichten.322 Diese Pflichten ergeben sich für den trustee bei einem vertraglich vereinbarten trust schon aus der Natur des Geschäfts, wenn eine Verwaltungstreuhand vorliegt, das heißt, der trust durch Fremd- und nicht durch Eigennützigkeit geprägt ist. Die an sich eigennützige 323 mortgage ist zwar ein fiduziarisches Geschäft (es wird ein Vollrecht auflösend bedingt zur Sicherheit übertragen, das nur in equity beschränkt ist), ruft aber grundsätzlich keine fiduciary duties des Sicherungsnehmers gegenüber dem Sicherungsgeber hervor, da der mortgagee im eigenen Interesse handelt.324 Falls den mortgagee jedoch eine fiduciary duty gegenüber dem mortgagor trifft, kann er diesem aus einem fingierten Treuhandverhältnis verpflichtet sein. Tatbestände, die eine Verpflichtung des mortgagee entsprechend einem trustee auslösen können, sind der Gewinn von Mehrerlös325 oder Übermaßfrüchten326 durch den mortgagee.327 Die mortgage ist dem trust also nur ausnahmsweise gleichgestellt. Obwohl die Positionen von mortgagee und trustee jeweils als equitable title oder equitable ownership bezeichnet werden, sind diese unterschiedlich 319

Hazeltine, in: Turner, The Equity of Redemption, S. vii („The trust and the mortgage are both notable illustrations of that duality of legal and equitable rights which has been so marked a feature of English law from medieval times to the present day.“). 320 Seif, Bestandsschutz, S. 158. 321 Zur fiduciary duty vgl. Bristol & West Building Society v Mothew [1998] Ch 1, 18, per Lord Millett und Keech v Sandford (1726) 25 ER 223, wenn der Begriff dort auch noch nicht verwendet wird. 322 Bristol & West Building Society v Mothew [1998] Ch 1, 18, per Lord Millett („A fiduciary is someone who has undertaken to act for and on behalf of another in a particular matter in circumstances which give rise to a relationship of trust and confidence.“). 323 Goode, 92 LQR 528 (1976); Seif, Bestandsschutz, S. 157 f. 324 Seif, Bestandsschutz, S. 161. 325 LPA 1925, s. 105 ordnet für diesen Fall sogar einen statutory trust an. 326 Quarrell v Beckford (1816) 33 ER 335. 327 Seif, Bestandsschutz, S. 161.

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ausgestaltet. Das rührt von der Fremdnützigkeit des trust her, die grundsätzlich einen höheren Sorgfaltsmaßstab fordert und den trust so von der eigennützigen mortgage abgrenzt. Die verschiedenen Zwecke schlagen sich in equity nieder. Aufgrund der Ähnlichkeiten328 der Konzepte von trust und mortgage die equitable title von trustor/beneficiary und mortgagor rechtlich gleich zu behandeln, ist daher nicht möglich.329 c) Anwendung als Kreditsicherheit, insbesondere zum trust receipt Wo die Grenze zwischen trust und mortgage verläuft, wird besonders deutlich, wenn der trust zur Besicherung von Krediten eingesetzt werden soll. Grundsätzlich sind zwei Alternativen denkbar, den trust zur Kreditsicherung einzusetzen: Entweder erklärt der Schuldner, bestimmte Gegenstände als Treuhänder für den Gläubiger zur Sicherung einer Forderung zu halten, oder der Schuldner überträgt einem Dritten Gegenstände, die dieser als Treuhänder des Gläubigers zum gleichen Zweck hält.330 Besonders in der ersten Alternative besteht keine Verwaltungs-, sondern eine Sicherungstreuhand und damit kein fremdnütziger trust, sondern eine eigennützige mortgage.331 Goode hält zur Kreditbesicherung eingesetzte trusts für equitable mortgages oder charges,332 da eine legal mortgage oder legal charge mangels Einhaltung der für diese Rechtsinstitute vorgesehenen Formvorschriften nicht entstehen könne. Auch das trust receipt ist als Anwendungsform des trust keine eigenständige Kreditsicherheit.333 Es fällt unter die erste der beiden Alternativen zur Verwendung des trust zur Kreditbesicherung. Beim trust receipt wird ein trust bestellt, der sich nicht auf die Sicherungsgüter selbst, sondern auf 328

Turner, The Equity of Redemption, S. 157 spricht von einer Analogie zum trust. Turner, The Equity of Redemption, S. 166 f., insb. 175 („So long as the mortgagee suffers the equitable interest to exist, which, unlike a trustee, he may at his pleasure bring to an end, the relations of the two parties, both of whom have interests in equity, the one to redeem, the other for his security, are moulded and directed by the Court of Chancery according to rules and doctrines of its own, though often adapted from those applied to the trust.“). 330 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 48. 331 Vgl. dazu Kötz, Trust und Treuhand, S. 127 („Der anglo-amerikanische trust wird also nicht – wie im deutschen Recht die fiduziarische Treuhand – auch dazu verwendet, dem Treuhänder zur Sicherung von Ansprüchen gegen den Treugeber einen Vermögensgegenstand zuzuwenden, aus dem er sich befriedigen kann, wenn der Treugeber zahlungsunfähig wird.“) und 127 Fn. 99 („Hierfür hat das anglo-amerikanische Recht andere Figuren (z. B. chattel mortgage, factoring usw.) entwickelt.“). 332 Goode, Credit and Security, Rn. 1-11, 1-53 und Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 48. 333 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 49 („Again, the trust receipt is not an independent form of security; […].“). 329

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2. Kapitel: Rechtsnatur

Papiere bezieht, die zur Verfügung über diese Gegenstände unentbehrlich sind und an denen der Sicherungsnehmer ein Faustpfandrecht (pledge) erhält. Anders als im früheren amerikanischen Recht334 beschränkt sich das trust receipt im englischen Recht hauptsächlich auf die Importfinanzierung.335 Die den Import von Gütern finanzierende Bank lässt sich zur Sicherheit die nötigen Einfuhrpapiere verpfänden. Ein Faustpfandrecht scheidet zur Kreditsicherung in diesem Fall aus, da der Kunde die Papiere benötigt, um die Importgüter entgegennehmen bzw. weiterverkaufen zu können. Die Bestellung einer chattel mortgage an den Einfuhrgütern scheidet ebenfalls aus, da dann eine Weiterveräußerung durch den Sicherungsgeber nicht möglich wäre.336 Damit der Sicherungsgeber im Besitz der Einfuhrpapiere bleiben kann, gibt er ein trust receipt (auch letter of trust genannt) an die finanzierende Bank aus, das besagt, dass der Importeur die Papiere bis zum Verkauf der Güter für die Bank und ab dem Verkauf der Güter den Erlös für die Bank besitzt. Es handelt sich daher um eine Erweiterungsform der pledge.337 2. Pledge Die pledge zählt zu den Kreditsicherheiten im engen Sinne. Im englischen Recht gibt es vier Kategorien von Kreditsicherheiten im engen Sinne.338 Die älteste ist das Faustpfand (pledge oder pawn).339 Außer mortgage und equitable charge bilden noch die Vertragspfandrechte (contractual liens)340 eine eigene Kategorie. Die pledge ist ein Faustpfandrecht, wobei der Pfandgläubiger aber nur grundsätzlich den unmittelbaren Besitz an der 334

Drobnig, RabelsZ 26 (1961), 401, 402, 404 f. Drobnig, RabelsZ 26 (1961), 401, 402, 404 f. und 411. 336 Drobnig, RabelsZ 26 (1961), 401, 404. 337 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 49 („[…] its effect is to preserve the validity of the pledge (since the bank is considered to retain possession through the customer) and to impose a trust on the proceeds of sale by way of equitable mortgage or charge.“); vgl. auch Ali, Secured Finance, Rn. 4.54 („The ‚trust receipt‘ enables secured parties to redeliver secured property for this purpose, without undermining their pledges.“); Lenhard, Reformvorschläge, S. 55 spricht ebenfalls vom trust receipt als einer Erweiterungsform der pledge; Re David Allester Ltd. [1922] 2 Ch 211; zu Ursprung und Entwicklung des trust receipt vgl. McGowan, Trust Receipts, S. 20 f. 338 Re Cosslet (Contractors) Ltd [1997] 4 All ER 115, 126, per Lord Millett; auch Bradgate, Commercial Law, S. 491 und 492; Lenhard, Reformvorschläge, S. 20; ob es sich hierbei um einen numerus clausus handelt ist umstritten, dafür Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 47. 339 Ali, Secured Finance, Rn. 4.01; Bradgate, Commercial Law, S. 506; Goode, Commercial Law, S. 584; Middleton, Sachenrecht in Europa, S. 95, 195 („altehrwürdige Form der Sicherheit“). 340 Zur Rechtsnatur des lien vgl. Ali, Secured Finance, Rn. 4.21–4.47; Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-002. 335

B. Englisches Recht

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beweglichen Pfandsache innehat. Es genügt, dass er sich im Besitz des Traditionspapiers (document of title to goods)341 befindet oder dass ein Dritter den unmittelbaren Besitz für den Pfandgläubiger hält.342 Diese beiden Varianten sind häufig. Vereinzelt wird sogar als zulässig erachtet, dass sich der Pfandschuldner verpflichtet, die Pfandsache für den Pfandgläubiger zu besitzen,343 oder dass das Pfand trotz Rückgabe der Pfandsache an den Pfandschuldner nicht erlischt.344 Die direkte Inbesitznahme der Pfandsache durch den Pfandgläubiger ist sehr selten.345 Dennoch ist eine Registrierung nicht erforderlich.346 Der Pfandgläubiger erhält mit der Sachherrschaft eine spezielle dingliche Berechtigung (special interest) an der Pfandsache,347 während der Pfandschuldner Inhaber des legal title bleibt. Beide Rechte sind übertragbar.348 Die pledge kann nur an körperlichen Gegenständen (tangible assets) bestellt werden.349 Es bedarf daher keiner Abgrenzung zur charge by way of legal mortgage, sondern nur zur chattel mortgage, die ebenfalls an körperlichen Gegenständen bestellt wird. Zunächst unterscheidet sich die pledge von der chattel mortgage durch das grundsätzliche Übergabeerfordernis, das bewirkt, dass der pledge eine bessere Sicherungswirkung als der mortgage (aber schlechter als beim Zurückhaltungsrecht) zugemessen wird.350 Die chattel mortgage muss registriert werden, während die Publizitätswirkung bei der pledge vom Besitz am Sicherungsgegenstand ausgeht. Schließlich handelt es sich bei der pledge um eine Belastung einer fremden Sache und nicht um eine Übertragung des Vollrechts wie bei der chattel mortgage.351

341 Z. B. Konnossemente (bills of lading) und Inhaberaktien (bearer shares); nicht dagegen Lagerhausbescheinigungen (warehouse receipts) und Urkunden über Namensaktien (registered share certificates), vgl. Lenhard, Reformvorschläge, S. 22. 342 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 47; Ali, Secured Finance, Rn. 4.53; Lenhard, Reformvorschläge, S. 23. 343 Martin v Reid (1862) 11 CB 730; Middleton, Sachenrecht in Europa, S. 95, 196. 344 North Western Bank Ltd. v Poynter [1895] AC 56; Middleton, Sachenrecht in Europa, S. 95, 196. 345 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 47; vgl. auch Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 105. 346 Vgl. z. B. BSA 1878. 347 Carter v Wake (1877) 4 Ch 605; Donald v Suckling (1866) LR 1 QB 585; Ali, Secured Finance, Rn. 4.48, 4.56–4.57; Lenhard, Reformvorschläge, S. 21 f.; Middleton, Sachenrecht in Europa, S. 95, 196. 348 Middleton, Sachenrecht in Europa, S. 95, 196. 349 Lenhard, Reformvorschläge, S. 22; Goode, Commercial Law, S. 631. 350 Halliday v Holgate (1868) LR 3 Ex 299; Middleton, Sachenrecht in Europa, S. 95, 196. 351 Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-004.

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2. Kapitel: Rechtsnatur

3. Equitable charge Die charge352 wurde anlässlich der dogmatischen Einordnung der charge by way of legal mortgage schon zur mortgage hin abgegrenzt. Bei der charge handelt es sich um eine beschränkte dingliche Sicherheit, die dem Sicherungsnehmer ein präferenzielles Verwertungsrecht353 einräumt. Dieses Recht des chargee besteht grundsätzlich – also wenn nicht wie im Spezialfall der charge by way of legal mortgage eine gesetzliche Bestimmung vorliegt – nur in equity. Aufgrund der billigkeitsrechtlichen Natur der charge kann sie ohne Besitz- oder Eigentumsübertragung354 an allen Gegenständen bestellt werden. Charges an Immobilien und charges mit Kapitalgesellschaften als chargor sind registerpflichtig. Weil für charges an beweglichen Sachen keine deed nötig ist, ist die Bills of SaleGesetzgebung mit ihrer Registerpflicht nicht anwendbar. Die schwächere dingliche Stellung des chargee gegenüber dem mortgagee wirkt sich auf die Verwertung aus, so dass dem chargee weder ein Ausschluss des Rückübertragungsrechts des Sicherungsgebers (foreclosure) noch eine Inbesitznahme (possession) zusteht.355 Die vertragliche Einräumung dieser Rechte ist aber zulässig. Im Übrigen hat der chargee keine Nachteile gegenüber dem mortgagee. Im Gegenteil: Weil es nicht zur Übereignung kommt, wird die charge als sozialverträglicher eingestuft. Ein großer Vorteil der charge gegenüber der legal mortgage ist, dass letztere zwar an Sachgesamtheiten bestellt werden kann, aber keine Bestandswechsel zulässt. Dagegen kann die charge an Sachgesamtheiten mit wechselndem Bestand bestehen.356 Die charge hat die chattel mortgage in der Praxis weitgehend verdrängt. Für Immobilien ist sogar gesetzlich vorgeschrieben, dass anstatt einer mortgage nur noch eine charge (wenn auch by way of legal mortgage) bestellt werden kann.357 4. Retention of title Neben den erwähnten vier Kategorien von Sicherheiten im engeren Sinne existiert im englischen Recht eine Vielzahl von uneigentlichen Kreditsicherheiten (quasi-securities).358 Es handelt sich um Geschäfte, die aus wirtschaftlicher Sicht wie dingliche Sicherheiten wirken, die aber ohne 352

Dazu Lenhard, Reformvorschläge, S. 27. Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 47 f. 354 Carreras Rothman v Freeman Mathews Treasure Ltd [1985] Ch 207. 355 Middleton, Sachenrecht in Europa, S. 95, 199. 356 Siehe Kap. 3. B. II. 4. c) zur floating charge. 357 Siehe Kap. 1. B. I. 4. 358 Aufzählungen von quasi-security devices finden sich bei Ali, Secured Finance, Rn. 6.01–6.85; Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 50–53 und Lenhard, Reformvorschläge, S. 32–44. 353

B. Englisches Recht

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Übertragung einer dinglichen Berechtigung am Sicherungsgut auf den Sicherungsnehmer auskommen. Das Fehlen einer dinglichen Berechtigung hat zur Folge, dass quasi-securities ‒ besonders in der Einzel- und Gesamtvollstreckung in das Vermögen des Sicherungsgebers ‒ nicht so effektiv sind wie echte Kreditsicherheiten. Es bewirkt aber auch, dass Formund Registervorschriften, die bei der Bestellung echter Kreditsicherheiten anwendbar sind, nicht beachtet werden müssen. Im englischen Recht dienen uneigentliche Kreditsicherheiten insbesondere dazu, die Anwendbarkeit der Bills of Sale-Gesetzgebung zu umgehen. Zu den quasi-securities zählt die retention oder reservation of title. Bei diesem einfachen Eigentumsvorbehalt wird die Eigentumsübertragung vom Verkäufer auf den Käufer gemäß SGA 1979, s. 19 bis zur Zahlung des Kaufpreises hinausgezögert. Der Eigentumsvorbehalt stellt keine echte Kreditsicherheit dar, weil der Käufer keine Rechte an einer eigenen Sache an den Verkäufer überträgt, sondern nur einem anderen, späteren Zeitpunkt des Eigentumsübergangs an ihn zustimmt.359 Das gilt sogar dann, wenn der Eigentumsvorbehalt sich nicht nur auf den Kaufpreis, sondern auf alle Forderungen des Verkäufers gegen den Käufer bezieht.360 Die Einordnung361 als quasi-security führt dazu, dass bei der retention of title keine besonderen Anforderungen für die uneingeschränkte Drittwirksamkeit erfüllt werden müssen. Eine perfection durch Registrierung oder Ähnliches ist nicht nötig.362 Ausnahmsweise wird der verlängerte Eigentumsvorbehalt, also ein Eigentumsvorbehalt der auch nach der Um- oder Weiterverarbeitung der Kaufsache fortbesteht, von englischen Gerichten aber als versteckte charge eingeordnet, wenn der Verkäufer Rechte an Sachen erhält, die ihm vor dem Verkauf nicht zustanden.363 Dann ist die reservation of title auch registerpflichtig.364 Hierbei ist im Allgemeinen proble359

Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 50. Amour v Thyssen Edelstahlwerke [1991] AC 339; vgl. auch Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 50; Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 27. 361 Die Entscheidung im Fall Aluminium Industries Vaasen B.V. v Romalpa Aluminium Ltd [1976] 1 WLR 676 löste eine dogmatische Diskussion aus. Noch heute ist der Eigentumsvorbehalt daher unter dem Namen Romalpa clause bekannt; vgl. Lenhard, Reformvorschläge, S. 37; Ali, Secured Finance, Rn. 6.63 („‚simple‘ Romalpa clauses“). 362 Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 27. 363 Vgl. E. Pfeiffer Weinkellerei Weinkauf GmbH v Arbuthnot Factors Ltd. [1988] 1 WLR 150; Tatung (UK) Ltd. v Galex Telsure Ltd. [1989] 5 BCC 325; Compaq Computer Ltd. v Abercorn Group Ltd. [1991] BCC 484; vgl. auch Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 50; Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 28. 364 Lenhard, Reformvorschläge, S. 37 („Entscheidende Frage im Kontext von Eigentumsvorbehaltsklauseln ist aus dem Blickwinkel des englischen Rechts, wie weit der Eigentumsvorbehalt reichen darf, ohne dass eine solche Vertragsklausel von den Gerichten als Bestellung eines besitzlosen Sicherungsrechts im engeren Sinne (security 360

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2. Kapitel: Rechtsnatur

matisch, dass nicht trennscharf zwischen securities und quasi-securities unterschieden werden kann.365 Von der Rechtsprechung wird derzeit nur die publizitätslose Wirkung des einfachen Eigentumsvorbehalts und des Kontokorrentvorbehalts anerkannt.366 5. Leasing Eine weitere quasi-security ist das Leasing. Die Struktur eines Leasinggeschäfts wurde schon für das deutsche Recht beschrieben.367 Die Beschreibung ist auch für das englische Recht gültig. Ebenso wird zwischen finance und operating leasing unterschieden, wobei eine genaue Einordnung nicht möglich ist.368 Auch im englischen Recht ist das Leasing aus Elementen verschiedener typischer Verträge, wie Kaufvertrag und Miete, konstruiert. Auf dinglicher Ebene ergibt sich daher weder in law noch in equity eine Nähe zur chattel mortgage oder zur charge by way of legal mortgage. Selbst das Finanzierungsleasing in Form des sale and leaseback, das funktional einer Kreditsicherheit entspricht,369 wird im englischen Recht nicht als echte Kreditsicherheit eingeordnet, solange die endgültige Übertragung des Eigentums an der Leasingsache auf den Leasinggeber gewollt ist.370 Der hohe Verbreitungsgrad des Finanzierungsleasings, insbesondere bei Anschaffungsfinanzierungen, ist, neben der Möglichkeit der freier Vertragsgestaltung371, die auch bei anderen quasi-securities besteht, besonders mit steuerlichen Vorteilen372 zu begründen.373

stricto sensu) ausgelegt wird, das zur Wirksamkeit in der Insolvenz des Vorbehaltskäufers der Registrierung […] bedarf […].“). 365 Vgl. Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 50 Fn. 24, 68 und Goode, Commercial Law, S. 605 f. 366 Ausführlich dazu Lenhard, Reformvorschläge, S. 37–40. 367 Siehe Kap. 2. A. V. 3. 368 Vgl. Lenhard, Reformvorschläge, S. 35. 369 Lenhard, Reformvorschläge, S. 35. 370 Vgl. Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 57 f. 371 Goode, Commercial Law, S. 723. 372 McKendrick, Chitty on Contracts II, Rn. 33-078. 373 Lenhard, Reformvorschläge, S. 35 f.

C. Brasilianisches Recht

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C. Brasilianisches Recht I. Grundlagen 1. Brasilianisches Sachenrecht Das brasilianische Zivilgesetzbuch regelt das Sachenrecht im dritten Buch des Besonderen Teils (Art. 1196–1510 CC). Als civil law-System verfügt das brasilianische Recht über ein prinzipientreues Sachenrecht mit absolutem Eigentumsbegriff und einer gesetzlich beschränkten Zahl dinglicher Rechte.374 Wie im deutschen Recht ist der Inhalt des Eigentums nach Art. 1228 caput CC375 durch die Befugnisse des Eigentümers bestimmt. Bei beweglichen Sachen setzt der Eigentumsübergang eine Übergabe (Art. 1267 CC),376 bei Grundstücken eine Eintragung ins Immobilienregister (Art. 1245 CC) voraus. Ob Übergabe oder Eintragung auf einem vom Verpflichtungsgeschäft zu trennenden dinglichen Vertrag beruhen, ist umstritten. Auf Grundlage des CC von 1916 ging Pontes de Miranda vom Trennungsprinzip aus und nahm für die Übertragung von Immobiliareigentum sogar die Abstraktheit der Verfügung an. 377 Heute positiviert Art. 1268 § 2.° CC378 das Kausalprinzip zumindest für Mobilien.379 Ein vom Verpflichtungsgeschäft getrennter dinglicher Vertrag ist im Gesetzestext nicht ausdrücklich vorgesehen.380 Einige Autoren, die sich meist über Pontes de Miranda an deutscher Literatur381 orientieren, vertreten weiter374

In den civil law-Systemen Frankreich und Spanien ist umstritten, ob tatsächlich nur eine bestimmte Zahl dinglicher Rechte bestellt werden kann, vgl. Verstijlen, Divergences of Property Law, S. 17, 18. 375 „O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.“ 376 Zur Übergabe de Placido e Silva, Vocabulário Jurídico IV, „Tradição“, S. 1578. Es gilt das Traditionsprinzip (Monteiro, Direito Civil III, S. 224; Pereira, Instituições IV, S. 146; beide unter Verweis auf das römische Recht). 377 Vgl. Pontes de Miranda, Tratado III, § 281, S. 158–160 und auch Pontes de Miranda, Tratado XXI, § 2.674, S. 343. 378 „Die Übergabe überträgt das Eigentum nicht, wenn ein nichtiges Rechtsgeschäft als Titel dient.“ (Art. 1268 § 2.° CC lautet im Original: „Não transfere a propriedade a tradição, quando tiver por título um negócio jurídico nulo.“). 379 Vanzella, Numerus clausus, S. 253; daran sollte auch die Einführung des Instituts der ungerechtfertigten Bereicherung (enriquecimento sem causa) durch Art. 884 CC nichts ändern; vgl. Ramos, RT 815 (2003), 38 und Ramos, Mitteil. DBJV 21/2 (2003), 8. 380 Allerdings sieht Ramos, RT 815 (2003), 38, 70 in Art. 1268, 1376, 1415 und 1417 CC Hinweise auf die Geltung des Trennungsprinzips. 381 Insbesondere: v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 3, S. 309, 312 f.; Windscheid, Pandekten I, 6. Aufl., S. 190–192; Enneccerus/Nipperdey, Bürgerliches Recht I/2, S. 882 und v. Tuhr, AT II/1, S. 238–241. Pontes de Miranda hat sich wohl vor allem an den Werken v. Tuhrs orientiert.

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2. Kapitel: Rechtsnatur

hin die Trennung von schuldrechtlichem Vertrag und Verfügungsvertrag (contrato de disposição oder acordo de transmissão da propriedade).382 Das sei nicht nur dogmatisch sauberer, sondern der Erwerbsakt setze notwendigerweise einen vom Verpflichtungsgeschäft zu trennenden Konsens voraus.383 Die herrschende Meinung geht zwar ebenfalls von einem rein schuldrechtlichen Grundgeschäft aus,384 die dingliche Wirkung gründe aber allein auf dem Erwerbsakt, der keines erneuten Konsenses385 bedürfe (Einheitsprinzip).386 Das zeige sich besonders deutlich bei Grundstücken, da für den Erwerbsakt keine Beteiligung des Verkäufers mehr nötig sei. Der Käufer könne den Vertrag alleine zum Registeramt bringen, wo er dann registriert werde.387 Die herrschende Meinung stützt sich auf das römische Recht, das zwischen titulus388 und modus unterschied,389 und auf den CC von 1916, dem das Trennungsprinzip fremd gewesen sei.390 Der

382

Vanzella, Numerus clausus, S. 253; Ramos, Mitteil. DBJV 21/2 (2003), 8, 13 f. Vgl. Viana, in: Teixeira, Comentários ao novo Código Civil, Bd. XVI, Art. 1267. 384 A. A. Bessone, Promessa de Compra e Venda de Imóveis, Nr. 15 S. 57, für den Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft im brasilianischen Recht in einem Vertrag verbunden sind. Ein Kaufvertrag hat nach Bessone damit real-obligatorische Wirkung. Die Eintragung (oder die Übergabe) vervollständige nur diejenige Eigentumsübertragung, die sich schon im Kaufvertrag manifestiert habe. Vgl. aber Art. 481 CC, der den Kaufvertrag regelt: „Durch den Kaufvertrag verpflichtet sich einer der Teile, die Inhaberschaft einer bestimmten Sache zu übertragen, und der andere, ihm [dem ersten Teil] einen bestimmten Preis in Geld zu zahlen.“ (Art. 481 CC lautet im Original: „Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.“). 385 Für Wald/Azevedo, Direito das Coisas, S. 160 schließt die Übergabe (tradição) einer Sache die tatsächliche Übergabe (entrega material) und den Willen, dabei den Besitz (sic) zu übertragen (animus tradendi), mit ein. Etwas abweichend erkennt Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 54–56 einen Unterschied zwischen dem Konsens, der die Verpflichtung erschafft, und dem, der zu ihrer Erfüllung nötig ist. Der Wille sich zu verpflichten impliziere aber den Willen, diese Verpflichtung auch zu erfüllen. Beide würden nicht nur zusammen erklärt, sondern würden sich auch materiell nicht unterscheiden. Das gleicht der Ansicht von do Couto e Silva, A obrigação como processo, S. 57, der von einer relativen Trennung (separação relativa) von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft ausgeht. Der Wille, sich schuldrechtlich zu binden, beziehe den Willen, diese Verpflichtung auch zu erfüllen, mit ein. 386 Diniz, Direito Civil III, S. 171 f.; genauso Monteiro, Direito Civil III, S. 224; Pereira, Instituições IV, S. 147; Rosenvald, in: Peluso, Código Civil Comentado, Art. 481; Wald/Azevedo, Direito das Coisas, S. 159 f.; auch Gomes, Direitos Reais, S. 158; sich diesem anschließend Dower, Direito civil IV, S. 149. 387 Gomes, Alienação Fiduciária, S. 36. 388 Dazu Vanzella, Numerus clausus, S. 253, Fn. 976. 389 Monteiro, Direito Civil III, S. 224; Pereira, Instituições IV, S. 146. 390 Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien, S. 347; do Couto e Silva, A obrigação como processo, S. 56 („O sistema adotado, no Código Civil Brasileiro, é o da separa383

C. Brasilianisches Recht

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Streit ist offen. Praktisch spielt die Anwendung von Trennungs- oder Einheitsprinzip – auch für die alienação fiduciária – keine große Rolle, solange Einigkeit hinsichtlich der Geltung des Kausalitätsprinzips besteht. Wenn aber die Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts die Unwirksamkeit der Verfügung nach sich zieht, ist es egal, ob die Verfügung einen dinglichen Vertrag voraussetzt. Die größere Gesetzesnähe spricht für die herrschende Meinung.391 Anzumerken ist, dass die Kautelarjurisprudenz für Grundstücksgeschäfte zur „Trennung von Planung und Vollzug“ tendiert,392 indem in nahezu jedem Fall eines Grundstückskaufs ein rein verpflichtender Vorvertrag (promessa de compra e venda) vorgeschaltet wird. Das ermöglicht einerseits eine getrennte Fehlerbeurteilung, andererseits entsteht dem Versprechensempfänger durch die Registrierung des „Verkaufsversprechens“ im Immobilienregister ein dingliches Recht am Grundstück.393 2. Eigentumsübertragung im Allgemeinen a) Mobilien Ein Vertrag, der zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache verpflichtet, bedarf keiner besonderen Form (Art. 107 CC). Die ção relativa; e nele não se encontra a expressão „negócio jurídico“ e, consequentemente, a de „negócio jurídico de disposição.“). 391 Gesetzeslage und Diskussionstand gleichen denen in Österreich und in der Schweiz. Wie in der österreichischen Lehre existiert auch in der brasilianischen eine Ansicht, die einen getrennten dinglichen Vertrag annimmt. Obwohl §§ 424, 425, 426 f. ABGB vom Einheitsprinzip mit notwendiger Tradition ausgehen, verweigern Rechtsprechung (OGH, Urt. v. 16.2.1984 ‒ 7 Ob 632/83, JBl. 1984, 671, 672) und Lehre (vgl. Klang, ABGB I/2, § 425 I Nr. 2 b, S. 160 zur damals herrschenden Lehre, der sich Klang aber nicht anschließt) teilweise die Anerkennung des Einheitsprinzips (siehe Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 118; Byndlinski, FS Larenz, S. 1027 f.; Stadler, Abstraktion, S. 27 f. zum Ganzen). Der Stand der Diskussion ist offen. In Brasilien und Österreich geht der Konsens soweit, dass eine Tradition notwendig ist (§§ 424, 425, 426 f., 1053 ABGB bzw. Art. 1267 caput und 1226 CC) und dass ein gültiges kausales Geschäft bestehen muss (§§ 380, 424 ABGB bzw. Art. 1247 caput und 1268 § 2.° CC). Im schweizerischen Recht (Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 107; Überblick bei Sutter-Somm, FS Schweizer Juristentag, S. 181 f.) verlangt die h. M. für die Übereignung von Mobilien kein getrenntes dingliches Geschäft (und das trotz einer gegenteiligen ‒ freilich älteren ‒ bundesgerichtichen Entscheidung (BG, Urt. v. 29.11.1929, BGE 55 II, 302). Zur Übereignung eines Grundstücks bedarf es in der Schweiz eines zusätzlichen, wenn auch einseitigen, dinglichen Rechtsgeschäfts (Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 58 und § 64 Rn. 107). Vor dem Rückgang des deutschen Einflusses zwischen den Weltkriegen hatte selbst das Abstraktionsprinzip in der Schweiz einige Fürsprecher. 392 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 30 verwendet den Ausdruck in Bezug auf das englische Recht. Siehe schon Kap. 1. C. II. 3. 393 Vgl. Art. 1417 f. CC.

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2. Kapitel: Rechtsnatur

Regelungen in Art. 1267 caput394 und 1226 CC395 lassen grundsätzlich keine Eigentumsübertragung durch bloße Vereinbarung zu, sondern setzen eine Übergabe voraus. Art. 1267 § ún. CC396 sieht ausdrücklich ein die Übergabe ersetzendes Besitzkonstitut vor. Dieselbe Vorschrift erlaubt auch die Vindikationszession und die Übereignung kurzer Hand. Für die Eigentumsübertragung bestimmter beweglicher Sachen, z. B. von Kraftfahrzeugen, ist zudem eine Registereintragung vorgesehen. Zwar hat auch die Übergabe eines Kraftfahrzeugs konstitutiven Charakter für die Eigentumsübertragung,397 das heißt, das Eigentum geht mit der Übergabe über, allerdings kann der Eigentumsübergang erst nach der Registrierung einem gutgläubigen Dritten entgegengehalten werden.398 Das bestätigt Leitsatz (súmula) Nr. 132 des STJ: „Das Fehlen der Registrierung der Übertragung bedeutet nicht, dass der alte Eigentümer 399 für Schäden haftet, an denen das übereignete Fahrzeug beteiligt ist.“

b) Immobilien Verträge mit dem Ziel der Verfügung über Immobiliarsachenrechte eines Wertes von über 30 Mindestgehältern bedürfen nach Art. 108 CC der escritura pública, also der öffentlichen Beglaubigung.400 394

„Das Eigentum an Sachen wird nicht durch Rechtsgeschäfte ohne Übergabe (tradição) übertragen.“ (Art. 1267 caput CC lautet im Original: „A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição.“). 395 „Sachenrechte an beweglichen Sachen, soweit diese unter Lebenden bestellt oder übertragen werden, werden erst mit der Übergabe (tradição) erworben.“ (Art. 1226 CC lautet im Original: „Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquiem com a tradição.“). 396 „Die Übergabe wird angenommen, wenn der Übereignende mittels Besitzkonstitut weiter besitzt; wenn er den Anspruch auf Herausgabe der Sache, die sich im Gewahrsam eines Dritten befindet, an den Erwerber abtritt; oder mit Abschluss des Rechtsgeschäfts wenn sich der Erwerber bereits im Besitz der Sache befindet.“ (Art. 1267 § ún. CC lautet im Original: „Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico.“). 397 Loureiro, in: Peluso, Código Civil Comentado, Art. 1267, S. 1219. 398 Vgl. Leitsatz (súmula) Nr. 489 des STF: „Der Kauf eines Autos gilt nicht gegenüber einem gutgläubigen Dritten, wenn der Vertrag nicht ins Titel- und Dokumentenregister eingetragen wurde.“ (Im Original lautet der Leitsatz Nr. 489 des STF: „A compra e venda de automóvel não prevalece contra terceiro de boa-fé, se o contrato não foi transcrito no registro de títulos e documentos.“). 399 Im Original lautet Leitsatz Nr. 132 des STJ: „A ausência de registro de transferência não implica a responsibilidade do antigo proprietário por dano que envolva o veículo alienado“; vgl. auch STJ, 12.3.2002 ‒ REsp 328636-MG, RT 804 (2002), 197. 400 Siehe Art. 215–218 CC zur escritura pública.

C. Brasilianisches Recht

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Erwerbsakt ist die Eintragung in das Immobilienregister (Art. 1245 caput CC401). Allein die Registereintragung kann ein dingliches Recht an einem Grundstück schaffen.402 Absolute Wirkung geht von ihr jedoch nicht aus,403 weil das Kausalprinzip bewirkt, dass im Fall der Unwirksamkeit des schuldrechtlichen Geschäfts auch der Übertragungsakt, nämlich die Registereintragung, nicht mehr mit der tatsächlichen Lage übereinstimmt.404 In Brasilien ist es daher Voraussetzung der Eintragung, dass der Registerbeamte (Oficial do Registro) untersucht, ob ein Titel für die Eigentumsübertragung vorliegt, also die Geschäftsfähigkeit der Parteien, alle formellen Voraussetzungen, die Verfügungsmacht des Veräußerers etc. summarisch prüft.405 Wurde die Eintragung einmal vorgenommen, besteht nur eine Vermutung iuris tantum zugunsten des Eingetragenen (Art. 1245 § 2.° CC),406 gegen die ‒ anders als gegen eine Vermutung iuris et de iure ‒ ein Gegenbeweis zulässig ist. Trotzdem ist das brasilianische Immobilienregister für die Organisation des Grundeigentums wichtig. Das nicht nur, weil die Eigentumsübertragung an Immobilien ausschließlich über das Register stattfinden kann, sondern auch deshalb, weil die Vermutung, die das Immobilienregister aufstellt, nur durch Urteil widerlegbar ist407 und sich der Eingetragene vor Gericht angemessen verteidigen kann.408

401 „Unter Lebenden wird das Eigentum durch die Registrierung des Übertragungstitels im Immobilienregister übertragen.“ (Art. 1245 caput CC lautet im Original: „Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.“); vgl. auch Art. 1227 CC, der grundsätzlich eine Registrierung aller Grundstücksgeschäfte unter Lebenden vorschreibt. 402 Pereira, Instituições IV, S. 103. 403 In dieser Hinsicht führt der CC die Tradition des CC von 1916 weiter. Clóvis Beviláqua hat sich bei dem Entwurf des CC von 1916 am deutschen System orientiert. Jedoch sah er, mangels eines ausgereiften brasilianischen Katastersystems, für Registereintragungen nicht die gleiche Wirkung wie in Deutschland vor. Dazu Pereira, Instituições IV, S. 104 und Monteiro, Direito Civil III, S. 106 („Wir [die Brasilianer] haben kein Register mit der gleichen Struktur und Organisation, so dass jeder Fehler im Registerbetrieb immer eine Verantwortlichkeit der öffentlichen Gewalt auslösen könnte.“ Im Original heißt es: „Não temos cadastro com a mesma estrutura e organização, de modo que qualquer deficiência no funcionamento do registro jamais induzirá responsabilidade do poder público.“). 404 Loureiro, in: Peluso, Código Civil Comentado, Art. 1245, S. 1186. 405 Pereira, Instituições IV, S. 103. 406 Monteiro, Direito Civil III, S. 106 f. 407 Art. 1245 § 2.° CC. 408 Pereira, Instituições IV, S. 104.

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2. Kapitel: Rechtsnatur

II. Konzept der alienação fiduciária 1. Mobilien Der Vertrag der alienação fiduciária (vgl. Art. 1362 caput CC409) gleicht in seiner Natur den zur Bestellung von Pfand, Hypothek und Antichrese (vgl. Art. 1424 CC410) zu schließenden Verträgen,411 zielt jedoch auf die Begründung von propriedade fiduciária.412 Bei dieser Art von Vertrag handelt es sich für Moreira Alves, der für den Entwurf der Art. 1362 ff. CC verantwortlich zeichnet, nicht um ein schuldrechtliches Geschäft. Es werde weder eine Verpflichtung erzeugt, noch geändert oder aufgehoben. Die Einordnung müsse deshalb als Vertrag erfolgen, der in der deutschen Dichotomie dem dinglichen Vertrag entspreche.413 Im Falle der Bestellung eines dinglichen Rechts ziele der gemeinsame Wille der beiden Parteien nicht auf eine Verpflichtung ab, sondern eben darauf, ein dingliches Recht zu verändern. Aus dem Vertrag der alienação fiduciária erwüchsen keinem der beiden Teile Verpflichtungen.414 Der einzige schuldrechtliche Vertrag, der in diesem Zusammenhang bestehe, sei der Darlehensvertrag, aus dem die zu sichernde Forderung herrühre. Der gemeinsame Wille zur Bestellung von propriedade fiduciária könne aber nicht aufgrund dieses Darlehensvertrags impliziert werden, wie es für die Einigung z. B. im Rahmen eines Kaufvertrags im brasilianischen Recht geschehe. Das Verhältnis zwischen Darlehen und Sicherungseigentum finde sich nicht in der Kategorie der Kausalität/Abstraktion, für dieses Verhältnis stelle sich vielmehr

409

„Der Vertrag, der als Titel für das Sicherungseigentum dient, enthält: […]“ (Art. 1362 CC lautet im Original: „O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá: […]“). Der CC verwendet nur den Begriff propriedade fiduciária und nicht alienação fiduciária. Für Art. 66-B caput LMC, eingefügt durch L 10931/2004, wurde die Bezeichnung contrato de alienação fiduciária für den Sicherungsvertrag gewählt. Die LSFI kennt anders als der CC die Bezeichnung alienação fiduciária für das gesamte Geschäft, der Sicherungsvertrag wird aber in Art. 23 caput und 24 LSFI ebenfalls mit „Vertrag, der als Titel dient“ (contrato que serve de título) umschrieben. 410 „Die Verträge über Pfand, Antichrese und Hypothek enthalten, um wirksam zu sein: […]“ (Art. 1424 CC lautet im Original: „Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia: […]“). 411 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 173; Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 49. Eine gerichtlich angeordnete propriedade fiduciária oder ein Sicherungseigentum ex lege existieren in Brasilien nicht. 412 Siehe Kap. 1. Fn. 414. 413 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 52 f.; so schon Pontes de Miranda, Tratado XX, § 2.562, 1, S. 397 und do Couto e Silva, A obrigação como processo, S. 57; ebenso für die alienação fiduciária von Immobilien Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 57; Azevedo, RMDCPC 1 (2004), 41, 42. 414 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 57 in Bezug auf den Hypothekenvertrag.

C. Brasilianisches Recht

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die Frage nach der Akzessorietät. Bei dem Vertrag der alienação fiduciária handele es sich daher um einen abstrakten dinglichen Vertrag. Dagegen hält die herrschende Meinung Sicherungsverträge für rein schuldrechtliche Verträge.415 Abgesehen davon, dass die Kategorie des dinglichen Vertrags dem brasilianischen Recht fremd sei, ergebe sich aus dem Vertrag der alienação fiduciária zumindest die Verpflichtung des Sicherungsgebers, das Sicherungsgut auf den Sicherungsnehmer zu übertragen. Als Gegenleistungspflicht des Sicherungsnehmers wird die Auszahlung der gesicherten Forderung angeführt.416 Die Pflicht zur Valutierung resultiert aber nicht aus dem Vertrag der alienação fiduciária, sondern aus dem zugrundeliegenden Kreditvertrag. Das wird deutlich, wenn ein Dritter417 als Sicherungsgeber auftritt. Der Sicherungsvertrag besteht zwischen Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber, während der Kreditvertrag Sicherungsnehmer und Kreditnehmer betrifft. Gomes hält die Rückgabe des Sicherungsguts für eine dem Sicherungsnehmer aus dem Sicherungsvertrag erwachsende Pflicht.418 Das Eigentum fällt bei Abzahlung der gesicherten Forderung aber ipso iure an den Sicherungsgeber zurück.419 Auch wenn die Pflichten der Parteien nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen,420 ist der Sicherungsvertrag jedenfalls schuldrechtlicher Natur.421 Dem ist schon deshalb so, weil sich für beide Teile Nebenpflichten aus dem Sicherungsvertrag ergeben.422 Die Ansicht von Moreira Alves ist auch deshalb abzulehnen, weil der dingliche Vertrag schuldrechtsunabhängig, also rechtsgrundlos, bestehen würde. Das durchbräche aber das Kausalprinzip, nach dem die dingliche 415

Gomes, Alienação Fiduciária, S. 71; auch Chalhub, Negócio fiduciário, S. 159 geht ‒ ohne überhaupt auf die Möglichkeit eines dinglichen Vertrags einzugehen ‒ von einem rein schuldrechtlichen Vertrag aus. 416 Venosa, Direito civil V, S. 398. 417 Sicherungsgeber und Kreditnehmer müssen nicht identisch sein; vgl. Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 100 f.; Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 40 für die alienação fiduciária von Mobilien und Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 28 f. für die alienação fiduciária von Immobilien. 418 Gomes, Alienação Fiduciária, S. 52. 419 Gemeint ist wahrscheinlich der Fall, in dem der Sicherungsgeber ‒ trotz seines Rechtsverlusts ‒ die Sache nicht herausgeben will, vgl. auch Venosa, Direito civil V, S. 398; in diesem Fall steht dem Sicherungsgeber auch der Vindikationsanspruch nach Art. 1228 caput CC zu. 420 Zur Frage, ob der Sicherungsvertrag ein synallagmatisches Verhältnis ist: Serick, Sicherungsübertragung VI, S. 645. 421 Restiffe Neto, Garantia Fiduciária, S. 87. 422 Z. B. treffen den Sicherungsnehmer unter Umständen Versicherungspflichten aus dem Sicherungsvertrag, der Sicherungsnehmer ist gegebenenfalls dazu verpflichtet, dem Sicherungsgeber eine Quittung auszustellen, mit der dieser die Berichtigung des betreffenden Registers betreiben kann; vgl. Pereira, Instituições IV, S. 370.

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2. Kapitel: Rechtsnatur

Rechtsübertragung von einer passenden causa gedeckt sein muss.423 In kausalen Systemen, wie dem italienischen,424 ist die causa fiduciae nicht zur schuldrechtlichen Beschränkung einer dinglichen Position nötig, sondern besteht in einem atypischen Vertrag, der die nötige Kongruenz zwischen Schuldrecht und Sachenrecht herstellt. Nachdem die propriedade fiduciária eine gesetzliche Regelung erfahren hat, hat das Problem einer causa fiduciae trotz der Geltung des Kausalprinzips hier nur untergeordnete Bedeutung.425 Die propriedade fiduciária entsteht gemäß Art. 1361 § 1.° CC mit der Registrierung im Titel- und Dokumentenregister 2. Immobilien Für die propriedade fiduciária an Immobilien gibt es keine Abweichung von der grundsätzlichen Eigentumsübertragung von Immobilien.426 Die Natur des Sicherungsvertrags einer alienação fiduciária von Grundstücken (Art. 22 caput LSFI) entspricht der eines alienação fiduciária-Vertrags in Bezug auf bewegliche Sachen.427 Es handelt sich also um einen rein schuldrechtlichen Vertrag. Auch die propriedade fiduciária entsteht gemäß Art. 23 caput LSFI mit der Registrierung im Immobilienregister. III. Verhältnis zur gesicherten Forderung Sowohl die Rechte aus dem Vertrag der alienação fiduciária428 als auch die propriedade fiduciária429 sind zur gesicherten Forderung akzessorisch.430 Sowohl Vertrag als auch dingliches Recht (das mit dem Vertrag kausal verbunden ist) entstehen und erlöschen mit der Forderung. Die Akzessorietät der propriedade fiduciária an beweglichen Sachen (vgl. 423

Gomes, Alienação Fiduciária, S. 36. Das ist nicht unumstritten: Cariota-Ferrara, I Negozi Fiduciari, Nr. 60 f., S. 108 f. und Lipari, Il Negozio Fiduciario, Nr. 43 f., S. 266 f. 425 Siehe das achte Kapitel bei Gomes, Alienação Fiduciária, S. 61–68 zur Problematik der causa fiduciae. 426 Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 63; Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 42. 427 Für die alienação fiduciária von Immobilien hält Art. 51 L 10931/2004 ausdrücklich fest, dass der Schuldner personenidentisch mit dem Sicherungsgeber sein muss. 428 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 90 f. 429 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 168 f. 430 Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 22 f.; Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 41 f.; Chalhub, Negócio fiduciário, S. 156 f.; Pontes de Miranda, Tratado XXI, § 2.669, S. 332 hielt die transmissão da propriedade em segurança für eine nicht-akzessorische Sicherheit. Er beruft sich dafür auf deutsche Literatur, ohne jedoch eine Begründung zu liefern. 424

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Art. 1367431 i. V. m. 1436 inciso I CC432) und an unbeweglichen Sachen (vgl. Art. 25 caput LSFI433) ist gesetzlich geregelt. Die strenge gesetzliche Akzessorietät der propriedade fiduciária wird durch die jüngere Rechtsprechung etwas aufgeweicht. Die 28. Zivilkammer des TJSP hat 2009 in einer unveröffentlichten Entscheidung erstmals die Bestellung von propriedade fiduciária zu einem Höchstbetrag zugelassen.434 Anders als im Fall der Besicherung von zukünftigen Forderungen 435 wird die propriedade fiduciária dann nicht erst mit der Entstehung der Forderung geschaffen, sondern neue Forderungen können bis zu einem bestimmten Höchstbetrag mit einer bereits bestehenden propriedade fiduciária besichert werden. IV. Dogmatische Einordnung 1. Allgemeines Trotz der gesetzlichen Regelungen sind die dogmatische Einordnung der propriedade fiduciária und die genauen Eigentumsverhältnisse unklar.436 Einigkeit besteht darüber, dass die propriedade fiduciária an einem Grundstück der Rechtsnatur nach der propriedade fiduciária an einer beweglichen Sache im Wesentlichen entspricht. Bei der Einführung der LSFI waren im Vergleich zur damaligen Fassung der LMC wegen der unbeweglichen Sicherungsgegenstände lediglich einige – hauptsächlich auf das Register- und Vollstreckungsrecht bezogene – Anpassungen nötig.437 431

„Auf das Sicherungseigentum (propriedade fiduciária) ist, soweit es passt, das in Art. 1421, 1425, 1426, 1427 und 1436 Bestimmte anwendbar.“ (Art. 1367 CC lautet im Original: „Aplica-se à propriedade fiduciária, no que couber, o disposto nos arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.427 e 1.436.“). 432 „Das Pfandrecht erlischt: I – wenn die Verbindlichkeit erlischt; […].“ (Art. 1436 inciso I CC lautet im Original: „Extingue-se o penhor: I ‒ extinguindo-se a obrigação; […].“). 433 „Mit der Zahlung der Schulden und den damit verbundenen Lasten, erlischt das Sicherungseigentum (propriedade fiduciária) an einer Immobilie gemäß den Bestimmungen dieses Artikels“ (Art. 25 caput LSFI: „Com o pagamento da dívida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciária do imóvel.“). 434 Aguiar, Valor Econômico, 4.8.2009. 435 Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 30. 436 Gomes, Alienação Fiduciária, S. 41 f. nennt vier Theorien zur Einordnung der alienação fiduciária. Von teoria do duplo efeito, teoria da propriedade sob condição resolutiva, teoria do direito real limitado und teoria da autorização constitutiva wird im Folgenden nur auf die letztgenannte nicht eingegangen, da diese der „Lehre von der unwiderruflichen Verfügungsermächtigung“ entsprechende Theorie bei der eigennützigen Treuhand erkennbar nicht zielführend ist (Gomes, Alienação Fiduciária, S. 48 f.). 437 Vgl. de Netto, Parecer ABCIP, S. 4 f., Anfrage (consulta) von Carlos Eduardo Duarte Fleury, S. 6 Nr. 4 („Note-se que a Lei n° 9.514/97, adota a concepção básica do art. 66 da Lei n° 4.728/65, na redação dada pelo Decreto-lei n° 911/1969, com alguns

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2. Kapitel: Rechtsnatur

2. Vollrechtsübertragung mit rein schuldrechtlicher Ergänzungsabrede Siqueira berief sich in der Begründung zur subemenda, die später zu der LMC wurde, für die alienação fiduciária auf die romanistische Tradition, also auf die fiducia cum creditore und damit auf ein Treuhandgeschäft römischer Prägung. Die fiducia cum creditore war eine nur schuldrechtlich beschränkte Vollrechtsübertragung. Vor438 und nach dem Inkrafttreten der LMC 439 wurde die brasilianische Sicherungsübereignung als fiduziarisches Geschäft Regelsbergerscher Prägung, also als römisches Treuhandgeschäft, eingeordnet. Schon die grundsätzliche Möglichkeit einer römischen Treuhand in einem kausalen Zivilrechtssystem ist umstritten. Unter der Prämisse, dass sich causa und dingliche Rechtsänderung decken müssen, ist die dualistische Konzeption einer Treuhand, die sich ja gerade durch das Auseinanderfallen von Zweck und Mittel auszeichnet, nur schwer konstruierbar. Gemäß Crome lässt sich das Wesen des fiduziarischen Geschäfts „am besten in Anknüpfung an die abstrakten Rechtsgeschäfte verstehen“.440 Schöny, auf den sich auch Moreira Alves441 beruft, wendet ein, dass die Herausstellung der Ähnlichkeit von abstraktem und fiduziarschem Geschäft durch Crome nicht treffend sei, „weil das Treuhandgeschäft (fiduziarisches Geschäft) selbst ein abstraktes Geschäft enthält und weil ein Vergleich zwischen beiden ein Vergleich des Ganzen mit einem 442 seiner Teile wäre.“

Schöny geht dabei allerdings von der Existenz eines abstrakten dinglichen Geschäfts aus, das es im brasilianischen Recht nicht gibt. Die brasilianische Lehre blickt deshalb nach Italien, wo das Abstraktionsprinzip keine Geltung hat. Der Italiener Cariota-Ferrara443 hält es für das fiduziarische Rechtsgeschäft für unerlässlich, dass die Eigentumsübertragung abstrakt ist. In Italien gibt es aber auch Stimmen, die das fiduziarische Geschäft als ein monistisches Geschäft auffassen, also als ein Geschäft sui generis, das aperfeiçoamentos e adaptações requeridos pela natureza peculiar da propriedade imobiliária, sobretudo quanto aos aspectos registrários.“); Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 41 („A conceituação da alienação fiduciária de coisa imóvel tem como espelho a definição efetuada para a garantia real mobiliária, de acordo com a redação dada pelo Dec.-lei 911/67.“). 438 Pontes de Miranda, Tratado XXI, § 2.668, S. 330 für die auch begrifflich am deutschen Recht orientierte „transmissão em segurança“; Lima, Negócio Fiduciário, S. 185 („É evidente e seria mesmo desnecessário ressaltar que o negócio fiduciário só poderá resultar da conjugação daqueles dois elementos.“). 439 Forster, RF 216 (1966), 16, 19. 440 Crome, Bürgerliches Recht I, S. 333. 441 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 29 Fn. 46. 442 Schöny, ArchBürgR 35 (1910), 291, 322. 443 Cariota-Ferrara, I Negozi Fiduciari, Nr. 57 f., S. 103 f.

C. Brasilianisches Recht

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zwar keine gesetzgeberische, aber dafür soziale Ausgestaltung durch eine causa fiduciae erfahren habe.444 Das sprengt jedoch den Rahmen der römischen Treuhand, die sich gerade durch das Zusammenspiel einer dinglichen Vollrechtsübertragung mit rein schuldrechtlicher Begrenzung der Rechtsstellung des Fiduziars auszeichnet. Die Treuhand römischer Prägung kann in kausalen Systemen nicht existieren.445 Die alienação fiduciária ist kein fiduziarisches Geschäft im engen, römischen Sinne.446 Auch wenn die klassische Treuhandtheorie der alienação fiduciária nicht gerecht wird, ist diese doch als fiduziarisches Geschäft im weiteren Sinne einzuordnen,447 da dem Sicherungsnehmer eine größere dingliche Berechtigung am Sicherungsgegenstand übertragen wird, als dieser zum Zwecke der Kreditbesicherung benötigt. 3. Verdinglichte Stellung des Sicherungsgebers a) Keine Eigentumsspaltung Als ein Rechtssystem romanistischer Prägung hat das brasilianische Recht einen absoluten Eigentumsbegriff.448 Eine Lehre vom geteilten Eigentum hat sich vor der gesetzlichen Regelung der alienação fiduciária nicht entwickelt; auch nach dem Inkrafttreten der LMC bestand hierfür kein Raum. Pontes de Miranda geht dennoch unter Verwendung englischer – legal und equitable ownership449 ‒ und wörtlich aus dem Deutschen übersetzter Begriffe – propriedade formal jurídica und propriedade material econômica – auf die Idee ein.450 Er kommt zu dem Schluss, dass Geschäfte,

444 Vgl. de Martini, Vendita commerciale, S. 366 („negozio sui generis, tipizzato socialmente dalla causa fiduciae […], e cioè un tipo a sè, sia pure legislativamente innominato, di negozio avente una causa socialmente tipica, che è la causa fiduciae“ – Hervorhebungen im Original); vgl. auch Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 30 Fn. 49. 445 So auch Gomes, Alienação Fiduciária, S. 44. 446 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 45. 447 Nach Chalhub, Negócio fiduciário, S. 67 befindet sich die alienação fiduciária im „traditionellen Bereich der fiducia“. 448 Vgl. Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 37. Siehe schon Kap. 2. C. I. 1. 449 Pontes de Miranda, Tratado XXI, § 2.668, S. 329 f. 450 Pontes de Miranda, Tratado XXI, § 2.668, S. 330 („[…] os conceitos de propriedade formal jurídica (formell-juristisches Eigentum) e propriedade material econômica (materiell-wirtschaftliches Eigentum) ressoam como confissão de fracasso na construção jurídica, sem as escusas do empirismo inglês.“ – Hervorhebungen im Original); vgl. auch Chalhub, Negócio fiduciário, S. 102 Fn. 137; Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 64–67.

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2. Kapitel: Rechtsnatur

die eine Eigentumsspaltung bezwecken, im brasilianischen Recht auch inter partes unwirksam seien.451 b) Auflösend bedingtes Eigentum des Sicherungsnehmers Gemäß Art. 1361 CC und Art. 22 LSFI wird dem Gläubiger propriedade resolúvel, also auflösend bedingtes Eigentum übertragen. Die propriedade resolúvel ist in Art. 1359 und 1360 CC452 geregelt.453 Wenn die Bedingung eintritt, also die gesicherte Forderung getilgt wird, fällt das Eigentum an den Sicherungsgeber zurück.454 Der Eigentumsrückfall ipso iure ist nicht nur an sich vorteilhaft für den Sicherungsgeber, aus ihm ergibt sich zudem ein Anwartschaftsrecht.455 Weil der Sicherungsnehmer keine Möglichkeit hat, den Eigentumsrückfall zu verhindern, solange der Sicherungsgeber pünktlich zahlt, ist dessen Erwerbsaussicht so gefestigt, dass sie als dingliches Recht angesehen wird.456 Wenn der Sicherungsgeber die fällige Forderung nicht tilgt, wird der Sicherungsnehmer andererseits jedoch nicht vom auflösend bedingten zum endgültigen Eigentümer des Sicherungsgegenstands. Obwohl der Sicherungsgeber auflösend bedingter Eigentümer ist, hat der Sicherungsnehmer 451

Pontes de Miranda, Tratado XXI, § 2.668, S. 329 f. Art. 33 LSFI verweist für die alienação fiduciária von Grundstücken auf Art. 647 und 648 CC, in denen im alten Zivilgesetzbuch das bedingte Eigentum geregelt war. 453 Beviláqua, CC/1916 Comentado III, Art. 647, S. 177 („Propriedade resoluvel, ou revogavel, é a que, no proprio titulo de sua constituição encerra o principio que a tem de extinguir, realizada a condição resolutoria, ou vindo o termo extintivo, seja por força de declaração, seja por determinação da lei.“ – Hervorhebung im Original). 454 Pereira, Instituições IV, S. 371; nach Venosa, Direito civil V, S. 393 enthält der Erwerbsvorgang zugleich den Keim für den Verlust des Eigentums des Sicherungsnehmers. 455 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 161, 176 f.; Chalhub, Negócio fiduciário, S. 144 f.; Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 123–125; Loureiro, in: Peluso, Código Civil Comentado, Art. 1361, S. 1364 („a legítima expectativa de recuperar o domínio da coisa, tão logo cumpra a obrigação garantida, sem que a isso possa se opor o credor.“); Pontes de Miranda, Tratado XXIV, S. 120; Rizzardo, Direito das coisas, S. 458; Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 39; Restiffe Neto/Restiffe, Garantia fiduciária, S. 325; Jacomino, RDI 59 (2005), 194, 195 f.; Dantzger, Alienação fiduciária de bens imóveis, S. 68; a. A. de Almeida, Direito das Cousas, S. 78, der nur von einer einfachen Anwartschaft (simples expectativa) unterhalb der Schwelle zum Recht ausgeht. 456 Für die Beschreibung des Anwartschaftsrechts orientiert sich die brasilianische Lehre am deutschen Recht. Z. B. verweist Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 177 Fn. 299, 300 auf Enneccerus/Nipperdey, Bürgerliches Recht I/2, 14. Aufl., S. 853 („Das Anwartschaftsrecht auf Eigentumserwerb ist daher ein dingliches Recht.“ und „Dieses Recht ist von gleicher Beschaffenheit wie das Vollrecht.“). Vgl. auch Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 124 f. Siehe Kap. 2. A. IV. 3. b) zur Theorie der resolutiv bedingten Zuwendung im deutschen Recht. 452

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kein aufschiebend bedingtes Eigentum an der Sache inne. Dem steht der Zweck der alienação fiduciária entgegen.457 Im Sicherungsfall konsolidiert sich das Eigentum zwar zunächst beim Sicherungsnehmer. Dieser wird aber nicht Volleigentümer, weil er die Sache wegen des Verfallverbots (Art. 1365 caput CC) bzw. der Versteigerungspflicht für Immobilien (Art. 27 caput LSFI) nicht behalten darf.458 Die propriedade resolúvel des Sicherungsnehmers werde im Sicherungsfall durch propriedade ad tempus ausgewechselt,459 da das Eigentum des Sicherungsnehmers nach der Konsolidierung mit einer Verkaufspflicht belastet sei. 460 Die schlichte Einordnung als auflösend durch die Tilgung der Forderung bedingtes Eigentum wird der Natur der propriedade fiduciária also nicht vollständig gerecht. Der brasilianische Gesetzgeber hat das Eigentum des Sicherungsnehmers außer durch die Bedingtheit noch weiter beschränkt, was es im Folgenden zu zeigen gilt. c) Beschränktes dingliches Recht Das Vollrecht Eigentum beinhaltet das Recht, die Sache zu benutzen, Früchte zu ziehen und zu veräußern (Art. 1228 CC). Im Sicherungsfall fällt das Eigentum nicht vollständig an den Sicherungsnehmer; erst recht verbleiben die Rechte zur Nutzung und Fruchtziehung per Gesetz 461 beim Sicherungsgeber, solange der Sicherungsfall nicht eintritt.462 Veräußert er seine propriedade resolúvel am Sicherungsgut an einen Dritten, kann der Sicherungsgeber die Sache bei Bedingungseintritt von diesem herausverlangen,463 wenn die propriedade fiduciária ordnungsgemäß eingetragen 457

Gomes, Alienação Fiduciária, S. 80. Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 33. 459 Gomes, Alienação Fiduciária, S. 87. 460 Wald, RDMPEGB 7 (1969), 44, 45 unter Nr. 5 (ebenso Dower, Direito civil IV, S. 307) spricht von einer Last (encargo; vgl. Diniz, Dicionário Jurídico II, „Embargo“, S. 321), wobei von einer untechnischen Verwendung des Begriffs auszugehen ist. Nach Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 160 könne es sich bei einem onus ex lege nicht um ein encargo handeln. Dass der Sicherungsnehmer einem Dritten Eigentum an einer Sache verschaffen könne, die er selbst nicht behalten dürfe, stehe zudem im Konflikt mit dem Grundsatz, dass niemand mehr Rechte übertragen könne, als ihm selbst zustehen (Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 163 f.). 461 Art. 1363 CC bzw. indirekt über Art 24 inciso V LSFI. 462 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 178 f. 463 Vgl. Art. 1359 CC: „Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.“ Dazu Dower, Direito civil IV, S. 299 („A condição ou o termo já constava do próprio título constitutivo da propriedade. A efetivação dessa causa resolutiva opera retroativamente, ou ex tunc, cessando o direito de propriedade do adquirente para retornar ao alienante o domínio. […] Vê-se que a condição ou 458

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war (und wenn die Eintragung konstitutiv ist).464 Der Sicherungsnehmer kann das Eigentum erst ab dem Sicherungsfall wirksam an Dritte übertragen. Das Eigentum an der Sache steht dem Sicherungsnehmer also nur zu, insofern sich die Rechte aus dem Eigentum mit dem Sicherungszweck des Geschäfts decken. Das Eigentum des Sicherungsnehmers ist schon auf einer dinglichen Ebene durch den Sicherungszweck beschränkt.465 Teilweise wird daher von der propriedade fiduciária als einem beschränkten dinglichen Recht gesprochen.466 Der numerus clausus der Sachenrechte steht dieser Einordnung im brasilianischen Recht nicht entgegen, da die propriedade fiduciária gesetzlich geregelt ist.467 Einer Einordnung der propriedade fiduciária als beschränktes dingliches Recht des Sicherungsnehmers widerspricht es auch nicht, dass Art. 1225 CC, der die Sachenrechte des CC aufzählt, zwar Pfand, Hypothek und Antichrese (Art. 1225 incisos VIII–X CC) anführt, nicht jedoch die propriedade fiduciária. Die Aufzählung ist nicht abschließend, so dass durch Spezialgesetze jederzeit neue Sachenrechte eingeführt werden könnten.468 Die alienação fiduciária wurde erstmalig in der LMC geregelt. Die propriedade fiduciária muss im Katalog der dinglichen Rechte des Art. 1225 CC nicht zwingend als Eigentum (Art. 1225 inciso I CC) eingeordnet werden. Die Einordnung als beschränktes dingliches Recht wird dadurch also nicht ausgeschlossen. Die Verortung der Regelung der propriedade fiduciária im CC unter dem sachenrechtlichen Titel III „Da Propriedade“ spricht jedoch eher gegen diese Einordnung. Die Stellung der propriedade resolúvel im Gesetz war schon im Projekt des neuen CC umstritten. Moreira Alves meinte, es sei sauberer, die propriedade fiduciária ebenfalls beim Eigentum einzuordnen. Sie baue schließlich auf der propriedade resolúvel auf, auch wenn es sich nicht um einfaches bedingtes Eigentum handele. Dagegen habe die propriedade fiduciária mit den beschränkten dinglichen Rechten nur den Sicherungszweck gemeinsam, was eine Einordnung dort nicht rechtfertige.469 Es gehe nicht um die Belastung einer Sache, sondern um ihre Übertragung: „Wer überträgt, belastet nicht.“470 Dagegen hält Penalva Santos eine Einordnung unter die Kreditsicherheiten für passender. Bei der termo consta do próprio título constitutivo da propriedade. Se terceiro adquirir a propriedade, foi negligente, pois bastava um simples exame do título constitutivo para constatar a existência da condição ou termo resolutivo.“). 464 Viana, in: Teixeira, Comentários ao novo Código Civil, Bd. XVI, Art. 1361 § 1.° Nr. 2. 465 Noronha, RT 845 (2006), 37, 39. 466 Noronha, RT 845 (2006), 37, 38 f. 467 Gomes, Alienação Fiduciária, S. 45. 468 Loureiro, in: Peluso, Código Civil Comentado, Art. 1225, S. 1138. 469 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 265. 470 Venosa, Direito civil V, S. 391 („Quem aliena não grava.“).

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propriedade fiduciária handele es sich um ein Kreditsicherungsrecht und nicht um Eigentum.471 Dass bei der Konstruktion der Figur auf das bedingte Eigentum zurückgegriffen wurde, zeige, dass sich die Eigentumseigenschaft dem Zweck unterordnet. Die Nähe der propriedade fiduciária zu den beschränkten dinglichen Rechten werde außerdem durch die Verweisung auf die Pfandvorschriften in Art. 1367 CC deutlich. Ein weiterer Anhaltspunkt, der in diese Richtung weist, ist die Akzessorietät der propriedade fiduciária, die gesetzlich472 festgelegt ist und durch die auflösende Bedingtheit nur unterstrichen wird. Die propriedade fiduciária stelle demnach ein beschränktes dingliches Recht sui generis dar.473 4. Weitere Ansätze a) Sicherungsgegenstand als Sondervermögen Zusätzlich zur Einordnung der propriedade fiduciária als beschränktes Eigentumsrecht behandeln Teile der brasilianischen Literatur den Sicherungsgegenstand als patrimônio de afetação (etwa: „Zweckvermögen“ oder „Sondervermögen“) des Sicherungsnehmers. Nach Ansicht von Chalhub474 ist der Sicherungsgegenstand kein Bestandteil des Vermögens des Sicherungsnehmers, sondern bildet ein Sondervermögen, das z. B. nicht an der Insolvenz des Sicherungsnehmers teilnimmt. Es komme also nicht zu einer Eigentums-, sondern zu einer Vermögensaufteilung. Die Konstruktion des patrimoine d’affectation geht auf den Franzosen Lepaulle zurück, der diese als Möglichkeit der Rezeption des angloamerikanischen trust vorstellte475 und auf den sich auch Chalhub beruft.476 Die Prämisse Lepaulles, der die Essenz des trust darin sieht, dass das Treugut ein inhaberloses Sondervermögen darstellt, trifft oft nicht zu,477 denn der trustee ist regelmäßig der Inhaber des legal title am Treugut.478 471

Santos, RF 253 (1976), 69, 71. Art. 1367 i. V. m. 1436 inciso I CC bzw. Art. 25 caput LSFI. 473 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 45 („[…] a alienação fiduciária em garantia […] é instituto próprio do direito brasileiro, em cujo sistema – do qual, à primeira vista, parece aberrar – se ajusta dogmaticamente […].“). 474 Chalhub, Negócio fiduciário, S. 67. 475 Zuerst Lepaulle, 36 Yale L J 1126 (1927); vgl. auch das Hauptwerk Lepaulle, Traité théorique et pratique des trusts en droit interne, en droit fiscal et en droit international privé, 1932. Lepaulle definiert das Treuhandverhältnis des civil und auch des common law einheitlich als „institution juridique qui consiste en un patrimoine indépendant de tout sujet de droit et dont l’unité est constituée par une affectation“. Vgl. Becker, Fiducie, S. 166. 476 Chalhub, Negócio fiduciário, S. 75 f. 477 Lepaulle, Traité, S. 28 und 354 („l’essence du trust“). 478 Ryan, 10 ICLQ 265, 271 (1961); Becker, Fiducie, S. 168; vgl. aber auch Reid, ERPL 8 (2000), 427 („Patrimony not equity“). 472

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Dennoch wurde der Ansatz dazu verwendet, trust-ähnliche Geschäfte in civil law-Systemen zu implementieren. Beispiele sind der fideicomiso479 des mexikanischen Rechts, bei dem das Treugut einer afectación unterliegt,480 oder die fiducie der kanadischen Provinz Québec, die auch über ein patrimoine d’affectation funktioniert.481 Die Versuche, den wirtschaftlich in verschiedenster Weise nutzbaren und nützlichen trust in kontinental-europäisch geprägten Rechtssystemen heimisch zu machen, fanden auch in Brasilien Beachtung.482 Es bestand aber Einigkeit, dass eine vollständige Integration des trust in eines dieser Systeme unmöglich sei. Die beim trust in equity und in law entstehenden Rechte können nicht als iura in rem oder iura in personam eingeordnet werden,483 was in den Rechtsordnungen, deren Sachenrecht auf dieser Unterscheidung aufbaut, unerlässlich ist. Insbesondere ist die an die fiducia angelehnte Sicherungsübereignung, bei welcher das deutsche RG zwischen wirtschaftlichem und juristischem Eigentum unterschieden hat, nicht in Verwandtschaft zum trust zu sehen.484 Auch eine Anlehnung der alienação fiduciária an den trust muss wegen dessen Inkompatibilität mit der brasilianischen Rechtsordnung kategorisch verneint werden.485 Der brasilianische Gesetzgeber führte 2004 jedoch die Figur des patrimônio de afetação im Rahmen eines Maßnahmenpakets zur erneuten Stimulierung des Baugewerbes mit Art. 53 L 10931/2004486 in Art. 31-A‒31F L 4591/1964 ein. Sie erlaubt jedes Bauvorhaben als Sondervermögen mit eigener Rechnungslegung zu behandeln, das nicht an einer etwaigen Insolvenz des Bauunternehmens teilnimmt. So sollen Erwerber unfertigen Wohneigentums vor dem Verlust des im Voraus bezahlten Kaufpreises gesichert werden. Außerdem kann vermieden werden, dass die Insolvenz eines Bauvorhabens unter den übrigen Vorhaben desselben Unternehmens

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Der im spanischsprachigen Lateinamerika verbreitete fideicomiso unter Lebenden steht in keinem unmittelbaren Zusammenhang zum Fideikommiß römischer Prägung (vgl. Becker, Fiducie, S. 124 f. zum mexikanischen und Funes/Amallo, Fideicomiso, 1 ff. zum argentinischen Recht). 480 Nach heute in Mexiko h. M. entsteht beim fideicomiso kein inhaberloses, sondern ein dem Treuhänder zugeordnetes Sondermögen (Becker, Fiducie, S. 168). 481 Vgl. Becker, Fiducie, S. 181–185. Zur fiducie im Allgemeinen Becker, Fiducie, S. 141 f. 482 Falcão, RDMPEGB 10 (1970), 84, 85–87. 483 Falcão, RDMPEGB 10 (1970), 84, 87. 484 Falcão, RDMPEGB 10 (1970), 84, 87. 485 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 39. 486 Vgl. auch die vorgehende MP 2221/2004.

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eine Kettenreaktion auslöst.487 Ausschlaggebend für diese gesetzgeberische Maßnahme war der bereits behandelte sog. Encol-Skandal.488 Trotz des gesetzlichen Rahmens ist die Figur des patrimônio de afetação umstritten. Die klassische Vermögenstheorie der in Brasilien vielzitierten Franzosen Aubry und Rau489 geht von einem subjektiven Vermögensbegriff aus. Jede Person habe notwendigerweise ein Vermögen, da das Vermögen mit Person und Persönlichkeit verknüpft sei.490 Eine Teilung des Vermögens oder gar ein inhaberloses Vermögen ist auf Grundlage dieses Vermögensbegriffs nicht denkbar. Die Vereinbarkeit des patrimônio de afetação mit der brasilianischen Rechtsordnung begründet Chalhub,491 indem er eine „moderne Vermögenstheorie“ zugrundelegt. Diese „moderne Vermögenstheorie“ ist eine Weiterentwicklung der Lehre vom Zweckvermögen, welche auf die Deutschen Brinz492 und Bekker493 zurückgeht. Das rechtsträgerlose Zweckvermögen Brinz’ und das unselbstständige Zweckvermögens Bekkers, das später in der Literatur als „Sondervermögen“ bezeichnet wurde, waren als Gegenentwürfe zum Konzept der juristischen Person gedacht.494 Während beide Autoren neben der natürlichen keine juristische Person zulassen wollten, sollte eine Haftungsbeschränkung etc. über eine Spaltung des Vermögens erreicht werden. Obwohl sich dieser Ansatz nicht durchsetzte, ist seitdem in Deutschland anerkannt, dass eine Person nicht nur ein Vermögen haben kann.495 Das wirkte sich auch auf die französische Diskussion um den Vermögensbegriff aus.496

487 Vgl. Neto, O que muda com o patrimônio de afetação?, vgl. auch Venosa, Direito civil V, S. 388. 488 Siehe Kap. 1. C. II. 3. 489 Chalhub, Negócio fiduciário, S. 69 beruft sich ohne Angabe der Fundstelle auf Planiol, der aber vom gleichen Vermögensbegriff wie Aubry/Rau ausgeht (vgl. Planiol/Ripert, Traité III, Nr. 21, S. 26). 490 Aubry/Rau, Cours de droit civil français, § 573, S. 333 („l’idée du patrimoine se déduit directement de celle de la personnalité“); vgl. auch Becker, Fiducie, S. 177 (Vermögen als „ideelles Behältnis“). 491 Chalhub, Negócio fiduciário, S. 70. 492 Der Begriff „Zweckvermögen“ taucht zuerst bei Brinz, Pandekten I, S. 172 auf. Brinz, Pandekten II, §§ 226–243, S. 979–1146 räumt der Behandlung des Zweckvermögens fast 170 Seiten ein. Vgl. Becker, Fiducie, S. 172 Fn. 81. 493 Bekker, ZHR 4 (1861), 499; Bekker, JherJb 12 (1873), 1; Bekker, Pandekten I, insb. S. 141–146. Vgl. auch Becker, Fiducie, S. 172 Fn. 85. 494 Becker, Fiducie, S. 172 f. Vgl. zu dieser heute nicht mehr aktuellen Diskussion Zitelmann, Juristische Personen, 1 ff. 495 Siehe für Beispiele Becker, Fiducie, S. 173. 496 Vgl. Planiol/Ripert, Traité III, Nr. 21, S. 26 („le patrimoine devienne tout à fait indépendent de la personne, comme le droit allemand ou est admise l’existence de patrimoines sans maître“). Ausführlicher dazu Becker, Fiducie, S. 179.

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Der brasilianische Vermögensbegriff geht auf den französischen zurück,497 wurde aber vor allem über Pontes de Miranda auch vom deutschen beeinflusst.498 Spätestens seitdem der brasilianische Gesetzgeber den patrimônio de afetação zugelassen hat, bestehen gegen die Figur jedenfalls keine grundsätzlichen Einwände mehr. Fraglich ist jedoch, ob auch der Sicherungsgegenstand bei der alienação fiduciária ein Sondervermögen des Sicherungsnehmers darstellt. Obwohl L 10931/2004 auch einige Bestimmungen über die alienação fiduciária änderte,499 kam es in Bezug auf diese nicht zu einer Regelung eines patrimônio de afetação des Sicherungsnehmers. Weder CC und LMC, noch LSFI bringen den patrimônio de afetação ausdrücklich mit der alienação fiduciária in Verbindung.500 Dennoch geht Chalhub davon aus, dass jede propriedade fiduciária eine afetação patrimonial einschließe.501 Er sieht die alienação fiduciária als fiduziarisches Rechtsgeschäft moderner Prägung, das die Vorteile des trust abbilde, ohne die romanistische Rechtstradition zu brechen.502 Die Umsetzung gelinge durch die Behandlung des Sicherungsgegenstands als patrimônio de afetação. Auch wenn Chalhubs Werk „Negócio Fiduciário“ in der brasilianischen Literatur gerne zitiert wird, kommt es nicht zu einer weiteren inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem patrimônio de afetação. Abhandlungen zum Thema gehen regelmäßig nur am Rande auf den patrimônio de afetação als der propriedade fiduciária inhärent ein.503 In der Rechtsprechung des STJ lassen sich keine Spuren erkennen, die darauf hindeuten, dass das Gericht den Sicherungsgegenstand als Sondervermögen einordnet. Die geringe Beachtung der Theorie Chalhubs rührt wohl daher, dass die alienação fiduciária vom Gesetzgeber einen hohen Grad an Durchformung erfahren hat, dieser den Sicherungsgegenstand aber nicht als Sondervermögen deklariert. Hinzu kommt, dass der Schutzgrad zugunsten des Sicherungsgebers durch die Bedingtheit und Beschränktheit der propriedade fiduciária schon sehr hoch ist, weshalb ihm die Lehre erstens nicht noch zusätzlich zur Hilfe eilt und zweitens ein Ansatz verfolgt werden müsste, welcher den 497

Vgl. Chalhub, Negócio fiduciário, S. 69. Pontes de Miranda, Tratado V, § 596. 499 Siehe Kap. 1. C. II. 5. 500 Chalhub, Negócio fiduciário, S. 92 spricht von einer de facto-Einführung des patrimônio de afetação bereits durch die LMC. 501 Chalhub, Negócio fiduciário, S. 99. 502 Chalhub, Negócio fiduciário, S. 65–67. 503 Vgl. Dantzger, Alienação fiduciária de bens imóveis, S. 70, der den patrimônio de afetação am Rande bei der Behandlung der Pfändbarkeit des Anwartschaftsrecht des Sicherungsgebers erwähnt; vgl. auch Restiffe Neto/Restiffe, Propriedade fiduciária imóvel, S. 126, die den Gedanken anlässlich der Insolvenz des Sicherungsgebers aufgreifen. 498

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Schutz des Sicherungsgebers noch verbessern kann. Mit der afetação patrimonial des Sicherungsgegenstands wird der Sicherungsgeber zwar vor Zugriffen der Gläubiger des Sicherungsnehmers auf den Sicherungsgegenstand geschützt, eine abredewidrige Veräußerung an Dritte verhindert er aber nicht.504 In beiden Punkten ist der Sicherungsgeber durch seine dingliche Position i. V. m. der konstitutiven Registrierung der propriedade fiduciária, die jeden gutgläubigen Erwerb ausschließt, bereits besser geschützt. b) Keine Anlehnung an das trust receipt In den Begründungen zum Entwurf der LMC von Pereira und Siqueira wird das trust receipt des anglo-amerikanischen Rechts erwähnt.505 Im englischen Recht ist es die Funktion des trust receipt, über die Figur des trust506 das Pfandrecht an Einfuhrpapieren aufrecht zu erhalten (Verlängerung der pledge), obwohl diese sich im Besitz des Sicherungsgebers befinden, und ab dem Verkauf der importierten Ware den Sicherungsnehmer weiter über eine equitable mortgage oder charge am Verkaufserlös zu sichern.507 Im amerikanischen Recht, das grundsätzlich einen größeren Einfluss auf das brasilianische Recht hat, als das englische,508 kommt dem trust receipt ein weiteres Anwendungsfeld zu. Insbesondere wurde es dort, außer in der Importfinanzierung, zur Kreditsicherung im BinnenGroßhandel eingesetzt. Gegenstand der alienação fiduciária können seit der Änderung der LMC durch DL 911/1969 künftige Sachen sein. Erst seitdem wurde die Finanzierung von Importen mit Hilfe dieses Instituts möglich. Sobald der Importeur Eigentum am Importgut erwarb, erhielt auch die den Import finanzierende Bank propriedade fiduciária an der Sache.509 Bei den Importwaren handelte es sich freilich nicht um zum Weiterverkauf bestimmte Sachen, sondern regelmäßig um Industrieanlagen und Werkzeuge. Nach der ursprünglichen Fassung der LMC bestand die Möglichkeit der Kreditbesicherung mit künftigen Sachen nicht. Im Grundfall der alienação fiduciária finanziert eine Bank den Erwerb einer beweglichen Sache durch einen Verbraucher.510 Dieses Darlehen wird durch die Übereignung der erworbenen Sache an die Bank besichert. Zur Tilgung des Darlehens sind die ratenweisen Zahlungen des Sicherungsgebers und nicht etwa ein durch 504

Vgl. Becker, Fiducie, S. 374. Siehe Kap. 1. C. II. 1. 506 Siehe Kap. 2. B. V. 1. zum trust. 507 Siehe Kap. 2. B. V. 1. c). zum trust receipt. 508 Siehe Kap. 1. D. III. 2. 509 Santos, RF 253 (1976), 69. 510 Deda, RF 234 (1971), 28, 29. 505

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Weiterveräußerung des Sicherungsguts erzielter Erlös bestimmt. Erst wenn der Sicherungsgeber die gesicherte Forderung nicht rechtzeitig begleicht, kommt es zur Verwertung des Sicherungsguts und zur Befriedigung der Bank aus dem Erlös. Während der Sicherungsgeber beim trust receipt also dazu angehalten ist, die Waren, auf die sich die verpfändeten Papiere beziehen, weiter zu veräußern, ist dem Sicherungsgeber die Veräußerung des Sicherungsguts bei der alienação fiduciária nicht erlaubt und kann gegebenenfalls strafrechtliche Konsequenzen haben.511 Auch darf der Sicherungsnehmer bei der alienação fiduciária das Sicherungsgut vor Verwertungsreife nicht in Besitz nehmen. Beim trust receipt ist dem Sicherungsnehmer jedoch die jederzeitige Inbesitznahme regelmäßig vertraglich gestattet.512 Von diesem Recht Gebrauch zu machen, lohnt sich aber nur, wenn in seltenen Fällen davon auszugehen ist, dass der Sicherungsnehmer durch die Veräußerung mehr erlösen kann als der Sicherungsgeber. Insoweit scheidet eine Anlehnung der alienação fiduciária an das trust receipt also aus. Dagegen könnte die alienação fiduciária eher an den Anwendungsfall des trust receipt zur Kreditsicherung im Großhandel in den USA angelehnt sein. In den USA wurde das trust receipt – wie dann auch in Brasilien – auf dem Binnenmarkt zur Besicherung von Darlehen im Speziellen für große Haushaltsgeräte und Kraftfahrzeuge verwendet.513 Auch im Fall der Binnenfinanzierung änderte sich das Konzept jedoch nicht. Hinzu kommt, dass das trust receipt seit der Veröffentlichung des UCC 1952 zwar noch zulässig ist, aber wegen „Gleichschaltung“ der Mobiliarsicherungsrechte als security interest behandelt wird.514 In den USA existiert im Anwendungsbereich des UCC nur noch ein einheitliches Sicherungsrecht, bei dem es sich um ein präferenzielles Verwertungsrecht handelt und das mit der alienação fiduciária keine augenscheinlichen Gemeinsamkeiten hat. Das spricht gegen eine Anlehnung an das US-amerikanische Recht, da das trust receipt zur Einführung der alienação fiduciária 1965 durch die LMC bereits überholt war. Bei der alienação fiduciária wird dem Sicherungsnehmer Eigentum unter der auflösenden Bedingung des Erlöschens der gesicherten Forderung übertragen. Beim trust receipt hält der Sicherungsgeber zunächst die (Einfuhr-)Papiere als Treunehmer für den Sicherungsnehmer. Der trust hilft das Faustpfandprinzip zu umgehen. Das kann aber auch anders als durch die für einen trust charakteristische Spaltung zwischen legal und

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Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 38. Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 38. 513 Drobnig, RabelsZ 26 (1961), 401, 405. 514 Drobnig, RabelsZ 26 (1961), 401, 439. 512

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equitable title erreicht werden.515 Im brasilianischen Rechtssystem würde dem die Zulassung der Verpfändung durch Besitzkonstitut am nächsten kommen.516 Ein an die Bedingung des Erlöschens der gesicherten Forderung geknüpfter Rückfall des Sicherungsgegenstands ist jedoch nicht am Zweck des trust receipt, nämlich der Weiterveräußerung, orientiert. Auch wenn das trust receipt den Anstoß zur Schaffung der alienação fiduciária gegeben haben mag, bestehen zwischen beiden Rechtsinstituten die aufgezeigten konzeptionellen und strukturellen Unterschieden.517 In Anwendungsfeldern, in denen das trust receipt der alienação fiduciária am ähnlichsten ist, überschneidet es sich mit der chattel mortgage. Mit dieser muss die propriedade fiduciária verglichen werden. 5. Ergebnis Die Machtverhältnisse bei der alienação fiduciária vor der Verwertungsreife kommen denen beim Pfandrecht nahe, obwohl dem Sicherungsnehmer auflösend bedingtes Eigentum (propriedade resolúvel) am Sicherungsgegenstand übertragen wird. Bloßes bedingtes Eigentum liegt aber nicht vor, da zwar der Sicherungsgeber mit der Tilgung der Forderung sein Eigentum zurückerhält, das Eigentum am Sicherungsgegenstand sich im Sicherungsfall zwar beim Sicherungsnehmer konsolidiert, dieser die Sache aber nicht behalten darf. Jedoch wird der Sicherungsnehmer ab der Verwertungsreife gegenüber dem Fiskus und sonstigen grundsätzlich privilegierten Gläubigern bevorzugt befriedigt.518 Alle herkömmlichen Theorien scheitern daran, diese Eigenschaften vollständig zu erfassen.519 Das gelingt nur durch die Kombination verschiedener Ansätze. Die propriedade fiduciária stellt eine propriedade 515 Keine Ähnlichkeit zum trust receipt sehen daher Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 39; Costa, RT 512 (1978), 11, 13 f. und Deda, RF 234 (1971), 28, 30; vgl. auch Wald, RDMPEGB 7 (1969), 44, 46 unter Nr. 11 („Não há, no caso [da alienação fiduciária], dupla propriedade mas propriedade única e exclusiva do credor, que se extingue com o pagamento do débito e então se transfere automáticamente ao devedor.“). 516 Vgl. dazu Romney, 1 Ariz J Int’l & Comp L 157, 183 (1982) („In actuality the trust receipt has nothing to do with the law of trusts […]“). 517 Romney, 1 Ariz J Int’l & Comp L 157, 183 (1982). 518 Moreira Alves hatte am 25.8.1999 in der Comissão Especial da Câmara dos Deputados zu dem Entwurf des neuen Zivilgesetzbuchs von 2002 erklärt, dass „die moderne Welt eine Sicherheit benötigt, die den Gläubiger vor den Ansprüchen des Fiskus und Lohnansprüchen gegen den Schuldner verschont.“ (Im Original heißt es: „[…] no mundo moderno necessitou-se de uma garantia que deixasse o credor a salvo contra o fisco, contrário ao devedor, e contra os direitos trabalhistas contra o devedor“); vgl. Noronha, RT 845 (2006), 37, 38 f., der deshalb von einer supergarantia spricht. 519 Gomes, Alienação Fiduciária, S. 87 f. führt das auf die dogmatische Inkonsequenz des brasilianischen Gesetzgebers zurück.

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resolúvel dar, die außer durch ihre Bedingtheit noch durch eine Verkaufsverpflichtung des Sicherungsnehmers für den Sicherungsfall beschränkt ist. Dem Sicherungsnehmer wird zwar ein Eigentum übertragen, dieses ist aber dinglich beschränkt durch den Sicherungszweck.520 Letztlich bleibt deshalb nur die Einordnung der propriedade fiduciária als Kreditsicherheit sui generis.521 Pereira hält die propriedade fiduciária – neben Pfand, Hypothek und Antichrese – für ein neues beschränktes dingliches Sicherungsrecht (novo direito real de garantia).522 Pontes de Miranda spricht statt von einem direito real DE garantia von einem direito real EM segurança,523 um den Unterschied deutlich zu machen. V. Abgrenzung zu ähnlichen Instituten 1. Penhor Das brasilianische Pfandrecht teilt sich in Art. 1419‒1430 CC allgemeine Regeln mit Hypothek und Antichrese. Die einzelnen Pfandrechte finden sich in Art. 1431‒1472 CC. Das gemeine Pfandrecht ist in Art. 1431‒ 1437 CC geregelt: Aufgrund eines Pfandvertrags 524 wird der unmittelbare Besitz an der Pfandsache auf den Pfandgläubiger übertragen. Mit der Übergabe, die nicht durch ein Besitzkonstitut ersetzt werden kann, entsteht das Pfandrecht. Obwohl Art. 1432 CC eine Registrierung im Registro de Títulos e Documentos (RTD)525 vorsieht, hängt die Drittwirksamkeit allein von der Übergabe ab.526 Etwas anderes gilt nur für besitzlose Spezialpfand520

Vgl. Viana, in: Teixeira, Comentários ao novo Código Civil, Bd. XVI, Art. 1361 Nr. 3 („É bem verdade que essa transferência de titularidade apresenta particularidade: ela é limitada e resolúvel, porque a condição contratual que alimenta o instituto visa apenas garantir uma dívida.“). 521 So auch Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 153 und 156); Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 68–73. 522 Pereira, Instituições IV, S. 363. 523 Z. B. Pontes de Miranda, Tratado LII, Überschrift von § 5.482, S. 339; vgl. auch Coelho, Direito Civil IV, S. 239 („Enquanto os direitos reais de garantia oneram bem da propriedade do devedor, os direitos reais em garantia incidem sobre bem da propriedade resolúvel do credor.“). 524 Nach Art. 1424 muss der Pfandvertrag die Höhe der Forderung (I), die Zahlungsfrist (II), den Zinssatz (III) und eine Beschreibung der Pfandsache (IV) enthalten. Über die Rechtsnatur des Pfandvertrags existiert derselbe Streit wie über die Rechtsnatur des Vertrags der alienação fiduciária. 525 Art. 127 inciso II LRP: „No Registro de Títulos e Documentos será feita a transcrição: […] II ‒ do penhor comum sobre coisas móveis; […].“ 526 So Viana, in: Teixeira, Comentários ao novo Código Civil, Bd. XVI, Art. 1432 Nr. 1; a. A. Loureiro, in: Peluso, Código Civil Comentado, Art. 1432, S. 1480 („O penhor comum se constitui pela efetiva entrega da posse do bem ao credor e ganha publicidade e oponibilidade contra terceiros com o registro no Oficial de Títulos e Documentos. Em termos diversos, o registro não é requisito de validade nem constitui o penhor co-

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rechte.527 Das penhor comum hat einige Ähnlichkeit mit der propriedade fiduciária an beweglichen Sachen, die über das wirtschaftliche Ziel der Kreditbesicherung hinausgehen. Über Art. 1367 CC bzw. Art. 66-B § 5.° LMC sind Pfandrechtsvorschriften (Art. 1421, 1425, 1426, 1427528 und 1436 CC bzw. Art. 1421, 1425, 1426, 1435 529 und 1436 CC) auf die propriedade fiduciária anwendbar.530 Augenscheinlichster Unterschied zwischen propriedade fiduciária und penhor comum ist, dass der Pfandschuldner im Gegensatz zum Sicherungsgeber bei der alienação fiduciária nicht unmittelbarer Besitzer des Sicherungsguts bleiben darf. Dem Publizitätsgrundsatz wird beim gemeinen Pfand jedoch nicht nur durch Übergabe (Art. 1431 caput CC), sondern auch durch Registereintragung Rechnung getragen (Art. 1432 CC). Demgegenüber sind Bestellungs- und Publizitätsakt bei der propriedade fiduciária in der Registereintragung vereint. Außerdem unterscheiden penhor comum und propriedade fiduciária sich in ihrer Rechtsnatur. Während es sich bei der propriedade fiduciária um eine Kreditsicherheit sui generis handelt, ist das Pfand ein klassisches beschränktes dingliches Recht. Die propriedade fiduciária weist insbesondere auch in prozessualer Hinsicht Unterschiede zum Pfandrecht auf. Hier gründet – neben der Be-

mum. Apenas a eficácia do penhor é que está subordinada ao registro.“); genauso Maluf, in: Fiuza/da Silva, Novo Código Civil Comentado, Art. 1432, S. 1547 („Este artigo é uma inovação. Prevê o registro do penhor no Cartório de Títulus e Documentos, dando ao instituto efeito erga omnes, coisa que não existia no Código Civil de 1916, já que, no início do século XX, não havia no Brasil Cartório de Títulus e Documentos.“). 527 Vgl. auch Pereira, Instituições IV, S. 297 („No penhor rural o registro ocupa lugar preponderante, não só porque guarnece a relação penhoratícia da segurança da publicidade […].“). 528 Art. 1427 CC stellt klar, dass ein dritter Sicherungsgeber nicht verpflichtet ist, die Sicherheit zu ersetzen, wenn diese ohne sein Verschulden zerstört wird oder verloren geht. Art. 1427 CC soll über Art. 1368-A CC und Art. 1367 CC auch auf die alienação fiduciária nach der LMC anwendbar sein, wenn keine entsprechende Vertragsklausel existiert (vgl. Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 97). 529 Art. 1435 CC stellt den besitzenden Sicherungsnehmer bei der alienação fiduciária von vertretbaren Sachen nach Art. 66-B § 3.° LMC einem Verwahrer gleich (siehe Kap. 4. C. II.); der Verweis fehlt in Art. 1367 CC, weil nach dem CC keine vertretbaren Sachen zur Sicherheit übereignet werden können (siehe Kap. 3. C. II. 3. b)). 530 In der Literatur existiert überdies eine Meinung, nach der sogar die allgemeinen Vorschriften zu Pfand, Hypothek und Antichrese auf die propriedade fiduciária anwendbar sind (so Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 23). Nader will die Art. 1419‒ 1430 CC sogar auf die propriedade fiduciária an beweglichen und an unbeweglichen Sachen anwenden (Nader, Direito civil IV, S. 262). Schon aufgrund der Gesetzessystematik ist das abzulehnen. Ein weiteres Argument für die Ablehnung ergibt sich aus den unterschiedlichen Rechtsnaturen beider Institute.

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sitzlosigkeit – auch der praktische Erfolg der propriedade fiduciária.531 Erstens ist die Forderung des Sicherungsnehmers gegenüber Entgeltforderungen von Arbeitnehmern (créditos trabalhistas) und Forderungen aufgrund von Arbeitsunfällen privilegiert, hinter denen die Verwertung der Pfandsache zurücksteht.532 Zweitens ist der Sicherungsgeber bei der propriedade fiduciária an beweglichen Sachen per Gesetz einem Verwahrer gleichgestellt. Ist das Sicherungsgut im Sicherungsfall nicht auffindbar, kann der untreue Verwahrer ‒ gemäß Art. 4.° DL 911/1969, der nach dem heutigen Diskussionsstand verfassungswidrig ist533 ‒ in Schuldnerhaft genommen werden.534 Drittens steht dem Sicherungsnehmer bei der propriedade fiduciária die Möglichkeit des freien Verkaufs (venda extrajudicial) zur Verfügung (Art. 1364 CC). Der sog. „freundschaftliche Verkauf“ (venda amigável), der ebenfalls eine Verwertung ohne die Einschaltung eines Gerichts ermöglicht, muss beim Pfandrecht dagegen explizit vereinbart werden (Art. 1433 inciso IV CC). Trotz der Nachteile bleibt dem Pfandrecht ein gewisser Anwendungsbereich. Es wird z. B. zur Kreditbesicherung mit Wertsachen, wie Schmuck, verwendet. 2. Hipoteca Das brasilianische Zivilgesetzbuch regelt die Hypothek in Art. 1473‒ 1505 CC. Sie teilt sich allgemeine Vorschriften mit dem Pfandrecht und der Antichrese (Art. 1419–1430 CC). Die Hypothek wird durch Eintragung ins Immobilienregister bestellt (Art. 1492 CC). Gemäß Art. 1473 caput CC können neben Immobilien (inciso I) auch spezielle Wohnrechte (direitos de uso especial para fins de moradia; insciso VIII), dingliche Nutzungsrechte (direitos reais de uso; inciso IX) und sog. Oberflächeneigentum (propriedade superficiária; inciso X) als Sicherungsobjekte dienen. Die in incisos I, VIII, IX, IV genannten Gegenstände können nach Art. 22 § 1.° L 9514/1997 auch zur Sicherheit übereignet werden. Da die Hypothek und das Mobiliarpfandrecht im brasilianischen Recht im Wesentlichen parallel ausgestaltet sind, unterscheiden sich Hypothek und Sicherungsübereignung von Grundstücken einerseits und Registerpfandrechte und Sicherungsübereignung von beweglichen Sachen andererseits in den gleichen Punkten. Hypothek und propriedade fiduciária setzen 531 Auch besitzlose Registerpfandrechte (wie Landpfandrecht (penhor rural; Art. 1438‒1446 CC), Industrie- und Handelspfandrecht (penhor industrial e mercantil; Art. 1447‒Art. 1450 CC) und Fahrzeugpfandrecht (penhor de veículos; Art. 1461‒ 1466 CC)) haben diese Nachteile gegenüber der propriedade fiduciária. 532 Noronha, RT 845 (2006), 37, 43. 533 Zum nunmehr beendeten Streit um die Verfassungswidrigkeit der Schuldnerhaft nach der Constituição Federal von 1988 siehe Kap. 4. C. V. 2. c). 534 Noronha, RT 845 (2006), 37, 43.

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keinen unmittelbaren Besitz des Sicherungsnehmers voraus. Publizität entsteht in beiden Fällen allein durch die Registereintragung. Unterschiede bestehen hinsichtlich der Rechtsnatur. Die Hypothek ist ein beschränktes dingliches Recht, während bei der propriedade fiduciária Eigentum mit gewissen Beschränkungen übertragen wird. Daneben ist erwähnenswert, dass die propriedade fiduciária zwar auflösend bedingt ist, aber dennoch keinen Maximalzeitraum kennt. Anders bei der Hypothek, die für maximal 30 Jahre bestellt werden kann (Art. 1485 CC). Wie beim Faustpfandrecht ist ein praktisch wichtiger Unterschied prozessualer Natur. Während die Hypothek langwierig in einem gerichtlichen Verfahren durchgesetzt werden muss,535 ist die propriedade fiduciária außergerichtlich durchsetzbar. Daneben existieren bei der Hypothek die bereits beschriebenen536 Nachteile der richterrechtlichen Priorität des Vorkaufsrechts gegenüber der Hypothek und des Risikos in der Insolvenz des Hypothekengläubigers, die bezahlten Raten nicht zurückzuerhalten. 3. Reserva de domínio Die venda com reserva de domínio wurde erstmals537 in Art. 521‒528 CC unter dem Abschnitt „Über spezielle kaufvertragliche Klauseln“ (Das cláusulas especiais à compra e venda) geregelt. Es handelt sich um eine Zusatzvereinbarung bei Kaufverträgen, die besagt, dass das Eigentum an einer beweglichen Kaufsache erst mit der vollständigen Zahlung des Kaufpreises an den Käufer übergeht. Während Art. 521 ff. CC nur auf Kaufverträge über Mobilien anwendbar sind, können entsprechende Vereinbarungen auch beim Immobilienkauf getroffen werden.538 Beim Eigentumsvorbehalt ist die Übereignung der Kaufsache, die schon zuvor in den unmittelbaren Besitz des Käufers gelangt, durch die Zahlung des Kaufpreises bedingt. Wie die propriedade fiduciária hat die reserva de domínio einen kreditsichernden Charakter.539 Eine weitere Gemeinsamkeit ist, dass sowohl dem Sicherungsgeber als auch dem Vorbehaltskäufer ein 535

Siehe Kap. 1. C. II. 3. Siehe Kap. 1. C. II. 3. 537 Zu vorherigen Gesetzentwürfen, die sich mit dem Institut befassten: Bessone, Da Compra e Venda, S. 197 f. 538 Pereira, Instituições III, Nr. 230, S. 196 („Não obstante a opção do legislador, não nos parece de lege ferenda condenável a cláusula de reserva de domínio aposta à venda de bens imóveis. Não vinga o argumento histórico, pois que vestígios dela são encontrados nas alienações imobiliárias (Digesto, liv. XIX, tít. II, fr. 21). Não lhe obsta a razão de conveniência, por ausência de profundidade cientifica. Nada impede que o efeito da inscrição fique subordinado a uma condição suspensiva.“). 539 Deda, RF 234 (1971), 28, 33 („A semelhança entre os dois institutos cinge-se à finanlidade assecuratória. No mais, são figuras distintas e inconfundíveis.“). 536

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2. Kapitel: Rechtsnatur

Anwartschaftsrecht an dem Sicherungs- bzw. Kaufgegenstand zusteht.540 Wie der Eigentumsvorbehalt im deutschen Recht und die retention of title ist auch die reserva de domínio keine echte Kreditsicherheit.541 Es wird keine sachenrechtliche Position zur Sicherheit übertragen,542 sondern nur die Übereignung der Kaufsache verzögert. Mit der reserva de domínio lassen sich deshalb nur Kaufpreisforderungen „besichern“. Zudem ist der Vorbehaltskäufer – anders als der Sicherungsgeber – nicht wie ein Verwahrer zu behandeln, weshalb dem Vorbehaltsverkäufer auch keine ação de depósito zusteht.543 4. Leasing Die Struktur des Leasing im brasilianischen Recht unterscheidet sich nicht von der im deutschen544 oder englischen Recht.545 Das Leasing ist in Brasilien nicht gesetzlich geregelt. Je nach Modalität wird es als Kauf, Miete546 oder Geschäft mit Elementen beider Vertragstypen angesehen.547 Die größte Schnittmenge mit der alienação fiduciária weist das Finanzierungsleasing in der Form des sale and leaseback auf.548 Noronha geht sogar so weit, diese Praxis als eine neue Art von Kreditsicherheit zu bezeichnen.549 Das Finanzierungsleasing zielt vordergründig jedoch nicht auf die Besiche540

Silvio Rodrigues spricht von einer Parallelität der sachenrechtlichen Positionen (Rodrigues, Direito Civil III, S. 183; vgl. dazu noch Rodrigues, Direito Civil III, S. n 78 c). 541 Pontes de Miranda, Tratado XXI, § 2.669, S. 334 („Não há operação em segurança.“). Siehe Kap. 2. A. V. 2. 542 Pontes de Miranda, Tratado XXI, § 2.669, S. 333; Gomes, Alienação Fiduciária, S. 26 f. („[…] na venda com reserva de domínio a alienação é suspensa, conservando o vendedor a propriedade do bem, até que se realize a condição, enquanto na alienação fiduciária em garantia a transfêrencia da propriedade é um dos pressupostos de sua perfeição.“). Vgl. auch Leitsatz (súmula) Nr. 28 des STJ: „O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor.“ 543 Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 38. 544 Siehe Kap. 2. A. V. 3. 545 Siehe Kap. 2. B. V. 5. 546 Vgl. aber Art. 37 LSFI. 547 Pereira, Instituições III, Nr. 230-B; S. 201; Wandscheer, Alienação fiduciária de imóveis em garantia, 2009, S. 8 f. Steuerrechtlich kann L 6099/1974, das über die Handelsmiete von Immobilien (arrendamento mercantil) bestimmt, einschlägig sein (vgl. Fiuza, Direito civil, S. 676; Pereira, Instituições III, Nr. 230-D, S. 204). 548 Vgl. die Aufzählung der Gemeinsamkeiten bei Mélega, O leasing e o sistema tributário brasileiro, S. 36. 549 Noronha, RT 845 (2006), 37, 46 („O arrendamento mercantil financeiro, que é o verdadeiro leasing, é operação mais complexa, com bastante similitude com a alienação fiduciária em garantia; é somente ele que pode ser considerado uma modalidade nova de garantia, ligada ao financiamento de um determinado bem.“).

D. Vergleichende Betrachtung

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rung eines Kredits,550 wenn die Kreditbesicherung auch ein willkommener Nebeneffekt ist. In erster Linie geht es um die Nutzung und Fruchtziehung unter Ausnutzung steuerlicher Vorteile. Nur in bestimmten Fallgestaltungen ist der Leasingnehmer daran interessiert, das Eigentum an der Leasingsache zurückzuerhalten. In diesem Fall muss nach Ende der Leasingzeit aufgrund einer Klausel im Leasingvertrag ein Kaufvertrag abgeschlossen werden.551 Einen automatischen Rückfall des Eigentums, wie bei der alienação fiduciária, gibt es nicht.552 Sachenrechtlich unterscheiden sich beide Figuren stark. Während beim Leasing (vollwertiges) Eigentum, das gegebenenfalls nur schuldrechtlich vinkuliert ist, übertragen wird, ist das Eigentum des Sicherungsnehmers bei der alienação fiduciária von vorne herein auf dinglicher Ebene beschränkt.

D. Vergleichende Betrachtung I. Konzept der Vollrechtsübertragung Das Konzept der Vollrechtsübertragung kann nicht abstrakt von dem jeweiligen zugrundeliegenden sachenrechtlichen System betrachtet werden. Das BGB entscheidet sich klar für die Trennung und abstrakte Behandlung von Verpflichtung- und Verfügungsgeschäft. Sicherungseigentum entsteht aufgrund eines schuldrechtlichen Sicherungsvertrags durch Einigung und – im Regelfall – durch den Ersatz der Übergabe durch ein Besitzkonstitut. Die Sicherungsübereignung fügt sich in dieser Hinsicht problemlos in das System des BGB ein. In England existiert für bewegliche Sachen zwar eine Trennung zwischen Verpflichtung und Verfügung, in der Verfügung wird regelmäßig aber kein Vertrag gesehen.553 Die Prinzipienfreiheit erlaubt auch die Bestellung von chattel mortgage und charge by way of legal mortgage durch einen dinglichen Vertrag in der Form einer deed und Eintragung. Nach dem CC ist nicht eindeutig, ob neben der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Eigentumsübertragung zusätzlich ein dinglicher Vertrag besteht. Die herrschende Meinung geht von einem rein schuldrechtlichen Vertrag aus, aufgrund dessen ein Realakt vorgenommen wird, der die Rechtsänderung herbeiführt. Das bedeutet für die propriedade fiduciária an Mobilien und Immobilien, dass aufgrund eines schuldrechtlichen Siche550 Chalhub, Negócio fiduciário, S. 179 Fn. 237 („O leasing é uma locação financeira, envolvendo fruição e aquisição; já a alienação fiduciária é contrato acessório que visa a constitutição da propriedade fiduciária para garantia de financiamento.“). 551 Mélega, O leasing e o sistema tributário brasileiro, S. 36. 552 Vgl. Rizzardo, O „leasing“, S. 161 f. 553 Stadler, Abstraktion, S. 45.

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2. Kapitel: Rechtsnatur

rungsvertrags die dingliche Rechtsänderung durch Registrierung zustande kommt. Die dingliche Lage steht jedoch in einem kausalen Verhältnis zum Sicherungsvertrag. Eine den Vertragszweck übersteigende Übertragung des Volleigentums ist deshalb nicht möglich. Fiduziarische Geschäfte in Reinform sind im brasilianischen Zivilrechtssystem somit ausgeschlossen. Bei einer Gesamtbetrachtung ist zu erkennen, dass Trennung und Abstraktion von Verpflichtung und Verfügung die Sicherungsübereignung begünstigen.554 Da das deutsche Recht wegen der Geltung des Abstraktionsprinzips keine Kongruenz zwischen Zweck und Mittel eines Geschäfts voraussetzt, kann „sauber“ Eigentum zur Sicherung einer Forderung übertragen werden. Demgegenüber besteht in Rechtssystemen, die vom Kausalitätsprinzip beherrscht werden, das Problem, dass die Eigentumsübertragung nicht auf eine adäquate causa zurückgeführt werden kann. Im nur tendenziell kausalen englischen Recht kann dieses Problem leicht durch die Zulassung von schuldrechtsunabhängigen dinglichen Verträgen gelöst werden. Da das Kausaliätsprinzip in England keine allgemeine Gültigkeit hat, ist das ohne Weiteres möglich. Die chattel mortgage ist also ein schuldrechtsunabhängiges Geschäft. Bei der charge by way of legal mortgage kommt hinzu, dass Sicherungszweck und Mittel im Einklang stehen, da es sich nicht um eine Eigentumsübertragung, sondern nur um eine Belastung mit einem Verwertungsrecht handelt. Eine Diskrepanz zwischen Zweck und Mittel besteht hier also nicht. Demgegenüber ist das brasilianische Recht streng kausal. Der im englischen Recht verfolgte Lösungsweg ist hier versperrt. Dennoch vertritt Moreira Alves für den Vertrag der alienação fiduciária die Ansicht, dass es sich um einen der deutschen Einigung bzw. der englischen deed entsprechenden Vertrag handele, dessen Wirksamkeit keinen schuldrechtlichen Titel voraussetze.555 Das würde die Diskussion um die causa der Sicherungsrechte ersparen, die in kausalen Rechtssystemen zu führen ist.556 Wie bei der charge by way of legal mortgage besteht jedoch auch bei der propriedade fiduciária, die gesetzlich geregelt ist, eine Kongruenz zwischen Zweck und Mittel des Geschäfts. Einerseits handelt es sich beim Sicherungsvertrag um ein typisches schuldrechtliches Geschäft, andererseits wird nicht Volleigentum, sondern eine zweckgebundene propriedade fiduciária übertragen.

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Coing, ZfRV 8 (1967), 65, 69 („Wiederum ist hervorzuheben, daß die bereits berührte strenge Trennung von obligatorischen und dinglichen Rechtsgeschäften die Verwendung der Sicherungsübereignung außerordentlich begünstigt.“). 555 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 52 f. 556 Siehe Kap. 2. C. II. 1.

D. Vergleichende Betrachtung

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II. Verhältnis zur gesicherten Forderung Die Frage nach der akzessorischen oder nicht-akzessorischen Ausgestaltung eines Sicherungsrechts ist eine rechtspolitische. Tendenziell schützt eine akzessorische Sicherheit die Interessen des Sicherungsgebers besser, während nicht-akzessorische Sicherheiten flexibler sind, was eher die Interessen des Sicherungsnehmers befriedigt. Akzessorische Sicherheiten sind rechtstechnisch einfacher.557 Wird z. B. die gesicherte Forderung übertragen, geht auch die Sicherheit mit über. Das entspricht dem mutmaßlichen Willen der Parteien, denen so die Übertragung des Nebenrechts erspart bleibt.558 Eine rechtsgeschäftliche Trennung von Sicherheit und Forderung wird dadurch unmöglich, wodurch eine doppelte Inanspruchnahme des Schuldners und Sicherungsgebers ausscheidet.559 Während bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten allein die Sicherungsabrede festlegt, welche Forderung gesichert wird, erfolgt diese Bestimmung bei akzessorischen Sicherheiten in dem Sicherungsvertrag und mit dem Inhalt des Rechts bei der dinglichen Bestellung. Das bewirkt zwar, dass ein akzessorisches Sicherungsrecht nicht ohne Weiteres auf mehrere Forderungen erstreckt werden kann,560 es bewirkt aber auch, dass die Inanspruchnahme des Sicherungsgebers aus der Sicherheit immer nur in Höhe des aktuellen Betrags der gesicherten Forderung möglich ist. Außerdem sind Nebenrechte und -pflichten bei akzessorischen Rechten regelmäßig gesetzlich geregelt und ergeben sich nur ausnahmsweise aus dem Sicherungsvertrag; bei nicht-akzessorischen Rechten ist es umgekehrt.561 Die akzessorische Ausgestaltung einer Sicherheit entfaltet also eine Schutzfunktion zugunsten des Sicherungsgebers,562 der seine Position gegenüber dem wirtschaftlich meist stärkeren Sicherungsnehmer in den Vertragsverhandlungen außerhalb gesetzlicher Pflichten nicht durchsetzen kann. In Zeiten erstarkenden Verbraucherschutzes erscheinen sicherungsgeberfreundliche akzessorische Sicherungsrechte also zunächst zeitgemäß.563 Fehlende Akzessorietät hat jedoch den Vorteil, dass im Falle der Tilgung der gesicherten Forderung die Sicherheit zur Sicherung einer neu entstandenen Forderung des Sicherungsnehmers gegen den Sicherungsgeber zur Verfügung steht. Genauso sind Forderungsauswechslung, Um557

Medicus, JuS 1971, 497, 498; Habersack, JZ 1997, 857, 862. Habersack, JZ 1997, 857, 862. 559 Habersack, JZ 1997, 857, 863 („[Dem] Grundsatz der Akzessorietät [kommt] insoweit, als er an den Übergang oder die Belastung des Hauptrechts den Übergang oder die Belastung auch des Nebenrechts knüpft, eine Ordnungsfunktion zu.“). 560 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2401. 561 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2401. 562 Habersack, JZ 1997, 857, 862; Sparkes, European Land Law, S. 401. 563 Habersack, JZ 1997, 857, 862. 558

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2. Kapitel: Rechtsnatur

schuldung, Kreditaufstockung564 sowie die Sicherung von Kreditlinien, Zwischenfinanzierungen und Nebenforderungen ohne Weiteres möglich.565 Dazu muss gegebenenfalls nur der Sicherungsvertrag geändert werden und es ist keine – für beide Parteien unvorteilhafte566 ‒ kostenverursachende Änderung des dinglichen Rechts nötig.567 Dadurch kann sich auch das Darlehen verbilligen.568 Neben der rangwahrenden und formlosen Forderungsauswechslung569 zeugt auch die einfache Übertragbarkeit von der Flexibilität nicht-akzessorischer Sicherheiten.570 Zum Vorteil eines Sicherungsnehmers einer nicht-akzessorischen Sicherheit vermindert sich zudem der Wert der Sicherheit nicht mit der Tilgung der gesicherten Forderung.571 Der deutsche Akzessorietätsbegriff umfasst Entstehungs-, Übertragungsund Erlöschensakzessorietät.572 Das deutsche Sicherungseigentum ist in jeder Hinsicht nicht-akzessorisch, soweit die Übereignung unbedingt erfolgt. Der deutsche Gesetzgeber hat sich nur durch Duldung für die Sicherungsübereignung entschieden. Allerdings existiert in Deutschland mit der Grundschuld auch eine gesetzliche nicht-akzessorische Kreditsicherheit. Die mortgage kann grundsätzlich als entstehungsakzessorisch, aber nicht übertragungs- oder erlöschensakzessorisch 573 eingeordnet werden, weshalb die deutsche Kategorie der Akzessorietät nicht auf das englische Recht passt.574 Sie entspricht in law einer nicht-akzessorischen Sicherheit, wobei dann in equity eine Abhängigkeit zur gesicherten Forderung hergestellt wird. Richtiger entsteht die Verbindung zwischen Sicherheit und Forderung durch ein „subtle interplay between law and equity“ 575, das zwar – besonders in kontinental-europäischen Denkschemata – schwer zu fassen ist, aber seinen Zweck voll erfüllt.576 Einerseits schützt das Billigkeitsrecht den Sicherungsgeber, andererseits bestehen die Vorteile einer nicht-akzessorischen Sicherheit mit Blick auf die Rückzahlung, Nicht564

Bei registrierten Sicherungsrechten stellt sich hier allerdings das Problem der Berücksichtigung nachrangiger Sicherheiten; vgl. Stöcker, Eurohypothek, S. 192. 565 Stöcker, Eurohypothek, S. 191 f. 566 Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 30. 567 Stöcker, Eurohypothek, S. 191. 568 Lwowski, in: Basedow/Remien u. a., Europäisches Kreditsicherungsrecht, S. 173, 174. 569 Habersack, JZ 1997, 857, 862. 570 Sparkes, European Land Law, S. 400. 571 Sparkes, European Land Law, S. 400. 572 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 55 Rn. 4; Lenhard, Reformvorschläge, S. 48 f. 573 Lenhard, Reformvorschläge, S. 49. 574 Hypothekenverband bei der EWG, Die Rangfolge der Vorrechte und Hypotheken, S. 3. 575 Sparkes, European Land Law, S. 399. 576 Vgl. Sparkes, European Land Law, S. 399.

D. Vergleichende Betrachtung

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Zahlung, Kreditaufstockung, Übertragung und Ähnliches.577 Eine dingliche Verknüpfung von Sicherheit und Forderung in equity ist in civil lawSystemen nicht darstellbar. Möglich ist jedoch die aufschiebend und auflösend durch den Sicherungszweck bedingte Sicherheitenbestellung, wodurch ein Akzessorietätsersatz hergestellt werden kann.578 Die propriedade fiduciária ist demgegenüber dem Gesetz nach vollakzessorisch. Das brasilianische Recht kennt nur akzessorische Sicherheiten. Sowohl der brasilianische Gesetzgeber als auch die brasilianische Praxis legen größeren Wert auf Sicherheit als auf Verkehrsfähigkeit. Eine nichtakzessorische Gestaltung der alienação fiduciária stand deshalb nie zur Debatte. Zusammenfassend ist eine Tendenz zur Akzessorietät festzustellen: Die propriedade fiduciária ist streng akzessorisch, und in England wird mit Hilfe der equity ein akzessorietätsähnliche Verbindung zwischen Sicherungsrecht und Forderung geschaffen. Nur in Deutschland sind Sicherheiten zulässig, deren Bestand unabhängig von der gesicherten Forderung ist.579 Allerdings sieht der Vorschlag zur Schaffung einer Eurohypothek eine nicht-akzessorische Sicherheit vor.580 Das wird teils als Irrweg angesehen, weil der Schutz des Sicherungsgebers zu kurz komme.581 Andererseits ist eine Lockerung582 der Akzessorietät zumindest im Hinblick auf bedingte und künftige Forderungen nötig, wie sie z. B. das deutsche Pfandrecht zulässt (§ 1204 Abs. 2 BGB).583 III. Dogmatische Einordnungen 1. Allgemeines Unabhängig von der Akzessorietät ist die Ausgestaltung als Sicherheit am fremden oder am eigenen Gegenstand. Die alienação fiduciária ist akzessorisch, während es die Sicherungsübereignung nicht ist. Beide sind jedoch, wie auch die chattel mortgage, als Vollrechtsübertragungen konzipiert, obwohl die Übereignung des Sicherungsgegenstands über den Zweck des jeweiligen Sicherungsgeschäfts hinausgeht. In allen drei Fällen handelt es sich deshalb um fiduziarische Rechtsgeschäfte im weiteren Sinn. Mit 577

Sparkes, European Land Law, S. 400. Siehe dazu Kap. 2. A. III. 2. 579 Außer Deutschland kennen alle EU-Mitgliedsstaaten nur akzessorische Sicherungsrechte (vgl. Habersack, JZ 1997, 857, 861). 580 Stöcker, Eurohypothek, S. 215 plädiert für ein gemeinsames nicht-akzessorisches Grundpfandrecht. Zur Eurohypothek siehe Kap. 1.A.IV. 581 Sparkes, European Land Law, S. 401 hält das für einen Irrweg. 582 Zur Akzessorietät als offenes Prinzip: Habersack, JZ 1997, 857, 863 f. 583 Zur Besicherung künftiger Forderungen im Allgemeinen Wood, Security and Guarantees, Rn. 8-3. 578

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2. Kapitel: Rechtsnatur

dieser Einordnung ist zunächst wenig gewonnen, da sich weder in Deutschland584 noch in Brasilien585 ein eigenständiges Treuhandrecht herausgebildet hat. In England existiert zwar ein trust-Recht, das aber nicht mit der dem englischen Recht fremden Kategorie des fiduziarischen Geschäfts gleichgesetzt werden kann und grundsätzlich auch nicht auf mortgages anwendbar ist.586 Dennoch birgt die Einordnung der drei untersuchten Rechtsfiguren als fiduziarische Geschäfte eine weiterführende Erkenntnis: Das dingliche Können des Sicherungsnehmers übersteigt in allen drei Fällen sein schuldrechtliches Dürfen. Um einen Einklang zwischen Dürfen und Können des Sicherungsnehmers herzustellen, muss seine Position in Bezug auf den Sicherungsgegenstand geschwächt bzw. die des Sicherungsgebers gestärkt werden. Das klassische fiducia-Modell kann diesen Ausgleich zwischen den Parteiinteressen nicht leisten.587 Eine drittwirksame Position des Sicherungsgebers ist in diesem Modell nicht vorgesehen.588 Der Sicherungsnehmer ist Inhaber des unbeschränkten Vollrechts. Seine Stellung wird nur schuldrechtlich beschränkt. Im civil law geht die Tendenz daher in Richtung moderner fiduziarischer Geschäfte, welche dem Sicherungsgeber eine dingliche Position einräumen,589 die diesen vor allem vor unberechtigten Verfügungen des Sicherungsnehmers und in der Einzelund Gesamtzwangsvollstreckung gegen den Sicherungsnehmer schützt. Dem common law gelingt dieser Ausgleich mithilfe der equity. 2. Ausgleich durch equity Dem Sicherungsgeber wird bei der legal mortgage der equitable title am Sicherungsgut belassen. Die Rechte des Sicherungsgebers wirken zu seinem Schutz auch gegenüber Dritten. Bei der mortgage ist zwar von einer Übertragung des legal title auf den Sicherungsnehmer die Rede, die durch die Tilgung der gesicherten Forderung auflösend bedingt ist. Einen technischen Bedingungszusammenhang, bei dem die Tilgung automatisch den Rückfall des legal title an den Sicherungsgeber bewirken würde, gibt es jedoch nicht. Eine dingliche Position des Sicherungsgebers entsteht allein aus dem Zusammenspiel von common law und equity. Die mortgage an Immobilien war ursprünglich eine unbeschränkte Vollrechtsübertragung, bis die Chancery einschritt und die Position des Sicherungsnehmers in 584 Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 735 („Da indessen unser Zivilrecht ein selbstständiges Treuhandrecht nicht ausgebildet hat, ist mit der Bezeichnung des Sicherungsrechts als fiduziarisch oder treuhänderisch noch nicht allzuviel gewonnen…“). 585 Chalhub, Negócio fiduciário, S. 54. 586 Siehe Kap. 2. B. V. 1. b). 587 Becker, Fiducie, S. 370. 588 Becker, Fiducie, S. 370. 589 Vgl. de Groot, in: Faber/Lurger, Rules for the transfer of movables, S. 161, 173.

D. Vergleichende Betrachtung

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equity beschränkte. Als chattel mortgages zulässig wurden, war die Position des Sicherungsgebers die eines equitable title an dem Sicherungsgegenstand, während der Sicherungsnehmer den legal title innehatte. Um kontinental-europäischen Juristen das Verständnis zu erleichtern, ist – wie beim trust – die Rede von „Eigentumsspaltung“590 oder der „Verdopplung“ des Eigentums591 oder, vorsichtiger ausgedrückt, von „verdoppelten Befugnissen“ am Sicherungsgut.592 Der Schutz des Sicherungsgebers gegen Vollstreckung durch Gläubiger des Sicherungsnehmers in das Sicherungsgut ergibt sich aus der vermögensrechtlichen Zuordnung und – wie bei der Sicherungsübereignung – aus dem better right to possession des Sicherungsgebers.593 Dennoch genügte der Schutzgrad bei der legal mortgage dem englischen Gesetzgeber bei Grundstücksgeschäften nicht. 1925 führte er deshalb mit der charge by way of legal mortgage eine beschränkte dingliche Immobiliarsicherheit ein. Es handelt sich also nicht um eine Vollrechtsübertragung, auch wenn sie als solche behandelt wird. Es kommt auch nicht zu einer „Überberechtigung“ des Sicherungsnehmers. Mit dieser im Bereich der unberechtigten Verfügungen des Sicherungsnehmers und der Einzel- und Gesamtvollstreckung gegen den Sicherungsnehmer einhergehende Probleme bestehen nicht. Obwohl bei der charge by way of legal mortgage von vorne herein eine ausgewogene Interessenlage besteht, kommen den Parteien Rechte und Pflichten wie bei einer legal mortgage, also einer zu Sicherungszwecken erfolgenden Vollrechtsübertragung, zu. Der Grund dafür liegt in den besseren Verwertungsrechten, die der Sicherungsnehmer im englischen Recht bei solchen Sicherheiten hat.594 Ein Ungleichgewicht wird dadurch nicht hervorgerufen, da auch dem Sicherungsgeber die Rechte eines legal mortgagor, vornehmlich die equity of redemption, zustehen. 590

Pluskat, Der Trust in Québec, S. 6, Kötz, Trust und Treuhand, S. 16 f. zu den ähnlichen Eigentumsverhältnissen beim trust; de Groot, in: Faber/Lurger, Rules for the transfer of movables, S. 161, 165 („Divided ownership is, […], difficult to approximate to within the civil law. Apart from that, it is particularly difficult to understand for the civil lawyer, who seeks to understand English law by defining it with familiar concepts.“). Vgl. auch Turner, The Equity of Redemption, S. 155 („[…] mortgagor and mortgagee are in practice concurrent owners“). Vgl. zudem Assfalg, NJW 1963, 1582, 1583 („Die Begriffe ‚rechtliches‘ und ‚wirtschaftliches Eigentum‘ entsprechen […] den englisch-rechtlichen Begriffen ‚common law property‘ und ‚trust property‘.“). 591 Wolter, Treuhandrecht im Umbruch?, S. 202; Becker, Fiducie, S. 26; Gambaro, in: Candian/Gambaro u. a., Property – Propriété – Eigentum, S. 1, 55 Fn. 33 zu den ähnlichen Eigentumsverhältnissen beim trust. 592 Serick, FS Nipperdey, S. 653, 656. 593 Seif, Bestandsschutz, S. 43. 594 Siehe Kap. 4. B. V.

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2. Kapitel: Rechtsnatur

3. Ausgleich durch Verdinglichung a) Allgemeines Auch in den betrachteten civil law-Ordnungen geht die Tendenz in Richtung der Verdinglichung der Stellung des Sicherungsgebers. Da es so etwas wie equity im civil law nicht gibt, können dem Sicherungsnehmer nicht nur in bestimmten Punkten die Befugnisse eines dinglich Berechtigten eingeräumt werden. Rechtstechnisch sind grundsätzlich vier Ansätze denkbar, mit denen die Interessen, die einem fiduziarischen Sicherungsgeschäft zugrundeliegen, besser abgebildet werden können, als mit einer unbeschränkten Vollrechtsübertragung. Erstens kann dem Sicherungsgeber ein beschränktes dingliches Recht an der auf den Sicherungsnehmer übertragenen Sache eingeräumt werden. Zweitens ist es möglich, dem Sicherungsnehmer von vorne herein eine beschränkte Sonderform von Eigentum, etwa „fiduziarisches Eigentum“ oder „sui generis-Eigentum“, zu übertragen.595 Drittens kann die Übereignung unter einer auflösenden Bedingung erfolgen, wodurch dem Sicherungsgeber ein dinglich wirkendes Anwartschaftsrecht zukommt.596 Viertens besteht die Möglichkeit, den Sicherungsgegenstand als zweckgebundenes Sondervermögen einzuordnen, was einer Verdinglichung gleichkommt. Die Varianten gehen ineinander über und können miteinander kombiniert werden. b) Keine Verdinglichung bei der Sicherungsübereignung Während der deutsche Gesetzgeber untätig bleibt, ist die deutsche Rechtswissenschaft zu dem Schluss gelangt, dass eine Verdinglichung der Position des Sicherungsgebers sachdienlich wäre.597 Von den vier genannten Ansätzen zur Schaffung eines Ausgleichs kann ohne Gesetzesänderung nur der dritte, also die bedingte Übereignung, umgesetzt werden. Dabei wird die Stellung des Sicherungsgebers durch eine aufschiebend durch die Auszahlung und auflösend durch die Rückzahlung des gesicherten Darlehens bedingte Übereignung verbessert. Der Sicherungsgeber hat dann ein Anwartschaftsrecht inne, seine Position ist durch §§ 161, 162 BGB geschützt. Im kautelarischen Normalfall kann jedoch der Sicherungsnehmer aufgrund seiner stärkeren wirtschaftlichen Stellung eine unbedingte Sicherungsübereignung durchsetzen. Fehlt eine entsprechende Vereinbarung, ist die Vermutung eines Bedingungszusammenhangs jedoch nicht möglich.

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Becker, Fiducie, S. 377. Becker, Fiducie, S. 377 Fn. 29. 597 Dahingehend äußerte sich schon Regelsberger, AcP 63 (1880), 157, 173; siehe schon Fn. 60. 596

D. Vergleichende Betrachtung

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Die herrschende Meinung argumentiert, vor allem um den Sicherungsgeber vor Vollstreckungszugriffen durch Gläubiger des Sicherungsnehmers in die Sache zu schützen, mit einer partiellen „Außenwirkung“ der Sicherungsabrede bzw. einer quasi-dinglichen Stellung des Sicherungsgebers. Selbst nach dieser Ansicht kommt dem Sicherungsgeber aber gegen unberechtigte Verfügungen des Sicherungsnehmers nur durch den unmittelbaren Besitz Schutz zu.598 Im Übrigen ist sie nicht mit dem absoluten Eigentumsbegriff und dem numerus clausus des BGB vereinbar. Allein bei der Sicherungsübereignung – die als einziges der betrachteten Institute nicht auf eine rechtspolitische Entscheidung zurückgeht – gibt es keine Verdinglichung der Position des Sicherungsgebers.599 c) Die propriedade fiduciária als Sicherungsrecht sui generis Der brasilianische Gesetzgeber hat zum Schutz des Sicherungsgebers bei der alienação fiduciária verschiedene Verdinglichungsansätze kombiniert. Das Eigentum am Sicherungsgegenstand wird von vorne herein nur auflösend bedingt auf den Sicherungsnehmer übertragen. Mit der Tilgung der gesicherten Forderung fällt es automatisch auf den Sicherungsgeber zurück. Vor und nach dem Sicherungsfall ist die Stellung des Sicherungsnehmers auf dinglicher Ebene so eingeschränkt, dass nur noch formell von einer Eigentümerstellung gesprochen werden kann. Teilweise wird die propriedade fiduciária, also das „fiduziarische Eigentum“, daher auch als beschränktes dingliches Recht sui generis bezeichnet. Der Sicherungsgeber kann seine vergleichsweise starke Stellung wegen der Registerpublizität nicht durch den gutgläubigen Erwerb durch Dritte verlieren. Das Eigentum am Sicherungsgegenstand fällt bei Tilgung der gesicherten Forderung in jedem Fall an ihn zurück. Im Falle der Weiterveräußerung kann er es dann auch von einem Dritten vindizieren. Seine starke dingliche Stellung schützt den Sicherungsgeber zudem vor dem Zugriff auf den Sicherungsgegenstand durch Gläubiger des Sicherungsnehmers. 4. Wertung Die chattel mortgage lässt sich nach kontinental-europäischen Maßstäben dogmatisch nicht exakt einordnen. Gleiches gilt für die charge by way of legal mortgage, die zwar zunächst als beschränktes dingliches Grund598 Vgl. § 933 BGB („[…] wenn ihm die Sache von dem Veräußerer übergeben wird […]“). 599 Becker, Fiducie, S. 370 („Jedenfalls eine Rechtsordnung, die die rechtspolitische Entscheidung getroffen hat, dem Rechtsverkehr ein effizientes umfassendes fiduziarisches Rechtsinstitut zur Verfügung zu stellen, wird das fiducia-Modell in seiner ‚Reinform‘ nicht als geeignet empfinden.“ – Hervorhebung im Original).

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2. Kapitel: Rechtsnatur

stücksrecht kategorisiert werden kann, sich substantiell aber durch die Gleichstellung der Rechte und Pflichten der Parteien an eine legal mortgage annähert. Einordnungsversuche geraten schon deshalb schwierig, weil sich die Dogmatik zur mortgage im englischen Recht auf die Beschreibung der Rechte und Pflichten der Parteien beschränkt. So handelt es sich bei der equity of redemption des Sicherungsgebers um einen Fundus an bestimmten equitable rights. Sie kann daher nicht mit dem equitable title eines trustor/beneficiary gleichgesetzt werden. Es existiert nicht der, sondern immer nur ein equitable interest. Eine Systematisierung der mortgage im englischen Sachenrecht ist weder möglich noch nötig. Der pragmatischen Herangehensweise im common law steht die dogmatische des civil law gegenüber. Wenn in Deutschland und Brasilien auch im Wesentlichen Einigkeit über die Rechte besteht, die den Sicherungsnehmern bei Sicherungsübereignung und alienação fiduciária zustehen, so ist die dogmatische Einordnung doch in beiden Rechtsordnungen umstritten. Zur Rechtfertigung der privilegierten Rechte des Sicherungsgebers in der Einzel- und Gesamtvollstreckung gegen den Sicherungsnehmer argumentiert die herrschende Meinung in Deutschland mit dem Begriff einer „quasi-dinglichen“ Stellung des Sicherungsgebers. Der Begriff ist jedoch etwas unglücklich gewählt. Dem nur schuldrechtlich berechtigten Sicherungsgeber kommt bei der Vollstreckung in das Sicherungsgut aufgrund der Privilegierungen durch § 771 ZPO und § 47 InsO eine Stellung zu, die der Stellung eines dinglich Berechtigten im Einzel- und Gesamtvollstreckungrecht gleicht. Die Annahme eines Rechts, das zwischen schuldrechtlicher und dinglicher Berechtigung liegt, wie es der Begriff der „Quasi-Dinglichkeit“ suggeriert, würde Abstraktionsprinzip, absoluten Eigentumsbegriff und den Typenzwang im Sachenrecht widersprechen. Der Einwand eines Verstoßes gegen das Abstraktionsprinzip rechtfertigt sich daraus, dass die schuldrechtliche Sicherungsabrede nach der herrschenden Meinung zugunsten des Sicherungsgebers partiell dingliche Wirkung entfalten soll. Verpflichtung und Verfügung würden also nicht abstrakt behandelt, sondern die Verpflichtung hätte unmittelbare dingliche Wirkung. Das würde aber eine Durchbrechung des Abstraktionsprinzips bedeuten. Darüber hinaus gilt in Deutschland ein absoluter Eigentumsbegriff.600 Anders als im common law wird also nicht von einer „besseren Berechti600 Vgl. § 903 BGB und Art. 1228 caput CC. Vgl. auch Art. 832 Codice Civile Italiano („Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico.“) und Art. 544 Code Civil des Français („La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements.“).

D. Vergleichende Betrachtung

159

gung“, sondern vom „besten Recht“ an einer Sache ausgegangen. 601 Bei der deutschen Sicherungsübereignung würde der absolute Eigentumsbegriff durch die Abspaltung einer (quasi-)dinglichen Berechtigung des Sicherungsgebers vom Eigentum am Sicherungsgut verletzt. Die Schaffung einer (quasi-)dinglichen Stellung des Sicherungsgebers bzw. eines beschränkten Sicherungseigentums des Sicherungsnehmers scheitert im deutschen Recht zudem am numerus clausus der Sachenrechte. Der Typenzwang im Sachenrecht ist eine Entscheidung für eine feste Zahl möglicher Sachenrechte, nicht jedoch für einzelne dingliche Rechte.602 Rechtsgeschäftlich können keine neuen Sachenrechte eingeführt werden. Es ist nur dem Gesetzgeber möglich, den numerus clausus zu erweitern. Die herrschende Meinung argumentiert, dass Beispiele existieren, in denen eine gewohnheitsrechtliche Ausdehnung stattfand und nennt in diesem Zusammenhang das Anwartschaftsrecht. Zum einen fügt sich das Anwartschaftsrecht aber besser in das System des BGB ein als eine quasi-dingliche Berechtigung. Es verstößt nicht in gleichem Maße wie eine quasi-dingliche Berechtigung gegen das Abstraktionsprinzip und den absoluten Eigentumsbegriff. Zum anderen ist die Wirkung des Anwartschaftsrechts teilweise durch §§ 161, 162 BGB vorgegeben, während im Fall der Sicherungsübereignung keine Rückschlüsse von den bestehenden insolvenz- und vollstreckungsrechtlichen Spezialregeln auf die Natur des Rechts des Sicherungsgebers gezogen werden dürfen. Die Berufung auf eine gewohnheitsrechtliche Erweiterung des numerus clausus der Sachenrechte ist deshalb im Ergebnis abzulehnen. Das brasilianische Recht, dem das Abstraktionsprinzip fremd ist, muss sich dagegen nur mit den Einwänden der Verletzung des absoluten Eigentumsbegriffs und des Typenzwangs im Sachenrecht auseinandersetzen. Durch die gesetzliche Regelung der propriedade fiduciária wurde die bisherige Eigentumsdogmatik fortentwickelt.603 Der traditionelle Eigentumsbegriff muss in seiner Funktion als Garant der individuellen Freiheit gesehen werden, mit dem eigenen Hab und Gut nach eigenem Ermessen verfahren zu können und nicht etwa einem Lehensherrn Rechenschaft schuldig zu sein. So kannten Gesellschaften, in denen Individualfreiheiten nicht im Vordergrund standen, auch keinen absoluten Eigentumsbegriff.604 601

Becker, Fiducie, S. 386. Wiegand, in: Köbler, Wege europäischer Rechtsgeschichte, S. 623, 641; Becker, Fiducie, S. 399. 603 Becker, Fiducie, S. 384, jedoch nicht in Bezug auf das brasilianische Recht. 604 Vgl. etwa das altgriechische (Wieling, Sachenrecht I, S. 259), frühe römische (Wieling, Sachenrecht I, S. 259; vgl. Kaser, Eigentum und Besitz, S. 277 f. zur Entstehung eines absoluten Eigentumsbegriffs im römischen Recht) und germanische Recht (Hagemann, in: Hoops/Beck, Reallexikon der germanischen Altertumskunde, Bd. 13, S. 103, 104 f.). 602

160

2. Kapitel: Rechtsnatur

Im einerseits von Flexibilität, andererseits aber auch von Kontinuität geprägten common law gilt dagegen ein relativer Eigentumsbegriff. Dadurch wird im common law aber die Gewährleistung individueller Freiheiten nicht behindert. Wenn im civil law eine Abkehr vom absoluten Eigentumsbegriff aus systematischen Gründen nicht umsetzbar ist, so stellt doch die vereinzelte Schaffung von Sonderformen keine Gefahr für die Individualfreiheiten dar, sondern kann im Gegenteil den Handlungsspielraum Privater erweitern.605 Im Fall der propriedade fiduciária wird zu fremdem Nutzen übertragenes Eigentum eingeschränkt bzw. gespalten. Die im Vergleich zur unbeschränkten Vollrechtsübertragung schlechtere Stellung des Sicherungsnehmers ist durch die (teilweise) Fremdnützigkeit606 der ihm übertragenen Stellung gerechtfertigt und beschneidet nicht seine Individualfreiheit.607 Von Seiten des Eigentumsbegriffs steht der propriedade fiduciária also kein Einwand entgegen. Anders als bei der Sicherungsübereignung besteht in Bezug auf die alienação fiduciária auch der Einwand der Verletzung des Typenzwangs im Sachenrecht nicht. Weil die propriedade fiduciária legislatorisch eingeführt wurde,608 erweitert sie den numerus clausus unproblematisch. Freilich birgt jede sachenrechtliche Neuschaffung in einem civil law-System die Gefahr, die Vorteile des numerus clausus zu unterminieren, indem sich die Verkehrsteilnehmer, obwohl eigentlich nur eine „geschlossene Anzahl“ von Sachenrechten existiert, über das Bestehen neuartiger Sachenrechte informieren müssen. Das kann den Güter- und Grundstücksverkehr behindern. Der brasilianische Gesetzgeber wirkt dem entgegen, indem er ausführliche Publizitätsanforderungen stellt. Propriedade fiduciária entsteht erst mit ihrer Registrierung. Dritte können ihre Nachforschungen daher auf die Einsicht in das Register beschränken. IV. Ergebnis Ziel des zweiten Kapitels war es zu untersuchen, wie sich die betrachteten Vollrechtssicherheiten in das jeweilige Rechtssystem einfügen und inwiefern diese mit Blick auf die jeweilige Rechtsnatur imstande sind, den involvierten Interessen der Parteien gerecht zu werden. Das deutsche Recht verharrt beim reinen fiducia-Modell, das sich zwar problemlos in das Sachenrecht des BGB einfügt, aber die zugrundeliegenden Parteiinteressen nicht ausreichend berücksichtigt. Zudem ist die Sicherungsübereignung nicht akzessorisch. Beide Faktoren gereichen dem Si605 606

Becker, Fiducie, S. 390. Zum Einwand der „Eigennützigkeit des Eigentums“ siehe Becker, Fiducie, S. 392–

395.

607

608

Vgl. Becker, Fiducie, S. 390. Vgl. Becker, Fiducie, S. 399, 405.

D. Vergleichende Betrachtung

161

cherungsgeber zum Nachteil bzw. dem Sicherungsnehmer zum Vorteil. Im englischen und brasilianischen Recht ist der Sicherungsgeber nicht nur durch eine teilweise Abhängigkeit der Sicherheit von der Forderung (mortgage) bzw. durch eine strenge Akzessorietät (alienação fiduciária) gesichert, sondern erhält auch eine drittwirksame Stellung. Beides gelingt in England mithilfe der equity. Bei der chattel mortgage kommt dem equitable title, der trotz der Übertragung des legal title auf den Sicherungsnehmer bei Sicherungsgeber verbleibt, Drittwirkung zu. Dogmatische Ungereimtheiten treten im pragmatischen englischen Recht nicht auf. Dieser Schutz war dem englischen Gesetzgeber in Bezug auf das Grundstücksrecht aber nicht genug. Die charge by way of legal mortgage ist deshalb als beschränktes dingliches Grundstücksrecht ausgestaltet. Dadurch wird auch die rein „formelle Überberechtigung“ des Sicherungsnehmers beseitigt. Bei der propriedade fiduciária (an Mobilien und Immobilien) handelt es sich schließlich um auflösend bedingtes Eigentum sui generis. Die Konstruktion ermöglicht mit den Mitteln des civil law einen ähnlichen Interessenausgleich, wie er im common law bei der mortgage oder beim trust durch equity erreicht wird. Rechtssystematische Probleme werden durch die gesetzliche Verankerung in den Hintergrund gedrängt. Die alienação fiduciária ist der chattel mortgage trotz der Verschiedenheit von englischem und brasilianischem Rechtssystem hinsichtlich der Rechtsnatur näher609 als der Sicherungsübereignung.610 Im Folgenden gilt es zu überprüfen, ob sich die eben festgestellte sicherungsgeberfreundlichere Tendenz im englischen und brasilianischen Recht, im Vergleich zum deutschen Recht, auch in der Ausgestaltung der betrachteten Rechtsinstitute fortsetzt.

609

So auch Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 45; siehe Kap. 1. D. III. 2. Ebenso Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 34; Costa, RT 512 (1978), 11, 13 („Não se considerando, assim a alienação fiduciária em garantia como autêntico negócio fiduciário de tipo romano, ou mesmo de tipo germânico, nem tampouco como negócio jurídico indireto decorrerá individualizá-la das várias espécies de transferência de propriedade em garantia („Sicherungsübertragung“), freqüentes na Alemanha desde o século transacto. Só que não vem para o caso determo-nos nestas questões doutrinais.“ – Hervorhebung im Original). 610

3. Kapitel: Begründung Kapitel 3

Begründung A. Deutsches Recht I. Allgemeines In der Praxis werden in Deutschland nur bewegliche Sachen zur Sicherheit übereignet. Die Sicherungsübereignung richtet sich nach den allgemeinen BGB-Regeln zur Eigentumsübertragung. Durch die rein schuldrechtliche Beschränkung des Sicherungszwecks ergeben sich bei der Begründung von Sicherungseigentum einige Besonderheiten. II. Bestellvorgang der Sicherungsübereignung 1. Sicherungsabrede a) Form und Inhalt Die Sicherungsabrede wird frei von den Parteien ausgestaltet (§§ 241 Abs. 1, 311 Abs. 1 BGB). Sie kann von jedermann wirksam geschlossen werden, solange die Parteien geschäftsfähig sind.1 Eine Beschränkung auf bestimmte Akteure (z. B. aus dem Bankensektor) kennt das deutsche Recht nicht. Weil eine gesetzliche Regelung fehlt und sich die Ausgestaltung allein nach dem im Einzelfall geschlossenen Vertrag richtet, spricht man von einem atypischen2 oder kautelarischen3 Sicherungsgeschäft.4 Die Sicherungsabrede ist meist nicht auf ihre Funktion als causa5 der Übereignung und die schuldrechtliche Bindung des Sicherungseigen1 Die fehlende Eigentümerstellung bzw. das Fehlen entsprechende Verfügungsmacht verhindert eine wirksame Verpflichtung wegen des Trennungs- und Abstraktionsprinzips nicht. 2 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 56 Rn. 1 und Fn. 1. 3 Bülow, Kreditsicherheiten, Überschrift vor Rn. 1090 f.; Schur, Jura 2005, 361. 4 A. A. N. Wiegand, Die Sicherungsgesellschaft, S. 151, der die Sicherungsabrede als BGB-Gesellschaftsvertrag einordnet. 5 Eingehend zur causa der Sicherungsrechte siehe Carl, Die Causa der Sicherungsrechte, S. 15 f., 38 f., und zum Begriff der causa im Zusammenhang mit Sicherungsrechten S. 71 f.

A. Deutsches Recht

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tums (§ 137 S. 2 BGB) beschränkt.6 Da eine ergänzende gesetzliche Regelung fehlt, legt die Sicherungsabrede in der Regel auch die Nebenpflichten des Sicherungsgebers in Bezug auf das Sicherungsgut ausdrücklich fest (z. B. Wartung und Versicherung), bestimmt über die Rückabwicklung, die bei Nichtbestehen7 oder Erlöschen der gesicherten Forderung nötig wird, und regelt die Verwertung des Sicherungsguts durch den Sicherungsnehmer.8 Aufgrund des Fehlens einer spezifischen gesetzlichen Regelung ist die Sicherungsabrede formlos gültig.9 Nur in Ausnahmefällen sind Formvorschriften zu erfüllen. Z. B. bedarf die Sicherungsabrede gemäß § 311b Abs. 1 S. 1 BGB10 der notariellen Beurkundung (§ 128 BGB), wenn sie eine gewollte Einheit mit einem Grundstückskaufvertrag bildet. Das ist denkbar, wenn der Käufer eines Grundstücks dem Verkäufer in dem Grundstückskaufvertrag eine bewegliche Sache, z. B. seinen Pkw, als Sicherheit für den Kaufpreis verspricht. Obwohl es in den meisten Fällen keine Formerfordernisse gibt, werden in der Praxis nahezu alle Sicherungsverträge zu Beweiszwecken schriftlich geschlossen.11 b) Verbraucherschutz Wird ein Verbraucherkredit besichert, sind für den Darlehensvertrag bestimmte Form- und Inhaltsvorgaben zu beachten (§§ 491a ff. BGB), die sich aber nicht auf die Form der Sicherheitenbestellung auswirken.12 Um6

Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 15; Carl, Die Causa der Sicherungsrechte, S. 92. 7 Siehe dazu Behrens, Rückabwicklung, S. 15 f.; Stadler, Abstraktion, S. 582 f. 8 Vgl. BGH, Urt. v. 25.2.1987 ‒ VIII ZR 47/86, NJW 1987, 1880, 1882; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 15; Gernhuber/Joachim, JuS 1988, 355, 357; Gaul, AcP 168 (1968), 351, 356; Soergel/Henssler, Anh. § 930 Rn. 7; Lorenz, JuS 2011, 493, 495; Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 17. 9 Solange für ein Rechtsgeschäft keine Formvorschriften bestehen, ist es formlos gültig (§ 125 BGB); vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2003 ‒ XI ZR 263/02, NJW 2004, 158, 159; BGH, Urt. v. 16.1.1958 ‒ VII ZR 434/56, WM 1958, 590, 593; BGH, Urt. v. 12.2.1959 ‒ VIII ZR 18/58, WM 1959, 561 (Ablehnung der Anwendbarkeit von § 154 Abs. 2 BGB auf die Sicherungsabrede); BGH, Urt. v. 2.10.1990 ‒ XI ZR 205/89, NJW-RR 1991, 305 (stillschweigender Abschluss einer Sicherungsabrede). 10 Vgl. BGH, Urt. v. 27.10.1982 ‒ V ZR 136/81, NJW 1983, 565 zur Formbedürftigkeit eines Verkaufsangebots für ein Grundstück zur Sicherung eines Darlehens gemäß § 313 BGB a. F. 11 Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 20; Drobnig, ZGR 15 (1986), 252, 259; Serick, Neue Rechtsentwicklungen, S. 32. 12 Zu beachten ist aber, dass der Darlehensnehmer eines Verbraucherdarlehens (vgl. § 491 BGB) bei der vorvertraglichen Information über die Sicherheiten, die der Darlehensgeber verlangt, unterrichtet werden muss (§ 491a Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 247 § 4 Nr. 2 EGBGB). Fehlt diese Angabe in der Unterrichtung, kann die Sicherheit nicht

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3. Kapitel: Begründung

gekehrt ist eine Sicherheitenbestellung durch den Verbraucher für den Inhalt des Verbraucherkreditvertrags von Bedeutung, da der Kreditvertrag dann Angaben zur Sicherheit enthalten muss (§ 492 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 247 § 7 Nr. 2 EGBGB).13 Wenn sich aus den §§ 491a ff. BGB auch keine besonderen Formerfordernisse für die Sicherungsabrede ergeben, so können doch Vorschriften über besondere Vertriebsformen auf diese anwendbar sein. Sicherungsabreden werden in der Regel nicht in Haustürsituationen, im Wege des Fernabsatzes oder im elektronischen Geschäftsverkehr abgeschlossen. Wird ein Vertrag, der zu einer Sicherungsübereignung verpflichtet, aber beispielsweise im Rahmen eines Hausbesuchs eines Bankangestellten eingegangen, ist grundsätzlich14 § 312 BGB anwendbar, der ein Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften vorsieht. Über dieses Recht muss der Verbraucher belehrt werden (§ 312 Abs. 3 BGB). Im praktischen Normalfall ist jedoch auch im Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechts von Formfreiheit der Sicherungsabrede auszugehen. gefordert werden, wenn der Nettodarlehensbetrag EUR 75.000 nicht übersteigt (§ 494 Abs. 6 S. 2 und 3 BGB). 13 Über die zu gewährenden Sicherheiten muss der Verbraucher nach Art. 247 § 4 Nr. 2 EGBGB auch vorvertraglich informiert werden. 14 Nach Streichung des Ausschlusses der Realkreditverträge in § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB hat der Kreditnehmer nach § 495 BGB (auch bei Immobiliarkreditverträgen nach § 492 Abs. 1a S. 2 BGB) ein von der Haustürsituation unabhängiges Widerrufsrecht (Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2401). Wenn der Kreditnehmer nicht zugleich der Sicherungsgeber ist, also ein Dritter den aufgenommenen Kredit besichert, ist fraglich, inwieweit diesem dritten Sicherungsgeber Verbraucherschutzvorschriften zugutekommen. In der ähnlich gelagerten Frage, ob Bürgschaftsverträge unter die Haustürwiderrufsrichtlinie fallen, hat der EuGH entschieden, dass sowohl der Bürge als auch der Kreditnehmer den betreffenden Vertrag in einer Haustürsituation geschlossen haben müssen, damit die Richtlinie zum Schutz des Bürgen anwendbar ist (EuGH, Urt. v. 17.3.1998 ‒ C-45/96, NJW 1998, 1295, „Bayerische Hypotheken- und Wechselbank AG/Edgar Dietzinger“). Der BGH ist hier a. A.: Der Verbraucherschutz bei einem Sicherungsgeschäft sei nicht von der Natur des Hauptgeschäft abhängig (BGH, Urt. v. 10.1.2006 ‒ XI ZR 169/05, JZ 2006, 571, 572; der IX. Senat war dem EuGH noch gefolgt (siehe BGH, Urt. v. 14.5.1998 ‒ IX ZR 56/95, BGHZ 139, 21)). Das Haustürgeschäft beziehe sich nur auf schuldrechtliche Verträge und nicht auf die dingliche Sicherheitenbestellung, könne sich also bei der Sicherungsübereignung auf den Sicherungsvertrag beziehen (BGH, Urt. v. 10.1.2006 ‒ XI ZR 169/05, JZ 2006, 571, 572 f.; vgl. auch Tiedtke/Szczesny, WM 2006, 1661 und Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1431). Die Sicherungsabrede kann nach Ansicht des BGH also auch dann ein Haustürgeschäft darstellen, wenn der zugrundeliegende Darlehensvertrag nicht in einer Haustürsituation geschlossen wurde (vgl. Jauernig/Jauernig, § 312 Rn. 3, 7 zur Bürgschaft). Im Übrigen ist die Sicherungsabrede ein Vertrag, der eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand hat (§ 312 Abs. 1 BGB), wenn dem Sicherungsgeber aus der Verpflichtung zur Sicherungsübereignung irgendein Vorteil erwächst (BGH, Urt. v. 26.9.1995 ‒ XI ZR 199/94, NJW 1996, 55; Jauernig/Jauernig, § 312 Rn. 7). Der Vorteil besteht regelmäßig in der Verringerung der Zinslast des zu gewährenden Darlehens.

A. Deutsches Recht

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2. Übereignungstatbestand a) Allgemeines Aus der Sicherungsabrede hat der Sicherungsgeber die Pflicht, dem Sicherungsnehmer das Eigentum am Sicherungsgut zu verschaffen. Die Sicherungsübereignung unterscheidet sich nicht von der endgültigen Übereignung einer beweglichen Sache,15 erfolgt also grundsätzlich durch Einigung und Übergabe (§ 929 S. 1 BGB). Eine Übergabe des Sicherungsgegenstands an den Sicherungsnehmer kommt aber praktisch nicht in Betracht.16 Durch sie müsste der Sicherungsgeber den unmittelbaren Besitz am Sicherungsgut aufgeben, was den Interessen der Parteien widerspräche. Der Sicherungsgeber will das Sicherungsgut weiterhin nutzen, während der Sicherungsnehmer es in der Regel nicht lagern kann. Praxisrelevanter ist eine Sicherungsübereignung durch Abtretung des Herausgabeanspruchs nach §§ 929, 931 BGB.17 Häufigster Fall ist die Übereignung nach §§ 929, 930 BGB, bei der die Übergabe durch die Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses ersetzt wird.18 Dazu ist erwähnenswert, dass bei der Begründung von Sicherungseigentum gemäß §§ 929, 930 BGB an einer Sache, für die es dem Sicherungsgeber an der Verfügungsbefugnis fehlt, ein gutgläubiger Erwerb des Sicherungseigentums regelmäßig ausscheidet. § 933 BGB setzt die Übertragung des unmittelbaren Besitzes an der Sache auf den Erwerber voraus, zu der es im Rahmen der Sicherungsübereignung aber gerade nicht kommt.19 Zudem gilt für die Gutgläubigkeit des Sicherungsnehmers ein besonders strenger Maßstab. Übereignet beispielsweise ein Kaufmann Waren zur Sicherheit, die üblicherweise unter Eigentumsvorbehalt gekauft werden, so trifft den Sicherungsnehmer nach der Rechtsprechung eine weitergehende

15

Reinicke/Tiedtke, DB 1994, 2173. Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, § 15 Rn. 10; eine Ausnahme besteht, d. h., eine Sicherungsübereignung nach § 929 S. 1 BGB ist denkbar, wenn eine Bank an dem ihr zur Einziehung übergebenen Inhaberscheck gleichzeitig Sicherungseigentum erlangt. Vgl. BGH, Urt. v. 11.11.1976 ‒ II ZR 2/75, NJW 1977, 387. 17 BGH, Urt. v. 21.11.1983 ‒ VIII ZR 191/82, NJW 1984, 803; BGH, Urt. v. 12.2.1959 ‒ VIII ZR 18/58, WM 1959, 561; vgl. Pikart, WM 1959, 794, 796; Reinicke/Tiedtke, DB 1994, 2173, 2175. 18 Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 166; Nam, Sicherungsübereignung, S. 7. 19 BGH, Urt. v. 3.6.1996 ‒ II ZR 166/95, NJW 1996, 2654 („Zuchtstuten“); Serick, Sicherungsübertragung II, S. 236 und 259; Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 739 f.; Reich, Sicherungsübereignung, S. 35 f. und 39 f. 16

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3. Kapitel: Begründung

Erkundigungspflicht als bei Gegenständen, die ‒ je nach Gewerbe ‒ regelmäßig im Eigentum eines Kaufmanns stehen.20 b) Besitzmittlungsverhältnis Wie für die Sicherungsabrede und für die dingliche Einigung besteht auch für die Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses kein Formerfordernis.21 Umstritten ist aber, ob sich das Besitzmittlungsverhältnis im Sinne der §§ 930, 868 BGB unmittelbar aus der Sicherungsabrede ergeben kann. Auf Grundlage von § 868 BGB, der ein konkretes Besitzmittlungsverhältnis verlangt,22 stellte das RG strenge Anforderungen, die in der Rechtsprechung des BGH allmählich aufgegeben wurden.23 Während der BGH zunächst aufgrund der bloßen Abrede, dass bestimmte Gegenstände für ein Darlehen haften sollten, kein Besitzmittlungsverhältnis annahm,24 ließ er später offen, ob mit der Sicherungsabrede nicht schon ein „ähnliches Verhältnis“ i. S. v. § 868 BGB bestehe.25 Schließlich erkannte der BGH die Sicherungsabrede ausdrücklich als ein „ähnliches Verhältnis“ an.26 Teils folgt die Lehre dieser Rechtsprechung. 27 Es existiert aber auch eine Ansicht, nach der die ausdrückliche Vereinbarung eines konkreten Besitzmittlungsverhältnisses nötig ist,28 das sich nicht ohne Weiteres aus der Sicherungsabrede ergebe. Die Vereinbarung müsse zumindest die Rechte und Pflichten der Beteiligten hinsichtlich des Sicherungsguts re20 Vgl. BGH, Urt. v. 19.6.1958 ‒ II ZR 228/57, NJW 1958, 1485, 1486; BGH, Urt. v. 13.5.1958 ‒ VIII ZR 432/56, WM 1958, 754, 755; Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 170; Pikart, WM 1959, 794, 796 f. 21 Pikart, WM 1959, 794, 796. 22 Vgl. BGH, Urt. v. 10.4.1957 ‒ V ZR 240/56, WM 1957, 1097, 1098; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 9 und § 7 Rn. 47 f.; Pikart, WM 1959, 794, 796; Reinicke/Tiedtke, DB 1994, 2173, 2175 („Es genügt nicht, daß der unmittelbare Besitzer lediglich den Willen hat, die Sache für den anderen zu besitzen; ein abstraktes Besitzmittlungsverhältnis reicht nicht aus, um den anderen zum mittelbaren Besitzer zu machen.“). 23 Nam, Sicherungsübereignung, S. 8. 24 BGH, Urt. v. 27.6.1957 ‒ II ZR 333/55, WM 1957, 1092, 1098; BGH, Urt. v. 25.11.1958 ‒ VIII ZR 57/58, WM 1959, 52, 53; Pikart, WM 1959, 794, 796; Nam, Sicherungsübereignung, S. 8. 25 BGH, Urt. v. 2.5.1979 ‒ VIII ZR 207/78, NJW 1979, 2308, 2309; in diesem sog. „Steinschleif-Automaten-Fall“ nahm der BGH jedoch die stillschweigende Vereinbarung einer Leihe an. 26 BGH, Urt. v. 26.9.1962 ‒ VIII ZR 113/62, NJW 1962, 2195; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1316; Nam, Sicherungsübereignung, S. 8 f. 27 Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 491; Habersack, Sachenrecht, Rn. 208; Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 9; Lange, NJW 1950, 565, 567; Lorenz, JuS 2011, 493, 494; Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 166; Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 741. 28 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 9; ähnlich Wolf, Sachenrecht, S. 58; Staudinger/Wiegand, Anh. §§ 929 f. Rn. 80 f.

A. Deutsches Recht

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geln. Der Abschluss eines der in § 868 BGB aufgezählten Verträge, dessen Inhalt die Parteien gar nicht wollen, ist nach keiner Ansicht nötig.29 Besteht die Sicherungsabrede nur aus dem Satz, dass der Sicherungsgeber sich verpflicht, eine bestimmte Sache dem Sicherungsnehmer zur Sicherheit zu übereignen, kann nicht auf die stillschweigende Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses geschlossen werden. Schließlich kann Sicherungseigentum auch nach § 929 S. 1 BGB, also ohne dass ein Besitzmittlungsverhältnis nötig wäre, begründet werden. Der Schluss auf das Vorliegen eines Besitzmittlungsverhältnisses ist aber bereits dann möglich, wenn in einer Sicherungsabrede z. B. nur davon die Rede ist, dass der Sicherungsgeber das Sicherungsgut in seinem unmittelbaren Besitz behält. In der Formularpraxis der Banken wird in der Regel ausdrücklich ein Besitzmittlungsverhältnis vorgesehen, weswegen dieser Streit praktisch keine große Bedeutung hat.30 3. Sicherungsgegenstand a) Sachgesamtheiten Der Grundfall der Sicherungsübereignung einer einzelnen beweglichen31 Sache ist unproblematisch. Mit Blick auf den Bestimmtheitsgrundsatz ergeben sich Schwierigkeiten, wenn mehrere Sachen zugleich Gegenstand einer Sicherungsübereignung sind.32 Ersetzt ein Besitzmittlungsverhältnis die identifizierende Übergabe, muss aus der Einigung der Parteien erkennbar sein, auf welche Sachen sich die Sicherheit bezieht.33 Fehlerfolge unzureichender Bestimmtheit der Sicherungsgegenstände ist die Nichtigkeit der Übereignung.34 In der Rechtsprechung hat sich zur Bewertung der 29

Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 166; Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 741; Nam, Sicherungsübereignung, S. 9. 30 Nam, Sicherungsübereignung, S. 9; Reich, Sicherungsübereignung, S. 27; für Formulierungsbeispiele siehe Lwowski/Scholz, Kreditsicherung, Anhang „Sicherungsübereignung einzelner Sachen“, Ziffern 1 und 13 auf S. 801 bzw. 802; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 9; Anhang 7, Ziffer 3 auf S. 1005, und BGH, Urt. v. 20.9.2004 ‒ II ZR 318/02, NJW-RR 2005, 280, 281. 31 Zur Sicherungsübereignung von Grundstücken siehe Kap. 1. A. III.; zur isolierten Sicherungsübereignung von Scheinbestandteilen (§ 95 BGB) vgl. Ganter, WM 2002, 105. 32 Dagegen können sog. Gesamtsachen (Vermögen, Unternehmen etc.) nicht zur Sicherheit übereignet werden; vgl. BGH, Urt. v. 13.5.1981 ‒ VIII ZR 117/80, NJW 1981, 1835; BGH, Urt. v. 10.5.1978 ‒ VIII ZR 166/77, NJW 1978, 1520; Reich, Sicherungsübereignung, S. 49; Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 166 f. 33 Feuerborn, ZIP 2001, 600; dabei kommt es auf den Zeitpunkt der Übereignung an; vgl. dazu Reinicke/Tiedtke, DB 1994, 2173. 34 BGH, Urt. v. 11.5.1995 ‒ IX ZR 170/94, NJW 1995, 2348, 2350; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 13.

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3. Kapitel: Begründung

Bestimmtheit der Sicherungsübereignung seit längerem ein Kriterium der „Dritterkennbarkeit“ etabliert: „Dem Bestimmtheitsgrundsatz wird auch dann ausreichend Rechnung getragen, wenn es infolge der Wahl einfacher, äußerer Abgrenzungskriterien für jeden, der die Parteiabreden in dem für den Eigentumsübergang vereinbarten Zeitpunkt kennt, ohne weiteres 35 ersichtlich ist, welche individuell bestimmten Sachen übereignet worden sind.“

Eine Bestimmbarkeit mit Hilfe von Rechnungen, Warenbüchern oder sonstigen Unterlagen außerhalb der Vereinbarung genügt demnach nicht.36 Andererseits müssen die in der betreffenden Sachgesamtheit enthaltenen Sachen weder schriftlich verzeichnet werden,37 noch ist es grundsätzlich erforderlich, den Sicherungsgegenstand nach außen kenntlich zu machen.38 Die Einhaltung der Vorgaben der Rechtsprechung gelingt durch sog. Raum-39 und Markierungssicherungsübereignungen.40 Durch Letztere ist die gemeinsame Lagerung von Sicherungsgegenständen und nichthaftenden Gütern möglich. Allerdings müssten die zur Sachgesamtheit gehörigen Gegenstände zur Wahrung der Bestimmtheit einzeln (z. B. durch Fähnchen41 oder Aufkleber) gekennzeichnet werden. 42 Bei der Raumsicherungsübereignung lagern die Sicherungsgegenstände räumlich getrennt von den nicht erfassten Sachen.43 Eine Markierung ist dann entbehrlich. Oft ist es nicht möglich, oder unverhältnismäßig aufwendig, die betreffenden 35

Seit BGH, Urt. v. 31.1.1979 ‒ VIII ZR 93/78, NJW 1978, 976, 977 gleichlautende Formel; vgl. auch BGH, Urt. v. 20.3.1986 ‒ IX ZR 88/85, NJW 1986, 1985 („Modehäuser“); BGH, Urt. v. 13.1.1992 ‒ II ZR 11/91, NJW 1992, 1161 („Handbibliothek Kunst“); BGH, Urt. v. 3.7.2000 ‒ II ZR 314/98, NJW 2000, 2898 („Mustersammlung Porzellan“). 36 Reinicke/Tiedtke, DB 1994, 2173. Etwas anderes gilt nur, wenn Unterlagen, die körperlich nicht mit dem Vertragsdokument verbunden sind, durch Bezugnahme Teil der Vereinbarung werden (vgl. BGH, Urt. v. 17.7.2008 - IX ZR 96/06, NJW 2008, 3142, 3144). 37 Pikart, WM 1959, 794, 796; Gehrlein, MDR 2001, 911. 38 BGH, Urt. v. 13.6.1956 ‒ IV ZR 24/56, NJW 1956, 1315, 1316 („Es ist […] nicht etwa erforderlich, daß der zu übereignende Gegenstand irgendwie nach außen kenntlich gemacht […] wird […].“). 39 RG, Urt. v. 28.10.1902 ‒ II 193/02, RGZ 52, 385; BGH, Urt. v. 13.6.1956 ‒ IV ZR 24/56, NJW 1956, 1315; BGH, Urt. v. 20.3.1986 ‒ IX ZR 88/85, NJW 1986, 1985 („Modehäuser“); BGH, Urt. v. 3.6.1996 ‒ II ZR 166/95, NJW 1996, 2654 („Zuchtstuten“). Vgl. auch Riggert, NZI 2009, 137. 40 BGH, Urt. v. 1.12.1976 ‒ VIII ZR 127/75, WM 1977, 218; BGH, Urt. v. 21.11.1983 ‒ VIII ZR 191/82, NJW 1984, 803; BGH, Urt. v. 13.1.1992 ‒ II ZR 11/91, NJW 1992, 1161, 1162. 41 BGH, Urt. v. 13.1.1992 ‒ II ZR 11/91, NJW 1992, 1161, 1162 („Handbibliothek Kunst“). 42 BGH, Urt. v. 1.12.1976 ‒ VIII ZR 127/75, WM 1977, 218, 219. 43 Der Begriff „Raum“ ist also weit auszulegen. Es genügt jede „eindeutige Ortsbezeichnung“ (OLG Köln, Urt. v. 18.9.1984 ‒ 9 U 21/84, WM 1985, 119; vgl. auch Riggert, NZI 2000, 241).

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Güter in einem getrennten Raum zu verwahren, oder ein solcher Raum gar nicht vorhanden. Der BGH hat die ursprünglich aufgestellten Bestimmtheitsanforderungen im Praxisinteresse deshalb schrittweise gelockert.44 Die vertragliche Bezugnahme auf „Stuten“, die auf näher bezeichneten Gestütsflächen gehalten werden, genüge den Anforderungen an die Bestimmtheit. Ein Dritter könne die Stuten ohne Weiteres von den anderen im Sicherungsgebiet befindlichen Pferden unterscheiden. Demgegenüber sei die Bezeichnunge „Rennpferde“, die eine Wertung voraussetze, zu unbestimmt.45 In einem weiteren Schritt ließ der BGH genügen, dass alle Gegenstände einer näher bezeichneten Gattung übereignet werden, auch wenn diese nicht räumlich zusammengefasst wurden. So sei die Sicherungsübereignung von Müllcontainern, die nach ihren Volumina bestimmt sind, möglich, auch wenn die Lagerung zusammen mit anderen, nicht erfassten Containern erfolge.46 Schließlich gelangte der II. Zivilsenat des BGH zu dem Standpunkt, dass bei einer Raumsicherungsübereignung einer Sachgesamtheit einzelne, in Raum befindliche Gegenstände, die nicht als Sicherheit dienen sollten, nicht markiert werden bräuchten. Werde ein Raum mit einer Mustersammlung von Porzellan übereignet, stehe der Annahme einer Raumübereignung nicht entgegen, dass sich unter dem Porzellan auch einzelne, nicht zur Sammlung gehörende Stücke befänden.47 Es handele sich nicht um eine Frage der Bestimmtheit, sondern vielmehr um eine Beweisfrage.48 Diese Entscheidung steht jedoch im Widerspruch zur Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des BGH49 und dem Kriterium der „Dritterkennbarkeit“, wonach die Eigentümerstellung oder andere Merkmale, die eine rechtliche Einordnung erfordern, keine tauglichen Abgrenzungsmerkmale darstellen. Sollen einzelne von einer sog. „All-Formel“ erfasste Gegenstände nicht Teil des Sicherungsguts werden, ist die Formel deshalb durch ein Negativkriterium zu ergänzen (z. B. kann das gesamte Porzellan in einem bestimmten Raum ohne die durch eine bestimmte Markierung gekennzeichneten Einzelstücke zur Sicherheit übereignet werden).

44

Feuerborn, ZIP 2001, 600, 602 f. BGH, Urt. v. 3.6.1996 ‒ II ZR 166/95, NJW 1996, 2654 („Zuchtstuten“). 46 BGH, Urt. v. 4.10.1993 ‒ II ZR 156/92, NJW 1994, 133, 133 („Müllcontainer“). 47 BGH, Urt. v. 3.7.2000 ‒ II ZR 314/98, NJW 2000, 2898 („Mustersammlung Porzellan“). 48 Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 6; Riggert, NZI 2000, 241, 243. 49 BGH, Urt. v. 11.12.1997 – IX ZR 341/95, BeckRS 1997, 30004754. Darauf gestützt OLG Düsseldorf, Hinweisbeschl. v. 17.1.2012 − 14 U 10/12; NJW-RR 2012, 689, 690. 45

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3. Kapitel: Begründung

b) Künftige Sachen, Sachgesamtheiten mit wechselndem Bestand Die Bestimmtheit der Sachgesamtheit ist zusätzlich durch Bestandswechsel bedroht. Der Sicherungsgeber muss weiter über die Sachen in seinem Lager verfügen und Neueinkäufe dort lagern können, damit sein Lager für ihn nicht nutzlos wird. Die Bestimmtheit, die hier eher eine „Bestimmbarkeit“ ist,50 kann durch ein antizipiertes Besitzmittlungsverhältnis gewahrt werden.51 Rechtstechnisch setzt ein Besitzmittlungsverhältnis zwar Besitz des Besitzmittlers voraus (§ 868 BGB), die Einigung kann aber schon erfolgen, bevor der Besitzmittler, also der Sicherungsgeber, Besitz an dem Sicherungsgut erlangt. Der Wille des Sicherungsgebers zur Übereignung (§ 929 S. 1 BGB) und zum Besitz für einen anderen (§§ 930, 868 BGB)52 muss jedoch im Moment der Besitzerlangung noch bestehen.53 Zwar wird der Fortbestand dieses Willens widerlegbar vermutet,54 dem Sicherungsgeber ist es aber bis zur Ausführungshandlung möglich, seinem zwischenzeitlich geänderten Willen Geltung zu verschaffen.55 Jedenfalls dann, wenn der Sicherungsgeber dem Sicherungsnehmer ausdrücklich mitteilt, dass er die Sicherungsübereignung nicht mehr will, erwirbt der Sicherungsnehmer mit der Ausführungshandlung der Sache durch den Sicherungsgeber kein Eigentum. Besteht die Einigung fort, ist zur Vervollständigung des Übereignungstatbestands eine Ausführungshandlung des Sicherungsgebers nötig. Er muss eine Handlung vornehmen, an der sich von außen erkennen lässt, dass er bestimmte Gegenstände für einen Dritten, nämlich den Sicherungsnehmer, besitzt. Die bloße Inbesitznahme reicht dazu nicht aus. Die Ausführungshandlung kann in einer Kennzeichnung der Gegenstände liegen; es genügt aber auch die Einlagerung in einen bestimmten Raum.56 50 Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 13; Franzen, Bestimmtheit, S. 15. Vgl. auch Staudinger/Wiegand, Anh. § 929 f. Rn. 97 („Kompromiss […], der formal das Bestimmtheitserfordernis unangetastet lässt“ – Hervorhebungen im Original). 51 Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, § 7 Rn. 33–37; Nam, Sicherungsübereignung, S. 22 f. 52 Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 168; Reich, Sicherungsübereignung, S. 29 f.; Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 10 f.; BGH, Urt. v. 13.6.1956 ‒ IV ZR 24/56, NJW 1956, 1315; BGH, Urt. v. 12.2.1992 ‒ XII ZR 7/91, NJW 1992, 1156, 200. 53 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1309; Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 11; Reinicke/ Tiedtke, DB 1994, 2173, 2174; Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 168 f.; Prütting, Sachenrecht, Rn. 83. 54 BGH, Urt. v. 1.12.1976 ‒ VIII ZR 127/75, WM 1977, 218, 219; BGH, Urt. v. 24.11.1965 ‒ VIII ZR 222/63, WM 1965, 1248, 1249; BGH, Urt. v. 27.9.1960 ‒ VIII ZR 230/59, WM 1960, 1223, 1227; RG, Urt. v. 15.3.1932 ‒ VII 406/31, RGZ 135, 366, 367; Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 11; Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 169. 55 Palandt/Bassenge, § 868 Rn. 17; § 930 Rn. 11; Prütting, Sachenrecht, Rn. 83; Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 169. 56 Dazu Reinicke/Tiedtke, DB 1994, 2173, 2174; a. A. Nam, Sicherungsübereignung, S. 23; Bülow, Jura 1987, 509, 514; Serick, Sicherungsübertragung II, S. 129 f.

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Zur Differenzierung stellt der BGH wiederum auf die Dritterkennbarkeit ab: „Für die nicht im Ursprungsbestand enthaltenen, sondern später hinzutretenden einzelnen Sachen muss infolge eines einfachen, nach außen erkennbaren Geschehens in dem für den Eigentumsübergang maßgeblichen Zeitpunkt für jeden Dritten, der die Parteiabreden kennt, ohne weiteres ersichtlich sein, welche individuell bestimmten Sachen übereignet 57 werden sollen.“

Umgekehrt erlischt die Haftung, wenn der Sicherungsgeber die Ausführungshandlung rückgängig macht, also z. B. Waren wieder aus dem Lager entfernt. Oft ermächtigt der Sicherungsnehmer den Sicherungsgeber im Sicherungsvertrag sogar zur Verfügung über die Waren im ordnungsgemäßen Geschäftsverkehr (§ 185 BGB)58 und damit zur Enthaftung. Kurz vor Eintritt des Sicherungsfalls wird der Sicherungsnehmer diese Ermächtigung jedoch zurücknehmen (§ 183 BGB). Regelmäßig tritt der Sicherungsgeber dem Sicherungsnehmer, im Gegenzug zu der Verfügungsermächtigung, die Forderung aus dem Weiterverkauf ab (verlängerte Sicherungsübereignung).59 Auf diese Weise werden die als Sicherheit dienenden Waren dem Wirtschaftskreislauf nicht entzogen. Der Sicherungsgeber kann weiterhin mit ihnen wirtschaften. c) Anwartschaftsrechte Statt der Sicherungsübereignung einer erst zukünftig zu erwerbenden Sache hat der Sicherungsgeber die Möglichkeit, sein Anwartschaftsrecht an einem Gegenstand zur Sicherheit zu übertragen. 60 Beide Möglichkeiten bestehen (z. B. im Falle eines Kaufs unter Eigentumsvorbehalt) vor der vollständigen Zahlung des Kaufpreises. In solchen Fällen das Anwartschaftsrecht zur Sicherheit zu übertragen, birgt den Vorteil, dass beim Vollrechtserwerb durch den Sicherungsgeber unmittelbar Sicherungseigentum entsteht. Demgegenüber findet bei der Kreditbesicherung mit einer 57

BGH, Urt. v. 20.3.1986 ‒ IX ZR 88/85, NJW 1986, 1985, 1986 („Modehäuser“). Damit hatte die Rechtsprechung zwar eine feste Linie gefunden, was Probleme im Einzelfall aber nicht verhindern konnte (vgl. Weber, NJW 1976, 1601, 1604; Mormann, WM 1975, 582 f.). 58 Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 169; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 11; Lorenz, JuS 2011, 493, 495; Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 739; Reinicke/Tiedtke, DB 1994, 2173, 2174. 59 Die Konstruktion entspricht der des verlängerten Eigentumsvorbehalts; vgl. Lorenz, JuS 2011, 493, 495. Fehlt die Vereinbarung einer „Verlängerung“, kann nicht in Anlehnung an § 2041 BGB eine dingliche Surrogation angenommen werden (vgl. Baur/ Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 14). 60 BGH, Urt. v. 22.2.1956 ‒ IV ZR 164/55, BGHZ 20, 88; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 11.

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3. Kapitel: Begründung

künftigen Sache ein Zwischenerwerb des Sicherungsgebers statt, das heißt, der Sicherungsgeber erwirbt für eine logische Sekunde das Eigentum am Sicherungsgegenstand bevor ‒ wie von den Parteien verabredet ‒ der Sicherungsnehmer Eigentümer wird. Der Zwischenerwerb wird besonders dann zum Problem, wenn der Sicherungsgeber insolvent ist, da das Sicherungsgut dann in die Insolvenzmasse fällt. Bei der Übertragung des Anwartschaftsrechts kann der Sicherungsnehmer das Vollrecht dagegen unbeeinflusst von einer späteren Insolvenz des Sicherungsgebers erwerben. Daneben hat das Anwartschaftsrecht als Sicherungsgegenstand auch dann praktische Bedeutung, wenn der Sicherungsgeber hinsichtlich einer zur Sicherheit zu übereignenden Sache nicht verfügungsberechtigt ist. Trotz etwaiger Gutgläubigkeit des Sicherungsnehmers scheitert ein gutgläubiger Erwerb des Vollrechts regelmäßig an der fehlenden Übergabe, die § 933 BGB voraussetzt.61 Die Sicherungsübereignung des Vollrechts kann in diesem Fall aber in die Übertragung des Anwartschaftsrechts umgedeutet werden (§ 140 BGB). Weil das Anwartschaftsrecht ein wesensgleiches Minus zum Vollrecht ist, beinhaltet der Wille zur Übertragung des Vollrechts auch den Willen zur Übertragung des Anwartschaftsrechts.62 In Bankformularen findet sich meist eine Klausel, die für die Sicherungsübereignung von Warenlagern Anwartschaftsrechte ausdrücklich mit einbezieht. Eine Beschränkung auf nur im Eigentum des Sicherungsgebers stehende Sachen aus einem Lager würde ohnehin dem Bestimmtheitsgrundsatz nicht genügen,63 da dann die Identifizierung der sicherungsübereigneten Sachen selbst durch einen kundigen Dritten nicht mehr möglich wäre. d) Vertretbare und unvertretbare Sachen Bei der Sicherungsübereignung von Sachgesamtheiten mit wechselndem Bestand werden die einzelnen Sachen meist vertretbar sein (§ 91 BGB). Ob der Sicherungsgegenstand eine vertretbare oder unvertretbare Sache ist, spielt grundsätzlich keine Rolle. Ergibt sich aus der Sicherungsabrede, dass der Sicherungsnehmer berechtigt ist, nicht die ursprüngliche Sache, sondern eine Sache von gleicher Art und Güte an den Sicherungsgeber zurückzuübereignen, kann ein „irre-

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Siehe schon Kap. 3. A. II. 2. a). Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, § 15 Rn. 19; vgl. z. B. BGH, Urt. v. 27.3.1968 ‒ VIII ZR 11/66, BGHZ 50, 45, 48 f. („Fräsmaschine“). 63 BGH, Urt. v. 20.3.1986 ‒ IX ZR 88/85, NJW 1986, 1985, 1986 („Modehäuser“); Reinicke/Tiedtke, DB 1994, 2173. 62

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guläres Pfandrecht“64 vorliegen. Als Beispiele dieser Figur sind Flaschenpfand65, Barkaution66 und die Sicherung eines Fremdwährungsdarlehens durch ein Darlehen in Landeswährung genannt. Die Behandlung des irregulären Pfandrechts ist umstritten. Nach einer Ansicht sind die Pfandrechtsvorschriften analog anwendbar, wenn das Eigentum an der Pfandsache von vorneherein auf den Pfandgläubiger übergehen soll.67 Andere wollen nicht allein auf die Eigentumsübertragung abstellen, sondern die Anwendbarkeit des Pfandrechts von den gesamten Umständen des Geschäfts abhängig machen.68 Der BGH hat offengelassen, ob er in diesem Zusammenhang die §§ 1204 ff. BGB für anwendbar hält.69 Anders als eine Verwandtschaft des irregulären Pfandes mit dem Faustpfand wird die Nähe zur Sicherungsübereignung in der deutschen Literatur kaum erwogen.70 Die Einordnung als Sicherungsübereignung kommt in Betracht, da eine Eigentumsübertragung auf den Sicherungsnehmer stattfindet. Allerdings hat der Sicherungsnehmer das (vertretbare) Sicherungsgut regelmäßig nicht in unmittelbarem Besitz. Das bedeutet, dass nicht der Sicherungsnehmer das Recht hat, Sachen bestimmter Art und Güte an den Sicherungsgeber zurückzuübereignen, sondern der Sicherungsgeber darf die ursprünglichen Sicherungsgegenstände substituieren. Hat aber der Sicherungsnehmer, dem auch das Eigentum am Sicherungsgut übertragen wurde, das Recht eine andere Sache zurückzugeben, liegt keine Sicherungsübereignung, sondern ein Sachdarlehen vor. Beim irregulären Pfandrecht handelt es sich, wie auch in den genannten Beispielen, um ein Darlehen zur Sicherung einer Gegenforderung.71 Die Bezeichnung „irreguläres Pfandrecht“ ist deshalb irreführend.72 64 Dazu Heck, Grundriß des Sachenrechts, S. 435 f.; Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 160 f.; Meyer, Das irreguläre Pfandrecht, passim; Staudinger/Wiegand, § 1204 Rn. 54; MüKo-BGB/Damrau, § 1204 Rn. 9. 65 Heck, Grundriß des Sachenrechts, S. 435 f.; ebneso HK-BGB/Eckert, Vorb. § 1204 Rn. 11 f.; a. A. Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 161. 66 Heck, Grundriß des Sachenrechts, S. 435 f.; ebenso HK-BGB/Eckert, Vorb. § 1204 Rn. 11 f.; a. A. Freund/Barthelmess, NJW 1979, 2121, 2123. 67 So BGH, Urt. v. 21.9.1994 ‒ XII ZR 77/93, BGHZ 127, 138, 140; Staudinger/ Wiegand, § 1204 Rn. 54, 56; HK-BGB/Eckert, Vorb. § 1204 Rn. 7. 68 Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 13; MüKo-BGB/Damrau, § 1204 Rn. 9, Kollhosser/Bork, BB 1987, 909, 910; Freund/Barthelmess, NJW 1979, 2121, 2123. 69 BGH, Urt. v. 8.7.1982 ‒ VIII ARZ 3/82, NJW 1982, 2186. 70 Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 13 („Erstaunlicherweise wird die in Deutschland naheliegende Erklärung als Sicherungsübereignung oder -abtretung hier kaum ins Auge gefaßt […].“). 71 So die h. M., vgl. MüKo-BGB/Damrau, § 1204 Rn. 8; die Konstruktion ist seit jeher umstritten, vgl. Heck, Grundriß des Sachenrechts, S. 436. 72 Vgl. Kollhosser/Bork, BB 1987, 909, 910.

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3. Kapitel: Begründung

e) Unpfändbare Sachen Gewisse Gegenstände dürfen in der Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung aus sozialen Gründen nicht gepfändet werden (§ 811 ZPO). Gemäß § 811 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ist z. B. in der Zwangsvollstreckung gegen Personen, die eine Landwirtschaft betreiben, das zum Wirtschaftsbetrieb erforderliche Gerät der Pfändung nicht unterworfen. Daraus folgt aber nicht, dass unpfändbare Sachen nicht zur Sicherheit übereignet werden können oder als Sicherungsgut nicht verwertbar sind.73 Ein Landwirt kann seine Zugmaschine nicht nur als Sicherungsgut verwenden, sondern diese ist auch verwertbar. Wenn sich der Sicherungsgeber im Sicherungsfall weigert, den Sicherungsgegenstand herauszugeben, kann der Sicherungsnehmer gemäß §§ 883 ff. ZPO auf die Herausgabe hinwirken. § 811 ZPO, der nur für die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen gilt, ist hier nicht anwendbar. In diesem Zusammenhang wird erst durch die Sittenwidrigkeit eine Grenze gezogen.74 Diese Grenze ist aber selbst dann nicht ohne Weiteres erreicht, wenn ‒ um beim Beispiel zu bleiben ‒ ein Landwirt seinen kompletten Fuhrpark zur Sicherheit übereignet.75 Die Praxis sieht regelmäßig ohnehin von der Sicherungsübereignung unpfändbarer Sachen ab.76

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Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 166; Gerhardt, JuS 1972, 696, 697 f.; Weber, NJW 1976, 1601, 1604; OLG Frankfurt, Urt. v. 9.3.1972 ‒ 12 U 90/71, NJW 1973, 104 („Die Sicherungsübereignung der gesamten Wohnungseinrichtung einschließlich der nach § 811 ZPO unpfändbaren Gegenstände ist nicht sittenwidrig.“); BGH, Urt. v. 28.11.1960 ‒ VIII ZR 211/59, BB 1961, 463; OLG Bamberg, Urt. v. 18.4.1980 ‒ 6 U 4/80, MDR 1981, 50; a. A. OLG Stuttgart, Urt. v. 21.10.1970 ‒ 1U 59/70, NJW 1971, 50 („Ein die gesamte Wohnungseinrichtung umfassender Sicherungsübereignungsvertrag enthält notwendig einen – zumindest stillschweigenden – Verzicht auf künftigen Pfändungsschutz und ist deshalb gemäß § 138 Abs. 1 BGB als nichtig zu betrachten.“); Wacke, FS Pleyer, S. 583, 608 f. (Wacke will § 811 ZPO unabdingbar machen, indem er ein Übergabeerfordernis für die Sicherungsübereignung fordert.). 74 Die Sicherungsübereignung einer unpfändbaren Sache kann aber in seltenen Ausnahmefällen sittenwidrig sein (vgl. Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 22; Gerhardt, JuS 1972, 696, 700 f.; Palandt/Ellenberger, § 138 Rn. 97). 75 Vgl. BGH, Urt. v. 1.2.1956 ‒ IV ZR 249/55, WM 1956, 356. In der Entscheidung geht es um die Sicherungsübereignung des gesamten Maschinenparks eines Schokoladenfabrikanten. 76 Nam, Sicherungsübereignung, S. 18.

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4. Kein Registererfordernis a) Nichtanwendbarkeit des KWG Für Sicherungseigentum an beweglichen Sachen besteht kein Registererfordernis. Nach § 22a Abs. 1 KWG können77 die zu Sicherungszwecken erfolgende Abtretung von Forderungen, Grundpfandrechte, und Registerpfandrechte an Luftfahrzeugen und Schiffen in ein vom Refinanzierungsunternehmen geführtes Refinanzierungsregister78 eingetragen werden. Mit der Schaffung des Refinanzierungsregisters zielte der Gesetzgeber auf die Erleichterung von asset backed security-Transaktionen und Pfandbriefemissionen ab.79 Insbesondere bei Emissionen von Anleihen, die durch einen Pool von grundpfandrechtlich gesicherten Forderungen gedeckt sind, kann die von den Grundpfandrechten ausgehende Sicherheit mit Hilfe des Refinanzierungsregisters einfach und günstig verlängert werden. Der Übertragungsberechtigte ist nur aufgrund der Eintragung im Refinanzierungsregister und ohne Grundbucheintragung in der Lage, Gegenstände nach § 47 InsO auszusondern (§ 22j Abs. 1 S. 1 KWG). Wegen der generellen Formulierung der §§ 22a‒22o KWG ist die Sicherungswirkung des Refinanzierungsregisters auch außerhalb von asset backed security-Transaktionen und Pfandbriefemissionen zugänglich.80 Bei Sicherungseigentum an beweglichen Sachen hilft das Refinanzierungsregister aber nicht weiter.81 Zwar beschränkt sich der Anwendungsbereich dieses Registers nicht auf die ausdrücklich in § 22a Abs. 1 KWG genannten Sicherheiten,82 dennoch fällt das Sicherungseigentum nicht unter die eintragbaren Sicherungsrechte.83 Mit Blick auf die übrigen von §§ 22a‒22o KWG erfassten Tatbestände ist eine Registrierung des Sicherungseigentums ausgeschlossen.84 Im Übrigen könnte eine Eintragung in 77 Eine Eintragungspflicht besteht nicht (vgl. Rinze/Noglik, in: Schwennicke/ Auerbach, Kreditwesengesetz, § 22a Rn. 3). 78 §§ 22a–22o KWG. Zur beschränkten dinglichen Wirkung der Eintragung ins Refinanzierungsregister: Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 81. 79 Schmalenbach/Sester, WM 2005, 2025; vgl. zur Entstehungsgeschichte dieses Gesetzes: Fleckner, WM 2004, 2051. 80 Vgl. Schmalenbach/Sester, WM 2005, 2025, 2026. 81 Schmalenbach/Sester, WM 2005, 2025, 2029. 82 Vgl. Schmalenbach/Sester, WM 2005, 2025, 2026 und 2028 f. 83 Schmalenbach/Sester, WM 2005, 2025, 2029 („Zwar wäre − wegen des Charakters als Zahlungsanspruch − jedenfalls ein Anspruch auf Übertragung eines Schadensersatzanspruchs (als eine auf Geldleistung gerichtete selbstständige Forderung) wegen Nichterfüllung der Eigentumsverschaffungspflicht prinzipiell eintragbar, aber dem Gläubiger wäre hierdurch wenig gedient, da er gegenüber etwaigen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgten Übertragungen an Dritte nicht geschützt wäre.“). 84 Cranshaw, WM 2009, 1682, 1689 will die Einrichtung des Refinanzierungsregisters auf die Refinanzierung von Unternehmen im Allgemeinen ausweiten.

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3. Kapitel: Begründung

das Register erst erfolgen, wenn bereits nicht registriertes Sicherungseigentum besteht. b) Prioritätskonflikte Da bei der Bestellung von Sicherungseigentum die tatsachliche Übergabe des Sicherungsguts regelmäßig durch ein Besitzkonstitut ersetzt wird, keine Registerpflicht besteht und Sicherungseigentum auch nicht in das Refinanzierungsregister des KWG eingetragen werden kann, handelt es sich um eine heimliche Sicherheit, das heißt, Dritte können nicht erkennen, dass eine Sache zur Sicherheit übereignet wurde. Daher unterliegt der Sicherungsgeber der Versuchung, ein und dieselbe Sache mehrfach als Sicherheit zu verwenden.85 Übereignet ein Schuldner eine Sache zunächst an einen, später zusätzlich an einen anderen Gläubiger, kann nur der erste Gläubiger Eigentum erwerben. Der gutgläubige Eigentumserwerb durch den zweiten Gläubiger ist in aller Regel ausgeschlossen, da § 933 BGB die Übergabe an den Erwerber voraussetzt.86 Solange kein gutgläubiger Erwerb stattfindet, gilt also grundsätzlich das Prioritätsprinzip. Nur die erste Übereignung ist wirksam. Bei der zweiten Übereignung ist der Sicherungsgeber bereits nicht mehr Eigentümer der Sache. Ihm fehlt also das Recht zur wirksamen Verfügung über das Sicherungsgut. Das Prioritätsprinzip gilt nach der Rechtsprechung jedoch nicht uneingeschränkt. Bei Mehrfachverfügungen mit antizipiertem Besitzmittlungsverhältnis stellt der BGH eine „Posterioritätsregel“ auf: Ein Besitzmittlungsverhältnis könne, schon bevor der Sicherungsgeber Besitz und Eigentum am Sicherungsgegenstand erworben habe, vereinbart werden. Komme es zu zwei derartigen Einigungen, werde beim späteren Besitzerwerb des Sicherungsgebers derjenige Sicherungsnehmer, der die zeitlich spätere Vereinbarung mit dem Sicherungsgeber getroffen habe. In der Einigung mit dem zweiten Gläubiger sei ein Widerruf der Einigung mit dem ersten Gläubiger zu sehen.87 Auch wenn ein Widerruf der Einigung bis zur Übergabe möglich ist, kann der Abschluss eines weiteren Sicherungsübereignungsvertrags nicht per se als Widerrufserklärung angesehen werden. Liegen die Voraussetzungen eines Besitzmittlungsverhältnisses tatsächlich in Bezug auf zwei Erwerber vor, wird auch im Falle zweier antizipierter Einigungen nur der erste Sicherungseigentümer. 88

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Giesen, AcP 203 (2003), 210, 215. Giesen, AcP 203 (2003), 210, 216–219; siehe Kap. 3. A. II. 2. a). 87 BGH, Urt. v. 27.9.1960 ‒ VIII ZR 230/59, WM 1960, 1223, 1227. 88 Giesen, AcP 203 (2003), 210, 237 f. stützt dieses Ergebnis auf §§ 161 Abs. 1, 185 Abs. 2 S. 2, 1209 BGB, die für jeweils ähnliche Sachverhalte die Geltung des Prioritätsprinzips anordnen. 86

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c) Rangersatz Unabhängig davon, dass Sicherungseigentum nicht registriert wird, kann zweitrangiges Sicherungseigentum nicht bestehen, da der Sicherungsgeber bereits mit der ersten Sicherungsübereignung seine Verfügungsbefugnis über die Sache verliert. Dennoch ist eine „nachrangige“ Kreditbesicherung mit der bereits zur Sicherheit übereigneten Sache denkbar. Bei einer auflösend bedingten Sicherungsübereignung kann der Sicherungsgeber sein am Sicherungsgut bestehendes Anwartschaftsrecht einem weiteren Gläubiger zur Sicherheit übertragen. Genauso kann der Sicherungsgeber im Regelfall der unbedingten Sicherungsübereignung seinen schuldrechtlichen Rückübertragungsanspruch an einen weiteren Gläubiger zedieren.89 Bei beiden Alternativen erwirbt der Drittgläubiger mit der Tilgung der gesicherten Forderung das Sicherungsgut ohne Zwischenerwerb.90 Zu einem Zwischenerwerb kommt es nur, wenn der Sicherungsgeber von unbedingtem Sicherungseigentum sein zukünftiges Eigentum mit Hilfe eines antizipierten Besitzmittlungsverhältnisses (und nicht seinen Rückgewähranspruch) auf den Drittgläubiger überträgt.91 In diesem Fall erhält der neue Sicherungsnehmer das Eigentum am Sicherungsgut, sobald der Sicherungsgeber es vom ersten Sicherungsnehmer zurückerworben hat, das heißt, der Sicherungsgeber wird für eine logische Sekunde (erneut) Eigentümer der Sache, was für beide Parteien ‒ wie bereits angesprochen92 ‒ wegen der Zugriffsmöglichkeit Dritter nachteilig sein kann. Aber auch die Übertragung des Anwartschaftsrechts bzw. des schuldrechtlichen Rückübertragungsanspruchs zur Sicherheit spielt praktisch keine Rolle, obwohl es die Gefahr des Zwischenerwerbs hier nicht gibt. Der Nachteil, dass sich der erste Sicherungsnehmer bei der Verwertung des Sicherungsgegenstands entweder mit dem zweiten Sicherungsnehmer abstimmen muss oder der zweite Sicherungsnehmer bei der Verwertung durch den ersten Sicherungsnehmer sein Sicherungsrecht verliert, besteht nämlich in allen Varianten. Bei der Besicherung mehrerer Gläubiger mit nicht-akzessorischen Kreditsicherungsrechten schließt die Praxis einen Sicherheitenpoolvertrag.93

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Lwowski, in: Basedow/Remien u. a., Europäisches Kreditsicherungsrecht, S. 173, 174 f. 90 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2400 Fn. 3631. 91 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2400 Fn. 3631. 92 Siehe Kap. 3. A. II. 3. c). 93 Cranshaw, WM 2009, 1682, 1682; der Sicherheitenpoolvertrag ist in der Rechtsprechung schon seit längerem anerkannt, vgl. BGH, Urt. v. 3.11.1988 ‒ IX ZR 213/87, NJW 1989, 895, 896; im Einzelnen zum Sicherheitenpool: Gottwald, in: Bamberger, Recht der Sanierungsfinanzierung, S. 247 f.; Serick, Neue Rechtsentwicklungen, S. 237–270.

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3. Kapitel: Begründung

Es handelt sich um eine Abrede94 der Gläubiger des Sicherungsgebers über die Verwertung95 des Sicherungsguts oder der Sicherungsgüter.96 Vertragszweck ist die Begrenzung des Kreditrisikos. Der Sicherheitenpoolvertrag ist „ein Instrument der Kreditrisikosteuerung und der Risikoteilung unter den Gläubigern“.97 Er dient nicht dazu, eine bestimmte Rangfolge der Befriedigung unter mehreren Gläubigern festzulegen. Vielmehr bündeln (to pool) die beteiligten Kreditgeber die ihnen zustehenden Kreditsicherheiten und einigen sich auf ein gemeinsames Vorgehen gegen den Schuldner sowie die Verteilung des Erlöses aus der Verwertung der Sicherheiten. Der Zweck des Poolvertrags geht also über den des Ersatzes einer fehlenden Rangfolge zwischen bestehenden Sicherheiten hinaus. Sein Zweck ist vielmehr eine möglichst umfassende außergerichtliche Gesamtschuldenregulierung.98 Das Instrument „Sicherheitenpoolvertrag“ zeigt, dass eine gesetzliche Rangfolge entbehrlich sein kann bzw. ersetzbar ist. III. Grenzen 1. Ausgangspunkt Wegen fehlender gesetzlicher Beschränkungen werden die Grenzen der Sicherungsübereignung durch die Gerichte bestimmt. Neben dem Mangel an Publizität, der sich vor allem auf andere Gläubiger des Sicherungsgebers negativ auswirkt, erleichtert auch das Fehlen von Akzessorietät den Missbrauch der Sicherungsübereignung. Die Rechtsprechung versucht sich der Missstände anzunehmen,99 indem sie einige Praktiken als sittenwidrig einordnet.100 Das RG bildete zur Bestimmung des Tatbestandsmerkmals der Sittenwidrigkeit des § 826 BGB Fallgruppen (Konkursverschleppung, Aussaugung, stille Geschäftsinhaberschaft, Kreditbetrug und Gläubigergefährdung).101 Diese Kategorien sind auch für die Auslegung von 94

Es handelt sich um eine BGB-Gesellschaft ohne Gesamthandsvermögen; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2400b. 95 Die Ausgestaltung eines Poolvertrags richtet sich stark nach dem Zweck im Einzelfall; hier interessieren vor allem sog. Verwertungspools, daneben gibt es auch Sanierungs- und Finanzierungspools (vgl. Serick, Neue Rechtsentwicklungen, S. 238 f.). 96 Cranshaw, WM 2009, 1682, 1683. 97 Cranshaw, WM 2009, 1682, 1683. 98 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2400b („außergerichtliches Gesamtschuldenregulierungsinstrument“). 99 Der europarechtlich determinierte Verbraucherschutz, besonders das Verbraucherkreditrecht, hilft in diesem Zusammenhang nicht. Siehe dazu schon Kap. 3. A. II. 1. b). 100 Daneben ergeben sich aus dem vollstreckungs- (Ernst, Mobiliarsicherheiten in Polen, S. 61 f.) und insolvenzrechtlichen Anfechtungsrecht gewisse Grenzen der Sicherungsübereignung. 101 RG, Urt. v. 9.4.1932 ‒ IX 74/31, RGZ 136, 247, 253 f. Vgl. Becker, Maßvolle Kreditsicherung, S. 231 („Die feinere Aufgliederung geschieht indes nicht eigentlich

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§ 138 BGB aussagekräftig, der ebenfalls auf die Sittenwidrigkeit abstellt.102 Anders als § 826 BGB knüpft § 138 Abs. 1 BGB aber nicht allein an das Verhalten des Schädigers an, sondern setzt den Abschluss eines Rechtsgeschäfts voraus.103 Bei der Erfüllung der Voraussetzungen des § 826 BGB, zu denen Vorsatz zählt, ist der Schädiger schadensersatzpflichtig.104 § 138 Abs. 1 BGB, für den schon grobe Fahrlässigkeit genügt,105 ist maßgeblich für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit der Sicherungsabrede.106 Für formularmäßige Sicherungsübereignungen sieht § 307 BGB zudem unterhalb der Schwelle der Sittenwidrigkeit eine Inhaltskontrolle vor.107 Auf der Tatbestandsseite sind die Anforderungen des § 307 BGB grundsätzlich niedriger als die des § 138 BGB. 108 Dafür ist die Rechtsfolge nach § 306 Abs. 2 BGB nicht die Nichtigkeit des gesamten Geschäfts. Nur die betreffende Klausel ist unwirksam. Der BGH erkennt die Fallgruppen der Sittenwidrigkeit des RG nur als Leitlinien an,109 verwehrt sich aber gegen eine rein schematische Bestimmung eines Sittenverstoßes anhand typischer Merkmale.110 Allein durch mehr durch die Bildung von Fallgruppen, sondern eher durch die bereits zu regelrechten Tatbestandsmerkmalen herangereiften Einzelheiten aus den Fallgruppen.“). 102 Serick, Sicherungsübertragung III, S. 20; Seif, Bestandsschutz, S. 90 Fn. 696. 103 RG, Urt. v. 21.12.1933 ‒ VI 196/33, RGZ 143, 48, 50. 104 Pikart, WM 1959, 794, 801. 105 BGH, Urt. v. 16.3.1995 ‒ IX ZR 72/94, NJW 1995, 1668 (zur Sicherungsabtretung); RG, Urt. v. 21.12.1933 ‒ VI 196/33, RGZ 143, 48, 51. Der Nachweis des subjektiven Elements der Sittenwidrigkeit ist oft schwierig. Der BGH lässt es für die Sittenwidrigkeit bei § 138 BGB daher genügen, „wenn die Vertragsschließenden sich grob fahrlässig der Erkenntnis verschlossen haben, daß dieser Schaden tatsächlich eintreten werde“ (BGH, Urt. v. 9.7.1953 ‒ IV ZR 242/52, BGHZ 10, 228, 233; BGH, Urt. v. 21.12.1955 ‒ VI ZR 192/54, WM 1956, 283, 284; BGH, Urt. v. 13.5.1958 ‒ VIII ZR 331/56, WM 1958, 845, 846; vgl. auch Pikart, WM 1959, 794, 800). Unter Umständen können sich auch Prüfungspflichten des Sicherungsnehmers, z. B. bezüglich der wirtschaftlichen Lage des Sicherungsgebers ergeben (BGH, Urt. v. 9.7.1953 ‒ IV ZR 242/52, BGHZ 10, 228, 234; BGH, Urt. v. 1.2.1956 ‒ IV ZR 249/55, WM 1956, 356, 357; BGH, Urt. v. 13.5.1958 ‒ VIII ZR 331/56, WM 1958, 845, 846; vgl. auch Pikart, WM 1959, 794, 800). 106 Dazu RG, Urt. v. 9.4.1932 ‒ IX 74/31, RGZ 136, 247, 253; RG, Urt. v. 21.12.1933 ‒ VI 196/33, RGZ 143, 48, 50 f.; BGH, Urt. v. 9.7.1953 ‒ IV ZR 242/52, BGHZ 10, 228, 232; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 35; Koller, JZ 1985, 1013; Serick, Sicherungsübertragung III, S. 101 f.; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 626. 107 Vgl. Nam, Sicherungsübereignung, S. 42; Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, § 15 Rn. 29; Serick, Neue Rechtsentwicklungen, S. 34 f. 108 Genauer zum Verhältnis der allgemeinen Regeln des BGB zum AGB-Recht: Serick, Neue Rechtsentwicklungen, S. 36. 109 Nam, Sicherungsübereignung, S. 40. 110 Vgl. Rümker, ZHR 143 (1979), 195; Nam, Sicherungsübereignung, S. 40. Zu den objektiven und subjektiven Kriterien der Sittenwidrigkeit Staudinger/Wiegand, Anh. §§ 929 f. Rn. 148 f.; Pikart, WM 1959, 794, 799–801.

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3. Kapitel: Begründung

die erschöpfende Gesamtwürdigung des jeweiligen Einzelfalls könne über die Sittenwidrigkeit entschieden werden.111 Dennoch lassen sich sittenwidrige Sicherungsübereignungen, je nachdem, ob der Sicherungsgeber oder ein Dritter geschädigt wird, im Wesentlichen in zwei Fallgruppen einteilen.112 Der BGH unterlässt eine Einordnung vielleicht auch deshalb, da die Fallgruppen der „Knebelung“ des Sicherungsgebers und der „Gefährdung von (dritten) Gläubigern“ ineinander übergehen.113 Genau wie die Entscheidung, ob Sittenwidrigkeit gegeben ist, bedarf auch die Frage, ob die Sittenwidrigkeit der Sicherungsabrede ausnahmsweise auf die Sicherheitenbestellung durchschlägt, der Abwägung im Einzelfall. Liegen aber Fälle vor, die in die Fallgruppen der Knebelung und der Gläubigergefährdung fallen, wirkt sich die Nichtigkeit der Sicherungsabrede wegen Sittenwidrigkeit, unter Durchbrechung des Abstraktionsprinzips, meist auch auf den Übereignungsvorgang aus.114 Der Sicherungsgeber bleibt Eigentümer des Sicherungsguts. Oft lassen sich die Folgen der Sittenwidrigkeit nur so unmittelbar beseitigen. 2. Knebelung Knebelung ist nach der Rechtsprechung des BGH gegeben, „wenn der Sicherungsnehmer den Sicherungsgeber durch die Inanspruchnahme der Sicherheiten in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit übermäßig einengt […]. Unter diesem Gesichtspunkt ist es bedenklich, wenn dem Sicherungsgeber keine freien Mittel

111

Vgl. BGH, Urt. v. 9.7.1953 ‒ IV ZR 242/52, BGHZ 10, 228, 232; BGH, Urt. v. 20.12.1957 ‒ VI ZR 188/56, WM 1958, 249, 250; BGH, Urt. v. 16.1.1958 ‒ VII ZR 434/56, WM 1958, 590, 591; BGH, Urt. v. 24.11.1965 ‒ VIII ZR 222/63, WM 1965, 1248, 1249; BGH, Urt. v. 9.12.1969 ‒ VI ZR 50/68, NJW 1970, 657, 659; BGH, Urt. v. 9.7.1987 ‒ IX ZR 89/86, WM 1987, 1172, 1173; schon RG, Urt. v. 21.12.1933 ‒ VI 196/33, RGZ 143, 48, 52 siehe auch Nam, Sicherungsübereignung, S. 40; Pikart, WM 1959, 794, 799 f.; Serick, Sicherungsübertragung III, S. 3 f.; Weber, NJW 1976, 1601, 1604; Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 175. 112 Seif, Bestandsschutz, S. 90; Serick, Sicherungsübertragung III, S. 23. 113 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 36. 114 Das ist zumindest für die Knebelung h. M. Vgl. BGH, Urt. v. 19.3.1998 ‒ IX ZR 22/97, NJW 1998, 2592, 2594 f.; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 17; a. A. Staudinger/Wiegand, Anh. §§ 929 f. Rn. 168; Wiegand geht auch für die übrigen Fälle von einer Durchbrechung des Abstraktionsprinzips aus („stets“). Wie hier: Jauernig/Jauernig, § 930 Rn. 57; Nam, Sicherungsübereignung, S. 40 („Die Nichtigkeit der Sicherungsübereignung wegen Sittenwidrigkeit ergreift in aller Regel nicht nur den schuldrechtlichen Sicherungsvertrag, sondern auch die dingliche sicherungsweise Übereignung.“).

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zur eigenen Verfügung mehr verbleiben oder ihm in anderer Weise die Möglichkeit zu 115 wirtschaftlich selbständigem Handeln genommen wird.“

Eine bloße Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit genügt nicht. Vielmehr ist erforderlich, dass der Umfang der Besicherung außer Verhältnis zur Höhe der gesicherten Forderung steht und dem Sicherungsgeber jede Möglichkeit selbstständigen Handelns genommen wird. Diese Voraussetzungen werden vor allem von sog. Globalsicherheiten erfüllt, das heißt, eine sittenwidrige Knebelung kommt bei der Sicherungsübereignung vor allem dann in Betracht, wenn sich der Sicherungsnehmer das wesentliche pfändbare Vermögen des Sicherungsgebers zur Sicherheit übereignen lässt. Selbst in diesem Fall ist die Voraussetzung der übermäßigen Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Sicherungsgebers aber nicht erfüllt, wenn der besicherte Kredit den Zweck hat, die Geschäfte des Sicherungsgebers nicht zum Erliegen kommen zu lassen.116 Gewährt eine Bank also einem Unternehmen einen „Rettungskredit“, ohne den das Unternehmen ohnehin verloren wäre, kann keine Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Unternehmens vorliegen, da dieses ohne den Kredit erst recht nicht mehr wirtschaften hätte können. Eine sittenwidrige Knebelung liegt auch dann nicht vor, wenn der Sicherungsgeber weiterhin frei über das zur Sicherheit übereignete Vermögen verfügen kann.117 Da der Sicherungsgeber im Standardfall der Sicherungsübereignung eines Warenlagers mit wechselndem Bestand dazu berechtigt ist, Waren aus dem Lager zu verkaufen (etc.), scheidet Knebelung auch in diesen Fällen aus. Allgemein ist die Fallgruppe der Knebelung im Rahmen der Sicherungsübereignung heute nur noch von kleiner Bedeutung. 3. Gläubigergefährdung Die fehlende Publizität der Sicherungsübereignung birgt die Gefahr der unbesicherten Kreditvergabe durch Gläubiger, die auf einer Fehleinschätzung der verfügbaren Aktiva des Schuldners beruht.118 Grundsätzlich wer115

BGH, Urt. v. 19.3.1998 ‒ IX ZR 22/97, NJW 1998, 2592, 2595; vgl. auch RG, Urt. v. 21.12.1933 ‒ VI 196/33, RGZ 143, 48, 51; BGH, Urt. v. 4.3.1955 ‒ I ZR 183/53, WM 1955, 914, 916; BGH, Urt. v. 9.11.1955 ‒ IV ZR 196/54, NJW 1956, 337; BGH, Urt. v. 11.12.1958 ‒ VII ZR 14/58, WM 1959, 406, 408; BGH, Urt. v. 9.12.1969 ‒ VI ZR 50/68, NJW 1970, 657, 659; BGH, Urt. v. 14.11.1983 ‒ II ZR 39/83, NJW 1984, 728; vgl. auch Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 17; Karadeniz, Sicherungsübereignung, S. 81 f.; Lange, NJW 1950, 565, 567 f.; Nam, Sicherungsübereignung, S. 43; Serick, Sicherungsübertragung III, S. 73 f.; Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 174; Staudinger/ Wiegand, Anh. §§ 929 f. Rn. 147; Seif, Bestandsschutz, S. 91. 116 BGH, Urt. v. 16.1.1958 ‒ VII ZR 434/56, WM 1958, 590, 591. 117 BGH, Urt. v. 19.3.1998 ‒ IX ZR 22/97, NJW 1998, 2592, 2595. 118 BGH, Urt. v. 9.7.1953 ‒ IV ZR 242/52, BGHZ 10, 228, 230; BGH, Urt. v. 2.2.1955 ‒ IV ZR 252/54, WM 1955, 402, 403 f.; BGH, Urt. v. 8.2.1956 ‒ IV ZR 287/55,

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3. Kapitel: Begründung

den Drittgläubiger insoweit durch Anfechtungs- und Insolvenzrecht geschützt. Schon das RG ging aber im Einzelfall119 zum Schutz der Drittgläubiger von der Nichtigkeit von Sicherungsabrede und Übereignung aus: „Die ausbedungene Sicherung bringt durch ihren Umfang und ihre Undurchsichtigkeit die von dem Sicherungsnehmer bewußt in Kauf genommene, nicht ganz fernliegende […] Gefahr mit sich, daß später nichtsahnende Kreditgeber zu Schaden kommen, ohne daß doch von einem betrügerischen Vorgehen des Sicherungsnehmers ihnen gegenüber die 120 Rede sein könnte (Gläubigergefährdung).“

Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Grenze zur Gläubigergefährdung überschritten, wenn ein Gläubiger in der Krise des Schuldners weitere Sicherheiten hereinnimmt, obwohl er weiß, dass der Zusammenbruch des Schuldners bevorsteht, oder sich grob fahrlässig über die Kenntnis von Umständen hinwegsetzt, nach denen sich der Schluss auf einen bevorstehenden Zusammenbruch des Schuldners aufdrängt. 121 Übereignet also z. B. ein Bauunternehmer, dessen baldige Insolvenz wahrscheinlich ist, sicherungshalber seine gesamten Maschinen und damit sein letztes pfändbares Vermögen, ohne dass neue Mittel zugeführt wurden, an eine Bank, dann ist die Sicherungsübereignung sittenwidrig, wenn die Bank von der drohenden Insolvenz des Schuldners hätte wissen müssen.122 Erleiden Drittgläubiger im Fall der Gläubigergefährdung einen Schaden, der nicht bereits durch die Nichtigkeit der Sicherungsübereignung kompensiert wird, kann der Sicherungsnehmer diesen gegenüber zusätzlich gemäß § 826 BGB schadensersatzpflichtig sein.123 Auch bei Vorliegen eines Schadens und vorsätzlichem Handeln des Sicherungsnehmers ist dessen Haftung aber keine logische Folge der Gläubigergefährdung, sondern setzt auch im Verhältnis Sicherungsnehmer/Drittgläubiger einen Verstoß gegen die guten Sitten voraus, der auch in diesem Verhältnis nach den gleichen Kriterien zu bestimmen ist.

NJW 1956, 706, 707; BGH, Urt. v. 20.12.1957 ‒ VI ZR 188/56, WM 1958, 249, 250; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 35; Nam, Sicherungsübereignung, S. 45; Pikart, WM 1959, 794, 799 f.; Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 175. 119 Vgl. für Fallgruppen: Koller, JZ 1985, 1013. 120 RG, Urt. v. 9.4.1932 ‒ IX 74/31, RGZ 136, 247, 254; vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 56 Rn. 6. 121 BGH, Urt. v. 16.3.1995 ‒ IX ZR 72/94, NJW 1995, 1668; mit Verweis auf RG, Urt. v. 21.12.1933 ‒ VI 196/33, RGZ 143, 48, 52; BGH, Urt. v. 9.7.1953 ‒ IV ZR 242/52, BGHZ 10, 228, 233 f.; BGH, Urt. v. 8.2.1956 ‒ IV ZR 287/55, NJW 1956, 706, 707. 122 Vgl. den Leitsatz von BGH, Urt. v. 16.3.1995 ‒ IX ZR 72/94, NJW 1995, 1668. 123 BGH, Urt. v. 9.7.1953 ‒ IV ZR 242/52, BGHZ 10, 228, 232; BGH, Urt. v. 9.12.1969 ‒ VI ZR 50/68, NJW 1970, 657, 659; BGH, Urt. v. 9.7.1987 ‒ IX ZR 89/86, WM 1987, 1172, 1173; Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 175.

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4. Übersicherung Neben Knebelung und Gläubigergefährdung, die auf das RG zurückgehen, bildete sich in der Rechtsprechung des BGH eine weitere Kategorie von Fällen heraus, die den Vorwurf der Sittenwidrigkeit gerechtfertigt erscheinen lassen. Bei der „Übersicherung“ besteht ein Missverhältnis zwischen dem Erlös einer noch ungewissen Verwertung und dem Wert der gesicherten Forderung.124 Der Zweck der Sicherungsübereignung, eine Ausfallgarantie zu geben, wird in diesen Fällen nicht nur erreicht, sondern in sittenwidrigem Maße „übererfüllt“. Dadurch, dass ein größerer Teil des Vermögens des Sicherungsgebers zugunsten des Sicherungsnehmers gebunden ist als nötig, wird einerseits die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Sicherungsgebers beschnitten.125 Da sich das für ihre Forderungen haftende Vermögen verkleinert, werden andererseits auch die Interessen der übrigen Gläubiger des Sicherungsgebers verletzt.126 Ist der Grad der Übersicherung so hoch, dass sich die Interessen im Dreieck Sicherungsnehmer-Sicherungsgeber-Drittgläubiger in unerträglicher Weise zugunsten des Sicherungsnehmers verschieben, dann ist das Geschäft sittenwidrig. Die Leitbilder der Knebelung und Gläubigergefährdung, die jeweils nur bilaterale Interessenlagen berücksichtigen, passen auf diese Konstellationen nicht.127 Deshalb haben sich zum Umgang mit der Übersicherung eigene Regeln herausgebildet. Es ist zwischen anfänglicher und nachträglicher Übersicherung zu unterscheiden. Bei der anfänglichen Übersicherung steht schon bei Vertragsschluss fest, dass sich bei der Verwertung das erwähnte Missverhältnis ergeben wird. Die anfängliche Übersicherung muss auf die verwerfliche Gesinnung des Sicherungsnehmers zurückzuführen sein.128 Ab wann ein Missverhältnis besteht, kann bei der anfänglichen Übersicherung nicht nach abstrakt-generellen Grenzen bestimmt werden.129 Die Grenze zur 124

BGH, Urt. v. 13.1.1994 ‒ IX ZR 2/93, NJW 1994, 861, 862 („Eine […] Übersicherung liegt vor, wenn der Wert der Sicherheit den Betrag der zu sichernden Forderung nicht nur vorübergehend weit übersteigt und deshalb zwischen Sicherheit und Forderung kein ausgewogenes, die beiderseitigen berechtigten Interessen berücksichtigendes Verhältnis besteht.“). 125 BGH, Urt. v. 13.1.1994 ‒ IX ZR 2/93, NJW 1994, 861, 863 („Element der Knebelung“). 126 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2412. 127 Teilweise wird die Übersicherung auch als Unterfall der Gläubigergefährdung eingeordnet. So Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, § 15 Rn. 29; BGH, Urt. v. 9.12.1969 ‒ VI ZR 50/68, NJW 1970, 657, 659. 128 BGH, Urt. v. 12.3.1998 ‒ IX ZR 74/95, NJW 1998, 2047. 129 BGH, Urt. v. 12.3.1998 ‒ IX ZR 74/95, NJW 1998, 2047; BGH, Urt. v. 15.5.2003 ‒ IX ZR 218/02, NJW-RR 2003, 1490, 1492; zustimmend Ganter, WM 2001, 1, 7; Soergel/Henssler, Anh. § 930 Rn. 94; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2413 Fn. 3654; eine

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3. Kapitel: Begründung

sittlichen Unerträglichkeit wird relativ hoch angesetzt. Der BGH nahm z. B. an, dass die Sicherungsübereignung eines gesamten Warenlagers zur zusätzlichen Sicherung eines Kredits von insgesamt DEM 1,35 Mio., der bereits mit Sicherheiten im Wert von DEM 1,9 Mio. und DEM 400.000 besichert war, schon ab Vertragsschluss sittenwidrig sei.130 In den Fällen der anfänglichen Übersicherung ist neben der Sicherungsabrede auch das Verfügungsgeschäft nach § 138 BGB nichtig (Fehleridentität).131 Im Vergleich zur anfänglichen betrifft die nachträgliche Übersicherung weniger gravierende Fälle. Eine nachträgliche Übersicherung liegt bereits dann vor, wenn der Wert der Sicherheit den der gesicherten Forderung nicht nur vorübergehend so weit übersteigt, dass zwischen der Sicherheit und Forderung kein ausgewogenes Verhältnis mehr besteht.132 Zur nachträglichen Übersicherung kann es zum einen durch das teilweise Erlöschen der Forderung kommen. Aufgrund der Nicht-Akzessorietät des Sicherungseigentums bleibt dieses unabhängig von der Forderung bestehen. Mit zunehmender Rückzahlung der Forderung, kann sich so ein Missverhältnis zwischen dem Wert der Sicherheit und dem Wert der Restforderung einstellen. Zum anderen ist eine Übersicherung auch nachträglich durch die Erhöhung des Wertes der Sicherheit möglich.133 Die zweite Alternative bezieht sich auf revolvierende Sicherheiten.134 Bei der Sicherungsübereignung von Warenlagern mit wechselndem Bestand existiert die Möglichkeit, dass durch die Einlagerung von Waren das Lager eine derartige Wertsteigerung erfährt, dass es zu einem auffälligen Mehrwert der Sicherheiten gegenüber dem Wert der Forderung kommt. abstrakt generelle Festlegung fordern aber Lwowski, FS Schimansky, S. 389 f.; Tetzlaff, ZIP 2003, 1826, 1830 f.; Otten/Zänker, FS Derleder, S. 457, 473 f.; Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 24 („Wg der Bewertungsunsicherh besteht idR eine Übersichg erst, wenn der Sichgswert die gesicherte Fdg um mehr als 30 % übersteigt […].“); Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, § 15 Rn. 31 („[Ein grobes Missverhältnis] ist im Allgemeinen gegeben, wenn die Übersicherung das Doppelte der zulässigen Übersicherung von 150 %, also 300 %, erreicht oder überschreitet.“). 130 BGH, Urt. v. 12.3.1998 ‒ IX ZR 74/95, NJW 1998, 2047 f. 131 BGH, Urt. v. 12.3.1998 ‒ IX ZR 74/95, NJW 1998, 2047; BGH, Urt. v. 15.5.2003 ‒ IX ZR 218/02, NJW-RR 2003, 1490; ferner Soergel/Henssler, Anh. § 930 Rn. 95; Otten/Zänker, FS Derleder, S. 457, 486; Tetzlaff, ZIP 2003, 1826, 1836. Dagegen plädieren Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 29d und MüKo-BGB/Oechsler, Anh. zu §§ 929–936 Rn. 33 für ein Vorgehen wie bei der nachträglichen Übersicherung. 132 BGH, Urt. v. 28.4.1994 ‒ IX ZR 248/93, NJW 1994, 1796, 1798; vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 18. 133 Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 25. 134 Die Problematik besteht auch bei der Globalzession und beim verlängerten Eigentumsvorbehalt und wird dort vom BGH gleich behandelt, vgl. BGH, Urt. v. 19.3.1992 ‒ IX ZR 166/91, NJW 1992, 1626, 1627; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2411. Diese Gleichbehandlung erfährt Kritik von Berger, ZIP 2004, 1073.

A. Deutsches Recht

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Früher gingen einige135 Gerichte auch in den Fällen der nachträglichen Übersicherung von der Nichtigkeit von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft aus, insofern die Sicherungsabrede keine oder eine fehlerhafte qualifizierte Freigabeklausel136 enthielt.137 Die nachträgliche Übersicherung musste also durch entsprechende Vertragsgestaltung vermieden werden. War im Vertrag nicht ausreichend Vorsorge für diese Fälle getroffen worden, drohte die Nichtigkeit des Geschäfts. Da die Gesamtnichtigkeit bisweilen auch für den Sicherungsgeber nachteilig war, der eine billigen Kredit erhalten, diesen also auch wirksam besichern wollte, sah der BGH von der Rechtsfolge der Gesamtnichtigkeit ab. Seit einem Beschluss des Großen Senats138 nimmt die ständige Rechtsprechung vielmehr aufgrund von §§ 157, 242 BGB einen ermessenunabhängigen Freigabeanspruch an, auch wenn die Sicherungsabrede keine oder eine ermessensabhängig ausgestaltete Freigabeklausel enthält.139 Ist keine oder keine angemessene Deckungsgrenze vereinbart, beträgt diese 110 % des Wertes der gesicherten Forderung.140 Der Freigabeanspruch entsteht, wenn der Wert des Siche135 Für die Anwendung von § 138 BGB: VII. (BGH, Urt. v. 26.4.1990 ‒ VII ZR 39/89, ZIP 1990, 852; BGH, Urt. v. 6.12.1990 ‒ VII ZR 334/89, ZIP 1991, 152) und VIII. (BGH, Urt. v. 20.3.1985 ‒ VIII ZR 342/83, BGHZ 94, 105, 112; BGH, Urt. v. 8.10.1986 ‒ VIII ZR 342/85, BGHZ 98, 303, 310) und zunächst auch IX. Senat (BGH, Urt. v. 19.3.1992 ‒ IX ZR 166/91, NJW 1992, 1626; BGH, Urt. v. 11.5.1995 ‒ IX ZR 170/94, NJW 1995, 2348); dagegen: IX. (BGH, Beschl. des IX. Zivilsenats v. 11.7.1996 ‒ XI ZR 234/95, NJW 1996, 2790; BGH, Beschl. v. 11.7.1996 ‒ IX ZR 74/95, NJW 1996, 2786 dazu Canaris, ZIP 1996, 1577) und XI. Senat (BGH, Beschl. v. 23.1.1996 ‒ XI ZR 257/94, NJW 1996, 1213; BGH, Beschl. v. 16.4.1996 ‒ XI ZR 234/95, ZIP 1996, 957; zum Anfragebeschl. vgl. Serick, BB 1996, 1777). 136 Eine nach den Anforderungen des BGH qualifizierte Freigabeklausel ist gegeben, wenn sie erstens eine Deckungsgrenze festlegt, d. h. einen Betrag bestimmt, bis zu dem die Sicherheit den Wert der gesicherten Forderung billigerweise übersteigen darf. Zweitens muss sich der Sicherungsnehmer verpflichten Sicherheiten frei zu geben, insoweit die Deckungsgrenze überstiegen wird. Und drittens muss die Freigabeklausel ermessensunabhängig ausgestaltet sein. (BGH, Urt. v. 19.3.1992 ‒ IX ZR 166/91, NJW 1992, 1626, 1627; BGH, Urt. v. 13.1.1994 ‒ IX ZR 2/93, NJW 1994, 861, 863). 137 Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 19. 138 BGH, Beschl. v. 27.11.1997 ‒ GSZ 1 u. 2/97, NJW 1998, 671 (Im konkreten Fall geht es zwar um eine Globalzession (siehe Fn. 134). Die Leitsätze des Großen Senats beziehen sind auf „revolvierende Globalsicherheiten“ und „Sicherungsgegenstände“.). Der Beschluss des Großen Senats erging aufgrund von Vorlagebeschlüssen des IX. (BGH, Vorlagebeschl. v. 6.3.1997 ‒ IX ZR 74/95, NJW 1997, 1570 (Rechtsfortbildungsvorlage nach § 132 IV GVG)) und des XI. Senats (BGH, Beschl. v. 13.5.1997 ‒ XI ZR 234/95, ZIP 1997, 1185 (Divergenz-Vorlage nach § 132 Abs. 2 GVG)). 139 Vgl. zum Beschluß des Großen Senats: Roth, JZ 1998, 462; Serick, BB 1998, 801; Schwab, JuS 1999, 740. 140 Vgl. die Freigabeklauseln in Nr. 16 Abs. 2 des Formulars bei Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Anh. zu § 95; vgl. auch Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 29b („Im Ergebnis trägt die Umsatzsteuerlast […] der Sicherungsnehmer. […] Bleibt es bei der

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3. Kapitel: Begründung

rungsguts 150 % des Wertes gesicherten Forderung erreicht (§ 237 S. 1 BGB).141 Danach ist der Sicherungsnehmer, selbst wenn keine entsprechende Klausel im Sicherungsvertrag enthalten ist, verpflichtet alle Sicherungsgegenstände an den Sicherungsgeber zurückübereignen, um deren Wert das 1,5-fache der gesicherten Forderung überschritten wird. Die Lehre begrüßt diesen Ansatz.142 Die Folge der Gesamtnichtigkeit war bei der nachträglichen Übersicherung unangemessen.143 Eine Durchbrechung des Abstraktionsprinzips144 sei in dem – im Vergleich zur Knebelung und Gläubigergefährdung weniger schweren – Fall der nachträglichen Übersicherung nicht gerechtfertigt gewesen.145 Die Formularpraxis der Banken zeichnet diese Leitlinien der Rechtsprechung heute nach.146 Abweichungen sind nur wirksam, wenn sie im Einzelfall gerechtfertigt sind (§§ 307, 306 Abs. 1 BGB).147 Ein Verstoß gegen das Richterrecht führt zur Unwirksamkeit der Klausel und nicht des gesamten Sicherungsgeschäfts. Die nichtige Klausel wird durch die vom BGH aufgestellten Leitlinien ersetzt.

B. Englisches Recht I. Allgemeines Die charge by way of legal mortgage kann an leasehold estates und freehold estates bestellt werden. Letztere ähneln dem kontinental-europäischen Grundstückseigentum. Der persönliche Anwendungsbereich ist nicht beschränkt. An allen übrigen Gegenständen ist die Bestellung einer chattel mortgage – ebenfalls von und für jedermann – möglich. Je nach Beteiligung bestimmter Parteien sind aber die Bills of Sale-Gesetze (chattel mortgage) oder CA 2006 (chattel mortgage und charge by way of legal mortgage) anwendbar, das heißt, Form- und Registervorschriften für die chattel geltenden Mehrwertsteuer, so liegt die Deckungsgrenze daher bei 129 % des realisierbaren Wertes.“). 141 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 29b („Der pauschale Risikoaufschlag nach § 237 S. 1 [BGB] muß […] um den Mehrwertsteuersatz von 19 % auf 69 % erhöht werden.“). 142 Vgl. Roth, JZ 1998, 462, 462 („Ich halte den Beschluß des Großen Senats in den Sachaussagen für zutreffend, bedauere aber den bisweilen voreiligen Verzicht auf die dogmatische Einordnung der Ereignisse […].“); Lorenz, JuS 2011, 493, 495. 143 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 23; vgl. Canaris, FS Steindorff, S. 519, 547 f. 144 Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, S. 148; Füller, in: Faber/Lurger, Rules for the transfer of movables, S. 197, 203. 145 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 22. 146 Vgl. Nr. 16 des Formulars bei Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Anh. zu § 95. 147 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 29.

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mortgage können sich aus den Bills of Sale-Gesetzen oder aus CA 2006 ergeben; bei charge by way of legal mortgage richten sich Form und Registrierung nach LPA 1925, unter Umständen ist zusätzlich CA 2006 anwendbar. II. Bestellvorgang der chattel mortgage 1. Allgemeines Im englischen Recht hat sich für die Begründung von Mobiliarsicherheiten eine Trennung zwischen der Bestellung inter partes mit eingeschränkter Drittwirksamkeit (attachment) und der durch einen Publizitätsakt zu erreichenden Vollwirksamkeit (perfection) eingebürgert.148 Diese Unterscheidung findet auch im Folgenden Beachtung. 2. Bestellung (attachment) a) Form- und Inhaltserfordernisse nach der Bills of Sale-Gesetzgebung Da es sich bei der chattel mortgage um eine Eigentumsübertragung an Mobilien handelt, gibt es keine zu ihrer Bestellung grundsätzlich einzuhaltenden Formvorschriften.149 Ein Vertrag über die Bestellung einer chattel mortgage kann theoretisch auf einer mündlichen oder sogar nur konkludenten Vereinbarung der Parteien beruhen.150 Die Bills of Sale-Gesetze ordnen keine Schriftform an,151 vielmehr ist − umgekehrt − der sachliche Anwendungsbereich der Bills of Sale-Gesetze an die Existenz einer schriftlichen Vereinbarung geknüpft.152 Ein ungeschriebener Vertrag unterliegt nicht den auf bills of sale anwendbaren Form- oder Registervorschriften. 153 Da Besitz und Eigentum im englischen Recht nie vollständig abstrakt behandelt werden,154 eine Besitzübergabe bei der Übertragung des legal 148

Siehe schon Kap. 2. B. II. 1. Bradgate, Commercial Law, S. 518; vgl. SGA 1979, s. 62 (4): „The provisions of this Act about contracts of sale do not apply to a transaction in the form of a contract of sale which is intended to operate by way of mortgage, pledge, charge, or other security.“ 150 Newlove v Shrewbury (1888) 21 QB 41; Manchester, Sheffield, and Lincolnshire Railway Co. v North Central Wagon Co. (1888) 13 AC 554; vgl. Bradgate, Commercial Law, S. 497 f., Fn. 12; Ali, Secured Finance, Rn. 3.34 (vgl. auch Rn. 3.32); Lenhard, Reformvorschläge, S. 51. 151 Fisher/Lightwood, Law of Mortgage, S. 204. Ein Schriftformerfordernis kann aber nach CCA 1974, s. 105 (1) bei der Sicherheitenbestellung im Zusammenhang mit Verbraucherkreditverträgen bestehen, wenn zwischen Sicherungsgeber und Darlehensnehmer Personenverschiedenheit besteht (CCA 1974, s. 105 (6)); vgl. Lenhard, Reformvorschläge, S. 49; Seif, Bestandsschutz, S. 29. 152 Vgl. Lenhard, Reformvorschläge, S. 50. 153 Diamond, in: Sauveplanne, Security over Corporeal Movables, S. 23, 33. 154 Seif, Bestandsschutz, S. 19. 149

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title am Sicherungsgut im Rahmen der chattel mortgage aber ausscheidet, ist zur Dokumentation des Eigentumsübergangs eine deed (besondere Urkunde) nötig.155 Eine besitzlose chattel mortgage kann demnach nur per deed bestellt werden,156 die grundsätzlich unterschrieben, beurkundet und ausgehändigt werden muss (signed, sealed, delivered).157 Diese Urkunde stellt eine bill of sale dar, löst also die Anwendbarkeit der Bills of SaleGesetzgebung aus. Die eingangs erwähnte Formfreiheit existiert demnach nur in dem praktisch uninteressanten Fall, in dem der mortgagee mit dem legal title auch der unmittelbare Besitz am Sicherungsgut übertragen bekommt. Der persönliche Anwendungsbereich der Bills of Sale-Gesetze,158 insbesondere des BSA(1878)AA 1882, ist auf natürliche Personen und Personengesellschaften (partnerships) beschränkt. Eine ausdrückliche gesetzliche Ausnahme von Kapitalgesellschaften (companies)159 besteht nach BSA(1878)AA 1882, s. 17 nur für Schuldverschreibungen (debentures). Die Anwendbarkeit der Bills of Sale-Gesetze auf Kapitalgesellschaften als Sicherungsgeber wurde aber durch die Rechtsprechung ausgeschlossen.160 Der in Form einer deed geschlossene Vertrag zur Übertragung des legal title an einer beweglichen Sache stellt eine security bill of sale dar, für die nach BSA(1878)AA 1882, s. 9161 und dem zugehörigen Schedule ein bestimmtes Muster verwendet werden muss und die von mindestens einem neutralen Zeugen162 zu beglaubigen163 ist.164 Das Muster legt auch den

155 Vgl. Seif, Bestandsschutz, S. 20, 22. Der Verbleib des Besitzes beim Sicherungsgeber entspricht dem wirtschaftlichen Interesse beider Parteien. Daher ist eine Besitzübergabe nicht gewollt. Sollte ausnahmsweise einmal der unmittelbare Besitz beim Sicherungsgeber verbleiben, wird zu Beweiszwecken dennoch ein schriftlicher Vertrag geschlossen werden, auch wenn dieser zur Wirksamkeit des Geschäfts nicht erforderlich wäre. 156 Vgl. aber Flory v Denny (1852) 155 ER 1080. Dort genügte das bloße Versprechen, eine deed abschließen zu wollen. 157 Whittaker, Chitty on Contracts I, Rn. 1-042; Seif, Bestandsschutz, S. 22. 158 Siehe Kap. 1. B. II. 2. 159 Zur Definition von company siehe Kap. 3. B. II. 2. b). 160 Re Standard Manufacturing Company [1891] 1 Ch 627; Richards v Kidderminster Overseers [1896] 2 Ch 212; N.V. Slavenburg’s Bank v Intercontinental Natural Resources Ltd. [1980] 1 WLR 1076; Lenhard, Reformvorschläge, S. 53; Diamond, in: Sauveplanne, Security over Corporeal Movables, S. 23, 34 f. 161 BS(1878)AA 1882, s. 9: „A bill of sale made or given by way of security for the payment of money by the grantor thereof shall be void unless made in accordance with the form in the schedule to this Act annexed.“ 162 Bei absolute bills of sale ist gemäß BSA 1878, s. 10 (1) die Beglaubigung durch einen solicitor notwendig; vgl. Lenhard, Reformvorschläge, S. 51; HLE 50, para. 1841, 1842.

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Inhalt der Vereinbarung fest. Eine wörtliche Übernahme ist zwar nicht nötig, dennoch wird inhaltliche Übereinstimmung mit allen 14165 vom Muster vorgegebenen Punkten verlangt.166 Insbesondere müssen Ausfertigungsdatum, Darlehensvalutierung, Forderungshöhe mit Rückzahlungsmodus und die Daten des beglaubigenden Zeugen aufgenommen werden.167 Die Einhaltung dieser strengen Formvorschriften wäre für die Bestellung von Sicherheiten von kleinem Wert zu aufwendig. Statt diese aus dem Anwendungsbereich der Bills of Sale-Gesetze auszunehmen, erklärt BSA(1878)AA 1882, s. 12168 bills of sale für nichtig, die sich auf eine Forderung im Wert von weniger als GBP 30 beziehen.169 Sicherheiten unter diesem Wert können also nur durch ungeschriebenen Vertrag bestellt werden. Die Besicherung einer Forderung von unter GBP 30 mit einer beweglichen Sache, die im Besitz des Sicherungsgebers verbleiben soll, ist damit nicht möglich. Bei fehlender Beglaubigung durch einen Zeugen ist die Sicherheitenbestellung gemäß BSA(1878)AA 1882, s. 8, bei sonstigen Verstößen gegen Form- und Inhaltsvorgaben nach BSA(1878)AA 1882, s. 9 nichtig.170 In beiden Fällen kommt es nicht zum attachment, das heißt, die chattel mortgage entsteht noch nicht einmal zwischen den Parteien, da diese aus dem formnichtigen Sicherungsvertrag keine Rechte ableiten können. Die Nichtigkeit nach BSA(1878)AA 1882, s. 9 erfasst zudem den Darlehensvertrag,171 so dass dem Sicherungsnehmer kein vertraglicher Rückzahlungsanspruch zusteht.172 Ihm bleibt in diesem Fall nur die action for money had and received.173 Mit dieser Klage des common law kann Geld, das jemand auf ungerechtfertigte Art und Weise erhalten hat, zurückverlangt werden.

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BS(1878)AA 1882, s. 10 („The execution of every bill of sale by the grantor shall be attested by one or more credible witness or witnesses, not being a party or parties thereto.“). 164 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 74; Diamond, in: Sauveplanne, Security over Corporeal Movables, S. 23, 34. 165 HLE 50, para. 1716. 166 Lenhard, Reformvorschläge, S. 51; Thomas v Kelly and Baker (1888) 13 AC 506, 517. 167 Vgl. Lenhard, Reformvorschläge, S. 52; Seif, Bestandsschutz, S. 28. 168 „Every bill of sale made or given in consideration of any sum under thirty pounds shall be void.“ 169 Vgl. Bradgate, Commercial Law, S. 497. 170 Anders bei absolute bills of sale; vgl. BSA 1878, s. 8. 171 Davies v Rees (1886) 17 QB 408; Smith v Whiteman [1909] 2 KB 437. 172 Lenhard, Reformvorschläge, S. 53; Seif, Bestandsschutz, S. 29; Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 133. 173 North Central Wagon Finance Co. Ltd. v Brailsford [1962] 1 WLR 1288; Seif, Bestandsschutz, S. 29; Fisher/Lightwood, Law of Mortgage, S. 219 Fn. 13.

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3. Kapitel: Begründung

b) Formerfordernisse nach CA 2006 Form- und Inhaltserfordernisse der Bills of Sale-Gesetzgebung gelten nicht, wenn Kapitalgesellschaften als Sicherungsgeber auftreten. Die Anwendbarkeit ist durch BSA(1878)AA 1882, s. 17 bzw. die Rechtsprechung ausgeschlossen.174 Auf Kapitalgesellschaften (companies) ist CA 2006 anwendbar. Eine company ist gemäß CA 2006, s. 1 (1) grundsätzlich eine Kapitalgesellschaft, die unter dem CA 2006 oder CA 1985 gebildet und registriert wurde. Auch im Ausland registrierte Kapitalgesellschaften können, wenn sie eine feste Niederlassung in England besitzen, in den Anwendungsbereich des CA 2006 fallen.175 Der Anwendungsbereich von CA 2006 wurde zudem auf die limited liability partnership (LLP) ausgedehnt,176 obwohl diese eher einer Personenhandelsgesellschaft ähnliche Strukturen aufweist.177 Tritt eine Gesellschaft als Sicherungsgeber auf, unterliegt die Bestellung einer chattel mortgage keinen Formvorschriften. Es besteht jedoch ein indirektes Schriftformerfordernis. Ohne ein Schriftstück wäre die nach CA 2006 verbindliche Registrierung der Sicherheit – dazu gleich178 – kaum durchführbar.179 Ohnehin wird aus praktischen Gründen regelmäßig eine schriftliche Vereinbarung getroffen. c) Verbraucherschutz Anders als in anderen EU-Mitgliedstaaten wurden die europarechtlichen Verbraucherschutzvorgaben in England so umgesetzt, dass sich Auswirkungen auf dingliche Kreditsicherheiten ergeben. Der Consumer Credit Act 1974, c. 39180 (CCA 1974) bezieht sich auf mortgages, die Verbraucherkredite bis GBP 25.000181 sichern und die unter keine sonstige Ausnahme fallen.182 Ist der CCA 1974 anwendbar, stellen die unübersichtlichen s. 60 und 61183 detaillierte Form- und Inhaltsanforderungen, die dem 174

Siehe Kap. 3. B. II. 2. a). Vgl. dazu Lenhard, Reformvorschläge, S. 285. 176 The Limited Liability Partnerships (Application of Companies Act 2006) Regulations 2009 (SI 2009/1804), r. 32. 177 Vgl. Gower/Davis, Company Law, S. 5 f. 178 Siehe Kap. 3. B. II. 3. c). 179 Lenhard, Reformvorschläge, S. 53. 180 Consumer Credit Act 2006, c.14 ist nur ein Änderungsgesetz; CCA 1974 gilt also fort. 181 CCA 1974, s. 16B (1) (a). 182 Vgl. CCA 1974, s. 16–17. In CCA 1974, s. 16 (10) (a) (i) werden z. B. Geschäfte vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen, bei denen als Gläubiger eine nach dem vierten Teil des Financial Services and Marktes Act 2000, c. 8 autorisierte Institution auftritt. 183 Siehe dazu The Consumer Credit (Agreements) Regulations 2010 (SI 2010/1014). 175

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Sicherungsgeber seine Rechte und Pflichten aus der Vereinbarung vor Augen führen sollen. Teilweise müssen auch die gesetzlichen Rechte und Pflichten im Vertrag wiederholt werden.184 Die Nichterfüllung eines der Erfordernisse stellt die Durchsetzung des Vereinbarten unter Gerichtsvorbehalt,185 das heißt, die Vereinbarung ist formnichtig, außer ein Gericht erklärt sie für gültig. 3. Vollwirksamkeit durch Publizität (perfection) a) Allgemeines Perfection kann im Allgemeinen durch Übergabe des Sicherungsguts an den Sicherungsnehmer,186 Anzeige, Registrierung des Sicherungsnehmers (registration) oder der Sicherheit (filing)187 erreicht werden.188 Die Anzeige, dass eine chattel mortgage bestellt wurde, ist nur zur perfection von mortgages an Forderungen ausreichend.189 Chattel mortgages an beweglichen Sachen bedürfen entweder der Inbesitznahme des Sicherungsguts durch den Sicherungsnehmer oder der Registrierung. Ob registration oder filing notwendig sind, entscheidet sich nach der jeweils anzuwendenden Gesetzesgrundlage ‒ dazu sogleich. Eine chattel mortgage, die formlos an einer beweglichen Sache bestellt wird, kann nur dann uneingeschränkte Drittwirksamkeit erreichen, wenn dem Sicherungsnehmer der Besitz an dem Sicherungsgut übertragen wird.190 Hat die Besitzübertragung einmal stattgefunden, bewirkt eine spätere Rücküberlassung an den Sicherungsgeber ‒ anders als im Pfandrecht ‒ nicht das Erlöschen der mortgage.191 Wenn aber die Übergabe unterbleibt, kommt es weder zur perfection noch zum attachment,192 da bei der besitzgebundenen Form der chattel mortgage attachment und perfection in der Übergabe zusammenfallen.193 184

Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-043. In bestimmten Fällen erhält der Verbraucher zudem ein Widerrufsrecht und die Verwertungsmöglichkeiten des Sicherungsnehmers werden beschränkt (Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 74). 185 CCA 1974, s. 65 (1). 186 Bradgate, Commercial Law, S. 494. 187 Vgl. Law Com Consultation Paper No. 176, Rn. 2.15; Crowther-Report I, para. 5.7.13. 188 Siehe Kap. 2. B. II. 1. 189 Vgl. Bradgate, Commercial Law, S. 495. 190 Reeves v Capper (1838) 5 Bing NC 136; Seif, Bestandsschutz, S. 21. 191 Vgl. Marsden v Meadows [1881] 7 QB 80, 86, per Lord Esher, M.R. (CA); Newlove v Shrewbury (1888) 21 QB 41, 43, per Lord Esher, M.R. (CA). 192 Eine nur mündlich vereinbarte mortgage, bei welcher der Sicherungsgegenstand im Besitz des Sicherungsgebers bleibt, ist nicht insolvenzfest; vgl. Lenhard, Reformvorschläge, S. 45 Fn. 244. 193 Seif, Bestandsschutz, S. 22.

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3. Kapitel: Begründung

Teilweise wird vertreten, dass auch dann, wenn der Besitz am Sicherungsgut beim Sicherungsgeber verbleibt, eine separate perfection nicht nötig sei.194 Das ergebe sich auch daraus, dass für die chattel mortgage keine grundsätzliche Registerpflicht bestehe. Die besitzlose chattel mortgage muss jedoch per deed bestellt werden, was die Anwendbarkeit der Bills of Sale-Gesetze oder des CA 2006 auslöst,195 die eine perfection durch Registrierung vorsehen. Erst mit dieser erlangt die chattel mortgage uneingeschränkte Drittwirksamkeit.196 Etwas anders ergäbe sich nur dann, wenn zur Bestellung ohne Besitzübertragung keine deed nötig wäre.197 b) Registrierung und Rangfolge nach den Bills of Sale-Gesetzen Alle bills of sale sind nach BSA 1878, s. 8 registerpflichtig. Einzelheiten regeln BSA 1878, s. 10–16. Die Eintragung in das Zentralregister beim Central Office of the High Court198 in London erfolgt in der von BSA 1878, s. 12 und Sch. B vorgeschriebenen Weise durch den Masters of the Supreme Court, Queens Bench Division in seiner Funktion als Registerbeamter.199 BSA 1878, s. 10 (2) regelt die Modalitäten der Eintragung ins Register,200 die gemäß BSA 1878, s. 11 alle fünf Jahre erneuert werden muss.201 Es handelt sich um ein transaction filing-System; zur Registrierung müssen alle Vertragsunterlagen eingereicht werden.202 Die Übertragung einer bill of sale ist nach BSA 1878, s. 10 (3) nicht zu registrieren.203 Bei Tilgung der gesicherten Verbindlichkeit wird gemäß BSA 1878, s. 15 194

So etwa Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 62; Bell, Personal Property, S. 323 hält das für unklar, verweist aber darauf, dass die Übergabe jedenfalls durch ein Besitzkonstitut ersetzt werden könnte; vgl. dazu Bradgate, Commercial Law, S. 518 f. (siehe dort auch Fn. 4). 195 Siehe Kap. 3. B. II. 2. 196 Lenhard, Reformvorschläge, S. 54. Eine Ausnahme besteht gemäß BSA(1878)AA 1882, s. 8, wonach auch die Wirksamkeit inter partes von der Registrierung abhängt. 197 Siehe aber Fn. 156. 198 HLE 50, para. 1772. Vgl. zur Form BSA 1878, s. 12, Sch. B. 199 HLE 50, para. 1758 note 5. 200 HLE 50, para. 1758; Lenhard, Reformvorschläge, S. 58. 201 HLE 50, para. 1781; Lenhard, Reformvorschläge, S. 58. 202 BSA 1878, s. 10 (2) setzt folgende Antragsunterlagen voraus: Originale und je eine Kopie der bill of sale-Urkunde und etwaiger Anhänge und Verzeichnisse, die Kopie einer Unterschriftenbeglaubigung (attestation) durch Zeugen (gemäß BSA(1878)AA 1882, s. 10), eidesstattliche Versicherung (affidavit) des Austellungsdatums, der ordnungsgemäßen Ausfertigung und Beglaubigung, der Angaben von Wohnsitz und Beruf des Sicherungsgebers und der beglaubigenden Zeugen. Vgl. Crowther-Report I, S. 164 f.; Seif, Bestandsschutz, S. 27 Fn. 200; Lenhard, Reformvorschläge, S. 58; HLE 50, para. 1758. 203 Horne v Hughes [1881] 6 QB 676 (CA); HLE 50, para. 1832; Seif, Bestandsschutz, S. 28.

B. Englisches Recht

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eine Tilgungsnotiz auf der registrierten Kopie der bill of sale eingetragen.204 Nach BSA(1878)AA 1882, s. 16 kann jedermann gegen Gebühr die registrierte security bill of sale einsehen.205 Wird die security bill of sale nicht innerhalb von sieben Tagen nach Ausfertigung der deed registriert,206 ist die Sicherheit (auch inter partes) gemäß BSA(1878)AA 1882, s. 8 nichtig. Dagegen ist die Registrierung bei einer absolute bill of sale gemäß BSA 1878, s. 8 nur Wirksamkeitsvoraussetzung gegenüber den von dieser Vorschrift bestimmten Dritten. Insbesondere sind die beweglichen Sachen, auf welche sich die absolute bill of sale bezieht, ohne Registrierung nicht gegen den Zugriff dritter Gläubiger in Einzel- und Gesamtvollstreckung gegen den besitzenden Verkäufer geschützt. Die verschiedenen Fehlerfolgen, die der principal Act und der auf security bills of sale bezogene Amendment Act vorsehen, sind Ausdrücke unterschiedlicher Schutzrichtungen: Während BSA 1878 hauptsächlich Drittschutz bezweckt, hat BSA(1878)AA 1882 auch Schuldnerschutz zum Ziel.207 Die Fehlerfolge der Nichtigkeit schützt den Schuldner, da die Geltung einer fehlerhaften security bill of sale noch nicht einmal ihm gegenüber beansprucht werden kann. Einige gehen deshalb sogar so weit, die Registrierung der security bill of sale als Bestandteil der Bestellung (attachment) und nicht – wie traditionell-sachenrechtssystematisch üblich – der Vollwirksamkeit (perfection) anzusehen.208 Für security bills of sale schreibt BSA(1878)AA 1882, s. 11 zusätzlich eine lokale Registrierung beim County Court vor, wenn der Sicherungsgeber seinen Wohnsitz außerhalb des Londoner Insolvenzbezirks209 hat oder sich das Sicherungsgut außerhalb dieses Bezirks befindet.210 Dazu übermittelt der Registerbeamte innerhalb von drei Tagen die notwendigen Unterlagen an alle betroffenen County Courts. Diese zum Schutz des Sicherungsgebers konzipierte Vervielfältigung von Registereinträgen gilt heute als Stigma der Kreditunwürdigkeit.211 Da es sich bei der chattel mortgage um eine Vollrechtsübertragung handelt, ist es dem Sicherungsgeber unmöglich, nachrangige Sicherungsrechte at law zu bestellen. Ab der Übertragung des legal title auf den Sicherungsnehmer fehlt ihm dazu die Verfügungsmacht. Es würde sich um die Bestellung einer mortgage an einer künftigen Sache handeln. Unmittelbar kann an einer künftigen Sache nur eine equitable mortgage entste204

Lenhard, Reformvorschläge, S. 58. Siehe BSA 1878, s. 15 für die absolute bill of sale. 206 HLE 50, para. 1759. 207 Seif, Bestandsschutz, S. 27. 208 Vgl. Seif, Bestandsschutz, S. 27; Goode, Commercial Law, S. 651 f. 209 HLE 50, para. 1776. 210 HLE 50, para. 1776; Lenhard, Reformvorschläge, S. 57 f. 211 Seif, Bestandsschutz, S. 27. 205

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3. Kapitel: Begründung

hen,212 die der bestehenden chattel mortgage grundsätzlich213 im Rang nachgeht.214 Auch in dem Fall, dass zur Zeit der Bestellung einer chattel mortgage bereits ein equitable interest an der Sache existiert, ist die chattel mortgage nachrangig, falls kein gutgläubiger lastenfreier Erwerb durch den Sicherungsnehmer stattfindet,215 das heißt, an einer Sache, die bereits mit einem equitable interest belastet ist, kann eine chattel mortgage bestellt werden und auch eine Sache, an der bereits eine chattel mortgage besteht, kann mit (weiteren) equitable interests belastet werden. Wenn also ein Sicherungsgeber an einem Gegenstand sukzessiv nicht mehrere chattel mortgages bestellen kann, so ist doch ein Rangverhältnis einer chattel mortgage, also eines legal interest, zu gegebenenfalls mehreren equitable interests möglich (nie aber ein Rangverhältnis mehrerer chattel mortgages zueinander). Die Rangfolgeregeln (priority rules) ergeben sich grundsätzlich aus dem common law.216 Es steht den Beteiligten aber auch offen, Ränge vertraglich festzulegen.217 Im Anwendungsbereich der Bills of SaleGesetzgebung ist die allgemeine common law-Regel, nach der sich der Rang eines Rechts nach dem Zeitpunkt der Registrierung bestimmt (prior in tempore, potior in iure),218 in BSA 1878, s. 10 (3)219 gesetzlich festgehalten.220 Es kommt allein auf den Registrierungszeitpunkt an, eine etwaige Kenntnis von zeitlich früher bestellten Sicherungsrechten spielt keine Rolle.221 Dass von der Registrierung keine positive Publizität ausgeht, beeinträchtigt den Rang der Sicherheit aber nur bedingt, da der gutgläubige lastenfreie Erwerb so gut wie ausgeschlossen ist.222

212

Ali, Secured Finance, Rn. 7.08; Goode, Commercial Law, S. 51 f. Zu den Ausnahmen vgl. Ali, Secured Finance, Rn. 7.10. 214 Goode, Commercial Law, S. 51 f. 215 Ali, Secured Finance, Rn. 7.22. 216 Vgl. Goode, Credit and Security, Rn. 2-16; Lenhard, Reformvorschläge, S. 82 f. 217 Vgl. Cheah Theam Swee v Equiticorp Finance Group Ltd. & Anor [1992] BCC 98 (PC). 218 Lenhard, Reformvorschläge, S. 88. 219 „[…] In case two or more bills of sale are given, comprising in whole or in part any of the same chattels, they shall have priority in the order of the date of their registration respectively as regards such chattels. […].“ 220 HLE 50, para. 1800–1804. 221 Edwards v Edwards [1876] 2 Ch 291 (CA); Lenhard, Reformvorschläge, S. 88; HLE 50, para. 1880. 222 Der gutgläubige lastenfreie Erwerb des legal title am Sicherungsgut ist möglich, wenn der Sicherungsnehmer unter einer security bill of sale nur einen equitable title erworben hat und der Erwerb nicht unter einer registerpflichtigen bill of sale erfolgt; vgl. Joseph v Lyons [1884] 15 QB 280 (CA); Hallas v Robinson (1885) 15 QB 288 (CA); Lenhard, Reformvorschläge, S. 88. 213

B. Englisches Recht

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c) Registrierung und Rangfolge nach CA 2006 Für die chattel mortgage bestehen gesellschaftsrechtliche Registerpflichten. Gemäß CA 2006, s. 860 (1) und (7) (b) bedürfen alle charges, die bei der Bestellung durch Personen oder Personengesellschaften als bill of sale registriert werden müssen, bei der Bestellung durch Gesellschaften der Registrierung.223 CA 2006, s. 861 (5) bezieht die Bezeichnung charge auch auf die mortgage.224 Der Erwerb eines Gegenstands, der mit einer in CA 2006, s. 860 (7) verzeichneten Sicherheit belastet ist, löst nach CA 2006, s. 862 die Registerpflicht ebenfalls aus. Jede am Eigentum einer Gesellschaft bestehende Sicherheit aus dem Katalog des CA 2006, s. 860 (7) ist somit einzutragen.225 Die Registrierungsfrist beträgt gemäß CA 2006, s. 870 in jedem Fall 21 Tage ab Ausfertigung des Sicherungsvertrags.226 Gegen Nachweis wird ein Tilgungsvermerk (memorandum of satisfaction) nach CA 2006, s. 872 ins Register aufgenommen. Das companies register stellt ein öffentliches Handelsregister für Kapitalgesellschaften dar227 und wird vom Companies House in Cardiff geführt.228 Das Gesellschaftsregister wird weniger als sachenrechtliches Register betrachtet,229 sondern soll Tatsachen offenlegen, die für die finanzielle Lage von Kapitalgesellschaften relevant sind. Hauptzweck der gesellschaftsrechtlichen Registerpflicht ist es anderen potentiellen Kreditge-

223

Registerpflichtig sind aber auch chattel mortgages an zukünftigen körperlichen Sachen, die von natürlichen Personen nicht als bill of sale registriert werden können, vgl. Lenhard, Reformvorschläge, S. 28 und 65. 224 „In this Chapter ‚charge‘ includes mortgage […].“ 225 Goode, Credit and Security, Rn. 2-21; Lenhard, Reformvorschläge, S. 62; die Eintragungspflicht ist zudem unabhängig davon, ob die Sicherheit im Ausland bestellt wurde und ausländischem Recht unterliegt (vgl. CA 2006, s. 866 f.; Re Weldtech Equipment Ltd. [1991] BCC 16 (ChD)) oder sich der Sicherungsgegenstand nur im Ausland befindet (vgl. CA 2006, s. 884; Re Anchor Line (Henderson Brothers) Ltd. [1937] Ch 483). 226 Der Frist wird durch das Einreichen des Antrags auf Registrierung genügt, der bestimmte Angaben (vgl. Companies (Particulars of Company Charges) Regulations 2008 (SI 2996/2008), r. 2 und r. 4) enthalten und dem das Original der Bestellungsurkunde (vgl. die diesbezüglichen Erleichterungen nach CA 2006, ss. 866 (1) und 867 (2)) beiliegen muss. Die Originalurkunde wird zurückgesandt und der Registerbeamte stellt gemäß CA 2006, s. 869 (5) und (6) eine Registrierungsbestätigung aus, welche das Original zu Registerzwecken ersetzt (vgl. Lenhard, Reformvorschläge, S. 71). 227 Seif, Bestandsschutz, S. 31. 228 Lenhard, Reformvorschläge, S. 19. 229 Die Eintragungspflichten nach dem CA 2006 werden in der englischen Literatur zusammen mit dem Gesellschaftsrecht erörtert. Vgl. z. B. Gower/Davis, Company Law, S. 814 f.; vgl. auch Lenhard, Reformvorschläge, S. 60 Fn. 387; Kieninger, WM 2005, 2305, 2308.

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3. Kapitel: Begründung

bern230 die Möglichkeit der Information über die Existenz von charges an Vermögensgegenständen der Schuldner-Gesellschaft zu geben.231 Das Gesellschaftsregister ist gemäß CA 2006, s. 869 (7) von jedermann einsehbar. Folge eines Verstoßes gegen die Registerpflicht232 ist nach CA 2006, s. 874 (1) die Unwirksamkeit der Sicherheit gegenüber Liquidatoren (liquidators), Zwangsverwaltern (administrators) und den Gläubigern der Kapitalgesellschaft. Nach allgemeiner Ansicht kann die Nichtigkeit allerdings nur von dinglich gesicherten Gläubigern und Vollstreckungsgläubigern geltend gemacht werden.233 Da eine nicht registrierte chattel mortgage aber auch liquidators und administrators nicht entgegengehalten werden kann, das heißt, eine Verwertung in liquidation bzw. administration nicht zu verhindern vermag, bietet sie ohne Registrierung auch keinen Schutz gegen ungesicherte Gläubiger, die an diesen Verfahren teilnehmen.234 Die Parteien bleiben an ihre Sicherungsvereinbarung gebunden.235 Es handelt sich bei der Registerpflicht nach CA 2006, s. 860 um ein echtes Erfordernis der perfection.236 Die gesicherte Forderung wird bei Missachtung der Registerpflicht gemäß CA 2006, s. 874 (3) aber fällig gestellt. In keinem Fall erstreckt sich die Unwirksamkeit – wie bei BSA(1878)AA 1882, s. 8 – auch auf den Darlehensvertrag. Verstöße gegen die Registerpflicht stellen

230 Re Jackson & Bassford Ltd. [1906] 2 Ch 467, 476, per Buckley J; Re Yolland, Busson & Brikett Ltd [1908] 1 Ch 152, 156, per Cozens-Hardy, M.R. (CA); Lenhard, Reformvorschläge, S. 61. 231 Außerdem werden der Nachweis der Unbelastetheit von Gegenständen, die als Sicherheit angebotenen werden, erleichtert und die Anerkennung oder Anfechtung von an Gesellschaftsvermögen bestellten Sicherheiten durch Zwangsverwalter und Liquidatoren vereinfacht; vgl. Lenhard, Reformvorschläge, S. 61. 232 Verstöße gegen die Registerpflicht stellen dar: Unterbleiben der Registrierung, Versäumung der 21-tägigen Registerpflicht und Unvollständigkeit oder Fehlerhaftigkeit der Antragsunterlagen (vgl. Seif, Bestandsschutz, S. 31). Nach CA 2006, s. 873 besteht die Möglichkeit zur Heilung von Verstößen. Z. B. kann das Gericht bei Versäumung der Registerfrist eine angemessene Nachfrist setzen. 233 Re Cardiff Workmen’s Cottage Co. Ltd. [1906] 2 Ch 627; Re Ehrmann Brothers Ltd. [1906] 2 Ch 697 (CA); Re Telomatic Ltd. [1994] 1 BCLC 90 (ChD); Goode, Credit and Security, Rn. 2-22; Gower/Davis, Company Law, S. 834 Fn. 58; Lenhard, Reformvorschläge, S. 74 f.; Ali, Secured Finance, Rn. 5.13. Eine inhaltliche Veränderung der Vorgängervorschrift CA 1985, s. 395 (1) („any creditor“) von CA 2006, s. 874 (1) („a creditor“) fand in dieser Beziehung nicht statt. 234 R v Registrar of Companies, ex parte Central Bank of India [1986] QB 1114, 1161 f., per Dillon, L.J. (CA). 235 Re Monolithic Building Co. Tacon v Monolithic Building Co. [1914–1915] All ER 249 (CA); Seif, Bestandsschutz, S. 32. 236 Seif, Bestandsschutz, S. 33.

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nach CA 2006, s. 860 (4) und (5) außerdem bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeiten dar.237 Der Rang, der zu registrierenden Sicherheit, bestimmt sich allein nach dem Zeitpunkt der Bestellung,238 solange die charge innerhalb des 21Tage-Zeitraums registriert wird.239 Die Registrierung stellt die perfection der Sicherheit dar, die Voraussetzung für die uneingeschränkte Drittwirksamkeit ist. Weil der Rang allein vom Zeitpunkt der Bestellung abhängt, kann das Register bis zu 21 Tagen unrichtig sein, weswegen Gläubiger die Auszahlung des zu besichernden Kredits meist um diese Zeit hinauszögern.240 Daran lässt sich erkennen, dass der CA 2006 nur Dritte und nicht die Schuldnergesellschaft selbst zu schützen sucht. Zu diesem Zweck passt auch, dass eine nicht fristgemäß registrierte chattel mortgage zwar kenntnisunabhängig gegenüber anderen gesicherten Gläubigern unwirksam, aber für die Gesellschaft und für dritte Erwerber241 der belasteten Sache wirksam ist.242 Gesicherten Gläubigern wird also ein sich nur mittelbar aus dem Register ergebender Vorrang eingeräumt.243 Darüber hinaus verpflichtet CA 2006, s. 876244 beschränkt haftende Gesellschaften (limited companies) an ihrem Sitz245 ein eigenes Registers zu führen, in das gemäß CA 2006, s. 876 (1) (a) alle an Gesellschaftsvermögen bestellten charges einzutragen sind. CA 2006, s. 875 (1) bestimmt, dass die Gesellschaft außerdem am gleichen Ort eine Kopie von der Bestellungsurkunde zu jeder registerpflichtigen charge aufbewahren muss.246 Weil das gesellschaftseigene Register nicht wie das öffentlich geführte 237 Registerverstöße im Zusammenhang mit dem Erwerb belasteter Gegenstände haben keine zivilrechtlichen Folgen, stellen aber Ordnungswidrigkeiten dar (CA 2006, s. 862 (4) und (5)). 238 Goode, Credit and Security, Rn. 5-16; Lenhard, Reformvorschläge, S. 90. 239 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 65 f.; Kieninger, WM 2005, 2305, 2309. 240 Bradgate, Commercial Law, S. 500. 241 Vgl. Strout Architectural Systems Ltd. v John Laing Construction Ltd. [1997] BCC 18 (QBD). 242 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 61; Bradgate, Commercial Law, S. 500. 243 Zu weiteren mittelbaren Auswirkungen der Eintragung ins Company Charges Register auf die Rangfolge: Lenhard, Reformvorschläge, S. 91 f. 244 Die Pflicht zur Führung eines gesellschaftseigenen charge-Registers geht auf Companies Clause Consolidation Act 1845 (8 & 9 Vict., c. 16), s. 45 und Companies Act 1862 (25 & 26 Vict., c. 89), s. 43 zurück und ist damit älter als die zentrale Registerpflicht, die seit dem Companies Act 1900 existiert; Lenhard, Reformvorschläge, S. 73. 245 CA 2006, s. 877 (2) (a); Registerführung an einem anderen Ort ist nach CA 2006, s. 877 (2) (b) i. V. m. The Companies (Company Records) Regulations 2008 (SI 3006/2008) möglich. 246 Lenhard, Reformvorschläge, S. 73.

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3. Kapitel: Begründung

Gesellschaftsregister auf gesetzlich normierte Sicherheiten beschränkt ist, stellt es die finanzielle Lage der Gesellschaft umfassender dar.247 Die Einsicht ist – wie dort – jedermann möglich, aber nur für Mitglieder und Gläubiger der Gesellschaft gebührenfrei (CA 2006, s. 877 (4)). Eine nicht ordnungsgemäße Führung des Company’s Charges Register hat keine zivilrechtlichen Auswirkungen auf die Sicherungsrechte,248 ist aber ordnungswidrigkeitenrechtlich mit Bußgeld belegt (CA 2006, s. 876 (3) und (4)). d) Fehlerhafte perfection Falls der Sicherungsnehmer infolge fehlender perfection einer legal mortgage einen Schaden erleidet, ist er zum Schadensersatz durch den Sicherungsgeber berechtigt. Genügt ein Schadensersatzanspruch nicht zur Kompensation des Sicherungsnehmers,249 dann kann aus Billigkeitsgründen aufgrund des Sicherungsvertrags dennoch ein Sicherungsrecht, nämlich eine equitable mortgage an einem legal interest,250 entstehen. Das Zustandekommen einer equitable mortgage geht auf die Maxime des Billigkeitsrechts zurück, dass „das Billigkeitsrecht das, was getan hätte werden sollen, als getan betrachtet“.251 Werden also z. B. Traditionspapiere hinterlegt, die sich auf unkörperliche Gegenstände beziehen,252 die Vereinbarung die Form der deed aber nicht wahren, nimmt das Gericht eine equitable mortgage an.253 Die equitable mortgage an legal interests kann also eine Art Durchgangsstadium zur legal mortgage darstellen. Da die Ansprüche des in equity berechtigten Sicherungsnehmers gegenüber einem gutgläubigen und entgeltlichen Erwerber zurücktreten,254 wird sich dieser bemühen, die Formalien der perfection zu erfüllen.

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Lenhard, Reformvorschläge, S. 74; Einzelheiten zum Registerrecht regelt CA 2006, s. 877. 248 Es handelt sich um bloße Ordnungsvorschriften, Verstöße wirken sich weder auf die Drittwirksamkeit (Wright v Horten (1877) 12 AC 371 (HL)) noch auf den Rang (Re General South American Co. (1876) 2 Ch 337 (CA)) der Sicherheit aus. 249 Das ist dann der Fall, wenn ein Schadensersatzanspruch oder die Rückzahlung im Falle der Insolvenz des Schuldners offensichtlich weniger wert sind als die Sicherheit (vgl. Swiss Bank Corporation v Lloyds Bank Ltd [1982] AC 584, 595; vgl. auch Bradgate, Commercial Law, S. 519). 250 Bradgate, Commercial Law, S. 519. 251 Im Original heißt es „equity looks upon that as done, which ought to be done“. Vgl. Holcombe, An Introduction to Equity Jurisprudence, S. 24 f.; Middleton, Sachenrecht in Europa, S. 95, 198. 252 Ansonsten wird meist eine pledge statt einer equitable mortgage vermutet. 253 Harrold v Plenty [1901] 2 Ch 314; vgl. auch Bradgate, Commercial Law, S. 519. 254 Middleton, Sachenrecht in Europa, S. 95, 198.

B. Englisches Recht

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4. Sicherungsgegenstand a) Legal rights Grundsätzlich kann jede Art von legal right Gegenstand der legal mortgage sein,255 solange es identifizierbar ist.256 Nur registrierte Grundstücke können nicht mehr mit einer legal mortgage belastet werden.257 Besteht keine Identifizierbarkeit, ist die mortgage unwirksam.258 Statt einer legal mortgage entsteht ‒ wie soeben beschrieben259 ‒ an einem legal title dann eine equitable mortgage, wenn der Bestellvorgang zwar fehlerhaft ist, es aber unbillig wäre, wenn kein Sicherungsrecht entstehen würde. An einem equitable title ist nur die Bestellung einer equitable mortgage möglich. Die Begründung einer legal mortgage an einem equitable interest ist nicht möglich. b) Künftige Sachen In law setzt Eigentum im englischen Recht den Besitz an einer vorhandenen Sache voraus.260 Die Bestellung einer chattel mortgage an einer zukünftigen, also an einer noch nicht existenten oder vom Sicherungsgeber noch zu erwerbenden Sache, ist nach diesem Eigentumskonzept nicht denkbar.261 Eine Verfügung ist erst nach dem Besitzerwerb des Sicherungsgebers möglich. Die Sicherheitenbestellung ist so auf das tatsächliche Vermögen beschränkt.262 In Bezug auf natürliche Personen und Personengesellschaften, die als Sicherungsgeber auftreten, bestätigt BSA(1878)AA 1882, s. 5, dass die bill of sale gegenüber Dritten unwirksam ist, wenn der Sicherungsgeber nicht im Zeitpunkt der Bestellung der wahre Eigentümer der Sache war.263 Schließlich gebe es dann nichts zu übereignen.264 255

Middleton, Sachenrecht in Europa, S. 95, 197. Ali, Secured Finance, Rn. 2.27 und 3.75. 257 Siehe Kap. 1. B. I. 4. Siehe Goode, Credit and Security, Rn. 1-55 für weitere Ausnahmen. 258 Ali, Secured Finance, Rn. 2.27 und Rn. 3.91. Es findet schon kein attachment statt. 259 Siehe Kap. 3. B. II. 3. d). 260 Seif, Bestandsschutz, S. 23; Goode, Commercial Law, S. 31 f. 261 Holroyd v Marshall (1862) 10 HLC 191, 209 f., per Lord Westbury, L.C. (HL); Holroyd v Marshall (1862) 10 HLC 191, 226 f., per Lord Chelmsfield (HL); Tailby v Official Receiver [1886-1890] All ER 486, 490, per Lord Hershell (HL); vgl. Seif, Bestandsschutz, S. 23. 262 Seif, Bestandsschutz, S. 23. 263 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 56 Fn. 47. 264 Holroyd v Marshall (1862) 10 HLC 191, 209 f., per Lord Westbury, L.C. (HL). Eine chattel morgage an einer nachträglich erworbenen Sache wird aber dann wirksam, wenn der Sicherungsgeber die bestimmte Sache dem Sicherungsnehmer nach dem 256

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3. Kapitel: Begründung

Allerdings ist eine Vereinbarung, nach der eine zukünftige Sache für ein bereits ausgezahltes265 Darlehen zur Sicherheit mit einer mortgage belastet werden soll, in equity wirksam.266 Die bereits zitierte Maxime, die besagt, dass equity das als getan betrachtet, was getan hätte werden sollen,267 bewirkt in diesem Fall die Entstehung einer equitable mortgage in dem Zeitpunkt, in dem der Sicherungsgeber den Besitz an der Sache erwirbt, wenn das künftige Sicherungsgut hinreichend bestimmt wurde.268 Ein Vollzugsakt (perfection) ist dazu nicht nötig.269 Kreditbesicherung mithilfe künftiger beweglicher Sachen ist nur mit der equitable mortgage möglich und scheidet at law aus. Zu beachten ist, dass die equitable mortgage dem Sicherungsnehmer vor dem Erwerb des Besitzes keine dingliche Berechtigung zu verschaffen vermag und dieser bis dahin mit einer rein vertraglichen Position vorlieb nehmen muss.270 Die fehlende Dinglichkeit ist in Anbetracht des fehlenden Publizitätsakts auch konsequent. Mit der legal mortgage an künftigen Sachen verbieten sich at law auch Weiterverarbeitungsklauseln. Nur in equity erlaubt das englische Recht, dass das Eigentum oder das Recht an einem Sicherungsgut sich nach der Um- oder Weiterverarbeitung fortsetzt.271 Oft wird ein Sicherungsnehmer, der sich mit Rohmaterialien abgesichert hat, aushandeln, dass er statt des Sicherungsgebers Eigentümer des Produkts wird, das aus den Rohmaterialien hergestellt wurde. Wenn der Sicherungsgeber solche Vereinbarungen mit zwei oder mehreren Sicherungsnehmern getroffen hat, kommt es zu Miteigentum.272

Erwerb zueignet (vgl. Lunn v Thornton (1845) 1 CB 379; Ali, Secured Finance, Rn. 4.65 Fn. 115). 265 Es gilt die billigkeitsrechtliche Maxime, dass das Billigkeitsrecht dem unentgeltlichen Erwerber nicht hilft; vgl. Middleton, Sachenrecht in Europa, S. 95, 198. 266 Holroyd v Marshall (1862) 10 HLC 191, 211, per Lord Westbury, L.C. (HL); Bradgate, Commercial Law. 267 Siehe Kap. 3. B. II. 3. d). Vgl. Ali, Secured Finance, Rn. 2.28; Seif, Bestandsschutz, S. 23 f. 268 Holroyd v Marshall (1862) 10 HLC 191, 210 f., per Lord Westbury, L.C. (HL); Tailby v Official Receiver [1886-1890] All ER 486, 497, per Lord Macnaghten (HL); Seif, Bestandsschutz, S. 24. 269 Holroyd v Marshall (1862) 10 HLC 191, 211, per Lord Westbury, L.C. (HL); Seif, Bestandsschutz, S. 24; Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 56. 270 Holroyd v Marshall (1862) 10 HLC 191, 211, per Lord Westbury, L.C. (HL); Seif, Bestandsschutz, S. 24. 271 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 45. 272 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 45 Fn. 4.

B. Englisches Recht

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c) Sachgesamtheiten und Sachgesamtheiten mit wechselndem Bestand Seit mehr als 100 Jahren besteht im englischen Recht Einigkeit, dass Sachenrechte nicht nur an individualisierten Sachen, sondern auch an gattungsmäßig (generic) bestimmten Sachgesamtheiten möglich sind.273 Der Begriff der „Identifizierbarkeit“ ist somit schwächer als der der „Bestimmtheit“. Die Bills of Sale-Gesetze setzten jedoch Bestimmtheit voraus.274 Der Bestimmtheit wird durch das verbindliche gesetzliche Muster einer bill of sale Rechnung getragen. 275 Zur Sicherheit übereignete Gegenstände müssen bei der Bestellung so identifiziert werden, dass keine weiteren Identifizierungshandlungen der Parteien nötig sind.276 Die an die Bestimmtheit gestellten Anforderungen sind jedoch nicht allzu hoch, so dass eine bill of sale die Sicherungsgegenstände auch der Gattung277 nach oder als Gesamtheit278 bestimmen kann.279 Fehlerfolge mangelnder Bestimmtheit ist die Unwirksamkeit.280 Außerhalb der Bills of Sale-Gesetzgebung genügt die Identifizierbarkeit der Sicherungsgüter im Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Sicherheit.281 Das ermöglicht die Bestellung einer equitable mortgage an einer gesamten Vermögensklasse oder auch an dem gesamten gegenwärtigen und zukünftigen Vermögen.282 Alle Gegenstände, die zurzeit oder zukünftig im Eigentum des Unternehmens stehen, werden belastet.283 So kann z. B. der gesamte gegenwärtige und zukünftige Lagerbestand eines Automobilverkäufers zur Sicherheit übereignet werden. Es würde jeder Pkw eingeschlossen,

273

Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 56; Ali, Secured Finance, Rn. 2.27, 3.93 (vgl. aber Rn. 2.27 und Rn. 4.1 zur doctrine of specificity). 274 Lenhard, Reformvorschläge, S. 46. 275 Siehe Kap. 3. B. II. 2. a). 276 Vgl. BSA(1878)AA 1882, s. 4; Tailby v Official Receiver [1886-1890] All ER 486, 501 f., per Lord Watson (HL); Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 56; Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 21–22. 277 Holroyd v Marshall (1862) 10 HLC 191, 209 f., per Lord Westbury, L.C. (HL); Tailby v Official Receiver [1886-1890] All ER 486 (HL); Re Wait [1926] All ER 433, 443, per Atkin, L.J. (CA); Syrett v Egerton [1957] 3 All ER 331, per Donovan, J. (QBD). 278 Re Kelcey, Tyson v Kelcey [1899] 2 Ch 530 (ChD); Syrett v Egerton [1957] 3 All ER 331, 334, per Donovan, J. (QBD). 279 Seif, Bestandsschutz, S. 25; Fisher/Lightwood, Law of Mortgage, S. 217. 280 HLE 50, para. 1747; Diamond, in: Sauveplanne, Security over Corporeal Movables, S. 23, 34; Seif, Bestandsschutz, S. 29. 281 Lenhard, Reformvorschläge, S. 46 f.; Re Kelcey, Tyson v Kelcey [1899] 2 Ch 530; Goode, Commercial Law, S. 630. 282 Re Kelcey, Tyson v Kelcey [1899] 2 Ch 530; Syrett v Egerton [1957] 3 All ER 331, 334; Lenhard, Reformvorschläge, S. 47. 283 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 56.

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3. Kapitel: Begründung

den der Händler momentan in seinem Bestand hat oder der künftig in diesen gerät.284 In den USA wird die Kreditbesicherung mit künftigen Sachen oder nur zu einem späteren Zeitpunkt bestimmten Sachgesamtheiten floating security genannt.285 Im englischen Recht ist an zukünftigen Sachen und unbestimmten Sachgesamtheiten in equity aber schon eine fixed mortgage möglich. Der Begriff floating security hat im englischen Recht eine andere Bedeutung; er bezieht sich auf ein Sicherungsrecht, für das vereinbart wurde, dass der Schuldner im ordentlichen Geschäftsverkehr frei über die einzelnen Sachen der Sachgesamtheit verfügen kann,286 was für die Geschäftsfortführung des Schuldnerunternehmens meist unerlässlich ist. Die englischen Gerichte lassen zwar keine legal mortgage an Warenlagern mit wechselndem Bestand zu. Solange die Verfügungsbefugnis über das Sicherungsgut beim Schuldner liegt, ist die Sicherheit at law unwirksam.287 Auch wenn dem Schuldner die Verfügungsbefugnis über das Sicherungsgut belassen wird, ist aber in equity die wirksame Bestellung von Sicherheiten möglich, die floating securities genannt werden.288 Es handelt sich um eine von der Rechtsprechung289 mitgetragene Schöpfung der Rechtspraxis.290 Typischerweise haben floating securities die Gestalt einer (floating) charge.291 Eine floating mortgage ist zwar technisch-theoretisch möglich,292 es müsste sich aber notwendigerweise um eine equitable mortgage handeln, welche dem Sicherungsnehmer, wie eine charge, nur einen equitable interest am Sicherungsgut verleiht. Der legal interest ‒ und damit die Verfügungsmacht ‒ verbleiben beim Sicherungsgeber. Auch wenn die legal mortgage nicht als floating security bestellt werden kann, muss an dieser Stelle kurz auf das Prinzip eingegangen werden: Bei der floating charge „schwebt“ die Sicherheit über einer Sachgesamtheit, bezieht sich aber nicht auf bestimmte Sachen bis die Sicherheit sich 284

Tailby v Official Receiver [1886-1890] All ER 486; vgl. auch Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 56. 285 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 57; Drobnig, ZfRV 13 (1972), 130, 138. 286 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 57. 287 Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 22. 288 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 58. 289 Zuerst in Re Panama, New Zealand and Australian Royal Mail Company [1870] LR 5 Ch App 318. Zur weiteren Entwicklung der floating charge: Pennington, 23 MLR 630 (1960). 290 Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 22. 291 Ausführlich zur floating charge: Wenckstern, RabelsZ 56 (1992), 624; Lenhard, Reformvorschläge, S. 27 f. 292 Evans v Rival Grantie Quarries Ltd. [1920] 2 KB 979, per Buckley, L.J.; vgl. auch Bridge, Personal Property Law, S. 169; Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 57; Goode, Commercial Law, S. 587 Fn. 65; Lenhard, Reformvorschläge, S. 26 Fn. 110.

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aufgrund eines bestimmten Ereignisses (z. B. die Insolvenz des Schuldners) in eine fixed charge verwandelt (crystallisation).293 Diese fixed charge bezieht sich dann auf alle Gegenstände, die im Vertrag über die floating charge als zur besichernden Sachgesamtheit gehörig beschrieben sind und im Zeitpunkt der Umwandlung nicht im Rahmen einer ordentlichen Geschäftsführung an Dritte übereignet oder zugunsten von Dritten belastet wurden.294 Genauere Vorgaben machen die Gerichte nicht. Die Rechtsnatur der floating charge ist deshalb umstritten.295 Jedenfalls handelt es sich nicht um eine fixed charge an zukünftigen Sachen, bei der dem chargor die Verfügung gestattet ist.296 In der englischen Literatur wird versucht, die floating charge als einen wechselnden Inbegriff (shifting fund) von Sachen zu charakterisieren.297 Während einzelne Bestandteile wechseln, bleibt der Inbegriff aller Sicherungsgegenstände als Gegenstand erhalten. Erst nach der Umwandlung in eine fixed charge erhält der Sicherungsnehmer den Vorzug gegenüber unbesicherten Gläubigern und gegenüber Sicherungsnehmer mit fixed securities, die von einer negative pledge-Klausel im Vertrag der floating security Kenntnis hatten.298 Die mangelnde Bestimmtheit der floating charge birgt jedoch gravierende Nachteile. Gegenüber fixed securities, wie der legal mortgage, ist die floating charge vor der crystallisation nachrangig. Außerdem kann eine floating security an Gläubiger mit präferenziellen Sicherungsrechten verloren gehen.299 Drittens sind bei floating securities besondere Missbrauchstatbestände des IA 1986, die auf diese Art von Sicherheiten zugeschnitten sind, zu beachten.300 Und viertens müssen alle floating charges registriert werden, während fixed securities nur nach CA 2006, s. 860 zu registrieren sind.301 Zwischen Insolvenzverwaltern (liquidators) und Gläubiger ist daher oft umstritten, ob eine Kreditsicherheit als fixed oder als floating charge bestellt wurde.

293 Government Stocck Investment Co v Manila Railway Co [1897] AC 81; Drobnig, ZfRV 13 (1972), 130, 137. 294 Re Yorkshire Woolcombers’ Association Ltd. [1903] 2 Ch 284, 295 ; Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 58 f. 295 Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 23. 296 Evans v Rival Grantie Quarries Ltd. [1920] 2 KB 979; zitiert nach Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 58. 297 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 59. 298 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 59. 299 Vgl. z. B. IA 1986, s. 175. 300 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 65–68. 301 Aufzählung aus Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 69.

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3. Kapitel: Begründung

d) Keine unpfändbaren Sachen Im englischen Recht können grundsätzlich alle Gegenstände verpfändet werden. Dass keine Unpfändbarkeit existiert, kommt z. B. in BSA(1878) AA 1882, s. 14302 zum Ausdruck. Die Bestellung einer mortgage ist jedoch unwirksam, wenn diese die öffentliche Ordnung verletzt. Das kann der Fall sein, wenn dem Sicherungsgeber durch die sicherheitshalber erfolgende Übereignung einer Sache die Mittel zur eigenständigen Lebensführung genommen werden.303 Diese Voraussetzung ist viel schwerer zu erfüllen, als die in kontinental-europäischen Rechtsordnungen durch einen auf bestimmte Gegenstände bezogenen Katalogtatbestand definierte „Unpfändbarkeit“ erreicht wird. In Horwood v Millar’s Timber & Trading Co. Ltd. verpflichtete sich eine Schuldner, dass er nicht ohne das schriftliche Einverständnis seines Gläubigers seine Arbeit kündigen, sich Geld leihen, über sein Eigentum verfügen oder seinen Wohnsitz wechseln werde. Das Gericht erklärt diesen Vertrag wegen der übermäßigen Einschränkung der persönlichen Freiheit des Schuldners, die der öffentlichen Ordnung (public policy) widerstrebt habe, für nichtig.304 III. Bestellvorgang der charge by way of legal mortgage 1. Allgemeines Anders als bei Mobiliarsicherheiten unterscheidet das englische Recht für die Begründung von Immobiliarsicherheiten nicht zwischen attachment und perfection. Auch wenn diese Bezeichnungen nicht gebraucht werden, ist neben dem Abschluss eines Sicherungsvertrags zwingend ein Publizitätsakt erforderlich, damit die charge by way of legal mortgage Wirksamkeit at law entfalten kann.305 2. Publizitäts- und Formerfordernisse nach dem LPA 1925 a) Formerfordernisse Verträge über Grundstücksrechte, wie der contract to create a mortgage, müssen gemäß LP(MP)A 1989, s. 2 (1) in Schriftform abgeschlossen wer-

302 „A bill of sale to which this Act applies shall be no protection in respect of personal chattels included in such bill of sale which but for such bill of sale would have been liable to distress under a warrant for the recovery of taxes and poor and other parochial rates.“ 303 King v Michael Faraday & Partners [1939] 2 KB 753; Horwood v Millar’s Timber & Trading Co. Ltd. [1917] 1 KB 305; Lenhard, Reformvorschläge, S. 48. 304 Horwood v Millar’s Timber & Trading Co. Ltd. [1917] 1 KB 305, 311. 305 Siehe schon Kap. 2. B. II. 2.

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den.306 Alle vertraglichen Bestimmungen sind in einem Dokument schriftlich festzuhalten.307 Zulässig ist es auch, zwei identische, je von der Gegenseite unterzeichnete Vertragsausfertigungen, auszutauschen. So verfährt die Praxis in der Regel.308 Demgegenüber kann die charge by way of legal mortgage nach LPA 1925, s. 85 (1) nur per deed bestellt werden.309 Die Urkunde muss zudem ausdrücken, dass die charge in Form einer (by way of) legal mortgage bestellt werden soll.310 Die Anforderungen an die deed ergeben sich aus LP(MP)A 1989, s. 1.311 Aus dem Dokument muss ersichtlich sein, dass es sich nach dem Willen des Ausstellers um eine deed handelt.312 Die deed muss vor Zeugen unterschrieben313 und an den Vertragspartner „überstellt“ werden.314 Zur Überstellung genügt jede einseitige Handlung des Ausstellers, an der sich erkennen lässt, dass sie der deed zur Geltung verhelfen will.315 Siegelung ist nicht mehr erforderlich.316 Eine notarielle Beurkundung ist dem englischen Recht fremd.317 Seit 2003318 kann die Errichtung einer deed durch die elektronische Form ersetzt werden.319 Die Vorlage der deed ist zur Registrierung der charge by way of legal mortgage erforderlich. Formfehler machen eine Registrierung unmöglich.

306 Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-039. Vor dem 27.9.1989 geschlossene Verträge fielen unter das Regime des LPA 1925, s. 40 (1). Nach diesem Gesetz konnte eine mortgage informell durch die Hinterlegung der title deeds bestellt werden. Ein schriftlicher Vertrag war nicht nötig. 307 Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-039 und 12-018. 308 Thompson, Modern Land Law, S. 181. 309 Da es sich bei der charge by way of legal mortgage gemäß LPA 1925, s. 205 (1) (ii) um eine conveyance handelt, ist das Standardformular zur Bestellung einer charge by way of legal mortgage auf eine Beurkundung ausgerichtet (LRA 2002, s. 25 (1); Land Registration Rules 2003 (SI 2003 No. 1417), r. 103, Sch. 1 (Form CH1)); vgl. Gray/Gray, Elements of Land Law, Rn. 6.1.7 Fn. 4. 310 LPA 1925, s. 87 (1); Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-025. 311 Vgl. LP(MP)A 1989, s. 1 (1); vgl. auch die strengeren Anforderungen von LPA 1925, s. 73 (1) aufgehoben durch LP(MP)A 1989, Sch. 2. 312 LP(MP)A 1989, s. 1 (2) (a); Rink, Grundpfandrechte, S. 31. 313 LP(MP)A 1989, s. 1 (3) (a). 314 LP(MP)A 1989, s. 1 (3) (b); vgl. Thompson, Modern Land Law, S. 206. 315 Rink, Grundpfandrechte, S. 31. 316 LP(MP)A 1989, s. 1 (1) (b). 317 Rink, Grundpfandrechte, S. 31. 318 LPA 2002, s. 136 (2) und Land Registration Act 2002 (Commencement No. 4) Order 2003 (SI 2003/1725). 319 Vgl. LPA 2002, s. 91 (5).

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3. Kapitel: Begründung

b) Registerpflicht Nach LRA 2002, s. 27 (1) und (2) (f)320 muss die charge by way of legal mortgage an einem registrierten321 Grundstück in das land register eingetragen werden.322 Sie entsteht at law erst mit der Eintragung. Ohne Registrierung kann nur eine Berechtigung in equity, nämlich eine equitable mortgage323 entstehen.324 Der Registereintrag schützt den Sicherungsnehmer vor Verfügungen über das Grundstück zu seinen Lasten.325 Die Eintragung hat eine negative Publizität.326 Der Eingetragene kann auf das Fehlen eines Zwischenerwerbs vertrauen, da alle Eigentumsübertragungen an freehold oder leasehold estates eingetragen werden müssen. Ohne Eintragung wirkt ein Immobiliarsachenrecht nicht gegen den Erwerber, auch wenn dieser von der Existenz des Rechts wusste. Dagegen entfaltet das Register keine positive Publizität und kann jederzeit auf Antrag berichtigt werden.327 c) Rangfolge Grundsätzlich bestimmt sich der Rang eines Rechts auch bei Grundstücken nach dem allgemeinen Prioritätsgrundsatz. Der Rang ist je höher, desto früher das Recht registriert wurde. Diese Regel gilt im Verhältnis von registered interests328 zueinander uneingeschränkt. Das englische Recht lässt neben registered interests aber auch equitable rights an Grundstücken zu, die außerhalb des Grundstücksregisters entstehen können. Im Verhältnis von eingetragenen zu nicht eingetragenen Grundstücksrechten wird der Grundregel zeitlicher Priorität dadurch zur Geltung verholfen, dass die 320 Es handelt sich um eine Verfügung über ein registriertes Grundstück Gray/Gray, Elements of Land Law, Rn. 6.1.8 Fn. 1. 321 Ist das Zielgrundstück noch nicht registriert, löst die Belastung mit einer charge by way of legal mortgage eine Pflicht zur Registrierung des Grundstücks aus (LRA 2002, ss. 4 (1) (g), (8), 6 (2) (a)). Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn bereits eine equitable mortgage am Grundstück bestellt ist. Vgl. Gray/Gray, Elements of Land Law, Rn. 6.1.13 Fn. 2. 322 Einzelheiten zur Registrierung ergeben sich aus LRA 2002, s. 59 (2), Sch. 2 para. 8; Land Registration Rules 2003 (SI 2003/1417), r. 9 (c)–(e); vgl. Gray/Gray, Elements of Land Law, Rn. 6.1.8 Fn. 2. 323 Siehe Kap. 3. B. II. 4. a). 324 Schwab & Co Ltd v McCarthy (1976) 31 P&CR 196, 201, 212; Mortgage Corpn Ltd v Nationwide Credit Corpn Ltd [1994] Ch 49, 53F–54A. 325 Vgl. Barclays Bank v Zaroovabli [1997] 2 WLR 729. 326 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 38. 327 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 38. Trotzdem spielt die Staatshaftung in diesem Bereich in England keine große Rolle, vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 39. 328 Vgl. LRA 2002, s. 27 zu „Dispositions required to be registered“.

B. Englisches Recht

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Bestellung nicht einzutragender Rechte mit Hilfe einer sog. notice bekannt gegeben werden muss.329 Der Rang solcher Rechte hängt dann vom Zeitpunkt der notice ab, genauso wie der Rang einzutragender Rechte durch den Zeitpunkt der Eintragung bestimmt wird, das heißt, ohne notice kann ein nicht einzutragendes Recht keinen Rang wahren. Der Grundsatz einer zeitlichen Rangfolge wird aber durch einige prioritäre Grundstücksrechte, sog. overriding interests,330 durchbrochen.331 Wichtig sind in diesem Zusammenhang die Rechte des tatsächlichen Besitzers des Grundstücks, die registrierten Rechten – unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Entstehung – vorgehen.332 Mit Blick auf die charge by way of legal mortgage können Sicherungsnehmer oder potentielle Kreditgeber sich daher nicht allein auf das Grundstücksregister verlassen, sondern müssen zusätzliche Nachforschungen zum Rang ihres (potentiellen) Rechts anstellen.333 Bei dem Vorgänger der charge by way of legal mortgage, der legal mortgage war dagegen keine echte Rangfolge möglich. Da die legal mortgage durch conveyance bestellt wurde, der Sicherungsgeber den freehold estate also auf den Sicherungsnehmer übertrug, war er nach der Bestellung der mortgage in Bezug auf diesen nicht mehr verfügungsberechtigt. Eine weitere mortgage konnte er nur noch an seiner equity of redemption bestellen.334 3. Weitere Publizitäts- und Formerfordernisse Die Bestellung einer charge by way of legal mortgage ist gemäß CA 2006, s. 860 (1) und (7) (a) ins company register einzutragen. Da die charge by way of legal mortgage eine konstitutive Registrierung im land register voraussetzt, kommt es zur Doppeleintragung. Ansonsten ergeben sich keine Unterschiede zu den Registerpflichten in Bezug auf die chattel mortgage nach dem CA 2006.335

329

Rink, Grundpfandrechte, S. 60. Vgl. LRA 2002, Sch. 3 zu „Unregistered interest which override registered dispositions“. 331 Rink, Grundpfandrechte, S. 43 („Um die Inhaber solcher Rechte im Falle einer Verfügung über das Grundstück nicht schutzlos zu stellen, erschien es erforderlich, den Erhalt der Rechte dadurch sicher zu stellen, dass man ihnen einen generellen Vorrang durch den Status als overriding interests zuerkannte.“). 332 Im Einzelnen dazu Rink, Grundpfandrechte, S. 48–58. 333 LRA 2002 hat die Unsicherheit zwar abgemildert, aber keinesfalls beseitigt; vgl. Rink, Grundpfandrechte, S. 61. 334 Vgl. Fisher/Lightwood, Law of Mortgage, S. 27. Zur equity of redemption siehe Kap. 2. B. IV. 2. 335 Siehe Kap. 3. B. II. 3. c). 330

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3. Kapitel: Begründung

4. Verbraucherschutz Auch die von CCA 1974 aufgestellten Formerfordernisse sind auf die charge by way of legal mortgage anwendbar.336 Die Nichtanwendbarkeit des CCA 1974 auf Verbraucherkredite im Wert von über GBP 25.000337 machen die Beachtung der Verbraucherschutzvorschriften für die erste charge by way of legal mortgage an einem Grundstück, die regelmäßig anlässlich der Finanzierung desselben aufgenommen wird, meist entbehrlich.338 Bei Anwendbarkeit ist die Folge des Verstoßes gegen Form- oder Inhaltsvorgaben, dass die mortgage nur noch aufgrund eines gerichtlichen Beschlusses verwertet werden kann.339 Allerdings muss die Verwertung einer charge by way of legal mortgage, auf die CCA 1974 anwendbar ist, ohnehin gemäß CA 1974, s. 126 gerichtlich angeordnet werden, wenn der Sicherungsgeber dieser nicht ausdrücklich zustimmt.340 5. Sicherungsgegenstand Sicherungsgegenstände sind grundsätzlich nur ins land register eingetragene Grundstücke.341 Gemäß LPA 1925, s. 205 (1) (ix) gehören Gebäude und Gebäudeteile zum Grundstück. In den Haftungsverband können zudem bewegliche Sachen und Forderungen342 fallen. Bewegliche Sachen, die dergestalt mit dem Grundstück verbunden sind, dass sie als ein Teil desselben gelten, werden im englischen Recht als fixtures bezeichnet. Nach LPA 1925, s. 62 werden fixtures bei Verfügungen über das Grundstück miterfasst, also auch bei der mortgage-Bestellung.343 Nicht in den Haftungsverband fallen dagegen chattels, die von den fixtures abzugrenzen sind. Im Groben erfolgt die Abgrenzung nach zwei Kriterien:344 Zuerst kommt es auf die Festigkeit, Dauerhaftigkeit und Unumkehrbarkeit der Verbindung an. Je fester etc. die Sache mit dem Grundstück verbunden ist, desto eher handelt es sich um eine fixture. Zweitens ist nach dem Zweck der Verbindung zu fragen. Dient die Sache der Verbesserung des Grundstücks, ist es eher eine fixture, während Sachen, deren Nutzbarkeit von der Verbindung mit einem Grundstück abhängt, eher als chattels eingeordnet 336

Siehe Kap. 3. B. II. 2. c). CCA 1974, s. 16B (1) (a). 338 Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-042. 339 CCA 1974, s. 65 (1) und (2). 340 CCA 1974, s. 173 (3). 341 Siehe Kap. 1. B. I. 4. 342 Auf Forderungen im Haftungsverband der mortgage wird in diesem Rahmen nicht näher eingegangen; vgl. dazu Rink, Grundpfandrechte, S. 82 f. 343 LPA 1925, s. 205 (1) (ii); vgl. Rink, Grundpfandrechte, S. 80 f. 344 Holland v Hodgson (1872) LR 7 CP 328, 334 f.; vgl. Rink, Grundpfandrechte, S. 81. 337

B. Englisches Recht

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werden. Die Einordnung fällt insbesondere anhand des zweiten Kriteriums schwer. In der Rechtsprechung erfolgt sie daher stark einzelfallbezogen.345 IV. Grenzen Die Entwicklung des mortgage-Rechts durch Rechtsprechung und Gesetzgebung ist seit langem auf den Schutz des Sicherungsgebers ausgerichtet. Regelmäßig findet sich der Sicherungsgeber in einer schlechteren Verhandlungsposition als der Sicherungsnehmer, der das zu sichernde Darlehen oft auch anderweitig vergeben könnte. 346 Die Bills of SaleGesetzgebung, die der chattel mortgage Registerpublizität auferlegte, der LPA 1925, der die mortgage in eine charge verwandelte, sowie die Consumer Credit-Gesetzgebung sind als Schutzmaßnahmen zugunsten des Sicherungsgebers einzuordnen.347 Daneben schützen die Gerichte nicht nur die equity of redemption des Sicherungsgebers,348 stellen also sicher, dass er den Sicherungsgegenstand zurückerhält, sondern schalten sich auch in bestimmten anderen Fallgruppen (collateral advantages, undue influence) zugunsten des Sicherungsgebers ein. Lässt sich der Sicherungsnehmer neben der mortgage zusätzliche Vorteile vom Sicherungsgeber versprechen (collateral advantage), sind solche Vereinbarungen spätestens mit dem Erlöschen der mortgage ungültig,349 können es aber auch schon sein, wenn die mortgage noch besteht, falls sie sittenwidrig (unconscionable) sind oder knebelnd (oppressive) wirken.350 Als eine solche collateral advantage wird z. B. auch ein extrem hohes Aufgeld (premium) angesehen, das statt der Zahlung von Zinsen vereinbart wird. Im Fall Cityland & Property (Holdings) Ltd v Dabrah ging es um so eine Absprache. Das Gericht erklärte diese für nichtig und verpflichtete den Sicherungsgeber nur zur Rückzahlung des Darlehens zuzüglich angemessenen Zinses:351

345

Gray/Gray, Elements of Land Law, Rn. 1.2.62. Lawson/Rudden, Law of Property, S. 137. 347 Lawson/Rudden, Law of Property, S. 137 weist außerdem auf einige „freiwillige“ Verhaltensregeln für Sicherungsnehmer und die Aufsicht durch die Financial Services Authority hin. 348 Siehe Kap. 2. B. IV. 2. 349 Biggs v Hoddinott [1898] 2 Ch 307; Bradley v Carritt [1903] AC 253; Kreglinger v New Patagonia Meat and Cold Storage Co. Ltd. [1914] AC 25, 46, per Lord Mersey (HL); vgl. auch MacKenzie/Phillips, Land Law, S. 463. 350 MacKenzie/Phillips, Land Law, S. 463. 351 Cityland & Property (Holdings) Ltd v Dabrah [1968] Ch 166; MacKenzie/Phillips, Land Law, S. 463. 346

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3. Kapitel: Begründung

„It is not, however, sufficient to show that the terms are unreasonable (certainly in a commercial bargain), even if they are extremely advantageous to the mortgagee. The agreement must be ‘unfair and conscionable’ and imposed by the mortgagee ‘in a morally 352 reprehensible manner, that is to say, in a way which affects his conscience’.“

Zudem kann eine mortgage wegen undue influence unwirksam sein. Präzedenzfälle in diesem Bereich beziehen sich vor allem auf die Situation, dass ein Ehegatte einen Geschäftskredit mit einer mortgage auf sein Privatgrundstück besichert, das auch dem anderen Ehegatten gehört, der aber keinerlei Vorteil aus der mortgage-Bestellung erhält. Die Wirksamkeit der mortgage hängt dann davon ab, ob auch letzterer getrennt über die Folgen der mortgage-Bestellung unterrichtet wurde.353 Die Problematik der Übersicherung ist dem englischen Recht fremd.354

C. Brasilianisches Recht I. Allgemeines Die alienação fiduciária von Immobilien richtet sich nach der LSFI. Der persönliche Anwendungsbereich ist ausdrücklich nicht beschränkt. In Bezug auf bewegliche, unvertretbare Sachen ist grundsätzlich der CC anwendbar, der in subjektiver Hinsicht ebenfalls keine Beschränkungen kennt. Auf Grundlage der Art. 1361–1368-A CC erlaubt Art. 66-B LMC die alienação fiduciária von vertretbaren Sachen. Die Beschränktheit des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift auf Einrichtungen des Kapitalmarkts als Sicherungsnehmer ist umstritten.

352

MacKenzie/Phillips, Land Law, S. 463; vgl. Multiservice Bookbinding Ltd v Marden [1979] 84 Ch 110, per Browne-Wilkinson J. 353 Barclays Bank v O’Brien [1993] 4 All ER 417 (HL); Royal Bank of Scotland v Etridge (No 2) [1998] 4 UKHL 705 (HL); siehe zum undue influence im Allgemeinen Lloyds Bank Ltd v Bundy [1974] 3 All ER 757, per Lord Denning, M.R. 354 Lenhard, Reformvorschläge, S. 47; Bridge, ERPL 10 (2002), 483, 492; vgl. nur Syrett v Egerton [1957] 3 All ER 331, 333, per Lord Goddard, C.J. (QBD) („[…] I find it enough to say here that where a man charges his present income and his future income and in addition the rest of all his estate, we need not decide the rather larger question, which never has been specifically decided, whether the charging of the whole of a man’s property and estate may be regarded with such disfavour by equity that they will not enforce it. I can see no reason why a man is not entitled to charge his income.“); ebenso schon Re Kelcey, Tyson v Kelcey [1899] 2 Ch 530, per Kekewich, J.

C. Brasilianisches Recht

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II. Bestellvorgang der alienação fiduciária nach CC und LMC 1. Sicherungsvertrag a) Parteien Während der CC den persönlichen Anwendungsbereich der alienação fiduciária nicht beschränkt,355 können nach der LMC grundsätzlich nur juristische Personen als Sicherungsnehmer auftreten, die autorisiert sind, im Bereich des Finanz- und Kapitalmarkts356 tätig zu werden.357 Das regelt Art. 66-B LMC. Vor Inkrafttreten der LSFI von 1997 und des CC von 2002 kannte das brasilianische Recht nur die alienação fiduciária gemäß Art. 66 LMC von 1965, der 2004 aufgehoben wurde. Der persönliche Anwendungsbereich dieser Vorschrift war unklar.358 Noch heute wird unter Fortführung des damaligen Streits um die Ausdehnung des Anwendungsbereichs von Art. 66-B LMC auf Verbraucher als Sicherungsnehmer gestritten, da Art. 66-B LMC, anders als die Regelung des CC, eine alienação fiduciária von vertretbaren Sachen zulässt. Einem Verbraucher wäre es also nur im Rahmen der LMC möglich, als Sicherungsnehmer einer alienação fiduciária von vertretbaren Sachen aufzutreten. Zu der Urfassung von Art. 66 LMC vertrat Orlando Gomes die Ansicht, der Anwendungsbereich der Vorschrift sei auf Sicherungsnehmer aus dem Finanz- und Kapitalmarktbereich und Verbraucher als Sicherungsgeber beschränkt.359 Diese zu restriktive Auffassung fand im Wortlaut keinen Halt und war auch deshalb nicht haltbar, weil Art. 66 LMC unter anderem zur Finanzierung von Importgeschäften geschaffen wurde,360 an denen aber in der Regel kein Verbraucher teilnahm.361 Demgegenüber war Moreira

355

Allgemeine Geschäftsfähigkeit wird freilich vorausgesetzt (vgl. Venosa, Direito civil V, S. 395); der Sicherungsgeber muss Verfügungsmacht über den Sicherungsgegenstand haben (vgl. Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 101). 356 Art. 66-B caput LMC erweitert seinen Anwendungsbereich zusätzlich auf die Sicherung von Schulden gegenüber dem Fiskus und der Sozialversichung; vgl. Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 41–43. 357 Vgl. Gomes, Alienação Fiduciária, S. 53 („A posição de fiduciário é reservada, nesse negócio translativo, às sociedades de crédito e financiamento autorizadas a funcionar pelas autoridades monetárias do país. Esse monopólio traduz-se jurídicamente no pressuposto de legitimação.“). 358 Vgl. dazu Romney, 1 Ariz J Int’l & Comp L 157, 176 (1982). 359 Gomes, Alienação Fiduciária, S. 53 („Legitimado a alienar fiduciáriamente em garantia é únicamente quem obtém, como consumidor, crédito de uma financeira.“). 360 Camargo, AMJ 103 (1967), 36, 39, siehe Kap. 1. C. II. 1. 361 In der vierten und letzten Auflage findet sich diese Formulierung (siehe Fn. 359) nur noch in abgeschwächter Form wieder: „Legitimado a alienar fiduciáriamente em

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3. Kapitel: Begründung

Alves nicht der Ansicht, dass der persönliche Anwendungsbereich des Art. 66 LMC beschränkt gewesen sei. Das habe sich für diese Vorschrift bereits aus dem Willen des Gesetzgebers ergeben, der mit der alienação fiduciária ein neues gesamtprivatrechtliches Institut habe einführen wollen. Außerdem beweise Art. 66 § 1.° c) LMC, 362 nach dem auch unverzinste Darlehen hätten besichert werden können, dass die Beteiligung eines Kreditinstituts nicht zwingend notwendig gewesen sei. Die alienação fiduciária wurde eingeführt, weil die traditionellen Garantien keine ausreichende Sicherheit mehr geboten hätten. Diese Ansicht, von der später Moreira Alves selbst abrückte,363 ist nicht mehr vertretbar. Neben den Art. 1361 ff. CC handelt es sich bei Art. 66-B LMC eindeutig um eine Spezial- und keine Generalregelung. Die herrschende Meinung,364 der auch die Rechtsprechung anhing,365 nahm nur auf der Sicherungsnehmerseite eine Beschränkung zugunsten von Kreditinstituten vor, die bei der brasilianischen Zentralbank registriert waren. Eine Unteransicht sah die alienação fiduciária schon damals als allgemein zugänglich und Art. 66 LMC als Spezialfall an, dessen persönlicher Anwendungsbereich entsprechend der herrschenden Meinung beschränkt war.366 Genau diese Ansicht entspricht der heutigen Situation, in der mit den Art. 1361 ff. CC allgemeine Vorschriften über die alienação fiduciária existieren und Art. 66-B LMC nur auf lizenzierte Teilnehmer des Kapitalmarkts als Sicherungsnehmer anwendbar ist. Vor dem Hintergrund der Entwicklung der Norm ist eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Art. 66-B LMC gegen den Wortlaut der Vorschrift abzulehnen. b) Form und Inhalt Art. 1361 § 1.° CC schreibt vor, dass der Vertrag der alienação fiduciária öffentlich zu beglaubigen (instrumento público) oder zumindest privatschriftlich (instrumento particular) abzuschließen ist. Des Weiteren bestehen Inhaltserfordernisse. Gemäß Art. 1362 CC muss der Sicherungsvertrag garantia é em princípio quem obtém, como consumidor, crédito de uma financeira.“ (Gomes, Alienação Fiduciária, 4. Aufl., S. 55 ‒ Hervorhebung des Verfassers). 362 „[…] a taxa de juros, se houver; […].“ Beim aktuellen Art. 66-B caput LMC heißt es nur noch taxa de juros, auf das aber kein se houver („falls zutreffend“) mehr folgt. 363 Moreira Alves änderte seine Ansicht mit dem Inkrafttreten des DL 911/1969. Diese Vorschrift habe das Gleichgewicht zwischen Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber zugunsten des Ersteren verschoben; vgl. Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 112–121. 364 Pontes de Miranda, Tratado LII, § 5.483, S. 351; Buzaid, Ensaio sôbre a Alienação Fiduciária em Garantia, Nr. 20, S. 29 f.; Falcão, RDMPEGB 10 (1970), 84, 91. 365 So schon am 13.02.1969 in einstimmiger Entscheidung, der TJSP, 13.2.1969 ‒ AI 176242, RT 400 (1969), 199. 366 Pereira, Instituições IV, S. 366 und Gottschalk, Problemas Brasileiros 74 (1969), 12, 20.

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die Höhe der Schulden (I), die Zahlungsfrist (II), den Zinssatz 367 (III) und eine Beschreibung des Sicherungsguts, die seine Identifizierung ermöglicht (IV), enthalten.368 Nur IV bezieht sich auf die alienação fiduciária, I‒III auf den Hauptvertrag.369 Dadurch wird bezweckt, wie bei Pfand, Antichrese und Hypothek (Art. 1424 CC), den finanziellen Status des Sicherungsgebers für Dritte offenzulegen und kollusives Zusammenwirken von Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer zulasten Dritter auszuschließen.370 Neben den gesetzlichen Inhaltserfordernissen muss einer Ansicht nach auch der Wert des Sicherungsguts im Vertrag aufgeführt werden.371 Tatsächlich ist das wegen des Verfallklauselverbots (Art. 1365 caput CC) nicht nötig. Obwohl der CC keine Unterschriften von Zeugen verlangt, empfehlen Literatur372 und Rechtsprechung373 diese Maßnahme zu Beweiszwecken. Art. 66-B caput LMC weicht bezüglich der Inhaltsanforderungen leicht von Art. 1362 CC ab, indem er die Angabe des Zinssatzes (im Gegensatz zu Art. 1362 inciso III CC fehlt hier das „falls zutreffend“ (se houver)), von Strafklauseln, des Teuerungsausgleichs, falls zutreffend, und der übrigen Provisionen und Lasten374 verlangt.375 367

Dazu Hajel, in: Machado/Chinellato, Código Civil Interpretado, Art. 1362 Nr. III („Existe grande divergência acerca da especificação da taxa de juros, devendo constar os remuneratórios ou compensatórios e os moratórios, não se sujeitando aos limites previstos na Lei de Usura (Decreto n. 22.626/33). Não é admitida a taxa divulgada pela Associação Nacional de Bancos de Investimentos e Desenvolvimento (Anbid), por ser previamente desconhecida e variável.“). 368 Art. 1362 CC: „O contrato, que serve de título à propiedade fiduciária, conterá: I – o total da dívida, ou sua estimativa; II – o prazo ou a época do pagamento; III – a taxa de juros, se houver; IV – a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.“; vgl. auch Art. 66 § 1.° LMC in der Fassung gemäß Art. 1.° DL 911/1969. 369 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 143. 370 Vgl. Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 143. 371 Figueira Júnior, in: Fiuza/da Silva, Novo Código Civil Comentado, Art. 1362; Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 43 („Trata-se da inclusão do requisito do valor do bem objeto da alienação, à medida que o valor total da dívida, necessariamente, nem sempre corresponderá ao valor do bem alienado fiduciarimante.“); Talavera, in: Camillo u. a., Comentários ao Código Civil, S. 1003, Art. 1362 („Ademais, havemos que considerar que o valor do bem alienado, apesar de não ter sido exigido por este dispositivo, é elemento relevante que, sob os auspícios do melhor direito, deverá estar contido nos contratos de alienação fiduciária, pois é intrínseco a contratação.“). 372 Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 62 f. 373 STJ, 20.10.2005 ‒ REsp 137895-PE, DJU 19.12.2005, 392 („A presença de testemunhas tem como fundamento a demonstração de que a contratação ocorreu livremente, sem qualquer vício de consentimento.“). 374 „[A] taxa de juros, a cláusula penal, o índice de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e encargos“.

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3. Kapitel: Begründung

Ob ein Mangel der Form die Wirksamkeit oder nur die Beweisbarkeit beeinträchtigt, war schon mit Blick auf Art. 66 § 1.° LMC umstritten. Orlando Gomes376 und Pontes de Miranda377 gingen von einer Beweisform aus. Der Wortlaut von Art. 66 § 1.° LMC378 sprach dafür. Moreira Alves379 und Opitz/Opitz380 sahen die Formerfordernisse dagegen als Wirksamkeitsvoraussetzung an. Für diese Ansicht spricht, dass Clóvis Beviláqua, der Verfasser des CC von 1916, die Existenz einer bloßen Beweisform für das brasilianische Recht verneinte.381 Der Unterschied zwischen Ungültigkeit und Unbeweisbarkeit382 verliert dadurch an Bedeutung, dass propriedade fiduciária erst durch Eintragung ins Titel- und Dokumentenregister entsteht. Wird aber ein formell fehlerhafter Vertrag fälschlicherweise registriert, kommt es doch auf den Streit an, der – mit Blick auf den Wortlaut von Art. 1361 § 1.° CC – dahingehend zu entscheiden ist, dass es sich bei den Formerfordernissen um Wirksamkeitsvoraussetzungen handelt. Genauso müssen dann auch inhaltliche Mängel zur Unwirksamkeit des Vertrags führen. Wären fehlende Angaben nur nicht beweisbar, ginge das zulasten des Sicherungsgebers als regelmäßig schwächeren Vertragsteil, der durch die verpflichtenden Inhaltsangaben gerade geschützt werden soll. c) Verbraucherschutz Form- und Inhaltsvorschriften über Verbraucherverträge des brasilianischen Verbraucherschutzgesetzbuchs von 1990 (CDC)383 sind grundsätzlich auf die alienação fiduciária nach CC und LMC anwendbar.384 Das Verhältnis der Verbraucherschutzvorschriften zur alienação fiduciária ist 375

Colombo, Lei n° 10.931/04 – Alterações na Legislação, 2004, S. 3. Gomes, Alienação Fiduciária, S. 56. 377 Pontes de Miranda, Tratado LII, § 5.485, S. 357. 378 „Die alienação fiduciária em garantia kann nur schriftlich bewiesen werden […].“ (im Original heißt es: „A alienação fiduciária em garantia sòmente se prova por escrito […].“). 379 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 135–139. 380 Opitz/Opitz, Alienação Fiduciária em Garantia, S. 163. 381 Beviláqua, CC/1916 Comentado I, Art. 129, S. 416 („Não ha, na systematica do Codigo Civil, formas somente para a prova dos actos. Estes ou têm uma forma especial exigida por lei ou se provam pelos meios admittidos em direito. A forma ou é preestabelecida ou é livre.“). 382 Vgl. Zweigert/Kötz, Einführung, S. 362. 383 L 8078/1990 vom 11.9.1990 – Código de Defesa do Consumidor. In Art. 5.° inciso XXXII und 170 inciso V der CF von 1988 ist der Verbraucherschutz in den Grundrechtekatalog integriert. Seinen Verfassungsauftrag erfüllend, hat der brasilianische Gesetzgeber den CDC erlassen. Vgl. Sester, Brasilianisches Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 17. 384 Das ergibt sich aus Art. 53 caput CDC, der die alienação fiduciária sogar ausdrücklich nennt. 376

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teilweise umstritten.385 Nachdem der CC die propriedade fiduciária in personaler Hinsicht nicht beschränkt, können Verbraucher (consumidores)386 auf beiden Seiten des Vertrags auftreten. Leitsatz Nr. 297 des STJ stellt klar, dass der CDC auch dann Anwendung findet, wenn Finanzinstitutionen als Sicherungsgeber beteiligt sind.387 Nicht nur der der alienação fiduciária zugrundeliegende Kreditvertrag kann demnach ein Verbrauchervertrag sein, sondern auch der Vertrag der alienação fiduciária selbst.388 Nach den Art. 6.° inciso VIII und 51 inciso XV CDC steht es im Ermessen des Richters jede vertragliche Klausel für missbräuchlich zu erklären, die ein vertragliches Ungleichgewicht zulasten des Verbrauchers bewirkt.389 Dabei sind die Prinzipien von Treu und Glauben und die Vereinbarkeit mit dem Verbraucherschutzsystem zu berücksichtigen.390 Der Spielraum der Gerichte ist aber, zumindest im Rahmen der alienação fiduciária em garantia, nur scheinbar groß. Einschränkungen ergeben sich durch die umfassende gesetzliche Regelung des Instituts. Da das gesetzlich Geregelte nicht dispositiv ist, können sich zusätzliche Klauseln nur noch auf Randbereiche beziehen. Nichtig erklärt wurden z. B. Gerichtsstandsvereinbarungen im Vertrag der alienação fiduciária, die dem Verbraucher die Verteidigung erschweren könnten.391

385 Vgl. de Alencar, Alienação fiduciária em garantia aplicada às relações de consumo 2009, passim. Der Streit bezieht sich vor allem auf die Anwendbarkeit von Art. 53 caput CDC. Siehe dazu Kap. 4. C. V. 4. 386 Art. 2.°caput CDC („Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.“). Die Definiton von „Verbraucher“ ist sehr weit und erfasst auch juristische Personen. Entscheidend ist das Merkmal des destinatário final also des „Endabnehmers“ (vgl. Sester, Brasilianisches Handels- und Wirtschaftsrecht, S. 17 f.). 387 Leitsatz Nr. 297 des STJ lautet im Original: „O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.“ Vgl. STJ, 15.7.2007 ‒ REsp 930351, RF 404 (2009), 390 zum Widerrufsrecht (direito de arrependimento) des Sicherungsgebers gemäß Art. 49 CDC. 388 Weder Darlehens- noch Sicherungsvertrag sind mit dem finanzierten Vertrag verbunden (keine contratos acessórios). Werden z. B. bei einem Kauf Mängelrechte geltend gemacht, wirkt sich das nach dem STJ nicht auf Darlehen und alienação fiduciária aus (vgl. STJ, 25.8.2009 ‒ REsp 1014547, RT 891 (2010), 285). 389 Vgl. de Carvalho, Propriedade fiduciária, S. 82. 390 Nery Júnior, in: Nery Júnior, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, S. 493, 562 („Sempre que verificar a existência de desequilíbiro na posição das partes no contrato de consumo, o juiz poderá reconhecer e declarar abusiva determinada cláusula, atendidos os princípios da boa-fé e da compatibilidade com o sistema de proteção ao consumidor.“). 391 STJ, 7.12.2000 ‒ Resp 201195-SP, RSTJ 2001, 351.

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3. Kapitel: Begründung

2. Übereignungstatbestand a) Registrierung Gemäß Art. 1361 § 1.° CC392 entsteht propriedade fiduciária mit der Registrierung des Sicherungsvertrags (transaction filing) im Registro de Títulos e Documentos (RTD).393 Der Schuldner überträgt auflösend bedingtes Eigentum zu Sicherungszwecken auf den Gläubiger (Art. 1361 caput CC). Nach Art. 1361 § 2.° CC kommt es mit der Entstehung der propriedade fiduciária zur Spaltung des Besitzes, wobei der Sicherungsgeber unmittelbarer Besitzer bleibt.394 Nach dem eindeutigen Wortlaut von Art. 1361 § 1.° CC hat die Registrierung der alienação fiduciária nach dem CC konstitutive Natur.395 Unterstrichen wird das durch den Vergleich zum nahezu wortgleichen Art. 23 caput LSFI, der die Entstehung von Sicherungseigentum an Grundstücken durch Registrierung regelt.396 Hinzu kommt, dass Moreira Alves, der schon nach der alten Fassung der LMC von einer konstitutiven Registrierung ausging, maßgeblich an der Ausarbeitung der Art. 1361 ff. CC 392 „Propriedade fiduciária entsteht mit der Registrierung des Vertrags in öffentlich beglaubigter oder privatschriftlicher Form, der diesem als Titel dient, im Titel- und Dokumentenregister am Wohnort des Schuldners […].“ (Art. 1361 § 1.° CC lautet im Original: „Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domícilio do devedor […].“). 393 Vgl. Art. 129 LRP: „Estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação a terceiros: […] 5º) os contratos de compra e venda em prestações, com reserva de domínio ou não, qualquer que seja a forma de que se revistam, os de alienação ou de promessas de venda referentes a bens móveis e os de alienação fiduciária […].“ Zu registerrechtlichen Problemen die auftreten können, wenn es mehr als einen Eigentümer/Sicherungsgeber gibt: Loureiro, in: Peluso, Código Civil Comentado, Art. 1361, S. 1365. 394 „Mit der Entstehung des Sicherungseigentums (propriedade fiduciária) kommt es zu einer Spaltung des Besitzes, wobei der Schuldner unmittelbarer Besitzer wird.“ (Art. 1361 § 2.° CC lautet im Original: „Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.“). 395 Vgl. TJRS, 10.5.2007 ‒ Ap 70019351790 („[…] für ihre gültige und wirksame Bestellung ist die Niederschrift des Vertrags im Titel- und Dokumentenregister des Wohnorts des Schuldners unerlässlich (Art. 1361). Wird dieses Erfordernis vergessen, kommt es nicht zur Besitzspaltung […].“ Im Original heißt es: „[…] para sua constituição válida e eficaz torna-se imprescindível o assentamento do ajuste no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor (art. 1.361). Olvidado esse requisito, não ocorre o desdobramento da posse […].“). 396 „Propriedade fiduciária an unbeweglichen Sachen entsteht mittels Registrierung […].“ (Art. 23 caput LSFI lautet im Original: „Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro […]“; der Unterschied zu Art. 1361 § 1.° CC besteht nur im mediante registro statt com o registro.).

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beteiligt war.397 Die alienação fiduciária nach dem CC wird deshalb teilweise als eine Ausnahme zum Traditionsprinzip angesehen,398 da mit der Registrierung von Gesetzes wegen ein Besitzmittlungsverhältnis entstehe. Streitig ist, ob Gleiches für Art. 66-B LMC gilt. Auch wenn diese neue Vorschrift nicht über die Registrierung spreche, sei sie eher an Art. 66 LMC als am CC orientiert.399 Für Art. 66 caput LMC400 wollte Gomes keine Durchbrechung des Traditionsprinzips401 erkennen. Die tatsächliche Übergabe werde durch ein Besitzkonstitut ersetzt,402 das bei der alienação fiduciária gesetzlich vermutet werde.403 Wie erwähnt lehnte Moreira Alves die Vermutung eines Besitzmittlungsverhältnisses schon auf Grundlage von Art. 66 LMC ab, da diese Vorschrift ein solches nicht ausdrücklich anordne.404 Die Übergabe werde nicht durch ein Besitzkonstitut, sondern durch die Registrierung ersetzt: „[…] Es ist die Registrierung, durch die das dingliche Recht entsteht und nicht der zu registrierende Vertrag. Dieser [der Vertrag] ist der Erwerbstitel, jene [die Registrierung] 405 der Erwerbsmodus.“

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Reale, O Projeto do Novo Código Civil, S. 85. Diniz, Direito Civil IV, S. 279 nennt die alienação fiduciária als Ausnahme zum Traditionsprinzip; vgl. auch Monteiro, Direito Civil III, S. 225. 399 Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 64. 400 „Mit der alienação fiduciária überträgt der Gläubiger das bedingte Eigentum und den mittelbaren Besitz an der übereigneten beweglichen Sache, unabhängig von der tatsächlichen Übergabe des Sicherungsguts, und der Sicherungsgeber oder Schuldner wird unmittelbarer Besitzer und Verwahrer mit allen Pflichten und Aufgaben, die diesem Zivil- und Strafrecht auferlegen.“ (Hervorhebungen des Verfassers; entfallen gemäß L 10931/2004; Art. 66 caput LMC lautete in der Fassung gemäß DL 911/1969: „A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.“). 401 „Das Eigentum an Sachen wird nicht durch Rechtsgeschäfte ohne Übergabe (tradição) übertragen.“ (Der Wortlaut ist identisch zu Art. 610 CC/1916; Art. 1267 caput CC lautet im Original: „A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição“). 402 Gomes, Alienação Fiduciária, S. 71; so auch Pontes de Miranda, Tratado LII, § 5.485, S. 358 f. vor Inkrafttreten der LMC zur transmissão da propriedade em segurança. 403 Gomes, Alienação Fiduciária, S. 72 f. 404 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 65 f. unter Berufung auf die Kommentierung zu Art. 494 CC/1916 von Beviláqua, CC/1916 Comentado III, Art. 494, S. 19, der sich auf v. Savigny, Traité de la Possession en Droit Romain, S. 304 beruft. 405 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 82 („[…] é do registro que nasce o direito real, e não do contrato a ser registrado. Este é título de aquisição; aquele, modo de aquisição.“). 398

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Die LMC habe als Folge für das Fehlen der Registrierung die Unwirksamkeit der propriedade fiduciária gegen Dritte vorgesehen.406 Ein dingliches Recht wirkt aber seiner Natur gemäß erga omnes.407 Das bedeute, erst mit der Eintragung entstehe propriedade fiduciária.408 Dagegen wurde eingewendet, dass Eigentum an beweglichen Sachen im brasilianischen Recht grundsätzlich nicht durch Registrierung übertragen werde. 409 Insbesondere habe die Registrierung im Titel- und Dokumentenregister ‒ anders als die Registrierung im Immobilien- oder Flugzeugregister ‒ keine konstitutive Wirkung.410 Dieses Argument kann heute durch Verweis auf die alienação fiduciária nach dem CC und das Fahrzeugpfand gemäß Art. 1462 caput CC, die beide mit der Registrierung im RTD entstehen, widerlegt werden. Auch sonst spricht alles für eine Gleichbehandlung der alienações fiduciárias nach CC und LMC. Warum die allgemeine und subsidiär auf die speziellen Regime anwendbare Regelung des CC in dieser Hinsicht eine Besonderheit411 aufweisen sollte, ist nicht ersichtlich. Das STF hat sich ‒ schon auf Grundlage von Art. 66 LMC ‒ deshalb zurecht für die Registrierung als Übereignungsmodus entschieden,412 während das STJ der Gegenansicht anhängt.413

406

„Die Sicherungsübereignung (alienação fiduciária) […] muss […] im Titel- und Dokumentenregister am Wohnort des Gläubigers archiviert werden, sonst wirkt sie nicht gegenüber Dritten […].“ (Entfallen gemäß L 10931/2004; Art. 66 § 1.° LMC lautete in der Fassung gemäß DL 911/1969: „A alienação fiduciária […] será obrigatòriamente arquivado, […] no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do credor, sob pena de não valer contra terceiros […].“). 407 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 80 zitiert Espínola, Direitos Reais de Garantia, Nr. 275, S. 423, Fn. 1 für die Hypothek; a. A. Pontes de Miranda, Tratado XXI, § 2.676, S. 349 („Para que o seja, tem de atender aos princípios que regem a eficácia erga omnes, que não se identifica com a eficácia real.“ – Hervorhebungen im Original); so auch Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 66. 408 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 81. 409 Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 64; vgl. auch Gomes, Alienação Fiduciária, S. 52. 410 Venosa, Direito civil V, S. 399. 411 So aber Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 63 („peculiaridade“). 412 STF, 20.9.1977 ‒ RE 87901-RJ, RTJ 84 (1978), 349 („Durch die Registrierung und nicht durch den bloßen Abschluss des Vertrags entsteht das gegenüber Dritten gültige dingliche Recht.“ Im Original heißt es: „E do registro do contrato, e não da pura celebração deste, que nasce o direito real oponível a terceiros.“). 413 STJ, 13.12.2005 ‒ REsp 708978-SP, DJU 13.2.2006, 798 („o contrato de alienação fiduciária, ainda que não registrado em cartório, é oponível à massa falida, porque esta não é Terceira em relação ao comerciante quebrado“); vgl. auch STJ, 1.4.2008 ‒ Resp 686932-PR.

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b) Registrierung von Kraftfahrzeugen Art. 1361 § 1.° CC sieht grundsätzlich eine Eintragung ins RTD vor „oder, wenn es sich um Fahrzeuge handelt, bei der für die Zulassung zuständigen Behörde, die auch einen Vermerk im Fahrzeugbrief [certificado de registro] macht“.414 Im Schrifttum wird argumentiert, das „oder“ sei ein gesetzgeberischer Lapsus.415 Nach dem Gesetzeszweck und auch mit Blick auf Art. 129 item 5.° LRP müsste an Stelle von „oder“ ein „und“ stehen.416 Die Formulierung wurde bereits bei der Diskussion des Entwurfs des CC moniert.417 Dennoch blieb es bei „oder“. Die Eintragung ins Fahrzeugregister statt ins RTD hatte schon vor Inkrafttreten des CC einer Überprüfung durch das STF standgehalten.418 Lange war die Rechtsprechung in dieser Frage gespalten. Teilweise wurde die Eintragung ins RTD allein als konstitutiv angesehen,419 teilweise wird sie aber nicht als ausreichend empfunden,420 wobei man eine zusätzliche Eintragung ins Fahrzeugregister und den Vermerk im Fahrzeugbrief (Certificado de Propriedade do Veículo) für die Gültigkeit der propriedade fiduciária gegenüber Dritten für uner-

414 Im Original heißt es: „[…] ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro“. 415 Nader, Direito civil IV, S. 263; Arruda, Alienação fiduciária de veículos, 2004. 416 Nader, Direito civil IV, S. 263; Talavera, in: Camillo u. a., Comentários ao Código Civil, S. 1003, Art. 1361; eine verbindliche Doppeleintragung fordern Arruda, Alienação fiduciária de veículos, 2004 und Figueira Júnior, in: Fiuza/da Silva, Novo Código Civil Comentado, Art. 1361; vgl. auch Chalhub, Negócio fiduciário, S. 157 Fn. 205; Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 84; Santos, RF 253 (1976), 69, 72, nach denen die Eintragungs ins Fahrzeugregister nur zu Kontroll- und Beweiszwecken erfolgen kann. Vgl. Romney, 1 Ariz J Int’l & Comp L 157, 182 (1982) zum Ganzen. 417 Vgl. den Änderungsvorschlag von Ricardo Fiúza zitiert nach Nader, Direito civil IV, S. 263 Fn. 18 („O equívoco compromete alguns dos efeitos caracterizadores da natureza real do próprio instituto, pois, em se tratando de veículo automotor, diante do emprego da conjunção „ou“, utilizada inadequadamente, ficaria excluído o registro do contrato no Cartório do Registro de Títulos e Documentos, contentando-se a norma com a simples inscrição na repartição de trânsito competente para o licenciamento, com as anotações de praxe no certificado de registro do automóvel (§ 1, in fine).“). 418 STF, 11.9.2002 ‒ ADI 2510-8-DF, DJU 29.11.2002, in der die Associação dos Notários e Registradores do Brasil eine Verletzung von Art. 37 caput und 5.° caput CF durch MP 1925-5/2000 rügte; vgl. Chalhub, Negócio fiduciário, S. 157 Fn. 205. 419 STF, 2.10.1979 ‒ RE 87827-1-SP, RT 540 (1980), 221; STF, 15.12.1977 ‒ RE 88615-PR, RTJ 86 (1978), 345; vgl. Negrão, CC, Art. 1361; vgl. auch STF, 18.2.1986 ‒ RE 94728-1-PE, RT 787 (2001), 166 zum gleichgelagerten Fall der alienação fiduciária eines Flugzeugs. 420 STF, 23.8.1974 ‒ RE 78512-SP, RTJ 73 (1975), 894, STJ, 10.4.1990 ‒ REsp 1774SP, RSTJ 10 (1990), 422, STJ, 13.4.1992 ‒ REsp 19299-0-SP, RSTJ 34 (1992), 436, STJ, 24.11.1992 ‒ REsp 28903-1-PR, RSTJ 43 (1993), 483, Segundo TACivSP, 6.11.1975 ‒ EInfrs 11564, RT 484 (1976), 161; vgl. Negrão, CC, Art. 1361.

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3. Kapitel: Begründung

lässlich hielt.421 Nachdem das STJ im Leitsatz Nr. 92422 festlegt hatte, dass ein gutgläubiger Dritter die alienação fiduciária nicht gegen sich gelten lassen müsse, wenn sie nicht ins Fahrzeugregister eingetragen sei,423 entschied die Erste Abteilung des STJ später, dass aufgrund des Wortlauts von Art. 1361 § 1.° CC eine Eintragung in das Fahrzeugregister zur wirksamen Bestellung von propriedade fiduciária ausreiche.424 Nach der Rechtsprechung ist für die propriedade fiduciária an Kraftfahrzeugen die alleinige Eintragung in das Fahrzeugregister konstitutiv. Wenn im Folgenden allgemein von der konstitutiven Registrierung im RTD gesprochen wird, muss also bedacht werden, dass diese bei Kraftfahrzeugen durch die Eintragung in das Fahrzeugregister ersetzt werden kann. c) Prioritätskonflikte Kommt es zur Doppelbestellung durch den Sicherungsgeber erwirbt derjenige propriedade fiduciária, dessen Recht zuerst eingetragen wird. Auch in Bezug auf andere eintragungsfähige Rechte an beweglichen Sachen gilt die first to file-Regel. Die Bestellung einer zweitrangigen propriedade fiduciária ist dem Sicherungsgeber mangels Verfügungsbefugnis über die bereits zur Sicherheit übereignete Sache nicht möglich. Das Anwartschaftsrecht des Sicherungsgebers bei der alienação fiduciária ist als Gegenstand einer weiteren alienação fiduciária ungeeignet. 3. Sicherungsgegenstand a) Bewegliche, unvertretbare Sachen Art. 1361 caput CC beschränkt die propriedade fiduciária nach dem CC auf bewegliche425 und unvertretbare426 Sachen. Weder Wortlaut des 421

STF, 23.8.1974 ‒ RE 78512-SP, RTJ 73 (1975), 894. Leitsatz Nr. 92 des STJ lautet im Original: „Não é oponível a terceiro de boa-fé a alienação fiduciária não anotada no certificado de registro do veículo automotor“. 423 Vgl. Loureiro, in: Peluso, Código Civil Comentado, Art. 1361, S. 1365. Aus diesem Leitsatz ließ sich nach Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 43, nicht auf die Entbehrlichkeit der Registrierung im RTD schließen. 424 STJ, 1.4.2008 ‒ Resp 686932-PR, ementa („[…] consoante a ratio da Súmula nº 92 do Egrégio STJ, o registro no órgão de licenciamento faz as vezes do arquivo no Cartório de Títulos e Documentos (RTD), por isso que, mercê de a exigência de duplo registro revelar odiosa imposição, afronta o princípio da razoabilidade, posto impor desnecessário bis in idem, máxime à luz da interpretação autêntica levada a efeito pelo novel artigo 1.361 do Código Civil.“). Ebenso schon zuvor Rizzardo, Direito das coisas, S. 472. 425 Der Begriff des beweglichen Guts (bem móvel) der Art. 82 bis 84 CC ist hier zu weit. Eine bewegliche Sache ist ein körperlicher Gegenstand, der beweglich ist oder beweglich gemacht werden kann. Vgl. Loureiro, in: Peluso, Código Civil Comentado, Art. 1361, S. 1364; Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 126. 422

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Art. 1361 CC noch Rechtsnatur verlangen nach der Identität von finanzierter Sache und Sicherungsgut. Die zu Art. 66 LMC in Rechtsprechung427 und Lehre428 vertretene Ansicht, dass nur Sachen, die mit Hilfe des besicherten Darlehens finanziert werden, als Sicherungsgut in Frage kämen, ist überholt.429 Das bestätigt Leitsatz Nr. 28 des STJ.430 b) Vertretbare Sachen Art. 1361 caput CC nimmt vertretbare Sachen aus dem sachlichen Anwendungsbereich der propriedade fiduciária nach dem CC aus. Nur nach mittlerer Art und Güte bestimmte Sachen können mit Tilgung der gesicherten Forderung nicht automatisch in das Eigentum des Sicherungsgebers zurückfallen. Es handele sich daher um ein Sachdarlehen (mútuo), wenn nur die Rückgabe gleichartiger Sachen geschuldet sei.431 Trotzdem ist für die Praxis im Besonderen die alienação fiduciária von Warenlagern interessant, die meist mit vertretbaren Sachen bestückt sind.432 Gerade die Vertretbarkeit erhöht in vielen Fällen die Verwertbarkeit.433 Art. 66-B § 3.° LMC erweitert den sachlichen Anwendungsbereich der alienação fiduciária für bestimmte Sicherungsnehmer434 gegenüber dem CC um vertretbare Sachen: „Die alienação fiduciária von vertretbaren Sachen […] ist zulässig, wenn, sofern nichts anderes vereinbart wurde, der unmittelbare und mittelbare Besitz des Sicherungsguts […]

426

Art. 85 CC definiert die vertrebare Sache: „São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.“ 427 TJRS, 17.9.1987 ‒ Ap 587007485. 428 Ferreira Filho, RPGESP 29 (1988), 239. 429 Das Argument, die Regelung ziele auf die Erleichterung von Konsumkrediten, weswegen Sachen, die schon zuvor im Eigentum des Sicherungegebers standen, nicht als Sicherheit taugten (Ferreira Filho, RPGESP 29 (1988), 239), überzeugt nicht. Dem Ziel der Erleichterung von Konsumkrediten ist mit einer möglichst großen Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Sicherheit besser gedient. 430 „O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor“; vgl. Parizatto, Alienação Fiduciária, S. 14; auf Leitsatz Nr. 28 des STJ stützen sich z. B. TJSC, 25.8.1992 ‒ Ap 39691; STJ, 30.9.1991 ‒ REsp 13119-ES, DJU 21.10.1991, 14747; STJ, 14.4.1992 ‒ REsp 19458-0-RS, DJU 8.6.1992, 8617; TJSC, 23.8.1994 ‒ Ap 46768; STJ, 9.4.1991 ‒ REsp 2222-RS, RT 677 (1992), 206. 431 Restiffe Neto, Garantia Fiduciária, S. 102. 432 Vgl. Fabrício, RT 617 (1987), 16. 433 Vgl. Guilherme, Os direitos reais sobre bens móveis e imóveis no âmbito do mercado financeiro e de capitais nas recuperações judiciais, 23.9.2010. 434 Siehe Kap. 3. C. II. 1. a).

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3. Kapitel: Begründung

beim Gläubiger liegt, der im Falle der Nichterfüllung oder des Verzugs der gesicherten 435 Forderung, das Sicherungsgut […] verkaufen kann […].“

Die Vorschrift setzt, anders als der Wortlaut vermuten lässt, keinen „unmittelbaren und mittelbaren Besitz“ des Sicherungsnehmers voraus, das heißt, es ist kein mehrstufiges Besitzmittlungsverhältnis nötig, in dem der Sicherungsgeber mittelbarer Besitzer und der Sicherungsnehmer mittelbarer Besitzer zweiter Stufe und zugleich unmittelbarer Besitzer ist. Vielmehr ist ein Besitzmittlungsverhältnis entbehrlich.436 Dem Sicherungsnehmer muss nur der unmittelbare Besitz am Sicherungsgut übertragen werden. Die Erwähnung mittelbaren Besitzes ist der üblichen Ausgestaltung der alienação fiduciária geschuldet, die Art. 66-B § 3.° LMC nicht verändern will. Durch die Einführung dieses Absatzes beendete der brasilianische Gesetzgeber 2004437 den seit 1965 bestehenden Streit438 um die Zulässigkeit der propriedade fiduciária an vertretbaren Sachen, der auf Grundlage von Art. 66 § 3.° LMC a. F.,439 also der fast wortgetreuen Vorgängervorschrift zu Art. 66-B § 1.° LMC, geführt worden war. Art. 66-B § 1.° LMC lautet: „Wenn die Sache, die Gegenstand der propriedade fiduciária ist, nicht durch Nummerierungen, Markierungen oder Zeichen aus dem Sicherungsvertrag identifizierbar ist, obliegt der Beweis zur Identifizierung der Gegenstände in seinem Eigentum, die sich in der 440 Gewalt des Schuldners befinden, dem Sicherungsnehmer.“

435 Hervorhebungen des Verfassers. Im Original heißt es: „É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível […] hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária […] é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender […] o bem objeto da propriedade fiduciária […].“ 436 Chalhub, Negócio fiduciário, S. 166 („[...] o § 3.° do art. 66-B da Lei n.° 4.728/65 [...] admite que a posse atribuída ao credor, contrariando o princípio do desdobramento da posse que caracteriza a alienação fiduciária.“) 437 Durch Änderungsgesetz L 10931/2004. 438 Die Rechtsprechung war zunächst für eine Erweiterung auf vertretbare Sachen. Diese Ansicht galt lange Zeit als gefestigt, was Fabrício auf den Einfluß von Moreira Alves zurückführt (Fabrício, RT 617 (1987), 16, 19). Schließlich schwenkte die Stimmung in der Rechtsprechung aber gegen die Zulässigkeit der Sicherungsübereignung von vertretbaren und verbrauchbaren Sachen um. Vgl. TAMG, 30.8.1989 ‒ Ap 46088-4, RT 665 (1991), 157; STJ, 13.10.1992 ‒ REsp 27488-SC, DJU 16.11.92, 21149; STJ, 25.11.1992 ‒ REsp 27396-RS, DJU 15.3.1993, 3821. 439 In der Fassung nach DL 911/1969. 440 Hervorhebungen des Verfassers. Im Original lautet Art. 66-B § 1.° LMC: „Se a coisa objeto de propriedade fiduciária não se identifica por números, marcas e sinais no contrato de alienação fiduciária, cabe ao proprietário fiduciário o ônus da prova, contra terceiros, da identificação dos bens do seu domínio que se encontram em poder do devedor.“ (In Art. 66 § 3.° LMC a. F. hieß es „Se a coisa alienada em garantia […]“ Sonst sind beide Absätze wortgleich.).

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Genau wie Art. 66 § 3.° LMC a. F. erlaubt auch Art. 66-B § 1.° LMC die alienação fiduciária von vertretbaren Sachen nicht ausdrücklich, bei unvertretbaren Sachen ergibt die Nummerierung der einzelnen Sicherungsgüter jedoch keinen Sinn. Daraus leitete die Rechtsprechung schon vor Einführung von Art. 66-B § 3.° LMC ab, dass eine alienação fiduciária von vertretbaren Sachen möglich sein musste.441 An sich ist die Vertretbarkeit des Sicherungsguts unproblematisch. Vielmehr bereitet seine Unbestimmtheit Probleme. Naturgemäß sind vertretbare Sachen schwerer bestimmbar als unvertretbare. Heute lässt sich aus der Gesetzeslage erkennen, dass der brasilianische Gesetzgeber im Rahmen der alienação fiduciária nach der LMC vertretbare Sicherungsgegenstände zulässt, solange ihre Identifizierbarkeit durch Übergabe an den Sicherungsnehmer (Art. 66-B § 3.° LMC) oder durch Nummerierungen, Markierungen oder Zeichen anhand des Sicherungsvertrags gewährleistet ist (Art. 66-B § 1.° LMC). Insofern sind Vertragsgestaltungen möglich, bei denen sich der Sicherungsgeber im unmittelbaren Besitz des Sicherungsguts befindet.442 Die Literatur steht einer besitzlosen alienação fiduciária von vertretbaren Sachen teilweise weiterhin skeptisch gegenüber. 443 Chalhub will unmittelbaren Besitz des Sicherungsgebers an vertretbaren Sachen nur ausnahmsweise zulassen.444 Ihm kann nicht gefolgt werden. Bleibt der Sicherungsgeber nicht im unmittelbaren Besitz des Sicherungsguts, ist die Bestimmtheit über Nummerierungen etc. herzustellen. Gerichtlich ist die Möglichkeit der (dauerhaft) besitzlosen Kreditsicherung mit vertretbaren Sachen durch propriedade fiduciária bereits anerkannt.445 441

TJPR, 11.10.1989 ‒ Ap 808/89, RTJ 81 (1990), 117, 120. Vgl. die Formulierung in Art. 66-B § 3.° LMC, dass der Sicherungsnehmer bei vertretbaren Sicherungsgegenständen unmittelbarer Besitzer sein müsse, „außer es wurde anders vereinbart“ („salvo disposição em contrário“); vgl. dazu Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 71; Ribeiro, Polêmicas da nova alienação fiduciária de bens móveis, 2005 („Provavelmente, os agentes financeiros redigirão o contrato de adesão valendo-se da ressalva salvo disposição em contrário constante do § 3º, do novo artigo 66-B, e outorgarão a posse direta do objeto da alienação fiduciária ao devedor, até porque, do contrário, como depositários ficarão os agentes fiduciários.“). 443 Vgl. Nader, Direito civil IV, S. 262 f. 444 Chalhub, Negócio fiduciário, S. 166. 445 In TJSP, 9.11.2010 ‒ Ap 992080187969 heißt es: „Com efeito, se no passado havia discussão a respeito da possibilidade ou não da alienação fiduciária recair sobre bens fungíveis e consumíveis, com a entrada em vigor da Lei n.° 10931/04 (aplicável à espécie vertente) que alterou a Lei n.° 4.728/65, a questão ficou superada, eis que referida lei prevê, expressamente, a possibilidade de alienação fiduciária de coisa fungível, não havendo que se cogitar de impossibilidade jurídica do pedido, como reconhecido pela r. decisão de primeira instância.“ In der gleichen Entscheidung geht es zudem um ein Auffindungs- und Beschlagnahmeverfahren (ação de busca e apreensão), das ja nur sinnvoll ist, wenn der Sicherungsnehmer nicht zugleich direkter Besitzer des Sicherungsguts ist. 442

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3. Kapitel: Begründung

c) Sachgesamtheiten mit wechselndem Bestand Das Problem der Bestimmtheit der alienação fiduciária von Sachgesamtheiten mit wechselndem Bestand wird in Brasilien als Fortsetzung des Problems von vertretbaren Sachen als Sicherungsgut begriffen. Differenzierend ist die Rede von „Verbrauchs- und Handelsgütern“ (bens consumíveis e comerciáveis). Nachdem Art. 1361 caput CC die alienação fiduciária von vertretbaren Sachen ausdrücklich ausschließt, könnten Sachgesamtheiten mit wechselndem Bestand nur nach Art. 66-B LMC zur Sicherheit übereignet werden. Pontes de Miranda berief sich auf Grundlage von Art. 66 LMC a. F. für die Zulässigkeit der alienação fiduciária von Sachgesamtheiten mit wechselndem Bestand auf das praktische Bedürfnis von Lagerhaltern, über die Lagersachen verfügen zu können.446 Auch Moreira Alves hielt die propriedade fiduciária von Warenlagern mit wechselndem Bestand auf der Grundlage von Art. 66 § 3.° LMC a. F. ‒ der mit dem heutigen Art. 66-B § 1.° LMC fast wortgleich ist ‒ für zulässig.447 Diese Ansicht war lange Zeit ‒ nicht zuletzt wegen des gleichermaßen großen Einflusses von Moreira Alves auf Wissenschaft und Rechtsprechung ‒ herrschend, wenn auch nicht unangefochten, wie ein Urteil des STF mit Moreira Alves als Berichterstatter und einigen Minderheitsvoten zeigt.448 Auch die Gegenansicht beruhte hauptsächlich auf praktischen Erwägungen. Einerseits müsse der Lagerhalter über seine Waren verfügen können, andererseits gehe mit der Verfügung die Sicherheit verloren. Die Möglichkeit des Wiederauflebens der Sicherheit an Waren, die neu in ein Lager eingebracht werden, sei eine rein theoretische Möglichkeit. Tatsächlich könne die Sicherheit nie in dem gleichen Maße wieder hergestellt werden.449 Schließlich wurde die Sicherungsübereignung von Warenlagern mit wechselndem Bestand auch in der Rechtsprechung als nichtig angesehen.450 Obwohl nach der LMC in der Fassung von 2004 ausdrücklich vertretbare Sachen Gegenstand der alienação fiduciária sein können, besteht die 446 Pontes de Miranda, Tratado XXI, § 2.671, S. 339 („Se o alienante busca meios pecuniários para o seu negócio e precisa de vender e comprar, mantendo o estoque, nada obsta a que o dono dos bens que ficaram sob a posse do alienante permita ao alienante vender o que foi objeto da transmissão. Os bens pertencem ao credor, mas o alienante, possuïdor imediato, tem o poder de dispor em nome próprio. O que o alienante vai adquirindo, para conservar o estoque, cai, automáticamente, no patrimônio do credor.“). 447 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 125. 448 Vgl. STF, 23.10.1984 ‒ RE 103770-RS, RTJ 113 (1985), 407. 449 Fabrício, RT 617 (1987), 16, 17, nimmt als Beispiel den Ausverkaufs eines Bestsellers. 450 STJ, 6.8.1991 ‒ REsp 3692-MG, DJU 16.9.1991, 12640 und STJ, 27.10.1992 ‒ REsp 27211-PR, DJU 7.12.1992, 23321 ‒ Entscheidungen nach alter Gesetzeslage.

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Ansicht der Unzulässigkeit der Sicherungsübereignung von Warenlagern mit wechselndem Bestand als nunmehr herrschende Meinung fort,451 auch wenn Gerichte teilweise anders ‒ für die Zulässigkeit ‒ entschieden.452 Die herrschende Meinung kann sich auf das Gesetz stützen. Art. 1362 inciso IV CC453 schreibt als verpflichtenden Inhalt des konstitutiv zu registrierenden Vertrags der alienação fiduciária eine alle zur Identifizierung des Sicherungsgegenstands unerlässlichen Merkmale enthaltende Beschreibung vor. Auch auf die alienação fiduciária nach der LMC ist diese Vorschrift anwendbar. Sie fordert eine absolute Bestimmtheit des Sicherungsguts oder der Sicherungsgüter. Bestimmbarkeit genügt nicht. Bestandswechsel müssten also in den Vertrag aufgenommen und neu registriert werden. Auch die Möglichkeit der Bestellung von propriedade fiduciária an künftigen Sachen – dazu sogleich – hilft hier nicht, da diese ebenso bestimmt sein müssen. Gleiches gilt für die Konstruktion des antizipierten Besitzkonstituts, da die propriedade fiduciária nicht mit dem Besitzkonstitut entsteht, sondern mit der Eintragung. d) Künftige Sachen Art. 1361 § 3.° CC454 erlaubt die alienação fiduciária beweglicher Sachen durch den Nicht-Eigentümer, wenn dieser später Eigentümer der Sache wird. Der nachträgliche Eigentumserwerb lässt das Sicherungseigentum dann rückwirkend von dem Zeitpunkt der Eintragung des ursprünglichen Vertrags an entstehen.455 Die zukünftig vom Sicherungsgeber zu erwerbende Sache muss bereits bei Vertragsschluss bestimmt sein. Schon nach Art. 66 § 2.° LMC a. F. war die alienação fiduciária auch an zukünftigen Sachen möglich. In der Praxis ist das sogar ein häufiger Fall (vgl. Art. 483 CC), dass das Sicherungsgut gleichzeitig oder sogar erst nachträglich erworben wird.456

451

Vgl. Chalhub, Negócio fiduciário, S. 166. Dafür: TJSP, 3.5.2006 ‒ AI 1035379-0/4 ‒ Entscheidung nach neuer Gesetzeslage. 453 Art. 1362 CC lautet: „O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá: […] IV ‒ a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação“. 454 Art. 1361 § 3.° CC lautet „A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.“ 455 Pereira, Instituições IV, S. 365; Venosa, Direito civil V, S. 395; Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 67 f. 456 Venosa, Direito civil V, S. 395. 452

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3. Kapitel: Begründung

e) Unpfändbare Sachen In Art. 5.° § ún. DL 911/1969457 wird die Anwendbarkeit der incisos VI und VIII von Art. 649 CPC458 a. F. auf die propriedade fiduciária ausgenommen. Diese entsprechen den incisos V und VII des aktuellen Art. 649 CPC,459 welche die Pfändung von zur Berufsausübung notwendigen Gegenständen und von für laufende Bauarbeiten benötigten Materialien ausschließen. Die in den incisos I–IV, VI, VIII–XI aufgezählten Gegenstände können nicht zur Sicherheit übereignet werden.460 Etcheverry will alle Gegenstände, die gemäß Art. 649 CPC absolut unpfändbar sind, auch von der propriedade fiduciária ausnehmen.461 Es handele sich um eine imperative Norm, die weder direkt noch indirekt durch die Übereignung zur Sicherheit und die sich dieser ergebenden Verfahrensmöglichkeiten (insbesondere das Verfahren der busca e apreensão) umgangen werden dürfe. Auch die Tatsache, dass der Sicherungsgeber sein unter Art. 649 CPC fallendes Sicherungsgut freiwillig an den Sicherungsnehmer übereigne, helfe hier nicht, da die Übertragung des Eigentums an solchen Gegenständen selten „freiwillig“ geschehe, oft aber auf psychologischem Druck durch den Gläubiger oder durch emotionale Schwäche des Schuldners bedingt sei. Das dürfe aber nicht dem Schuldner, sondern müsse dem Gläubiger zur Last fallen.462 Gegen die Ansicht von Etcheverry steht jedoch die eindeutige gesetzliche Regelung des Art. 5.° § ún. DL 911/ 1969. III. Bestellvorgang der alienação fiduciária nach der LSFI 1. Sicherungsvertrag a) Parteien Anders als bei der alienação fiduciária von beweglichen Sachen hat der brasilianische Gesetzgeber hinsichtlich des Vertrags einer alienação fidu-

457 „Não se aplica à alienação fiduciária o disposto nos incisos VI e VIII do Art. 649 do Código de Processo Civil.“ 458 In der Fassung gemäß L 6071/1974. 459 „São absolutamente impenhoráveis: […] V ‒ os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão; […] VII ‒ os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; […].“ (in der Fassung gemäß L 11382/2006). 460 Parizatto, Alienação Fiduciária, S. 106. 461 Etcheverry, Ilicitude da alienação fiduciária de bens impenhoráveis, 4.5.2007. 462 Etcheverry, Ilicitude da alienação fiduciária de bens impenhoráveis, 4.5.2007.

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ciária von Grundstücken in Art. 22 § 1.° LSFI463 gesetzlich festgelegt, dass dieser von jeder natürlichen oder juristischen Person geschlossen werden kann und nicht auf Einrichtungen des Immobilienfinanzierungssystems (SFI) beschränkt ist.464 Trotz der ausdrücklichen Öffnung durch den Gesetzgeber spricht sich Noronha für eine Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs aus.465 Für eine solche Beschränkung kann ‒ anders als bei der alienação fiduciária von beweglichen Sachen ‒ das von DL 911/1969 ausgehenden Interessenungleichgewicht466 nicht angeführt werden. Das in DL 911/1969 geregelte Auffindungs- und Beschlagnahmeverfahren467 ist in Bezug auf Grundstücke nicht anwendbar. Noronha betrachtet den in der LSFI zugelassenen außergerichtlichen Verkauf des Sicherungsgrundstücks468 jedoch als ähnlich nachteilig für den Sicherungsgeber. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Art. 22 § 1.° LSFI können sich aber auch natürliche und juristische Personen außerhalb des SFI der alienação fiduciária von Immobilien bedienen. Über diese Vorschrift hilft die Argumentation Noronhas nicht hinweg. b) Form und Inhalt Gemäß Art. 38 LSFI kann der Vertrag der alienação fiduciária unabhängig vom Gegenstandswert privatschriftlich (instrumento particular) geschlossen werden.469 Es handelt sich um eine Ausnahme zu Art. 108 CC, der für Grundstücksgeschäfte grundsätzlich eine öffentliche Beurkundung (escritura pública) vorsieht. Wie Art. 1362 CC bestimmt auch Art. 24 LSFI einen Mindestinhalt für den Vertrag, der die Höhe der gesicherten Forderung (I), die Frist und Konditionen der Rückzahlung (II), den Zinssatz und sonstige Lasten (III), 463

„A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena: […].“ 464 Durch Beschluss Nr. 2480 vom 26.3.1998 hat die brasilianische Zentralbank die Anwendbarkeit der alienação fiduciária auch im Rahmen des Wohnraumfinanzierungssystems (SFH) klargestellt (vgl. Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 28; Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 43, 88 f.; Dower, Direito civil IV, S. 312; Dantzger, Alienação fiduciária de bens imóveis, S. 57, 67; Azevedo, RMDCPC 1 (2004), 41). Die Ansicht, erst Art. 51 L 10931/2004 habe den persönlichen Anwendungsbereich auf jedermann erweitert, ist nicht zutreffend (so aber Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 148). 465 Noronha, RT 845 (2006), 37, 42. 466 Vgl. STF, 3.5.1979 ‒ RE 90636-SP, RTJ 93 (1980), 1274. 467 Siehe Kap. 4. C. V. 2. a). 468 Fucci, RT 753 (1998), 80. 469 Negrão, CC, Art. 108 Nr. 2e.

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3. Kapitel: Begründung

die Klausel zur Bestellung der propriedade fiduciária mit einer Beschreibung des zur Sicherheit zu übereignenden Grundstücks (IV), 470 eine Klausel die dem Sicherungsgeber, solange dieser nicht in Verzug gerät, die Benutzung des Grundstücks auf eigenes Risiko und eigene Kosten zusichert (V), mit Blick auf eine spätere Versteigerung die Angabe des Werts der Immobilie (VI) und eine Klausel, die auf das Verfahren nach Art. 27 LSFI hinweist (VII), enthält. Art. 27 LSFI behandelt die Verfahrensweise in der öffentlichen Versteigerung. Die inhaltlichen Anforderungen an den Vertrag sind gegenüber dem CC gesteigert (vgl. insbesondere incisos V und VII). Mit dem regelmäßig hohen Wert von Grundstücken nimmt der Gesetzgeber auch eine höhere Schutzbedürftigkeit des Sicherungsgebers an, was dazu führt, dass sogar gesetzlich Vorgeschriebenes ‒ prozessualer und materiell-rechtlicher Art ‒ in den Vertrag aufgenommen werden muss. So sollen mögliche Auslegungsunklarheiten vermieden werden. Inhaltsvorschriften wie in incisos V und VII kennt die alienação fiduciária nach dem CC nicht. Abgesehen davon, dass ohne Erfüllung der Form- und Inhaltserfordernisse eine Registrierung nicht möglich ist, ergibt sich aus Art. 108 CC, dass Formverstöße bei Grundstücksgeschäften zur Nichtigkeit führen.471 c) Verbraucherschutz Wie auf die alienação fiduciária von Mobilien sind auch auf die alienação fiduciária von Immobilien die Vorschriften des CDC grundsätzlich anwendbar.472 Über die strengen eigenen Form- und Inhaltserfordernisse der LSFI hinausgehende Anforderungen stellt der CDC jedoch nicht. 2. Übereignungstatbestand a) Registrierung Art. 23 caput LSFI473 bestimmt, dass die propriedade fiduciária durch die Registrierung des Sicherungsvertrags im Immobilienregister entsteht.474 470

Dieses Erfordernis muss im Einklang mit dem Registerrecht erfüllt werden, dazu Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 25. 471 Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 102 („[…] ad substantiam para a caracterização do negócio jurídico, não se podendo falar simplesmente em forma ad probatinem tantum.“ – Hervorhebungen im Original). 472 Siehe Kap. 3. C. II. 1. c). 473 „Das Sicherungseigentum (propriedade fiduciária) an unbeweglichen Sachen entsteht durch die Registrierung des als Titel dienenden Vertrags im maßgeblichen Immobilienregister.“ (Art. 23 caput LSFI lautet im Original: „Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.“).

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Anders als bei der Eigentumsübertragung besteht für die propriedade fiduciária ein Gleichlauf für Mobilien und Immobilien. Durch die Eintragung (Art. 23 caput LSFI) entsteht ex lege ein Besitzmittlungsverhältnis (Art. 23 § ún. LSFI)475 und auflösend bedingtes Eigentum des Sicherungsnehmers am Grundstück (Art. 22 caput LSFI). b) Rangfolge Unabhängig vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses erwirbt derjenige, dessen Recht zuerst ins Register eingetragen wird, die propriedade fiduciária am Grundstück. Nach der Eintragung der propriedade fiduciária ist der Sicherungsgeber bezüglich des Grundstücks nicht mehr verfügungsbefugt, weswegen keine Rangfolge entstehen kann. Das gilt auch für andere eintragungspflichtige Grundstücksrechte wie die Hypothek. Die Situation ist aber eine andere, wenn ein zunächst mit einer Hypothek belastetes Grundstück zur Sicherheit übereignet wird.476 Dem steht nichts entgegen, wenn der Sicherungsnehmer sich mit einem belasteten Grundstück zufriedengibt. Ein zunächst zur Sicherheit übereignetes Grundstück kann vom Sicherungsgeber nicht mehr belastet werden.477 Die Verfügungsmacht über das Grundstück liegt beim Sicherungsnehmer. Wirtschaftlich sinnvoll ist die Sicherheitenbestellung durch den Sicherungsnehmer nicht, da der Sicherungsgeber im Fall der Tilgung der Forderung, das Eigentum am Grundstück lastenfrei zurückerwirbt (vgl. Art. 1359 CC). Die Bestellung von propriedade fiduciária durch den Sicherungsnehmer ist ausgeschlossen, da dieser nicht Volleigentümer, sondern nur auflösend bedingter Eigentümer ist (vgl. Art. 22 § 1.° LSFI). Dem Sicherungsgeber ist nur möglich, über sein Anwartschaftsrecht478 am Grundstück zu verfügen.479 In den meisten Fällen wird ein dritter Gläubiger sich jedoch weigern, dieses als Sicherheit anzunehmen.

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Vgl. dazu Art. 167 LRP: „No Registro de imóveis, além da matrícula, serão feitos: I ‒ o registro: […] 35) da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel; […].“ 475 Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 35; Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 74. 476 Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 32 f., hält das für unmöglich. 477 Vgl. STF, 13.12.1977 ‒ RE 88059-SP, DJU 31.3.1978, 1833 (ein Flugzeug betreffend); STJ, 7.6.1993 ‒ REsp 11649-SP, DJU 4.10.1993, 20537 (zur Verpfändung einer sicherheitsübereigneten beweglichen Sache). 478 Siehe Kap. 2. C. IV. 3. b) zum Anwartschaftsrecht des Sicherungsgebers am Sicherungsgegenstand. 479 Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 32–33 und 40.

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3. Kapitel: Begründung

3. Sicherungsgegenstand a) Grundstücke und Rechte an Grundstücken Art. 22 § 1.° LSFI i. V. m. dem caput derselben Vorschrift bezieht sich grundsätzlich auf das „Volleigentum“ (propriedade plena) an unbeweglichen Sachen.480 Genau wie die Sicherungsübereignung von Mobilien ist auch die Sicherungsübereignung von Immobilien nicht auf die Sache beschränkt, die mit dem besicherten Kredit finanziert wird.481 Aufgrund der alten Fassung von Art. 22 § ún. LSFI, 482 die auf eine „fertiggestellte oder im Bau befindliche Immobilie“ (imóvel concluído ou em construção) Bezug nahm, existierte eine Ansicht, nach der Grundstücke ohne Bebauung als Sicherheit ausscheiden, da eine Immobilie erst ab der Aufnahme der physischen Arbeiten „im Bau befindlich“ sei und nicht schon, wenn der Bauträger (incorporação imobiliária i. S. v. Art. 28 § ún. L 4591/1964) sein Vorhaben registrieren hat lassen.483 Nach einer anderen Meinung war das Merkmal em construção bereits ab der baurechtlichen Genehmigung eines Vorhabens erfüllt.484 Der Gesetzgeber reagierte mit L 11481/2007,485 die Art. 22 § 1.° LSFI zu einer Fassung verhalf, in der schlicht von „Volleigentum“ die Rede ist. Neben „Volleigentum“ lässt Art. 22 § 1.° LSFI in incisos I–IV weitere Grundstücksrechte als Sicherungsobjekte zu. Das Erbpachtrecht (enfiteuse) kann zwar nach dem heutigen CC nicht mehr bestellt werden, es existieren aber noch Grundstücke die mit einem solchen Recht belastet sind, weswegen Art. 22 inciso I LSFI es weiterhin aufführt.486 Inciso II bezieht sich mit dem direito de uso especial para fins de moradia auf ein spezielles Wohnrecht, das nach fünf Jahren ersessen werden kann.487 Des Weiteren können veräußerliche dingliche Nutzungsrechte (Art. 1412 und 1413 CC) nach inciso III und direitos de superfície (Art. 1369‒1377 CC) nach inciso 480

Vgl. Art. 79 CC: „São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.“ 481 Vgl. de Santos, RDB 4 (1999), 28 („[…] qualquer que seja a operação bancária.“). 482 Art. 22 § ún. LSFI lautet „A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, podendo ter como objeto imóvel concluído ou em construção, não sendo privativa das entidades que operam no SFI“. 483 Vgl. Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 92 f. 484 Azevedo, RMDCPC 1 (2004), 41 f. 485 Dazu Dantzger, Alienação fiduciária de bens imóveis, S. 57–60. 486 Nader, Direito civil IV, S. 269 („À vista da extinção do instituto da enfiteuse pelo Códex de 2002, derrogado se acha o art. 22, § 2°, que admitia por objeto contratual os bens enfitêuticos.“). 487 Vgl. Art. 183 caput CF: „Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.“

C. Brasilianisches Recht

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IV von Art. 22 LSFI zur Sicherheit übereignet werden. Bei letztgenannten „Oberflächenrechten“ handelt es sich um zeitlich begrenzte Rechte, auf einem Grundstück eines anderen zu bauen oder Anpflanzungen vorzunehmen.488 b) Vermietete Grundstücke Die alienação fiduciária vermieteter Grundstücke ist grundsätzlich möglich. Hier ergeben sich zwei Probleme. Erstens hat der Mieter im Falle des Verkaufs des gemieteten Grundstücks nach Art. 27 caput L 8245/1991489 ein Vorkaufsrecht. Schon bevor in Art. 32 § ún. L 8245/1991490 festgehalten wurde, dass Art. 27 caput L 8245/1991 nicht auf die propriedade fiduciária anwendbar ist, wurde die Anwendbarkeit der Vorschrift auf das Sicherungsgeschäft in der Literatur verneint.491 Die Ausnahme des Art. 32 § ún. L 8245/1991 bezieht sich auch auf die Versteigerung des Grundstücks im Sicherungsfall. Die alienação fiduciária hat schließlich auch nicht den Zweck der Eigentumsübertragung, sondern dient der Sicherung eines Kredits. Zweitens gilt im brasilianischen Recht nach Art. 8 caput L 8245/1991492 der Grundsatz „Veräußerung bricht Miete“ (a alienação rompe a locação). Die alienação fiduciária darf auch in diesem Zusammenhang nicht mit dem Verkauf des Grundstücks gleichgesetzt werden. Anders verhält es sich jedoch bei der Verwertung durch Versteige-

488 Die alienação fiduciária von den in Art. 22 § 1.° incisos I–IV LSFI aufgezählten Rechten wurde wohl schon vor ihrer ausdrücklichen Nennung im Gesetz (seit L 11481/2007) zugelassen (Dantzger, Alienação fiduciária de bens imóveis, S. 60–62). 489 „No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca.“ 490 „Nos contratos firmados a partir de 1° de outubro de 2001, o direito de preferência de que trata este artigo não alcançará também os casos de constituição da propriedade fiduciária e de perda da propriedade ou venda por quaisquer formas de realização de garantia, inclusive mediante leilão extrajudicial, devendo essa condição constar expressamente em cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica.“ (Fassung gemäß L 10931/2004). 491 Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 77. 492 „Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel.“

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3. Kapitel: Begründung

rung. Für diesen Fall regelt Art. 27 § 7.° LSFI, 493 dass ein bestehender Mietvertrag grundsätzlich aufgelöst werden kann. c) Unpfändbare Sachen Die Unpfändbarkeit von Grundstücken ist im brasilianischen Recht nicht geregelt. Ähnlich wirkt jedoch das sog. „Gut der Familie“ (bem de família), dessen Schutzwürdigkeit auf die Menschenwürde zurückgeführt wird (Art. 1.° inciso III CF). L 8009/1990 schützt „Familiengüter“ auch infrakonstitutionell. Dem Schuldner und seiner Familie wird ein Dach über dem Kopf garantiert, egal wie hoch und welcher Art seine Schulden sind.494 Mancherseits wird eine analoge Anwendung von L 8009/1990 auf die alienação fiduciária von Immobilien befürwortet. L 8009/1990 lässt die Vollstreckung einer Hypothek auf einer vom Eigentümer bewohnten Immobilien nur zu, wenn die Hypothek zur Finanzierung genau dieser Immobilie aufgenommen wurde. Dieser Schutz kann durch die Sicherungsübereignung der Wohnimmobilie umgangen werden. Der Gesetzgeber weitete nach der Einführung der alienação fiduciária von Immobilien den Anwendungsbereich von L 8009/1990 aber nicht auf dieses Instrument aus. Da es sich bei der alienação fiduciária nicht um eine Belastung handelt (auf die L 8009/1990 abstellt), sondern um eine Übereignung, ist ein Analogieschluss nicht möglich. Das gilt auch deshalb, weil L 8009/1990 bei Inkrafttreten bei der Einführung der alienação fiduciária von Immobilien schon lange existierte. Außerdem wird die alienação fiduciária regelmäßig zur Finanzierung eines Eigenheims verwendet. Im Fall der Kreditbesicherung mit der Wohnimmobilie zur Finanzierung derselben besteht aber auch bei der Verwendung der Hypothek kein Pfändungsschutz. IV. Grenzen 1. Wucher Als die alienação fiduciária einer breiten Masse zugänglich gemacht wurde, gab es Befürchtungen, dass durch die neue Sicherheit Wucher begüns-

493 „Se o imóvel estiver locado, a locação poderá ser denunciada com o prazo de trinta dias para desocupação, salvo se tiver havido aquiescência por escrito do fiduciário, devendo a denúncia ser realizada no prazo de noventa dias a contar da data da consolidação da propriedade no fiduciário, devendo essa condição constar expressamente em cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica.“ (Fassung gemäß L 10931/2004). 494 Simão, A hipoteca e bem de família, 2005, passim; Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 50.

C. Brasilianisches Recht

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tigt werden könnte.495 Bereits mit Art. 1.° D 22626/1933496 war der Zinssatz für jede Art von Vertrag auf den doppelten Basiszinssatz beschränkt worden.497 Damals waren das 12 % p. a. Die Bundesverfassung von 1988 setzte den Maximalzinssatz in Art. 192 § 3.° zunächst ebenfalls auf 12 % p. a. fest. Jedoch wurde der entsprechende Absatz mit der Emenda Constitucional 40/2003 aufgehoben, was auch D 22626/1933 den verfassungsrechtlichen Boden entzog.498 Seitdem ist Wucher in Brasilien nicht mehr nominell bestimmt. Gläubiger können theoretisch beliebig hohe Zinsen verlangen und werden bei der Verhandlung nicht durch ein hohes Ausfallrisiko, das zuvor durch die Möglichkeit der Nichtigkeit bestand, abgeschreckt, da sie im Fall der Nichtrückzahlung auf die Sicherheit zurückgreifen können. Tatsächlich handelt es sich freilich nicht um ein eigentliches Problem der alienação fiduciária. Ist das gesicherte Darlehen wegen Wucher nichtig, schlägt das aber auf die akzessorische propriedade fiduciária durch. 2. Übersicherung Das Problem Übersicherung, also eines auffallenden Missverhältnisses zwischen dem Wert der Sicherheit und dem Wert der Forderung, wird in Brasilien nicht diskutiert. Da Sachgesamtheiten mit wechselndem Bestand sich nicht als Kreditunterlage eignen, kann nachträgliche Übersicherung nur durch die Abzahlung der gesicherten Forderung eintreten (vgl. Art. 1361 i. V. m. 1421 CC). Gläubigergefährdung, als Element der Übersicherung, existiert im brasilianischen Recht aufgrund der Publizität der propriedade fiduciária nicht. Die Einengung der Bewegungsfreiheit des Sicherungsgebers durch Übersicherung war wegen des streng beaufsichtigten Bankensektors lange kein Problem. Zwar existiert kein gesetzlicher oder richterrechtlicher Höchstsatz, in der Regel verlangen brasilianischen Banken aber eine Sicherheit im Wert von ca. 130 %499 des Werts der gesicherten Forderung. Das Interesse der Bank geht nicht über das der Dezi495

Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 266; Loureiro, in: Peluso, Código Civil Comentado, Art. 1361, S. 1363 („Há o temor de que a nova modalidade de propriedadegarantia sirva de estímulo para a usura.“). 496 „É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal. § 1º. Essas taxas não excederão de 10 % ao ano si os contratos forem garantidos com hipotecas urbanas, nem de 8 % ao ano se as garantias forem de hipotecas rurais ou de penhores agrícolas.“ 497 Zanetti, Fragmentação, S. 142–146, zur vorherigen geschichtlichen Entwicklung. 498 Zanetti, Fragmentação, S. 146. 499 Z. B nennt die staatliche brasilianische Föderbank, Banco Nacional de Desenvolvimento diesen Wert in Ihrer Kreditvergaberichtlinie (abrufbar unter [1.3.2014]).

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3. Kapitel: Begründung

mierung des Mindererlösrisikos hinaus. Eine (Teil-)Freigabe von Sicherheiten ist weder gesetzlich noch richterrechtlich vorgesehen. Anfängliche und nachträgliche Übersicherung werden in Brasilien gegebenenfalls als Problem der Verwertung, insbesondere des Verwertungsverfahrens betrachtet. Das Element der Knebelung, das beiden anhaftet, tritt vollkommen in den Hintergrund: „Der Umstand, dass der Wert der sicherheitshalber übereigneten Güter den Betrag der Schulden übersteigen kann, hat keinerlei Relevanz; wenn der Preis beim betreffenden Verkauf höher als der Wert der Güter ist, muss der Saldo an den Schuldner ausgekehrt 500 werden.“

Die Angst des Gesetzgebers, der Sicherungsnehmer könnte sich einen Sicherungsgegenstand übereignen lassen, der wesentlich wertvoller ist, als die gesicherte Forderung, hat sich im Verfallklauselverbot (Art. 1365 CC) bzw. Verkaufsgebot (Art. 27 caput LSFI) niedergeschlagen.501 Freilich kann es trotz des Verfallklauselverbots/Verkaufsgebots bei der bisweilen knebelnden Wirkung der Übersicherung bleiben, da weder Art. 1365 CC noch Art. 27 caput LFSI irgendwelche Sachen als Sicherungsgegenstände ausschließen. Wegen des verpflichtenden Verkaufs des Sicherungsgegenstands, bei dem eine Bewertung der Sache durch den Markt stattfindet, hat die beim Verfall bestehende Gefahr, dass der Sicherungsnehmer den Wert der Sache zu niedrig ansetzt und sich so auf ungerechtfertigte Weise um die Differenz zwischen tatsächlichem Wert und angegebenem Wert bereichert, keine Bedeutung. Im Kern geht es hier nur um die Angst, dass eine Wertdifferenz ohne Verkauf nicht feststellbar wäre. Im Übrigen könnte das Ziel des Verfallklauselverbots auch durch einen Ablösungsanspruch des Sicherungsgebers gegen den Sicherungsnehmer in Höhe der Wertdifferenz zwischen Sicherungsgegenstand und Restforderung erreicht werden.502

500 STJ, 12.12.2001 ‒ REsp 153507-MG, DJU 27.5.2002, 167. Im Original heißt es: „A circunstância de que o valor dos bens alienados fiduciariamente possa exceder o montante do débito não tem relevância alguma; se o preço da respectiva venda for superior ao valor dos bens, o saldo será entregue à devedora.“ 501 Nader, Direito civil IV, S. 267; Gomes, Alienação Fiduciária, S. 89. 502 Zum Verfallklauselverbot im brasilianischen Recht siehe Kap. 4. C. V. 1. b).

D. Vergleichende Betrachtung

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D. Vergleichende Betrachtung I. Sicherungsgegenstände 1. Bewegliche Sachen a) Einzelne bewegliche Sachen Sicherungsübereignung, chattel mortgage und alienação fiduciária einer Ein- oder Mehrzahl beweglicher unvertretbarer Sachen werfen keine besonderen Probleme auf. Weder im deutschen, englischen noch brasilianischen Recht sind die zulässigen Sicherungsgegenstände auf einen numerus clausus beschränkt,503 sondern es kommen grundsätzlich alle beweglichen Sachen in Betracht.504 b) Künftige Sachen Die sicherheitshalbe erfolgende Übereignung künftiger Sachen, also von Sachen, die im Zeitpunkt der Übereignung noch nicht im Eigentum des Sicherungsgebers stehen, wird im deutschen Recht durch die Konstruktion des antizipierten Besitzkonstituts ermöglicht. Das englische Recht lässt dagegen keine legal mortgage an Sachen zu, die (noch) nicht im Eigentum des Sicherungsgebers stehen. Dieses Defizit wird durch equity ausgeglichen. Die equitable mortgage entsteht mit dem Erwerb einer Sache durch den Sicherungsgeber gegebenenfalls rückwirkend, wenn dieser die Sache bereits vor seinem Erwerb zur Sicherheit übereignet hat. Anders als die legal mortgage entfaltet die equitable mortgage aber keine Wirkung gegenüber gutgläubigen und entgeltlichen Dritterwerbern. In Brasilien ist eine alienação fiduciária an künftigen Sachen gemäß Art. 1361 § 3.° CC ausdrücklich möglich, wenn die Sachen bereits bei Vertragsschluss ausreichend bestimmt werden. Schon das Beispiel der Drittfinanzierung einer vom Sicherungsgeber zu erwerbenden Sache belegt das wirtschaftliche Bedürfnis nach der Bestellung von Sicherheiten an künftigen Sachen. Dass die legal mortgage nicht an noch zu erwerbenden Sachen bestellt werden kann, hat zur Unpopularität bzw. zum Abkehr der Praxis von der chattel mortgage beigetragen.

503

Vgl. Drobnig, ZfRV 13 (1972), 130, 134 f. Demgegenüber listet das Gesetz z. B. für das brasilianische Fahrzeugpfandrecht (Art. 1461 CC) oder für die deutsche Schiffshypothek die zulässigen Sicherungsgegenstände auf. 504

236

3. Kapitel: Begründung

c) Sachgesamtheiten bzw. vertretbare Sachen Die Möglichkeit der Übereignung künftiger Sachen spielt vor allem im Zusammenhang mit der Sicherungsübereignung von Sachgesamtheiten mit wechselndem Bestand eine Rolle. Zur Finanzierung des laufenden Geschäfts sind Unternehmen darauf angewiesen Produktionsmittel, Waren etc. als Kreditunterlage zu verwenden. Diese Sachen müssen aber im Rahmen des Geschäftsbetriebs veräußert bzw. verarbeitet werden können. Statt der Ausgangsgegenstände gelangen dafür Substitute, also der Verkaufserlös bzw. das angefertige Produkt, in das Vermögen des Unternehmens. Den Anforderungen der Wirtschaft genügt es nicht, wenn eine Vielzahl beweglicher Sachen zur Sicherheit übereignet werden kann, vielmehr muss die Möglichkeit der Sicherungsübereignung von einer Sachgesamtheit bestehen, die unabhängig von den jeweiligen konkreten Bestandteilen existiert. In kontinental-europäisch geprägten Rechtsordnungen, wie der deutschen und der brasilianischen, kann diesem wirtschaftlichen Bedürfnis nur durch die Lockerung des Bestimmtheitsgrundsatzes entsprochen werden.505 Streng genommen verhindert der Bestimmtheitsgrundsatz nicht nur die Bestellung von Sicherheiten an künftigen, sondern auch an nur generisch bestimmten Sachen. Eine akkurate Bestimmung der Sicherungsgüter ist zudem nicht nur lästig, also unpraktisch, sondern auch teuer.506 Deshalb kommt es in Rechtsordnungen, die einen sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz kennen, in Bezug auf Kreditsicherheiten oft zu einer mehr oder weniger starken Lockerung desselben. Das englische Sachenrecht fordert grundsätzlich keine Bestimmtheit, die Bills of Sale-Gesetzgebung stellt aber gewisse Anforderungen an die Identifizierbarkeit. Die Ausgangspunkte sind also in allen drei Rechtsordnungen – in England beschränkt auf die Bills of Sale-Gesetzgebung – ähnlich. Der Grundsatz wird jedoch unterschiedlich streng interpretiert. Die deutsche Rechtsprechung zieht die Grenze zur Unbestimmtheit in Bezug auf die Sicherungsübereignung sehr weit.507 Möglich ist nicht nur die Sicherungsübereignung von Sachgesamtheiten, deren Bestandteile nicht im Einzelnen bestimmt sind, sondern auch von Sachgesamtheiten mit wechselndem Bestand. Es kann also z. B. ein Warenlager zur Sicherheit übereignet werden, aus dem Waren entfernt, in das aber auch wieder neue Waren eingelagert werden. Das Eigentum des Sicherungsnehmers besteht unmittelbar an den Gegenständen, die sich zu einer bestimmten Zeit im Lager befinden. Dem Bestimmtheitsgrundsatz ist genüge getan, solange 505

Vgl. Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 22. Wood, Security and Guarantees, Rn. 1-6. 507 Vgl. Drobnig, RabelsZ 44 (1980), 784, 787. 506

D. Vergleichende Betrachtung

237

sich aus der Sicherungsabrede eindeutig ergibt, welche Sachen zu der Gesamtheit gehörten.508 In Brasilien wird der Bestimmtheitsgrundsatz strenger interpretiert als in Deutschland. Lehre und Praxis führen die Diskussion unter dem Schlagwort der „alienação fiduciária einer vertretbaren Sache“. Im Geltungsbereich der LMC ist die Möglichkeit der alienação fiduciária von vertretbaren Sachen heute ausdrücklich anerkannt, wenn auch entsprechende Vorkehrungen zur Wahrung des Bestimmtheitsgrundsatzes getroffen werden müssen (z. B. Besitzübertragung auf den Sicherungsnehmer, Nummerierung etc.). Die alienação fiduciária nach dem CC beschränkt sich jedoch auf unvertretbare Sachen. Die sicherheitshalber erfolgende Übereignung eines Warenlagers mit wechselndem Bestand ist nach beiden Regimen unzulässig.509 Die alienação fiduciária dient ihrem ursprünglichen Zweck entsprechend vornehmlich der Besicherung der Finanzierung einzelner konkretisierter Gegenstände, wie von großen Haushaltsgeräten oder vor allem von Kraftfahrzeugen. Auch wenn im brasilianischen Schrifttum sowie in der brasilianischen Rechtsprechung Tendenzen vorhanden sind, welche die alienação fiduciária von Warenlagern mit wechselndem Bestand zulassen wollen, ist diese nach derzeitiger Gesetzeslage nicht zulässig. Die chattel mortgage kann sich als legal mortgage zwar auf eine Mehrzahl von beweglichen Sachen, aber nicht auf Sachgesamtheiten beziehen, insbesondere nicht auf Sachgesamtheiten mit wechselndem Bestand. Das gilt im Anwendungsbereich der Bills of Sale-Gesetze wegen des dort verankerten Bestimmtheitsgrundsatzes, nach dem noch nicht einmal die Übereignung künftiger Sachen zu Sicherungszwecken zulässig ist. Auch außerhalb der Bills of Sale-Gesetze kann keine legal mortgage an einem Inbegriff von Sachen bestellt werden. In equity besteht die Möglichkeit unbestimmte Sachgesamtheiten zur Sicherheit zu übereignen. Soll der Sicherungsgeber die Verfügungsbefugnis über die Sachen der Gesamtheit behalten, dann kann eine floating security bestellt werden – also regelmäßig eine floating charge, möglich ist auch eine floating mortgage. Die floating security bezieht sich erst ab dem Sicherungsfall auf einzelne Gegenstände und bietet zuvor keine dingliche Sicherheit. Fixed securities gehen ihr in Insolvenz und Zwangsvollstreckung grundsätzlich vor. Daher kommt einer floating security nicht die gleiche Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzfestigkeit wie einer legal mortgage zu.510

508

Siehe Kap. 3. A. II. 3. a) und b). Das entspricht der generellen Sichtweise in den lateinamerikanischen Rechtsordnungen, vgl. Garro, 9 HJIL 157, 196 (1987). 510 Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 23. 509

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3. Kapitel: Begründung

In Bezug auf die Sicherungsübereignung von Warenlagern mit wechselndem Bestand zeigt sich das deutsche Recht damit am liberalsten, indem es die Übereignung der sich jeweils zu einem Zeitpunkt in dem Lager befindlichen Sachen zulässt. Während die brasilianische Rechtsprechung und Lehre diese Lösung vereinzelt billigt, wendet die herrschende Lehre den Bestimmtheitsgrundsatz streng an. Auch in England werden, innerhalb des Geltungsbereichs der Bills of Sale-Gesetze, keine Ausnahmen von der dort vorausgesetzten Bestimmtheit zugelassen. Auch außerhalb der Bills of Sale-Gesetze gelingt die Sicherungsübereignung eines Warenlagers mit wechselndem Bestand nur mit Hilfe der equity. Eine equitable security kann jedoch nicht den gleichen Grad an Sicherheit bieten wie eine vollrechtliche Kreditsicherheit. d) Unpfändbare Sachen Deutsches und englisches Recht kennen keine Beschränkung der möglichen Sicherungsgegenstände auf pfändbare Sachen. In dieser Hinsicht ergibt sich im deutschen Recht eine Grenze durch die Sittenwidrigkeit. Ähnlich folgt im englischen Recht eine Einschränkung durch die allgemeine Grenze privatrechtlicher Geschäfte durch die öffentliche Ordnung. Von der alienação fiduciária des brasilianischen Rechts an beweglichen Sachen sind unpfändbare Sachen ausgenommen, da die absoluten Pfändungsverbote des Art. 649 CPC grundsätzlich Anwendung finden. Als Gegenausnahme ist die alienação fiduciária von den in incisos V und VII der Vorschrift genannten Gegenständen möglich. Incisos V und VII beziehen sich auf Sachen, die zur Berufsausübung notwendig sind bzw. für laufende Bauarbeiten benötigt werden. Auch in diesem Zusammenhang zeigt sich der stärkere Schutz des brasilianischen Sicherungsgebers gegenüber dem deutschen Recht und hier auch gegenüber dem englischen Recht, der oft durch eine pfandrechtsähnliche Ausgestaltung erreicht wird. An der Gegenausnahme sieht man aber auch, dass der brasilianische Gesetzgeber die Bedürfnisse von Unternehmen im Blick hat, denen zur Besicherung der Finanzierung ihrer Geschäfte nur Betriebsmittel zur Verfügung stehen. 2. Grundstücke Sicherungsgegenstand der charge by way of legal mortgage und der alienação fiduciária de imóveis sind grundsätzlich registrierte Grundstücke bzw. Rechte an solchen Grundstücken. Das brasilianische Recht listet diese Rechte, also die möglichen Sicherungsobjekte, in Art. 22 § 1.° LSFI auf. Das englische Recht kennt kein solches Enumerationsprinzip. Werden charge by way of legal mortgage oder alienação fiduciária an einem

D. Vergleichende Betrachtung

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Grundstück bestellt, dann erstreckt sich die Sicherheit auch auf die Bestandteile des Grundstücks.511 II. Zulässige Sicherungsnehmer In personaler Hinsicht sind verschiedenartige Beschränkungen der untersuchten Kreditsicherheiten denkbar.512 Sicherungsübereignung nach deutschem Recht, charge by way of legal mortgage und alienação fiduciária von Grundstücken unterliegen hinsichtlich des Personenkreises keinen Beschränkungen. Tritt bei der charge by way of legal mortgage jedoch eine Kapitalgesellschaft als Sicherungsgeber auf, treffen diese ‒ neben den Registerpflichten aus dem LPA 1925 ‒ zusätzlich die aus CA 2006. Die Bills of Sale-Gesetzgebung und CA 2006 sind demgegenüber nicht kumulativ anwendbar. Die Qualität der beteiligten Parteien entscheidet für die chattel mortgage über das einschlägige Regime. Ist der Sicherungsnehmer eine Kapitalgesellschaft, dann ist CA 2006 anwendbar. Handelt es sich um eine natürliche Person, finden grundsätzlich die Bills of Sale-Gesetze Anwendung. Die alienação fiduciária von Mobilien erfährt auf personaler Ebene eine echte Beschränkung. Zwar ist der Anwendungsbereich des CC unbeschränkt, die LMC findet aber nur auf registrierte Kapitalmarktinstitutionen als Sicherungsnehmer Anwendung. Die nur nach Art. 66-B § 3.° LMC mögliche alienação fiduciária vertretbarer Sachen ist damit im Wesentlichen Banken vorbehalten. Gemäß Wood handelt es sich hierbei um ein übliches Muster, dass Staaten, die Kreditsicherheiten ansonsten eher feindlich gegenüber stehen, eine Sicherheit nur zugunsten nationaler Finanzinstitute zulassen. Einerseits befinden sich Banken unter staatlicher Kontrolle, was Missbräuchen vorbeugt; andererseits versorgen die Banken die Wirtschaft mit den lebenswichtigen Krediten, was staatlich gefördert werden soll.513 III. Form-, Inhalts- und Registererfordernisse 1. Form und Inhalt Rechtsgeschäfte sind in Deutschland, England und Brasilien grundsätzlich formfrei.514 In Deutschland kommt dieser Grundsatz in § 125 BGB indirekt zum Ausdruck. Das englische Recht sieht ebenfalls, wenn auch nicht ausdrücklich, keinen generellen Formzwang vor. Im brasilianischen CC ist die 511

Wood, Security and Guarantees, Rn. 3-1. Dazu Wood, Security and Guarantees, Rn. 8-20 f. 513 Vgl. Wood, Security and Guarantees, Rn. 8-24. 514 Vgl. Zweigert/Kötz, Einführung, S. 359.

512

240

3. Kapitel: Begründung

grundsätzliche Formfreiheit in Art. 104 inciso III CC niedergelegt. Anders als in Bezug auf die deutsche Sicherungsübereignung sind im englischen und brasilianischen Recht zur Wirksamkeit von mortgage und alienação fiduciária bestimmte Formvorschriften einzuhalten, die − außer in den Anwendungsbereichen von LPA 1925 und CA 2006 − zudem durch Inhaltsvorschriften ergänzt werden. Klassischerweise wird Formvorschriften eine Warn-, Klarstellungs- und Beweisfunktion zuteil.515 Die Funktionen gehen ineinander über. Sinnvoll erscheint es daher, zunächst zwischen der Formwirkung gegenüber dem Vertragspartner und gegenüber Dritten zu unterscheiden.516 Die Schriftform schützt die Parteien inhaltlich vor Übereilung (Warnfunktion) und verfahrensrechtlich kann sie für Klarstellung sorgen und erleichtert den Beweis (Beweisfunktion).517 Im Außenverhältnis erleichtert die Schriftform ebenfalls den Beweis.518 Darüber hinaus hat sie eine vorbereitende Funktion für die gegebenenfalls nötige Registrierung.519 Inhaltszwänge wirken in ähnlicher Weise wie Formzwänge, haben aber ein noch höheres Schutzniveau, was jedoch auch bedeutet, dass sich Inhaltsanforderungen im Vergleich zu Formanforderungen noch zeitaufwendiger und damit kostenintensiver gestalten.520 Dennoch werden die eben beschriebenen Funktionen für bestimmte Geschäfte als unentbehrlich angesehen. Intensität und Richtung des von Form- und Inhaltsvorschriften ausgehenden Schutzes kann durch die jeweilige Ausgestaltung bestimmt werden. Während ein bloßes Schriftformerfordernis das niedrigste Schutzniveau markiert, kommen Inhaltsvorschriften dann zum Einsatz, wenn ein Vertragsteil gegenüber dem anderen besonders schutzwürdig erscheint. Insbesondere im Verbraucherschutzrecht nehmen Gesetzgeber weltweit die höheren Vertragskosten zum Schutz des vertragsschließenden Verbrauchers in Kauf.521 Neben Verbraucherkrediten unterliegt die Bestellung von Sicherheiten oft – unabhängig von einer Verbrauchersituation – strengen Form515 Mugdan, I, S. 451; Staudinger/Hertel, § 125 Rn. 35; Zweigert/Kötz, Einführung, S. 360, spricht statt Warn- und Klarstellungsfunktion von einer „Seriositätsfunktion“. 516 Staudinger/Hertel, § 125 Rn. 36. 517 Staudinger/Hertel, § 125 Rn. 36. 518 Zum Beweis im Außenverhältnis ist ein Mindesmaß an Publizität erforderlich. Die von den Formerfordernissen ausgehende Publizität tritt jedoch bei registerpflichten Kreditsicherheiten hinter die Registerpublizität zurück. Siehe dazu Kap. 3. D. III. 2. 519 Wenn keine Schriftform und damit keine bill of sale vorliegt, entsteht auch keine Registrierungspflicht nach den Bills of Sale-Gesetzen. Anders verhält es sich im Anwendungsbereich des CA 2006. Dort sind alle chattel mortgages registerpflichtig. 520 Vgl. Wood, Security and Guarantees, Rn. 8-1. 521 Vgl. die Verbraucherkreditrichtlinien der Europäischen Union; zuletzt: Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 23.4.2008, ABl L 133 v. 22.5.2008, S. 66–92.

D. Vergleichende Betrachtung

241

und Inhaltsvorschriften. Die Warn- und Klarstellungsfunktion nimmt hier einen besonders hohen Stellenwert ein.522 Bei den betrachteten Sicherheiten am eigenen Gegenstand soll sich der Sicherungsgeber darüber im Klaren sein, dass er das Eigentum an dem Sicherungsgut auf den Sicherungsnehmer überträgt und dass er dieses nur bei Tilgung der gesicherten Forderung zurückerhält. Darüber hinaus wird ihm aufgrund der formalen Anforderungen der Beweis erleichtert, dass der Sicherungsgegenstand z. B. kein Kaufgegenstand ist, also nur zur Sicherheit übertragen wurde. Die Intensität der gestellten Anforderungen ist abhängig von dem jeweiligen Sicherungsgegenstand.523 Während bei Immobilien wegen des regelmäßig hohen Gegenstandswerts ein höheres Schutzniveau vorgesehen ist, werden für die Kreditbesicherung mit Mobilien oft keine Form- oder Inhaltsvorschriften gestellt. So ist die nur an beweglichen Sachen praktizierte deutsche Sicherungsübereignung formunabhängig wirksam. Die Sicherungsabrede ist, auch wenn sie ein Verbrauchergeschäft darstellt, nicht formgebunden. Regelmäßig wollen sich die Parteien, besonders die meist als stärkerer Vertragsteil involvierte Bank, die Funktion eines förmlichen Rechtsgeschäfts zunutze machen, weswegen die Sicherungsabrede so gut wie immer schriftlich abgeschlossen wird. Die Warnfunktion tritt hier zugunsten der Klarstellungs- und Beweisfunktion in den Hintergrund, wird aber dennoch erfüllt. Bei der unüblichen Sicherungsübereignung von Grundstücken bedürfte die Sicherungsabrede dagegen nach § 311b Abs. 1 S. 1 BGB der notariellen Beurkundung, also des strengsten gesetzlichen Formerfordernisses im deutschen Recht. Anders als in Bezug die Sicherungsübereignung existieren im englischen Recht für die chattel mortgage und die charge by way of legal mortgage Formanforderungen. Inhaltsanforderungen treten nur im Anwendungsbereich der Bills of Sale-Gesetzgebung hinzu, also dann, wenn natürliche Personen als Sicherungsgeber auftreten. Im Anwendungsbereich von LPA 1925 und CA 2006 ist dagegen kein vertraglicher Pflichtinhalt vorgeschrieben.524 Ist der persönliche Anwendungsbereich erfüllt, sind die Bills of Sale-Gesetze anwendbar, wenn eine schriftliche bill of sale vorliegt. Erstens werden – wie auch in Deutschland – praktisch regelmäßig schriftliche Vereinbarungen getroffen und zweitens ist eine Bestellung per deed erforderlich, wenn der Sicherungsgegenstand im unmittelbaren Besitz des Sicherungsgebers verbleiben soll. Dann gilt ein quasi-verbindliches Vertragsmuster, das von einem neutralen Zeugen attestiert werden muss. Das 522

Vgl. Wood, Security and Guarantees, Rn. 8-1. Wood, Security and Guarantees, Rn. 8-2. 524 Unter Umständen sind auch Formvorschriften aus Spezialgesetzen wie dem Agricultural Credits Act 1928 (18 & 19 Geo, c. 43) zu beachten. 523

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3. Kapitel: Begründung

Schutzniveau der Bills of Sale-Gesetzgebung ist höher als im Bereich der Immobiliarkreditbesicherung. Im Gegenteil zum deutschen Recht wurde hier der Schutz des Sicherungsgebers überspannt.525 Die Bills of SaleGesetzgebung ist ein frühes Beispiel für Verbraucherschutz. Ihre inhaltlichen Vorgaben ähneln stark denen der europarechtlich determinierten § 492 Abs. 2 BGB, Art. 247 §§ 6-13 EGBGB zu Verbraucherkreditverträgen nach deutschem Recht. Da die europarechtlichen Vorgaben zum Verbraucherschutz auch in England gelten, entsteht durch die Überlagerung mit Vorgaben an bills of sale ein undurchschaubares Dickicht an Form- und Inhaltsvorschriften. Demgegenüber schreibt der CA 2006 entsprechend seinem Anwendungsbereich auf Kapitalgesellschaften nicht einmal Schriftform vor, ohne die aber die verpflichtende Registrierung nicht möglich wäre. Es existieren auch keine indirekten inhaltlichen Vorgaben. Die Intensität der von LPA 1925 für die charge by way of legal mortgage gestellten Formanforderungen liegt zwischen denen der Bills of Sale-Gesetzgebung und denen des CA 2006. Die charge by way of legal mortgage kann nur per deed bestellt werden. Das ist die höchste Formstufe im englischen Recht, dem eine notarielle Beurkundung fremd ist.526 Auch die chattel mortgage nach den Bills of Sale-Gesetze kann nur durch eine deed bestellt werden, dort werden jedoch zusätzlich Inhaltsanforderungen gestellt. Fehlerfolge etwaiger Verstöße ist bei der chattel mortgage die Nichtigkeit des Sicherungsvertrags und sogar des Darlehensvertrags. Formfehler bei der Bestellung einer charge by way of legal mortgage machen die Registrierung unmöglich, das heißt, Fehlerfolge ist hier nur die Unwirksamkeit gegenüber Dritten. Auch insofern sind die Regeln der chattel mortgage strenger. Nach Art. 1362 CC muss der Vertrag der alienação fiduciária an Mobilien zumindest privatschriftlich geschlossen werden und zudem inhaltliche Vorgaben erfüllen. Bis auf die im englischen Recht notwendige Attestierung durch einen Dritten gleichen diese Vorgaben denen der Bills of SaleGesetzgebung. Im Anwendungsbereich der LMC werden die Inhaltsvorschriften gegenüber denen des Art. 1362 CC leicht modifiziert. Auch in Brasilien ist die Renaissance des Formalismus527 auf die verbraucherschutzorientierte Ausgestaltung der alienação fiduciária zurückzuführen. Bereits vor dem Inkrafttreten des CDC und des CC war die LMC eines der ersten Beispiele für verbraucherfreundliche Gesetzgebung in Brasilien. Auch insoweit besteht also eine Parallele zwischen der LMC und den Bills of Sale-Gesetzes. Obwohl Grundstücksgeschäfte in Brasilien grundsätzlich 525

Diamond, in: Sauveplanne, Security over Corporeal Movables, S. 23, 34; Seif, Bestandsschutz, S. 28 f. 526 Rink, Grundpfandrechte, S. 31; siehe schon Kap. 3. B. III. 2. a). 527 Vgl. Zweigert/Kötz, Einführung, S. 373.

D. Vergleichende Betrachtung

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der escritura pública bedürfen, kann der Sicherungsvertrag einer alienação fiduciária an einem Grundstück nach Art. 38 LSFI per instrumento particular, also privatschriftlich, geschlossen werden. Art. 24 LSFI stellt einige inhaltliche Anforderungen an den Vertrag der alienação fiduciária. Formoder Inhaltsfehler führen in allen Fällen zur Nichtigkeit des Geschäfts. Der Schutz durch Form- und Inhaltsvorschriften ist für die alienação fiduciária – unabhängig vom Sicherungsgegenstand – in etwa einheitlich ausgestaltet. Die Lockerung bezüglich der Formanforderung für die alienação fiduciária gegenüber anderen Grundstücksgeschäften, und damit die Nivellierung mit der alienação fiduciária von beweglichen Sachen, ist möglich, weil durch die Inhaltsvorschriften ohnehin ein hohes Schutzniveau zugunsten des Sicherungsgebers besteht und Fehler auch im privatschriftlichen Vertrag aufgedeckt würden, da ein fehlerhafter Vertrag nicht registriert werden kann. 2. Registrierung a) Allgemeines Jeder Vergleich von Kreditsicherheiten muss auf die Fragen nach dem „Ob“ und „Wie“ der Offenkundigkeit der untersuchten Sicherheiten eingehen. Während Immobiliarsicherheiten wohl in allen Rechtsordnungen der Registrierung bedürfen, existiert im Bereich der Mobiliarsicherheiten eine Bandbreite die von der Heimlichkeit bis zu einem doppelten Registererfordernis reicht. Hat man sich in einer Rechtsordnung für eine Registerpflicht entschieden, hängt zudem noch viel von der technischen Umsetzung derselben ab. b) Registerpublizität Die Frage, ob eine Registrierung verpflichtend ist, muss für das Grundstücksrecht über den Bereich der Kreditsicherheiten hinaus bejaht werden. Verfügungen über Grundstücke bedürfen in Deutschland, Brasilien und heute auch in England grundsätzlich der Registrierung. So müssen die propriedade fiduciária an Grundstücken und die charge by way of legal mortgage registriert werden. Eine Sicherungsübereignung eines Grundstücks nach deutschem Recht bedürfte ebenfalls der Eintragung in das Grundbuch (§ 873 BGB). Geschäfte mit beweglichen Sachen sind grundsätzlich nicht registerpflichtig. Ein gewisser Grad an Publizität geht jedoch vom unmittelbaren Besitz an der betreffenden Sache aus. In keiner der Rechtsordnungen lässt sich eindeutig vom Besitz auf das Eigentum schließen. Die Publizitätsfunktion des Besitzes, die ehemals noch stark betont wurde, ist fast völlig in den Hintergrund getreten. Der Besitz ist kein effektives Publizitäts-

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3. Kapitel: Begründung

medium. Für Mobiliarsicherheiten, die ohne die Übertragung des unmittelbaren Besitzes am Sichergut auf den Sicherungsnehmer auskommen,528 geht die Tendenz daher in Richtung einer publizitätserzeugenden Registrierung.529 Durch eine Registrierungspflicht für Sicherheiten soll im Allgemeinen zwei Übeln beigekommen werden: false wealth und secret liens.530 Daneben dient die Eintragung zur öffentlichen Bestätigung und damit Stärkung der Stellung des Sicherungsgebers als Eigentümer.531 Die Führung eines öffentlichen Registers (oder von Registern) kann verhindern, dass ein falscher Eindruck über das Vermögen des Sicherungsgebers entsteht, der – egal ob der Sicherungsgegenstand eine bewegliche und unbewegliche Sache ist – im unmittelbaren Besitz des Gegenstands bleibt. Nach außen wird aber der Eindruck erweckt, der Sicherungsgegenstand sei unbelastet. Aufgrund dieses Anscheins fällt es dem Sicherungsgeber leichter neue Kredite von weiteren Gläubigern aufzunehmen. Die Umsetzung des Publizitätserfordernisses mithilfe einer Registerpflicht ist in Bezug auf Immobilien unumstritten.532 Für Mobilien fragt sich jedoch, ob ein Register überhaupt in der Lage ist die Probleme des false wealth und secret lien zu beseitigen. Schon aufgrund der unbegrenzten Zahl beweglicher Sachen ist ein Mobilienregister immer imperfekt. Eine Einsichtnahme in das Register liefert daher so unvollständige Informationen, dass sie eigene Nachforschungen eines (potentiellen) Gläubigers zur finanziellen Lage des Schuldners nicht ersetzten kann. Nur das deutsche Recht widersetzt sich der Tendenz zur Registerpublizität. Bei der Sicherungsübereignung handelt sich um eine heimliche Sicherheit.533 Alle Reformbestrebungen bezüglich einer Registerpflicht scheiterten am Widerstand der Praxis.534 Die mangelnde Publizität hat dazu geführt, dass ein Sicherungsnehmer grundsätzlich davon ausgehen muss, dass eine Sache bereits zur Sicherheit übereignet wurde. Bei dieser allgemeinen Kenntnis handelt es sich nach Drobnig aber „auch um eine Form 528

Zu den Gründen dafür siehe Einl. Drobnig, ZfRV 13 (1972), 130, 139 („Tendenz zur Publizität“). 530 Ali, Secured Finance, Rn. 5.04; Wood, Security and Guarantees, Rn. 1-3, 1-5, 3-3 („The availability of non-possessory chattel mortgages shows great division between jurisdictions – because of the concealment from creditors or false wealth (met in many permitting jurisdicitons by public registration requirements).“) und Rn. 9-1. 531 Wood, Security and Guarantees, Rn. 9-1 und 9-2. 532 Bei Grundstücksgeschäften ist die Bestätigung der Eigentümerstellung des Sicherungsnehmers der Hauptgrund für die Registrierung. Ihre Inkaufnahme wird traditionell akzeptiert, weil der Besitz in Bezug auf die Offenkundigkeit nie das Gleiche leisten konnte wie eine Registrierung. 533 Zu den rechtshistorischen Hintergründen der unterschiedlichen Handhabung der Publizität siehe Kap. 1. 534 Siehe Kap. 1. A. II. 529

D. Vergleichende Betrachtung

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der Publizität“, die in Deutschland einzigartig sei.535 Unbelegt ist, ob der deutsche Gesetzgeber, trotz anhaltender Reformbestrebungen in der Wissenschaft, bei der Entscheidung gegen die Einführung einer Registerpflicht für die Sicherungsübereignung von den negativen Erfahrungen mit den Bills of Sale-Gesetzen in England beeinflusst wurde. Aufgrund der ausufernden Form-, Inhalts- und Registervorschriften hat die chattel mortgage dort fast völlig an Bedeutung verloren. Jedenfalls liegt in der fehlenden Publizität ein Vorteil für den Sicherungsgeber, dessen Vermögensverhältnisse Dritten nicht einmal teilweise aufgedeckt werden.536 Auch die Gefahr des Verlusts eines publizitätslosen Sicherungsguts durch Veräußerung seitens des Sicherungsgebers ist in Deutschland nicht groß. Außer der Gutgläubigkeit setzen § 933 BGB und auch § 934 Alt. 2 BGB den Erwerb des unmittelbaren Besitzes an der Sache voraus, der aber regelmäßig ausbleibt. In der Praxis spielt der gutgläubige Erwerb des Sicherungsguts jedenfalls keine Rolle,537 zumal die Gutgläubigkeit einer erwerbenden Bank bei einer (Zweit-)Sicherungsübereignung aufgrund strenger Anforderungen der Rechtsprechung so gut wie ausgeschlossen ist.538 Die chattel mortgage bedarf dagegen der Registrierung. Trotz großer Skepsis in der englischen Wirtschaft, hat der Gesetzgeber der Bills of SaleGesetze strenge Publizitätsregeln erlassen. Eine Registerpflicht539 kann false wealth aber nur verhindern, wenn sie umfassend ist. Das gilt in England aber nur für Sicherheiten an Grundstücken. Einige (Quasi)Sicherheiten an Mobilien müssen gar nicht registriert werden. Solange 535 Drobnig, ZfRV 13 (1972), 130, 139. Außerhalb Deutschlands herrscht die Ansicht vor, publizitätslose Sicherheiten an Mobilien seien ineffizient. Vgl. Bouckaert, Divergences of Property Law, S. 175, 180 („Non-registered and non-possessory securities are inefficient within markets for goods. […] [If] such securities are valid against third purchasers. This would however foster uncertainty throughout trade relationships. Purchasers not able to know whether the sold goods are encumbered by a security and facing the risk of seizure, will capture this risk within their price and offer lower prices. As risk aversion is usually prevailing the reduction of the price will be higher than the product of the value of the good and the estimated risk of being dispossessed.“). 536 Vgl. Lwowski, in: Basedow/Remien u. a., Europäisches Kreditsicherungsrecht, S. 173, 175. 537 Lwowski, in: Basedow/Remien u. a., Europäisches Kreditsicherungsrecht, S. 173, 177. 538 Vgl. aber BGH, Urt. v. 27.3.1968 ‒ VIII ZR 11/66, BGHZ 50, 45 („Fräsmaschine“). 539 Drobnig, ZfRV 13 (1972), 130, 139 („Heute wird man – abgesehen vielleicht von einzelnen besonderen Situationen – die Kennzeichnung des Sicherungsgutes durch ein Schild mit dem Namen des Sicherungsgläubigers wohl als altväterlich abtun müssen. Eine durch ein Dokument vermittelte Publizität mag allenfalls für Sonderfälle, wie etwa für Kraftfahrzeuge, Bedeutung gewinnen. Alles drängt auf eine Eintragung – mit der ganzen dazu erforderlichen Infrastruktur.“).

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3. Kapitel: Begründung

aber nur eine heimliche Mobiliarsicherheit zur Verfügung steht, kann das Problem für bewegliche Sachen nicht abgewendet werden. Die Bills of Sale-Gesetzgebung wird nicht nur deswegen viel gescholten. Auch die allgemeine Registerpflicht, die flüchtige und zum Umsatz bestimmte Gegenstände mit einschließt, ist als exzessiv anzusehen. Die Schutzbedürftigkeit des Sicherungsnehmers wird hier überbewertet.540 Ebenso sieht das brasilianische Recht für die alienação fiduciária von beweglichen Sachen eine Registerpflicht vor. Die konstitutive Registrierung der propriedade fiduciária erfüllt die herkömmlichen Ziele einer Registerpflicht. Das gilt besonders deshalb, da, anders als im englischen Recht, keine Ausnahmen von der Registerpflicht existieren. Sogar das Faustpfand bedarf in Brasilien einer deklaratorischen Registrierung im RTD (Art. 1432 CC). Die Einsichtnahme in das RTD und in das Fahrzeugregister offenbart, welche Gegenstände des Sicherungsgebers bereits belastet sind. c) Rangfolge Neben der Offenkundigkeit ermöglicht bzw. erleichtert die Registrierung zudem die Feststellung einer Rangfolge mehrerer Sicherheiten am gleichen Sicherungsgegenstand.541 Sicherungsübereignung, chattel mortgage und alienação fiduciária sind Vollrechtssicherheiten, bei denen der Sicherungsgeber das Eigentum am Sicherungsgegenstand auf den Sicherungsnehmer überträgt. Dieses Konzept schließt eine Rangfolge aus.542 Durch die Begründung der Sicherheit verliert der Sicherungsgeber die Verfügungsmacht über die Sache, kann also schon deshalb keine nachrangigen Sicherheiten bestellen. Bei der alienação fiduciária behält der Sicherungsnehmer ein Anwartschaftsrecht. Gleiches trifft bei der Sicherungsübereignung zu, wenn diese unter einer auflösenden Bedingung vollzogen wird.543 In dieser Beziehung funktionsähnlich einem Anwartschaftsrecht verbleibt dem Sicherungsgeber bei der chattel mortgage die equity of redemption, die ebenfalls übertragbar und belastbar ist. Das Anwartschaftsrecht bzw. die equity of redemption des Sicherungsgebers kann zur Sicherheit an einen Dritten übertragen werden. Auf diese Weise sind theoretisch zwei Ränge möglich. Praktisch hat diese Möglichkeit aber in keiner der betrachteten Rechtsordnungen Bedeutung, da sich Sicherungsnehmer regelmäßig nicht mit Sicherheiten 540

Vgl. Wood, Security and Guarantees, Rn. 9-4. Wood, Security and Guarantees, Rn. 9-1 nennt die predictability of priorities als einen der Hauptzwecke der Registrierung. 542 Vgl. Wood, Security and Guarantees, Rn. 8-11 („[…] a result from the archaic idea that a mortage is an absolute transfer of property […]“). 543 Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 24. 541

D. Vergleichende Betrachtung

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an einem Anwartschaftsrecht bzw. an der equity of redemption zufriedengeben wird. Für das englische Recht kommt hinzu, dass chattel mortgage mit billigkeitsrechtlichen Sicherheiten in Rangfolge treten kann. Es liegt also näher, z. B. eine charge an der zur Sicherheit übereigneten, also für den Sicherungsgeber künftigen Sache, zu bestellen, als die equity of redemption als Kreditunterlage zu verwenden. Die charge by way of legal mortgage lässt dagegen als bloße Belastung eines Grundstücks eine echte Rangfolge zu. Der Sicherungsgeber behält die Verfügungsmacht über das Grundstück. Er ist in der Lage nachrangige Sicherheiten zu bestellen. Ebenso kann die charge by way of legal mortgage als nachrangige Sicherheit bestellt werden. d) Registertechnik Registerpflichten sind oft aufwendig und kostenintensiv.544 Diese Nachteile lassen sich vor allem in zwei Punkten abmildern. Erstens genügt die Beschränkung auf ein sog. notice filing-System,545 das im Gegensatz zum transaction filing die Eintragung der Namen von Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer genügen lässt, die Registrierung weiterer Daten aber zur Kostenersparnis und im Sinne des Datenschutzes nicht verlangt.546 Zweitens können die Kosten eines Registersystems durch eine elektronische Registerführung gesenkt werden.547 Der englische Gesetzgeber bedient sich dieser Mittel nicht, wenn die englische Law Commission auch für derartige Verbesserungen eintritt.548 Konstitutive549 Registrierungen folgen in England dem transaction filingSystem. Das Einreichen der Dokumente, die das jeweilige Geschäft betreffen, ist Registervoraussetzung. Zudem ist die „Registerlandschaft“ des englischen Rechts sehr unübersichtlich. Die charge by way of legal mortgage muss im zentralen land register registriert werden. Die Eintragung ist konstitutiv. Die Registrierung der chattel mortgage erfolgt nach den Bills of Sale-Gesetzen ebenfalls zentral. Fehlerfolge ist hier, anders als im Zusammenhang mit Grundstücken, aber die Unwirksamkeit des Geschäfts inter partes und des Darlehensvertrags. Daneben ist eine lokale Vervielfäl544

Baur/Stürner, Sachenrecht, § 64 Rn. 106; Wood, Security and Guarantees, Rn. 9-3,

9-9.

545

Vgl. z. B. Art. 9 § 402 UCC. Vgl. Drobnig, ZfRV 13 (1972), 130, 140. Zu den Vorteilen eines notice filingSystems im Einzelnen McCormack, Secured Credit, S. 129 f. 547 Vgl. Drobnig, ZfRV 13 (1972), 130, 140; Bouckaert, Divergences of Property Law, S. 175, 186. 548 Vgl. Law Com Consultation Paper No. 176; vgl. auch Kieninger, WM 2005, 2305, 2308. 549 Dazu Bouckaert, Divergences of Property Law, S. 175, 186 f. 546

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3. Kapitel: Begründung

tigung der Registrierung beim Country Court vorgeschrieben. Auf chattel mortgages, die nicht in den Anwendungsbereich der Bills of Sale-Gesetze fallen und auf charges by way of legal mortgage ist zudem CA 2006 anwendbar, wenn eine Kapitalgesellschaft als Sicherungsgeber auftritt. Dort ist eine (zusätzliche) Registrierung im companies register vorgesehen. Fehlerfolge der Nichteintragung ist nur unvollkommene Drittwirksamkeit. Außerdem muss die Kapitalgesellschaft die Sicherheitenbestellung in ein eigenes, privat zu führendes Company’s Charges Register eintragen. Im Vergleich zum englischen Recht gestaltet sich die Situation in Brasilien etwas übersichtlicher. Ebenso wie im englischen Recht sind auch im brasilianischen Recht alle Eintragungen nach der transaction filingMethode vorzunehmen. Die alienação fiduciária an Immobilien nach der LSFI erfordert eine konstitutive Eintragung in ein zentrales Immobilienregister. Die alienação fiduciária an Mobilien muss nach dem CC und nach der LMC konstitutiv in das RTD oder das Fahrzeugregister eingetragen werden. Bei Kraftfahrzeugen ist eine Doppelregistrierung möglich, es genügt jedoch die Eintragung im Fahrzeugregister. Erfolgt keine Registrierung, entsteht in allen Fällen keine propriedade fiduciária; die Parteien bleiben aber weiterhin an den Vertrag der alienação fiduciária gebunden. 3. Praktische Akzeptanz Die deutsche Wirtschaft sieht die Publizitätskosten und die Offenkundigkeit der Besicherung als schlimmere Übel als die Fehleinschätzung des Vermögens des Sicherungsgebers an. Die Sicherungsübereignung ist gerade wegen fehlender Form-, Inhalts- und Registervorschriften praktisch äußerst beliebt. Im Gegenteil zur Sicherungsübereignung hat die chattel mortgage des englischen Rechts in der Praxis keine Bedeutung. Die unübersichtlichen Form-, Inhalts- und Registervorschriften in Kombination mit der gnadenlosen Fehlerfolge der Nichtigkeit der Sicherheit und auch des Darlehens, machen die chattel mortgage uninteressant.550 Hinzu tritt die lokale Vervielfältigung der Registrierung im Anwendungsbereich der Bills of SaleGesetze, die in besonderem Maße einer „Stigmatisierung“ des Sicherungsgebers als kreditunwürdig gleichkommt.551 Die Bills of Sale-Gesetze gelten daher heute als Anachronismus.552 Sie sind in archaischer Sprache geschrieben und haben eine ganze Fülle von Fallrecht um sich geschart,553 550 Wood, Security and Guarantees, Rn. 9-3 („The punishment may exceed the crime.“). 551 Seif, Bestandsschutz, S. 27. 552 Bradgate, Commercial Law, S. 497. Schon 1891 plädierte Matthews, 7 LQR 74 (1891), für eine Abschaffung der bill of sale. 553 Bradgate, Commercial Law, S. 497.

D. Vergleichende Betrachtung

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weil die einzelnen Vorschriften keinem einheitlichen Konzept folgen.554 Um den strengen Formerfordernissen auszuweichen, werden in der Praxis möglichst Sicherheiten bestellt, die nicht in den Anwendungsbereich der Bills of Sale-Gesetze fallen. Das sind ‒ wie erwähnt ‒ Sicherheiten oder sog. Quasi-Sicherheiten die jeweils ohne die Übertragung des legal title auf den Sicherungsnehmer auskommen. Ist das nicht möglich, wird auf die Verwendung von beweglichen Sachen als Sicherheiten verzichtet.555 Wenn es zur Bestellung einer chattel mortgage kommt, dann nur als „letzter Strohhalm“.556 Die Praxis nimmt eine bill of sale als Indiz für eine finanzielle Krise des Sicherungsgebers wahr, was einer „psychologischen Sperre“557 gegen den Gebrauch von chattel mortgages gleichkommt.558 Insgesamt hat die Unübersichtlichkeit der ausufernden Form- und Registervorschriften – insbesondere mit Blick auf die Fehlerfolge der Nichtigkeit – die Verwendung von unter den Anwendungsbereich der Bills of Sale-Gesetze fallenden chattel mortgages absolut unattraktiv gemacht.559 Auch außerhalb des Anwendungsbereichs der Bills of Sale-Gesetze verwendet die Praxis regelmäßig keine chattel mortgages, da at law keine Besicherung von zukünftigen Sachen und Sachgesamtheiten mit wechselndem Bestand möglich ist. Obwohl bei der alienação fiduciária von Mobilien ähnlich strenge Anforderungen wie an die chattel mortgage gestellt werden, ist sie praktisch verbreitet. Dass die alienação fiduciária im Gegensatz zur chattel mortgage dennoch große praktische Akzeptanz erfährt, kann nicht auf verschiedene Registersysteme zurückgeführt werden. Beide Länder verwenden ein transaction filing-System, das viele formale Anforderungen stellt. Eine Erklärung ist somit nicht bei der Registertechnik zu suchen. Die Beliebtheit der alienação fiduciária von Mobilien ist erstens darauf zurückzuführen, dass im brasilianischen Geschäftsverkehr ein größeres Sicherheitsbedürfnis herrscht als in Europa.560 Dem Modell der heimlichen 554

Bridge, JBL 1992, 1, 4. Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 134. 556 Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 20. 557 Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 134. 558 Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 19 f. 559 Seif, Bestandsschutz, S. 27; Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 19 f.; Brink/Habel, Kreditsicherheiten in England, S. 134. 560 Vgl. Henckel, in: Briesemeister/Kohlhepp u. a., Brasilien heute, S. 207 („Brasilianische Gesetzestexte sind zum Teil recht modern, die juristische Diskussion […] bewegt sich auf einem hohem und aktuellen Niveau. Zahlreiche Publikationen, altehrwürdige Schriftenreihen und eine große Zahl von Bibliotheken stehen für umfassende Rechtsliteratur. […] All dies könnte eine stark am formalen Recht orientierte Gesellschaft und eine effiziente Rechtspflege erwarten lassen. Doch die Betrachtung von black-letter-law und formalen Strukturen der Rechtspflege in Brasilien ergäben ein unzutreffendes Bild der sozialen Wirklichkeit.“ – Hervorhebung im Original). 555

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3. Kapitel: Begründung

deutschen Sicherungsübereignung wäre daher in Brasilien wohl nicht der gleiche Erfolg beschieden wie in Deutschland. Zweitens wird die Form-, Inhalts- und Registererfordernisse in Kauf genommen, weil im brasilianischen Recht keine weniger formalisierten Mobiliarkreditsicherheiten existieren. Anders als im anglo-amerikanischen Rechtsraum üblich ist ein Ausweichen auf Sicherheiten561 oder quasi-securities,562 die jeweils ohne die Übertragung des legal title auf den Sicherungsnehmer auskommen, im prinzipientreuen brasilianischen civil law-System nicht möglich. Der Anwendungsbereich der Regeln zur alienação fiduciária kann also nicht so wie die Anwendbarkeit der Bills of Sale-Gesetzgebung vermieden werden. Drittens ist die alienação fiduciária – neben einigen speziellen Registerpfandrechten – die einzige Möglichkeit zur Kreditbesicherung mit beweglichen Sachen ohne dass eine Übergabe an den Sicherungsnehmer stattfinden müsste. Anders als chattel mortgage und alienação fiduciária von beweglichen Sachen erfreuen sich die charge by way of legal mortgage und die alienação fiduciária von Grundstücken, deren Registersysteme sich ebenfalls gleichen, in der jeweiligen Rechtsordnung großer Beliebtheit. Die praktische Beliebtheit liegt in erster Linie an dem Mangel an Ausweichmöglichkeiten. In England stellt die charge by way of legal mortgage inzwischen grundsätzlich das einzige Grundpfandrecht dar. In Brasilien wird die Hypothek nach und nach von der alienação fiduciária abgelöst. Im Übrigen akzeptiert man dort das hohe Schutzniveau zugunsten des Sicherungsgebers mit Blick auf den regelmäßig hohen Wert von Immobilien. Zwar sind Schiffe, Flugzeuge, Unternehmen etc. ebenfalls relativ hochwertig. Grundstücke werden jedoch im Gegensatz zu den eben erwähnten Gegenständen auch von Menschen mit durchschnittlichem Einkommen erworben. Diejenigen, die ein solches Geschäft regelmäßig nur einmal im Leben tätigen, gilt es zu schützen.563 Für die Formbedürftigkeit von in der Regel registerpflichtigen Grundstücksgeschäften spricht zudem ein praktischer Grund. Eine Eintragung ins Immobilienregister auf Grundlage einer rein mündlichen Vereinbarung gestaltet sich in der Praxis schwierig.564 Beide Parteien müssten den Inhalt dem Grundbuchbeamten den Inhalt des Vertrags gemeinsam erläutern um Missbräuchen vorzubeugen. 561 Zu nennen ist die equitable charge (vgl. Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 48). Obwohl der trust auf verschiedene Weise als Sicherheit verwendet werden kann (vgl. Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 48 f.), kommt ein Einsatz zur Umgehung der Bills of Sale-Gesetzgebung wegen BSA 1878, s. 4 nicht in Betracht. 562 Zu nennen sind insbesondere reservation of title (siehe Kap. 2. B. V. 4.) und sale and leaseback (siehe Kap. 2. B. V. 5.). 563 Zweigert/Kötz, Einführung, S. 373. 564 Zweigert/Kötz, Einführung, S. 373.

D. Vergleichende Betrachtung

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IV. Grenzen Aus dem Mangel an Publizität und Akzessorietät der Sicherungsübereignung im deutschen Recht können sich Nachteile für den Sicherungsgeber und dritte Gläubiger desselben ergeben. Hinzu kommt, dass die Verbraucherschutzvorschriften in Deutschland im Allgemeinen nicht auf die Sicherungsübereignung anwendbar sind. Den resultierenden Problemen kann nur beigekommen werden, wenn die Grenze zur Sittenwidrigkeit überschritten und das Sicherungsübereignung somit gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist. In der Rechtsprechung haben sich Fallgruppen sittenwidriger Sicherungsübereignungen gebildet, von denen die wichtigsten Gläubigergefährdung, Knebelung und Übersicherung darstellen. Diese Probleme werden im englischen und brasilianischen Recht teils durch strenge Form-, Inhaltsund Publizitätsanforderungen teils aufgrund der (teil-)akzessorischen Ausgestaltung der Sicherheiten vermieden. „Gläubigergefährdung“ bezieht sich auf die ungesicherte Kreditvergabe durch Gläubiger, die auf einer Fehleinschätzung der verfügbaren Aktiva des Schuldners beruht. Diese Fehleinschätzung wird durch die Publizitätsanforderungen im englischen und brasilianischen Recht ausgeschlossen. Eine „Knebelung“, also die Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Sicherungsgebers durch eine sicherheitshalber erfolgende Übereignung, ist dagegen in allen drei Rechtsordnungen denkbar. Im englischen Recht wird ähnliches unter den Überbegriff der collateral advantage diskutiert, die eine mortgage unconscionable oder oppressive, und damit nichtig, machen können. Collateral advantages beziehen sich aber auf zusätzliche knebelnde Verpflichtungen im mortgage-Vertrag. Dem brasilianischen Recht ist diese Fallgruppe unbekannt, obwohl im Rahmen einer alienação fiduciária eine Knebelung möglich erscheint. Bei der „Übersicherung“ besteht ein Missverhältnis zwischen dem Erlös einer noch ungewissen Verwertung und dem Wert der gesicherten Forderung. Durch die deutsche Rechtsprechung zur anfänglichen und nachträglichen Übersicherung soll es einerseits dritten Gläubigern ermöglicht werden sich aus dem Vermögen des Sicherungsgebers zu besichern bzw. zu befriedigen und andererseits schützt sie auch den Sicherungsgeber selbst davor, dass zu viel von seinem Vermögen – unterhalb der Grenze der Knebelung – zu Sicherungszwecken gebunden wird. Praktisch wird das Problem der Übersicherung vor allem bei revolvierenden Globalsicherheiten relevant. Technisch kann es jedoch auch zur Übersicherung kommen, wenn die gesicherte Forderung durch Tilgung geringer wird. 565 Übersicherung könnte also auch bei mortgage und alienação fiduciária auftreten, obwohl diese keine Sachgesamtheit mit wechselndem Bestand als 565

Vgl. Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1107.

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3. Kapitel: Begründung

Sicherheit zulassen. Das Problem ergibt dort wegen des Zusammenspiels fehlender Akzessorietät und fehlender Publizität nicht. Bei der charge by way of legal mortgage wird es durch die Möglichkeit einer echten Rangfolge abgemildert.566 In Bezug auf akzessorische Sicherheiten besteht die Problematik der Übersicherung nur am Rande. 567 Selbst beim deutschen Pfandrecht ist bis zur Grenze des § 242 BGB eine Übersicherung zulässig.568 Genauso existiert die Übersicherungsproblematik bei der streng akzessorischen alienação fiduciária nicht. Auch dem englischen Recht ist diese unbekannt. Bei der nur entstehungsakzessorischen mortgage, die grundsätzlich keine Rangfolge zulässt, ist eine Übersicherung zwar denkbar. Die Publizität der mortgage verhindert diese aber oft bereits und bietet dritten Gläubigern zumindest etwas Schutz, falls es doch zu einer Übersicherung kommt. Weiß ein hinzukommender Gläubiger aufgrund der Publizität von der Übersicherung, hat er die Möglichkeit sich gegen das Geschäft zu entschließen. Theoretisch ist Übersicherung in England zwar möglich, wird dort aber nicht als Problem gesehen.569 V. Ergebnis Das dritte Kapitel hatte zum Ziel, die Effizienz und Effektivität der Ausgestaltung der betrachteten Kreditsicherheiten mit Blick auf deren Begründung zu begutachten. Die nicht gesetzlich geregelte Sicherungsübereignung unterscheidet sich bezüglich des Bestellvorgangs stark von mortgage und alienação fiduciária. Eine Übereignung von beweglichen Sachen gehorcht im deutschen Recht, egal ob diese endgültig oder zur Sicherheit erfolgt, demselben Muster. Grundsätzlich müssen also weder Form- noch Registeranforderungen 566 Vgl. den Vergleich zur Grundschuld bei Henckel, FS Zeuner, S. 193, 201 („Das beruht wohl darauf, daß der Umfang der Sicherung aus dem Grundbuch ersichtlich ist und nachfolgende gesicherte Kreditgeber deshalb von vorne herein wissen, ob und in welcher Höhe sie ein Ausfallrisiko eingehen. Gewichtiger noch ist der Gesichtspunkt, dass eine Übersicherung die Begründung nachrangiger Grundpfandrechte nicht hindert.“). 567 Vgl. Becker, Maßvolle Kreditsicherung, S. 383; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1106 („Die Blockadewirkung [der Übersicherung] kann auch bei akzessorischen gesetzlichen Kreditsicherungen eintreten […], wenn eine geringe Zahl verpfändeter beweglicher Sachen oder Grundstücke ausreichen würde.“). 568 BGH, Urt. v. 17.1.1995 ‒ XI ZR 192/93, NJW 1995, 1085, 1086 („Etwas anderes gilt nach § 242 BGB ausnahmsweise dann, wenn die Deckung der Schuld durch mehrere Sachen ersichtlich ausreicht und sich die Weigerung des Pfandgläubigers, einen Teil der Pfandsachen freizugeben als unzulässige Rechtsausübung darstellt“). Vgl. dazu Rimmelspacher, JZ 1995, 678. 569 Im Übrigen ist die englische floating charge, bei der es sich um eine revolvierende Globalsicherheit handelt, gegenüber at law bestellten Sicherheiten nachrangig, wodurch die Problematik der Übersicherung umgangen wird.

D. Vergleichende Betrachtung

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erfüllt werden. Den aus dem „Wildwuchs“ resultierenden Problemen begegnete die deutsche Rechtsprechung mit der Entwicklung einer Kasuistik, deren Unübersichtlichkeit durch die Bildung von sich überschneidenden Fallgruppen wie Gläubigergefährdung, Knebelung oder Übersicherung nur bedingt verringert werden kann. Auch wenn die Grenze zur Sittenwidrigkeit etwas undeutlich verläuft, resultiert die große praktische Beliebtheit der Sicherungsübereignung gerade aus dem ansonsten unbeschränkten und nicht regulierten Anwendungsbereich. Chattel mortgage und alienação fiduciária kennen je nach anwendbarem Regime strenge Form-, Inhalts- und Registervorschriften.570 Probleme bestehen anders als bei der Sicherungsübereignung nicht bei der rechtlichen Abgrenzung zur Sittenwidrigkeit, sondern durch den hohen Grad an Formalismus auf der Anwendungsebene. Für bewegliche Sachen gilt hier theoretisch: Je strenger das anzuwendende Regime, desto klarer sind die Grenzen und desto praxisfeindlicher ist die Sicherheit. Insbesondere im Anwendungsbereich der strengen Bills of Sale-Gesetze ist der chattel mortgage diesem Grundsatz folgend für die Praxis absolut unattraktiv. Ist das Ausweichen auf andere Sicherheiten nicht möglich, wird mitunter lieber auf die Bestellung einer Sicherheit verzichtet, als eine chattel mortgage zu bestellen. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs der Bills of Sale-Gesetzgebung erfreut sich die chattel mortgage unter anderem deshalb keiner Beliebtheit, weil sie die Übertragung von Sachgesamtheiten mit wechselndem Bestand nicht zulässt. Obwohl die auf die alienação fiduciária an beweglichen Sachen anwendbaren Regime bezüglich der Form-, Inhalts- und Registervorschriften ähnlich streng sind wie die der Bills of Sale-Gesetzgebung und obwohl keine Sachgesamtheiten mit wechselndem Bestand als Sicherheit dienen können, erfreut sich die alienação fiduciária großer praktischer Akzeptanz. In Brasilien ist die alienação fiduciária alternativlos. Es existieren nicht nur keine anderen (allgemeinen) besitzlosen Mobiliarsicherheiten, sondern überhaupt keine Sicherheiten, deren Bestellung weniger aufwendig wäre. Anders als in Europa ist der brasilianische Geschäftsverkehr zudem mehr auf Sicherheit bedacht. 570 Es ist also ein Ergebnis eingetreten, dass es nach Ziegel in der Transitionsphase des brasilianischen Rechts zu vermeiden gegolten hätte. Vgl. Ziegel, FS Drobnig, S. 209, 210 f. („In the case of emerging countries and countries in transition, the need is less for simplification of the law (there may not be much of it) than for the adoption of modern laws to encourage creditors to provide loans and other forms of credit against the security of non-possessory security devices. Despite the differences in economic resources and levels of development between advanced industrialized societies and countries in transition, countries in transition have much to learn from the experience of ther older cousins. If they do not heed the lessons, there is a real risk that they may end up with an equally cumbersome and unfunctional chattel security system.“).

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3. Kapitel: Begründung

Die hohen Form-, Inhalts- und Publizitätsanforderungen an die alienação fiduciária von Immobilien und an die charge by way of legal mortgage entsprechen dem internationalen Standard. Geschäfte mit regelmäßig im Vergleich zu Mobilien höherwertigen Immobilien müssen jedenfalls in allen westlichen Rechtsordnungen entsprechende Anforderungen erfüllen. Beide Rechtsinstitute sind in ihrer jeweiligen Rechtsordnung praktisch beliebt. Hinsichtlich der Ausgestaltung der betrachteten Vollrechtssicherheiten steht nun noch die Untersuchung der Rechteverteilung zwischen den Parteien aus.

4. Kapitel: Rechte der Parteien Kapitel 4

Rechte der Parteien A. Deutsches Recht I. Allgemeines Der Sicherungsnehmer erhält durch die Sicherungsübereignung vollwertiges Eigentum am Sicherungsgegenstand. Seine Machtbefugnisse an der Sache werden nur durch die Sicherungsabrede beschränkt.1 Die Rechte und Pflichten von Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer ergeben sich somit in erster Linie aus der vertraglichen Vereinbarung. 2 II. Vor Tilgung der gesicherten Forderung Mit der Sicherungsabrede wird meist ein konkretes Besitzmittlungsverhältnis vereinbart, das den Sicherungsgeber zum unmittelbaren Besitz am Sicherungsgut berechtigt. Obwohl eine anderslautende Vereinbarung ohne Weiteres möglich wäre, fallen die Nutzen regelmäßig dem Sicherungsgeber zu. Daher trifft ihn auch die Pflicht die Sache zu erhalten; er muss für Reparaturen, Unterbringung etc. aufkommen.3 Der Sicherungsnehmer verpflichtet sich, Verfügungen über die Sache zu unterlassen, die den späteren Rückübertragungsanspruch des Sicherungsgebers beeinträchtigen

1 Stuczynski, Sicherungsübereignung und Gläubigerschutz, S. 3; Karadeniz, Sicherungsübereignung, S. 50 f. 2 Vgl. Ganter, Bankrechts-Handbuch, Anh. zu § 95, für eine Beispielsicherungsvertrag. Nr. 15 dieses Vertrags überträgt dem Sicherungsgeber die Nutzungsrechte am Sicherungsgegenstand. Da keine Vertragspflicht des Sicherungsnehmers mit der Hauptpflicht des Sicherungsgebers, dem Sicherungsnehmer das Eigentum am Sicherungsgut zu verschaffen, unmittelbar korrespondiert, handelt es sich um einen „unvollkommen zweiseitigen Vertrag“ (Bülow, Jura 1987, 509, 511). §§ 320 f. BGB sind also nicht anwendbar (Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 15; Bülow, Jura 1987, 509, 511; Reich, Sicherungsübereignung, S. 64; RG, Urt. v. 11.10.1913 ‒ VI 323/13, JW 1914, 76; Wiegand, Die Sicherungsgesellschaft, S. 149; a. A. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 45 Rn. 26). 3 Staudinger/Wiegand, Anh. §§ 929 f. Rn. 219. Vgl. §§ 4–8 des Formulars B.23 für einen Sicherungsübereignungsvertrag von Schaumburg/Dremel, in: Alvermann, Formularbuch Recht und Steuern, 2011.

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

könnten.4 Die schadensersatzbewehrte Vertragspflicht des Sicherungsnehmers ist die einzige „Versicherung“ des Sicherungsgebers. Dem Sicherungsnehmer ist es möglich, die Sache treuwidrig nach § 931 BGB an einen − nicht notwendigerweise gutgläubigen5 − Dritten zu übereignen. Zwar schützt § 986 Abs. 2 BGB den Besitz des Sicherungsgebers, ansonsten steht dem Sicherungsgeber jedoch nur ein Schadensersatzanspruch gegen den Sicherungsnehmer zu. Gegenüber einem Dritterwerber kann der Sicherungsgeber einen Anspruch aus § 826 BGB haben. Ist der Sicherungsnehmer jedoch ausnahmsweise im Besitz des Sicherungsguts, kann eine Veräußerung an einen Dritten (z. B. bei verderblichen Waren) von der Sicherungsabrede gedeckt oder sogar geboten sein (vgl. §§ 677 ff. BGB). Bei Beschädigung des Sicherungsguts steht dem Sicherungsnehmer ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB zu. Schadensersatzansprüche wegen unberechtigter Nutzung gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 2 BGB oder aus §§ 687, 681, 670 BGB gegen Dritte bestehen zugunsten des Sicherungsgebers, der in der Regel das Nutzungsrecht innehat.6 III. Nach Tilgung der gesicherten Forderung Im kautelarischen Normalfall der unbedingten Sicherungsübereignung fällt das Eigentum am Sicherungsgut nicht automatisch mit dem Wegfall des Sicherungszwecks an den Sicherungsgeber zurück. Auch wenn in der Sicherungsabrede nicht ausdrücklich von einem Rückübereignungsanspruch die Rede sein sollte, steht dieser dem Sicherungsgeber in jedem Fall zu. Die Rechtsgrundlage ist umstritten. Einer Ansicht nach entsteht dem Sicherungsgeber mit dem Wegfall des Sicherungszwecks ein Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB (condictio ob causam finitam);7 eine andere Ansicht gewährt dem Sicherungsgeber in diesem Fall einen gewohnheitsrechtlichen Rückgewähranspruch.8 Nach herrschen4

Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 173 f. Karadeniz, Sicherungsübereignung, S. 50–54; Jaeger, KO I, § 43 Anm. 38, sowie RG, Urt. v. 11.10.1913 ‒ VI 323/13, JW 1914, 76, 77; RG, Urt. v. 4.4.1919 ‒ VII 350/18, RGZ 95, 244, 245 f. (zur Sicherungsabtretung). 6 Lorenz, JuS 2011, 493, 496; etwas anders gilt natürlich dann, wenn der Sicherungsgeber nach der Sicherungsabrede nicht nutzungsberechtigt ist (vgl. BGH, Urt. v. 26.9.2006 ‒ XI ZR 156/05, NJW 2007, 216). 7 Weisbecker, Die Grundschuld in ihren Beziehungen zur persönlichen Forderung, S. 11 und 18 f.; Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 534 und 641 f.; Kowalski, Die Grundschuld im modernen Grundbuchverkehr, S. 29; Planck, in: Planck, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 3/2, § 1192 Anm. 6 b; Zeiss, AcP 164 (1964), 50, 70; BGH, Urt. v. 29.1.1964 ‒ V ZR 39/64, WM 1964, 270, 271 (zur Grundschuld); etwas anders sieht Weber, NJW 1976, 1601, 1605; Weber, AcP 169 (1969), 237, 244–246 (zur Grundschuld), die Anspruchsgrundlage in § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB. 8 Serick, WM 1997, 345, 345; Serick, ZIP 1995, 789, 792. 5

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der Meinung ergibt sich die Pflicht zur Rückübertragung auch dann aus der Sicherungsabrede, wenn sie nicht ausdrücklich in dieser begründet wird. Das folge gemäß § 157 BGB aus dem fiduziarischen Charakter der Sicherungsabrede sowie der Interessenlage der Vertragsparteien.9 Der gegen den Sicherungsnehmer gerichtete Rückübereignungsanspruch geht jedoch ins Leere, wenn der Sicherungsnehmer das Sicherungsgut vor der Tilgung an einen Dritten veräußert hat. Im Normalfall der unbedingten Sicherungsübereignung wird der Erwerb noch nicht einmal durch die Bösgläubigkeit des Dritten verhindert, da er die Sache vom Inhaber des (Voll)Eigentums erwirbt. Steht dem Sicherungsgeber im Fall einer bedingten Sicherungsübereignung ausnahmsweise ein Anwartschaftsrecht zu, kommt ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb des Sicherungsguts durch einen Dritten in Betracht (§ 936 Abs. 1 S. 3 Alt. 2, Abs. 2 BGB). Der gutgläubige lastenfreie Dritterwerb scheitert jedoch meist an § 936 Abs. 3 BGB, der das Erlöschen eines Rechts des unmittelbaren Besitzers an der Sache ausschließt.10 Weil der Sicherungsgeber sich in den meisten Fällen im unmittelbaren Besitz der Sache befinden wird, heißt das, dass der Dritte regelmäßig nur das mit einem Anwartschaftsrecht belastete Sicherungsgut erwerben kann. Tilgt der Sicherungsgeber die gesicherte Forderung, erstarkt sein Anwartschaftsrecht ‒ unabhängig von einem zwischenzeitlichen Dritterwerb ‒ zum Vollrecht. Im Übrigen, also in den Fällen der unbedingten Sicherungsübereignung, bleibt dem Sicherungsgeber nur die Geltendmachung von Schadensersatz wegen der vertragswidrigen Veräußerung. IV. In Insolvenz und Zwangsvollstreckung 1. Insolvenz des Sicherungsgebers Auf Grundlage der dogmatischen Einordnung der Sicherungsübereignung als nur schuldrechtlich beschränkte Vollrechtsübertragung sollte der Sicherungsnehmer in der Insolvenz11 des Sicherungsgebers aussondern können (§ 47 InsO). Als Eigentümer der Sache müsste es dem Sicherungsnehmer möglich sein, zu verhindern, dass diese in die Insolvenzmasse fällt. Schon im Konkursrecht war jedoch anerkannt, dass dem Sicherungsnehmer im 9 BGH, Beschl. v. 27.11.1997 ‒ GSZ 1 u. 2/97, NJW 1998, 671, 672; BGH, Urt. v. 14.5.1996 ‒ XI ZR 257/94, NJW 1996, 2092, 2093; BGH, Urt. v. 13.1.1994 ‒ IX ZR 2/93, NJW 1994, 861, 862; BGH, Urt. v. 13.1.1994 ‒ IX ZR 79/93, BGHZ 124, 380, 384 f.; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 45; Carl, Die Causa der Sicherungsrechte, S. 100–105; Huber, Die Sicherungsgrundschuld, S. 80 f.; Lorenz, JuS 2011, 493, 495; Schur, Jura 2005, 361, 365; Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 173. 10 BGH, Urt. v. 25.2.1966 ‒ V ZR 129/63, NJW 1966, 1019, 1020, zu einem besitzenden Vorbehaltskäufer. 11 Eine Differenzierung zwischen Regelinsolvenzverfahren, Insolvenzplanverfahren und Verbraucherinsolvenzverfahren findet hier nicht statt.

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

Falle der Insolvenz des Sicherungsgebers bezüglich des Sicherungsguts nur ein Absonderungsrecht zusteht.12 Mit dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung wurde das Absonderungsrecht des Sicherungsnehmers vom Gewohnheits- zum Gesetzesrecht (§§ 51 Nr. 1 Alt. 1, 50 InsO). Das Absonderungsrecht ist ein Recht auf (ab)gesonderte Befriedigung des Sicherungseigentümers. Der Insolvenzverwalter darf das Sicherungsgut verwerten (§ 166 Abs. 1 InsO) und ist verpflichtet den Sicherungsnehmer aus dem Erlös zu befriedigen (§ 170 Abs. 1 S. 2 InsO), nachdem von dem Erlöse eine Pauschale für Feststellungs- und Verwertungskostenpauschale in Höhe von 9 % abgezogen wurde.13 Durch diese Anreicherung der Insolvenzmasse wird die Benachteiligung der unbesicherten Gläubiger des Sicherungsgebers aber regelmäßig nicht verkleinert,14 da sich der Sicherungsnehmer durch eine entsprechende Übersicherung davor schützt, bei der Verwertung – auch in der Insolvenz des Sicherungsgebers – weniger als 100 % der gesicherten Forderung zu erlösen. Das Absonderungsrecht stellt somit ausreichend sicher, dass die Sicherungsübereignung den Zweck der Kreditbesicherung auch in der Insolvenz des Sicherungsgebers erfüllt. Demgegenüber würde ein Aussonderungsrecht des Sicherungsnehmers in der Insolvenz des Sicherungsgebers über diesen Zweck hinausgehen, das heißt, dem Sicherungsnehmer ein stärkeres Recht einräumen, als ihm nach dem Sicherungszweck zusteht. 2. Insolvenz des Sicherungsnehmers Im umgekehrten Fall der Insolvenz des Sicherungsnehmers existiert keine gesetzliche Regelung. Dass dem Sicherungsgeber ein Aussonderungsrecht (§ 47 InsO) zukommt, ist jedoch einhellige Meinung. 15 Die Aussonderung erfolgt im Wege der Rückübereignung.16 Da der Sicherungsgeber das 12

RG, Urt. v. 1.2.1938 ‒ VII 174/37, RGZ 157, 40, 45; BGH, Urt. v. 28.6.1978 ‒ VIII ZR 60/77, NJW 1978, 1859; siehe MüKo-InsO/Ganter, § 51 Rn. 1 Fn. 1, für weitere Nachweise. 13 Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, § 15 Rn. 1; Huber, JuS 2011, 588, 590. 14 Zur Diskussion um einen „Verfahrensbeitrag“ des Sicherungsnehmers einer besitzlosen Mobiliarsicherheit vgl. Drobnig, ZGR 15 (1986), 252, 264. 15 Diese Ansicht war schon vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung herrschend, vgl. BGH, Urt. v. 3.3.1969 ‒ AnwSt (R) 5/68, NJW 1969, 942, 942 („So besteht z. B. in Rechtsprechung und Schrifttum Einigkeit darüber, daß bei einer treuhänderischen – jedenfalls einer uneigennützig treuhänderischen – Forderungsabtretung hinsichtlich der abgetretenen Forderung dem Zedenten im Konkurs über das Vermögen des Zessionars ein Aussonderungsrecht zusteht.“) und ist es heute noch, vgl. Uhlenbruck/Brinkmann, § 47 Rn. 36; MüKo-InsO/Ganter, § 47 Rn. 375; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 39; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 769; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2434; Nam, Sicherungsübereignung, S. 36. 16 Uhlenbruck/Brinkmann, § 47 Rn. 36.

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Sicherungsgut im Normalfall ohnehin in unmittelbarem Besitz hat, kann die Rückübereignung nach § 929 S. 2 BGB vorgenommen werden, sobald der Sicherungsgeber die gesicherte Forderung vollständig getilgt hat.17 Aufgrund der Insolvenz erhält der Sicherungsgeber grundsätzlich kein Recht zur vorzeitigen Tilgung der Forderung. Bis zur Tilgung kann der Insolvenzverwalter die Freigabe des Sicherungsguts zurückhalten.18 In der Praxis einigen sich Sicherungsgeber und Insolvenzverwalter aber häufig auf eine vorzeitige Tilgung.19 Trotz der Einigkeit über das Bestehen eines Aussonderungsrechts des Sicherungsgebers wird dieses aufgrund der Eigentümerstellung des Sicherungsnehmers teils als „inkonsequent“ bezeichnet.20 § 47 S. 1 InsO setzt ein dingliches oder persönliches Recht voraus, aufgrund dessen geltend gemacht werden kann, dass ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört. Obwohl die Vorschrift nicht nur auf die dingliche Situation abstellt, kann dem Sicherungsgeber nicht allein aufgrund von wirtschaftlichen Erwägungen ein Aussonderungsrecht gewährt werden.21 Sein Aussonderungsrecht gründet vielmehr auf einem „persönlichen Recht“ i. S. v. § 47 S. 1 InsO, das in dem schuldrechtlichen Herausgabeanspruch des Sicherungsgebers besteht.22 Dieser Anspruch steht dem Sicherungsgeber bei der unbedingten Sicherungsübereignung mit der Tilgung der gesicherten Forderung aus der Sicherungsabrede zu. Die herrschende Meinung verweist zur dogmatischen Begründung des Aussonderungsrechts des Sicherungsgebers standardmäßig auf die quasi17 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 39; Uhlenbruck/Brinkmann, § 47 Rn. 36; Huber, JuS 2011, 588, 590; MüKo-BGB/Quack, 4. Aufl., Anh. zu §§ 929–936 Rn. 57; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 769; Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 186; Westermann/Westermann, Sachenrecht, § 44 IV 2 b; a. A. Serick, Sicherungsübertragung III, S. 291 f. 18 Pottschmidt/Rohr, Kreditsicherungsrecht, Rn. 620; Serick, Sicherungsübertragung III, S. 297. 19 Uhlenbruck/Brinkmann, § 47 Rn. 55. 20 Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 186. 21 Karadeniz, Sicherungsübereignung, S. 128. 22 Uhlenbruck/Brinkmann, § 47 Rn. 75; Oertmann, JherJb 66 (1916), 130, 298 („Wer Rechtsträger geblieben ist, hat infolgedessen auch ohne weiteres das Aussonderungsrecht. Aber auch wo jemand es nicht mehr ist, sondern nur einen persönlichen Anspruch auf Rückgabe behalten hat, kann die Rechtsordnung aus diesem oder jenem Grunde ihm die Rückerlangung durch Ausschluß der Haftung gegenüber den Gläubigern des Rückgabepflichtigen sichern.“ – Hervorhebungen im Original); vgl. aber Gaul, FS Serick, S. 105, 131 („Damit kommt es letztlich wieder auf das entscheidende Merkmal der „Vermögenszugehörigkeit“ an und es läßt sich – da eine juristische Trennung zwischen Eigentum und Vermögenszugehörigkeit nicht möglich ist – nicht leugnen, daß der aus der Sicherungsabrede sich ergebende obligatorische Anspruch nun einmal auf Rückübertragung des „Eigentums“ aus dem Vermögen des Sicherungsnehmers gerichtet ist.“).

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

dingliche Wirkung der Sicherungsabrede. Dieser Ansatz ist ‒ wie bereits dargestellt23 ‒ nur schwer mit dem Sachenrechtssystem des BGB vereinbar. Teilweise wird auch versucht, das Aussonderungsrecht des fiduziarischen Treugebers an Kriterien wie der Offenkundigkeit, Unmittelbarkeit und Vermögenstrennung festzumachen.24 Für die Sicherungsübereignung sei die Überprüfung der aufgestellten Kriterien aber entbehrlich, da der Gesetzgeber per Legaldefinition eine Gleichstellung mit dem Pfandrecht anstrebe, indem er dem Sicherungsnehmer wie einem Pfandgläubiger ein Absonderungsrecht (§§ 51 Nr. 1, 50 InsO) und dem Sicherungsgeber wie einem Pfandschuldner ein Aussonderungsrecht gebe. Systematisch sei es daher zwingend, dass der Sicherungsgeber ein Aussonderungsrecht erhalte.25 3. Zwangsvollstreckung in das Sicherungsgut durch Gläubiger des Sicherungsgebers Gegen die Zwangsvollstreckung in das Sicherungsgut durch Gläubiger des Sicherungsgebers ist die Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) des Sicherungsnehmers statthaft.26 Klageziel ist die Erklärung der Unzulässigkeit der Vollstreckung in einen schuldnerfremden Gegenstand. Demgemäß setzt § 771 Abs. 1 ZPO ein „die Veräußerung hinderndes Recht“ am Sicherungsgut voraus. Eigentum stellt den Prototyp eines solchen Rechts dar. Aufgrund seines Eigentums am Sicherungsgut steht dem Sicherungsnehmer demnach die Drittwiderspruchsklage zu.27 Vor dem Hintergrund der dogmatischen Einordnung der Sicherungsübereignung als Vollrechtsübertragung ist etwas anderes ohne eine konkrete gesetzliche Regelung (wie § 51 Nr. 1 InsO) schwer vertretbar. Auch mit Blick auf den Sicherungs23

Siehe schon Kap. 2. A. IV. 4. c). Cranshaw, WM 2009, 1682, 1684 f. 25 Cranshaw, WM 2009, 1682, 1684. 26 So schon die ständige Rechtsprechung des RG, vgl. RG, Urt. v. 9.4.1929 ‒ VII 536/28, RGZ 124, 73 („Darüber, daß das durch Sicherungsübereignung erworbene Eigentum (Sicherungseigentum) zu den Rechten gehört, die im Sinne des § 771 ZPO die Veräußerung hindern, besteht kein Zweifel.“), die vom BGH fortgeführt wurde, vgl. BGH, Urt. v. 4.2.1954 ‒ IV ZR 164/53, NJW 1954, 673, 674; BGH, Urt. v. 13.5.1981 ‒ VIII ZR 117/80, NJW 1981, 1835; BGH, Urt. v. 25.2.1987 ‒ VIII ZR 47/86, NJW 1987, 1880, 1882; BGH, Urt. v. 12.5.1992 ‒ VI ZR 257/91, NJW 1992, 2014, 2015. Ebenso die h. M. im Schrifttum Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 32; Gerhardt, JuS 1972, 696, 697; Jaeger, KO II, § 48 Anm. 13; Jauernig/Jauernig, § 930 Rn. 49; Karadeniz, Sicherungsübereignung, S. 150 f.; Staudinger/Wiegand, Anh. §§ 929 f. Rn. 252; Palandt/ Bassenge, § 930 Rn. 35; Huber, JuS 2011, 588, 589; Musielak/Lackmann, § 771 Rn. 19; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2400a, 2435; Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 183. 27 Das gilt bis zur Befriedigung der gesicherten Forderung (BGH, Urt. v. 25.2.1987 ‒ VIII ZR 47/86, NJW 1987, 1880; Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 35). 24

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zweck ist der gleiche Schluss geboten: Dem Sicherungsnehmer darf keine andere Verwertung aufgedrängt werden, als sie ihm nach der Sicherungsabrede mit dem Sicherungsgeber zukommt.28 Eine andere Ansicht will dem Sicherungsnehmer dennoch nur die Klage auf vorzugsweise Befriedigung (§ 805 ZPO) und kein Interventionsrecht (§ 771 ZPO) zugestehen.29 Zur Begründung verweist sie auf die durch das Insolvenzrecht implizierte Systematik. In der Insolvenz des Sicherungsgebers erhält der Sicherungsnehmer nur ein Absonderungsrecht (§§ 51 Nr. 1, 50 InsO), mit dem im Vollstreckungsrecht die Klage auf vorzugsweise Befriedigung (§ 805 ZPO) korrespondiert. Sowohl bei § 50 InsO als auch bei § 805 ZPO hat der an einem Gegenstand Berechtige jeweils keine Möglichkeit die Vollstreckung in diesen Gegenstand abzuwenden. Er wird aber aus dem Erlös aus der Verwertung des Gegenstands bevorzugt befriedigt. Gegen eine insolvenzrechtsparallele Behandlung spricht jedoch, dass die Beteiligung an der Verwertung, wie die gemäß § 805 ZPO, dem Sicherungsnehmer durch die InsO nur im Zusammenhang mit der Verwaltung der gesamten Insolvenzmasse zugemutet wird. 30 Da die übergeordneten Ziele der Gesamtvermögensverwaltung aber in der Einzelzwangsvollstreckung nicht bestehen, darf die Verwertungsmöglichkeit des Sicherungsnehmers nicht durch die Aberkennung der Drittwiderspruchsklage beschnitten werden.31 Auch ein Vergleich zur vollstreckungsrechtlichen Behandlung eines Pfandrechts lässt keinen Schluss auf die Nichtanwendbarkeit von § 771 ZPO zu. Das Sicherungseigentum ist eine besitzlose Sicherheit. Bei besitzlosen Pfandrechten, wie dem Vermieterpfandrecht (§ 562 Abs. 1 BGB), hat der Pfandgläubiger im Fall der Zwangsvollstreckung gegen den Pfandschuldner kein Interventionsrecht, sondern nur ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung gemäß § 805 ZPO. Besitzlose Pfandrechte sind vor allem gesetzliche Pfandrechte, die fällige Ansprüche sichern. Demgegenüber wird das Sicherungseigentum zur Sicherung eines gewährten Kredits bestellt.32 Obwohl das Faustpfandrecht im Gegensatz zur Sicherungsübereignung die Übertragung eines besseren Besitzrechts auf den Pfandgläubiger voraussetzt, liegt ein Vergleich zu diesem deshalb näher als zu den gesetzlichen Pfandrechten. Dem Faustpfandgläubiger steht in 28

Dazu Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 32; Gaul, FS Serick, S. 105, 128. So LG Berlin (West), Urt. v. 23.1.1951 ‒ 25 S 672/50, JR 1951, 249; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, § 771 Rn. 25; Paulus, ZZP 64 (1951), 169, 200; MüKoZPO/Schmidt, § 771 Rn. 29; Wieling, Sachenrecht, S. 261; Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 742. 30 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2437; für Huber, JuS 2011, 588, 590, beinhaltet die unterschiedliche Behandlung „keinen wirklichen Widerspruch“. 31 Vgl. Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2437. 32 Gaul, FS Serick, S. 105, 128 f. 29

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der Zwangsvollstreckung gegen den Pfandschuldner aber die Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) zu. 4. Zwangsvollstreckung in das Sicherungsgut durch Gläubiger des Sicherungsnehmers Wie dem Sicherungsnehmer in der Zwangsvollstreckung gegen den Sicherungsgeber gesteht die einhellige Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum auch dem Sicherungsgeber im umgekehrten Fall ein Interventionsrecht zu. Umstritten ist aber, ob das Interventionsrecht des Sicherungsgebers auf einem schuldrechtlichen oder dinglichen Anspruch beruht. Die herrschende Meinung schreibt dem Sicherungsgeber eine quasidingliche Stellung zu,33 die aus einer Verdinglichung der Sicherungsabrede herrühre. Auf Grundlage einer dinglichen Stellung des Sicherungsgebers könne dem Sicherungsgeber unproblematisch ein Interventionsrecht zugesprochen werden, das bereits ab der Übereignung der Sache bestehe.34 Einige plädieren dafür, dass dieses Recht unabhängig von der Verwertungsreife existiere.35 Größtenteils wird aber davon ausgegangen, dass der Sicherungsgeber ab dem Eintritt der Verwertungsreife nicht mehr intervenieren dürfe.36 Die Argumentationsgrundlage einer quasi-dinglichen Stellung scheidet aber wiederum aus, weil sie nur schwer mit Abstraktionsprinzip, absolutem Eigentumsbegriff und Typenzwang des Sachenrechts vereinbar ist. Die Statthaftigkeit der Klage nach § 771 ZPO ist nicht vom Eigentum oder einer sonstigen dinglichen Stellung des Sicherungsgebers abhängig,37 33

Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2435 („[…] scheint sich doch immerhin im Insolvenzverfahren die Beschränkung auf den Sicherungszweck, obwohl nur schuldrechtlich fundiert, mit dinglicher Konsequenz durchzusetzen.“). 34 So schon RG, Urt. v. 20.3.1912 ‒ V 352/11, RGZ 79, 121, und dann RG, Urt. v. 10.10.1917 ‒ V 159/17, RGZ 91, 12, 14; RG, Urt. v. 9.4.1929 ‒ VII 536/28, RGZ 124, 73, sowie die Unteransichten in den folgenden beiden Fußnoten. 35 OLG Karlsruhe, Urt. v. 9.2.1977 ‒ 6 U 106/76, NJW 1977, 1069 (aufgehoben durch BGH, Urt. v. 28.6.1978 ‒ VIII ZR 60/77, NJW 1978, 1859); dazu Schmidt, JuS 1977, 624. 36 BGH, Urt. v. 28.6.1978 ‒ VIII ZR 60/77, NJW 1978, 1859, 1860; Palandt/ Bassenge, § 930 Rn. 34; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 1416; Huber, JuS 2011, 588, 589; wohl auch MüKo-ZPO/Schmidt, § 771 Rn. 28, nicht eindeutig Wolff/ Raiser, Sachenrecht, S. 743 („wenigstens im Konkursfalle ist aber Voraussetzung, daß der Sicherungsgeber das Gut auslöst“). 37 Vgl. die Aufzählungen von „die Veräußerung hindernden Rechten“ bei Musielak/ Lackmann, § 771 Rn. 15–30; MüKo-ZPO/Schmidt, § 771 Rn. 16–45; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 771 Rn. 14–28; unter Umständen kann die Drittwiderspruchsklage sogar bei rein schuldrechtlichen Ansprüchen statthaft sein; vgl. Musielak/Lackmann, § 771 Rn. 25; MüKo-ZPO/Schmidt, § 771 Rn. 16–40; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 771 Rn. 20.

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weshalb diese dem Sicherungsgeber trotz des Fehlens einer dinglichen Berechtigung am Sicherungsgut zustehen kann, das heißt, auch das Interventionsrecht kann dem Sicherungsgeber allein aufgrund einer schuldrechtlichen Berechtigung zukommen.38 Anknüpfungspunkt ist also ‒ ebenso wie die Anwendbarkeit der insolvenzrechtlichen Parallelvorschrift des § 47 S. 1 InsO ‒ der schuldrechtliche Herausgabeanspruch des Sicherungsgebers,39 der erst mit der Tilgung der gesicherten Forderung entsteht. Vor der Tilgung der Forderung hat der Sicherungsgeber kein Interventionsrecht. Dieses Ergebnis benachteiligt den Sicherungsgeber nicht. Im Regelfall hat der Sicherungsgeber das Sicherungsgut im unmittelbaren Besitz.40 Grundsätzlich setzt eine Vollstreckung in bewegliche Sachen den Gewahrsam des Schuldners voraus (§ 808 ZPO). Der Sicherungsgeber kommt demnach nur in die Verlegenheit, sich gegen eine Zwangsvollstreckung in das Sicherungsgut durch Gläubiger des Sicherungsnehmers wehren zu müssen, wenn die Sache sich ausnahmsweise in dessen Gewahrsam befindet. Jedenfalls wenn der Sicherungsgeber neben dem Eigentum auch den Besitz am Sicherungsgut abgegeben hat, muss er sich der Möglichkeit des Verlusts der Sache bei Nichtbegleichung der Forderung jedoch bewusst sein.41 V. Verwertung 1. Verwertungsreife Tilgt der Sicherungsgeber die gesicherte Forderung nicht vollständig und fristgerecht,42 kann der Sicherungsnehmer sich durch die Verwertung der Sache befriedigen. Vor der Fälligkeit der gesicherten Forderung ist dem Sicherungsnehmer die Verwertung des Sicherungsguts verwehrt.43 Grundsätzlich ist die einzige Voraussetzung der Verwertungsreife die Fällig38

Vgl. BGH, Urt. v. 28.6.1978 ‒ VIII ZR 60/77, NJW 1978, 1859, 1860. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 771 Rn. 20; Musielak/Lackmann, § 771 Rn. 25. 40 Vgl. zum rechtmäßigen Besitz als die Veräußerung hinderndes Recht: Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, § 771 Rn. 15; Musielak/Lackmann, § 771 Rn. 24. 41 Im Ergebnis so auch Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 40; Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 184; Weber, NJW 1976, 1601, 1605. Zu dem gleichen Ergebnis gelangt auch Musielak/Lackmann, § 771 Rn. 18, der dieses aber mit der wirtschaftlichen Zugehörigkeit des Sicherungsguts zum Vermögen des Sicherungsgebers begründet, die erst mit der Verwertungsreife auf den Sicherungsnehmer übergehe. 42 Es genügt aber auch ein Verstoß gegen eine andere Pflicht aus dem Hauptvertrag oder der Sicherungsabrede, vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 44. 43 Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 175. Abweichendes kann wegen § 307 BGB jedenfalls in AGB nicht vereinbart werden, vgl. Nam, Sicherungsübereignung, S. 30; Pottschmidt/Rohr, Kreditsicherungsrecht, Rn. 577. 39

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

keit;44 Verzug muss nicht hinzutreten.45 Wann und wie der Sicherungsnehmer nach Fälligkeit zur Verwertung schreiten darf, bestimmt sich nach der Sicherungsabrede.46 Der Sicherungsnehmer ist im Rahmen der getroffenen Vereinbarung in jedem Fall zur schonendsten und bestmöglichen Verwertung des Sicherungsguts verpflichtet.47 Dass der Sicherungsnehmer die Verwertung androhen und eine Frist setzen muss, ergibt sich regelmäßig aus den AGB,48 ansonsten aus vertraglicher Treuepflicht. 2. Keine entsprechende Anwendung des Pfandrechts Auf die Verwertung des Sicherungsguts finden die Vorschriften zum Pfandverkauf (§§ 1233 ff. BGB) keine Anwendung. Es existiert jedoch eine Ansicht, nach der das gesamte Pfandrecht analog auf die Sicherungsübereignung anwendbar ist. Der Sicherungsgeber sei auch bei der Verwertung des Sicherungsguts an §§ 1233 ff. BGB gebunden. § 1243 Abs. 1 BGB entfalte volle Geltung.49 Demgegenüber verneint die herrschende Meinung die Anwendung der Pfandrechtsvorschriften auf die Sicherungsübereignung zwar grundsätzlich, will §§ 1233 ff. BGB aber zum Schutz des Sicherungsgebers analog anwenden, wenn ausnahmsweise keine Verwertungsvereinbarung besteht.50 Die Verwertungsmodalitäten finden sich in der AGB der Banken gere-

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Schur, Jura 2005, 361, 366; vgl. § 1228 Abs. 2 S. 1 BGB für das Pfandrecht. Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 30. 46 RG, Urt. v. 4.7.1913 ‒ VII 181/13, RGZ 83, 50, 53; RG, Urt. v. 5.1.1934 ‒ VII 180/33, RGZ 143, 113, 116 f. (zur Grundschuld); BGH, Urt. v. 24.10.1979 ‒ VIII ZR 298/78, NJW 1980, 226; BGH, Urt. v. 5.10.1999 ‒ XI ZR 280/98, NJW 2000, 352, 353; BGH, Urt. v. 20.6.2000 ‒ IX ZR 81/98, NJW 2000, 3273, 3274; Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 29; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 41; Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 180; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2431; Lorenz, JuS 2011, 493, 495. Eine nach der Sicherungsabrede nicht zulässige Verwertung ist im Außenverhältnis wirksam; vgl. Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 31. 47 BGH, Urt. v. 20.6.2000 ‒ IX ZR 81/98, NJW 2000, 3273; BGH, Urt. v. 9.1.1997 ‒ IX ZR 1/96, NJW 1997, 1063, 1064; vgl. Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 173 und 176; Pikart, WM 1959, 794, 797. Diese Verpflichtung trifft den Sicherungsnehmer nicht gegenüber dritten Sicherungsgebern, welche dieselbe Verbindlichkeit sichern. In dieser Beziehung gilt nur das allgemeine Rücksichtnahmegebot nach § 242 BGB; siehe BGH, Urt. v. 24.11.1980 ‒ VIII ZR 317/79, BGHZ 78, 137; BGH, Urt. v. 7.5.1987 ‒ IX ZR 198/85, NJW-RR 1987, 1291; Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 176. 48 Vgl. Nr. 14 Abs. 2 der Beispiel-AGB bei Ganter, Bankrechts-Handbuch, Anh. zu § 95. 49 Wieling, Sachenrecht, S. 262; v. Tuhr, AT II/2, S. 192 f. 50 Staudinger/Wiegand, § 1229 Rn. 15; Jauernig/Jauernig, § 930 Rn. 37; Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 29; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 42. 45

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gelt.51 Selbst in dem Ausnahmefall der Nichteinbeziehung der AGB gelte jedoch § 1243 Abs. 1 BGB nicht. Verstöße gegen die pfandrechtlichen Vorschriften hätten nur Wirkung im Innenverhältnis.52 Zu folgen ist einer dritten Ansicht, die sich gänzlich gegen die entsprechende Heranziehung des Pfandrechts wendet.53 Die Sicherungsübereignung hat sich gerade gegen das Pfandrecht (und seine Verwertungsregeln) durchgesetzt. Der Sicherungsnehmer ist durch die – notfalls ergänzende – Auslegung der Sicherungsabrede, die vertraglichen Treuepflichten des Sicherungsgebers und schließlich durch die allgemeine Grenze der Sittenwidrigkeit genügend geschützt. 3. Durchführung und Verwertungsarten Mit dem Eintritt des Sicherungsfalls erlischt das Besitzrecht (§ 986 Abs. 1 S. 1 BGB) des Sicherungsgebers. 54 Der Sicherungsnehmer kann das Sicherungsgut heraus verlangen (§ 985 BGB). 55 Wenn der Sicherungsgeber dem Herausgabeverlangen des Sicherungsnehmers nicht nachkommt, muss der Sicherungsnehmer auf Herausgabe klagen.56 Der Sicherungsnehmer darf bei Nichtzahlung trotz Fälligkeit die Sache nicht einfach wegnehmen, z. B. einen zur Sicherheit übereigneten Pkw nicht mithilfe eines Zweitschlüssels beim Sicherungsgeber abholen. Eine Wegnahme ohne Zustimmung des Sicherungsgebers wäre verbotene Eigenmacht

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Vgl. dazu Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 41 und Anhang Ziff. 14, 15; vgl. auch Staudinger/Wiegand, Anh. §§ 929 f. Rn. 74; Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 25 („In der Praxis spielen die Regeln in den einschlägigen Bankbedingungen eine große Rolle.“); Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 176 f. Vgl § 9 des Formulars B.23 für einen Sicherungsübereignungsvertrag von Schaumburg/Dremel, in: Alvermann, Formularbuch Recht und Steuern, 2011. 52 Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 29 (Im Außenverhältnis könne nicht auf das Pfandrecht zurückgeriffen werden, da vom Eigentümer erworben wird, und im Innenverhältnis können Pfandrechtsvorschriften nur Anwendung finden, sofern diese Treuepflichten bestimmten, wie z. B. §§ 1228 Abs. 2 und 1234 BGB). 53 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1220; Bülow, WM 1985, 405, 409; Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 25; Enneccerus/Nipperdey, Bürgerliches Recht I/2, S. 925; Erman/Michalski, § 1229 Rn. 3; Reich, Sicherungsübereignung, S. 149; Schreiber, JR 1984, 485; Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 177; Staudinger/ Wiegand, Anh. §§ 929 f. Rn. 227, 233–235. 54 Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 178. 55 MüKo-BGB/Oechsler, Anh. zu §§ 929–936 Rn. 50; BGH, Urt. v. 11.3.1991 ‒ II ZR 88/90, NJW 1991, 1415, 1416. 56 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 43; Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 179.

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

(§ 858 BGB).57 Dem Herausgabeanspruch kann eine Verjährung der Hauptforderung nicht entgegengesetzt werden (§ 216 Abs. 2 BGB).58 Wie die Verwertungsreife hängt auch die Art der Verwertung vollständig von etwaigen Bestimmungen des Sicherungsvertrags ab.59 Ist sie nicht vertraglich bestimmt, kann der Sicherungsnehmer nach seinem Belieben vorgehen.60 Er ist nur dann auf eine Option festgelegt, wenn diese im Vergleich zu den anderen einen wesentlich höheren Verwertungswert verspricht.61 Nahliegende Möglichkeiten der Verwertung sind freihändiger Verkauf und öffentliche Versteigerung.62 Daneben ist statt der Verwertung der Sicherheit auch eine Zwangsvollstreckung aufgrund des Zahlungstitels möglich.63 Verkauft der Sicherungsnehmer das Sicherungsgut freihändig, erwirbt der Käufer Eigentum vom Berechtigten (§§ 929 ff. BGB). Nach der Ansicht, die Pfandrecht analog anwenden will, ist der freihändige Verkauf nicht zulässig.64 Das Sicherungsgut müsse gemäß § 1233 BGB verkauft 57

Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 30. Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 30; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 15; Lange, NJW 1950, 565, 570; Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 178; BGH, Urt. v. 24.1.1961 ‒ VIII ZR 98/59, BGHZ 34, 191, f., 198 f. 59 Siehe Fn. 46. 60 BGH, Urt. v. 24.10.1979 ‒ VIII ZR 298/78, NJW 1980, 226; Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 29. 61 BGH, Urt. v. 9.1.1997 ‒ IX ZR 1/96, NJW 1997, 1063, 1064; BGH, Urt. v. 5.10.1999 ‒ XI ZR 280/98, NJW 2000, 352, 353; Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 29; Pikart, WM 1959, 794, 797 („Der Bank kann aus der Art der Verwertung grundsätzlich kein Vorwurf gemacht werden, wenn der Sicherungsgeber von der ihm gewährten Möglichkeit, selbst Kaufinteressenten herbeizuschaffen, keinen Gebrauch gemacht hat.“). 62 Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 180; Weinhausen, Die Sicherungsübereignung, S. 60. 63 Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 31; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 43; es gelten §§ 777, 803 Abs. 1 S. 2, 811 ZPO. Auch wenn kumulativ die Klagen auf Herausgabe und auf Zahlung erhoben werden, kann es nicht zur doppelten Inanspruchnahme des Sicherungsgebers kommen. Begleicht der Sicherungsgeber die Forderung nun doch noch, kann er sich gegen das Herausgabeverlagen in Bezug auf das (ehemalige) Sicherungsgut mit der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) wehren (BGH, Urt. v. 10.7.1961 ‒ II ZR 222/59, WM 1961, 1946, 1047). Die Vollstreckungsgegenklage ist auch statthaft, wenn der Sicherungsnehmer bereits aus der Verwertung des Sicherungsguts befriedigt ist und dennoch aufgrund eines Zahlungstitels vollstreckt. Im Fall der Vollstreckung eines Zahlungstitels durch den Gläubiger, steht dem Schuldner/Sicherungsgeber außerdem entsprechend § 777 ZPO das sog. beneficium excussionis realis zu. Es handelt sich um eine Erinnerung gegen die Vollstreckung in das übrige Vermögen, die statthaft ist, wenn die zu vollstreckende Forderung ausreichend durch eine Sicherheit gedeckt ist. Dieses Recht wird jedoch in den AGB häufig ausgeschlossen (Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 179). 64 Die Ansicht, die ein analoge Anwendung der §§ 1233 f. BGB auf die Sicherungsübereignung vorschlägt, hält ein öffentliche Versteigerung für verbindlich: Serick, 58

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werden. Nach zutreffender Gegenansicht ist eine dem Pfandverkauf entsprechende Verwertung zwar möglich, Verstöße gegen Pfandrechtsvorschriften (z. B. § 1243 Abs. 1 BGB) führen aber nicht zur Unwirksamkeit im Außenverhältnis,65 da der Pfandverkauf im Vergleich zum (erlaubten) freihändigen Verkauf ein Minus darstelle.66 Der Erlös wird auf die Forderung des Gläubigers verrechnet.67 § 1247 S. 2 BGB, der für das Pfandrecht eine dingliche Surrogation vorsieht, ist nach keiner Ansicht anzuwenden.68 Das Sicherungseigentum besteht also nicht am Erlös fort. Vielmehr gelangt der Kaufpreis zunächst in das alleinige Eigentum des Sicherungsnehmers. Überschüssiger Erlös ist unter Abzug der Kosten69 der Verwertung auszukehren. Das ergibt sich aus den AGB, aus der Sicherungsabrede oder wertungsmäßig daraus, dass die Verwertung durch den Sicherungsgeber veranlasst wurde.70 Reicht der Erlös nicht aus, ist die Restforderung nicht mehr gesichert.71 Der Sicherungsnehmer trägt eine Rechnungslegungspflicht (§ 666 BGB) in Bezug auf den Erlös und die Kosten der Verwertung. 72 Besteht keine Verwertungsreife und veräußert der Sicherungsnehmer das Sicherungsgut trotzdem, macht er sich schadensersatzpflichtig (§ 280 Abs. 1 BGB), auch wenn die Übereignung an den Käufer sachenrechtlich wirksam ist. Interessen Dritter sind nur im Rahmen von § 242 BGB zu wahren. Der Sicherungsnehmer darf z. B. bei der Verwertung der Sicherheit nicht willkürlich zum Schaden sonstiger Sicherungsgeber handeln.73

Sicherungsübertragung III, S. 457 f.; Wieling, Sachenrecht, S. 262; Soergel/Henssler, Anh. § 930 Rn. 71. Nach Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 42, sind §§ 1233 f. BGB nur entsprechend heranziehbar, wenn eine ausdrückliche Vereinbarung fehlt. Zu einer öffentlichen Versteigerung komme es also regelmäßig aufgrund einer Parteivereinbarung oder ‒ falls eine solche nicht vorliege ‒ wegen der entsprechenden Anwendung von Pfandrechtsvorschriften. 65 Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 31; der BGH hält § 12 Abs. 1 Nr. 3 der Versteigerervorschriften vom 12.1.1961 (BGBl. 1961 I 43) für anwendbar; vgl. BGH, Urt. v. 20.10.1972 ‒ I ZR 125/71, NJW 1973, 246. 66 Weinhausen, Die Sicherungsübereignung, S. 60. 67 Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 180. 68 BGH, Urt. v. 11.1.2007 ‒ IX ZR 181/05, NJW-RR 2007, 781, 782; Palandt/ Bassenge, § 930 Rn. 31; MüKo-BGB/Oechsler, Anh. zu §§ 929–936 Rn. 41, 52. 69 Die Kosten trägt der Sicherungsgeber entsprechend § 788 ZPO; vgl. Palandt/ Bassenge, § 930 Rn. 29. 70 Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 180. 71 Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 180. 72 Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 180; Lwowski/Scholz, Kreditsicherung, Rn. 258, 259, 284; Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 32. 73 BGH, Urt. v. 20.6.2000 ‒ IX ZR 81/98, NJW 2000, 3273.

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

4. Verfallklausel Eine weitere Möglichkeit der Befriedigung des Sicherungsnehmers besteht darin, dass der Sicherungsnehmer das Sicherungsgut an Erfüllung statt behält. Die herrschende Meinung lässt Verfallklauseln74 i. S. v. § 1229 BGB in den Grenzen von § 138 BGB und gegebenenfalls von § 307 BGB zu.75 Das pfandrechtliche Verfallklauselverbot ist eine Schutzvorschrift zugunsten des Verpfänders, die nicht analog auf die Sicherungsübereignung angewendet werden kann.76 Anders als der Verpfänder hat der Sicherungsgeber ein schützendes Recht zum Besitz, das noch durch eine Bereicherungseinrede verstärkt wird, falls der Wert der Sache den der gesicherten Forderung übersteigt.77 Zudem wird vorgebracht, dass es nur eines Verfallklauselverbots bedürfte, wenn eine öffentliche Versteigerung vorgeschrieben wäre.78 Weil ohne Verkauf oder Versteigerung keine Bewertung des Sicherungsgegenstands durch den Markt stattfindet, ist das Missbrauchspotential von Verfallklauseln groß. Im Anschluss an Gaul79 hat sich daher eine Literaturmeinung entwickelt die § 1229 BGB entsprechend anwenden will.80 Das sei wegen der Schutzwürdigkeit des Sicherungsgebers geboten, der sich − genau wie es der Gesetzgeber für das Pfand vorgesehen hat − oft in finanzieller Bedrängnis und in dem Irrglauben, seine Schulden noch bezahlen zu können, vorschnell auf eine Verfallklausel einlässt.81 Der Normzweck des Schutzes vor dieser abstrakten Gefahr sei nicht davon

74 Zur lex commissoria bei der Sicherungsübereignung zuerst Raape, Die Verfallklausel bei Pfand und Sicherungsübereignung, S. 50 f. 75 RG, Urt. v. 17.6.1902 ‒ II 101/02, DJZ 1902 (Beilage Nr. 20 – Spruchpraxis), 485 (zum Sicherungskauf); RG, Urt. v. 4.7.1913 ‒ VII 181/13, RGZ 83, 50, 53; BGH, Urt. v. 24.10.1979 ‒ VIII ZR 298/78, NJW 1980, 226, 227 (falls die Sicherungsabrede keine Verfallklausel enthalte, sei nur der Verkauf zulässig); Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 33; Enneccerus/Nipperdey, Bürgerliches Recht I/2, S. 925; MüKo-BGB/Oechsler, Anh. zu §§ 929–936 Rn. 51; Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 737; Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 181; Erman/Michalski, Anh. §§ 929–931 Rn. 15; Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, Rn. 352–358; grundsätzlich auch Serick, Sicherungsübertragung III, S. 487. 76 Weber/Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 181. 77 Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 738. 78 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1228. 79 Gaul, AcP 168 (1968), 351. 80 Wieling, Sachenrecht, S. 262; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 16; Lorenz, JuS 2011, 493, 495 f. (Lorenz hält die Anwendung von § 1229 BGB für die h. M.); Soergel/Henssler, Anh. § 930 Rn. 80; Staudinger/Wiegand, Anh. §§ 929 f. Rn. 234; Soergel/Habersack, § 1229 Rn. 2; Westermann/Westermann, Sachenrecht, § 44 V 2 c; Raape, Die Verfallklausel bei Pfand und Sicherungsübereignung, S. 52 f. 81 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 57 Rn. 16; so auch Soergel/Henssler, Anh. § 930 Rn. 78; MüKo-BGB/Damrau, § 1229 Rn. 1.

B. Englisches Recht

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abhängig, ob ein typisches oder atypisches Sicherungsrecht vorliege.82 Sobald sich der Sicherungsgeber nicht mehr in einer solchen Lage befinde ‒ also nach Eintritt der Verkaufsberechtigung ‒ könne der Verfall an den Sicherungsnehmer dann vereinbart werden.83 Wie die pfandrechtlichen Vorschriften im Allgemeinen, so ist auch das Verfallklauselverbot des § 1229 BGB nicht auf die Sicherungsübereignung anwendbar. Bei der Sicherungsübereignung erhält der Sicherungsnehmer bereits mit der Bestellung Eigentum am Sicherungsgut, während der Pfandgläubiger nur ein beschränktes dingliches Recht innehat. Eine Verfallklausel bedeutet also für den Sicherungsnehmer, dass er im Sicherungsfall Eigentümer des Sicherungsguts bleibt, und für den Pfandgläubiger, dass er Eigentum an der Pfandsache erwirbt.84 Eine direkte Anwendbarkeit des § 1229 BGB scheitert also bereits an der unterschiedlichen Rechtsnatur der Sicherungsübereignung.85 Gaul, der § 1229 BGB dennoch entsprechend auf die Sicherungsübereignung anwenden will, meint, dass eine endgültige Übereignung nicht dem Willen des Sicherungsgebers bei der Bestellung der Sicherheit entspreche.86 Ein endgültiger Eigentumsübergang dürfe also auch nicht durch eine Verfallklausel bewirkt werden. Es besteht aber die Möglichkeit, dass eine „vorübergehend“ zur Sicherheit übereignete Sache unter Umständen „endgültig“ nicht wieder ins Eigentum des Sicherungsgebers gelangt. Das dürfte dem Sicherungsgeber wegen der Natur der Rechtsfigur bei der Sicherungsübereignung präsenter sein als beim Pfandrecht. Im Übrigen müssen sich Verfallklauseln an § 138 BGB und auch an § 307 BGB messen lassen. Unwirksamkeit kann insbesondere dann gegeben sein, wenn der Sicherungsnehmer sich nicht verpflichtet, ein zwischen dem Wert des Sicherungsguts und der gesicherten Forderungen bestehendes Saldo an den Sicherungsgeber auszukehren.87

B. Englisches Recht I. Allgemeines Während der Sicherungsnehmer bei der chattel mortgage den legal title am Sicherungsgut übertragen bekommt, erhält er bei der charge by way of 82

Gaul, AcP 168 (1968), 351, 373 f., 379. Gaul, AcP 168 (1968), 351, 374. 84 Vgl. Weinhausen, Die Sicherungsübereignung, S. 60. 85 Vgl. Reich, AcP 169 (1969), 247, 269. 86 Gaul, AcP 168 (1968), 351, 380. 87 Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 33; Serick, Sicherungsübertragung III, S. 487; Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, Rn. 357 (Zurückbehaltungsrecht des Sicherungsgebers bis zur Erfüllung der Abrechnungspflicht durch den Sicherungsnehmer). 83

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

legal mortgage nur das Recht, den Sicherungsgegenstand unter bestimmten Voraussetzungen zu verwerten. Obwohl der Sicherungsnehmer nur ein beschränktes dingliches Recht innehat, kommen ihm aber per Gesetz die gleichen Rechte und Pflichten zu, als ob ihm der legal title an dem Sicherungsgegenstand übertragen worden wäre.88 Dem Sicherungsgeber, der Inhaber des legal title am Grundstück bleibt, wird also bei der charge by way of legal mortgage zusätzlich die equity of redemption zugestanden. Recht und Pflichten der Parteien gestalten sich daher bei beiden mortgages weitgehend parallel. II. Vor Tilgung der Forderung 1. Chattel mortgage Mit der Vollberechtigung an der Sache liegt bei der chattel mortgage grundsätzlich auch das Recht zum Besitz beim Sicherungsnehmer. Da das meist dem Zweck des Geschäfts entspricht, vereinbaren die Parteien aber ein Besitzrecht des Sicherungsgebers. Im Sicherungsvertrag werden grundsätzlich auch sonstige Rechte und Pflichten des Sicherungsgebers hinsichtlich des Sicherungsgegenstands festgelegt. Statute law und common law greifen nur ergänzend ein. In diesem Zusammenhang erwähnenswert ist die doctrine of waste, die den Sicherungsnehmer vor übermäßigen Gebrauch des Sicherungsguts durch den Sicherungsgeber schützt.89 Sie gibt dem Sicherungsnehmer die Möglichkeit mittels einer gerichtlichen Verfügung (injunction) zu verhindern, dass der Sicherungsgeber den Wert des Sicherungsgegenstands mindert.90 Darüber hinaus kann der Sicherungsnehmer im Falle der Gefährdung des Sicherungsgegenstands, auch wenn diese nicht von einer Sorgfaltspflichtverletzung des Sicherungsgebers herrührt, bei Gericht die Bestellung eines Verwalters beantragen.91 Tritt eine Wertminderung ein oder besteht eine Gefährdung, dann kann der Sicherungsnehmer über das Deliktsrecht einen Ausgleich vom Sicherungsgeber erhalten.92 88

LPA 1925, s. 87 (1). Seif, Bestandsschutz, S. 42; HLE 77, para. 436 (i. V. m. para. 191 für die legal charge). Die doctrine of waste wurde ursprünglich im Zusammenhang mit der mortgage on land entwickelt; ihre Anwendbarkeit auf die chattel mortgage ist jedoch anerkannt; vgl. HLE 50, para. 1786. 90 Usborne v Usborne (1740) 21 ER 196; Hampton v Hodges (1803) 32 ER 292; King v Smith (1843) 67 99, 101; Seif, Bestandsschutz, S. 42. 91 Prytherch v Williams [1889] 42 Ch 590; Edwards v Standard Rolling Stock Syndicate [1893] 1 Ch 574; Re Victoria Steamboats Limited, Smith v Wilkinson [1897] 1 Ch 158, 161 f.; Campbell v. London Pressed Hinge Company, Limited [1905] 1 Ch 576, 580 f.; Seif, Bestandsschutz, S. 42. 92 Seif, Bestandsschutz, S. 42. 89

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2. Charge by way of legal mortgage Im Wesentlichen entsprechen die Rechte und Pflichten der Parteien im Hinblick auf den Sicherungsgegenstand bei der charge by way of legal mortgage denen bei der chattel mortgage, mit dem Unterschied, dass diese bei der charge by way of legal mortgage durch einige gesetzliche Regelungen ergänzt werden. Dennoch stehen die Rechte und Pflichten weitestgehend zur Disposition der Parteien. Insbesondere wird kein Besitzrecht des Sicherungsgebers durch statute law vorgegeben. Jedoch hängen bestimmte statutory rights, also sich aus dem statute law ergebende Rechte, davon ab, ob der Sicherungsgeber sich im Besitz des belasteten Grundstücks befindet. Nach LPA 1925, s. 98 kann der besitzende Sicherungsgeber in Bezug auf das belasteten Grundstück als Kläger vor Gericht auftreten (right to sue). LPA 1925, s. 99 gibt dem besitzenden Sicherungsgeber ein Recht zur Vermietung (right to grant leases) der belasteten Sache und regelt detailreich die förmlichen und inhaltlichen Anforderungen an den Mietvertrag. Regelmäßig wird dieses Recht des Sicherungsgebers aber im mortgageVertrag ausgeschlossen.93 Der Sicherungsnehmer will nicht, dass seine Sicherheit dadurch an Wert verliert, dass sie vermietet ist. Kommt es trotz des vertraglichen Ausschlusses zur Vermietung des Grundstücks, sind nur Sicherungsgeber und Mieter an den Mietvertrag gebunden. Gegenüber dem Sicherungsnehmer ist der Mietvertrag unwirksam.94 III. Nach Tilgung der Forderung 1. Strengrechtliches Ablösungsrecht Strengrechtlich (at law) ist der Sicherungsgeber dazu berechtigt die gesicherte Forderung am Tag ihrer Fälligkeit (day of redemption) zu begleichen und so die Sicherheit abzulösen. Wird in Raten abgezahlt (instalment mortgage), gibt es mehrere Fälligkeitsdaten. Gerät der Schuldner auch nur einmal in Verzug, kommt es zur Gesamtfälligstellung.95 Das strengrechtliche Ablösungsrecht (legal right to redeem) ist auf den jeweiligen day of redemption beschränkt und kann weder davor noch danach geltend gemacht werden.96 Wird das Ablösungsrecht durch die vollständige Tilgung

93

MacKenzie/Phillips, Land Law, S. 464. Iron Traders Employers Insurance Association Ltd v Union Land & House Investors Ltd [1937] Ch 313. 95 MacKenzie/Phillips, Land Law, S. 460. 96 Kreglinger v New Patagonia Meat and Cold Storage Co. Ltd. [1914] AC 25, 48, per Lord Parker of Waddington (HL); siehe Kap. 1. B. I. 2. 94

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

der gesicherten Forderung rechtzeitig geltend gemacht, erwächst aus ihm ein vertraglicher97 Rückübertragungsanspruch. 2. Billigkeitsrechtliches Ablösungsrecht Blickt man nur auf das Strengrecht, verliert der Sicherungsgeber das Sicherungsgut, wenn er sein legal right to redeem durch Tilgung erst am Tag nach dem day of redemption geltend macht. Das widerspricht jedoch dem Sicherungszweck.98 Daher entwickelte sich in Ergänzung zum legal right to redeem ein billigkeitsrechtliches Ablösungsrecht, das sog. equitable right to redeem.99 In equity hat der Sicherungsgeber demnach ein Ablösungsrecht, das erst durch die Verwertung der Sache oder durch gerichtliche Verfallanordnung, also seinen „Ausschluss“ (foreclosure), untergeht. Vor dem vertraglich festgesetzten day of redemption besteht auch in equity kein Ablösungsrecht,100 da sonst das Recht des Sicherungsnehmers auf die bis dahin anfallenden Zinsen verloren ginge.101 So ist es dem Sicherungsgeber möglich, das Sicherungsgut, gegebenenfalls auch nach dem day of redemption,102 oder wenn es sich bereits im Besitz des Sicherungsnehmers oder eines Dritten befindet, abzulösen. Die equity of redemption entfaltet nämlich auch gegenüber Dritten Wirkung, die das Sicherungsgut vom Sicherungsnehmer nicht gutgläubig und entgeltlich erworben haben. Wegen der Registerpflicht scheidet eine Gutgläubigkeit des Dritten aber grundsätzlich aus. Nur auf diese Weise kann dem Sicherungszweck der chattel mortgage entsprochen und dem Verfall des Sicherungsguts an den Sicherungsnehmer entgegengewirkt werden.103 Dem Sicherungsgeber bei der charge by way of legal mortgage, die in ihrer Ausgestaltung einer mortgage by demise, also einer „echten Vollrechtssicherheit“, gleichgestellt ist, stehen in law und in equity die gleichen Rechte zu wie dem Sicherungsgeber bei der chattel mortgage. Das right to

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Seif, Bestandsschutz, S. 19; Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-015. MacKenzie/Phillips, Land Law, S. 460. 99 Siehe Kap. 1. B. I. 2. 100 Kreglinger v New Patagonia Meat and Cold Storage Co. Ltd. [1914] AC 25, 48, per Lord Parker of Waddington (HL). 101 Ellis, ex parte [1898] 2 QB 79, 82, per Vaughan Williams, L.J. (CA). Das equitable right to redeem entsteht bei Ratenzahlung erst mit der Gesamtfälligkeit (Seif, Bestandsschutz, S. 38). Die equity of redemption entsteht dagegen schon mit Bestellung der mortgage (Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-017). 102 Kreglinger v New Patagonia Meat and Cold Storage Co. Ltd. [1914] AC 25, 47 f., per Lord Parker of Waddington (HL) („Equity, however, did not treat time as of the essence of the transaction […]“); Seif, Bestandsschutz, S. 38. 103 Seif, Bestandsschutz, S. 38; Romain, Das Mortgage, S. 79; siehe Kap. 4. B. V. 2. b). 98

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redeem bezieht sich dann nicht auf den legal title, sondern auf die Belastung. 3. Besonderheiten bei der chattel mortgage bezüglich der bill of saleUrkunde Falls die zur Bestellung einer chattel mortgage abgeschlossene deed eine bill of sale darstellt, erhält der Sicherungsgeber mit der Tilgung der gesicherten Forderung Ansprüche auf Quittierung der Tilgung auf der bill of sale und auf die Aushändigung derselben. Das Erlöschen der gesicherten Forderung muss gemäß BSA 1878, s. 15 auf der bill of sale vermerkt werden. Die Quittierung der Tilgung bedarf der Zustimmung des Sicherungsnehmers.104 Unabhängig von der Quittierung105 erlischt mit der gesicherten Forderung das Recht des Sicherungsnehmers zum Besitz der bill of saleUrkunde.106 Die bill of sale ist ein wertpapierrechtliches Traditionspapier, das wie eine bewegliche Sache behandelt wird. 107 Die Einordnung beruht darauf, dass für die Übertragung (vgl. BSA 1878, s. 10) und für die Verwertung des Sicherungseigentums (vgl. BSA(1878)AA 1882, s. 7) der Besitz der bill of sale-Urkunde unerlässlich ist.108 Weigert sich der Sicherungsnehmer, die bill of sale-Urkunde nach der Tilgung der Forderung herauszugeben, kann der Sicherungsgeber die Rückgabe gerichtlich durchsetzen. Dazu steht ihm die Klage wegen Eigentumsvorenthaltung (conversion) zu, welche auf bewegliche Sachen beschränkt ist und funktional der Vindikation entspricht, die das englische Recht der beweglichen Sachen nicht kennt.109 IV. In Insolvenz und Zwangsvollstreckung 1. Allgemeines Das im Insolvency Act von 1986 (IA 1986110) geregelte englische Insolvenzverfahren unterscheidet zwischen Kapitalgesellschaften (IA 1986,

104 Seif, Bestandsschutz, S. 35; vgl. zur Möglichkeit der Klage auf Quittierung der Tilgung der besicherten Forderung: HLE 50, para. 1797 und Seif, Bestandsschutz, S. 35 Fn. 250. 105 Seif, Bestandsschutz, S. 35. 106 Seif, Bestandsschutz, S. 20, 35. Eine anderslautende Parteivereinbarung ist nicht möglich; vgl. Watson v Strickland [1887] 19 QB 391 (CA). 107 Krimphove, Das europäische Sachenrecht, S. 130. 108 Seif, Bestandsschutz, S. 20. 109 Seif, Bestandsschutz, S. 20. 110 34 & 35 Eliz. 2, c. 45.

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ss. 1–251)111 und Individuen (IA 1986, ss. 252–385),112 zu denen neben natürlichen Personen auch Personengesellschaften zählen.113 Die Rechte des Sicherungsnehmers in der Insolvenz des Sicherungsgebers hängen vom einschlägigen Verfahren ab. Die Rechte des Sicherungsgebers in der Insolvenz des Sicherungsnehmers sind dagegen nicht im Besonderen durch statute festgelegt. 2. Insolvenz des Sicherungsgebers a) Gesellschaftsinsolvenz (liquidation und administration) Für das gesamte englische Insolvenzrecht gilt der gesetzlich nicht allgemeingültig niedergelegte Grundsatz, dass derjenige, der ein besseres dingliches Recht (better real right) an einer Sache des Insolventen hat, als dieser selbst, aussondern kann.114 IA 1986, s. 283 (1) (a)115 hält diesen Grundsatz für die Individualinsolvenz (bankruptcy) fest. Bei der chattel mortgage ist der Sicherungsnehmer Eigentümer des Sicherungsguts und hat daher in der Insolvenz des Sicherungsgebers ein Aussonderungsrecht.116 Das gleiche gilt grundsätzlich auch für die charge by way of legal mortgage, die wie eine legal mortgage zu behandelnde ist.117 Gesicherte Gläubiger (secured creditors118) werden auch im liquidation-Verfahren privilegiert.119 Grundsätzlich120 schränkt im englischen Recht keine Art 111

Behandelt wird nur die liquidation, auf administration und company voluntary arrangements wird nicht eingegangen. Vgl. zur liquidation: Steven, Immobiliarsicherheiten, S. 230 f. 112 Behandelt wird nur die bankruptcy, auf individual voluntary arrangements und country court administration orders wird nicht eingegangen. Vgl. zur bankruptcy Steven, Immobiliarsicherheiten, S. 230 f. 113 Kircher, Grundpfandrechte in Europa, S. 369. 114 Goode, Proprietary Rights, S. 2 f.; Steven, Immobiliarsicherheiten, S. 218, 233, geht dagegen von eine Absonderungsrecht des Sicherungsnehmers in der Insolvenz des Sicherungsgebers aus. 115 „(1) […] (a) all property belonging to or vested in the bankrupt at the commencement of the bankruptcy, […].“ 116 Goode, Insolvency Law, Rn. 6-38; Seif, Bestandsschutz, S. 49. Zur Verwendung des deutschen Terminus „Aussonderung“: Eckstein, Das englische Konkursrecht, S. 126. 117 Fisher/Lightwood, Law of Mortgage, S. 4. 118 Vgl. IA 1986, s. 248 (a). 119 Kircher, Grundpfandrechte in Europa, S. 364; Fisher/Lightwood, Law of Mortgage, S. 763 f.; Flechter, The Law of Insolvency, S. 633. 120 Kircher, Grundpfandrechte in Europa, S. 371 („Besonders umfassende Rechte stehen dem gesicherten Gläubiger eines insolventen Unternehmens in Engalnd zu. Die sehr weitgehenden Befugnisse des mortgagee werden durch die Insolvenz des Sicherungsgebers kaum eingeschränkt. Er bedarf zwar zu einer selbstständigen Verwertung der Genehmigung des Gerichts oder des Verwalters. Diese wird aber regelmäßig erteilt, da sich die Gerichte nicht in die Befugnisse des mortgagee einmischen wollen.“); vgl. auch

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von Insolvenzverfahren die Befugnisse Gläubiger ein, die dinglich gesichert sind. Macht ein Sicherungsnehmer sein Aussonderungsrecht nicht geltend, hat er mehrere Möglichkeiten zur abgesonderten Befriedigung.121 Der Sicherungsnehmer kann auf die Anmeldung der Forderung verzichten und auf die Befriedigung aus dem Sicherungsrecht vertrauen. Für die Verwertung der mortgage muss, wie für jeden rechtlichen Schritt gegen die insolvente Gesellschaft, regelmäßig die Zustimmung des Gerichts (IA 1986, s. 130 (2)) eingeholt werden.122 Die mortgage geht privilegierten Forderungen (IA 1986, s. 386, Sch. 6) des Fiskus oder von Arbeitnehmern vor.123 Entsteht durch die Verwertung ein Mehrerlös, fällt dieser an die Masse, bei einem Mindererlös kann der Sicherungsnehmer die Differenz als Insolvenzforderung anmelden.124 Daneben kann der Sicherungsnehmer den Teil seiner Forderung, der voraussichtlich nicht von der Sicherheit gedeckt wird, direkt anmelden, also ohne das Sicherungsgut zuvor verwerten zu müssen.125 Dazu muss er die mortgage bewerten; der Wert ist bei der Anmeldung mit anzugeben (Insolvency Rules 1986 (SI 1986/1925), r. 4.75 (1) (g)). Dem liquidator ist es dann möglich, die Sicherheit zu diesem Wert abzulösen.126 In Höhe des Mehrwerts der Forderung gegenüber der Sicherheit kann der Sicherungsnehmer als ungesicherter Gläubiger am Insolvenzverfahren teilnehmen. Schließlich ist es zulässig, auf die mortgage zu verzichten und seine gesamte Forderung anzumelden.127 Die gesamte Forderung zur Insolvenz anzumelden, obwohl die Sicherheit verwertet wurde, ist dagegen nicht möglich.128 Zu beachten ist, dass die Rechte des Sicherungsnehmers in der Insolvenz des Sicherungsnehmers durch allgemeine und insolvenzrechtliche

Fisher/Lightwood, Law of Mortgage, S. 767 nach dem der Sicherungsnehmer „in fact independent of the bankruptcy or winding up proceedings“ sei. 121 Seif, Bestandsschutz, S. 50; Eckstein, Das englische Konkursrecht, S. 69, 191. 122 Re David Lloyd & Co (1877) 6 Ch 339, 344 f.; Kircher, Grundpfandrechte in Europa, S. 364; Fisher/Lightwood, Law of Mortgage, S. 767; Rink, Grundpfandrechte, S. 184. 123 Richards v Kidderminster Overseers [1896] 2 Ch 212, 217; Re Lewis Merthyr Consolidated Collieries [1929] 1 Ch 498, 507, 511; Flechter, The Law of Insolvency, S. 607, 633; Kircher, Grundpfandrechte in Europa, S. 366. 124 IR 1986, r. 4.88 (1); Kircher, Grundpfandrechte in Europa, S. 364; Rink, Grundpfandrechte, S. 185. 125 Rink, Grundpfandrechte, S. 185. 126 Die Bewertung der Sicherheit kann gegenenfalls auch noch korrigiert werden; vgl. IR 1986, r. 4.97 und 4.95. 127 IR 1986, r. 4.88 (2); Kircher, Grundpfandrechte in Europa, S. 365. 128 Umkehrschluss aus IR 1986, r. 4.88; vgl. HLE 77, para. 520; Seif, Bestandsschutz, S. 50.

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Anfechtungsmöglichkeiten eingeschränkt werden.129 In der Gesellschaftsinsolvenz können Sicherheiten, die im Zeitraum von bis zu zwei Jahren vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestellt wurden, zudem aus bestimmten Gründen nichtig sein.130 b) Individualinsolvenz (bankruptcy) Im Individualinsolvenzverfahren des Sicherungsgebers stehen dem Sicherungsnehmer im Wesentlichen die gleichen Rechte wie im Gesellschaftsinsolvenzverfahren zu. Der Sicherungsnehmer kann sich ohne gerichtliche Zustimmung aus seiner Sicherheit befriedigen (IA 1986, ss. 283 (5), 285 (4)).131 Im Übrigen hat er die gleichen Absonderungsmöglichkeiten wie in der liquidation.132 Ihm steht es frei den Sicherungsgegenstand der chattel mortgage und genauso der charge by way of legal mortgage zu verwerten und einen Mindererlös als Insolvenzforderung anzumelden.133 Auch eine Bewertung der Sicherheit und eine Anmeldung der ungesicherten Differenz zum Wert der Forderung sind möglich.134 Genauso besteht die Möglichkeit auf die Sicherheit zu verzichten und die gesamte Forderung anzumelden.135 3. Insolvenz des Sicherungsnehmers Auch in der Insolvenz des Sicherungsnehmers ist vom Grundsatz des englischen Insolvenzrechts auszugehen, der nur für die Individualinsolvenz in IA 1986, s. 283 (1) (a) positiviert ist und der besagt, dass nur das Vermögen des Insolventen in die Masse fällt.136 Nach dieser Regel ist zurückbehaltungs- bzw. aussonderungsberechtigt,137 wer ein dingliches Recht an einer Sache des Insolventen hat.138 Das gilt jedoch nicht, wenn dem Insol-

129

Seif, Bestandsschutz, S. 50. Vgl. IA 1986, ss. 423–425, welche für die Gesellschafts- wie für die Individualinsolvenz gelten. 130 Vgl. IA 1986, ss. 238–244 und 245; Seif, Bestandsschutz, S. 51 f. 131 Kircher, Grundpfandrechte in Europa, S. 369. 132 Rink, Grundpfandrechte, S. 335; siehe Kap. 4. B. IV. 2. a). 133 IR 1986, r. 6.109 (1); Seif, Bestandsschutz, S. 50. 134 Ausführlich dazu Rink, Grundpfandrechte, S. 335 f. 135 IR 1986, r. 6.109 (2); Seif, Bestandsschutz, S. 50. 136 Goode, Proprietary Rights, S. 3. 137 Zur Frage, ob die deutsche Terminologie hier passt siehe Eckstein, Das englische Konkursrecht, S. 126. 138 Goode, Proprietary Rights, S. 2 f. („What makes the distinction between real and personal rights of enormous significance is the principle of insolvency law that only the assets of the bankrupt or company in liquidation are available for distribution among creditors.“).

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venten ein vorrangiges Recht an der betreffenden Sache zusteht (better real right).139 Im Falle der chattel mortgage ist der Sicherungsgeber der equitable owner des Sicherungsguts. Er ist außerdem zum unmittelbaren Besitz an der Sache berechtigt.140 Der Sicherungsnehmer erhält nach BSA(1878)AA 1882, s. 7 dagegen erst mit Verwertungsreife ein Besitzrecht. Es ist dem Sicherungsgeber also möglich das Sicherungsgut im Falle der Insolvenz des Sicherungsnehmers zurückzubehalten. Wenn der Sicherungsgeber die Sache dem Sicherungsnehmer ausnahmsweise vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens übergeben hatte, ist er dennoch aussonderungsberechtigt.141 Das Aussonderungsrecht gründet auf der Zuordnung des Sicherungsguts zum Vermögen des Sicherungsgebers, die durch seine Stellung als equitable owner zum Ausdruck kommt. Entsprechendes gilt für die charge by way of legal mortgage, die wie eine legal mortgage mit Vollrechtsübertragung zu behandeln ist. Der Sicherungsnehmer ist nicht nur Inhaber des legal title, sondern ihm stehen auch die equity of redemption und das Besitzrecht zu. Auf dieser Grundlage ist er aussonderungsberechtigt. 4. Zwangsvollstreckung in den Sicherungsgegenstand durch Gläubiger des Sicherungsgebers Ab der Registrierung entfalten chattel mortgage und charge by way of legal mortgage Drittwirksamkeit, das heißt, sie wirken auch und insbesondere gegen die übrigen Gläubiger des Sicherungsgebers. 142 Eine Pfändung durch Drittgläubiger ist nicht zulässig.143 Dogmatisch ist die Privilegierung des Sicherungsnehmers damit begründet, dass er den legal title (chattel mortgage) am Sicherungsgegenstand innehat bzw. so zu behandeln ist, als wäre er Inhaber des legal title (charge by way of legal mortgage). Ein gutgläubiger bzw. ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb des Sicherungsgegenstands scheidet nach englischem Recht wegen der Registerpublizität in diesem Zusammenhang aus.144 Wird der Sicherungsgegenstand doch gepfändet, steht dem Sicherungsnehmer ein Interventionsrecht zu, das er mit dem interpleader-Verfahren durchsetzen kann. Dieses Verfahrens kann sich jeder Dritte bedienen, der 139

Goode, Proprietary Rights, S. 3. Seif, Bestandsschutz, S. 41. 141 Goode, Proprietary Rights, S. 3; Seif, Bestandsschutz, S. 41. 142 Seif, Bestandsschutz, S. 48, für die chattel mortgage und Steven, Immobiliarsicherheiten, S. 207, für die charge by way of legal mortgage. 143 Steven, Immobiliarsicherheiten, S. 207. 144 Re Standard Manufacturing Company [1891] 1 Ch 627, 640; Seif, Bestandsschutz, S. 48; Steven, Immobiliarsicherheiten, S. 207. 140

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

ein Recht an einer Sache beansprucht, in welche die Vollstreckung bevorsteht.145 Das Vollstreckungsgericht146 ordnet auf den Widerspruch des Sicherungsnehmers hin den Verkauf des Sicherungsgegenstands und die Teilung des Erlöses an, wenn ein Erlös zu erwarten ist, der den Wert der gesicherten Forderung übersteigt.147 Wenn der Verkaufswert der Sache hingegen unbestimmt ist, kann sie nur mit der Zustimmung des Sicherungsnehmers verwertet werden, außer der in die Sache vollstreckende Dritte erbringt eine Sicherheitsleistung.148 Stimmt der Sicherungsnehmer der Verwertung zu, wird er vom Verkaufserlös vorrangig, aber auf diesen beschränkt, befriedigt.149 Die übrigen Gläubiger haben in diesem Fall nur Zugriff auf einen etwaigen Mehrerlös. Die Vollstreckung in Grundstücke erfolgt durch die Eintragung einer „Zwangs“-charge in Immobilienregister (Charging Order Act 1979, c. 53, s. 1). Diese ist gegenüber bestehenden mortgages nachrangig.150 5. Zwangsvollstreckung in den Sicherungsgegenstand durch Gläubiger des Sicherungsnehmers Bei der chattel mortgage schließt der Besitz des Sicherungsgebers die Pfändung des Sicherungsgegenstands durch Gläubiger des Sicherungsnehmers aus. Eine Pfändung kann aber vorkommen, wenn der Sicherungsnehmer ausnahmsweise im Besitz der Sache ist. Dann ist zwar der legal title des Sicherungsnehmers pfändbar, aber nur „belastet“ mit der equity of redemption des Sicherungsgebers.151 Ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb

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RSC, Order 17, r. 1 (1) (b) („Where […] claim is made to any money, goods or chattels taken or intended to be taken by a sheriff in execution under any process, or to the proceeds or value of any such goods or chattels, by a person other than the person against whom the process is issued, the person under liability as mentioned in subparagraph (a) or (subject to rule 2) the sheriff, may apply to the court for relief by way of interpleader.“); Bunge, Zivilprozess und Zwangsvollstreckung in England und Schottland, S. 227 f. 146 Vgl. Bunge, Zivilprozess und Zwangsvollstreckung in England und Schottland, S. 227. 147 RSC, Order 17, r. 6 („Where an application for relief under this order is made by a sheriff who has taken possession of any goods or chattels in execution under any process, and an interpleader claimant alleges that he is entitled, under a bill of sale or otherwise, to the goods or chattels by way of security for debt, the court may order those goods or chattels or any part thereof to be sold and may direct that the proceeds of sale be applied in such manner and on such terms as may be just and as may be specified in the order.“); HLE 50, para. 1810; Seif, Bestandsschutz, S. 48. 148 Stern v Tegner [1898] 1 QB 37, 41 f.; Seif, Bestandsschutz, S. 48. 149 Hockey v Evans [1887] 18 QB 390; Seif, Bestandsschutz, S. 48. 150 Hofmann, Mortgage und Charge, S. 148. 151 Seif, Bestandsschutz, S. 41.

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des Sicherungsgegenstands durch einen Gläubiger des Sicherungsnehmers ist in einem staatlichen Zwangsverfahren wiederum nicht möglich.152 Im Fall der charge by way of legal mortgage ist der Sicherungsnehmer noch nicht einmal Inhaber des legal title am Grundstück. Dieses ist vielmehr nur zu seinen Gunsten belastet. Betreibt ein Dritter die Zwangsvollstreckung in das Recht des Sicherungsnehmers am Grundstück, berührt das die Rechte des Sicherungsgebers nicht. Bis zur Verwertungsreife steht dem Sicherungsgeber gegen die Gläubiger des Sicherungsnehmers in beiden Fällen Besitzschutz zu (action of trespass).153 Daneben kann er sich mit dem interpleader-Verfahren gegen die Vollstreckung wehren.154 V. Verwertung 1. Allgemeines Neben der gerichtlichen Geltendmachung der besicherten Forderung durch Zahlungsklage (action on covenant for payment)155 hat der Sicherungsnehmer bei chattel mortgage und charge by way of legal mortgage grundsätzlich je vier Möglichkeiten zur Verwertung des Sicherungsguts.156 Er kann auf den Wert der Sache zugreifen indem er den Verfall an sich selbst bei Gericht157 beantragt (foreclosure)158 oder den Sicherungsgegenstand verkaufen (sale). Daneben besteht die Möglichkeit der Befriedigung aus den Erträgen der Sache. Der Zugriff erfolgt dann durch Inbesitznahme (taking possession) oder durch die Bestellung eines Verwalters (appointment of receiver).159 Foreclosure und sale beenden die mortgage; sie dienen in erster Linie der Rückgewinnung des Kapitals. Zuvor wird die Sache oft vorbereitend durch den Sicherungsnehmer in Besitz genommen. Taking 152 Holroyd v Marshall (1862) 10 HLC 191. Im englischen Recht kann nur ein Käufer gutgläubig erwerben; vgl. Joseph v Lyons [1884] 15 QB 280, 286; Seif, Bestandsschutz, S. 42. 153 Seif, Bestandsschutz, S. 42. 154 Bunge, Zivilprozess und Zwangsvollstreckung in England und Schottland, S. 227 f. 155 Bolton v Buckenham [1891] 1 QB 278; HLE 50, para. 1786; Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-045; Seif, Bestandsschutz, S. 43. 156 Bradgate, Commercial Law, S. 520; Ali, Secured Finance, Rn. 8.01. 157 Falls bei der Verwertung – unabhängig von der Art der Verwertung – die Beteiligung eines Gerichts notwendig wird, ist der county court grundsätzlich zuständig, wenn der geschuldete Betrag weniger als GBP 30.000 beträgt. Sonst liegt die Zuständigkeit beim der Chancery-Abteilung des High Court of Justice (zu den Einzelheiten vgl. Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-046). 158 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 55. 159 Bradgate, Commercial Law, S. 520; Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 55 und 62; Goode, Credit and Security, Rn. 5-63; Lenhard, Reformvorschläge, S. 99; vgl. auch Ali, Secured Finance, Rn. 8.01.

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

possession stellt, genauso wie appointment of receiver, aber auch eine Möglichkeit zum Einsammeln der nicht gezahlten Zinsen aus den Erträgen der Sache dar. Bei taking possession und appointment of receiver bleibt die mortgage bestehen.160 Die Rechte, auf den Verfall hinzuwirken und die Sache in Besitz zu nehmen, ergeben sich unmittelbar aus der Natur der mortgage bzw. im Fall der charge by way of legal mortgage aus der Gleichstellung mit dieser.161 Das Verkaufsrecht und das Recht einen Verwalter zu bestellen entstammen dagegen der Vertragspraxis und sind heute teilweise Bestandteil des common law bzw. gesetzlich geregelt.162 Allerdings werden Selbsthilferechte auch heute noch vertraglich festgeschrieben,163 damit von ihnen möglichst ohne Anrufung eines Gerichts Gebrauch gemacht werden kann. Anders als nach der früheren common law-Rechtsprechung164 führt die Verwertung heute zur Befriedigung des Sicherungsnehmers. Die persönliche Forderung bleibt nicht mehr unabhängig vom Verwertungserlös in voller Höhe bestehen.165 2. Gerichtliche Verfallanordnung und Verfallklauselverbot a) Gerichtliche Verfallanordnung Die foreclosure166 entstand als Gegenrecht des mortgagee gegen das equitable right to redeem.167 Während das strengrechtliche Ablösungsrecht (legal right to redeem168) dem Sicherungsgeber nur am day of redemption zustand, konnte er das equitable right to redeem auch danach noch geltend machen. Es erlischt erst mit der Verwertung des Sicherungsguts.169 Um den Nachteil für den Sicherungsnehmer auszugleichen, erhielt er die Möglichkeit, gerichtlich foreclosure, also den Ausschluss, des billigkeitsrechtlichen Ablösungsrechts des Sicherungsgebers zu beantragen.170

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Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-045 f. Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-046. 162 Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-046. 163 Drobnig, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 9, 25. 164 Siehe Kap. 1. B. I. 2. 165 Diamond, in: Sauveplanne, Security over Corporeal Movables, S. 23, 32; Seif, Bestandsschutz, S. 38. 166 Sparkes, European Land Law, S. 396, weist darauf hin, dass foreclosure im Green Paper on Mortgaged Credit eine andere Bedeutung zukommt. Dort beschreibt der Begriff eine enforcement procedure involving sale. 167 Rink, Grundpfandrechte, S. 94. 168 Siehe Kap. 4. B. III. 1. 169 Seif, Bestandsschutz, S. 44. 170 Middleton, Sachenrecht in Europa, S. 95, 199. 161

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Per foreclosure-Beschluss kann der Sicherungsnehmer einer chattel mortgage, der bereits Inhaber des legal title ist, auch in equity Eigentümer werden. Im Gegenzug erlischt die gesicherte Forderung.171 Das foreclosure-Verfahren hat für die chattel mortgage keine Regelung erfahren. Auch der Sicherungsnehmer einer charge by way of legal mortgage kann eine foreclosure beantragen. Obwohl die charge by way of legal mortgage wie eine mortgage behandelt wird, genügt es nicht, die equity of redemption des Sicherungsgebers auszuschließen, da dieser Inhaber des fee simple am Grundstück ist. LPA 1925, s. 88 (2) sieht deshalb vor, dass der foreclosure-Beschluss den fee simple auf den Sicherungsnehmer überträgt. Entsprechend richtet sich das gesamte foreclosure-Verfahren bei der charge by way of legal mortgage nach dem Gesetz. In beiden Fällen entsteht das right to foreclose des Sicherungsnehmers erst mit der Fälligkeit der gesicherten Forderung. 172 Wird die Forderung nicht beglichen, erlischt das right to redeem at law und ein equitable right to redeem entsteht. Erst ab diesem Moment kann der Sicherungsnehmer eine foreclosure order beantragen. Die foreclosure muss immer von einem Gericht angeordnet werden.173 Auf den Antrag hin fällt das Gericht regelmäßig einen vorläufigen Beschluss (order nisi), in dem es den Verfall des Sicherungsgegenstands anordnet, wenn nicht (nisi) der Schuldner in einer bestimmten Ausschlussfrist174 die gesicherte Forderung begleicht. Nutzt der Schuldner die Frist nicht zur Zahlung, ergeht eine order for foreclosure absolute, in der das Gericht bei der chattel mortgage die equity of redemption ausschließt175 bzw. bei der charge by way of legal mortgage den fee simple auf den Sicherungsnehmer überträgt.176 In beiden Fällen bewirkt die foreclosure absolute, dass der Sicherungsnehmer in law und in equity endgültiger Eigentümer des Sicherungsgegenstands wird. In der Regel weigern sich die Gerichte aber, dem Sicherungsnehmer das Eigentum am Sicherungsgegenstand at law und in equity zu übertragen, ohne dem Sicherungsgeber alle verfügbaren Möglichkeiten der vorherigen Befriedigung des Sicherungsnehmers zu gewähren.177 Übersteigt der Wert des Sicherungsgegenstands den Wert der Forderung unverhältnismäßig, kann das zum Zwecke der foreclosure angerufene Gericht nach seinem

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Bradgate, Commercial Law, S. 520. Seif, Bestandsschutz, S. 45; Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-051; Rink, Grundpfandrechte, S. 95. 173 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 63. 174 HLE 77, para. 594. 175 Seif, Bestandsschutz, S. 45. 176 LPA 1925, s. 88 (2); Rink, Grundpfandrechte, S. 95. 177 Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 55 Fn. 46. 172

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

Ermessen den Verkauf anordnen.178 In diesem Fall erhält der Sicherungsgeber die gleiche Ausschlussfrist wie vor der Anordnung des Verfalls.179 In jedem Fall kann der Sicherungsgeber das Verfahren durch die auf Antrag gewährte Fristverlängerung hinauszögern bzw. verhindern.180 Jeder, dessen Interessen durch den Verfall des Sicherungsgegenstands beeinträchtigt werden, hat zudem das Recht die mortgage abzulösen.181 Weiter abgemildert wird der „kalte Verfall“ an den Sicherungsnehmer dadurch, dass selbst die order of foreclosure absolute – trotz ihres Namens – nicht endgültig sein muss. Vielmehr kann das Verfahren bei Vorliegen bestimmter Gründe jederzeit wieder aufgenommen werden, wenn das zugunsten des Sicherungsgebers notwendig erscheint.182 Praktisch ist die foreclosure heute ungebräuchlich.183 Der Verkauf des Sicherungsgegenstands, der ohne gerichtliches Verfahren auskommt, ist regelmäßig für alle Beteiligten günstiger.184 b) Verfallklauselverbot Die forclosure, also der gerichtlich angeordnete Verfall, muss vom vertraglich vereinbarten unterschieden werden. Wenn die vertragliche Gestaltungsfreiheit im englischen Recht auch sehr weit geht, wird die Vereinbarung des Verfalls des Sicherungsguts an den Sicherungsnehmer doch als unzulässig angesehen. Bei der pledge ist die Vereinbarung des Verfalls der Pfandsache an den Pfandgläubiger noch nicht einmal nach der Verwer-

178 Baker/St. Langan, Snell’s Equity, S. 432; Cheshire/Burn, Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property, S. 701. 179 Seif, Bestandsschutz, S. 46. 180 Eine Verlängerung der sechsmonatigen Ausschlussfrist wird nur gewährt, wenn ein bestimmter Grund vorliegt; z. B. wenn absehbar ist, dass der Sicherungsgeber in der verlängerten Frist wieder liquide wird (vgl. Charles v Knight (1820) 146 ER 1318; Seif, Bestandsschutz, S. 46). Die Anforderungen sind vor Ablauf der ursprünglichen Frist geringer als danach (vgl. Nanny v Edwards (1827) 38 ER 752; Eyre v Hanson (1840) 48 ER 1266; Seif, Bestandsschutz, S. 46 Fn. 339). 181 Für die charge by way of legal mortgage ergibt sich das aus LPA 1925, s. 91 (2); vgl. Rink, Grundpfandrechte, S. 95. 182 Campbell v Holyland [1877] 7 Ch 166, 172 f.; Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-055; Rink, Grundpfandrechte, S. 96; Lenhard, Reformvorschläge, S. 109; Seif, Bestandsschutz, S. 46. 183 Rink, Grundpfandrechte, S. 96; Middleton, Sachenrecht in Europa, S. 95, 199 („offensichtlich eine sehr drakonische Maßnahme“); vgl. auch Nicholls, V.C. in Palk v Mortgage Services Funding plc. [1993] Ch 330, 336E („[…] foreclosure actions are almost unheard of today and have been so for many years.“). 184 Ali, Secured Finance, Rn. 8.51; Seif, Bestandsschutz, S. 46; Lenhard, Reformvorschläge, S. 109; Goode, Commercial Law, S. 641; Hofmann, Mortgage und Charge, S. 135 f.

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tungsreife erlaubt.185 Der Pfandgläubiger darf die Pfandsache beim Verkauf auch nicht selbst erwerben.186 Ebenso sind bei mortgages weder Verfallklauseln, noch der Selbsterwerb des Sicherungsgegenstands durch den Sicherungsnehmer bei der Verwertung durch Verkauf zulässig.187 Verfallklauseln schränkten die der Natur der mortgage inhärente equity of redemption des mortgagor ein und seien deshalb als clogs to the equity of redemption nichtig.188 Das diene dem Schutz des schwächeren Vertragspartners, der aufgrund seiner Verhandlungsposition eine Verfallklausel bei Vertragsschluss nicht verhindern könne: „[T]here is great reason and justice in this rule, for necessitous men are not, truly speaking, free men, but, to answer a present exigency, will submit to any terms that the crafty 189 may impose upon them.“

Dieser Grundsatz gilt nach der Rechtsprechung selbst für Verfallklauseln, die erst nachdem die mortgage schon bestand, vereinbart werden.190 Der Sicherungsnehmer kann dem Sicherungsgeber die equity of redemption jedoch nach Fälligkeit der gesicherten Forderung abkaufen,191 das heißt, eine Übertragung der equity of redemption ist dann unter Anrechnung auf die Restforderung möglich. Das kommt einer nachträglichen Verfallvereinbarung gleich, da auch dann legal und equitable ownership beim Sicherungsnehmer zusammenfallen.

185 Lenhard, Reformvorschläge, S. 109; Diamond, in: Sauveplanne, Security over Corporeal Movables, S. 23, 26; Rottnauer, Mobiliarsicherheiten, S. 144; vgl. aber CCA 1974, s. 120 (1) (a), der in bestimmten Fällen den Verfall des Pfandes zulässt. 186 Lenhard, Reformvorschläge, S. 109; Diamond, in: Sauveplanne, Security over Corporeal Movables, S. 23, 26; Rottnauer, Mobiliarsicherheiten, S. 144. 187 Martinson v Clowes (1882) 21 Ch; Ali, Secured Finance, Rn. 8.16. Obwohl der Sicherungsnehmer beim Verkauf nicht als Treuhänder des Sicherungsgebers auftritt, darf der Sicherungsgeber die Sache, genauso wie ein Treuhänder, nicht an sich selbst verkaufen (Williams v Wellingborough Corp. [1975] 1 WLR 1327 (CA); Seif, Bestandsschutz, S. 45). 188 Siehe Kap. 2. B. IV. 2. 189 Vernon v Bethall (1762) 2 Eden 110, 113; vgl. MacKenzie/Phillips, Land Law, S. 461. 190 Lewis v Frank Love Ltd [1961] 1 WLR 261; Jones v Morgan [2002] 1 EGLR 125; anders aber Reeve v Lisle [1902] AC 461. 191 Vgl. Seif, Bestandsschutz, S. 46. Der Erlass der gesicherten Forderung wird dabei im Rahmen der consideration-Lehre als ausreichende Gegenleistung angesehen.

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

3. Außergerichtlicher und gerichtlicher Verkauf a) Außergerichtlicher Verkauf Unter den Verwertungsarten der mortgage spielt in der Praxis das Verkaufsrecht (power of sale) die größte Rolle.192 Das Verkaufsrecht des Sicherungsnehmers einer legal mortgage ist seiner Stellung als Inhaber des legal title immanent.193 Vor dem day of redemption kann der Sicherungsnehmer den Sicherungsgegenstand aber nur belastet mit der equity of redemption an einen Dritten übertragen.194 Das Erlöschen der equity of redemption durch den Verkauf nach dem day of redemption wurde ursprünglich in der mortgage deed festgelegt.195 Die vertragliche Regelung musste dabei sehr sorgfältig auf die Rechte beider Parteien eingehen, um ein (erneutes) Eingreifen der equity zu verhindern.196 Heute wird dem Sicherungsnehmer auch ohne entsprechende Vereinbarung zugebilligt, das Sicherungsgut nach Verwertungsreife ohne Gerichtsbeteiligung zu verkaufen.197 Das Verkaufsrecht des Sicherungsnehmers ist für die charge by way of legal mortgage in LPA 1925, s. 101 (1) (i)198 gesetzlich geregelt, da es sich mangels Übertragung des legal title am Grundstück nicht aus der Rechtsnatur der charge by way of legal mortgage ergibt. Bei der chattel mortgage ist unklar, ob sich das Recht zur equity-freien Veräußerung aus dem common law oder aus dem Gesetz ergibt. LPA 1925, s. 101 (1) (i)199 bezieht sich allgemein auf mortgagees. Nach der Definition der mortgage in LPA 1925, s. 205 (1) (xvi) und (xx)200 ist der Anwendungsbereich von LPA 1925, s. 101 (1) (i) nicht auf mortgages an Immobilien beschränkt. In Re Morritt201 wurde jedoch entschieden, dass das gesetzliche Verkaufs192

Rink, Grundpfandrechte, S. 108. Seif, Bestandsschutz, S. 44. 194 Ali, Secured Finance, Rn. 8.12. 195 Rink, Grundpfandrechte, S. 96. 196 Rink, Grundpfandrechte, S. 96; Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-056. 197 Bradgate, Commercial Law, S. 520; vgl. auch The Odessa [1919] AC 145, 159. 198 Für die charge by way of legal mortgage ergibt sich das aus LPA 1925, s. 101 (1) (i). Die Vorschrift gilt nur für mortgages, die per deed bestellt wurden. Die charge by way of legal mortgage kann nur durch deed bestellt werden (LPA 1925, s. 87; vgl. Rink, Grundpfandrechte, S. 107). Die equitable mortgage kann dagegen auch ohne deed entstehen. Auf die chattel mortgage ist LPA 1925, s. 101 (1) (i) nicht anwendbar. 199 „A mortgagee […] shall […] have […]: (i) A power, when the mortgage money has become due, to sell, or to concur with any other person in selling, the mortgaged property […].“ 200 „(xvi) ‚Mortgage‘ includes any charge or lien on any property for securing money or money’s worth; […] (xx) ‚Property‘ includes any thing in action, and any interest in real or personal property; […].“ 201 Re Morritt [1886] 18 QB 222. In dieser Entscheidung gingen drei Richter des Court of Appeal (Lindley, Bowen, Cotton. L.JJ) davon aus, dass zugunsten des mortgagee 193

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recht aus dem Conveyancing Act 1881,202 das dem aus LPA 1925, s. 101 gleicht, mit der Bills of Sale-Gesetzgebung unvereinbar und deshalb nicht auf chattel mortgages an beweglichen Sachen anwendbar ist. Diese Ansicht besteht in Bezug auf das Verkaufsrecht aus LPA 1925, s. 101 (1) (i) fort. Im Anwendungsbereich der Bills of Sale-Gesetze, die ausdrücklich kein außergerichtliches Verkaufsrecht des mortgagee vorsehen, wird der Sicherungsnehmer einer chattel mortgage aufgrund seines legal title als zum Verkauf berechtigt angesehen (implied power of sale out of court).203 Für chattel mortgage und charge by way of legal mortgage ist zwischen dem Bestehen des Verkaufsrechts an sich und der Befugnis zur Ausübung dieses Rechts zu unterscheiden.204 Auch wenn das Recht zum equity-freien Verkauf ab dem day of redemption besteht, kann es erst nachdem weitere Voraussetzungen erfüllt sind ausgeübt werden. LPA 1925, ss. 101 bzw. 103 regeln die Voraussetzungen bzw. die Modalitäten des Verkaufs für die charge by way of legal mortgage. Diese Vorschriften stehen jedoch zur Disposition der Parteien.205 Gleiches gilt für das die Verkaufsvoraussetzungen bei der chattel mortgage bestimmende common law. In beiden Fällen wird das Verkaufsrecht daher meist vertraglich fixiert. Kommt die gesetzliche Regel zur Anwendung, darf ein nach LPA 1925, s. 101 (1) (i) bestehendes Verkaufsrecht ausgeübt werden, wenn die Voraussetzungen von LPA 1925, s. 103 erfüllt sind: Der Sicherungsgeber darf drei Monate nach Zustellung einer schriftlichen206 Zahlungsaufforderung noch nicht gezahlt haben (i), sich mit der Zahlung der laufenden Zinsen zwei Monate im Verzug (default) befinden (ii) oder207 es muss eine sonstige gesetzliche oder vertragliche Pflicht des Sicherungsgebers verletzt worden sein (iii). Das common law stellt für die chattel mortgage die gleichen Voraussetzungen auf.208

von beweglichen Sachen ein Verkaufsrecht aus dem common law ergebe, nachdem dieser die Sachen in Besitz genommen hat. In Deverges v Sandemann Clark & Co [1902] 1 Ch 579, wurde das abgelehnt, obwohl zwei Richter (Lopes, L.J. und Lord Esher, M.R.) annahmen, dass ein Verkaufsrecht des mortgagee nach dem Wortlaut des BSA(1878)AA 1882, s. 7 zu implizieren sei (vgl. Bradgate, Commercial Law, S. 520 f.). 202 44 & 45 Vict., c. 41, aufgehoben durch LPA 1925, s. 207. 203 Re Morritt [1886] 18 QB 222, 233, per Cotten, L.J. und 241 f., per Lopes, L.J. (CA); Seif, Bestandsschutz, S. 43 Fn. 314 und 44; HLE 50, para. 1786, 1791; Lenhard, Reformvorschläge, S. 103; Ali, Secured Finance, Rn. 8.12. 204 Rink, Grundpfandrechte, S. 96. 205 Vgl. LPA 1925, s. 101 (3), (4); Lenhard, Reformvorschläge, S. 104. 206 LPA 1925, s. 196 (1). 207 Die Voraussetzungen müssen nicht kumulativ erfüllt sein (vgl. Lenhard, Reformvorschläge, S. 104). 208 Ali, Secured Finance, Rn. 8.14 geht von der Anwendbarkeit von LPA 1925, s. 103 auf die chattel mortgage aus.

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

Die Verkaufsmodalitäten werden ebenfalls in beiden Fällen von den Parteien vereinbart209 oder − falls keine Vereinbarung getroffen wurde − vom Sicherungsnehmer bestimmt. Der Verkauf kann durch Versteigerung oder freihändig erfolgen.210 In der Regel nimmt der Sicherungsnehmer den Sicherungsgegenstand bereits vor dem Verkauf an einen Dritten in Besitz, damit er die Sache dann auch an diesen übergeben kann.211 Beim Verkauf überträgt der Sicherungsnehmer seinen legal title am Sicherungsgegenstand einem Dritten. Die equity of redemption erlischt schon mit Abschluss des Kaufvertrags,212 wenn der Sicherungsfall eingetreten ist und der Sicherungsnehmer den Sicherungsgegenstand im Besitz hat.213 Das ist der Rechtssicherheit des Erwerbers geschuldet. Auch wenn der Sicherungsnehmer bei der charge by way of legal mortgage nicht den legal title innehat, ist er aufgrund seiner statutory or express power to sell gemäß LPA 1925, s. 88 (1) und 104 (1) dazu berechtigt, den legal title am Grundstück frei von nachrangigen Belastungen auf einen Erwerber zu übertragen. Der Verkauf unterscheidet sich nur dadurch von dem bei der chattel mortgage, dass der Sicherungsgeber einen fremden legal title, nämlich den des Sicherungsnehmers, auf den Käufer überträgt.214 Die equity of redemption des Sicherungsgebers erlischt gleichermaßen. Aus dem Verkaufserlös werden zunächst vorrangige Belastungen, dann die gesicherte Forderung samt Zinsen und Verkaufskosten und nachrangige Belastungen befriedigt. Übersteigt der Erlös die Summe dieser Posten, steht der Rest dem Sicherungsgeber zu.215 Im Fall eines Mindererlöses bleiben Restschulden bestehen.216 Sicherungsgeber und andere Gläubiger des Sicherungsgebers haben ein Interesse an einem möglichst hohen Verkaufserlös. At law besteht keine allgemeine Pflicht des Sicherungsnehmers, beim Verkauf angemessene Sorgfalt (reasonable care) walten zu lassen,217 die mit diesen Interessen 209

Lenhard, Reformvorschläge, S. 194; Goode, Commercial Law, S. 639; Ali, Secured Finance, Rn. 8.15. 210 LPA 1925, s. 101 (1) (i). 211 Rink, Grundpfandrechte, S. 98; Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-060. 212 Vgl. Lord Waring v London & Mancester Assurance Co. Ltd. [1935] Ch 310. 213 Re Morritt [1886] 18 QB 222 (CA); Deverges v Sandemann Clark & Co [1902] 1 Ch 579 (CA); Lenhard, Reformvorschläge, S. 103. 214 Verkauft der Sicherungsnehmer das Grundstück bevor er die Befugnis zum Verkauf hat, aber nachdem das Recht zum Verkauf bereits entstanden ist, erwirbt der im Hinblick auf die Verkaufsbefugnis gutgläubige Erwerber trotzdem den legal estate am Grundstück. Seit LRA 2002, s. 52 (1) geht vom land register insoweit negative Publizität aus. 215 LPA 1925, s. 105 spricht missverständlich von der person entitled to the property und meint aber den Sicherungsgeber; vgl. auch LPA 1925, s. 110. 216 Bradgate, Commercial Law, S. 521. 217 Lenhard, Reformvorschläge, S. 103; Ali, Secured Finance, Rn. 8.19.

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korrespondieren würde. Es gibt aber eine billigkeitsrechtliche Pflicht (incumbrance, surety), einen nach Treu und Glauben angemessenen Erlös anzustreben.218 Der heranzuziehende Sorgfaltsmaßstab ist der gleiche wie im common law.219 Auffällig ist, dass die Sorgfaltspflichten hauptsächlich die Art und Weise des Verkaufs betreffen, den Verkaufszeitpunkt aber nicht einbeziehen. Der Sicherungsgeber kann frei entscheiden, wann er das Sicherungsgut verkaufen möchte.220 Er verletzt also keine Pflicht, wenn ihm durch Aufschieben des Verkaufs ein höherer Verkaufserlös entgeht.221 Außerdem ist er nicht für Wertverluste des Sicherungsguts verantwortlich, die vor der Inbesitznahme durch ihn geschehen.222 Wird dagegen wegen eines Verstoßes gegen Sorgfaltspflichten zu wenig erlöst, entsteht gegebenenfalls ein Schadensersatzanspruch des Sicherungsgebers gegen den Sicherungsnehmer.223 b) Gerichtliche Verkaufsanordnung Neben außergerichtlichem Verkauf und Versteigerung hat der Sicherungsnehmer das Recht, eine öffentliche Versteigerung bei Gericht zu beantragen.224 Wird ein entsprechender Antrag gestellt, steht es dem Gericht offen, die Sache ohne Versteigerung zu verkaufen. 225 Die gerichtliche Verkaufsanordnung spielt vor allem bei Immobilien eine Rolle. Für die charge by way of legal mortgage ist sie in LPA 1925, s. 91 (2) festgelegt. Nach dieser Vorschrift ist nicht nur der Sicherungsnehmer antragsberechtigt, sondern jeder, der ein Interesse an der mortgage oder der equity of redemption hat. Der gerichtliche Verkauf ist nicht nur eine Verwertungsoption für den Sicherungsnehmer, sondern kann auch als 218 Cuckmere Brick Co. Ltd. v Mutual Finance Ltd. [1971] 2 All ER 633; Kennedy v de Trafford [1897] AC 180; China and South Sea Bank Ltd v Tan [1990] 1 AC 536; Downsview Nominees Ltd v First City Corporation Ltd [1993] 3 All ER 623, 639; vgl. Berg, JBL 1993, 213; Bradgate, Commercial Law, S. 521. 219 Medforth v Blake [1999] 3 All ER 97; Bradgate, Commercial Law, S. 521. 220 China and South Sea Bank Ltd v Tan [1990] 1 AC 536; Bradgate, Commercial Law, S. 521. 221 Rink, Grundpfandrechte, S. 99 f. 222 AIB Finance Ltd v Debtors [1998] 2 All ER 929; Bradgate, Commercial Law, S. 521. 223 Berg, JBL 1993, 213; Fisher/Lightwood, Law of Mortgage, S. 675. 224 Lumley v Simson [1887] 34 Ch 698, 710, per Cotton, L.J. (CA); Bourne v Wall [1891] 64 LT 530, 531, per Smith, J. (QBD); HLE 50, para. 1786; Seif, Bestandsschutz, S. 44. 225 RSC, Order 31, r. 2 (2) („The Court may give such directions as it thinks fit for the purpose of effecting the sale, including, without prejudice to the generality of the foregoing words, directions […] (b) fixing the manner of sale, whether by contract conditional on the approval of the Court, private treaty, public auction, tender or some other manner […]“).

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

Gegenrecht des Sicherungsgebers fungieren. Praktisch ist er vor allem in den beiden folgenden Konstellationen relevant:226 Eine Beantragung des gerichtlichen Verkaufs durch den Sicherungsnehmer kommt ausnahmsweise in Betracht, wenn der Verkauf des Grundstücks auf dem einfacheren außergerichtlichen Weg gefährdet ist, weil Dritte Rechte angemeldet haben.227 Bedeutsamer ist der Fall der Beantragung durch den Sicherungsgeber. Diese ist z. B. sinnvoll, wenn der Sicherungsnehmer den Verkauf hinauszögert, weil er auf steigende Grundstückspreise spekuliert.228 Um sich vor Spekulationen zu seinen Lasten zu schützen, kann der Sicherungsgeber den Verkauf beantragen. 4. Inbesitznahme a) Allgemeines Aufgrund seiner Stellung als Inhaber des legal title hat der Sicherungsnehmer bei der chattel mortgage at law das Recht, den Sicherungsgegenstand in Besitz zu nehmen. Bei der charge by way of legal mortgage wird zwar der legal estate am Grundstück nicht übertragen, wegen der Gleichstellung mit der mortgage by demise229 ist ihr dennoch ein Besitzrecht immanent.230 Das bedeutet, dass auch der Inhaber einer charge by way of legal mortgage ein unbedingtes Besitzrecht hat,231 das er ab dem Zeitpunkt der wirksamen Bestellung der Sicherheit jederzeit, also unabhängig von der Fälligkeit der gesicherten Forderung, geltend machen kann. Einer Beteiligung des Gerichts bedarf es grundsätzlich nicht.232 Zur Vermeidung strafrechtlicher Konsequenzen aufgrund des Akts der Inbesitznahme

226

Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-066; Rink, Grundpfandrechte, S. 100. Arab Bank Plc v Mercantile Holdings Ltd [1994] Ch 71; vgl. Rink, Grundpfandrechte, S. 100. 228 Palk v Mortgage Services Funding plc. [1993] Ch 330; dazu Rink, Grundpfandrechte, S. 100 („Die Entscheidung zeigt, dass die englischen Gerichte ausnahmsweise in der Lage und auch willens sind, in die weiten Befugnisse des mortgagees regulierend einzugreifen, wenn dies geboten erscheint.“). 229 LRA 1925, s. 87 (1). 230 Rink, Grundpfandrechte, S. 101. 231 Four-Maids Ltd v Dudley Marshall (Properties) Ltd [1957] Ch 317, 320 („The mortgagee may go into possession before the ink is dry on the mortgage.“). 232 Zeitweise existierten Strömungen, die das Besitzrecht des Sicherungsnehmers von vorne herein gerichtlichem Ermessen unterstellen wollten, vgl. Quennel v Maltby [1979] 1 WLR 318, 322G–H. Die h. M. geht jedoch von einem zunächst unbedingten Besitzrecht aus; vgl. Ropaigealach v Barclays Bank plc [2000] QB 263; vgl. auch Rink, Grundpfandrechte, S. 101 Fn. 76. 227

B. Englisches Recht

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(Wegnahme, Betreten des Grundstücks etc.),233 wird sie in der Praxis oft – bei Grundstücken immer – bei Gericht234 beantragt.235 Aufgrund seiner Inhaberschaft am legal title hat der mortgagee ein strengrechtliches Recht zur Inbesitznahme, das er unbedingt ausüben kann. Es entspricht jedoch nicht dem Sicherungszweck der mortgage, wenn das Besitzrecht des mortgagee unbeschränkt ist. Zweckentsprechend ist die Ausübung nur im Sicherungsfall. Die Rechtslage at law wurde zunächst durch equity korrigiert. Später entstanden auch at law Einschränkungen. Insbesondere kann das Gericht die Inbesitznahme einstellen, das heißt, die Ausübung des Rechts zur Inbesitznahme nach seinem Ermessen für eine gewisse Zeit aussetzen. Heute sind vor allem die gesetzlichen Beschränkungen des Rechts zur Inbesitznahme zu beachten. Regelmäßig ist die Inbesitznahme schon vertraglich236 nur im Fall des Verzugs des Sicherungsgebers erlaubt.237 Auf die Beschränkungen des Besitzrechts des mortgagee ist im Folgenden näher einzugehen. b) CCA 1974 Wenn eine Forderung mit Mobilien oder Immobilien besichert wird, die aus einem Verbraucherkreditvertrag resultiert, der in den Anwendungsbereich des CCA 1974 fällt, muss der Sicherungsnehmer die Inbesitznahme anzeigen (default notice) und ist verpflichtet dem Sicherungsgeber eine Frist von sieben Tagen ab Benachrichtigung zur Tilgung einzuräumen.238 Im Anwendungsbereich des CCA 1974 steht jede Art der Verwertung einer land mortgage unter Gerichtsvorbehalt.239 c) Bills of Sale-Gesetzgebung Im Fall der Anwendbarkeit240 der Bills of Sale-Gesetzgebung ist die Inbesitznahme nur bei Vorliegen der Voraussetzungen von BSA(1878)AA

233

Vgl. Criminal Law Act 1977, c. 45, s. 6 (1). Die Zuständigkeit liegt beim County Court, vgl. Civil Procedure Rules 55.1–55.10; Rink, Grundpfandrechte, S. 101 Fn. 79. 235 Rink, Grundpfandrechte, S. 101 f. 236 Birmingham Citizens Permanent Building Society v Caunt [1962] Ch 883; Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-068. 237 Rink, Grundpfandrechte, S. 101. 238 CCA 1974, s. 76 (1) (b) und s. 87 (1) (c); Lenhard, Reformvorschläge, S. 102. 239 CCA 1974, s. 126. Eine gerichtliche Anordnung ist nur dann nicht nötig, wenn der Sicherungsgeber der Verwertung zustimmt (CCA 1974, s. 173 (3)). Vgl. Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-043. 240 BSA(1878)AA 1882, s. 7 (1) ist nach s. 7A (1) desselben Gesetzes nur anwendbar, wenn CCA 1974 keine Anwendung findet. 234

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

1882, s. 7 zulässig.241 Neben dem Ablauf der Tilgungsfrist (BSA(1878)AA 1882, s. 7 (1)) gibt diese Vorschrift dem Sicherungsnehmer auch im Fall der Insolvenz des Sicherungsgebers (2), bei der Entfernung der des Sicherungsguts durch den Sicherungsgeber (3), wenn der Sicherungsgeber seiner Rechenschaftspflicht nicht nachkommt (4) und im Fall der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner (5),242 das Recht, die Sache zu beschlagnahmen (right to seize) oder in Besitz zu nehmen (right to take in possession).243 Den Gewahrsam des Sicherungsgebers an der Sache darf der Sicherungsnehmer aber erst nach Ablauf einer fünftägigen Frist nach der Beschlagnahme brechen, mit welcher dem Sicherungsgeber nochmal Gelegenheit zur Zahlung gegeben wird.244 Ein Zugriff auf das Sicherungsgut vor Ablauf der fünftägigen Frist kann zur deliktischen Haftung des Sicherungsnehmers wegen Besitzstörung (trespass) führen.245 Kommt es in dieser Frist nicht zur Ablösung oder einer Sicherheitsleistung, 246 verliert der Sicherungsgeber alle Rechte am Sicherungsgut.247 d) AJA 1970 Bei der charge by way of legal mortgage kann das zuständige Gericht nach Administration of Justice Act 1970, c. 31 (AJA 1970), s. 36 die Inbesitznahme einstellen.248 Der High Court gewährt eine Einstellung für einen kurzen Zeitraum von in der Regel nicht mehr als 28 Tagen.249 Dieser Aufschub soll dem Sicherungsgeber eine letzte Chance geben, die gesicherte Forderung zu begleichen. Die Durchsetzbarkeit der charge by way of legal

241 HLE 50, para. 1786, 1788, 1789; Goode, Commercial Law, S. 638; Lenhard, Reformvorschläge, S. 102. 242 Diamond, in: Sauveplanne, Security over Corporeal Movables, S. 23, 34. 243 Seif, Bestandsschutz, S. 43. 244 BSA(1878)AA 1882, s. 7: „Provided that the grantor may within five days from the seizure or taking possession of any chattels on account of any of the above-mentioned causes, apply to the High Court, or to a judge thereof in chambers, and such court or judge, if satisfied that by payment of money or otherwise the said cause of seizure no longer exists, may restrain the grantee from removing or selling the said chattels, or may make such other order as may seem just.“; vgl. HLE 50, para. 1789; Seif, Bestandsschutz, S. 43; Lenhard, Reformvorschläge, S. 102. 245 Johnson v Diprose [1891-1894] All ER 1159 (CA); Seif, Bestandsschutz, S. 43 f. 246 Seif, Bestandsschutz, S. 37 f. 247 Johnson v Diprose [1891-1894] All ER 1159, 1163, per Bowen, L.J. (CA) („there is nothing left at common law on which [the mortgagor] could sue“); Seif, Bestandsschutz, S. 38. 248 Rink, Grundpfandrechte, S. 102. 249 Birmingham Citizens Permanent Building Society v Caunt [1962] Ch 883, 891, 903.

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mortgage wird dadurch nicht wesentlich geschmälert.250 Weil die Einstellung der Inbesitznahme durch das Gericht im common law sehr eingeschränkt ist und zudem restriktiv gehandhabt wird,251 kam es zum Schutz des Sicherungsgebers zur Einführung einer gesetzlichen Einstellung durch AJA 1970, s. 36. Anders als die Einstellung nach common law252 ist AJA 1970, s. 36 nur auf Wohnimmobilien anwendbar. Nur insoweit erkennt der englische Gesetzgeber die gesteigerte Schutzbedürftigkeit des Sicherungsgebers an. Aufgrund des Wortlauts von AJA 1970, s. 36 scheint es, als wäre die Vorschrift nur auf gerichtliche genehmigte Inbesitznahmen anwendbar. Wegen des telos des Wohnraumschutzes253 und auch mit Blick auf die Europäische Menschenrechtskonvention254 ist dieses Ergebnis aber nicht befriedigend. Auch wenn der Sicherungsnehmer die Inbesitznahme nicht beantragt, muss dem Sicherungsgeber der Schutz des AJA 1970, s. 36 zukommen. Nach AJA 1970, s. 36 (1) kann das Gericht die Inbesitznahme einstellen,255 wenn das belastete Grundstück mit einem Wohnhaus bebaut ist256 und das Gericht zur Überzeugung gelangt, dass es dem Sicherungsgeber möglich sein wird, die gesicherte Forderung in einem angemessenen Zeitraum zu begleichen. Die weitreichenden Befugnisse257 des Gerichts bei Auslegung der Voraussetzungen führen zu einer starken Einschränkung des Rechts des Sicherungsnehmers zur Inbesitznahme.258 Der Kreditsicherungszweck der mortgage wird wegen der Voraussetzung der Begleichung der gesicherten Forderung und etwaiger Zinsen in einem angemessenen Zeitraum dennoch nicht wesentlich gefährdet.259 e) Praktisches Der Sicherungsnehmer hat grundsätzlich zwei Möglichkeiten sein Besitzrecht zur Befriedigung einzusetzen. Erstens kann er sich aus den laufenden 250

Birmingham Citizens Permanent Building Society v Caunt [1962] Ch 883, 896; Rink, Grundpfandrechte, S. 103. 251 Rink, Grundpfandrechte, S. 103. 252 Rink, Grundpfandrechte, S. 103. 253 Rink, Grundpfandrechte, S. 104. 254 Gray/Gray, Elements of Land Law, Rn. 6.4.19 f. 255 Gemäß AJA 1970, s. 36 (2) hat das Gericht die Möglichkeiten das Verfahren (a) oder die Vollstreckung (b) (i) auszusetzen oder den Tag der Inbesitznahme zu verschieben (b) (ii). 256 Es schadet nach AJA 1970, s. 39 (2) nicht, wenn das Grundstück teilweise anderen Zwecken gewidmet ist; vgl. Rink, Grundpfandrechte, S. 104 Fn. 92. 257 Siehe z. B. Fn. 255. 258 Rink, Grundpfandrechte, S. 105. 259 First Middlesbrough Trading and Mortgage Co Ltd v Cunningham [1974] 28 P&CR 69, 75. In diesem Fall suspendierte das Gericht das Recht zur Inbesitznahme, solange eine wöchentliche Ratenzahlung in bestimmter Höhe erfolgte.

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

Erträgen der Sache befriedigen. Zweitens ist eine Inbesitznahme, als eine den Verkauf vorbereitende Maßnahme, möglich. Nur die zweite Alternative spielt praktisch eine Rolle.260 Eine Inbesitznahme zur Befriedigung aus den Erträgen ist unüblich. Das hängt insbesondere daran, dass der den Sicherungsgegenstand unmittelbar besitzende Sicherungsnehmer dem Sicherungsgeber gegenüber für die Erträge verantwortlich ist. Die Haftung ist dabei nicht auf tatsächlich gezogene Nutzen beschränkt, sondern bezieht sich auch auf Einkünfte, die bei sorgfältiger Verwaltung erzielt worden wären.261 Hinzu kommt, dass es dem unmittelbar besitzenden Sicherungsnehmer untersagt ist, dem Sicherungsgeber die Verwaltungskosten in Rechnung zu stellen. Sonst würde sich der Sicherungsnehmer die Rolle eines bestellten Verwalters (receiver) anmaßen.262 5. Bestellung eines Verwalters Die Bestellung eines Verwalters (appointment of receiver), der das Sicherungsgut verwaltet um Zinsen und gegebenenfalls auch die gesicherte Forderung von den Sacherträgen zu begleichen, besteht unter den gleichen Voraussetzungen wie das Recht zum Verkauf des Sicherungsgegenstands,263 das heißt für die chattel mortgage ergibt es sich aus deren Rechtsnatur und für die charge by way of legal mortgage besteht das Recht zur Bestellung eines Verwalters aufgrund Gesetzes (LPA 1925, s. 101 (1) (iii)). In Bezug auf bewegliche Sachen bedarf die Bestellung eines Verwalters nur dann keiner gerichtlichen Anordnung, wenn der Sicherungsnehmer selbst in der bill of sale-Urkunde dazu ermächtigt ist.264 LPA 1925, s. 101 (1) (iii) ist nicht auf die chattel mortgage anwendbar.265 Die Befugnisse des Verwalters müssen zudem von vorne herein vertraglich festgelegt sein. Werden diese nicht in der Urkunde bestimmt, ist der Verwalter nur zur Entgegennahme der Erträge aus der Sache berechtigt.266 Bei Immobilien entsteht das Recht zur Bestellung eines Verwalters gemäß LPA 1925, s. 101 (1) (iii) mit der Fälligkeit der gesicherten Forderung. Einsetzung und Abberufung des Verwalters müssen schriftlich erfolgen.267 260

Goode, Commercial Law, S. 639; Lenhard, Reformvorschläge, S. 102 f.; vgl. auch Gray/Gray, Elements of Land Law, Rn. 6.3.32. 261 Noyes v Pollock (1886) 32 Ch 53, 61; Rink, Grundpfandrechte, S. 102. 262 Rink, Grundpfandrechte, S. 102. 263 Lenhard, Reformvorschläge, S. 105; Rink, Grundpfandrechte, S. 106. 264 HLE 50, para. 1786 note 10; Seif, Bestandsschutz, S. 47. 265 Seif, Bestandsschutz, S. 48; siehe schon Kap. 4. B. V. 3. a). 266 Seif, Bestandsschutz, S. 47. 267 LPA 1925, s. 109 (1).

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In beiden Fällen handelt der vom Sicherungsnehmer bestellte Verwalter als Vertreter des Sicherungsgebers.268 Dementsprechend ist nicht der Sicherungsnehmer, sondern der Sicherungsgeber für das Handeln des Verwalters verantwortlich.269 Der Sicherungsnehmer kann nicht selbst Verwalter sein.270 Zwar sind die gesetzlichen Rechte des Verwalters relativ beschränkt,271 diese werden aber regelmäßig vertraglich ausgeweitet.272 Während der Verwalter ehemals nur die Erträge des Sicherungsguts einsammelte,273 hat er sich inzwischen zu einem receiver and manager274 entwickelt, dem weitreichende Befugnisse in Bezug auf den Sicherungsgegenstand zukommen. Diese Option ist auf die Befriedigung des Sicherungsnehmers aus einem Unternehmen,275 das zur Sicherheit übertragen wurde, bzw. auf Grundstücke276 zugeschnitten und spielt bei beweglichen Sachen so gut wie keine Rolle.

C. Brasilianisches Recht I. Allgemeines Rechtsnatur und Ausgestaltung von alienação fiduciária nach CC und LMC einerseits und nach LSFI andererseits gleichen sich im Wesentlichen. Grundsätzlich entsprechen sich auch die Rechte der Parteien. Die Stellung des Sicherungsnehmers277 ist eng durch das Gesetz umrissen. Er ist zu268

Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 59 f.; Seif, Bestandsschutz, S. 47; Jones v Smith (1841) 66 ER 943, 954. Dass der Verwalter als Vertreter des Sicherungsgebers auftritt, ergibt sich für Immobilien aus LPA 1925, s. 109 (2). 269 Rink, Grundpfandrechte, S. 106. 270 Seif, Bestandsschutz, S. 47; Eyre v Hughes [1876] 2 Ch 148, 162, per Bacon (ChD). 271 Vgl. LPA 1925, s. 109. 272 Bradgate, Commercial Law, S. 521. Ursprünglich war das Recht zur Bestellung eines receivers ein rein vertragliches; vgl. Megarry/Wade, Real Property, Rn. 19-079. 273 Goode, Commercial Law, S. 640; Ali, Secured Finance, Rn. 8.31; Lenhard, Reformvorschläge, S. 105. 274 Ali, Secured Finance, Rn. 8.32 Rn. 56; Lenhard, Reformvorschläge, S. 105. 275 Vgl. Goode, in: Kreuzer, Mobiliarsicherheiten, S. 43, 59 f.; vgl. auch Lenhard, Reformvorschläge, S. 105–108, zu administrative receiver und administrator, die in der Kreditbesicherung mit floating charges eine große Rolle spielen. 276 Vgl. LPA 1925, s. 101 (1) (iii), 109. 277 Im Zusammenhang mit der Rechtsstellung des Sicherungsnehmers und der des Sicherungsgebers werden in der brasilianischen Literatur regelmäßig auch deren Rechte und Pflichten aus dem Darlehensvertrag, also bezüglich der gesicherten Forderung, besprochen. Die Darstellung konzentriert sich an dieser Stelle dennoch auf die Rechts-

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nächst auflösend bedingter Eigentümer (Art. 1361 caput CC bzw. Art. 22 caput LSFI), wobei seine Rechte aus dem Eigentum zusätzlich gesetzlich beschränkt werden. Mit der propriedade resolúvel des Sicherungsnehmers korrespondiert ein Anwartschaftsrecht des Sicherungsgebers. Nur für die Verwertung ergeben sich wegen der unterschiedlichen Sicherungsgegenstände Unterschiede. II. Vor Tilgung der Forderung Das Anwartschaftsrecht verleiht dem Sicherungsgeber zwar eine dingliche Position. Aus der dinglichen Stellung des Sicherungsgebers lassen sich grundsätzlich weder ein Recht zum Besitz noch die Rechte zur Nutzung oder Fruchtziehung ableiten.278 Dass dem Sicherungsgeber dennoch notwendigerweise279 ein Recht zum unmittelbaren Besitz an dem Sicherungsgegenstand zusteht, ist also keine Folge seines Anwartschaftsrechts, sondern ergibt sich aus dem Gesetz (Art. 1361 § 2.° CC bzw. Art. 23 § ún. LSFI). Der Sicherungsgeber kann sich mit der ação possessória gegen den Sicherungsnehmer wehren, wenn dieser vor Eintritt der Verwertungsreife den Besitz des Sicherungsgebers stört. 280 Nutzung und Fruchtziehung auf eigene Kosten und eigenes Risiko281 werden dem Sicherungsgeber bei beweglichen Sachen ebenfalls unmittelbar durch das Gesetz gestattet (Art. 1363 caput CC) und sind nicht Folge seines Anwartschaftsrechts. Für Grundstücke schreibt Art. 24 inciso V LSFI die Aufnahme der Rechte zur Nutzung und Fruchtziehung in den Sicherungsvertrag vor. Zwar ist Art. 1363 CC dispositiv,282 eine vertragliche Abbedingung der Vorschrift steht aber regelmäßig nicht im Interesse der Parteien. Ohne Recht zur Nutzung und Fruchtziehung würde der unmittelbare Besitz der meisten Gegenstände den Sicherungsgeber nur belasten. Ausnahmen mögen bei der Verwendung von Wertsachen, wie etwa teuerem Schmuck, als Sicherungsgut bestehen. Anders als Art. 1363 CC steht Art. 24 inciso V LSFI nicht zur Disposition der Parteistellung des Sicherungsnehmers, als Inhaber der propriedade fiduciária, und die dazu korrespondierende Rechtsstellung des Sicherungsgebers. 278 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 179 f. Aufgrund seines Anwartschaftsrechts darf der Sicherungsgeber aber Maßnahmen zur Erhaltung seines Rechts am Sicherungsgut treffen (Gomes, Alienação Fiduciária, S. 91; zustimmend Dower, Direito civil IV, S. 307). Insoweit ist der Anwartschaftsrechtsinhaber einem Vollrechtsinhaber gleichgestellt (vgl. Art. 130 CC). 279 Eine Ausnahme hiervon besteht, wenn sich die zur Sicherheit übereignete Immobilie noch im Bau befindet. Vgl. Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 36. 280 Hajel, in: Machado/Chinellato, Código Civil Interpretado, Art. 1363 Nr. I. 281 Vgl. aber Gomes, Alienação Fiduciária, S. 81, und ebenso Viana, in: Teixeira, Comentários ao novo Código Civil, Bd. XVI, Art. 1363 Nr. 1. 282 Nader, Direito civil IV, S. 264.

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en. In Bezug auf Grundstücke sind auch keine Fälle ersichtlich, in denen der unmittelbare Besitz ohne Berechtigung zur Benutzung für den Sicherungsgeber nicht belastend wäre. Bei der alienação fiduciária nach dem CC ist der Sicherungsgeber gemäß Art. 1363 inciso I CC gleich einem Verwahrer283 verpflichtet, im Umgang mit der Sache, also bezüglich Wartung und Erhaltung, eigenübliche Sorgfalt anzuwenden.284 Obwohl per Gesetz kein Verwahrungsvertrag entsteht, hat der Sicherungsnehmer andererseits alle Rechte und Pflichten des Hinterlegers. Das ist besonders mit Blick auf den klagbaren Rückgabeanspruch (ação de depósito) wichtig (Art. 1363 inciso II CC). Wird die Sache beschädigt, kann der Sicherungsnehmer aber nicht wie von einem Verwahrer Schadensersatz verlangen (Art. 629 CC). In diesem Fall ist es dem Sicherungsnehmer nach Art. 1367 CC i. V. m. Art. 1425 CC285 möglich, das Darlehen fällig zu stellen.286 Eine Ansicht verneint für die alienação fiduciária nach der LMC die Gleichstellung des Sicherungsgebers mit einem Verwahrer.287 Es würden nur vertragliche (Art. 627 CC) und gesetzliche Verwahrung (Art. 647 CC) existieren. Wenn keine dahingehende vertragliche Vereinbarung vorliege, müsse sich die Verwahrerstellung des Sicherungsgebers also aus dem Gesetz ergeben.288 Anders als der frühere Art. 66 caput LMC geht Art. 66-B LMC nicht auf die Verwahrung ein. Der Weg über Art. 1363, 1368-A CC verbiete sich, da das „jeweilige Gesetz (selbst)“ (respectiva lei) eine Verwahrung anordnen müsse (Art. 648 caput CC).289 Der Gesetzgeber habe die Gleichstellung mit dem Verwahrer im Bereich der LMC mit dem Ziel der Flexibilisierung bewusst aufgegeben.290 Insbesondere müsse ein Verwahrer die anvertraute Sache zurückgeben. Weil durch Art. 66 § 3.° LMC aber auch die alienação fiduciária von vertretbaren Sachen erlaubt worden sei, könne der Sicherungsgeber nicht mehr einem Verwahrer gleichgestellt werden.291 Auch mit Blick auf die Ausweitung 283

„Sob pena de responder por perdas e danos, não poderá o depositário, sem licença expressa do depositante, servir-se da coisa depositada, nem a dar em depósito a outrem.“ 284 Hajel, in: Machado/Chinellato, Código Civil Interpretado, Art. 1363 Nr. I. 285 „A dívida considera-se vencida: I ‒ se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir; […].“ 286 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 183; Opitz/Opitz, Alienação Fiduciária em Garantia, S. 196. 287 Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 40. 288 Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 74. 289 Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 80. 290 Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 76. 291 Nach Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 79, orientierte sich der Gesetzgeber hier an der Rechtsprechung, welche die Schuldnerhaft für unzulässig erklärt hatte (vgl. z. B. STJ, 5.5.1999 ‒ EDiv em REsp 149518-GO, RT 777 (2000), 145).

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des Anwendungsbereichs des Art. 66-B LMC auf Steuer- und Sozialversicherungsschulden sei eine Gleichstellung mit einem Verwahrer zu streng.292 Etwas anderes ergebe sich auch nicht im Umkehrschluss daraus, dass Art. 66-B § 6.° LMC293 die Anwendbarkeit von Art. 644 CC ausschließe, der ein Zurückbehaltungsrecht des Verwahrers statuiere. Die Nichtanwendbarkeit beziehe sich auf den Sicherungsnehmer, der einen vertretbaren Sicherungsgegenstand in Gewahrsam halte (Art. 66-B § 3.° LMC) und der über Art. 66-B § 5.° LMC und Art. 1435 CC in diesem Fall wie ein Verwahrer zu behandeln sei.294 Für den Sicherungsnehmer ein unvertretbaren Sache gelte Art. 66-B § 5.° LMC dagegen nicht. Er sei daher nicht entsprechend den Vorschriften zur Verwahrung zu behandeln. Dennoch legt diese Ansicht dem Sicherungsnehmer die Pflicht zum Umgang mit der Sache in eigenüblicher Sorgfalt295 auf und gesteht ihm die ação de depósito zu.296 An dieser Stelle besteht für die alienação fiduciária von Grundstücken ein formeller Unterschied zur alienção fiduciária von beweglichen Sachen. Per Legaldefiniton in Art. 627 CC297 ist nur eine Verwahrung von Mobilien möglich. Trotzdem unterscheiden sich die Rechtstellungen der Parteien nicht von denen bei der Sicherungsübereignung von Mobilien. Wie erwähnt verpflichtet Art. 24 inciso V LSFI die Parteien zur Aufnahme einer Klausel, die dem Sicherungsgeber die Rechte zur Nutzung und Fruchtziehung auf eigene Kosten und Gefahr zusichert. Die Situation entspricht weitgehend der bei der Leihe (comodato)298 und unterscheidet sich bis auf das Fehlen eines Rechts zur Fruchtziehung des Entleihers kaum von der bei der alienação fiduciária beweglicher Sachen. Dort liegt zwar eine Verwahrung vor, anders als der Verwahrer hat der Sicherungsgeber jedoch ein Nutzungs- und Fruchtziehungsrecht. Die Verwahrung wurde vom Gesetzgeber wohl wegen der Haftungsbeschränkung (Art. 629 CC) und wegen des Herausgabeanspruchs des Hinterlegers (ação depositária) gewählt. Der Haftungsmaßstab ist also bei Immobilien nicht auf die eigenübliche Sorgfalt beschränkt. Die Herausgabeklage gegen den Verwahrer hat im Bereich der Immobilien, die nicht verschwinden können, keinen Mehrwert. 292

Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 82. „Não se aplica à alienação fiduciária e à cessão fiduciária de que trata esta Lei o disposto no art. 644 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.“ 294 Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 83–86. 295 Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 118. 296 Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 75 f. und 86–90. 297 „Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame.“ 298 Fiuza, Alienação fiduciária em garantia, S. 134 f. 293

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III. Nach Tilgung der Forderung Bei fristgerechter Erfüllung der Forderung erlischt die propriedade fiduciária mit Wirkung ex tunc.299 Das Anwartschaftsrecht des Sicherungsgebers erstarkt ipso iure zum Vollrecht. Auch der mittelbare Besitz des (ehemaligen) Sicherungsnehmers am Sicherungsgegenstand erlischt mit der Tilgung der Forderung.300 Rechte, die zwischenzeitlich zugunsten Dritter an der Sache entstanden sind, erlöschen beim Rückfall des Eigentums an den Sicherungsgeber. Der gutgläubige Erwerb eines „anwartschaftsfreien“ Sicherungsgegenstands durch einen Dritten ist praktisch ausgeschlossen. Gutgläubiger Erwerb beweglicher Sachen existiert im brasilianischen Recht ohnehin nur bei öffentlichen Angeboten, Versteigerungen und in Ladengeschäften.301 Das brasilianische Recht sieht auch keinen gutgläubigen Erwerb über das RTD, also über das Register, in das die alienação fiduciária von Mobilien eingetragen wird, vor. Im Immobilienrecht ist gutgläubiger Erwerb ohnehin ausgeschlossen. Selbst die Ersitzung des Sicherungsgegenstands durch Dritte scheidet nach der Rechtsprechung des STJ bei Mobilien302 und auch bei Immobilien303 aus. 299 Nur für Immobilien ist das ausdrücklich in Art. 25 caput LSFI festgehalten: „Mit der Bezahlung der Schulden und der damit verbundenen Lasten, löst sich nach diesem Artikel das Sicherungseigentum am Grundstück auf“ (im Original lautet Art. 25 caput LSFI: „Com o pagamento da dívida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciária do imóvel.“). Zur Wirkung ex tunc vgl. Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 201 f., unter Bezugnahme auf Art. 647 CC/1916, die fast wortgleiche Vorgängervorschrift zu Art. 1359 CC. 300 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 201. Nach a. A. fällt das Eigentum erst bei Änderung der Registereintragung an den Sicherungsgeber zurück (vg. Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 61). 301 Art. 1268 CC lautet: „Feita por quem não seja proprietário, a tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono.“ 302 Zur Ersitzung von beweglichen Sicherungsgegenständen hat das STJ entschieden, dass ein Dritter, der ein zur Sicherheit übereignetes Fahrzeug in Gewahrsam hat, dieses nicht (rechtmäßig) besitze und es deshalb auch nicht ersitzen könne (STJ, 2.3.2010 ‒ REsp 881270-RS, RT 898 (2010), 169). 303 Art. 1247 § ún. CC lautet: „Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente.“ Bei dieser Art der Immobilienersitzung mit dem für brasilianische Verhältnisse längsten Ersitzungszeitraum ist die Bösgläubigkeit des Ersitzers unschädlich. Wenn der Ersitzer auf dem Grundstück seinen Wohnsitz hat, verringert sich der Zeitraum auf zehn Jahre (usucapião extraordinária abreviada, Art. 1238 CC). Auch für die usucapião especial de imóvel rural (Art. 191 CF, Art. 1239 CC) oder de imóvel urbano (Art. 183 CF, Art 1240 CC, Art. 9.° Estatuto da Cidade) oder coletiva (Art. 10 Estatuto da Cidade) ist keine Gutgläubigkeit des Ersitzers nötig. Trotzdem gilt die Grundvoraussetzung, dass der Ersitzer die Sache als Eigentümer besitzen muss.

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Im Falle eines unbeweglichen Sicherungsgegenstands ist der Sicherungsnehmer nach Art. 25 § 1.° LSFI304 verpflichtet, innerhalb von 30 Tagen nach der letzten Zahlung dem Sicherungsgeber eine Quittung über die Ablösung der Schulden auszustellen.305 Auf Vorlage dieser Quittung hin streicht der Registerbeamte die Eintragung ins Immobilienregister (Art. 25 § 2.° LSFI). 306 Auch im Falle eines beweglichen Sicherungsgegenstands kann der Sicherungsnehmer verpflichtet sein, das Erlöschen der propriedade fiduciária zu bescheinigen. Die Pflicht ergibt sich aus dem gegebenenfalls ergänzend ausgelegten Sicherungsvertrag. Weigert der Sicherungsnehmer sich, stehen dem Sicherungsgeber verschiedene Klagearten zur Verfügung um gegen den Sicherungsnehmer vorzugehen. Der Sicherungsgeber kann vom Gericht feststellen lassen, dass der Sicherungsnehmer zum Ausstellen einer Bescheinigung verpflichtet ist (ação declaratória), er kann die nötige Willenserklärung des Sicherungsnehmers aber auch vom Gericht ersetzen lassen (ação com efeito de substiuição de vontade) und gegebenenfalls Schadensersatz vom Sicherungsnehmer verlangen (ação indenizatória por perdas e danos). Die Tilgung der Forderung führt auch nach deren Fälligkeit zum Eigentumsrückfall, solange der Sicherungsgegenstand noch nicht verwertet wurde. Jedoch muss der Sicherungsnehmer die verspätete Zahlung nach dem Fälligkeitsdatum nicht mehr annehmen.307 Damit der Sicherungsgeber trotz seines Verzugs nicht der Willkür des Sicherungsnehmers ausgesetzt ist, wird vertreten, dass Art. 129 CC308 anzuwenden sei, nach dem bei der böswilligen Verhinderung einer für den Verhindernden nachteiligen Bedingung, diese gleichwohl als eingetreten gilt. Pontes de Miranda verneint eine Anwendung von Art. 120 CC/1916 (der dem heutigen Art. 129 CC entspricht).309 Die jeweilige Vorschrift sei nicht auf eine Rechtsbedin304

„No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidação da dívida, o fiduciário fornecerá o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato.“ 305 Nach Nader, Direito civil IV, S. 269, ist diese Frist zu lange bemessen, wenn man die praktische Bedeutung der Quittung und die schnelle Arbeitsweise der Banken heutzutage betrachtet. 306 Venosa, Direito civil V, S. 401; nach Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 127, erhält der Sicherungsgeber das volle Eigentum am Grundstück erst mit der Registeränderung zurück. 307 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 196. 308 Art. 129 CC lautet: „Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.“ 309 So Pontes de Miranda, Tratado V, § 545, S. 169, der auf deutsche Literatur in Bezug auf § 162 BGB verweist (namentlich Biermann, Bürgerliches Recht I, S. 312;

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gung310 (condicio iuris) anwendbar. Eine analoge Anwendung sei aber möglich.311 Moreira Alves will diesen Weg nicht einschlagen. Der Sicherungsgeber könne sich aus seiner misslichen Situation mit Hilfe der Hinterlegung (ação de consignação em pagamento, Art. 334 f. CC) befreien.312 Die Hinterlegung hat schuldbefreiende Wirkung. IV. In Zwangsvollstreckung und Insolvenz 1. Zwangsvollstreckung in den Sicherungsgegenstand durch Gläubiger des Sicherungsgebers Die Zwangsvollstreckung in den Sicherungsgegenstand durch Gläubiger des Sicherungsgebers ist nach einhelliger Ansicht in Rechtsprechung313 und Lehre314 unzulässig. Der Sicherungsgegenstand steht im (auflösend bedingten) Eigentum des Sicherungsnehmers und ist deshalb in der Zwangsvollstreckung gegen den Sicherungsgeber unpfändbar.315 Allerdings können die Gläubiger des Sicherungsgebers auf dessen Anwartschaftsrecht zugreifen.316

Larenz/Wolf, BGB AT, § 50 Rn. 24, Enneccerus/Nipperdey, Bürgerliches Recht I/2, 14. Aufl., S. 850 und Flume, AT II, S. 721). 310 Larenz/Wolf, BGB AT, § 50 Rn. 23 („Keine rechtsgeschäftliche Bedingung ist die sog. Rechtsbedingung (condicio iuris). Hier handelt es sich um eine auf der Rechtsordnung, nicht auf der privatautonomen Parteibestimmung beruhende Wirksamkeitsvoraussetzung des Rechtsgeschäfts, die im Zeitpunkt seiner Vornahme jedoch noch nicht gegeben ist. Wenn deren Eintritt ungewiß ist, entsteht ein Schwebezustand, der dem bei der Bedingung entstehenden vergleichbar ist.“). 311 Larenz/Wolf, BGB AT, § 50 Rn. 24; Oertmann, Rechtsbedingung, S. 154 f. 312 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 199 f. 313 So schon STJ, 15.8.2000 ‒ REsp 214763-SP, DJU 18.9.2000, 121; STJ, 4.4.1995 ‒ REsp 34751-1-MA, RSTJ 78 (1996), 184; TJSP, 8.9.1994 ‒ Ap 232172-2, JTJ 164 (1995), 137; TJPR, 15.8.1985 ‒ EInfrs 20/85, RT 604 (1988), 148; TARS, 16.2.89 ‒ AI 188105563, RT 661 (1990), 167 vor Inkrafttreten des CC; danach wurde diese Rechtsprechung durch STJ, 27.6.2006 ‒ REsp 332369-SC, DJU 1.8.2006, 388; STJ, 11.3.2003 ‒ AgRg no AI 460285-SP, DJU 5.5.03, 229 fortgesetzt. 314 Nader, Direito civil IV, S. 261 („O fato de o credor fiduciário adquirir a propriedade resolúvel da coisa, esta, por conseguinte, não integra o patrimônio do devedor fiduciante, não sendo passível de penhora, nem de responder por quaisquer obrigações do devedor fiduciante.“); Negrão/Gouvêa, CPC, Art. 649 Nr. 12; Santos, RF 253 (1976), 69, 76; a. A. Renner, AJURIS 102 (2006), 25, 29 f. 315 Vgl. STJ, 11.3.2003 ‒ AgRg no AI 460285-SP, DJU 5.5.03, 229. 316 STJ, 13.12.2000 ‒ REsp 260880-RS, DJU 12.2.2001, 130; STJ, 23.11.2004 ‒ REsp 679821-DF, DJU 17.12.2004, 594; STJ, 9.10.2007 ‒ REsp 910207-MG, DJU 25.10.2007, 159; Jacomino, RDI 59 (2005), 194, 197, vgl. auch S. 198 f., zur Vorgehensweise; Chalhub, Negócio fiduciário, S. 147–149; Chalhub, Penhora dos direitos do fiduciário e do fiduciante, 2006, passim, ebenfalls zum Vorgehen.

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Die nach brasilianischem Zivilprozessrecht statthafte Klageart ist die Drittwiderspruchsklage (embargo de terceiro). Art. 1046‒1054 CPC über den embargo de terceiro317 legitimieren Drittbesitzer318 und Dritteigentümer319 aktiv, wenn deren Rechte durch die Zwangsvollstreckung beeinträchtigt werden. Diese Klageart ist in den Fällen der Vollstreckung in Mobilien und Immobilien möglich.320 2. Zwangsvollstreckung in den Sicherungsgegenstand durch Gläubiger des Sicherungsnehmers Dagegen ist eine Einzelzwangsvollstreckung in den Sicherungsgegenstand als Eigentum des Sicherungsnehmers durch dessen Gläubiger denkbar. Da die propriedade fiduciária erst mit ihrer Registrierung entsteht (Art. 1361 § 1.° CC bzw. Art. 23 caput LSFI), ist eine Gutgläubigkeit hinsichtlich der Bedingtheit des Eigentums des Sicherungsnehmers seitens seiner Gläubiger unmöglich. Trotz Verpfändung oder Verkauf würde das Eigentum an dem Sicherungsgegenstand mit Bedingungseintritt an den Sicherungsgeber zurückfallen. Für die Gläubiger des Sicherungsnehmers ist eine Vollstreckung in den Sicherungsgegenstand daher zwar möglich, aber nicht sinnvoll. Ihnen bleibt nur die Zwangsvollstreckung in die besicherte Forderung des Sicherungsnehmers gegen den Sicherungsgeber. Mit der Forderung würde dann auch die akzessorische Sicherheit auf den Gläubiger übergehen.321 3. Insolvenz des Sicherungsgebers Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Sicherungsgeber hat keine Auswirkung auf die propriedade fiduciária.322 Der Sicherungsnehmer bleibt Eigentümer. Art. 7.° caput DL 911/1969323 bzw. Art. 32 LSFI legen sogar ausdrücklich fest, dass sich der Sicherungsnehmer in der In317

Dazu Diniz, Dicionário Jurídico II, „Embargos à execução“, S. 291–292. STJ, 25.5.1992 ‒ REsp 8999-0-RS, RT 691 (1993), 187, 189 („Pode manifestar embargos de terceiro o possidor, qualquer que seja o direito em virtude do qual tenha a posse do bem penhorado ou por outro modo constrito.“). 319 Vgl. Art. 1046 § ún. CPC: „Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor.“ 320 Negrão/Gouvêa, CPC, Art. 1046 Nr. 4b. 321 Zur alienação fiduciária von Immobilien: Chalhub, Penhora dos direitos do fiduciário e do fiduciante, 2006, passim; Dantzger, Alienação fiduciária de bens imóveis, S. 76–79; so wohl auch Jacomino, RDI 59 (2005), 194, 199. 322 Venosa, Direito civil V, S. 398. 323 „Na falência do devedor alienante, fica assegurado ao credor ou proprietário fiduciário o direito de pedir, na forma prevista na lei, a restituição do bem alienado fiduciariamente.“ 318

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solvenz des Sicherungsgebers ungehindert aus dem Sicherungsgut befriedigen kann.324 Der Sicherungsgegenstand ist – anders als eine mit einer beschränkten dinglichen Sicherheit belastete Sache – nicht Teil der Insolvenzmasse. Dem Sicherungsnehmer steht ein Aussonderungsrecht zu.325 Gerade die Insolvenzsicherheit war dem Gesetzgeber bei der Schaffung der propriedade fiduciária wichtig.326 Und die höchste Insolvenzsicherheit wird dadurch erreicht, dass der Sicherungsgegenstand nicht an der Insolvenz des Sicherungsgebers teilnimmt. Anders als für die propriedade fiduciária nach der LSFI ergibt sich aus Art. 1367 CC bzw. Art. 66-B § 5.° LMC jeweils i. V. m. Art. 1425 inciso II CC327 die Fälligstellung der gesicherten Forderung durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Dem Insolvenzverwalter ist es verwehrt die übrigen Raten zu bezahlen, um das Sicherungsgut in die Masse einzugliedern.328 Mit der Insolvenz verliert der Sicherungsgeber sein Anwartschaftsrecht. Die Regelung gründet darauf, dass die alienação fiduciária ursprünglich zur Besicherung von Konsumkrediten gedacht war, bei denen natürliche Personen als Sicherungsgeber auftraten. Da bei Privatinsolvenzen kein Insolvenzverwalter eingesetzt wird, der für die Weiterzahlung der Raten optieren und so den Eintritt der auflösenden Bedingung weiter möglich machen könnte, unterbleibt die weitere Zahlung der Raten. Die vollständige Tilgung der gesicherten Forderung, also den Eintritt der Bedingung, ist dann ausgeschlossen.329 In der Rechtsprechung wird bisweilen aber dennoch die Fortzahlung der Raten zugelassen.330 Der Sicherungsnehmer kann von der Masse die Herausgabe der beweglichen Sache oder des Grundstücks verlangen (Art. 85 LF). 331 Wenn der Verkauf des Sicherungsguts nicht zur Tilgung der Schulden ausreicht, ist der Sicherungsnehmer für den Saldo an die Masse verwiesen. Anders herum, wenn das aus dem Verkauf des Sicherungsguts Erlöste die gesi324

Vgl. auch die Besserstellung des Sicherungsnehmers in der recuperação judicial nach Art. 49 § 3.° LF; dazu Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 149; vgl. auch Santos, RF 253 (1976), 69, 76. 325 Gomes, Alienação Fiduciária, 4. Aufl., S. 131; Wandscheer, Alienação fiduciária de imóveis em garantia, 2009, S. 37. 326 Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 112 f. 327 Art. 1425 CC lautet: „A dívida considera-se vencida: […] II ‒ se o devedor cair em insolvência ou falir; […].“ 328 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 190. 329 Gomes, Alienação Fiduciária, S. 133. 330 STJ, 13.12.2005 ‒ REsp 708978-SP, DJU 13.2.2006, 798 („de qualquer sorte o bem objeto da alienação fiduciária não pertence ao falido, nem à massa; em relação ao síndico, tem a opção: devolve o bem ou dá continuidade ao contrato, pagando as prestações do empréstimo garantido pela alienação“). 331 Fonseca, RF 334 (1996), 153, Nr. 177, S. 178.

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

cherte Forderung übersteigt, kommt der Saldo zur Masse.332 Bei der alienação fiduciária von beweglichen Sachen gilt also das gleiche Schema wie außerhalb der Insolvenz. Für Immobilien regelt Art. 27 § 4.° LSFI, dass trotz Mindererlös beim Verkauf die Forderung des Sicherungsnehmers komplett erlischt. Das gilt auch in der Insolvenz.333 Ein Restanspruch gegen die Masse scheidet demnach aus. Umgekehrt kann aber ein Anspruch der Masse gegen den Sicherungsnehmer auf einen Versteigerungsüberschuss entstehen. 4. Insolvenz des Sicherungsnehmers Bei der propriedade fiduciária behält der Sicherungsgeber ein Anwartschaftsrecht an dem Sicherungsgegenstand, das diesem im Falle der Insolvenz des Sicherungsnehmers gemäß Gomes ein Aussonderungsrecht gibt.334 Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ändert sich die dingliche Stellung des Sicherungsgebers nicht. In der Insolvenz des Sicherungsnehmers kann sein Anwartschaftsrecht durch die Tilgung der gesicherten Forderung zum Vollrecht erstarken. Ein Aussonderungsrecht ist daher nach Moreira Alves nicht nötig. Zahlt der Sicherungsgeber die gesicherte Forderung vollständig ab, fällt das Eigentum am Sicherungsgegenstand ipso iure an ihn zurück ‒ unabhängig von der Insolvenz des Sicherungsnehmers. Zahlt er nicht, muss der Insolvenzverwalter das Sicherungsgut verkaufen. Außerdem darf er sich aus dem Erlös in Höhe der gesicherten Forderung befriedigen und muss den Saldo an den Sicherungsgeber herausgeben.335 Der Herausgabeanspruch auf den übrig bleibenden Erlös ist gegenüber den Ansprüchen unbesicherter Insolvenzgläubiger privilegiert.

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Venosa, Direito civil V, S. 399; Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 113. Restiffe Neto/Restiffe, Propriedade fiduciária imóvel, S. 126. 334 Gomes, Alienação Fiduciária, S. 127–129, 131. Auf S. 128 f. verweist Gomes auf das Aussonderungsrecht des Fiduzianten im deutschen Recht und zitiert ohne nähere Angaben Köhler, Regelsberger, Dernburg, Wolff und Boehmer. Derselben Ansicht ist Fonseca, RF 334 (1996), 153, Nr. 178, S. 178 („Também o fiduciante-devedor está seguro na hipotése de quebra do credor, pois tampouco o bem alienado em garantia integrará a massa. Neste caso, a falência não extingue o vínculo fiduciário, tomando a massa simplesmente o lugar do falido, mantido o direito do devedor de, pagando a dívida, recuperar a plena propriedade do bem.“). So auch Chalhub, Negócio fiduciário, S. 150, der die von ihm propagierte afetação do bem, also die Einordnung des Sicherungsgegenstands als Sondervermögen, in diesem Zusammenhang nur am Rande erwähnt. 335 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 195. 333

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V. Verwertung 1. Art. 1361 bis 1368-A CC und Art. 66-B LMC a) Verwertungsreife Nach dem CC ist der Sicherungsgegenstand verwertbar, wenn die gesicherte Forderung fällig ist, aber nicht beglichen wird (Art. 1364 CC).336 Fälligkeit tritt nach Art. 1367 i. V. m. 1425 incisos I–V CC ein, wenn sich durch die Verschlechterung des Sicherungsgegenstands die Sicherheit verringert und der dazu aufgeforderte Sicherungsgeber sie nicht wieder herstellt (I), der Sicherungsgeber insolvent wird (II), die Raten nicht pünktlich bezahlt werden (III), die Sache untergeht und nicht ersetzt wird (IV) oder der Sicherungsgeber enteignet wird (V). Dagegen differenziert DL 911/1969, der das Vollstreckungsverfahren zur alienação fiduciária nach CC und LMC regelt,337 zwischen Verzug (mora) und Unmöglichkeit (inadimplemento). Die Nennung von inadimplemento neben mora in Art. 2.° caput und § 3.° sowie Art. 3 caput DL 911/1969 hat einige Diskussionen ausgelöst. Inadimplemeno im weiteren Sinne umschließt Verzug und Unmöglichkeit. Bei der Nennung neben mora kann dann aber nur inadimplemento im engeren Sinne, also Unmöglichkeit gemeint sein.338 (Subjektive) Unmöglichkeit führt auch in Brasilien bei Geldschulden nicht zum Entfall der Leistungspflicht, weswegen sich inadimplemento nach Moreira Alves nur auf die theoretische Möglichkeit der Besicherung anderer Schulden als Geldschulden bezieht.339 Gomes, der nur die Besicherung von Geldforderungen mit propriedade fiduciária zulassen will, hält die Nennung der Unmöglichkeit für einen gesetzgeberischen Fehler.340 Neto/Restiffe wollen zwischen mora und inadimplemento, als nicht vor Beginn der eigentlichen Vollstreckung abgewendetem Verzug, unterscheiden.341 Für Chalhub bezieht sich die inadimplemento auf den Fall der Insolvenz des Sicherungsgebers.342 In der Insolvenz sei dem Schuldner eine Zahlung zumindest rechtlich „unmöglich“. Mit der Insolvenz tritt jedoch keine Unmöglichkeit ein. Im Ergebnis 336 Ähnlicher Formulierungen wie Art. 1364 CC („Vencida a dívida, e não paga […]“) bedienen sich auch Art. 1363 caput CC („Antes de vencida a dívida […]“), Art. 1363 inciso II („[…] se a dívida não for paga no vencimento“) und Art. 1365 caput CC („[…] se a dívida não for paga no vencimento“); vgl. Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 53. 337 Vgl. Art. 2043 CC. 338 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 210. 339 So Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 210 und 99; genauso Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 128. 340 Gomes, Alienação Fiduciária, S. 92–94. 341 Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 145. 342 Chalhub, Negócio fiduciário, S. 172.

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besteht Einigkeit, dass durch die Bezugnahme auf mora und inadimplemento in DL 911/1969 die Voraussetzungen der Verwertungsreife gegenüber denen des CC und der LMC weder erweitert noch beschränkt werden. Die Nennung von inadimplemento stellt nur klar, dass Verwertungsreife auch vorliegen kann, wenn sich der Schuldner nicht in Verzug befindet. Das ist z. B. der Fall, wenn der Schuldner Insolvenz anmeldet (Art. 1367 i. V. m. 1425 inciso II CC) oder wenn der Sicherungsgeber hinsichtlich des Sicherungsguts enteignet wird (Art. 1367 i. V. m. 1425 inciso V CC). Gemäß Art. 2.° § 2.° DL 911/1969 befindet sich der Schuldner mit dem Eintritt der Fälligkeit der Forderung in Verzug. 343 Ein Inverzugsetzen ist nicht nötig.344 Damit das materielle Recht des Sicherungsgebers auf Abwendung des Verzugs (Art. 401 inciso I CC345) nicht vereitelt wird,346 muss der Sicherungsgeber diesen zumindest informell in Kenntnis setzen. Nach einer Ansicht folgt ein Informationsrecht des Sicherungsgebers aus Art. 54 § 2.° CDC. Nach dieser Vorschrift des brasilianischen Verbraucherschutzgesetzbuchs sind Auflösungsklauseln in AGB (siehe Art. 423 und 424 CC) nur zulässig, wenn die Entscheidung über die Auflösung des Vertrags nicht dem Verwender der AGB, sondern seinem Vertragspartner obliegt. Für die Anwendbarkeit der Vorschrift ist es egal, ob der Verwender Verbraucher ist oder nicht. AGB werden in der Praxis bei der alienação fiduciária nach CC und LMC häufig verwendet. Der Sicherungsnehmer müsse den Sicherungsgeber, um Art. 54 § 2.° CDC nicht zu verletzen, ausdrücklich vor die Wahl stellen, ob er zahlen oder sich der Verwertung des Sicherungsguts aussetzen wolle.347 Mit Eintritt der Verwertungsreife verliert der Sicherungsgeber sein Recht zum Besitz,348 sowie sein Anwartschaftsrecht an dem Sicherungsge343

Insofern ergibt sich kein Unterschied zum allgemeinen Art. 394 CC. Die Gesamtfälligstellung (vgl. Art. 2.° § 3.° DL 911/1969) geschieht nach Gomes, Alienação Fiduciária, S. 98, jedoch nur, wenn sie vom Gläubiger (ausdrücklich) gewollt ist. 345 Die allgemeinen Regeln zum Verzug (Art. 394–401 CC) sind anwendbar (Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 23). 346 Segundo TACivSP, 17.8.2005 ‒ AI 882016-0/3 („A purgação da mora é matéria inerente ao direito material […]. Em tais circunstâncias, não se pode dizer que a faculdade de purgação da mora foi extirpada dos contratos com alienação fiduciária. Apenas a lei não a prevê como ato processual, o que não a infirma como direito material.“); Segundo TACivSP, 18.11.2004 ‒ AI 869850/3-00 („Purgação da mora. Faculdade não excluída pelas inovações introduzidas no Decreto-lei n. 911, de 01 de outubro de 1969, pela Lei n. 10931, de 02 de agosto de 2004. Normas que devem ser interpretadas em conjunto com o artigo 54, parágrafo 2.°, do Código de Defesa do Consumidor.“). 347 Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 126 und 134–141; Restiffe Neto/Restiffe, Garantia fiduciária, S. 248. 348 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 210 f., der sich auf Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 34, beruft. Beim Erlöschen der gesicherten Forderung verliert der Sicherungs344

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genstand. Das Eigentum konsolidiert sich beim Sicherungsnehmer; er ist jedoch verpflichtet, die Sache an einen Dritten (gerichtlich oder außergerichtlich) zu verkaufen.349 b) Verfallklauselverbot An die Verwertungsreife ist gemäß Art. 1364 CC die Pflicht zum Verkauf des Sicherungsguts geknüpft. Die Verkaufspflicht kann nicht durch eine Vereinbarung350 zwischen den Parteien abbedungen werden, das heißt, die Parteien können sich nicht darauf einigen, dass der Sicherungsnehmer den Sicherungsgegenstand im Sicherungsfall behalten darf. Verfallklauseln sind nach Art. 1365 caput CC nichtig.351 Zuvor regelte der 2004 gestrichene § 4.° von Art. 66 LMC in der Fassung von DL 911/1969, dass der Gläubiger die Sache verkaufen „kann“. Das suggerierte, dass ein Verkauf optional sei, der Sicherungsnehmer das Sicherungsgut also verkaufen oder behalten dürfe. Tatsächlich bestand die Möglichkeit das Sicherungsgut zu behalten wegen des Verfallklauselverbots des Art. 66 § 6.° LMC auch bis 2004 nicht.352 Obwohl schon Art. 66 § 6.° LMC kritisiert worden war, wurde die Vorschrift wortgleich in Art. 1365 caput CC übernommen. Art. 1364 und 1365 CC gelten auch für die alienação fiduciária nach Art. 66-B LMC.353 Sowohl bei der alienação fiduciária nach dem CC als auch nach der LMC können somit keine Verfallklauseln vereinbart werden. Das Verfallklauselverbot bezweckt den Schutz des Sicherungsgebers, also des schwächeren Vertragsteils.354 Die Verhandlungsposition des Schuldners, der einen Kredit erhalten möchte, ist regelmäßig schlechter als die des Gläubigers, der diesen Kredit vergeben soll. Die für den Schuldner nachteilige Ausgangsstellung besteht nicht nur hinsichtlich des Kredits, sondern auch in Bezug auf die zu bestellenden Sicherheiten. Oft ist der Gläubiger/Sicherungsnehmer sogar in der Stellung, dem Schuldner/Sicherungsgeber die Konditionen des Kredit- und des Sicherungsvertrags zu diktieren. Damit der Sicherungsgeber in einer solchen Lage keine Klausel nehmer den mittelbaren Besitz ipso iure. Der unmittelbare Besitz des Sicherungsgebers kann nicht von Rechts wegen verloren gehen. 349 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 241–245; Gomes, Alienação Fiduciária, S. 109. 350 Erfasst werden schuldrechtliche und dingliche Abreden (Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 147). 351 Ohne jedoch die Nichtigkeit des gesamten Vertrags zur Folge zu haben; vgl. Gomes, Alienação Fiduciária, S. 147. 352 Venosa, Direito civil V, S. 394. 353 Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 101 f. Allerdings soll Art. 1365 § ún. CC nicht auf Steuer- und Sozialversicherungsschulden anwendbar sein (Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 102). 354 Vgl. schon Beviláqua, CC/1916 Comentado III, Art. 765, S. 334.

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akzeptieren muss, welche dem Sicherungsnehmer im Sicherungsfall eine Befriedigung durch Verfall des Sicherungsguts an ihn ermöglicht, sind Verfallklauseln gemäß Art. 1365 caput CC nichtig. So wird verhindert, dass der Sicherungsnehmer ein Sicherungsgut behalten darf, dessen Wert den der (Rest-)Forderung übersteigt. Der Sicherungsnehmer ist vielmehr zum Verkauf des Sicherungsguts verpflichtet. Auf diese Weise findet zum einen eine Bewertung der Sicherheit durch den Markt statt, zu anderen muss der Sicherungsnehmer den Verkaufserlös, soweit er den Wert der Restforderung übersteigt, an den Sicherungsgeber auskehren. Es gibt aber auch kritische Stimmen zum Verfallklauselverbot. Der Gesetzgeber lasse sich von den Grundsätzen der beschränkten dinglichen Sicherheiten verführen.355 Im Falle der Nichtzahlung trotz Fälligkeit solle das Sicherungsgut beim Sicherungsnehmer verbleiben dürfen. Schließlich sei der Sicherungsnehmer, anders als z. B. ein Pfandgläubiger, schon Eigentümer des Sicherungsgegenstands. Die Position des Sicherungsgebers sei ausreichend dadurch geschützt, dass er die Möglichkeit habe, nachdem er gemahnt wurde zu bezahlen und ihm dieselbe Möglichkeit später, während der ação de busca e apreensão, noch einmal zukomme.356 Zusätzlicher Schutz vor einer Bereicherung des Sicherungsnehmers durch den Verbleib des Sicherungsguts in seinem Vermögen könne, statt durch das Verbot von Verfallklauseln, ebenso durch die Vorschrift erreicht werden, dass der Marktwert der Sicherheit den Wert der Forderung nicht übersteigen dürfe.357 Dem wird entgegnet, dass der Schutz des Verfallklauselverbots weiter reiche. Es bewahre den Sicherungsgeber zusätzlich davor, seiner Güter ohne ordentliches Verfahren „enteignet“ zu werden (Art. 5.° inciso LXI CF).358 Trotz der eindeutigen Regelung in Art. 1365 caput CC ist der Kritik insoweit zuzustimmen, dass ein umfassendes Verfallklauselverbot zum Schutz des Sicherungsgebers nicht notwendig ist. Dieses Ergebnis bestätigt auch das Gesetz, das gemäß Art. 1365 § ún. CC die Übertragung des Anwartschaftsrechts des Sicherungsgebers an den Sicherungsnehmer unter Anrechnung seines Wertes auf die Restforderung zulässt. Es handelt sich um nichts anders als die nachträgliche Vereinbarung des Verfalls des Sicherungsguts an den Sicherungsnehmer. Zu diesem Zeitpunkt ist der Schuldner schon frei von äußerlichem oder psychologischem Druck. Er kann frei entscheiden, ob er mit dem Sicherungsnehmer einen neuen Vertrag betreffend das Sicherungsgut schließen will. Ein besonderer Schutz

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Art. 1428 caput CC verbietet Verfallklauseln bei Pfand, Antichrese und Hypothek. Pereira, Instituições IV, S. 373 f.; siehe Kap. 4. C. V. 2. a). 357 Gomes, Alienação Fiduciária, S. 89. 358 Vgl. Nader, Direito civil IV, S. 267. 356

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zugunsten des Sicherungsgebers ist dann nicht mehr nötig.359 Dennoch bleibt der Sicherungsnehmer im Ergebnis Eigentümer des Sicherungsguts. Ebenso wird auch der sog. pacto Marciano (D. XX. 1.16.9) nicht vom Verfallklauselverbot erfasst. Dabei handelt es sich um eine Abrede, nach welcher der Sicherungsnehmer Volleigentümer wird, wenn der Sicherungsgeber für das Sicherungsgut einen vor oder auch nach dem Sicherungsfall durch einen unabhängigen Dritten bestimmten Betrag erhalten hat.360 So kann vermieden werden, dass der Sicherungsgeber das Sicherungsgut für eine ausgefallene Forderung behält, die weniger wert ist als das Sicherungsgut. c) Verwertungsarten Sowohl Art. 1364 CC als auch Art. 2.° caput DL 911/1969 lassen gerichtlichen (venda judicial) und außergerichtlichen Verkauf (venda extrajudicial) zu, mit dem der Sicherungsnehmer seine Verkaufspflicht erfüllen kann. Der gerichtliche Verkauf hat den Vorteil, dass die genaue Höhe der eventuellen Restschulden gerichtlich festgestellt wird und daher für einen etwaigen Saldo unmittelbar eine Zwangsvollstreckung in das übrige Vermögen des Sicherungsgebers vorgenommen werden kann.361 Um Kosten und Zeit zu sparen, verkauft der Sicherungsnehmer das Sicherungsgut jedoch meist ohne Einschalten eines Gerichts. Hätte der Gesetzgeber dem Sicherungsnehmer nicht die Möglichkeit des außergerichtlichen Verkaufs gegeben, wäre seine Position schwach, wenn man die Langsamkeit eines gerichtlichen Verkaufsverfahrens in Betracht zieht.362 Die venda extrajudicial unterliegt keinem festen Verfahren; der Sicherungsnehmer hat freie Hand.363 Der Sicherungsnehmer kann eine Versteigerung veranstalten, das Sicherungsgut aber auch freihändig verkaufen, ohne es vorher bewerten lassen zu müssen. Der Sicherungsnehmer ist allerdings zur Dokumentation seines Vorgehens verpflichtet, damit sein Vorgehen auf Rechtsmissbrauch hin kontrolliert werden kann.364 Trotzdem ist das Missbrauchspotential hoch.365 Die Gefahr eines Paktierens von 359 Nader, Direito civil IV, S. 267. Die Literatur hält Inhalt und Formulierung von Art. 1365 § ún. CC teilweise für einen Fehlgriff des Gesetzgebers (Talavera, in: Camillo u. a., Comentários ao Código Civil, S. 1003, Art. 1365; Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 57 f.). 360 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 147 f., 212 f.; so auch Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 55; Trevelim, Mercado imobiliário, S. 45. 361 Vgl. Rizzardo, Direito das coisas, S. 478. 362 Gomes, Alienação Fiduciária, S. 107. 363 Vgl. Viana, in: Teixeira, Comentários ao novo Código Civil, Bd. XVI, Art. 1364 Nr. 2. 364 Gomes, Alienação Fiduciária, S. 110. 365 Vgl. Venosa, Direito civil V, S. 394.

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Sicherungsnehmer und Käufer zulasten des Sicherungsgebers bei der Kaufpreisfindung ist groß. In der Literatur stößt die venda extrajudicial daher auf Kritik. Dass weder ein Mindestverkaufspreis vorgeschrieben noch eine öffentliche Versteigerung verlangt werde, hält Nader für eine Gesetzeslücke.366 Da schon Art. 2.° caput DL 911/1969 einen außergerichtlichen Verkauf zuließ, ist davon auszugehen, dass dem Gesetzgeber die Problematik bei der Fassung von Art. 1364 CC bekannt war. Moreira Alves sieht den Sicherungsgeber durch ein Anwartschaftsrecht an einem etwaigen Mehrerlös gesichert. Im Fall eines Mindererlöses habe der Sicherungsgeber wegen der Verletzung seines Anwartschaftsrechts auf den Mehrerlös einen Schadensersatzanspruch gegen den Sicherungsnehmer nach Art. 159 CC/ 1916,367 der dem Anspruch aus Art. 186368 i. V. m. 927369 CC gleiche.370 Viana will den Sicherungsgeber im Falle eines zwischen Sicherungsnehmer und Käufer verabredeten niedrigen Preises, mit dem Prinzip der Ethik371 (eticidade) zur Hilfe kommen. Das Ethik-Prinzip ist eines der Leitprinzipien des CC von 2002,372 das im Gesetzestext nicht ausdrücklich erwähnt wird. Viana will das princípio da eticidade hier als Korrektur einer nach seiner Ansicht unbilligen Rechtslage heranziehen. Das entspricht in etwa dem Verweis auf Treu und Glauben im deutschen Recht oder auf die equity im englischen Recht. Wenn der Sicherungsgeber bei Gericht vorträgt, dass der Verkaufspreis zu niedrig gewesen sei, müsse der Richter nach diesem Prinzip eine angemessene Lösung finden.373 Angesichts der Lösung von Moreira Alves ist ein Rückgriff auf das übergeordnete princípio da eticidade hier nicht notwendig. Für venda judicial und extrajudicial gilt: Wird bei dem Verkauf mehr erlöst, als der Sicherungsgeber zu leisten verpflichtet war, muss der Siche-

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Nader, Direito civil IV, S. 265. „Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, Art. 1.518 a 1.532 e Art. 1.537 a 1.553.“ 368 „Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.“ 369 „Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.“ 370 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 251. 371 Diniz, Dicionário Jurídico II, „Ética“, S. 437 („a) Estudo filosófico dos valores morais e dos princípios ideais do comportamento humano; b) deontologia; c) ciência dos costumes ou moral descritiva […].“). 372 Reale, O Projeto do Novo Código Civil, S. 7 f. 373 Viana, in: Teixeira, Comentários ao novo Código Civil, Bd. XVI, Art. 1366 Nr. 1. 367

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rungsgeber den Saldo an den Sicherungsnehmer herausgeben.374 Im umgekehrten Fall eines Mindererlöses bleibt die Forderung des Sicherungsnehmers gegen den Sicherungsgeber in dieser Höhe bestehen (Art. 1366 CC).375 Vom Erlös müssen außerdem die Kosten des Verkaufs beglichen werden (Art. 1366 CC). 2. Verfahrensoptionen nach DL 911/1969 a) Allgemeines Im Sicherungsfall muss der Sicherungsnehmer, der zwar vor der Verwertungsreife schon (fiduziarischer) Eigentümer des Sicherungsguts ist, dieses aber nur mittelbar besitzt, das Sicherungsgut vom Sicherungsgeber herausverlangen können, damit ein Verkauf möglich wird. Das Gesetz stellt hierzu verschiedene Möglichkeiten zur Auswahl. b) Auffindungs- und Beschlagnahmeverfahren Die praktisch wichtigste Option des Sicherungsnehmers ist das in Art. 3.° DL 911/1969 geregelte Auffindungs- und Beschlagnahmeverfahren (ação de busca e apreensão). Anders als bei den allgemeinen zivilprozessualen Auffindungs- und Beschlagnahmeverfahren (Art. 839– 843 CPC)376 handelt es sich nicht um ein Verfahren des vorläufigen

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Es ist zumindest zweifelhaft, ob das auch im Fall der Kombination mit dem Finanzierungsleasing gilt. Wenn der Leasinggeber die Sache bei Verzug des Leasingnehmers verkauft, hat er nämlich in der Regel noch ein Recht auf Zahlung für die inzwischen abgelaufene Mietzeit; Noronha, Direito das obrigações I, S. 38. 375 Art 1366 CC ist heute auch auf die alienação fiduciária nach der LMC anwendbar (Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 103). Gemäß der Urfassung von Art. 66 LMC war unklar, ob die gesicherte Forderung auch bei einem ungenügenden Verwertungserlös bestehen bleibt. Auch nachdem Art. 66 § 5.° LMC (in der Fassung gemäß Art. 1 DL 911/1969) die Restforderung als persönliche Verpflichtung des Sicherungsgebers bezeichnete, wurde die Vollstreckbarkeit der Restforderung verneint (vgl. Figueiredo, RT 461 (1974), 286 Nr. 4). Der Hauptstreitpunkt verlagerte sich jedoch dahin, ob zusätzliche Personalsicherheiten nach der Verwertung des Sicherungsguts noch in Anspruch genommen werden können. Davon geht die h. M. heute aus (Gomes, Alienação Fiduciária, S. 84 f., 115; Miranda/Borba, RT 486 (1976), 27, 27 f.; da Silva, Alienação Fiduciária em Garantia, S. 124–126; de Souza, Considerações sobre a cumulação das garantias pessoais e reais, na alienação fiduciária, 2002, passim). Umstritten bleibt aber, ob es dann zum Übergang der Restforderung auf den persönlichen Sicherungsgeber kommt (Vgl. dazu Gomes, Alienação Fiduciária, 4. Aufl., S. 152 f. (das Problem der insuficiência da garantia wird in der ersten Auflage noch nicht behandelt); Canuto, Alienação Fiduciária de Bem Móvel, S. 147–183; Miranda/Borba, RT 486 (1976), 27). 376 Vgl. de Andrade, Da Alienação Fiduciária em Garantia, S. 56.

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Rechtsschutzes.377 Vorläufiger Rechtsschutz setzt grundsätzlich die Geltendmachung von Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch voraus.378 Die ação de busca e apreensão nach Art. 3.° DL 911/1969 hat einerseits – neben dem Verzug – als einzige Voraussetzung die Bestätigung (comprovação) des Verzugs gegenüber dem Sicherungsgeber, 379 führt aber andererseits zur Beschlagnahme der Sache und ermöglicht so deren Verkauf.380 Da der Sicherungsnehmer schon durch die busca e apreensão den unmittelbaren Besitz am Sicherungsgut erlangt, gibt es kein Hauptsacheverfahren.381 Es handelt sich also um ein eigenständiges382 „Notfallverfahren“, das die Dringlichkeit der Inbesitznahme des Sicherungsguts durch den Sicherungsnehmer berücksichtigt, aber dennoch keinen vorläufigen Charakter hat. Vielmehr nimmt es das Ergebnis einer Herausgabeklage vorweg und ermöglicht so auch die Vorwegnahme der Verwertung, da der Sicherungsnehmer nach der Beschlagnahme nicht daran gehindert ist, die Sache zu verwerten.383 Die Verwertung erfolgt ‒ genau wie im Falle der freiwilligen Herausgabe des Sicherungsguts durch den Sicherungsgeber ‒ durch venda judicial oder venda extrajudicial. Auch die ação de busca e apreensão führt also nicht zur endgültigen Eigentumskonsolidierung beim Sicherungsnehmer.384 377 STF, 5.10.1984 ‒ RE 95979-SP, DJU 8.11.1984, 8768; Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 65 („[…] a liminar específica concedida é antecipatória e satisfativa.“ – Hervorhebungen im Original). 378 STJ, 7.2.2002 ‒ MC 3791-MG, DJU 18.3.2002, 173. 379 Dazu sogleich. 380 Art. 3.° § 8.° DL 911/1969: „A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior“ (Fassung gemäß L 10931/2004). 381 Verfahrensgegner muss nicht unbedingt der Schuldner oder der Dritte, der als Sicherungsgeber aufgetreten ist, sein. Die ação de busca e apreensão hat auch Erfolg, wenn sich das Sicherungsgut in der Gewalt eines Dritten befindet (direito de seqüela); vgl. Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 221; Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 82; a. A. Restiffe Neto/Restiffe, Garantia fiduciária, S. 758. 382 Vgl. Art. 3.° § 8.° DL 911/1969; siehe Fn. 380. 383 Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 65 („A ação de busca e apreensão tem natureza jurídica emergencial (tutela de urgência), satisfativa autônoma […].“ – Hervorhebung im Original). 384 Auf Grundlage der ersten Fassung von Art. 3.° § 5.° DL 911/1969 ging Orlando Gomes aber genau davon aus (Gomes, Alienação Fiduciária, S. 118). Moreira Alves dagegen hielt die Formulierung der Urfassung, welche eine dahingehende Auslegung zuließ, von Anfang an für einen gesetzgeberischen Lapsus (Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 231 f.). Die Rechtsnatur der propriedade fiduciária habe diese Auslegung schon damals verboten. Ab der vierten Auflage seines Buchs zur alienação fiduciária em garantia lenkt Orlando Gomes dann ein (Gomes, Alienação Fiduciária, 4. Aufl., S. 129 und dort insbesondere Fn. 4): Zwar weicht er nicht von dem Standpunkt ab, dass der Sicherungsnehmer durch das eine erfolgreiche ação de busca e apreensão abschließende

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Grundsätzlich enthält DL 911/1969 die Verfahrensvorschriften zur alienação fiduciária nach CC und LMC. Ursprünglich bezog sich DL 911/1969 nur auf die LMC. Die Regeln über die ação de busca e apreensão (Art. 3.° §§ 1.°–8.° DL 911/1969) wurden durch Art. 56 L 10931/ 2004 neu gefasst. Der ebenfalls neue Art. 8.°-A DL 911/1969 schließt seinem eindeutigen Wortlaut nach die Anwendbarkeit der neuen Verfahrensregeln auf die propriedade fiduciária nach dem CC aus: „Das gerichtliche Verfahren, das dieses Decreto-lei regelt, ist ausschließlich auf die Fälle des Abschnitts XIV des Gesetzes Nr. 4728 vom 14. Juli 1965 anwendbar, oder wenn propriedade fiduciária zu dem Zwecke der Sicherung von Steuer- oder Sozialversicherungs385 schulden bestellt worden ist.“

DL 911/1969 regelt in Art. 3.° die ação de busca e apreensão und verweist in Art. 4.° auf die ação de depósito und in Art. 5.° auf die ação executiva. Die Einzahl „gerichtliches Verfahren“ (procedimento judicial) in Art. 8.°A DL 911/1969 muss sich demnach auf die ação de busca e apreensão beziehen.386 Weil die ação de busca e apreensão nur den Verzug und dessen Bestätigung gegenüber dem Sicherungsgeber voraussetzt, aber dennoch die Beschlagnahme und damit die Verwertung der Sache ermöglicht, erscheint die Beschränkung des Anwendungsbereichs auf privilegierte, staatlich kontrollierte Finanzmarktinstitute auf den ersten Blick sinnvoll.387 Trotzdem will die herrschende Meinung für die Vollstreckung der propriedade fiduciária nach dem CC nicht die allgemeinen Regeln heranziehen, sondern hält Art. 3.° DL 911/1969 für anwendbar. 388 In der Begründung zu L 10931/2004 vom 3.3.2004 geht der damalige Finanzminister Antônio Urteil ‒ anders als sonst ‒ Volleigentümer wird, geht aber nunmehr doch davon aus, dass der Sicherungsnehmer die Sache nicht behalten darf (so wohl auch Venosa, Direito civil III, S. 83). 385 Hervorhebungen durch Verfasser. Im Original heißt es: „O procedimento judicial disposto neste Decreto-Lei aplica-se exclusivamente às hipóteses da Seção XIV da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, ou quando o ônus da propriedade fiduciária tiver sido constituído para fins de garantia de débito fiscal ou previdenciário.“ 386 Vgl. Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 47. 387 Noronha, RT 845 (2006), 37, 42; neben dem Wortlaut des Gesetzes stützt sich diese Ansicht auf STF, 3.5.1979 ‒ RE 90636-SP, RTJ 93 (1980), 1274 („Quebrou-se, portanto, dessa forma, o equilíbro entre os interesses do credor e do devedor, dando-se tal prevalência àquele que, parar não se chegar à iniqüidade, facilitando-se a usura, é mister se interprete restritivamente o termo credor utilizado, genericamente, no referido Decreto-lei.“). 388 Für die Anwendbarkeit: Nader, Direito civil IV, S. 265; Diniz, Direito Civil IV, S. 523 f.; Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 33; Figueira Júnior, in: Fiuza/da Silva, Novo Código Civil Comentado, Art. 1361; Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 37, 150; dagegen: Colombo, Lei n° 10.931/04 – Alterações na Legislação, 2004, S. 5; Chalhub, Negócio fiduciário, S. 194 f. und Venosa, Direito civil V, S. 396.

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Palocci Filho auf Probleme bei der Verwertung des Sicherungseigentums im Sicherungsfall am Beispiel der Sicherungsübereignung von Pkw ein. Oft sei es dem Sicherungsnehmer nicht möglich gewesen, das zur Sicherheit an ihn übereignete Fahrzeug im Sicherungsfall zu verwerten.389 Das sollte sich durch die Neufassung von Art. 3.° DL 911/1969 ändern. Die Begründung geht beispielhaft auf die alienação fiduciária einer unvertretbaren und beweglichen Sache ein, auf die über Art. 1368-A CC aber weitgehend die Regeln des CC anwendbar sind.390 Zwar handelt es sich bei dem Verfahren nach Art. 3.° DL 911/1969 um ein „scharfes Schwert“ des Sicherungsnehmers, das bisweilen sogar als verfassungswidrig angesehen wurde, weil es den Sicherungsgeber weitgehend schutzlos stelle.391 Aus Sicht des Sicherungsnehmers macht die ação de busca e apreensão die alienação fiduciária jedoch sehr attraktiv. Für den Sicherungsnehmer ist es wichtig, im Sicherungsfall seine Rechte schnell und unkompliziert durchsetzen zu können. Dem will der Gesetzgeber mit der Neuregelung von 2004 entsprechen und dem steht auch Art. 8.°-A DL 911/1969 nicht entgegen.392 Art. 3.° caput DL 911/1969 setzt für die ação de busca e apreensão nur „Verzug oder Unmöglichkeit“ (mora ou inadimplemento) voraus.393 Die 389 Vgl. Nr. 11 der Begründung zu L 10931/2004 des damaligen Finanzministers Palocci Filho, EM 00027/2004-MF (3.3.2004). („Em relação à alienação fiduciária de bens móveis, notadamente de veículos automotores, foi constatada a dificuldade de se concretizar a venda após a retomada do bem em posse do mutuário inadimplente.“). Vgl. auch Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 32. 390 Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 90; umgekehrt sehen Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 16, die Anwendbarkeit der Regeln des CC auf die alienação fiduciária nach der LMC als Ausnahme an. Es handele sich um parallele Systeme. 391 Zum Prozedere im Einzelnen sogleich. 392 Figueira Júnior, in: Fiuza/da Silva, Novo Código Civil Comentado, Art. 1361; Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 33 und sich diesem anschließend de Carvalho, Propriedade fiduciária, S. 81; Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 49 („flexibilidade na releitura e reinterpretação do texto“). 393 Siehe Kap. 4. C. V. 1. a) zur Diskussion um die Wendung mora ou inadimplemento. In Fortführung ihrer Ansicht zu diesem Punkt, genügt nach Neto/Restiffe ‒ gegen den Wortlaut von Art. 3.° caput DL 911/1969 ‒ mora, also einfacher Verzug, nicht, sondern es müsse inadimplemento vorliegen, das von Neto/Restiffe als im Vorfeld des Verfahrens nicht abgewendeter Verzug definiert wird. Neto/Restiffe stützen sich auf Art. 54 § 2.° CDC, nach welchem dem Sicherungsgeber vor Verfahrensbeginn die Möglichkeit zur Zahlung eingeräumt werden müsse. Sei das nicht geschehen, liege kein inadimplemento vor, und die busca e apreensão baue auf einem fehlerhaften Vorverfahren auf (Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 153–154, 156). Wenn schon im Vorfeld des Verfahrens auf die Möglichkeit der Abwendung des Verzugs durch Begleichung der Forderung hingewiesen wurde, müsse im Rahmen der busca e apreensão aber kein erneuter Hinweis in Form der Bestätigung erfolgen (Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 138 f.). Diese Ansicht übergeht nicht nur den Wort-

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Auffindung und Beschlagnahme des Sicherungsguts kann vom Sicherungsnehmer also bereits mit Fälligkeit der (Teil-)Forderung beim Gericht beantragt werden. Trotzdem muss der Gläubiger dem Schuldner den ‒ bereits bestehenden Verzug ‒ bestätigen, wenn er sich des Auffindungsund Beschlagnahmeverfahrens bedienen will. Zu jedem anderen Zweck kann der Verzug des Schuldners anderweitig bewiesen werden.394 Für die Bestätigung (comprovação) ist nach Art. 2.° § 2.° DL 911/1969 ein eingeschriebenen Brief, der über die das RTD führende Behörde zugestellt wird, oder die formelle Beschwerde bei einem Notar zum Beweis der Nichterfüllung einer titulierten Forderung (protesto de título395) nötig. Letztere hat eine größere Öffentlichkeitswirkung und ist daher aufwendiger für den Gläubiger und ungünstiger für den Schuldner.396 Gemäß Leitsatz Nr. 72 des STJ397 ist die Bestätigung des Verzugs unerlässliche Voraussetzung der ação de busca e apreensão. Sie muss nach Leitsatz Nr. 245 des STJ398 die Höhe der Schulden nicht ausdrücklich bezeichnen und es muss auch keine (zusätzliche) Frist gesetzt werden. Liegt die Voraussetzung vor,399 ordnet das Gericht die Auffindung und Beschlagnahme des Sicherungsguts an.400 Die Konsolidierung des Eigentums beim Sicherungsnehmer ist nach der Beschlagnahme zunächst vorläufig.401 Nach Art. 3.° § 2.° DL 911/1969402 hat der Sicherungsgeber noch einmal die Chance, die gesamte Forderung in einem Zeitraum von fünf laut von Art. 3.° caput DL 911/1969, sondern auch, dass sich Art. 54 § 2.° CDC nur auf AGB bezieht. Für Fälle, in denen keine AGB zur Anwendung kommen, ergäbe sich ein ganz anderes Bild. Das war aber weder bei der Fassung von Art. 54 § 2.° CDC noch von DL 911/1969 die Intention des Gesetzgebers. 394 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 209. 395 Vgl. Art. 1.° L 9492/1997: „Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.“ 396 Gomes, Alienação Fiduciária, S. 95. 397 Leitsatz Nr. 72 des STJ lautet: „A comprovação da mora é imprescindível a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.“ Vgl. auch de Assumpção, Ação de busca e apreensão, S. 229. 398 Leitsatz Nr. 245 des STJ lautet: „A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito.“ Vgl. auch Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 123. 399 Die Wirksamkeit der alienação fiduciária wird im Rahmen des Auffindungs- und Beschlagnahmeverfahrens im Übrigen nicht geprüft (STJ, 25.11.2008 ‒ REsp 1093501, DJU 15.12.2008). 400 Zum richterlichen Ermessen hierbei: Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 126– 134. 401 Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 83. 402 „No prazo do § 1°, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus“ (Fassung gemäß L 10931/2004).

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Tagen403 zu begleichen, um Verzug404 und Konsolidierung abzuwenden.405 Das entzieht der ação de busca e apreensão den materiell-rechtlichen Boden. Grundsätzlich steht es dem Sicherungsnehmer zwar offen, seine Sicherheit bei jedem Zahlungsausfall zu verwerten, ausnahmsweise wird der Zugriff auf das Sicherungsgut jedoch vom Gericht verwehrt, wenn der Zahlungsausfall nur die letzte Rate eines besicherten Darlehens betrifft.406 Der Sicherungsgeber soll die finanzierte Sache dann nicht durch die Verwertung verlieren, obwohl die finanzierende Bank das eingesetzte Kapital längst wieder erlöst hat.407 Daneben erhält der Sicherungsgeber auch die Möglichkeit die busca e apreensão prozessual abzuwenden. Innerhalb von 15 Tagen nach der Beschlagnahme des Sicherungsgegenstands kann er eine resposta (wörtlich: Antwort) abgeben (Art. 3.° § 3.° DL 911/1969408).409 Dem Sicherungsgeber

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Zur Fristberechnung Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 92. Auf die Abwendung des Verzugs finden die allgemeinen Regeln zum Verzug (Art. 394–401 CC) Anwendung (Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 37 f.). Nach Art. 401 inciso I CC hat der im Verzug befindliche Schuldner jederzeit die Möglichkeit, den Verzug durch Zahlung des fälligen Betrags, zuzüglich Zinsen, abzuwenden. Auch ansonsten ist – wo DL 911/1969 keine Regelung trifft – der CPC subsidiär anwendbar (Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 87). 405 Bis zur Änderung von Art. 3 §§ 1.° und 2.° DL 911/1969 durch L 10931/2004 konnte der Sicherungsnehmer den Verzug nur abwenden (purgar a mora), wenn er schon mindestens 40 % der Gesamtsumme bezahlt hatte. Die Vierte Abteilung des STJ geht in einer Mehrheitsentscheidung aufgrund des Wortlauts von Art. 3 § 2.° DL 911/1969 (integralidade da dívida) davon aus, dass die gesamte Forderung, also bisherige und künftige Raten sowie Zinsen, beglichen werden müssten, damit der Sicherungsgeber das Sicherungsgut belastungsfrei zurückerhalte (STJ, 3.5.2012 ‒ REsp 1287402-PR). Demgegenüber genügt es nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht, der sich das Minderheitenvotum von Ministro Marco Buzzi in der eben zitierten Entscheidung anschließt, dass die bisher fälligen Raten bezahlt werden, um die Eigentumskonsolidierung abzuwenden (vgl. Colombo, Lei n° 10.931/04 – Alterações na Legislação, 2004, S. 4). 406 Vgl. Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 85 f.; STJ, 1.3.2001 ‒ REsp 272739MG, DJU 2.4.2001, 29, Ementa („O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da última prestação, não autoriza o credor a lançar mão da ação de busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante.“); ebenso STJ, 25.3.2003 ‒ REsp 469577-SC; dieser Grundsatz ist nach STJ, 4.8.2011 ‒ REsp 1051270-RS, DJU 5.9.2011, auch auf das Leasing anzuwenden. 407 STJ, 1.3.2001 ‒ REsp 272739-MG, DJU 2.4.2001, 29, Voto. 408 „O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar“ (Fassung gemäß L 10931/2004); zum alten Recht vgl. STJ, 28.6.2004 ‒ REsp 195094-SP, RSTJ 183 2004, 240 („Alienação fiduciária. Ação de busca e apreensão. Conversão. Ação de depósito. Citação desnecessária. Súmula 07. ‒ A citação do réu, na ação de busca e apreensão, somente é feita posteriormente ao cumprimento da medida liminar. Não encontrado o bem, não se fala em citação (art. 3° e § 1°, do Dec-lei 404

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ist es – unabhängig von der Eigenständigkeit der ação de busca e apreensão – möglich sich mit allen prozessualen Mitteln410 gegen die Beschlagnahme zu wehren.411 Der Sicherungsgeber kann gegen die erstinstanzliche Entscheidung auch einen Rechtsbehelf einlegen, der jedoch nur einen Devolutiv- und keinen Suspensiveffekt hat (Art. 3.° § 5.° DL 911/ 1969).412 Vor Ablauf der 15-Tage-Frist – unabhängig von einer resposta – konsolidiert sich das Eigentum am Sicherungsgut schon nach fünf Tagen beim Sicherungsnehmer (Art. 3.° § 2.° DL 911/1969).413 DL 911/1969 schützt den Sicherungsgeber, außer durch den Hinweis auf den Verzug, indirekt durch ein an den Sicherungsgeber zu zahlendes Bußgeld in Höhe von 50 % der Höhe der ursprünglich gesicherten Forderung, wenn das Auffindungs- und Beschlagnahmeverfahren zu Unrecht angestrengt wurde (Art. 3.° § 6.° DL 911/1969414). Daneben steht dem Sicherungsgeber in diesem Fall gegebenenfalls ein Schadensersatzanspruch gegen den Sicherungsnehmer zu.415 Nach dem Inkrafttreten der brasilianischen Bundesverfassung von 1988 kam die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit von DL 911/1969 auf. Es werden Verletzungen von Art. 5 inciso LIV CF,416 nach dem niemand seiner Güter ohne ein ordentliches Verfahren beraubt werden darf und Art. 5 inciso LV CF417 diskutiert, der besagt, dass jeder an einem Prozess Beteiligte Gelegenheit zur Verteidigung erhalten müsse.418 Wie gezeigt stehen dem Sicherungsgeber im Auffindungs- und Beschlagnahmeverfahren prozessuale Gegenrechte zu, durch welche die Verfahrensgrundrechte n° 911/1969). ‒ Admite-se a conversão da ação de busca e apreensão em depósito, quando se verificarem as condições do art. 4° do Dec.-Lei n° 911/1969.“). 409 Vgl. Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 165–167. 410 Vgl. Art. 300, 315 und 304 CPC. 411 Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 77; ausführlich zur resposta: Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 151–180. 412 Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 83. 413 Rizzardo, Direito das coisas, S. 475, spricht deshalb von einer vorschnellen Verletzung von Eigentumsrechten („uma medida precipitada e cerceadora do direito de propriedade“). 414 „Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado.“ (Fassung gemäß L 10931/2004). 415 Colombo, Lei n° 10.931/04 – Alterações na Legislação, 2004, S. 5. 416 „[N]inguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal“. 417 „[A]os litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes“. 418 Für die Verfassungswidrigkeit: Décima Terceira Vara Cível de Porto Alegre, 01190387777, DJRS 27.2.1991, 8; da Silva, Alienação Fiduciária em Garantia, Nr. 28 S. 72; vgl. auch Lacerda/Diab, RJ 250 (1998), 48.

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der Parteien gewahrt bleiben. Insbesondere hat der Sicherungsgeber ab der Beschlagnahme 15 Tage Zeit um eine resposta abzugeben.419 Zutreffend ist jedoch, dass der Sicherungsnehmer durch die Beschlagnahme zunächst ‒ ohne Anhörung des Sicherungsgebers ‒ den unmittelbaren Besitz am Sicherungsgut erhält. Dagegen werden dem Sicherungsgeber zwar prozessuale Mitteln an die Hand gegeben, nachdem er den unmittelbaren Besitz am Sicherungsgut aber bereits verloren hat, wirkt ein Suspensiveffekt nicht mehr zu seinen Gunsten. c) Verfahren gegen den Verwahrer Der Sicherungsnehmer kann durch die ação de busca e apreensão nur in den unmittelbaren Besitz des Sicherungsguts gelangen, wenn dieses sich im Besitz des Sicherungsgebers befindet (so der Normalfall) oder sonst auffindbar ist. Ist der Verbleib der Sache unklar, kann sie nicht beschlagnahmt werden. Im Rahmen des Auffindungs- und Beschlagnahmeverfahrens werden dem Sicherungsnehmer keine Zwangsmittel an die Hand gegeben, mit denen er den Sicherungsgeber zur Mitteilung des Belegenheitsorts der Sache bringen könnte. Das ist aber z. B. notwendig, wenn der Sicherungsgeber die Sache an einem unbekannten Ort versteckt hat. Solange im Rahmen der ação de depósito Schuldnerhaft als Zwangsmittel gegen den Sicherungsgeber angeordnet werden konnte,420 war dieses Verfahren ein probates Mittel um den Belegenheitsort der Sache vom Sicherungsgeber zu erfahren. Der Sicherungsnehmer hat nämlich die Möglichkeit, gegen den Sicherungsgeber als Verwahrer auf Herausgabe zu klagen (ação de depósito; Art. 901–906 CPC), da Art. 1363 CC dem Sicherungsgeber die Pflichten eines Verwahrers (depositário) auferlegt. Umstritten ist, wann der Sicherungsnehmer mit der ação de depósito gegen den Sicherungsgeber vorgehen kann. Nach Moreira Alves hat der Sicherungsnehmer freie Wahl zwischen ação de depósito und ação de busca e apreensão.421 Art. 4.° DL 911/1969 wolle den Anwendungsbereich der ação de depósitio nicht beschränken. Sonst müsse der Sicherungsnehmer, wenn er sich der ação de depósito bedienen wolle, beweisen, dass der Sicherungsgegenstand – wie in Art. 4.° DL 911/1969 erwähnt ‒ nicht auffindbar sei oder sich nicht in der Gewalt des Sicherungsgebers befinde.422 Wäre eine Rangfolge der Verfahren tatsächlich Wille des Gesetzgebers gewesen, hätte er diese ausdrücklich festgeschrieben.423 419 Die resposta entspricht der Anforderung des Art. 5 inciso LV CF (vgl. Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 151). 420 Gomes, Alienação Fiduciária, S. 83. 421 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 218. 422 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 218. 423 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 220.

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Gomes schließt sich dieser Ansicht zunächst an,424 widerspricht sich aber später,425 indem er die ação de depósito nur für statthaft hält, wenn die ação de busca e apreensão nicht zum Erfolg führen kann, also wenn das Sicherungsgut nicht auffindbar ist oder sich nicht im Besitz des Sicherungsgebers befindet.426 Diese Meinung stützt sich auf Art. 4.° DL 911/ 1969,427 der von der „Umwandlung“ der ação de busca e apreensão in die ação de depósito spricht.428 Die Argumentation, dem Sicherungsgeber könnten bei freier Verfahrenswahl des Sicherungsnehmers Verteidigungsrechte abgeschnitten werden, geht dagegen fehl.429 Nach heute herrschender Meinung hat der Sicherungsnehmer einer alienação fiduciária von vorne herein die Wahl, ob er im Sicherungsfall mit der ação de busca e apreensão oder mit der ação de depósito gegen den Sicherungsgeber vorgehen will. Gemäß Art. 1363 inciso II CC ist der Sicherungsgeber wie ein Verwahrer zu Herausgabe der Sache verpflichtet. Aus der Verletzung des korrespondierenden Rechts des Sicherungsnehmers 424 Gomes, Alienação Fiduciária, S. 117 („O proprietário-fiduciário não é obrigado a usar, contra o devedor inadimplente, esses meios judiciais conforme as situações a que mais se adequam. Livre é a escolha.“). 425 Gomes, Alienação Fiduciária, S. 117 („Entendeu o legislador, porém, que, possuindo o fiduciante a coisa em nome do fiduciário, a ação cabível é a de depósito, restringindo-a, entretanto, a duas hipóteses: 1. a) a de não ser encontrado o bem; 2. a) a de não se achar na posse do devedor.“); auf den Widerspruch weist Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 218, hin. 426 Gomes, Alienação Fiduciária, S. 82 f. und S. 103; so auch Venosa, Direito civil III, S. 83; Opitz/Opitz, Alienação Fiduciária em Garantia, S. 243; TACivSP, 1.9.1971 ‒ Ap 162864, RT 435 (1972), 136. 427 „Wenn das sicherungsübereignete Gut nicht auffindbar ist oder sich nicht im Besitz des Schuldners befindet, kann der Gläubiger die Umwandlung eines anhängigen Auffindungs- und Beschlagnahmeverfahrens, mit dem gleichen Eröffnungsbeschluss, in ein Verfahren gegen den Verwahrer (ação de depósito), wie es in Kapitel II des Titels I des Buches IV des Zivilprozessgesetzbuchs vorgesehen ist, verlangen.“ (im Original heißt es: „Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do Código de Processo Civil.“). 428 STJ, 20.8.1998 ‒ AI 153786-RJ, DJU 8.2.1999, 277 („O pedido de busca e apreensão há de preceder ao de depósito, de modo que não cabe ao credor ingressar desde logo com a ação de depósito.“). 429 Nach der alten Fassung von DL 911/1969 war ein Abwenden des Verzugs (purgação da mora) möglich. Diese Möglichkeit besteht bei der ação de depósito nicht. Gomes argumentierte also, dass diese Möglichkeit dem Sicherungsgeber nicht durch die willkürliche Wahlmöglichkeit der ação de depósito genommen werden dürfe (Gomes, Alienação Fiduciária, 4. Aufl., S. 105). Nach Moreira Alves handelte es sich bei der purgação da mora aber um ein materielles Recht, das unabhängig von der gewählten Verfahrensart besteht (Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 220).

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entsteht diesem nach Art. 189 CC430 ein Anspruch und dieser muss wiederum gerichtlich durchsetzbar sein (Art. 5.° XXXV CF).431 Auf den Antrag des Sicherungsnehmers hin hat der Sicherungsgeber fünf Tage Zeit, die in Verwahrung befindliche Sache herauszugeben oder Gegenrechte geltend zu machen (Art. 902 caput CPC432). In letzterem Fall kommt es zu einem streitigen Verfahren. Macht der Sicherungsgeber keine Gegenrechte geltend, ordnet der Richter an, dass der Sicherungsgeber 24 Stunden Zeit hat, um dem Sicherungsnehmer den unmittelbaren Besitz an dem Sicherungsgut zu verschaffen (Art. 904 caput CPC433). Dabei ist es zulässig, dass der Sicherungsgeber in dieser Frist ersatzweise seine Schulden bezahlt, statt die Sache beizubringen (Art. 904 caput CPC). Kommt es weder zur Herausgabe noch zur Zahlung, kann der Richter nach Ablauf der 24 Stunden Schuldnerhaft gegen den „untreuen Verwahrer“ anordnen, die bis zu einem Jahr andauern kann (Art. 4.° DL 911/1969 i. V. m. Art. 904 CPC434). Nach der Ansicht, welche für die alienação fiduciária nach der LMC kein Verwahrungsverhältnis zwischen den Parteien annimmt,435 muss zunächst die Durchführung eines Auffindungs- und Beschlagnahmeverfahrens beantragt werden. Nur bei Erfolglosigkeit aus den in Art. 4.° DL 911/ 1969 genannten Gründen sei eine Umwandlung in eine ação de depósito möglich. Da der Sicherungsgeber aber kein Verwahrer sei, könne er auch nicht in Schuldnerhaft genommen werden.436

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„Violado o direito, nasce para o titular a pretensão […].“ Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 46 f. Im Ergebnis genauso: Chalhub, Negócio fiduciário, S. 206 f. Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 75 f. und 86– 90, vertreten diese Ansicht nur für die alienação fiduciária nach dem CC. Im Anwendungsbereich der LMC sei der Sicherungsgeber seit den Änderungen durch L 10931/2004 nicht mehr wie ein Verwahrer zu behandeln. Die ação de depósitio stehe dem Sicherungsgeber demnach originär nicht zur Verfügung. Er könne sich ihr nur durch Umwandlung eines zuvor angestrengten und erfolglosen Auffindungs- und Beschlagnahmeverfahrens bedienen (Art. 4.° DL 911/1969). 432 „Na petição inicial instruída com a prova literal do depósito e a estimativa do valor da coisa, se não constar do contrato, o autor pedirá a citação do réu para, no prazo de 5 (cinco) dias: I ‒ entregar a coisa, depositá-la em juízo ou consignar-lhe o equivalente em dinheiro; II ‒ contestar a ação.“ 433 „Julgada procedente a ação, ordenará o juiz a expedição de mandado para a entrega, em 24 (vinte e quatro) horas, da coisa ou do equivalente em dinheiro.“ 434 „Julgada procedente a ação, ordenará o juiz a expedição de mandado para a entrega, em 24 (vinte e quatro) horas, da coisa ou do equivalente em dinheiro. Parágrafo único. Não sendo cumprido o mandado, o juiz decretará a prisão do depositário infiel.“ 435 Siehe Kap. 4. C. II. 436 Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 89. 431

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Die Möglichkeit der Anordnung der Schuldnerhaft437 gegen den Sicherungsgeber wurde in Brasilien polemisch diskutiert. Einerseits erlaubt die CF von 1988 in Art. 5.° inciso LXVII CF die Schuldnerhaft ‒ ausnahmsweise, aber ausdrücklich ‒ bei Unterhaltszahlungen und für untreue Verwahrer: „Es gibt keine Schuldnerhaft, außer die des absichtlich und unentschuldigt für die Nichterfüllung einer Unterhaltsverpflichtung Verantwortlichen und die des untreuen Verwah438 rers.“

Dem widerspricht Art. 7 Nr. 7 der Amerikanischen Menschenrechtskonvention vom 22.11.1969, die Brasilien am 25.9.1992 ratifiziert hat, der die Schuldnerhaft ebenfalls grundsätzlich verbietet, Abweichungen von diesem Grundsatz aber bei der Nichterfüllung von Unterhaltsverpflichtungen zulässt.439 Die Literatur war zunächst gespalten,440 sprach sich aber zuletzt fast441 einstimmig gegen die Zulässigkeit der Haft des Sicherungsgebers im Rahmen der ação de depósito aus.442 Hauptargument war, dass der einfache Gesetzgeber sonst jede beliebige Art von Schuldnerhaft schaffen könnte, wenn es nur der Gleichstellung des Schuldners mit einem Verwahrer bedürfe.443

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Zur Schuldnerhaft nach dem CPC/1939 und dem aktuellen CPC vgl. Azevedo, Prisão civil por dívida, S. 105–108. 438 Art. 5.° inciso LXVII CF lautet im Original: „[N]ão haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentíca e a do depositário infiel.“ 439 „Niemand darf wegen Schulden gefangen gehalten werden. Dieser Grundsatz beschränkt Anordnungen des zuständigen Gerichts nicht, die aufgrund der Nichterfüllung einer Unterhaltsverpflichtung ergangen sind.“ (im Original heißt es: „Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente, expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.“). 440 Noch zu Art. 150, § 17 CF/1967 hielt Pontes de Miranda die Wendung „untreuer Verwahrer“ (depositário infiel) für einen generischen Ausdruck, also für eine Gattungsbezeichnung (Pontes de Miranda, Comentários à Constiuição de 1967, Bd. 5, S. 252). Er ging also von der Verfassungsmäßigkeit der Schuldnerhaft in diesem Zusammenhang aus. Eine ausführliche Darstellung der verschiedenen Meinungen findet sich bei Azevedo, Prisão civil por dívida, S. 108–122. 441 Figueira Júnior, in: Fiuza/da Silva, Novo Código Civil Comentado, Art. 1363 (ebenso: Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 48–52) hält die Schuldnerhaft des Sicherungsgebers für grundsätzlich zulässig, will sie aber in Fällen des zufälligen Untergangs der Sache oder des Untergangs aufgrund von höherer Gewalt ausschließen. 442 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 235; Aguena, RDPr 7 (2001), 95, 99; Azevedo, Prisão civil por dívida, S. 122; Gandini/Gonçalves, REJ UNESP 14 (2005), 183, 196–201. 443 Vgl. Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 235; Gomes/Moraes, RT 880 (2009), 61, 69 f.; vgl. auch Gandini/Gonçalves, REJ UNESP 14 (2005), 183, 198.

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

Vor diesem Hintergrund sah das STJ die Schuldnerhaft des Sicherungsgebers bisweilen als zulässig,444 bisweilen als unzulässig an,445 bis am 5.5.1999 der Corte Especial dieses Gerichts sich auf die Unzulässigkeit der Schuldnerhaft festlegte, um Einheitlichkeit in der Rechtsprechung des STJ herzustellen.446 Allerdings obliegt die Auslegung von Verfassungsnormen grundsätzlich dem STF. In der Rechtsprechung des STJ wurde die Schuldnerhaft des Sicherungsgebers bei der alienação fiduciária lange als verfassungskonform und auch mit der Amerikanische Menschenrechtskonvention vereinbar angesehen.447 Zwar werden internationale Verträge mit ihrer Ratifizierung in die brasilianische Rechtsordnung einbezogen (Art. 5 §§ 1.° und 2.° CF). Ein solcher Vertrag könne aber nationalen Normen von Verfassungsrang nicht vorgehen oder ihre Wirkung beschneiden,448 was nach dem STF jedenfalls dann gelte, wenn die Verfassung jünger als der betreffende Vertrag sei.449 Die beiden höchsten Gerichte Brasiliens lagen lange über die Zulässigkeit der Schuldnerhaft des Sicherungsgebers im Streit. Nachgeordnete Instanzen entschieden sich teilweise für die Ansicht des STJ,450 teilweise für die des STF.451 2008 rückte das STF jedoch von 444

Z. B. STJ, 7.10.1996 ‒ MS 3623-SP. Z. B. STJ, 10.3.1997 ‒ HC 5350-SP, DJU 22.4.1997, 14449 („Não é cabível a prisão civil do devedor fiduciante, porquanto não está ele equiparado ao depositário infiel.“). 446 In STJ, 5.5.1999 ‒ EDiv em REsp 149518-GO, RT 777 (2000), 145, heißt es: „[…] não cabe a prisão civil do devedor que descumpre contrato garantido por alienação fiduciária.“; im Anschluss daran z. B. STJ, 19.8.2003 ‒ Ag no REsp 485767-GO, DJU 22.9.2003, 323; STJ, 26.4.2005 ‒ REsp 686561-RS, DJU 30.5.2005, 393. 447 So hat das Plenum des STF (STF, 23.11.1995 ‒ HC 72131-RJ, DJU 1.8.2003, 103) und vorher schon die Zweite Abteilung dieses Gerichts entschieden (STF, 30.8.1995 ‒ HC 71286-MG, DJU 4.8.1995, 22442). Im Anschluss an die Plenarentscheidung STF, 26.8.1997 ‒ HC 74381-PR, DJU 26.9.1997, 47476 („Esta Corte já firmou, pelo Plenário (HC 72.131), o entendimento de que, em alienação fiduciária em garantia, a prisão civil do devedor fiduciante é constitucional, não tendo sido revogada pelo Pacto de São José da Costa Rica.“) und wortgleich nochmal STF, 2.6.1998 ‒ RE 225386-3-GO, RT 762 (1999), 181, ließ auch die Erste Abteilung des STF die Schuldnerhaft im Rahmen der alienação fiduciária zu. Zur Rolle des STF siehe Kapiszewski, in: Helmke/Ríos Figueroa, Courts in Latin America, S. 154 f., die auf S. 160 die eben erwähnte Plenarentscheidung anspricht. 448 Vgl. Forgiarini, Aspectos relevantes da alienação fiduciária em garantia, 2002, passim. 449 Ablehnend Aguena, RDPr 7 (2001), 95, 98, nach der die im Einzelfall günstigste Regelung Anwendung finden muss. 450 Gegen die Zulässigkeit der Schuldnerhaft: Primeiro TACivSP, 19.10.1995 ‒ AI 645835-7, RT 726 (1996), 318 („vedação constitucional e ausência de depósito puro na alienação fiduciária“); Primeiro TACivSP, 2.2.1995 ‒ Ap 530787-1, RT 721 (1995), 139 („Ilegalidade da equipação entre fiduciante e depositário“); TAMG, 27.1.1993 ‒ HC 150840-1, RT 701 (1994), 150 („Inadmissiblidade ‒ Equiparação ao depositário infiel 445

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seiner bis dahin gefestigten Rechtsprechung der Zulässigkeit der Schuldnerhaft des untreuen Verwahrers ab.452 Seither ist die Haft des Sicherungsgebers nach einhelliger Meinung wegen Verfassungswidrigkeit unzulässig und wird deshalb heute nicht mehr angeordnet. Die ação de depósito steht dem Sicherungsnehmer, dem Druckmittel der Schuldnerhaft beraubt, weiterhin zur Verfügung.453 Zu einer normalen Herausgabeklage degradiert, ist die ação de depósito heute für den Sicherungsnehmer uninteressant.454 d) Petitorisches und possessorisches Verfahren Wenn mit der Verwertungsreife das Besitzrecht des Sicherungsgebers erlischt, steht dem Sicherungsnehmer ein Anspruch auf Verschaffung des Besitzes gegen den Sicherungsgeber zu. Nachdem ação de busca e apreensão und ação de depósito ebenfalls zur Wiedererlangung des Besitzes führen, ist ein Rückgriff auf die ação possessória (Art. 1210 CC) daher nicht nötig.455 Ebenso stellt sich die Situation als Eigentümer-BesitzerVerhältnis dar. Die Beschränktheit des Eigentums schadet laut Moreira Alves in diesem Zusammenhang nicht. Freilich ist der petitorische Anspruch (Art. 1228 CC), genauso wie der possessorische, gegenüber der ação de busca e apreensão ohne Vorteil und hat praktisch keine Bedeutung.456 Ação de revindicação und ação de reintegração de posse werden in der einschlägigen Literatur hauptsächlich angesprochen, weil es 1965 nach Inkrafttreten der LMC zunächst keine Verfahrensregeln zur neu eingeführten alienação fiduciária gab. Das änderte sich erst mit dem Inkraftque constitui ficção jurídica ditada pelo Dec.-lei 911/1969“); TARS, 2.9.1992 ‒ Ap 192138980, RT 695 (1993), 192. 451 Für die Zulässigkeit der Schuldnerhaft: Primeiro TACivSP, 13.12.1995 ‒ HC 666873-7, RT 731 (1996), 316; TAPR, 4.12.1995 ‒ Ap 83615-7, RT 730 (1996), 339; STJ, 16.8.1995 ‒ HC 4712-7-SP, RT 727 (1996), 102 („Viabilidade do decreto de prisão se o réu intimado deixa de devolver o bem ou quitar o débito.“); Primeiro TACivSP, 16.6.1993 ‒ HC 549650-8, RT 699 (1994), 92 („Ação compatível com a nova Carta (art. 5.°, LXVII)“); TAPR, 16.11.1994 ‒ AI 72238-3, RT 717 (1995), 244; vgl. auch den inzwischen ungültigen Leitsatz Nr. 9 des TJDFT: „É cabível a prisão civil de devedor que não efetua a entrega do bem alienado fiduciariamente.“ 452 STF, 3.12.2008 ‒ RE 466343-SP, RTJ 210 (2009), 745; vgl. Negrão/Gouvêa, CPC, Art. 4.° DL 911/1969 Nr. 9. 453 Gomes/Moraes, RT 880 (2009), 61, 74. 454 Dazu Chalhub, Negócio fiduciário, S. 211 („[A ação de depósito] seria um meio menos eficaz do que uma ação ordinária como meio de coerção para recuperação do bem e para a satisfação do crédit, porque na ação ordinária poder-se-ia executar as perdas e danos, e na de depósito nem isso.“) unter Berufung auf STF, 23.11.1995 ‒ HC 72131-RJ, DJU 1.8.2003, 103. 455 Gomes, Alienação Fiduciária, S. 122 f. 456 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 216; Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 82 f.

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

treten von DL 911/1969. In der Zwischenzeit behalfen sich die Gerichte mit den angesprochenen Verfahren.457 e) Zwangsvollstreckungsverfahren Wird die gesicherte Forderung bei Fälligkeit nicht beglichen, muss der Sicherungsnehmer sich nicht mit Hilfe des Sicherungsguts befriedigen, sondern kann im Zwangsvollstreckungsverfahren (ação executiva) sein Recht auf Zahlung der gesicherten Forderung verfolgen (Art. 5.° caput DL 911/1969458).459 Das kann sinnvoll sein, wenn von vorne herein feststeht, dass der Erlös aus dem Verkauf des Sicherungsguts den Wert der gesicherten Forderung unterschreiten wird. Auf diese Weise können beim Sicherungsgeber auch sonst unpfändbare Sachen gepfändet werden, denn Art. 5.° § ún. DL 911/1969 schließt die Anwendbarkeit von Art. 649 incisos VI und VIII CPC aus, bei denen es sich nach der aktuellen Nummerierung um Art. 649 incisos V und VII CPC handelt.460 Incisos V461 und VII462 beziehen sich auf zur Berufsausübung notwendige Sachen bzw. auf Sachen die zur Weiterführung von Bauarbeiten benötigt werden. Außerdem können bei einer Vollstreckung aus dem Kreditvertrag Mitschuldner, Bürgen etc. aus Sicht des Sicherungsnehmers besser einbezogen werden. 3. Art. 22 bis 33 LSFI a) Verwertungsreife Die Regelungen über die Verwertung im Rahmen der alienação fiduciária von Immobilien orientieren sich an DL 911/1969.463 Verwertungsreife 457 Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 146 f.; Gottschalk, Problemas Brasileiros 74 (1969), 12, 22. 458 „Se o credor preferir recorrer à ação executiva ou, se fôr o caso ao executivo fiscal, serão penhorados, a critério do autor da ação, bens do devedor quantos bastem para assegurar a execução.“ Art. 566 f. CPC regeln den processo de execução; wenn der Fiskus als Sicherungsnehmer auftritt, kann er sich nach Art. 5.° caput DL 911/1969 seines eigenen Vollstreckungsverfahrens bedienen (executivo fiscal). 459 Moreira Alves, Alienação Fiduciária, S. 237 f.; Opitz/Opitz, Alienação Fiduciária em Garantia, S. 244 f.; Sampaio de Lacerda, RJTJGB 31 (1973), 1, 3. 460 Geändert durch L 11382/2006; vgl. Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 112. 461 „[Os] livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão […].“ 462 „[Os] materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas […].“ 463 Vgl. de Netto, Parecer ABCIP, S. 4 f., Anfrage (consulta) von Carlos Eduardo Duarte Fleury, S. 6 Nr. 5 („De fato, o Decreto-lei n° 911/1969 estabelece normas de processo sobre alienação fiduciária de coisa móvel. A estrutura básica desse diploma legal foi utilizada para a normatização da alienação fiduciária de imóvel.“).

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besteht nach Art. 26 caput LSFI, 464 wenn die gesicherte Forderung fällig, aber nicht bezahlt ist. Das entspricht Art. 1364 CC ebenso wie Art. 2.° DL 911/1969.465 Art. 26 caput LSFI wird jedoch durch § 1.° desselben Artikels relativiert,466 nach dem der Sicherungsgeber, nach Ablauf einer vertraglich festzulegenden Karenzfrist (§ 2.°)467 eine Mahnung (intimação) erhalten muss. Die intimação hat nach Art. 26 § 3.° LSFI auf Veranlassung des Sicherungsnehmers durch einen Beamten des Immobilienregisters zu erfolgen. Der Sicherungsgeber wird gemahnt, die gesicherte Forderung innerhalb von 15 Tagen an den Registerbeamten468 zu zahlen,469 wenn er den Sicherungsgegenstand nicht verlieren will. Falls der Aufenthaltsort des Sicherungsgebers unbekannt ist, kann er gemäß Art. 26 § 4.° LSFI auch durch öffentliche Bekanntmachung gemahnt werden. Es handelt sich um einen Schutzmechanismus zugunsten des Sicherungsgebers, der genauso wie die übrigen Verwertungsvorschriften nicht vertraglich abdingbar ist. Dafür bedarf es keiner Bestätigung des Verzugs (comprovação da mora), die bei beweglichen Sachen mit Blick auf das Auffindungs- und Beschlagnahmeverfahren nötig ist. Wird fristgerecht an den Registerbeamten bezahlt, gibt dieser das Geld innerhalb von drei Tagen (Art. 26 § 6.° LSFI) an den Sicherungsnehmer weiter. Läuft die Frist ab, ohne dass die gesicherte Forderung beglichen wurde (keine purgação da mora), wird der Sicherungsgeber als Eigentümer ins Immobilienregister des Grundstücks eingetragen (Art. 26 § 7.° LSFI). 470

464 „Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.“ 465 Siehe Kap. 4. C. V. 1. a). 466 „Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.“ 467 Vgl. de Netto, Parecer ABCIP, S. 4, 6 Nr. 7. 468 So kann der Sicherungsgeber sichergehen, dass der Registerbeamte von der Zahlung weiß und dieser hat wiederum die Sicherheit, dass die Zahlung tatsächlich geleistet wurde; vgl. Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 44. 469 Vgl. Fucci, RT 753 (1998), 80, 81. 470 Der Sicherungsnehmer muss zuerst nachweisen, dass er die Umsatzsteuer (imposto de transmissão inter vivos) bereits bezahlt hat; vgl. Coelho, Direito Civil IV, S. 250; Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 44.

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

b) Verfallklauselverbot Trotz der Konsolidierung des Eigentums beim Sicherungsnehmer darf dieser sich nicht durch den Verbleib des Grundstücks in seinem Vermögen befriedigen. Die Eigentumskonsolidierung soll nur den Verkauf des Grundstücks durch den Sicherungsnehmer als Berechtigten ermöglichen. Zwar gibt es ‒ anders als bei der Sicherungsübereignung von Mobilien ‒ im Bereich der Sicherungsübereignung von Immobilien kein ausdrückliches Verfallklauselverbot. Das Verbot ergibt sich aber für die propriedade fiduciária de imóveis mittelbar aus Art. 27 caput LSFI, der eine Versteigerungspflicht vorsieht.471 Oberhalb eines bestimmten Mindestgebots hängt der Erlös von den Geboten ab. Damit bestehe eine Ähnlichkeit zum pacto marciano,472 bei dem ein unabhängiger Dritter den Preis bestimmt, für den der Sicherungsnehmer den Sicherungsgegenstand behalten darf. Anders als bei der alienação fiduciária von Mobilien eröffnet Art. 27 § 5.° LSFI dem Sicherungsnehmer ausnahmsweise die Möglichkeit das Grundstück zu Befriedigung zu behalten, wenn bei zwei Versteigerungsversuchen das Mindestgebot nicht erreicht wird.473 c) Versteigerung Der Sicherungsnehmer ist verpflichtet, das Grundstück in einem Zeitraum von 30 Tagen nach der Eigentumskonsolidierung zu seinen Gunsten öffentlich zu versteigern (leilão publíco) (Art. 27 caput LSFI). Dabei steht ihm offen, ob er die Immobilie vom Gericht versteigern lässt oder privat eine öffentliche Versteigerung organisiert.474 In der Regel wird ein professioneller Auktionator zu letzterem beauftragt.475 Die außergerichtliche Versteigerung wird zwar ohne Beteiligung des Gerichts durchgeführt, es gelten jedoch die gleichen Verfahrensregeln: Beim ersten (von möglichen zwei) öffentlichen Versteigerungsversuchen liegt das Mindestgebot bei dem Wert des Grundstücks, wie er nach Art. 24 inciso VI LSFI festgesetzt wurde. Ist der erste Versteigerungsversuch nicht erfolgreich, kommt es innerhalb von 15 Tagen zu einem zweiten Versuch. Jetzt setzt sich die Höhe des Mindestgebots aus der Höhe der gesicherten Forderung plus Zinsen, Kosten, Steuern etc. zusammen (vgl. Art. 27 § 2.° LSFI). Die Höhe des Mindestgebots für den zweiten Versteigerungsversuch kann die für den ersten Versuch also leicht übersteigen. Daher legen die Parteien den Wert des Sicherungsguts nach Art. 24 inciso VI LSFI in der Regel entsprechend 471

Vgl. Trevelim, Mercado imobiliário, S. 48 f. Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 55 f. 473 Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 80. 474 Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 143. 475 Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 143. 472

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fest um zu vermeiden, dass das Mindestgebot beim zweiten Versteigerungsversuch höher als beim ersten Versuch ist. 476 Wenn bei der zweiten Versteigerung kein Gebot in Höhe des Mindestgebots eingeht, erlischt die gesicherte Forderung, genau wie die Versteigerungsobliegenheit des Sicherungsnehmers (Art. 27 § 5.° LSFI). Der Sicherungsnehmer kann in diesem Fall entweder das höchste Gebot annehmen oder das Grundstück behalten.477 Bei der propriedade fiduciária ist eine öffentliche Versteigerung verpflichtend (Art. 27 caput L 9.514/97), während Art. 1364 CC für Mobilien auch den freien Verkauf zulässt.478 Allerdings ist bei Immobilien (nach zwei gescheiterten Versteigerungsversuchen) die endgültige Konsolidierung des Sicherungsguts beim Sicherungsnehmer möglich, während diese Option bei Mobilien nicht besteht. Neben diesem ist der wichtigste Unterschied der propriedade fiduciária an Immobilien zu der propriedade fiduciária an Mobilien, dass der Sicherungsgeber bei Grundstücken den Versteigerungsüberschuss erhält, während ein Mindererlös zulasten des Sicherungsnehmers geht. Bei beweglichen Sachen kann der Sicherungsnehmer im Falle eines Mindererlöses dagegen im Wege der Zwangsvollstreckung auf das sonstige Vermögen des Schuldners zurückgreifen.479 d) Verfassungsmäßigkeit der außergerichtlichen Versteigerung In der brasilianischen Lehre stößt das Verfahren zur Befriedigung des Sicherungsnehmers im Rahmen der alienação fiduciária von Immobilien wegen seines außergerichtlichen (extrajudicial) Charakters und des Fehlens der Möglichkeit der Geltendmachung von Gegenrechten durch den Sicherungsgeber teilweise auf Kritik.480 Die Ausgestaltung des Verfahrens gehe nicht mit Art. 5.° XXXV CF konform, welcher dem Sicherungsgeber ein gerichtliches, kontradiktorisches Verfahren mit Verteidigungsmöglichkeiten garantiere,481 und sei auch nicht mit Art. 5.° LIV CF vereinbar, der

476

Nader, Direito civil IV, S. 269. Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 47; Viegas de Lima, Alienação fiduciária de imóvel, S. 146 f. In letzterem Fall ist der Gläubiger verpflichtet, dem Schuldner das Erlöschen der Schulden innerhalb von fünf Tagen nach dem zweiten Versteigerungsversuch zu bestätigen (Art. 27 § 6.° LSFI). 478 Venosa, Direito civil V, S. 402 („Assim como para os bens móveis, não é permitido que o credor fique com o bem, para evitar abusos. Para os móveis, o leilão é obrigatóro, o que não ocorre com os móveis.“). 479 Vgl. de Netto, Parecer ABCIP, S. 4 f., Anfrage (consulta) von Carlos Eduardo Duarte Fleury, S. 7 Nr. 12; Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 104. 480 Coelho, Direito Civil IV, S. 250. 481 Vgl. Fucci, RT 753 (1998), 80, 81 f. 477

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

festsetze, dass niemand ohne ein gesetzmäßiges Enteignungsverfahren seiner Güter beraubt werden dürfe.482 Der außergerichtliche Verkauf findet jedoch erst nach der Eigentumskonsolidierung beim Sicherungsnehmer statt, die von der Nichterfüllung der gesicherten Forderung innerhalb von 15 Tagen nach der Mahnung (intimação) durch den Registerbeamten abhängt (Art. 26 § 1.° LSFI).483 Wenn der Sicherungsgeber vom Sicherungsnehmer zu Unrecht in Anspruch genommen wird, kann er jederzeit eine gerichtliche Entscheidung beantragen. Nur trägt statt des Sicherungsnehmers der Sicherungsgeber die Klagelast.484 Art. 5.° XXXV CF wird nicht verletzt. Die Übereignung des Sicherungsgegenstands an den Sicherungsnehmer findet bereits bei der Bestellung der propriedade fiduciária statt. Der Sicherungsgeber ist deshalb im Zeitpunkt einer etwaigen Versteigerung nur noch Inhaber eines Anwartschaftsrechts und nicht mehr Eigentümer des Sicherungsgegenstands. Das Eigentum kann ihm also nicht durch die Versteigerung entzogen werden. Er hat es bereits zuvor aufgrund des Vertrags mit dem Sicherungsgeber verloren. Art. 5.° LIV CF ist nicht verletzt.485 e) Possessorisches Verfahren Weder ação de busca e apreensão noch ação de depósito passen bei der alienação fiduciária em garantia von unbeweglichen Sachen. Ein Grundstück kann weder verschwinden noch in Verwahrung genommen werden (Art. 627 CC). Dafür sieht Art. 30 LSFI486 einen possessorischen Anspruch zur Wiedererlangung des Besitzes am Grundstück (reintegração na posse) vor, mit dem der Sicherungsnehmer, sein Erbe oder Zessionar, sowie derjenige der das Grundstück in einer öffentlichen Versteigerung erworben hat, die Herausgabe des Besitzes an dem Grundstück verlangen kann. Obwohl der Sicherungsnehmer zumindest zwischenzeitlich Eigentümer ist, wird ihm vom Gesetz kein Vindikationsanspruch zugebilligt. 487 Ob das Grundstück sich im Besitz des Sicherungsgebers oder eines Dritten, z. B. eines Mieters befindet, ist unerheblich. Nach Art. 30 LSFI 482

Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 53. Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 53 f.; siehe Kap. 4. C. V. 3. a). 484 Coelho, Direito Civil IV, S. 251 f. 485 Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 54. 486 „É assegurada ao fiduciário, seu cessionário ou sucessores, inclusive o adquirente do imóvel por força do público leilão de que tratam os §§ 1° e 2° do art. 27, a reintegração na posse do imóvel, que será concedida liminarmente, para desocupação em sessenta dias, desde que comprovada, na forma do disposto no art. 26, a consolidação da propriedade em seu nome.“ 487 Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 50. 483

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wird der Sicherungsnehmer vom Gericht vorläufig zum Besitzer und hat dann 60 Tage Zeit, die endgültige Eigentumskonsolidierung zu seinen Gunsten nachzuweisen. 4. Keine Rückerstattung bereits gezahlter Raten gemäß Art. 53 caput CDC Art. 53 caput CDC488 regelt, dass jede Klausel nichtig ist, nach der die vom Sicherungsgeber auf das gesicherte Darlehen bezahlten Raten, nicht an diesen zurückgezahlt werden müssen, wenn es zur Verwertung aus der propriedade fiduciária kommt. Gäbe es diese Regel nicht, würden dem Sicherungsnehmer im Sicherungsfall die schon bezahlten Raten und das Eigentum am Sicherungsgut verbleiben.489 Nach Figueira Júnior müssen die Art. 1361 CC deshalb im Einklang mit den CDC, also auch mit Art. 53 caput CDC, ausgelegt werden.490 Dem folgt die herrschende Meinung in Literatur491 und Rechtsprechung492 nicht. Das Eigentum am Sicherungsgut bleibt nicht endgültig beim Sicherungsnehmer (vgl. Art. 1365 caput CC bzw. Art. 27 caput LSFI). Dieser ist vielmehr zum Verkauf verpflichtet. Zwar behält der Sicherungsnehmer die bereits gezahlten Raten. Daraus entsteht dem Sicherungsgeber aber kein Nachteil, weil er einen Anspruch (Art. 1364 CC bzw. Art. 27 § 4.° LSFI) auf den Saldo zwischen Verkaufserlös und noch zu tilgenden Schulden hat.493 Andererseits würde dem Sicherungsnehmer ein übermäßiger Nachteil entstehen, wenn er den Darlehensbetrag nicht zurückerhält, aber die an ihn geleisteten Raten zurückzahlen muss und im Wege des Verkaufs nur für das Darlehen Kompensation erhält. Daneben werden einige Wortlautargumente angeführt. Obwohl die alienação fiduciária, neben dem Kaufver488 „Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.“ 489 Nader, Direito civil IV, S. 270. 490 Figueira Júnior, Busca e apreensão, S. 34 f. 491 Azevedo, RMDCPC 1 (2004), 41, 47 f.; Chalhub, RDI 45 (1999), 7, 14; de Netto, Parecer ABCIP, S. 4, 17; Tácito, Parecer ABCIP, S. 37 f.; Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 73, zur alienação fiduciária von Immobilien; Restiffe Neto/Restiffe, Fim da prisão civil, S. 23 f., 99, zur alienação fiduciária nach der LMC. 492 Zuerst wohl Segundo TACivSP, 19.3.1997 ‒ Ap com Rev 479247; Segundo TACivSP, 18.8.1999 ‒ AI 588127, 2; inzwischen ist die Nichtanwendbarkeit von Art. 53 caput CDC auch höchstrichterlich bestätigt; STJ, 1.6.2000 ‒ REsp 250072-RJ; STJ, 10.8.2004 ‒ REsp 299102-DF, DJU 16.11.2004, 282; STJ, 3.5.2005 ‒ REsp 166753SP, DJU 23.5.2005, 265. 493 STJ, 1.6.2000 ‒ REsp 250072-RJ, Leitsatz (Ementa); ähnlich die Argumentation von Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 73, zur alienação fiduciária von Immobilien.

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

trag, ausdrücklich erwähnt wird, passt der Wortlaut des Art. 53 caput CDC nicht zu diesem Institut. Dort ist die Rede davon, dass der Gläubiger wegen der Nichterfüllung auf Vertragsauflösung und die Rückübereignung der veräußerten Sache klagt. Im Fall der alienação fiduciária klagt der Sicherungsnehmer aber nicht auf Vertragsauflösung und auch nicht auf Rückübereignung des Sicherungsguts, das er ja gerade zur Sicherheit übereignet bekommen hat.494 Obwohl sich Rechtsprechung Lehre über die Nichtanwendbarkeit von Art. 53 caput CDC auf die alienação fiduciária einig sind, müssen die Regelungen des Verbraucherschutzgesetzbuchs im Übrigen beachtet werden.495

D. Vergleichende Betrachtung I. Vor Tilgung der Forderung Die Rechte und Pflichten des Sicherungsnehmers korrespondieren jeweils mit den Rechten und Pflichten des Sicherungsgebers, das heißt, die Zuweisung von Rechten an den Sicherungsgeber verschlechtert die rechtliche Stellung des Sicherungsnehmers. Der Sicherungsnehmer hat in den Vertragsverhandlungen jedoch regelmäßig die bessere Position. In Deutschland kommt es deswegen im kautelarischen Normalfall nicht zu einer auflösend bedingten Übereignung, die dem Sicherungsgeber ein Anwartschaftsrecht an dem Sicherungsgut einräumen und somit die Stellung des Sicherungsnehmers verschlechtern würde. Die Rechte des Sicherungsgebers zum unmittelbaren Besitz am Sicherungsgut, zur Nutzung und Fruchtziehung auf eigenes Risiko ergeben sich, genauso wie seine Sorgfaltspflichten in Bezug auf das Sicherungsgut, ohnehin nicht aus einem Anwartschaftsrecht, sondern werden ausdrücklich in der Sicherungsabrede vereinbart oder sind durch ihre ergänzende Auslegung zu ermitteln.496 Entsprechend einem Anwartschaftsrecht bei einer ausnahmsweise auflösend bedingten Sicherungsübereignung nach deutschem Recht berechtigt die equity of redemption497 den Sicherungsgeber im englischen Recht weder zum unmittelbaren Besitz noch zur Nutzung oder Fruchtziehung. Die Sicherungsgeber bei chattel mortgage erhält seine Rechte in Bezug auf das Sicherungsgut, wie im deutschen Recht, aus dem Sicherungsvertrag, der durch subsidiäre Regelungen in statutes und common law ergänzt wird. 494

Vgl. Terra, Alienação fiduciária de imóvel, S. 73 f. Siehe Kap. 3. C. II. 1. c) und Kap. 3. C. III. 1. c). 496 Siehe Kap. 4. A. I. 497 Siehe Kap. 2. B. IV. 2. und Kap. 2. B. IV. 3. 495

D. Vergleichende Betrachtung

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Die charge by way of legal mortgage ist nur per Gesetz einer Vollrechtsübertragung gleichgestellt. Dementsprechend ergeben sich die Rechte und Pflichten des Sicherungsgebers hier vorrangig aus dem Gesetz.498 Auch die Rechte und Pflichten des Sicherungsgebers bei der alienação fiduciária an Mobilien und Immobilien sind gesetzlich festgelegt. Zwar ist die propriedade fiduciária als propriedade resolúvel angelegt, das heißt, dem Sicherungsgeber kommt immer ein Anwartschaftsrecht zu.499 Besitz-, Nutzungs- und Fruchtziehungsrechte des Sicherungsgebers, die denen im deutschen und englischen Recht gleichen, ergeben sich jedoch nicht aus dem Anwartschaftsrecht, sondern direkt aus dem Gesetz. Hinsichtlich der Pflichten des Sicherungsgebers stellt Art. 1363 inciso I CC den Sicherungsgeber einem Verwahrer gleich. Da eine Verwahrung per definitionem nicht an Grundstücken möglich ist, besteht hier ein formeller Unterschied zwischen alienação fiduciária nach CC oder LMC und alienação fiduciária nach der LSFI. 500 II. Nach Tilgung der Forderung Die unbedingte Ausgestaltung der Sicherungsübereignung bedeutet, dass der Sicherungsgeber mit der Tilgung der Forderung nur einen schuldrechtlichen Rückübertragungsanspruch gegen den Sicherungsnehmer erwirbt. Dieser Rückübertragungsanspruch, der sich nur gegen den Sicherungsnehmer richtet, geht ins Leere, wenn der Sicherungsnehmer das Sicherungsgut als Eigentümer vor der Tilgung der Forderung an einen ‒ nicht notwendig gutgläubigen ‒ Dritten veräußert hat. Dem Sicherungsgeber bleibt dann nur die Geltendmachung von Schadensersatz. Etwas anderes gilt nur in den Fällen, in denen die Sicherungsübereignung auflösend bedingt erfolgt.501 Auch im englischen Recht löst die Tilgung der gesicherten Forderung bei der mortgage keinen sachenrechtlichen Rückfallautomatismus aus. Die equity of redemption, die dem Sicherungsgeber bei der mortgage zusteht, resultiert nicht aus einer Bedingung im technischen Sinne. Dennoch erhält der Sicherungsgeber mehr als einen bloß schuldrechtlichen Rückübertragungsanspruch. Das zeigt sich besonders, wenn der Sicherungsgeber die Forderung tilgt, obwohl der Sicherungsnehmer den Sicherungsgegenstand zwischenzeitlich an einen Dritten veräußert hat. Die equity of redemption kann auch einem dritten Erwerber entgegengehalten werden, solange dieser das Sicherungsgut nicht gutgläubig und entgeltlich erworben hat. In 498

Siehe Kap. 4. B. II. 2. Siehe Kap. 2. C. IV. 3. b). 500 Siehe Kap. 4. C. II. 501 Siehe Kap. 4. A. III. 499

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

England ist die Gutgläubigkeit aber schon wegen der Registerpublizität ausgeschlossen. Die Tilgung berechtigt den Sicherungsgeber, den Sicherungsgegenstand von jenem Dritten heraus zu verlangen. Bei der propriedade fiduciária fällt das Eigentum am Sicherungsgegenstand mit der Tilgung dagegen automatisch an den Sicherungsgeber zurück. Im brasilianischen Recht ist der Automatismus des Eigentumsrückfalls unabhängig von einem etwaigen zwischenzeitlichen Veräußerung des Sicherungsgegenstands durch den Sicherungsnehmer an einen Dritten. Wie im englischen Recht ist ein gutgläubiger lastenfreier Dritterwerb wegen der Registerpublizität ausgeschlossen. III. In Zwangsvollstreckung und Insolvenz Der Bestandschutz der Sicherheit zugunsten des Sicherungsgebers sollte nicht nur bei der Veräußerung der Sache durch den Sicherungsnehmer, sondern auch in der Einzel- und Gesamtvollstreckung gegen den Sicherungsnehmer gegeben sein. Umgekehrt wird der Sicherungsnehmer die von ihm geforderte Kreditsicherheit vor allem auch nach ihrer Beständigkeit in der Zwangsvollstreckung in den Sicherungsgegenstand durch Gläubiger des Sicherungsgebers und in der Insolvenz des Sicherungsgebers auswählen. Beiden Parteien ist wichtig, dass der Sicherungsgegenstand vor Zugriffen durch Gläubiger des jeweils anderen geschützt ist. Sicherungsübereignung, chattel mortgage, charge by way of legal mortgage und alienação fiduciária erfüllen diese Vorgabe, wenn auch graduelle Unterschiede bestehen (Aussonderungs- oder Absonderungsrecht). Dass der Vollstreckungsschutz in zwei Richtungen existieren muss, also zugunsten des Sicherungsgebers und des Sicherungsnehmers, wirft dogmatische Schwierigkeiten auf, die umso kleiner sind, je ausgewogener das jeweilige Sicherungsrecht konstruiert ist, das heißt, je größer die dingliche Berechtigung des Sicherungsgebers am Sicherungsgegenstand trotz der Eigentumsübertragung auf den Sicherungsnehmer bleibt. Bei der charge by way of legal mortgage wurden die dinglichen Berechtigungen der Parteien sogar ins Gegenteil verkehrt. Wird von den Gläubigern einer Partei eine Zwangsvollstreckung in den Sicherungsgegenstand eingeleitet, steht der anderen Partei in allen betrachteten Rechtsordnungen ein Interventionsrecht zu. Dieses ergibt sich für den Sicherungsnehmer aus seiner Eigentümerstellung bzw. bei der charge by way of legal mortgage aus seiner beschränkten dinglichen Berechtigung. Der Sicherungsgeber kann seine Intervention im englischen Recht auf die equity of redemption (bzw. bei der charge by way of legal mortgage zusätzlich auf seinen legal title) und im brasilianischen Recht auf sein Anwartschaftsrecht stützen. Im deutschen Recht wirft die Begründung des Interventionsrechts des Sicherungsgebers dagegen einige Schwierigkeiten

D. Vergleichende Betrachtung

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auf.502 Da dem Sicherungsgeber keine dingliche Berechtigung an der Sache zukommt, muss es in einem schuldrechtlichen Anspruch gründen. Der Rückübertragungsanspruch entsteht jedoch erst mit der Tilgung der Forderung. Der Sicherungsgeber kann im deutschen Recht – im Gegensatz zum englischen und brasilianischen – erst ab diesem Zeitpunkt gegen eine Zwangsvollstreckung in das Sicherungsgut durch Gläubiger des Sicherungsnehmers intervenieren. Die herrschende Ansicht in Lehre und Rechtsprechung löst dieses Problem durch die Annahme einer quasi-dinglichen Stellung des Sicherungsgebers, auf welche dieser sich schon vor Tilgung der Forderung berufen könne. In der Insolvenz einer Partei steht der anderen grundsätzlich ein Aussonderungsrecht zu. Der Sicherungsgegenstand wird also nicht Teil der Insolvenzmasse. Im englischen und brasilianischen Recht kommen die mit Blick auf die Zwangsvollstreckung angesprochenen Rechte zu tragen. Sie lassen sich dogmatisch am einfachsten durch die jeweilige dingliche Stellung von Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer begründen. Im deutschen Recht hat der Sicherungsnehmer, anders als seine Eigentümerstellung vermuten ließe, in der Insolvenz des Sicherungsgebers nach §§ 51 Nr. 1, 50 InsO nur ein Absonderungsrecht. Er wird mit einem Faustpfandgläubiger gleich gestellt. In der Insolvenz des Sicherungsnehmers kann wiederum nur der schuldrechtliche Rückübereignungsanspruch, der erst mit der Tilgung der gesicherten Forderung entsteht, ein Aussonderungsrecht begründen. Die schwächere Stellung des Sicherungsgebers im deutschen Recht wirkt sich im Vergleich zum englischen und brasilianischen Recht in der Einzel- und Gesamtvollstreckung gegen den Sicherungsnehmer aus. Die herrschende Meinung will auch hier durch die Annahme einer quasidinglichen Stellung des Sicherungsgebers Ausgleich schaffen.503 Einen zweiten Unterschied stellt das Absonderungsrecht des Sicherungsnehmers in der Insolvenz des Sicherungsgebers bei der Sicherungsübereignung dar. Englisches und brasilianisches Recht gewähren dem Sicherungsnehmer im gleichen Fall ein Aussonderungsrecht. Das Absonderungsrecht des Sicherungsnehmers geht jedoch nicht auf eine dogmatische Unvollkommenheit der Sicherungsübereignung, sondern auf eine bewusste Entscheidung des deutschen Gesetzgebers zurück. Ziel ist es, eine unrechtmäßige Bevorteilung des Sicherungsnehmers gegenüber anderen Gläubigern des Sicherungsgebers zu verhindern. Durch diese Entscheidung fällt die Sicherungs-

502 503

Siehe Kap. 4. A. IV. 4. Siehe Kap. 2. A. IV. 4. c).

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

übereignung im zugunsten des Sicherungsnehmers bestehenden Schutzniveau etwas hinter mortgage und alienação fiduciária zurück.504 IV. Verwertung Die Verwertung einer Sicherheit kann durch verschiedene Faktoren behindert werden. Dazu zählt die Notwendigkeit ein gerichtliches oder in sonstiger Weise formalisiertes Verwertungsverfahren durchlaufen zu müssen, die Pflicht zur Einhaltung einer Karenzfrist, die Voraussetzung der Zustimmung des Insolvenzverwalters im Falle der Insolvenz des Sicherungsgebers, anfallende Gerichts-, Versteigerungs- und Rechtsverfolgungskosten, die Notwendigkeit der Hinterlegung von Sicherheiten und andere.505 Die genannten Verwertungsvoraussetzungen werden von Gesetzgebern zum Schutz des Sicherungsgebers etabliert.506 Das deutsche Recht überlässt die Regelung der Verwertung den Vertragsparteien. Die Vertragsparteien sind also darin frei, die Verwertungsmodalitäten nach ihren Bedürfnissen auszugestalten. Die deutsche Sicherungsübereignung ist in Zusammenhang mit der Verwertung somit vorteilhafter als mortgage oder alienação fiduciária, für die jeweils gewisse Hindernisse existieren. Vordergründig ist einer sicherheitshalber erfolgenden Vollrechtsübertragung wie der Sicherungsübereignung der Vorteil inhärent, dass zugunsten des Sicherungsnehmers schon vor dem Eintreten des Sicherungsfalls ein Zustand hergestellt wird, in dem er als Eigentümer des Sicherungsgegenstands als „vorläufig befriedigt“ angesehen werden kann.507 Anders ausgedrückt haben sog. Sicherheiten am eigenen Gegenstand gemein, dass mit der Bestellung die Verwertung vorweggenommen wird. Anders als bei „Sicherheiten am fremden Gegenstand“, bei denen das Eigentum am Sicherungsgegenstand nicht auf den Sicherungsnehmer übergeht, muss im Sicherungsfall zur Befriedigung des Sicherungsnehmers aus der Sicherheit nichts weiter unternommen werden. Tritt der Sicherungsfall dagegen nicht ein, ist die „Verwertung“ rückgängig zu machen. Bei der Sicherungsübereignung ist diese Sichtweise realistisch. Im Sicherungsfall verfällt das Sicherungseigentum an den Sicherungsnehmer. Das weitere Verfahren ist ihm freigestellt. Solange dadurch keine schützenswerten Belange des Sicherungsgebers verletzt werden, kann er die Sache behalten, 504 Bei der Bewertung der Sicherheitenfreundlichkeit von Rechtsordnungen in der Insolvenz des Sicherungsgebers, sieht Wood, Security and Guarantees, Rn. 11-7, England als very sympathetic to security, Deutschland als fairly sympathetic und die lateinamerikanischen Länder als quite hostile an. Die alienação fiduciária entspricht diesem grundsätzlichen Muster nicht, sondern erreicht das Schutzniveau des englischen Rechts. 505 Vgl. Wood, Security and Guarantees, Rn. 10-1. 506 Wood, Security and Guarantees, Rn. 10-1. 507 Siehe Einl.

D. Vergleichende Betrachtung

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also die vorweggenommene „Verwertung“ bestehen lassen, oder sie – so der praktische Regelfall – freihändig verkaufen. Insbesondere sind die Vorschriften über die Verwertung des Pfandrechts nicht anwendbar. Gibt der Sicherungsgeber das Sicherungsgut zur Verwertung nicht freiwillig heraus, kann der Sicherungsnehmer es vom Sicherungsgeber vindizieren. In keinem Fall sind irgendwie geartete Verfahrensvorschriften zu beachten. Der Sicherungsnehmer ist aufgrund seiner Pflichten aus der Sicherungsabrede nur zu einer interessengerechten Verwertung der Sache verpflichtet, die auch im Verfall bestehen kann. Ist er Sicherungsnehmer nicht zu einer Ausgleichzahlung bereit, darf er deshalb z. B. ein Sache nicht behalten, deren Wert den der Restforderung übersteigt. Im Gegensatz zum deutschen Recht ist ein Verfall des Sicherungsgegenstands zur Befriedigung des Sicherungsnehmers im englischen, wie in den meisten anderen Rechtsordnungen,508 nicht zulässig. Im Sicherungsfall kommt es zwar zur Konsolidierung des Eigentums beim Sicherungsnehmer, der aber nicht endgültig Eigentümer des Sicherungsgegenstands wird. Dogmatisch wird das Verfallklauselverbot damit begründet, dass eine Verfallklausel die equity of redemption einschränkt und deshalb als clog to the equity of redemption unzulässig sei. Praktisch rechtfertigt sich das Verfallklauselverbot in England dadurch, dass beim Verfall keine Bewertung der Sicherheit durch den Markt oder ein Gericht stattfinde, was dem Sicherungsnehmer – mit oder ohne Schädigungsabsicht – zum Vorteil gereichen könne. Zweck des Geschäfts sei aber allein den Ausfall der gesicherten Forderung auszugleichen und nicht den Sicherungsnehmer über die Maßen zu bereichern. Mit dem Verfallklauselverbot versucht man in England zum Schutz des Sicherungsgebers die Gefahr des Missbrauchs durch Verfall gänzlich auszuschließen, verhindert aber auf diese Weise eine bisweilen für beide Parteien interessengerechte Verwertung durch Verfall. Der Verfall des Sicherungsgegenstands kann nur gerichtlich angeordnet werden (foreclosure). In der Praxis findet diese Verwertungsvariante – in Bezug auf Mobilien und Immobilien – jedoch nur spärlich Anwendung, da die diesbezüglich von den Gerichten gestellten Anforderungen hoch sind. Praktisch häufigste Verwertungsart ist der Verkauf (sale). Eine gerichtlich Anordnung ist hier nicht zwingend, regelmäßig findet der Verkauf freihändig statt. Meist regelt der Sicherungsvertrag die „Selbsthilfeoptionen“ des Sicherungsnehmers ausführlich. Der Siche508 Dazu Hazeltine, in: Turner, The Equity of Redemption, S. vii, ix („[…] comparative studies have shown us that, in response to similar economic and social developements, essentially the same forms of security take their place in each of many legal systems, and that, underlying the evolution of the forms of each system, the security idea has gradually displaced the earlier and more primitive idea of the forfeiture of the property for non-payment of debt.“). Vgl. auch Wood, Security and Guarantees, Rn. 10-3.

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

rungsgeber wird nicht durch ein stark formalisiertes staatliches Verfahren geschützt, sondern dadurch, dass der Sicherungsnehmer ihm gegenüber bestimmte Sorgfaltspflichten zu beachten hat. So kann es doch zur gerichtlichen Beteiligung kommen (Einstellung der Inbesitznahme), obwohl diese auf den ersten Blick ausgeschlossen zu sein scheint. Neben foreclosure und sale, mit denen der Sicherungsgeber auf die Substanz der Sache zugreifen kann, bestehen außerdem die Möglichkeiten der Inbesitznahme (taking possession) und der Bestellung eines Verwalters (appointment of receiver) zur Befriedigung aus den Erträgen des Sicherungsgegenstands. Die beiden letztgenannten Varianten sind eine historisch bedingte Eigenart des angloamerikanischen Rechts.509 Der Bestellung eines Verwalters kommt nur bei Grundstücken eine gewisse Bedeutung zu. Die Inbesitznahme wird heute nur noch als vorbereitende Maßnahme für den Verkauf herangezogen.510 Bei der alienação fiduciária von Mobilien sind Verfallklauseln aus den gleichen praktischen Gründen wie im englischen Recht unzulässig. Das regelt Art. 1365 caput CC. Eine Abschwächung des Verfallklauselverbots findet im brasilianischen Recht dadurch statt, dass der Sicherungsgeber nach der Fälligkeit der gesicherten Forderung sein Anwartschaftsrecht beim Sicherungsnehmer in Zahlung geben kann (Art. 1365 § ún. CC). Der Sicherungsgeber ist, nachdem bereits eine gesicherte Forderung (z. B. eine Darlehensforderung) besteht, nicht mehr dem gleichen Druck ausgesetzt wie zuvor. Bietet der Sicherungsnehmer in dieser Situation zu wenig, kann der Sicherungsgeber das Angebot ablehnen, ohne dass sich seine Position verschlechtert. Daneben ist bei der alienação fiduciária von Mobilien ein Verkauf des Sicherungsgegenstands mit oder ohne Gerichtsbeteiligung möglich. Werden dagegen Immobilien zur Sicherheit übereignet, verpflichtet der brasilianischen Gesetzgeber den Sicherungsnehmer in Anbetracht des regelmäßig höheren Gegenstandswerts zu einer öffentlichen Versteigerung, die jedoch ebenfalls ohne Gerichtsbeteiligung durchgeführt werden kann. Scheitern zwei Versteigerungsversuche, dann steht es dem Sicherungsnehmer offen, das Grundstück zu behalten. Damit ist die alienação fiduciária von Immobilien das einzige der betrachteten Institute, bei dem kein freihändiger Verkauf zulässig ist. Zulässig ist jedoch eine Versteigerung, die ohne Gerichtsbeteiligung durchgeführt werden kann. Das macht bei keinem der Institute ein Gerichtsurteil notwendig,511 das zeit- und 509 Wood, Security and Guarantees, Rn. 10-7 („[…] the remedies have caught on only episodically elsewhere.“). 510 Deutschland, England und Brasilien schneiden in diesem Zusammenhang im internationalen Vergleich gut ab. Die meisten Länder schreiben nämlich einen aus wirtschaftlicher Sicht schlechteren gerichtlichen Verkauf vor. Vgl. Wood, Security and Guarantees, Rn. 10-11. 511 Etwas anderes gilt für die Inbesitznahme, zu der in allen drei Rechtsordnungen oft eine gerichtliche Entscheidung notwendig ist.

D. Vergleichende Betrachtung

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kostenaufwendig ist und somit entgegen den Interessen beider Parteien den Verwertungserlös mindert.512 Anders als im deutschen und englischen Recht ist es bei der alienação fiduciária jedoch nicht den Parteien überlassen, die Verwertungsvoraussetzungen (z. B. Zahlungsausfall, Karenzfrist) selbst festzulegen. Am wirtschaftsfreundlichsten ist damit im Zusammenhang mit der Verwertung die Sicherungsübereignung. Ob umgekehrt die brasilianischen Regelungen zur alienação fiduciária an Mobilien und Immobilien den Sicherungsgeber am besten schützen, ist fraglich. Erstens kommt eine wirtschaftlich-effiziente Lösung auch dem Sicherungsgeber zugute. Zweitens müssen im Bereich der alienação fiduciária von Mobilien noch das Auffindungs- und Beschlagnahmeverfahren und die Klage gegen den untreuen Verwahrer in die Betrachtung einbezogen werden. Ein spezielles Verfahren, mit dem sich der Sicherungsnehmer nach der Konsolidierung des Eigentums an dem Sicherungsgegenstand in seiner Hand den unmittelbaren Besitz verschaffen kann, um so die Verwertung einzuleiten, existiert nur in Brasilien.513 Deutschland und England verweisen den Sicherungsnehmer auf den allgemeinen einstweiligen Rechtsschutz bzw. den ordentlichen Rechtsweg. Um die Durchsetzbarkeit der alienação fiduciária und damit ihre Effektivität und Effizienz zu erhöhen, hat der brasilianische Gesetzgeber 1969 das Auffindungs- und Beschlagnahmeverfahren eingeführt. Da Grundstücke nicht ausfindig gemacht werden müssen, kann sich der Sicherungsnehmer nur im Rahmen der alienação fiduciária von Mobilien dieses Verfahrens bedienen. Es weist Charakterzüge eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens auf, führt aber zur Beschlagnahme des Sicherungsgegenstands und ermöglicht so dessen Verwertung. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass es zu Unrecht angestrengt wurde, schuldet der Sicherungsnehmer nur Schadensersatz. Ein vergleichbar scharfes Schwert wird weder dem Sicherungsnehmer bei der Sicherungsübereignung noch bei der mortgage in die Hand gegeben. Darüber hinaus kann sich der Sicherungsnehmer bei der alienação fiduciária von beweglichen Sachen, bei welcher der Sicherungsgeber einem Verwahrer gleichgestellt ist, der ação de depósito bedienen. Wenn der Sicherungsgegenstand nicht auffindbar ist, hat der Sicherungsnehmer im Rahmen dieses Verfahrens nach dem Wortlaut des Gesetzes die Möglichkeit, den Sicherungsgeber durch Schuldnerhaft zur Herausgabe zu zwingen. In Deutsch512

Vgl. Wood, Security and Guarantees, Rn. 10-8. Die Schaffung des Verfahrens der busca e apreensão ist wohl vor dem Hintergrund einer massiv kritisierten brasilianischen Justiz zu sehen. „Ungerechtigkeit, Ineffizienz, ungleicher Zugang, Langsamkeit und überhöhte Kosten sind typische Vorwürfe.“ (Henckel, in: Briesemeister/Kohlhepp u. a., Brasilien heute, S. 207, 208, vgl. auch S. 214). Das Verfahren der busca e apreensão jedenfalls ist nicht langsam oder ineffizient. 513

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

land514 und England515 gibt es seit dem 19. Jahrhundert, in Brasilien seit Inkrafttreten der Verfassung von 1946516 grundsätzlich keine Schuldnerhaft mehr. Art. 5.° inciso LXVII CF lässt die Schuldnerhaft im Hinblick auf „untreue Verwahrer“ (depositário infiel) aber ausnahmsweise zu. Dennoch scheidet die Inhaftierung des Sicherungsgebers als „untreuer Verwahrer“ nach heute herrschender Ansicht ‒ entgegen dem eindeutigen Gesetzeswortlaut ‒ auch in Brasilien aus.517 Der ação de depósito kommt deshalb im Zusammenhang mit der alienação fiduciária keine besondere Bedeutung mehr zu. V. Ergebnis Im vierten Kapitel wurde die Ausgestaltung der betrachteten Sicherungsrechte hinsichtlich der Rechte der Parteien untersucht. Obwohl sich die Rechte der Parteien bei der Sicherungsübereignung und bei der chattel mortgage gewöhnlich aus dem Sicherungsvertrag, bei der charge by way of legal mortgage und der alienação fiduciária aus dem 514

Vgl. z. B. § 1 des Gesetzes, betreffend die Aufhebung der Schuldnerhaft des Norddeutschen Bundes vom 29.5.1868 („Der Personalarrest ist als Exekutionsmittel in bürgerlichen Rechtssachen insoweit nicht mehr statthaft, als dadurch die Zahlung einer Geldsumme oder die Leistung einer Quantität vertretbarer Sachen oder Werthpapiere erzwungen werden soll.“). In Deutschland besteht heute nur eine sehr theoretische Möglichkeit des Personalarrests des Sicherungsgebers. Abgesehen davon, dass dieser nur im einstweiligen Rechtsschutz und nicht in der Zweckrichtung einer Beugehaft möglich ist, unterliegt er strengsten Voraussetzungen: Private Schuldner können im einstweiligen Rechtsschutz in Arrest genommen werden, wenn das zur Sicherung einer gefährdeten Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners erforderlich ist. Der Personalarrest ist jedoch doppelt subsidiär (Musielak/Huber, § 918 Rn. 2). Erforderlichkeit besteht nur wenn keine anderweitige Sicherheit vorhanden ist und ein dinglicher Arrest nicht genügen würde (Musielak/Huber, § 918 Rn. 2). Die Sicherungsübereignung kann eine anderweitige Sicherheit darstellen (Musielak/Huber, § 917 Rn. 8) Wird jedoch auf Herausgabe des Sicherungsguts vollstreckt, liegt keine anderweitige Sicherheit vor. Dann müssten aber immer noch die sehr strengen Voraussetzungen des § 918 ZPO erfüllt sein (siehe dazu Musielak/Huber, § 918 Rn. 2, die h. M. hält zudem eine Verhältnismäßigkeitsprüfung für nötig (§ 918 Rn. 4)). 515 Vgl. den Debtors Act 1869 (32 & 33 Vict., c. 62), s. 4 („With the exceptions herein-after mentioned, no person shall be arrested or imprisoned for making default in payment of a sum of money.“). 516 Art. 141 § 32 Constituição dos Estados Unidos do Brasil vom 18.9.1946 („Não haverá prisão civil por dívida, multa ou custas, salvo o caso do depositário infiel e o de inadimplemento de obrigação alimentar, na forma da lei.“); wortgleich wiederholt in Art. 153 § 17 Constituição da República Federativa do Brasil, in Kraft getreten am 15.3.1967. 517 Siehe Kap. 4. C. V. 2. c); a. A. Gomes/Moraes, RT 880 (2009), 61, 70 („Seu objetivo, portanto, não é a aplicação de uma sanção punitiva, mas tão-somente a sujeção do devedor a um meio coercitivo que o leve a sanar o inadimplemento.“).

D. Vergleichende Betrachtung

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Gesetz ergeben, gleichen sich diese vor der Tilgung der gesicherten Forderung im Wesentlichen. Bei allen betrachteten Sicherheiten erhält der Sicherungsgeber in der Regel die Rechte zum unmittelbaren Besitz, zur Nutzung und zur Fruchtziehung. Bei der unbedingten Sicherungsübereignung hat der Sicherungsgeber im Fall der Tilgung nur einen rein schuldrechtlichen Rückübereignungsanspruch. Bei der mortgage erhält der Sicherungsgeber mit der equity of redemption zwar eine drittwirksame Stellung, diese bewirkt jedoch bei der Tilgung keinen automatischen Eigentumsrückfall. Genau das ist jedoch bei der auflösend bedingten propriedade fiduciária der Fall. Anders als bei der Sicherungsübereignung lässt sich die Privilegierung des Sicherungsnehmers in der Einzel- und Gesamtvollstreckung gegen den Sicherungsgeber mit der drittwirksamen Stellung des Sicherungsnehmers bei mortgage und propriedade fiduciária leicht begründen. Das Interventions- bzw. Aussonderungsrecht des deutschen Sicherungsgebers gründet demgegenüber auf seinem schuldrechtlichen Rückübertragungsanspruch und entsteht wie dieser erst mit der Tilgung der gesicherten Forderung. Vorher kommt dem Sicherungsgeber außerhalb des Besitzschutzes kein vollstreckungsrechtlicher Schutz zu. Die Rechte des Sicherungsnehmers in der Einzel- oder Gesamtvollstreckung gegen den Sicherungsgeber lassen sich in allen drei Rechtsordnungen leicht mit der Eigentümerstellung des Sicherungsnehmers begründen. Der deutsche Gesetzgeber gewährt dem Sicherungsnehmer in der Insolvenz des Sicherungsnehmers jedoch ‒ anders als der englische und brasilianische – kein Aussonderungs- sondern nur ein Absonderungsrecht. Dadurch steht der deutsche Sicherungsnehmer in der Insolvenz des Sicherungsgebers etwas schlechter als die beiden anderen. Ein anderes Bild ergibt sich, wenn es zur Verwertung der Sicherheit kommt. Das deutsche Recht ist hier am liberalsten. Der Sicherungsnehmer kann nach seinem Ermessen die effizienteste oder effektivste Option zur Befriedigung aus dem Sicherungsgegenstand wählen. Er kann diesen sogar behalten. Im englischen und brasilianischen Recht ist der endgültige Verfall des Sicherungsgegenstands an den Sicherungsnehmer dagegen unzulässig. Die Verwertung der Sache ist in England durch common law und statutes und in Brasilien gesetzlich festgelegt. Größter praktischer Beliebtheit erfreut sich in beiden Ländern der Verkauf ohne gerichtliche Beteiligung, der jedoch – anders als nach deutschem Recht – jeweils bestimmten Formalismen unterliegt. Zur Auffindung des Sicherungsgegenstands gibt der brasilianische Gesetzgeber dem Sicherungsnehmer ein Auffindungs- und Beschlagnahmeverfahren an die Hand, bei dem es sich um eine Art „Notfallverfahren“ handelt, das Charakterzüge des einstweiligen Rechtsschutzes aufweist, aber dennoch einen endgültige Wirkung hat, wenn es nach seiner Durch-

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4. Kapitel: Rechte der Parteien

führung zum Verkauf des Sicherungsgegenstands kommt. Dieses effektivitäts- und effizienzsteigernde Verfahren findet in Deutschland oder England kein Gegenstück, was der höheren Effektivität und Effizienz der Standardverfahren geschuldet sein mag.

Abschließende Betrachtung Ziel der Untersuchung war es, die wesensimmanenten Schwierigkeiten von sog. „Sicherheiten am eigenen Gegenstand“ im deutschen, englischen und brasilianischen Recht herauszuarbeiten und diese auf ihre Eingliederung in das jeweilige Rechtssystem sowie ihre Praktikabilität zu überprüfen. Nach Betrachtung der historischen Entwicklung von Sicherungsübereignung, mortgage und alienação fiduciária erwies sich die Auswahl der Vergleichsobjekte als glücklich. Sicherungsübereignung und mortgage haben ihren Ursprung in Reaktionen der Praxis auf das Bedürfnis nach einer besitzloser Mobiliarkreditbesicherung bzw. nach einer Kreditbesicherung an sich. Die alienação fiduciária beweglicher Sachen geht ebenfalls auf das Bedürfnis nach besitzloser Mobiliarkreditbesicherung zurück, das in Brasilien jedoch durch den Gesetzgeber befriedigt wurde. Warum die brasilianische Legislative eine Sicherheit am eigenen Gegenstand geschaffen hat, wird nicht deutlich. Anders als die Rechtspraxis in Deutschland und England war der brasilianische Gesetzgeber nicht dazu gezwungen, auf die Eigentumsübertragung „auszuweichen“. Wohl versprach man sich von diesem Konzept eine besonders leicht von der Hand gehende Verwertung. Demgegenüber konnte sich der deutsche Gesetzgeber bis heute nur zu einer „bewussten Tolerierung“ der Sicherungsübereignung durchringen. Die englische Legislative steht der mortgage eher feindlich gegenüber. Gesetzgeberische Eingriffe führten dazu, dass nur noch Vollrechte an personal property zur Sicherheit übertragen werden können. In Bezug auf registrierte Grundstücke ist die charge by way of legal mortgage das einzige zulässige Sicherungsrecht. Hier handelt es sich um eine Belastung, die traditionsgemäß weitgehend wie eine Vollrechtsübertragung, also analog zur legal mortgage, behandelt wird. Somit war die Ausgangsposition für die weitere Untersuchung geschaffen. Den aus der „Überberechtigung“ des Sicherungsnehmers resultierenden Problemen konnten die deutsche Lehre und Rechtsprechung, ohne gesetzgeberische Beteiligung, nur in dem engen Korsett eines civil law-Systems begegnen. So ist die deutsche Sicherungsübereignung heute noch – der Urform der römischen fiducia entsprechend – durch eine rein schuldrechtliche Stellung des Sicherungsgebers gekennzeichnet. Die im deutschen

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Abschließende Betrachtung

Schrifttum befürwortete „quasi-dingliche“, also bedingt drittwirksame Position des Sicherungsgebers, welche diesen vor allem mit Blick auf eine Zwangsvollstreckung oder eine Insolvenz des Sicherungsnehmers schützen soll, ist nur schwer mit Abstraktionsprinzip, absolutem Eigentumsbegriff und dem numerus clausus der Sachenrechte vereinbar. Wie sich zeigte, fügt sich nur das klassische fiducia-Modell problemlos in das Sachenrecht des BGB ein. Die englische Rechtsprechung war bei der Entwicklung der mortgage rechtsordnungsbedingt freier. Das englische Rechtssystem schöpft seine Flexibilität aus dem Nebeneinander von common law und equity. Davon profitiert die mortgage. Dem Sicherungsnehmer kann der legal title übertragen werden. Der Sicherungsgeber behält den equitable title am Sicherungsgut. Auf diese Weise kommt es zu einer „Spaltung“ des Eigentums an der Sache.1 „Eigentumsspaltung“ ist keine Übersetzung eines englischen Terminus. Vielmehr soll der Begriff dem kontinentaleuropäischen Juristen verdeutlichen, dass die Rechte am Sicherungsgegenstand dem Sicherungszweck des Geschäfts entsprechend unter den Parteien aufgeteilt wurden. Was in der englischen common lawRechtsordnung nur mithilfe der equity möglich war, versuchte der brasilianische Gesetzgeber mit den Mitteln des civil law zu erreichen. Das geschah jedoch ohne Bezugnahme auf die mortgage. Die Gesetzgebungsmaterialien verweisen neben der fiducia nur auf das trust receipt. Zwar wurde eine Anlehnung an letzteres widerlegt,2 der brasilianische Gesetzgeber hat jedoch zur Kräftigung der Stellung des Sicherungsgebers Ansätze kombiniert, die sich in der Diskussion um die Implementierung von trustähnlichen Rechtsinstituten in civil law-Ordnungen wiederfinden. Die Übereignung des Sicherungsgegenstands wird nicht nur auflösend bedingt, sondern darüber hinaus vor und nach der Tilgung der gesicherten Forderung verschiedenartig beschränkt. Eine wirksame Veräußerung der Sache an einen Dritten oder die Befriedigung durch Verfall sind dem Sicherungsnehmer bei der alienação fiduciária nicht möglich. Das brasilianische Schrifttum ordnet die propriedade fiduciária deshalb als Eigentum sui generis ein. Weil es sich um ein gesetzlich geregeltes Rechtsinstitut handelt, kann rechtssystematischen Bedenken begegnet werden. Die Entwicklung von propriedade fiduciária durch Lehre und Rechtsprechung wäre hingegen auch in Brasilien nicht möglich gewesen. 1

Bei der charge by legal mortgage bleibt der Sicherungsgeber zwar Inhaber des legal title, dennoch ist er wie bei einer echten Vollrechtsübertragung zu behandeln, kann also in equity die gleichen Rechte geltend machen wie der Sicherungsgeber einer chattel mortgage. Weil es bei der charge by way of legal mortage aber nicht zu einer Übertragung des legal title kommt, findet keine „Eigentumsspaltung“ statt. Siehe Kap. 2. B. IV. 3. 2 Siehe Kap. 2. C. IV. 4. b).

Abschließende Betrachtung

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Für die Effektivität und Effizienz einer Kreditsicherheit sind die Detailregelungen zu Begründung, Verwertung etc. entscheidender als eine zweckgemäße Rechtsnatur. Die Sicherungsübereignung erwies sich diesbezüglich aufgrund des fast3 völligen Fehlens gesetzgeberischer Eingriffe als besonders wirtschafts- und sicherungsnehmerfreundlich, da die Ausgestaltung im Einzelnen den Parteien obliegt. Unter der Prämisse, dass keine quasi-dingliche Berechtigung existiert,4 stehen dem Sicherungsgeber im kautelarischen Normalfall der unbedingten Sicherungsübereignung erst mit der Tilgung der gesicherten Forderung Interventions- bzw. Aussonderungsrecht zu, da erst dann ein schuldrechtlicher Rückübertragungsanspruch entsteht. Die Grenzen des Zulässigen werden durch die Rechtsprechung definiert. Zum einen bestehen keine Regeln für die Verwertung der Sicherheit und die Anforderungen an die Bestimmtheit des Sicherungsguts wurden im Laufe der Zeit sogar gelockert. Zum anderen ist es aber auch der Rechtsprechung überlassen, Missständen zu begegnen, die sich aus der fehlenden Akzessorietät, Publizität oder einem Zusammenspiel beider ergeben. Mit Fallgruppen wie Knebelung, Gläubigergefährdung und Übersicherung versuchen die Gerichte näher zu bestimmen, wann eine Sicherungsübereignung an sich bzw. einzelne Klauseln aus dem Sicherungsvertrag zum Schutz des Sicherungsgebers oder Dritter nichtig sind. Ganz anders stellt sich die Lage im englischen und brasilianischen Recht dar. Mortgage und alienação fiduciária wurden durch verschiedene Einzelgesetze ausgestaltet, die in beiden Ländern kein Gesamtkonzept erkennen ließen. In England und Brasilien sehen sich die Parteien bei der Begründung der Sicherheiten mit strengen Form-, Inhalts- und Registervorschriften konfrontiert. Bei der Verwertung ist der Verfall ausgeschlossen. Die zulässigen Vorgehensweisen sind genau festgelegt. Die eingangs formulierte These, Sicherheiten am eigenen Gegenstand erlaubten eine besonders einfache Verwertung,5 hat somit keine grundsätzliche Gültigkeit. In diesem Zusammenhang fiel auf, dass der brasilianische Gesetzgeber dem Sicherungsnehmer ein sog. Auffindungs- und Beschlagnahmeverfahren an die Hand gibt, das zur Auffindung des Sicherungsguts dient und Charakterzüge des einstweiligen Rechtsschutzes aufweist, obwohl die Befriedigung aus der Sache bereits fünf Tage nach der Beschlagnahme erfolgen kann. Dieses Verfahren hat in Deutschland oder England keine Entsprechung. In Bezug auf die Verwertung von Immobilien herrscht im englischen wie im brasilianischen Recht ein hoher Grad an Formalismus, der insoweit in beiden Ländern hingenommen wird. Die chattel mortgage ist allerdings wegen ihrer besonders im Anwendungsbereich der Bills of Sale-Gesetz3

Eine Ausnahme stellt § 51 Nr. 1 InsO dar. Siehe Kap. 4. A. IV. 1. So aber die h. M.; siehe Kap. 2. A. IV. 4. c). 5 Siehe Einl. 4

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gebung anachronistischen Form-, Inhalts- und Registeranforderungen aus der heutigen englischen Rechtspraxis verschwunden. Sie wurde durch sog. quasi-securities ersetzt.6 Interessanterweise erfreut sich die alienação fiduciária von beweglichen Sachen, deren formale Anforderungen denen der chattel mortgage ähnlich sind, in Brasilien großer praktischer Beliebtheit. Das hängt einerseits mit dem Mangel an Ausweichmöglichkeiten im „eher sicherheitenfeindlichen“7 brasilianischen Rechtssystem und andererseits mit dem bereichsweise durch Misstrauen geprägten brasilianischen Geschäftsverkehr zusammen, der schützende Formalismen wünscht und bürokratischen Aufwand gewohnt ist.

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Siehe Kap. 2. A. IV. 4. c). Die lateinamerikanischen Rechtsordnungen stehen Kreditsicherheiten im internationalen Vergleich eher feindlich gegenüber (quite hostile). Betrachtet man das englische Recht im Allgemeinen, gilt dort das Gegenteil (very sympathetic). Vgl. Wood, Security and Guarantees, Rn. 1-7. 7

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Sachregister

Ablösungsrecht – billigkeitsrechtliches 109, 271, 279 – strengrechtliches 34, 108, 270, 279 Absonderungsrecht – deutsches Recht 257 ff., 260, 330, 336 – englisches Recht 275 Abstraktionsprinzip – brasilianisches Recht 159 – deutsches Recht 20, 75 f., 78 f., 150, 158, 159, 261, 339 – englisches Recht 103 – gemeines Recht 11 f. ação de busca e apreensão s. Auffindungs- und Beschlagnahmeverfahren action for money had and received 189 Akzessorietät – brasilianisches Recht 129, 130 f., 153 – deutsches Recht 78 ff., 152, 178 – englisches Recht 152 f. Akzessorietätsersatz 79 f., 84, 107, 153 alienação fiduciária – Anwendungsbereich 210 ff., 226, 238 – Auffindungs- und Beschlagnahmeverfahren s. dort – Begriff 4 – Bestellvorgang 210 ff. – Einflüsse 65 ff., 70 f.

– Entwicklung 46 ff., 61 f., 63 – Form und Inhalt 212 f., 227, 239 ff. – Grundstücke 51 ff., 64 f., 130, 226 ff., 229 ff., 237, 295, 321 ff. – Konzept 128 ff. – Reformbestrebungen 60 f., 72 – Regelungen 56 ff., 58 ff. – Registrierung 215 ff., 228, 245 – Sicherungsabrede 128 ff., 150 – Sicherungsgegenstand 220 ff., 229 ff., 234 ff. – Stellung des Sicherungsgebers 294 ff., 328 f. – Verwertung 302 ff., 331 ff. Anfechtungsrecht 181, 274 f. Anschaffungsfinanzierung 95, 122 Anwartschaftsrecht – brasilianisches Recht 67, 134 f., 219 f., 228 f., 245, 293, 296, 298, 300, 301, 305, 328, 329 – deutsches Recht 79, 83, 84 ff., 156, 159, 171 f., 176 f., 256, 327 Article 9 UCC 3, 27, 44, 106, 142 asset backed security 175 attachment 104 ff., 186 ff. Auffindungs- und Beschlagnahmeverfahren – Ablauf 312 ff. – Entstehung 50 f., 59 – Grundstücke 226 – Regelung 310 – Verfahrensart 308 ff. – Verfassungsmäßigkeit 314 f. – Voraussetzungen 310 ff.

376 Aussonderungsrecht – brasilianisches Recht 300, 330 – deutsches Recht 20, 257 ff. – englisches Recht 273, 275 f., 330 Bedingung – brasilianisches Recht 134 f., 142 f. – deutsches Recht 23, 79, 83 ff., 156 – englisches Recht 29, 108, 154 Bedingungseintritt 84, 135, 299, 300 beneficial ownership 109 Beschlagnahme 289, 309, 310, 312 ff., 334, 340 beschränktes dingliches Recht 2 – brasilianisches Recht 135 ff., 157 – deutsches Recht 88 ff., 159 – englisches Recht 30, 37, 64, 73, 99, 110, 111, 161, 269, 329 Besitz, unmittelbarer – brasilianisches Recht 48, 215, 293, 309, 315, 317, 334 – deutsches Recht 9, 19, 157, 165 ff., 173, 262 – englisches Recht 36, 40 f., 104, 188, 191, 276, 327 Besitzkonstitut – antizipiertes 170 ff., 177, 224, 234 – brasilianisches Recht 126, 143, 216 ff., 221 ff., 228 – deutsches Recht 11, 17 f., 21, 77, 79, 149, 165 ff., 175, 254 besitzlose Kreditsicherheit – brasilianisches Recht 63, 222, 252, 338 – deutsches Recht 9, 19, 21 f., 61, 89, 93, 260, 338 – englisches Recht 36 f., 40 ff., 187, 191, 338 Besitzrecht – brasilianisches Recht 293, 303, 320 – deutsches Recht 267

Sachregister – englisches Recht 269, 270, 276, 287 f., 290 f. Bestandschutz 99 Bestimmtheitsgrundsatz – brasilianisches Recht 223 f., 236 – deutsches Recht 76 f., 167 ff., 169 f., 172, 235 ff. – englisches Recht 200 ff., 235 ff. bill of sale 42 f., 70, 192 ff., 240 f., 272 Billigkeitsrecht s. equity Bills of Sale-Gesetze 42 f., 63, 120, 121, 186 ff., 191 ff., 208, 235 ff., 238, 240 f., 284, 288 f., 341 f. causa – brasilianisches Recht 130, 132, 150 – deutsches Recht 77, 81, 162 – englisches Recht 150 causa fiduciae 130, 132 f. Chancery 33 ff., 154 f. charge by way of legal mortgage – Bestellvorgang 204 ff. – Entstehung 37 ff. – Konzept 106, 149 – Rechte der Parteien 270 ff. – Rechtsnatur 111 f., 155, 157 f., 161 – Reformbestrebungen 43 f., 72 – Verwertung 278 ff. chattel mortgage – Begriff der legal mortgage 3 – Bestellvorgang 186 ff. – Bills of Sale-Gesetze s. dort – Entwicklung 40 ff., 61 ff. – Insolvenz 273 ff., 329 – Konzept 103 ff., 149 – praktische Akzeptanz 247 ff. – Rechte der Parteien 269, 270 ff., 327 – Rechtsnatur 108 ff., 112, 153 ff., 157 f. – Sicherungsgegenstand 198 ff., 234 ff.

Sachregister – Verwertung 278 ff. – Zwangsvollstreckung 276 ff., 329 clog to the equity of redemption 35, 110, 282, 332 Código Civil s. Zivilgesetzbuch, brasilianisches common law 32 f., 37, 44, 69, 71, 113, 154, 158, 160, 269, 279, 284 ff., 290 company 43, 189 consideration 103, 106 f. constitutum possessorium s. Besitzkonstitut crystallisation 202 f. Darlehensvertrag 1 – brasilianisches Recht 128 – deutsches Recht 77, 163 – englisches Recht 106 f., 189, 196, 241, 246 deed 100 f., 102 f., 104 f., 106, 149, 150, 187, 191, 198, 204 f., 240 f. delivery 102 dinglicher Vertrag – brasilianisches Recht 123 ff., 149 – deutsches Recht 75 – englisches Recht 105 doctrine of merger 100 f. Draft Common Frame of Reference 27 f. Drittwiderspruchsklage 20, 259 ff. Drittwirksamkeit 104 ff., 186, 191, 196, 247, 276 due diligence 25 Eigentum – brasilianisches Recht 123 ff. – deutsches Recht 74 ff. – englisches Recht 97 ff. – Spaltung 87 f., 99 f., 133 f. – Übertragung 77, 100 ff., 125 ff. Eigentumsvorbehalt – brasilianisches Recht 47, 147 f. – deutsches Recht 21, 85, 86, 94 f. – englisches Recht 45, 120 ff.

Einheitsprinzip 103, 124 f. embargo de terceiro 299 Encol-Skandal 55 f., 139 equitable charge 111, 120 equitable mortgage 117, 141, 193 f., 198 ff., 205, 234 equitable right to redeem s. (billigkeitsrechtliches) Ablösungsrecht equitable title 101, 112, 142 f., 154 f., 158, 161, 198, 339 equity – Einfluss auf die mortgage 34 ff., 62, 73 – Entstehung 32 ff. – Orientierung am römischen Rechtsdenken 69 – trust 114, 116, 138 – Wirkung 99 f., 107, 108 ff. equity of redemption 35 f., 37, 40, 68 f., 109 f., 112, 155, 158, 207, 208, 245, 269, 271, 276, 277, 280, 282, 285 estate of freehold in fee simple s. fee simple Eurohypothek 26 f., 43 f., 153 European Security Right 27 f. Faustpfand – brasilianisches Recht 144 ff. – deutsches Recht 9, 92 ff. – englisches Recht 118 f. Faustpfandprinzip 9 f., 13, 16 ff., 61, 142 fee simple 30 ff., 37, 38 ff., 97 f., 112, 186, 205 f., 280 Feudalismus 29 f., 113 fideicomiso 48, 138 fiducia (cum creditore contracta) 7 ff., 65 ff., 81 ff., 132, 138, 338 fiduciary duty 116 fiducie 138 fiduziarisches Geschäft 14 f., 17, 46, 60, 65 f., 81 ff., 132 f., 150, 153, 156 Finanzierungsleasing s. Leasing fixed charge 202 f. floating security 201 ff., 236

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378 foreclosure 34, 271, 278 ff., 332 Form- und Inhaltsvorschriften – brasilianisches Recht 238 ff. – deutsches Recht 162 ff. – englisches Recht 42, 187 ff., 204 f. fraus legis s. Umgehungsgeschäft freehold estate s. fee simple Freigabeanspruch 184, 233 Gewohnheitsrecht 22, 91, 159, 255, 257 Globalsicherheiten 180 f., 250 Grunderwerbsteuer 23, 64 f. Grundschuld 23, 43, 64 f., 152 Gutglaubenserwerb 99 f., 101, 109, 126, 141, 157, 165, 172, 176, 193 f., 198, 234, 244, 256, 276, 277 f., 296, 328 Harmonisierung 25 ff., 43 ff., 61, 72 f. hipoteca s. Hypothek hypotheca 8 f., 68 f. Hypothek – brasilianisches Recht 52 ff., 64, 146 f., 231, 249 – deutsches Recht 23 Insolvenz – des Sicherungsgebers 11, 49, 90, 172, 202, 256 f., 273 ff., 289, 299 f., 302, 329 ff., 336 – des Sicherungsnehmers 20, 137, 257 ff., 275 f., 301, 330 f., 336 Kausalgeschäft s. causa Kausalprinzip 123, 127, 129 f. Klage auf vorzugsweise Befriedigung 260 Konsensprinzip 102 f. Kredit 1 Kreditwesengesetz 174 f. leasehold estate 30, 37 f., 98, 112, 186, 205 Leasing – brasilianisches Recht 148 f.

Sachregister – deutsches Recht 95 f. – englisches Recht 122 legal mortgage s. chattel mortgage legal right to redeem s. (strengrechtliches) Ablösungsrecht legal title 40, 100, 107, 108, 111, 198, 248 f., 268 f., 272, 276 ff., 280, 283 ff., 339 mancipatio 7 f., 66 Markierungssicherungsübereignung 168 f. Mobiliarhypothek 9 f., 15, 17, 20, 88 mortuum vadium 30 f. negative pledge-Klausel 203 notice filing 45, 246 numerus clausus der Sachenrechte 18, 20, 76, 89, 97, 136, 157 ff., 234, 261, 339 Offenkundigkeitsprinzip s. Publizitätsprinzip ökonomische Analyse 2 opt in-Lösung s. optionales Instrument optionales Instrument 26 ownership 97, 109 pacto Marciano 306 pactum de retroemendo 11, 13 pactum fiduciae 8, 68 patrimoine d’affectation s. Sondervermögen patrimônio de afetação s. Sondervermögen penhor s. Faustpfand perfection 104 ff., 186 ff., 191 ff., 199, 204 Pfandbriefemission 175 Pfandrecht – atypisches 88 f. – Faustpfand s. dort – irreguläres 172 f. pignus 8 f. pledge s. Faustpfand

Sachregister Prioritätsprinzip 175 f., 206 f. propriedade fiduciária – auflösend bedingtes Eigentum 134 f. – beschränktes dingliches Recht 135 ff. – Regelung im CC 56 ff. – Sicherungsrecht sui generis 157 – Sondervermögen 137 ff. Publizitätsprinzip 19 f., 23, 41 f., 76, 102, 103, 145, 160, 181, 191 ff., 204 f., 232, 242 ff., 250 f. Quasi-Dinglichkeit 20, 90 ff., 157, 158 f., 261 f., 330, 339 f. quasi-security 121 f., 122, 341 Rangfolge 3, 176 ff., 194, 196 f., 206 f., 228 f., 245 f., 251 Raumsicherungsübereignung 168 f. real property 98 Rechtsfortbildung 22, 61 f., 185 f. Rechtsvereinheitlichung 26 f., 45, 72 Refinanzierungsregister 174 ff. Registererfordernis – brasilianisches Recht 63, 130, 215 ff., 218 f., 228, 245, 248 f. – deutsches Recht 174 ff., 244 – englisches Recht 42 f., 44, 63, 73, 187, 192 ff., 194 ff., 205 f., 207, 244 f., 246 ff. Registertechnik 246 f. reserva de domínio s. Eigentumsvorbehalt retention of title s. Eigentumsvorbehalt Richterrecht s. Rechtsfortbildung right to redeem s. Ablösungsrecht Rückübertragungsanspruch – deutsches Recht 86, 176 f., 254 f., 330, 336, 340 – englisches Recht 271, 328 f. Sachenrecht – brasilianisches 57, 123 ff. – deutsches 74 ff. – englisches 96 ff.

Sachgesamtheiten 167 ff., 200 ff., 223 f., 232, 235 ff., 248, 252 sale and leaseback – brasilianisches Recht 148 – deutsches Recht 95 – englisches Recht 122 Scheingeschäft 12, 18 security interest 3, 27, 44 f., 142 Sicherheitenpoolvertrag 177 f. Sicherungsabrede – brasilianisches Recht 128 ff., 210 ff., 212 ff., 226 ff., 293, 297 – deutsches Recht 23, 77 ff., 82, 90, 162 ff., 166 f., 179 f., 184 f., 254 ff., 265, 332 – englisches Recht 104 f., 106, 187 ff., 204 f., 250, 269, 270, 327, 335 Sicherungskauf 10 ff. Sicherungsübereignung – Begriff 3 – Einflüsse 65 ff., 69 ff. – Entwicklung 10 ff., 61 ff. – Grenzen 178 ff., 250 f. – Grundstücke 22 f., 64 f. – Insolvenz 256 ff., 330 f. – Konzept 77, 149 f. – Rechte der Parteien 254 ff., 327 ff. – Rechtsnatur 81 ff., 156 f. – Reformbestrebungen 23 ff., 71 f. – Sicherungsabrede s. dort – Sicherungsgegenstände 167 ff., 234 ff. – Übereignungstatbestand 165 ff. – Verwertung 262 ff., 331 f. – Zwangsvollstreckung 259 ff., 329 f. Sicherungsvertrag s. Sicherungsabrede Simulation s. Scheingeschäft Sittenwidrigkeit 20, 174, 178 ff., 237, 250, 252, 264 – Gläubigergefährdung 181 f. – Knebelung 180 f. – Übersicherung 182 ff. Sondervermögen 115, 137 ff. statute law 37 ff., 44, 269, 270 Surrogation, dingliche 266

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380 tenure 29 Traditionsprinzip – brasilianisches Recht 216 f. – deutsches Recht 76 f. – englisches Recht 102 transaction filing 192, 215, 246 ff. transmissão em segurança 46, 71 Trennungsprinzip – brasilianisches Recht 123 ff. – deutsches Recht 75 Treuhandtheorie 82 ff., 133 trust – Abgrenzung zur mortgage 115 ff. – als Kreditsicherheit 117 ff. – Rechtsnatur 113 ff. – Rezeption 137 ff. trust receipt 48 f., 66 f., 117 f., 141 ff., 339 Typenzwang s. numerus clausus der Sachenrechte Überberechtigung 3, 6, 155, 161, 338 Übersicherung s. Sittenwidrigkeit Umgehungsgeschäft 14 ff., 113 unpfändbare Sachen – brasilianisches Recht 225 f., 231, 237, 321 – deutsches Recht 173 f. – englisches Recht 203 use 113 f. Vasall 29 Verarbeitungsklausel 121, 200

Sachregister Verbraucherschutz – brasilianisches Recht 214 f., 227, 241, 303, 326 ff. – deutsches Recht 163 f., 250 – englisches Recht 42 f., 190, 207, 241 verdecktes Geschäft 12 ff., 46 Verdinglichung 82 ff., 156 ff., 261 Verdinglichung, partielle s. QuasiDinglichkeit Verfallklauselverbot 66, 135, 212, 233, 267 f., 281 f., 304 ff., 323, 332 f. Vermögensbegriff 139 f. Vertragsfreiheit 25, 36, 76 vertretbare Sachen 172 f., 220 ff., 224, 235 f. vivum vadium 30 f. Vollrechtsübertragung 3, 4, 19, 35, 64, 67 ff., 73, 81 f., 90, 111 ff., 113, 132 f., 149 f., 153 ff., 160, 193, 259, 276, 328, 331, 338 Vorbehaltseigentum s. Eigentumsvorbehalt Vorvertrag 54 f., 125 Warenkredit 48 wirtschaftliches Eigentum 87 Zivilgesetzbuch, brasilianisches 46, 56 ff., 58 f., 123 ff., 146 Zwangsvollstreckung – gegen Sicherungsgeber 261 ff., 276 f., 277 f., 299 – gegen Sicherungsnehmer 259 ff., 298 f.