»Heilung kraft Haftung« gemäß § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB: Unter besonderer Berücksichtigung der Ansprüche aus § 816 BGB [1 ed.] 9783428530359, 9783428130351

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 390

„Heilung kraft Haftung‘‘ gemäß § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB Unter besonderer Berücksichtigung der Ansprüche aus § 816 BGB

Von Tomas Kuhn

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

TOMAS KUHN

„Heilung kraft Haftung‘‘ gemäß § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 390

„Heilung kraft Haftung‘‘ gemäß § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB Unter besonderer Berücksichtigung der Ansprüche aus § 816 BGB

Von Tomas Kuhn

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-13035-1 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel Einführung

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A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Forschungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Kapitel Grundgedanken der Heilung kraft Haftung nach § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB im Falle der Alleinerbschaft des Berechtigten

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A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14

B. Direkte Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB: Verfügung eines Nichtberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14

I. Grundgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14

II. Begriff der unbeschränkten Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

III. Einbeziehung rechtsgrundloser Verfügungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Einbeziehung unentgeltlicher Verfügungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

V. Heilung kraft Haftung und § 275 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Entsprechende Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB über § 362 Abs. 2 BGB: Leistung an einen Nichtberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

II. Lage bei Nichtbestehen des Bereicherungsanspruchs des leistenden Schuldners gegen den Nachlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

1. Anwendung der Heilung kraft Haftung auch in diesem Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

2. Bereicherungsrechtliche Korrektur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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8

Inhaltsverzeichnis 3. Kapitel Heilung kraft Haftung und Ansprüche aus § 816 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB: Problem der Konfusion bei Alleinerbschaft des Berechtigten

30

4. Kapitel Probleme der Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB und darauf beruhender Ansprüche aus § 816 BGB bei bloßer Miterbschaft des Berechtigten

34

A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

B. Miterbschaft des Berechtigten und ratio des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB bei direkter Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

II. Liegt wegen § 275 Abs. 1 Alt. 1 BGB schon keine Nachlassverbindlichkeit vor?

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III. Haftung des Berechtigten, der Miterbe des Nichtberechtigten ist, für die Verbindlichkeit der Erbengemeinschaft in voller Höhe und mit seinem Privatvermögen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

2. Haftung des Miterben vor Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft . . . . . . .

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a) § 2058 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

b) § 2059 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

c) § 2059 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

3. Haftung des Miterben nach Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft . . . . .

41

C. § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB als Grundlage für die Ansprüche aus § 816 Abs. 1 BGB bei Miterbschaft des Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

I. § 816 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

II. § 816 Abs. 1 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Miterbschaft des Berechtigten und ratio des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB bei Anwendung über § 362 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

II. Liegt schon keine Nachlassverbindlichkeit vor? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Haftung des Berechtigten als Miterbe des Nichtberechtigten für die Nachlassverbindlichkeit aus §§ 812, 1967 BGB in voller Höhe und mit seinem Privatvermögen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

Inhaltsverzeichnis IV. Gegner eines Anspruchs aus § 816 Abs. 2 BGB i.V. m. §§ 362 Abs. 2, 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB bei Miterbschaft des Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 48

5. Kapitel Fortbestand der fehlenden Berechtigung im Sinne des § 816 BGB nach Eintritt der Heilung kraft Haftung?

49

6. Kapitel Zusammenfassung

52

7. Kapitel „Heilung kraft Haftung“, § 816 BGB und Vollstreckungsrecht

54

A. „Heilung kraft Haftung“, § 816 BGB und Ersatzaussonderungsrecht nach § 48 InsO

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I. Überblick über die Regelung des § 48 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

II. Zusammenhang zwischen den Voraussetzungen der §§ 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3, 816 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB, 48 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

1. Wirksamkeit der Verfügung bzw. der Leistung und Untergang des ursprünglichen Aussonderungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

2. Fehlen einer Berechtigung zur Verfügung bzw. zum Einziehen der Leistung . .

57

3. Verfügender bzw. die Leistung einziehender Erblasser und Veräußernder als handelnde Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

III. Ausschluss des Ersatzaussonderungsrechts des Erben wegen der von § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB vorausgesetzten unbeschränkten Haftung? . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Zusammenfassende Übersicht über den Überschneidungsbereich von §§ 816 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB, 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB und § 48 InsO bei Alleinerbschaft des Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Besonderheiten bei Miterbschaft des Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

B. Heilung kraft Haftung, § 816 BGB und „Ersatzdrittwiderspruchsklage“ . . . . . . . . . . . . .

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I. Anerkennung einer „Ersatzdrittwiderspruchsklage“ für nicht auf Geld gerichtete Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

II. Überschneidungsbereich von § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB und „Ersatzdrittwiderspruchsklage“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Gegen den Erben gerichtete Zwangsvollstreckung des Nachlassinsolvenzverwalters in eine Sache gemäß § 148 Abs. 2 S. 1 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

10

Inhaltsverzeichnis 3. Gegen den Erben gerichtete Zwangsvollstreckung des Nachlassverwalters in eine Sache, ggf. nach § 148 Abs. 2 InsO analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Zwangsvollstreckung eines Nachlassgläubigers, der nur auf den Nachlass zugreifen darf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Berechtigter als Alleinerbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorliegen eines Nachlassinsolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorliegen einer Nachlassverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Erhebung der Dürftigkeitseinrede nach §§ 1990 – 1992 BGB . . . . . . . . .

72 72 74 75

c) Berechtigter als Miterbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Kapitel

Einführung A. Problemstellung § 185 BGB verhilft der Verfügung eines Nichtberechtigten unabhängig von der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs zur Wirksamkeit. Die vorliegende Untersuchung beschäftigt sich mit der in § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB geregelten, so genannten „Heilung kraft Haftung“. Nach dieser Vorschrift wird eine Verfügung dann wirksam, wenn der Berechtigte Erbe des verfügenden Nichtberechtigten ist und für die Nachlassverbindlichkeiten unbeschränkt haftet. Zudem ist § 185 BGB über die Verweisung des § 362 Abs. 2 BGB entsprechend auf die Leistung an einen Nichtberechtigten anwendbar; Rechtsfolge ist dann das Freiwerden des Schuldners. Die Wirksamkeit der Verfügung eines Nichtberechtigten als Rechtsfolge des gesamten § 185 BGB ist ihrerseits Voraussetzung für denkbare Ansprüche des Berechtigten aus § 816 Abs. 1 S. 1 und S. 2 BGB. Bei entsprechender Anwendung über § 362 Abs. 2 BGB kommt § 185 BGB zudem als Grundlage für einen Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB in Betracht. Um mit Hilfe der „Heilung kraft Haftung“ Ansprüche aus § 816 BGB zu bilden, sind allerdings noch weitere Hürden zu überwinden. Was zunächst die in § 816 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB geregelten Ansprüche betrifft, die sich gegen den Nichtberechtigten richten, so könnte ihre Existenz im Falle der Alleinerbschaft des Berechtigten schon an einer Konfusion scheitern. Anders ist die Lage aber möglicherweise bei einer Trennung des Nachlasses vom sonstigen Vermögen des Erben durch Nachlassverwaltung, Nachlassinsolvenzverfahren oder Dürftigkeitseinrede, ferner durch Testamentsvollstreckung und schließlich für den Vorerben ab Eintritt des Nacherbfalls. Ist der Berechtigte nur Miterbe, dann bestehen andere Schwierigkeiten, insbesondere was die Auswirkung der §§ 2058 ff. BGB auf die in § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB genannte Voraussetzung der unbeschränkten Erbenhaftung angeht. Ferner – und das betrifft alle drei Ansprüche des § 816 BGB – ist denkbar, dass die gemäß § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB wirksam gewordene

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1. Kap.: Einführung

Verfügung durch dieselbe Norm zugleich zu einer berechtigten geworden ist. Damit wäre im Falle von § 816 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB kein tauglicher Anspruchsgegner mehr vorhanden. Auch der Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 2 BGB gegen den unentgeltlich Erwerbenden würde entfallen, da er – nicht anders als § 816 Abs. 1 S. 1 BGB – die Verfügung eines Nichtberechtigten voraussetzt. Der Zusammenhang des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB mit den Ansprüchen aus § 816 BGB hat schließlich eine vollstreckungsrechtliche Dimension. Die Ansprüche gegen den Nichtberechtigten aus § 816 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB sind nämlich denkbare Grundlage für das in § 48 InsO geregelte Ersatzaussonderungsrecht. Für dieses ist nach heute allg. M. das Vorliegen eines materiellen Anspruchs unverzichtbar. Das Ersatzaussonderungsrecht ist – nicht anders als das in § 47 InsO geregelte Aussonderungsrecht – ein Instrument, mit dem die Nichtzugehörigkeit eines Gegenstands zum Schuldnervermögen durch einen Dritten geltend gemacht werden kann. Überdies ist für die von § 48 InsO erfassten Fälle eine Parallele in der Einzelzwangsvollstreckung zu erwägen, so dass auch die Drittwiderspruchsklage in Betracht kommt – zumindest dann, wenn der Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 oder Abs. 2 BGB nicht auf Geld gerichtet ist. Im Anwendungsbereich des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB kommt für die Drittwiderspruchsklage nicht nur § 771 ZPO, sondern auch § 785 ZPO in Betracht.

B. Forschungsstand Die Frage, ob sich die Heilung kraft Haftung gegenüber dem Berechtigten und Erben rechtfertigen lässt, ist schon an anderer Stelle diskutiert worden.1 Dies ist aber, soweit ersichtlich, bislang ohne nähere Untersuchung der Bezüge der Heilung kraft Haftung zu § 816 BGB und zu § 48 InsO geschehen. Mangels Anerkennung einer „Ersatz-Drittwiderspruchsklage“ in Parallele zu § 48 InsO gilt dies schließlich auch für den Zusammenhang mit §§ 771, 785 ZPO.

1 Bejahend etwa Harder, Konvaleszenz, S. 650 ff.; ablehnend Wacke, Konvaleszenz, S. 199 ff.; ders., Personalunion, S. 385 f. Die h. M. plädiert bei der direkten Anwendung für eine telelogische Reduktion auf Verfügungen, die mit Rechtsgrund vorgenommen wurden. Näher dazu 2. Kapitel, B. III.

C. Gang der Darstellung

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C. Gang der Darstellung Zunächst werden die Grundgedanken der „Heilung kraft Haftung“ dargestellt (2. Kapitel). Dies geschieht sowohl für die direkte Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB, als auch für seine entsprechende über § 362 Abs. 2 BGB. Die folgenden beiden Kapitel beschäftigen sich mit Problemen, die Allein- und Miterbschaft des Berechtigten für §§ 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3, 816 BGB jeweils im Besonderen aufwerfen (Kapitel 3 und 4). Im Anschluss geht es um die für die Ansprüche aus § 816 BGB relevante Frage, ob die Verfügung bzw. das Einziehen der Leistung im Falle des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB nicht nur wirksam, sondern auch – was die Anwendung des § 816 BGB ausschließen würde – zu einer berechtigten wird (5. Kapitel). Nach einer Zusammenfassung der ersten fünf Kapitel (6. Kapitel) beschäftigt sich die Untersuchung noch mit dem Vollstreckungsrecht (7. Kapitel): Mit § 48 InsO geht es zunächst um das Insolvenzverfahren, mit §§ 771, 785 ZPO danach um die Einzelzwangsvollstreckung. Eine Übersicht über die wesentlichen Ergebnisse schließt die Arbeit ab.

2. Kapitel

Grundgedanken der Heilung kraft Haftung nach § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB im Falle der Alleinerbschaft des Berechtigten A. Überblick Die Vorschrift des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB erschließt sich nicht auf den ersten Blick. Dies gilt in besonderem Maße für die entsprechende Anwendung des § 185 BGB über § 362 BGB. Daher geht es im Folgenden zunächst um die hinter der „Heilung kraft Haftung“ stehende ratio. Diese wird zunächst für den – auch § 816 Abs. 1 S. 1 und S. 2 BGB betreffenden – Fall der direkten Anwendung der Norm diskutiert, anschließend für die – auch für § 816 Abs. 2 BGB bedeutsame – Anwendung über § 362 Abs. 2 BGB. Die Ausführungen in diesem Kapitel beschränken sich zunächst auf die Alleinerbschaft des Berechtigten. Bei Miterbschaft ergeben sich weitere Probleme, die gesondert behandelt werden (unten 4. Kapitel).

B. Direkte Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB: Verfügung eines Nichtberechtigten I. Grundgedanke § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB setzt voraus, dass der Berechtigte den Nichtberechtigten beerbt. Außerdem muss der Berechtigte für die Nachlassverbindlichkeiten unbeschränkt haften. Zu den Nachlassverbindlichkeiten gehören nach § 1967 Abs. 2 Fall 1 BGB insbesondere die vom Erblasser herrührenden Schulden. Um eine solche Nachlassverbindlichkeit geht es bei § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB. Hintergrund dieser Vorschrift ist nämlich, dass der Nichtberechtigte (Erblasser) die im eigenen Namen getroffene2 unwirksame Verfügung im Regelfall auf Grundlage einer wirk2 Für eine analoge Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB auf eine Verfügung in fremdem Namen und auch auf das Verpflichtungsgeschäft des falsus pro-

B. Direkte Anwendung des § 185 Abs. 2 BGB

15

samen schuldrechtlichen Verpflichtung vorgenommen hat. Beerbt nun der Berechtigte den Nichtberechtigten und haftet er – wie von § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB vorausgesetzt – unbeschränkt für die Nachlassverbindlichkeiten, dann geht diese Vorschrift von einer Situation aus, in der nunmehr der Berechtigte zur Vornahme der Verfügung auch unter Beanspruchung seines sonstigen Vermögens verpflichtet ist. Gerade in diesem sonstigen Vermögen befindet sich der Gegenstand, was die dingliche Zuordnung angeht,3 wegen der unwirksamen Verfügung nach wie vor noch.4 Auf Grundlage dieser Verpflichtung zur Verfügung erschien es dem Gesetzgeber gerechtfertigt, zu Gunsten des Erwerbers5 das Wirksamwerden der Verfügung und damit die Erfüllung dieser Verpflichtung anzuordnen, und zwar unabhängig davon, ob der Erwerber bei Vornahme der Verfügung gut- oder bösgläubig war.6 Mit der Anordnung einer Erfüllung kraft Gesetzes wird dem Vertragspartner des Erblassers also die Durchsetzung seines bislang unerfüllten Anspruchs (in der Regel aus § 433 Abs. 1 S. 1 Fall 2 BGB auf Übereignung) erspart.7 § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB stellt sich somit in Gegenüberstellung zu § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 2 BGB als „Heilung kraft Haftung, nicht kraft Erwerbs“8 dar.9 curators spricht sich mit Blick auf den Erfüllungsanspruch aus § 179 I Alt. 1 BGB Habersack, Erbenhaftung, aus. 3 Etwas anderes ist bei Sachen oder verkörperten Rechten als Verfügungsgegenstand dagegen für den Besitz denkbar. 4 Es wird vom Grundfall einer Übertragung als Verfügung ausgegangen. 5 Da von einer Verfügung in Form einer Übertragung ausgegangen wird, ist im Text von einem Erwerber die Rede. Diese Bezeichnung wird auch für den Zeitraum beibehalten, in dem die Übertragung noch nicht gemäß § 185 BGB wirksam geworden ist. 6 Nicht zuletzt aus diesem Grund für eine Streichung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB Wacke, Konvaleszenz, S. 199 ff., 230 ff.; ders., Personalunion, S. 385 f. Wacke trägt gewichtige Einwände vor. Die vorliegende Untersuchung geht aber von der geltenden Rechtslage aus. Um eine Privilegierung des Erwerbers gegenüber den übrigen Nachlassgläubigern zu verhindern, erwägt Klinck, in: jurisPK, § 1976, Rn. 11 eine rückwirkende Beseitigung der Konvaleszenz unter Hinweis auf einen Vorschlag de lege ferenda v. Tuhrs, AT II / 1, § 60 IV 2, Fn. 112. Harder, Konvaleszenz, S. 650, sieht die Rechtfertigung der Privilegierung in dem Umstand, dass eine Verfügung schon getroffen wurde. Diese ist freilich nicht wirksam. 7 Als einfacher Weg, die Erfüllung durch Rechtsgeschäft herbeizuführen, hätte sich die Genehmigung der Verfügung angeboten (§ 185 Abs. 2 S. 1 Fall 1 BGB). Vgl. RGZ 110, 94, 95; Staudinger / Gursky, § 185, Rn. 77. 8 Zudem geht es in § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 2 BGB um den Erwerb des Nichtberechtigten, bei § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB um die Haftung des Berechtigten.

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2. Kap.: Grundgedanken der Heilung kraft Haftung bei Alleinerbschaft

II. Begriff der unbeschränkten Haftung Die Voraussetzung der unbeschränkten Haftung bedarf näherer Erläuterung. Ist im BGB von unbeschränkter (Erben-)Haftung die Rede, dann ist damit gemeint, dass der Erbe die in §§ 1975 ff. BGB vorgesehenen Möglichkeiten der Beschränkung der Haftung auf den Nachlass als für die Nachlassverbindlichkeiten haftendes Vermögen verloren hat.10 Dies ergibt sich auch aus § 2013 BGB.11 Unbeschränkte Haftung bedeutet also: endgültig unbeschränkbare Haftung. Damit tritt die Wirksamkeit der Verfügung als Rechtsfolge des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB auch nicht etwa vorläufig für den Zeitraum ein, in dem der Erbe von der Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung noch keinen Gebrauch gemacht hat.12 (Endgültig) unbeschränkt im Sinne des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB wird die Haftung des Erben z. B. im Falle des § 1994 Abs. 1 S. 2 BGB, durch Verzicht des Erben auf die Haftungsbeschränkung (arg. § 2012 Abs. 1 S. 3 BGB e contrario13), gegenüber einzelnen Gläubigern schließlich auch gemäß § 2006 Abs. 3 BGB. Im zuletzt genannten Fall konvalesziert die Verfügung nur dann, wenn der Verfügungsbegünstigte zu diesen einzelnen Gläubigern gehört.14 Auch die nur gegenüber einzelnen Gläubigern unbeschränkte Haftung kommt bei § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB in Betracht, nämlich dann, wenn dies gerade der Erwerber ist (dessen Anspruch auf Vornahme der Verfügung ja erst durch § 185 BGB erfüllt wird). Die Beendigung von Nachlassverwaltung oder Nachlassinsolvenzverfahren (in welcher Form auch immer) führt dagegen zumindest nicht zum Eintritt einer endgültig unbeschränkbaren Haftung, wie § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB sie voraus9 Flume, BGB AT II, § 58, S. 916; Habersack, Erbenhaftung, S. 71 unter Verweis auf RGZ 110, 94, 95: „heres facta defuncti praestare debet“. Bei RGZ 110, 94, 95 heißt es: „Deshalb muss der Erbe ,facta defuncti prästieren‘ (vgl. Motive zu Entw. I § 310 Bd. 2 S. 139 Abs. 2)“. 10 H. M. Siehe BayObLG DNotZ 1988, 138, 141 f.; Habersack, Erbenhaftung, S. 72; Staudinger / Gursky, § 185, Rn. 81 m. w. N.; Staudinger / Marotzke, § 1976, Rn. 10. In jedem Fall noch nicht beschränkter Haftung wollen die Norm ohne Diskussion mit der anders lautenden h. M. anwenden OLG Celle NJW-RR 1994, 646 f.; Erman / Schlüter, § 1976, Rn. 2; wohl auch Wacke, Personalunion, S. 385 f. 11 Staudinger / Gursky, § 185, Rn. 81 unter Hinweis auf Abel, NJW 1982, 724, 725. 12 BayObLG DNotZ 1998, 138; Stuttgart OLGZ 1994, 513 = NJW-RR 1995, 698. 13 MünchKommBGB / Siegmann, § 2013, Rn. 1; Vor § 1967, Rn. 11. 14 v. Tuhr, AT II / 1, S. 385, Fn. 123; Staudinger / Gursky, § 185, Rn. 81.

B. Direkte Anwendung des § 185 Abs. 2 BGB

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setzt.15 Damit kommt es auf die übrigen strittigen Fragen zur Haftung ab diesem Zeitpunkt hier nicht an.16

III. Einbeziehung rechtsgrundloser Verfügungen? Zweifelhaft ist angesichts der soeben dargestellten ratio der Norm, ob § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB auch auf Verfügungen anwendbar ist, die auf bis zum Eintritt der Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht rechtsbeständiger schuldrechtlicher Grundlage erfolgen. Der Eintritt der Rechtsfolge des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB wird ja gerade mit der Begründung gerechtfertigt, es werde kraft Gesetzes für die Erfüllung einer Verbindlichkeit gesorgt, die der Berechtigte als unbeschränkt haftender Erbe des Nichtberechtigten ohnehin aus seinem Vermögen zu erfüllen hätte.17 Die h. M. verneint aus diesem Grund für rechtsgrundlose Veräußerungen die Anwendbarkeit des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB,18 während sich die Gegenauffassung für eine Korrektur zwischen Erbe und Erwerber lediglich auf schuldrechtlicher Ebene ausspricht.19 Zu diesem Streit soll hier nur kurz Stellung genommen werden, stehen doch der Zusammenhang des § 185 BGB zu den Ansprüchen aus § 816 BGB sowie die sich daraus ergebenden vollstreckungsrechtlichen Konsequenzen im Vordergrund der vorliegenden Untersuchung. Die Gegenauffassung, die sich für die Rechtsgrundunabhängigkeit des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB ausspricht, kann sich – wie auch die h. M. einräumt20 – auf die Entstehungsgeschichte berufen.21 Auch der Wortlaut spricht für die Gegenauffassung. Eine Abhängigkeit des Eintritts der Wirksamkeit der Verfügung vom Bestehen einer entsprechenden schuldrechtlichen Verpflichtung wird nicht explizit gefordert. Sie lässt sich auch aus dem Erfordernis der unbeschränkten Erbenhaftung nicht ohne weiteres „herauslesen“. Denn zum einen ist dort von der unbe15 Siehe MünchKommBGB / Schramm, § 185, Rn. 71 m. w. N. für die Nachlassverwaltung. 16 Siehe dazu §§ 1989 f. BGB und Staudinger / Gursky, § 185, Rn. 81; Staudinger / Marotzke,§ 1975, Rn. 13 f., § 1986, Rn. 9 ff.; § 1989, Rn. 1 ff. 17 Siehe oben I. 18 BGH NJW 1994, 1470; Hagen, Konvaleszenz; Habersack, Erbenhaftung, S. 72; MünchKommBGB / Schramm, § 185, Rn. 70 m. w. N. 19 Staudinger / Gursky, § 185, Rn.79; Harder / Kroppenberg, Grundzüge, Rn. 395. 20 Siehe Hager, Konvaleszenz, S. 485. 21 Mot. II BGB, S. 139 ff. = Mugdan II, S. 76 ff.; Harder / Kroppenberg, Rn. 395.

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2. Kap.: Grundgedanken der Heilung kraft Haftung bei Alleinerbschaft

schränkten Haftung für „die Nachlassverbindlichkeiten“ (Plural) die Rede, so dass die der konkreten Verfügung zu Grunde liegende Verbindlichkeit nicht direkt angesprochen ist.22 Zum anderen wird die Abhängigkeit der Wirksamkeit des dinglichen Geschäfts vom schuldrechtlichen dagegen etwa in § 181 BGB deutlich zum Ausdruck gebracht. Gleiches gilt für den umgekehrten Fall der – ebenfalls nur ausnahmsweise gegebenen – Abhängigkeit des schuldrechtlichen Geschäfts vom dinglichen in § 311b Abs. 1 S. 2 BGB und in § 105a BGB23, §§ 110, 518 Abs. 2, 2301 Abs. 2 BGB.24 Beim späteren Wegfall der causa ergibt sich für die h. M. das zusätzliche Problem, dass die Verfügung nach ihrer Sichtweise zunächst wirksam werden und bei Wegfall der causa wieder unwirksam werden müsste.25 Insgesamt spricht somit mehr für die Gegenauffassung, die § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB auch dann anwendet, wenn die Verfügung des Nichtberechtigten auf einer nicht rechtsbeständigen schuldrechtlichen Grundlage erfolgt. Der Berechtigte ist in diesen Fällen also darauf beschränkt, vom Verfügungsbegünstigten aus geerbtem Recht26 (§ 346 BGB, § 812 BGB) Siehe zu diesem Argument Staudinger / Gursky, § 185, Rn. 79. Bei § 105a BGB Fiktion der Wirksamkeit des schuldrechtlichen Geschäfts dabei nur in Ansehung von Leistung und Gegenleistung. Siehe dazu Jauernig / Jauernig, § 105a, Rn. 6; Löhnig / Schärtl, § 105a BGB, 25 ff., 37 ff., 41 ff. 24 Bei §§ 518 Abs. 2, 2301 Abs. 2 BGB wird freilich teilweise angenommen, dass die Vornahme der Leistungshandlung oder sonstige Stadien im Vorfeld des Eintritts des Erfüllungserfolgs ausreichend sind. Nachweise bei BeckOK-BGB2-07 / Gehrlein, § 518, Rn. 6 m. w. N.; BeckOK-BGB2-07 / Litzenburger, § 2301, Rn. 11 ff. 25 Daher sprechen sich manche für eine nur anfängliche Rechtsgrundabhängigkeit aus, so etwa Habersack, Erbenhaftung, S. 72, Fn. 21 m. w. N. Für durchgängige Rechtsgrundabhängigkeit dagegen etwa Hager, Konvaleszenz, S. 500 ff. 26 Ein Anspruch des früheren Berechtigten aus eigenem Recht analog § 816 Abs. 1 S. 2 BGB bei rechtsgrundloser Verfügung („Lehre von der Einheitskondiktion“) wird von der herrschenden „Lehre von der Doppelkondiktion“ abgelehnt. Siehe Staudinger / Lorenz, § 816, Rn. 16 ff. m. w. N. auch zur Gegenansicht. Für die Lehre von der Einheitskondiktion etwa Rothoeft, Bereicherungsausgleich, S. 247 f.; unter Heranziehung von § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB und mit ggf. erforderlicher Einschränkung analog § 986 Abs. 1 S. 2 BGB auch Grunsky, Bereicherungsansprüche, S. 207 f.). Obwohl die Lehre von der Einheitskondiktion von der h. M. abgelehnt wird, bejaht die noch h. M (etwa Staudinger / Lorenz, § 816, Rn. 22) im Übrigen auch dann einen Rückerwerb des Berechtigten, wenn die bei der Rückabwicklung vorgenommene Einigung zwischen Erwerber und Nichtberechtigtem auf eine Rückübertragung an diesen gerichtet ist. Zur Kritik am dinglichen Rückerwerb des Altberechtigten im Lichte des § 48 InsO siehe Kuhn, Ersatzaussonderungsrecht, S. 257 ff. 22 23

B. Direkte Anwendung des § 185 Abs. 2 BGB

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Rückgängigmachung der – infolge der Heilung kraft Haftung wirksam gewordenen – Verfügung zu verlangen. Damit trägt er allerdings das Risiko der Insolvenz des Erwerbers. Dieses Risiko kann sich nur dann auf bis zu Null reduzieren, wenn der Erwerber eine denkbare Gegenleistung (oder eine sonstige Leistung) bereits erbracht hat, ihm also seinerseits ein Rückgewähranspruch gegen den Nachlass zusteht. Denn wenn es sich bei den Rückgewähransprüchen um Bereicherungsansprüche handelt, dann werden diese nach der herrschenden Saldotheorie27 in der Regel saldiert, sofern sie gleichartig sind (was wegen § 818 Abs. 2 BGB gut möglich ist). Die Saldotheorie gilt außerhalb des Anwendungsbereichs des § 96 InsO28 auch in der Insolvenz des Bereicherungsgläubigers.29 Auch für andere als Bereicherungsansprüche sowie bei Ablehnung der Saldotheorie kann das Insolvenzrisiko im Falle der Gleichartigkeit der Ansprüche unter den Voraussetzungen der §§ 94 ff. InsO reduziert werden. Neben dem Risiko der Insolvenz des Erwerbers könnte für den Berechtigten ein weiterer Nachteil darin liegen, dass der Rückgewähranspruch, geht man weiter von der Lehre von der Doppelkondiktion30 aus, Bestandteil des Nachlasses, nicht seines Eigenvermögens ist. Zwar ist der Berechtigte als Erbe auch Inhaber der Vermögensmasse Nachlass, doch kann es durch Nachlassverwaltung oder Nachlassinsolvenzverfahren zu einer Trennung von seinem Eigenvermögen kommen – mit der Folge, dass der Erbe dieses Vermögen nicht selbst verwalten kann. Ein Nachteil dürfte sich daraus für den Berechtigten aber letztlich nicht ergeben. Ihm steht in diesen Fällen ein Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB gegen den (in diesen Fällen auch bei Alleinerbschaft tauglichen Anspruchsgegner31) Nachlass auf Abtretung des – durch die Verfügung erlangten – Rückgewähranspruchs gegen den Erwerber zu.32 Dieser Anspruch begründet für den Berechtigten nicht etwa neben dem bereits vorhandenen Risiko der Insolvenz des Erwerbers das zusätzliche Risiko der Nachlassinsolvenz. Denn auf den Siehe Staudinger / Lorenz, § 818, Rn. 41 f. Arg.: Wo in der Insolvenz die Aufrechnung unzulässig ist, dort kann auch keine automatische Saldierung eintreten. Siehe Staudinger / Lorenz, § 818, Rn. 42. 29 Staudinger / Lorenz, § 818, Rn. 42 m. w. N. 30 So etwa Staudinger / Lorenz, § 816, Rn. 18. 31 Siehe §§ 1976 Alt. 1 und Alt. 2 BGB, 326 Abs. 1 InsO und unten 3. Kapitel. 32 Dank der Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB ist die Verfügung wirksam. Auch wird die Verfügung durch die Heilung kraft Haftung nicht zu einer berechtigten, was den Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB ebenfalls ausschließen würde. Näher dazu unten 5. Kapitel. 27 28

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2. Kap.: Grundgedanken der Heilung kraft Haftung bei Alleinerbschaft

Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB lässt sich ein Ersatzaussonderungsrecht nach § 48 InsO stützen.33 Somit bleibt es dabei, dass im Risiko der Insolvenz des Erwerbers der einzige Nachteil liegt, zu dem die hier befürwortete Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB im Falle einer nicht rechtsbeständigen causa im Vergleich mit der Ablehnung dieser Anwendung führt.

IV. Einbeziehung unentgeltlicher Verfügungen? Nicht ohne weiteres einsichtig ist die ratio des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB weiter im Falle einer unentgeltlichen Verfügung des Nichtberechtigten. Auch auf diese Frage wird hier nur kurz eingegangen. Die Verfügung dient in diesem Fall der Erfüllung eines Schenkungsvertrages mit dem Nichtberechtigten als Schenker und dem Verfügungsbegünstigten als Beschenktem.34 Zunächst einmal wäre im Anwendungsbereich des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB nach der soeben35 abgelehnten h. M. zu den rechtsgrundlosen Veräußerungen Voraussetzung, dass das Schenkungsversprechen notariell beurkundet wurde (§§ 518 Abs. 1, 125 S. 1 BGB). Da § 185 BGB eine unwirksame Verfügung voraussetzt, kann es zur Heilung eines formunwirksamen Schenkungsvertrags gemäß § 518 Abs. 2 BGB nämlich nicht gekommen sein, sofern man für die Heilung nach § 518 Abs. 2 BGB – entgegen dem BGH36 – den Eintritt des Leistungserfolgs voraussetzt. Auch wenn man von einem wirksamen Schenkungsvertrag ausgeht oder – wie es hier befürwortet wird37 – einen rechtsbeständigen Kausalvertrag für die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB gar nicht fordert, bestehen für die Anwendung dieser Vorschrift im Falle einer unentgeltlichen Verfügung noch Bedenken, die in der Literatur – soweit ersichtlich – nicht diskutiert werden: Dem Anspruch des unentgeltlichen „Erwerbers“ aus 33 „Recht auf die Gegenleistung“ i. S. d. § 48 InsO ist in diesem Fall der Rückgewährsanspruch, v. Olshausen, Verfügung, S. 969; Nüßgens, Rückerwerb, S. 160. Näher zu § 48 InsO im Zusammenhang mit § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB unten 7. Kapitel, A. 34 Zur Maßgeblichkeit des Unentgeltlichkeitsbegriffs des Schenkungsrechts für § 816 Abs. 1 S. 2 BGB siehe MünchKomm / Lieb, § 816, Rn. 44. 35 Oben III. 36 BGH WM 1960, 1032, 1034. Siehe auch oben bei Fn. 24. 37 Oben III.

B. Direkte Anwendung des § 185 Abs. 2 BGB

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Schenkungsvertrag gegen den Berechtigten (Erben) auf Vornahme der bislang unwirksamen Verfügung, für dessen Erfüllung § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB sorgen würde, hätte der Berechtigte nämlich die dolo-agit-Einrede bzw.38 die in § 821 BGB vorausgesetzte Bereicherungseinrede entgegen halten können, gestützt auf seinen Gegenanspruch aus § 816 Abs. 1 S. 2 BGB. Der Wortlaut des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB ist allerdings nicht auf entgeltliche Verfügungen beschränkt. Auch würde eine entsprechende teleologische Reduktion der Norm insoweit ein gesetzgeberisches Versehen voraussetzen. Angesichts der in § 816 Abs. 1 BGB getroffenen Differenzierung zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Verfügungen ist es aber unwahrscheinlich, dass der Gesetzgeber über diese Differenzierung im Falle des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB nicht nachgedacht hat – mag das Problem hier auch versteckter liegen als bei § 816 BGB. Nicht von ungefähr beruft sich die hier befürwortete Auffassung, die rechtsgrundlose Verfügungen – ebenfalls dem Wortlaut entsprechend – in den Anwendungsbereich der Heilung kraft Haftung einbezieht, auf die Entstehungsgeschichte.39 Die Einbeziehung unentgeltlicher Verfügungen in die Heilung kraft Haftung hat überdies den Vorteil, dass dingliche Wirkungen dann nicht von der schwierigen Abgrenzung unentgeltlich-entgeltlich abhängen, die nicht zuletzt mit Blick auf die Häufigkeit gemischter Schenkungen eine nicht unerhebliche praktische Relevanz hat. Nach alledem sind – dem Wortlaut entsprechend – unentgeltliche Verfügungen ebenfalls als von § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB erfasst anzusehen. Dies hindert den Berechtigten freilich nicht daran, gemäß § 816 Abs. 1 S. 2 BGB (also aus nicht geerbtem Recht) vom unentgeltlichen Erwerber Rückgängigmachung der Verfügung zu verlangen. Als Nachteil ergibt sich für den Berechtigten allerdings erneut das Risiko der Insolvenz des Erwerbers. V. Heilung kraft Haftung und § 275 BGB Während es bei dem Problem der Rechtsgrundabhängigkeit der Verfügung40 um die Frage geht, ob es der Anwendbarkeit des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB entgegensteht, wenn die Verbindlichkeit des Erblassers im Ein38 Zum strittigen Verhältnis von § 821 BGB zur dolo-agit-Einrede siehe Staudinger / Lorenz, § 821, Rn. 3. 39 s. o. Fn. 21. 40 Oben III.

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2. Kap.: Grundgedanken der Heilung kraft Haftung bei Alleinerbschaft

zelfall nicht besteht, kommt wegen der fehlenden Berechtigung des Verfügenden zu Lebzeiten mit § 275 BGB eine Norm ins Spiel, die eine Verbindlichkeit sogar in jedem Fall ausschließen könnte. Der Nichtberechtigte hat die geschuldete Leistung (z. B. aus § 433 Abs. 1 S. 1 Fall 2 BGB: Übereignung der Sache) ja offenbar deshalb nicht erbracht (unwirksame Verfügung als Voraussetzung des gesamten § 185 Abs. 2 S. 1 BGB), weil er es infolge seiner Nichtberechtigung nicht konnte.41 Daher muss seiner schuldrechtlichen Verpflichtung zu dieser Verfügung die Einwendung aus § 275 Abs. 1 Alt. 1 BGB (subjektive Unmöglichkeit) bzw.42 die Einrede aus § 275 Abs. 2 BGB entgegengestanden haben. Man könnte daher auf den Gedanken kommen, dass wegen § 275 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB auch dann, wenn der Erblaser auf schuldrechtlich wirksamer Grundlage – dinglich unwirksam – verfügt hat, schon gar keine vom Erblasser herrührende Schuld vorlag, die als Grundlage für eine den Berechtigten als Erben treffende, das Wirksamwerden nach § 185 BGB rechtfertigende Nachlassverbindlichkeit in Betracht kommt. Diese Sichtweise ist aber nicht richtig. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die in § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB getroffene Regelung gerade zeigt, dass die subjektive Unmöglichkeit auch dann nur für den konkreten Schuldner eine Einwendung ist, wenn der nachfolgende Schuldner dessen Erbe ist und unbeschränkt, also auch mit seinem sonstigen Vermögen (in dem sich der geschuldete Gegenstand ja gerade befindet) für diese Nachlassverbindlichkeit haftet. Nach alledem liegt also eine vom Erblasser herrührende Schuld des Erben (= Berechtigten im Sinne des § 185 BGB) vor, obwohl § 275 Abs. 1 Alt. 1 bzw. Abs. 2 BGB dem Anspruch zu Lebzeiten des Erblassers (= Nichtberechtigten im Sinne des § 185 BGB) entgegenstand. VI. Zusammenfassung Erörtert wurde die ratio des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB für den Fall der Alleinerbschaft des Berechtigten. Sie ist in Folgendem zu sehen: Der Norm liegt die Prämisse zu Grunde, dass der Erbe des Nichtberechtigten beim unterstellten Abschluss eines schuldrechtlich wirksamen, zur Verfü41 Da § 185 Abs. 2 S. 1 BGB eine unwirksame Verfügung voraussetzt, kann es auch nicht zu einem gutgläubigen Erwerb gekommen sein. 42 Die genaue Abgrenzung dieser beiden Gegenrechte ist schwierig (näher Faust, in: Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Rn. 2 / 14 f.) und für die im Text behandelte Frage unerheblich. Im Folgenden ist von § 275 Abs. 1 Alt. 1 BGB die Rede.

C. Entsprechende Anwendung des § 185 Abs. 2 BGB

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gung verpflichtenden Vertrages durch den Nichtberechtigten diese Schuld als Nachlassverbindlichkeit erbt („Heilung kraft Haftung“). Diese Prämisse ist richtig. Insbesondere steht ihr nicht entgegen, dass der Nichtberechtigte dieser Schuld den Einwand des § 275 Abs. 1 Alt. 1 bzw. Abs. 2 BGB entgegengehalten konnte. Als Rechtsfolge ordnet § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB das Wirksamwerden der Verfügung an und damit die Erfüllung der den Erben treffenden, vom Nichtberechtigten als Erblasser herrührenden Verbindlichkeit. Da sich der von der Verfügung betroffene Gegenstand dinglich im Eigenvermögen des Erben befindet, ist diese Rechtsfolge aber nur dann gerechtfertigt, wenn der Erbe für diese Verbindlichkeit, wie § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB weiter voraussetzt, unbeschränkt, also auch mit seinem Eigenvermögen haftet. Unter unbeschränkter Haftung ist dabei der endgültige Verlust der gesetzlichen Möglichkeiten zu verstehen, die Haftung gegenüber dem von der Verfügung begünstigten Gläubiger zu beschränken. Obwohl angesichts der ratio der Norm zweifelhaft, sind – dem Wortlaut entsprechend – auch unentgeltliche und auf nicht rechtsbeständiger schuldrechtlicher Grundlage erfolgte Verfügungen als von § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB erfasst anzusehen.

C. Entsprechende Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB über § 362 Abs. 2 BGB: Leistung an einen Nichtberechtigten I. Allgemeines In § 362 BGB ist das Erlöschen eines Schuldverhältnisses durch Erfüllung geregelt. Absatz 2 dieser Vorschrift betrifft dabei die Leistung an Dritte. Insoweit wird uneingeschränkt auf § 185 BGB verwiesen. Nach – soweit ersichtlich – allgemeiner Meinung soll die Verweisung auch § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB erfassen.43 Im Folgenden geht es erneut nur um den Fall, dass der Berechtigte Alleinerbe des Nichtberechtigten ist. Um den Sinn der Verweisung des § 362 Abs. 2 BGB auf § 185 Abs. 2 S. 1 43 So Staudinger / Olzen, § 362, Rn. 43; MünchKommBGB / Wenzel, § 362, Rn.17. Undeutlich BeckOK-BGB11-07 / Dennhardt, § 362, Rn. 20: „Genehmigung bzw. Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge (§ 185 Abs. 2)“. Bei § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 2 BGB ist der Nichtberechtigte (Gesamt- oder Einzel-)Rechtsnachfolger des Berechtigten; bei der Gesamtrechtsfolge des Fall 3 ist gerade umgekehrt der Berechtigte Rechtsnachfolger des Nichtberechtigten.

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2. Kap.: Grundgedanken der Heilung kraft Haftung bei Alleinerbschaft

Fall 3 BGB nachvollziehen zu können, ist auf dessen soeben44 behandelte direkte Anwendung zurückzukommen: den Fall der Verfügung (z. B. Übereignung einer Sache) durch einen Nichtberechtigten. Die Rechtfertigung wurde dort in dem Umstand gesehen, dass der Berechtigte in der von § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB vorausgesetzten Situation (Beerbung des Nichtberechtigten mit unbeschränkter Erbenhaftung)45 ohnehin verpflichtet wäre, den in seinem Eigenvermögen befindlichen Gegenstand zu übertragen. § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB sorgt mit der Anordnung des Wirksamwerdens der Verfügung des verstorbenen Nichtberechtigten „lediglich“ für die automatische Erfüllung dieser Verpflichtung. Bei einer Verfügung des Nichtberechtigten (im Gegensatz zur jetzt relevanten Leistung an diesen) ist das Wirksamwerden als Rechtsfolge des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB also dadurch gerechtfertigt, dass der Berechtigte durch den Eintritt der Rechtsfolge letztlich nicht schlechter steht als er ohne sie zu stehen verpflichtet wäre: Würde die Verfügung nicht durch § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB wirksam werden, dann würde es zur Wirksamkeit der Verfügung dadurch kommen, dass der Berechtigte sie – der auch sein Eigenvermögen als Haftungsvermögen betreffenden Verpflichtung gemäß – selbst vornimmt. Überträgt man diese ratio auf die Situation des § 362 Abs. 2 BGB, also der unwirksamen Leistung an einen Nichtberechtigten, dann erscheint die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB dort ebenfalls dann gerechtfertigt, wenn der Berechtigte durch sie nicht schlechter steht als er bei Vorliegen der Voraussetzungen dieser Norm zu stehen verpflichtet wäre, würde man ihre Rechtsfolge nicht eintreten lassen. Das Wirksamwerden der Leistung (= die Rechtsfolge des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB) muss also erneut die (kraft Gesetzes eintretende) Erfüllung einer Verbindlichkeit darstellen, die der Berechtigte als unbeschränkt haftender Erbe – also bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB – ohnehin erfüllen müsste. Bei der direkten Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB (Verfügung des Nichtberechtigten statt Leistung an den Nichtberechtigten, § 362 Abs. 2 BGB) begründet der Nichtberechtigte die ihn treffende Verbindlichkeit, die auf den Erben übergeht, durch ein Rechtsgeschäft: Es ist Oben B. I. Hinzu kommt die Vorstellung einer zumindest grundsätzlich rechtsbeständigen schuldrechtlichen Grundlage, siehe oben B. IIII. Siehe auch nochmals oben B. IV. zu den Rechtfertigungsproblemen bei unentgeltlicher Verfügung. 44 45

C. Entsprechende Anwendung des § 185 Abs. 2 BGB

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die vertragliche, wegen der Unwirksamkeit der Verfügung noch nicht erfüllte Verpflichtung zur Vornahme der Verfügung. Zieht der Nichtberechtigte als Nichtgläubiger (Situation des § 362 Abs. 2 BGB) hingegen schlicht eine Leistung ein, auf die er keinen Anspruch hat, dann begründet er hierdurch nicht etwa eine zusätzliche Verbindlichkeit durch Rechtsgeschäft. In Betracht kommt aber das Entstehen einer Verbindlichkeit kraft Gesetzes: nämlich einer Verbindlichkeit aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB gegenüber dem Schuldner, der durch die Leistung an den Nichtberechtigten – wie von § 185 BGB vorausgesetzt46 – nicht frei geworden ist. Schuldner dieser Verbindlichkeit ist zunächst der Nichtberechtigte. Diese „vom Erblasser herrührende Schuld“ (§ 1967 Abs. 1, Abs. 2 Fall 1 BGB) geht dann auf den Berechtigten als Alleinerben über. Beerbt nun der Berechtigte den Nichtberechtigten mit (endgültig) unbeschränkter Erbenhaftung, dann tritt er gemäß § 1967 Abs. 1, Abs. 2 Fall 1 BGB in die Verbindlichkeit des Nichtberechtigten aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB ein und haftet dafür sowohl mit dem Nachlass als auch mit seinem Privatvermögen. Andererseits kann er als nach wie vor Berechtigter (das Einziehen der Leistung durch den Nichtberechtigten war ohne Anwendung des § 185 BGB unwirksam) die Leistung (aus Sicht des Schuldners: noch einmal) fordern. Kann der Berechtigte somit die Leistung nach wie vor fordern und muss er die vom Nichtberechtigten empfangene Leistung als Erbe zugleich mit seinem gesamten Vermögen als Haftungsmasse herausgeben, so erscheint die Rechtsfolge des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB bei der Anwendung über § 362 Abs. 2 BGB in gleicher Weise als kraft Gesetzes eintretende Erfüllung einer Verbindlichkeit wie bei der direkten Anwendung: § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB führt über § 362 Abs. 2 BGB zu der sinnvollen Folge, dass die Leistung des Schuldners wirksam wird, der Schuldner also trotz der Leistung an den Nichtberechtigten doch noch frei wird. Damit kann der Berechtigte die Leistung vom Schuldner nicht noch einmal fordern; andererseits muss er die vom Nichtberechtigten (Erblasser) empfangene Leistung auch nicht als dessen Erbe nach §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 1967 BGB herausgeben. Dass die den Berechtigten als Erben treffende Verbindlichkeit bei der direkten Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB (Verfügung eines Nichtberechtigten) aus einem Rechtsgeschäft des Nichtberechtigten 46 Da § 185 BGB die Wirksamkeit der Verfügung bzw. der Leistung als Rechtsfolge anordnet, ist deren Unwirksamkeit für § 185 BGB Voraussetzung.

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2. Kap.: Grundgedanken der Heilung kraft Haftung bei Alleinerbschaft

stammt, bei der Anwendung über § 362 Abs. 2 BGB (Einziehen einer Leistung durch den Nichtberechtigten) dagegen kraft Gesetzes entsteht (§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB), ist für die ratio des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB unerheblich.

II. Lage bei Nichtbestehen des Bereicherungsanspruchs des leistenden Schuldners gegen den Nachlass 1. Anwendung der Heilung kraft Haftung auch in diesem Fall

Abschließend ist auch hier zu fragen, ob der Schuldner dank der §§ 362 Abs. 2, 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB durch Leistung an einen Nichtberechtigten selbst dann frei werden soll, wenn sein Bereicherungsanspruch gegen diesen im Einzelfall nicht bestand. Da es in § 362 Abs. 2 BGB um die Leistung zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit geht, kann dem Anspruch etwa von Anfang an einer der Fälle des § 814 BGB oder – wie bei jedem Bereicherungsanspruch – später der Entreicherungseinwand nach § 818 Abs. 3 BGB entgegen stehen. Letzteres dürfte wegen § 819 Abs. 1 BGB im hier vorliegenden Fall einer Leistung an den Nichtberechtigten allerdings nicht häufig vorkommen. Verdient hat der Schuldner das Freiwerden gemäß §§ 362 Abs. 2, 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB in den Fällen der §§ 818 Abs. 3, 814 BGB zumindest auf den ersten Blick nicht, liegt die Rechtfertigung für diese Befreiung doch gerade in der kraft Gesetzes eintretenden Erfüllung des nun gerade ausgeschlossenen Bereicherungsanspruchs.47 Trotz der ganz ähnlichen Situation wurde die direkte Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB entgegen der h. M. allerdings auch für den Fall bejaht, dass die den Berechtigten als Erben treffende Verpflichtung zur Vornahme der Verfügung ausnahmsweise nicht bestand; freilich wurde zugleich auf die Möglichkeit der bereicherungsrechtlichen Korrektur dieses Ergebnisses hingewiesen.48 Die parallele Fragestellung – Anwendbarkeit des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB über § 362 Abs. 2 BGB auch bei im Einzelfall ausgeschlossenem Bereicherungsanspruch des Schuldners gegen den Berechtigten in seiner Rolle als Erbe – wird, soweit ersichtlich, in der Literatur nicht erörtert. Aus den bereits zur direkten Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB genannten Gründen steht es m. E. auch hier einer – ggf. 47 48

Siehe soeben I. Oben B. III.

C. Entsprechende Anwendung des § 185 Abs. 2 BGB

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bereicherungsrechtlich zu korrigierenden – Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB nicht entgegen, wenn der Bereicherungsanspruch des Schuldners gegen den Nichtberechtigten im Einzelfall nicht besteht. Dass es hier um das Freiwerden des Schuldners von einer Verbindlichkeit geht, dort dagegen um die Wirksamkeit einer Verfügung, spricht nicht gegen die Parallele, ist doch das Wirksamwerden der Verfügung ein zumindest nicht weniger „erheblicher“ Vorgang. Hinzu kommt, dass die Gegenauffassung auch49 hier im Falle des erst nachträglichen Wegfalls des Anspruchs (hier: des Bereicherungsanspruchs) in die Verlegenheit gerät, entweder eine zunächst eingetretene Befreiung des leistenden Schuldners wirkungslos werden zu lassen oder im nachträglichen Wegfall der causa keinen Grund gegen die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB zu sehen, im anfänglichen Fehlen der causa trotz der ähnlichen Interessenlage dagegen schon. Stand dem Bereicherungsanspruch des Schuldners gegen den Nichtberechtigten § 814 Fall 1 BGB entgegen (Leistung trotz Kenntnis von der Nichtschuld), so spricht für die Anwendung der Heilung kraft Haftung trotz des Ausschlusses des Bereicherungsanspruchs des Schuldners die weitere Überlegung, dass § 185 BGB den Eintritt seiner Rechtsfolge nicht vom guten Glauben des von dieser Norm profitierenden Erwerbers (direkte Anwendung) bzw. Leistenden (Anwendung über § 362 Abs. 2 BGB) abhängen lässt. Diese Wertung ist zumindest de lege lata zu berücksichtigen.50 2. Bereicherungsrechtliche Korrektur

Wird der Schuldner freilich, wie hier vorgeschlagen, dank der Heilung kraft Haftung auch dann frei, wenn ihm wegen § 818 Abs. 3 BGB oder wegen § 814 BGB kein Bereicherungsanspruch gegen den Berechtigten in seiner Rolle als Erbe zusteht, so stellt sich allerdings die Frage, ob der Schuldner dann seinerseits gegenüber dem Berechtigten ungerechtfertigt bereichert ist (denkbare Anspruchsgrundlage: § 812 Abs. 1 S. 1 Fall 2 BGB). Dies ist zumindest dann der Fall, wenn die Leistung im Nachlass nicht mehr vorhanden ist, der Bereicherungsanspruch des Schuldners also 49 Vgl. die Parallele bei der Verfügung auf nicht rechtsbeständiger Grundlage oben B. III. 50 Zur in der Literatur geäußerten Kritik an der Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB auf bösgläubige Erwerber (und entsprechend wohl auch auf bösgläubige Schuldner im Falle des § 362 Abs. 2 BGB) siehe bereits oben Fn. 6.

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2. Kap.: Grundgedanken der Heilung kraft Haftung bei Alleinerbschaft

an § 818 Abs. 3 BGB scheitert. Nicht anders als bei der direkten Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB ist der in diesem Fall nicht gerechtfertigte, aus anderen Gründen aber gleichwohl zu befürwortende Eintritt der Rechtsfolge dieser Norm daher schuldrechtlich wieder auszugleichen – mit dem Nachteil für den Berechtigten allerdings, dass er dann das Insolvenzrisiko des Schuldners trägt. Stand dem Bereicherungsanspruch des Schuldners, als dieser dank der Heilung kraft Haftung frei wurde, dagegen nur § 814 BGB, mangels Entreicherung51 des Nichtberechtigten / des Nachlasses dagegen nicht (auch) § 818 Abs. 3 BGB entgegen, dann befindet sich die Leistung zumindest wertmäßig noch im Nachlass. Solange der Berechtigte (Erbe) die Leistung in sein Eigenvermögen überführen kann, erscheint der Schuldner, der – dank der hier auch im Falle des § 814 BGB befürworteten Heilung kraft Haftung – frei geworden ist, daher zumindest nicht auf Kosten des Berechtigten (Erben) ungerechtfertigt bereichert. Dies ist vielmehr nur der Nachlass – unter der Voraussetzung, dass er vom Eigenvermögen des Erben (durch Nachlassverwaltung oder Nachlassinsolvenzverfahren) getrennt ist. Dem Erben steht in diesem Fall ein Anspruch auf den (auch im Falle der Alleinerbschaft tauglichen Anspruchsgegner52) Nachlass aus § 816 Abs. 2 BGB zu. Ein Insolvenzrisiko liegt darin für den Erben auch im Falle der Nachlassinsolvenz in der Regel nicht. Ist die Leistung des Schuldners noch unterscheidbar im Nachlass vorhanden, dann kann der Erbe auf diesen Anspruch das Ersatzaussonderungsrecht nach § 48 (S. 2) InsO stützen. Das unberechtigte Einziehen einer Leistung ist nach allgemeiner Auffassung Veräußerung im Sinne des § 48 S. 1 InsO.53 Scheitert das Ersatzaussonderungsrecht an der fehlenden Unterscheidbarkeit der Leistung im Nachlass, so steht dem Erben stattdessen ein Masseanspruch nach § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO zu.54 Nur wenn auch dieser wegen Massearmut (§ 207 InsO) oder Masseunzulänglichkeit (§§ 208 ff., 209 I Nr. 3 InsO) nicht befriedigt wird, erscheint der durch die Heilung kraft Haftung frei gewordene Schuldner als auf Kosten des Berechtigten (Erben) ungerechtfertigt bereichert. Als Anspruchsgrundlage kommt in diesem Verhältnis § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB (aus eigenem Recht) in Betracht.55 51 Scheitert die Anwendung des § 818 Abs. 3 BGB dagegen nicht an der fehlenden Entreicherung, sondern an § 818 Abs. 4 oder § 819 Abs. 1 BGB, so gilt die in diesem Satz getroffene Aussage nicht. 52 § 1976 Alt. 1 und 2 BGB; § 326 Abs. 1 InsO. Näher dazu unten 3. Kapitel. 53 Siehe dazu unten 7. Kapitel, A. II. 54 Braun / Bäuerle, § 48, Rn. 33; Gottwald / Gottwald, § 41, Rn. 25.

C. Entsprechende Anwendung des § 185 Abs. 2 BGB

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III. Zusammenfassung Mit der offenbar allgemeinen Meinung ist davon auszugehen, dass die Verweisung des § 362 Abs. 2 BGB ihrem Wortlaut entsprechend jedenfalls bei Alleinerbschaft des Berechtigten auch § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB umfasst. Dies gilt auch für den Fall, dass der Schuldner, der an den Nichtberechtigten geleistet hat, wegen § 818 Abs. 3 BGB oder wegen § 814 BGB keinen Anspruch auf Rückgewähr der Leistung gehabt hätte. Im Falle des § 818 Abs. 3 BGB hat der Berechtigte aber nach Freiwerden des Schuldners gemäß § 362 Abs. 2 BGB seinerseits einen Bereicherungsanspruch gegen diesen aus eigenem Recht gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Fall 2 BGB. Stand dem Anspruch des Schuldners dagegen nur § 814 BGB entgegen, dann ist die Leistung im Nachlass zumindest wertmäßig noch vorhanden. Bedürfnis für eine bereicherungsrechtliche Korrektur zwischen Berechtigtem und Schuldner besteht dann nur, wenn der Berechtigte die Leistung nicht (ggf. über § 816 Abs. 2 BGB) in sein Eigenvermögen überführen kann. Dies ist nur bei Nachlassinsolvenz und gleichzeitiger Massearmut bzw. -unzulänglichkeit nach §§ 207, 208 ff. InsO der Fall.

55 Die Grundsätze des Vorrangs der Abwicklung „über Eck“ stehen einer Anspruchnahme des Schuldners durch den Berechtigten nicht entgegen. Der Schuldner ist schon nicht Leistungsempfänger; zudem kann er auf etwaige Gegenansprüche gegen den Nichtberechtigten gestützte Einreden auch dem Berechtigten entgegenhalten. Zwar wird der Nachlass vom Eigenvermögen im Falle der Nachlassinsolvenz getrennt; doch führt die von § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB vorausgesetzte unbeschränkte Erbenhaftung dazu, dass der Schuldner solche Ansprüche auch aus seinem Eigenvermögen erfüllen muss.

3. Kapitel

Heilung kraft Haftung und Ansprüche aus § 816 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB: Problem der Konfusion bei Alleinerbschaft des Berechtigten Soeben wurde versucht, den Eintritt der Rechtsfolge „Wirksamkeit der Verfügung“ (direkte Anwendung) bzw. „Wirksamkeit der Leistung“ (Anwendung über § 362 Abs. 2 BGB) für § 185 BGB unter den in Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB genannten Voraussetzungen wertungsmäßig nachzuvollziehen. Diese Rechtsfolge ist jeweils ihrerseits Voraussetzung für die in der vorliegenden Untersuchung ebenfalls interessierenden Ansprüche des Berechtigten (Erben) aus § 816 Abs. 1 S. 1 und S. 2 BGB (wirksame Verfügung – direkte Anwendung des § 185 BGB) und aus § 816 Abs. 2 BGB (wirksame Leistung – entsprechende Anwendung des § 185 BGB über § 362 Abs. 2 BGB). Diese Ansprüche wurden für Sonderfälle, in denen das Eingreifen des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB zweifelhaft ist, bereits erwähnt.56 Die Frage, ob sich über die Heilung kraft Haftung Ansprüche aus § 816 BGB konstruieren lassen, stellt sich aber ganz generell und damit unabhängig vom Vorliegen eines solchen Sonderfalles. Zweifelhaft ist dabei schon, ob sich im Anwendungsbereich des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB der Anspruchsgegner i. S. d. § 816 BGB überhaupt vom Anspruchsteller unterscheiden ließe. Ist der Berechtigte im Falle des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB Alleinerbe des Nichtberechtigten, dann scheint der Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB nämlich schon an der Identität von Anspruchsteller und Anspruchsgegner zu scheitern („Konfusion“). Gleiches gilt für den Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB. Nur beim Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 2 BGB stellt sich dieses Problem nicht: Anspruchsgegner ist dort ja nicht der verfügende Nichtberechtigte, sondern derjenige, der vom Nichtberechtigten (Erblasser) unentgeltlich erworben hat. Auch im Falle von § 816 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB ist die Alleinerbschaft des Berechtigten aber letztlich keine unüberwindbare Hürde für 56

Siehe dazu oben 2. Kapitel, B. III. und IV. sowie 2. Kapitel, C. II.

3. Kap.: Problem der Konfusion bei bei den Ansprüchen aus § 816 BGB

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einen mit Hilfe von § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB zustande gekommenen Anspruch gegen „den Nachlass“. Das Problem der Personenidentität lässt sich nämlich durch Nachlassverwaltung (s. § 1976 Alt. 1 BGB) oder Nachlassinsolvenzverfahren (s. §§ 1976 Alt. 2 BGB, 326 Abs. 1 InsO) beheben, und zwar rückwirkend.57 Auch die fehlende Rechtsfähigkeit des Vermögens „Nachlass“ steht dem Vorliegen eines Anspruchs in diesen Fällen nicht entgegen. Ferner lässt sich eine Konfusion gemäß § 1991 Abs. 2 Fall 1 BGB (ggf. i.V. m § 1992 BGB) auch durch Erhebung der Dürftigkeitseinrede vermeiden. Doch gilt dies nur im Verhältnis zwischen dem Erben und den Nachlassgläubigern. Zweck der Dürftigkeitseinrede ist ja, wie aus § 1990 Abs. 1 S. 1 BGB ersichtlich, von vornherein nur die Abwehr des Zugriffs der Nachlassgläubiger auf das Eigenvermögen des Erben.58 Eigengläubigern des Erben gegenüber bleibt die Konfusion somit erhalten. Sie könnten den – ihnen gegenüber gar nicht existierenden – Anspruch aus § 816 BGB also nicht pfänden und sich überweisen lassen. Im Verhältnis zu den Nachlassgläubigern soll Ansprüchen des Erben gegen den Nachlass überdies nur die Bedeutung den Nachlass mindernder Rechnungsposten zukommen.59 Die hier interessierenden Ansprüche aus § 816 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB könnten über diese Funktion allerdings hinausgehen, indem sich auf sie nämlich ein Ersatzaussonderungsrecht nach § 48 InsO oder möglicherweise eine Drittwiderspruchsklage nach § 785 ZPO stützen lässt.60 Daher wird hier trotz der nur relativen Wirkung des § 1991 Abs. 2 Fall 1 BGB auch die Vermeidung der Konfusion durch Erhebung der Dürftigkeitseinrede berücksichtigt. Auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung führt als weitere Möglichkeit die Testamentsvollstreckung zur Vermeidung der Konfusion.61 57 BGHZ 48, 214, 218; MünchKommBGB / Siegmann, § 1976, Rn. 1. Siehe dazu den Wortlaut des § 1976 BGB: „gelten die . . . erloschenen Rechtsverhältnisse als nicht erloschen“. Für die Rückwirkung spricht auch § 1978 BGB, siehe MünchKommBGB / Siegmann, § 1978, Rn. 1. 58 Siehe auch MünchKommBGB / Siegmann, § 1990, Rn. 11; Staudinger / Marotzke, § 1990, Rn. 2. 59 RG WarnR 1913 / 14 Nr. 213; Staudinger / Marotzke, § 1991, Rn. 14; BeckOK1-08 / Lohmann, § 1991, Rn. 6; Erman / Schlüter, § 1991, Rn. 1. 60 Dazu näher unten 7. Kapitel, B. II. 4. 61 BGHZ 48, 214, 220 = NJW 67, 2399; Staudinger / Marotzke, § 1976, Rn. 2; Staudinger / Marotzke, § 1922, Rn. 80; Erman / Schlüter, § 1976, Rn. 1; jurisPKBGB / Klinck, § 1976, Rn. 2 mit dem Hinweis, dass der Erbe schon vor Ernennung des Testamentsvollstreckers und vor dessen Amtsannahme nicht über den Nachlass

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3. Kap.: Problem der Konfusion bei bei den Ansprüchen aus § 816 BGB

Schließlich wird dieses Ziel bei Vor- und Nacherbschaft, was den Vorerben betrifft, auch durch den Eintritt des Nacherbfalls erreicht, § 2143 BGB.62 Soll die Konfusion mit Hilfe der §§ 1976 BGB, 326 Abs. 1 InsO, 1991 Abs. 2 Fall 1 BGB vermieden werden, so scheitert dieser Weg nicht schon daran, dass § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB eine unbeschränkte Erbenhaftung voraussetzt, während gemäß §§ 1975, 1990 Abs. 1 S. 1 BGB Nachlassverwaltung, Nachlassinsolvenzverfahren und Dürftigkeitseinrede zu einer Beschränkung der Erbenhaftung auf den Nachlass führen. Denn die Anwendung der §§ 1975, 1990 Abs. 1 S. 1 BGB ist gemäß § 2013 Abs. 1 S. 1 BGB ausgeschlossen, wenn der Erbe für die Nachlassverbindlichkeiten unbeschränkt haftet. Die unbeschränkte Haftung wiederum schließt die – zur Vermeidung der Konfusion erforderliche – Anordnung einer Nachlassverwaltung bzw. die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens nicht etwa ihrerseits aus. Dies ergibt sich daraus, dass § 2013 Abs. 1 S. 1 BGB für diesen Fall nur dem Erben das Recht nimmt, die Anordnung der Nachlassverwaltung zu beantragen, es aber dennoch weiter zu Nachlassverwaltung und Nachlassinsolvenzverfahren kommen kann und insbesondere die in § 1976 BGB geregelten Wirkungen ausdrücklich unberührt gelassen werden. Auch §§ 326 Abs. 2, Abs. 3 InsO, 784 ZPO zeigen, dass laufendes Nachlassverwaltungs- oder -insolvenzverfahren und unbeschränkte Erbenhaftung einander nicht ausschließen. Das Recht des Erben, die Nachlassverwaltung zu beantragen, ist im Übrigen gemäß § 2013 Abs. 2 BGB dann nicht ausgeschlossen, wenn der Erbe nur einzelnen Nachlassgläubigern gegenüber unbeschränkt haftet – ein auch im Zusammenhang mit § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB denkbarer Fall.63 Was die Dürftigkeitseinrede betrifft, so ist im Falle des Eintritts (endgültig) unbeschränkter Haftung nach § 2013 Abs. 1 BGB auch die Anwendung des § 1991 Abs. 2 Fall 1 BGB (im Verhältnis zu den Nachlassgläubigern keine Konfusion) ausgeschlossen. Doch ist dies so zu verstehen, dass dem Erben die Erhebung der Dürftigkeitseinrede mit der Folge des § 1991 Abs. 2 Fall 1 BGB gegenüber Nachlassgläubigern weiter möglich ist, denen gegenüber er noch nicht unbeschränkt haftet. Auch hier kann verfügen kann. Gegen den Ausschluss der Konfusion selbst im Falle der „Dauertestamentsvollstreckung“ Muscheler, Testamentsvollstreckung, S. 274 ff. 62 Die Konfusion entfällt bei § 2143 BGB im Gegensatz zu § 1976 BGB trotz des insoweit gleichen Wortlauts mit § 1976 BGB nicht rückwirkend (MüKo4 / Grunsky, § 2143, Rn. 1 – offenbar allg. M.). 63 s. o. bei Fn. 14.

3. Kap.: Problem der Konfusion bei bei den Ansprüchen aus § 816 BGB

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vor Erhebung der Dürftigkeitseinrede der Tatbestand des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB erfüllt worden sein, sofern nur die unbeschränkte Haftung gegenüber dem Erwerber, nicht aber gegenüber dem Nachlassgläubiger eingetreten ist, dem die Dürftigkeitseinrede entgegen gehalten werden soll. Als Ergebnis lässt sich festhalten: Nachlassverwaltung, Nachlassinsolvenz, Dürftigkeitseinrede, Testamentsvollstreckung und für den Vorerben als Berechtigten auch der Eintritt des Nacherbfalls sorgen dafür, dass ein unter Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB gebildeter Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 oder Abs. 2 BGB im Falle der Alleinerbschaft nicht an der Personenidentität von Gläubiger und Schuldner scheitert. Für die Dürftigkeitseinrede gilt dies aber nur im Verhältnis zwischen Erbe und Nachlassgläubigern.

4. Kapitel

Probleme der Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB und darauf beruhender Ansprüche aus § 816 BGB bei bloßer Miterbschaft des Berechtigten A. Überblick Ist der Berechtigte nicht Alleinerbe, sondern nur Miterbe des Nichtberechtigten, dann stellen sich Probleme anderer Art. Zunächst ist zweifelhaft, ob die oben64 dargelegte ratio („Heilung kraft Haftung“) die Anwendung der Norm in diesem Fall überhaupt trägt. Auch kann mit Blick auf die §§ 2059 f. BGB nicht ohne weiteres von der erforderlichen unbeschränkten Erbenhaftung des Berechtigten ausgegangen werden, zumal nicht vor der Teilung des Nachlasses. Schließlich bereitet auch der Fall bloßer Miterbschaft des Berechtigten Schwierigkeiten bei dem Versuch, mit Hilfe von § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB einen Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 oder Abs. 2 BGB zu konstruieren. Anspruchsgegner ist dort, anders als bei § 816 Abs. 1 S. 2 BGB, jeweils der Nichtberechtigte. Bis zur Teilung des Nachlasses ist damit zwar, anders als grundsätzlich65 im Falle der Alleinerbschaft, ein vom Anspruchsteller verschiedener Anspruchsgegner vorhanden. Die Erbengemeinschaft ist nämlich, wenn auch nach Auffassung des BGH nicht selbst rechtsfähig,66 so doch jedenfalls in gesamthänderischer Verbundenheit eigenständiger Träger von Rechten und Pflichten.67 Dies gilt auch im Verhältnis zu den einzelnen MitOben 2. Kapitel. Zu Fällen, in denen der Nachlass auch bei Alleinerbschaft ausnahmsweise tauglicher Anspruchsgegner ist, s. o. 3. Kapitel. 66 BGH NJW 2006, 3715. Nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der AußenGbR (BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056) wird in der Literatur aber zunehmend die Rechtsfähigkeit der (insbesondere: unternehmenstragenden) Erbengemeinschaft diskutiert. Siehe zum Ganzen MünchKommInsO / Siegmann, § 316, Rn. 6 m. w. N. 67 Als Titel, der nach § 747 ZPO zur Zwangsvollstreckung in den Nachlass berechtigt, genügt in diesem Fall ein solcher gegen die übrigen Miterben. Dazu und 64 65

B. Direkte Anwendung des § 185 Abs. 2 BGB

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erben.68 Anders ist die Lage nach Teilung des Nachlasses. Gerade in diesem Zeitraum kommt die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB mit Blick auf die Voraussetzung der unbeschränkten Haftung eher in Frage (s. §§ 2059 f. BGB). Alle hier angesprochenen Probleme stellen sich abhängig davon unterschiedlich dar, ob § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB direkt oder über § 362 Abs. 2 BGB angewendet wird und, damit zusammenhängend, um welchen der drei Ansprüche aus § 816 BGB es geht. Ausgeblendet wird bei den folgenden Ausführungen zunächst die Frage, ob die Heilung kraft Haftung die Verfügung bzw. Leistung nicht nur wirksam macht, sondern auch in der Weise legitimiert, dass der Nichtberechtigte zum die Anwendung der Ansprüche aus § 816 BGB ausschließenden Berechtigten wird. Dieses Problem wird aber im Anschluss behandelt (unten 5. Kapitel).

B. Miterbschaft des Berechtigten und ratio des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB bei direkter Anwendung I. Problemstellung Im Folgenden geht es um den Berechtigten als bloßen Miterben des verfügenden Nichtberechtigten. Nicht behandelt wird dabei der Sonderfall, dass weiterer Miterbe neben dem Berechtigten auch der Erwerber ist. In diesem Fall bleibt die Haftung des Berechtigten gegenüber dem Erwerber als weiteren Miterben gemäß § 2063 Abs. 2 BGB auch dann beschränkbar, wenn sie gegenüber den übrigen Nachlassgläubigern bereits endgültig unbeschränkt geworden ist. Ist dagegen nicht auch der Erwerber Erbe des Nichtberechtigten, dann erfasst die Norm („wenn der Verfügende . . . vom Berechtigten beerbt wird“) nach mittlerweile offenbar allgemeiner Auffassung auch den Berechtigten, der nur Miterbe ist.69 Ob diese Sichtweise überzeugend ist, muss sich – wie im Falle der Alleinerbschaft – daran orientieren, ob der Berechtigte auch als Miterbe zur Verfügung über einen Gegenstand verpflichtet ist, der sich im nicht zum Nachlass gehörenden zu denkbaren Einschränkungen bei der Gesamthandsklage MünchKommBGB / Heldrich, § 2059, Rn. 27. 68 Siehe auch MünchKommBGB / Heldrich, § 2032, Rn. 27; § 2046, Rn. 4; § 2058, Rn. 26. 69 Staudinger / Gursky, § 185, Rn. 80; MünchKommBGB / Schramm, § 185, Rn. 72; Flume, Rechtsgeschäft, § 58 (S. 916).

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4. Kap.: § 185 Abs. 2 BGB bei Miterbschaft des Berechtigten

Teil seines Vermögens befindet. Denn das Wirksamwerden der vom Erblasser (Nichtberechtigten) vorgenommenen Verfügung zu Lasten des Berechtigten als Rechtfolge des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB ist nur in diesem Fall gerechtfertigt.70 II. Liegt wegen § 275 Abs. 1 Alt. 1 BGB schon keine Nachlassverbindlichkeit vor? Eine den Miterben treffende, aus seinem Eigenvermögen zu erfüllende Verbindlichkeit als Voraussetzung für die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB könnte schon am Fehlen einer (durchsetzbaren) Nachlassverbindlichkeit scheitern. Der Erblasser selbst konnte als Nichtberechtigter dem gegen ihn gerichteten Anspruch auf Vornahme einer (wirksamen) Verfügung den Einwand des § 275 Abs. 1 Alt. 1 bzw. Abs. 2 BGB entgegenhalten.71 Dem Berechtigten steht dieser Einwand dagegen jedenfalls dann nicht zu, wenn er unbeschränkt haftender Alleinerbe des Nichtberechtigten ist, so dass die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB in diesem Fall gerechtfertigt ist.72 Aber auch wenn der Berechtigte als Miterbe unbeschränkt haftet, kann sich an diesem Ergebnis nichts ändern: § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB knüpft an die unbeschränkte Haftung des Miterben und Berechtigten an, also an die Haftung mit demjenigen Teil des Vermögens, in dem sich der Gegenstand befindet, der von der Verfügung im Sinne des § 185 BGB betroffen ist. Daher kann es für § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB keinen Unterschied machen, ob der Berechtigte am Nachlass, in dem sich der Gegenstand ja gar nicht befindet, voll oder nur zu einem (gesamthänderisch gebundenen) Bruchteil beteiligt ist. Aus dem Vergleich mit der Situation im Falle der Alleinerbschaft folgt, dass der Miterbe sich zumindest im Anwendungsbereich des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB nicht darauf berufen kann, er hafte nicht, da seine Haftung akzessorisch sei und wegen § 275 Abs. 1 BGB daher keine Nachlassverbindlichkeit bestehe.73 Somit kommt es nicht mehr darauf an, ob ein s. o. 2. Kapitel, B. I. s. o. 2. Kapitel, B. V. 72 s. o. 2. Kapitel, B. V. 73 Das im Text behandelte Problem des § 275 BGB im Zusammenhang mit Ansprüchen gegen den Erblasser (§ 1967 Abs. 2 Fall 1 BGB), die auf Verschaffung eines Gegenstands gerichtet sind, der dem Erben (insbesondere: dem Miterben) gehört, stellt sich in ähnlicher Weise bei Ansprüchen Dritter gegen eine Personen70 71

B. Direkte Anwendung des § 185 Abs. 2 BGB

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solches Akzessorietätsmodell voraussetzen würde, dass man die Erbengemeinschaft entgegen der h. M. als rechtsfähig erachtet.74 Auf § 2059 Abs. 2 BGB allein dürfte sich ein solches Modell zumindest nicht stützen lassen: Diese Norm ist rein vollstreckungsrechtlich zu verstehen. Verklagt werden auch bei einem Vorgehen nach § 2059 Abs. 2 BGB die Miterben selbst, nicht die Erbengemeinschaft als solche.75 Nach alledem steht bei unbeschränkter Haftung zumindest § 275 BGB nicht der Annahme entgegen, es liege die für § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB erforderliche Verbindlichkeit des Erben vor, die auf Übertragung des Gegenstands aus seinem Eigenvermögen gerichtet ist. III. Haftung des Berechtigten, der Miterbe des Nichtberechtigten ist, für die Verbindlichkeit der Erbengemeinschaft in voller Höhe und mit seinem Privatvermögen? 1. Problemstellung

Auch bei Vorliegen der von § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB vorausgesetzten, i. S. d. §§ 1975 ff., 2013 BGB verstandenen unbeschränkten Haftung besteht noch eine gewisse Unsicherheit, ob der Miterbe erstens in voller Höhe (im Folgenden: Erfordernis 1) und zweitens mit seinem gesamten (handels)gesellschaft auf Verschaffung eines Gegenstands, der einem Gesellschafter gehört und zu dessen Übertragung der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft nach §§ 705, 707 BGB (ggf. i.V. m. §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB) auch nicht verpflichtet ist. Dem Anspruch gegen die Gesellschaft steht hier ebenfalls § 275 Abs. 1 Alt. 1 BGB entgegen. Eine Haftung des Gesellschafters nach § 128 S. 1 HGB (bei der Außen-GbR: analog) wird hier aber mit Berufung auf die sog. Erfüllungstheorie von manchen Autoren gerade auch in dem (zugleich einen Einwand nach § 275 BGB für die Gesellschaft begründenden) Fall angenommen, dass der Gesellschafter zur Übereignung des Gegenstands der Gesellschaft gegenüber nicht verpflichtet war. So K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 49 III 1 b aa (Beispiel Nr. 21); eine Haftung des Gesellschafters in diesem Fall mit Berufung auf die Akzessorietätsvorschrift des § 129 Abs. 1 HGB dagegen ablehnend Kraft / Kreutz, Gesellschaftsrecht, D III 4 c bb (2); ablehnend auch Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 15, Rn. 19 bei den Beispielen unter dd). 74 Siehe dazu oben Fn. 66. 75 So überzeugend Staudinger / Marotzke, § 2058, Rn. 67 m. w. N., der auch in der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR (bei der es ebenfalls an einer § 124 Abs. 1 HGB vergleichbaren Norm fehlt) kein Gegenargument sieht.

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4. Kap.: § 185 Abs. 2 BGB bei Miterbschaft des Berechtigten

Vermögen (im Folgenden: Erfordernis 2) für die Nachlassverbindlichkeit einstehen muss. Nur in diesem Fall ist nämlich die erforderliche76 Gleichstellung mit dem von § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB unzweifelhaft geregelten Fall gegeben, dass der Berechtigte Alleinerbe des Nichtberechtigten ist und seine Haftung (endgültig) nicht auf den Nachlass beschränkt ist. Erfordernis 2 kann beim Berechtigten als Miterben dabei nicht einfach ebenfalls als „unbeschränkte Haftung“ bezeichnet werden. Mit diesem Begriff ist nämlich nur der endgültige Verlust der Möglichkeiten gemeint, die Haftung gemäß den §§ 1975 ff. BGB auf den Nachlass zu beschränken;77 z. B. aus § 2059 BGB ergibt sich aber eine weitere Möglichkeit der Beschränkung der Haftung des Miterben, was die Haftung mit seinem Eigenvermögen betrifft: „kann . . . die Berichtigung der Nachlassverbindlichkeit aus dem Vermögen, das er außer seinem Anteil an dem Nachlass hat, verweigern“ (§ 2059 Abs. 1 S. 1 BGB). Solange diese Möglichkeit besteht, ist Erfordernis 2 nicht erfüllt, so dass eine Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB nicht gerechtfertigt wäre. Im Folgenden ist sowohl für die Zeit vor als auch für die Zeit nach Teilung des Nachlasses zu untersuchen, ob die Erfordernisse 1 und 2 kumulativ erfüllt sein können, so dass die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB auch dann gerechtfertigt ist, wenn der Berechtigte nur Miterbe des Nichtberechtigten ist. 2. Haftung des Miterben vor Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft

Die Haftung des Miterben vor Teilung der Erbengemeinschaft wird durch die §§ 1975 ff. BGB und zusätzlich durch die §§ 2058 f. BGB bestimmt. Die Rechte aus den §§ 1975 ff. BGB zur Beschränkung der Haftung auf den Nachlass werden durch § 2059 BGB dabei nicht etwa beschnitten. Dies ergibt sich schon daraus, dass § 2059 Abs. 1 S. 1 und Abs. 1 S. 2 BGB gerade die Prüfung voraussetzen, ob die Haftung beschränkt oder unbeschränkt im Sinne der §§ 1975 ff. BGB ist.78

s. o. I. Zu dieser Definition der unbeschränkten Haftung s. o. 2. Kapitel, B. II. 78 § 2059 Abs. 2 BGB betrifft dagegen von vornherein nur den vollstreckungsrechtlichen Zugriff auf den Nachlass. 76 77

B. Direkte Anwendung des § 185 Abs. 2 BGB

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a) § 2058 BGB

§ 2058 BGB enthält den Grundsatz der gesamtschuldnerischen Haftung der einzelnen Miterben für die Nachlassverbindlichkeiten. Wie die systematische Stellung der Norm zeigt, betrifft sie sowohl den hier relevanten Zeitraum vor Teilung der Erbengemeinschaft als auch denjenigen danach. Gesamtschuldnerische Haftung bedeutet nach § 421 BGB, dass jeder der Miterben in voller Höhe für die Verbindlichkeit einstehen muss. § 2058 BGB erfüllt damit das Erfordernis 179 für die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB auf den Berechtigten, der nur Miterbe ist. Zu Erfordernis 280 enthält er keine Regelung. b) § 2059 Abs. 1 BGB

Durch § 2059 Abs. 1 BGB wird der in § 2058 BGB niedergelegte Grundsatz der gesamtschuldnerischen Haftung (Erfordernis 181) nicht berührt. Vielmehr geht es um die Frage, mit welchem Vermögen der Miterbe haftet, und damit um Erfordernis 2.82 Den Grundsatz hierzu enthält § 2059 Abs. 1 S. 1 BGB. Haftendes Vermögen des Miterben ist demnach vor der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft grundsätzlich nur sein Miterbenanteil. Die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB kann in diesem Fall nicht gerechtfertigt sein. Bereits aus einem Gegenschluss aus § 2059 Abs. 1 S. 2 BGB, der die unbeschränkte Haftung des Miterben voraussetzt, ergibt sich nämlich, dass § 2059 Abs. 1 S. 1 BGB nur eingreift, wenn der Miterbe beschränkt haftet (i. S. d. §§ 1975 ff. BGB). § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB kann damit schon seinem Wortlaut nach nicht angewendet werden – sei es auf den Alleinerben oder den jetzt zu besprechenden Miterben. Damit kommt nur noch § 2059 Abs. 1 S. 2 BGB in Betracht. Diese Norm betrifft ebenfalls die Frage, mit welchem Vermögen der Miterbe für die Nachlassverbindlichkeit haftet, also Erfordernis 2. Dies ergibt sich daraus, dass § 2059 Abs. 1 S. 2 BGB eine Beschränkung des Rechts aus § 2059 Abs. 1 S. 1 BGB anordnet; dieses Recht besteht gerade darin, die Vollstreckung wegen der Nachlassverbindlichkeit auf den Anteil am Nachlass zu begrenzen. 79 80 81 82

s. o. 1. s. o. 1. s. o. 1. s. o. 1.

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4. Kap.: § 185 Abs. 2 BGB bei Miterbschaft des Berechtigten

Rechtsfolge des § 2059 Abs. 1 S. 2 BGB ist die Haftung des Miterben auch mit seinem sonstigen Vermögen. Damit scheint Erfordernis 2 für die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB auf den Berechtigten, der nur Miterbe ist, erfüllt zu sein. Die in § 2059 Abs. 1 S. 2 BGB angeordnete Haftung mit dem sonstigen Vermögen betrifft aber nicht die gesamte Verbindlichkeit, für die er als Gesamtschuldner einstehen muss, sondern nur den Teil davon, der seinem Erbteil entspricht.83 Bei einem Erbteil von 1 / 3 wäre das also 1 / 3 der Verbindlichkeit. Muss der Miterbe somit vor der Erbauseinandersetzung (§ 2059 BGB) auch bei unbeschränkter Erbenhaftung gemäß § 2059 Abs. 1 S. 2 BGB mit seinem sonstigen Vermögen nicht für die gesamte Nachlassverbindlichkeit einstehen, so ist es nicht gerechtfertigt, § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB anzuwenden. Die Rechtsfolge des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB (Wirksamwerden der Verfügung und damit Verlust des dem Miterben gehörenden Gegenstands) würde den Miterben nämlich schlechter stellen als er bei Erfüllung der Verpflichtung aus dem vom Erblasser abgeschlossenen Kausalgeschäft stünde. Denn für diese Verbindlichkeit muss er zwar vor der Teilung der Erbengemeinschaft in voller Höhe haften (Gesamtschuld, § 2058 BGB – Erfüllung von Erfordernis 1), doch trotz unbeschränkter Erbenhaftung wegen § 2059 Abs. 1 S. 2 BGB nur für einen Teil der Nachlassverbindlichkeit mit seinem ganzen Vermögen (Hindernis für Erfordernis 2). Die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB ist damit nicht gerechtfertigt, obwohl der Miterbe als Gesamtschuldner (§ 2058 BGB) in voller Höhe und unbeschränkt i. S. d. §§ 1975 ff. BGB haftet. Eine Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB auf denjenigen Berechtigten, der Miterbe wird, lässt sich wegen der Regelung des § 2059 Abs. 1 S. 2 BGB für die Zeit vor Teilung des Nachlasses also bislang auch dann nicht rechtfertigen, wenn der Miterbe im Sinne der §§ 1975 ff., 2013 BGB für Nachlassverbindlichkeiten unbeschränkt haftet. c) § 2059 Abs. 2 BGB

Schon ihrer Natur nach auf den Nachlass beschränkt und damit nur vor dessen Teilung in Frage kommend ist die gesamthänderische Haftung der Miterben für Nachlassverbindlichkeiten nach § 2059 Abs. 2 BGB („das 83 Das Gesetz formuliert in § 2059 Abs. 1 S. 2 BGB negativ: „. . . so steht ihm dieses Recht in Ansehung eines seinem Erbteil entsprechenden Teils der Verbindlichkeit nicht zu“ (gemeint ist das Recht aus § 2059 Abs. 1 S. 1 BGB).

B. Direkte Anwendung des § 185 Abs. 2 BGB

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Recht . . . , Befriedigung aus dem ungeteilten Nachlass von sämtlichen Miterben zu verlangen“). Von dieser Haftung betroffenes Vermögen ist für den einzelnen Miterben also – nicht anders als bei § 2059 Abs. 1 S. 1 BGB – nur dessen Anteil am Nachlass: Der Wert des Anteils sinkt, wenn in das Gesamthandsvermögen „Nachlass“ auf Grundlage des § 2059 Abs. 2 BGB vollstreckt wird. Da das sonstige Vermögen des Miterben von der Haftung nach § 2059 Abs. 2 BGB nicht betroffen ist, ist Erfordernis 284 nicht erfüllt. Auch auf § 2059 Abs. 2 BGB kann die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB vor Teilung des Nachlasses also nicht gestützt werden. d) Zusammenfassung

Eine Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB zu Lasten des Berechtigten, der nur Miterbe ist, kommt vor Teilung des Nachlasses entgegen der offenbar allgemeinen Meinung nicht in Betracht. 3. Haftung des Miterben nach Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft

Die Nachlassverbindlichkeiten sind bei der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft gemäß § 2046 BGB vorab zu befriedigen. Diese Vorschrift gilt aber nur im Innenverhältnis zwischen den Erben (und ist dort dispositiv85). Nachlassgläubiger können sich also nicht auf § 2046 BGB berufen.86 Der Anspruch des Erwerbers auf Verfügung über den Gegenstand als Grundlage für die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB ist also bei Teilung des Nachlasses noch nicht zwingend erfüllt worden. Entsprechend geht etwa auch § 2060 BGB davon aus, dass es nach Teilung des Nachlasses noch Nachlassverbindlichkeiten geben kann. Die sich aus §§ 2058, 421 BGB ergebende grundsätzliche Haftung des Miterben für die Nachlassverbindlichkeiten in voller Höhe wird durch s. o. 1. Dies gilt sowohl gegenüber Anordnungen des Erblassers (§ 2048 BGB) als auch gegenüber Vereinbarungen der Miterben untereinander, MünchKommBGB / Heldrich, § 2046, Rn. 3. 86 BGHZ 57, 84, 93 = NJW 1971, 2264, 2266; MünchKommBGB / Heldrich, § 2046, Rn. 3. 84 85

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4. Kap.: § 185 Abs. 2 BGB bei Miterbschaft des Berechtigten

§ 2060 BGB für die Zeit nach der Teilung des Nachlasses aber in drei Fällen reduziert. Soweit davon die Haftung gegenüber dem Erwerber betroffen ist, kann § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB gemäß Erfordernis 187 nur außerhalb dieser Fälle anwendbar sein. § 2060 Nr. 1 und 2 BGB schließen die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB dabei nur aus, wenn der in diesen Fällen genannte Gläubiger gerade der Erwerber ist. § 2060 Nr. 3 BGB setzt die Beendigung eines Insolvenzverfahrens durch Verteilung der Insolvenzmasse (§ 200 InsO) oder durch Insolvenzplan (§ 258 InsO) voraus.88 Dabei ist umstritten, ob die Teilschuld gemäß § 2060 Nr. 3 BGB nur eintritt, wenn das Nachlassinsolvenzverfahren vor der Teilung eröffnet wurde.89 Was die für Erfordernis 290 erforderliche Haftung mit dem Privatvermögen betrifft, so scheint diese Voraussetzung für die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB nach Teilung des Nachlasses auf den ersten Blick stets vorzuliegen. Doch scheidet eine Haftungsbeschränkung auf den Nachlass, die bis dahin noch nicht ausgeschlossen war (also noch kein Eintritt der „unbeschränkten Haftung“), nicht allein aufgrund der Teilung des Nachlasses aus. Insbesondere kommt nach wie vor eine Haftungsbeschränkung91 durch Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens in Betracht. Diese Eröffnung ist gemäß § 316 Abs. 2 InsO auch nach Teilung des Nachlasses noch möglich.92 Erfordernis 2 (Haftung mit dem Privatvermögen) als Voraussetzung für die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB s. o. 1. Die Beendigung des Insolvenzverfahrens durch Einstellung nach §§ 207, 213 InsO ist also nicht erfasst (MünchKommBGB / Heldrich, § 2060, Rn. 14). 89 Für diese Einschränkung des § 2060, Nr. 3 BGB MünchKommBGB / Heldrich, § 2060, Rn. 15; dagegen etwa Erman / Schlüter, § 2060, Rn. 6; Staudinger / Marotzke, § 2060, Rn. 84. 90 s. o. 1. § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB setzt schon seinem Wortlaut nach eine unbeschränkte Haftung voraus. Da dieser Begriff jedoch zunächst nur die §§ 1975 ff., 2013 BGB meint, § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB aber auch bei sonstigen Gründen für den Ausschluss oder die Beschränkung der Haftung mit dem Privatvermögen (vor Teilung des Nachlasses z. B. § 2059 Abs. 1 BGB) nicht anwendbar sein soll, ist im Text auch an dieser Stelle von „Erfordernis 2“ statt von der im Wortlaut des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB genannten unbeschränkten Erbenhaftung die Rede. 91 Zu dieser Wirkung des Nachlassinsolvenzverfahrens (§ 1975 BGB) auch nach der Teilung siehe MünchKommInsO / Siegmann, § 316, Rn. 4; MünchKommBGB / Heldrich, § 2060, Rn. 15. 92 Siehe auch § 2062 Hs. 2 BGB e contrario. 87 88

C. § 185 Abs. 2 BGB als Grundlage für die Ansprüche aus § 816 Abs. 1 BGB

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auf den Miterben als Berechtigten ist also auch nach Teilung des Nachlasses nicht zwingend erfüllt. Eine Haftung mit dem Privatvermögen ist andererseits aber gut möglich. Auch ist denkbar, dass diese Haftung bereits vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens eingetreten ist: Gemäß § 316 Abs. 1 InsO hindert der Eintritt der unbeschränkten Erbenhaftung die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens nicht. Zusammenfassend lässt sich sagen: Ist der Nachlass bereits geteilt, dann kommt ein Wirksamwerden der Verfügung gemäß § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB auch dann in Betracht, wenn der Berechtigte nur Miterbe des Nichtberechtigten ist. Ein Nachlassinsolvenzverfahren, das auch nach Teilung des Nachlasses noch eröffnet werden kann, schließt die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB ebenfalls nicht aus, sofern nur die Haftung bereits vor Eröffnung des Verfahrens unbeschränkt geworden ist.

C. § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB als Grundlage für die Ansprüche aus § 816 Abs. 1 BGB bei Miterbschaft des Berechtigten I. § 816 Abs. 1 S. 1 BGB Mit dem Wirksamwerden der Verfügung gemäß § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB wäre zugleich die Voraussetzung der gegenüber dem Berechtigten wirksamen Verfügung nach § 816 Abs. 1 BGB erfüllt. Fraglich ist aber, wer nach Teilung des Nachlasses Gegner dieses Anspruchs ist. Das Sondervermögen „Nachlass“ muss auch nach seiner Teilung noch als Anspruchsgegner im Sinne des § 816 Abs. 1 BGB erscheinen können. Dies wird für den Fall, dass ein Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet ist (was selbst nach Teilung des Nachlasses noch möglich ist, § 316 Abs. 2 InsO), auch bejaht – nämlich als Konsequenz des § 326 Abs. 1 InsO. So wird gesagt, der Nachlass sei auch nach seiner Teilung als einheitlich zu betrachten93 bzw. § 316 Abs. 2 InsO fingiere ihn als bestehend, obwohl er als Sondervermögen rechtlich und tatsächlich nicht mehr vorhanden sei.94 Praktische Schwierigkeiten müsse der Insolvenzverwalter, soweit möglich, durch das nach § 148 InsO erforderliche Sammeln der Nachlassgegenstände (im Falle des § 816 Abs. 1 BGB wäre dies das durch die Verfügung 93 94

FK / Schallenberg / Rafiqpoor, § 316, Rn. 7. Kübler / Prütting / Kemper, § 316, Rn. 12.

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4. Kap.: § 185 Abs. 2 BGB bei Miterbschaft des Berechtigten

Erlangte, nach h. M. also die Gegenleistung)95 überwinden. Es besteht auch eine entsprechende Herausgabepflicht der Erben gegenüber dem Nachlassinsolvenzverwalter.96 Die Nachlassverwaltung kennt eine Vorschrift wie § 316 Abs. 2 InsO dagegen nicht. Nach Teilung des Nachlasses ist schon die Anordnung einer Nachlassverwaltung ausgeschlossen. Auch gehört die Teilung des Nachlasses nicht zu den Aufgaben des Nachlassverwalters. Zur Teilung des Nachlasses kommt es im Falle einer Nachlassverwaltung also immer erst nach deren Beendigung. Zusammenfassend lässt sich Folgendes sagen: Der Nachlass ist nach seiner Teilung nur dann tauglicher Gegner eines Anspruchs des Berechtigten als Miterben aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB i.V. m. § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB, wenn ein Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet wurde. Die Teilung kann dabei auch vor der Eröffnung liegen (§ 316 Abs. 2 InsO). Auch steht ihr die für § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB erforderliche unbeschränkte Erbenhaftung nicht entgegen (§ 316 Abs. 1 InsO).

II. § 816 Abs. 1 S. 2 BGB Bei dem Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 2 BGB kommt es nicht zu den Problemen, die bei § 816 Abs. 1 S. 1 BGB mit der Frage zusammenhängen, ob die Erbengemeinschaft nach Auseinandersetzung ein tauglicher Anspruchsgegner ist: Der Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 2 BGB richtet sich gegen denjenigen, der vom Nichtberechtigten unentgeltlich erworben hat, nicht gegen den Nichtberechtigten bzw. gegen die an dessen Stelle gerückte Erbengemeinschaft.

95 FK / Schallenberg / Rafiqpoor, § 316, Rn. 7. Zur für § 816 BGB relevanten Frage, ob § 148 InsO auch für auszusondernde Gegenstände gilt, siehe unten 7. Kapitel, A. V. 96 Kübler / Prütting / Kemper, § 316, Rn. 13.

D. Anwendung des § 185 Abs. 2 BGB über § 362 Abs. 2 BGB

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D. Miterbschaft des Berechtigten und ratio des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB bei Anwendung über § 362 Abs. 2 BGB I. Problemstellung Nach offenbar allgemeiner Meinung ist eine Miterbschaft des Berechtigten für die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB ausreichend. Dies betrifft sowohl die direkte Anwendung97 als auch die jetzt interessierende Anwendung des § 185 BGB über § 362 Abs. 2 BGB.98 Im Falle der direkten Anwendung, also bei vom Nichtberechtigten vorgenommener Verfügung, wurde der h. M. für den Fall gefolgt, dass der Nachlass geteilt ist und im Verhältnis zum Erwerber kein Fall des § 2060 BGB vorliegt.99 Zu erörtern ist nun, wie es sich bei einer Leistung an den Nichtberechtigten verhält. Die Rechtfertigung dafür, dass die Verweisung von § 362 Abs. 2 BGB auf § 185 BGB auch dessen Abs. 2 S. 1 Fall 3 erfasst, wurde bei der Alleinerbschaft des Berechtigten darin gesehen, dass der Berechtigte als Alleinerbe des Nichtberechtigten gemäß § 1967 Abs. 1, Abs. 2 Fall 1 BGB jedenfalls in der Regel dazu verpflichtet wäre, die ohne die Anwendung des § 185 BGB unwirksame (d. h. den Schuldner nicht befreiende) Leistung an den Nichtberechtigten dem Schuldner gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zurückzugewähren.100 Dieser Zusammenhang liefert die Rechtfertigung dafür, die Leistung an den Nichtberechtigten wirksam werden zu lassen, sobald der Berechtigte ihn allein beerbt und endgültig unbeschränkt für dessen Schulden haftet. Ist der Berechtigte dagegen nur Miterbe, dann ist schon zweifelhaft, ob ein Anspruch des leistenden Schuldners aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB gemäß § 1967 Abs. 1, Abs. 2 Fall 1 BGB als Nachlassverbindlichkeit existiert (unten II.). Selbst wenn dies zu bejahen ist, erscheint die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB auf den Miterben nicht ohne weiteres gerechtfertigt. Die Situation gleicht derjenigen bei Alleinerbschaft vielSiehe dazu oben B. Siehe etwa Staudinger / Olzen, § 362, Rn. 43; MünchKommBGB / Wenzel, § 362, Rn. 17 (jeweils ohne Einschränkung des Verweises auf § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB auf den Fall der Alleinerbschaft des Berechtigten). 99 s. o. B. 100 Oben 2. Kapitel, C. 97 98

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4. Kap.: § 185 Abs. 2 BGB bei Miterbschaft des Berechtigten

mehr nur dann, wenn der Miterbe in voller Höhe und zudem mit seinem Privatvermögen für die Verbindlichkeit haftet (unten III.). Schließlich stellt sich die Frage nach dem tauglichen Gegner eines Anspruchs aus § 816 Abs. 2 BGB (unten IV.).

II. Liegt schon keine Nachlassverbindlichkeit vor? Bei dem von § 185 BGB direkt angesprochenen Fall (Verfügung eines Nichtberechtigten statt Leistung an den Nichtberechtigten, § 362 Abs. 2 BGB) wurde eine Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB auf die Situation, dass der Berechtigte statt Allein- nur Miterbe des Nichtberechtigten ist, mit folgender Argumentation in Zweifel gezogen (aber letztlich doch bejaht):101 Eine den Miterben treffende Verbindlichkeit als Rechtfertigung für den Eintritt der Rechtsfolge des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB könnte dort schon deswegen ausscheiden, weil es gemäß § 275 Abs. 1 Alt. 1 BGB an einer Nachlassverbindlichkeit fehlt. Der auf Vornahme der Verfügung gerichtete Anspruch des Vertragspartners des verstorbenen Nichtberechtigten gegen die Erbengemeinschaft beträfe dann nämlich einen Gegenstand, der sich dinglich nicht im Nachlass, sondern – wegen der Unwirksamkeit der vom Nichtberechtigten getroffenen Verfügung102 – noch in demjenigen Teil des Vermögen des Berechtigten befindet, den dieser außer seinem Miterbenanteil hat. Im Gegensatz zu dieser Situation ist der Rückgewähranspruch des leistenden Schuldners gegen die Erbengemeinschaft aus § 812 BGB (i.V. m. § 1967 BGB), um den es bei der jetzt in Rede stehenden Anwendung des § 185 BGB über § 362 Abs. 2 BGB geht,103 auf Rückgewähr einer Leistung gerichtet, die der Nichtberechtigte dinglich wirksam zu seinem Vermögen eingezogen hat. Sie ist also vorbehaltlich einer Entreicherung104 im Nachlass dinglich vorhanden.§ 275 Abs. 1 Alt. 1 bzw. Abs. 2 BGB steht dem gegen die Erbengemeinschaft gerichteten Anspruch des Schuldners auf Rückgewähr seiner Leistung aus §§ 812 BGB, 1967 BGB vorbehaltlich s. o. B. II. Die Unwirksamkeit ist Voraussetzung für die Anwendung des § 185 BGB. Andernfalls kann dessen Rechtsfolge „Wirksamwerden der Leistung“ nicht eintreten. 103 Zur Entstehung des Anspruchs aus § 812 BGB in dieser Situation s. o. 2. Kapitel, C. 104 s. o. 2. Kapitel, C. I. 101 102

D. Anwendung des § 185 Abs. 2 BGB über § 362 Abs. 2 BGB

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einer Entreicherung somit von vornherein nicht entgegen.105 Die Rechtfertigung der Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB über § 362 Abs. 2 BGB auf denjenigen Berechtigten, der nur Miterbe des Nichtberechtigten ist, kann – anders als bei der direkten Anwendung106 – vorbehaltlich einer Entreicherung dann schon von vornherein nicht mit dem Argument verneint werden, dass es keine Verbindlichkeit der Erbengemeinschaft (Gesamthand)107 gebe. Ist es dagegen zu einer Entreicherung gekommen, dann besteht zwar, wenn nicht §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB eingreifen, keine die Erbengemeinschaft treffende Nachlassverbindlichkeit mehr. Der Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB über § 362 Abs. 2 BGB kann dies aber dann nicht entgegenstehen, wenn man sie im Fall des § 818 Abs. 3 BGB – wie hier vorgeschlagen108 – auch bei Alleinerbschaft des Berechtigten bejaht. Denn wenn es dem Berechtigten als Alleinerben zugemutet wird, dass er den Anspruch gegen den Schuldner unabhängig von einer noch vorhandenen Bereicherung des Nachlasses durch dessen Leistung verliert (Freiwerden des Schuldners als Rechtsfolge des § 362 Abs. 2 i.V. m. § 185 BGB), dann kann nichts anderes gelten, wenn die Entreicherung einen Nachlass betrifft, an dem der Berechtigte nur als Miterbe beteiligt ist. Es fragt sich aber, ob der Berechtigte, der nur Miterbe ist, für die Verbindlichkeit der Erbengemeinschaft in voller Höhe und auch mit seinem Privatvermögen haftet. Denn nur in diesem Fall ist ja auch die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB auf den Berechtigten (Gläubiger) als Alleinerben des Nichtberechtigten gerechtfertigt.109

105 Genau genommen geht es hier – anders als bei der direkten Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB auf den Berechtigen als Miterben – nicht erst um die Anwendung des § 275 BGB, sondern schon um die Frage, ob der Erblasser im Sinne des § 812 BGB „etwas erlangt“ hat. 106 s. o. B. II. Auch dort wurde dieser Einwand aber letztlich abgelehnt. 107 Die Wahl des Begriffes mag davon abhängen, ob man die Erbengemeinschaft als rechtsfähig anerkennt. Dazu oben Fn. 66. 108 s. o. 2. Kapitel, C. II. 109 s. o. 2. Kapitel, B. I. und 4. Kapitel, B. I.

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4. Kap.: § 185 Abs. 2 BGB bei Miterbschaft des Berechtigten

III. Haftung des Berechtigten als Miterbe des Nichtberechtigten für die Nachlassverbindlichkeit aus §§ 812, 1967 BGB in voller Höhe und mit seinem Privatvermögen? Entsprechend den Ausführungen zur direkten Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB (Verfügung eines Nichtberechtigten)110 gilt hier Folgendes: Vor Teilung einer Erbengemeinschaft nach dem Nichtberechtigten, zu der auch der Berechtigte (also der Gläubiger des Anspruchs, auf den nichtbefreiend an den Nichtberechtigten = Erblasser geleistet wurde) gehört, steht § 2059 BGB einer Anwendung der §§ 362 Abs. 2, 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB entgegen. Nach Teilung der Erbengemeinschaft ist § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB dagegen anwendbar, wenn keiner der Fälle des § 2060 BGB vorliegt. IV. Gegner eines Anspruchs aus § 816 Abs. 2 BGB i.V. m. §§ 362 Abs. 2, 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB bei Miterbschaft des Berechtigten Die Rechtsfolge „wirksame Leistung“ der §§ 362 Abs. 2, 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB ist denkbare Grundlage für die entsprechende Voraussetzung eines Anspruchs aus § 816 Abs. 2 BGB. Was das Problem eines tauglichen Anspruchsgegners für den über §§ 362 Abs. 2, 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB konstruierten Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB angeht, so kann auf die Ausführungen zu § 816 Abs. 1 S. 1 BGB verwiesen werden:111 Nach der Teilung (erst dann kommt die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB in Frage)112 ist der Nachlass nur nach Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens tauglicher Anspruchsgegner (§§ 316 Abs. 2, 326 Abs. 1 InsO). Die Eröffnung ist auch nach der Teilung und nach Eintritt der für § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB erforderlichen unbeschränkten Haftung noch möglich (§ 316 Abs. 1, 2 InsO).

110 111 112

s. o. B. s. o. C. I. s. o. B. III.

5. Kapitel

Fortbestand der fehlenden Berechtigung im Sinne des § 816 BGB nach Eintritt der Heilung kraft Haftung? Liegen die Voraussetzungen eines der Fälle des § 185 BGB vor, so ist durch den Eintritt der Rechtsfolge dieser Norm zwar jedes Mal auch die Voraussetzung „wirksame Verfügung“ bzw. „wirksame Leistung“ des Anspruchs aus § 816 BGB zu bejahen, doch ist denkbar, dass durch den selben Vorgang die in § 816 BGB ebenfalls vorausgesetzte fehlende Berechtigung des Anspruchsgegners zur Vornahme der Verfügung bzw. zum Einziehen der Leistung wieder entfallen ist. Auch für die Heilung kraft Haftung nach § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB stellt sich damit die Frage, ob die Verfügung nicht nur, wie von § 816 Abs. 1 BGB vorausgesetzt, wirksam, sondern auch zu einer § 816 Abs. 1 BGB ausschließenden berechtigten wird. Entsprechend fragt sich für § 816 Abs. 2 BGB, ob weiterhin die Berechtigung desjenigen fehlt, der die Leistung auf Grund der §§ 185, 362 Abs. 2 BGB wirksam eingezogen hat. § 185 BGB äußert sich zu der Frage, ob in den dort geregelten Fällen der Wirksamkeit der Verfügung zugleich eine berechtigte Verfügung vorliegt, nicht. Für die Einwilligung, gemäß § 183 S. 1 BGB, also die vorherige Zustimmung des Berechtigten zur Verfügung bzw. zum Einziehen der Leistung (§ 362 Abs. 2 BGB), ist dies aber unzweifelhaft der Fall. Gleiches gilt für § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 2 BGB (Erwerb des Gegenstands durch den Nichtberechtigten nach Vornahme der Verfügung). Die Genehmigung, § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 1 BGB, als nachträgliche Zustimmung (§ 184 Abs. 1 BGB) soll dagegen die Verfügung bzw. das Einziehen der Leistung (§ 362 Abs. 2 BGB) unberechtigt lassen können – nämlich dann, wenn es dem Berechtigten auf die Herbeiführung seines Anspruchs aus § 816 BGB ankommt.113 Was § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB zunächst in direkter Anwendung betrifft (Verfügung), so folgt eine Berechtigung – anders als bei Fall 2 des 113

Vgl. Staudinger / Lorenz, § 816, Rn. 9.

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5. Kap.: Fortbestand der fehlenden Berechtigung im Sinne des § 816 BGB

§ 185 Abs. 2 S. 1 BGB – jedenfalls nicht daraus, dass der Verfügende Inhaber des Gegenstands wird. Inhaber war bis zum Wirksamwerden der Verfügung infolge von § 185 BGB der Berechtigte. Seine Stellung als Erbe des Nichtberechtigten ändert daran selbstverständlich nichts. Eine § 816 Abs. 1 BGB ausschließende Berechtigung des Anspruchsgegners und damit einen Spezialfall des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 2 BGB liefert § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB nicht. Nur ersterer bedeutet Wirksamwerden der Verfügung kraft nachträglicher Inhaberschaft des Gegenstands durch den Verfügenden, letzterer dagegen, wie erwähnt, Heilung kraft Haftung.114 Eine Berechtigung ergibt sich m. E. auch nicht aus anderen Gründen: Ratio des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB ist es, dem Verfügungsbegünstigten durch das Wirksamwerden der Verfügung kraft Gesetzes die Geltendmachung des Rechtsverschaffungsanspruchs zu ersparen.115 Die für den Ausschluss der Ansprüche aus § 816 Abs. 1 BGB entscheidende Legitimation der Verfügung im Verhältnis des Nichtberechtigten (Erblassers) zum Berechtigten (Erben) lässt sich dagegen daraus nicht ableiten. Für § 816 Abs. 2 BGB gilt nichts anderes: Sinn des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB ist es bei Anwendung über § 362 Abs. 2 BGB, dem leistenden Schuldner durch das Wirksamwerden seiner Leistung den Umweg zu ersparen, die Leistung, die nicht zum Erlöschen des gegen ihn gerichteten Anspruchs geführt hat (die also nicht wirksam wurde), nach §§ 812 Abs. 1 S. 1, 1967 Abs. 1, Abs. 2 Fall 1 BGB zurückzuverlangen und danach an den Forderungsinhaber zu leisten.116 Auch darin liegt keine Legitimation des Handelns des Nichtberechtigten (Erblassers) im für den Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB entscheidenden Verhältnis zum Berechtigten (Erben). Die Universalsukzession (§ 1922 BGB) ändert daran deshalb nichts, weil immer denkbar bleibt, dass der Nachlass gemäß §§ 1976 BGB, 326 Abs. 1 InsO, § 1991 Abs. 2 Fall 1 BGB durch Nachlassinsolvenzverfahren, Nachlassverwaltung, Dürftigkeitseinrede oder Testamentsvollstreckung vom sonstigen Vermögen des Erben separiert wird – auch im Fall der Alleinerbschaft und bei Miterbschaft auch nach Teilung des Nachlasses.117 Die Verfügung des Erblassers erscheint im Verhältnis zum Erben somit nach Dazu bereits oben bei Fn. 8. s. o. 2. Kapitel, B. I. 116 s. o. 2. Kapitel, C. 117 Für die Dürftigkeitseinrede gilt dies, wie aus § 1991 Abs. 2 BGB ersichtlich, stets nur im Verhältnis zu den Nachlassgläubigern. Siehe dazu bereits oben 3. Kapitel. 114 115

5. Kap.: Fortbestand der fehlenden Berechtigung im Sinne des § 816 BGB

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wie vor als nicht berechtigt. Nach alledem lässt § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB die Voraussetzung der Nichtberechtigung im Sinne des § 816 Abs. 2 BGB ebenso wenig entfallen wie diejenige im Sinne des § 816 Abs. 1 BGB.

6. Kapitel

Zusammenfassung § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB regelt eine Heilung kraft Haftung. Das bedeutet: Das Wirksamwerden der Verfügung, die der Erblasser (Nichtberechtigte) getroffen hat, ist als kraft Gesetzes eintretende Erfüllung einer Nachlassverbindlichkeit zu rechtfertigen, für die der Berechtigte in seiner Eigenschaft als Erbe des Nichtberechtigten unbeschränkt haftet. Dies gilt auch bei der entsprechenden Anwendung der Norm auf die Leistung an den Nichtberechtigten (Erblasser) über § 362 Abs. 2 BGB. Ihrem Wortlaut entsprechend greift die Heilung kraft Haftung entgegen der h. M. auch dann ein, wenn es im Einzelfall an der erwähnten Nachlassverbindlichkeit fehlt (direkte Anwendung und Anwendung über § 362 Abs. 2 BGB). Doch ist im Anschluss eine bereicherungsrechtliche Korrektur vorzunehmen. Gleiches gilt bei direkter Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB im Falle einer vom Wortlaut ebenfalls erfassten unentgeltlichen Verfügung. Hier steht dem Berechtigten als Korrektiv § 816 Abs. 1 S. 2 BGB zur Verfügung. Die Rechtsfolge der Heilung ist ihrerseits Voraussetzung für denkbare Ansprüche des Berechtigten aus § 816 Abs. 1 BGB (wirksame Verfügung) und § 816 Abs. 2 BGB (wirksame Leistung). „Unbeschränkt“ im Sinne der Voraussetzungen des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB wie auch in anderen erbrechtlichen Vorschriften des BGB wird die Erbenhaftung erst dann, wenn die gesetzlichen Möglichkeiten, die Erbenhaftung zu beschränken, endgültig eingebüßt werden, indem nämlich einer der hierfür gesetzlich vorgesehenen Fälle eintritt (etwa § 2005 Abs. 1 S. 1 BGB). An der Endgültigkeit der unbeschränkten Erbenhaftung ändert auch die – zu Gunsten der Nachlassgläubiger möglich bleibende – nachträgliche Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahren nichts (§ 2013 i.V. m. § 1975 BGB). Gleiches gilt für die Nachlassverwaltung, die gemäß § 2013 BGB nur nicht mehr vom Erben beantragt werden kann. Für den Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB gegen „den Nachlass“ haben Nachlassinsolvenzverfahren und -verwaltung überdies die Folge, dass der Anspruch im Falle des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB bei Alleinerbschaft des Berechtigten

6. Kap.: Zusammenfassung

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nicht an einer Konfusion (Identität von Anspruchsteller und Anspruchsgegner) scheitert (§ 1976 Alt. 1 BGB; §§ 1976 Alt. 2 BGB, § 326 Abs. 1 InsO). Außerdem kann die Konfusion durch Testamentsvollstreckung, Dürftigkeitseinrede (§ 1991 Abs. 2 Fall 1 BGB) oder, wenn der Berechtigte nur Vorerbe ist, auch durch den Eintritt des Nacherbfalls (§ 2143 BGB) verhindert werden. Der Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 2 BGB richtet sich dagegen nicht gegen den Nachlass, sondern gegen den Erwerber. Zum Problem der Konfusion kann es dort also nicht kommen. Wird der Berechtigte nur Miterbe, dann kommt die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB wegen der Voraussetzung der unbeschränkten Haftung als Grundlage für das Wirksamwerden der Verfügung des Nichtberechtigten bzw. der Leistung an ihn nur nach Teilung des Nachlasses in Frage. Zudem darf im Verhältnis zum Erwerber (direkte Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB) bzw. zum leistenden Schuldner (Anwendung über § 362 Abs. 2 BGB) kein Fall des § 2060 BGB vorliegen. Soll über § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB, ggf. i.V. m. § 362 Abs. 2 BGB, gegen den Nachlass trotz der Teilung ein Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 oder Abs. 2 BGB konstruiert werden, dann bedarf es eines Nachlassinsolvenzverfahrens, da nur dank diesem (vgl. § 326 Abs. 1 InsO) der Nachlass als Anspruchsgegner erhalten bleibt. Die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens ist noch nach Teilung des Nachlasses und auch nach Eintritt der unbeschränkten Erbenhaftung möglich (§ 316 Abs. 1, 2 InsO). Das nachträgliche Wirksamwerden der Verfügung bzw. der Leistung erfüllt zugleich die Voraussetzung „Wirksamkeit der Leistung gegenüber dem Berechtigten“ im Sinne des § 816 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB. Bei laufendem Nachlassinsolvenzverfahren ist sowohl bei Alleinerbschaft als auch bei Miterbschaft des Berechtigten (letzteres auch nach Teilung des Nachlasses) ein Anspruchsgegner vorhanden. Die fehlende Berechtigung im Sinne der Ansprüche aus § 816 BGB wird durch die Heilung kraft Haftung nicht berührt. Dies gilt sowohl für die direkte Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB (bedeutsam für die Ansprüche aus § 816 Abs. 1 BGB) als auch für die Anwendung über § 362 Abs. 2 BGB (bedeutsam für den Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB).

7. Kapitel

„Heilung kraft Haftung“, § 816 BGB und Vollstreckungsrecht A. „Heilung kraft Haftung“, § 816 BGB und Ersatzaussonderungsrecht nach § 48 InsO Der Zusammenhang zwischen § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB und den Bereicherungsansprüchen aus § 816 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB verdient aus einem weiteren Grund Beachtung. Diese Ansprüche sind nämlich denkbare Grundlage für das in § 48 InsO geregelte Ersatzaussonderungsrecht. Die Insolvenzordnung spielte schon in den bisherigen Ausführungen eine Rolle. Zur Alleinerbschaft des Berechtigten wurde oben ausgeführt, dass ein auf § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB (ggf. i.V. m. § 362 Abs. 2 BGB) gestützter Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB wegen Konfusion ausscheiden kann. Ist der Berechtigte nur Miterbe, dann kann dies nur durch ein Nachlassinsolvenzverfahren verhindert werden. Denn § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB kommt bei bloßer Miterbschaft des Berechtigten nur nach Teilung des Nachlasses in Frage; in diesem Stadium ist „der Nachlass“ aber nur im Falle des Nachlassinsolvenzverfahrens tauglicher Anspruchsgegner (§§ 316 Abs. 2, 326 Abs. 1 InsO). Mit dem Ersatzaussonderungsrecht nach § 48 InsO besteht nun ein weiterer Anlass, im Zusammenhang mit dem gemeinsamen Anwendungsbereich der §§ 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3, 816 BGB die Insolvenzordnung in den Blick zu nehmen.

I. Überblick über die Regelung des § 48 InsO Das in § 48 InsO geregelte Ersatzaussonderungsrecht ist ein Sonderfall des in § 47 InsO geregelten Aussonderungsrechts. Beide Rechte dienen dazu, einen Gegenstand der Verwertung im Insolvenzverfahren mit der Begründung zu entziehen, er gehöre nicht zur Insolvenzmasse (s. den Wortlaut des § 47 InsO i.V. m. § 1 S. 1 InsO). Nur „das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt“, ist nach der Legaldefinition des § 35 InsO nämlich die an

A. Ersatzaussonderungsrecht nach § 48 InsO

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die Insolvenzgläubiger zu verteilende Insolvenzmasse.118 Ein solches Recht zur Aussonderung von Vermögensgegenständen aus der Insolvenzmasse leuchtet unmittelbar ein, wenn Eigentümer einer Sache (oder Inhaber eines Rechts) nicht der Insolvenzschuldner ist (Fall des § 47 InsO).119 Dagegen erscheint auf den ersten Blick überraschend, dass auch bestimmte Gläubiger im Vollstreckungsverfahren sollen geltend machen können, ungeachtet der Eigentümerstellung des Insolvenzschuldners sei eine Sache, auf die sie nur einen schuldrechtlichen Anspruch haben, zu ihrem Vermögen zu rechnen. Genau dies ist aber bei § 48 InsO nach dessen insoweit eindeutigem Wortlaut stets120 der Fall. Dass § 48 InsO dabei die Existenz eines materiellrechtlichen Anspruchs als Grundlage für das Ersatzaussonderungsrecht voraussetzt, ist mittlerweile allgemeine Auffassung.121 Die Besonderheit dieser Privilegierung der unter § 48 InsO fallenden Gläubiger gegenüber den sonstigen Gläubigern des insolventen Schuldners wird aus dem Umstand ersichtlich, dass letztere zu einer Gesamtheit zusammengefasst werden, an die die Insolvenzmasse zu verteilen ist.122 § 38 InsO beschreibt dies so: „Die Insolvenzmasse dient zur Befriedigung der persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (Insolvenzgläubiger)“. Die von § 48 InsO erfassten Gläubiger sind 118 In § 35 InsO versteht die InsO unter dem Begriff der Insolvenzmasse also die so genannte Soll-Masse. Gleiches gilt für § 47 InsO („geltend machen. . . , dass ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört“) – und überhaupt für die meisten Vorschriften der InsO, die diesen Begriff verwenden (Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 9.06). Beim Ersatzaussonderungsrecht nach § 48 S. 2 InsO erscheint die (ersatz-)aussonderungsfähige Gegenleistung sprachlich eher als Teil der Insolvenzmasse („Er kann die Gegenleistung aus der Insolvenzmasse verlangen. . .“), so dass mit letzterer in diesem Fall die Ist-Masse bezeichnet wäre. 119 Selbst das Eigentum gewährt allerdings nicht durchgehend ein Aussonderungsrecht, wie sich aus § 51 Nr. 1 i.V. m. § 50 InsO ergibt (nur Absonderungsrecht für das Sicherungseigentum). 120 Zwar sind auch von § 47 InsO schuldrechtliche Ansprüche erfasst – nämlich als persönliches Recht im Sinne dieser Norm. Doch ist bei § 47 InsO gerade die Frage, welche Ansprüche dies sind. Siehe dazu bereits die Motive der KO (Mot. KO, S. 157 = Hahn, KO, S. 160): „Der (Aussonderungs-)Anspruch gründet sich entweder auf ein Eigenthum an den [sic] zu gewährenden Gegenstand . . . oder der Anspruch verfolgt die Rückgabe des Gegenstandes aufgrund eines persönlichen Rechts“. 121 Siehe etwa Ganter, Zweifelsfragen, S. 2; Hess / Hess, § 48, Rn. 3; Uhlenbruck / Uhlenbruck, InsO, § 48, Rn. 1. 122 Siehe dazu insbesondere die §§ 87, 174 ff. InsO.

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7. Kap.: Vollstreckungsrecht

gerade keine Insolvenzgläubiger, wie sich auch aus dem Wortlaut des § 47 S. 1 InsO ergibt, zu dem § 48 InsO, wie erwähnt, einen Sonderfall bildet. An der Verteilung der Insolvenzmasse sind die von § 48 InsO erfassten Gläubiger gerade nicht, auch nicht privilegiert,123 beteiligt. Vielmehr machen sie mit der Berufung auf ihr Ersatzaussonderungsrecht, wie beschrieben, geltend, ein bestimmter Gegenstand sei gar nicht Teil dieser (Soll-)Insolvenzmasse. Sie stützen sich also auf das Recht, einzelne Vermögensgegenstände der gemeinschaftlichen Verwertung zu Gunsten der Insolvenzgläubiger ganz zu entziehen. Nach dem Wortlaut ist Grundlage des Ersatzaussonderungsrechts ein Anspruch auf Abtretung des „Rechts auf die Gegenleistung“ (§ 48 S. 1 InsO) bzw. auf diese Gegenleistung selbst (§ 48 S. 2 InsO). Das „Recht auf die Gegenleistung“ bzw. diese Gegenleistung selbst tritt, wie ebenfalls aus dem Wortlaut des § 48 InsO erkennbar ist, an die Stelle des ursprünglich aussonderungsfähigen Gegenstands. Letzterer kann infolge einer vom (späteren) Insolvenzschuldner oder vom Insolvenzverwalter vorgenommenen unberechtigten Veräußerung nicht mehr ausgesondert werden. Die Gegenleistung selbst kann gemäß § 48 S. 2 InsO allerdings nur ausgesondert werden, wenn sie noch unterscheidbar in der Masse vorhanden ist. Andernfalls tritt an die Stelle des früheren Aussonderungsrechts nach § 55 Nr. 3 InsO lediglich eine Masseverbindlichkeit, ggf. ergänzt durch einen Schadensersatzanspruch gegen den Insolvenzverwalter nach § 60 InsO. Die der Ersatzaussonderung unterliegenden Surrogate müssen, wie aus dem Wortlaut ersichtlich, aus einer unberechtigten Veräußerung des späteren Insolvenzschuldners bzw. des Insolvenzverwalters stammen. Damit wird klar, dass als dem Ersatzaussonderungsrecht zu Grunde liegender materiellrechtlicher Anspruch zunächst § 816 Abs. 1 S. 1 BGB in Frage kommt. § 816 Abs. 1 S. 2 BGB scheidet dagegen aus: Der unentgeltlich Erwerbende ist nicht Veräußerer. Nach offenbar allgemeiner Ansicht stellt aber das Einziehen einer Forderung nach § 816 Abs. 2 BGB eine Veräußerung im Sinne des § 48 InsO dar.124 Der Ersatzaussonderung unterliegendes Surrogat ist in diesem Fall die eingezogene Leistung.125 Siehe die Privilegierung der Gläubiger mit Recht zur abgesonderten Befriedigung (§§ 49 ff. InsO) und entsprechend im Verfahren der Zwangsvollstreckung durch Klage auf vorzugsweise Befriedigung (§ 805 ZPO). Nach diesen Vorschriften können die betreffenden Gläubiger die Vollstreckung in einen Gegenstand nicht verhindern, sondern nur vorrangig Befriedigung vor anderen Gläubigern verlangen. 124 BGHZ 23, 307, 317; Gottwald / Gottwald, § 41, Rn. 10 m. w. N; Hess / Hess, § 48, Rn. 6. 123

A. Ersatzaussonderungsrecht nach § 48 InsO

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II. Zusammenhang zwischen den Voraussetzungen der §§ 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3, 816 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB, 48 InsO 1. Wirksamkeit der Verfügung bzw. der Leistung und Untergang des ursprünglichen Aussonderungsrechts

§ 185 BGB sorgt für die von § 816 BGB vorausgesetzte Wirksamkeit der Verfügung (§ 816 Abs. 1 BGB) bzw. Wirksamkeit der Leistung (§ 816 Abs. 2 BGB). Auf § 48 InsO bezogen bedeutet dies, dass § 185 BGB zum in § 48 InsO vorausgesetzten Untergang des ursprünglichen Aussonderungsrechts führt. 2. Fehlen einer Berechtigung zur Verfügung bzw. zum Einziehen der Leistung

Ein weiterer Zusammenhang zwischen § 185 BGB und § 816 BGB liegt in der Frage, ob der Nichtberechtigte in den Fällen des § 185 BGB zum Berechtigten wird, so dass ein Anspruch aus § 816 BGB ausscheiden würde. Ist zugleich das Ersatzaussonderungsrecht nach § 48 InsO berührt, so geht es also um die Frage, ob die Veräußerung, wie von § 48 InsO vorausgesetzt, unberechtigt bleibt. Für § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB wurde die Fortdauer der fehlenden Berechtigung oben126 bejaht. 3. Verfügender bzw. die Leistung einziehender Erblasser und Veräußernder als handelnde Personen

Genauerer Betrachtung bedürfen die bei §§ 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3, 816 BGB, 48 InsO beteiligten Personen. Der Übersichtlichkeit halber beziehen sich die Ausführungen nur auf § 816 Abs. 1 S. 1 BGB. Sie gelten aber in gleicher Weise für § 816 Abs. 2 BGB. Statt „Verfügender“ wäre dann jeweils „die Leistung Einziehender“ zu lesen. In Betracht kommt ferner § 285 Abs. 1 BGB, nämlich dann, wenn der schuldrechtliche Primäranspruch als „Herausgabe-“ im Gegensatz zum bloßen „Verschaffungsanspruch“ taugliche Grundlage für ein ursprüngliches Aussonderungsrecht war. Zu denken ist als Grundlage für § 48 InsO schließlich an den Anspruch aus §§ 687 Abs. 2 S. 1, 681 S. 2, 667 Alt. 2 BGB. Siehe zum Ganzen ausführlich Kuhn, Ersatzaussonderungsrecht. 126 Oben 5. Kapitel. 125

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7. Kap.: Vollstreckungsrecht

Oben127 wurde erwähnt, dass Veräußernder nach dem Wortlaut des § 48 InsO der (spätere) Insolvenzschuldner bzw. – nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens – der Insolvenzverwalter ist. Erblasser im Sinne des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB kann aber selbstverständlich nur der Inhaber des Vermögens sein, das von der Insolvenz – sei sie vor oder nach dem Erbfall eingetreten – betroffen ist. Damit sind, was die Vornahme der Verfügung betrifft, im Überschneidungsbereich von § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB und §§ 816 BGB, 48 InsO folgende Fälle denkbar: (1) Der Insolvenzverwalter eines bereits zu Lebzeiten des Erblassers eröffneten Insolvenzverfahrens hat die Verfügung vorgenommen. (2) Der Erblasser hat selbst die Verfügung vorgenommen – sei es, dass danach noch zu seinen Lebzeiten ein Insolvenzverfahren über sein Vermögen eröffnet wurde (2a) oder dass es vor dem Nachlassinsolvenzverfahren kein Insolvenzverfahren gab (2b). Zum Zeitpunkt der Geltendmachung des § 48 InsO128 muss ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des veräußernden Nichtberechtigten eröffnet sein.129 Das kann im Falle des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB, in dem der Nichtberechtigte nach der bis dahin unwirksamen Verfügung stirbt, nur ein Nachlassinsolvenzverfahren sein. Zur Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens (§ 11 Abs. 2 Nr. 2 i.V. m. §§ 315 ff. InsO) kann es nach dem Erbfall auf Grundlage des § 320 InsO gekommen sein. Die Eröffnung kann aber auch darauf beruhen, dass über das Vermögen des Erblassers noch zu dessen Lebzeiten bereits das (Regel-)Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Das Regelinsolvenzverfahren geht nämlich nach allgemeiner Meinung mit dem Tod des Insolvenzschuldners in ein Nachlassinsolvenzverfahren über.130 Auch das Verbraucherinsolvenzverfahren wird ohne Unterbrechung als allgemeines Nachlassinsolvenzverfahren fortgeführt.131

Oben I. Dass das Insolvenzverfahren bereits zur Zeit der Veräußerung eröffnet ist, setzt § 48 InsO dagegen nicht voraus, wie dessen S. 1 zeigt (Veräußerung des späteren Insolvenzschuldners). 129 Irrelevant ist für das hier interessierende gleichzeitige Vorliegen von § 48 InsO und § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 dagegen eine neben der Nachlassinsolvenz denkbare (siehe § 331 InsO) Insolvenz des Erben selbst. 130 MünchKommInsO / Siegmann, Vorbem. vor §§ 315 – 331, Rn. 3. 131 BGH NJW-RR 2008, 873. 127 128

A. Ersatzaussonderungsrecht nach § 48 InsO

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III. Ausschluss des Ersatzaussonderungsrechts des Erben wegen der von § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB vorausgesetzten unbeschränkten Haftung? Das Ersatzaussonderungsrecht nach § 48 InsO setzt ein laufendes Insolvenzverfahren voraus. Ein solches wiederum ist auch bei unbeschränkter (= endgültig unbeschränkbarer)132 Erbenhaftung denkbar; umgekehrt schließt eine solche die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens nicht aus (§ 316 Abs. 1 InsO). Diese unbeschränkte Haftung könnte aber ihrerseits ein (Ersatz-)Aussonderungsrecht ausschließen. Das (Ersatz-)Aussonderungsrecht ist nämlich ein Instrument, mit dem ein Gegenstand dem Zugriff der Insolvenzgläubiger mit der Begründung entzogen wird, er gehöre nicht zum haftenden Vermögen des Schuldners.133 Der Umstand allein, dass der Erbe hier zugleich Aussonderungswilliger und Inhaber des Nachlasses ist, steht dem (Ersatz-)Aussonderungsrecht dabei nicht entgegen, da das Insolvenzverfahren nur das Vermögen „Nachlass“ betrifft (§§ 11 Abs. 2 Nr. 2, 315 ff. InsO) und diesen vom Eigenvermögen des Erben gemäß §§ 1976 Alt. 2 BGB, 326 Abs. 1 InsO getrennt hat; gerade um die haftungsmäßige Zugehörigkeit des Gegenstands zu seinem Eigenvermögen geht es dem Erben aber, wenn er sich auf einen von § 48 InsO erfassten und mit Hilfe von § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB begründeten Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB stützt. Dass die Trennung der Vermögensmassen gerade auch für Ansprüche des Erben gegen „den Nachlass“ gilt, zeigt § 326 Abs. 1 InsO. Es fragt sich aber, ob diese Trennung auch dann gilt, wenn der Aussonderungswillige als Erbe unbeschränkt, also gerade auch mit seinem Eigenvermögen haftet.134 Das Recht, einen Gegenstand aus der Ist-Masse Nachlass mit der Berufung auf dessen Zugehörigkeit zu seinem Eigenvermögen (ersatz-)auszusondern, könnte dem Erben nämlich mit dem Argument versagt sein, dass er nach der Aussonderung wegen der unbeschränkten Erbenhaftung den Zugriff der Nachlassinsolvenzgläubiger auf den Gegenstand auch in seinem sonstigen Vermögen wieder zu dulden hätte.135 Zu beachten ist aber, dass die Berufung auf die Vermögenstrens. o. 2. Kapitel, B. II. s. o. I. 134 Zu Besonderheiten bei Miterbschaft s. u. V. 135 Siehe § 2013 BGB. § 89 Abs. 1 InsO verbietet den Nachlassgläubigern beim Nachlassinsolvenzverfahren nur die Zwangsvollstreckung in den Nachlass, nicht in das sonstige Vermögen des Erben. Siehe MünchKommBGB / Siegmann, § 2013, Rn. 2 und Staudinger / Marotzke, Vorbem. zu §§ 1967 – 2017, Rn. 29 m. w. N. 132 133

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7. Kap.: Vollstreckungsrecht

nung gegenüber den Nachlassinsolvenzgläubigern, also mit Hilfe des (Ersatz-)Aussonderungsrechts, höchstens dann als treuwidrig erscheint, wenn die unbeschränkte Haftung wirklich der Nachlassgläubigergesamtheit gegenüber besteht. Das BGB kennt aber auch eine unbeschränkte Haftung einzelnen Nachlassgläubigern gegenüber. In Frage kommt hier eine unbeschränkte Erbenhaftung durch Verzicht auf die Haftungsbeschränkung gegenüber einzelnen Nachlassgläubigern.136 Für die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB genügt auch diese nur für einen Nachlassgläubiger geltende unbeschränkte Haftung, wenn nur dieser Gläubiger gerade der Vertragspartner des Erblassers (Nichtberechtigten), also der Erwerber ist.137 Für den Sinn des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB, die Verfügung zu Gunsten des Erwerbers wirksam zu machen, weil der Erbe ihm gegenüber zur Vornahme der Verfügung aus dem eigenen Vermögen z. B. nach § 433 Abs. 1 S. 1 BGB verpflichtet ist138, ist es unerheblich, ob der Erbe auch den übrigen Nachlassgläubigern unbegrenzt haftet. Zumindest bei nur dem Erwerber gegenüber unbeschränkter Erbenhaftung erscheint die Geltendmachung eines (Ersatz-)Aussonderungsrechts nicht treuwidrig und ist daher nicht zu versagen. Aber auch bei gegenüber allen Nachlassinsolvenzgläubigern unbeschränkter Haftung hat der Erbe ein schutzwürdiges Interesse daran, einen bestimmten Gegenstand aus der Ist-Masse Nachlass auszusondern, was das Ersatzaussonderungsrecht nach § 48 InsO mit einschließt (etwa gestützt auf § 816 Abs. 1 S. 1 BGB; Beispiel: Ersatzaussonderung eines durch Tausch erlangten Gemäldes). Denn nach der Aussonderung kann ein einzelner Nachlassgläubiger wegen der unbeschränkten Erbenhaftung zwar in diesen Gegenstand (z. B. also in das „durch“ Tausch erlangte Gemälde) als nun „offiziellen“ Bestandteil des Eigenvermögens des Erben vollstrecken: Die Drittwiderspruchsklage nach § 785 ZPO139 steht ihm, wie sich aus § 784 Abs. 1 a. E. ZPO ergibt, dann nicht zu. Wohl aber kann 136 § 2006 Abs. 3 S. 1 und S. 2 BGB als weitere Fälle unbeschränkter Haftung gegenüber einzelnen Nachlassgläubigern scheiden dagegen gemäß § 2000 S. 1 und S. 2 BGB aus, wenn – wie von § 48 InsO i.V. m. § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB vorausgesetzt – ein Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet ist. 137 Vgl. Staudinger / Gursky, § 185, Rn. 81. 138 Zu dieser ratio des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB s. o. 2. Kapitel, B. I. 139 § 785 ZPO ist trotz der Überschrift „Vollstreckungsabwehrklage“ und trotz des Verweises auf §§ 767, 769, 770 ZPO zumindest auch als Drittwiderspruchsklage einzuordnen, Stein / Jonas / Münzberg, § 785, Rn. 2 – 5. Näher dazu unten 7. Kapitel, B. II. 4.

A. Ersatzaussonderungsrecht nach § 48 InsO

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der Erbe die Vollstreckung wegen Geldforderung durch Zahlung abwenden. Ohne die Möglichkeit der (Ersatz-)Aussonderung stünde der Erbe schlechter: Er kann die Nachlassgläubiger zwar auch während des Nachlassinsolvenzverfahrens aus seinem sonstigen Vermögen befriedigen. Doch verschafft ihm dies höchstens einen Rückgriffsanspruch gegen den Nachlass (§§ 1979, 1978 Abs. 3 BGB). Die Verwertung einzelner Gegenstände zu Gunsten der Nachlassgläubigergesamtheit könnte er damit nicht verhindern: Der Nachlassinsolvenzverwalter hat die vermeintlichen Nachlassgegenstände zum Zwecke der Verwertung an sich genommen (§§ 80, 148 ff. InsO); der Erbe hat auf dieses Vermögen ohne Aussonderungsrecht keinen Zugriff mehr (§§ 80 ff. InsO). Auch wenn die unbeschränkte Erbenhaftung allen Nachlassgläubigern gegenüber besteht, ist dem Erben also sein Aussonderungsrecht einschließlich des Ersatzaussonderungsrechts zu belassen. Dies ist auch für den Fall zu bejahen, dass es um die (Ersatz-) Aussonderung einer Geldforderung (Beispiel für § 48 S. 1 InsO: Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB auf den Kaufpreis aus der unberechtigten Veräußerung) oder eines im Ist-Nachlass noch unterscheidbar vorhandenen (vgl. § 48 S. 2 InsO) Geldbetrages geht. Denn der Rückgriffsanspruch gegen den Nachlass aus §§ 1979, 1978 Abs. 3 BGB ist nur Masseverbindlichkeit (§ 324 Abs. 1 Nr. 1 InsO), so dass die Gefahr der Massearmut bzw. -unzulänglichkeit besteht (§§ 207, 208 ff. InsO). Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die von § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB vorausgesetzte unbeschränkte Erbenhaftung dem „Wesen“ des (Ersatz-)Aussonderungsrechts, den Gegenstand der Verwertung zu Gunsten der Nachlassgläubigergesamtheit zu entziehen, nicht entgegensteht.

IV. Zusammenfassende Übersicht über den Überschneidungsbereich von §§ 816 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB, 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB und § 48 InsO bei Alleinerbschaft des Berechtigten Abschließend sollen die Vorgänge im Zusammenhang dargestellt werden, die eine gemeinsame Anwendung der §§ 816 Abs. 1 S. 1 bzw. Abs. 2, 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB, 48 InsO denkbar erscheinen lassen: Am Anfang steht die zunächst unwirksame Verfügung des Nichtberechtigten (direkte Anwendung des § 185 BGB) bzw. die den Schuldner zunächst nicht befreiende Leistung an den Nichtberechtigten (Anwendung des § 185 BGB über § 362 Abs. 2 BGB). Es folgt der Tod des Nicht-

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7. Kap.: Vollstreckungsrecht

berechtigten mit dessen Beerbung durch den Berechtigten, dann der Verlust der Möglichkeit, die Erbenhaftung zu beschränken. Dadurch wird die Verfügung des Nichtberechtigten oder die Leistung an ihn (§ 362 Abs. 2 BGB) gemäß § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB wirksam. Schließlich wird – was durch den Eintritt der unbeschränkten Haftung nicht ausgeschlossen ist140– das Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet. Letzteres bewirkt zum einen, dass der Anspruch aus § 816 Abs. 1 BGB bei der an dieser Stelle vorausgesetzten Alleinerbschaft des Berechtigten rückwirkend nicht an einer Konfusion scheitert (§§ 1976 Alt. 2 BGB, 326 Abs. 1 InsO) und zum anderen, dass das für § 48 InsO zur Zeit der Geltendmachung des Ersatzaussonderungsrechts erforderliche Insolvenzverfahren vorliegt. Auch stellt es die einmal eingetretene unbeschränkte Erbenhaftung (als Voraussetzung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB) nicht wieder in Frage (Unanwendbarkeit des § 1975 BGB gemäß § 2013 Abs. 1 S. 1 BGB). V. Besonderheiten bei Miterbschaft des Berechtigten Ist der Berechtigte nur Miterbe, dann kann, wenn die Geltendmachung des Ersatzaussonderungsrechts nach § 48 InsO in Rede steht, der nach Teilung des Nachlasses anwendbare § 2060 Nr. 3 BGB der Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Alt. 3 BGB nicht entgegenstehen.141 Denn § 48 InsO setzt ein laufendes, § 2060 Nr. 3 BGB ein beendetes Insolvenzverfahren voraus. Auch schließt ein – ggf. erst nach Teilung eröffnetes, § 316 Abs. 2 InsO – Insolvenzverfahren die für § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB erforderliche Haftung des Erben (Berechtigten) mit seinem Eigenvermögen nicht aus. Zwar führt die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens grundsätzlich zur Haftungsbeschränkung (§ 1975 BGB), dies gilt jedoch nicht, wenn die Haftung schon vorher unbeschränkt war (§ 2013 BGB). Auch in diesem Fall bleibt die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens gemäß § 316 Abs. 1 InsO aber möglich. Aus § 316 Abs. 2 InsO lässt sich folgern, dass „der Nachlass“ auch nach der Teilung noch tauglicher Anspruchsgegner ist. Praktische Schwierigkeiten einer Haftung des geteilten Nachlasses muss der Insolvenzverwalter durch Sammeln der Nachlassgegenstände zu beheben suchen. Dazu ist Siehe §§ 2013 BGB, 316 Abs. 1 InsO. Zum möglichen Entgegenstehen des § 2060 Nr. 3 BGB siehe oben 4. Kapitel, B. III und D. III. 140 141

B. „Ersatzdrittwiderspruchsklage“

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er nach § 148 InsO verpflichtet142. Es besteht auch eine entsprechende Herausgabepflicht der Erben gegenüber dem Nachlassinsolvenzverwalter.143 Nun ist allerdings umstritten, ob § 148 InsO überhaupt Gegenstände erfasst, die der (Ersatz-)Aussonderung unterliegen oder vielmehr nur Gegenstände der Soll-Masse.144 Für letztere Auffassung wird vorgetragen, dass das Aussonderungsrecht überhaupt erst durch die Inbesitznahme nach § 148 InsO als Akt der Beanspruchung („Okkupation“) für die Masse entstehe. Erst dadurch werde der Berechtigte zum Beteiligten im Sinne des § 60 InsO, so dass den Insolvenzverwalter gegenüber dem Aussonderungsberechtigten auch erst ab diesem Zeitpunkt eine Pflicht aus § 148 InsO treffen könne. Folgt man dieser Auffassung, so bleibt es bei den erwähnten praktischen Schwierigkeiten, die sich aus der Teilung für den Nachlass als Haftungsmasse ergeben. Zu beachten ist zudem, dass die Teilung des Nachlasses ein (weiteres) Risiko dafür darstellt, dass das Ersatzaussonderungsrecht, wird es auf § 48 S. 2 InsO gestützt, wegen verlorener Unterscheidbarkeit der vom Nichtberechtigten (Erblasser) erlangten Gegenleistung untergeht.

B. Heilung kraft Haftung, § 816 BGB und „Ersatzdrittwiderspruchsklage“ I. Anerkennung einer „Ersatzdrittwiderspruchsklage“ für nicht auf Geld gerichtete Ansprüche In der Zwangsvollstreckung nach der ZPO als dem weiteren zivilrechtlichen Vollstreckungsverfahren steht mit der in § 771 ZPO geregelten Drittwiderspruchsklage ein Recht zur Verfügung, das dem Aussonderungsrecht, zumindest dem in § 47 InsO geregelten, entspricht.145 Die Ausgestaltung als prozessuales Institut146 ändert an dieser Parallele nichts, Siehe bereits oben 4. Kapitel, C. I. Kübler / Prütting / Kemper, § 316, Rn. 13. 144 Siehe MünchKommInsO / Füchsl / Weishäupl, § 148, Rn. 12 m. w. N. 145 Zu dieser Parallele etwa RGZ 79, 121, 122; RGZ 84, 214, 215; Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41 II 2 und § 41 VI 7 (alle noch zu § 43 KO). 146 Nach h. M. handelt es sich bei § 771 ZPO um eine prozessuale Gestaltungsklage. Siehe MünchKommZPO / K. Schmidt, § 771, Rn. 3; Brox / Walker, Zwangs– 142 143

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7. Kap.: Vollstreckungsrecht

denn § 771 ZPO hat seine Grundlage im materiellen Recht, worauf schon die Formulierung „die Veräußerung hinderndes Recht“ hindeutet. Auch die Zwangsvollstreckung beruht ja auf dem – anders als im Falle von § 35 InsO nicht explizit ausgesprochenen147 – Grundsatz, dass Gegenstand der Vollstreckung nur das Vermögen des Schuldners ist.148 Auch dient die Drittwiderspruchsklage wie das Aussonderungsrecht samt dem Ersatzaussonderungsrecht dem Berechtigten dazu, einen bestimmten Vermögensgegenstand der Vollstreckung mit der Begründung zu entziehen, der Gegenstand gehöre, vollstreckungsrechtlich gesehen, zu seinem Vermögen. § 771 ZPO spricht – viel weniger klar als § 47 InsO – von einem die Veräußerung hindernden Recht. Ein solches Recht kann sich auch aus einem Anspruch auf diesen Gegenstand, also aus der Stellung als Gläubiger, ergeben. Verbreitete Bezeichnung für einen Anspruch, der diese Eigenschaft hat, ist (auch im Rahmen von § 47 InsO) die des Herausgabeanspruchs (im Gegensatz zum bloßen „Verschaffungsanspruch“). Behauptet ein Gläubiger, sein Anspruch stelle ein Recht im Sinne des § 771 ZPO dar, dann steht er – auch insoweit wie bei §§ 47 f. InsO – außerhalb des eigentlichen Vollstreckungsverfahrens. Dies kommt im Begriff der Drittwiderspruchsklage zum Ausdruck. Anders als beim Insolvenzverfahren erfolgt die Vollstreckung aber nur zu Gunsten eines einzigen Gläubigers. Mit diesem kann der Dritte, der die Vollstreckung zu verhindern sucht, also – anders als im Insolvenzverfahren der Aussonderungswillige – auch dann nicht verwechselt werden, wenn er sein Recht auf eine Gläubigerstellung stützt. Für § 771 ZPO bleibt die Frage zu klären, ob zu den von dieser Vorschrift erfassten Gläubigern auch diejenigen zählen, denen in der Insolvenzordnung mit § 48 InsO ausdrücklich ein Aussonderungsrecht zusteht. Das Fehlen einer Parallelregelung zu § 48 InsO in der ZPO ist auf den ersten Blick nicht ohne weiteres einleuchtend, liegt doch der Insolvenz und der Zwangsvollstreckung eine im Wesentlichen gleiche Haftungsordnung vollstreckungsrecht, Rn. 1398 m. w. N. Siehe auch § 775 Nr. 1 ZPO („die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt“), der sich auch auf § 771 ZPO bezieht. Für unzulässig erklärt wird bei § 771 ZPO aber nicht die Zwangsvollstreckung insgesamt, sondern – analog zur Lage beim Aussonderungsrecht in der Insolvenz – nur diejenige in einen bestimmten Vermögensgegenstand. 147 Vorausgesetzt wird dieses Prinzip aber etwa in den §§ 807 Abs. 1, 918 ZPO (Hinweis von Gaul, Drittwiderspruchsklage, S. 521). 148 Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41 I 1.

B. „Ersatzdrittwiderspruchsklage“

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zu Grunde.149 Aus diesem Grund ist m. E. die Existenz einer „Ersatz(dritt)widerspruchsklage“ nach Vorbild des § 48 InsO in der Tat anzuerkennen.150 Ein zwischen den beiden Haftungsordnungen bestehender Unterschied wirkt sich allerdings auch hier aus: Die Vorschriften der Zwangsvollstreckung nach ZPO haben einen zahlungskräftigen Schuldner vor Augen. Daher besteht kein Bedürfnis, die Zwangsvollstreckung in Geld oder in einen Anspruch auf eine Geldleistung für unzulässig zu erklären. Die „Ersatzwiderspruchsklage“ muss sich daher auf sonstige Fälle beschränken. Im Zusammenhang mit dem Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB kommt somit etwa eine Verfügung in Betracht, der ein Tauschvertrag als causa zugrunde liegt, aber auch eine Verfügung auf nicht rechtsbeständiger Grundlage.151 Im zuletzt genannten Fall ginge es dann um die Abwehr einer Zwangsvollstreckung in den Rückgewähranspruch bzw. in den zurückgewährten Gegenstand selbst. Für § 816 Abs. 2 BGB gilt Entsprechendes: In Betracht kommen alle Leistungen an den Nichtberechtigten, die der Erfüllung von nicht auf eine Geldzahlung gerichteten Ansprüchen dienen. Die Voraussetzungen der Ersatzwiderspruchsklage stellen sich nach alledem wie folgt dar:152 1. Dem jetzt nach § 771 ZPO (Ersatzwiderspruchsklage) Klagewilligen stand zur Zeit der Veräußerung ein Recht zu, das ebenfalls zur Drittwiderspruchsklage gegen die Vollstreckung in den veräußerten Gegenstand berechtigt hätte. 2. Dieses Recht ist durch eine Veräußerung, die der jetzige Vollstreckungsschuldner vorgenommen hat, untergegangen. 3. Die Veräußerung erfolgte unberechtigt gegenüber demjenigen, der sich auf § 771 ZPO als Ersatzwiderspruchsklage stützt. 4. Aus dem der Veräußerung zu Grunde liegenden Kausalgeschäft erhält der Vollstreckungsschuldner einen Anspruch auf eine Leistung, die nicht in Geld besteht, bzw. eine solche Leistung selbst. 5. Die unter 1. mit 4. genannten Voraussetzungen führen zu einem materiellrechtlichen Anspruch auf die in Voraussetzung 4 genannten Surro149 Das ist unstreitig. Siehe etwa Gaul, in: Rosenberg / Gaul / Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41 I 1; Henckel, Vermögenshaftung. S. 836; Stadler, Gestaltungsfreiheit, S. 481; mittelbar auch Grigoleit, Abstraktion, S. 391 i.V. m. S. 385. 150 Ausführlich dazu Kuhn, Ersatzaussonderungsrecht, S. 183 ff. 151 Zur Frage der Anwendbarkeit des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB in diesem Fall siehe 2. Kapitel, B. III. 152 Ausführlich dazu Kuhn, Ersatzaussonderungsrecht, S. 183 ff., 214 ff.

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7. Kap.: Vollstreckungsrecht

gate. Der Anspruchsinhaber ist zugleich derjenige, der zur Ersatzwiderspruchsklage nach § 771 ZPO berechtigt ist. Unter diesen Voraussetzungen kann der zur Zeit der Veräußerung nach § 771 ZPO ursprünglich potentiell153 Klageberechtigte einer aktuellen Vollstreckung in den Anspruch auf die Leistung oder in die Leistung selbst, sofern sie noch unterscheidbar im Vermögen des Vollstreckungsschuldners vorhanden ist (vgl. § 48 S. 2 InsO), ebenfalls nach § 771 ZPO (nunmehr als Ersatzwiderspruchsklage) widersprechen. II. Überschneidungsbereich von § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB und „Ersatzdrittwiderspruchsklage“ 1. Überblick

§ 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB (Wirksamwerden der Verfügung des Nichtberechtigten, dessen unbeschränkt haftender Erbe der Berechtigte ist) wurde im Zusammenhang mit § 48 InsO bei den Voraussetzungen „Untergang des Aussonderungsrechts durch Veräußerung“ und „fehlende Berechtigung des späteren Insolvenzschuldners bzw. des Insolvenzverwalters zur Veräußerung“ besprochen.154 Für die Ersatzwiderspruchsklage spielt die Norm demnach eine Rolle bei der Voraussetzung „Untergang des Rechts, das eine Drittwiderspruchsklage zur Zeit der Veräußerung begründet hätte“ und bei der Voraussetzung „fehlende Berechtigung des späteren Vollstreckungsschuldners zur Veräußerung“. So wie der Erbe im Sinne des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB bei § 48 InsO der Ersatzaussonderungswillige ist, ist er bei der Ersatzwiderspruchsklage derjenige, dem ein durch diese Klage geschütztes Recht zustehen könnte. Als ein solches Recht kommen die zu § 48 InsO und § 771 ZPO geprüften Ansprüche aus § 816 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB in Frage; § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB würde dabei – nicht anders als im Zusammenhang mit § 48 InsO – eine Voraussetzung dieser Ansprüche liefern (Wirksamkeit der Verfügung bei § 816 Abs. 1 BGB; Wirksamkeit der Leistung bei § 816 Abs. 2 BGB). Ebenfalls nicht anders als bei § 48 InsO würde die fehlende Berechtigung zur Veräußerung als Voraussetzung für die Ersatzdrittwiderspruchsklage bzw. die Nichtberechtigung als Voraus153 D. h.: Wenn schon zur Zeit der Veräußerung eine Vollstreckung in den veräußerten Gegenstand stattgefunden hätte. Siehe soeben Voraussetzung 1. 154 s. o. A. II.

B. „Ersatzdrittwiderspruchsklage“

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setzung für die Ansprüche aus § 816 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB durch die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB unberührt bleiben.155 Im Folgenden ist aus Gründen der Übersicht nur von § 816 Abs. 1 S. 1 BGB die Rede. Die Ergebnisse gelten aber auch für § 816 Abs. 2 BGB und damit für die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB über § 362 Abs. 2 BGB. Soweit im Folgenden vom Erwerber die Rede ist, ist damit weiterhin der Vertragspartner des Nichtberechtigten (Erblassers) gemeint, zu dessen Gunsten der Nichtberechtigte die zu seinen Lebzeiten nicht wirksam gewordene Verfügung vorgenommen hat. Für den Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB träte an die Stelle des Erwerbers der Schuldner,156 der zu Lebzeiten des Nichtberechtigten (Erblassers) an diesen nicht befreiend und damit nicht wirksam im Sinne der Voraussetzung des über § 362 Abs. 2 BGB anwendbaren § 185 BGB geleistet hat. Da Nichtberechtigter bei § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB der Erblasser ist, ist möglicher Gegner der über § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB konstruierten Ansprüche „der Nachlass“.157 Entsprechend der Lage bei § 48 InsO würde der Erbe mit der Ersatzwiderspruchsklage unter Berufung auf einen Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 i.V. m. § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB geltend machen, dass der von der Vollstreckung betroffene Gegenstand nicht zum Nachlass als Haftungsvermögen, sondern zum Eigenvermögen des Erben gehört.158 Als Rechtsgrundlage für die Ersatzwiderspruchsklage könnte dabei freilich statt § 771 ZPO auch der noch näher vorzustellende § 785 ZPO einschlägig sein. Da mit der Ersatzwiderspruchsklage hier geltend gemacht wird, dass ein Gegenstand nicht zum haftenden Vermögen Nachlass, sondern zum sonstigen Haftungsvermögen des Erben gehört, hat die Ersatzwiderspruchsklage nur dann Aussicht auf Erfolg, wenn es sich s. o. 5. Kapitel. Zum Hintergrund siehe 2. Kapitel, C. 157 Zur Tauglichkeit des Nachlasses als Anspruchsgegner bei Alleinerbschaft und bei Miterbschaft auch nach Teilung siehe erneut §§ 1976 Alt. 1, Alt. 2 BGB, 326 Abs. 1, 316 Abs. 2 InsO. 158 Dinglich-materiell betrachtet ist der Gegenstand dagegen durchaus Bestandteil des Nachlasses. Der Erbe macht ja mit der Ersatzwiderspruchsklage – nicht anders als sonst mit ihr oder mit § 48 InsO – nur geltend, dass ihm (hier: gegen den Nachlass) ein Anspruch (z. B. aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB) auf den Gegenstand zustehe. Mit diesem Anspruch wird – wie auch sonst – die Zuordnung zum haftenden Vermögen des Anspruchsgegners (hier: des Nachlasses) bestritten und zum eigenen haftenden Vermögen (hier: das Vermögen des Erben außerhalb des Nachlasses) geltend gemacht. 155 156

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7. Kap.: Vollstreckungsrecht

um eine Vollstreckung handelt, die nur in den Nachlass erfolgen darf. Folgende Fälle kommen dafür in Frage: – Vollstreckung durch einen Nachlassgläubiger, der nur auf den Nachlass zugreifen darf (dazu unten 4.) – Bei Vorliegen eines Nachlassinsolvenzverfahrens und einer Sache als Gegenstand:159 Vollstreckung des Herausgabeanspruchs des Nachlassinsolvenzverwalters gegen den Insolvenzschuldner (§ 148 Abs. 1 InsO) mit Hilfe von § 148 Abs. 2 InsO (dazu unten 2.) – Bei Vorliegen einer Nachlassverwaltung und einer Sache als Gegenstand: Vollstreckung des in §§ 1984, 1985, 1986 BGB vorausgesetzten Herausgabeanspruchs des Nachlassverwalters, ggf. i.V. m. § 148 Abs. 2 InsO analog (dazu unten 3.)

Diese Fälle sind nun zu untersuchen. Der Erwerber kommt als vollstreckender Nachlassgläubiger nicht in Frage, da sein Anspruch gemäß § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB bereits kraft Gesetzes erfüllt worden ist. 2. Gegen den Erben gerichtete Zwangsvollstreckung des Nachlassinsolvenzverwalters in eine Sache gemäß § 148 Abs. 2 S. 1 InsO

Mit Eröffnung des (auch: Nachlass-)Insolvenzverfahrens hat der Insolvenzverwalter das Recht, die Insolvenzmasse (hier: den Nachlass) in Besitz zu nehmen. Die Herausgabe von Sachen kann er gemäß § 148 Abs. 2 S. 1 InsO im Wege der Zwangsvollstreckung mit dem Eröffnungsbeschluss als Titel durchsetzen. Gegen die Vollstreckung nach § 148 Abs. 2 S. 1 InsO kann sich der Erbe mit der Drittwiderspruchsklage wehren, so dass auch eine Ersatzwiderspruchsklage in Frage kommt. Die (Ersatz-)Widerspruchsklage ist in diesem Fall Mittel zur Durchsetzung des (Ersatz-)Aussonderungsrechts.160 Rechtsgrundlage dürfte § 771 ZPO, nicht § 785 ZPO sein, da der Nachlassinsolvenzverwalter trotz seines Herausgabenanspruchs nach § 148 InsO nicht – wie in den §§ 780 ff. ZPO vorausgesetzt – als Nachlassgläubiger oder sonstiger Gläubiger des Erben erscheint. Die auf § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB i.V. m. § 816 Abs. 1 S. 1 BGB gestützte Ersatzwiderspruchsklage ist unter den gleichen Vorausset159 Beispiel: Der vom Nichtberechtigten (Erblasser) abgeschlossene Kausalvertrag war ein Tausch und der Erblasser hat die Tauschsache noch in Empfang genommen. 160 Siehe Gottwald / Gottwald, § 40, Rn. 84.

B. „Ersatzdrittwiderspruchsklage“

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zungen begründet, unter denen das entsprechende Ersatzaussonderungsrecht vorliegt: Alleinerbschaft des Berechtigten oder – bei Miterbschaft – Teilung des Nachlasses und kein Vorliegen der in § 2060 BGB genannten Fälle im Verhältnis zum Erwerber.161 Einer Ersatzwiderspruchsklage gegen den Nachlassinsolvenzverwalter162 würde selbst eine unbeschränkte Haftung allen Nachlassgläubigern gegenüber nicht entgegenstehen. Die im Zusammenhang mit § 48 InsO vorgetragene Argumentation gilt auch hier.163 3. Gegen den Erben gerichtete Zwangsvollstreckung des Nachlassverwalters in eine Sache, ggf. nach § 148 Abs. 2 InsO analog

Ist Nachlassverwaltung angeordnet, dann sind die Nachlassgegenstände dem Nachlassverwalter herauszugeben.164 Dieser Herausgabeanspruch gegen den Erben als dem Inhaber des von der Nachlassverwaltung erfassten Vermögens ist zwar anders als in der InsO (dort § 148 Abs. 1) nicht ausdrücklich normiert, in den §§ 1984, 1985, 1986 BGB jedoch vorausgesetzt. Entsprechend kann es zu einer Klage auf Herausgabe der Sachen und somit auch zur Vollstreckung gegen den Erben kommen. Vollstreckungstitel dürfte dabei – anders als in der InsO, s. dort § 148 Abs. 2 – nicht schon der Beschluss zur Anordnung der Nachlassverwaltung sein.165 Gegen die Vollstreckung kommt die – auf § 771 ZPO zu stützende166 – Ersatzwiderspruchsklage mit Berufung auf § 816 Abs. 1 S. 1 BGB i.V. m. § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB in Frage. Die von § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB vorausgesetzte unbeschränkte Erbenhaftung kann der Anordnung der Nachlassverwaltung nur im Falle Siehe oben A. IV. und A. V. Anders ist dies bei der Ersatzwiderspruchsklage gegen einen vollstreckenden Nachlassgläubiger. Siehe sogleich unten 4. 163 s. o. A. III. 164 MünchKommBGB / Siegmann, § 1985, Rn. 3. 165 Zwar kommt auch über die in § 1984 Abs. 1 S. 2 BGB genannten Fälle hinaus eine analoge Anwendung von Vorschriften des (Nachlass-)Insolvenzverfahrens auf die Nachlassverwaltung in Frage (siehe Staudinger / Marotzke, § 1984, Rn. 19), doch können Vollstreckungstitel wohl nicht im Wege der Analogie geschaffen werden (MünchKommBGB / Siegmann, § 1985, Rn. 3). Mit einer Analogie sympathisierend dagegen Staudinger / Marotzke, § 1984, Rn. 19 und § 1985, Rn. 13. 166 Siehe soeben 2. 161 162

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7. Kap.: Vollstreckungsrecht

des Antrags durch den Erben entgegen stehen (§ 2013 Abs. 1 BGB mit Ausnahme in § 2013 Abs. 2 BGB). Auch sorgt die Nachlassverwaltung gemäß § 1976 BGB dafür, dass der Nachlass auch bei Alleinerbschaft des Berechtigten tauglicher Gegner von dessen Anspruch (z. B. aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB) ist.167 Schließlich würde der Ersatzwiderspruchsklage als Instrument gegen den Nachlassverwalter168 eine unbeschränkte Haftung selbst dann nicht entgegenstehen, wenn sie allen Nachlassgläubigern gegenüber besteht. Die im Zusammenhang mit § 48 InsO gebrauchte Argumentation gilt hier ebenso wie bei der Ersatzwiderspruchsklage gegen den Nachlassinsolvenzverwalter.169 Ist der Berechtigte dagegen nur Miterbe, dann scheidet eine Ersatzwiderspruchsklage aus. Die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB setzt nämlich voraus, dass der Nachlass bereits geteilt ist und im Verhältnis zum Erwerber kein Fall des § 2060 BGB vorliegt.170 Zur Teilung des Nachlasses kann es aber weder während der Nachlassverwaltung gekommen sein (sie ist nicht Aufgabe des Nachlassverwalters171) noch vor ihrer Anordnung (§ 2062 Hs. 2 BGB). 4. Zwangsvollstreckung eines Nachlassgläubigers, der nur auf den Nachlass zugreifen darf a) Problemstellung

Als Grundlage für eine auf § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB i.V. m. § 816 Abs. 1 S. 1 BGB gestützte Ersatzwiderspruchsklage, mit der der Erbe die Vollstreckung eines Nachlassgläubigers in sein – haftungsrechtlich bestimmtes – Eigenvermögen verhindern will, kommt § 785 ZPO in Frage. § 785 ZPO ist trotz des Verweises auf die §§ 767, 769, 770 zumindest auch als Drittwiderspruchsklage einzuordnen172 und in seinem Anwendungsbereich gegenüber § 771 ZPO speziell. Der Antrag ist, nicht anders als bei s. o. 3. Kapitel. Anders ist es bei der Ersatzwiderspruchsklage gegen einen vollstreckenden Nachlassgläubiger. Siehe sogleich unten 4. 169 Siehe soeben 2. und oben A. III. 170 s. o. 4. Kapitel, B. III. und D. III. 171 MünchKommBGB / Siegmann, § 1985, Rn. 9. 172 Stein / Jonas / Münzberg, § 785, Rn. 2 – 5; oben Fn. 139. 167 168

B. „Ersatzdrittwiderspruchsklage“

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§ 771 ZPO, darauf zu richten, dass die Zwangsvollstreckung in einen bestimmten Gegenstand für unzulässig erklärt wird.173 Von den in § 785 ZPO genannten Einwendungen kommen vorliegend § 781 ZPO und § 784 Abs. 1 ZPO in Betracht. § 784 Abs. 1 ZPO ist dabei analog auf den Fall der Haftungsbeschränkung durch Erhebung der Dürftigkeitseinrede, § 1990 Abs. 1 S. 1 BGB, ggf. i.V. m. § 1992 BGB, anwendbar.174 War die Haftung schon zu Beginn der Vollstreckung beschränkt, dann kann sich der Erbe gegen die Vollstreckung in sein sonstiges Vermögen mit der Klage nach § 785 ZPO i.V. m. § 781 ZPO wehren, wenn er sich die beschränkte Haftung im Urteil gemäß § 780 Abs. 1 ZPO vorbehalten hat oder der Vorbehalt gemäß § 780 Abs. 2 ZPO entbehrlich war. Trat die Beschränkung erst nach Beginn, aber vor Beendigung175 der Zwangsvollstreckung ein, so greift § 784 Abs. 1 ZPO i.V. m. § 785 ZPO ein (Aufhebung von bereits erfolgten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen). Mit der Klage nach § 785 ZPO kann zugleich176 geltend gemacht werden, dass die Haftung des Erben auf den Nachlass beschränkt ist (§§ 781 – 784 Abs. 1 ZPO) und dass der konkrete Gegenstand, in den der Nachlassgläubiger vollstreckt, haftungsrechtlich dem Eigenvermögen des Erben zugeordnet ist (letzteres hier aufgrund des § 816 Abs. 1 S. 1 i.V. m. § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB).177 Einer Klage nach § 785 ZPO bedarf es im Übrigen nicht, wenn der Erbe von vornherein endgültig (also nicht nur mit Vorbehalt nach § 780 ZPO) nur zur Leistung aus dem Nachlass verurteilt wurde.178 Dass § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB eine unbeschränkte Erbenhaftung voraussetzt, steht der auf §§ 816, 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB und auf die beschränkte Erbenhaftung gestützten Ersatzdrittwiderspruchsklage nach § 785 ZPO i.V. m. § 781 oder § 784 Abs. 1 ZPO nicht zwingend entgegen. Denn für § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB ist es ausreichend, dass der Erbe dem Erwerber gegenüber unbeschränkt haftet.179 Damit bleiben Fälle MünchKommZPO / K. Schmidt, § 785, Rn. 17. Siehe MünchKommZPO / K. Schmidt, § 784, Rn. 2. 175 Vgl. Stein / Jonas / Münzberg, § 784, Rn. 2. 176 Siehe MünchKommZPO / K. Schmidt, § 785, Rn. 19. 177 Die Ausführungen gelten nach wie vor entsprechend für § 816 Abs. 2 BGB i.V. m. §§ 362 Abs. 2, 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB (s. o. 1.). 178 Siehe MünchKommZPO / K. Schmidt, § 785, Rn. 10, 13, 20. 179 Vgl. oben 2. Kapitel, B. II. 173 174

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7. Kap.: Vollstreckungsrecht

denkbar, in denen ein Nachlassgläubiger vollstreckt, dem gegenüber der Erbe nur beschränkt haftet. Im Folgenden wird danach unterschieden, ob der Berechtigte Alleinerbe [unten b)] oder nur Miterbe [unten c)] des Nichtberechtigten ist. Im ersten Fall ist für § 816 Abs. 1 S. 1 BGB und damit für die Ersatzwiderspruchsklage die rechtliche Verselbständigung des Nachlasses gegenüber dem Eigenvermögen des Erben durch Nachlassinsolvenzverfahren, Nachlassverwaltung, Dürftigkeitseinrede oder Testamentsvollstreckung erforderlich. Im Falle der Miterbschaft ist der Nachlass zumindest vor Teilung von vornherein gegenüber dem Eigenvermögen des Berechtigten als eines Miterben rechtlich verselbständigt. Doch wirft dort die von § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB vorausgesetzte unbeschränkte Erbenhaftung, wie in dieser Untersuchung bereits angesprochen,180 besondere Probleme auf. b) Berechtigter als Alleinerbe aa) Vorliegen eines Nachlassinsolvenzverfahrens

Eine Zwangsvollstreckung während des Nachlassinsolvenzverfahrens in den Nachlass steht nur dem Insolvenzverwalter (s. § 148 Abs. 2 InsO und oben 2.), Massegläubigern (§§ 53 ff., 324 InsO), nach § 49 InsO Absonderungsberechtigten sowie Aussonderungsberechtigten (s. § 47 S. 2 InsO) offen. Für die Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO) gilt das Vollstreckungsverbot des § 89 InsO. Im Folgenden geht es um die von Massegläubigern181 betriebene Zwangsvollstreckung in einen Gegenstand, der, wie in den vorigen Fällen, zwar dinglich zum Nachlass gehört, gemäß §§ 816 Abs. 1 S. 1, 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB aber haftungsrechtlich dem Eigenvermögen des Erben zuzurechnen ist. Eine entsprechende Ersatzwiderspruchsklage des Erben scheitert wegen des Nachlassinsolvenzverfahrens auch im Falle der Alleinerbschaft nicht am Anspruchsgegner „Nachlass“ (s. § 1976 BGB und § 326 Abs. 1 InsO bei Alleinerbschaft; §§ 316 Abs. 2, 326 Abs. 1 InsO bei Miterbschaft nach Teilung des Nachlasses182). Das Nachlassinsolvenzverfahren sorgt zugleich dafür, dass der Erbe gegenüber dem Nachlass als Oben 4. Kapitel, B. III. Die folgenden Ausführungen gelten ebenso für eine Zwangsvollstreckung durch Aussonderungsberechtigte und durch Gläubiger mit Recht zur abgesonderten Befriedigung aus unbeweglichem Vermögen (§ 49 InsO i.V. m. ZVG). Auf eine eigene Darstellung im Text wird aus Gründen der besseren Verständlichkeit jeweils verzichtet. 180 181

B. „Ersatzdrittwiderspruchsklage“

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Dritter im Sinne eines als Drittwiderspruchsklage zu verstehenden183 § 785 ZPO erscheint. Auch steht die von § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB vorausgesetzte unbeschränkte Erbenhaftung der Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens gemäß § 316 Abs. 1 Alt. 2 InsO nicht entgegen; entsprechend der Bedeutung von „unbeschränkt“ als „endgültig unbeschränkbar“184 führt die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens gemäß § 2013 Abs. 1 S. 1 BGB entgegen § 1975 BGB auch nicht wieder zur Beschränkung der Haftung. Zu beachten ist aber die von § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB vorausgesetzte unbeschränkte Erbenhaftung. Die auf § 785 ZPO zu stützende Ersatzwiderspruchsklage scheidet nämlich aus, wenn der Erbe dem vollstreckenden Nachlassgläubiger (hier: Massegläubiger) gegenüber185 unbeschränkt haftet.186 Bei § 784 Abs. 1 ZPO ist dies bereits dem Wortlaut zu entnehmen; für § 781 i.V. m. § 780 ZPO folgt es daraus, dass diese Normen für § 785 ZPO eine unbeschränkte Haftung voraussetzen und nur zusätzliche prozessuale Hürden aufstellen. Dieses Erfordernis für § 785 ZPO schließt eine Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB aber auch hier nicht aus. Denn für diese Norm genügt es, wenn die dort vorausgesetzte unbeschränkte Erbenhaftung dem Erwerber gegenüber besteht.187 § 785 ZPO mit §§ 816 Abs. 1 S. 1, 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB kommt daher bei laufendem Nachlassinsolvenzverfahren gegenüber dem vollstreckenden Massegläubiger nur in Frage, wenn der Erbe diesem gegenüber beschränkt und zugleich dem Erwerber gegenüber unbeschränkt haftet.

182 Die Vollstreckung eines Nachlassgläubigers kommt auch nach Teilung des Nachlasses noch in Frage. § 2046 BGB betrifft nur das Innenverhältnis der Erbengemeinschaft. s. o. 4. Kapitel, B. III. 3. 183 s. o. bei Fn. 172. 184 Siehe oben 2. Kapitel, B. II. 185 Soweit in den §§ 780 ff. ZPO von (un-)beschränkter Haftung die Rede ist, geht es um den jeweils vollstreckenden Gläubiger. Siehe etwa Musielak / Lackmann, § 784, Rn. 2. 186 Darin liegt ein Unterschied zum Ersatzaussonderungsrecht, dem m. E. sogar die unbeschränkte Haftung allen Nachlassgläubigern gegenüber nicht entgegensteht. s. o. A. III. 187 Oben a) und 2. Kapitel, B. II.

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7. Kap.: Vollstreckungsrecht

bb) Vorliegen einer Nachlassverwaltung

Während einer Nachlassverwaltung ist die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB für einen Anspruch z. B. aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB gegen den Nachlass nur in Betracht zu ziehen, wenn der Berechtigte Alleinerbe ist.188 Gemäß § 1976 BGB ist der Nachlass während der Nachlassverwaltung auch tauglicher Anspruchsgegner. Die Nachlassverwaltung schließt die Zwangsvollstreckung durch die Nachlassgläubiger nicht aus. An die Stelle des insolvenzrechtlichen Vollstreckungsverbots nach § 89 InsO tritt dasjenige nach § 1984 Abs. 2 BGB, das gerade nicht für die Nachlassgläubiger gilt. Das Gesetz geht davon aus, dass der Nachlass bei der Nachlassverwaltung zur Befriedigung aller Gläubiger ausreicht.189 So bleiben zunächst Vollstreckungsmaßnahmen, die vor Anordnung der Nachlassverwaltung getroffen worden sind, unberührt;190 einer Umschreibung des Titels bedarf es nicht.191 Vor allem aber ist nach Inkrafttreten der Nachlassverwaltung eine Zwangsvollstreckung weiterhin möglich. Strittig ist nur, ob es einer vollstreckbaren Ausfertigung gegen den Nachlassverwalter bedarf.192 Eine auf § 785 ZPO, §§ 816 Abs. 1 S. 1, 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB gestützte Ersatzdrittwiderspruchsklage kommt nach alledem auch dann in Betracht, wenn der Berechtigte als Alleinerbe dem vollstreckenden Nachlassgläubiger gegenüber beschränkt, dem Erwerber gegenüber aber – als Voraussetzung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB – unbeschränkt haftet. Die unbeschränkte Haftung dem Erwerber gegenüber kann dabei auch schon vor Anordnung der Nachlassverwaltung eingetreten sein.193 Da der s. o. 3. am Ende. MünchKommBGB / Siegmann, § 1984, Rn. 9. 190 Staudinger / Marotzke, § 1984, Rn. 26 unter Hinweis auf Prot. V, S. 813 und die gegensätzliche Regelung in §§ 88, 321 InsO. 191 Staudinger / Marotzke a. a. O. unter Hinweis auf die Parallele in § 779 ZPO. 192 Bejahend unter Hinweis auf die Stellung des Nachlassverwalters als Partei kraft Amtes sowie auf eine Analogie zu §§ 748 Abs. 1, 749 ZPO Staudinger / Marotzke, § 1984, Rn. 27 m. w. N. auch zur Gegenansicht, die etwa auf die Rechtsnatur der Nachlassverwaltung als besondere Art der Nachlasspflegschaft (vgl. § 1975 BGB) hinweist. 193 Tritt die unbeschränkte Haftung erst während der Nachlassverwaltung ein, dann dürfte sie v. a. als Folge des Verzichts auf die Möglichkeit der Beschränkung der Haftung in Frage kommen. Als Folge einer „Inventarverfehlung“ ist der Eintritt der unbeschränkten Haftung (einzelnen, § 2006 Abs. 3 BGB, oder – wegen § 784 188 189

B. „Ersatzdrittwiderspruchsklage“

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Erbe – wie von §§ 780 f., 784 ZPO vorausgesetzt – nicht allen Nachlassgläubigern gegenüber unbeschränkt haftet, kann die Anordnung der Nachlassverwaltung auch in diesem Fall nicht nur von einem Nachlassgläubiger unter den Voraussetzungen des § 1981 Abs. 2 BGB, sondern auch vom Erben selbst gemäß § 1981 Abs. 1 BGB beantragt werden (s. § 2013 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 und Abs. 2 BGB). cc) Erhebung der Dürftigkeitseinrede nach §§ 1990 – 1992 BGB

§ 1991 Abs. 2 Fall 1 BGB (ggf. i.V. m. § 1992 BGB) verhindert wie §§ 1976 BGB, 326 Abs. 1 InsO, dass Ansprüche des Alleinerben gegen den Nachlass an einer Konfusion scheitern. Dies gilt nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm jedoch nur im Verhältnis zwischen dem Erben und den Nachlassgläubigern.194 Gerade auf dieses Verhältnis kommt es aber an, wenn ein Nachlassgläubiger in das Eigenvermögen des Erben vollstreckt und sich dieser dagegen mit der (Ersatz-)Drittwiderspruchsklage wehren will. Zwar wird gesagt, die Ansprüche des Erben gegen den Nachlass stellten im Verhältnis zwischen Erben und Nachlassgläubigern bloße Rechnungsposten bei der Ermittlung der Dürftigkeit dar,195 doch spricht m. E. nichts dagegen, auf die durch § 1991 Abs. 2 Fall 1 BGB geschaffene Existenz des Anspruchs in dem hier maßgeblichen Verhältnis auch eine – ebenfalls in diesem Verhältnis relevant werdende – (Ersatz-)Drittwiderspruchsklage zu stützen. § 1991 Abs. 2 Fall 1 BGB fingiert den Anspruch bei dieser Lesart nicht nur zum Zwecke der Begründung der Dürftigkeit (Anspruch des Erben gegen den Nachlass als Passivposten für diesen), sondern – nach Bejahung der Dürftigkeit – auch als Grundlage für eine Ersatzwiderspruchsklage gegen den durch § 1990 Abs. 1 S. 1 (ggf. i.V. m. § 1992) BGB in seiner Vollstreckung auf den Nachlass beschränkten Nachlassgläubiger.

Abs. 1 a. E. ZPO hier aber uninteressant – allen Nachlassgläubigern gegenüber, §§ 1994 Abs. 1 S. 2, 2005 Abs. 1 BGB) dagegen während der Nachlassverwaltung nicht denkbar. Eine Frist zur Inventarerrichtung wird bei Eröffnung der Nachlassverwaltung nämlich unwirksam (§ 2000 S. 1 BGB); auch kann während der Dauer der Nachlassverwaltung keine neue Frist mehr gesetzt werden (§ 2000 S. 2 BGB) – auch nicht gegenüber dem Nachlassverwalter (§ 2012 Abs. 2 BGB). 194 Siehe dazu bereits oben bei Fn. 59. 195 s. o. bei Fn. 59.

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7. Kap.: Vollstreckungsrecht

c) Berechtigter als Miterbe

Ist der Berechtigte nur Miterbe, so erfordert § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB nicht nur eine Erbenhaftung, die nicht durch §§ 1975 ff. BGB beschränkt ist, sondern ganz generell eine Haftung des Miterben in voller Höhe mit seinem Privatvermögen.196 Zu dieser Situation kann es nur nach Teilung des Nachlasses kommen – und auch dann nur außerhalb der Fälle des § 2060 BGB.197 Nach der Teilung kommt die Anordnung der Nachlassverwaltung gemäß § 2062 Hs. 2 BGB nicht mehr in Frage, wohl aber die Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens (§ 316 Abs. 2 InsO).198 Der Nachlass bleibt dann auch nach der Teilung tauglicher Anspruchsgegner (§§ 326 Abs. 1, 316 Abs. 2 InsO). Als vollstreckende Gläubiger kommen im Insolvenzverfahren nur Massegläubiger, nach § 49 InsO Absonderungsberechtigte oder vermeintlich Aussonderungsberechtigte199 in Frage.200 Weiter ist für eine auf § 785 ZPO gestützte Drittwiderspruchsklage gegen einen Nachlassgläubiger eine Beschränkung der Haftung auf den Nachlass im Zeitpunkt der Vollstreckung erforderlich. Für die hier interessierende Ersatzdrittwiderspruchsklage auf Grundlage der §§ 816 Abs. 1 S. 1, 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB bedeutet dies erneut:201 Die in § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB vorausgesetzte unbeschränkte Erbenhaftung darf nur gegenüber dem Erwerber oder zumindest nicht auch gegenüber dem vollstreckenden Gläubiger eingetreten sein. Nach alledem bleibt bei bloßer Miterbenstellung des Berechtigten nur die Haftungsbeschränkung durch das Nachlassinsolvenzverfahren mögliche Grundlage für eine Klage nach § 785 ZPO, §§ 816, 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB, und auch dies nur nach Teilung des Nachlasses. Vollstreckende Nachlassgläubiger können bei laufendem Nachlassinsolvenzverfahren nur Massegläubiger, nach § 49 InsO Absonderungsberechtigte oder vermeintliche Aussonderungsberechtigte sein. In dieser Situation kann der Berechtigte, der nur Miterbe ist, also beantragen, die Vollstreckung in einen Gegenstand für unzulässig zu erklären, auf den er gemäß §§ 816 Abs, 1, 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB gegen den (geteilten) Nachlass einen Anspruch hat. 196 197 198 199 200 201

Oben 4. Kapitel, B. III. als Erfordernis 1 und Erfordernis 2 bezeichnet. s. o. 4. Kapitel, B. III. und D. III. Siehe dazu auch oben A. V. im Zusammenhang mit § 48 InsO. Siehe zu diesen speziell oben bei Fn. 181. s. o. b) aa). Dazu bereits oben a).

B. „Ersatzdrittwiderspruchsklage“

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III. Zusammenfassung Eine Ersatzwiderspruchsklage des Erben (Berechtigten) kommt bei Vorliegen von § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB (ggf. i.V. m. § 362 Abs. 2 BGB) zunächst dann in Frage, wenn der Nachlassinsolvenzverwalter oder der Nachlassverwalter ihren Herausgabeanspruch gegen den Erben in eine Sache vollstrecken, auf die der Erbe einen mit Hilfe von § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB konstruierten Anspruch hat, der eine Ersatzwiderspruchsklage begründet. Als Ansprüche kommen dafür § 816 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB in Frage. Bei der Nachlassverwaltung kommt dabei nur Alleinerbschaft des Berechtigten in Betracht. Die Ersatzdrittwiderspruchsklage ist auf § 771 ZPO zu stützen. Sie kommt in allen genannten Fällen auch dann in Frage, wenn der Erbe allen Nachlassgläubigern gegenüber unbeschränkt haftet. Ist vollstreckender Gläubiger dagegen ein Nachlassgläubiger, so ist der im Gesetz als Vollstreckungsabwehrklage bezeichnete § 785 ZPO Grundlage der Ersatzdrittwiderspruchsklage. § 785 ZPO setzt eine beschränkte Erbenhaftung dem vollstreckenden Nachlassgläubiger gegenüber sowie das Vorliegen einer Einrede nach §§ 781 – 784 Abs. 1 ZPO voraus. § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB wiederum erfordert eine unbeschränkte Haftung gegenüber dem von der Rechtsfolge dieser Norm profitierenden Erwerber (direkte Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB) bzw. leistenden Schuldner (Anwendung über § 362 Abs. 2 BGB). Im Übrigen ist bei der Zwangsvollstreckung, die ein Nachlassgläubiger betreibt, zu unterscheiden: Liegt zugleich ein Nachlassinsolvenzverfahren vor, dann haben unter den Nachlassgläubigern nur die nach § 49 InsO Absonderungsberechtigten, die Aussonderungsberechtigten und Massegläubiger Gelegenheit zur Zwangsvollstreckung. Gegen diese kommt für den Berechtigten eine auf § 785 ZPO, §§ 816 Abs. 1 S. 1 / Abs. 2, 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB gestützte Ersatzwiderspruchsklage sowohl dann in Frage, wenn er Alleinerbe ist als auch dann, wenn er Miterbe ist; letzteres aber nur nach Teilung des Nachlasses. Während der Nachlassverwaltung steht die Zwangsvollstreckung dagegen allen Nachlassgläubigern offen. Eine auf § 785 ZPO, §§ 816 Abs. 1 S. 1 / Abs. 2, 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB gestützte Ersatzwiderspruchsklage kommt aber – nicht anders als bei der vom Nachlassverwalter selbst gegen den Erben betriebenen Zwangsvollstreckung – nur bei Alleinerbschaft des Berechtigten in Frage. Liegt weder ein Nachlassinsolvenzverfahren noch eine Nachlassverwaltung vor, kann sich der Erbe aber auf die Dürftigkeitseinrede berufen

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7. Kap.: Vollstreckungsrecht

(§§ 1990 – 1992 BGB), so steht ihm im Falle der Alleinerbschaft dank § 1991 Abs. 2 Fall 1 BGB die genannte Ersatzdrittwiderspruchsklage nach § 785 ZPO ebenfalls zu. Wie im Falle der Nachlassverwaltung kommt sie dagegen nicht in Betracht, wenn der Berechtigte nur Miterbe des Nichtberechtigten ist.

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse202 1. § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB regelt den Fall einer Heilung kraft Haftung. Dies gilt sowohl für die direkte Anwendung der Norm auf die Verfügung eines Nichtberechtigten als auch für die über § 362 Abs. 2 BGB mögliche entsprechende Anwendung auf die Leistungen an einen Nichtberechtigten. In beiden Fällen führt die Vorschrift zur gesetzlichen Erfüllung einer Verbindlichkeit, die den Berechtigten als endgültig unbeschränkt haftenden Erben des Nichtberechtigten trifft. Die Heilung kraft Haftung greift entgegen der h. M. auch dann ein, wenn es an dieser Verbindlichkeit im Einzelfall fehlt. In diesen Fällen ist aber ein bereicherungsrechtlicher Ausgleich vorzunehmen (2. Kapitel). 2. Die Wirksamkeit der Verfügung bzw. der Leistung als Rechtsfolge des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB ist denkbare Grundlage für einen Anspruch des Berechtigten aus § 816 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB gegen „den Nachlass“ bzw. aus § 816 Abs. 1 S. 2 BGB gegen den Erwerber. Bei Alleinerbschaft ist der an die Stelle des Nichtberechtigten tretende Nachlass allerdings im Normalfall kein tauglicher Anspruchsgegner. Anders ist es im Falle der Testamentsvollstreckung, bei Vor- und Nacherbschaft vor Eintritt des Nacherbfalls, nach Anordnung der Nachlassverwaltung und nach Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens. Bei der Dürftigkeitseinrede gilt dies allerdings nur im Verhältnis zu den Nachlassgläubigern. Zu Nachlassverwaltung und -insolvenzverfahren kann es auch noch nach Eintritt der für die Heilung kraft Haftung erforderlichen endgültig unbeschränkten Erbenhaftung kommen. Bei Miterbschaft des Berechtigten kommt eine Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB wegen der Voraussetzung der unbeschränkten Erbenhaftung nur nach Teilung des Nachlasses und nur außerhalb der in § 2060 BGB genannten Fälle in Betracht. Nach der Teilung ist der Nachlass allerdings nur im Falle eines Nachlassinsolvenzverfahrens tauglicher Anspruchsgegner (3. und 4. Kapitel). 202 Siehe auch 6. Kapitel als ausführlichere Zusammenfassung des 2. bis 5. Kapitels.

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Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

3. Liegen die Voraussetzungen der Heilung kraft Haftung vor, dann wird die wirksam gewordene Verfügung nicht etwa zugleich zu einer berechtigten. Gleiches gilt für das Einziehen der Leistung bei Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB über § 362 Abs. 2 BGB. Wie für die Ansprüche aus § 816 BGB erforderlich, bleibt es also bei der fehlenden Berechtigung zur Verfügung bzw. zum Einziehen der Leistung (5. Kapitel). 4. Die Ansprüche aus § 816 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB sind taugliche Grundlage eines Ersatzaussonderungsrechts nach § 48 InsO. Dies gilt auch für den Fall, dass die Ansprüche über § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB (bei § 816 Abs. 2 BGB i.V. m. § 362 Abs. 2 BGB) konstruiert werden (7. Kapitel, A.). 5. Ist der Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 1 bzw. Abs. 2 BGB nicht auf Geld gerichtet, dann ist eine Ersatzdrittwiderspruchsklage nach Vorbild des § 48 InsO für die Zwangsvollstreckung anzuerkennen. Im Anwendungsbereich des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB ist sie auf § 771 ZPO zu stützen, wenn sie sich gegen eine Vollstreckung des Nachlassinsolvenzverwalters oder des Nachlassverwalters richtet, dagegen auf § 785 ZPO, wenn vollstreckender Gläubiger ein Nachlassgläubiger ist. Der zuletzt genannte Fall setzt bei Alleinerbschaft des Berechtigten Nachlassinsolvenzverfahren, Nachlassverwaltung oder die Erhebung der Dürftigkeitseinrede voraus. Ist der Berechtigte nur Miterbe, dann kommt nur das Nachlassinsolvenzverfahren in Betracht. Zusätzliche Voraussetzung für die Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB ist dann aber die Teilung des Nachlasses (7. Kapitel, B.).

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Sachverzeichnis Absonderungsrecht – bei Sicherungseigentum gemäß § 50 Nr. 1 InsO 55 Fn. 119 – gemäß § 49 InsO 72, 76 Akzessorietät – der Haftung des Miterben für Nachlassverbindlichkeiten 36 f. – der Haftung in der Personengesellschaft 36 Fn. 73 Alleinerbschaft des Berechtigten siehe Heilung kraft Haftung Anspruchsgegner, tauglicher siehe Nachlass als tauglicher Anspruchsgegner, Erbengemeinschaft Aufhebung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach § 784 ZPO 32, 60, 71, 73, 75 Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft siehe Teilung des Nachlasses Aussonderungsrecht siehe auch Ersatzaussonderungsrecht – Aussonderungsberechtigter als Beteiligter i. S. d. InsO 63 – Bedeutung 54 ff. – Durchsetzung durch Zwangsvollstreckung 72, 76 Berechtigter als Alleinerbe 14 ff., 54 ff., 63 ff. Berechtigter als Miterbe 34 ff., 45 ff., 62 f., 76 Berechtigung siehe Legitimierung des Nichtberechtigten durch § 185 BGB Bereicherungsanspruch – Anwendung des § 185 BGB bei rechtsgrundloser Verfügung siehe Heilung kraft Haftung

– des an den Nichtberechtigten leistenden Schuldners 23 ff., 26 ff. beschränkte Erbenhaftung siehe Erbenhaftung Beteiligter im Insolvenzverfahren siehe Insolvenzverfahren Bösgläubigkeit siehe auch gutgläubiger Erwerb – des Erwerbers i. S. d. § 185 BGB 15, 27 – des leistenden Schuldners i. S. d. §§ 362 Abs. 2, 185 BGB 26 ff.

Drittwiderspruchsklage 63 f. siehe auch Ersatzdrittwiderspruchsklage Dürftigkeitseinrede 11, 31 ff., 50, 71 f., 75 Eigenvermögen des Erben 59 f., 66 ff. – des Miterben im Besonderen 37 ff., 48 Einziehen der Leistung als Veräußerung i. S. d. § 48 InsO siehe Ersatzaussonderungsrecht Entreicherung bei Leistung an den Nichtberechtigten siehe Heilung kraft Haftung Erbengemeinschaft als tauglicher Anspruchsgegner 43 f., 48 siehe auch Berechtigter als Miterbe Erbenhaftung – beschränkte 16 f., 32, 35, 38 ff., 62, 71, 74 Fn. 193 – unbeschränkte – als möglicher Ausschluss des Ersatzaussonderungsrechts 59 – als Voraussetzung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB 14 f.

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Sachverzeichnis

– als Voraussetzung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 i.V. m. § 362 Abs. 2 BGB 23 ff. – als Voraussetzung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3, ggf. i.V. m. § 362 Abs. 2 BGB bei Miterbschaft des Berechtigten 37 ff., 48 – Begriff: 16 f. – gegenüber allen Nachlassgläubigern 16, 60 f. – gegenüber einzelnen Nachlassgläubigern 16, 32, 60 – und Nachlassinsolvenzverfahren 43 – und Nachlassverwaltung 74 f. Ersatzaussonderungsrecht gemäß § 48 InsO – Anerkennung für nicht auf Geld gerichtete Ansprüche 63 ff. – Einziehen der Leistung als Veräußerung i. S. d. § 48 InsO 56 – fehlende Berechtigung zur Veräußerung 57 – Person des Veräußernden 57 – Überblick 54 ff. Ersatzdrittwiderspruchsklage 63 ff. – gegen Gläubiger mit Recht zur abgesonderten Befriedigung nach § 49 InsO i.V. m. ZVG 72, 76 – gegen den Nachlassinsolvenzverwalter 68 f. – gegen den Nachlassverwalter 69 f. – gegen vermeintlich Aussonderungsberechtigte 72, 76 – nach § 785 ZPO 31, 60, 67 f., 70 ff. – Parallele zum Ersatzaussonderungsrecht 63 ff. – Überschneidungsbereich mit § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB 66 ff. – Voraussetzungen 65 f. Erwerb – gut- und bösgläubiger siehe Bösgläubigkeit, gutgläubiger Erwerb – unentgeltlicher 17 ff., 30, 44, 56

Gegenleistung 56 – Unterscheidbarkeit nach § 48 S. 2 InsO 28, 56, 61, 63, 66 Genehmigung nach § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 1 BGB 15 Fn. 7, 49 Gesamtschuld gemäß § 2058 BGB – Auswirkung des § 2059 BGB 39 ff. – Grundsatz 39 Gutgläubiger Erwerb 11, 15, 22 Fn. 41 siehe auch Bösgläubigkeit Haftungsvermögen 24, 67, 71 Heilung kraft Erwerbs 15 Heilung kraft Haftung nach § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB – Direkte Anwendung – Ansprüche aus § 816 Abs. 1 BGB bei Miterbschaft des Berechtigten 43 ff. – Einbeziehung rechtsgrundloser Verfügungen 17 ff. – Einbeziehung unentgeltlicher Verfügungen 20 f. – Grundgedanken 14 f. – Grundgedanken bei Miterbschaft des Berechtigten 35 f. – Grundgedanken der Anwendung über § 362 Abs. 2 BGB bei Miterbschaft des Berechtigten – Haftung des Miterben in voller Höhe und mit Eigenvermögen 37 ff. – Haftung des Miterben nach Teilung des Nachlasses 41 ff. – Haftung des Miterben vor Teilung des Nachlasses 38 ff. – Verhältnis zu § 275 BGB bei Alleinerbschaft des Berechtigten 21 f. – Verhältnis zu § 275 BGB bei Miterbschaft des Berechtigten 36 f. – Entsprechende Anwendung über § 362 Abs. 2 BGB – Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB bei Miterbschaft des Berechtigten 48

Sachverzeichnis

– Grundgedanken 23 ff. – Grundgedanken der Anwendung über § 362 Abs. 2 BGB bei Miterbschaft des Berechtigten 45 f. – Haftung des Miterben in voller Höhe und mit seinem Eigenvermögen 48 – Lage bei Fehlen eines Bereicherungsanspruchs des leistenden Schuldners 26 ff. – Verhältnis zu § 275 BGB bei Miterbschaft des Berechtigten 46 f. Herausgabeanspruch – des Insolvenzverwalters gegen den Insolvenzschuldner 68 – des Nachlassverwalters gegen den Erben 69 f. – im vollstreckungsrechtlichen Sinn 64

Insolvenz des Erben 58 Fn. 129 Insolvenzgläubiger, Nachlassinsolvenzgläubiger 55, 59 Insolvenzmasse – Istmasse 55 Fn. 118, 56, 61 – Massearmut 61 – Masseunzulänglichkeit 61 – Sollmasse 55 Fn. 118 Istmasse siehe Insolvenzmasse Kaufvertrag 61 Konfusion als Problem der Ansprüche aus § 816 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB bei Alleinerbschaft des Berechtigten 30 ff. Legitimierung des Nichtberechtigten durch § 185 BGB 49 ff. Leistung an den Nichtberechtigten siehe Heilung kraft Haftung Massearmut siehe Insolvenzmasse Masseunzulänglichkeit siehe Insolvenzmasse

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Masseverbindlichkeit 28, 56, 61 Miterbschaft des Berechtigten siehe Berechtigter als Miterbe Nachlass als tauglicher Gegner für Ansprüche aus § 816 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB i.V. m. § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB – bei Alleinerbschaft des Berechtigten siehe Konfusion – bei Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB über § 362 Abs. 2 BGB und Miterbschaft des Berechtigten 48 – bei Miterbschaft des Berechtigten 43 f. – für diese Ansprüche als Rechte i. S. d. Ersatzdrittwiderspruchsklage 67 Nachlassinsolvenzverfahren siehe Ersatzdrittwiderspruchsklage, Konfusion, Nachlass als tauglicher Gegner für Ansprüche aus § 816 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB i.V. m. § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB, Teilung des Nachlasses – als Insolvenzverfahren i. S. d. § 48 InsO 58 Nachlassverwaltung siehe Ersatzdrittwiderspruchsklage, Konfusion, Nachlass als tauglicher Gegner für Ansprüche aus § 816 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB i.V. m. § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB, Teilung des Nachlasses Privatvermögen des Erben siehe Eigenvermögen des Erben Recht zur abgesonderten Befriedigung siehe Absonderungsrecht Rückgewähranspruch – als Recht i. S. d. § 771 ZPO 65 – des leistenden Schuldners gegen die Erbengemeinschaft 46 – gegen den Nachlass aus §§ 1979, 1978 Abs. 3 BGB 61

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Sollmasse siehe Insolvenzmasse Surrogat siehe Gegenleistung Tauschvertrag 60, 65, 68 Fn. 159 Teilschuld des Miterben 42 Teilung des Nachlasses siehe auch Nachlass als tauglicher Gegner für Ansprüche aus § 816 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB i.V. m. § 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB – Haftung des Miterben nach Teilung 41 ff., 48 – Haftung des Miterben vor Teilung 38 ff., 48 Testamentsvollstreckung 11, 31, 33, 50, 72 Überschneidungsbereich von §§ 816 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 185 Abs. 2 S. 1 Fall 3 BGB – bei Alleinerbschaft des Berechtigten 57 ff., 61 f. – bei Miterbschaft des Berechtigten 62 f. Unbeschränkte Erbenhaftung siehe Erbenhaftung Unentgeltlicher Erwerb siehe Erwerb Unmöglichkeit siehe Heilung kraft Haftung

Unterscheidbarkeit der Gegenleistung siehe Gegenleistung Übereignungsanspruch 15, 22, 36 Fn. 73 Venire contra factum proprium gemäß § 814 Fall 1 BGB 26 ff. Veräußerung i. S. d. § 48 InsO siehe Ersatzaussonderungsrecht Verbraucherinsolvenzverfahren 58 Verschaffungsanspruch im vollstreckungsrechtlichen Sinn 64, 75 Fn. 125 Vollstreckungsabwehrklage nach § 785 ZPO siehe Ersatzdrittwiderspruchsklage Vollstreckungsrecht 54 ff. Vollstreckungsverbot gemäß § 89 InsO 72 Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung nach § 780 ZPO 71, 73, 75 Zwangsvollstreckung siehe auch (Ersatz-)Drittwiderspruchsklage – durch nach § 49 InsO Absonderungsberechtigte – durch Nachlassgläubiger 70 ff. – durch den (Nachlass-)Insolvenzverwalter nach § 148 Abs. 2 S. 1 InsO 68 f. – durch den Nachlassverwalter analog § 148 Abs. 2 S. 1 InsO 69 f.