Der Betriebsübergang in § 613a BGB: Unter besonderer Berücksichtigung des Betriebsbegriffs [1 ed.] 9783428472826, 9783428072828

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Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 114

Der Betriebsübergang in § 613a BGB Unter besonderer Berücksichtigung des Betriebsbegriffs

Von

Klaus Schwanda

Duncker & Humblot · Berlin

KLAUS SCHWANDA

Der Betriebsübergang in § 613 a BGB

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 114

Der Betriebsübergang in § 613a BGB Unter besonderer Berücksichtigung des Betriebsbegriffs

Von Dr. Klaus Schwanda

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Duncker & Humblot - Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Schwanda, Klaus: Der Betriebsübergang in § 613 a BGB unter besonderer Berücksichtigung des Betriebsbegriffs / von Klaus Schwanda. — Berlin : Duncker und Humblot, 1992 (Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht ; Bd. 114) Zugl.: Erlangen, Nürnberg, Univ., Diss., 1990 ISBN 3-428-07282-0 NE: GT

D 59 Alle Rechte vorbehalten © 1992 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin 21 Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin 61 Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 3-428-07282-0

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Einführung

17

A . Einleitung

17

B. Problemstellung

19

I. Allgemein

19

1. Eingrenzung der Thematik

19

2. Problematik und Mehrschichtigkeit des Betriebsbegriffes in § 613 a BGB

20

II. Darstellung der Problematik anhand von ausgewählten Entscheidungen

23

1. B A G ν. 29. 10. 7 5 - 5 A Z R 444/74 (Ausgangsfall) a) Kurzdarstellung von Sachverhalt und Entscheidungsgründen

24 ...

b) Aufzeigen der Problemfelder

24 25

aa) Betriebsbegriff des § 613 a BGB

25

bb) Abgrenzung: Betrieb - Betriebsteil cc) Entscheidendes Kriterium: Übergang der wesentlichen Betriebsmittel

26 27

dd) Lösungshinweis für den Übergang von Dienstleistungsbetrieben

28

ee) Unbeachtlichkeit des Erwerberzweckes 2. B A G v. 25. 6. 85 - 3 A Z R 254/83 (Dienstleistungsunternehmen)

29 ...

a) Sachverhalt b) Urteilsbegründung und deren Problematik aa) Wesentliche Betriebsmittel bei Dienstleistungsbetrieben

29 30

...

bb) Arbeitnehmer und Betriebsbegriff des § 613 a BGB

30 30 34

3. B A G v. 22. 5. 85 - 5 A Z R 30/84 (Funktionsnachfolge) a) Zum Sachverhalt

34 35

b) Entscheidungsgründe - Problematik der sog. Funktionsnachfolge 4. B A G v. 30. 10. 86 bzw. 26. 2. 87 - 2 A Z R 696/85 bzw. 2 A Z R 321/86 (Ladengeschäft)

35 38

a) Vorausgegangene Entscheidungen und Berufungsurteil des L A G Hamburg v. 21. 1. 86

38

b) Sachverhalt

39

c) Entscheidungsbegründung und Kritik aa) Kundenbeziehungen wesentliches Betriebsmittel? bb) Fortführung von Warensortiment und Betriebsform scheidendes Kriterium? 5. Vorläufiges Fazit

40 41 Ent42 44

nsverzeichnis C. Zielsetzung

45

D. Überblick über den Gang der Darstellung

46

2. Teil Betriebsbegriff A . Betrieb - Unternehmen I. Erforderlichkeit einer Differenzierung Π . Allgemeines Differenzierungsmerkmal: Zweckrichtung I I I . Folgerungen für §613a BGB

47 47 47 48 54

1. Konkretisierung der Fragestellung

54

2. „Rechtsgeschäftlicher Veräußerungstatbestand"

57

3. „Rechtsfolgenrelevanter Übernahmetatbestand"

59

a) Vorgesetzliche Rechtslage

60

aa) Entwicklung im Schrifttum

61

bb) Entwicklung in der Rechtsprechung

62

cc) Vorausgegangene Gesetzesvorhaben (1) Entwurf eines Allgemeinen Arbeitsvertragsgesetzes (1923) (2) Entwurf eines Gesetzes über das Arbeitsverhältnis (1938) b) Die durch § 613a BGB geschaffene Rechtslage

64 64 65 65

aa) Meinungsstand in der Literatur

66

bb) Entwicklung in der Rechtsprechung

67

cc) Auslegung der Norm

68

(1) Sprachlich-grammatikalische Auslegung

68

(2) Systematisch-logische Auslegung

69

(3) Historische Auslegung

70

(4) Objektiv-teleologische Auslegung (a) Normzweck (b) Die Auffassung von Joost und ihre Konsequenzen für die Differenzierungsfrage dd) Zwischenergebnis B. Begriff und Wesen des Betriebes I. Fehlende gesetzliche Regelung II. Einheitlicher Betriebsbegriff?

71 72 76 82 82 82 84

1. Einheitlicher allgemeiner Betriebsbegriff?

84

2. Einheitlicher arbeitsrechtlicher Betriebsbegriff?

85

3. Erforderlichkeit - „Relativität" des Betriebsbegriffes

86

I I I . Betriebsbegriff des § 613a BGB 1. Mehrschichtigkeit des Begriffes 2. Auslegung a) Sprachlich-grammatikalische Auslegung

88 88 89 90

nsverzeichnis

7

b) Systematisch-logische Auslegung

90

aa) Betriebsverfassungsrechtliche Norm?

91

bb) Zivilrechtliche Norm?

92

c) Historische Auslegung

93

d) Objektiv-teleologische Auslegung

93

aa) Begriffsinhalt

93

(1) Dauerhafte Verfolgung eines arbeitstechnischen Zwecks durch den Unternehmer

94

(a) Unternehmer bzw. Betriebsinhaber

94

(b) Verfolgung eines arbeitstechnischen Zwecks

94

(c) Auf Dauer angelegt

95

(2) Betriebsmittel

95

(a) Sächliche Betriebsmittel

96

(b) Immaterielle Betriebsmittel

97

(aa) Firma und Warenzeichen

99

(bb) Know-how

99

(cc) Goodwill

100

(dd) Arbeitnehmererfindungen

101

(ee) Sonstige Immaterialgüterrechte

102

(ff) Lieferbeziehungen, Bezugsquellen u.ä.

.....

103

(gg) Kundenbeziehungen

104

(hh) Betriebliche Funktionen

107

(ii) Zwischenergebnis (3) Arbeitnehmer

108 108

(a) Problematik einer zu einseitigen Betrachtungsweise . . 110 (b) Grundsätzliche Überlegungen

111

(c) Einschränkung wegen der Rechtsfolgenregelung des §613a Abs. I S . 1 BGB?

114

(aa) Kritische Anmerkungen zur ganz h . M

115

(bb) Mögliche Konsequenzen einer Zuordnung zum Betriebsbegriff (α) Rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme? (ß) Automatischer Eintritt in die Arbeitsverhältnisse (d) Zwischenergebnis (4) Organisation bb) Geltungsbereich (1) Allgemein (2) Einzelfragen (a) Inhaltliche Anwendung der BetrVG-Vorschriften? . . (aa) Mindestgröße (bb) Eingeschränkte Anwendbarkeit aufgrund § 118 BetrVG? (cc) Relevanz des § 130 BetrVG?

118 118 121 125 125 127 127 128 128 128 130 133

8

nsverzeichnis (dd) § 613a BGB und leitende Angestellte

134

(b) Persönlicher Anwendungsbereich

136

(aa) Mindestvoraussetzung

137

(bb) Arbeitsverhältnis

137

(α) Leiharbeitnehmer

137

(ß) Heimarbeiter, Hausgewerbetreibende und Gleichgestellte

139

(γ) Sonstige arbeitnehmerähnliche Personen . . 140 (cc) Bestehendes Arbeitsverhältnis

141

(c) Betriebsart bzw. Wirtschaftszweig ohne Relevanz . . . 142 (aa) Produktions- und Dienstleistungsbetriebe

....

(bb) Wirtschaftszweig

142 142

(α) Mietshaus

143

(ß) Haushalt

144

(d) Auslandsberührung

144

cc) Ergebnis und Begriffsumschreibung

147

3. Teil Der Übertragungstatbestand und seine Konsequenzen für den Betriebsbegriff A . Normalfall

148 148

B. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen I. Darstellung der Problematik

148 148

1. Vorläufige Begriffsklärung

149

2. Denkbare Fallgestaltungen

150

3. Kurzanalyse II. Auslegung

151 153

1. Sprachlich-grammatikalische Auslegung

153

2. Systematische und historische Auslegung

153

3. Objektiv-teleologische Auslegung

156

III. Folgerungen 1. Fortführungsmöglichkeit i.S.v. Funktionsfähigkeit a) Bedeutung einer Stillegung

162 162 162

b) Relevanz der Übertragung einzelner Wirtschaftsgüter bzw. einer Ansammlung hiervon

163

aa) Grundsätzliche Überlegungen

163

bb) „Recht am Arbeitsplatz"?

165

cc) Interessenabwägung (1) Veräußerer - Erwerber (2) Arbeitnehmer dd) Ergebnis

166 166 167 167

nsverzeichnis

9

c) Kriterien für die Feststellung einer „im wesentlichen unveränderten Fortführungsmöglichkeit" des Betriebes 167 aa) Mangelnde Aussagekraft einer rein betriebsmittelspezifischen Betrachtungsweise

167

(1) Übergang von jeweils nur gruppenzugehörigen Bestandteilen 169 (a) Sächliche Betriebsmittel

169

(b) Immaterielle Betriebsmittel

170

(c) Arbeitnehmer 171 (2) Gleichzeitiges Vorliegen von verschiedenartigen Betriebsbestandteilen 172 (3) Zwischenergebnis bb) In Betracht zu ziehende Lösungsmöglichkeiten (1) Betriebsidentität

173 173 173

(2) Rechtsähnliche Anwendung des § 93 BGB

177

(3) Einheitsspezifische Betrachtungsweise

178

(a) Ausgangspunkt: Jeweils in Betracht zu ziehende Einheit, unter Berücksichtigung betriebsspezifischer Besonderheiten 180 (aa) Produktionsbetriebe

181

(bb) Dienstleistungsbetriebe

182

(b) Indizwirkung

185

(aa) Sächliche Betriebsmittel

188

(bb) Immaterielle Betriebsmittel

192

(cc) Sonstige wirtschaftliche Werte

193

(α) Firma bzw. Warenzeichen

193

(ß) Sonstige Immaterialgüterrechte

194

(γ) Goodwill

195

(δ) Kundenbeziehungen

195

(ε) Erwerbspreis

197

(dd) Funktionsverlagerung

198

(α) Allgemeines

198

(ß) Privatisierungsfälle 200 (γ) Relevanz einer bloßen Funktionsverlagerung 202 (δ) Aufgabenverlagerung bei gleichzeitiger Übertragung von betrieblichem Substrat

. . 206

(ee) Weitere Umstände 207 (c) Vorläufiges Zwischenergebnis 207 (d) Lösungsvorschlag: Einbeziehung der Arbeitnehmer . . 209 (aa) Produktionsbetriebe 211 (bb) Dienstleistungsbetriebe 213 (α) Dienstleistungsbetriebe i.w.S 213 (ß) Dienstleistungsbetriebe i.e.S 213 d) Ergebnis 214

nsverzeichnis

10

2. Objektive Fortführungsmöglichkeit - Relevanz des Erwerberzwecks . . 216 a) Erwerbermotivation - neues Tatbestandsmerkmal? b) Etwaige Indizwirkung des Erwerberzwecks?

216 221

3. Übertragungsmodalitäten

222

4. Entscheidender Zeitpunkt

224 4. Teil Betriebsteil

226

A . Grundsätzliches

226

B. Problemstellung

227

C. Begriffsklärung

229

I. Lösungsansätze in Literatur und Rechtsprechung 1. Betriebsverfassungsrechtlicher Begriff? 2. Gegenstand rechtsgeschäftlicher Veräußerung 3. Kriterium der „spezifischen Gefährdung der Arbeitsplätze" 4. Betriebsteil als „Teil des unternehmerischen Tätigkeitsbereichs" . . . 5. „Herauslösbarkeit eines Funktionszusammenhangs" als maßgebliches Kriterium II. Zusammenschau und Ansatz einer eigenen Lösung

229 229 230 232 233 234 236

1. Allgemeines

236

2. Einzelfragen

237

a) Selbständige Betriebsteile i.S.v. § 4 BetrVG

237

b) Einzelne Wirtschaftsgüter

237

c) Fälle einer bloßen Funktionsverlagerung

238

d) Problemgestaltungen

239

3. Ergebnis

241 5. Teil Betriebsübergang und Betriebsstillegung

242

A . Allgemeines

242

B. Standortbestimmung

243

C. Problem: Ernste Stillegungsabsicht

246

I. Alsbaldige Wiederaufnahme der betrieblichen Tätigkeit des Erwerbers . . 247 II. Verkaufsverhandlungen während der Stillegungsphase

248

I I I . Urteil des B A G ν. 3. 7. 86

250

I V . Lösungsvorschlag

253

nsverzeichnis D. Sondergestaltungen

11 257

I. Stillegung durch Pächter

257

II. Verlegung des Betriebes

259 6. Teil Sonderprobleme

A . Betriebsübergang und Insolvenz

262 262

B. Betriebsübergang und Fortführungsgesellschaften I. Ausgangssituation

268 269

II. Wesentliche Erscheinungsformen 1. Grundsätzliches

270 270

2. Arten

271

a) Sanierungsgesellschaft

271

b) Betriebsübernahmegesellschaft

271

c) Auffanggesellschaften

272

I I I . Relevanz für § 613a BGB?

273

I V . Fortführungsgesellschaften und Konkurs

274

C. Betriebs- bzw. Unternehmensaufspaltung I. Erscheinungsformen und Begriffsklärung II. Aufspaltungsfälle und Betriebsbegriff des § 613 a BGB 1. Aufspaltung in Besitz-und Betriebsgesellschaft 2. Abspaltung eines Betriebsteils

274 276 278 279 280

D. Betriebsänderung (§§ 111 ff. BetrVG) und Betriebsübergang

280

E. Zusammenfassung des 6. Teils

286 7. Teil Resümee

288

A . Zusammenfassung

288

B. Ausblick

289 Literaturverzeichnis

290

Abkürzungsverzeichnis ABl.

Amtsblatt

AcP

Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift)

a.E.

am Ende

a.F.

alte Fassung

AfP

Archiv für Presserecht (Zeitschrift)

AG

Aktiengesellschaft

AGBG

Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

AiB

Arbeitsrecht im Betrieb (Zeitschrift)

AktG

Aktiengesetz

AP

Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts

ArbG

Arbeitsgericht

ArbGG

Arbeitsgerichtsgesetz

ARB1.

Arbeitsrechts-Blattei, Handbuch für die Praxis

ArbNErfG

Gesetz über Arbeitnehmererfindungen

ArbRGeg

Arbeitsrecht der Gegenwart (Zeitschrift)

ArbuSozR

Arbeits- und Sozialrecht (Zeitschrift)

ArbVG

Arbeitsverfassungsgesetz (Österreich)

ARS

Arbeitsrechtssammlung

ARSP

Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie (Zeitschrift)

ARST

Arbeitsrecht in Stichworten (Zeitschrift)

AÜG

Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung

AuR

Arbeit und Recht (Zeitschrift)

Β ABl.

Bundesarbeitsblatt

BAG

Bundesarbeitsgericht

BAGE

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts

BayPVG

Bayerisches Personalvertretungsgesetz

BayVBl.

Bayerische Verwaltungsblätter

BB

Betriebs-Berater (Zeitschrift)

BBiG

Berufsbildungsgesetz

BeschFG

Gesetz über arbeitsrechtliche Vorschriften zur Beschäftigungsförderung

BetrAVG

Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung

BetrR

Der Betriebsrat (Zeitschrift)

Abkürzungsverzeichnis BetrVG

Betriebsverfassungsgesetz

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

BIStSozArbR Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht (Zeitschrift) BPersVG

Bundespersonalvertretungsgesetz

BR

Bundesrat

BRG

Betriebsrätegesetz

BRRG

Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts

BSG

Bundessozialgericht

BT

Bundestag

BUrlG

Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer

BUV

Betriebs- und Unternehmensverfassung (Zeitschrift)

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

BVerwGE

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

DB

Der Betrieb (Zeitschrift)

DGB

Deutscher Gewerkschaftsbund

D JT

Deutscher Juristentag

DR

Deutsches Recht (Zeitschrift)

Drucks.

Drucksache

DRWiss

Deutsche Rechtswissenschaft (Zeitschrift)

DRZ

Deutsche Rechtszeitschrift

EG

Europäische Gemeinschaft

EGBGB

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche

ElnsO

Entwurf einer Insolvenzordnung

EStG

Einkommensteuergesetz

EuGH

Europäischer Gerichtshof

EWiR

Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

EzA

Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht

GewO

Gewerbeordnung

GG

Grundgesetz

GK

Gemeinschaftskommentar

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHG

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

13

Abkürzungsverzeichnis

14 GmbHR

GmbH-Rundschau (Zeitschrift)

GRUR

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift)

GS

Großer Senat

GVBl.

Gesetz- und Verordnungsblatt

HAG

Heimarbeitsgesetz

HGB

Handelsgesetzbuch

IPRax

Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Zeitschrift)

JA

Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift)

JhJ

Jherings Jahrbücher der Dogmatik des bürgerlichen Rechts (Zeitschrift)

JuS

Juristische Schulung (Zeitschrift)

JW

Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)

JZ

Juristen-Zeitung (Zeitschrift)

KG

Kammergericht

KO

Konkursordnung

KSchG

Kündigungsschutzgesetz

KTS

Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Zeitschrift)

KVLG

Gesetz zur Weiterentwicklung des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherung

LAG

Landesarbeitsgericht

LArbG

Landarbeitsgesetz (Österreich)

LG

Landgericht

LSG

Landessozialgericht

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift)

n.F.

neue Fassung

NJW

Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)

NZA

Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht

NZfA

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Zeitschrift)

OHG

Offene Handelsgesellschaft

OLG

Oberlandesgericht

PSV

Pensions-Sicherungs-Verein

RabelsZ

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begründet von Ernst Rabel

RABl.

Reichsarbeitsblatt

RAG

Reichsarbeitsgericht

RAGE

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts

RdA

Recht der Arbeit (Zeitschrift)

RG

Reichsgericht

RGBl.

Reichsgesetzblatt

Abkürzungsverzeichnis RGZ

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

RIW

Recht der internationalen Wirtschaft (Zeitschrift)

Rpfleger

Der Deutsche Rechtspfleger (Zeitschrift)

SAE

Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen (Zeitschrift)

SeemannsO

Seemannsordnung

Sp.

Spalte

SprAuG

Gesetz über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten

TVG

Tarifvertragsgesetz

UFITA

Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht (Zeitschrift)

VGH

Verwaltungsgerichtshof

VglO

Vergleichsordnung

Vorbem.

Vorbemerkung

WPg

Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift)

WRV

Weimarer Reichsverfassung

WZG

Warenzeichengesetz

ZfA

Zeitschrift für Arbeitsrecht

ZGR

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

ZgS

Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis

ZRP

Zeitschrift für Rechtspolitik

ZTR

Zeitschrift für Tarifrecht

15

7. Teil

Einführung Α.

Einleitung

Betriebs- bzw. Unternehmensübertragungen bringen vielfältige Probleme tatsächlicher und rechtlicher Art mit sich. Mit der Einfügung des § 613a in das BGB im Jahre 19721 sollten vor allem die arbeitsrechtlichen Fragen einer Lösung nähergebracht werden. Durch diese Kodifizierung wurde der jahrzehntelang2 lebhaft geführte Meinungsstreit 3 hinsichtlich der Rechtsfolgen 4 eines Betriebsübergangs - zumindest im Kernbereich - beendet. In Abs. 1 S. 1 des § 613a BGB ist nunmehr ausdrücklich normiert, daß bei rechtsgeschäftlichem Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils der neue Inhaber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt. Von der Regelung dieses Zentralproblems eines Betriebsübergangs aber einmal abgesehen, sind alte Streitpunkte erhalten geblieben und neue aufgetreten. Wohl infolge der früher heftig umstrittenen Rechtsfolgenproblematik, die es aus der Zielsetzung des Gesetzgebers zu lösen galt 5 , wurde anscheinend völlig übersehen 6, daß die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen des § 613a ι Durch § 122 BetrVG v. 15. 1. 1972, in Kraft seit 19. 1. 1972; BGBl. I S. 13. s. hierzu u.a. die schon in den 20er und 30er Jahren zahlreich erschienen Dissertationen: Stemmer } Diss. Jena 1927; Zeller, Diss. Erlangen 1928; Pieper, Diss. Köln 1930; Stauder, Diss. Freiburg 1931; Hess, Diss. Gießen 1932; Gundlach, Diss. Rostock 1932; Schröder, Diss. Greifswald 1933; Klein, Diss. Erlangen 1933; Keßler, Diss. München 1939; umfassende Nachw. auch bei Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 21 ff., dort Fn. 52ff. 3 Zum Meinungsstand in Rspr. und Lit. vor Geltung des § 613a BGB, vgl. unten unter 2. Teil A . I I I . 3. a) aa) bzw. bb). 4 Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. VI/1786, S. 59. 5 s. hierzu Fn. 4. 6 Abgesehen von der Diskussion zur Haftungsregelung des § 613a Abs. 2 BGB (vgl. Stellungnahme des Bundesrats zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. VI/1786, S. 67; Gegenäußerung der Bundesregierung, zu BT-Drucks. VI/1786, S. 2; Schriftl. Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks. VI/2729, S. 64 bzw. zu BTDrucks. VI/2729, S. 35) und der Tatsache, daß der Betriebsübergang nicht - wie ursprünglich gefordert - der Mitbestimmung unterworfen, sondern in das BGB eingefügt wurde (vgl. BT-Drucks. VI/1786, S. 59), hat man der Vorschrift im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens insgesamt nur sehr wenig Beachtung geschenkt (vgl. auch Stenogr. Berichte der 150. Sitzung des Deutschen Bundestages v. 10. 11. 71, 8662 [B]); 2

2 Schwanda

18

1. Teil: Einführung

A b s . 1 S. 1 B G B , zumal aufgrund des recht unglücklichen W o r t l a u t s 7 , nicht minder problematisch sind 8 . D i e schon frühzeitig von Krejci geäußerte Skepsis 9 : „ O b der i m Vergleich zu den früheren Auseinandersetzungen u m die Betriebsübergangsfrage recht leise gesetzte berühmte Federstrich des Gesetzgebers, der eine ganze B i b l i o t h e k zur M a k u l a t u r werden läßt, elegant genug ausfiel, u m das Entstehen einer neuen B i b l i o t h e k hintanzuhalten, . . . " , hat sich deshalb inzwischen als nur allzu berechtigt erwiesen. Grundlegende Probleme des Betriebsübergangs, insbesondere bezüglich der Tatbestandsvoraussetzungen, kehren eben nunmehr auf der Auslegungsebene des § 613a B G B w i e d e r 1 0 . Eine umfangreiche Rechtsprechung u n d eine Vielzahl v o n Darstellungen i n der L i t e r a t u r haben zwischenzeitlich eine neue B i b l i o t h e k anwachsen lassen, die der früheren i n nichts nachsteht 1 1 . Deshalb verwundert es nicht, daß § 613a B G B mittlerweile als eine „ Z e n t r a l n o r m des Arbeitsr e c h t s " 1 2 bzw. als „ L i e b l i n g s k i n d rechts- u n d wirtschaftswissenschaftlicher

s. insoweit auch Borngräber, Betriebsübergang, S. 32f.; ebenso Tschöpe, Betriebsinhaberwechsel, S. 16; vgl. hierzu ferner Neumann-Duesberg, BB 1971, 969 (969), der es zu Recht als auffällig bezeichnet, daß auch in der wissenschaftlichen Auseinandersetzung zwar die betriebl. Mitbestimmung, nicht aber § 613a BGB eine Rolle spielte; ähnlich Κ Schmidt, BB 1971, 1199 (1199). 7 So etwa Herschel, Z f A 1977, 219 (233); vgl. desweiteren z.B. Auhagen, der erhebliche Rechtsunsicherheiten in der Praxis auf die unklare Tatbestandsfassung des § 613a BGB zurückführt (Diskussionsbeitrag beim 54. DJT., M 161 [162]); StaudingerRichardi, BGB, § 613a Rdnr. 8, spricht von einer rechtsdogmatisch fehlerhaften Formulierung. Es ist schon bezeichnend, wenn gerade im Zusammenhang mit § 613a BGB wiederholt auf die Unzulänglichkeit des Gesetzgebers (vgl. etwa Lieb, Arbeitsrecht, 1. Aufl., 1975, § 2 13; hieran anschließend z.B. Lepke, BB 1979, 526 [526]), die häufig in reiner „Flickschusterei" (so ausdrücklich Schwer dtner, Anm. zu B A G ν. 24. 3. 77 - SAE 1978, 57 [61]) gipfelt, hingewiesen wird. 8 Sollte der Gesetzgeber davon ausgegangen sein, etwaige Probleme durch eine Anlehnung der Vorschrift an die „einschlägige Rechtsprechung" (BT-Drucks. VI/1786, S. 59) in Grenzen halten zu können, so wurde offensichtlich übersehen, daß zwar eine einschlägige, d.h. zur Betriebsnachfolge gehörige, aber keine einheitliche Rechtsprechung vorlag; ebenso Krejci, Betriebsübergang, S. 245, dort auch Fn. 21; Schreiber, RdA 1982,137 (141); vgl. hierzu auch die Darstellung von Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 68ff. 9 Krejci, Betriebsübergang, S. 238. 10 s. hierzu Steckhan, in: Festschr. f. Schnorr v. Carolsfeld, 1972, S. 463 (470), der dies schon kurz nach Inkrafttreten des § 613a BGB mutmaßte; vgl. insoweit auch Hadding / Häuser, Anm. zu B A G ν. 18. 8. 76 - SAE 1978, 52 (54), die diese Vermutung schon bald bestätigt sahen; ähnlich Schwer dtner, Anm. zu B A G ν. 24. 3. 11 SAE 1978, 57 (60f.); weniger skeptisch insoweit Heckelmann, Z f A 1973, 425 (473) und wohl auch Hofmann, Z f A 1974, 333 (352), die insoweit ausdrücklich Stellung genommen haben; vgl. in diesem Zusammenhang etwa auch die Feststellungen von Birk, Anm. zu B A G ν. 2. 10. 74 - EzA Nr. 1 zu § 613a BGB, vor I, wonach sich allein mit der Kodifikation eben „keine Wunder vollbringen" lassen und Streitfragen letztlich immer zurückbleiben werden. 11 Vgl. u.a. die Feststellungen von Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 13; Willemsen, ZIP 1986, 477 (477); Loritz, RdA 1987, 65 (65), m.w.Nachw.

19

Β. Problemstellung

D i s k u s s i o n " 1 3 angesehen wird. D i e Erwartungen, die an ein Eingreifen des Gesetzgebers geknüpft wurden, haben sich also nur teilweise e r f ü l l t 1 4 . B.

Problemstellung I . Allgemein

1. Eingrenzung der Thematik D i e vorliegende A r b e i t befaßt sich nicht m i t allen i m R a h m e n des § 613a B G B auftretenden Fragestellungen, sondern beschränkt sich i m wesentlichen auf das Tatbestandsmerkmal des Betriebs

bzw. Betriebsteils,

d . h . auf die

Frage, welche Anforderungen an den übergehenden Betrieb bzw. Betriebsteil zu stellen sind, u m v o n einem Betriebsübergang

15

m i t all den daraus resultie-

renden Rechtsfolgen sprechen zu können. V o n vorneherein außer Betracht bleiben sollen zwei weitere, i n diesem Zusammenhang diskutierte Problemkreise: Z u m einen die Fälle, bei denen schon der Wechsel des Betriebsinhabers fraglich i s t 1 6 , u n d zum anderen jene, bei denen Ungewißheit darüber besteht, ob es sich u m einen Übergang „ d u r c h Rechtsgeschäft" h a n d e l t 1 7 .

12

Willemsen, Anm. zu B A G ν. 20. 11. 84 - AP Nr. 38 zu § 613a BGB, vor I; ders., ZIP 1986, 477 (477); im Anschluß hieran etwa Reiff, Anm. zu B A G ν. 3. 7. 86 - SAE 1988, 50 (55). 13 Angermann, Diss. Hamburg 1987, S. 107. 14 Ähnlich Birk, Anm. zu B A G ν. 2. 10. 74 - EzA Nr. 1 zu § 613a BGB, vor I; s. ferner Hadding / Häuser, Anm. zu B A G ν. 18. 8. 76 - SAE 1978, 52 (54); desweiteren etwa Schwerdtner, Anm. zu B A G ν. 24. 3. 77 - SAE 1978, 57 (62f.); Kraft, in: Festschr. 25 Jahre B A G , 1979, S. 299 (302); vgl. auch Schreiber, RdA 1982,137 (138). 15 U m etwaige MißVerständnisse bereits im Vorfeld auszuräumen, sei schon hier klargestellt, daß im Rahmen dieser Arbeit immer nur dann von einem Betriebsübergang gesprochen wird, wenn anläßlich der Übertragung von „wirtschaftlichen Einheiten" die Übertragung des Betriebes i.S. einer „arbeitstechnischen Einheit" in Rede steht. Insoweit etwas verwirrend und gewissermaßen beispielhaft für die mitunter anzutreffende Begriffsunklarheit Hofmann (in: Festschr. f. Pleyer, 1986, S. 319 [319]), der zwar zunächst den Begriff „Betriebsübergang" als „terminus technicus" für ungenau hält und deshalb unter Bezugnahme auf Bauer (Unternehmensveräußerung, S. 23) meint, daß man zutreffender von Unternehmensübertragung sprechen sollte, schließlich aber doch auf den „gewohnten Begriff" zurückgreift. Mit diesem verbindet er dann aber nicht wie sonst üblich - nur allein arbeitsrechtliche Aspekte sondern den komplexen Vorgang, der gemeinhin mit den Begriffen Unternehmensübergang bzw. Unternehmensveräußerung gleichgesetzt wird; s. insoweit etwa auch Lieb, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts (Hrsg. Bundesminister der Justiz), Bd. I I I , S. 202, der den Terminus „Unternehmensübergang" gleichfalls für besser erachtet; vgl. hierzu auch unten unter 2. Teil A . 16 Probleme ergeben sich insoweit insbesondere bei gesellschaftsrechtlichen Vorgängen, z.B. bei Gesellschafterwechsel in Personengesellschaften; vgl. hierzu Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V l b ; Schaub, ArbRGeg, Bd. 18 (1981), S. 71 (75); neuerdings Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (15). 2*

20

1. Teil: Einführung 2. Problematik und Mehrschichtigkeit des Betriebsbegriffes in § 613a BGB

Ein Betriebsübergang i.S.d. § 613a BGB soll immer nur dann vorliegen, wenn der neue Inhaber den Betrieb mit den übernommenen Betriebsmitteln im wesentlichen so fortführen kann, wie es der bisherige Inhaber getan hätte 18 . Problematisch sind deshalb in der Regel diejenigen Fälle, in denen einzelne sächliche und/oder immaterielle Betriebsmittel von der Übertragung ausgenommen werden 19 . Denn falls infolge einer unvollständigen Übertragung für den Erwerber „eine kontinuierliche Aufrechterhaltung der bisherigen Betriebsleistung und des bisherigen Verfahrens zur Erreichung des Betriebszweckes ausgeschlossen wird und die bisherigen Arbeitsplätze untergehen" 20 , erscheint eine Überleitungsverpflichtung hinsichtlich der bestehenden Arbeitsverhältnisse sachlich nicht gerechtfertigt. In den Vordergrund tritt somit als eine entscheidende Fragestellung die im wesentlichen unveränderte Fortführungsmöglichkeit des Betriebes durch den Erwerber. Welche Voraussetzungen hieran zu stellen sind und ob der in diesem Rahmen gelegentlich verwendete Begriff der „Betriebsidentität" noch zweckmäßig ist 2 1 , bedarf erst einer eingehenden Untersuchung 22 . Um jedoch in die Diskussion des Vorliegens eines Betriebsübergangs überhaupt eintreten zu können, ist mangels gesetzlicher Definition zuerst als notwendige Vorfrage der „Betriebs- bzw. Betriebsteils"-begriff und dessen Geltungsbereich im Rahmen von § 613a BGB zu klären 23 . Der mitunter sehr apo-

17 Dieser Streitpunkt, der nach wie vor kontrovers diskutiert wird, spielt in dieser Arbeit allenfalls peripher eine Rolle; vgl. unten unter 2. Teil A . I I I . 2. sowie 3. Teil B. I I I . 3. « Vgl. etwa bereits B A G ν. 29. 10. 75 u. 18. 8. 76 - AP Nr. 2 u. 4 zu § 613a BGB, jew. zu la der Gründe; ferner v. 22. 2. 78 - AP Nr. 11 zu § 613a BGB, zu 3a der Gründe; und ständig; Gaul, in Festschr. f. Gaul, 1987, S. 140 (144f.); zur vorgesetzlichen Rechtslage, vgl. schon Hess, Diss. Gießen 1932, S. 11 ff., der aber - wie damals üblich - hierfür eine Beibehaltung des Betriebszwecks durch den Erwerber forderte. 19 So erstmals B A G ν. 29. 10. 75 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB (zu l a der Gründe); Schaub, ZIP 1984, 272 (273). 20 Krejci, Betriebsübergang, S. 38. 21 Bejahend z.B. Becker-Schaffner, BIStSozArbR 1975, 305 (305); Roemheld, Anm. zu B A G v. 29. 10. 75 - SAE 1976, 196 (199); ablehnend wohl die h.M.: u.a. bereits Birk, Anm. zu B A G ν. 2. 10. 74 - EzA Nr. 1 zu § 613a BGB, zu I 1 a.E.; Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 17ff., m.w.Nachw.; Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 24; Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 15. Schon hier sei jedoch darauf hingewiesen, daß auch dieser Begriff nicht einheitlich verstanden wird und jedenfalls im Rahmen des § 613a BGB gewisser Einschränkungen bedarf; vgl. auch Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3c, m.w.Nachw.; für Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 386f., handelt es sich aufgrund seines anders verstandenen Betriebsbegriffs nur um eine „Scheinproblematik". 22 s. die Ausführungen unten unter 3. Teil B. I I I . 1. c) bb) (1).

Β. Problemstellung

21

diktische Hinweis, daß eben der „allgemeine" Betriebsbegriff A n w e n d u n g finden solle 2 4 , täuscht darüber hinweg, daß es einen einheitlichen, allgemeinen 2 5 Betriebsbegriff auf dem Gebiet des Arbeitsrechts, noch dazu für die gesamte Rechtsordnung, strenggenommen gar nicht g i b t 2 6 . Je nach anzuwendendem Gesetz bzw. i n Frage stehender N o r m erhält der Begriff „ B e t r i e b " - einer der Kernbegriffe des Arbeitsrechts überhaupt 2 7 - einen modifizierten

Inhalt28.

Obgleich aufgrund der unterschiedlichen Regelungsgehalte und -zwecke 2 9 der 23 Interessanterweise hat das B A G erst verhältnismäßig spät - im Gegensatz zu Entscheidungen, die den Übergang von Betriebsteilen betrafen (vgl. bereits B A G ν. 2. 10. 74 - AP Nr. 1 zu § 613a BGB, zu I der Gründe) - ausdrücklich zu dieser Frage Stellung genommen ( B A G ν. 25. 2. 81 - AP Nr. 24 zu § 613a BGB, zu 1 der Gründe; bzw. v. 22. 5. 79 - AP Nr. 3 u. 4 zu § 111 BetrVG 1972, zu I l b aa bzw. zu Β I I l b aa der Gründe); zunächst hatte es allenfalls Ausführungen zur systemat. Einordnung des § 613a BGB gemacht (vgl. B A G ν. 7. 11. 75 - AP Nr. 3 zu § 99 BetrVG 1972, zu I I I l a der Gründe) bzw. immer nur geprüft, ob im jeweiligen Einzelfall der „Betrieb" übergegangen war (z.B. B A G ν. 29. 10. 75 - AP Nr. 2 zu § 613 a BGB, zu 1 der Gründe), ohne jedoch den zugrundeliegenden Betriebsbegriff abzuklären. Näheres hierzu vgl. unten unter II. 1. b) aa) sowie 2. Teil B. I I I . 2. bzw. 2. d) aa) (3) (c) (aa). Vgl. insoweit neuerdings auch Pietzko, § 613a BGB, S. 2, der von einem zweistufigen Tatbestand des § 613a BGB spricht. 24 Z . B . B A G v. 22. 5. 85 bzw. 3. 7. 8 6 - A P Nr. 43 bzw. 53 zu § 613a BGB, zu Β I I I la bzw. zu Β I 1 der Gründe; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3a aa; ErmanHanau, BGB, § 613a Rdnr. 10; Schaub, ZIP 1984, 272 (273), spricht insoweit von einem „allgemein rechtlichen" Betriebsbegriff; vgl. etwa auch Eitel, KTS 1988, 455 (459), der die Anwendung des allgemeinen Betriebsbegriffs im wesentlichen auf eine fehlende gesetzl. Begriffsdefinition stützt; ähnlich neuerdings Pietzko, § 613a BGB, S. 3ff., insbes. 7f.; kritisch insoweit Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 378f., m. umfangr. Nachw. 25 Im Sinn von allgemeingültig; zutreffend wäre die gewählte Terminologie lediglich dann, wenn der Begriff „allgemein" dahingehend zu verstehen wäre, daß der damit umschriebene Betriebsbegriff von einer Vielzahl der Verwender ihren Überlegungen zugrunde gelegt wird; vgl. insoweit auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 84, 171, der deshalb von einem „Lehrbuchbegriff" spricht. 26 Vgl. u.a. Birk, Anm. zu B A G ν. 2. 10.74 - EzA Nr. 1 zu § 613a BGB, zu I 1; Gamillscheg, Gem. Anm. zu B A G ν. 3. 12. 85 bzw. 7. 8. 86 - EzA Nr. 4 u. 5 zu § 4 BetrVG 1972, zu I I 4.; Peter, DB 1990, 424 (424, dort Fn. 7); gleichermaßen Hönn, Anm. zu B A G ν. 23. 3. 84 - SAE 1985, 127 (130), der einen einheitlichen Begriff gar nicht für notwendig erachtet; ferner Konzen, Anm. zu B A G ν. 7. 8. 86 - SAE 1988, 91 (94 f.); Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 12, m.w.Nachw.; vgl. hierzu auch Herschel, Z f A 1977, 219 (223), der die Frage aufwirft, ob nicht statt des Versuchs einer definitorischen Begriffsklärung eine typologische Betrachtung angezeigt wäre und evtl. weiterführen würde. 27 Z . B . Gramm, A u R 1964, 293 (293); ähnlich Konzen, Anm. zu B A G ν. 7. 8. 86 SAE 1988, 91 (94); s. auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. Iff. passim. 2 8 Vgl. z.B. B A G v. 1. 2. 63 - AP Nr. 5 zu § 3 BetrVG, zu I I 1 der Gründe; ebenso schon Hessel, RdA 1951, 450 (450); Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 4f.; Hess, D B 1976, 1154 (1155); W. Blomeyer, Anm. zu B A G ν. 24. 9. 68 - SAE 1969, 97 (100); Schimana, BB 1979, 892 (892); Peter, D B 1990, 424 (424); zu den einzelnen Betriebsbegriffen vgl. insbes. Neumann-Duesberg, ARB1 [D] „Betrieb I " unter A u. C; s. hierzu auch unten unter 2. Teil Β. II. 29 Eine derartige Betrachtungsweise findet sich schon in einer Entscheidung des L A G Bremen v. 13. 6. 53 - BB 1953, 559 (559).

22

1. Teil: Einführung

jeweiligen Vorschriften ein einheitlicher Betriebsbegriff unangebracht w ä r e 3 0 , trägt eine derartige „Relativität der Rechtsbegriffe" 3 1 nicht unbedingt zur Rechtsklarheit bei u n d wäre u . U . durch eine Klarstellung 3 2 zumindest i m Rahmen des § 613a B G B zu beheben gewesen. D e n n auch die mehr oder minder gleichlautende, mittlerweile fast phrasenhaft wirkende Begriffsumschreibung: „ Z u einem Betrieb im Sinne von § 613a BGB gehören nur die sächlichen und immateriellen Betriebsmittel. Diese machen einen Betrieb dann aus, wenn der neue Inhaber mit ihnen und mit Hilfe der Arbeitnehmer bestimmte arbeitstechnische Zwecke verfolgen kann. Entscheidend ist, ob der neue Inhaber mit den übernommenen Betriebsmitteln den Betrieb oder Betriebsteil im wesentlichen fortführen kann. Die Übertragung eines Betriebes setzt nicht die Übernahme aller Betriebsmittel voraus." die das B A G 3 3 seinen Entscheidungen regelmäßig voranzustellen p f l e g t 3 4 , ist lediglich ein erster Ansatzpunkt, der jedoch zu weiterer K l ä r u n g A n l a ß gibt. D i e umfangreiche u n d teilweise sehr kasuistische Rechtsprechung zu diesem K e r n p r o b l e m des § 613a B G B zeigt, daß es häufig - ausgehend v o m jeweiligen Einzelfall - erforderlich schien, den Betriebsbegriff zu überdenken u n d dessen Grenzen neu zu bestimmen. So gut wie keine Probleme treten bei der Veräußerung florierender

Betriebe

bzw.

Unternehmen

auf,

denn bei

gutem

Geschäftsgang hat der Erwerber grundsätzlich kein Interesse, i n die gewachsene Betriebsstruktur einzugreifen 3 5 . A b e r gerade beim E r w e r b v o n notleidenden U n t e r n e h m e n 3 6 w i r d aufgrund der weitreichenden Folgen des § 613a

30 Vgl. Simon, Z f A 1987, 311 (330f., dort Fn. 102); ähnlich zum Arbeitnehmerbegriff Wank, Arbeitnehmer, S. 37. 31 So Corts, Anm. zu B A G ν. 25. 2. 81 - JA 1981, 504 (505); zuletzt in diesem Zusammenhang Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 31; allgemein zur „Relativität der Rechtsbegriffe" vgl. Engisch, in: Deutsche Landesreferate zum V. Internationalen Kongreß für Rechtsvergleichung in Brüssel 1958,1958, S. 59ff.; neuerdings Wank, Begriffsbildung, S. llOff. m. w. Nachw.; s. auch unten unter 2. Teil Β . II. 3. 32 Vgl. auch Engisch (Fn. 31), S. 59 (71), der zu Recht fordert, daß bei einer Verwechslungsmöglichkeit des gleichen Terminus dieser „in seiner spezifischen Bedeutung markiert werden" muß. 33 So etwa B A G ν. 10. 6. 88 - ZIP 1988,1272 (1274); vgl. bereits B A G ν. 25. 2. 81 AP Nr. 24 zu § 613a BGB, zu 1 der Gründe; v. 15. 5. 85 u. 22. 5. 85 - AP Nr. 41 u. 42, jew. zu I I 1 der Gründe. 34 Willemsen, ZIP 1986,477 (481), spricht in diesem Zusammenhang von einer „geradezu stereotypen Zugrundelegung einer abstrakten Abgrenzungsformel"; s. hierzu etwa auch Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (16), der eine präzisere generelle Regel für erforderlich hält, um eine uferlose Kasuistik zu vermeiden. 35 Angermann, Diss. Hamburg 1987, S. 114; ähnlich Loritz, Anm zu B A G ν. 3. 7. 86 - AP Nr. 53 zu § 613a BGB, zu 1. 36 Zur Problematik der Anwendbarkeit des § 613a BGB im Konkurs, vgl. unten unter 6. Teil Α . ; jedoch schon an dieser Stelle erwähnenswert erscheinen die Untersuchungsergebnisse von Keller-Stoltenhoff, Die rechtstatsächlichen Auswirkungen des

Β. Problemstellung

23

BGB - insbesondere Fortbestand der Arbeitsverhältnisse - immer wieder versucht, durch geschickt konstruierte Veräußerungsmodalitäten, beispielsweise durch die Übertragung nur von einzelnen bzw. einer bloßen Ansammlung von Wirtschaftsgütern oder durch die „Zerstückelung" 37 des Betriebes, diese Vorschrift ins Leere laufen zu lassen38. Deshalb steht zu befürchten, daß die Rechtsprechung auch weiterhin noch unüberschaubarer und nicht mehr kalkulierbar wird 3 9 . Daß eine mehr oder minder rein kasuistische40 Rechtsprechung in ihrer praktischen Anwendung für Betriebserwerber, -veräußerer und deren Rechtsberater einerseits, Instanzgerichte andererseits, zu Unwägbarkeiten führen muß, steht außer Frage 41 . Und ob sich diese Entwicklung zugunsten der vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer auswirkt, deren Schutz durch § 613a BGB in erster Linie bezweckt wird 4 2 , ist äußerst zweifelhaft 43 .

I I · Darstellung der Problematik anhand von ausgewählten Entscheidungen

Ausgehend vom Urteil des B A G ν. 29. 10. 75 - 5 A Z R 444/74^ wird anhand von drei weiteren Entscheidungen neben der zu behandelnden grundsätzlichen45 Problematik aufgezeigt, zu welchen, teilweise sehr kontrovers dis-

§ 613a BGB im Konkurs, S. 71, wonach bei 54,9% der von ihr untersuchten Fälle ein Betriebsübergang im Rahmen der Insolvenz durch § 613a BGB wesentlich erschwert und bei 25% der Fälle sogar gänzlich gescheitert war. 37 Ebenso die Befürchtungen des L A G Hamm v. 17. 12. 81 - ZIP 1982, 991 (993), unter Hinweis auf v.Hoyningen-Huene / Windbichler, RdA 1977, 329 (333, zu I I I 3d). 38 Ähnlich Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 2; vgl. auch Metzke, AuR 1986, 78 (79), die unter Hinweis auf eine Entscheidung des L A G Berlin von der Zwangsläufigkeit einer „Verschleierungstaktik" spricht (dort Fn. 8). 39 Vgl. Birk, B A G ν. 3. 7. 86 - EWiR § 613a BGB 1/87, 33f., der die Konturenlosigkeit der Rspr. zu § 613a BGB beklagt und gerade auch deshalb eine weitere Zunahme von Rechtsstreitigkeiten befürchtet; Loritz spricht in einer Anm. zur gleichen Entscheidung (AP Nr. 53 zu § 613a BGB, zu 1) in diesem Zusammenhang sogar von einem „Wettlauf zwischen Rechtspr. und Wirtschaftspraxis". 40 Zumindest solange, als sie nicht in entsprechendem Umfang vorliegt; vgl. Willemsen, ZIP 1986, 477 (482). 41 Willemsen, ZIP 1986, 477 (487), hält die Rechtsprechung sogar für „Spezialisten" für nur bedingt prognostizierbar und sieht die Gefahr, daß deshalb zumindest in Zweifelsfällen Betriebsveräußerungen ganz unterbleiben könnten. 42 Zum Sinn und Zweck des § 613a BGB vgl. unten unter 2. Teil A . I I I . 3. b) cc) (4) (a) bzw. 3. Teil Β . II. 3. 43 So auch Birk, B A G ν. 3 . 7 . 8 6 - EWiR § 613a BGB 1/87, 33 f.; Röder, Gem. Anm. zu den Entscheidungen des B A G ν. 22. 5. 85 - ARB1 [D] „Betriebsinhaberwechsel" Entsch. 59, zu 5. 44 AP Nr. 2 zu § 613a BGB 45 Ohne schon hier auf speziellere Fragen, wie ζ. B. Stillegung, Insolvenzproblematik etc. eingehen zu wollen; s. dazu insbes. unten unter 5. u. 6. Teil.

24

1. Teil: Einführung

kutierten Ergebnissen 46 die mitunter bestehende Begriffsunklarheit geführt hat. Diese Fälle, exemplarisch aus einer Vielzahl von problematischen Entscheidungen ausgewählt, sollen einen Überblick über die Ungereimtheiten geben, die u. a. aufgrund der ständig fortschreitenden „Entmaterialisierung" 47 des Betriebsbegriffes entstanden sind. Zugleich wird auf dieser Diskussionsgrundlage ein erster Zugang zu den Streitfragen eröffnet. 1. BAG v. 29. 10. 7 5 - 5 A Z R 444/74 (Ausgangsfall) 4«

Bereits in seiner - soweit ersichtlich - dritten Entscheidung zu § 613a BGB, mußte sich das B A G zum ersten Mal eingehender mit dem Betriebsbegriff dieser Vorschrift auseinandersetzen 49. Im Vordergrund dieses Urteils, das als Ausgangsfall der hier zu untersuchenden Problematik dient, stand dabei die Frage, inwieweit von einem Betriebsübergang gesprochen werden kann, wenn nicht das gesamte Betriebsvermögen veräußert, sondern ein Teil von der Übertragung ausgenommen wird. a) Kurzdarstellung

von Sachverhalt und Entscheidungsgründen

In dem zu beurteilenden Fall hatte eine GmbH, die ein Metallwerksunternehmen betrieb, zwar alle Wirtschaftsgüter des beweglichen Anlagevermögens, d.h. das gesamte Inventar der Firma veräußert, nicht aber das Betriebsgrundstück. Daraufhin kam es zwischen der Erwerberin, die zusätzlich in alle Liefer- und Abnahmeverträge eingetreten war und auch den Großteil der bisherigen Arbeitnehmer weiterbeschäftigte, und einer nicht übernommenen Mitarbeiterin zum Streit. Während diese ebenfalls eine Weiterbeschäftigung 46

Insbesondere das L A G Hamburg stand wegen seines Urteils v. 21. 1. 86 (DB 1986, 1576f.) im Mittelpunkt heftigster Kritik; in dieser Entscheidung (näheres s. hierzu unten unter 4.), die zwischenzeitlich vom B A G (ν. 26. 2. 87 - AP Nr. 63 zu § 613a BGB) aufgehoben wurde, begründete das Gericht einen Betriebsübergang schon allein mit der besonders guten Lage der angemieteten Geschäftsräume; während Loritz, RdA 1987, 65 (67), in diesem Zusammenhang von „geradezu abstrusen" Ergebnissen spricht, kritisiert Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 374, diese Entscheidung als „nachgerade abwegig" und „gänzlich unhaltbar"; im Ergebnis wohl ebenso, wenn auch relativierend Gamillscheg, AuR 1989, 33 (37). Wenn Joost diese äußerst fragwürdige Entscheidung jedoch darauf zurückführt, daß das Tatbestandsmerkmal „Betrieb" im § 613a BGB vom B A G zu Unrecht mit den Betriebsmitteln gleichgesetzt wird, kann dem, als zu weitgehend, so wohl nicht zugestimmt werden (ausführlich hierzu unten unter 2. T e i l A . I I I . 3. b) cc) (b). 47 So Willemsen, ZIP 1986, 477 (482). 4 8 AP Nr. 2 zu § 613a BGB. 49 Während sich die Entscheidung des B A G ν. 2. 10. 74 (AP Nr. 1 zu § 613a BGB) mit dem Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers bei der Übertragung eines Betriebsteils beschäftigte, hatte das Urteil des B A G ν. 4. 12. 74 (AP Nr. 2 zu § 3 TVG) die Frage der Tarifbindung zur Grundlage.

Β. Problemstellung

25

aufgrund eines Betriebsübergangs beanspruchte, hielt jene die Voraussetzungen des § 613a BGB für nicht erfüllt. Bedenken bestanden deshalb, weil das Betriebsgelände nicht mit übertragen worden war; zudem machte die Erwerberin geltend, daß der Betrieb nicht als organisatorische Einheit weitergeführt worden sei. Bei der Beurteilung dieses Sachverhalts gelangte der Senat zu dem Ergebnis, daß es aufgrund des Normzwecks für die Anwendbarkeit des § 613a BGB ausreichen müsse, wenn nicht alle, sondern nur die für die Fortführung des Betriebes wesentlichen Betriebsmittel übertragen werden 50 . Zumindest bei ortsungebundenen Betrieben komme es auf eine Übertragung des Geschäftsgrundstückes nicht unbedingt an. Da bei § 613a BGB desweiteren der Erwerberzweck unbeachtlich sei, es also letztlich nur auf die tatsächliche Fortführungsmöglichkeit zum Zeitpunkt der Übertragung ankomme, wurde vom Gericht das Vorliegen eines Betriebsübergangs bejaht.

b) Aufzeigen der Problemfelder Obwohl dieses Urteil auf den ersten Blick hin als unproblematisch erscheint und bisher nur vereinzelt kritisiert wurde, ließ es doch einige Fragen, auch grundsätzlicher Art, ungeklärt. Eine nähere Erörterung ist vor allem deshalb geboten, weil die Entscheidung eine maßgebliche Grundlage für die weitere Entwicklung darstellt 51 .

aa) Betriebsbegriff des § 613a BGB Als erstes fällt auf, daß das B A G - wie zunächst auch in der Folgezeit lediglich zu der Frage Stellung genommen hat 5 2 , unter welchen Voraussetzungen ein Betrieb übergeht, ohne auch nur ansatzweise anzudeuten, welcher Betriebsbegriff eigentlich zugrunde zu legen ist. Dies könnte zum einen darauf zurückzuführen sein, daß der Senat hier stillschweigend vom sog. „allgemeinen" Betriebsbegriff ausging, wie er es in späteren Entscheidungen ausdrücklich tat 5 3 . Der Senat mag diese erforderliche Vorüberlegung aber auch deshalb unterlassen haben, weil er wegen der Vielfalt der denkbaren Fallgestaltungen

50

Fn. 48, zu l a der Gründe. 51 Vgl. nur B A G ν. 18. 8. 76, 22. 2. 78 u. 15. 11. 78 - AP Nr. 4, 11 u. 14 zu § 613a BGB (zu l a bzw. zu 3a bzw. zu I I la der Gründe). 52 Vgl. dazu oben unter Fn. 23 sowie unten unter 2. Teil B. III. 2. bzw. 2. d) aa) (3) (c) (aa). 53 Vgl. u.a. B A G ν. 30. 10. 86 - AP Nr. 58 zu § 613a BGB, zu Β I I 3b aa der Gründe.

26

1. Teil: Einführung

eine generelle Aussage scheute54. Sollte ersteres zutreffen, so wird der Gebrauch des sog. allgemeinen Betriebsbegriffs im Rahmen des § 613a BGB besonders dann fragwürdig 55 , wenn der Begriff gleichzeitig wieder dahingehend eingeschränkt wird, daß die Arbeitnehmer aufgrund des Normzwecks nicht erfaßt seien 56 . Sollte letztere Vermutung zutreffen, so wären die auftretenden Fragen nicht weniger drängend. bb) Abgrenzung: Betrieb - Betriebsteil Zudem erlag das Gericht einer gewissen begrifflichen Unsicherheit - zumindest ist die Formulierung in der Entscheidung sehr unglücklich gewählt - , wenn es bei der Prüfung, ob der Betrieb bzw. ein Betriebsteil übergegangen ist, zwischen dem „alten Betrieb", der nach dem Verkauf nicht mehr funktionsfähig ist, und dem Betrieb, der vor dem Übergang bestand, differenziert; es entsteht der Eindruck, als lägen nunmehr zwei Betriebe vor 5 7 . Problematisch sind die Urteilsausführungen in diesem Zusammenhang auch deshalb, weil der Senat bei der Frage, ob eventuell nur der Übergang eines Betriebsteils in Betracht komme, dem bereits in einer früheren Entscheidung geforderten, hierfür unzulänglichem Kriterium der „rechtsgeschäftlichen Veräußerbarkeit" 5 8 ein weiteres, nicht minder zweifelhaftes, nämlich den Fortbestand des Restbetriebes, hinzufügt. Diese Kriterien, die vereinzelt wieder aufgegriffen wurden 59 , sind wegen ihrer mangelnden Aussagekraft zu Recht auf Kritik gestoßen60.

54 So der ausdrückliche Hinweis des Gerichts (Fn. 48), zu la der Gründe; eine prinzipielle Grundsatzentscheidung vermied das B A G gleichermaßen schon im Urteil v. 18. 2. 60 - AP Nr. 1 zu § 419 BGB Betriebsnachfolge, als es den automatischen Übergang der Arbeitsverhältnisse zunächst nicht allgemein sondern nur für leitende Angestellte verneinte; s. insoweit auch die zust. Anm. Hueck. 55 Ähnlich die Kritik von Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 368f.; vgl. hierzu bereits oben unter 1.2. bzw. unten unter 2. Teil Β. II. 56 So etwa B A G ν. 16. 10. 87 - AP Nr. 69 zu § 613a BGB, zu I I 2a der Gründe. 57 Fn. 48, zu l a der Gründe; vgl. auch die insoweit krit. Anm. von Roemheld, SAE 1976, 196 (199). 58 Vgl. B A G v. 2. 10. 74 - AP Nr. 1 zu § 613a BGB (zu I der Gründe). 59 Z . B . bereits B A G ν. 7. 11. 75 - AP Nr. 3 zu § 99 BetrVG 1972, zu I I I l a der Gründe; vgl. auch zust. Anm. Meisel, SAE 1976, 35 (40); desweiteren etwa L A G Frankfurt v. 2. 3. 84 - ARST 1984, 115 (115); neuerdings B A G ν. 16. 10. 87 - AP Nr. 69 zu § 613a BGB, zu I I 2b der Gründe, wobei hier das Gericht die Veräußerbarkeit als von der ständ. Rspr. gefordertes Merkmal bezeichnet. 60 Z . B . Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 375ff.; ausführlich hierzu unten unter 4. Teil C. I. 2.

Β. Problemstellung

27

cc) Entscheidendes Kriterium: Übergang der wesentlichen Betriebsmittel Im Ergebnis zugestimmt werden kann der Entscheidung wohl insoweit, als nicht der Übergang sämtlicher, sondern nur der Übergang der wesentlichen Betriebsmittel gefordert wird 6 1 . Von diesem grundlegenden Ausgangspunkt jedoch einmal abgesehen sind diesbezüglich nach wie vor noch Fragen offen, insbesondere fehlt eine generalisierende Aussage, welche Betriebsmittel i.S.v. § 613a BGB nun als „wesentlich" anzusehen sind 62 . Daß das Gericht neben einer betriebsspezifischen Betrachtungsweise 63 die Beantwortung dieser Frage unmittelbar an den Sinn und Zweck der Norm 6 4 , d.h. an die Arbeitsplatzerhaltung anknüpft, ist bedenklich 65 , da sich mit dieser, mitunter etwas zu vordergründig gehandhabten Argumentation fast immer das Vorliegen eines Betriebs- bzw. Betriebsteilsübergangs bejahen ließe 66 . Nicht von ungefähr wird deshalb von Willemsen die Relativierung der Tatbestandsmerkmale des § 613a BGB, insbesondere des Betriebsbegriffes, durch eine „schutzzweckorientierte Auslegung" kritisiert 67 . Daß die teleologische Ausrichtung des § 613a BGB nicht unberücksichtigt bleiben darf, steht hier nicht in Rede; es fragt sich lediglich, auf welcher Stufe der Prüfung dies logischerweise zu geschehen hat 68 .

61 So auch schon zur vorgesetzlichen Rechtslage, u. a. Galperin, BB 1952, 322 (322); Pünnel, Diss. Köln 1958, S. 46. 62 Ähnlich u.a. Irschlinger, Arbeitsrechtliche Probleme im Konkurs, S. 88. 63 Fn. 48, zu l a der Gründe. 64 Insoweit folgend auch die spätere BAG-Rspr.; z.B. B A G ν. 20. 10. 84 bzw. 25. 6. 85 - AP Nr. 38 zu § 613a BGB bzw. Nr. 23 zu § 7 BetrAVG (zu l b bzw. zu l a der Gründe). Insgesamt zu weitgehend das schon zit. Urteil des L A G Hamburg (v. 21. 1. 86 - D B 1986, 1576 [1576]), in dem das Entscheidungsergebnis mit dem Willen des Gesetzgebers, einen „ausgedehnten und umfassenden Arbeitnehmerschutz" zu gewährleisten, gerechtfertigt wird; vgl. hierzu auch die Kritik von Kracht, L A G Hamburg EWiR § 613a BGB 6/86, 1091 (1092); dies., Diss. Bonn 1988, S. 21. 65 Dem B A G im wesentlichen zust. Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 22; wohl auch Otto, Z f A 1976, 369 (415f.); differenzierend, jedoch nicht völlig überzeugend Fischer, Betriebsübergang, S. 28ff.; gegen die Verknüpfung u.a. schon Hadding / Häuser, Anm. zu B A G ν. 22. 2. 78 - SAE 1979, 84 (87); Kraft, in: Festschr. 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, 1979, S. 299 (304); Borngräber, Betriebsübergang, S. 48; zuletzt Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 17. 66 Ebenso Loritz, RdA 1987, 65 (67); vgl. dagegen Blank / Blanke u. a., Betriebsaufspaltung, S. 231, die gerade unter Heranziehung des Arbeitnehmerschutzgedankens der äußerst fragwürdigen Entscheidung des L A G Berlin (v. 12. 7. 83 - EzA Nr. 35 zu § 613a BGB) zur Funktionsnachfolge (vgl. hierzu unten unter II. 3. b) und dort Fn. 117) zustimmen; vgl. insoweit auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 388f. 67 ZIP 1986, 477 (487). 68 Ähnlich Schwerdtner, in Festschr. f. G. Müller, 1981, S. 557 (564), zur Frage, welche Anforderungen an einen Betriebsteil i.S.v. § 613a BGB zu stellen sind.

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1. Teil: Einführung

dd) Lösungshinweis für den Übergang von Dienstleistungsbetrieben Wohl zu Recht hat der Senat den Eintritt des Erwerbers in die Liefer- und Abnahme vertrage als Indiz für den Betriebsübergang ge wertet 69 . Nicht ganz unproblematisch ist jedoch in diesem Zusammenhang der etwas lapidare Hinweis, wonach der Eintritt in derartige Rechtsbeziehungen, z.B. bei der Veräußerung von Dienstleistungsbetrieben, das entscheidende Kriterium 70 sein kann. Dieses obiter dictum hat in der Folgezeit dazugeführt, bei Nicht-Produktionsbetrieben manchmal etwas vorschnell die Anknüpfung an den Übergang von sächl. Betriebsmitteln aufzugeben und das Hauptaugenmerk auf immaterielle Betriebsmittel zu legen. Es ist zwar einzuräumen, daß es gerade bei Dienstleistungsbetrieben nicht immer entscheidend auf den Übergang von sächl. Betriebsmitteln ankommen kann - nämlich dann nicht, wenn die sächl. Betriebsmittel eben nicht wesentlich sind - , sondern daß man auf andere Kriterien, d.h. insbesondere auf den Übergang von immateriellen Betriebsmitteln, abzustellen hat 71 . Aber man darf dabei nicht übersehen, daß es auch Dienstleistungsbetriebe gibt, bei denen die Übertragung von sächlichen Betriebsmitteln unerläßlich ist 7 2 , wie auch eine Entscheidung des 2. Senats v. 3. 7. 86 73 zeigt. Zu welchen Auswüchsen die insoweit mitunter mißverstandene Rspr. des B A G , die manchmal - wie auch hier - etwas erhellender und ausführlicher sein könnte, führen kann, zeigt die Anmerkung von Reiff 4 zu letzterer Entscheidung. Bezugnehmend auf die einschlägige Rspr. des B A G zur Veräußerung von Dienstleistungsbetrieben hält er für den Übergang einer Bowlinganlage die Übertragung der technischen Anlage - im Gegensatz zum entscheidenden Senat75 - für unwesentlich und stellt vielmehr entscheidend

69 Fn. 48, zu l a (a. E.) der Gründe; an diese Entscheidung ausdrücklich anknüpfend B A G v. 27. 9. 84 - AP Nr. 39 zu § 613a BGB, zu Β I I 2b der Gründe. 70 Wenn der 2. Senat dann aber in der Entscheidung v. 27. 9. 84 (Fn. 69) für die Frage des Betriebsübergangs die Übertragung der immateriellen Betriebsmittel im Hinblick auf Produktionsbetriebe als „zusätzliches" Indiz und bezüglich reiner Dienstleistungsbetriebe als „wesentliches" Indiz bezeichnet, so trägt das nicht unbedingt zur Beseitigung der begrifflichen Unsicherheiten bei. 71 Dies wird wohl regelmäßig für Dienstleistungsbetriebe i.e.S. gelten, d. h. für derartige Betriebe, bei denen die Erbringung von Diensten eindeutig im Vordergrund steht. 72 Bei diesen Dienstleistungsbetrieben i.w.S. steht die Dienstleistung nicht im Vordergrund, sondern hat häufig - neben der Zurverfügungstellung von sächl. Betriebsmitteln - nur unterstützende Funktion; z.B. bei Kegelbahnen, Bowlinganlagen, Fitnesscentern etc.; insoweit etwas zu vereinfachend z.B. auch Röder, Anm. zu B A G ν. 30. 10. 86 ARB1 [D] „Betriebsinhaberwechsel" Entsch. 70, unter 1. 73 AP Nr. 53 zu § 613a BGB (m.Anm. Loritz) = SAE 1988, 50ff., m. Anm. Reiff; in dieser Entscheidung hat das Gericht wohl zu Recht allein die Übernahme der Nutzungsrechte und den Eintritt in die Belegungspläne einer Bowlinganlage für die Anwendung des § 613a BGB für nicht genügend erachtet, zu Β I I 4 der Gründe. 74 Fn. 73, S. 55ff. 75 Fn. 73, zu Β I I 4 der Gründe; insoweit zustimmend Loritz (Fn. 73), zu 2 (2).

Β. Problemstellung

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auf den Eintritt in die Belegungspläne ab 76 . Ohne schon hier auf weitere Einzelheiten eingehen zu wollen, erscheint eine derartige Betrachtungsweise fragwürdig und schwerlich nachvollziehbar 77 . Das Abstellen auf sog. immaterielle Betriebsmittel birgt zudem die Gefahr in sich, daß häufig nicht genau differenziert wird, ob es sich tatsächlich um Betriebsmittel oder nur um wirtschaftliche Faktoren und somit dem Unternehmen bzw. dem Unternehmens wert zugehörige Werte handelt 78 . ee) Unbeachtlichkeit des Erwerberzweckes Zustimmung verdienen die Ausführungen des Gerichts hinsichtlich der beabsichtigten Zielsetzungen des Erwerbers. Danach sollen die Rechtsfolgen des § 613a BGB unabhängig davon eintreten, ob der Erwerber den Betrieb unverändert weiterführen, stillegen oder sonstigen Zwecken unterordnen will 7 9 , sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Die hierzu angestellten Überlegungen werden sowohl von der ständigen Rspr. als auch im wesentlichen von der Literatur mitgetragen. Inwieweit die Entscheidungen des B A G v. 30. 10. 86 80 bzw. 26. 2. 87 81 zum Übergang eines Ladengeschäftes eine Abschwächung dieses Grundsatzes bedeuten könnten, wird noch an anderer Stelle zu behandeln sein 82 . 2. BAG v. 25. 6. 85 - 3 A Z R 254/83 (Dienstleistungsunternehmen)83

Gedanklich anknüpfend an die eben besprochene Entscheidung hatte der 3. Senat u.a. zu klären, ob entsprechende Überlegungen auch für die Veräußerung eines Betriebsteils gelten, d.h. ob die Voraussetzungen des § 613a BGB auch dann erfüllt sind, wenn nicht der Betriebsteil als solcher, sondern im wesentlichen nur dessen immaterielle Betriebsmittel übertragen werden.

76 SAE 1988, 50 (55f.), zu I 3 - 5. 77 Einzelheiten hierzu s. unten unter 3. Teil B. I I I . 1. c), insbes. bb) (3) (a) (bb). 78 Augenfällig wird dieses Mißverständnis insbes. bei der Entscheidung des L A G Hamburg (v. 21. 1. 86 - D B 1986,1576f.), in der das Gericht die gute Geschäftslage als „wesentlichen Wert des Betriebes" beurteilt und dabei verkennt, daß es sich hierbei eindeutig um ein unternehmensbezogenes Datum handelt; auf gleiche Kritik stößt das Urteil des L A G Berlin (v. 12. 7. 83 - EzA Nr. 35 zu § 613a BGB), in dem von einem „wirtschaftlichen Eigenwert" die Rede ist. Näheres s. unten unter 2. und unter 2. Teil B. III. 2. d) aa) (2) (b). 79 Anders wohl noch die h. M. zur vorgesetzlichen Rechtslage unter Berufung auf das Erfordernis der Betriebsidentität; vgl. unten unter 3. Teil B. III. 1. c) bb) (1). 80 AP Nr. 58 zu § 613a BGB. si AP Nr. 63 zu § 613a BGB 82 Vgl. unten unter 4. bzw. unten unter 3. Teil B. I I I . 2. S3 AP Nr. 23 zu § 7 BetrAVG, m. Anm. Kraft.

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1. Teil: Einführung

a) Sachverhalt Im zugrunde liegenden Fall waren von einem insolvent gewordenen Maschinenbauunternehmen, das neben der Herstellung von Dampfkesseln diese auch noch vertrieb und wartete, der Vertrieb und der Kundendienst auf eine Auffanggesellschaft übertragen worden. Diese erwarb neben einem Teil der Büroeinrichtung und einigen Werkzeugen sämtliche Kundenanschriften sowie das Recht, bestehende Aufträge auszuführen; überdies führte sie einen wesentlichen Firmenbestandteil fort. Die wirtschaftlich unrentablen Unternehmensteile, insbesondere der Produktionsbetrieb, wurden dagegen nicht mit übernommen. Aufgrund eines zwischenzeitlich eröffneten Konkursverfahrens über das Vermögen der Veräußerin und einer daraus etwaig resultierenden Einstandspflicht des PSV stand nun die Frage an, ob und welche Arbeitsverhältnisse gemäß § 613a BGB auf die Auffanggesellschaft übergegangen waren. b) Urteilsbegründung

und deren Problematik

Wohl zu Recht hat das Gericht in Fortführung der eben besprochenen Entscheidung des 5. Senats84 ausdrücklich klargestellt 85 , daß auch für den Übergang von Betriebsteilen nur die Übertragung der wesentlichen Betriebsmittel entscheidend sein kann. Dabei hat es als Betriebsteil 86 i.S.v. § 613a BGB den Vertrieb 87 und Kundendienst des Maschinenbauunternehmens, somit den Dienstleistungsbereich, angesehen. aa) Wesentliche Betriebsmittel bei Dienstleistungsbetrieben Fragen wirft die Entscheidung freilich insofern auf, als für die Übertragung von Dienstleistungsbetrieben die vorausgegangene BAG-Rspr. im großen und ganzen nur unreflektiert übernommen wurde. Anscheinend konsequent wurde der Schwerpunkt auf den Übergang der immateriellen Betriebsmittel unter gleichzeitiger Einstufung der sächlichen Betriebsmittel als mehr oder minder unbeachtlich - gelegt. Wie schon angedeutet88, mag es zwar Fallgestaltungen geben, bei denen die sächlichen Mittel für die Fortsetzung und somit 84

Fn. 48. Fn. 83, Leitsatz 1. 86 Zur Sonderproblematik der Übertragung von Betriebsteilen s. die eingehenden Ausführungen unten unter 4. Teil. 87 So schon für den Vertrieb einer Brotfabrik, L A G Niedersachsen (v. 14. 8. 81 D B 1982, 1174f.); im Gegensatz zum vorliegenden Fall waren dort aber auch die wesentlichen sächlichen Betriebsmittel übertragen worden. 88 Vgl. oben unter 1. b) dd). 85

Β. Problemstellung

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für den Übergang des Betriebes v o n untergeordneter Bedeutung sind. D a aber z u m einen die „Entmaterialisierungstendenzen" 8 9 zu einer Erweiterung und Ausuferung des Betriebsbegriffs f ü h r e n 9 0 u n d zum anderen der Übergang zur sog. Funktionsnachfolge 9 1 , die keinen Betriebsübergang darstellt 9 2 , - insbesondere unter dem E i n d r u c k einer neuerdings ergangenen Entscheidung des 2. Senats 9 3 - fließend erscheint 9 4 , wären w o h l einige grundlegende Erörterungen angezeigt gewesen. Wenngleich man Schwerdtner

95

, der die generelle

A n w e n d b a r k e i t des § 613a B G B auf Dienstleistungsbetriebe i n Frage stellt, k a u m folgen kann, da dies eine nicht zu rechtfertigende Benachteiligung der Beschäftigten i m Dienstleistungssektor gegenüber denen i m Produktionsbereich bedeuten w ü r d e 9 6 , so zeigt diese Auffassung jedoch, daß die unterschiedliche Struktur von Produktions- u n d Dienstleistungsbetrieben eben auch i m

89

Willemsen, ZIP 1986, 477 (482). Ähnlich Birk, Anm. zu B A G ν. 15. 5. 85 - EzA Nr. 43 zu § 613a BGB unter I I , der die „Auszehrung" des Betriebsbegriffes aber weniger der Rechtsprechung als vielmehr den betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten anlastet. 91 Daran könnte man auch hier denken, wenn der Senat auf die Fachkenntnisse eingearbeiteter Mitarbeiter abstellt (Fn. 83, zu I l b der Gründe). Dieser Aspekt ist indes schon deshalb nicht ganz unproblematisch, weil sich der Senat insoweit mehr oder minder in Widerspruch zur ständ. Rspr. setzt, wonach die Arbeitnehmerschaft gerade nicht zum Betriebsbegriff des § 613a BGB gehören soll; selbst dann nicht, wenn es sich um eingearbeitete und eigens geschulte Mitarbeiter handelt (vgl. insoweit nur B A G ν. 22. 5. 85 - AP Nr. 42 zu 613a BGB, zu I I 3c der Gründe). 92 Vgl. die eben zitierte Entscheidung v. 22. 5. 85 (Fn. 91); sowie B A G ν. 3. 7. 86 AP Nr. 53 zu § 613a BGB, zu Β I I 4 der Gründe; so auch Fangmann, Anm. zu B A G ν. 3. 5. 78 - AuR 1979, 124 (128); ausführlich hierzu unten unter 3. und unter 3. Teil B. III. 1. c) bb) (3) (b) (dd). 93 V . 21. 1. 88 - EzA Nr. 73 zu § 613a BGB; in dieser Entscheidung (näheres unten unter 3. Teil B. I I I . 1. c) bb) (3) (a) (bb) hat das B A G den Übergang des Betriebes eines Handelsvertreters auch ohne Übertragung der Kundenlisten bejaht, da letzteres nur dann erforderlich sein soll, wenn dem Erwerber - im Gegensatz zum hier entschiedenen Fall - die Kunden unbekannt sind. 94 Ähnlich die Überlegungen von Willemsen, ZIP 1986, 477 (482) und Birk, B A G ν. 3. 7. 86 - EWiR § 613a BGB 1/87, 33 f., zu 2.1. Wie leicht es in diesem Bereich zu Unschärfen kommen kann, zeigt die insoweit zumindest mißverständliche Darstellung von Posth, Betriebsinhaberwechsel, S. 75f., wenn er von der „Verlagerung von Verwaltungsfunktionen", insbes. der „Vertriebsfunktion" spricht und eine Anwendbarkeit des § 613a BGB grds. nicht ausschließen will. Ob Posth dabei die „Vertriebsfunktion" als Betriebsteil, bei dem zumindest immaterielle Betriebsmittel übergehen müssen, versteht, ist äußerst fraglich. Vgl. auch W. Däubler, D B 1985, 2297 (2298), der u.a. unter Hinweis auf Posth meint, daß die Literatur bei Dienstleistungsbetrieben in zunehmendem Maße „auf den Übergang von Arbeitnehmern wahrgenommener Funktionen abstellt"; vgl. neuerdings auch den sehr deutlichen Vorwurf von Moll, Anm. zu B A G v. 21. 1. 88 - EzA Nr. 73 zu § 613a BGB, zu 13 u. I I I , der u. a. auch davon spricht, daß faktisch „an die Stelle des Übergangs von Betriebsmitteln eine Funktionsnachfolge" tritt, die „durch den Hinweis auf das immaterielle Betriebsmittel . . . nur verbal verdeckt wird" (zu III). 9 * In: Festschr. f. G. Müller, 1981, S. 557 (566f.). 96 Insoweit zu Recht W. Däubler, Arbeitsrecht 2, S. 582. 90

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1. Teil: Einführung

Rahmen von § 613a B G B einer Differenzierung bedarf 9 7 . Diese Unterschiede sind es aber, die eine eingehendere Auseinandersetzung geradezu aufzwingen und es nicht ausreichen lassen, daß der 3. Senat 9 8 i m wesentlichen nur auf zwei frühere Entscheidungen 9 9 , bei denen die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel eigentlich nur indizielle W i r k u n g hatte, verweist u n d dann mehr oder minder phrasenhaft ausführt: „Für ein Handels- und Dienstleistungsunternehmen bedeutet dies, daß die Fortführung von markanten Teilen der alten Firma, das „know how" und der „goodwill", also die Einführung des Unternehmens auf dem Markt und die Fachkenntnisse eingearbeiteter Mitarbeiter in ihrer Bedeutung für die Fortführung des alten Betriebes oder Betriebsteiles im Vordergrund stehen. Nach außen hin wird das deutlich, wenn der neue Inhaber in bestehende Lieferverträge eintritt, Aufträge übernimmt oder zu Ende führt, wie das auch im Streitfall geschehen ist." 1 0 0 E i n m a l abgesehen davon, daß ein grundsätzlicher Ansatzpunkt fehlt, weist das U r t e i l noch weitere Ungereimtheiten auf, die auch i n der Folgezeit zumindest von der Rspr. - nicht umfassend ausgeräumt wurden. I m Gegensatz zu der schon erwähnten Entscheidung v o m 15. 5. 8 5 1 0 1 w i r d hier verstärkt auf die Übertragung wesentlicher Firmenbestandteile u n d der Einführung auf dem M a r k t abgestellt, während der E i n t r i t t i n die Lieferbeziehungen anscheinend nur indiziellen C h a r a k t e r 1 0 2 haben s o l l 1 0 3 . W i l l man tatsächlich auf die Übernahme der Firmenbestandteile, K n o w - h o w , G o o d w i l l u . ä . abstellen, so treten erhebliche Schwierigkeiten deshalb auf, weil diese Aspekte eher dem 97 Vgl. auch Birk, Anm. zu B A G ν. 15. 5. 85 - EzA Nr. 43 zu § 613a BGB, zu I I ; so ebenfalls im Rahmen von § 111 BetrVG, z.B. B A G ν. 22. 5. 79 - AP Nr. 3 u. 4 zu § 111 BetrVG 1972 (zu I l b aa bzw. zu Β I I l b bb der Gründe); aus der Lit. u. a. Hanau, Z f A 1974, 89 (98); Hunold, BB 1975,1439 (1441), der zusätzlich noch zwischen Dienstleistungs- und Handelsbetrieben differenziert, S. 1441, dort Fn. 16. 98 Ebenso wie in der Entscheidung v. 15. 5. 85 - AP Nr. 41 zu § 613a BGB, m. Anm. v. Hoyningen-Huene. Im Gegensatz zum Berufungsurteil des L A G Düsseldorf (v. 30. 3. 84 - ZIP 1984, 745f.) hat hier der 5. Senat die „Geschäftspapiere und Kundenlisten, insbes. auch für den telefonischen Anzeigenverkauf", als für den Betriebsübergang wesentliche Betriebsmittel angesehen (zu I I 1 der Gründe); neuerdings wird sogar auf den Übergang von Geschäftsunterlagen ganz verzichtet, wenn dem Erwerber die Kunden schon bekannt sind; vgl. insoweit B A G ν. 21. 1. 88 - EzA Nr. 73 zu § 613a BGB. 99 Bezüglich des Urteils v. 29. 10. 75 (Fn. 48) vgl. die Hinweise oben unter 1. b) dd). Auch bei dem Urteil v. 22. 2. 78 - AP Nr. 11 zu § 613a BGB, das ebenfalls den Übergang eines Produktionsbetriebes betraf, waren im großen und ganzen alle sächl. Betriebsmittel übergegangen; der Eintritt in die Abnahmeverträge hatte auch hier keine entscheidungserhebliche Bedeutung, vgl. zu 3a der Gründe. 100 Fn. 83, zu I l b der Gründe. 101 Fn. 98, zu I I 1 der Gründe; dort wird die Übernahme der Geschäftsbeziehungen als maßgeblich angesehen. 102 Dann würden sie aber gerade keine tatbestandsbegründenden Merkmale darstellen. 103 Vgl. insoweit die zumindest mißverständliche Formulierung: „ . . . Nach außen hin wird das deutlich, wenn der neue Inhaber ... " , (Fn. 83), zu I l b der Gründe.

Β. Problemstellung

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Unternehmen zuzurechnen sind 104 . Da jedoch bei § 613a BGB der Übergang des Betriebes und nicht des Unternehmens im Vordergrund steht 105 , hätte zu dieser Frage wenigstens Stellung genommen werden müssen. Wie problematisch eine derartige Betrachtungsweise sein kann, soll am Beispiel der Firmenfortführung kurz skizziert werden. Eine notwendige Anknüpfung der Frage nach dem Vorliegen eines Betriebsübergangs an den Umstand einer etwaigen Firmenveräußerung bzw. -fortführung ist schon deshalb nicht möglich, weil die Vorschrift des § 23 HGB lediglich normiert, daß die Firma nicht ohne Handelsgeschäft übertragen werden kann; dagegen ist der umgekehrte Fall, d.h. der Erwerb eines Handelsgeschäftes ohne Firmenfortführung, durchaus möglich 106 . Aber auch in den Fällen, in denen die Firma zulässigerweise veräußert wird, kann nicht auf definitorischem Wege auf einen Betriebsübergang i.S.v. § 613a BGB geschlossen werden. Diese Schlußfolgerung verbietet sich allein deswegen, weil die Firma als der Handelsname des Kaufmanns (§ 17 HGB) nur einen handelsrechtlichen Begriff darstellt, der mehr mit dem Unternehmen als mit dem Betrieb im arbeitsrechtlichen Sinn verbunden ist 1 0 7 ; daß auch der Begriff des Handelsgeschäftes selbst mit dem arbeitsrechtlichen Betriebsbegriff nicht identisch ist, bedarf keiner gesonderten Hervorhebung. Unter Berücksichtigung dieser Vorbehalte kann eine etwaige Firmenfortführung allenfalls als Indiz für einen Betriebsübergang 108 herangezogen werden 109 . Vergleichbare Fragen stellen sich beim Anknüpfen an die „Einführung des Unternehmens auf dem Markt". Daß es sich auch hierbei um einen wirtschaftlichen Faktor, d.h. um ein Datum des Unternehmens handelt, scheint auf den ersten Blick nahezuliegen. 104

Insofern gleichfalls nicht differenzierend u.a. Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 18f.; Wendeling-Schröder, A i B 1986, 42 (44); Röder, Gem. Anm. zu den Entscheidungen des B A G v. 22. 5. 85 - ARB1 [D] „Betriebsinhaberwechsel" Entsch. 59, der wie schon das B A G (ν. 22. 2. 78 - AP Nr. 11 zu § 613a BGB [zu 3a der Gründe]), zusätzlich auf die Übertragung von Schutzrechten abstellt; zur Problematik dieser Betrachtungsweise, vgl. insbes. Gaul, Gem. Anm. zu B A G ν. 6. 2. 85 u. 22. 5. 85 (EzA Nrn. 44 - 46) EzA Nr. 46 zu § 613a BGB, zu I la u. I I , jew. m.w.Nachw.; ders., ZIP 1989, 757 (758). 105 Vgl. schon den Hinweis oben unter 1. b) dd) und zu den Einzelheiten unten unter 2. Teil A . I I I . 3. b) cc). 106 s. § 22 I HGB; zur Frage, daß auch die Betriebsübernahme ohne gleichzeitige Firmenfortführung möglich ist, vgl. bereits L A G Hamm v. 28. 3. 79 - D B 1979, 1365 (1366). 107 So zu Recht K. Schmidt, Handelsrecht, § 4 I V 3a; vgl. auch Schlegelberger-Hildebrandt-Steckhan, H G B , § 23 Rdnr. 1, die in diesem Zusammenhang völlig zutreffend die Firma als Vermögenswert des Unternehmens bezeichnen. 108 So auch bereits Hess, Diss. Gießen 1932, S. 11; zur indiziellen Wirkung der Veräußerung des Warenzeichens, vgl. u.a. neuerdings B A G ν. 28. 4. 88 - ZIP 1989, 326 (330), unter Bezugnahme auf Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 118 I I l b . 109 Zur Möglichkeit einer indiziellen Berücksichtigung derartiger Faktoren, s. unten unter 3. Teil B. III. 1. c) bb) (3) (b) (bb) u. (cc).

3 Schwanda

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1. Teil: Einführung

bb) Arbeitnehmer und Betriebsbegriff des § 613a BGB Einen zusätzlichen, etwas versteckten Aspekt liefert die Entscheidung insoweit, als sie, wenn auch nur indirekt, ein Kernproblem der Arbeit - die Zugehörigkeit der Arbeitnehmer zum Betriebsbegriff des § 613a BGB - anspricht und erste Hinweise dazu gibt. Wenn der 5. Senat in einer Entscheidung vom 22. 5. 85 die Frage einer mittelbaren Berücksichtigung der Übertragung von Arbeitsverhältnissen noch offenließ 110 ,so wird sie in dem hier behandelten Urteil über das Anknüpfen an das Know-how, genauer an die „Fachkenntnisse eingearbeiteter Mitarbeiter" 1 1 1 , zumindest im Ergebnis bejaht. Nachdem dieser Gedanke zunächst von Loritz 112 weitergeführt wurde, hat sich hiermit neuerdings, unter Bezugnahme auf ebendiese Entscheidung, der 2. Senat beschäftigt 113 . Auch wenn er die Fragestellung mitnichten erschöpfend behandelt, so gibt er doch zu verstehen, daß zumindest eine mittelbare Berücksichtigung der Übertragung von Arbeitsverhältnissen denkbar sei 114 . 3. BAG v. 22. 5. 85 - 5 A Z R 30/84 (Funktionsnachfolge)™

Zutreffenderweise geht die „Entmaterialisierung" des Betriebsbegriffes durch das B A G - zumindest in dieser Entscheidung 116 - noch nicht soweit, sogar die sog. Funktionsnachfolge 117 als Betriebsübergang i.S.v. § 613a BGB

no AP Nr. 42 zu § 613a BGB, zu I I 3c aa der Gründe; ausdrücklich verneint wurde lediglich die Frage, ob eine fachlich geschulte Belegschaft als Betriebsteil angesehen werden könne (zu I I 3c bb der Gründe); auf diese Entscheidung wird nachfolgend unter 3. noch näher eingegangen. 111 Fn. 83, zu I l b der Gründe. 112 Gem. Anm. zu B A G ν. 22. 5. 85 u. 25. 6. 85 - SAE 1986, 133 (141). 113 i m Urteil v. 10. 6. 88 - ZIP 1988, 1272ff. 114 Ausführlich zu dieser Problematik vgl. unten unter 2. Teil B. I I I . 2. d) aa) (3) bzw. 3. Teil B. I I I . 1. c) bb) (3) (d). 115 AP Nr. 42 zu § 613a BGB m. Anm. Herschel. u 6 s. hierzu aber auch unten unter 3. Teil B. I I I . 1. c) bb) (3) (a) (bb). 117 Dieser Begriff gewann erstmals in den Jahren nach 1945 an Bedeutung, als die Frage zu beantworten war, wer für die Verbindlichkeiten des Deutschen Reiches und seiner Körperschaften haften müsse; vgl. Loening, D R Z 1946, 129 (132f.), Schwer, D R Z 1948, 228 ff.; Reinhardt, NJW 1952, 441 ff.; Möhring, BB 1954, 632 (634ff.); H. Däubler, NJW 1954, 5ff.; Scheuner, in: Festschr. f. Nawiasky, 1956, S. 9 (34ff.); ausführliche Darstellung der Problematik bei Steinböhmer, Funktionsnachfolge; aus der Rspr.: vgl. B G H ν. 1. 12. 52 bzw. 9. 7. 53 - B G H Z 8, 169 (177ff.) bzw. 10, 220 (223ff.); B A G ν. 17. 10. 57 - AP Nr. 1 zu § 419 BGB Funktionsnachfolge. Dabei ging die wohl h . M . davon aus, daß die „Funktionsnachfolge" nur im Bereich der öffentl. Verwaltung von Relevanz sei (vgl. B A G ν. 20. 3. 58 - AP Nr. 2 zu § 419 BGB Funktionsnachfolge [zu 4 b der Gründe, m.w.Nachw.]); Steinböhmer, S. 47ff., 57ff., m.w.Nachw.; ebenso Pünnel, Diss. Köln 1958, S. 111 ff., insbes. S. 120. In neuerer Zeit wurde die Funktionsnachfolge im Rahmen der Umbildung öffentlich-rechtlicher Körperschaften und der Privatisierung öffentl. Dienstleistungen problematisiert, wobei

Β. Problemstellung

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zu bewerten. Auch wenn sich diese Schlußfolgerung nicht schon unmittelbar aus dem Gesetz ergibt 118 , würde es den Betriebsbegriff dieser Vorschrift jedoch bis zur Unkenntlichkeit verzerren, wollte man auch die Nachfolge in die Funktion, d.h. letztlich nur das Fortführen der geplanten bzw. bisherigen Aufgaben und Tätigkeiten 119 in einem anderen Betrieb, für die Bejahung der Voraussetzungen des § 613a BGB ausreichen lassen 120 . a) Zum Sachverhalt Die Tongeräteproduktion einer deutschen Elektronikfirma wurde zunächst stufenweise reduziert und schließlich gänzlich eingestellt. Im Rahmen dieser Maßnahme wurde eine Tochtergesellschaft gegründet, deren Unternehmenszweck im wesentlichen in der Produktion und im Vertrieb von Videorecordern bestand, wobei die Herstellung nach japanischen Lizenzen und Know-howVerträgen erfolgte. Mit Ausnahme von einigen Werkstattmaschinen und Büromöbeln, die übernommen wurden, produzierte die Tochtergesellschaft mit völlig neuen, japanischen Fertigungseinrichtungen. Von der Belegschaft wurde nur ein Teil von eingearbeiteten, eigens für die neue Produktion geschulten Arbeitnehmern übernommen: nicht jedoch die Klägerin. Diese stützte die Überleitung auch ihres Arbeitsverhältnisses auf das Vorliegen eines Betriebsübergangs. b) Entscheidungsgründe - Problematik der sog. Funktionsnachfolge In konsequenter Fortführung der bis dahin vorliegenden Rspr. hat das B A G zunächst geprüft, ob wesentliche sächliche bzw. immaterielle Betriebsmittel übergegangen waren. Unter Zugrundelegung einer betriebsspezifischen Betrachtungsweise hat der Senat diese Frage verneint. Zutreffend wurde weder der Übergang der Werkstattmaschinen und der Büromöbel (sächliche Betriebsmittel) noch die Abwicklung von Auftragsverträgen (immaterielle auch hier überwiegend klargestellt wurde, daß ihr Anwendungsbereich auf das öffentliche Recht begrenzt sei; vgl. u.a. Hanau, Funktionsnachfolge, S. 9f., 56ff.; ders., Privatisierung, S. 75f., jew. m.w.Nachw. 118 So etwas zu apodiktisch Herschel (Fn. 115), zu 2. 119 Ähnlich schon H. Däubler, NJW 1954, 5 (5). 120 Im Ergebnis ebenso schon zur vorgesetzlichen Rechtslage, Pünnel, Diss. Köln 1958, S. 120; vgl. ferner Martens, in: Festschr. 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, 1979, S. 367 (380). Die Gegenmeinung scheint allerdings Posth, Betriebsinhaberwechsel, S. 75f., zu vertreten, wenn er vom Übergang der „Vertriebsfunktion spricht (vgl. insoweit auch oben Fn. 94); diesem zustimmend W. Däubler, D B 1985, 2297 (2298); vgl. ferner Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 382ff., 388f., der von seinem Standpunkt aus, daß der Betriebsbegriff i. S.v. § 613a BGB nicht durch die Betriebsmittel, sondern durch den „unternehmerischen Tätigkeitsbereich" verkörpert wird, insoweit folgerichtig die Funktionsnachfolge von § 613a BGB erfaßt sieht. *

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1. Teil: Einführung

Betriebsmittel), die der Beschäftigung der Arbeitnehmer bis zur Stillegung dienten, für die Fortführungsmöglichkeit des Betriebes als wesentlich angesehen. Für den Senat war vielmehr entscheidend, daß die neu gegründete Tochtergesellschaft ein völlig anderes Produkt herstellte, wobei die Fertigungseinrichtungen und Arbeitsunterlagen sowie der Großteil der vorgefertigten Teile aus Japan stammten 121 . Der Senat mußte sich deshalb zwangsläufig mit dem Rechtsstandpunkt der Revision - und damit mittelbar mit dem Urteil des L A G Berlin in einem Parallelverfahren 122 - auseinandersetzen, wonach von einem Betriebsübergang auch dann gesprochen werden muß, wenn - wie hier - lediglich Funktionen übertragen werden. Das L A G Berlin hatte eine Funktionsnachfolge damit begründet, daß der neu gegründeten Gesellschaft die Videorecorderproduktion, die noch von der Veräußerin geplant und durch die Beschaffung einer Fertigungsstätte vorbereitet worden war, zugewiesen wurde. Eine derartige Übernahme von Funktionen bedeute einen Betriebsübergang deshalb, „ . . . weil die Funktion typischerweise Grundlage für die Erbringung der Arbeitsleistung der betroffenen Mitarbeiter der Beklagten zu 1) war bzw. hätte werden sollen" 123 . Das L A G führte dazu weiter aus, daß es diese Funktion sei, die im Zusammenhang mit der von der Veräußerin - durch die spezielle Schulung eines Teils der Belegschaft - „gerade für diese Fertigung geschaffene Funktionsgemeinschaft einen wirtschaftlichen Eigenwert" darstelle 124 , der eigenständig übertragbar sei. Obgleich letzterer Aspekt - wirtschaftlich betrachtet durchaus richtig erscheint, ist doch die Schlußfolgerung, auch eine derartige Übertragung könne für die Bejahung eines Betriebsübergangs ausreichen, fragwürdig. Denn hierfür ist die Übertragung von Betriebsmitteln 125 , welche

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Fn. 115, zu I I 2 u. 3a der Gründe. Vgl. L A G Berlin v. 12. 7. 83 - EzA Nr. 35 zu § 613a BGB, das im Gegensatz zum hier zugrundeliegenden Berufungsurteil einen Betriebsübergang bejaht und das Ergebnis auf die Funktionsnachfolge gestützt hat; zust. Blank / Blanke u.a., Betriebsaufspaltung, S. 231, die zu vordergründig mit dem Normzweck des § 613a BGB (Arbeitnehmerschutz) argumentieren; ähnlich W. Däubler, Privatisierung, S. 148f.; vgl. auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 388f., der § 613a BGB zumindest auf eine konzernveranlaßte Funktionsverlagerung anwenden will und aus Bestandsschutzgründen eine Betriebsmittelübernahme wohl zu Unrecht nicht für erforderlich hält. 123 Mit „der Beklagten zu 1)" ist hier die Veräußerin gemeint. 124 So auch Blank / Blanke u. a., Betriebsaufspaltung, S. 231, wobei die wirtschaftliche Betrachtungsweise unzutreffend überbetont wird, wenn in diesem Zusammenhang von einem „ökonomisch verwertbaren Betriebskapital" die Rede ist. 125 L A G Bremen v. 17. 11. 1 9 8 9 - L A G E Nr. 18 zu § 613a BGB, zu Β 2 der Gründe. Schon an dieser Stelle sei aber darauf verwiesen, daß es nicht auf die sachenrechtliche Zuordnung der Betriebsmittel, sondern lediglich auf die Erlangung der betrieblichen Organisationsgewalt ankommt; vgl. z.B. W. Blomeyer, Anm. zu B A G ν. 29. 10. 85 AP Nr. 4 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung, zu 2.; so auch schon Birk, BB 1976, 1227 (1228); ders., Anm. zu B A G ν. 15. 5. 85 - EzA Nr. 43 zu § 613a BGB, unter I I ; insoweit zust. auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 392f. 122

Β. Problemstellung

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die wesentliche Grundlage der Arbeitsplätze verkörpern, und nicht von irgendwelchen wirtschaftlichen, wenn auch verkehrsfähigen Werten erforderlich. Lediglich die Verlagerung von Funktionen, die gleichzeitig mit dem Aufbau oder der Erweiterung eines Betriebes mit neuen Arbeitsplätzen an einem anderen Ort verbunden ist, führt nicht dazu, daß der bisherige Betrieb als organisatorische Einheit übergeht. Hierfür ist vielmehr die Erhaltung der „Identität" der übergehenden Arbeitsplätze 126 notwendig 127 . Dies hat das B A G 1 2 8 , anknüpfend an eine frühere Entscheidung 129 , in begrüßenswerter Klarheit festgestellt. In diesem Zusammenhang bringt der Senat außerdem deutlich zum Ausdruck, daß allein die fachlich geschulte und auf die neue Fertigung zahlenmäßig zugeschnittene Belegschaft als solche nicht als Betriebsteil i.S.v. § 613a BGB qualifiziert werden könne 130 . Da der Übergang der Arbeitsverhältnisse Rechtsfolge und nicht Tatbestandsvoraussetzung dieser Vorschrift sei, könne aus der Übernahme der Arbeitnehmer nicht gleichzeitig auf einen Betriebsübergang zurückgeschlossen werden 131 . Die hier kritisierte Entscheidung des L A G Berlin, die - soweit ersichtlich nur wenig Befürworter 132 gefunden hat, zeigt ganz deutlich, daß die schon angedeutete „Entmaterialisierung" des Betriebsbegriffes zu einer Grauzone geführt hat, die es einzugrenzen gilt. Sie ist es wohl letztlich, die zu diesem Mißverständnis hinsichtlich der Voraussetzungen eines Betriebsübergangs im Rahmen des § 613a BGB geführt bzw. zumindest dazu beigetragen hat.

126 Vgl insoweit schon Wiedemann / Strohn, Anm. zu B A G ν. 18. 10. 7 6 - A P Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, zu I I I , die aus gleichem Grund die Anwendung des § 613a BGB bei einer bloßen Funktionsverlagerung ablehnen. 127 Fn. 115, zu I I 3c bb; ebenso B A G (Fn. 126), zu Β I I 3c der Gründe. 128 Fn. 115, zu I I 3c der Gründe; vgl. auch schon L A G Frankfurt v. 30. 10. 84 - D B 1985, 1486 f. 129 B A G v. 14. 10. 82 - AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Konzern (zu Β I I 3c der Gründe). 1 30 Fn. 115, zu I I 3c bb der Gründe, unter Berufung auf Fischer, Betriebsübergang, S. 26; zust. u.a. Besgen, A i B 1986, 131 (132); neuerdings bestätigt durch B A G ν. 10. 6. 88 - ZIP 1988, 1272 (1275), wobei aber eine gewisse Relativierung dieser Aussage insofern erfolgt, als eine zumindest mittelbare Berücksichtigung von Arbeitnehmern nicht mehr grds. ausgeschlossen wird; vgl. insoweit bereits oben unter 2. b) bb) und insbes. unten unter 3. Teil B. I I I . 1. c) bb) (3) (d). 131 Kritik insoweit von Herschel (Fn. 115), zu I, der die Übernahme von Arbeitnehmern zumindest als Indiz für den Betriebsübergang gewertet wissen will; ebenso bereits v. Hoyningen-Huene / Windbichler, RdA 1977, 329 (333); neuerdings etwa auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 387, der insoweit sogar von einem „untrüglichen Indiz" spricht; s. hierzu auch unten unter 3. Teil B. I I I . 1. c) bb) (3) (d). ι 3 2 Vgl. Fn. 122.

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1. Teil: Einführung 4. BAG v. 30. 10. 86 1 3 3 bzw. 26. 2. 2 A Z R 696/85 bzw. 2 A Z R 321/86 (Ladengeschäft)

Im Mittelpunkt der mehr oder minder gleichlautenden Entscheidungen des 2. Senats stand die Klärung der Voraussetzungen für den Übergang von Ladengeschäften 135. Der Senat sah sich gewissermaßen als „Vorreiter" auf diesem Gebiet an 1 3 6 , da die Instanzgerichte bei der Beantwortung dieser Frage Unsicherheiten gezeigt hatten 137 . Namentlich das der Entscheidung vom 26. 2. 87 1 3 8 zugrundeliegende - bereits mehrmals erwähnte - Berufungsurteil des L A G Hamburg 139 ist hierfür exemplarisch 140 . Aber auch die beiden BAGEntscheidungen sind nicht frei von Ungereimtheiten. Diese gilt es auszuräumen, um weiteren Fehlschlüssen vorzubeugen. a) Vorausgegangene Entscheidungen und Berufungsurteil des LAG Hamburg v. 27. L 86 In zwei früheren, rechtskräftigen Entscheidungen des L A G Frankfurt 141 bzw. L A G Baden-Württemberg 142 war der Übergang eines Ladengeschäfts jeweils verneint worden, da weder Waren - zumindest nicht in nennenswertem Umfang - übernommen wurden, noch die neuen Ladeninhaber in bestehende Geschäftsbeziehungen eingetreten waren 143 . Eine Übernahmemöglichkeit der Kundschaft war grundsätzlich ausgeschlossen worden, wenn es sich im wesentlichen nur um Laufkundschaft handelt 144 . Desweiteren wurde eine gute 133 AP Nr. 58 zu § 613a BGB. 134 AP Nr. 63 zu § 613a BGB. 135 Ein weiteres behandeltes Problem, nämlich die Voraussetzungen und Folgen einer Stillegung im Zusammenhang mit § 613a BGB, soll hier nur am Rande erwähnt werden, da dies einer ausführlichen Erörterung bedarf; s. dazu unten unter 5. Teil. 136 In einer vorausgegangenen Entscheidung des B A G (ν. 20. 7. 82 - AP Nr. 31 zu § 613a BGB), die den Übergang eines Möbelgeschäftes betraf, hatte der damals eindeutige Sachverhalt eine nähere Auseinandersetzung mit dieser Frage erübrigt; s. hierzu auch das Urteil v. 25. 2. 81 - AP Nr. 24 zu § 613a BGB, in dem sich das B A G mit dem Wechsel eines Kantinenpächters auseinandergesetzt hat; hier war ein Betriebsübergang deshalb bejaht worden, weil mit Ausnahme des Kleininventars alle sächl. Betriebsmittel übertragen worden waren (zu 1 der Gründe). 137 Vgl. B A G (Fn. 133), zu Β I I 3b bb der Gründe. 138 Fn. 134. 139 V. 21. 1 . 8 6 - D B 1986, 1576f. 1 40 Vgl. schon oben Fn. 46, 64 u. 78. 141 V. 2. 3. 8 4 - A R S T 1984, 115f. 1 42 V. 19. 6. 84 - BB 1985, 123f.; in der Entscheidung v. 1. 8. 79 - D B 1979, 2331, war der Sachverhalt eindeutig; dort hatte der Erwerber alle Betriebsmittel übernommen. 143 So auch L A G Frankfurt in der Entscheidung v. 17. 11. 86 - D B 1987, 894 (894f.). 1 44 Ebenso L A G Frankfurt (Fn. 143), S. 894.

Β. Problemstellung

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Geschäftslage als solche nicht als geeignetes Kriterium angesehen, da diese nicht unmittelbar mit dem Betrieb verbunden, sondern allein räumlich bedingt sei 145 . Völlig überraschend begründete nun das L A G Hamburg 146 einen Betriebsübergang gerade mit der „besonders guten Lage" 1 4 7 , da durch diese für ein dort „betriebenes Geschäft zwangsläufig so viel Laufkundschaft" anfällt, „daß ein Betrieb erfolgreich existieren kann." 1 4 8 Die sich daraus ergebende Schlußfolgerung, daß dann praktisch jeder andere Ladeninhaber der Vorschrift des § 613a BGB unterfiele, wird zwar gesehen, aber mit dem vom Gesetzgeber bezweckten umfassenden Arbeitnehmerschutz gerechtfertigt 149 . Abgesehen von einer derart unzulässigen Ausdehnung des Normbereichs 150 , hat das Gericht eine betriebsbezogene Betrachtungsweise zugunsten einer im Rahmen des § 613a BGB unzulässigen - wirtschaftlichen aufgegeben 151. Die gute Geschäftslage als wesentliches Kriterium für die unternehmerische Entscheidung anzusehen, soll jedoch nicht in Abrede gestellt werden 152 . b) Sachverhalt Den BAG-Entscheidungen lag im wesentlichen ein ähnlicher Sachverhalt zugrunde: Jeweils war ein Ladenlokal angemietet worden, wobei Vorgänger und Nachfolger zwar den gleichen Branchen angehörten, die neuen Inhaber aber weder Warensortiment noch Betriebsform beibehielten. In dem einen Fall 1 5 3 wurde in den Räumen eines Einzelhandelsgeschäftes für Haushaltswaren und Textilien ein Textilfachgeschäft eröffnet; im anderen 154 folgte ein Ladengeschäft mit Selbstbedienung und Stehausschank auf ein Konditorei-Café. Mit Ausnahme der Übertragung der Ladeneinrichtung im ersten Sachverhalt 155 145

L A G Frankfurt v. 2. 3. 84 - ARST 1984,115 (115). ι « Fn. 139. 1 47 In der Entscheidung v. 17. 11. 86 hatte das L A G Frankfurt (Fn. 143), S. 895, ausdrücklich offen gelassen, ob ein derartiger Umstand eine andere Beurteilung zur Folge gehabt hätte. i 4 * Fn. 139, S. 1576. Ebd. 1 50 Vgl. auch Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 21; zur Problematik dieser Betrachtungsweise, s. schon oben unter 1. b) cc). 151 Ebenso Kracht, L A G Hamburg v. 21. 1. 86 - EWiR § 613a BGB 6/86, 1091 f.; dies., Diss. Bonn 1988, S. 23. 152 Wohl auch dieser unternehmerische Aspekt steht bei Zeller, Diss. Erlangen 1928, S. 35, im Vordergrund, wenn er unter Hinweis auf Oppikofer, Unternehmensrecht, S. 11, von der wesentlichen Bedeutung der „Lage und der dadurch bedingten gesicherten Kundschaft" mancher Verkaufsgeschäfte spricht. 153 Fn. 133. 154 Fn. 134. 155 Fn. 133.

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1. Teil: Einführung

wurde in beiden Fällen weder das Warenlager übernommen noch traten die Nachfolger in Lieferverträge oder sonstige Geschäftsbeziehungen ein. Da die Arbeitsverhältnisse anläßlich der Übertragungsgeschäfte jeweils von der Veräußerin gekündigt wurden, kam es zwischen diesen und hiervon betroffenen Arbeitnehmern zum Streit über die Wirksamkeit der Kündigung. Während letztere das Vorliegen eines Betriebsübergangs geltend machten, begründeten jene die Kündigung mit einer ernstlich beabsichtigten und schließlich auch durchgeführten Stillegung wegen Betriebsaufgabe. c) Entscheidungsbegründung

und Kritik

Zustimmung verdient das B A G lediglich insofern, als es der dargestellten Auffassung des L A G Hamburg nicht gefolgt ist 1 5 6 . Trotz richtigem Ergebnis bestehen jedoch Bedenken an den Detailaussagen. Nach grundsätzlicher Klarstellung 157 , daß zu den Betriebsbestandteilen eines Ladengeschäftes im Regelfall Betriebsräume, Ladeneinrichtung, Warensortiment, Lieferverträge sowie die Rechtsbeziehungen zu den Kunden 1 5 8 zählen, nimmt der 2. Senat zu der Frage Stellung, welche Betriebsmittel für die Fortführung des Betriebes als wesentlich anzusehen sind. Hierbei hält er insbesondere die Übertragung der Lieferverträge sowie der Rechtsbeziehungen zur Kundschaft für maßgeblich. Nur diese Betriebsmittel seien zur Erfüllung des arbeitstechnischen Zweckes, d.h. für An- und Verkauf der Waren entscheidend. Die gute Geschäftslage allein reiche dagegen für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht aus. Für die Erhaltung des Kundenkreises sei vielmehr die unveränderte Fortführung von Warensortiment und Betriebsform erforderlich 159 . Auch wenn diese Konkretisierung in der Literatur im wesentlichen begrüßt und positiv aufgenommen wurde 1 6 0 , so ist besonders der letzte Aspekt in der Argumentationskette des Gerichts fragwürdig. Die Forderung des Senats, daß der Erwerber für die Anwendbarkeit des § 613a BGB „ . . . das gleiche bzw. ein gleichartiges Warensortiment" führen 161 und zusätzlich die Betriebsform

156 B A G v . 26. 2. 87 (Fn. 134). 157 Wie auch schon im Urteil v. 30. 10. 86 (Fn. 133). 158 Fn. 133 bzw. 134, zu Β I I 3b cc bzw. zu Β I I 4b der Gründe. 159 B A G (Fn. 134), zu Β I I 4 d. 160 Vgl. Seiter, B A G ν. 30. 10. 86 bzw. ν. 26. 2. 87 - EWiR § 613a BGB 5/87, 563f. bzw. 10/87, 873f.; Röder, Anm. zu B A G ν. 30. 10. 86 - ARB1 [D] „Betriebsinhaberwechsel" Entsch. 70, insbes. zu 3; ferner Eitel, KTS 1988, 455 (455, 460ff.); Rath, D B 1989, 1722 (1723ff.). 161 Fn. 133 bzw. 134, zu Β I I 3b ee bzw. zu Β I I 4b bb der Gründe; interessant ist die Tatsache, daß das Gericht die Beibehaltung des Warensortiments nicht nur unter branchenspezifischen Gesichtspunkten sieht, sondern auch auf dieselbe Qualitätsstufe abstellen will. Wollte man diesen Gedankengang weiterführen, stellt sich die Frage, wie die Fälle zu beurteilen wären, in denen pers. Fähigkeiten (i.w.S.) u.ä. eine Rolle spie-

Β. Problemstellung

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beibehalten 162 müsse, stößt auf grundsätzliche Bedenken, zumal dann, wenn dieses Erfordernis mit der Frage der Kundenerhaltung verknüpft wird 1 6 3 . Problematisch ist dies u.a. deshalb, weil die Qualifizierung der Kundschaft als Betriebsmittel - zumindest als wesentliches - nicht gerade zwingend erscheint. aa) Kundenbeziehungen wesentliches Betriebsmittel? Für den Betrieb eines Ladengeschäftes sind Kundenbeziehungen zwar unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten von enormer Wichtigkeit, nicht aber begriffsnotwendig. Dies zeigen beispielsweise die Fälle einer Neu- oder Wiedereröffnung eines Ladengeschäftes, bei denen regelmäßig ein Kundenkreis noch gar nicht besteht und erst aufgebaut werden muß. Zweifelsohne liegt selbst in einem derartigen Anfangsstadium generell schon ein Betrieb vor. Ein Kundenpotential 164 kann allenfalls ein Indiz 1 6 5 für die wirtschaftliche Rentabilität eines Betriebes (genauer: eines Unternehmens) sein. Zudem darf in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt bleiben, daß es sich für die Anwendung des § 613a BGB auch um ein wesentliches Betriebsmittel handeln müßte, wobei hier nur die tatsächliche Fortführungsmöglichkeit des Betriebes entscheidend ist 1 6 6 . Hierfür ist aber lediglich erforderlich, daß der Erwerber die tatsächlichen Grundlagen erhält, um die arbeitstechnische Zielsetzung genauso wie der Veräußerer verwirklichen zu können. Ob ihm dies unter wirtschaftlichen Aspekten gleichermaßen gelingt, mag zwar im Vordergrund des Unternehmerinteresses stehen, für § 613a BGB ist diese Frage dagegen nur zweitrangig. Hinsichtlich der im wesentlichen unveränderten Fortführungsmöglichkeit scheint es deshalb im Gegensatz zur Ansicht des 2. Senats eher erforderlich zu sein, daß der Erwerber die Verkaufsmöglichkeit erhält und

len; sollte dann der Übergang z.B. einer Bäckerei oder eines Fleischergeschäftes nur deshalb verneint werden, weil sich aufgrund der fehlenden fachlichen Fertigkeiten oder einer veränderten Angebotspalette des neuen Inhabers der Kundenkreis verändert? 162 Fn. 133 bzw. 134, zu Β I I 3b ff bzw. zu Β I I 4b bb der Gründe. 163 Fn. 133 bzw. 134, zu Β I I 3b u. c, bzw. zu Β I I 4 u. 5 der Gründe; der Gesichtspunkt der Kundenerhaltung spielt auch in einer weiteren Entscheidung des 2. Senats v. 28. 4. 88 - ZIP 1989, 326 (329), eine Rolle; kritisch etwa auch Moll, Anm. zu B A G ν. 21. 1. 88 - EzA Nr. 73 zu § 613a BGB, zu I 3. 164 Inwieweit dieses bei der Veräußerung berücksichtigt wurde, kann u . U . daraus abgelesen werden, ob es als Rechnungsposten im Veräußerungserlös seinen Niederschlag gefunden hat. 165 Diese Wirkung käme aber lediglich der Übertragung einer gewissermaßen „gefestigten Kundschaft zu, z.B. bei Übergabe einer Kundenkartei, nicht aber schon das Vorhandensein einer irgendwie gearteten Laufkundschaft. Dies würde sonst letztlich doch wieder zu einer - vom Gericht zu Recht abgelehnten - Überbewertung der Geschäftslage führen. 166 Vgl. schon oben unter Β. I. 2. und dort Fn. 18 und unter Β. II. 1. a); anders jedoch Rath, D B 1989, 1722 (1724); ausführlich hierzu s. unten unter 3. Teil B. I I I . 2.

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1. Teil: Einführung

den Warenbestand bzw. die Beschaffungsmöglichkeit übernimmt; u.U. kann es auch darauf ankommen, daß er in die festen Geschäftsbeziehungen, insbesondere die Lieferverträge des Vorgängers eintritt. Kundenbeziehungen und deren Übertragung sind dagegen allenfalls ein wirtschaftlicher 167 Faktor, der für den Geschäftswert fraglos von entscheidender Bedeutung sein kann 1 6 8 . Im Rahmen der betriebsbezogenen Betrachtungsweise i.S.d. § 613a BGB kann aber nur die generelle Verkaufsmöglichkeit von Relevanz sein. Kritik verdienen die beiden Entscheidungen des 2. Senats auch insofern, als sie sich mit den insoweit völlig abweichenden LAG-Entscheidungen, in denen eine Übernahmemöglichkeit von Laufkundschaft ausdrücklich ausgeschlossen wurde 1 6 9 , nicht einmal ansatzweise auseinandersetzen. Selbst wenn man im Rahmen des § 613a BGB Kundenbeziehungen berücksichtigen wollte, so dürfte doch die prozessuale Beweisführung hinsichtlich des Übergangs der Kundschaft, namentlich der Laufkundschaft, häufig sehr schwierig sein 170 .

bb) Fortführung von Warensortiment und Betriebsform Entscheidendes Kriterium? Bedenklich ist auch die weitere Untersuchung des Senats, ob in den zu beurteilenden Fällen Warensortiment 171 und Betriebsform fortgeführt wurden. Ungeachtet dessen, ob man diesem Kriterium nun indizielle Wirkung - hinsichtlich der Übertragung der Kundenbeziehungen 172 - beimißt oder als eigenständige Tatbestandsvoraussetzung ansieht 173 , hätte dies zumindest mittelbar 167 Eindeutig wirtschaftlich geprägt sind die Überlegungen, die das Gericht zu den Ausführungen veranlaßt haben, daß u . U . die „Aufgabe" des Geschäftsbetriebes durch den Veräußerer auf mangelnde Kundschaft zurückzuführen sein könnte (Fn. 134, zu Β I I 5c der Gründe); die zugrundeliegende Motivation des Veräußerers ist aber für die Frage des Betriebsübergangs ebenso belanglos wie die des Erwerbers. 168 So völlig zu Recht auch Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. 1, § 1814, der die Kundschaft neben Kredit und Bezugsquellen dem wirtschaftlichen Bereich des Unternehmens zurechnet. 169 s. oben unter a) und dort Fn. 141ff.; ähnlich L A G Frankfurt v. 17. 11. 86, D B 1987, 894 (894). 170 Die hierzu angestellten Überlegungen des Senats (Fn. 134, zu Β I I 5b der Gründe) sind nicht unbedingt zwingend; ähnliche Probleme sieht zu Recht auch Eitel, KTS 1988, 455 (463); vgl. hierzu neuerdings auch Rath, D B 1989,1722 (1724), der darauf hinweist, daß auch die Praxis mit den Unsicherheiten leben muß, die sich aus der noch nicht geklärten Frage ergeben, ab welchem Prozentsatz einer Änderung des Warensortiments denn nun ein Betriebsübergang zu verneinen ist. 171 Ganz zu schweigen von der Frage, ab wann eine derartige Änderung erheblich sein soll; vgl. hierzu auch bereits oben Fn. 169. 172 Soweit diese überhaupt relevant sind; vgl. vorstehend unter aa); kritisch insoweit im Ergebnis auch Rath, D B 1989,1722 (1724f.), der eine u. U. dann noch erforderliche Prüfung, ob sich der Kundenkreis tatsächlich ändere, nicht für notwendig erachtet, und aus Fragen der notwendigen Rechtssicherheit sogar für abträglich hält.

Β. Problemstellung

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die Berücksichtigung des Erwerberzwecks zur F o l g e 1 7 4 . Daß aber gerade die Zweckrichtung des Erwerbers unerheblich sein soll, wurde v o m B A G , unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des § 613a B G B 1 7 5 , von A n f a n g an b e t o n t 1 7 6 u n d bis zu diesen insoweit problematischen Entscheidungen des 2. Senats niemals i n Zweifel gezogen 1 7 7 . D e r 2. Senat scheint hier, zumindest v o m Ergebnis her, wieder auf eine L i n i e einzuschwenken, die zwar früher vereinzelt v e r t r e t e n 1 7 8 , aber sowohl v o n Rechtsprechung u n d L i t e r a t u r überwiegend abgelehnt w u r d e 1 7 9 . Bemerkenswerterweise hat eben dieser Senat i n einer E n t s c h e i d u n g 1 8 0 v o m gleichen Tag, einen Produktionsbetrieb betref173 So etwa auch Rath, D B 1989, 1722 (1724f.); die in Frage stehenden Entscheidungen selbst sind dagegen insoweit nicht eindeutig. Für erstere Annahme könnte der Umstand herangezogen werden, daß der Senat diese Änderungen im Rahmen der Erhaltung des Kundenkreises geprüft hat (Fn. 133 bzw. 134, zu Β I I 3b cc - ff bzw. zu Β I I 4b u. 5b, c der Gründe); im Urteil v. 26. 2. 87 ist namentlich von einem „gewichtigen Indiz" für die Veränderung der Kundenbeziehungen die Rede, die aber jeweils auch konkret festgestellt werden muß (Fn. 134, zu Β I I 5b der Gründe). Hiergegen spricht wiederum der insoweit eindeutige Wortlaut und die Tatsache, daß dieses Erfordernis ausdrücklich in den amtl. Leitsatz aufgenommen wurde (Fn. 133 bzw. 134), sowie der Umstand, daß der Senat die Übernahme des vorhandenen Warenbestandes als „gewichtiges Indiz für die Fortführung des bisherigen Sortiments" beurteilt hat (Fn. 133 bzw. 134, zu Β I I 3b ee bzw. zu Β I I 4b bb der Gründe). Daß der Senat die indizielle Wirkung durch das Heranziehen eines weiteren Indizes bekräftigen wollte, ist eher unwahrscheinlich. 174 Eine Konsequenz, die auch von Röder (Anm. zu B A G ν. 30. 10. 86 - ARB1 [D] „Betriebsinhaberwechsel" Entsch. 70) nicht gesehen wird; kritisch - wie hier - auch Joost y ZÌA 1988, 489 (604), der aber aufgrund seines Betriebsverständnisses dieser Frage wenig Bedeutung beimißt. 175 Vgl. hierzu ausführlich unten unter 3. Teil B. I I I . 2. Gerade auch unter dem Aspekt des Arbeitnehmerschutzes stößt die Entscheidung auf gewisse Bedenken; wenn nämlich die Frage der Beibehaltung von Warensortiment und Betriebsform nicht nur im Hinblick auf die Erhaltung des Kundenkreises geprüft wird, sondern auch an die Erwägung geknüpft wird, daß eine Änderung u.U. unterschiedlich qualifizierte Arbeitskräfte erfordern könne (Fn. 133 bzw. 134, zu Β I I 3 b ff bzw. zu Β I I 4b bb der Gründe), so ist zu befürchten, daß mit dieser Argumentation der Schutzgedanke des § 613a BGB (insbesondere den Bestandsschutz leistungsschwächerer Arbeitnehmer zu sichern) letztlich unterlaufen wird. Daß derartige Überlegungen förmlich zu Umgehungs- und Manipulationsversuchen - gerichtlicherseits animiert - einladen, braucht nicht erst besonders betont werden. ™ B A G v. 29. 10. 75 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB (zu l b der Gründe); vgl. auch oben unter 1. b) ee). 1 77 Vgl. nur B A G ν. 22. 2. 78 - AP Nr. 11 zu 613a BGB (zu 3b der Gründe); und ständig. 178 Vgl. Becker-Schaffner, BIStSozArbR 1975,305 (305), der die Betriebszweckänderung dann berücksichtigen will, wenn dadurch der Produktionsvorgang umgestaltet und ein neuer Kundenkreis erschlossen wird; so wohl auch L A G Frankfurt v. 17. 1. 77 ARST 1977, 190. ™ Z . B . schon B A G ν. 29. 10. 75 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB (zu l b der Gründe); Kraft, in: Festschr. 25 Jahre B A G , 1979, S. 299 (304f.); Gaul, in Festschr. f. Gaul, 1987, S. 140 (145 u. 170). 180 B A G v. 26. 2. 87 - AP Nr. 59 zu § 613a BGB; neuerdings wiederum bestätigt durch B A G ν. 21. 1. 88 - EzA Nr. 73 zu § 613a BGB, m. Anm. Moll.

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1. Teil: Einführung

fend, die stand. BAG-Rechtsprechung einschränkungslos dahingehend bestätigt, daß für die Anwendbarkeit des § 613a BGB zwar die grundsätzliche Fortführungsmöglichkeit von Bedeutung, die Motivation des Erwerbers aber völlig irrelevant sei; insbesonders spiele es keine Rolle, wenn „ . . . er völlig andere Produkte herzustellen beabsichtigt oder plant, neue arbeitsorganisatorische Strukturen einzuführen." 181 Die Diskrepanz zwischen diesen Entscheidungen ist augenfällig und trägt nicht gerade zur Lösung der anstehenden Fragen bei 1 8 2 . Ob die Urteile zu den Ladengeschäften tatsächlich eine Abkehr von der ständigen Rechtsprechung oder zumindest deren Aufweichung bedeuten, und dies auch beabsichtigt war, wird sich noch zeigen 183 . Es sei aber schon hier auf die Gefahren derartig „aufweichender" Tendenzen hingewiesen, die unter Umständen zum Aufbrechen eines insoweit gefestigten Rechtszustandes führen können und damit neue Rechtsunsicherheiten mit sich bringen. 5. Vorläufiges Fazit

Bereits die wenigen, hier näher dargestellten, exemplarisch ausgewählten Entscheidungen haben gezeigt, daß zumindest bislang eine grundlegende Konzeption fehlt. Auch wenn die BAG-Rechtsprechung vom richtigen Leitgedanken eines möglichst umfassenden Arbeitnehmerschutzes getragen ist, so steckt sie im Detail doch voller Ungereimtheiten. Ohne schon jetzt einer endgültigen Wertung vorgreifen zu wollen, drängt sich der Verdacht auf, daß die mittlerweile vorherrschende Konturenlosigkeit des Betriebsbegriffs u.a. auf die anfängliche Zurückhaltung der Rechtsprechung zurückzuführen sein könnte 184 . Zwar hat das B A G mit der Entscheidung v. 29. 10. 75 185 gewissermaßen den „Grundstein" für den Betriebsbegriff i.S.v. § 613a BGB gelegt, dabei aber versäumt, das Fundament breit genug abzustecken, d.h. systematisierende Gesichtspunkte herauszuarbeiten. Das B A G hatte schon hier, wie auch in späteren Entscheidungen, eine „möglichst umfassende Einzelfallbilligkeit" im Auge 1 8 6 . Da die zu entscheidenden Fälle im Laufe der Zeit immer komplizierter und differenzierter wurden, war der Weg für eine kasuistische

AP Nr. 59 zu § 613a BGB, zu Β I I 3b der Gründe, m. zust. Anm. Kraft, zu I I ld. Kritisch insoweit zu Recht auch Joost, Z f A 1988, 489 (605); die rechtfertigenden Argumentationsversuche des Senats v. 29. 9. 88 - EzA Nr. 85 zu § 613a BGB, zu A I I 3b aa der Gründe, können nicht unbedingt überzeugen. 183 Mittlerweile bestätigt etwa durch B A G ν. 29. 9. 88 - EzA Nr. 85 zu § 613a BGB, zu A I I 3b der Gründe. 184 Vgl. hierzu schon oben unter 1. b) aa) und dort Fn. 54. iss AP Nr. 2 zu § 613a BGB. is6 Loritz, RdA 1987, 65 (76); ders., Anm. zu B A G ν. 3. 7. 86 - AP Nr. 53 zu § 613a BGB, zu 1. 182

C. Zielsetzung

45

Entscheidungspraxis mehr oder minder vorgezeichnet und für eine grundlegende Auseinandersetzung versperrt. Unter diesen Voraussetzungen verwundert eine Unsicherheit bei den Instanzgerichten 187 und der Literatur über die Erfordernisse eines Betriebsübergangs nicht. Daß auch manche Überlegungen des B A G selbst nur auf „tönernen Füßen" stehen, wurde bereits mehrfach angedeutet. Allerdings zeigen die Entscheidungen auch, daß je nach Sachlage und Art des Betriebes eine differenzierte Betrachtungsweise erforderlich sein kann. Da bei § 613a BGB der Übergang des Betriebes 188 im Vordergrund der Erwägungen zu stehen hat, darf aber bei aller Differenzierung die betriebsbezogene Beurteilung nicht zugunsten einer wirtschaftlichen aufgegeben werden. C.

Zielsetzung

Mit der vorliegenden Arbeit wird der Versuch unternommen, die im wesentlichen auf Einzelfallentscheidungen beruhenden Ergebnisse auf einen größtmöglichen Nenner zu bringen und damit gleichermaßen „in ein etwas engeres Korsett einzuschnüren". Dabei soll für die bestehenden Probleme und Widersprüchlichkeiten ein möglichst breit angelegter, d.h. generalisierender Lösungsweg entwickelt werden 189 , der zumindest als erste Arbeitsgrundlage dienen kann. Naturgemäß muß auch zu der Frage Stellung genommen werden, inwieweit im Rahmen des § 613a BGB überhaupt eine einheitliche Begriffsdefinition zugrunde gelegt werden kann, oder ob es unumgänglich ist, eine einzelfallbezogene Betrachtungsweise beizubehalten 190 . Zwar wird ein Eingehen auf Einzelfälle im Rahmen der diversen Problemstellungen unvermeidbar sein, jedoch bleibt dies auf Fälle mit weiterführendem Charakter zur Überprüfung etwaiger Ergebnisse und Schlußfolgerungen beschränkt. So liegt das Hauptanliegen dieser Arbeit darin, typische Problemgruppen einer Lösung näherzubringen. Eine handbuchartige, alle Einzelheiten umfassende Darstellung dagegen ist nicht beabsichtigt. Die denkbare Vielgestaltigkeit verbietet dies. 187

Vgl. insoweit die Feststellungen des B A G (Fn. 133), zu Β I I 3b bb der Gründe. Vgl. schon oben unter 1. b) dd) u. 2. b) sowie unten unter 2. Teil A . I I I . 3. b) cc). 189 Vgl. u.a. schon die Forderung von Heinze, D B 1980, 205 (205), nach einer „Rückbesinnung auf dogmatische Struktur und rechtlichen Gehalt der in § 613a BGB getroffenen Regelung"; sehr skeptisch hierzu aber Schwer dtner, in: Festschr. f. G. Müller, 1981, S. 557 (585f.), der es als „illusionär" ansieht, auf diesem Wege die erforderliche Klarheit zu gewinnen. 190 Gamillscheg, Gem. Anm. zu B A G ν. 3. 12. 85 u. v. 7. 8. 86 - EzA Nr. 4 u. 5 zu § 4 BetrVG 1972, zu 4g, wirft zumindest auf der Ebene des BetrVG die Frage auf, inwieweit ein einheitlicher Betriebsbegriff geeignet ist und ob nicht eine Einzelfallbetrachtung angebracht wäre; vgl. insoweit auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 232, 333f. 188

46

1. Teil: Einführung

D. Ü b e r b l i c k ü b e r d e n G a n g d e r

Darstellung

Im Rahmen des § 613a BGB ist zunächst der Betriebsbegriff an sich zu klären 1 9 1 . Dieser Frage wird im 2. Teil der Arbeit nachgegangen. Im Vordergrund steht dabei die Differenzierung der Begriffe „Unternehmen" und „Betrieb". Im Anschluß hieran wird untersucht, ob von einem einheitlich allgemeinen bzw. arbeitsrechtlichen oder lediglich von einem „relativen" 1 9 2 , der Vorschrift des § 613a BGB eigenen Betriebsbegriff auszugehen ist. Involviert ist zwangsläufig die Frage der Zugehörigkeit der Arbeitnehmer zu diesem Begriff 193 . Welche Voraussetzungen im allgemeinen für einen Betriebsübergang i.S.v. § 613a BGB vorliegen müssen und welche Bestandteile hierfür wesentlich sind, beansprucht als weiteres Zentralproblem der Arbeit einen breiten Raum 1 9 4 . Mit Hilfe der erstellten Grundsätze werden dann im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung je nach Eigenart des Betriebstyps - sofern erforderlich - entsprechende Differenzierungskriterien erarbeitet. Basierend auf der Grundlage der in Teil 2 u. 3 gefundenen Ergebnisse sollen sodann Lösungsansätze für die Problemkreise des Übergangs von Betriebsteilen 195 sowie des Verhältnisses von Betriebsübergang und Betriebsstillegung 196 aufgezeigt werden. Im letzten Teil 1 9 7 werden schließlich die Sonderprobleme Insolvenz, Übernahme durch Fortführungsgesellschaften, Betriebsaufspaltung und Betriebsänderung unter dem Aspekt des Betriebsbegriffs untersucht.

191

Vgl. schon oben unter Β . I. 2. u. II. 1. b) aa). s. hierzu auch oben unter Β . I. 2. und Fn. 31 sowie ausführlich unten unter 2. Teil Β . II. u. I I I . 193 s. unten unter 2. Teil B. I I I . 2. d) aa) (3). 194 s. dazu unten, 3. Teil. 195 s. dazu unten, 4. Teil. 196 s. dazu unten, 5. Teil. 197 s. dazu unten, 6. Teil. 192

2. Teil

Betriebsbegriff Α. B e t r i e b -

Unternehmen

I . Erforderlichkeit einer Differenzierung

Bevor zu den einzelnen Problemen des „Betriebs"-begriffs i.S.v. § 613a BGB überhaupt Stellung genommen werden kann, ist zunächst zu klären, ob bei dieser Vorschrift nun der „Betrieb" - entsprechend dem Gesetzeswortlaut - oder das „Unternehmen" im Vordergrund der Erwägungen zu stehen hat, bzw. ob hier beide Begriffe ausnahmsweise gleichzusetzen sind 1 . Zum einen soll diese Klarstellung etwaigen Irritationen vorbeugen, die durch die gelegentlich vertretene, u.U. mißverständliche These, § 613a BGB erfasse zweifelsohne auch Unternehmen und Unternehmensteile 2 und erübrige deshalb eine Differenzierung 3 , hervorgerufen werden könnten. Zum anderen ist es der Klärung eines Begriffs durchaus dienlich, wenn man diesen nicht ausschließlich „an sich" untersucht, sondern ihn zu den entsprechenden Gegenbegriffen 4 abgrenzt 5. Bei fehlender Gleichsetzungsmöglichkeit der Rechtsbegriffe „Betrieb" und „Unternehmen" ist eine begriffliche Festlegung - zumindest im Grundsatz 1 Davon scheinen wohl auch Mösenfechtel / Schmitz, RdA 1976,108ff., und G. Müller, D B 1979, Beil. Nr. 5, S. 1 (11), auszugehen. 2 So u.a. Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 23; diesem zust. Hof mann, in Festschr. f. Pleyer, 1986, S. 319 (319 und dort Fn. 2); ebenso Haase, N Z A 1988, Beil. Nr. 3, S. 11 (16f.); ähnlich Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3a aa u. A I 2c, unter Hinweis auf G. Müller, D B 1979, Beil. Nr. 5, S. 1 (11). Eine konsequente Gleichstellung erfolgt indes nicht, da bei der Problemdiskussion letztlich doch vom Betriebsbegriff ausgegangen wird; vgl. insoweit auch schon die zutreffende Feststellung von Borngräber, Betriebsübergang, S. 49; unter Berufung auf Seiter vertritt etwa auch Schwerdtner, ArbG Siegen v. 16. 4. 85 - EWiR § 613a BGB 14/85, 861 (862), die Auffassung, daß nicht der Betrieb sondern das Unternehmen Gegenstand der Übertragung sei. 3 Auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 382ff., 402, hält eine Unterscheidung im Rahmen von § 613a BGB nicht für bedeutsam, da er den Betriebsbegriff insoweit tätigkeitsbezogen versteht, d.h. als „Betrieb des Unternehmens" im Sinne des „Betreibens eines Unternehmens"; eingehend zu dieser Auffassung s. unten unter I I I . 3. b) cc) (4) (b). 4 Hier ist neben dem „Betriebsteil" und einer bloßen „Ansammlung von Wirtschaftsgütern" einerseits eben gerade an das „Unternehmen" andererseits zu denken. 5 So auch Wank, Arbeitnehmer, S. 5, zur Begriffsfindung des „Arbeitnehmers".

48

2. Teil: Betriebsbegriff

insbesondere für die Fälle unumgänglich, bei denen anläßlich einer Unternehmensübertragung nicht die gesamte arbeitstechnische Organisationseinheit, d.h. der „Betrieb" übergeht, sondern wenn verschiedene Bestandteile - sächlicher oder immaterieller Natur - von der Übertragung ausgenommen sind. Die Frage, die sich dann zwangsläufig stellt, nämlich nach der im wesentlichen unveränderten Fortführungsmöglichkeit 6 durch den Erwerber, läßt sich logischerweise nur dann sachgerecht beantworten, wenn man vorher geklärt hat, ob hierfür die Fortführung des Betriebes oder des Unternehmens von Bedeutung ist. Die Vernachlässigung einer derart differenzierenden Betrachtungsweise ist wohl auch der Grund dafür, daß zwar regelmäßig von der erforderlichen Fortführungsmöglichkeit des Betriebes gesprochen wird, bei der Untersuchung dieser Voraussetzung dann aber folgewidrig auf nichtbetriebliche, d.h. auf wirtschaftliche und somit unternehmensbezogene Bestandteile (z.B. Goodwill) abgestellt wird 7 . I I . Allgemeines Differenzierungsmerkmal: Zweckrichtung

Ohne auf die jeweiligen Besonderheiten beider Begriffe eingehen zu müssen8 - dies würde an dieser Stelle auch zu weit führen - , kann jedenfalls festgehalten werden, daß auf dem Gebiet der Rechtswissenschaft von ganz wenigen Ausnahmen 9 abgesehen, grundsätzlich eine Differenzierung der Rechtsbe6 Zu diesem Erfordernis, vgl. schon oben unter 1. Teil Β . I. 2.; ausführlich unten unter 3. Teil Β . I I I . 1. 7 Vgl. hierzu schon obige Kritik unter 1. Teil Β . II. 1. b) dd), 2. b) aa), 4. a) u. 4. c) aa). 8 Ebensowenig wie beim Betriebsbegriff (vgl. unten unter 2. Teil Β. II.) gibt es einen einheitlichen Unternehmensbegriff; vgl. z.B. B A G ν. 5. 12. 75 - AP Nr. 1 zu § 47 BetrVG 1972, zu I I I 1 der Gründe; B A G ν. 11. 12. 87 - ZIP 1988, 532 (533); so schon Gieseke, in: Festschr. f. Heymann, Teil I I , 1940, S. 112 (118ff.); vgl. auch L. Raiser, in: Verhandlungen des 39. DJT, Β 57 (Β 59f.); Würdinger, in: Festschr. f. Kunze, 1969, S. 177 (177f.); Hölters, in: Hölters (Hrsg.), Unternehmenskauf, Teil I Rdnr. 2; neuerdings Ruwe, D B 1988, 2037 (2037), m. zahlr. Nachw. Zur Problematik des Unternehmensbegriffs, vgl. aus dem vielfältigen Schrifttum, jew. m. umfangr. Nachw.: Jacobi, in: Festschr. f. Ehrenberg, 1927, S. 1 (insbes. 3f. u. 16ff.); Oppikofer, Unternehmensrecht, S. 3ff.; Gundlach, Diss. Rostock 1932, S. 3ff.; Gieseke, S. 112 ff.; /. v. Gierke, Z H R 1948 (Bd. I l l ) , Iff.; Brecher, Unternehmen, S. 128ff.; Raisch, Grundlagen, S. 179ff.; Th. Raiser, Unternehmen, S. 2ff., 15ff., 93ff.; ders., in: Festschr. f. Fischer, 1979, S. 561 (565ff.); Wenger, Unternehmung, S. 17f., 138ff., 259ff.; Rittner, Die werdende juristische Person, S. 281 ff.; Ballerstedt, in: Festschr. f. Duden, 1977, S. 15 (22ff.); Flume, in: Festschr. f. Beitzke, 1979, S. 43ff.; Gierke-Sandrock, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 1, § 13; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 307ff.; nicht zuletzt sei auf die umfangreiche Darstellung von Joost, Betrieb und Unternehmen, insbes. S. 77ff., verwiesen. 9 Mehr oder minder gleichgesetzt werden beide Begriffe von J. v. Gierke, Z H R 1948 (Bd. I l l ) , 1 (5ff.); diesem im wesentlichen folgend Ballerstedt, JZ 1951, 486 (487); beide Arbeiten betrafen aber im Grunde wirtschafts- und nicht arbeitsrechtliche Fragestellungen; nicht ganz eindeutig Schnorr v. Carols feld, Arbeitsrecht, S. 32; einschränkend Th. Raiser, Unternehmen, S. 123ff., der den Betrieb nur als „ausdifferenzierte

Α. Betrieb — Unternehmen

49

griffe „Betrieb" und „Unternehmen" für erforderlich gehalten wird 1 0 . Wurden früher beide Begriffe 11 - sogar vom Gesetzgeber 12 - mitunter gleichgesetzt oder sogar vertauscht 13 , ging man im Laufe der Zeit verstärkt dazu über namentlich seit der Untersuchung von Jacobi 14 - , diese auseinanderzuhalten und entsprechend ihrer unterschiedlichen Bedeutung zu verwenden 15 . Auch Teilorganisation eines Unternehmens" betrachten will (S. 126); ders., ZRP 1973, 13 (16f.); ders., in: Festschr. f. Duden, 1977, S. 423 (426); Kritik hierzu u.a. von Ballerstedt, Z H R 1970 (Bd. 134), 251 (255f.); s. hierzu auch Krejci, Betriebsübergang, S. 28, der eine Lösung von Rechts- und Abgrenzungsproblemen mittels des soziologischen Organisationsverständnisses - über eine „passable Formelkosmetik" hinausgehend für unwahrscheinlich hält; gegen eine Unterscheidung beider Begriffe insbesonders auch Wahsner, Gutachten, S. 21 ff., der dieses Ergebnis im Anschluß an Raiser überwiegend mit ökonomischen und organisationssoziologischen Erwägungen abstützt; wenngleich Wahsner einzuräumen ist, daß der Betrieb zumindest eine Untereinheit des Unternehmens darstellt (S. 22), so ändert dies nichts an dem rechtlichen Bedürfnis einer „Aufspaltung in den Arbeitsprozeß einerseits und das Wirtschaften mit dem Arbeitsergebnis andererseits" auch innerhalb derselben soziologischen Organisation; so völlig zu Recht Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 23. 10 Vgl. statt vieler Brecher, Unternehmen, S. 118; Molitor, Arbeitnehmer und Betrieb, S. 12; Köhler, JZ 1953, 713 (713ff., insbes. 718); Unverzagt, A u R 1955, 37 (38); Gramm, AuR 1964, 293 (293); Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 22f.; Rube, Mitbestimmung, S. 56ff.; Konzen, A u R 1985, 341 (346ff.); Haase, N Z A 1988, Beil. Nr. 3, S. 11 (16f.); Kraft, GK-BetrVG, Bd. I, § 4 Rdnr. 4ff., m.w.Nachw.; Staudinger / Richardi, BGB, Vorbem. 564ff. zu §§ 611 ff.; ebenso Mitbestimmungskommission, BT-Drucks. VI/334, S. 3 (60f.). Dafür, daß auch in der Betriebswirtschaftslehre das Verhältnis beider Begriffe uneinheitlich beurteilt wird, vgl. Wöhe, Betriebswirtschaftslehre, S. 6, 12f. 11 Daß in der Alltagssprache die Begriffe auch heute noch synonym verwendet werden, braucht nicht besonders erwähnt zu werden; so auch Gaul, Betriebsinhaberwechsel, S. 34; vgl. auch das instruktive Wortspiel bei v. Nell-Breuning, in: Festschr. f. Kunze, 1969, S. 143 (146, dort Fn. 7). 12 Köhler, JZ 1953, 713 (713), spricht sogar von einem „willkürlichen Gebrauch" beider Begriffe; vgl. auch Krause, Z H R 1938 (Bd. 105), 69 (84ff.); Gieseke, in: Festschr. f. Heymann, Teil I I , 1940, S. 112 (118f.); Fabricius, Unternehmensverbindungen, S. 68 ff.; v. Nell-Breuning, in: Festschr. f. Kunze, 1969, S. 143 (146 und dort Fn. 7); zuletzt Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 32 f. Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang, daß schon in der Regierungsbegründung zum Betriebsrätegesetz v. 4. 2. 1920 die Unterscheidung beider Begriffe zwar betont wird (vgl. Verhandlungen der Verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung, 1920, Bd. 338, Aktenstück 928, S. 24), eine klare Trennung der Begriffe aber letztlich auch innerhalb der Begründung selbst nicht konsequent durchgehalten wird (vgl. S. 20ff.); vgl. hierzu auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 29ff., m.w.Nachw. 13 Ebenso z.B. Szogs, DRWiss 1942, 228 (228); Nikisch, in: Verhandlungen des 39. DJT, Β 41 (Β 45); vgl. auch die Einschätzung von Köhler, JZ 1953, 713 (713); s. auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 16, 30. 14 Jacobi, in: Festschr. f. Ehrenberg, 1927, S. Iff.; vgl. auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 48ff., der sich ausführlich mit dieser Untersuchung auseinandersetzt, und nach Ansicht von Gamillscheg, AuR 1989, 33 (33), nunmehr „einen liebgewordenen Begriff, der trotz bewiesener Unbrauchbarkeit das Feld bisher behauptet hat: den „Betrieb" im Sinne von Jacobi zerschmettert." 15 s. auch Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 33; Beispiele dafür, daß dies auch heute noch nicht durchgängig der Fall ist, finden sich z.B. bei Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 5. 4 Schwanda

50

2. Teil: Betriebsbegriff

wenn das „ U n t e r n e h m e n " , ebenso wie der „ B e t r i e b " , mittlerweile zu Recht als Grundbegriff des Arbeitsrechts bezeichnet w i r d 1 6 , so handelt es sich nach allgemeiner Anschauung bei letzterem jedoch mehr u m einen Begriff des Arbeitsrechts, während der Unternehmensbegriff eher i m Handels- u n d W i r t schaftsrecht von Relevanz i s t 1 7 ; die Abgrenzung erfolgt dabei nach wie vor i m H i n b l i c k auf die unterschiedliche Z w e c k r i c h t u n g 1 8 . Während beim „Betrieb" derer ein Unternehmer Hilfe

von sächlichen

Zwecke fortgesetzt

und immateriellen

verfolgt"

jenige „organisatorische

von „einer

organisatorischen

allein oder in Gemeinschaft 19

,

Einheit,

Mitteln

Einheit,

bestimmte

mit

arbeitstechnische

die Rede ist, w i r d das „ Unternehmen"

als die-

die bestimmt wird durch den wirtschaftlichen

oder ideellen Zweck, dem ein Betrieb oder mehrere organisatorisch Betriebe desselben Unternehmens

innerhalb

mit seinen Mitarbeitern

dienenangesehen 20.

verbundene

D e r arbeitstechnische

w Vgl. z.B. Birk, JZ 1973, 753 (758); Konzen, Unternehmensaufspaltungen, S. 19; neuerdings namentlich Joost, Betrieb und Unternehmen, S. Iff., insbes. S. 2, 172, 370f.; Staudinger ! Richardi, BGB, Vorbem. 551 zu §§ 611 ff.; vgl. etwa auch bereits Unverzagt, AuR 1955, 37 (37), der von „sehr wesentlichen Begriffen" spricht. 17 So schon B A G ν. 3. 12. 54 - AP Nr. 1 zu § 88 BetrVG, wobei der Senat interessanterweise längere Ausführungen über die Unterscheidung für entbehrlich hielt, da er beide Begriffe für hinreichend geklärt ansah; ebenso bereits Oppikofer, Unternehmensrecht, S. 14; Neumann-Duesberg, ARB1 [D] „Betrieb I " zu D I I ; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 18 I V ; a.A. Joost, Betrieb und Unternehmen, S. l f . , 138 ff.; letzterem zust. Staudinger / Richardi, BGB, Vorbem. 552 zu §§ 611 ff. 18 Jacobi, in: Festschr. f. Ehrenberg, 1927, S. 1 (7 ff., 23ff.); ders., Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 286; dieser grundlegenden Ansicht folgend die Rspr. und h.L.: vgl. z.B. B A G v. 3. 12. 5 4 - A P Nr. 1 zu § 88 BetrVG; v. 1. 2. 63 bzw. 23. 2. 7 3 - A P Nr. 5 zu § 3 BetrVG bzw. Nr. 1 zu § 4 BetrVG 1972 zu I I 2b bzw. Β 2 der Gründe; vgl. auch den Bericht der Mitbestimmungskommission, BT-Drucks. VI/334, S. 3 (60f.); hieran anschließend Rube, Mitbestimmung, S. 57f.; ähnlich auch Wiedemann, ZGR 1975, 385 (404); desweiteren etwa Molitor, Arbeitnehmer und Betrieb, S. 12 und dort Fn. 5; Unverzagt, A u R 1955, 37 (38); Eich, D B 1980, 255 (257); einschränkend Konzen, A u R 1985, 341 (347); Hess / Schlochauer / Glaubitz, BetrVG, § 1 Rdnr. 2, m. umfangr. Nachw. So wohl auch Hax, in: Festschr. f. Kunze, 1969, S. 109 (117ff.), der die Frage aber mehr unter betriebswirtschaftlichem Aspekt untersucht. Kritisch Schwarz, Unternehmensübergang, S. 38ff.; Wahsner, Gutachten, S. 22f.; vgl. auch Krejci, Betriebsübergang, der die h . M . an sich nicht teilt (S. 30, dort Fn. 24), aber für bestimmte Fallkonstellationen doch als hilfreich ansieht (S. 31, dort Fn. 27). Neuerdings vehement in Frage gestellt wird dieses Kriterium von Joost, Betrieb und Unternehmen, weil es seiner Ansicht nach weder den „arbeitsrechtlichen Normenzusammenhängen" zugrunde liege noch „aussagekräftig" sei (S. 52ff., 135ff., 231, 333f., 360, 398). Zu den unterschiedlichen Unternehmens zielen s. etwa Duden, in Festschr. f. Kunze, 1969, S. 127ff.; ferner Wiedemann, S. 407ff. 19 Vgl. nur Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht, § 16 I I ; Nikisch, Arbeitsrecht, § 1815; Dietz / Richardi, BetrVG, Bd. 1, § 1 Rdnr. 58, m.w.Nachw; s. hierzu auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 82f., m. umfangr. Nachw.; ferner Hanau, Z f A 1990,115 (117). 20 Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht, § 16 V I ; vgl. hierzu auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 79, m. zahlr. Nachw., der aber selbst diesen Unternehmensbegriff der h. L. mit dem BetrVG nicht für vereinbar hält.

Α. Betrieb — Unternehmen

51

Zweck des Betriebes ( z . B . Produktion) ist m i t h i n das M i t t e l u m die dahinterstehende unternehmerische Zielsetzung ( i m Regelfall die Gewinnerzielung) zu realisieren. D i e begriffliche

Differenzierung

überzeugt auf den ersten B l i c k zwar

zunächst nur i n den Fällen, i n denen entweder ein Unternehmen aus mehreren Betrieben besteht 2 1 oder wenn sich mehrere U n t e r n e h m e n zur Führung eines gemeinsamen Betriebes zusammengeschlossen haben 2 2 . A b e r auch dann, wenn das Unternehmen nur aus einem Betrieb besteht - U n t e r n e h m e n u n d Betrieb

somit

„äußerlich zusammenfallen" 2 3 - , ist eine

unterschiedliche

Betrachtungsweise, vor allem i m Rahmen des § 613a B G B - was noch zu zeigen sein w i r d 2 4 - sinnvoll u n d auch erforderlich 2 5 . Es ist zwar durchaus zutreffend, daß die „Schwesterbegriffe" 2 6 „ B e t r i e b " u n d „ U n t e r n e h m e n " nicht losgelöst nebeneinanderstehen 2 7 , sondern sich gegenseitig durchdringen 2 8 u n d i n 21 Vgl. hierzu schon R A G v. 14. 1. 41 - ARS 41, Nr. 29 (RAG), S. 219ff., m. Anm. Hueck; stellvertretend für viele etwa Kraft, GK-BetrVG, Bd. I, § 4 Rdnr. 8, m.w.Nachw.; s. in diesem Zusammenhang auch § 8 Bay. BRG (v. 25. 10. 1950, Bay. GVB1. 1950, S. 227ff.), der das Unternehmen als die Vereinigung mehrerer Betriebe definiert. 22 Zur Problematik eines einheitlichen Betriebes bei mehreren Unternehmen, s. etwa bereits B A G ν. 4. 7. 57 - D B 1957, 898 (898); B A G v. 5. 12. 75 - AP Nr. 1 zu § 47 BetrVG 1972; v. 13. 6. 85 - AP Nr. 10 zu § 1 KSchG 1969; v. 7. 8. 86 - ZIP 1987, 183ff.; v. 5. 3. 87 - SAE 1989, 46ff., m. Anm. Windbichler, v. 14. 9. 88 - BB 1989, 495f. = A i B 1989, 166f., m. Anm. Wendeling-Schröder; ferner etwa Löwisch, RdA 1976, 35ff.; Kraft, in: Festschr. f. Hilger / Stumpf, 1983, S. 395ff.; Wendeling-Schröder, N Z A 1984, 247ff.; Fitting / Auffarth / Kaiser / Heither, BetrVG, § 1 Rdnr. 49ff., m.w.Nachw.; Kamphausen, N Z A 1988, Beil. Nr. 4, S. lOff.; vgl. auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 257ff., der diese Frage aber nicht als Problematik des Betriebsbegriffs, sondern des betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitgeberbegriffs ansieht (S. 260ff., 350). 23 Nikisch, Arbeitsrecht, § 18 I V 2, sieht dieses „äußerliche Zusammenfallen" wohl zu Recht als Ursache für die mitunter mangelnde Differenzierung an. 24 Vgl. nachfolgend unter I I I . 3. b) cc). 25 So z.B. auch Zöllner, Arbeitsrecht, §44 I I 2; Hess / Schlochauer / Glaubitz, BetrVG, § 1 Rdnr. 21. Nicht gefolgt werden kann der Auffassung - zumindest ist diese sehr mißverständlich - , daß insoweit eine Unterscheidung unterbleiben könne; vgl. z. B. Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 9; Sulzberger-Schmitt, Diss. Tübingen 1980, S. 22. 26 Gamillscheg, Z f A 1975, 357 (360); Konzen, Unternehmensaufspaltungen, S. 19, spricht insoweit von „Komplementärbegriffen". 27 Vgl. u.a. Schwarz, Unternehmensübergang, S. 38, der im Anschluß an Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. 2, S. 473, betont, daß die begriffliche Unterscheidung von Unternehmen und Betrieb nicht als Trennung verstanden werden darf; ebenso unter Bezugnahme auf Huber bedeutet deshalb für Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 23, diese Unterscheidung in tatsächlicher Hinsicht auch lediglich eine „Fiktion". 2 « Ähnlich Kunze, in: Festschr. f. Schilling, 1973, S. 333 (350ff.); Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 6ff., spricht von einer „Wechselwirkung" beider Begriffe, die eine Unterscheidung jeweils nach den einzelnen Regelungszielen erfordert; vgl. auch Kamphausen, N Z A 1988, Beil. Nr. 4, S. 10 (13), der zumindest im Kündigungsrecht eine „Verzahnung" der Begriffe zu erkennen glaubt. 4*

52

2. Teil: Betriebsbegriff

weiten Bereichen auch deckungsgleich sind 29 , zumal jeweils das gleiche sachl. Substrat zugrunde liegt 30 . Nicht übersehen werden darf dabei aber, daß das „Unternehmen", dem neben der arbeitstechnischen Organisationseinheit „Betrieb" noch weitere Bestandteile (z.B. Goodwill und sonst, wirtschaftl. Werte) zugeordnet sind, regelmäßig der weitere Begriff ist 3 1 , während der „Betriebs"-begriff als der engere im wesentlichen nur den arbeitsrechtlichen Aspekt erfaßt 32 . Je nach Art der Fragestellung bzw. des konkreten Normenzusammenhangs ist somit eine differenzierende Betrachtungsweise angezeigt33. Gerade die Beispiele des Unternehmens- bzw. genauer des Unternehmensträgerkonkurses 34 einerseits und der Betriebsstillegung andererseits verdeutlichen, daß trotz der hier angesprochenen „äußerlichen Identität" von Betrieb und Unternehmen - wegen der unterschiedlichen Zwecksetzung - nicht jedes Ereignis auf der einen Ebene unmittelbar auch auf der anderen von Relevanz ist. Ebenso wie die Betriebsstillegung von vorneherein keine unmittelbare Auswirkungen auf den Unternehmensfortbestand hat 3 5 , beeinflußt der Konkurs des Unternehmensträgers zunächst nicht den Betrieb als arbeitstechnische Organisationseinheit 36 und die bestehenden Arbeitsverhältnisse 37. Die Eröffnung des Konkursverfahrens hat regelmäßig nur eine Veränderung des 29 Gleichermaßen Nikisch, Arbeitsrecht, § 18 I V ; Galperin / Löwisch, BetrVG, Bd. I, § 1 Rdnr. 15; vgl. auch Neumann-Duesber g, ARB1 [D] „Betrieb I " , zu D I I I . 30 u.a. Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 23. 31 So z.B. Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht, § 16 V I ; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 18IV; wenn auch einschränkend, aber im Ergebnis letztlich auch Joost, Betrieb und Unternehmen, der dem „Betriebsbegriff eine bestimmte Abgrenzungsfunktion" für den mit „Betrieb umschriebenen Tätigkeitsbereich" zuerkennt (S. 398, 403). 32 Ähnlich schon Herschel, DRWiss 1941, 81 (lOOff.); ders., D R 1942, 662 (663f.); instruktiv Pleyer, in: Festschr. f. Herrfahrdt, 1961, S.147ff.; s. ferner z.B. Söllner, Arbeitsrecht, § 3 I V ; Rube, Mitbestimmung, S. 61; Hanau, Z f A 1990, 115 (117); vgl. auch B A G ν. 5. 3. 87 - SAE 1989, 46 (49); v. 1. 4. 87 - AP Nr. 64 zu § 613a BGB; s. hierzu auch Anm. Oetker, SAE 1987, 303 (306). 33 Köhler, JZ 1953, 713 (715), spricht in diesem Zusammenhang zu Recht davon, daß es zwar Sinn des Betriebes sei, eine „wirtschaftliche (arbeits-technische) Aufgabe" zu erfüllen, daß die „Setzung des Betriebszweckes" aber durch das Unternehmen erfolgt; vgl. auch Zöllner, Arbeitsrecht, § 44 I I 2 u. 3, der ebenfalls auf die unterschiedlichen Entscheidungsebenen abstellt; vgl. hierzu auch Staudinger / Richardi, BGB, Vorbem. 567 zu §§ 611 ff., der zu Recht auf eine teleologische Begriffsbestimmung hinweist. 34 Das Unternehmen als solches ist nicht konkursfähig; K. Schmidt, in: Einhundert Jahre Konkursordnung 1877 - 1977, 1977, S. 247 (250ff.); ders., ZIP 1980, 233 (234), m.w.Nachw. 35 Vgl. z.B. Hubmann, Z H R 1955 (Bd. 117), 41 (45f.). 36 Insbesondere bleibt der Betrieb zunächst völlig funktionsfähig; vgl. in diesem Zusammenhang auch die bildhafte Formulierung von Uhlenbruck, Gläubigerberatung, S. 431, der beim Betriebserwerb durch sog. Betriebsübernahmegesellschaften anläßlich von Unternehmenssanierungen von einer „Herausnahme" des Betriebes „aus dem notleidenden Unternehmen" spricht; vgl. insoweit auch Hess / Fechner, Sanierungshandbuch, Rdnr. 525. 37 Rummel, ARB1 [D] „Konkurs I " , zu D.

Α. Betrieb — Unternehmen

53

Unternehmenszwecks zur Folge - dieser verwandelt sich von einem wirtschaftlich werbenden in einen wirtschaftlich verwaltenden 38 - , nicht jedoch eine Änderung des Betriebszwecks 39, der ausschließlich von arbeitstechnischer Natur ist. Insbesondere ist die Eröffnung des Verfahrens nicht mit einer Betriebsstillegung gleichzusetzen, da der Betrieb grundsätzlich auch vom Konkursverwalter weitergeführt werden kann und häufig auch weitergeführt wird 4 0 . Erst weitergehendere Maßnahmen des Konkursverwalters, insbesondere Verwertungsmaßnahmen 41, stellen eine Betriebsänderung dar 42 . Für die unternehmerische Entscheidung hinsichtlich der Stellung des Konkursantrags bedeutet dies im Regelfall, daß allenfalls die Beteiligung des Wirtschaftsausschusses gemäß § 106 I I BetrVG in Betracht zu ziehen ist, nicht jedoch die Beteiligung des Betriebsrats gemäß § 111 BetrVG, es sei denn, es wäre gleichzeitig eine Betriebsänderung geplant 43 . Ob und inwieweit diese Feststellung eines allgemein bestehenden Differenzierungserfordernisses auch im Rahmen von § 613a BGB Geltung beansprucht, kann nicht ohne weiteres beantwortet werden und bedarf erst noch einer weitergehenderen Untersuchung. Ebenso wie die Klärung des Unternehmens- bzw. Betriebsbegriffs selbst, ist auch diese Frage nur in Bezug zum jeweiligen Regelungszusammenhang zu lösen 44 .

38

So zu Recht Fabricius, GK-BetrVG, Bd. I I , § 111 Rdnr. 49; zust. insoweit Beuthien, RdA 1976, 147 (148 u. dort Fn. 16). 39 So zutreffend u.a. auch Richardi (Sozialplan und Konkurs, S. 37ff.), Eich, D B 1980, 255 (257), und Hess / Schlochauer / Glaubitz, BetrVG, § 111 Rdnr. 44, entgegen Fabricius, GK-BetrVG, Bd. I I , § 111 Rdnr. 49; ders., BIStSozArbR 1974, 193 (195); kritisch insoweit auch Beuthien, RdA 1976, 147 (148f.); vgl. hierzu auch Uhlenbruch, KTS 1982, 513 (553 und dort auch Fn. 142, m. umfangr. Nachw.). 40 So etwa auch Wiese, Diss. Saarbrücken 1959, S. 29, unter Hinweis auf R A G v. 12. 2. 30 - ARS 8, Nr. 66 (RAG), S. 328 (332); vgl auch B A G GS v. 13. 12. 78 - AP Nr. 6 zu § 112 BetrVG 1972, zu Teil I I Β 6f. der Gründe; ebenso Willemsen, ARB1 [D] „Konkurs I I I " zu D I I I 1; desweiteren z.B. Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 35. 41 Mit Ausnahme der Betriebsveräußerung; diese erfüllt im Regelfall nur den Tatbestand des § 613a BGB; so bereits L A G Düsseldorf v. 14. 8. 73 - D B 1973, 2453 (2454); ebenso B A G in ständ. Rspr.; z.B. B A G ν. 16. 6. 87 - AP Nr. 19 zu § 111 BetrVG 1972, zu Β I I 1 der Gründe; zust. Anm. v. Gaul, EzA Nr. 20 zu § 111 BetrVG 1972; zahlr. Nachw. auch bei Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 11 f. (dort Fn. 28 u. 29), der aber selbst die gegenteilige Ansicht vertritt (S. 181ff.); zum Verhältnis Betriebsübergang - Betriebsänderung allgemein, vgl. unten unter 6. Teil D. 42 Dieser Schluß muß wohl auch aus der Entscheidung des Großen Senats (Fn. 40) gezogen werden; vgl. auch Eich, D B 1980, 255 (257). 43 Vgl. Richardi, D B 1976, Beil. Nr. 6, S. 1 (4); Willemsen, ARB1 [D] „Konkurs I I I " unter C I. 44 Zu diesem Erfordernis vgl. etwa auch W. Blomeyer, Anm. zu B A G ν. 8. 2. 83 AP Nr. 35 zu § 613a BGB, zu I I I .

54

2. Teil: Betriebsbegriff I I I . Folgerungen für § 613a B G B 1. Konkretisierung der Fragestellung

Für eine Trennung der Begriffe „Betrieb" und „Unternehmen" auch auf der Ebene des § 613a BGB spricht zunächst schon der Umstand, daß anläßlich der Veräußerung von „Wirtschaftseinheiten" sehr wohl zwischen den Begriffen „Betriebsübergang" auf der einen und „Unternehmenskauf" (bzw. -Veräußerung") auf der anderen Seite unterschieden wird; diese beiden Begriffe werden im Regelfall 45 nicht synonym sondern jeweils für einen anderen Tatbestand verwandt. Dabei ist von Unternehmenskauf bzw. der Veräußerung von Unternehmensteilen regelmäßig nur dann die Rede, wenn entweder die gesamte wirtschaftliche Einheit „Unternehmen" einschließlich der arbeitstechnischen Einheit „Betrieb" oder nur ein Teil des Unternehmens - sei es nun mit oder ohne Betrieb oder Betriebsteil - veräußert wird. Im wesentlichen kommen dabei die Einzelrechtsnachfolge bzw. der Anteilserwerb 46 als Erwerbstatbestände in Betracht 47 . Als Betriebsübergang i.S.v. § 613a BGB wird dagegen der rechtliche Vorgang - sei es nun im Rahmen einer Unternehmensveräußerung oder infolge eines eigenständigen Erwerbstatbestandes 48 angesehen, der zu einem Wechsel des Betriebsinhabers, d.h. des Inhabers der arbeitstechnischen Einheit „Betrieb", führt 49 . So verstanden ist der Begriff „Betriebsübergang" als „terminus technicus" durchaus aussagekräftig 50. Wenn man sich desweiteren vergegenwärtigt, daß Betriebe im allgemeinen nicht (rechts-) grundlos übertragen werden, sondern daß der Invollzugsetzung 45 Eine Ausnahme findet sich insbesondere bei Hofmann, in: Festschr. f. Pleyer, 1986, S. 319 (319), der insoweit offenbar einem Mißverständnis erlegen ist, wenn er den Begriff „Betriebsübergang" als „terminus technicus" für ungenau hält und deshalb insgesamt auf die Übertragung des Unternehmens abstellen möchte (vgl. schon oben unter 1. Teil B. I. 1., und dortFn. 15. 46 Der aber im Gegensatz zur Einzelrechtsnachfolge für § 613a BGB nicht relevant ist, da bei gleichbleibender Identität der jur. Person von einem Betriebsinhaberwechsel schwerlich gesprochen werden kann; vgl. schon Lieb, Arbeitsrecht, § 2 I 3; diesem folgend u.a. Borngräber, Betriebsübergang, S. 51; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V l b cc. 47 Vgl. hierzu etwa Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 16; Beisel / Klumpp, Unternehmenskauf, Rdnr. 137, 139ff., 146ff.; Hölters, in: Hölters (Hrsg.), Unternehmenskauf, Teil I, Rdnr. 18ff.; Semler, in: Hölters (Hrsg.), Unternehmenskauf, Teil V I , Rdnr. 39ff.; Angermann, Diss. Hamburg 1987, S. 11 f., 108f. 48 Aber auch dann wird in der Regel zumindest eine Unternehmensteilsveräußerung zugrunde liegen; dies wird insoweit von Sulzberger-Schmitt, Diss. Tübingen 1980, S. 22, zu Unrecht in Frage gestellt. 49 Vgl. z.B. Bauer, in: Hölters (Hrsg.), Unternehmenskauf, Teil V , Rdnr. 14; Beisel / Klumpp, Unternehmenskauf, Rdnr. 484; Angermann, Diss. Hamburg 1987, S. 109. 50 Im Gegensatz zu Hof mann, in: Festschr. f. Pleyer, 1986, S. 319 (319); vgl hierzu bereits oben, 1. Teil, dort Fn. 15.

Α. Betrieb — Unternehmen

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regelmäßig ein Kausalgeschäft zugrunde liegt, wird die Korrelation mit der eben angestellten, eher noch etwas formal und vordergründig erscheinenden Vorüberlegung deutlich. Es läßt sich nämlich unschwer feststellen, daß die beiden Begriffe „Betriebsübergang" und „Unternehmenskauf" nicht losgelöst nebeneinander, sondern in einer gegenseitigen Wechselbeziehung stehen. Auch wenn beide Vorgänge nicht unbedingt deckungsgleich sind, ergibt sich eine teilweise Überschneidung insofern, als der arbeitsrechtlich relevante „Betriebsübergang" im Regelfall einen Teilausschnitt des Gesamtkomplexes „Unternehmensveräußerung" darstellt 51 . Während bei letzterem Geschäft, das als Erwerbsvorgang regelmäßig auf wirtschaftliche Zusammenhänge abzielt 52 , die vielfältig auftretenden Probleme in mehreren Rechtsgebieten angesiedelt sind 53 , betrifft der hierdurch erst veranlaßte Betriebsübergang i.S.v. § 613a BGB nur einen Teilaspekt 54 , nämlich ausschließlich die arbeitsrechtlichen Auswirkungen einer derartigen Übertragung. Soweit sich beide Vorgänge derart überlagern, liegt es nahe, den „Unternehmenskauf" gewissermaßen als Verpflichtungsgeschäft und den „Betriebsübergang" als Verfügungsgeschäft anzusehen. A n einer Wechselbeziehung fehlt es jedoch völlig, wenn lediglich das Unternehmen bzw. Unternehmensteile ohne den Betrieb übertragen werden 55 ; in diesen Fällen kann man schwerlich von einem Betriebsübergang im hier verstandenen Sinne sprechen 56, es sei denn, man würde den Übergang der arbeitstechnischen Einheit „Betrieb" tatsächlich für entbehrlich halten. Diese fehlende völlige Kongruenz beider Tatbestände ist es aber auch, die eine - mitunter vernachlässigte 57 - klare Grenzziehung erforderlich erscheinen läßt. Mit anderen Worten: Wenn von „Betriebsübergang" die Rede ist, muß man sich zunächst stets vor Augen halten, daß hiermit sowohl das - für § 613a BGB wohl im Vordergrund stehende - Verfügungsgeschäft als auch das zugrundeliegende Verpflichtungsgeschäft bzw. beide Tatbestände gemeint sein können. Eine solchermaßen aufgliedernde Betrachtungsweise erfolgt nicht von ungefähr, sondern hat offensichtlich - wenn auch verkürzt - in der Norm des § 613a BGB ihren Niederschlag gefunden. Bei genauerer Betrach51

Vgl. Seiter, Betriebsinhaberwechsel, A I 2c. So Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 370. 53 Insoweit völlig zu Recht Hofmann, in: Festschr. f. Pleyer, 1986, S. 319 (319f.), wenngleich er die beiden Begriffe nicht klar auseinanderhält. 54 So zutreffend u.a. Seiter, Betriebsinhaberwechsel, A I 2c; aber auch Hofmann (Fn. 53), S. 319 (320). 55 Nicht zwingend Schröder, Diss. Greifswald 1933, S. 34, der den Unternehmensübergang zwangsläufig an einen Betriebsübergang bindet; problematisch insoweit auch Gundlach, Diss. Rostock 1932, S. 26 f. 56 Ebenso z.B. Beisel / Klumpp, Unternehmenskauf, Rdnr. 484; Bauer, in: Hölters (Hrsg.), Unternehmenskauf, Teil V , Rdnr. 1. 57 Augenfällig wird dieses Mißverständnis z.B. bei Hofmann (Fn. 45); ähnlich wenn auch differenzierter Seiter, Betriebsinhaberwechsel, A I 2c u. Β I V 3a aa. 52

2. Teil: Betriebsbegriff

56

tung des Wortlauts „ G e h t ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, . . .

stellt man nämlich fest, daß diese V o r -

schrift neben dem „rechtsfolgenrelevanten Übernahmetatbestand" ( „ G e h t ein Betrieb oder B e t r i e b s t e i l . . . über, . . . " ) auch noch einen - zumindest andeutungsweise -

„rechtsgeschäftlichen

Veräußerungstatbestand"

(„...

durch

R e c h t s g e s c h ä f t . . . " ) e n t h ä l t 5 8 . Daß dies mitunter übersehen bzw. nicht i m m e r deutlich genug herausgestellt w i r d , mag letztlich auch auf die -

bereits

erwähnte - sprachliche U n g e n a u i g k e i t 5 9 des § 613a A b s . 1 S. 1 B G B zurückzuführen sein. D i e hier gerade auch bezüglich des „Übertragungsgegenstandes" ausdrücklich vorgenommene Zweiteilung i n Veräußerungs- und Übernahmetatbestand findet vereinzelte Ansätze sowohl i m Schrifttum, wenn davon die Rede ist, daß § 613a B G B zwar den Übergang des Betriebes voraussetze, i m Regelfall aber das Unternehmen verkauft w e r d e 6 0 , als auch in der Rechtsprechung des B A G , das von einem durch Rechtsgeschäft „ v e r m i t t e l t e n " Betriebsübergang spricht 6 1 . V o r dem H i n t e r g r u n d dieser Überlegungen stellt sich die Frage nach einer etwaigen Differenzierungsnotwendigkeit

58

zwischen den Begriffen

„Betrieb"

Im Ergebnis wohl auch die h . M . , die in diesem Tatbestandsmerkmal den „Hinweis" auf das, dem Betriebsübergang zugrundeliegende schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft sieht; z.B. Fischer, Betriebsübergang, S. 43, m.w.Nachw.; s. hierzu auch noch nachfolgend unter 2. Ähnlich die wohl h . M . zum gleichgelagerten Problem im Rahmen der Vorschrift des § 419 I BGB, in der von der Vermögensübernahme „durch Vertrag" die Rede ist; vgl. etwa Nörr / Scheyhing, Sukzessionen, § 29 I I 3 (dort auch Fn. 6, m. zahlr. Nachw. zum Streitstand). 59 Ähnlich schon Herschel, Z f A 1977, 219 (223); vgl. u.a. auch Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 2a aa; Borngräber, Betriebsübergang, S. 49; ebenso neuerdings auch Pietzko, § 613a BGB, S. 119; s. hierzu bereits oben unter 1. Teil Α . , dort auch Fn. 7. 60 Vgl. etwa bereits Neumann-Duesberg, BB 1971, 969 (971), der davon spricht, daß zwar das Unternehmen als „wirtschaftliche Einheit" (ders., NJW 1973, 268 [268]) Gegenstand des Rechtsgeschäftes sei, für den Übergang der Arbeitsverhältnisse aber die arbeitsrechtliche Ebene entscheidend ist; ähnlich Galperin, BetrVG 1972, S. 15, dort auch Fn. 26; Beisel / Klumpp, Unternehmenskauf, Rdnr. 484; ferner Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 9f.; Becker-Schaffner, BIStSozArbR 1975, 305 (306), der ebenso klarstellt, daß der für § 613a BGB entscheidende Begriff des „Betriebes" mit dem des „Unternehmens" nicht identisch ist, aber „Objekt der Veräußerung . . . das Unternehmen als solches" sei; die Kritik von Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 369, dort Fn. 14, der diesen Standpunkt für unklar hält, geht aus oben genannten Gründen fehl. Differenzierend wie hier, schon Hess, Diss. Gießen 1932, S. 11 f. (und dort Fn. 1), der darauf hinweist, daß „Gegenstand des Rechtsverkehrs meist die Unternehmung als solche" sei, es aber „für die Arbeitsverhältnisse allein auf den Übergang der Betriebseinheit" ankomme. B A G v. 22. 5. 85 - AP Nr. 43 zu § 613a BGB zu Β I I 3 der Gründe; vgl. auch B A G v. 8. 11. 88 - ZIP 1989, 795 (796f.), das neuerdings zwischen dem Rechtsgeschäft, das dem Übergang der betrieblichen Leitungsmacht zugrunde liegt, und dem Verpflichtungsgeschäft, „das den Vermögensübergang letztlich legitimieren soll", differenziert; s. hierzu auch Gaul, ZIP 1989, 757 (759).

Α. Betrieb — Unternehmen

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und „Unternehmen" somit strenggenommen in zweifacher Hinsicht: Zum einen bei dem der Übertragung zugrundeliegenden Kausalgeschäft („rechtsgeschäftlicher Veräußerungstatbestand") und zum anderen bei der Invollzugsetzung („rechtsfolgenrelevanter Übernahmetatbestand") selbst. 2. „Rechtsgeschäftlicher Veräußerungstatbestand"

Im Rahmen der hier zugrunde gelegten Fragestellung interessieren dabei weniger die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen des Merkmals „durch Rechtsgeschäft" 62 , als vielmehr der durch dieses Kriterium zumindest mittelbar zum Ausdruck gebrachte Hinweis auf die Verknüpfung von Betriebsübergang und Unternehmensveräußerung, d.h. von Verfügungs- und zugrundeliegendem Verpflichtungsgeschäft. Obgleich der insoweit nicht ganz eindeutige Wortlaut „Geht ein Betrieb . . . durch Rechtsgeschäft . . . über, . . . " zunächst eher auf das dingliche Übertragungsgeschäft als auf das schuldrechtliche Kausalgeschäft hindeutet 63 , wird man wohl richtigerweise das „Rechtsgeschäft" i.S.v. § 613a B G B als Teil des schuldrechtlichen Geschäftes ansehen müssen 64 , das die Übertragung des Betriebes erst zur Folge hat 6 5 , zumal der Betriebsübergang nicht unbedingt den Wechsel der dinglichen Rechtsstellung voraussetzt, sondern die schuldrechtliche Einräumung von Nutzungsrechten sowie die Erlangung der betrieblichen Leitungsmacht ausreichend sein können 66 . Eine sachenrechtliche Qualifizierung wäre auch nicht ganz unproblematisch, da der Erwerb eines Betriebes, ebenso wie eines Unternehmens, infolge des sachenrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes 67 strenggenommen gar nicht „durch" 6 8 Rechtsgeschäft möglich 62 Zu dem vielgestaltigen Problemkreis, der in diesem Zusammenhang nach wie vor behandelt wird, vgl. nur die Darstellungen von Backhaus, DB 1985, 1131 ff.; Willemsen, ZIP 1986, 477 (485f.); Loritz, RdA 1987, 65 (71 ff.), jew. m. umf. Nachw.; s. neuerdings auch Pietzko, § 613a BGB, S. 117ff.; s. hierzu unten unter 3. Teil B. III. 3. 63 So z.B. Borngräber, Betriebsübergang, S. 49f.; schon insoweit a. A . Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 44. 64 So zu Recht die h.M.; s. bereits oben Fn. 58; anders anscheinend B A G ν. 8. 11. 88 - ZIP 1989, 795 (796f.); s. insoweit auch oben Fn. 61; vgl. hierzu Gaul, ZIP 1989, 757 (759). 65 Ebenso Loritz, RdA 1987, 65 (74). 66 So zutreffend bereits Birk, BB 1976, 1227 (1228); vgl. auch Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 44; ebenso W. Blomeyer, Anm. zu B A G ν. 29. 10. 85 - AP Nr. 4 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung, zu 2; Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 392f.; vgl. in diesem Zusammenhang auch das Β AG-Urteil v. 28. 4. 87 - EzA Nr. 67 zu § 613a BGB, in dem das Gericht entscheidend auf die Übernahme der „tatsächlichen Leitungsmacht" abstellt (zu I I l b der Gründe); daß trotz dieser Betrachtungsweise auf ein Rechtsgeschäft letztlich nicht verzichtet werden kann, wird von Willemsen in der Anm. hierzu nochmals deutlich hervorgehoben (zu I I I 1); vgl. neuerdings auch B A G ν. 8. 11. 88 (Fn. 61); s. hierzu auch unten unter 3. Teil B. III. 3. 67 Vgl. z.B. K.-H. Schwab, Sachenrecht, § 2 II; M. Wolf, Sachenrecht, Rdnr. 28.

58

2. Teil: Betriebsbegriff

ist. Zwar kann sich das obligatorische Veräußerungsgeschäft auf eine Gesamtheit von Sachen und Rechten beziehen, hinsichtlich der Übertragungsgeschäfte ist aber erforderlich, daß jeder Bestandteil nach dem für ihn geltenden Regeln übertragen wird 6 9 . Da im vorliegenden Zusammenhang dem Kriterium „durch Rechtsgeschäft" über die angesprochene Hinweisfunktion bezüglich des zugrundeliegenden Kausalgeschäftes hinaus keine weitere Bedeutung zukommt, kann es für diese Arbeit offen bleiben, ob damit nun das obligatorische oder das dingliche Rechtsgeschäft gemeint ist 7 0 , ebenso die weitergehendere Frage, ob im Rahmen des Betriebsübergangs überhaupt ein Rechtsgeschäft zugrunde liegen muß 7 1 , oder ob der Gesetzgeber nur einen Auffangtatbestand für alle diejenigen Betriebsübertragungen schaffen wollte, die sich nicht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge vollziehen 72 . Auf die eingangs aufgeworfene Differenzierungsfrage zurückkommend, kann zumindest im Rahmen des „rechtsgeschäftlichen Veräußerungstatbestandes" konstatiert werden, daß es insoweit auf eine Unterscheidung tatsächlich nicht ankommt. Ob dem Betriebsübergang nun ein Unternehmensveräußerungsvertrag, ein Vertrag über die Veräußerung eines Unternehmensteils oder ein eigenständiger, nur den „Betrieb" betreffender Erwerbstatbestand zugrunde liegt, ist letzten Endes ohne Belang. Entscheidend ist nur, daß ein Geschäft zugrunde liegt 73 , das einen „Betriebs"-übergang zur Folge hat. 68 U m die schuldrechtliche Zuordnung zum Ausdruck zu bringen, sollte es wohl richtiger „aufgrund" eines Rechtsgeschäftes heißen; vgl. auch Borngräber, Betriebsübergang, S. 49; ebenso etwa Schreiber, RdA 1982, 137 (143). 69 So die h . M . ; vgl. etwa bereits Gundlach, Diss. Rostock 1932, S. 23; Hubmann, Z H R 1955 (Bd. 117), 41 (60ff.); Baur, Sachenrecht, § 28 I I 1 u 2; ebenso Richardi, RdA 1976, 56 (57); Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 2a aa; Senne, Diss. Marburg, 1980, S. 139; Holzapfel / Pöllath, Unternehmenskauf, S. 56. 70 Im Ergebnis ebenso Fischer, Betriebsübergang, S. 45; Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 44f. 7 * So z.B. B A G v. 15. 5. 85 - AP Nr. 41 zu § 613a BGB, zu I I 2b der Gründe, m. insoweit zust. Anm. von v. Hoyningen-Huene; B A G ν. 22. 5. 85 - A P Nr. 43 zu § 613a BGB, zu Β I I 2 der Gründe; in dieser Entscheidung bringt der 5. Senat unter Klarstellung mißverständlicher Begründungspassagen aus zwei früheren BAG-Entscheidungen (v. 25. 2. 81 - AP Nr. 24 zu § 613a BGB, zu 2c der Gründe; v. 14. 10. 82 - AP Nr. 36 zu § 613a BGB, zu Β I I 3 der Gründe; vgl. hierzu auch Kritik von Meilicke, D B 1982, 1168 [1168]) eindeutig zum Ausdruck, daß auf das Vorliegen einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung nicht verzichtet werden könne; dabei soll es nach h . M . auf deren Wirksamkeit jedoch nicht ankommen; so B A G ν. 6. 2. 85 - AP Nr. 44 zu § 613a BGB, zu Β I 3 der Gründe, m. zahlr. Nachw; ablehnend v. Hoyningen-Huene, EWiR § 613a BGB 15/85,959 (960); ders., Anm. zu B A G ν. 15. 5. 85 - AP Nr. 41 zu § 613a BGB, zu I I 3. 72 So ausdrücklich, aber letztlich nicht ganz konsequent Schaub, ZIP 1984, 272 (274f.); ders., Arbeitsrechts-Handbuch, § 118 I I 2; ähnlich Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 2a bb (2), der diesem Tatbestandsmerkmal lediglich eine „Abgrenzungsfunktion" einräumt; letzterem zust. etwa Streckel, Anm. zu B A G ν. 19. 1. 88 - EzA Nr. 69 zu § 613a BGB, zu 12. 73 Dieses zugrundeliegende Rechtsgeschäft soll dem Betriebsübergang i. S. des Übergangs der Leitungsmacht aber auch zeitlich nachfolgen können ( B A G ν. 8. 11. 88 - ZIP 1989, 795 (797); klarstellend Gaul, ZIP 1989, 757 (759).

Α. Betrieb — Unternehmen

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Soweit also nur der Veräußerungstatbestand betroffen ist, verdient deshalb die Auffassung, wonach die Bestimmung des § 613a BGB auch den Übergang von Unternehmen betreffe 74 , unbedingte Zustimmung; denn ein Betriebsübergang wird nur anläßlich einer unternehmerischen und damit wirtschaftlich orientierten Entscheidung, d.h. einer Unternehmens- bzw. Unternehmensteilsveräußerung relevant.

3. „Rechtsfolgenrelevanter Übernahmetatbestand"

Die weitergehendere und insoweit wesentlich bedeutsamere Frage jedoch stellt sich in diesem Zusammenhang nach der i.S.v. § 613a BGB zu übernehmenden Einheit. Mag eine Differenzierung auf den ersten Blick noch für die Übertragungsfälle, bei denen die übertragenen Einheiten „Betrieb" und „Unternehmen" mehr oder minder deckungsgleich sind 75 , von untergeordneter Bedeutung sein, so kommt ihr dagegen enorme Wichtigkeit dann zu, wenn die übergehenden „Wirtschaftseinheiten" nicht gleichzeitig auch den „Betrieb" oder zumindest einen „Betriebsteil" umfassen. Allein der Umstand, daß einem Betriebsübergang eine Veräußerungsentscheidung des Unternehmers zugrunde liegt und im Regelfall mit der Veräußerung zumindest eines Unternehmensteils verbunden ist, läßt noch nicht automatisch den Schluß zu, für den Eintritt der Rechtsfolgen des § 613a BGB würde auch der Erwerb lediglich eines Unternehmensbestandteils - ohne Betrieb - ausreichen. Die Frage einer Differenzierungsnotwendigkeit scheint desweiteren vor allem in jenen Fällen praktisch relevant zu werden, bei denen die Unternehmensveräußerung zwar die arbeitstechnische Einheit dem Grunde nach tangiert, letztere aber nicht in ihrer Gesamtheit übergeht. Bei der dann gebotenen Prüfung, ob das für § 613a BGB erforderliche Substrat übertragen wurde, kommt man nicht mehr umhin, sich Klarheit darüber zu verschaffen, ob hierfür der Übergang von betrieblichen oder unternehmensbezogenen Bestandteilen entscheidend ist. Diese auf der Ebene des „rechtsfolgenrelevanten Übernahmetatbestandes" des § 613a BGB noch offenen Fragen machen es - trotz des oben 76 festgestellten, weitgehenden Generalkonsenses bezüglich einer grundsätzlichen Unterscheidungsnotwendigkeit zwischen den Begriffen „Betrieb" und „Unternehmen" - dringend erforderlich, die Regelung insbesonders unter Berücksichtigung des Normzwecks auszulegen. Dies umsomehr, als neuerdings Joost die bisher von der h. M. an Organisationseinheit und Zweck orientierte Begriffsbildung vehement angreift 77 und seinerseits meint, dem Problem 74

Zustimmend insoweit auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 370. Vgl. insoweit bereits oben unter II.; so etwa auch bereits Gundlach, Diss. Rostock 1932, S. 26. 76 s. unter 2. Teil A . II. 77 Betrieb und Unternehmen, S. 371 ff.; 378ff. 75

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2. Teil: Betriebsbegriff

mit einem Abstellen auf den „unternehmerischen Tätigkeitsbereich" 78 am ehesten gerecht werden zu können. Da die Vorschrift des § 613a BGB jedoch nicht isoliert vom vorgesetzlichen Meinungsstand beurteilt werden kann, zumal der Gesetzgeber die Vorschrift ausdrücklich an die „einschlägige" Rechtsprechung angelehnt sah 79 , soll zunächst die für den hier relevanten Fragenkomplex zugrundeliegende vorgesetzliche Rechtslage in groben Zügen skizziert werden. a) Vor gesetzliche Rechtslage Der Kodifizierung des § 613a BGB im Jahre 197280 vorausgegangen war ein jahrzehntelanger 81 Meinungsstreit über die rechtlichen Auswirkungen eines Betriebsinhaberwechsels. Diese Diskussion war begleitet von zwei Gesetzesvorhaben 82 , die jedoch keine Realisierung fanden. Im Mittelpunkt der damaligen Auseinandersetzungen standen aber - im Gegensatz zur heutigen Diskussion - weniger die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Betriebsinhaberwechsels, als vielmehr die Frage nach dessen - heute durch § 613a BGB mehr oder minder befriedigend geregelten - Rechtsfolgen 83. Von einzelnen Modifikationen einmal abgesehen, standen sich im wesentlichen zwei Grundauffassungen gegenüber. Nach der einen Ansicht sollte der Erwerber von Gesetzes wegen, d.h. automatisch in die bestehenden Arbeitsverhältnisse eintreten 84 , 78 Betrieb und Unternehmen, S. 382ff., 393; vgl. insoweit auch bereits - von Joost nicht erwähnt - Däubler, Privatisierung, S. 148f., der insbesonders bei Dienstleistungsbetrieben aufgrund einer vermeintlichen sachlichen Notwendigkeit ebenfalls ein Abstellen auf den „Tätigkeitsbereich" für erforderlich hält. 79 Vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. VI/ 1786, S. 59; s. hierzu auch nachfolgend unter b) cc) (3). 80 s. bereits oben unter 1. Teil Α . , dort auch Fn. 1. 81 Daß die Frage bezüglich der Folgewirkungen eines Betriebsinhaberwechsels - von einigen Ausnahmen abgesehen - erst relativ spät, nämlich im Laufe des frühen 20. Jahrhunderts Gegenstand intensiverer Überlegungen wurde (umfass. Nachw. bei Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 21 ff., dort Fn. 51 ff.) beruht wohl im wesentlichen auf der im 19. Jahrhundert einsetzenden Industrialisierung (s. hierzu z.B. Zeller, Diss. Erlangen 1928, S. 2ff., insbes. 5f.) und der damit einhergehenden, erst allmählich an Einfluß gewinnenden Einsicht, daß die Arbeitnehmer deshalb regelmäßig auch nicht an den Betriebsinhaber sondern an den Betrieb gebunden sind (vgl. etwa Molitor, Arbeitnehmer und Betrieb, S. 6ff., insbes. 38ff.; ferner Schröder, Diss. Greifswald 1933, S. 20ff., 26ff.). 82 s. nachstehend unter cc). 83 s. hierzu auch bereits oben unter 1. Teil Α . , dort auch Fn. 2ff., und nachfolgend unter aa), dort auch Fn. 89. 84 Vgl. etwa L A G Frankfurt v. 5. 12. 61 - AuR 1963, 317; L A G Frankfurt v. 1. 12. 64 - BB 1965, 1270; im Ergebnis wohl auch L A G Mannheim v. 30. 11. 51 (AP 52 Nr. 228, 502 [504 ff.], m. grds. zust. Anm. Nikisch); s. hierzu auch Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 77ff.; Molitor, Arbeitnehmer und Betrieb, S. 40ff.; dersNZfA 1931, Sp. 109 (114ff.); Brecher, Unternehmen, S. 143ff.; ders., in:

Α. Betrieb — Unternehmen

61

während nach der anderen, der w o h l herrschenden Auffassung, der Übergang der Arbeitsverhältnisse allein auf rechtsgeschäftlichem Wege erfolgen sollte 8 5 . Infolge der durch § 613a B G B insoweit obsolet gewordenen Rechtsfolgenproblematik kann der eben angedeutete Meinungsstreit für die anschließende Darstellung jedoch i m wesentlichen vernachlässigt werden. aa) E n t w i c k l u n g i m Schrifttum Entsprechend der E n t w i c k l u n g i m allgemeinen Schrifttum hat sich aufgrund der A r b e i t von Jacobi 86

auch in der hier - nunmehr für § 613a B G B - einschlä-

gigen L i t e r a t u r , häufig unter ausdrücklicher Bezugnahme auf dessen Untersuchungsergebnisse 87 , schon frühzeitig die Auffassung durchgesetzt, daß eine A n k n ü p f u n g an den Betrieb als die arbeitstechnische Einheit angezeigt i s t 8 8 . A u c h wenn diese Tatsache nicht überbewertet werden darf, da gerade die frühen A r b e i t e n weniger die Voraussetzungen als vielmehr die Rechtsfolgen 8 9

Festschr. f. Schmidt-Rimpler, 1957, S. 181 (184ff.); Olbersdorf, A u R 1955, 129 (137); Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 114ff., insbes. 138ff.; Bötticher, in: Festschr. f. Nikisch, 1958, S. 3 (lOff.); Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. I, § 46 I I 3; Küchenhoff, A u R 1964, 225 (23Iff.); ders., in: Festschr. f. Nipperdey, Bd. I I , 1965, S. 317 (347f.); Schmidt, Diss. Würzburg 1966, S. llOff.; Pleyer, D B 1966, 1476 (1478ff.); Hartmann, Diss. Würzburg 1972, S. 53ff., insbes. 98ff.; umfass. Nachw. bei Pottmeyer, S. 28, dort Fn. 61. 85 Vgl. nur L A G Hamm v. 29. 4. 50 - AP 50 Nr. 247, 257 (259ff.), m. krit. Anm. Nikisch; L A G Bremen v. 12. 7. 50 - AP 51 Nr. 110, 400 (402); L A G Bremen v. 4. 4. 51 - AP 52 Nr. 50, 258 (260f.), m. abl. Anm. Dietz, zu I I ; L A G Düsseldorf v. 20. 1. 5 4 - D B 1954, 236; Hess, Diss. Gießen 1932, S. 25ff.; Schröder, Diss. Greifswald 1933, S. Iff.; Jost, Diss. Erlangen 1936, S. 18; Keßler, Diss. München 1939, S. lOff.; Denecke, BB 1950, 679f.; Galperin, Β A B l 1950, 61 (64); ders., BB 1952, 322 (324); Schnorr v. Carolsfeld, Arbeitsrecht, S. 299f.; Wiese, Diss. Saarbrücken 1959, S. 41 ff.; Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht, Bd. I, § 54 I I I 2; Kirschner, DB 1964, 1061 (1062ff.); Gaul, Betriebsinhaberwechsel, S. 87ff.; so etwa auch das B A G in den Entscheidungen v. 18. 2. 60 (AP Nr. 1 zu § 419 BGB Betriebsnachfolge, zu 4 der Gründe, m. zust. Anm. Hueck) und v. 29. 11. 62 (AP Nr. 6 zu § 419 BGB Betriebsnachfolge, zu I I der Gründe) zumindest hinsichtlich einer etwaigen Übernahme von leitenden Angestellten bzw. von Angestellten, die zu Diensten höherer Art verpflichtet sind; weitere Nachw. bei Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 25ff., dort Fn. 60. 86 In: Festschr. f. Ehrenberg, 1927, S. Iff. 87 Vgl. z.B. Stemmer, Diss. Jena 1927, S. 57; Klein, Diss. Erlangen 1933, S. 63. 88 Vgl. hierzu u.a. schon Stemmer, Diss. Jena 1927, S. 13ff., insbes. 56f.; Molitor, Arbeitnehmer und Betrieb, S. 12, 26, insbes. 38ff.; Stauder, Diss. Freiburg 1931, 5. 2f.; Hess, Diss. Gießen 1932, S. Iff., insbes. l l f . , 27; Schröder, Diss. Greifswald 1933, S. 20ff.; Klein, Diss. Erlangen 1933, S. 59ff.; anders noch Zeller, Diss. Erlangen 1928, S. Iff., insbes. 36, 40, der trotz grundsätzlicher Differenzierung zwischen beiden Begriffen auf das Unternehmen abstellt; ebenso Gundlach, Diss. Rostock 1932, S. Iff., insbes. 26f.; nicht eindeutig ist die Verwendung der Begriffe bei Pieper, Diss. Köln 1930, S. 1 ff. ; nicht unerwähnt bleiben soll hier, daß den Arbeiten von Zeller und Pieper die Untersuchung von Jacobi, in: Festschr. f. Ehrenberg, 1927, S. Iff., noch nicht zugrunde lag.

62

2. Teil: Betriebsbegriff

eines „Betriebs- bzw. Unternehmensübergangs" betrafen 90 , so geben sie doch schon einen Hinweis auf das damalige Verständnis der Zusammenhänge, das auch heute noch als maßgeblich anzusehen ist. Auch in der Folgezeit wurde überwiegend eine Differenzierung nach arbeitstechnischer bzw. wirtschaftlicher Zielsetzung - zumindest grundsätzlich - für erforderlich erachtet 91 ; aber auch schon damals wurde vereinzelt eine Unterscheidung für den Fall als bedeutungslos angesehen, daß „sich der Umfang des Unternehmens mit dem des Betriebes deckt" 92 . Diese insoweit vorgenommene Gleichsetzung ist jedoch von relativ geringer Aussagekraft, da infolge der vorherrschenden Rechtsfolgendiskussion die Brisanz dieses Problempunktes offenbar nicht zutage trat. Zudem drängt sich der Eindruck auf, daß diese Frage - wie bisweilen auch heute noch 93 - nicht konkret, d.h. auf die Betriebsübergangsproblematik bezogen, überlegt, sondern vor dem Hintergrund allgemeiner Erwägungen beantwortet wurde; unter kündigungs- und betriebsverfassungsrechtlichen Aspekten mag eine derartige Unterscheidung in der Tat manchmal dahinstehen können. bb) Entwicklung in der Rechtsprechung Im Gegensatz zum Schrifttum läßt sich in der RAG-Rechtsprechung sowohl allgemein als auch in den Entscheidungen zur „Betriebsnachfolge" 94 mangels 89 Vgl. z.B. nur die Titel der Arbeiten von Stemmer, Der Arbeitgeberwechsel und seine Rechtsfolgen, Diss. Jena 1927; Zeller, Die Wirkungen des Übergangs eines Unternehmens auf die Arbeitsverträge, Diss. Erlangen 1928; Gundlach, Der Unternehmensübergang auf Grund Verkaufs in seiner Einwirkung auf Arbeits- und Tarifverträge, Diss. Rostock 1932. 90 Ähnlich neuerdings Moll, Anm. zu B A G ν. 21. 1. 88 - EzA Nr. 73 zu § 613a BGB, zu I I . 91 Vgl. hierzu z.B. Denecke, BB 1950, 679f.; ders., BB 1950, 875f.; so wohl auch Galperin, Β A B l 1950, 61ff.; ders., BB 1952, 322ff., der aber ebenso mißverständlich wie das R A G (vgl. unten unter bb) von der „technisch-wirtschaftlichen Zielsetzung" und der „Fortführung des Geschäftszweckes" spricht (S. 64 bzw. 323); ferner Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 8f.; Pünnel, Diss. Köln 1958, S. 16f., 40; Bötticher, in: Festschr. f. Nikisch, 1958, S. Iff., insbes. 20ff.; Wiese, Diss. Saarbrücken 1959, S. 11 ff.; Gaul, Betriebsinhaberwechsel, S. 33ff.; einschränkend Brecher, in: Festschr. f. Schmidt-Rimpler, 1957, S. 181 (228). 92 So etwa bereits Gundlach, Diss. Rostock 1932, S. 26f., der aber auch darüber hinaus eine Differenzierung für nicht erforderlich erachtet; Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 9; vgl. auch Denecke, BB 1950, 679 (679); Pünnel, Diss. Köln 1958, S. 17, der zu Unrecht davon ausgeht, daß sich hier arbeitsrechtlicher und wirtschaftlicher Zweck decken; er übersieht dabei, daß auch insoweit der arbeitstechnische Zweck lediglich das Mittel zur Realisierung der wirtschaftlichen Zielvorgaben dient; eine Differenzierung hält auch Wiese, Diss. Saarbrücken 1959, S. 12, nicht für erforderlich. 93 s. hierzu die Feststellungen zur Verwendung des sog. allgemeinen Betriebsbegriffs, oben unter 1. Teil Β. I. 2.; s. zudem unten Fn. 150. 94 Zur Entwicklung des „Betriebsnachfolge-Gedankens" in Rechtsprechung und Schrifttum, vgl. die Ubersicht bei Brecher, in: Festschr. f. Schmidt-Rimpler, 1957, S. 181 (186 ff.).

Α. Betrieb — Unternehmen

63

einer durchgehend klaren begrifflichen Differenzierung eine eindeutige Linie nicht aufzeigen 95. Das R A G stellt zwar in seiner - soweit ersichtlich - ersten Entscheidung zur Rechtsnachfolge i.S.v. § 2 AngKSchG 96 ebenso wie das L A G Hamburg im zugrundeliegenden Berufungsurteil 97 ausdrücklich auf den „Betrieb" des Unternehmens ab 98 , verwendet die Begriffe jedoch an anderer Stelle in derselben Entscheidung wiederum synonym 99 . Daß dieses Urteil des R A G keinen Einzelfall darstellt, sondern eher symptomatisch für eine gewisse Begriffsunklarheit ist, zeigen spätere Entscheidungen - von wenigen Ausnahmen abgesehen100 - , in denen zwar jeweils betont wird, daß die Fortführung des „Betriebes als solchen" entscheidend sei, dann aber weiter ausgeführt wird, daß der Betrieb in seiner „besonderen technisch-wirtschaftlichen Zielsetzung" . . . „ohne wesentliche Änderung seines Geschäftszweckes fortgeführt wird" 1 0 1 . Auch die nachfolgende BAG-Rechtsprechung läßt zumindest im Rahmen der konkreten Fragestellung eine hinreichende Klarheit vermissen. Zwar hat das B A G in anderem Zusammenhang eindeutig zu verstehen gegeben, daß der Betriebsbegriff des BetrVG im Sinne einer arbeitstechnischen Einheit zu verstehen sei 102 , hinsichtlich der Entscheidungen zur Betriebsnachfolge sind die Aussagen aber in der Regel weniger klar. Die selten ausdrücklich differenzierenden Stellungnahmen 103 werden durch eine anderweitig synonyme Verwendung der Begriffe 104 wieder relativiert 105 . 95

Vgl. hierzu schon die krit. Darstellung von Born, Diss. Leipzig 1938, S. 19ff.; Gaul, Betriebsinhaberwechsel, S. 42f.; s. auch die Beispiele bei Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 68f. 9 * V. 26. 10. 27 - ARS 1, Nr. 7 (RAG), S. 14 (17f.), m. zust. Anm. Hueck. 97 V. 9. 8. 27 - ARS 1, Nr. 9 ( L A G ) , S. 16 (18), m. zust. Anm. Hueck. 98 R A G (Fn. 96), S. 18. 99 Einerseits spricht es von der „Dauer der Beschäftigung in einem und demselben Betriebe" und andererseits in unmittelbarem Anschluß hieran von einer „längeren Tätigkeit der Angestellten in dem gleichen Unternehmen" (Fn. 96, S. 17); vgl. hierzu auch Gaul, Betriebsinhaberwechsel, S. 42. 100 Vgl. z.B. R A G v. 8. 5. 29 - ARS 6, Nr. 110 (RAG), S. 441 (444); R A G v. 4. 8. 37 - ARS 30, Nr. 56 (RAG), S. 323 (326f.); ebenso auch schon L A G Dortmund v. 30. 9. 27 - ARS 2 Nr. 4 ( L A G ) , S. 7 (12), unter Bezugnahme auf die schon mehrmals erwähnte Untersuchung von Jacobi, in: Festschr. f. Ehrenberg, 1927, S. Iff.; in den genannten Entscheidungen, die jedoch nicht im Rahmen einer Betriebsnachfolge ergangen sind, wird ausdrücklich zwischen der technischen Zielsetzung des Betriebes einerseits und der wirtschaftlichen des Unternehmens andererseits unterschieden. !oi So R A G v. 17. 6. 31 - ARS 16, Nr. 27 (RAG), S. 108 (llOf.); R A G v. 29. 9. 34 - ARS 22, Nr. 16 (RAG), S. 77 (82ff.); R A G v. 4. 8. 37 - ARS 30, Nr. 47 (RAG), 5. 285 (287ff.); vgl. hierzu auch Gaul, Betriebsinhaberwechsel, S. 42. !02 B A G v. 3. 12. 54 - AP Nr. 1 zu § 88 BetrVG, und ständig (vgl. oben Fn. 18). 103 B A G v. 18. 2. 60 - AP Nr. 1 zu § 419 BGB Betriebsnachfolge, zu 5 der Gründe; so wohl auch B A G ν. 9. 12. 64 - AP Nr. 5 zu § 18 SchwBeschG, zu 5 u. 6 der Gründe. 104 Insbesonders erwähnenswert ist hier die Entscheidung des B A G ν. 29. 4. 66 - AP Nr. 7 zu § 419 BGB Betriebsnachfolge, in der davon die Rede ist, daß dem Übernah-

64

2. Teil: Betriebsbegriff

cc) Vorausgegangene Gesetzesvorhaben Bis zum Inkrafttreten des § 613a BGB fehlte eine allgemein geltende Regelung der Rechtsfolgen eines Betriebsinhaberwechsels. Lediglich für bestimmte Berufsgruppen gab es bereits in der Zeit des ausgehenden 19. und des beginnenden 20. Jahrhunderts Regelungen für den Fall des Arbeitgeberwechsels. Namentlich zu erwähnen sind hier § 74 I I SeemannsO106 und einige gesinderechtliche Regelungen in mehreren ehemaligen deutschen Staaten 107 . Gemäß dieser Vorschriften hatte weder der Wechsel des Reeders bzw. des Kapitäns noch des Gutsbesitzers einen Einfluß auf das Arbeitsverhältnis, entscheidend war vielmehr die Bindung an das Schiff 108 bzw. das Landgut 109 . Diese beiden Regelungsbereiche verdeutlichen, daß der Gesetzgeber schon damals im Rahmen des Arbeitgeberwechsels den geltenden arbeitsrechtlichen Betriebsbegriff i.S. einer arbeitstechnischen Einheit zugrunde legte 110 .

(1) Entwurf eines Allgemeinen Arbeitsvertragsgesetzes

(1923)

Soweit ersichtlich wurde der erste Versuch einer allgemeingültigen Kodifizierung des Problembereichs „Betriebsübergang" im Rahmen des 1923 vom Arbeitsrechtsausschuß vorgelegten Entwurfs eines Allgemeinen Arbeitsvertragsgesetzes 111 unternommen. Im Gegensatz zu späteren - ebenso nicht verwirklichten - Gesetzesvorhaben 112, stellte die maßgebende Vorschrift des § 25 jedoch nicht auf den Betrieb - die Untersuchung von Jacobi lag damals noch nicht vor - , sondern auf das Unternehmen 113 ab 1 1 4 . Abgesehen von dieser viel-

mevertrag die Zielsetzung, „den Betrieb zu sanieren, seine Überschuldung zu beseitigen", immanent sei, zu 3b der Gründe. 105 Insoweit läßt sich durchaus eine Parallele zu den Entscheidungen zu § 613a BGB feststellen. 106 V. 2. 6. 1902, RGBl. 1902, S. 175. 107 Vgl. die Zitate bei O. v. Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. I I I , S. 667, dort Fn. 126. 108 s. hierzu auch Schröder, Diss. Greifswald 1933, S. 22. 109 Vgl. O. v. Gierke (Fn. 107), S. 667; ebenso Zeller, Diss. Erlangen 1928, S. 4. 110 So auch Schröder, Diss. Greifswald 1933, S. 22. 111 RAB1. 1923, Amtl. Teil, S. 498ff. 112 s. hierzu die umfassende Darstellung von Senne, Diss. Marburg 1980, S. Iff., insbes. 138 ff. 113 Ob dies auf die damals noch übliche synonyme Verwendung der beiden Begriffe zurückzuführen ist, läßt sich nicht eindeutig beantworten; so auch Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 120; bejahend Hartmann, Diss. Würzburg 1972, S. 69. 114 Vgl. hierzu auch Kreller, AcP 1924 (Bd. 122), Iff.; AcP 1925 (Bd. 123), 263 (307); insbes. AcP 1926 (Bd. 125), 1 (145ff.), der in seinen Änderungsvorschlag ausdrücklich die „Fortführung des Betriebes" als Tatbestandsmerkmal aufnimmt, AcP 1926 (Bd. 125), 1 (148).

Α. Betrieb — Unternehmen

65

fach kritisierten A n k n ü p f u n g 1 1 5 fehlte auch eine Regelung hinsichtlich einer Übertragung von lediglich Unternehmensteilen 1 1 6 . (2) Entwurf

eines Gesetzes über das Arbeitsverhältnis

(1938)

D i e Vorschrift des § 90 des Entwurfs eines Gesetzes über das Arbeitsverh ä l t n i s 1 1 7 sah dagegen erstmals - w o h l gleichfalls 1 1 8 unter dem Einfluß der auf Jacobi zurückgehenden Begriffsbildung - eine ausdrückliche Regelung für den „Betriebsübergang" vor, wobei auch hier noch davon ausgegangen wurde, daß der Betrieb als Ganzes 1 1 9 übergehen müsse. D i e arbeitsrechtlichen Folgen der Veräußerung lediglich von Betriebsteilen sollten einer besonderen Vereinbarung vorbehalten b l e i b e n 1 2 0 . b) Die durch § 613a BGB geschaffene Rechtslage Erst i m Rahmen der Neugestaltung des Betriebsverfassungsgesetzes gelang es endlich, die allseits erhoffte Kodifizierung des Betriebsübergangs zu verwirklichen. D a jedoch i m Laufe des Gesetzgebungsverfahrens selbst sowie bei der späteren N o v e l l i e r u n g 1 2 1 des § 613a B G B 1 2 2 eine Klarstellung des verwen-

115 Vgl. z.B. Stemmer, Diss. Jena 1927, S. 57; Hess, Diss. Gießen 1932, S. 27; Wiese, Diss. Saarbrükken 1959, S. 168f.; s. hierzu aber auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 369, der u.a. gerade dieses Gesetzesvorhaben als Stütze für seine äußerst fragwürdige Auffassung heranzieht, daß es in § 613a BGB tatsächlich „nicht um den Übergang von Betrieben und Betriebsteilen im Rechtssinne, sondern von Unternehmen und Unternehmensteilen" gehe. U6 Dies wird von Zeller, Diss. Erlangen 1928, S. 36, zu Unrecht damit gerechtfertigt, daß der Arbeitnehmer nicht nur einem Unternehmensteil - sei dies auch ein selbständiger Betrieb - sondern dem Unternehmen insgesamt angehören wolle. 117 Entwurf eines Gesetzes über das Arbeitsverhältnis, Arbeitsberichte der Akademie für Deutsches Recht, 1938, S. 30; vgl. hierzu auch die gleichlautende Vorschrift des § 164 des Entwurfs einer Regelung der Arbeit (September 1942), abgedruckt in Z f A 1990, 435 (479). n 8 Parallel zur Entwicklung in der Literatur; vgl. vorstehend unter aa). 119 Dabei wurde aber schon in der Begründung zum Entwurf klargestellt, daß hierfür auf „wirklichkeitsnahe Anschauungen des Arbeitslebens" abgestelt werden müsse, (Fn. 117), S. 91; vgl. hierzu auch Keßler, Diss. München 1939, S. 47f. 120 Vgl. Begründung zu diesem Gesetzentwurf, (Fn. 117), S. 91. 121 Durch Art. 1 Ziff. 5 des Gesetzes über die Gleichbehandlung von Männern und Frauen am Arbeitsplatz und über die Erhaltung von Ansprüchen bei Betriebsübergang (Arbeitsrechtliches EG-Anpassungsgesetz) v. 13. 8. 80, BGBl. I S. 1308. 122 Trotz Anerkennung auch einer betriebsverfassungsrechtlichen Bedeutung der Regelung des Betriebsübergangs wollte der Gesetzgeber die arbeitsrechtlich relevante Übertragung eines Betriebs - entgegen dem Vorschlag des Deutschen Gewerkschaftsbundes (vgl. § 72 Abs. 1 S. 3, Buchst, f der Vorschläge des Deutschen Gewerkschaftsbundes zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, sowie die Begr. hierzu, RdA 1970, 237 [247]) - als solche nicht der Mitbestimmung unterwerfen, sondern die Rechts5 Schwanda

2. Teil: Betriebsbegriff

66

deten Betriebsbegriffes - bewußt oder unbewußt - unterlassen wurde, verwundert es nicht, daß nach wie vor Zweifel an dessen Eindeutigkeit bestehen. aa) Meinungsstand i n der Literatur V o n wenigen Ausnahmen abgesehen 1 2 3 w i r d i n der einschlägigen L i t e r a t u r eine Differenzierung

der Begriffe

„Betrieb"

und „ U n t e r n e h m e n "

zwar

zunächst durchaus für erforderlich erachtet, da für den Betriebsübergang als Übernahmeobjekt nur die arbeitstechnische Organisationseinheit „ B e t r i e b " i n Frage k o m m e 1 2 4 . Begründet w i r d dies i m wesentlichen m i t dem von § 613a B G B angeordneten Übergang der Arbeitsverhältnisse, einem Vorgang, der auf der arbeitstechnischen Seite, d. h. auf der Betriebsebene angesiedelt s e i 1 2 5 . Diese an sich eindeutige und unmißverständliche Aussage w i r d dann aber wieder i n Frage gestellt, wenn wirtschaftliche W e r t e , die offensichtlich nur einen Unternehmensbezug aufweisen und nicht der arbeitstechnischen Zielsetzung des Betriebes d i e n e n 1 2 6 , ohne längeres Hinterfragen vielfach als immaterielle Betriebsmittel bezeichnet u n d als solche qualifiziert w e r d e n 1 2 7 . V o n einem fest umrissenen Betriebsbegriff kann somit schwerlich die Rede sein.

folgen, die sich hieraus für die Arbeitsverhältnisse ergeben, durch die Einfügung des § 613a in das BGB allgemein regeln; vgl. insoweit die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. VI/1786, S. 59; näheres s. hierzu unten unter cc) (2) bzw. B. I I I . 2. b) aa). 123 Vgl. hierzu bereits oben unter I., dort auch Fn. 2 u. 3. 124 s. hierzu bereits oben unter I I I . 1., dort auch Fn. 60. 12 5 So bereits Neumann-Duesberg, BB 1971, 969 (971); ders., NJW 1973, 268 (268); desweiteren Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 9f.; ähnlich Fischer, Betriebsübergang, S. 24. 126 Vgl. insoweit schon obige Kritik unter 1. Teil Β. II. 1. b) dd), 2. b) aa), 4. c) aa) u. 5. 127 s. insoweit vor allem Jacobi, in: Festschr. f. Ehrenberg, 1927, S. 1 (7), der hierzu neben Betriebsorganisation, Fabrikationsmethode (Patentrechten, Urheberrechten), gesicherten Absatzgelegenheiten, Kundschaft und Bezugsquellen sogar bloße tatsächliche Möglichkeiten und Chancen rechnet; vgl. ferner etwa Denecke, BB 1950, 875 (875); Schnorr, v. Carolsfeld, Arbeitsrecht, S. 30, spricht von „ideellem Substrat"; Nikisch, Arbeitsrecht, § 18 I 4; Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht, Bd. I, § 16 I I ; Schmidt, Diss. Würzburg 1966, S. 7; Hartmann, Diss. Würzburg 1972, S. 32; Neumann-Duesberg, ARB1 [D] „Betrieb I " , zu Β I I 3; Bulla, RdA 1976, 233 (236, 243); Willemsen, ZIP 1986, 477 (482); Loritz, RdA 1987, 65 (67ff.); Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 13, 18f.; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, §§ 18 I 1, 118 I I l b ; Haase, N Z A 1988, Beil. Nr. 3, S. 11 (17); Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (18); Rath, D B 1989, 1722ff.; s. neuerdings auch Pietzko, § 613a BGB, S. 31 ff., der insoweit sogar von „individualisierenden (unvertretbaren)" Betriebsmitteln spricht; offengelassen von Fuchs, Diss. Würzburg 1974, S. 8, da er diese Frage - zu Unrecht - nicht für entscheidungserheblich erachtet; nicht eindeutig W. Däubler, Privatisierung, S. 148f., der bei Dienstleistungsbetrieben verstärkt auf die, von den Arbeitnehmern wahrgenommenen Funktionen abstellt; ders., DB 1985, 2297 (2298); mißverständlich auch Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 22 einerseits und S. 23 andererseits; für eine primär unternehmensbezogene Einordnung etwa Angermann, Diss. Hamburg 1987, S. 6; vor allem Gaul, in:

Α. Betrieb — Unternehmen

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Die bestehenden Unstimmigkeiten werden zusätzlich durch die mehr oder minder unbewiesene These, daß eine Unterscheidung zwischen beiden Begriffen dann unterbleiben könne, wenn das Unternehmen nur aus einem Betrieb besteht 128 , verstärkt, zumal nicht ersichtlich ist, ob die als möglich vorgestellte Gleichsetzung der Begriffe nur den Veräußerungstatbestand im hier verstandenen Sinn erfassen soll oder ob sie sich auch auf den Übernahmetatbestand erstreckt. Diese, bereits im vorgesetzlichen Schrifttum vertretene 129 , zu undifferenziert wirkende Vereinfachung der Problematik mag tatsächlich noch in den Fällen unschädlich sein, in denen die Gesamteinheit - so wie sie liegt und steht - auf den Erwerber übergeht. Die Unzulänglichkeiten dieser Auffassung werden aber zumindest für die Fallgestaltungen offenkundig, in denen Betriebs- bzw. Unternehmensbestandteile von der Übertragung ausgenommen werden. Spätestens dann muß „Farbe bekannt werden", ob nun die Übernahme der betriebs- oder der unternehmensbezogenen Bestandteile entscheidend sein soll. Gerade derartige Problemfälle sind es eben, die einer Lösung zugeführt werden müssen. Solange etwaigen Lösungsansätzen jedoch nur ein auf den Normalfall zugeschnittener, stark vereinfachender Sachverhalt zugrunde gelegt wird, können diese den gestellten Anforderungen naturgemäß nur bedingt gerecht werden. bb) Entwicklung in der Rechtsprechung Anlaß zu Mißdeutungen - insoweit gewissermaßen entsprechend der vorgesetzlichen Rechtsprechung zur Betriebsnachfolge - gibt auch der Verlauf der BAG-Rechtsprechung zum Betriebsbegriff des § 613a BGB. Ebenso wie schon damals 130 wird zwar immer wieder betont, daß der Vorschrift des § 613a BGB der „Betrieb" als Anknüpfungspunkt zugrunde liegt 1 3 1 , bei der konkreFestschr. f. Gaul, 1987, S. 140 (154f.); ders., ZIP 1989, 757 (758); ders., Betriebsinhaberwechsel, S. 19ff.; ebenso schon Hess, Diss. Gießen 1932, S. l l f f . , dort Fn. 1. Einzelheiten hierzu, insbesonders zu gelegentlich vorgenommenen Differenzierungen, s. unten unter B. III. 2. d) aa) (2) (b). 128 So - zumindest mißverständlich - Sulzberger-Schmitt, Diss. Tübingen 1980, S. 22f., die ihre Ausführungen zu einer etwaigen Differenzierungsnotwendigkeit zwischen beiden Begriffen mit dem nicht uninteressanten Satz „ . . . Aber selbst bei Unternehmensübergängen, die gleichzeitig Betriebsübergänge sind, kommt § 613a BGB erst beim Betriebsübergang zur Anwendung..." abschließt; nicht eindeutig etwa auch Schramm, Betriebsinhaberwechsel, S. 48f., der nach der Feststellung, daß die vielfältig unternommenen Abgrenzungsversuche einen einheitlichen Lebenssachverhalt nicht genügend erfassen könnten, unter Bezugnahme auf Schwarz (Unternehmensübergang, S. 43) von einer „einheitlichen Erscheinung" spricht, die Betrieb und Unternehmen zusammen bilden würden; s. hierzu auch bereits oben unter II. 129 Vgl, vorstehend unter a) aa). 130

s. vorstehend unter a) bb). Wobei eine ausdrückliche Differenzierung - soweit ersichtlich - zumindest auf der Ebene des § 613a BGB bisher nicht vorgenommen wurde; vgl. insoweit auch Joost, 131

5*

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2. Teil: Betriebsbegriff

ten Prüfung des Vorliegens eines Betriebsübergangs wird dann aber häufig versäumt, den selbst gesetzten Prämissen in vollem Umfang gerecht zu werden. Denn namentlich im Rahmen des Übergangs von Dienstleistungsbetrieben werden vom B A G - wie bereits mehrfach angesprochen 132 - betriebs- und unternehmensbezogene Kriterien nicht exakt auseinandergehalten, sondern letztere unter dem „Deckmantel" der immateriellen Betriebsmittel mit in die Prüfung einbezogen. Ob diese - im Ergebnis mit der Literatur übereinstimmende - , sich auch auf bloß wirtschaftliche Kriterien erstreckende Erweiterung des Betriebsbegriffes des § 613a BGB bewußt erfolgt oder ob ihr letztlich eine Verkennung desselben zugrundeliegt 133 , ist nicht ersichtlich. Ausdrückliche Stellungnahmen zu dieser Diskrepanz fehlen jedenfalls, sowohl seitens des B A G als auch größtenteils seitens des Schrifttums. cc) Auslegung der Norm Diese fehlende Begriffsklarheit ist es, die eine Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Betrieb" i.S.d. § 613a BGB unumgänglich macht. Da es aber zu diesem Zeitpunkt zunächst nur um die Grundsatzfrage einer etwaigen Differenzierung zwischen den Begriffen „Betrieb" und „Unternehmen" - was man im Einzelnen inhaltlich darunter auch verstehen mag - und noch nicht um diese selbst 134 geht, können insoweit die bereits oben angesprochenen 135, von Joost 136 als Lehrbuchbegriffe bezeichneten Definitionen durchaus als erste Diskussionsgrundlage dienen. (1) Sprachlich-grammatikalische

Auslegung

Die grammatikalische, am Wortlaut der Vorschrift orientierte Auslegung ist für die hier zugrunde gelegte Fragestellung nicht sonderlich ergiebig. In Abs. 1 S. 1 der Vorschrift ist zwar expressis verbis vom „Betrieb" die Rede. Zweifel an der Eindeutigkeit des Begriffs bestehen aber insofern, als der Begriff „Betrieb" an sich schon mehrdeutig ist 1 3 7 und sowohl im fachlichen als

Betrieb und Unternehmen, S. 369; die insoweit knappen Ausführungen in der Entscheidung v. 1. 4. 87 - AP Nr. 64 zu § 613a BGB, betrafen im wesentlichen nur den Geltungsbereich eines Tarifvertrags. 132 s. hierzu Fn. 126. 133 s. insoweit etwa Röder, Anm. zu B A G ν. 30. 10. 86 - ARB1 [D] „Betriebsinhaberwechsel" Entsch. 70, zu 1, der eine Klärung des Begriffs der „immateriellen Betriebsmittel" bislang vermißt. 134 Hierzu s. unten unter B. 135 s. oben unter II. 136 Betrieb und Unternehmen, S. 84, 171. 137 Vgl. hierzu unten unter Β. II.

Α. Betrieb — Unternehmen

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auch im umgangssprachlichen Gebrauch als Synonym 138 für die Einheit des „Unternehmens" verwendet wird. Die, bereits erwähnte 139 , insgesamt etwas unglückliche Formulierung des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB trägt deshalb eher zur Verwirrung als zur Klärung bei. Außerdem ist auch ein eindeutiger 140 Gesetzeswortlaut, der im Regelfall bindend ist 1 4 1 , einer weiteren Auslegung dann zugänglich, wenn der Normzweck eine abweichende Auslegung nicht nur nahelegt, sondern mehr oder minder gebietet 142 . Daß eine Wortlautauslegung erst recht bei der Frage versagen muß, wie der zugrunde zu legende Betriebsbegriff im Einzelnen auszufüllen sein wird 1 4 3 , soll hier nur angedeutet werden und kann infolge der eingangs eingeschränkten Aufgabenstellung noch außer Acht bleiben. (2) Systematisch-logische Auslegung Ein erster Hinweis für die Verwendung des arbeitsrechtlich verstandenen Betriebsbegriffes i.S. einer arbeitstechnischen Organisationseinheit ergibt sich zunächst aus systematisch-logischen Erwägungen 144 . Die arbeitsrechtliche Bedeutung eines Betriebsübergangs hat der Gesetzgeber gerade dadurch deutlich zum Ausdruck gebracht, daß er einen umfassenden, über den Geltungsbereich des BetrVG hinausgehenden Arbeitnehmerschutz normieren wollte 1 4 5 . Die durch dieses Regelungsziel bedingte systematische Eingliederung in den Sechsten Teil des Besonderen Schuldrechts des BGB (§§ 611 ff.) rechtfertigt die Annahme, daß der im Arbeitsrecht allgemein verwandte, vom

138

s. oben unter 2. Teil Α . II., dort auch Fn. 11. Vgl. oben unter 1. Teil A . und dort Fn. 7 sowie 2. Teil A . I I I . 1. und dort Fn. 59. 140 Zudem kann wegen der häufig fehlenden klaren Begrifflichkeit von einem eindeutigen Wortlaut nur in den seltensten Fällen gesprochen werden; dieser läßt sich regelmäßig erst im Wege der Auslegung feststellen; vgl. z.B. Larenz, Methodenlehre, S. 329. " i Vgl. etwa B G H v. 30. 6. 66 - Β G H Z 46, 74 (76). 142 So schon RG v. 7. 11. 1 6 - R G Z 89,187 (187f.); v. 7. 10. 1 9 - R G Z 96, 326 (327); v. 17. 10. 33 - R G Z 142, 36 (40f.); B G H v. 23. 5. 51 - Β G H Z 2, 176, (184). Dies gilt letztlich auch für Legaldefinitionen, die mit dem Gesetzeszweck nicht in Einklang zu bringen sind; vgl. Bydlinski, Methodenlehre, S. 441; dazu, daß auch Legaldefinitionen je nach Sachzusammenhang eine unterschiedliche Bedeutung haben können und deshalb interpretierungsfähig sind, vgl. schon Bierling, Prinzipienlehre, Bd. 4, S. 221 ff.; diesem folgend Somlo, Juristische Grundlehre, S. 186f. 143 s. hierzu ausführlich unten unter B., dort insbes. unter I I I . 2. d) aa). 144 Unter dem Vorbehalt, daß die Ergebnisse einer systematischen Auswertung nur bedingt tauglich sind und in keiner Weise überbewertet werden dürfen, vgl. z.B. Herschel, BB 1966, 791 ff., insbes. 793; andererseits muß man jedoch zumindest im Grundsatz davon ausgehen können, daß die gleichen Begriffe im selben Kontext miteinander übereinstimmen; vgl. insoweit auch Larenz, Methodenlehre, S. 329. 145 So völlig zu Recht Kraft, in: Festschr. 25 Jahre B A G , 1979, S. 299 (302); diesem folgend etwa auch Gockel, Betriebliche Altersversorgung und § 613a BGB, S. 105. 139

70

2. Teil: Betriebsbegriff

Begriff des „Unternehmens" zu unterscheidende Begriff des „Betriebs" auch in § 613a BGB zugrunde gelegt wurde 146 . Die weitergehendere Frage, ob es sich bei § 613a BGB nun um eine - zutreffenderweise 147 - zivilrechtliche oder um eine betriebsverfassungsrechtliche Norm handelt, ist nur für den konkret auszufüllenden Begriff entscheidend und kann deshalb auf dieser Prüfungsstufe noch offen bleiben 148 . (3) Historische Auslegung Für die hier zu untersuchende Problematik ist auch die Entstehungsgeschichte des § 613a BGB nicht sonderlich aufschlußreich 149, da sich konkrete Vorstellungen 150 - über die beabsichtigte Normierung eines umfassenden Bestandsschutzes hinausgehend - der an dem Gesetzgebungsverfahren beteiligten Personen 151 im Einzelnen nur schwer feststellen lassen; dies insbesondere auch deshalb, weil die Einführung des § 613a BGB sowohl im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens - einmal abgesehen von der geänderten Regelungstechnik und der Haftungsfrage - als auch im begleitenden Schrifttum ohne bemerkenswerte Reaktionen vor sich ging 152 . Die vereinzelten Stellungnahmen lassen den verwendeten Begriff insoweit völlig im Dunkeln. Der Verweis des Gesetzgebers auf die Anlehnung der Vorschrift an die „einschlägige Rechtsprechung" 153 ist für eine Klärung dieser Frage zu vage, zumal auch früher dem Erfordernis einer Differenzierung im Einzelnen nicht Rechnung getragen wurde und gerade die Rechtsprechung im Zusammenhang mit

146 So auch Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 34f.; s. hierzu etwa auch Bieler, BB 1981, 435 (436), der darauf hinweist, daß der Gesetzgeber den § 613a BGB an einer Stelle eingefügt hat, an der Arbeitnehmerschutzvorschriften nun einmal enthalten sind. 147 s. hierzu unten unter B. I I I . 2. b) bb). 148 Vgl. hierzu unten unter B. I I I . 2. b). 149 Wie dies auch sonst selten der Fall ist, vgl. z.B. Palandt-Heinrichs, BGB, Einl. Anm. V I 3b cc; sie ist im Regelfall nur für die Auslegung des Gesetzeszwecks von Belang, vgl. z.B. B G H v. 30. 6. 66 - Β G H Z 46, 74 (79ff.), m.w.Nachw. 150 Zumal der Gesetzgeber den Betriebsbegriff des § 613a BGB wohl sicher nicht völlig losgelöst vom betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff gesehen hat; vgl. hierzu Schuster / Beckerle, N Z A 1985, 16 (17), die im Zusammenhang mit dem Begriff des Betriebsteils darauf hinweisen, daß das Begriffsverständnis des Gesetzgebers hinsichtlich des § 613a BGB wohl von den entsprechenden Begriffen des BetrVG beeinflußt war; sollte dies zutreffen, so ergäbe sich hieraus ein weiterer mittelbarer Hinweis auf die Verwendung des Begriffs i.S. einer arbeitstechnischen Einheit; s. hierzu auch unten unter 4. Teil A . u. C. I. 1.; vgl. insoweit ferner Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 371, der ebenfalls - wenngleich in anderer Absicht - auf den Zusammenhang mit dem Betriebsverfassungsgesetz hinweist. 151 Vgl. Larenz, Allgemeiner Teil des BGB, § 4 II. 152 Vgl. hierzu bereits oben unter 1. Teil Α . , dort Fn. 6. 153 Vgl. auch Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 68ff.

Α. Betrieb — Unternehmen

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Betriebsübernahmefällen eine synonyme Verwendung der Begriffe nicht scheute 154 . Ein gewisses Indiz dafür, daß das arbeitsrechtliche Betriebsbegriff sverständnis zugrunde gelegt wurde, ist der Umstand, daß im Anschluß an die grundlegende Untersuchung von Jacobi zumeist dann vom „Betrieb" gesprochen wurde, wenn die arbeitstechnische Organisationseinheit in Rede stand 155 . Hätte der Gesetzgeber den Begriff hiervon abweichend i.S. des Unternehmens verwenden wollen, wäre es angezeigt gewesen, dies auch zum Ausdruck zu bringen 156 . Sein Schweigen insoweit ist - trotz aller Unzulänglichkeiten der neueren Gesetzgebung - ein Zeichen für die herkömmliche Verwendung 157 . Eine weitere Stütze findet diese vorläufige These in der Entstehungsgeschichte zur Novellierung des § 613a BGB. Da der Gesetzgeber mit der Ergänzung dieser Vorschrift der EG-Richtlinie 77/187 v. 14. 2. 1977 158 entsprechen wollte 1 5 9 und bei der Novellierung 160 den Abs. 1 S. 1 - trotz der zwischenzeitlich lautgewordenen Kritik - unverändert ließ, hat er zumindest mittelbar zum Ausdruck gebracht, der Richtlinie, die ihrerseits auf den Übergang von „arbeitsorganisatorischen Einheiten oder Teilen von diesen" abstellt 161 , Genüge getan zu haben 162 . (4) Objektiv-teleologische

Auslegung

Mangels eines bisher eindeutigen Ergebnisses kommt der teleologischen Auslegung für das richtige Verständnis des § 613a BGB maßgebliche Bedeutung zu. Der Schwerpunkt dieser teleologischen Betrachtung liegt im wesent154

Vgl. bereits oben unter a) bb). Vgl. hierzu bereits vorstehend unter a); insbes. bei den vorausgegangenen Gesetzesvorhaben wird deutlich, daß nur § 25 des Gesetzentwurfs von 1923 - zu einem Zeitpunkt als die Untersuchung Jacobis noch nicht vorlag - auf das Unternehmen abstellte (s. hierzu bereits oben unter a) cc) (1). 156 So völlig zu Recht auch Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 33, 35f.; neuerdings Pietzko, § 613a BGB, S. 7f., der aber zu weit geht, wenn er hieraus die Geltung des sog. allgemeinen Betriebsbegriffs ableitet; zur Kritik an dieser Verwendung, s. bereits oben unter 1. Teil Β . I. 2. bzw. unten unter Β . II. 157 So auch Borngräber, Betriebsübergang, S. 33, unter Bezugnahme auf Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3a aa. 158 A B l . E G Nr. L 61 v. 5. 3. 77, S. 26. 155

159

s. hierzu die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. VIII/3317, S. 6. s. hierzu bereits oben Fn. 121. 161 Vgl. Art. 1 des Richtlinienentwurfs der EG-Kommision v. 31. 5. 74, ABl. E G Nr. C104v. 13. 9. 74, S. 1. 162 Vergleichbare Überlegungen stellt Debong, EG-Richtlinie, S. 26f., für die Frage des automatischen Übergangs der Arbeitsverhältnisse an; ähnlich die Schlußfolgerungen von Schreiber, RdA 1982, 137 (145); vgl. etwa auch das Urteil des B A G ν. 6. 2. 80 - AP Nr. 21 zu § 613a BGB, zu I I I 2b der Gründe, in dem das Gericht entsprechende Folgerungen für seine Rechtsprechung zum Widerspruchsrecht zieht. 160

2. Teil: Betriebsbegriff

72

liehen bei der Frage, welche konkreten Folgerungen aus dem hier relevanten Gesetzeszweck zu ziehen sind. (a) Normzweck M e h r oder minder unbestritten steht bei § 613a B G B neben der K o n t i n u i t ä t des Betriebsrats 1 6 3 , des Haftungsgedankens 1 6 4 sowie der sozialen Besitzstandswahrung165, zwecks

167

Fabricius

die

Arbeitsplatzerhaltung 1 6 6

im

Vordergrund

des

Gesetzes-

. Soweit ersichtlich w i r d dieser A s p e k t des Normzwecks lediglich von

168

,

dessen problematische Betrachtungsweise w o h l auf die unbe-

dingte Gleichsetzung von Betriebsübergang und Betriebsänderung zurückzuführen ist, und v o m L A G H a m m 1 6 9 i n Frage gestellt. D e n zitierten Entschei-

163 Vgl. etwa schon B A G ν. 2. 10. 74 - AP Nr. 1 zu § 613a BGB, zu I I I 3a der Gründe; ebenso B A G ν. 17. 1. 80 - AP Nr. 18 zu § 613a BGB, zu I I 2, 3b der Gründe, das klarstellend von der Gewährleistungsfunktion für die Kontinuität des „amtierenden" Betriebsrats spricht; überbetont wird der betriebsverfassungsrechtliche Aspekt u.a. wohl von Lepke, BB 1979, 526 (526). 164 Vgl. hierzu bereits B A G ν. 18. 8. 76 - AP Nr. 4 zu § 613a BGB, zu 2a der Gründe; ausdrücklich etwa B A G ν. 17. 1. 80 - AP Nr. 18 zu § 613a BGB, zu I I 2, 3c der Gründe, im wesentlichen anschließend an Wiedemann / Willemsen, RdA 1979, 418 (421 f.). 165 So B A G v. 30. 8. 79 - AP Nr. 16 zu § 613a BGB, zu 1 der Gründe; desweiteren B A G v. 25. 2. 81 - AP Nr. 24 zu § 613a BGB, zu 2b der Gründe; vgl. hierzu auch W. Blomeyer, Anm. zu B A G ν. 8. 2. 83 - AP Nr. 35 zu § 613a BGB, zu I I I 4c, der sich eingehender mit diesem Aspekt des Normzwecks von § 613a BGB auseinandersetzt. 166 Dies wird sowohl von Rechtsprechung als auch vom Schrifttum bereits frühzeitig zum Ausdruck gebracht; vgl. nur B A G ν. 2. 10. 74 - AP Nr. 1 zu § 613a BGB zu I I 3b der Gründe, m. insoweit zust. Anm. Birk, EzA Nr. 1 zu § 613a BGB; v. 29. 10. 75 AP Nr. 2 zu § 613a BGB, zu l a der Gründe; eingehend die Entsch. v. 17. 1. 80 - AP Nr. 18 zu § 613a BGB, zu I I 1 - 3a der Gründe; und ständig; ebenso bereits Schmidt, BB 1971, 1199 (1199); Becker-Schaffner, BIStSozArbR 1975, 305 (310); Lieb, Arbeitsrecht, § 2 I 3; Derleder, AuR 1976, 129 (130); Hess, D B 1976, 1154 (1155); ders., BB 1977, 501 f.; Borngräber, Betriebsübergang, S. 32f.; Posth, Betriebsinhaberwechsel, S. 42f.; Konzen, Z f A 1978, 451 (502); Wiedemann / Willemsen, RdA 1979, 418 (420); Röder, D B 1981, 1980 (1980); ferner Tschöpe, Betriebsinhaberwechsel, S. 25f., der von einer „reinen Arbeitnehmerschutzvorschrift" spricht; zu den einzelnen Normzwekken insgesamt vgl. auch W. Blomeyer, Anm. zu B A G ν. 8. 2. 83 - AP Nr. 35 zu § 613a BGB, unter I I I 4; desweiteren vor allem Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 90ff., m. umfangr. Nachw.; die Sicherung des Arbeitsplatzes war nach Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 120, auch schon ein Grund für die entsprechende Vorschrift im Gesetzentwurf von 1923. 167 Daß die Regelung des § 613a BGB letztlich auch der Erhöhung von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit dienen sollte, braucht nicht besonders erwähnt zu werden; vgl. etwa Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I I I l d , m.w.Nachw.; ebenso bereits Birk, Anm. zu B A G v. 2. 10. 74 - EzA Nr. 1 zu § 613a BGB, zu I I (S. 17); Hess, BB 1977, 501 (502); im Anschluß hieran Borngräber, Betriebsübergang, S. 33; ferner Lepke, BB 1979, 526 (526). 168 In: GK-BetrVG, Bd. I I , § 111 Rdnr. 208ff.; vgl. auch unten unter B. I I I . 2. d) aa) (3) (c) (bb) (α).

Α. Betrieb — Unternehmen

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düngen des L A G H a m m kann insoweit nicht zugestimmt werden, wobei insbesonders das U r t e i l v. 17. 12. 8 1 1 7 0 offensichtlich nur am Ergebnis orientiert ist, wonach die Anwendung des § 613a B G B i m Konkurs nach Ansicht des Gerichts ausgeschlossen sein soll. Unabhängig von der Richtigkeit dieser A u f fassung 171 ist die zugrundeliegende Überlegung nicht tragfähig. A u c h wenn die Arbeitsplatzsicherung in den Gesetzesmaterialien nicht expressis verbis Erwähnung gefunden hat, so ergibt sie sich letztendlich aus dem Gesamtcharakter der N o r m 1 7 2 . Anstatt die einzelnen Normzwecke des § 613a B G B zunächst differenziert zu betrachten 1 7 3 und die Anwendung auf Konkursfälle allenfalls über eine teleologische Reduktion zu verneinen 1 7 4 wird dieser Gesetzeszweck von vorneherein in Abrede gestellt 1 7 5 . Bei dieser Bestandssicherung geht es hier jedoch nicht u m einen allgemeinen Arbeitsplatzerhaltungsgedanken 1 7 6 , sondern entscheidend ist vielmehr der beabsichtigte Schutz 1 7 7 des konkret bestehenden 1 7 8 Arbeitsplatzes 1 7 9 , d . h . die Erhaltung des „status q u o " 1 8 0 . Dabei bezweckt die N o r m des § 613a B G B

169 Vgl. hierzu die Urteile v. 17. 12. 81 - ZIP 1982, 991 (992ff.) und v. 17. 11. 83 ZIP 1984, 481 (483). 170 ZIP 1982, 991 (992ff.). 171 s. hierzu unten unter 6. Teil A . 172 So letztlich auch Martens, DB 1977, 495 (496f.). 173 Vgl. insoweit auch Willemsen, ZIP 1983, 411 (418). 174 So wohl zutreffend W. Blomeyer, Anm. zu B A G ν. 29. 10. 85 - AP Nr. 4 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung, zu 1 u. 3; vgl. hierzu auch schon Wiedemann / Willemsen, RdA 1979, 418 (419ff.), die lediglich den haftungsrechtlichen Teil des § 613a BGB im Wege der teleologischen Reduktion einschränken wollen; zust. B A G ν. 17. 1. 80 AP Nr. 18 zu § 613a BGB, zu I I 3c der Gründe; gegen eine teleologische Reduktion in diesem Zusammenhang u.a. Bracker, Betriebsübergang und Mitbestimmung, S. 35. 175 Vgl. auch B A G ν. 26. 5. 83 - AP Nr. 34 zu § 613a, zu Β I I 2c der Gründe, das sich kritisch mit ebendieser Entscheidung (Fn. 170) auseinandersetzt. 176 So ausdrücklich auch Palandt-Putzo, BGB, § 613a Anm. la; insoweit mißverständlich Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 382, wenn er etwas pauschal lediglich von der „Erhaltung der Arbeitsplätze" spricht; ebenso ungenau z.B. schon B A G ν. 24. 3. 77 - AP Nr. 6 zu § 613a BGB, zu 1 der Gründe. 177 Daß es sich hierbei nur um einen temporären Bestandsschutz handeln kann, d.h. daß sich der Bestandsschutz nur auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs beziehen kann, ergibt sich wohl von selbst; vgl. Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I I I 2a bb), der von einem „punktuellen Bestandsschutz" spricht; ebenso Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 108; ders., ZfA 1989, 239 (247); ferner B A G ν. 31. 1. 85 - AP Nr. 40 zu § 613a BGB, zu I I 2 c bb der Gründe; infolge der grundsätzlich bestehenden Kündigungsmöglichkeit aus betriebsbedingten Gründen - lediglich eine Kündigung „wegen" Betriebsübergangs ist unzulässig - ist bei Derleder, in: AK-BGB, § 613a Rdnr. 1, von einem sehr eingeschränkten Arbeitsplatzschutz die Rede. ™ So z.B. auch B A G ν. 24. 3. 87 - ZIP 1987, 1474 (1476); B A G v. 25. 8. 76 - SAE 1976, 164 (166), spricht vom „Arbeitsplatz in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung". 1 79 Wiedemann / Strohn, Anm. zu B A G ν. 18. 10. 76 - AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, sprechen in diesem Zusammenhang von einer „Identität der übergehenden Arbeitsplätze" (unter III); ebenso Loritz, RdA 1987, 65 (68f.).

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2. Teil: Betriebsbegriff

i m Grunde gar nicht unmittelbar die Erhaltung der bestehenden Arbeitsplätze i m allgemeinen 1 8 1 , sondern nur die damit verknüpften, konkreten Arbeitsverhältnisse 1 8 2 , wie sich aus der Gesetzesformulierung „bestehende Arbeitsverhältnisse" unzweideutig entnehmen läßt. D u r c h § 613a B G B sollte eine individualrechtliche Bestandsschutzlücke 1 8 3 dergestalt geschlossen werden, daß die i m Übergangszeitpunkt „vorhandene Belegschaft ohne Rücksicht auf A l t e r , Dauer der Betriebszugehörigkeit, soziale Stellung etc. erfaßt" sein s o l l t e 1 8 4 . Z u Recht wurde deshalb seitens der Rechtsprechung schon frühzeitig betont, daß eine Negativauswahl des Erwerbers derart, daß er die Übernahme einzelner A r b e i t n e h m e r ablehnen könnte, ausgeschlossen i s t 1 8 5 . Diese schon sehr bald aus dem Grundgedanken des § 613a B G B gezogene Schlußfolgerung wurde auch durch die Einfügung des A b s . 4, dem insoweit eine flankierende F u n k t i o n z u k o m m t 1 8 6 , i n den § 613a B G B gesetzlich festgeschrieben 1 8 7 . W i e Loritz

zu Recht betont, wäre ein allgemeiner Arbeitsplatzerhaltungsgedanke

180 Vgl. Hasford, BB 1973, 526 (527); desweiteren Birk, Anm. zu B A G ν. 2. 10. 74 - EzA Nr. 1 zu § 613a BGB, zu 11; diesem folgend Lepke, BB 1979, 526 (526); so auch schon Bötticher, RdA 1951, 81 (885), zum Normzweck des KSchG. 181 Ähnlich Staudinger / Richardi, BGB, § 613a Rdnr. 36; ein Arbeitsplatz, der z.B. zeitlich zusammenfallend mit der Übertragung eines Betriebes infolge wirksamer Kündigung unbesetzt ist, wird vom Geltungsbereich des § 613a BGB selbstverständlich nicht erfaßt. 182 Vgl. insoweit schon zur vorgesetzlichen Rechtslage Brecher, in: Festschr. f. Schmidt-Rimpler, 1957, S. 181 (185), der zutreffend feststellt, daß die Arbeitnehmer schließlich regelmäßig darauf Wert legen würden, „ . . . , ihren „Arbeitsplatz" zu behalten, d.h. sie wollen Fortdauer des konkreten betrieblichen Arbeitsverhältnisses, so wie es rechtlich und tatsächlich am Tage der Übernahme bestanden hat."; neuerdings stellt dies auch Loritz, RdA 1987, 65 (67ff.) klar; vgl. insoweit aber auch Richardi, RdA 1976, 56 (56), der in diesem Zusammenhang etwas unglücklich von einem „Recht am Arbeitsplatz" spricht; zu letzterem Gesichtspunkt s. unten unter 3. Teil B. I I I . 1. b) bb). 183 Richardi, RdA 1976, 56 (59); ders., Arbeitsrecht in der Kirche, S. 49; Staudinger / Richardi, BGB, § 613a Rdnr. 9; Gitter, in: Festschr. 25 Jahre B A G , 1979, S. 133 (137). 184 Wiedemann / Willemsen, RdA 1979, 418 (421). iss Vgl. etwa B A G ν. 2. 10. 74 - AP Nr. 1 zu § 613a BGB, zu I I I 3b der Gründe; krit. insoweit Fabricius, in: GK-BetrVG, Bd. I I , § 111 Rdnr. 208; wie hier B A G ν. 22. 2. 78 bzw. 6. 2. 80 - AP Nr. 11 bzw 21 zu § 613a BGB, zu 1 bzw. I I I l b der Gründe; insbesondere leistungsschwächere Arbeitnehmer sollen vom Schutzbereich der Vorschrift erfaßt werden, so B A G ν. 25. 2. 81 - AP Nr. 24 zu § 613a BGB, zu 2b der Gründe. 186 Willemsen, ZIP 1983, 411 (413), spricht von einer Komplementärfunktion; vgl. auch die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. VIII/3317, S. 7, in der bereits zur damals bestehenden Rechtslage auf das dem § 613a BGB insoweit immanente, wenn auch nicht ausdrücklich angesprochene Schutzziel, eine „Kündigung als unzulässig" anzusehen, hingewiesen wurde. 181 Vgl. in diesem Zusammenhang auch bereits Brede, BIStSozArbR 1973, 17 (21), der ein ordentliches Kündigungsrecht allein aus Anlaß des Betriebsübergangs ausgeschlossen sehen wollte; ebenso im wesentlichen Neumann-Duesberg, NJW 1972, 665 (666 f.).

Α. Betrieb — Unternehmen

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durch § 613a BGB strenggenommen gar nicht zu bewerkstelligen. Der Zweck der Vorschrift besteht vielmehr darin, die Arbeitsverhältnisse als „rechtliches Band" auf den Betriebserwerber überzuleiten, wenn die zugrundeliegenden, nach wie vor vorhandenen Arbeitsplätze auf diesen übergegangen sind 188 ; ein „Recht am Arbeitsplatz" sollte durch § 613a BGB dagegen nicht statuiert werden 1 8 9 . Entscheidend ist dabei, daß es aufgrund der stattfindenden Transaktionen zwischen Veräußerer und Erwerber nicht zum Wegfall der bestehenden Arbeitsplätze, sondern lediglich zu einer Verlagerung der Beschäftigungsmöglichkeit auf einen anderen Inhaber kommt 1 9 0 , welche die „Identität der Arbeitsplätze" 191 im wesentlichen unberührt läßt. Müßte dagegen der Erwerber seinerseits die Arbeitsplätze erst völlig neu schaffen, wäre eine Überleitungsverpflichtung der Arbeitsverhältnisse schwerlich interessengerecht 192. Diese Überlegungen sind es letztlich, die ein Abstellen auf den Arbeitsplatz 193 erst erlauben. Unter Arbeitsplatz im hier gebrauchten Sinne wird dann nicht etwa das organisatorische „Über- und Unterordnungsverhältnis" zu den übrigen Beschäftigten 194 verbunden mit der konkreten, arbeitstechnischen Aufgabenzuweisung, mithin der betriebliche Tätigkeitsbereich 195 verstanden, ebenso nicht der Beschäftigungsort, die Arbeitsstätte 196 bzw. die Betriebsstätte 197 , die Arbeitsstelle 198 , Arbeitsumgebung u.ä., sondern die an tatsächliche Faktoren gebundene Beschäftigungsmöglichkeit. Welche Faktoren hierfür maßgeblich sind, hängt insbesondere davon ab, ob die so verstandenen Arbeitsplätze eher an den Betrieb im arbeitsrechtlichen Verständnis, und damit 188

Loritz, RdA 1987, 65 (67ff.). Ausführlich insoweit unten unter 3. Teil B. I I I . 1. b) bb). 190 s. hierzu auch unten unter 3. Teil Β. II. 3. 191 Vgl. hierzu 1. Teil Β . II. 3. b), dort auch Fn. 127ff. 192 Vgl. hierzu etwa Loritz, RdA 1987, 65 (68); ähnlich Staudinger / Richardi, BGB, § 613a Rdnr. 9. 193 Nicht unerwähnt bleiben soll hier der Umstand, daß auch das rechtliche Phänomen des „Arbeitsplatzes" noch nicht hinreichend geklärt zu sein scheint. Auch wenn allenthalben ein „Recht am Arbeitsplatz" [s. hierzu auch unten unter 3. Teil B. I I I . 1. b) bb)] diskutiert wird, so finden sich doch relativ selten eingehendere Stellungnahmen dazu, was man unter dem Rechtsbegriff „Arbeitsplatz" überhaupt zu verstehen hat. Erste Klärungsversuche findet man im Schrifttum relativ spät; Molitor, der bereits 1938 den Begriff „Arbeitsplatz" in differenzierter Form verwendet hat (Arbeitsrecht, S. 40, 157, 162,168f.) bringt noch 1952 seine Verwunderung über eine mehr oder minder fehlende wissenschaftl. Diskussion zum Ausdruck, BB 1952, 493 (493); vgl. auch Hedemann, RdA 1953, 121 ff., der die Bedeutungsvielfalt und die Abhängigkeit des Begriffs vom jeweiligen Normenzusammenhang eingehend darstellt; s. hierzu auch Migsch, Die absolut geschützte Rechtsstellung des Arbeitnehmers, 1972, S. 22ff. 1 94 So z.B. Molitor, Arbeitsrecht, S. 40. 195 Molitor, BB 1952, 493 (493). 1 96 S. hierzu etwa Frey, D B 1965, 218ff.; Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 257. 197 Bauer, in: Hölters (Hrsg.), Unternehmenskauf, Teil V , Rdnr. 9. 198 s. hierzu etwa B A G ν. 29. 4. 82 - AP Nr. 4 zu § 15 B A T , zu I I I der Gründe; bestätigt durch B A G ν. 15. 9. 88 - N Z A 1989, 139ff. 189

2. Teil: Betriebsbegriff

76

an die sächlichen u n d immateriellen Betriebsmittel - so die ganz h . M . 1 9 9 - , gebunden sind oder i m Gegensatz hierzu mehr mit der Unternehmensebene verknüpft sind, wie neuerdings Joost 200

meint, der von einer A n k n ü p f u n g an

den „unternehmerischen T ä t i g k e i t s b e r e i c h " 2 0 1 ausgeht. (b) D i e Auffassung v o n Joost u n d ihre Konsequenzen für die Differenzierungsfrage Schon der von Joost gewählte Begriff zeigt, daß er unter Aufgabe der A n k n ü p f u n g an die arbeitstechnische Organisationseinheit 2 0 2 - die Betriebsm i t t e l haben für ihn lediglich indizielle W i r k u n g 2 0 3 - verstärkt auf „Ereignisse" der Unternehmensebene abstellen will. Fraglich ist, ob ein A n k n ü p f e n an den „unternehmerischen Tätigkeitsbereich" über die Schaffung lediglich einer neuen Begriffsvariante hinaus überhaupt konstruktiv zur Problemlösung beitragen k a n n 2 0 4 oder ob es nicht sinnvoller wäre, an der bisherigen E i n o r d n u n g durch die h . M . festzuhalten, die es zugegebenermaßen an einigen Stellen zu

199

s. hierzu unten unter 3. Teil Β. II. 3. Betrieb und Unternehmen, S. 369ff.; soweit sich Joost zur Begründung der Richtigkeit seiner Ansicht auf § 25 des Gesetzentwurfs von 1923 [s. oben unter a) cc) (1)] sowie auf die frühere Literaturmeinung stützt (S. 369), fehlt die Stringenz, weil zumindest bis zur Untersuchung von Jacobi (in: Festschr. f. Ehrenberg, 1927, S. Iff.) eine synonyme Begriffsverwendung vorherrschte [vgl. schon oben unter a) aa)] und spätere Gesetzesentwürfe ausdrücklich auf den „Betrieb" abstellen; nicht unerwähnt bleiben sollen in diesem Zusammenhang auch noch die Regelungen der §§ 169, 172 ff. des Diskussionsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechts, 1988, S. 86ff.; interessant ist hierbei, daß man es als erforderlich ansah, in § 175 eine entsprechende Anwendung der Vorschriften, die für die Veräußerung eines Betriebes gelten, auch für das Unternehmen anzuordnen; einer derartigen gesetzlichen Gleichschaltung hätte es nicht bedurft, wenn der Gesetzgeber von vorneherein von einer allgemein anerkannten Identität der Begriffe ausgegangen wäre. 201 Ebd., S. 382ff., 393; ders., Z f A 1988, 489 (602); zur Terminologie, vgl. etwa auch bereits Hessel, RdA 1951, 450 (450), der hinsichtlich des Betriebsbegriffs i.S.d. Unternehmens davon spricht, daß dieser im wesentlichen als „Ausfluß der unternehmerischen Tätigkeit" bestimmt wird. 202 Ebd., S. 371 ff., 378ff.; kritisch insoweit auch Konzen, Unternehmensaufspaltungen, S. 25, der grundsätzlich an der allgemeinen Einordnung festhalten will. 2 03 Ebd., S. 385. 204 Offengelassen vom B A G in der Entscheidung v. 29. 9. 88 - EzA Nr. 85 zu § 613a BGB, zu A I I 3b aa der Gründe, das eine nähere Auseinandersetzung mit dieser Begriffsschöpfung nicht für nötig erachtet hat, weil sie im konkreten Fall die erforderliche Prüfung, welche Betriebsmittel jeweils zum unternehmerischen Tätigkeitsbereich gehören, nicht entbehrlich macht; damit wurde aber der Auffassung von Joost, der gerade die betriebsmittelbezogene Prüfung des B A G angreift (Betrieb und Unternehmen, S. 367ff.), im Grunde eine klare Absage erteilt. Schon jetzt scheint sich abzuzeichnen, daß sich die Hoffnung von Gamillscheg (AuR 1989, 33 [37]), die h . M . könne diese „Kritik schwerlich aussitzen", nicht erfüllen wird; die Rechtsprechung wird auch insoweit - bezüglich der Relevanz der sächlichen Betriebsmittel völlig zu Recht - „im alten Trott weiterlaufen". 200

Α. Betrieb — Unternehmen

77

korrigieren gilt 2 0 5 . Die mitunter auftretende Problematik in der Β AG-Rechtsprechung 206 beruht jedoch nicht so sehr darauf, daß das B A G auf den Betrieb i.S. einer arbeitstechnischen Organisationseinheit abstellt, als vielmehr darauf, daß die selbst vorgegebenen Prämissen nicht immer exakt eingehalten werden und bisweilen gerade dem Übergang der Betriebsmittel zu wenig Beachtung geschenkt wird. Insbesondere das von Joost angesprochene Urteil des L A G Hamburg 207 mag zwar auf eine gewisse Begriffsunschärfe der BAGRechtsprechung in Randbereichen zurückzuführen sein, ist aber nicht geeignet 2 0 8 , den grundsätzlichen Ansatz der h.M. gänzlich in Frage zu stellen 209 . Denn gerade bei Zugrundelegung dieses Ansatzes - Übernahme der für die Fortführung des arbeitstechnischen Zweckes wesentlichen Betriebsmittel hätte hier ein Betriebsübergang nicht bejaht werden dürfen. In diesem Falle handelte es sich eben nicht um den Übergang eines funktionsfähigen Betriebes - wie vom B A G stets gefordert - , sondern lediglich um die Übertragung von wirtschaftlichen und somit dem Unternehmen zugehörigen Werten 210 . Wenn auch die Anwendung der Lehre von Joost gerade im Hinblick auf die Problemfälle der Übertragung von Dienstleistungsunternehmen 211, die häufig keine wesentlichen sächl. Betriebsmittel aufweisen, auf den ersten Blick hin schlicht als bestechend erscheint 212 , so stößt man bei genauerer Betrachtung doch sehr schnell an ihre Grenzen. Obgleich auf das dem § 613a BGB zu205 v g l hierzu auch die Kritik von Joost, (Fn. 200), S. 371 ff., dem teilweise im Ergebnis, nicht aber in der Stringenz seiner Begründung beigepflichtet werden kann. 206 Vgl. hierzu die Beispielsfälle unter 1. Teil Β. II. 207

Vgl. hierzu schon oben unter 1. Teil Β. II. 4. a). Noch deutlicher Loritz, RdA 1987, 65 (67), der den Eindruck hat, daß das L A G Hamburg von der vorausgegangenen Begriffsbildung niemals Kenntnis genommen hat. 209 Ähnlich wohl auch Gamillscheg, AuR 1989, 33 (37), der in diesem Zusammenhang sich skeptisch darüber äußert, ob die Problemlösung durch die Betrachtungsweise von Joost einfacher wird. 210 Vgl. bereits oben unter 1. Teil Β. II. 4. Wenn Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 387, dann auch in diesem Zusammenhang die Überlegung anstellt, daß für den Übergang des unternehmerischen Tätigkeitsbereichs die Höhe des Erwerbspreises eine erhebliche Indizwirkung haben soll, werden die Probleme nicht geringer. Abgesehen von der Frage nach der grds. Tauglichkeit erscheint dieses Kriterium zumindest bei Betriebsveräußerungen von notleidenden Unternehmen völlig ungeeignet zu sein. Der Preis für die funktionsfähige Einheit muß dort nicht unbedingt viel über dem für die Sachwerte liegen; es sind sogar Fallgestaltungen denkbar, in denen der Erwerber für die Sachmittel allein ein höheres Entgelt entrichtet als für die gesamte Einheit, namentlich dann, wenn die wirtschaftlichen Schwierigkeiten gerade durch eine überkommene Betriebsstruktur bedingt sind, bzw. wenn beispielsweise die nicht benötigten Betriebsmittel nur mit erheblichem Kostenaufwand beseitigt werden könnten; zur Bedeutung des Erwerbspreises, s. unten unter 3. Teil B. I I I . 1. c) bb) (3) (b) (cc) (ε). 211 Vgl. hierzu schon oben unter 1. Teil Β. II. 1. b) dd) u. 2. b); ausführlich hierzu unten unter 3. Teil B. I I I . 1. c) bb) (3) (a) (bb) bzw. (d) (bb). 212 Vgl. insoweit bereits Däubler, Privatisierung, S. 149, der gerade bei Dienstleistungsbetrieben nur die Anknüpfung an den Tätigkeitsbereich für möglich hält; s. hierzu auch schon oben Fn. 78. 208

78

2. Teil: Betriebsbegriff

grundeliegende Betriebs Verständnis von Joost noch an anderer Stelle eingegangen werden m u ß 2 1 3 , k o m m t man nicht u m h i n , sich schon hier m i t seiner daraus resultierenden Schlußfolgerung, eine Unterscheidung von Unternehmen u n d Betrieb würde sich e r ü b r i g e n 2 1 4 , auseinanderzusetzen. Parallel zu seinem Verständnis der „Betriebsbedingtheit" i.S.v. § 1 A b s . 2 S. 1, 3. A l t . K S c h G 2 1 5 stellt Joost auch i m R a h m e n von § 613a B G B verstärkt auf unternehmensbezogene D a t e n ab. So wie er dort eine „Betriebsbedingth e i t " i n Frage stellt u n d letztlich v o n einer „Unternehmensbedingtheit" ausg e h t 2 1 6 , so sieht er hier für den Bestand der Arbeitsplätze nicht die arbeitstechnische Organisationseinheit, sondern den unternehmerischen Tätigkeitsbereich u n d damit wiederum die Unternehmensebene als maßgeblich an. D a m i t trägt Joost aber dem U m s t a n d nicht genügend Rechnung, daß zwar i n beiden Fällen die Ursachen regelmäßig i m Unternehmensbereich gesetzt werden, eine zusätzliche A u s w i r k u n g auf der Betriebsebene allerdings unabdingbar i s t 2 1 7 . Ebenso wie für eine betriebsbedingte K ü n d i g u n g nicht bereits Schwierigkeiten auf der Unternehmensebene ( z . B . Absatzprobleme) allein ausreic h e n 2 1 8 , sondern betriebliche 2 1 9 Konsequenzen, d . h . konkrete innerbetrieb-

213 Vgl. hierzu unten unter 3. Teil B. III. 1. c) bb) (3) (b) (dd) (γ) bzw. 4. Teil C. I. 4. 214 Betrieb und Unternehmen, S. 382ff., 402. 215 Ein Unterschied besteht freilich insofern, als Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 361, im Rahmen des § 1 Abs. 2 S. 1, 3. Alt. KSchG im Gegensatz zu § 613a BGB eine „sphärenbezogene" Betrachtungsweise zugrunde legt; trotz dieses grundsätzlich verschiedenen Ansatzes bietet sich eine Parallelbetrachtung aber schon deshalb an, weil bereits hier, in einem vergleichbaren Zusammenhang deutlich wird, daß Joost in seiner Argumentation zu vordergründig nur auf die Ursachen und zu wenig auf die betrieblichen Auswirkungen abstellt. 216 Betrieb und Unternehmen, S. 357ff.; inwieweit einer derartigen Sphärenbezogenheit im Rahmen des KSchG zugestimmt werden kann, soll hier dahingestellt bleiben; ob aber ein derartiger „Betriebsbegriff" eher zur Problemlösung beiträgt, erscheint fraglich. 217 Vgl. hierzu auch Buchner, D B 1984, 504 (505f.), der den zu Kündigungen führenden Geschehensablauf, wie folgt, skizziert: Nach „Feststellung der unternehmensrelevanten wirtschaftlichen Daten" (a) trifft das Unternehmen seine „wirtschaftlichen Entscheidungen" (b) um auf dieser Grundlage über „betrieblich-organisatorische Maßnahmen" (c) befinden zu können, die u.U. „personelle Konsequenzen" (d) nach sich ziehen; dazu, daß auch der ausdrücklich erklärte Wille des Unternehmers, betriebliche Veränderungen vornehmen zu wollen, allein noch nicht ausreichend sein kann, vgl. Wahsner, Gutachten, S. 27f. 218 Gegen eine unbedingte Zwangsläufigkeit der Überlegungen von Joost zur betriebsbedingten Kündigung spricht auch die Tatsache, daß die, der betrieblichen Auswirkung zugrundeliegende unternehmerische Entscheidung des „Ob" einer Maßnahme (z.B. Produktionseinschränkung) im Gegensatz zum „Wie" (z.B. Kündigung der Arbeitnehmer wegen Reduzierung der Arbeitsplätze) nur in sehr eingeschränktem Maße möglich ist. Zur Frage der sog. unternehmerischen Entscheidungsfreiheit vgl. z.B. Stahlhacke, BIStSozArbR 1983, 33 (35f.); Preis, D B 1988, 1387 (1388ff.), m. zahlr. Nachw.; dersKündigungsrecht, S. 215ff.; zuletzt Reuter, N Z A 1989, 241 (243 ff.)

Α. Betrieb — Unternehmen

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lich-organisatorische Maßnahmen nach sich ziehen müssen 220 , genauso wenig reichen für den Eintritt der Rechtsfolgen des § 613a BGB Ereignisse lediglich im Unternehmensbestand aus, solange diese nicht auch den Betrieb als arbeitstechnische Organisationseinheit erfassen. Insbesondere im Rahmen der Schaffung bzw. Erhaltung von Arbeitsplätzen erscheint ein Abstellen auf die Motivation des Unternehmers - darauf läuft die Argumentation von Joost hinaus - als zu vordergründig. Mögen auch beide Vorgänge letztlich auf unternehmensbezogene Daten, namentlich auf einen unternehmerischen Willensentschluß, zurückgehen, so kann man von der Existenz eines Arbeitsplatzes jedoch erst dann sprechen, wenn der entsprechende Entschluß seine Realisierung gefunden hat, d.h. wenn die notwendigen Vorkehrungen getroffen, insbesondere die erforderlichen Betriebsmittel tatsächlich bereitgestellt bzw. diese Maßnahmen wieder rückgängig gemacht worden sind 221 . Entscheidend ist allein die Schaffung bzw. Beibehaltung der arbeitstechnischen Voraussetzungen. Wenn Joost 222 für den Verlust von Arbeitsplätzen - mit der Begründung, daß eine Verringerung der sachl. Betriebsmittel hierfür nicht Voraussetzung sei - nur eine entsprechende unternehmerische Entscheidung für maßgeblich hält 2 2 3 , so mag dies auf den ersten Blick zutreffen. Eine derartige Betrachtungsweise berücksichtigt aber nicht genügend,

219

So auch B A G ν. 7. 12. 78 - AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, das zwar außerbetriebliche Umstände für eine Kündigung zuläßt, aber nur unter der Voraussetzung, „daß der Arbeitgeber diese für „innerbetriebl. Veränderungen" zum Anlaß nimmt, die zu einer Arbeitsplatzverringerung und erst somit zu einem Überhang von Arbeitskräften führen (zu I I l a der Gründe). Anstatt die Produktion zu reduzieren, könnte man z.B. daran denken, den Absatz durch eine breit angelegte Werbekampagne wieder zu erhöhen, was letztlich sogar eine Erhöhung der Beschäftigtenzahl zur Folge haben könnte; vgl. hierzu auch Mayer-Maly, Z f A 1988, 209 (217), der darauf hinweist, daß das ganze Unternehmen im wesentlichen nur für die Frage einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit die zu berücksichtigende Bezugsebene darstellt. 220 So schon Maus, KSchG, § 1 Rdnr. 185f.; diesem u.a. folgend Becker-Schaffner, BIStSozArbR 1975, 97 (97f.); ders., BlStSozArbR 1977, 193 (194); Hueck, KSchG, § 1 Rdnr. 102ff.; Bauer, D B 1983, 713 (713f.); vgl. ferner Mayer-Maly, Z f A 1988, 209 (216ff.); Preis, DB 1988, 1387 (1389f.); ders., Kündigungsrecht, S. 214f.; ebenso Berkowsky, Kündigung, S. 16ff., der klar zum Ausdruck bringt, daß der Wegfall des Arbeitsplatzes entscheidend ist; gleichermaßen Rost, Kündigung, S. 13f.; letztlich auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 380, der eine bloße Organisationsumstellung, die keinen Wegfall eines Arbeitsplatzes zur Folge hat, zu Recht nicht unbedingt als „dringendes betriebliches Erfordernis" ansieht; vgl. etwa auch B A G ν. 7. 12. 78 bzw. 30. 5. 85 - AP Nr. 6 bzw. 24 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, zu I I la, b bzw. Β I I 1 der Gründe. 221 Zu einer vergleichbaren Frage im Rahmen einer Betriebsänderung vgl. B A G ν. 22. 5. 79 - AP Nr. 3 bzw. 4 zu § 111 BetrVG 1972, zu I l b bb bzw. Β I I l b bb der Gründe; in diesen Entscheidungen stellt das B A G zu Recht klar, daß eine Betriebsänderung nicht bereits in der zeitlich vorgeschalteten wirtschaftlichen Unternehmerentscheidung zu sehen ist, sondern erst in deren tatsächlichen Umsetzung in die Realität. 222 Betrieb und Unternehmen, S. 383. 223 So im Ergebnis letztlich auch Joost, ebd.

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2. Teil: Betriebsbegriff

daß es entscheidend auf den tatsächlichen Einsatz der Betriebsmittel in der arbeitstechnischen Organisationseinheit ankommt. So lange letztere unverändert bestehen bleibt, bestehen regelmäßig auch die Arbeitsplätze weiter, wie sich dies gerade im Rahmen eines Unternehmenskonkurses zeigt 224 . Das weitere Argument, die h. M. würde die Austauschbarkeit der Betriebsmittel verkennen 225 wenn die Arbeitsplätze an letztere gebunden wären, ist mangels Stichhaltigkeit so nicht haltbar. Schon frühzeitig wurde gerade von Seiten der Rechtsprechung betont, daß für einen Betriebsübergang die Betriebsmittel für sich allein genommen (dann wären sie wohl nur eine Ansammlung von Wirtschaftsgütern) nicht entscheidend sein können. Erforderlich ist vielmehr das Vorliegen einer funktionsfähigen Einheit 2 2 6 , d.h. eine „Einbettung" der Betriebsmittel in einen organisatorischen Zusammenhang. Für den Bestand der Arbeitsplätze hat dies zur Folge, daß z.B. einerseits die ersatzlose Außerbetriebnahme von Maschinen, an die entsprechende Arbeitsplätze gebunden sind, zwar regelmäßig zum Verlust letzterer führen 227 , aber andererseits bei einem beabsichtigten Ersatz, d.h. dem Austausch von Maschinen der Arbeitsplatz grundsätzlich erhalten bleibt 2 2 8 ; dies muß auch dann gelten, wenn Ab- und Wiederaufbau der Maschinen nicht nahtlos ineinandergreifen, sondern die dazwischen liegende Zeitspanne überschaubar ist. Ist die Einstellung der gesamten betrieblichen Tätigkeit nur von vorübergehender Natur und nicht endgültig geplant, stellt sie im Regelfall keine Betriebsstillegung i.S.v. § 111 BetrVG, sondern nur eine sog. Betriebspause dar 2 2 9 . Im übrigen müßte sich eine Betriebsstillegungsabsicht über den bloßen Unternehmerentschluß hierzu hinausgehend, durch weitere Maßnahmen manifestieren. Exemplarisch für die Fragwürdigkeit des Abstellens auf den unternehmerischen Tätigkeitsbereich sind vor allem die Fälle der bloßen Funktionsverla-

224

Vgl. hierzu schon oben unter Α . II.; erst wenn der Unternehmer bzw. der Konkursverwalter, z.B. infolge einer Nichtabsetzbarkeit der Produkte, die entsprechenden organisatorischen Schlußfolgerungen zieht und auch in die Tat umsetzt, z.B. die Produktion im Rahmen einer Betriebs- oder Teilbetriebsstillegung reduziert, erst dann kann von der erforderlichen betrieblichen Auswirkung die Rede sein. 225 Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 382, dort Fn. 2. 226 s. hierzu unten unter 3. Teil B. I I I . 1. b). 227 Anders, zumindest mißverständlich Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 382. 22 8 Vgl. hierzu insbes. das Urteil des B A G ν. 3. 7. 86 - AP Nr. 53 zu § 613a BGB, zu Β I I 5a der Gründe, dem zumindest in diesem Teilaspekt zugestimmt werden muß (zur mitentschiedenen Stillegungsproblematik, vgl. unten unter 5. Teil C. III.); vgl. trotz aller Kritik an diesem Urteil die insoweit zust. Anm. Loritz, unter 2 (f) (2); insoweit geht auch der Vorwurf (wenn auch zwei andere Stellen betreffend) von Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 382, dort Fn. 2, fehl. 229 Vgl. insoweit auch B A G (Fn. 228), zu Β I I I 1 der Gründe; ebenso Dietz / Richardi, BetrVG, Bd. 2, § 111 Rdnr. 29, m.w.Nachw.; Staudinger / Richardi, BGB, § 613a Rdnr. 59.

Α. Betrieb — Unternehmen

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gerung, auf die Joost aus seiner Sicht durchaus folgerichtig, die Folgen des § 613a BGB angewandt sehen will 2 3 0 . Insbesondere hierbei zeigt sich, unter welchen Fehlvorstellungen diese Begriffsbildung leidet. Bei einer Funktionsverlagerung wird ein Betrieb als Grundlage der Arbeitsplätze gerade nicht übertragen. Der Erwerber muß vielmehr zunächst die nötigen Vorkehrungen treffen, insbesonders erforderliche Maschinen anschaffen, um Arbeitsplätze einrichten zu können. Erst anschließend können die vom früheren Betrieb nicht mehr ausgeübten Funktionen vom Erwerber wahrgenommen werden 231 . Die Richtigkeit der hier angegriffenen Auffassung läßt sich letztlich auch nicht mit einem Parallelvergleich 232 zu § 292 Abs. 1 Nr. 3 A k t G 2 3 3 oder §§ 14, 16 EStG 2 3 4 rechtfertigen. Dabei soll eine tätigkeitsbezogene Betrachtungsweise im Rahmen dieser Vorschriften gar nicht in Abrede gestellt werden, aber gleichzeitig muß deutlich gemacht werden, daß der in den genannten Fällen jeweilige Normenzusammenhang offensichtlich ein anderer ist als bei § 613a BGB, bei dem der Bestandsschutz der Arbeitsverhältnisse im Vordergrund steht. Während bei den §§ 291 ff. A k t G die Kontrolle der Herrschaftsmacht des beherrschenden Unternehmens geregelt wird 2 3 5 , handelt es sich bei den §§14, 16 EStG um Gewinnermittlungsnormen, welche die Frage der sachl. Zurechnung von Einkünften klären soll 236 . Arbeitsrechtliche Fragestellungen treten dagegen völlig in den Hintergrund und werden allenfalls am Rande tangiert 237 . Soweit im Einzelfall ein Anknüpfen an den unternehmerischen Tätigkeitsbereich 238 in Betracht kommen sollte, ist es sicherlich zutreffend, diesen Tätigkeitsbereich als „Betrieb des Unternehmens" im Sinne des „Betreibens des 230

Betrieb und Unternehmen, S. 388f. Vgl. hierzu näher unten unter 3. Teil B. III. 1. c) bb) (3) (b) (dd) (γ). 232 Vgl. Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 384. 233 Einen Tätigkeitsbezug stellen hier u.a. Würdinger (in: Festschr. f. Kunze, 1969, S. 177 [182]) und Oesterreich (Betriebsüberlassung, S. 49ff.) her; ebenso etwa Maser, Betriebsüberlassung, S. 54ff. 234 Dazu, daß anscheinend auch im Steuerrecht eine tätigkeitsbezogene Betrachtungsweise nicht unumstritten ist und auch nur in einem eingeschränkten Fragenkreis diskutiert wird, vgl. Kessler, BB 1986, 1441 ff., m. umfangr. Nachw. 235 Vgl. z.B. Würdinger, in: Festschr. f. Kunze, 1969, S. 177 (182). 236 Kessler, BB 1986, 1441 ff.; dazu, daß der „Zentralbegriff" des „Betriebs" im wesentlichen die Grundlage der gesamten Gewinnermittlung, d.h. die Abgrenzung von den übrigen Einkünften und vom Privatbereich zur Aufgabe hat, vgl. auch Schmidt / Heinicke, EStG, § 4 Anm. 5f. 237 So auch Neumann-Duesberg, ARB1 [D] „Betrieb I " , unter A X I V , der zu Recht betont, daß das Steuerrecht „rein wirtschaftlich orientiert" ist und deshalb im wesentlichen nur auf den „geldwerten unternehmerischen Erfolg" ausgerichtet ist. 238 Vgi # insoweit auch Canaris, Z G R 1982, 395 (399); da aber auch Canaris diesen Begriff in ganz anderem Zusammenhang (Leistungsstörungen beim Unternehmenskauf) verwendet, ist eine Berufung hierauf (vgl. Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 384, dort Fn. 10) allenfalls grundsätzlich, nicht jedoch im speziellen Fall förderlich. 231

6 Schwanda

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2. Teil: Betriebsbegriff

Unternehmens" 239 zu verstehen. Wollte man jedoch, an diese Überlegungen anschließend, den so verstandenen Begriff „Betrieb des Unternehmens" auch noch mit dem arbeitsrechtlich relevanten „Betrieb" eines Unternehmens gleichsetzen, dann bedeutete dies letztlich einen unzulässigen Zirkelschluß. Daß der Gesetzgeber des BetrVG zudem sehr wohl zwischen der tätigkeitsbezogenen Betrachtungsweise im Rahmen des Unternehmensbegriffs einerseits und dem Anknüpfen des Betriebsbegriffs an das sächl. Substrat andererseits zu unterscheiden wußte, zeigen die Legaldefinitionen des § 114 Abs. 2 u. 3 BetrVG. Während beim Seeschiffahrtsunternehmen i.S.v. Abs. 2 auf das Betreiben der Handelsschiffahrt, mithin auf die Tätigkeit 240 des Unternehmens abgestellt wird, ist beim Seebetrieb i.S.v. Abs. 3 von der Gesamtheit der Schiffe eben dieses Seeschiffahrtsunternehmen, d.h. dem sächl. Substrat die Rede. Wenn derartige Beispiele nicht unbedingt übertragbar sind und auch nicht ohne weiteres als Beweis angesehen werden können 241 , so geben sie doch einen Hinweis für die Richtigkeit der hier vertretenen Auffassung. dd) Zwischenergebnis Die bisherigen Erörterungen zusammenfassend läßt sich festhalten, daß es sich beim Erwerbsvorgang ohne weiteres um eine Unternehmensübertragung handeln kann, für den Eintritt der Rechtsfolgen des § 613a BGB, d.h. im Rahmen des „rechtsfolgenrelevanten Übernahmetatbestandes" dagegen eine differenzierte Betrachtung insoweit unumgänglich ist, als es sich aufgrund des Normzwecks um einen Betrieb oder Betriebsteil im arbeitsrechtlichen Verständnis handeln muß. Denn es ist das betriebliche Substrat, das die Grundlage der Arbeitsplätze darstellt. Nur wenn dieses auf den Erwerber übergeht, kann von einer „Identität der Arbeitsplätze" die Rede sein. B. B e g r i f f u n d W e s e n d e s B e t r i e b e s I . Fehlende gesetzliche Regelung

Bei dem Begriff „Betrieb" handelt es sich zwar um einen Grundbegriff des Arbeitsrechts 242 , dies bedeutet aber keineswegs eine Beschränkung seiner 239 So Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 384; vgl. hierzu auch Oesterreich, Betriebsüberlassung, S. 50ff. 240 So ausdrücklich auch der schriftl. Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, zu BT-Drucks. VI/2729, S. 16, durch den der Abs. 2 erst eingefügt wurde; vgl. BT-Drucks. VI/2729, S. 53 sowie zu BT-Drucks. VI/2729, S. 32. 241 So zu Recht G. Küchenhoff, Anm. zu B A G ν. 22. 2. 78 - AP Nr. 11 zu § 613a BGB, zu I 2c. 242 So schon oben unter Α . II.; s. auch oben unter 1. Teil Β . I. 2.

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

83

A n w e n d b a r k e i t nur auf dieses Rechtsgebiet. E r findet sich vielmehr allein oder als Begriffsbestandteil auch i n vielen anderen Rechtsgebieten w i e d e r 2 4 3 . Was i m einzelnen unter diesem Rechtsbegriff zu verstehen i s t 2 4 4 , ist jedoch nicht ohne weiteres ersichtlich. Insbesondere fehlt - v o n Sonderregelungen einmal abgesehen 2 4 5 - eine gesetzliche D e f i n i t i o n 2 4 6 , die „etwas L i c h t in die D u n k e l h e i t bringen k ö n n t e " . I m Gegensatz zu § 9 2 4 7 des B R G v o n 1920 2 4 8 u n d zu einigen früheren landesrechtlichen Betriebsrätegesetzen 2 4 9 , die noch eine Legaldefinition enthielten, hat man schon i m R a h m e n des Gesetzgebungsverfahrens zum B e t r V G 1952 ausdrücklich das ursprüngliche V o r h a b e n 2 5 0 aufgegeben und auf eine derartige

243

Vgl. etwa die Zusammenstellung bei Neumann-Duesberg, ARB1 [D] „Betrieb I " ,

zu A . 244 Zu den einzelnen Begriffsumschreibungen, die im früheren Schrifttum Verwendung fanden, s. die Zusammenstellung bei Born, Diss. Leipzig 1938, S. 4ff. 24 5 s. hierzu die §§ 114 Abs. 3 BetrVG u. 24 Abs. 1 S. 2 KSchG, die eine Legaldefinition des Seebetriebes enthalten, die aber wegen des eigenständigen Charakters nicht verallgemeinerungsfähig und deshalb auch nicht übertragbar ist; Her schei weist zu Recht darauf hin, daß es sich „nicht um die Anwendung eines allgemeinen Begriffes auf einen besonderen Fall" handelt, sondern daß „ein neuer, von dem alten „gesonderter" Begriff gebildet wird" (Anm. zu B A G ν. 28. 12. 56 - AP Nr. 1 zu § 22 KSchG, zu 1.). 246 Wie sie z.B. § 34 Abs. 1 A r b V G (Österreich) enthält; danach gilt als Betrieb „jede Arbeitsstätte, die eine organisatorische Einheit bildet, innerhalb der eine physische oder juristische Person oder eine Personengemeinschaft mit technischen oder immateriellen Mitteln die Erzielung bestimmter Arbeitsergebnisse fortgesetzt verfolgt, ohne Rücksicht darauf, ob Erwerbsabsicht besteht oder nicht." Gemäß dieser Definition, die mit der in §§ 5, 139 L A r b G (Österreich) identisch ist und letztlich eine Fortentwicklung der Begriffsbestimmung von Jacobi darstellt (vgl. Mayer-Maly / Marhold, Arbeitsrecht I, S. 37), gehören zu den wesentlichen Elementen des Betriebs der Betriebsinhaber, die Beschäftigten, die Betriebsmittel und eine auf Dauer angelegte Tätigkeit (vgl. Fioretta / Strasser, ArbVG, § 34 E 34). 247 Strenggenommen enthält aber auch diese Norm keine Definition des „Betriebs", da der Begriff letztlich schon voraussetzt wird; ähnlich bereits Jacobi, in: Festschr. f. Ehrenberg, 1927, S. 1, dort Fn. 1; ebenso Born, Diss. Leipzig 1938, S. 3; vgl. hierzu auch Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 4, dort Fn. 5, der zu Recht darauf hinweist, daß der Begriff hier sowohl im weiteren als auch im engeren Sinn verwandt wird. 248 V. 4. 2. 1920, RGBl., 1. Halbj., S. 147ff. 249 Dabei finden sich sowohl Regelungen, die wie § 9 B R G von 1920 den Betriebsbegriff an sich schon voraussetzen (vgl. etwa § 2 Sch.-H. BRG, v. 3. 5. 1950, GVOB1. Sch.-H. 1950, S. 169ff.) als auch Vorschriften, die eine ausdrückliche Begriffsbestimmung enthalten (so etwa § 6 Bay. BRG, v. 25. 10. 1950, Bay. GVB1. 1950, S. 227ff.; s. hierzu auch Oechsle, RdA 1950, 441 (443); vgl. insoweit auch Pünnel, Diss. Köln 1958, S. 10f., dort auch Fn. 2 u. 3, der auf weitere landesrechtliche Begriffsbestimmungen hinweist; zum sachl. Geltungsbereich der Betriebsrätegesetze der Länder, insbesondere im gemeindlichen Bereich, vgl. auch W. Bauer, RdA 1951, 92ff.; Stückrath, RdA 1951, 349 f. 250 Vgl. § 3 Abs. 1 des Entwurfs der Bundesregierung, BT-Drucks. 1/1546, S. 2; vgl. auch die Begründung hierzu (S. 37), wonach eine Legaldefinition für erforderlich erachtet wurde, um etwaige Zweifelsfragen über den Geltungsbereich des Gesetzes auszuschließen; vgl. hierzu auch Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 4.

6*

84

2. Teil: Betriebsbegriff

Fixierung verzichtet 2 5 1 , da einerseits eine eindeutige Begriffsdefinition nicht möglich schien 2 5 2 u n d man andererseits glaubte, auf dem bis dahin v o n Rechtsprechung u n d Wissenschaft entwickelten Betriebsbegriff aufbauen zu könn e n 2 5 3 . D i e Begründung hierzu ist ein gewisses Indiz dafür, daß trotz aller Unwägbarkeiten ein gewisser Bedeutungsinhalt des Begriffs, zumindest i m Kernbereich, allgemein vorausgesetzt wurde, den es nicht mehr zu kodifizieren galt.

I I . Einheitlicher Betriebsbegriff? Infolge der komplexen Problematik ist es hier nicht möglich, auf alle Einzelheiten des Betriebsbegriffs umfassend einzugehen 2 5 4 . D e n n o c h müssen einige Grundsatzüberlegungen - zumindest kursorisch - insoweit dargestellt werden, als sie als notwendige Vorfragen den weiteren Gedankengängen dienlich sind. 1. Einheitlicher allgemeiner Betriebsbegriff? Daß der Begriff jeweils als bekannt vorausgesetzt w i r d , läßt zunächst die Schlußfolgerung aufkommen, es existiere ein allseits anerkannter Betriebsbegriff. E i n derart allgemein gültiger, für alle Rechtsgebiete bestehender Begriff läßt sich aber nicht feststellen. W ä h r e n d beispielsweise i m Steuerrecht 2 5 5 die

251 Vgl. § 3 BetrVG 1952, in der Fassung v. 11. 10. 52, BGBl. I S. 681. Ebenso hatte man schon in der Gewerbeordnung v. 21. 6. 1869, BGBl. S. 245, von einer Legaldefinition des Begriffs „Betrieb eines Gewerbes" abgesehen, da dieser wegen der Vielgestaltigkeit des Begriffes unmöglich schien; vgl. Engelmann, Gewerbeordnung, 1885, S. 25, 55 f. Wegen praktischer Schwierigkeiten wurde auch im Rahmen des A k t G von einer Begriffsumschreibung des dort ebenfalls wichtigen Begriffs des „Unternehmens" abgesehen; vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zu § 15 A k t G , in: Kropff, Aktiengesetz, S. 27. 252 So die Begründung zum Änderungsvorschlag des Bundesrates, BT - Drucks. 1/1546, S. 71. 2 53 Vgl. den Schriftl. Bericht des Ausschusses für Arbeit, BT-Drucks. 1/3585, S. 3, bzw. Anlage 3 zum Sten. Bericht der 223. Sitzung des Deutschen Bundestages, S. 10012 (A); s. hierzu aber auch den Beitrag von Keuning, Verhandlungen des Deutschen Bundestages, Sten. Berichte, 1. Wahlperiode 1949, 2237224. Sitzung, S. 9950 (B); in den folgenden Beratungen wurde lediglich darüber diskutiert, ob auch die öffentlichen Betriebe dem Geltungsbereich des BetrVG unterfallen sollten; vgl. Verhandlungen.. . , S. 9947ff.; die hierbei vom SPD-Abgeordneten Böhm, S. 9949 (A), namens seiner Fraktion beantragte Fassung des § 3 Abs. 1 („Betriebe im Sinne dieses Gesetzes sind alle Betriebe und Verwaltungen des öffentlichen und privaten Rechts.") ist für die vorliegende Frage aber nicht weiter aufschlußreich, da diese Formulierung den Betriebsbegriff ebenso schon voraussetzt. 254 Stellvertretend für die Komplexität dieses Themas s. nur die Arbeit von Joost, Betrieb und Unternehmen, S. Iff. passim. 255 Das selbst keinen einheitlichen Begriff kennt, vgl. Schmidt / Heinicke, EStG, § 4 Anm. 6; s. hierzu bereits oben unter A . I I I . 3. b) cc) (4) (b), dort auch Fn. 234 u. 236f.

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

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Bedeutung des Begriffes darin besteht, die „betrieblichen" E i n k ü n f t e von den übrigen Einkunftsarten u n d v o m Privatbereich abzugrenzen 2 5 6 , handelt es sich i m Handelsrecht 2 5 7 wie auch teilweise i m Bürgerlichen R e c h t 2 5 8 regelmäßig nur u m eine Substantivierung des Tätigkeitsbegriffs „ B e t r e i b e n eines Gewerb e s " 2 5 9 . D e r Begriff „ B e t r i e b " steht somit letztlich für die wirtschaftliche Betät i g u n g 2 6 0 , d. h. für das U n t e r n e h m e n 2 6 1 , das sich eben durch die wirtschaftliche Zweckbestimmung v o m Betrieb i m arbeitsrechtlichen Sinne unterscheidet 2 6 2 . Bei diesem steht nun einmal die arbeitstechnische Organisationseinheit i m Vordergrund. 2. Einheitlicher arbeitsrechtlicher Betriebsbegriff? Nachdem auch i m Zusammenhang m i t der Vorschrift des § 613a B G B bisweilen v o n einem allgemeinen arbeitsrechtlichen Betriebsbegriff die Rede i s t 2 6 3 , könnte man annehmen, ein solcher existiere zumindest auf dem Gebiet des Arbeitsrechts. B e i genauerer Betrachtung muß man aber feststellen, daß auch diejenigen, die v o n einem allgemeinen Begriff sprechen, diesen häufig nur als Diskussionsgrundlage v e r w e n d e n 2 6 4 , u m i h n dann i m Einzelfall je nach

256 Vgl. Schmidt / Heinicke (Fn. 255). 257 Zum „Gewerbebetrieb" i.S.v. § 1 Abs. 2 HGB, vgl. z.B. Baumbach / Duden / Hopt, H G B , § 1 Anm. 1. 258 Zum „eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb" i.S.v. § 823 Abs. 1 BGB, vgl. etwa MünchKomm-Mertens, Bd. 3, 2. Halbbd., § 823 Rdnr. 484ff., m. umfangr. Nachw., der deutlich zum Ausdruck bringt, daß neben dem Bestand des Unternehmens die gesamte unternehmerische Tätigkeit geschützt werden soll (Rdnr. 485); zu § 98 BGB, in dem von einem „gewerblichen Betrieb" und von einem „Wirtschaftsbetriebe" die Rede ist, vgl. etwa BGB-RGRK (Kregel), § 98 Rdnr. 4, wonach unter einem gewerblichen Betrieb jede auf Erwerb im weitesten Sinne gerichtete „Tätigkeit" zu verstehen ist, die eine ständige Einrichtung zur Voraussetzung hat; ähnlich Staudinger-Dilcher, BGB, § 98 Rdnr. 4. 259 Vgl. hierzu auch das Tatbestandsmerkmal „Betrieb eines Gewerbes" in § 1 GewO, das gleichfalls tätigkeitsbezogen verstanden wird, Landmann / Rohmer, GewO, § 1 Rdnr. 3ff.; daneben umfaßt die GewO aber auch Vorschriften, die den Betriebsbegriff im arbeitsrechtlichen Verständnis enthalten, so ζ. B. die §§ 133h ff.; vgl. Landmann / Rohmer, Vor § 133g Rdnr. 8 ff. 260 So schon B G H v. 26. 10. 51 - Β G H Z 3, 270 (279f.); vgl. etwa auch das Urteil des B G H v. 9. 12. 58 - Β G H Z 29, 65 (70), in dem von der „ . . . wirtschaftlichen und wirtschaftenden T ä t i g k e i t . . . " die Rede ist. 261 So ausdrücklich MünchKomm-Mertens (Fn. 258), § 823 Rdnr. 484. 262 So völlig zu Recht Neumann-Duesberg, ARB1 [D] „Betrieb I " , zu A X I u. X I I ; vgl. hierzu bereits oben unter A II. 263 s. hierzu bereits oben unter 1. Teil Β. I. 2., dort auch Fn. 24f. 264 Besonders deutlich wird dies in der Rechtsprechung des B A G , wo allenthalben vom allgemeinen Betriebsbegriff die Rede ist (vgl. etwa Urteil v. 30. 10. 86 - AP Nr. 58 zu § 613a BGB, zu Β I I 3b aa der Gründe), die Arbeitnehmer aber bekanntermaßen ausgenommen werden; differenzierter etwa B A G ν. 16. 10. 87 - AP Nr. 69 zu § 613a BGB, zu I I 2a der Gründe; nach Feststellung, daß die Arbeitnehmer vom Betriebsbe-

86

2. Teil: Betriebsbegriff

Regelungszusammenhang einzugrenzen bzw. zu e r w e i t e r n 2 6 5 . Insoweit spricht Joost hinsichtlich des sog. allgemeinen Betriebsbegriffs w o h l zu Recht nur v o n einem „abstrakten L e h r b u c h b e g r i f f " 2 6 6 . 3. Erforderlichkeit - „Relativität" des Betriebsbegriffes Angesichts einer derart modifizierten Begriff s Vielfalt stellt sich nunmehr die Frage, ob auch i m Rahmen des § 613a B G B ähnlich zu verfahren ist, d. h. entsprechende Differenzierungen vorzunehmen sind, oder ob das Gebot der Einheit der Rechtsordnung 2 6 7 zu einer einheitlichen Begriffsfindung

zwingt268.

Diese Problematik wurde eingangs schon angedeutet, aber gleichzeitig auch darauf hingewiesen, daß unterschiedliche Normenzusammenhänge auch eine unterschiedliche Begriffsauslegung - u . U . sogar innerhalb des gleichen Gesetzes 2 6 9 - geradezu aufdrängen k ö n n e n 2 7 0 . Einer R e l a t i v i e r u n g 2 7 1 des Betriebsbegriffs 2 7 2 könnte allenfalls m i t der B i l d u n g eines, zumindest für das Arbeitsrecht, einheitlichen, dann aber neuen Begriffes begegnet werden. O b dieser dann - sofern er sich fände - eher zur Erhaltung der Rechtssicherheit geeignet wäre, ist jedoch sehr fraglich. D i e G e f a h r 2 7 3 der absoluten Verallgemeinegriff auszunehmen sind, fährt das Gericht fort, daß es ansonsten bei dem Betriebsbegriff bleibt, wie ihn Rspr. und Lehre entwickelt hätten. 265 Zu den unterschiedlichen Begriffsinhalten vgl. etwa die Zusammenstellung bei Neumann-Duesberg, ARB1 [D] „Betrieb I " , zu C. 266 Betrieb und Unternehmen, S. 84, 171. 267 Vgl. hierzu vor allem Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, passim. 268 Vergleichbare Fragestellungen werden auch im Zusammenhang mit anderen Rechtsbegriffen diskutiert; zum Unternehmensbegriff, vgl. etwa Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 58ff.; zum Begriff der Rechtswidrigkeit, s. z.B. Schenke, Diss. Erlangen 1965, S. 5ff.; Kothe, AcP 185 (1985), 105 (156ff.), m.w.Nachw. 269 Vgl. z.B. Kothe, AcP 185 (1985), 105 (156), unter Bezugnahme auf Schenke, Diss. Erlangen 1965, S. 8. 270 Vgl. oben unter 1. Teil Β . I. 2. 271 Zur Relativität der Rechtsbegriffe, vgl. etwa Müller-Erzbach, JhJ 61 (1912), 343ff.; ders., Wohin führt die Interessenjurisprudenz?, S. 72ff.; ferner Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, S. 43ff.; ders., in: Deutsche Landesreferate zum V. Internationalen Kongreß für Rechtsvergleichung in Brüssel 1958, 1958, S. 59ff.; s. hierzu auch bereits oben unter 1. Teil Β. I. 2., dort auch Fn. 31. 272 Zur Auslegung des Betriebsbegriffs unter Berücksichtigung des jeweiligen Normzwecks, vgl. bereits L A G Bremen v. 13. 6. 53 - BB 1953, 559; B A G v. 1. 2. 63 - AP Nr. 5 zu § 3 BetrVG 1952, zu I I 1 der Gründe; im Hinblick auf § 613a BGB, vgl. z.B. die Entscheidungen des B A G ν. 22. 5. 79 - AP Nr. 3 bzw. 4 zu § 111 BetrVG 1972, zu I l b aa bzw. Β I I l b aa der Gründe; Everhardt, BB 1976, 1611 (1612); v. HoyningenHuene / Windbichler, RdA 1977, 329 (331); s. hierzu auch Fabricius, Unternehmensverbindungen, S. 86; Denck, Rechtstheorie 1981, 331 (337ff.). 273 s. hierzu etwa auch Müller-Erzbach, JHJ 61 (1912), 343 (345), der sehr anschaulich davon spricht, daß feste, geschlossene Begriffskategorien dazu führen, „daß entweder Lebenswerte der Gefahr zu verkümmern ausgesetzt" werden oder „und das ist der häufigere Fall, da das Leben sich nicht so leicht überwältigen läßt, die Theorie . . . mit ihren Begriffen auf die Seite geschoben" wird und an Autorität verliert.

87

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

rungsfähigkeit eines Begriffes besteht nämlich wiederum darin, der mitunter sehr konkreten Fragestellung der jeweiligen N o r m , die auf die verschiedensten Aspekte eines Begriffs ausgerichtet sein k a n n 2 7 4 , nicht i m m e r i m ausreichenden M a ß gerecht zu w e r d e n 2 7 5 . E i n M e r k m a l , das i n der einen Vorschrift von entscheidender Bedeutung ist, kann in der anderen völlig unbeachtlich sein276. Rechtssicherheit

einerseits u n d eine gewisse Schwankungsbreite

einer

Begriffsbedeutung andererseits schließen sich somit nicht unbedingt aus, sondern können auch durchaus in einem sich gegenseitig bedingenden Abhängigkeitsverhältnis stehen. B e i der Frage nach der zulässigen Schwankungsbreite des Betriebsbegriffes darf aber nicht übersehen werden, daß es trotz aller Unterschiedlichkeit der konkret verwendeten Begriffsvarianten weniger u m den Begriffskern 2 7 7 geht - insoweit ist die Verwendung des s o g . 2 7 8 „Lehrbuchb e g r i f f s " 2 7 9 durchaus zulässig - als vielmehr u m die Ausgestaltung der einzelnen Randzonen. D e r Grundsatz der „ E i n h e i t der Rechtsordnung" steht einer „Begriffsrelativität" 280

letztlich erst dann entgegen, wenn die

einzelnen

Begriffsvarianten derart voneinander abweichen, daß eine Ä h n l i c h k e i t nicht mehr erkennbar ist, d. h. sich ein gemeinsamer Grundgedanke nicht mehr auffinden l ä ß t 2 8 1 . 274 Vgl. hierzu auch Riezler, ARSP 1940/41 (Bd. 34), 149 (162), der zu Recht darauf hinweist, daß das Ziel der Gesetzgebung nur darin bestehen kann, „die Rechtsbegriffe richtig, d.h. dem eigenartigen Zweck des Rechts entsprechend, zu gestalten, wobei auch nicht davor zurückgeschreckt werden darf, innerhalb derselben Rechtsordnung auf verschiedenen Rechtsgebieten denselben Begriff in einer verschiedenen Bedeutung zu gebrauchen, wenn er auf dem einen Gebiet eine andere Funktion zu erfüllen hat als auf dem anderen; auch ist zu beachten, daß ein und derselbe Begriff unter Umständen durch die Zeitverhältnisse seinen Inhalt wandelt." 275 Ähnlich Schneider, Gesetzgebung, Rdnr. 60; Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 396. 276 So z.B. auch Denck, Rechtstheorie 1981, 331 (337ff.). 277 Müller-Erzbach, JHJ 61 (1912), 343 (355), betont deshalb zu Recht, daß die Gesetzesterminologie so gewählt werden muß, „daß das Auszudrückende möglichst in den Kern des Begriffes fällt, wie er sich nach dem gewöhnlichen, bei Rechtsbegriffen nach dem wissenschaftlichen Sprachgebrauch ergibt." 278 So Joost (Fn. 266); vgl. auch Wank, Arbeitnehmer, S. 39f., der im Zusammenhang mit dem Arbeitnehmerbegriff einerseits von einem „Grundbegriff" und andererseits von einem „Sonderbegriff" spricht. 279 Solange man ihn als solchen versteht und verwendet. 280 Nicht identisch mit der so verstandenen „Relativität der Rechtsbegriffe" ist die in etwas anderem Zusammenhang angesprochene „Relativität des Rechts" bzw. die „Relativität der Wertentscheidung im Recht" (so Kraft, Interessenabwägung, S. 79); nach diesem Grundsatz gibt es für viele Rechtsfragen nicht schlechthin „die absolut richtige" Lösung sondern es ist jedesmal eine gegenseitige Abwägung der betroffenen Werte erforderlich, die je nach den Umständen des Einzelfalls anders gewichtet sein können; so z.B. Hubmann, Wertung und Abwägung, S. 21 f.; diesem zust. Herschel, U F I T A 1980 (Bd. 86), 359 (361); ebenso Preis, Kündigungsrecht, S. 249f.; zur Relativität im Privat- und Arbeitsrecht, vgl. Denck, Z f A 1981, 205ff.; ders., JuS 1981, 9ff.; ders., Rechtstheorie 1981, 331 ff.

88

2. Teil: Betriebsbegriff I I I . Betriebsbegriff des § 613a B G B 1. Mehrschichtigkeit des Begriffes

Von der eben dargestellten „Relativität" ist die Mehrschichtigkeit 282 des Betriebsbegriffs i.S.v. § 613a Abs. 1 S. 1 BGB zu unterscheiden. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, daß der Begriff strenggenommen auf zwei von einander zu trennenden Diskussionsebenen relevant wird. Zum einen im Rahmen der generellen Fragestellung (äußerer Tatbestand), welche Betriebe überhaupt vom Geltungsbereich des § 613a BGB erfaßt werden. Damit hängt eng die Frage zusammen, welche Kriterien einen Betrieb zu dem machen, was er ist, d.h. welche Bestandteile für dessen Existenz essentiell sind 283 . Wenn nämlich schon vor der Veräußerung berechtigte Zweifel an der Betriebsqualität bestehen, kommt eine Anwendung des § 613a BGB von vorneherein nicht in Betracht 284 . Nach erfolgter Feststellung der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Norm muß zum anderen auf einer zweiten Prüfungsebene (innerer Tatbestand) für die Problemfälle des „Fragment"-Betriebsübergangs geklärt werden, welche dieser Bestandteile notwendigerweise übertragen werden müssen, um noch von einem „Übergang" sprechen zu können. Eine derart differenzierende Betrachtungsweise ermöglicht es, den zugrundeliegenden Betriebsbegriff des äußeren Tatbestands zunächst losgelöst von der Rechtsfolgenproblematik des inneren Tatbestands beurteilen zu können. Symptomatisch für die fehlende klare Trennung ist die von der h.M. postulierte Nichterfassung der Arbeitnehmer durch den Betriebsbegriff des § 613a BGB einerseits und die Forderung andererseits, daß für die Anwendbarkeit der Vorschrift selbstverständlich von vorhandenen Arbeitsverhältnissen ausgegangen werden müsse 285 . Diese Sichtweise der h.M. - bedingt durch die Überlegung, daß der Übergang der Arbeitsverhältnisse als Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB nicht gleichzeitig Tatbestandsmerkmal sein kann 2 8 6 - wirkt zumin281

s. hierzu auch Wank, Arbeitnehmer, S. 381 ff.; vgl. desweiteren Richardi, in: Festschr. zum 125jährigen Bestehen der Jur. Gesellschaft zu Berlin, 1984, S. 607 (615), der gleichfalls zum Problem des Arbeitnehmerbegriffs davon spricht, daß es das „Programm des Gesetzgebers" sei, daß der Begriff trotz unterschiedlicher Normenzusammenhänge „vom gleichen Grundgedanken geprägt sein soll". 282 Vgl. oben unter 1. Teil Β . I. 2.; vgl. neuerdings auch Pietzko, § 613a BGB, S. 2, der von einem zweistufigen Tatbestand spricht. 283 Interessanterweise war es gerade dieser Problemkomplex, den das B A G in seinen ersten Entscheidungen zu § 613a BGB völlig außer Acht gelassen bzw. nur marginal geprüft hatte; s. hierzu bereits oben unter 1. Teil Β . I. 2., dort Fn. 23. 284 s. hierzu auch unten unter 3. Teil B. I I I . 1. a); so völlig zu Recht auch Pietzko, § 613a BGB, S. 2f. 285 Ausführlich hierzu unten unter 2. d) aa) (3). 286 Vgl. bereits B A G ν. 22. 5. 79 - AP Nr. 3 bzw. 4 zu § 111 BetrVG 1972, zu I l b bzw. Β I I l b der Gründe; B A G ν. 24. 7. 79 - D B 1980, 164; ausdrücklich B A G v. 25. 2. 81 - AP Nr. 24 zu § 613a BGB, zu 1 der Gründe; ebenso v. 27. 9. 84 - AP Nr. 39 zu § 613a BGB, zu Β I I 2b der Gründe; und ständig.

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

89

dest auf der ersten Prüfungsebene gekünstelt und ist auf der zweiten nicht zwingend 287 . Eine Aufspaltung in äußeren und inneren Tatbestand ist zudem deshalb angezeigt, weil nur die Begriffsklärung innerhalb der ersten Ebene auf definitorischem Weg möglich ist; auf der zweiten scheint dagegen eine typisierende Sichtweise angebracht zu sein. Nur eine derart vorgenommene Trennung gewährleistet es schließlich, den Normzweck angemessen zu berücksichtigen. Während auf der ersten Stufe noch eine sehr weitgehende Auslegung möglich ist 2 8 8 , bedarf sie auf der zweiten Stufe gewisser Einschränkungen. Welche Probleme durch eine falsch verstandene Berücksichtigung des Normzwecks aufgrund mangelnder Differenzierung entstehen können, zeigt insbesonders die bereits angesprochene Entscheidung des L A G Hamburg 289 , die deutlich veranschaulicht, daß sich so letztlich jedes Ergebnis über den Normzweck rechtfertigen ließe 290 . 2. Auslegung

Anknüpfend an das obige - mehr oder minder noch inhaltsleere - Differenzierungsergebnis bedarf der Begriff des „Betriebs" i.S.v. § 613a BGB einer weitergehenderen Auslegung insofern, als es gilt, die „Hülle" dieses Begriffs noch mit entsprechendem Inhalt auszufüllen. Die Ergebnisse der Β AGRechtsprechung sind aufgrund der mitunter fehlenden Verallgemeinerungsfähigkeit 291 - von dem stets vertretenen Standpunkt, daß Arbeitnehmer von dem Betriebsbegriff des § 613a BGB auszunehmen wären, einmal abgesehen - nur begrenzt heranziehbar. Unter Berücksichtigung der Mehrschichtigkeit des Betriebsbegriffs wird zunächst nur auf den Idealfall ohne Berücksichtigung des fragmentarischen Betriebsübergangs, der erst auf der zweiten Auslegungsebene von Relevanz ist, eingegangen. Somit steht zunächst die Frage nach der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Norm im Vordergrund. 287

s. hierzu auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 378, der dies für eine „eher formale Überlegung" hält; vgl. insoweit auch die Entscheidung des B A G ν. 12. 2. 87 (AP Nr. 67 zu § 613a BGB, zu I I l b der Gründe), welche die bisherige Rechtsprechung insoweit relativiert, als im Rahmen der Betriebsstillegung durch Verlegung des Betriebes zu Recht auf den Bestand der Arbeitsverhältnisse abstellt wird; s. hierzu auch die Feststellung von Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (20). 288 Insoweit, aber auch nur insoweit ist Fischer, Betriebsübergang, S. 26 zuzustimmen, wenn er davon spricht, daß der Betriebsbegriff des § 613a BGB weit zu fassen sei. 289 V. 21. 1. 86 - D B 1986, 1576f.; s. hierzu bereits oben unter 1. Teil Β . II. 4. a). 290 Vgl. insoweit schon oben unter 1. Teil Β. II. 1. b) cc) und dort auch Fn. 64; s. auch die Kritik von Meilicke, D B 1982,1168 (1169f., insbes. 1170), die im konkreten Fall zwar etwas überzogen, im Kern aber durchaus angebracht erscheint. 291 Dazu, daß sich das B A G erst relativ spät Gedanken über den Inhalt des Betriebsbegriffs des § 613a BGB gemacht bzw. sich hierzu ausdrücklich geäußert hat, vgl. bereits oben 1. Teil Β. I. 2., dort auch Fn. 23; s. auch unten unter d) aa) (3) (b).

90

2. Teil: Betriebsbegriff

a) Sprachlich-grammatikalische

Auslegung

Auch nach Feststellung des Umstandes, daß der Begriff „Betrieb" im vorliegenden Zusammenhang nicht synonym für das „Unternehmen" verwendet wurde, führt allein die Wortlautauslegung zu keinem zufriedenstellenden Ergebnis. Hierfür fehlt sowohl in der Umgangssprache als auch im speziellen Sprachgebrauch des hier auszulegenden Gesetzes ein hinreichend fest umrissenes Begriffsbild. Insbesondere im Sprachgebrauch des täglichen Lebens 292 , der letztlich auch der Bildung der Rechtsbegriffe als Ausgangspunkt und Grundlage dient, fehlt ein einheitliches Begriffsverständnis. Während früher der Begriff des Betriebes im objektiven Sinn, d. h. als Umschreibung des komplexen Gebildes „Betrieb" als arbeitstechnische Organisationseinheit kaum geläufig war und stattdessen fast ausschließlich nur im subjektiven Sinn 2 9 3 , d.h. als Tätigkeit des Betreibens eines Unternehmens verstanden wurde 2 9 4 , sind heutzutage beide Formen gleichermaßen anzutreffen 295 . Auf die uneinheitliche Verwendung in der jur. Fachsprache wurde bereits mehrfach hingewiesen. b) Systematisch-logische Auslegung Obgleich die Ergebnisse einer systematischen Auslegung nicht allzu aussagekräftig sind 2 9 6 , könnte sich für den Geltungsbereich des § 613a BGB und dessen Begriffsinhalte ein erster Hinweis aus der Klärung der Frage ergeben, ob es sich bei dieser Vorschrift um eine betriebsverfassungs- oder zivilrechtliche Norm handelt. Insbesondere im ersteren Fall wäre dann daran zu denken, den betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff mit seinem eingeschränkten Geltungsbereich zugrunde zu legen.

292

Vgl. hierzu etwa auch Hess, D B 1976,1154 (1155), der darauf hinweist, daß in der Umgangssprache der „Betrieb" häufig auch i.S.d. „Arbeitsstätte" verwendet wird; ebenso Hartmann, Diss. Würzburg 1972, S. 19; Gaul, Betriebsinhaberwechsel, S. 15; dieser Aspekt ist jedoch im Zusammenhang mit § 613a BGB nicht relevant; s. hierzu bereits oben unter A . I I I . 3. b) cc) (4) (a). 293 Zur unterschiedlichen Bedeutung des Begriffs Betrieb nach seinem subjektiven bzw. objektiven Sinn, s. vor allem Jacobi, in: Festschr. f. Ehrenberg, 1927, S. 3ff. 294 Vgl. etwa noch Grimm's Wörterbuch, 1. Bd., S. 1711,1714. 295 Vgl. u.a. Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 3; ferner etwa Brockhaus, 2. Bd., S. 635, wo wohl auch das subj. Verständnis zum Vorschein kommt, wenn es heißt, der „Betrieb erstellt Leistungen, die zu Erwerbszwecken veräußert werden, aber auch zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen können." 296 Vgl. hierzu bereits oben unter A . I I I . 3. b) cc) (2) und dort auch Fn. 144; ferner Wiese, RdA 1973, 1 (6); Herschel, Z f A 1977, 219 (236); Larenz, Methodenlehre, S. 311 f.

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

91

aa) Betriebsverfassungsrechtliche Norm? Für die Einstufung des § 613a BGB als betriebsverfassungsrechtliche Norm spricht eigentlich nur der Umstand, daß diese Vorschrift durch § 122 BetrVG in das BGB eingefügt wurde. Wenn diese Schlußfolgerung auch nicht in letzter Konsequenz gezogen wird, so finden sich in der Literatur doch Stimmen, die entweder eine „sowohl - als auch" - Qualifizierung vornehmen 297 oder die zwar grds. den zivilrechtlichen Charakter bejahen, aber bei Einzelfragen auf betriebsverfassungsrechtliche Einschränkungen zurückgreifen 298 . Ein solches Vorgehen begegnet Zweifeln schon allein deshalb, weil die Regelung gerade nicht in das BetrVG aufgenommen wurde. Bei § 613a BGB handelt es sich vielmehr um eine sog. „lex fugitiva" 2 9 9 , d.h. um eine Norm, die aufgrund ihrer im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens erfahrenen inhaltlichen Ausgestaltung eigentlich gar nicht in das BetrVG paßt und letztendlich nur aus praktischen Gründen gleichzeitig mitbeschlossen wurde 300 . Ein Zusammenhang besteht lediglich insofern, als der Betriebsübergang nach Vorstellung des DGB zunächst der Mitbestimmung des Betriebsrats unterworfen sein sollte 301 . Diesem Vorschlag ist der Gesetzgeber, obgleich er die betriebs verfassungsrechtliche Bedeutung des § 613a BGB gesehen hat, aber gerade nicht gefolgt, weil er die Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs für die Arbeitsverhältnisse erklärtermaßen „allgemein" regeln wollte 3 0 2 . Allein die betriebsverfassungsrechtliche Tangierung für eine entsprechende Einordnung ausreichen zu las297 So Bulla, RdA 1976, 233 (236f. und dort auch Fn. 59); wohl auch Mayer-Maly, BB 1973, 761 (769); ders., ARB1 [D] „Tendenzbetrieb I " , zu Η I I I 6; sowie Riedel, NJW 1975, 765 (765f.). 298 Vgl. Erman-Küchenhoff, BGB, Bd. 1, § 613a BGB Rdnr. 6, 8ff.; ders., Anm. zu B A G v. 22. 2. 78 - AP Nr. 11 zu § 613a BGB; Krejci, Betriebsübergang, S. 244ff. 299 Darunter versteht man „eine in einem völlig unerwarteten systematischen Zusammenhang eingeordnete Vorschrift", Bydlinski, Methodenlehre, S. 394, 627f.; vgl. hierzu auch Nr. 71 der Legistischen Richtlinien 1979 (Österreich), Hrsg. Bundeskanzleramt, in: Winkler / Schilcher, Gesetzgebung 1981, S. 40, in der ausdrücklich die Forderung aufgestellt wird, im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens „leges fugitivae" zu vermeiden; Ent, in: Öhlinger, Methodik der Gesetzgebung, 1982, S. 69, lehnt eine zu strikte Handhabung dieser Forderung ab, wenn der innere Zusammenhang einen einheitlichen Gesetzgebungsakt erfordert. 300 Vgl. auch Herschel, Anm. zu B A G ν. 6. 2. 80 - AP Nr. 21 zu § 613a BGB, zu I 1; vgl. auch Mayer-Maly, BB 1973, 761 (769), der sich kritisch zu einer derartigen Gesetzgebungstechnik äußert; Lieb, Arbeitsrecht, § 2 I 3, spricht in diesem Zusammenhang von einer eher aus „nebensächlichem, betriebsverfassungsrechtlichem Anlaß geschaffenen Vorschrift"; vgl. etwa auch Steckhan, in: Festschr. f. Schnorr v. Carolsfeld, 1972, S. 463 (466), wonach § 613a BGB lediglich einen „Annex" des BetrVG darstellt. 301 Vgl. § 72 Abs. 1 S. 3, Buchst, f der Vorschläge des Deutschen Gewerkschaftsbundes zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, und die Begründung hierzu, RdA 1970, 237 (247); s. hierzu bereits oben unter A . I I I . 3. b) cc) (2). 3 °2 Vgl. die Begr. zum Entwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. VI/1786, S. 59; s. hierzu bereits oben unter A . I I I . 3. b) bzw. 3. b) cc) (2).

2. Teil: Betriebsbegriff

92

sen, würde dem U m s t a n d zu wenig Rechnung tragen, daß die Hauptbedeut u n g 3 0 3 des § 613a B G B nach wie vor i m Bestandsschutz der Arbeitsplätze für die betroffenen A r b e i t n e h m e r liegt. bb) Zivilrechtliche N o r m ? D i e Tatsache, daß die Rechtsfolgen für die Arbeitsverhältnisse allgemein geregelt werden sollten u n d die Vorschrift deshalb i n das B G B eingefügt wurde, spricht eindeutig für eine zivilrechtliche N o r m 3 0 4 , die systematisch aus dem K o n t e x t m i t dem B G B heraus auszulegen i s t 3 0 5 . Z u r Klarstellung sei aber darauf verwiesen, daß, wie oben schon angedeutet, die Zugehörigkeit der Vorschrift zum B G B nicht gleichzeitig ein zivilrechtliches Begriffs Verständnis des „Betriebs" zur Folge hätte. Bezüglich des Betriebsbegriffs bedeutet dieses Gegensatzpaar lediglich, daß es sich u m einen nicht-betriebsverfassungsrechtlichen Begriff h a n d e l t 3 0 6 . D e r Betriebsbegriff des § 613a B G B ist jedoch nicht m i t dem sonst i m B G B gebrauchten verwandt, sondern steht in einem Näheverhältnis zum arbeitsrechtlich gebrauchten B e g r i f f 3 0 7 .

303

So ausdrücklich Wiedemann / Willemsen, RdA 1979, 418 (421). w Im Ergebnis bereits B A G ν. 2. 10. 74 - AP Nr. 1 zu § 613a BGB, zu I der Gründe; vgl. insoweit auch Anm. von Seiter, der dies als Indiz dafür wertet, daß der 5. Senat die Vorschrift losgelöst von ihrem Standort verstehen will; ausdrücklich bereits B A G v. 7. 11. 75 - AP Nr. 3 zu § 99 BetrVG 1972, zu I I I la der Gründe, m. insoweit zust. Anm. Kraft / Geppert; zust. etwa auch Frohner, BIStSozArbR 1978, 257 (258); bestätigt durch B A G ν. 22. 5. 79 - AP Nr. 3 bzw. 4 zu § 111 BetrVG 1972, zu I l b aa bzw. Β I I l b aa der Gründe (zweifelnd insoweit Hunold, BB 1980, 1750 [1752]); und ständig; vgl. ferner z.B. Gaul, B U V 1972, 181 (186); Derleder, AuR 1976, 129 (130); Kraft, in: Festschr. 25 Jahre B A G , 1979, S. 299 (303); Lepke, BB 1979, 526 (527f.); Heinze, D B 1980, 205 (207); Jülicher, Z f A 1980,121 (236); Fischer, Betriebsübergang, S. 5ff.; Schaub, ArbRGeg, Bd. 18 (1981), 71 (71); Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I I I 3; Schwerdtner, in: Festschr. f. G. Müller, 1981, S. 557 (560); Schreiber, RdA 1982, 137 (140); Schuster / Beckerle, N Z A 1985, 16 (16); Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 7 f.; so wohl zunächst auch Krejci, Betriebsübergang, S. 244ff., der aber dieses Ergebnis zu korrigieren müssen glaubt und im Wege der teleologischen Auslegung, jedoch ausgehend von einem verfehlten Ansatzpunkt, einen betriebsverfassungsrechtlich relevanten Geltungsbereich, zumindest inhaltlich bejahen will; kritisch hierzu mit Recht Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 32; ebenso Sulzberger-Schmitt, Diss. Tübingen 1980, S. 25f. 305 Vgl. insoweit etwa auch Herschel, Z f A 1977, 219 (220), der davon spricht, daß § 613a „als ein Stück im System des BGB behandelt werden" muß; wenn Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 32, zudem meint, daß eine andere Beurteilung für den zukünftigen Rechtsanwender unzumutbar sei, dann mag dies zwar durchaus praktisch gedacht, aber doch sicherlich nicht ernsthaft gemeint gewesen sein. 306 Ähnlich Fischer, Betriebsübergang, S. 9. 3 7 ° Dies bringt auch das L A G Düsseldorf v. 14. 8. 73 - D B 1973, 2453 (2453), zum Ausdruck, das in diesem Zusammenhang von einer „arbeitsvertraglichen Gesetzesbestimmung" spricht; insoweit etwas mißverständlich Fischer (Fn. 306); s. hierzu ferner Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 32ff. 3(

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

93

c) Historische Auslegung Eine hinreichende Klärung der hier zu behandelnden Fragestellung ist schließlich auch nicht im Wege der Auswertung der Entstehungsgeschichte möglich. Da der Betriebsbegriff des § 613a BGB im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens offenbar niemals Gegenstand der Diskussion war, läßt sich in den Gesetzesmaterialien kein Anhaltspunkt dafür finden, was sich der Gesetzgeber unter dem Begriff vorgestellt hat. Unter Umständen hat er ihn sogar unbewußt unter betriebsverfassungsrechtlichen Gesichtspunkten qualifiziert 308 . Allein der Hinweis in der Gesetzesbegründung, daß sich die Vorschrift an die einschlägige Rechtsprechung anlehnt 309 , ist zu pauschal, um hieraus konkret ableitbare Schlußfolgerungen ziehen zu können. Zudem stand, wie schon angesprochen, dieser Aspekt wegen der früher bestehenden Rechtsfolgenproblematik nicht im Vordergrund der Diskussion, so daß der vorgesetzliche Meinungsstand für diese Frage insgesamt zu wenig Aussagekraft besitzt 310 . d) Objektiv-teleologische

Auslegung

Nachdem sich aus den bisherigen Untersuchungen ein objektiv konkretisierbarer Wille des Gesetzgebers nicht feststellen läßt, ist eine Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Betrieb" unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Vorschrift erforderlich. Auf der hier zu prüfenden ersten Auslegungsstufe stellen sich konkret zwei Fragen: einerseits nach dem Begriffsinhalt und andererseits nach dem Geltungsbereich der Norm. aa) Begriffsinhalt Während den bisherigen Erörterungen mehr oder minder noch der sog. Lehrbuchbegriff des Betriebs - i.S. einer „organisatorischen Einheit, innerhalb derer ein Unternehmer allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt" - zugrunde lag, ist nunmehr zu untersuchen, inwieweit die Besonderheiten des § 613a BGB eine Einschränkung bzw. Ergänzung dieser Begriffsumschreibung erfordern. Im Brennpunkt der Überlegungen wird dabei vor allem die Frage stehen, ob auch die Arbeitnehmer zum Betriebsbegriff des § 613a BGB zu rechnen sind. 308 Dies deutet auch Krejci, Betriebsübergang, S. 245, an, wenn er davon spricht, daß die vom Gesetzgeber vorgegebene Regelungsabsicht noch nicht gleichzeitig eine inhaltliche Umgestaltung der Vorschrift bedeuten müsse. 309 BT-Drucks. VI/1786, S. 59. 310 s. oben unter A . I I I . 3. a) aa); ähnlich bereits Krejci, Betriebsübergang, S. 245; s. ferner auch die Feststellung von Moll, Anm. zu B A G ν. 21. 1. 88 - EzA Nr. 73, zu 11.

94

2. Teil: Betriebsbegriff

(1) Dauerhafte Verfolgung eines arbeitstechnischen Zwecks durch den Unternehmer Wohl ohne eingehendere Erörterungen wird man die „dauerhafte Verfolgung eines arbeitstechnischen Zwecks durch den Unternehmer" als wesentliches Begriffsmerkmal ansehen können 311 . (a) Unternehmer bzw. Betriebsinhaber Der Betriebsbegriff des § 613a BGB setzt schon begriffsnotwendig einen Betriebsinhaber voraus, denn für dessen Anwendbarkeit ist ein Betriebsinhaberwechsel unabdingbare Voraussetzung 312 . Schon frühzeitig wurde erkannt, daß man dem Phänomen des „Betriebes" nicht gerecht werden könne, wenn man es ausschließlich mit den Betriebsanlagen bzw. mit der in Tätigkeit befindlichen Maschinen gleichsetzen wollte 3 1 3 . Hierfür ist erst noch die Zwecksetzung durch „ein betreibendes Subjekt 314 , mag dieses nun als Betriebsinhaber, Aktiengesellschaft, Unternehmen, Unternehmer, Betreiber oder Betreibender bezeichnet werden" 3 1 5 , erforderlich. (b) Verfolgung eines arbeitstechnischen Zwecks Aufgrund der bei § 613a BGB erforderlichen Differenzierung zwischen Betrieb und Unternehmen ist es zwingend erforderlich, die Verfolgung eines arbeitstechnischen 316 Zwecks - als Differenzierungskriterium 317 - in den Begriff mit aufzunehmen. Ob der arbeitstechnische Zweck nun in der Produk-

311

So zu Recht auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 94, der jedoch aus seiner Sicht konsequenterweise die arbeitstechnische Seite der Zweckverfolgung ausnimmt. 312 s. hierzu auch Herschel, Z f A 1977, 219 (222), der deshalb den Betriebsinhaber völlig zu Recht als einen der „wichtigsten Bezugspunkte" der Betriebsübergangsproblematik überhaupt ansieht. 313 Vgl. schon RG v. 16. 2. 26 - R G Z 113, 87 (89), im Anschluß an RG v. 6. 2. 23 R G Z 106, 272 (275); s. hierzu auch Jacobi, in: Festschr. f. Ehrenberg, 1927, S. 1 (4ff. und dort auch Fn. 12). 314 Relativierend Wahsner, Gutachten, S. 21 f., der aber offensichtlich verkennt, daß die h . M . als Betriebsinhaber eine Einzelperson nicht voraussetzt; sofern der Betrieb durch die Belegschaft selbst geleitet wird, handelt es sich zumindest um eine BGBGesellschaft, die dann den Betriebsinhaber verkörpert; so zu Recht Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 94, dort Fn. 69; zur Arbeitgeberstellung in einer BGB-Gesellschaft, vgl. B A G v. 6.7.89 - M D R 1990, 82f. 315 Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 94; s. hierzu etwa auch Neumann-Duesberg, ARB1 [D] „Betrieb I " , zu Β I I la. 316 Der technische Zweck wird insbesondere bereits von Jacobi, in: Festschr. f. Ehrenberg, 1927, S. 7ff. betont. 317 Vgl. oben unter Α . II.

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

95

tion, dem Betreiben eines Gewerbes, der Erbringung von Dienstleistungen oder ähnlichem besteht, ist dabei von untergeordneter Bedeutung 318 . (c) Auf Dauer angelegt Für die Begriffsbestimmung des Betriebes i.S.v. § 613a BGB darf auch das Zeitelement nicht gänzlich vernachlässigt werden. Wie sich bereits aus dem Erfordernis der betrieblichen Organisation ergibt 319 , kann von einem Betrieb nicht schon bei jeder kurzfristigen Betätigung die Rede sein, sondern hierfür ist eine über einen gewissen Zeitraum fortgesetzte Betätigung, ein Betreiben, notwendig 320 . Dabei dürfen jedoch die Anforderungen an das Merkmal „auf Dauer" aus Gründen des beabsichtigten Bestandsschutzes321 nicht allzu hoch gesteckt werden 322 , da auch die Arbeitsverhältnisse, die anläßlich einer Kampagne oder einer Ausstellung geschlossen werden, für den Fall eines Inhaberwechsels grundsätzlich nicht minder schutzwürdig sind 323 , zumal es sich bei dem Bestandsschutz gemäß § 613a BGB ohnehin nur um einen temporären handelt 324 . (2) Betriebsmittel Nachdem die Betriebsmittel, seien es nun sächliche oder immaterielle 325 , die eigentliche Grundlage der Arbeitsplätze bilden 3 2 6 , ist es unerläßlich, sie in den Betriebsbegriff mit aufzunehmen. Die hiergegen geltend gemachten Argumente vermögen, wie schon angesprochen 327, nicht zu überzeugen. Insbesondere auch nicht der Gesichtspunkt, es gebe Betriebe, die über wenige oder gar keine derartigen Betriebsmittel verfügen würden. Wenn auch bei Dienstleistungsbetrieben im weitesten Sinn, z.B. bei Orchestern, Pantomimengrup-

318 Ähnlich Dietz / Richardi, BetrVG, Bd. 1, § 1 Rdnr. 59. 319 Vgl. hierzu etwa auch Galperin, Β A B l 1950, 61 (61); zum Begriffselement der betrieblichen Organisation, s. unten unter (4). 3 20 Dietz / Richardi, BetrVG, Bd. 1, § 1 Rdnr. 69. 32 1 Dazu, daß auch insoweit eine teleologische Betrachtung angezeigt ist, vgl. etwa Dietz / Richardi (Fn. 320). 322 Gamillscheg, Z f A 1975, 357 (364), zum betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff; zust. etwa Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 94, dort auch Fn. 70. 323 Aus betriebsverfassungsrechtlicher Sicht gleichermaßen Dietz / Richardi, BetrVG, Bd. 1, § 1 Rdnr. 69. 324 Vgl. hierzu bereits oben unter A . I I I . 3. b) cc) (4) (a), dort auch Fn. 177. 325 Zu den Einzelheiten, s. nachfolgend unter (b). 326 Vgl. oben unter A . I I I . 3. b) cc) (4) und unten unter 3. Teil Β . II. 3. 327 s. hierzu schon oben unter A . I I I . 3. b) cc) (4) (b) sowie unten unter 3. Teil Β . II. 3.

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2. Teil: Betriebsbegriff

pen 3 2 8 etc. die Arbeitnehmer regelmäßig im Vordergrund stehen, so stellen diese Fälle doch allenfalls eine Ausnahme von der Regel 329 dar, die insgesamt noch keine andere Beurteilung rechtfertigen. Verfügen derartige Betriebe über keinerlei, die Arbeitsplätze repräsentierendes, betriebliches - sächliches und/oder immaterielles - Substrat 330 , so sind sie ohnehin für § 613a BGB nur von eingeschränkter Bedeutung 331 . Werden diese Betriebe übertragen, handelt es sich häufig gar nicht um eine Verlagerung der Beschäftigungsmöglichkeit unter gleichzeitiger Wahrung der „Identität der Arbeitsplätze", sondern lediglich um eine bloße Funktionsverlagerung. Diese stellt jedoch anerkanntermaßen keinen Betriebsübergang dar 3 3 2 . Nachfolgend wird nun auf die Frage eingegangen, welche Bestandteile im Einzelnen als Betriebsmittel angesehen werden können. (a) Sächliche Betriebsmittel Außer Frage steht die Zugehörigkeit der sächlichen Bestandteile zu den Betriebsmitteln 333 . Unter anderem zählen hierzu Betriebsgrundstücke, Gebäude, Maschinen, Werkzeuge, Büro- und Ladeneinrichtungen, Rohstoffe, Waren, Fahrzeuge u.ä. 3 3 4 . Problemcharakter erhalten die sächlichen Betriebsmittel lediglich dann, wenn die für § 613a BGB alles entscheidende Frage ansteht, welche hiervon letztlich für die Fortführung des Betriebs wesentlich sind 335 . 328

Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 233. Vgl. hierzu Herschel, D B 1973, 919 (922). 330 Hier könnte man dann den Schwerpunkt der Betrachtung allenfalls auf das Bestehen einer organisatorischen Zusammenfassung der Arbeitnehmer verlegen; so etwa Gaul, Betriebsinhaberwechsel, S. 230. 331 Unabhängig hiervon können diese Betriebe unter betriebsverfassungsrechtlichen Aspekten durchaus relevant sein; vgl. hierzu auch die Überlegungen von Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 233. 332 Ausführlich hierzu unten unter 3. Teil B. I I I . 1. c) bb) (3) (b) (dd); s. in diesem Zusammenhang neuerdings auch Pietzko, § 613a BGB, S. 37ff., zur Übertragung lediglich eines Belegschaftsteils. 333 Vgl. hierzu etwa auch Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. I , § 18 I 4, wonach sich ein Betrieb „ohne sachliche Mittel, die das äußere Substrat bilden", nicht denken läßt; ebenso Herschel, Z f A 1977, 219 (223); ähnlich auch Schwerdtner, in: Festschr. f. G. Müller, 1981, S. 557 (566f.); s. in diesem Zusammenhang ferner Pünnel, Diss. Köln 1958, S. 13, der zum einen von der „Unerläßlichkeit" der sächlichen Betriebsmittel und zum anderen davon spricht, daß ohne die unkörperlichen Werte die Fortführung eines Betriebs „undenkbar" wäre; vgl. etwa auch Galperin, BAB1 1950, 61 (61), wonach ein Bauchladen trotz gleichzeitiger Beschäftigung eines Gehilfen keinen Betrieb darstellt, da die technische Betriebsanlage nicht ganz unbedeutend sein darf; differenzierend Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 5; s. hierzu neuerdings auch Pietzko, § 613a BGB, S. 31 f., der hinsichtlich der sächl. Betriebsmittel von „neutralen (vertretbaren)" Merkmalen spricht. 329

334

So etwa Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. I, § 18 I 4.

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

97

(b) Immaterielle Betriebsmittel Die Orientierung des herkömmlichen Betriebsbegriffs erfolgte aufgrund der Notwendigkeit von sachlichem Substrat 336 in erster Linie am Produktionsbetrieb 3 3 7 . Dennoch wurde schon frühzeitig auch von immateriellen Betriebsmitteln gesprochen 338. Eine rein auf sächliche Betriebsmittel bezogene Betrachtungsweise würde den gänzlichen Ausschluß vieler Dienstleistungsbetriebe aus dem Geltungsbereich des § 613a BGB bedeuten 339 . Dies ist, ohne es zu verallgemeinern, aber abzulehnen. Denn gerade die Übertragungsfälle, die einen Dienstleistungsbetrieb zum Gegenstand haben, zeigen deutlich, daß allein ein Abstellen auf sächliche Betriebsmittel dann zu unbefriedigenden Ergebnissen führen würde, wenn keine oder nur unwesentliche sächliche Bestandteile vorhanden sind 340 . Deshalb wurde auch vom B A G schon frühzeitig angedeutet, daß innerhalb des § 613a BGB den sog. immateriellen Betriebsmitteln wesentliche Bedeutung zukommen könnte 341 . Für den Komplex des Betriebsübergangs ergeben sich hieraus in zweifacher Hinsicht Probleme: Es stellt sich zum einen die Frage, ob es denn überhaupt immaterielle Betriebsmittel gibt, d.h. Rechtspositionen, die dem Betrieb und nicht dem Unternehmen zuzuordnen sind 342 . Zum anderen ist deren Belang für eine Fortführung des Betriebes zu prüfen 343 . Die Problematik der ersten Frage zeigt sich häufig in dem Umstand, daß von der Rechtsprechung sehr schnell von der Betriebsmitteleigenschaft 344 335 s. hierzu unten unter 3. Teil B. I I I . 1. c) aa) (1) (a) bzw. bb) (3) (a) (aa) und (3) (b) (aa). 336 s. vorstehend Fn. 333. 337 Ähnlich etwa W. Däubler, Privatisierung, S. 148. 338 Vgl. z.B. Jacobi, in: Festschr. f. Ehrenberg, 1927, S. 1 (7), der hierzu Betriebsorganisation, Fabrikationsmethode (Patentrechte, Urheberrechte), gesicherte Absatzgelegenheiten, Kundschaft, Bezugsquellen und schließlich sogar bloße Möglichkeiten, Chancen rechnet. 339 Anders anscheinend Schwerdtner, in: Festschr. f. G. Müller, 1981, S. 557 (567). 340 So etwa auch W. Däubler, Privatisierung, S. 148 f., dessen hieraus gezogene Konsequenzen aber abzulehnen sind; s. hierzu unten unter 3. Teil B. I I I . 1. c) bb) (3) (b) (dd). 341 Vgl. etwa bereits B A G ν. 29. 10. 75 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB, zu l a der Gründe; die dort angesprochenen Kundenbeziehungen waren aber nicht entscheidungserheblich. 342 Der Unternehmensbezug dieser sog. immateriellen Betriebsmittel wird u.a. dadurch verdeutlicht, daß diese häufig als Faktoren, die den Unternehmenswert verkörpern, angesehen werden; vgl. etwa Beisel / Klumpp, Unternehmenskauf, Rdnr. 136; Baumbach / Duden / Hopt, H G B , Einf. v. § 1 I I 1 B. 343 s. hierzu unten unter 3. Teil B. I I I . 1. c) aa) (1) (b) bzw. bb) (3) (a) (bb) und (3) (b) (bb) u. (cc). 344 Vgl. bereits oben unter 1. Teil Β. II. 1. b) dd), 2. b) aa), 4. c) aa) sowie 2. Teil A . I I I . 3. b) aa).

7 Schwanda

98

2. Teil: Betriebsbegriff

irgendwelcher Positionen ausgegangen w i r d , ohne sich dazu zu äußern, geschweige denn näher abzuklären, ob es sich hierbei nicht u m wirtschaftliche Werte handelt, die eher dem U n t e r n e h m e n zuzuordnen s i n d 3 4 5 . W ä h r e n d auch von einem Großteil der Literatur meist ohne nähere Erörterungen so verfahren w i r d 3 4 6 - der Gedanke an w i l l k ü r l i c h gegriffene Größen drängt sich geradezu auf - finden sich nur wenige Stimmen, die kritisch zu dieser Einordnung Stellung nehmen. E i n T e i l stellt die, zumindest alleinige, Relevanz immaterieller Betriebsmittel gänzlich i n Frage, wenn davon die Rede ist, daß ein Betrieb ohne sächliche Produktionsmittel nicht vorstellbar s e i 3 4 7 . V o n anderen w i r d die Problematik durchaus differenzierter b e h a n d e l t 3 4 8 , indem sie für die Betriebsmittelqualität der Immaterialgüterrechte

einen deutlichen

Bezug zur arbeitstechnischen Organisationseinheit „ B e t r i e b " fordern u n d nur dem U n t e r n e h m e n zugehörige wirtschaftliche Werte nicht genügen lassen 3 4 9 . Ohne die Problematik abschließend behandeln zu wollen, sollen die wichtigsten Fallgruppen i m folgenden näher auf eine etwaige Betriebsmittelfähigkeit h i n untersucht werden. A u f das begriffsnotwendige Element der betrieblichen Organisation w i r d - unabhängig v o n einer etwaigen E i n o r d n u n g als immaterielles B e t r i e b s m i t t e l 3 5 0 - an anderer Stelle eingegangen 3 5 1 . 345 So etwa Angermann, Diss. Hamburg 1987, S. 6, im Anschluß an Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 23, dessen Position aber nicht eindeutig ist (s. einerseits S. 22 und andererseits S. 23); offengelassen von Fuchs, Diss. Würzburg 1974, S. 8. 346 s. hierzu oben Fn. 127; so auch neuerdings Pietzko, § 613a BGB, S. 32f., der insoweit von „individualisierenden (unvertretbaren)" Betriebsmitteln spricht, die das wesentliche Betriebsvermögen zumindest bei Dienstleistungsbetrieben darstellen würden. 347 s. hierzu oben Fn. 333; dabei wird etwa von Nikisch und Pünnel die Existenz von immateriellen Mitteln grundsätzlich aber nicht in Abrede gestellt. 348 Vgl. Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. I, § 18 I 4, nicht: Bezugsquellen, Kundschaft und Kredit; im Anschluß hieran differenzierend Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 5, dort Fn. 9; Fuchs, Diss. Würzburg 1974, S. 8, dort Fn. 2, nicht: Kundenkreis; NeumannDuesberg, ARB1 [D] „Betrieb I " , zu Β I I 3, nicht: Kundenkreis und Goodwill; s. in diesem Zusammenhang auch Röder, Anm. zu B A G ν. 30. 10. 86 - ARB1 [D] „Betriebsinhaberwechsel" Entsch. 70, zu 4, der trotz grundsätzlicher Zustimmung zu dieser Entscheidung darauf hinweist, daß die Überleitung des Kundenstamms nur die Folge der Übernahme prägender Bestandteile, nicht aber die alleinige Voraussetzung des § 613a BGB sein kann; desweiteren stellt Röder zumindest hinsichtlich der Betriebsform klar, daß diese nicht zu den immateriellen Betriebsmitteln zu rechnen ist (zu 1); neuerdings vor allem auch Moll, Anm. zu B A G ν. 21. 1. 88 - EzA Nr. 73 zu § 613a BGB, zu I 3, nicht: Kundenbeziehungen oder Kundenstamm, Goodwill oder ähnliche Gesichtspunkte; weitere Nachw. nachstehend in Fn. 349. 349 So vor allem Gaul, in: Festschr. f. Gaul, 1987, S. 140 (154f.); ders., ZIP 1989,757 (758); ders., bereits zur vorgesetzlichen Rechtslage, Betriebsinhaberwechsel, S. 19ff.; ebenso Hess, Diss. Gießen 1932, S. 11 f., dort Fn. 1, der dies zu Recht damit begründet, daß „das Wesen des Betriebs auf den inneren arbeitstechnischen Vorgang gerichtet ist, nicht auf die erwerbswirtschaftliche Marktbeziehung, die vielmehr den wirtschaftsrechtlichen Begriff des „Unternehmens" kennzeichnet." 350 So etwa Jacobi, in: Festschr. f. Ehrenberg, 1927, S. 1 (7). 351 s. unten unter (4).

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

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(aa) Firma und Warenzeichen Nicht zu den Betriebsmitteln gehören insbesondere das Warenzeichen (§ 1 W Z G ) 3 5 2 und die Firma (§ 17 Abs. 1 H G B ) 3 5 3 , wie sich schon allein im Umkehrschluß aus den §§ 8 Abs. 1 S. 2 W Z G bzw. 23 HGB unschwer feststellen läßt. Beide Vorschriften verbieten zum Schutz des Publikums nur die sog. Leerübertragungen 354 der Kennzeichen, zu denen es beim Auseinanderfallen von Unternehmen bzw. Waren eines Unternehmens einerseits und der entsprechenden Kennzeichnung andererseits kommen würde 355 . Sie erlauben aber durchaus, daß der Betrieb alleine veräußert wird 3 5 6 . Für die Kennzeichen hat dies lediglich eine Löschung gemäß §§31 Abs. 2 S. 1 HGB bzw. § 11 Abs. 1 Nr. 2 W Z G zur Folge 357 . Wenn aber eine Übertragung ohne Kennzeichen grundsätzlich möglich ist, können diese nicht gleichzeitig notwendige Betriebsmittel darstellen 358 . Insbesondere darf in diesem Zusammenhang auch nicht übersehen werden, daß beiden Kennzeichen mehr oder minder der arbeitstechnische Bezug fehlt und primär wirtschaftliche Gesichtspunkte im Vordergrund stehen 359 . Zudem sind das „Handelsgeschäft" i.S.v. § 23 H G B bzw. der „Geschäftsbetrieb" i.S.v. § 8 Abs. 1 S. 2 W Z G wegen der wirtschaftlichen Ausrichtung dieser Vorschriften 360 mit dem arbeitsrechtlichen Betriebsbegriff des § 613a BGB nicht identisch 361 . (bb) Know-how Nicht ganz so eindeutig läßt sich das Know-how, d.h. „das nicht durch Schutzrechte gesicherte (betriebliche) Erfahrungswissen auf technischem 352 Anders offenbar bereits L A G Hamm v. 28. 3. 79 - D B 1979, 1365 (1366). 353 Vgl. hierzu bereits oben unter 1. Teil Β. II. 2. b) aa). 354 So etwa Heymann / Emmerich, H G B , § 23 Rdnr. 1. 355 Vgl. Baumbach / Duden / Hopt, H G B , § 23 Anm. 1 356 Heymann / Emmerich, H G B , § 23 Rdnr. 15. 357 Vgl. etwa Busse, W Z G , § 8 Rdnr. 5. 358 Anders, obgleich nicht ganz eindeutig der 2. Senat in einer Entscheidung v. 28. 4. 88 - ZIP 1989, 326 (329f.), wenn er einmal von einem „wesentlichen Bestandteil des Betriebes" und dann im Rahmen der Veräußerung des Warenzeichens (unter Bezugnahme auf Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 18 I I lb) von einem „Indiz für die Betriebsübernahme" spricht; krit. zu einer indiziellen Berücksichtigung neuerdings Anm. Löwisch zu dieser Entscheidung, EzA Nr. 80 zu § 613a BGB, zu 2. 359 So bereits Hess, Diss. Gießen 1932, S. 11, dort Fn. 1; vgl. hierzu auch Gaul, Arbeitsrecht, Bd. I, S. 45; nicht unproblematisch insoweit neuerdings Pietzko, § 613a BGB, S. 32, wenn er die Betriebsmitteleigenschaft bejaht, weil es sich um wesentliche Teile des „wesentlichen Betriebsvermögen" handelt. 360 z . B . Baumbach / Hefermehl, W Z G , § 8 Rdnr. 9; Althammer, W Z G , § 8 Rdnr. 3; Busse, W Z G , § 8 Rdnr. 6. 361 Vgl. insoweit schon zur vorgesetzlichen Rechtslage, Gaul, Betriebsinhaberwechsel, S. 21; ders., neuerdings in: Festschr. f. Gaul, 1987, S. 140 (171). *

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2. Teil: Betriebsbegriff

Bereich, das gegenüber Dritten einen Vorteil gewährt" 362 , zuordnen. Daß es sich bei dem Know-how zunächst um einen für das Unternehmen entscheidenden wirtschaftlichen Wert handelt 363 , kann nicht geleugnet werden. Andererseits ist es aber mitunter unbedingt erforderlich, um die arbeitstechnische Zielsetzung überhaupt verwirklichen zu können. Der betriebliche Bezug ist dann sehr deutlich, wenn es sich bei diesem Know-how um ein spezielles arbeitstechnisches Erfahrungswissen hinsichtlich innovativer Fertigungsmethoden u.ä. handelt, das bestimmte, im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer besitzen. Loritz, der selbst die Arbeitnehmer nicht zum Betriebsbegriff zählt, hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen 364 , daß in diesen Fällen eine von den Vertragsparteien gewollte, mittelbar über die Überleitung der Arbeitnehmer erfolgte Weitergabe von Erfahrungswissen letztlich mit einem schriftlichen oder mündlichen Informationsaustausch gleichzusetzen ist. Aufgrund des hier zugrunde gelegten Betriebsbegriffs, in den die Arbeitnehmer mit einbezogen sind, laufen die von Gaul 365 hiergegen geltend gemachten Bedenken ins Leere, obgleich ihm insoweit zuzugeben ist, daß die Belegschaft als solche noch keinen Betriebsteil i.S.v. § 613a BGB verkörpert 366 . (cc) Goodwill Daß der Goodwill, d.h. der geschäftliche Ruf und Kredit eines Unternehmens 367 weniger betriebs-, sondern weitaus stärker unternehmensbezogen ist 3 6 8 und deshalb kein Betriebsmittel verkörpert 369 , kann wohl ernstlich nicht

362

Vgl. Gaul / Bartenbach, Handbuch, Bd. I I , Q Rdnr. 3. Ebenso Angermann, Diss. Hamburg 1987, S. 72, 76. 364 Loritz, RdA 1987, 65 (69); im Anschluß hieran stellt namentlich das L A G Frankfurt v. 28. 6. 88 - L A G E Nr. 13 zu § 613a BGB, zu I le der Gründe, maßgeblich auf die Vermittlung dieser Werte durch den übernommenen Geschäftsführer des bisherigen Betriebes ab; offengelassen vom B A G ν. 10. 6. 88 - ZIP 1988, 1272 (1275); krit. insoweit Hess, Anm. hierzu, EWiR § 613a BGB 4/88, 1179 (1180); vgl. hierzu auch Erman-Hanau, BGB, § 613a Rdnr. 10, der in diesem Zusammenhang die Übernahme der Arbeitnehmer im Einzelfall als wesentliches Merkmal für den Betriebsübergang ansieht. 365 In: Festschr. f. Gaul, 1987, S. 140 (155); anders ders., noch zur vorgesetzlichen Rechtslage, Betriebsinhaberwechsel, S. 22. 366 So zu Recht auch Loritz (Fn. 364); ebenso B A G ν. 22. 5. 85 - AP Nr. 42 zu § 613a BGB, zu I I 3c bb der Gründe; ferner B A G ν. 10. 6. 88 - ZIP 1988,1272 (1275). 367 Vgl. etwa Beisel / Klumpp, Unternehmenskauf, Rdnr. 136; Fischer, in: Hölters (Hrsg.), Unternehmenskauf, Teil I I , Rdnr. 113. 368 Dies zeigt wohl auch die Tatsache, daß der Goodwill, der kein sonst. Recht i.S.v. § 823 Abs. 1 BGB darstellt, durch den deliktischen Unternehmensschutz erfaßt wird, der seinerseits den gewerblichen Tätigkeitskreis des Unternehmers zum Schutzgegenstand hat; vgl. MüncYüLomm-Mertens, Bd. 3, 2. Halbbd., § 823 Rdnr. 132, 484f. 369 Ebenso u.a. Nikisch, Arbeitsrecht, § 18 I 4; Neumann-Duesberg, ARB1 [D] „Betrieb I " , zu Β I I 3; differenzierend Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 5, dort Fn. 9. 363

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

101

zur Diskussion gestellt werden 370 . Unabhängig von der wirtschaftlichen „Einschätzung" des Unternehmens am Markt kann nämlich die arbeitstechnische Zielsetzung verwirklicht werden. Dagegen ist der Goodwill als Ergebnis einer mehr oder minder erfolgreichen Betriebstätigkeit bei der Bewertung eines Unternehmens von entscheidender Bedeutung. (dd) Arbeitnehmererfindungen Nicht eindeutig geklärt ist auch die Zuordnung von Arbeitnehmererfindungen bzw. von technischen Verbesserungsvorschlägen. Problematisch wäre es in diesem Zusammenhang, wenn man allein aus arbeitnehmererfindungsrechtlichen Gründen eine Betriebsmitteleigenschaft bejahen würde. Sollte unter arbeitnehmererfindungsrechtlichen Aspekten die Ansicht, daß der Betriebserwerber auch insoweit in die volle Rechtsstellung des bisherigen Betriebsinhabers einrücken müsse 371 , zutreffend sein, so können sich hieraus aber noch keine unmittelbaren 372 Folgewirkungen für den Begriffsinhalt des Betriebes i.S.v. § 613a BGB ergeben 373 . Zutreffenderweise werden die sich aus den Arbeitnehmererfindungen ergebenden Schutzrechtspositionen wohl eher dem Unternehmen zuzuordnen sein, da das Unternehmen als Rechtsträger des Betriebs zugleich der Inhaber der Immaterialgüterrechte ist 3 7 4 . Denn im Gegensatz zum „technischen Können" handelt es sich beim „rechtlichen Dürfen" oder einer Monopolstellung, die ein Verbietungsrecht vermittelt, um Rechtspositionen, die dem Unternehmen als der wirtschaftlich geprägten Trägereinheit zuzuordnen sind 375 . Für eine betriebsbezogene Zuordnung spricht ferner nicht der Umstand, daß das ArbNErfG regelmäßig nur den Begriff des „Betriebs" verwendet. Wenngleich z.B. in der Vorschrift des § 17 Abs. 1 von den „berechtigten Belangen des Betriebes" die Rede ist, darf nämlich nicht 370 Anders etwa B A G ν. 25. 6. 85 - AP Nr. 23 zu § 7 BetrAVG, zu I l b der Gründe; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 118 I I l b ; KR-M. Wolf, § 613a BGB, Rdnr. 25. 371 So z.B. Schwab, Erfindung und Verbesserungsvorschlag im Arbeitsverhältnis, S. 68, der sonst eine unbillige Schlechterstellung des Arbeitnehmers in vergütungsmäßiger Hinsicht befürchtet; ähnlich Bartenbach / Volz, ArbNErfG, § 1 Rdnr. 115; im Ergebnis ebenso Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 68f.; gegen eine automatische Übernahmeverpflichtung etwa Volmer / Gaul, ArbNErfG, § 1 Rdnr. 157, § 26 Rdnr. 35; Gaul / Bartenbach, Handbuch, Bd. I, C Rdnr. 150. 372 Die angesprochene Problematik betrifft auch weniger die Voraussetzungen des § 613a BGB als vielmehr die Konsequenzen eines festgestellten Betriebsübergangs. 373 Im Ergebnis wohl selbst auch Schwab (Fn. 371), S. 68, wenn er davon spricht, daß gegen eine derartige Übernahmeverpflichtung auch nicht die „Betriebs"bezogenheit des § 613a BGB entgegensteht, „da auch im 'Unternehmen' begründete Ansprüche vom Betriebsinhaberwechsel erfaßt werden, ohne daß es hierzu einer Unternehmensüberleitung bedürfte." 374 Volmer / Gaul, ArbNErfG, § 1 Rdnr. 156. 375 Volmer / Gaul, ArbNErfG, § 1 Rdnr. 156; Gaul, G R U R 1981, 379 (382f.); ders., GRUR 1987, 590 (592).

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2. Teil: Betriebsbegriff

übersehen werden, daß diese Bestimmung über die betriebsinterne Sphäre hinausgeht und an die Außenwirkungen eines Unternehmens im Wirtschaftsleben anknüpft 376 . Daß die Begriffe „Betrieb" und „Arbeitgeber" häufig nur synonym für die Begriffe „Unternehmen" und „Unternehmer" verwendet werden, zeigt etwa die Vorschrift des § 27 ArbNErfG. Obwohl dort vom Konkurs des Arbeitgebers die Rede ist, steht außer Frage, daß hier nicht die arbeitsrechtlich geprägten Beziehungen der Arbeitsvertragsparteien gemeint sein können, sondern nur die wirtschaftlich ausgerichteten Beziehungen des Unternehmers 377 . Als dem Betrieb zugehörig sind lediglich die Verbesserungsvorschläge i.S. der §§ 3, 20 Abs. 1 ArbNErfG anzusehen, da diese nur den inneren Stand der Technik eines Betriebes steigern, grundsätzlich aber keine Berechtigung vermitteln, Dritte von der Nutzung auszuschließen378. (ee) Sonstige Immaterialgüterrechte Vergleichbare Einordnungsprobleme stellen sich hinsichtlich sonstiger Rechtspositionen, wie Patenten, Gebrauchs- und Geschmacksmustern, Urheberrechten etc. 3 7 9 . Namentlich die BAG-Rechtsprechung läßt zu dieser Frage an Klarheit zu wünschen übrig 3 8 0 , wie von Gaul m zu Recht konstatiert wird. Dessen klarer Lösungsvorschlag zu diesem Problemkomplex wiederum besticht zwar durch größtmögliche Praktikabilität, erscheint aber im Ergebnis nicht für alle Fälle haltbar. Wenn Gaul die Unternehmensbezogenheit dieser Rechtspositionen feststellt, so verdient dies insoweit Zustimmung, als diese Immaterialgüter, die im wesentlichen die wirtschaftlichen und privaten Interessen der gewerblich Schaffenden schützen wollen 3 8 2 , verstärkt dem Unter-

376 Vgl. etwa Bartenbach / Volz, ArbNErfG, § 1 Rdnr. 104, § 17 Rdnr. 5; ebenso Volmer / Gaul, ArbNErfG, § 1 Rdnr. 113. 377 So zu Recht Volmer / Gaul, ArbNErfG, § 1 Rdnr. 113. 378 Volmer / Gaul, ArbNErfG, § 1 Rdnr. 152f.; Gaul, GRUR 1981, 379 (383). 379 Für eine Berücksichtigung zumindest als Indiz für die Fortführung, vgl. etwa L A G Hamm v. 28. 3. 79 - D B 1979, 1365 (1365); Schaub, ArbRGeg, Bd. 18 (1981), S. 71 (73). 3 80 Nicht ganz eindeutig B A G ν. 22. 2. 78 - AP Nr. 11 zu § 613a BGB, zu 3a der Gründe, wenn es ausführt, die Erwerberin „ . . . hat nahezu alle Betriebsmittel übernommen . . . " und sich darüber hinaus „ . . . die Schutzrechte übertragen lassen, die zur Produktion erforderlich waren. Sie konnte mit den erworbenen Betriebsmitteln die Produktion fortsetzen und hat das zunächst auch getan."; ähnlich unklar B A G ν. 22. 5. 85 - AP Nr. 43 zu § 613a BGB, zu Β I I I l b der Gründe, wenn das Gericht davon spricht, daß die fehlende Übertragung gewerblicher Schutzrechte, wie ζ. B. des Firmennamens nicht von Belang sei; zur letztendlichen Klärung trägt es auch nicht unbedingt bei, wenn in einer neueren Entscheidung (v. 28. 4. 88 - ZIP 1989, 326 [329]) davon die Rede ist, daß zu den Betriebsmitteln auch „eventuelle gewerbliche Schutzrechte" gehören. 381 Gaul, GRUR 1987, 590 (592); ders., in: Festschr. f. Gaul, 1987, S. 140 (154). 382 Vgl. etwa Hubmann, Gewerblicher Rechtsschutz, § § 4 1 1 , V , 5 1 .

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

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nehmen zuzuordnen sind 383 . Den weiteren Ausführungen, es gehe bei der begrifflichen Kennzeichnung des Betriebes als arbeitstechnische Organisationseinheit darum, daß im Betrieb das „organisatorische und technische Können" verwirklicht werde, während das „rechtliche Dürfen" und die „wirtschaftliche oder ideelle Umsetzung" dem Unternehmen zufalle 384 , kann grundsätzlich zugestimmt werden. Die von Gaul hieraus gezogene Schlußfolgerung freilich, eine Berücksichtigung im Rahmen des § 613a BGB habe deshalb gänzlich zu unterbleiben 385 , beachtet zumindest für die Frage der Fortführungsmöglichkeit - hierauf sei schon an dieser Stelle hingewiesen - zu wenig den Umstand, daß es auch Fälle geben kann, in denen eine Nichtberücksichtigung von Schutzrechten derart weitreichende Folgen zeitigt, daß eine Fortführung des Betriebs widersinnig, ja unmöglich wäre. Auch hier liegen die Probleme außerhalb des manchmal etwas vereinfachend wirkenden Schemas von betriebsbezogenen Kriterien einerseits und unternehmensbezogenen andererseits. Die Fragen werden sich nur im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung befriedigend lösen lassen, wobei der Übertragung von Schutzrechten im wesentlichen nur indizielle Wirkung zukommen wird. (ff) Lieferbeziehungen, Bezugsquellen u.ä. Wenngleich im Rahmen der Übertragung von Dienstleistungsbetrieben häufig Lieferbeziehungen, Bezugsquellen etc. i.S.v. Beschaffungsmöglichkeiten im Zusammenhang mit immateriellen Betriebsmitteln genannt werden 386 , erscheint diese Einordnung nicht ohne weiteres zwingend zu sein. Ob die genannten Kriterien im einzelnen nun eher betriebs- oder unternehmensbezogen sind, läßt sich so pauschal auch gar nicht beantworten 387 . Insbesondere ist eine isolierte Betrachtung im Gegensatz zu den sächlichen Betriebsmitteln bei Produktionsbetrieben nicht möglich. Wenn der Betrieb dort schon definitionsgemäß die Existenz von sächlichen Mitteln voraussetzt, so könnten dies typischerweise für Verkaufsgeschäfte etwa die Bezugsquellen sein. Ausnahmslos kann dies aber nicht gelten. Diese sind für Verkaufsgeschäfte u.U. dann -

383 Gaul, Gem. Anm. zu B A G ν. 6. 2. 85 bzw. 22. 5. 85 (EzA Nrn. 44 - 46 zu § 613a BGB) - EzA Nr. 46 zu § 613a BGB, zu I I ; ders., G R U R 1981, 379 (382); ders., GRUR 1987, 590 (592); ders., ZIP 1989, 757 (758). 384 Gaul, GRUR 1981, 379 (382); ders., G R U R 1987, 590 (592); ders., in: Festschr. f. Gaul, 1987, S. 140 (155). 385 Bereits Gaul, Betriebsinhaberwechsel, S. 21. 386 So etwa L A G Frankfurt v. 2. 3. 84 - ARST 1984, 115 (115); L A G Baden-Württemberg v. 19. 6. 84 - BB 1985, 123 (123); B A G ν. 15. 5. 85 - AP Nr. 41 zu § 613a BGB, zu I I 1 der Gründe; B A G ν. 30. 10. 86 - AP Nr. 58 zu § 613a BGB, zu Β I I 3b bb der Gründe; B A G ν. 27. 2. 87 - AP Nr. 63 zu § 613a BGB, zu Β I I 4b aa der Gründe. 387 Ähnlich Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 5, dort Fn. 9.

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2. Teil: Betriebsbegriff

zumindest für einen gewissen Zeitraum - nicht erforderlich, wenn der Betriebsinhaber, beispielsweise als Selbstversorger 388, über einen ausreichenden Warenbestand verfügt 389 . Daß bestehende Lieferbeziehungen nicht unbedingt begriffsnotwendig sind 390 , zeigt auch der Umstand, daß bei neueröffneten Betrieben diese erst im Laufe der Zeit angeknüpft und aufgebaut werden müssen 391 . Wollte man jedoch Lieferbeziehungen allein deswegen, weil sie regelmäßig bei der Unternehmensbewertung als Rechnungsposten zu Buche schlagen 392 , ausschließlich dem Unternehmen zuordnen, so wäre das ebensowenig sachgerecht. Dies würde dem Umstand zu wenig Rechnung tragen, daß es sich hier letztlich um Kriterien mit einer „Zwitternatur" handelt, die je nach Einzelfall einmal mehr zu der einen und dann wieder mehr zu der anderen Seite tendieren. Eine betriebsspezifische Relevanz läßt sich insbesondere dann nicht leugnen, wenn aufgrund der Einzelumstände, beispielsweise bei einer Monopolstellung des Lieferanten, eine konkrete Lieferbeziehung für das Bestehen eines Betriebes von existentieller Natur ist. Bei derartigen Fällen schlägt die betriebliche Seite dieses Kriteriums derart durch, daß der Unternehmensbezug in den Hintergrund gerückt wird. Aufgrund dieser besonderen Sachlage, die eine eindeutige Zuordnung nicht ermöglicht, muß im jeweiligen Einzelfall sorgfältig geprüft werden, ob bestimmte Bezugsquellen und dergleichen für den in Frage kommenden Betrieb ausnahmsweise begriffsnotwendig sind. (gg) Kundenbeziehungen Nicht minder problematisch erscheint die Zuordnung von Kundenbeziehungen i.S.v. Absatzmöglichkeiten. Trotz der eindeutigen, entscheidungserheblichen Qualifizierung als Betriebsmittel durch den 2. Senat in den bewußten Entscheidungen v. 30. 10. 86 3 9 3 und 26. 2. 87 3 9 4 läßt sich auch deren „Zwitter-

388

Z . B . Verkaufsstätte für landwirtschaftliche Produkte eines Gemüsebauern. Vergleichbare Überlegungen finden sich neuerdings in einer Entscheidung des 5. Senats v. 27. 4. 88 - AP Nr. 71 zu § 613a BGB, zu I 2b der Gründe, in der das Gericht für die Übertragung eines Autohauses mit Reparaturwerkstatt den Eintritt in laufende Aufträge nicht als erforderlich ansah; denn „bei KfZ-Werkstätten fällt durch Reparaturen und Wartungen ständig Arbeit an, so daß sie nicht in gleichem Maße wie andere Dienstleistungsbetriebe auf die Übernahme laufender Aufträge angewiesen sind." 390 Anderer Auffassung wohl neuerdings auch Rath, DB 1989, 1722 (1724). 391 Zur vergleichbaren Überlegung bei Kundenbeziehungen, vgl. bereits oben unter 1. Teil Β I I 4c aa; der Betrieb ist bereits mit der Aufnahme der Tätigkeit, welche auf die arbeitstechnische Zielverwirklichung ausgerichtet ist, existent (Neumann-Duesberg, ARB1 [D] „Betrieb I " , zu G) und nicht etwa erst nach entsprechendem Aufbau eines Zuliefererstamms. 392 s. hierzu bereits oben Fn. 342. 393 AP Nr. 58 zu § 613a BGB. 389

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

105

natur" nicht leugnen. Entgegen dem B A G ist eine Tendenz zum Unternehmen hin wohl richtiger 395 . Um aber keinem vorschnellen Pauschalurteil zu erliegen, sollte man sich zuerst über den „terminus" Kundenbeziehungen i.S.v. Absatzmöglichkeiten Klarheit verschaffen. Bei einem derart vielschichtigen Begriff läßt sich erst dann auf drängende Fragen eine befriedigende Antwort erteilen, wenn der Ausgangspunkt abgeklärt ist, d. h. wenn hier zwischen den einzelnen, in Betracht kommenden Erscheinungsformen hinreichend differenziert wird. Zunächst lassen sich Kundenbeziehungen wohl in drei Kategorien einteilen: - Laufkundschaft: Entscheidend hierfür ist zunächst einmal die jeweilige Lage des Geschäfts, zum anderen spielt auch das Angebot, d.h. Art und Qualität der Waren sowie der Preis eine Rolle. - Stammkundschaft: Im Gegensatz zur Laufkundschaft legt jene wohl weniger Wert auf eine bestimmte Geschäftslage, sondern gründet ihre Entscheidung viel mehr auf eine bestimmte Angebotspalette, Qualität und Preis der Waren; keine unerhebliche Rolle spielt auch der Service. - Feste Geschäftsbeziehungen: Während es sich bei der Laufkundschaft um einen relativ losen, rein zufälligen und bei der Stammkundschaft um einen festeren Interessentenkreis handelt, der sich in der Regel nur aufgrund tatsächlicher Gegebenheiten bildet, gründen sich die hier angesprochenen Kundenbeziehungen im Regelfall auf rechtsgeschäftliche Bande. Zu denken wäre etwa an Belieferungsverträge aller Art, z.B. von Schulen, Kantinen etc. Hier tritt die Geschäftslage regelmäßig gänzlich in den Hintergrund. Verstärkt kommt es dagegen auf Preis, Qualität der Waren, wie auch auf den guten Service an. Schon anhand dieser überblicksmäßigen Skizzierung wird deutlich, daß die Betriebsbezogenheit der Kundenbeziehungen entsprechend der abnehmenden Intensität der zugrundeliegenden Verknüpfung immer geringer wird. Bei der Laufkundschaft ist sie gänzlich abzulehnen 396 . Da diese im wesentlichen mit der jeweiligen Lage des Geschäfts in engem Zusammenhang steht, ist sie

394 AP Nr. 63 zu § 613a BGB; neuerdings bestätigt durch Urteil v. 28. 4. 88 - ZIP 1989, 326 (329); Urteil v. 5. 5. 88 - SAE 1989, 62 (63f.); ebenso Urteil v. 29. 9. 88 EzA Nr. 85 zu § 613a BGB, zu A I I l b u. 3b der Gründe. 395 Gegen eine Einbeziehung des Kundenkreises etwa auch Fuchs, Diss. Würzburg 1974, S. 8, dort Fn. 2, da dieser nicht der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks dient; ebenso Neumann-Duesberg, ARB1 [D] „Betrieb I " , zu Β I I 3; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. I, § 18 I 4; Moll, Anm. zu B A G ν. 21. 1. 88 - EzA Nr. 73 zu § 613a BGB, zu I 3; differenzierend Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 5, dort Fn. 9; einschränkend auch Röder (Fn. 348). 39 6 So zu Recht L A G Frankfurt v. 2. 3. 84 - ARST 1984, 115 (115); L A G Frankfurt v. 17. 11. 86 - D B 1987, 894 (894); L A G Baden-Württemberg v. 19. 6. 84 - BB 1985, 123 (123).

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2. Teil: Betriebsbegriff

eindeutig als wirtschaftlicher Faktor und deshalb als unternehmensbezogenes 397 Kriterium zu beurteilen. Weshalb der 2. Senat in den bereits genannten Ladengeschäftsentscheidungen 398 der Aufrechterhaltung der Kundenbeziehungen (Laufkundschaft) eine derart große Bedeutung beigemessen hat, ist deshalb schlechterdings nicht verständlich, zumal in den vorhergegangenen Entscheidungen verschiedene LAGe zumindest die Beziehungen zur Laufkundschaft, u.a. deshalb, weil diese nur durch die Geschäftslage geprägt seien, als völlig belanglos bezeichnet hatten 399 . Unabhängig von diesen Erwägungen ist auch eine Beweisführung über eine etwaige Veränderung des Kundenstammes nicht ohne weiteres möglich. Allein aus der sich ändernden Angebotspalette und den unterschiedlichen Eßgewohnheiten bzw. Verweilzeiten im Lokal auf eine Veränderung des Kundenpotentials rückschließen zu wollen, so offenbar der 2. Senat 400 , scheint gewagt und gerade bei einer Laufkundschaft, die - wie der Name schon sagt einer stetigen Veränderung unterliegt, nicht unbedingt zwingend zu sein. Fraglich ist, ob sich an dieser grundsätzlichen Beurteilung etwas bezüglich der beiden übrigen Kategorien der Kundenbeziehungen ändert. Dies könnte namentlich bei der dritten Gruppe, d.h. den festen Kundenbeziehungen der Fall sein, nämlich dann, wenn eine Kundenkartei besteht, die bei einem Betriebsübergang übertragen werden könnte. Genaugenommen ist diese jedoch nichts anderes als eine konkrete Verkörperung dessen, was bei der Laufkundschaft abstrakt mit Kundenbeziehungen verstanden wird. Im Ergebnis zu Recht hat deshalb das B A G - wenngleich unter anderen Gesichtspunkten 4 0 1 - in einer neueren Entscheidung 402 darauf hingewiesen, daß Kundenlisten keinen notwendigen Bestandteil eines Dienstleistungsunternehmens darstellen 403 . Eine eindeutige Betriebsbezogenheit läßt sich deshalb auch hier nicht feststellen. Der wesentliche Unterschied der Kundenbeziehungsgruppen untereinander ist in der unterschiedlich gefestigten Größe zu sehen. Je lockerer die Verbindung, desto größer die Fluktuation und umso geringer die Aussagekraft. Insgesamt betrachtet muß jedoch festgestellt werden, daß das Bestehen von Kundenbeziehungen zwar etwas darüber aussagen kann, ob das entsprechende Unternehmen floriert, aber für die arbeitstechnische Zweckverwirklichung als solche, d.h. für die Warenveräußerung und damit für die Fortführungsmög397

Vgl. hierzu bereits oben unter 1. Teil Β . II. 4. c) aa), und dort auch Fn. 167. Vgl. Fn. 393 u. 394. 399 Vgl. Nachw. in Fn. 396. 400 AP Nr. 63 zu § 613a BGB, zu Β I I 5. 401 Ein Betriebsübergang wäre sonst wohl zu verneinen gewesen, «e V. 21. 1. 88 - EzA Nr. 73 zu § 613a BGB. 403 Diese seien nur dann von wesentlicher Bedeutung, wenn nur durch sie die Kenntnis der Kunden vermittelt würde, (Fn. 402), zu C I 2b aa der Gründe. 398

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Β. Begriff und Wesen des Betriebes

lichkeit des Betriebs, grundsätzlich nicht unmittelbar von Belang i s t 4 0 4 . Bestehende Kundenbeziehungen sind für den „ B e t r i e b " nicht unbedingt begriffsnotwendig. D e n n auch derjenige, der einen Betrieb neu eröffnet, muß sich regelmäßig einen Kundenkreis erst aufbauen 4 0 5 . Für die Frage der Betriebsübernahme können daher Geschäftsbeziehungen allenfalls I n d i z w i r k u n g entfalten. (hh) Betriebliche F u n k t i o n e n Z u den immateriellen Betriebsmitteln zählen schließlich auch irgendwelche betriebliche A u f g a b e n

407

nicht406

, da diese nicht vergegenständlichten

F u n k t i o n e n mehr oder minder nur der V e r w i r k l i c h u n g des arbeitstechnischen Zwecks des jeweiligen Betriebs d i e n e n 4 0 8 . Beibehaltung bzw. Aufgabe dieser F u n k t i o n e n ermöglichen lediglich eine Aussage über den Bestand des Betriebes insofern, als Modifizierungen des Tätigkeitsbereichs Betriebsänderungen i.S.v. § 111 B e t r V G , bis h i n zur Stillegung - i m Falle der gänzlichen Aufgabe der betrieblichen F u n k t i o n e n 4 0 9 - , zur Folge haben können.

Letzterem

Gesichtspunkt w i r d auch von Vertretern der Auffassung, die eine bloße Funktionsverlagerung als Betriebsübergang ansehen, zu wenig Beachtung geschenkt. D e n n hierbei w i r d verkannt, daß eine derartige Verlagerung regel404

So völlig zu Recht bereits L A G Hamm v. 28. 3. 79 - D B 1979, 1365 (1366); im Ergebnis neuerdings wohl auch B A G ν. 27. 4. 88 - ZIP 1988, 989 (990), wenn das Gericht zum Übergang eines Autohauses mit einer Kfz-Vertretung zu Recht davon spricht, daß der Eintritt in bestehende Aufträge für die arbeitstechnische Zweckverwirklichung zumindest im konkreten Fall nicht entscheidend sei (s. hierzu auch oben Fn. 389); nicht uninteressant ist insoweit auch das Urteil des 2. Senats v. 10. 6. 88 ZIP 1988,1272 (1273), in dem unter Hinweis auf die Ausführungen des zugrundeliegenden Berufungsurteils die Rede davon ist, daß beim Übergang eines Baubetriebs immaterielle Betriebsmittel wie Marktstellung, Kundenkontakte sowie Auftragsbestand zwar einen erheblichen Wert besäßen, aber nicht von Dauer seien; anders etwa Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 22; neuerdings Pietzko, § 613a BGB, S. 35f.; wenn Schmidt, Diss. Würzburg 1966, S. 7, dort Fn. 4, die Betriebsmitteleigenschaft damit begründet, daß der Betrieb hiervon in einem gewissen Umstand abhänge, klingt das nicht gerade überzeugend; entscheidend ist vielmehr die Frage der Notwendigkeit für die arbeitstechnische Zweckverwirklichung. 405 s. hierzu bereits oben unter ff), dort auch Fn. 391. 406 Entgegen der Auffassung des L A G Berlin v. 12. 7. 83 - EzA Nr. 35 zu § 613a BGB, das zu Unrecht einen Betriebsübergang damit begründet, daß betriebliche Funktionen im Zusammenhang mit der hierfür geschulten Belegschaft einen „wirtschaftlichen Eigenwert" darstellen; vgl. hierzu bereits oben unter 1. Teil Β . II. 3. b). 4 7 ° So etwa auch Fangmann, Anm. zu B A G ν. 3. 5. 78 - A u R 1979, 124 (128). 408 Im Ergebnis insoweit ebenso - wenn auch unter anderer Zielsetzung - Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 384, wenn er nicht die Betriebsmittel, sondern den unternehmerischen Tätigkeitsbereich als Betrieb i.S.v. § 613a BGB verstanden wissen will. 409 Wobei eine bloße Produktionseinstellung allein noch keine Betriebsstillegung darstellt; vgl. hierzu etwa Dietz / Richardi, BetrVG, Bd. 2, § 111 Rdnr. 31.

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2. Teil: Betriebsbegriff

mäßig die Stillegung des einen Betriebs zur Folge und die Neueröffnung des anderen Betriebs zur Voraussetzung hat 4 1 0 . (ii) Zwischenergebnis Vorstehende Darstellung hat gezeigt, daß entgegen der allgemeinen Auffassung nur wenige der sog. immateriellen Betriebsmittel einen unmittelbaren Bezug zur arbeitstechnischen Einheit „Betrieb" aufweisen. Vom betrieblichen Know-how sowie von - mit mehr oder minder großen Abstrichen - Beschaffungsmöglichkeiten und Absatzmöglichkeiten einmal abgesehen, sind die weiteren, unter wirtschaftlichen Aspekten durchaus nicht zu vernachlässigenden, Werte und Rechtspositionen zur arbeitstechnischen Zielverwirklichung nicht unbedingt, allenfalls nur mittelbar, erforderlich. Gerade im Zusammenhang mit dem Betriebsbegriff des § 613a BGB sollte man sich deshalb äußerste Zurückhaltung auferlegen, bevor man diese Positionen als immaterielle Betriebsmittel einordnet. Von dieser Qualifizierung unabhängig ist die weitere Frage, inwieweit sich aus einer entsprechenden (Nicht-) Übertragung eine Indizwirkung für den Betriebsübergang ergeben kann 4 1 1 . (3) Arbeitnehmer Unabhängig davon, ob der sog. „Alleinbetrieb" 4 1 2 begrifflich denkbar ist zumindest steht dessen arbeitsrechtliche Relevanz doch sehr in Frage 413 - , kann schon hier festgehalten werden, daß jedenfalls die Vorschrift des § 613a BGB das Bestehen wenigstens eines Arbeitsverhältnisses zwangsläufig voraussetzt 414 , da die Rechtsfolgenregelung sonst buchstäblich ins „Leere laufen würde". Diese - zumindest vom Ausgangspunkt her betrachtet - allseits vertretene Auffassung 415 verdient volle Zustimmung. Problematisch ist jedoch die 410 Vgl. unten unter 3. Teil B. I I I . 1. c) bb) (3) (b) (dd) (γ). 411 Ausführlich hierzu unten unter 3. Teil B. I I I . 1. c) bb) (3) (b) (bb) - (ee). 412 s. bereits Jacobi, in: Festschr. f. Ehrenberg, 1927, S. 1 (5, dort Fn. 11). 413 Vgl. etwa Hessel, RdA 1951, 450 (451), der einen Betrieb ohne Arbeitnehmer als „arbeitsrechtliches Phänomen" für nicht denkbar hält; desweiteren Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, § 8 I 2a; Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 6; im Ergebnis auch Fuchs, Diss. Würzburg 1974, S. 12f.; ebenso B A G ν. 22. 5. 79 - AP Nr. 3 bzw. 4 zu § 111 BetrVG 1972, zu I l b aa bzw. Β I I l b aa der Gründe; insoweit zust. u.a. Tschöpe, Betriebsinhaberwechsel, S. 117f.; im Ergebnis auch Hanau, Z f A 1990, 115 (116). 414 Schon allein hieraus ergibt sich für Tschöpe (Fn. 413), S. 117, die Notwendigkeit, auch die Arbeitnehmer zum Betriebsbegriff des § 613a BGB zu rechnen; a.A. etwa Nikisch, Arbeitsrecht, § 18 I 2, der zwar die Grundüberlegung teilt, aber gerade diese Schlußfolgerung nicht ziehen will, da dies nach seiner Ansicht die Preisgabe eines einheitlichen Betriebsbegriffes - der strenggenommen gar nicht existiert - zur Folge hätte. 415 Vgl. u.a. Fischer, Betriebsübergang, S. 12, 26; ferner Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3a aa; Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 19f.; Blank / Blanke u. a., Betriebsaufspaltung, S. 227; Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 13f.

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

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weitergehendere Schlußfolgerung, daß die A r b e i t n e h m e r wegen der Rechtsfolgenregelung des § 613a B G B keinesfalls z u m Betriebsbegriff dieser V o r schrift zu rechnen w ä r e n 4 1 6 . Dies ergibt sich - wie i m einzelnen noch zu zeigen sein w i r d - weder aus dem W o r t l a u t der N o r m 4 1 7 noch folgt dies zwingend aus der ratio legis oder aus den Denkgesetzen der L o g i k 4 1 8 . Zunächst einmal davon abgesehen, daß nach der einen Auffassung die Arbeitnehmer v o n vorneherein grundsätzlich nicht begriffsnotwendig sein soll e n 4 1 9 , da diese nur der Betriebsgemeinschaft, die m i t dem Betrieb als solchem nicht identisch i s t 4 2 0 , angehören 4 2 1 , müssen sich diejenigen A u t o r e n , die nur i m Rahmen des § 613a B G B eine Ausnahme für erforderlich h a l t e n 4 2 2 , fragen las416

Eine ähnliche Überlegung lag wohl auch der Auffassung von Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 128, zugrunde, als er im Rahmen der Auseinandersetzung mit der Ansicht von Dietz (der die Übernahme der Arbeitnehmer für eine Betriebsnachfolge als wesentlich ansah; vgl. Anm. zu L A G Bremen v. 4. 4. 51 - AP 52 Nr. 50, 254 [264 f.]) von einem „Zirkelschluß" sprach; denn die „Tatsache des Verbleibs der Belegschaft kann nicht zur Begründung des Eintritts des Betriebsnachfolgers in die A V herangezogen werden, da dieser schon vorher erfolgt sein müßte, denn sonst könnte von einem Verbleib der Belegschaft nicht gesprochen werden"; diesem zust. Wiese, Diss. Saarbrücken 1958, S. 25. 417 s. hierzu vor allem auch Herschel, Z f A 1977, 219 (223), der gerade deshalb, weil der Wortlaut des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB einen arbeitnehmerzugehörigen Betriebsbegriff vermuten lasse, auf die unglückliche Formulierung des Gesetzestextes hinweist; zust. Tschöpe, Betriebsinhaberwechsel, S. 115. 418 Vgl. hierzu insbesondere unten unter (c) (bb). 419 So insbesonders Bulla, RdA 1976, 233 (236f.); vgl. desweiteren etwa Klein, Diss. Erlangen 1933, S. 61; Nikisch, ZgS 103 (1943), 353 (355); ders., Arbeitsrecht, Bd. I, § 18 I 2; Wiese, Diss. Saarbrücken 1959, S. 9; Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht, Bd. 1, § 16 I I , dort Fn. 2; Gaul, Betriebsinhaberwechsel, S. 32f.; E. Wolf, in: Festschr. f. Fritz v. Hippel, 1967, S. 665 (674); Leinemann, AuR 1970, 134 (136); Hartmann, Diss. Würzburg 1972, S. 30; Hunold, BB 1980, 1750 (1752); Dietz / Richardi, BetrVG, Bd. 1, § 1 Rdnr. 58; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 18 I 1; wohl auch Vogt, D B 1981, 1825ff.; unter dem Aspekt des Unternehmensrechts etwa auch Ballerstedt, in: Festschr. f. Duden, 1977, S. 15 (22). 420 So etwa auch Nikisch, ZgS 103 (1943), 353 (355); ders., Arbeitsrecht, Bd. I, § 18 I 2; Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht, Bd. I, § 16 I I , dort Fn. 4; E. Wolf, in: Festschr. f. Fritz v. Hippel, 1967, S. 665 (672). 421 So ausdrücklich Bulla, RdA 1976, 233 (236f.), der seine Auffassung - zu Unrecht - sowohl durch die Vorschrift des § 613a BGB und die begleitenden Stellungnahmen hierzu als auch durch den vorgesetzlichen Meinungsstand zur Überleitungsfrage der Arbeitnehmer bei einem Betriebsinhaberwechsel bestätigt sieht; krit. insoweit etwa Kraushaar, ArbuSozR 1977, 34 (36). 422 Vgl. z.B. Borngräber, Betriebsübergang, S. 34; Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 20; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3a aa; Schwerdtner, in: Festschr. f. G. Müller, 1981, S. 557 (564); Schaub, ArbRGeg, Bd. 18 (1981), S. 71 (72); Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 19ff.; Häuser, Anm. zu B A G ν. 20. 7. 82 - SAE 1986, 29 (32); Simon, Z f A 1987, 311 (325); Fitting / Auffarth / Kaiser / Heither, BetrVG, § 1 Rdnr. 59; Blank / Blanke u. a., Betriebsaufspaltung, S. 227; Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 13f.; Haase, N Z A 1988, Beil. Nr. 3, S. 11 (16); KR-M. Wolf, § 613a BGB Rdnr. 16; Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (16); Rüthers / Bakker, Z f A 1990, 245 (254); widersprüchlich Fischer, Betriebsübergang, S. 26 einerseits und S. 27 andererseits.

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2. Teil: Betriebsbegriff

sen, ob sachl. Gründe für diese Sonderbehandlung sprechen. Insbesondere das vom B A G vorgebrachte Argument, daß dies deshalb unerläßlich sei, weil die Übernahme der Arbeitnehmer die Rechtsfolge der Vorschrift darstelle und somit nicht gleichzeitig Tatbestandsmerkmal sein könne 4 2 3 , bedarf einer eingehenderen Untersuchung. Diese mittlerweile von der ganz h.M. mitgetragene Schlußfolgerung 424 erscheint zwar auf den ersten Blick als durchaus folgerichtig und mag sich zunächst sogar aufdrängen 425 , jedoch begegnet eine derart apodiktische Zwangsläufigkeit bei genauerem Hinsehen Bedenken, die es zu klären gilt. (a) Problematik einer zu einseitigen Betrachtungsweise Bei der Frage, ob die Arbeitnehmer zum Betriebsbegriff des § 613a BGB zählen oder nicht, darf man zunächst nicht übersehen, daß der Tatbestand des Betriebsübergangs nicht für sich allein betrachtet werden kann, sondern mit anderen arbeitsrechtlich relevanten Tatbeständen durchaus enge Berührungspunkte aufweist. Insbesondere die gegenseitige Verzahnung 426 mit Fragen der Betriebsstillegung erfordert eine genauere Betrachtungsweise. Namentlich dann, wenn für die Frage der Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung zu untersuchen ist, ob der Betrieb nun stillgelegt oder ob er - noch funktionsfähig - rechtsgeschäftlich übergegangen ist. Daß dieser einheitliche Vorgang auch nur einheitlich beurteilt werden kann, unabhängig davon, welcher Betriebsbegriff zugrunde gelegt wird, ergibt sich dann von selbst. Schon der gedankliche Brückenschlag zu den Voraussetzungen einer Betriebsstillegung, bei der gerade im Rahmen der Zerschlagung der Organisationseinheit die Arbeitnehmer zu Recht berücksichtigt werden, lassen gewisse Zweifel an der Richtigkeit der vorgenannten Überlegung des B A G aufkommen 427 . Auch wenn beiden Vorgängen aufgrund der festgestellten Relativität der Rechtsbe423 So ausdrücklich erstmals B A G ν. 25. 2. 81 - AP Nr. 24 zu § 613a BGB, zu 1 der Gründe; ähnlich bereits Herschel, Z f A 1977, S. 219 (223). 424 Vgl. etwa Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3a aa; Schwer dtner, in: Festschr. f. G. Müller, 1981, S. 557 (564); Blank ! Blanke u.a., Betriebsaufspaltung, S. 227; Simon, Z f A 1987, 311 (325). 425 s. hierzu etwa auch Tschöpe, Betriebsinhaberwechsel, S. 113, wonach der Wortlaut des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB diese Schlußfolgerung zunächst nahelegen könnte; in seinen weiteren Ausführungen stellt Tschöpe dann aber unter Berufung auf Herschel (ZfA 1977, 219 [223]) klar, daß sich allein aus dem Wortlaut der Norm jedoch keine tiefgreifenden Schlüsse ziehen lassen (S. 115); s. hierzu auch oben Fn. 417. 426 Vgl. hierzu auch den äußerst plastischen Vergleich von Herschel, der in einem etwas anderen Zusammenhang davon spricht, daß „die Veräußerung eines Betriebsteils und dessen Stillegung . . . Geschwister, Töchter einer, . . . freien unternehmerischen Entscheidung" seien (Anm. zu B A G ν. 2. 10. 74 - AuR 1975, 379 [384]). 427 Ebenso Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 372, der der Rspr. des B A G zu Recht vorhält, daß bei einer Verwendung zweier unterschiedlicher Begriffe eine gegenseitige Abgrenzung schlechterdings unmöglich ist.

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

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griffe 428 nicht ein identischer Betriebsbegriff zugrundeliegen muß, so darf doch nicht außer Acht gelassen werden, daß gerade im Verhältnis Betriebsübergang und -stillegung begriffliche Berührungspunkte insofern entstehen, als sich beide Vorgänge auf der Betriebsebene gegenseitig ausschließen429, d.h. daß die Feststellung einer vorherigen Stillegung schon denkgesetzlich den Übergang eines funktionsfähigen Betriebes unmöglich macht 430 . Wollte man diesen Zusammenhang nicht berücksichtigen, so wäre die isolierte Problemlösung gewissermaßen mit dem „Durchschlagen des gordischen Knotens" vergleichbar. Wenn einerseits die Gegensätzlichkeit von Betriebsübergang und -stillegung betont wird, und andererseits zwar bei letzterem Tatbestand für die Frage der Organisationszerschlagung auch auf das Schicksal der Arbeitnehmer abgestellt wird, dieses bei ersterem jedoch keine Berücksichtigung finden soll, werden bestehende Gemeinsamkeiten ohne zwingenden Grund negiert und Widersprüchlichkeiten zwangsläufig vorprogrammiert. Eine eigenständige Betrachtung des Betriebsbegriffs sollte deshalb nur dort angelegt werden, wo dies aus sachlichen Gründen unbedingt geboten erscheint. Allein dogmatische oder methodische Probleme - zumal diese letzten Endes gar nicht bestehen - rechtfertigen ein Abweichen von einer einheitlichen Qualifizierung jedenfalls nicht. Obgleich bei der folgenden Untersuchung den Besonderheiten des § 613a BGB Priorität einzuräumen ist, so müssen die anzustellenden Überlegungen infolge der eben angedeuteten Überschneidungen doch auch von grundsätzlicher Art sein, zumindest soweit sich das mit den Erfordernissen des § 613a BGB vereinbaren läßt. Für die weitere Vorgehensweise sei aber nochmals darauf hingewiesen, daß aufgrund der hier zugrunde gelegten Mehrschichtigkeit des Betriebsbegriffes des § 613a BGB - die u.U. auf der zweiten Stufe gewisse Modifizierungen erfordert - Fragestellungen zunächst insoweit unberücksichtigt bleiben sollen, als sie den Umfang des überzugehenden betrieblichen Substrats betreffen. (b) Grundsätzliche Überlegungen Das Verdienst des sog. Lehrbuchbegriffs 431 besteht im wesentlichen in der Modifizierung der Formel von Jacobi 432 dahingehend, daß die Arbeitnehmer

428

Vgl. oben unter II. 3. Vgl. unten unter 3. Teil B. I I I . 1. a) und 5. Teil B. 430 Daß diese Überlegungen entsprechend auch in umgekehrter Richtung zu gelten haben, bedarf keiner besonderen Erwähnung. 431 Diese Begriffsumschreibung ist wohl letztlich das Ergebnis der Beratungen im Arbeitsrechtsausschuß der Akademie für Deutsches Recht; vgl. Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht, Bd. I, § 16 I I , dort Fn. 4. 432 In: Festschr. f. Ehrenberg, 1927, S. 1 (9). 429

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2. Teil: Betriebsbegriff

nun nicht mehr als „persönliche" Mittel den anderen Betriebsmitteln gleichgesetzt, sondern durch die Formulierung „ . . . allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von . . . Mitteln . . . " auf eine höhere Stufe gehoben werden. Diese Einordnung trägt damit der Wertvorstellung unseres Rechtssystems Rechnung 433 , einen Menschen „nicht zum Objekt, zu einem bloßen Mittel, zur vertretbaren Größe" herabzuwürdigen 434 . Die weitergehende Schlußfolgerung, die Arbeitnehmer sollten zugleich als Begriffsmerkmal ausgenommen werden, die hieraus ausdrücklich insbesondere von Bulla 435 gezogen wird, ist keineswegs zwingend 436 , zumal grundsätzlich nichts gegen die Zugehörigkeit von Menschen zu Organisationen spricht 437 . Die allgemein gebrauchte Begriffsumschreibung des Betriebes läßt zwar grundsätzlich auch Alleinbetriebe zu, führt aber deswegen noch nicht zwangsläufig dazu, die Arbeitnehmer vom Begriff auszunehmen. Die Besonderheit des Alleinbetriebs besteht in der Doppelfunktion des Unternehmers, der sowohl Betreibender als auch gleichzeitig sein „eigener" Mitarbeiter ist. Während der Unternehmer im Normalfall die wirtschaftlichen Zielsetzungen vorgibt, die durch die arbeitstechnische Zwecksetzung unter Einsatz der Arbeitnehmer verwirklicht werden, fallen hier beide Aspekte in einer Person zusammen. Gerade diese Besonderheit, daß der Unternehmer die arbeitstechnischen Funktionen, die sonst den Arbeitnehmern übertragen sind, ohne diese verwirklicht, läßt zwar eine arbeitsrechtliche Relevanz des Alleinbetriebs als äußerst gering erscheinen 438 . Wollte man hieraus aber folgern, daß die Arbeitnehmer vom Begriff deshalb nicht umfaßt wären 439 , so würde man übersehen, daß die Eigenheit einer zulässigen Ausnahme 440 gerade darin besteht, daß sie

433

So bereits Hueck, Deutsches Arbeitsrecht, 1. Aufl. 1938, § 10 I 2; ferner etwa Dietz, BetrVG, 1. Aufl. 1953, § 1 Rdnr. 36; Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 9ff.; Nikisch, Arbeitsrecht, § 18 I 4; Gaul, Betriebsinhaberwechsel, S. 18; Hartmann, Diss. Würzburg 1972, S. 21; relativierend Borngräber, Betriebsübergang, S. 34; Fischer, Betriebsübergang, S. 25; vgl. insoweit auch Loritz, RdA 1987, 65 (69). 434 Dürig, in: Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, GG, Bd. 1, Art. 1 Rdnr. 28. 43 5 RdA 1976, 233 (236). 436 Vgl. z.B. auch Hess, D B 1976,1154 (1156), der zu Recht daraufhinweist, daß die Befürworter dieser Auffassung die Abgrenzung zwischen Betriebsmittel einerseits und Betrieb andererseits verkennen würden; ähnlich Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 36. 437 So zutreffend Fabricius, BIStSozArbR 1974, 193 (198), der insoweit völlig zu Recht darauf hinweist, daß entsprechende Zweifel dann auch bestehen müßten, wenn man - wie üblich - den Unternehmer bzw. Arbeitgeber als der Organisation „Betrieb" zugehörig ansieht. 438 s. hierzu bereits oben unter (3), dort auch Fn. 413. 439 So etwa auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 236, der u.a. gerade deshalb die von der h . M . gebrauchte Begriffsumschreibung ablehnt. 440 Gramm, A u R 1964, 293 (293), spricht insoweit von einem „atypischen Ausnahmefall"; im Ergebnis ähnlich Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 236, der in dem Merkmal „mit Hilfe der Arbeitnehmer" kein Alternativkriterium sieht; wenn er hieraus

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

113

nicht verallgemeinerungsfähig i s t 4 4 1 . D i e Zulassung eines Alleinbetriebs auf der Ebene des Arbeitsrechts ist letztlich nur ein Zugeständnis an den sog. - nicht haltbaren - allgemeinen Betriebsbegriff 4 4 2 . Dies w i r d w o h l auch v o m B A G zu Recht so gesehen, das insbesondere i n den Entscheidungen v. 22. 5. 19m

zu der Ansicht von Bulla Stellung bezogen u n d zumindest für den

Bereich des B e t r V G überzeugend dargelegt hat, w a r u m es die A r b e i t n e h m e r i n den Betriebsbegriff aufgenommen wissen w i l l 4 4 4 . Z u Recht stellt der Senat klar, daß schon allein die Bezeichnung des Gesetzes als „Betriebsverfassungsgesetz" einen Betriebsbegriff voraussetzt, der wesensmäßig auch die Belegschaft m i t einschließt 4 4 5 . E i n Einbezug der Arbeitnehmer ergebe sich zusätzlich auch aus der Vorschrift

des § 111 S. 2 B e t r V G . W o l l t e man unter

Betriebsorganisation i.S. der Regelung des § 111 S. 2 N r . 4 B e t r V G nur die Ausrichtung von sächlichen und immateriellen M i t t e l n auf den arbeitstechnischen Z w e c k verstehen, so hätte das Tatbestandsmerkmal der Ä n d e r u n g der Betriebsorganisation i. S. dieser Vorschrift neben den weiteren Tatbestandsalternativen der N r n . 4 u. 5 keine praktische R e l e v a n z 4 4 6 . Nachdem das Gericht

aber schließt, daß es sich definitorisch nur um einen überflüssigen Zusatz handeln würde, kann dem aus oben angeführten Gründen nicht zugestimmt werden; vgl. in diesem Zusammenhang auch Borngräber, Betriebsübergang, S. 34, der mit der Überlegung, daß nur selten alle Komponenten einer Definition in einem konkreten Kontext zugleich von Bedeutung werden, den allgemein verwendeten Betriebsbegriff grundsätzlich nicht in Frage stellt. 441 s. hierzu auch Herschel, D B 1973, 919 (922); dies übersieht offenbar auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 235f., wenn er allen Autoren, die den Alleinbetrieb begrifflich zulassen, unterstellt, sie würden die Arbeitnehmer deswegen nicht als begriffsnotwendig ansehen. 442 Dies kommt etwa bei Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. I, § 18 I 2, ganz deutlich zum Ausdruck. 443 AP Nr. 3 bzw. 4 zu § 111 BetrVG 1972, zu I l b bzw. Β I I l b der Gründe; zust. insoweit u.a. etwa auch Fabricius, in: GK-BetrVG, Bd. I I , § 111 Rdnr. 92ff., der ebenso kritisch zu den Ausführungen von Bulla Stellung nimmt; s. in diesem Zusammenhang ferner Kraushaar, ArbuSozR 1977, 34 (36). 444 Als Begriffsmerkmal werden die Arbeitnehmer u.a. angesehen von: Jacobi, in: Festschr. f. Ehrenberg, 1927, S. 1 (5ff.); Oechsle, RdA 1950, 441 (443); Galperin, Β A B l 1950, 61 (61); Hessel, RdA 1951, 450 (451); Köhler, JZ 1953, 713 (715); Gramm, AuR 1954, 293 (293f.); so wohl auch Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 6, der insoweit eine Differenzierungsnotwendigkeit gegenüber dem allgemeinen Betriebsbegriff betont; Pünnel, Diss. Köln 1958, S. 14; Neumann-Duesberg, ARB1 [D] „Betrieb I " , zu Β I I 2a; Hess, D B 1976, 1154 (1155f.); Kraushaar, ArbuSozR 1977, 34 (36); Kraft, in: Festschr. 25 Jahre B A G , 1979, S. 299 (302); Galperin / Löwisch, BetrVG, Bd. I, § 1 Rdnr. 4f.; Fabricius, in: GK-BetrVG, Bd. I, § 111 Rdnr. 92ff., 199ff.; Tschöpe, Betriebsinhaberwechsel, S. 113ff.; Hess / Schlochauer / Glaubitz, BetrVG, §1 Rdnr. 2; Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 232ff.; neuerdings Pietzko, § 613a BGB, S. 3ff., insbes. S. 8. 445 AP. Nr. 3 bzw! 4 zu § 111 BetrVG 1972, zu I l b aa bzw. Β I I l b aa der Gründe; krit. insoweit Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 237, der letztlich aber zum gleichen Ergebnis gelangt; vgl. insoweit nachfolgende Ausführungen. Fn. 445. 8 Schwanda

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2. Teil: Betriebsbegriff

desweiteren festgestellt hat, daß dieser grundsätzlichen Beurteilung auch die von ihm selbst vorgenommene unterschiedliche Betrachtungsweise des Betriebsbegriffs im Rahmen des § 613a BGB nicht entgegensteht, da letztere keine betriebsverfassungsrechtliche Norm darstelle, schließt es seine Ausführungen mit dem für die weiteren Überlegungen nicht uninteressanten und durchaus aufschlußreichen Satz, daß „die Regelung des § 613a BGB zutiefst aber auch gerade auf dem Gedanken der Zugehörigkeit der Belegschaft zum Betrieb" beruhe 447 . Diese Auffassung, zumindest das BetrVG betreffend, die letztlich auch vom Gesetzgeber durch die Einfügung des § 112a BetrVG 4 4 8 bestätigt wurde 4 4 9 , verdient volle Zustimmung. Trotz K r i t i k 4 5 0 an der - eher formalen - Begründung des 1. Senats weist Joost, in der Sache mit der Entscheidung übereinstimmend, deshalb zutreffend darauf hin, daß sich die Betriebsverfassung nicht in der rechtlichen Regelung von Gegenständlichkeiten bzw. der sie verbindenden abstrakten Organisation erschöpfen würde, sondern daß diese vor allem „wegen der arbeitenden Menschen" geschaffen worden sei. Wenn sich aber ein Begriff schon im wesentlichen auf die Verhältnisse der Personen beziehe, dann müssen diese auch die Definition prägen 451 . Namentlich bei Dienstleistungsbetrieben, die neben den Beschäftigten über keine bzw. keine nennenswerten sächlichen und immateriellen Betriebsmittel verfügen 452 , erscheint eine Nichteinbeziehung der Arbeitnehmer in den Betriebsbegriff geradezu widersinnig. Es kann doch ernsthaft nicht in Abrede gestellt werden, daß es gerade die Arbeitnehmer sind, die solchen Dienstleistungsbetrieben das typische Gepräge verleihen. (c) Einschränkung wegen der Rechtsfolgenregelung des § 613a Abs. I S . 1 BGB? Es stellt sich nun die Frage, ob dieses Ergebnis, das eher noch auf grundsätzlichen Erwägungen beruht, auch dann gilt, wenn die Besonderheiten des § 613a BGB mit in die Überlegungen einbezogen werden. Prüfstein hierfür muß wohl die Erwägung des B A G sein 453 , wonach die Arbeitnehmer aufgrund 447

Ebd. Durch Art. 2 Nr. 2 BeschFG 1985 v. 26. 4. 1985; BGBl. I S. 710. 449 So Mager / Winterfeld / Göbel / Seelmann, Beschäftigungsförderungsgesetz 1985, Rdnr. 356, 380; ferner Hess / Schlochauer / Glaubitz, BetrVG, § 112a Rdnr. 1; vgl. hierzu auch die Begr. in BT-Drucks. 10/2102, S. 18, 27f. 450 s. oben Fn. 445. 451 Betrieb und Unternehmen, S. 237f. 452 s. hierzu etwa auch Hunold, BB 1975, 1439 (1441), der bei Dienstleistungsbetrieben im Rahmen von Betriebsänderungen eine Gleichsetzung von personeller Kapazität und Betriebskapazität bejaht, weil den Betriebsmitteln hier regelmäßig nur Hilfsfunktionen zukommen würden. 448

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

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der Rechtsfolgenregelung des § 613a BGB nicht gleichzeitig Bestandteil des Betriebsbegriffs sein können. (aa) Kritische Anmerkungen zur ganz h.M. Nicht unerwähnt bleiben kann hier der Anlaß für diese nicht unproblematische These. Dies deshalb, weil gerade an dieser Entscheidung deutlich veranschaulicht werden kann, wie das B A G im Zusammenhang mit § 613a BGB einerseits versäumt hat, grundsätzliche Fragen frühzeitig einer umfassenden Klärung zuzuführen, und andererseits durch obiter dicta fragwürdige Weichenstellungen zu einem Zeitpunkt vorgenommen hat, an dem dies nicht unbedingt erforderlich gewesen wäre 454 . Der 1. Senat hätte diese Frage auch mit dem Verweis auf den unterschiedlichen Normenzusammenhang auf sich beruhen lassen können 455 . Problematisch ist eine derartige Vorgehensweise insbesondere dann, wenn sie für die Folgezeit präjudizierend wirkt und - wie hier - in späteren Entscheidungen 456 nur auf solche Erkenntnisse verwiesen wird, ohne die Richtigkeit dieser Ansicht im einzelnen nochmals gründlich zu hinterfragen. Bei den angesprochenen, insoweit „grundlegenden" Entscheidungen des 1. Senats457 handelt es sich gerade nicht um solche, die zu § 613a BGB ergangen sind. Im Mittelpunkt stand vielmehr ein betriebsverfassungsrechtliches Problem, nämlich die Frage einer Betriebseinschränkung infolge eines Personalabbaus. Ohne daß sich das B A G schon vorher im Rahmen einschlägiger Entscheidungen mit dem Begriffsinhalt des Betriebes i.S.v. § 613a BGB näher auseinandergesetzt hätte, hat sich der 1. Senat bemüßigt gesehen, sich eher nebenbei - Anlaß war die erwähnte Arbeit von Bulla 458 - mit dem Betriebsbegriff des § 613a BGB auseinanderzusetzen, ohne daß hierfür wegen der selbst angesprochenen - Relativität des Betriebsbegriffs 459 eine Notwendigkeit bestanden hätte. Der Senat hat apodiktisch 460 eine These aufgestellt, die nicht 453

s. hierzu bereits oben unter (3). Vgl. hierzu bereits oben unter 1. Teil Β . II. 1. b) dd); zur Problematik einer derartigen Entscheidungspraxis vgl. Schlüter, Das Obiter dictum, 1973, insbes. S. 157ff. 455 Vgl. auch unten Fn. 459. 456 Vgl. bereits B A G ν. 24. 7. 79 - D B 1980, 164; w. Nachw. unten Fn. 461. 457 AP Nr. 3 bzw. 4 zu § 111 BetrVG 1972. 4 58 RdA 1976, 233 ff. 459 Diese wird letztlich auch vom 1. Senat selbst anerkannt, wenn er davon spricht, daß aufgrund der unterschiedlichen Normenbezogenheit eine Vergleichbarkeit nicht besteht (Fn. 457), zu I l b aa bzw. Β I I l b aa der Gründe; kritisch insoweit Fabricius, in: BetrVG, Bd. I I , § 111 Rdnr. 199ff., insbes. 201; ebenso schon Eich,, D B 1980, 255 (258). 460 Vgl. dazu auch die insoweit völlig zutreffende Feststellung von Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 31, daß sich das B A G nur ansatzweise mit dieser Frage befaßt habe. 454

8*

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2. Teil: Betriebsbegriff

nur in späteren Entscheidungen 461 , sondern auch in der Literatur 4 6 2 letztlich unreflektiert wieder aufgenommen wurde. Insbesondere dann, wenn man sich noch einmal den, die Überlegungen des B A G abschließenden, Schlußsatz in Erinnerung ruft, wonach „die Regelung des § 613a BGB zutiefst aber auch gerade auf dem Gedanken der Zugehörigkeit der Belegschaft zum Betrieb" beruhe, wird die „Zerrissenheit" und Widersprüchlichkeit der Argumentation deutlich 463 . Es drängt sich der Eindruck auf, daß das Gericht dem Grundsatz, „daß etwas nicht sein kann, was nicht sein darf", vorschnell zum Opfer fiel. Obwohl es insgeheim die Arbeitnehmer zum Betriebsbegriff hinzurechnet 464 , wird nach außen gerade das Gegenteil postuliert. A n der Ausgangsposition des B A G ist insoweit nichts auszusetzen, als für die Frage des Vorliegens eines Betriebsübergangs im Regelfall der Wille der Vertragsparteien, ob auch die Betriebsangehörigen übergehen sollen, keine Rolle spielen darf, wenn alle übrigen vorliegenden Umstände für einen Betriebsübergang sprechen 465 . Denn sonst würde man die Rechtsfolgenregelung letztlich ad absurdum führen 466 . Ob dieses Zugeständnis in jedem Fall gemacht werden muß, kann in diesem Zusammenhang noch dahingestellt bleiben. Jedoch soll schon hier angedeutet werden, daß insbesondere bei Dienstleistungsbetrieben i.e.S. 467 eine differenzierendere Betrachtungsweise auch im Rahmen der Übergangsvoraussetzungen erforderlich sein wird. Nur bei Berücksichtigung der Arbeitnehmer wird man dem Übergang von Dienstlei-

461 Vgl. etwa L A G Niedersachsen v. 14. 8. 81 - D B 1982, 1174 (1174); O L G Frankfurt v. 17. 2. 83 - AP Nr. 33 zu § 613a BGB; B A G ν. 25. 2. 81 - AP Nr. 24 zu § 613a BGB, zu 1 der Gründe; v. 31. 1. 85 - AP Nr. 40 zu § 613a BGB, zu I der Gründe; v. 22. 5. 85 - AP Nr. 42 zu § 613a BGB, zu I I 1 der Gründe; v. 30. 10. 86 - AP Nr. 55 zu § 613a BGB, zu I I 1 a aa der Gründe; v. 10. 6. 88 - ZIP 1988,1272 (1275); v. 29. 9. 88 - EzA Nr. 85 zu § 613a BGB, zu A I I l a der Gründe. 462 Vgl. z.B. Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3a aa; Schwerdtner, in: Festschr. f. G. Müller, 1981, S. 557 (564); Blank I Blanke u.a., Betriebsaufspaltung, S. 227; Simon, Z f A 1987, 311 (325); Gamillscheg, Arbeitsrecht, Bd. I, S. 392; Holzapfel / Pöllath, Unternehmenskauf, S. 248; Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (16); Rüthers / Bakker, Z f A 1990, 245 (254); Staudinger / Richardi, BGB, § 613a Rdnr. 38; relativierend Bauer, in: Hölters (Hrsg.), Unternehmenskauf, Teil V , Rdnr. 5, wenn er davon spricht, daß die Belegschaft nicht „unbedingt" von der Übertragung erfaßt werden müsse; ebenso Erman-Hanau, BGB, § 613a Rdnr. 10. 463 Dies wird auch von Tschöpe, Betriebsinhaberwechsel, S. 117, zu Recht so gesehen. 464 Vom Ergebnis her ähnlich Tschöpe (Fn. 463), S. 117. 465 So zutreffend auch Käppier, Anm. zu L A G Frankfurt v. 16. 4. 80 - EzA Nr. 30 zu § 613a BGB, zu I I 2 a. E.; ebenso Wank, Anm. zu B A G ν. 27. 9. 84 - SAE 1986,147 (155); vgl. hierzu auch bereits Herschel, Z f A 1977, 219 (223), der zu Recht die insoweit mißglückte Formulierung des Gesetzestextes anprangert und davon spricht, daß sie über das offenbar Gemeinte „hinausschießt". 466 Vgl. auch Pietzko, § 613a BGB, S. 5, der hinter der Argumentation des B A G eine unausgesprochene Furcht vor etwaiger Umgehung des § 613a BGB vermutet. 467 Vgl. bereits 1. Teil, dort Fn. 71.

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

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stungsbetrieben, die im Grunde nur durch die Belegschaft verkörpert werden, da häufig keine wesentlichen sächl. oder immateriellen Betriebsmittel vorhanden sind, gerecht werden können 468 . Daß hier für die Übergangsfrage ein Anknüpfen an die sächl. Betriebsmittel häufig nicht möglich ist, wurde vom B A G frühzeitig erkannt 469 . In den bereits mehrfach erwähnten Entscheidungen des 1. Senats v. 22. 5. 79 4 7 0 zur Frage nach einer Betriebsänderung infolge eines Personalabbaus, wurde hierzu bildhaft veranschaulicht, daß es für die Einschränkung eines Fensterputzbetriebes nicht wesentlich darauf ankommen kann, daß sächl. Betriebsmittel „wie . . . Eimer, Putzlappen oder ähnl. Arbeitsmittel abgeschafft" werden 471 . Wenngleich diese Aussage in einem anderen Zusammenhang gemacht wurde, so bringt sie doch ein allgemeingültiges Grundverständnis zum Ausdruck, das auch im Rahmen des § 613a BGB nicht unberücksichtigt bleiben kann. Die daraus resultierende Praxis, dann eben auf den Übergang etwaiger sog. immaterieller Betriebsmittel abzustellen, ist zwar vom Ausgangspunkt her betrachtet insoweit konsequent, führt aber nicht immer zu befriedigenden Ergebnissen; insbesondere dann nicht, wenn auf Umstände abgestellt wird, die mit der arbeitstechnischen Einheit „Betrieb" nichts gemein haben, sondern als wirtschaftliche Faktoren primär dem Unternehmen zugehörig sind 472 . Es liegt deshalb nahe, dem Übergang von Arbeitnehmern wenigstens indizielle Wirkung zukommen zu lassen 473 . Daß mittlerweile anscheinend auch das B A G - jedenfalls der 2. Senat - von seiner kompromißlosen Rechtsprechung zumindest ansatzweise Abstand nimmt, ergibt sich aus einer neueren Entscheidung v. 10. 6. 88 4 7 4 , in der das Gericht andeutet, daß die Übertragung von Arbeitsverhältnissen wenigstens mittelbare Berücksichtigung finden könnte 475 .

468 Es sei denn, man würde Dienstleistungsbetriebe, wie Schwerdtner (in: Festschr. f. G. Müller, 1981, S. 557 [566 f.]) von der Anwendbarkeit des § 613a BGB ausnehmen wollen; zur Problematik einer derartigen Sichtweise, vgl. jedoch bereits oben unter 1. Teil Β . II. 2. b) aa). So schon B A G ν. 29. 10. 75 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB, zu Β I I 2b der Gründe. 47 ° Fn. 457. 471 Fn. 457, zu I l b cc bzw. Β I I l b bb a.E. der Gründe, unter Bezugnahme auf Hanau, Z f A 1974, 89 (98). 472 Vgl. hierzu bereits die oben unter (2) (b) vorgebrachten Bedenken. 473 So zu Recht Wank (Fn. 465); desgleichen Herschel, Anm. zu B A G ν. 22. 5. 85 AP Nr. 42 zu § 613a BGB, zu I I ; vgl. hierzu bereits Everhardt, BB 1976, 1611 (1613), der aber wohl eher aus Gründen des hier fragwürdigen Begriffs der Betriebsidentität die Arbeitnehmer ebenfalls in seine Überlegungen mit einbeziehen will; s. neuerdings Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 387; Pietzko, § 613a BGB, S. 39f.; Staudinger / Richardi,, BGB, § 613a Rdnr. 40; vgl. auch schon Wiese, Diss. Saarbrücken 1959, S. 26, der die Übernahme der Belegschaft als Indiz für die Betriebsidentität nach durchgeführtem Inhaberwechsel ansieht; ähnlich Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 128; Roemheld, BB 1976,845 (847). Zu den Einzelheiten s. unten unter 3. Teil B. I I I . 1. c) bb) (3) (d). 474 ZIP 1988, 1272ff.

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2. Teil: Betriebsbegriff

(bb) Mögliche Konsequenzen einer Zuordnung zum Betriebsbegriff Richtig an der hier kritisierten Auffassung der h.M. ist der ihr immanente Ansatzpunkt, daß man aufgrund der Rechtsfolgenregelung des § 613a BGB die rechtlichen Konsequenzen einer etwaigen Zuordnung der Arbeitnehmer zum Betriebsbegriff nicht aus den Augen verlieren darf. Etwaige denkgesetzlich nicht vorstellbare Folgen der Einordnung der Arbeitnehmer als Element des Betriebsbegriffes waren es offenbar, die insbesondere die Vertreter der jetzt völlig herrschenden Auffassung, wonach der Eintritt in die Arbeitsverhältnisse von Gesetzes wegen, d.h. automatisch erfolge, zu einer der BAGRechtsprechung entsprechenden Argumentation 476 bewegte 477 . Neben diesem automatischen Vollzug des Eintritts durch den Erwerber in die Arbeitsverhältnisse ist vor allem eine rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme denkbar, eine Auffassung, die es offensichtlich eher erlaubt 478 , die Arbeitnehmer zum Betriebsbegriff zu zählen. Da es jedoch, wie im einzelnen noch zu zeigen sein wird, für die hier zu entscheidende Streitfrage vom Ergebnis her belanglos ist, welche Auffassung zugrunde gelegt wird - die zunächst erscheinende Polarität der beiden Auffassungen existiert insoweit nicht - , kann eine Entscheidung zwischen beiden Alternativen aufgrund der hier vorgenommenen Aufgabenstellung letztlich unterbleiben. Auf die unterschiedlichen Ansichten wird deshalb nur insoweit eingegangen, als sie für die hier zu untersuchende Problematik entscheidungserheblich sind. (α) Rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme? Für eine rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme hat sich insbesondere Fabricius 479 ausgesprochen. Dieser rechnet sowohl aus dogmatischen als auch aus ergebnisorientierten Gründen 480 - entgegen der h . M . wertet er den Vorgang des Betriebsübergangs in jedem Fall als Betriebsänderung 481 - die Arbeit475

Fn. 474, S. 1275f., unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des 3. Senats v. 25. 6. 85 - AP Nr. 23 zu § 7 BetrAVG [vgl. hierzu bereits oben unter 1. Teil Β . II. 2. b) bb)] und die hieran anschließenden Überlegungen von Loritz (Gem. Anm. zu B A G v. 22. 5. 85 u. 25. 6. 85 - SAE 1988, 133 [141]). 476 Vgl. z.B. Borngräber, Betriebsübergang, S. 34. 477 Ähnlich Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 39. 478 Dieser Auffassung scheint wohl auch Pottmeyer (Fn. 477), S. 37, der selbst einen automatischen Übergang bejaht [vgl. unten unter (ß)], zu sein. 479 In: GK-BetrVG, Bd. I I , § 111 Rdnr. 198ff., insbes. 214. 480 Interessanterweise wirft Fabricius (Fn. 479), § 111 Rdnr. 199, seinerseits dem B A G - wohl zu Unrecht - vor, daß durch die Ausklammerung der Arbeitnehmer aus dem Betriebsbegriff lediglich ein „automatischer Eintritt des Erwerbers in die Rechtsstellung des Arbeitgebers zumindest dogmatisch-technisch abgesichert", nicht aber gerechtfertigt werde.

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

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nehmer ebenfalls zum Betriebsbegriff des § 613a BGB. Nachdem Fabricius zunächst dem Problem insgesamt sehr wenig Beachtung geschenkt hatte und offenbar selbst noch von einem automatischen Eintritt des Erwerbers in die Arbeitsverhältnisse ausging 482 , war er in der 2. Bearbeitung der Kommentierung des § 111 BetrVG sichtlich bemüht, sich mit den hier auftretenden Fragen nachhaltig auseinanderzusetzen 483. Unter Ablehnung der Auffassung des B A G 4 8 4 , wonach eine normbezogene Betrachtungsweise des Betriebsbegriffs des § 111 BetrVG einerseits und des § 613a BGB andererseits zu einem unterschiedlichen Ergebnis führen könne und hier auch müsse 485 , bejaht Fabricius zunächst eine Gleichsetzbarkeit beider Begriffe, jeweils unter Einbeziehung der Arbeitnehmer 486 . Über die insoweit durchaus zutreffende 487 weitere Überlegung, daß nicht eine Gesamtübertragung des Betriebes sondern nur eine Einzelübertragung aller Betriebsbestandteile möglich sei, ist es für ihn dann nur noch ein kurzer Schritt zu der Ansicht, auch die Arbeitsverhältnisse auf rechtsgeschäftlichem Wege zu übertragen. Basierend auf diesem Verständnis des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB kommt Fabricius zu zwei, einander grundsätzlich bedingenden, nicht unproblematischen Schlußfolgerungen. Zum einen mißt er der Rechtsfolgenregelung dieser Vorschrift ebenso wie der Regelung in § 398 S. 2 BGB nur rein deklaratorischen Charakter in dem Sinne zu, daß lediglich „die von den Vertragsparteien rechtsgeschäftlich gewollten Rechtsfolgen" 488 bestätigt werden 489 . Zum anderen führt dies aber auch zu der weiteren Konsequenz, daß einzelne Arbeitnehmer nach der Ansicht von Fabricius von der Übertragung ausgenommen werden können 490 . 481 s. hierzu schon oben, 2. Teil A . I I I . 3. b) aa) (4) (a) und dort Fn. 168; näher hierzu unten unter 6. Teil D. 482 So auch die Vermutung von Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 13. 483 Die unterschiedliche Gewichtung dieser Frage wird deutlich, wenn man berücksichtigt, daß Fabricius, in: GK-BetrVG, Bd. I I , die Vorschrift des § 613a BGB anläßlich der 1. Bearb. nur beiläufig und ganz am Rande erwähnt (vgl. hierzu § 111 Rdnr. 48, 98), während er ihr in der 2. Bearb. einen eigenständigen Gliederungspunkt widmet, der sich über mehrere Seiten erstreckt (§111 Rdnr. 188ff.). 484 s. hierzu oben unter (aa) und dort auch Fn. 459. In: GK-BetrVG, Bd. I I , § 111 Rdnr. 199f. 486 Fn. 485, § 111 Rdnr. 195ff.; im Ergebnis ebenso bereits Eich, D B 1980, 255 (258), der aber im Gegensatz zu Fabricius gerade eine weitergehendere Gleichsetzung, insbesonders der Rechtsfolgenregelungen des § 613a BGB bzw. § 111 BetrVG ausdrücklich ablehnt (S. 256 ff.). 487 Vgl. bereits oben unter A . III. 2. 488 Fn. 485, § 111 Rdnr. 198f., 203. 489 Eine vergleichbare Überlegung findet sich auch im Rahmen des § 8 A G B G zu den sog. deklaratorischen Klauseln, denen teilweise ein Regelungscharakter schon deswegen abgesprochen wird, weil nicht vertraglich geregelt werden könne, „was sowieso ex lege gelte" (vgl. Zoller, BB 1987, 421 [423], m.w.Nachw.). 490 Vgl. hierzu Fabricius (Fn. 485), § 111 Rdnr. 208, insbes. 209.

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2. Teil: Betriebsbegriff

Gerade diese - wohl zwangsläufigen - Auswirkungen sind es schließlich, welche die Fragwürdigkeit einer rechtsgeschäftlichen Lösung evident erscheinen lassen. Wenn auch die Tatsache, daß die Rechtsfolgenregelung dann nur bestätigende Funktion hätte, auf weniger Bedenken stößt 491 , so spricht jedenfalls der nach dieser Auffassung mögliche Ausschluß einzelner Arbeitnehmer von der Übernahme gegen eine derartige Betrachtungsweise. Ein eventueller Ausschluß einzelner Arbeitnehmer von der Übernahmeverpflichtung wird weder vom Wortlaut, noch von der Entstehungsgeschichte, erst recht nicht vom Sinngehalt des § 613a BGB gedeckt. Schon allein die Formulierung, daß der Erwerber „in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen" eintritt, kann nur so verstanden werden, daß die Gesamtheit der betroffenen Arbeitnehmer gemeint sein kann und nicht nur diejenigen, auf die sich der Übertragungswille der Vertragsparteien bezieht 492 . Dieses Ergebnis wird des weiteren durch die Entstehungsgeschichte insofern unterstützt, als der Gesetzgeber eindeutig zu verstehen gegeben hat, daß „die Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs für die Arbeitsverhältnisse allgemein" unter Erstreckung auf „ . . . alle Arbeitnehmer . . . " geregelt werden sollten 493 . Diese Interpretation wird schließlich auch maßgeblich von der ratio legis getragen, gemäß der der Bestandsschutz im Vordergrund steht 494 . Wollte man die Übernahmeverpflichtung nicht auf alle Arbeitnehmer erstrecken, so wäre dieser Bestandsschutzgedanke495 doch sehr in Frage gestellt 496 .

491 Eine derart nur deklaratorische Wirkung wäre durchaus denkbar, wie das von Fabricius (Fn. 485), § 111 Rdnr. 203, herangezogene Beispiel des § 398 S. 2 BGB zeigt; zust. insoweit auch Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 38; zur deklaratorischen Natur des § 613a Abs. 4 BGB, vgl. etwa B A G ν. 31. 1. 85 - AP Nr. 40 zu § 613a BGB, zu I I 2c dd der Gründe; grds. zust. insoweit auch B A G ν. 19. 5. 88 - ZIP 1989, 1012 (1014); ein deklaratorischer Charakter wird etwa auch im Rahmen der Aufhebung von Kaminkehrerrealrechten nach §§7 Abs. 1, 39a S. 1 GewO diskutiert; vgl. z.B. BVerwGE 38, 244 (246); Soell / Dickert / Dirnberger, BayVBl. 1988, 481 (483); s. hierzu auch Thoma, in: Festschr. f. das pr. OVG, 1925, S. 191, der insoweit von Normen spricht, die „leerlaufend" sind (zit. bei Hensel, in: Anschütz / Thoma, Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Bd. 2, 1932, S. 316, dort Fn. 2); im Anschluß hieran etwa Schneider, Gesetzgebungslehre, Rdnr. 630. S. auch unten Fn. 506. 492 So zutreffend auch Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 46f. 493 Vgl. insoweit BT-Drucks. VI/1786, S. 59. 494 Vgl. hierzu bereits oben unter A . I I I . 3. b) cc) (4) (a). 495 Daß sich für die Auffassung von Fabricius insofern keine Schwierigkeiten ergeben, beruht auf dessen unterschiedlichem Ausgangspunkt; vgl. insoweit schon oben unter A . I I I . 3. b) cc) (4) (a) und dort auch Fn. 168. 496 So zu Recht schon Steckhan, in: Festschr. f. Schnorr v. Carolsfeld, 1972, S. 463 (473ff., insbes. 476f.); ferner etwa B A G ν. 2. 10. 74 - AP Nr. 1 zu § 613a BGB, zu I I I 3b der Gründe; zutreffend insofern auch Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 94ff., 122, 128f.

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

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Wenngleich die Auffassung von einer rechtsgeschäftlichen Übernahme der Arbeitnehmer grundsätzlich erlauben würde, letztere zum Betriebsbegriff des § 613a BGB zu zählen, so ist diese Ansicht dennoch abzulehnen, da sie zu völlig unakzeptablen, insbesondere mit der Zwecksetzung des § 613a BGB nicht zu vereinbarenden Ergebnissen führt. (ß) Automatischer Eintritt in die Arbeitsverhältnisse Aus eben Gesagtem ergibt sich dann von selbst, daß von einer automatischen 497 Arbeitnehmerübernahme auszugehen ist 4 9 8 , wie dies auch von der h.M. so gesehen wird 4 9 9 . Ohne dieses Ergebnis im Einzelnen noch näher begründen zu wollen 5 0 0 , muß nunmehr der Frage nachgegangen werden, ob ein automatischer Übergang der Arbeitsverhältnisse einerseits und die Zurechnung der Arbeitnehmer zum Betriebsbegriff des § 613a BGB andererseits tatsächlich zwei unvereinbare Positionen einnehmen 501 . Wie schon erwähnt, scheint gerade ein automatischer Eintritt in die bestehenden Arbeitsverhältnisse durch den Erwerber eine Einbeziehung der Arbeitnehmer in den Betriebsbegriff auszuschließen502. Soweit ersichtlich sieht sich lediglich Tschöpe 503 nicht gehindert, die Arbeitnehmer zum Betriebsbegriff des § 613a BGB hinzuzurechnen 504 . Wenn dessen Auffassung im Ergebnis auch zuzustimmen ist 5 0 5 , so kann es aber nur bedingt zufriedenstellen, wenn Tschöpe der 497

Während § 25 des Entwurfs v. 1923 [s. oben unter 2. Teil A . I I I . 3. a) cc) (1)] noch eine rechtsgeschäftliche Überleitung der Arbeitsverhältnisse vorsah, findet sich ein automatischer Übergang bereits in § 90 des Entwurfs v. 1938 [s. oben unter 2. Teil A . III. 3. a) cc) (2)]; vgl. insoweit auch Migsch, Die absolut geschützte Rechtsstellung des Arbeitnehmers, S. 163. 498 Hierfür spricht ebenfalls die Entstehungsgeschichte des § 613a BGB n.F. Die der Ergänzung dieser Vorschrift zugrundeliegende EG-Richtlinie enthält in Art. 3 Abs. 1 eine Regelung, die den automatischen Übergang anordnet; vgl. insoweit die Begründung der EG-Kommission v. 31. 5. 74, BT-Drucks. VII/2312, S. 5 u. 6; ferner die zust. Stellungnahme des Europäischen Parlaments v. 8. 4. 75, ABl. EG Nr. C 95 v. 28. 4. 75, S. 17 (18), bzw. des Wirtschafts- und Sozialausschusses v. 23./24. 4. 75, ABl. EG Nr. C 255 v. 7. 11. 75, S. 25 (27); so zu Recht auch Debong, EG-Richtlinie, S. 26f.; ferner wohl bereits auch Schreiber, RdA 1982, 137 (145). 499 Stellvertretend für viele, vgl. etwa Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I I I 2a aa; Schreiber, RdA 1982, 137 (140), dort auch Fn. 55, m.w.Nachw.; Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 48ff., m. umfass. Nachw., S. l f . , dort Fn. l f . 500 s. hierzu insbesonders die ausführliche Untersuchung von Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 48 ff. 501 So ausdrücklich Pottmeyer (Fn. 500), S. 39, der die h . M . insoweit für konsequent hält. 502 Vgl. bereits oben unter bb). 503 Betriebsinhaberwechsel, S. 114ff. 504 Kritisch insoweit Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 39. 505 Die Auffassung von Tschöpe ist aber auch noch insofern problematisch, als er, wohl unter dem Einfluß von Eich (DB 1980, 255 [258]), die Betriebsbegriffe in § 613a BGB und § 111 BetrVG als identisch ansieht (Betriebsinhaberwechsel, S. 117).

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2. Teil: Betriebsbegriff

Vorschrift des § 613a BGB nur eine, die Rechtslage klarstellende Funktion zuschreibt 506 . Zwar wäre auch im Rahmen eines automatischen Rechtsfolgeneintritts ein nur deklaratorischer Charakter der Rechtsfolgenregelung denkbar 5 0 7 ; insbesonders dann, wenn man dem Gesetzgeber unterstellen würde, daß er aufgrund des vorausgegangenen Meinungsstreits weniger das „ O b " sondern mehr das „Wie", d.h. die Rechtstechnik der Überleitung, im Auge gehabt habe. Bei einer derartigen Betrachtungsweise kommt aber die entscheidende Frage, inwieweit eine Interdependenz von Voraussetzungen und Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs besteht, doch etwas zu kurz, zumal gewichtige Gegenstimmen eine Auseinandersetzung mit ihrer konträren Meinung erforderlich machen. Nicht gefolgt werden kann in diesem Zusammenhang dagegen Pottmeyer, der ebenso ausgehend vom Standpunkt eines automatischen Eintritts in die Arbeitsverhältnisse die Auffassung von Tschöpe als „denkgesetzlich ausgeschlossen" kategorisch ablehnt 508 . Denn wie nachfolgend zu zeigen sein wird, verstößt diese Betrachtungsweise - entgegen allen Befürchtungen - weder gegen die Denkgesetze der Logik 5 0 9 noch gegen Grundsätze der juristischen Methoden- bzw. Begründungslehre. Die Problematik der von der h.M. zugrunde gelegten Betrachtungsweise ergibt sich zunächst aus dem nicht in erforderlichem Maße Rechnung getragenen Umstand, daß der „Betrieb" i.S.v. § 613a BGB „das Eine" und der „Umfang des zu Übertragenden" „das Andere" ist. Da die Regelung des § 613a BGB die logische Konsequenz aus der Zugehörigkeit der Belegschaft zum Betrieb darstellt, wie das B A G eindringlich veranschaulicht hat 5 1 0 , besteht zunächst kein Grund 5 1 1 , die Arbeitnehmer auf der Ebene der Anwendbarkeit der Norm vom Betriebsbegriff auszunehmen. Aber auch die Rechtsfolgenregelung dieser Vorschrift bedingt grundsätzlich keine andere Beurteilung. Zwar kann zugegebenermaßen - zumindest im Regelfall - für die Frage, ob der Betrieb übergegangen ist, nicht allein das Schicksal der Arbeitnehmer ausschlaggebend sein, da es dann für die Vertragsparteien ein Leich-

506 v g l . Tschöpe (Fn. 503), S. 115, der davon spricht, daß der Gesetzgeber nichts anderes wollte, „als expressis verbis klarzustellen, daß bei der rechtsgeschäftlichen Übertragung eines Betriebes der Betriebserwerber in die Arbeitsverhältnisse (automatisch) eintritt."; eine ähnliche Formulierung findet sich schon bei Schmidt, BB 1971, 1199 (1202), wonach § 613a BGB „nur das expressis verbis wiederholt, was aufgrund der bereits bestehenden zivil- und verfassungsrechtlichen Ordnung rechtens ist."; letzterem zust. Hasford, BB 1973, 526 (526, 528); vgl. insoweit auch Fuß, Diss. Würzburg 1972, S. 100, der von einer „Positivierung der bereits bestehenden Rechtslage" spricht; ähnlich Steckhan, in: Festschr. f. Schnorr v. Carolsfeld, 1972, S. 463 (479ff.). 507 s. hierzu bereits oben Fn. 491. 508 § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 39. 509 w i e insbesondere Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 39, lapidar konstatiert. 510 511

Vgl. oben unter (b) und dort Fn. 447. So jetzt auch Pietzko, § 613a BGB, S. 6.

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

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tes wäre, die Norm „aus den Angeln zu heben." Ein „Entkoppeln" von Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgenregelung läßt sich aber ohne weiteres - dies wurde in der allgemeinen Diskussion bisher anscheinend fast gänzlich übersehen 512 - dadurch bewerkstelligen, daß man die Arbeitnehmer für den Übergangstatbestand nicht als notwendige, sondern als hinreichende Bedingung ansieht 513 . Eine derartige Qualifizierung 514 ist deshalb angezeigt und auch möglich, weil der Verknüpfung von Tatbestand („Wenn") und Rechtsfolge („Dann") aufgrund der Mehrdeutigkeit des Wortes „Wenn" 5 1 5 bzw. der Verknüpfung „Wenn . . . , dann . . . " 5 1 6 unterschiedliche Aussagewerte zu kommen kann. Solange man die Verknüpfung i.S.v. „Immer wenn . . . , dann . . . " versteht, spricht man von einer hinreichenden Bedingung, sofern man sie dagegen i.S.v. „Nur wenn . . . , dann . . . " verwendet, handelt es sich um eine notwendige Bedingung 517 . Auf den konkreten Fall übertragen, bedeutet dies folgendes: Wollte man die Arbeitnehmer als notwendige Bedingung für den Betriebsübergang ansehen, müßte die logische Verknüpfung lauten: „Nur wenn die Arbeitnehmer neben den sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln übergehen, dann treten auch die Rechtsfolgen des § 613a BGB ein". In der Tat hätte dies die von der h.M. unerwünschte Konsequenz zur Folge, daß die Vertragsparteien den Eintritt der Rechtsfolgen völlig in ihren Händen hätten.

512 Vgl. insoweit auch die Feststellung von Klug, Juristische Logik, S. 42, wonach die sich aus den Grundsätzen der Logik ergebenden Differenzierungsmöglichkeiten im Rahmen von juristischen Entscheidungsbegründungen nur selten Berücksichtigung finden. 513 Darauf weist zu Recht auch Wank (Anm. zu B A G ν. 27. 9. 84 - SAE 1986, 147 [155]) hin; interessant ist insoweit, daß diese Überlegungen bisher - soweit ersichtlich weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung Widerhall gefunden haben; im Ergebnis wohl ähnlich Bauer, in: Hölters (Hrsg.), Unternehmenskauf, Teil V , Rdnr. 5, wenn dort die Rede davon ist, daß die Übertragung die Belegschaft nicht „unbedingt" erfassen müsse; neuerdings ansatzweise Pietzko, § 613a BGB, S. 35, wenn davon die Rede ist, daß die Aufrechterhaltung der Betriebsgemeinschaft nicht „notwendige" Tatbestandsvoraussetzung sein könne; ähnlich Erman-Hanau, BGB, § 613a Rdnr. 10. 514 Zum Unterscheidungserfordernis zwischen notwendigen und hinreichenden Bedingungen im Rahmen von juristischen Entscheidungsbegründungen, vgl. u.a. Herberger / Simon, Wissenschaftstheorie für Juristen, S. 45ff.; Menne, Einführung in die Logik, S. 36f.; Koch / Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 52ff.; Klug (Fn. 512), S. 42ff., 164f.; Bund, Juristische Logik, S. 36f., 57f., 72f.; zu den implikativen Begriffen insgesamt, die im Rahmen von logischen Verknüpfungen Verwendung finden, vgl. die Untersuchung von Freundlich, in: Käsbauer / v. Kutschera (Hrsg.), Logik und Logikkalkül, S. 139ff. 515 So Bund (Fn. 514), S. 36, 57. 516 So Menne (Fn. 514), S. 36; gleichfalls Herberger / Simon (Fn. 514), S. 45. 517 Vgl. etwa Herberger / Simon (Fn. 514), S. 45ff. bzw. 48ff.

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2. Teil: Betriebsbegriff

Sieht man dagegen in dem Übergang der Arbeitnehmer nur eine hinreichende 518 Bedingung im Sinn einer logischen Verknüpfung mit dem Aussagewert: „Immer wenn alle Arbeitnehmer oder ein Großteil davon, neben den sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln übergehen, dann treten regelmäßig die Rechtsfolgen des § 613a BGB ein", wird das von der h.M. abgelehnte Ergebnis vermieden. Eine derartige, mit der juristischen Logik und Begründungslehre durchaus im Einklang stehende Sichtweise ermöglicht zweierlei: Zum einen ist eine weitgehend einheitliche Beurteilung des Betriebsbegriffes hinsichtlich seiner arbeitsrechtlich relevanten Merkmale gewährleistet. Damit wird die fast widersinnig anmutende Schlußfolgerung der h . M . , wonach zwar einerseits „ . . . für § 613a BGB nur ein Betrieb relevant sein" kann, „der mit Hilfe von Arbeitnehmern geführt wird, weil nur dann überhaupt die Frage des Übergangs von Arbeitsverhältnissen auftaucht", aber andererseits die Arbeitnehmer aus den bekannten Gründen gerade nicht zum Betriebsbegriff hinzugezählt werden können 519 , hinfällig. Zum anderen wird dem Wechselspiel von Tatbestandsvoraussetzung und Rechtsfolgenregelung dahingehend Rechnung getragen, daß einerseits eine von den Vertragsparteien angestrebte NichtÜberleitung der Arbeitsverhältnisse bzw. eine sog. Negativauswahl unter den bisherigen Beschäftigten dann irrelevant ist, wenn alle übrigen Umstände für das Vorliegen eines Betriebsübergangs sprechen. Denn die Verknüpfung „immer wenn . . . , dann . . . " setzt gerade einen Übergang der Arbeitnehmer nicht voraus. Lediglich die tatsächlich erfolgte Übertragung der Belegschaft oder eines Großteils hiervon läßt eine positive Schlußfolgerung auf das Vorliegen eines Betriebsübergangs zu. Hinsichtlich einer etwaigen NichtÜbertragung ist der Aussagewert dieser Verknüpfung dagegen völlig neutral. Andererseits wird namentlich für die Fälle, in denen der Betrieb neben den Beschäftigten über keine wesentlichen Betriebsmittel verfügt, ein zusätzliches Kriterium an die Hand gegeben, das wohl in den meisten Fällen zur Klärung noch bestehender Zweifelsfragen beitragen kann. Da auch nicht ersichtlich ist, inwieweit der beabsichtigte Bestandsschutz des § 613a BGB durch eine derartige Betrachtungsweise tangiert werden sollte, läßt sich diese methodische Vorgehensweise auch mit der Teleologie der Norm durchaus vereinbaren.

518

Vgl. hierzu auch v. Kutschern, Einführung in die intensionale Semantik, S. 52. Stellvertretend für viele, vgl. Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3a aa, der mit dieser Argumentation die Konsequenzen aus der fragwürdigen BAG-Rechtsprechung zieht; s. Nachw. oben Fn. 422. 519

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

125

(d) Zwischenergebnis Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß erst die Arbeitnehmer dem Betrieb das arbeitsrechtlich relevante Gepräge verleihen. Dabei erfordern auch die Besonderheiten des § 613a BGB keine abweichende Beurteilung; die Norm beruht gerade - wie das B A G zu Recht festgestellt hat - auf diesem Grundverständnis 520 . Die Arbeitnehmer stellen deshalb ein wesentliches Element des Betriebsbegriffes dar 5 2 1 , auch wenn sie für den Rechtsfolgeneintritt nicht unbedingt als notwendige Voraussetzung angesehen werden können. Außer Frage steht die Förderung der Rechtsklarheit durch eine solchermaßen einheitliche Betrachtungsweise. Wenn Trennendes dort überbetont wird, wo es unangebracht, zumindest aber nicht zwingend erforderlich ist, trägt dies letztlich nur zu einer begrifflichen Verwirrung bei. (4) Organisation Aus dem logischen Zusammenspiel der beiden Aspekte, daß zum einen die einzelnen Betriebselemente nicht isoliert von einander gesehen werden können, sondern einer sinnvollen Verknüpfung untereinander bedürfen, und zum anderen für die Anwendbarkeit des § 613a BGB der Übergang eines funktionsfähigen 522 Betriebes erforderlich ist, ergibt sich zwangsläufig die Notwendigkeit eines weiteren Merkmals, nämlich der „organisatorischen Einheit" 5 2 3 . Trotz aller Bedenken 524 scheint dieses zumindest auf der Ebene des § 613a BGB noch immer am ehesten in der Lage zu sein, das Phänomen des „lebenden" Betriebes zu umschreiben 525 . Gerade das Kriterium „organisatorische

520

Dieses liegt wohl auch der Auffassung von Everhardt, BB 1976, 1611 (1613), zugrunde, der gerade auch die Arbeitnehmer für die Frage des Betriebsübergangs berücksichtigt sehen will. 521 Im Ergebnis jetzt ebenso Pietzko, § 613a BGB, S. 8. 522 Vgl. bereits oben unter 1. Teil Β. I. 2.; ausführlich hierzu unten unter 3. Teil B. I I I . 1. 523 Vgl. z.B. schon Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 7; Endemann, A u R 1954, 75 (76); Hasford, BB 1973, 526 (528); hierauf bezugnehmend u.a. Everhardt, BB 1976, 1611 (1613); vgl. ferner etwa Hanau, Z f A 1990, 115 (117ff.); s. hierzu auch Art. 1 des Richtlinienentwurfs der EG-Kommision v. 31. 5. 74, A B l . E G Nr. C 104 v. 13. 9. 74, S. 1; vgl. auch bereits die Erwägungen oben unter A . I I I . 3. b) aa) (3). Vgl. etwa E. Wolf, in: Festschr. f. Fritz v. Hippel, 1967, S. 665 (672ff.); ferner stellvertretend für andere, insbesondere die ausführlichen Erörterungen von Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 95ff., 234, 379f., der dieses Merkmal insgesamt wegen seiner „Inhaltsleere" ablehnt (S. 399); dagegen etwa Konzen, Unternehmensaufspaltungen, S. 25. 525 s. hierzu etwa auch Raisch, Grundlagen, S. 183, der im Zusammenhang mit dem Unternehmensbegriff darauf hinweist, daß das Merkmal „organisiert" sowohl die „zu dieser Vereinigung sachlicher und persönlicher Hilfsmittel notwendige Organisationstätigkeit, als auch den äußeren Niederschlag dieser Tätigkeit zum Ausdruck" bringt.

126

2. Teil: Betriebsbegriff

E i n h e i t " bringt deutlich z u m A u s d r u c k , daß § 613a B G B mehr als nur den Übergang einer bloßen A n s a m m l u n g vieler oder einzelner Wirtschaftsgüter 5 2 6 v e r l a n g t 5 2 7 , mögen hiervon auch einzelne Arbeitsplätze m i t erfaßt s e i n 5 2 8 . V i e l m e h r ist das Bestehen einer Einheit bzw. Teileinheit Voraussetzung 5 2 9 , wie durch die Tatbestandsmerkmale „ B e t r i e b " und „Betriebsteil" schon z u m Ausdruck gebracht wird. Namentlich das A n k n ü p f e n an unternehmerische bzw. betriebliche Tätigk e i t e n 5 3 0 u n d - als V o r g r i f f auf den A s p e k t des Übergangstatbestandes - an das Fortführen derselben bis h i n zur bloßen Verlagerung v o n F u n k t i o n e n 5 3 1 ist als Ersatz für das M e r k m a l einer organisatorischen Einheit nicht geeignet 5 3 2 . D a allein das Ausführen v o n bestimmten Tätigkeiten einen Betrieb genausowenig entstehen läßt, wie das bloße Einstellen der Tätigkeit schon zur Beendigung führt, ist zusätzlich ein „Mindestmaß an O r g a n i s a t i o n " 5 3 3 erforderlich 5 3 4 . Organisation ist dabei das v o m Unternehmer geschaffene „Ordnungsgefüge für die V e r b i n d u n g v o n Betriebszweck, i m Betrieb arbeitenden Menschen u n d Betriebsanlagen", das zur V e r w i r k l i c h u n g der Betriebsaufgaben

dient535.

526

Insoweit zutreffend Everhardt, BB 1976, 1611 (1613), der dieses Ergebnis aber dann auf das Fehlen des probi. Merkmals der Betriebsidentität stützt. 527 Staudinger / Richardi, BGB, § 613a Rdnr. 48; völlig konträr insoweit Joost, Z f A 1988, 489 (602f.), der den Betriebsbegriff der h . M . gerade für diese Abgrenzung für untauglich hält. 528 Vgl. ausführlich hierzu unten unter 3. Teil B. I I I . 1. b). 529 Zu dieser Sichtweise, vgl. auch die Begr. zu § 175 des Diskussionsentwurfs des Bundesministeriums der Justiz zum Gesetz zur Reform des Insolvenzrechts, 1988, S. Β167. 530 So insbesondere Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 384ff.; ders., Z f A 1988,489

(602).

531 Daß gerade die Berücksichtigung der Funktionsverlagerung im Rahmen des § 613a BGB als zwangsläufige Folge aus einer derartigen Betrachtungsweise, zur völligen Auflösung des Betriebsbegriffs und somit zu weiteren Rechtsunsicherheiten führen würde, wurde schon angedeutet; vgl. oben unter 1. Teil Β. II. 3. b) sowie 2. Teil A . I I I . 3. b) cc) (4) (b); s. auch die ausführlichen Erörterungen unten unter 3. Teil B. I I I . 1. c) bb) (3) (b) (dd). 532 Vgl. auch Gamillscheg, AuR 1989, 33 (37), der insoweit zu Recht Zweifel geltend macht, ob damit die Abgrenzung zur Übertragung bloßer sächlicher Mittel tatsächlich erleichtert wird. 533 So auch K. Schmidt, Handelsrecht, § 4 I 2a bb, im Rahmen des Unternehmensbegriffs. 534 Dieses Erfordernis bringt auch Brecher, in: Festschr. f. Schmidt-Rimpler, 1957, S. 181 (224f.), sehr anschaulich zum Ausdruck, wenn er davon spricht, daß man unter Organisation den „inhaltserfüllten Ordnungsbereich, also nicht nur das Gerippe, den Rahmen oder leerlaufenden Apparat" zu verstehen habe und daß deshalb eine Betriebsnachfolge nicht in Frage kommen könne, wenn „nach Demontage, Konkurs, Stillegung ein Stab von leitenden Angestellten und Spezialisten mit Fabrikgebäude, leeren Hallen und Organisationsplänen übernommen" werde. 535 So Rumpff, Mitbestimmung, S. 255; im Anschluß hieran vgl. z.B. B A G ν. 22. 5. 79 - AP Nr. 3 bzw. 4 zu § 111 BetrVG 1972, zu I l b aa bzw. Β I I l b aa der Gründe; ebenso Fitting / Auffarth / Kaiser / Heither, BetrVG, § 106 Rdnr. 23.

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

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Wollte man allein auf die Tätigkeit als solche abstellen, würde nur einen Teilaspekt des komplexen Gebildes „Betrieb" berücksichtigt. Entscheidende Fragen, z.B. nach dem Vorliegen einer Stillegung, könnten nur unbefriedigend gelöst werden. Gerade die Anforderungen an eine Stillegung wurden deshalb schon frühzeitig - völlig zu Recht - nicht nur auf das Beenden der betrieblichen Tätigkeit 536 beschränkt, sondern es mußte zusätzlich die Auflösung der Arbeits- und Produktionsgemeinschaft hinzukommen 537 . bb) Geltungsbereich (1) Allgemein Anknüpfend an obiges Untersuchungsergebnis, daß es sich bei § 613a BGB nicht um eine betriebsverfassungs- sondern um eine zivilrechtliche Norm handelt 5 3 8 , bleibt schließlich ihr Geltungsbereich abzuklären. Dabei geht es zunächst nicht um etwaige Sonderfälle, wie z.B. die umstrittene Frage der Anwendbarkeit im Konkurs 5 3 9 , sondern namentlich um die Fragestellung, ob alle Betriebe von der Vorschrift des § 613a BGB erfaßt werden, oder ob sachliche Gründe eine eingeschränkte Anwendbarkeit, wie sie nicht nur das BetrVG sondern ζ. B. auch das KSchG 5 4 0 kennt, erfordern. Vorbehaltlich weiterer Überlegungen 541 spricht gegen eine generelle Einschränkung der im Vordergrund stehende Bestandsschutz des § 613a BGB. Dieser kann nur dann umfassend gewährleistet werden, wenn zunächst alle Betriebe - zumindest mit einem Arbeitnehmer - ohne Rücksicht auf Betriebsgröße und unabhängig davon, ob es sich um Betriebe des Privatrechts oder der öffentlichen Verwaltung handelt, dem Geltungsbereich des § 613a BGB unterworfen werden. Einer derart weitgehenden Einbeziehung stehen auch nicht etwaige Interessen der weiteren Beteiligten entgegen. Grundsätzlich liegt es in der freien Entscheidung des bisherigen Inhabers, ob er seinen Betrieb weiterführt, stilllegt oder veräußert. Daß der Betriebsübergang dann ebenso wie die Weiterführung bzw. Stillegung gesetzlichen Schranken unterliegt, ist gerade im Arbeitsrecht nichts Ungewöhnliches. Aber auch der Erwerber wird durch den 536 Vgl. bereits das Urteil des RG v. 16. 2. 26 - R G Z 113, 87 (89f.), in dem ausdrücklich festgestellt wird, daß sich das Wesen der Betriebsstillegung nicht in einer Handlung erschöpft, sondern das Herbeiführen eines Zustandes von gewisser Dauer erfordert; ebenso Dietz / Richardi, BetrVG, Bd. 2, § 111 Rdnr. 31. 537 RG (Fn. 536); ebenso B A G ν. 17. 9. 57 - AP Nr. 8 zu § 13 KSchG; vgl. auch Hess / Schlochauer / Glaubitz, BetrVG, §111 Rdnr. 47; Dietz / Richardi, BetrVG, Bd. 2, § 111 Rdnr. 26ff., m. zahlr. Nachw. 538 s. hierzu oben unter b) bb). 539 Vgl. hierzu unten unter 6. Teil A . 540 Vgl. § 23 KSchG. 541 s. nachstehend unter (a).

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2. Teil: Betriebsbegriff

gesetzlich angeordneten Übergang der Arbeitsverhältnisse nicht über Gebühr belastet. Zwar ist ihm unter den Voraussetzungen des § 613a BGB der unbelastete Erwerb der sächlichen und immateriellen Betriebsmittel verwehrt. Diese Einschränkung der Privatautonomie wird aber von der Sozialstaatsklausel des Art. 20 I GG getragen, die grundsätzlich solche gesetzgeberischen Maßnahmen zuläßt, die dem Bestandsschutz der Arbeitsverhältnisse zu dienen bestimmt sind 542 . Zudem darf auch hier nicht unberücksichtigt bleiben, daß ebenso die Übernahmeentscheidung im freien Belieben des Erwerbers steht. Die Rechtsfolgenregelung ist dann nur die gesetzliche Folge hiervon 543 . (2) Einzelfragen Allein die rechtliche Einordnung des § 613a BGB als zivilrechtliche Norm hat noch nicht zwangsläufig ein Ausscheiden aller betriebsverfassungsrechtlich relevanten Einschränkungen von vorneherein zur Folge. Zum einen könnte man daran denken, derartige Einschränkungen infolge des Normzwecks vornehmen zu müssen, d.h. betriebsverfassungsrechtliche Vorschriften lediglich inhaltlich anzuwenden 544 , zum anderen geben jene Stimmen in der Literatur zu einer näheren Erörterung Anlaß, die mehr oder minder von einer „Zwitternatur" des § 613a BGB ausgehen und deshalb zumindest einzelne Vorschriften des BetrVG angewandt sehen wollen 545 . (a) Inhaltliche Anwendung der BetrVG-Vorschriften? (aa) Mindestgröße Die Anwendbarkeit des § 613a BGB überhaupt setzt das Vorliegen zumindest eines Arbeitsverhältnisses voraus. Darüber hinaus wird gelegentlich das Erfordernis einer Mindestgröße in Betracht gezogen. 542 So zu Recht Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 31; der Sozialstaatsgedanke wurde bereits im vorgesetzlichen Stadium mitunter zur Begründung eines automatischen Arbeitnehmerübergangs beim Betriebsinhaberwechsel herangezogen; vgl. etwa Olbersdorf AuR 1955, 129 (137); Küchenhoff, A u R 1964, 225 (231f.); ders., in: Festschr. f. Nipperdey, Bd. I I , 1965, S. 317 (347); Schmidt, Diss. Würzburg 1966, S. 132ff. 543 Ebenso Bracker (Fn. 542); gleichermaßen Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 48f. 544 So Krejci, Betriebsübergang, S. 245ff., insbes. 246, der wie bereits erwähnt, zwar durchaus geneigt ist, § 613a BGB zunächst als zivilrechtliche Norm anzusehen, dann aber - letztlich wohl nur aus Praktikabilitätsgründen - eine inhaltliche Anwendung von betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen für eine grundsätzliche Problemlösung für geeignet hält (S. 247). 545 Vgl. hierzu schon oben unter b) aa) und dort Fn. 297f. bzw. b) bb), dort Fn. 303 (zur Auffassung von Krejci).

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

129

A m weitestgehenden ist insoweit wohl die Auffassung von Fabricius, der letztlich den beabsichtigten Bestandsschutz des § 613a BGB in Frage stellt bzw. durch die §§ 111 ff. BetrVG als völlig ausreichend ersetzt ansieht 546 . Bezüglich der Kleinbetriebe, die der Anwendbarkeit der §§ 111 ff. BetrVG entzogen sind, räumt er zwar zunächst ein, daß sich der Schutz des § 613a BGB grundsätzlich auch auf diese erstrecken würde und insoweit ein gesetzlicher Übergang der Arbeitsverhältnisse durchaus nützlich sein könne. Aufgrund der wirtschaftlichen Belastungen, die sich aus einem Betriebsübergang gerade für Kleinbetriebe ergeben können, hält Fabricius aber eine Übernahmeverpflichtung aus rechtspolitischen Gründen für nicht vertretbar 547 . Dieses Ergebnis findet jedoch eine Stütze weder im Gesetzeswortlaut noch in der Gesetzessystematik. Es widerspricht vor allem dem erklärten Willen des Gesetzgebers, den Übergang eines Betriebes eben nicht der Mitbestimmung zu unterwerfen 548 , sondern eine individualrechtliche Bestandsschutzlücke549 zu schließen 550 . Daß sich eine derart weitreichende Einschränkung des Geltungsbereichs vor allem mit der Teleologie des § 613a BGB nicht vereinbaren läßt, braucht nicht gesondert betont zu werden. Unter Zugrundelegung eines hiervon abweichenden Ansatzpunktes will ferner Krejci die Anwendung des § 613a BGB von einer bestimmten Betriebsgröße abhängig machen. Ebenso wie die Erwägungen Böttichers 551 zur vorgesetzlichen Rechtslage haben auch die Überlegungen Krejcis ihren Ausgangspunkt im Kündigungsschutzrecht 552. Nachdem letzterer den Sinn des § 613a BGB im wesentlichen als ErgänzungsVorschrift des arbeitsrechtlichen Kündi-

* * In: GK-BetrVG, Bd. I I , § 111 Rdnr. 208ff.; vgl. insoweit bereits oben unter A . I I I . 3. b) cc) (4) (a) und dort auch Fn. 168; s. hierzu aber auch Eich, D B 1980, 255 (257), der trotz einer gewissen Skepsis neuen Gesetzen gegenüber, zu Recht darauf hinweist, daß diese Negation eines eigenständigen Rechtsfolgenausspruchs des § 613a BGB im Verhältnis zu § 111 BetrVG letztlich auf eine zweimalige Kodifizierung desselben Regelungsgehalts hinauslaufen würde, was man dem Gesetzgeber aber wohl schwerlich unterstellen kann. 547 Fn. 546, § 111 Rdnr. 210f.; vgl. in diesem Zusammenhang auch Brecher, in: Festschr. f. Schmidt-Rimpler, 1957, S. 181 (226), der eine ähnliche Überlegung zur vorgesetzlichen Rechtslage anstellte; hiergegen stellt Bötticher (in: Festschr. f. Nikisch, 1958, S. 3 [15] und dort Fn. 16), zu Recht klar, daß bei einer Betriebsveräußerung gerade ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats fehle und es nur um den individuellen Bestandsschutz gehe. 548 w i e sogar Fabricius (Fn. 546), § 111 Rdnr. 206, 212ff., selbst einräumt, wenn er auch glaubt, diesen Standpunkt dann relativieren zu müssen. 549 Richardi, RdA 1976, 56 (59). 550 Vgl. BT-Drucks. VI/1786, S. 59. 551 In: Festschr. f. Nikisch, 1958, S. 3 (14ff.); dagegen insbesonders Schneider, AuR 1959, 161 (167f.); Falkenberg, RdA 1967, 121 (125); sowie Nikisch, Arbeitsrecht, § 46 I I 4, dort Fn. 22; einen vermittelnden Standpunkt nimmt insoweit Pleyer, D B 1966, 1476 (1480f.), ein. 552 Betriebsübergang, S. 246. 9 Schwanda

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2. Teil: Betriebsbegriff

gungssystems ansieht, das aber seiner Ansicht nach auf dem BetrVG beruhe, erscheint es ihm als folgerichtig, die Anwendbarkeit auf betriebsverfassungsrechtlich relevante Betriebe zu beschränken. Unabhängig davon, daß der zugrunde gelegten Verknüpfung von KSchG und BetrVG so 5 5 3 nicht zugestimmt werden kann 5 5 4 , verstößt eine derartige Einschränkung gegen den von Krejci 555 selbst „ins Feld geführten" Arbeitnehmerschutzgedanken 556 . Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb gerade die Arbeitnehmer von Kleinbetrieben aus dem Bestandsschutz des § 613a BGB ausgenommen sein sollten, der sich nach der ausdrücklichen Vorstellung des Gesetzgebers auf alle Arbeitnehmer erstrecken sollte. Zudem darf nicht übersehen werden, daß gerade in Kleinbetrieben aufgrund des eingeschränkten - vorbehaltlich des § 613a Abs. 4 BGB - Kündigungsschutzes etwaige Problemlösungen seitens des Erwerbers in überschaubaren Zeiträumen möglich sind 557 . Eine Anwendung des § 613a BGB auf Kleinbetriebe deckt sich auch mit der Entstehungsgeschichte insofern, als eine Nichtberücksichtigung von Kleinbetrieben nur selten diskutiert und dann im wesentlichen abgelehnt wurde 558 . (bb) Eingeschränkte Anwendbarkeit aufgrund § 118 BetrVG? Nicht unumstritten ist ferner die Frage, ob auch tendenzbezogene Betriebe sowie Betriebe von Religionsgemeinschaften i.S.v. § 118 Abs. 1 bzw. 2 BetrVG dem Anwendungsbereich des § 613a BGB unterfallen. 553 Eine Verbindung besteht lediglich insoweit, als den §§ 84ff., 96f. des Betriebsrätegesetzes vom 4. 2. 1920 (RGBl. S. 147ff.) bereits der Kündigungsschutzgedanke zugrunde lag; vgl. etwa Herschel / Steinmann, KSchG, S. 9; s. hierzu auch Konzen, Unternehmensaufspaltungen, S. 19, der ebenso auf den historischen Zusammenhang hinweist, im übrigen aber klarstellt, daß sich beide Gesetze sachlich voneinander wegbewegt hätten. 554 Vgl. hierzu etwa B A G v. 1. 2. 63 - AP Nr. 5 zu § 3 BetrVG, zu I I 2 der Gründe; hier stellt das Gericht zu Recht fest, daß die Betriebsbegriffe von BetrVG und KSchG unterschiedlich auszulegen sind; gegen eine derartige Verknüpfung auch Schwerdtner, Anm. zu B A G ν. 24. 3. 77 - SAE 1978, 57 (61), dort Fn. 10; ferner Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 32; Sulzberger-Schmitt, Diss. Tübingen 1980, S. 25f. 555 Betriebsübergang, S. 246. 556 Im Ergebnis ebenso Neumann-Duesberg, NJW 1973, 268 (269); Borngräber, Betriebsübergang, S. 35; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3a bb; Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 10, die sich kritisch mit der Ansicht von Krejci auseinandersetzt (S. 25f.). 557 Hierauf weist auch Fabricius (Fn. 546), § 111 BetrVG Rdnr. 210, hin, der diesen Umstand u.a. als Argument für seine geforderte Nichtanwendbarkeit des § 613a BGB auf Kleinbetriebe ins Feld führt; bei seiner Schlußfolgerung übersieht Fabricius jedoch offenbar, daß es sich bei § 613a BGB ohnehin nur um einen temporären Bestandsschutz [s. hierzu oben unter A . I I I . 3. b) cc) (4) (a), dort Fn. 177] handelt. 558 s. hierzu bereits oben Fn. 547, 551; vgl. insoweit auch die Feststellungen von Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 35.

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

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Für eine Einschränkung des Geltungsbereichs in Bezug auf Tendenzbetriebe könnte zunächst die sog. Relativklausel des § 118 Abs. 1 S. 1 BetrVG sprechen, wonach „ . . . die Vorschriften dieses Gesetzes keine Anwendung" finden, „soweit die Eigenart des Unternehmens oder des Betriebes dem entgegensteht" 559 . Ob diese vom Wortlaut offensichtlich noch gedeckte Auslegung sich auch unter systematisch-logischen Gesichtspunkten halten läßt, ist fraglich. Einmal davon abgesehen, daß es sich bei § 613a BGB um eine zivilrechtliche und nicht um eine betriebsverfassungsrechtliche Norm handelt 560 , läßt allein der Standort 561 des den § 613a in das BGB einfügenden § 122 BetrVG im 7. Teil „Änderung von Gesetzen" Zweifel an diesem Auslegungsergebnis entstehen 562 . Wollte man sich dieser Argumentation verschließen, so hätte dies zwangsläufig ein Konsequenzproblem zur Folge, die Frage nämlich, inwieweit eine Erstreckung der Relativklausel des § 118 Abs. 1 BetrVG auf die späteren Ergänzungen des § 613a BGB, insbesondere auf Abs. 4 dieser Vorschrift in Betracht gezogen werden soll. Zumindest vom Wortlaut her, wäre ein Einbezug nicht möglich, da die Ergänzungen gerade nicht durch „dieses Gesetz" erfolgten. Ohne diesen Fragen im Einzelnen näher nachzugehen, kann jedenfalls festgestellt werden, daß eine Herausnahme der in § 118 BetrVG angesprochenen Betriebe aus dem Geltungsbereich des § 613a BGB gegen den bereits festgestellten Leitgedanken der Norm, einen umfassenden Bestandsschutz aller betroffenen Arbeitnehmer zu gewährleisten, verstößt 563 . Eine derartige Aushöhlung der Bestandsschutzfunktion wäre durch die regelmäßig zu berücksichtigenden Besonderheiten der Tendenzbetriebe nicht zu rechtfertigen 564 , 559 So, wenn auch relativierend, insbesondere Mayer-Maly, BB 1973, 761 (769); ders., ARB1 [D] „Tendenzbetrieb I " , zu Η I I I 6; ders., AfP 1976, 1 (10), sichtlich um die Klarstellung und Rechtfertigung seiner Mindermeinungsposition bemüht. 560 Hierauf stützt das B A G im wesentlichen seine Begründung (vgl. Beschluß v. 7. 11. 75 - AP Nr. 3 zu § 99 BetrVG 1972, zu I I I 1 der Gründe, m. zust. Anm. Kraft / Geppert); im Anschluß hieran etwa B A G ν. 9. 2. 82 - AP Nr. 24 zu § 118 BetrVG 1972, zu Β I I 4 der Gründe, zum Übergang eines kommunalen Krankenhauses auf einen kirchlichen Träger. 561 Kritisch zur Standortbetrachtung in diesem Zusammenhang auch Herschel, ZfA 1977, 219 (236). 562 So zu Recht auch schon Seiter (Anm. zu ebendieser Entscheidung des B A G [Fn. 560], ARB1 [D] „Betriebsinhaberwechsel" Entsch. 12, zu 4), der in diesem Zusammenhang nochmals darauf hinweist, daß die Vorschriften dieses Teils schon allein aufgrund des Standortes gar keine echten Bestandteile des BetrVG seien; ähnlich Kraft / Geppert (Anm. zur gleichen Entscheidung, zu I I lc). 563 Hierauf weist zu Recht schon Seiter ([Fn. 562], zu 4) hin. 564 Im Ergebnis, wie hier, auch die h. M . ; vgl. etwa bereits Neumann-Duesberg, NJW 1973, 268 (269); ferner Meisel, Anm. zu B A G ν. 7. 11. 75 - SAE 1976, 35 (40); v. Hoyningen-Huene / Windbichler, RdA 1977, 329 (335); Falkenberg, D B 1980, 783 (783); so letztlich wohl auch Erman-Küchenhoff, BGB, Bd. 1, § 613a, Rdnr. 7, der aber offenbar unter dem Einfluß seiner zu § 5 Abs. 3 BetrVG abweichenden Meinung auch insoweit gewisse Einschränkungen vornehmen will.

*

132

2. Teil: Betriebsbegriff

zumal der Betriebsübergang als solcher nicht tendenzbezogen ist 5 6 5 . Falls nach Übernahme aufgrund des Tendenzcharakters etwaige Anpassungen erforderlich werden sollten, bleibt es dem Erwerber unbenommen, auf das individualrechtliche Instrumentarium - sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind - , gegebenenfalls dann auch unter Berücksichtigung von betriebsverfassungsrechtlichen Vorschriften, zurückzugreifen 566 . Der hier zum Tragen kommende Grundsatz, wonach bei mehrdeutigem Wortsinn demjenigen Auslegungsergebnis Vorzug einzuräumen ist, das am ehesten in der Lage ist, WertungsWidersprüche zu vermeiden 567 , wird von der entgegenstehenden Mindermeinung offensichtlich übersehen 568 . Sofern die übrigen Voraussetzungen des § 613a BGB erfüllt sind, finden die hier angestellten Überlegungen auch auf die Betriebe von Religionsgemeinschaften 569 bzw. solche, die erst von kirchlichen Trägern übernommen werden 5 7 0 , entsprechend Anwendung. Durch § 118 Abs. 2 BetrVG soll für die Religionsgemeinschaften nicht etwa die grundsätzlich anerkannte Geltung des dann mitunter modifizierten Individualarbeitsrechts 571 , zumindest wenn sie sich der Privatautonomie bedienen, in Frage gestellt, sondern vielmehr das sich aus Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 W R V ergebende Selbstbestimmungsrecht sichergestellt werden 572 . Dieses wird jedoch durch die Anwendung des § 613a BGB nicht verletzt, da die Entscheidung der Übernahme eines Betriebes im freien Belieben des Erwerbers steht; der Eintritt in die Arbeitsverhältnisse ist lediglich die hierauf beruhende, gesetzliche Folge 573 .

565 So zu Recht auch Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 34; ähnlich schon zum früheren Recht, Stemmer, Diss. Jena 1927, S. 19, der aber danach differenziert, ob mit der Übertragung eine Änderung der Tendenz verbunden ist oder nicht. 566 Vgi # hierzu schon Neumann-Duesberg, NJW 1973, 268 (269ff.); desweiteren etwa Kraft / Geppert (Fn. 560), zu I I lc; Borngräber, Betriebsübergang, S. 36. 567

Larenz, Methodenlehre, S. 328ff., insbes. 330. 568 Bedenklich ist insoweit die Argumentation von Mayer-Maly, BB 1973, 761 (769), der in diesem Zusammenhang zwar eine fehlende „legistische Glanzleistung" feststellt, dann aber seinerseits bei dem - nicht eindeutigen - grammatikalischen bzw. systematischen Auslegungsergebnis stehen bleibt und die fragwürdige These aufstellt, daß man dann eben den sich hieraus ergebenden „Konsequenzen - hier der Anwendung der Relativklausel - ins Auge sehen" müsse. 569 Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 22,102f.; ebenso Richardi, Arbeitsrechtin der Kirche, S. 48ff., 181. 57 0 Vgl. hierzu etwa B A G ν. 9. 2. 82 - AP Nr. 24 zu § 118 BetrVG 1972. 57* Vgl. z.B. v. Nell-Breuning, AuR 1979, 1 (3); Richardi (Fn. 569), S. 15ff., 35ff.; ebenso BVerfG v. 4. 6. 85 - AP Nr. 24 zu § 140 GG, zu Β I I l d der Gründe; B A G ν. 11. 3. 86 - AP Nr. 25 zu Art. 140 GG, zu Β 1 der Gründe. 572 Vgl. etwa B A G ν. 9. 2. 82 - AP Nr. 24 zu § 118 BetrVG 1972, zu Β I I 1 der Gründe; B A G ν. 11. 3. 86 - AP Nr. 25 zu Art. 140 GG, zu Β 4b der Gründe. 573 So zu Recht auch Richardi (Fn. 569), S. 48f.; ähnlich Kreitner, Betriebsinhaberwechsel, S. 255.

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

133

(cc) Relevanz des § 130 BetrVG? Eine ähnlich gelagerte Problematik stellt sich für das Verhältnis von § 613a BGB zu § 130 BetrVG, da letztere Vorschrift die Geltung des BetrVG („Dieses Gesetz findet keine Anwendung . . . ") für Betriebe, deren Inhaber eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, ausschließt. Schon allein die systematisch-logische Beurteilung dieser Frage entlarvt dieses Problem als Scheinproblem, das wohl ernstlich nicht in die Diskussion gestellt werden kann. Gerade die Berücksichtigung des Umstandes, daß § 613a BGB „aus dem organisatorischen System des Betriebsverfassungsgesetzes" - hierzu zählt gerade die Umgrenzung der relevanten Betriebsarten herausgelöst ist 5 7 4 , steht einer Anwendbarkeit des § 130 BetrVG im Wege 575 . Zudem spricht der auch hier zu beachtende Bestandsschutzgedanke des § 613a BGB gegen eine Einschränkung des Geltungsbereichs 576. Daß diese auch gar nicht beabsichtigt sein kann, ergibt der Vergleich der jeweiligen Zwecksetzung der Normen, die sich bei sinnvoller Betrachtung gegenseitig nicht ausschließen. Während bei § 613a BGB der Schutz der Arbeitsverhältnisse im Vordergrund steht, verfolgt § 130 BetrVG keine individualrechtliche Zielsetzung, sondern stellt strenggenommen nur eine KollisionsVorschrift dar, die ebenso wie § 1 BPersVG bzw. Art. 1 BayPVG den Geltungsbereich von Betriebsverfassungsgesetz einerseits und Personalvertretungsgesetz andererseits abgrenzen soll 577 . Die grundsätzlichen Bedenken, die hiergegen in erster Linie von Stratmann578 geltend gemacht wurden, vermögen nicht zu überzeugen und reichen für eine andere Beurteilung nicht aus. Vor allem das Argument, durch die Anwendung des § 613a BGB würden für die öffentliche Hand wirtschaftliche und praktische Probleme, namentlich organisationsrechtlicher Natur mit sich bringen, erscheint nicht stichhaltig, da derartige Schwierigkeiten den privaten

574

So ausdrücklich Erman-Küchenhoff, BGB, Bd. 1, § 613a Rdnr. 6. 575 Vgl. etwa L A G Hamm v. 19. 1. 77 - BB 1977, 296 (296); L A G Berlin v. 24. 10. 77 - BB 1978, 153 (154); zust. Frohner, BIStSozArbR 1978, 257 (258); ArbG Lübeck v. 17. 8. 78 - BB 1979, 989 (989), m. zust. Anm. Dauenheimer; ebenso nunmehr B A G v. 6. 2. 80 (AP Nr. 21 zu § 613a BGB, zu I I 1 der Gründe), nachdem es diese Frage in der Entscheidung v. 18. 2. 76 (AP Nr. 1 zu Saarland UniversitätsG, zu I 3b der Gründe) noch offen gelassen hatte. 576 Vgl. z.B. Däubler, Privatisierung, S. 147; ebenso Borngräber, Betriebsübergang, S. 35f., der die Anwendbarkeit des § 613a BGB auch aus der Entstehungsgeschichte folgert; zur grds. Geltung des § 613a BGB, vgl. ferner etwa Fangmann, Anm. zu B A G v. 3. 5. 78 - A u R 1979, 124 (128); Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 33f.; Bauer, Betriebsveräußerung, S. 22. 577 Vgl. Hanau, Funktionsnachfolge, S. 58; desweiteren z.B. Dietz / Richardi, BetrVG, Bd. 2, § 130 Rdnr. Iff.; Fitting / Auffarth / Kaiser / Heither, BetrVG, § 130 Rdnr. Iff. ™ Anm. zu B A G ν. 2. 10. 74 - SAE 1976, 74 (80f.).

134

2. Teil: Betriebsbegriff

Erwerber gleichermaßen t r e f f e n 5 7 9 , zumal i m öffentlichen Recht die Ü b e r nahme von Arbeitsverhältnissen aufgrund der öffentlich-rechtlichen

Funk-

tionsnachfolge nicht unbekannt i s t 5 8 0 . D i e A n w e n d b a r k e i t des § 613a B G B besteht unabhängig davon, ob die öffentliche H a n d n u n auf Veräußerer oder Erwerberseite beteiligt i s t 5 8 1 . Eine Einschränkung besteht lediglich insofern, als Beamte den Rechtsfolgen des § 613a B G B nicht unterliegen 5 8 2 . (dd) § 613a B G B und leitende Angestellte Z w a r w i r d nach heutzutage fast einhelliger Anschauung eine Restriktion des § 613a B G B i m H i n b l i c k auf leitende Angestellte i.S.v. § 5 A b s . 3 S. 2, A b s . 4 B e t r V G n . F . abgelehnt 5 8 3 , jedoch finden sich auch Stimmen, die eine solche b e f ü r w o r t e n 5 8 4 . Begründet w i r d dies entweder m i t dem W o r t l a u t 5 8 5 des

579

Hierauf weist völlig zu Recht bereits Borngräber, Betriebsübergang, S. 36, hin. 580 Vgl. etwa Hanau, Funktionsnachfolge, S. 58ff.; ders., Privatisierung, S. 75f., m.w.Nachw.; s. aber auch B A G ν. 18. 12. 76 (AP Nr. 1 zu Saarland UniversitätsG, zu I 1 der Gründe), das eine sich hieraus ergebende Übernahmeverpflichtung grundsätzlich in Abrede stellt. 581 Vgl. ζ. B. Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3a ee; zur Übernahme eines Krankenhauses durch einen privaten Trägerverein, vgl. etwa B A G ν. 15. 12. 76 - SAE 1976, 220ff.; ebenso für die Übertragung der „Berliner Ausstellungen" auf einen privaten Träger, L A G Berlin v. 24. 10. 77 - EzA Nr. 15 zu § 613a BGB, zu 1 der Gründe; zust. B A G v. 6. 2. 80 - AP Nr. 21 zu § 613a BGB, zu I I 1 der Gründe; zum Übergang einer Privatschule in öffentlich-rechtliche Trägerschaft, vgl. L A G Hamm v. 19. 1. 77 - BB 1977, 296. 582 Für den Übergang von Beamtenverhältnissen im Rahmen der Umbildung von öffentlich-rechtlichen Körperschaften enthalten die §§ 128 ff. BRRG spezielle Regelungen; vgl. insoweit auch Hanau, Funktionsnachfolge, S. 5ff., 61; desweiteren Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 2a bb (2) (a) bzw. 3a ee. s« Vgl. z.B. bereits Neumann-Duesberg, BB 1971, 969 (971); Brede, BIStSozArbR 1973, 17 (21); Heckelmann, Z f A 1973, 425 (473); Lepke, BB 1979, 526 (527), m.w.Nachw.; Herminghausen, D B 1979, 1409 (1411); Martens, Leitende Angestellte, S. 188f., 222f.; so auch B A G ν. 22. 2. 78 - AP Nr. 11 zu § 613a BGB, zu 1 der Gründe; zust. Anm. hierzu Hadding / Häuser, SAE 1979, 84 (86); bestätigt etwa durch B A G v. 19. 1. 88 - D B 1988, 1166 (1166); im Ergebnis letztlich auch Fischer, BB 1971, 1203. 584 Wiegand, Leitender Angestellter, Rdnr. 166; Erman-Küchenhoff, BGB, Bd. 1, § 613a Rdnr. 8ff.; ders., Anm. zu B A G ν. 22. 2. 78 - AP Nr. 11 zu § 613a BGB, zu I 2; vgl. auch bereits Fuß, Diss. Würzburg 1972, S. 87ff., der nach ausführlicher Auseinandersetzung mit dieser Frage aus verfassungsrechtlichen Erwägungen eine beiderseitige, gesetzlich geregelte Kündigungsmöglichkeit des Arbeitsverhältnisses von leitenden Angestellten im Fall des Betriebsübergangs für unbedingt erforderlich ansieht; vgl. insoweit auch seinen, § 613a BGB ergänzenden, Gesetzgebungsvorschlag (S. 146); desweiteren vgl. Fuchs, Diss. Würzburg 1974, S. 102ff., der zum gleichen Ergebnis u.a. auch deshalb gelangt, weil er den leitenden Angestellten zu Unrecht (vgl. hierzu unten unter Fn. 592) einen Arbeitnehmerstatus abspricht (S. 111). 585 Wegen bestehender Zweifel läßt Säcker, BB 1972,1197 (1201), diese Frage offen.

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

135

§ 5 Abs. 3, 1. HS BetrVG 5 8 6 , wonach „dieses Gesetz" keine Anwendung auf leitende Angestellte findet, oder aus verfassungsrechtlichen Überlegungen 587 . Eine gewisse Unterstützung erfährt diese Ansicht auch durch die Entstehungsgeschichte insofern, als man früher überwiegend eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses von leitenden Angestellten mit dem Erwerber ablehnte 588 . Gegen diese Mindermeinung spricht wiederum der Wortlaut des § 613a BGB, der von einem Eintritt in die „bestehenden Arbeitsverhältnisse" spricht. Dieser zunächst offenbar zwischen den beiden Vorschriften bestehende Gegensatz löst sich jedoch auf, wenn man die Frage unter systematisch-logischen und schließlich teleologischen Aspekten untersucht. Die Qualifizierung des § 613a BGB als eine zivilrechtliche, d.h. individualrechtliche Norm, die aus dem organisatorischen System des BetrVG herausgelöst wurde, wird auch hier zum tragenden Argument 5 8 9 . Daß die Vorschrift des § 5 Abs. 3, 1. HS BetrVG bzw. Abs. 3 S. 1 BetrVG n.F. nur den leitenden Angestellten in seiner Funktion, gewissermaßen als Vertreter der Unternehmensführung anspricht 590 und damit im wesentlichen nur den organisatorischen Schutzbereich 591 tangiert und nicht den individualrechtlichen, der durch § 613a BGB sichergestellt werden soll, zeigt ein Vergleich mit § 5 Abs. 2 BetrVG. Mit der teilweisen Herausnahme aus dem Geltungsbereich des BetrVG sollte den leitenden Angestellten nicht ihre grundsätzliche Arbeitnehmerqualität abgesprochen 592 , sondern dem Interessenwiderstreit Rechnung getragen werden, daß 586

§ 5 Abs. 3 S. 1 BetrVG n.F. bringt insoweit keine sachl. Änderung. Vgl. Nachw. oben Fn. 584. 588 Vgl. etwa B A G ν. 18. 2. 60 - AP Nr. 1 zu § 419 BGB Betriebsnachfolge, das entscheidend auf die besondere Vertrauensbasis abstellte, auf das sich das Arbeitsverhältnis der leitenden Angestellten gründen würde (zu 4c der Gründe); im Anschluß hieran B A G v. 29. 11. 62 bzw. 29. 4. 66 - AP Nr. 6 bzw. 7 zu § 419 BGB Betriebsnachfolge, zu I I bzw. 3a der Gründe; aus der Lit., vgl. ζ. B. Brecher, in: Festschr. f. Schmidt-Rimpler, 1957, S. 181 (227); Pleyer, D B 1966, 1476 (1481); K. Schmidt, Diss. Würzburg 1966, S. 145ff.; dagegen Bötticher, in: Festschr. f. Nikisch, 1958, S. 1 (15f.); diesem zust. Nikisch, Arbeitsrecht, § 46 I I 4, und dort auch Fn. 22. 589 Ebenso B A G ν. 22. 2. 78 - AP Nr. 11 zu § 613a BGB, zu 1 der Gründe; insoweit noch völlig zu Recht auch Erman-Küchenhoff, BGB, Bd. 1, § 613a BGB Rdnr. 6. 590 Vgl. etwa Borgwardt, BB 1971, 1106 (1106f.). 591 Borgwardt (Fn. 590), spricht insoweit von der Relevanz eines „ordnungspolitischen Gesetzes". 592 Vgl. hierzu auch BT-Drucks. VI/1786, S. 36; ferner etwa Borgwardt (Fn. 590), m.w.Nachw (dort Fn. 6); soweit sich die gegenteilige Ansicht auf die Formulierung „auf leitende Angestellte, wenn sie nach Dienststellung und Dienstvertrag . . . " in § 5 Abs. 3, 2. HS BetrVG a.F. stützt (so Erman-Küchenhoff, BGB, Bd. 1, § 613a BGB Rdnr. 10; hieran anschließend Fuchs, Diss. Würzburg 1974, S. 111), wird übersehen, daß es sich hier letztlich nur um einen gesetzestechnischen Mißgriff handelt (vgl. Dietz / Richardi, BetrVG, Bd. 1, § 5 Rdnr. 158; im Ergebnis ebenso Fitting / Auffarth / Kaiser / Heither, BetrVG, 15. Aufl., § 5 Rdnr. 125), der mittlerweile durch die Neuformulierung „nach Arbeitsvertrag" in § 5 Abs. 3 S. 2 BetrVG n.F. behoben wurde; s. hierzu etwa auch Richardi, N Z A 1990, Beil. Nr. 1, S. 2 (4); Fitting / Auffarth / Kaiser / Heither, BetrVG, § 5 Rdnr. 114. 587

136

2. Teil: Betriebsbegriff

der leitende Angestellte typischerweise Unternehmerauf gaben erfüllt, die u.U. auch dem Betriebsrat gegenüber wahrgenommen werden müssen 593 . Eine Repräsentation durch den Betriebsrat wäre sehr problematisch und mitunter gar nicht möglich 594 . Die systematischen Überlegungen Küchenhoffs 595, die deutlich von der Wortlautauslegung geprägt sind, können deshalb insoweit nicht überzeugen, zumal Küchenhoff selbst letztlich zu Zugeständnissen an die Gegebenheiten in der Praxis bereit ist 5 9 6 . Zudem darf nicht übersehen werden, daß auch leitende Angestellte durchaus individualarbeitsrechtlichen Schutz verdienen und insoweit gleichfalls dem uneingeschränkten Bestandsschutz des § 613a BGB unterfallen 597 . Daß der Gesetzgeber schon vor Geltung des § 613a BGB ein grundsätzliches Schutzbedürfnis 598 auch der leitenden Angestellten anerkannte, zeigt u.a. 5 9 9 die Vorschrift des § 14 Abs. 2 KSchG 1969, die im Gegensatz zu § 12 lit. c KSchG 1951 dieses bereits 1969 in Kraft getretene Gesetz im wesentlichen auch auf Führungskräfte anwendbar erklärt 600 . (b) Persönlicher Anwendungsbereich Im Anschluß hieran muß desweiteren, zumindest ansatzweise noch geklärt werden, welche Beschäftigten zu dem von § 613a BGB begünstigten Personenkreis zählen. Wenn auch diese Frage regelmäßig unter dem Aspekt der Rechtsfolgenproblematik „Eintritt in die bestehenden Arbeitsverhältnisse" geprüft wird 6 0 1 , so kann sie doch auch in diesem Zusammenhang, infolge des zugrunde gelegten Betriebsbegriffs, nicht völlig außer Acht bleiben. 593

Fitting / Auffarth / Kaiser / Neither, BetrVG, § 5 Rdnr. 124ff. Die bis vor kurzem bestehende betriebsverfassungsrechtliche Vertretungsproblematik wurde mittlerweile durch Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung v. 20. 12. 1988, BGBl. I S. 2312, einer gesetzlichen Regelung zugeführt. 595 Anm. zu B A G ν. 22. 2. 78 - AP Nr. 11 zu § 613a BGB, zu I 2. s* Fn. 595, zu I 3. m Vgl. bereits Gaul, B U V 1972, 181 (183); ferner Gamillscheg, in: Festschr. f. Weber, 1974, S. 793 (796); so völlig zu Recht auch B A G ν. 22. 2. 78 - AP Nr. 11 zu § 613a BGB, zu 1 der Gründe; zust. u.a. auch Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 4a aa. 598 Vgl. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Bereinigung arbeitsrechtlicher Vorschriften v. 24. 2. 1969, BT-Drucks. V/3913, S. 9, wonach die Änderung des § 12 lit. c KSchG 1951 im wesentlichen auf die Erwägung gestützt wurde, daß leitende Angestellte bezüglich des Bestandsschutzes des Arbeitsplatzes in vergleichbarer Weise wie die übrigen Arbeitnehmer schutzbedürftig sind. 599 Zur Einbeziehung leitender Angestellter in die Schutzgesetzgebung, vgl. insbesondere Hromadka, Leitende Angestellte, S. 246ff. 600 Hierauf weist auch zu Recht Lepke, BB 1979, 526 (527) hin; ebenso bereits Palme, BIStSozArbR 1977, 386 (386); ferner Liessem, Diss. Köln 1983, S. 96. 601 s. hierzu umfassend bereits die Darstellung von Lepke, BB 1979, 526 ff. 594

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

137

(aa) Mindestvoraussetzung Wie schon erwähnt, ist für die Anwendbarkeit des § 613a BGB das Bestehen (cc) zumindest eines Arbeitsverhältnisses (bb) erforderlich 602 . (bb) Arbeitsverhältnis Entsprechend dem Wortlaut und der besonderen Zielsetzung des § 613a B G B 6 0 3 werden von dieser Vorschrift unmittelbar nur Arbeitnehmer, einschließlich der leitenden Angestellten 604 , erfaßt. Hiervon unberührt bleiben demnach zunächst unstreitig all diejenigen Personen, die ihre Arbeitsleistung außerhalb eines Arbeitsverhältnisses erbringen, sei es nun im Rahmen eines anderen privaten Rechtsverhältnisses 605 oder aufgrund eines Beamtenverhältnisses606. Während aufgrund der Vorschrift des § 3 Abs. 2 B B i G 6 0 7 kein Anhaltspunkt ersichtlich ist, weshalb man Auszubildenden den Bestandsschutz des § 613a BGB versagen sollte 608 , ist die Anwendung der Vorschrift insbesondere auf Leiharbeitnehmer, Heimarbeiter und sonst, arbeitnehmerähnliche Personen äußerst fraglich. (α) Leiharbeitnehmer Abgesehen von der Ausnahme des Art. 1 § 10 A Ü G , wonach unter den dort genannten Voraussetzungen ausnahmsweise ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zustande kommt 6 0 9 , scheint eine Einbeziehung der Leiharbeitnehmer ausgeschlossen zu sein. Da bei einem Leiharbeitsverhältnis i.S.d. Art. 1 § 1 A Ü G der Leiharbeitnehmer in keinem 602

s. hierzu bereits oben unter aa) (3). Zum Sinn und Zweck der Vorschrift, s. oben unter A . I I I . 3. b) cc) (4) (a). 604 s. hierzu vorstehend unter (a) (dd). 605 Hierzu zählt etwa der Geschäftsführer einer GmbH, der gemäß § 35 GmbHG deren gesetzlicher Vertreter ist; vgl. etwa O L G Celle v. 15. 6. 77 - D B 1977, 1840f.; gleichermaßen etwa Weber, Anm. zu B A G ν. 22. 2. 74 - SAE 1975, 33 (35), hinsichtlich der Vorstandsmitglieder einer Genossenschaft; ferner etwa Gaul, BB 1979, 1666 (1669). 606 Vgl. etwa Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 4a. 607 Zur Anwendbarkeit des § 613a BGB auf Vertragsverhältnisse i.S.d. § 19 BBiG, vgl. etwa Borngräber, Betriebsübergang, S. 62; Lepke, BB 1979, 526 (528); Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 4a bb. 60s Ebenso Lepke, BB 1979, 526 (528); Gaul, BB 1979, 1666 (1667f.); Seiter (Fn. 607); Falkenberg, D B 1980, 783 (783). 609 Seiter (Fn. 607), Β I V 4a ee; so wohl auch v. Hoyningen-Huene / Windbichler, RdA 1977, 329 (334); zum Fall einer erlaubten konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung, vgl. B A G ν. 5. 5. 88 - SAE 1989, 62ff., m. Anm. Oetker. 603

138

2. Teil: Betriebsbegriff

Arbeitsverhältnis zum Entleiher, dessen Betrieb übertragen werden soll, steht 610 , sondern vielmehr dem Betrieb des Verleihers zugehörig bleibt 6 1 1 , spricht für dieses Ergebnis schon allein der Wortlaut des § 613a BGB. Eine zusätzliche Stütze ergibt sich vor allem aus teleologischen Überlegungen 612 . Wenngleich ein arbeitsrechtliches Bestandsschutzinteresse auch der Leiharbeitnehmer grundsätzlich nicht in Abrede gestellt werden kann, so besteht zumindest auf der Ebene des § 613a B G B 6 1 3 kein mit den betriebsangehörigen Arbeitnehmern vergleichbares Schutzanliegen614. Während letztere bei fehlender Überleitungsverpflichtung ihres Arbeitsplatzes und ihrer angestammten Rechtspositionen gänzlich verlustig gingen, verlieren Leiharbeitnehmer bei Nichtanwendung des § 613a BGB lediglich die konkrete Beschäftigungsmöglichkeit im übergehenden Betrieb bzw. Betriebsteil. Da aber der Übergang des Entleiherbetriebs regelmäßig keine Auswirkungen auf die Eingliederung in den Verleiherbetrieb zeitigt, sind die Leiharbeitnehmer hinreichend geschützt 615 . Wollte man die Leiharbeitnehmer im Hinblick auf den Entleiherbetrieb 616 zugleich dem Geltungsbereich des § 613a BGB unterwerfen, hätte dies im Grunde eine zweifache Absicherung zur Folge, die auch durch die besondere Stellung der Leiharbeitnehmer sachlich nicht gerechtfertigt ist.

610 Becker / Wulfgramm, A Ü G , Einl. Rdnr. 12f.; Staudinger / Richardi, BGB, § 613a Rdnr. 28; Rüthers / Bakker, Z f A 1990, 245 (273f.); a. A . Heinze, D B 1980, 205 (209, dort Fn. 39), mit der Begründung, daß Leiharbeitnehmer sowohl zum Verleiher als auch zum Entleiher in einem Arbeitsverhältnis stehen; hiergegen vor allem Becker / Wulfgramm, die in der Regelung des Art. 1 § 10 Abs. 1 A Ü G zu Recht eine eindeutige Absage an die Theorie vom Doppelarbeitsverhältnis sehen; ferner Rüthers / Bakker, Z f A 1990, 245 (278). 611 Vgl. Art. 1 § 14 Abs. 1 A Ü G . 612 Vgl. hierzu auch Gaul, D B 1979, 1666 (1667), der gerade in diesem Zusammenhang völlig zu Recht darauf hinweist, daß die Auslegung nicht beim Wortlaut stehen bleiben darf. 613 Unabhängig hiervon sind die durch Art. 1 § 14 Abs. 2 u. 3 A Ü G eingeräumten partiellen Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats zu sehen; zu Recht hat bereits Gaul, BB 1979,1666 (1669), daraufhingewiesen, daß eine derartige Beteiligung auf kollektivrechtlichen Überlegungen beruhen, die unmittelbar keinen Einfluß auf besitzstandsrechtliche Fragen haben können. 614 So etwa Gaul, BB 1979, 1666 (1669); gegen eine Anwendung des § 613a BGB, ferner v. Hoy ningen-Huene / Windbichler, RdA 1977, 329 (334); Beisel / Klumpp, Unternehmenskauf, Rdnr. 501. 615 Ebenso v. Hoyningen-Huene / Windbichler, RdA 1977, 329 (334); Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 4a ee; Blank / Blanke u. a., Betriebsaufspaltung, S. 233; Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 81 f. 616 Bei Veräußerung des Verleiherbetriebs kommt die Norm selbstverständlich zur Anwendung; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 4a ee.

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

139

(ß) Heimarbeiter, Hausgewerbetreibende und Gleichgestellte Umstritten ist ferner die Einbeziehung der Gruppe der Heimarbeiter, Hausgewerbetreibenden und Gleichgestellten in den Geltungsbereich des § 613a BGB. Während von der wohl überwiegenden Ansicht zumindest eine analoge Anwendung mit der Begründung bejaht wird, daß die Heimarbeiter infolge ihres besonderen Schutzbedürfnisses den Arbeitnehmern weitgehend gleichzustellen seien617,' finden sich auf der anderen Seite wiederum Stimmen, die dies u.a. wegen „struktureller Unterschiede" zwischen beiden Gruppen ablehnen 6 1 8 . Von vorneherein ausscheiden muß eine unmittelbare Anwendung des § 613a BGB, da die Heimarbeiter schon rechtsbegrifflich keine Arbeitnehmer sind 619 . Sie zählen vielmehr zu den arbeitnehmerähnlichen Personen 620 . Aber auch eine analoge Anwendung begegnet durchgreifenden Bedenken. Zum einen spricht gegen eine generelle Anwendung der arbeitnehmerschutzrechtlichen Vorschriften der Umstand, daß der Gesetzgeber in den Fällen, in denen er eine Gleichstellung von Arbeitnehmern und Heimarbeitern herbeiführen wollte, dies durch entsprechende Verweisungen oder Fiktionen ausdrücklich geregelt hat 6 2 1 . Eine vergleichbare Regelung für den Geltungsbereich des § 613a BGB fehlt dagegen 622 . Wie sich aus der teleologischen Betrachtung entnehmen läßt, handelt es sich hierbei auch nicht um eine systemwidrige Lücke,

617 So etwa Borngräber y Betriebsübergang, S. 62f.; Maus / Schmidt, H A G , Anh. n. § 19 Rdnr. 35; Heinze, D B 1980, 205 (209); Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 4a cc; Schreiber, RdA 1982, 137 (147); Liessem, Diss. Köln 1983, S. 98ff.; Blank I Blanke u.a., Betriebsaufspaltung, S. 233; Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 77ff. 618 s. vor allem B A G ν. 3. 7. 80 - AP Nr. 23 zu § 613a BGB, zu 2 der Gründe; so bereits auch Lepke, BB 1979, 527 (529); im Ergebnis wie hier etwa Debong, EG-Richtlinie, S. 9; neuerdings Schmidt, N Z A 1989, 126 (127); Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (15); krit. Simon, ZÌA 1987, 311 (327). 619 Vgl. etwa Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. I, § 16 I I 1; Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht, Bd. I, § 10 I; Borngräber, Betriebsübergang, S. 62; Herschel, Film und Recht 1977, 81 (84); Lepke, BB 1979, 526 (529); Maus / Schmidt, H A G , Anh. n. § 19 Rdnrn. 3 u. 10. 620 Nikisch (Fn. 619); Hueck / Nipperdey (Fn. 619), § 10 I 3; Schaub, ArbeitsrechtsHandbuch, § 9 I 1; a. A . Maus / Schmidt, H A G , Anh. n. § 19 Rdnrn. 5ff., wonach in der Heimarbeitereigenschaft vielmehr ein Dauerrechtsverhältnis eigener Art zu sehen ist (Rdnr. 11); zutreffend weist Brecht, H A G , § 2 Rdnrn. 20ff., darauf hin, daß eine derartige Differenzierung nur von theoretischer Natur ist, da beide Auffassungen, mehr oder minder übereinstimmend, davon ausgehen, daß Heimarbeiter den Arbeitnehmern vielfach gleichgestellt sind. 621 Vgl. insoweit auch die Feststellungen des B A G ν. 3. 7. 80 - AP Nr. 23 zu § 613a BGB, zu I I 1 der Gründe; ebenso Fischer, Betriebsübergang, S. 108. 622 Dies übersieht offenbar auch Heinze, D B 1980, 205 (209); wenn er zudem meint, daß sich gerade aus § 6 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 BetrVG eine Einbeziehung ergebe, so kann dem wohl schwerlich gefolgt werden; zum einen betreffen diese Regelungen nur diejenigen Heimarbeiter, die in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten, zum anderen handelt es sich bei § 613a BGB gerade nicht um eine betriebsverfassungsrechtliche Norm; ähnlich, wie hier, bereits Lepke, BB 1979, 526 (529).

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2. Teil: Betriebsbegriff

die der Ausfüllung im Wege der Analogie 623 bedürfte 624 . Insbesondere unter dem Aspekt des Bestandsschutzes, der bei § 613a BGB im Vordergrund steht 625 , wäre für eine Einbeziehung auch der Heimarbeiter eine, den betriebsangehörigen Arbeitnehmern entsprechende Interessenlage erforderlich. Diese läßt sich jedoch nicht feststellen 626 . Namentlich die Vorschrift des § 29 H A G bringt deutlich zum Ausdruck, daß der Gesetzgeber den Heimarbeitern einen ebenso umfassenden Bestandsschutz gerade nicht zukommen lassen wollte 6 2 7 ; Heimarbeiter genießen keinen echten Kündigungsschutz, sondern sollen lediglich vor einer sofortigen, fristlosen Kündigung geschützt werden 628 . Bei einer analogen Anwendung des § 613a BGB würde man dieser unterschiedlichen Interessenlage nicht gerecht werden 629 . (γ) Sonstige arbeitnehmerähnliche Personen In konsequenter Fortführung des eben Gesagten kann für die sonstigen arbeitnehmerähnlichen Personen 630 grundsätzlich nichts anderes gelten 631 . Da bei diesen das Moment der selbständigen und eigenverantwortlichen Tätigkeit noch stärker als bei den Heimarbeitern in den Vordergrund rückt 6 3 2 , besteht trotz Vorliegens einer u.U. starken sozialen Schutzbedürftigkeit erst recht keine Veranlassung einer entsprechenden Anwendung des § 613a B G B 6 3 3 . 623

Zur Methode der Lückenschließung, vgl. etwa Larenz, Methodenlehre, S. 365ff. Nicht überzeugend Herschel, Film und Recht 1977, 81 (84), der nach der Feststellung, daß die Voraussetzungen der analogen Anwendung auf arbeitnehmerähnliche Personen sicher gegeben seien, fortfährt: „Dies läßt sich nicht rational begründen; aber die Gleichheit der Interessenlage - Interesse im Sinne der Interessenjurisprudenz - ist hier so erheblich, daß die Analogie als legitimiert angesehen werden kann."; krit. insoweit auch Fischer, Betriebsübergang, S. 107; Schwerdtner, in: Festschr. f. G. Müller, 1981, S. 557 (563). «5 Vgl. oben unter A . I I I . 3. b) cc) (4) (a). 626 Anders Herschel, Film und Recht 1977, 81 (84); s. hierzu auch oben Fn. 624; KR-M. Wolf, § 613a BGB Rdnr. 11. 627 So bereits Lepke, BB 1979, 526 (529); B A G ν. 3. 7. 80 - AP Nr. 23 zu § 613a BGB, zu I I 2a der Gründe (mit insoweit krit. Anm. Bernert, zu 3b aa); ähnlich Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 118 I 4; ebenso neuerdings Schmidt, N Z A 1989, 126 (127); Staudinger / Richardi, BGB, § 613a Rdnr. 30. 6 28 Schmidt, N Z A 1989, 126 (127). 6 29 Ähnlich Lepke, BB 1979, 526 (530). 650 Wie sich aus den Vorschriften der §§ 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG, 2 S. 2 BUrlG, 12a Abs. 1 Nr. 1 T V G unschwer entnehmen läßt, ist für den Status einer arbeitnehmerähnlichen Person im Gegensatz zu den Arbeitnehmern nicht die persönliche Abhängigkeit, sondern die wirtschaftliche Unselbständigkeit bzw. Abhängigkeit (§ 12a Abs. 1 Nr. 1 TVG) maßgebliches Kriterium; zum Begriff, vgl. etwa Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 9 I. 651 Ebenso etwa Lepke, BB 1979, 526 (530). 632 Zusätzlich wird auch darauf verwiesen, daß die sonst, arbeitnehmerähnlichen Personen im Gegensatz zu den Heimarbeitern in § 6 BetrVG nicht erwähnt sind; vgl. etwa Borngräber, Betriebsübergang, S. 63; Heinze, D B 1980, 205 (210). 624

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

141

(cc) Bestehendes Arbeitsverhältnis D a die Rechtsfolgenregelung des § 613a A b s . 1 S. 1 B G B lediglich v o m E i n t r i t t i n die bestehenden Arbeitsverhältnisse spricht, d . h . das Vorliegen wirksamer Arbeitsverträge nicht zur Voraussetzung h a t 6 3 4 , werden v o m Geltungsbereich dieser N o r m grundsätzlich auch faktische u n d

anfechtbare

Arbeitsverhältnisse erfaßt 6 3 5 . Jedenfalls dann, wenn derartige Arbeitsverhältnisse i n V o l l z u g gesetzt s i n d 6 3 6 . D e n n nur durch eine Einbeziehung kann sichergestellt werden, daß der auch i n diesen Fällen zuerkannte - wenngleich eingeschränkte 6 3 7 - Bestandsschutz nicht durch den Betriebsübergang entzogen w i r d 6 3 8 . D u r c h das Tatbestandsmerkmal „bestehend" w i r d ferner klargestellt, daß v o n der Rechtsfolgenregelung des § 613a A b s . 1 S. 1 B G B wirksam gekündigte Arbeitsverhältnisse, außer die Kündigungsfrist ist noch nicht abgel a u f e n 6 3 9 , und Ruhestandsverhältnisse nicht erfaßt w e r d e n 6 4 0 . Maßgeblich ist hierbei jeweils der Z e i t p u n k t der Betriebsübertragung 6 4 1 . 633

Borngräber, Betriebsübergang, S. 63f.; Lepke, BB 1979, 526 (530); Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 50; ähnlich Heinze, D B 1980, 205 (209f.); Palme, BIStSozArbR 1977, 386 (386); a. A . Herschel, Film und Recht 1977, 81 (84); ders., D B 1977,1185 (1189); Gaul, BB 1979,1666 (1667f.); Falkenberg, DB 1980,783 (783); wohl auch Kehrmann, Das Mitbestimmungsgespräch 1975, 88 (90); offengelassen von Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 4a cc. 634 So etwa Borngräber, Betriebsübergang, S. 64. 635 Borngräber (Fn. 634); Lepke, BB 1979, 526 (527); Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 46; Fischer, Betriebsübergang, S. 105; MünchKomm-Schaub, Bd. 3, 1. Halbbd., § 613a BGB Rdnr. 4; Schlechtriem, in: Jauernig u.a., BGB, § 613a, Anm. 2a; Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 86; 656 Vgl. Lepke, BB 1979, 256 (257). 637 Zur grundsätzlichen Auflösbarkeit derartiger Arbeitsverhältnisse, vgl. etwa Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 35 I I I 3. 638 Ähnlich Borngräber (Fn. 634). 639 In diesem Fall tritt der Erwerber in das gekündigte Arbeitsverhältnis bis zu dessen Beendigung ein; so bereits B A G ν. 22. 2. 78 - AP Nr. 11 zu § 613a BGB, zu 2 der Gründe; zust. etwa ArbG Wiesbaden v. 26. 3. 79 - D B 1979,1607 (1608); KR-M. Wolf, § 613a BGB Rdnr. 12; Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (15); Hillebrecht, N Z A 1989, Beil. Nr. 4, S. 10 (10). 640 So zumindest die ganz h . M . ; vgl. etwa bereits L A G Düsseldorf v. 25. 6. 76 - D B 1976, 2067; B A G ν. 24. 3. 77 - AP Nr. 6 zu § 613a BGB, zu 1 der Gründe (m. zust. Anm. W. Blomeyer); B A G ν. 14. 7. 81 - AP Nr. 27 zu § 613a BGB, zu I der Gründe; B A G v. 11. 11. 86 - AP Nr. 61 zu § 613a BGB, zu Β 12a der Gründe; Blomeyer / Otto, BetrAVG, Einl. Rdnr. 294f.; neuerdings vor allem Gockel, Betriebliche Altersversorgung und § 613a BGB, S. 74, dort auch Fn. 1 u 2., m. umfangr. Nachw.; die insbesondere von Säcker / Joost, D B 1978, 1030ff. u. 1078ff., vertretene Gegenansicht kann nicht überzeugen. Einmal davon abgesehen, daß sich diese Auffassung schon allein mit dem Wortlaut des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB nicht vereinbaren läßt - der gegenteilige Begründungsversuch von Säcker / Joost, S. 1033ff., ist insoweit keineswegs zwingend - , spricht hiergegen vor allem der Normzweck der Vorschrift; der Ansatz von Säcker / Joost leidet u.a. darunter, daß zu stark auf etwaige Interessen der Betriebsrentner abgestellt wird; dabei wird aber verkannt, daß bei § 613a BGB im Gegensatz zu §§ 419 BGB, 25 HGB der Haftungsgedanke hinter den Aspekt der Arbeitsplatzerhaltung

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2. Teil: Betriebsbegriff

(c) Betriebsart bzw. Wirtschaftszweig ohne Relevanz (aa) Produktions- u. Dienstleistungsbetriebe Für die Anwendbarkeit des § 613a BGB ist es unerheblich, ob es sich um einen Produktions- oder um einen Dienstleistungsbetrieb handelt. Wenn die Konzeption dieser Vorschrift auch eher an einem Produktionsbetrieb ausgerichtet zu sein scheint 642 , bedeutet das noch nicht, daß die in Dienstleistungsbetrieben beschäftigten Arbeitnehmer vom Schutzbereich des § 613a BGB auszunehmen wären 643 . Dies hätte sonst eine sachlich nicht zu rechtfertigende Benachteiligung der im Dienstleistungssektor Beschäftigten zur Folge 644 . Der Tatsache, daß die im Vergleich zu Produktionsunternehmen mitunter kapitalschwächeren Dienstleistungsunternehmen regelmäßig über weniger sächliche Betriebsmittel, die übergehen könnten, verfügen, darf nicht mit einer grundsätzlichen Herausnahme aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift begegnet werden. Vielmehr ist nur eine modifizierte Anforderung hinsichtlich des Übernahmesubstrats erforderlich 645 . Während bei den Produktionsunternehmen im wesentlichen die sächlichen Betriebsmittel übergehen müssen, liegt bei den Dienstleistungsbetrieben der Schwerpunkt eben auf den immateriellen Betriebsmitteln. Gegebenenfalls wird auch die Übernahme der Arbeitnehmer verstärkt mit in die Erwägungen einzubeziehen sein 646 . (bb) Wirtschaftszweig Desweiteren spielt es keine Rolle, welchem Wirtschaftszweig der betroffene Betrieb angehört. Unter den Geltungsbereich des § 613a BGB fallen also neben Gewerbebetrieben etwa auch kaufmännische, land- und forstwirtschaftliche Betriebe 647 , Krankenhäuser 648 , Schulen 649 , Ausstellungsbetriebe 650 , zurücktritt (krit. zu einer derartigen Parallelwertung vor allem auch Gockel, S. 91 ff.; s. hierzu auch unten unter 3. Teil Β. II. 2.); bereits ausgeschiedene Arbeitnehmer benötigen diesen Schutz aber gerade nicht mehr; so zu Recht W. Blomeyer, zu A I Id, mit eingehenden teleologischen Erwägungen. 641 B A G v. 11. 11. 86 - AP Nr. 61 zu § 613a BGB, zu Β I 2a der Gründe. 642 Birk, RIW 1989, 6 (14). 643 Entgegen Schwerdtner, in: Festschr. f. G. Müller, 1981, S. 557 (566f.). 644 Insoweit zu Recht W. Däubler, Arbeitsrecht 2, S. 582; wenn ders., Privatisierung, S. 148f., hierfür allein die Übertragung von Funktionen als ausreichend ansehen will, dann kann dem aber - da zu weitgehend - nicht mehr gefolgt werden; ablehnend insoweit auch Schuster / Beckerle, N Z A 1985, 16 (17); s. hierzu auch unten unter 3. Teil B. III. 1. c) bb) (3) (b) (dd). 645 Zu diesem Problemkomplex, s. bereits oben unter 1. Teil Β . II. 2. b) aa). 646 Vgl. hierzu unten unter 3. Teil B. III. 1. c) bb) (3) (d) (bb). 647 Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3a ff. 648 B A G v. 15. 12. 76 - SAE 1976, 220ff.; B A G ν. 9. 2. 82 - AP Nr. 24 zu § 118 BetrVG 1972; ArbG Lübeck v. 17. 8. 78 - BB 1979, 989.

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

143

Imbißstände 651 , Schiffe bzw. Reedereibetriebe 652 , Arztpraxen 653 , Rechtsanwaltskanzleien 654 , Notariate 655 . Problematisch ist u.a. die Anwendbarkeit auf Mietshäuser und auf Haushalte. (α) Mietshaus Nachdem die Frage, ob ein Mietshaus einen Betrieb bzw. einen Betriebsteil i.S.v. § 613a BGB darstellen könne, von den Instanzgerichten unterschiedlich beurteilt wurde 6 5 6 , hat das B A G im Urteil v. 16. 10. 87 657 die grundsätzliche Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf den Erwerb von fremdgenutzten Mietshäusern bejaht. Dieser Entscheidung, die insoweit auf ein früheres BAGUrteil zum Betriebsbegriff des KSchG 6 5 8 Bezug nimmt, ist zuzustimmen. Ohne daß eine - durchaus zulässige659 - extensive Auslegung des Betriebsbegriffes in § 613a BGB erforderlich wäre, lassen sich die Betriebsmerkmale bei einem Mietshaus, in dem ein Hausmeister beschäftigt ist, unschwer feststellen. Insbesondere ist das Kriterium einer arbeitstechnischen Zweckerfüllung, die in der Unterhaltung und Betreuung des Mietobjekts besteht 660 , gegeben.

649 L A G Hamm v. 19. 1. 77 - BB 1977, 296. 650 L A G Berlin v. 24. 10. 77 - EzA Nr. 15 zu § 613a BGB, zu 1 der Gründe; bestätigt durch B A G ν. 6. 2. 80 - AP Nr. 21 zu § 613a BGB, zu I I der Gründe. 651 L A G Berlin v. 28. 11. 83 - D B 1984, 1151 f. 652 ArbG Hamburg v. 20. 7. 79 - AP Nr. 25 zu § 613a BGB, zu I der Gründe; ArbG Hamburg v. 24. 10. 86 - A u R 1988, 55. 653 Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3a ff. 654 ArbG Kaiserslautern v. 5. 3. 80 - ARST 1980, 126; L A G Rheinland-Pfalz v. 24. 9. 84 - ZIP 1985, 305 (306). 655 Offengelassen im Urteil des B A G ν. 19. 10. 77 - A P Nr. 9 zu § 613a BGB, zu 2 der Gründe, für den Fall der Weiterführung eines Notariats durch einen Notariatsverweser. 656 Dagegen L A G Frankfurt v. 29. 6. 78 - ARB1 [D] „Betriebsinhaberwechsel" Entsch. 28; so wohl auch Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3a ff; Bauer, in: Hölters (Hrsg.), Unternehmenskauf, Teil V , Rdnr. 11; dafür L A G Frankfurt v. 9. 6. 86 ARST 1987, 141. 657 AP Nr. 69 zu § 613a BGB, zu I I 2 der Gründe, m. grds. zustimmender Anm. Windbichler; ablehnend Joost, Z f A 1988, 489 (601 ff.). 658 V. 9. 9. 82 - AP Nr. 1 zu § 611 BGB Hausmeister, zu I I 4a der Gründe. 659 So auch B A G (Fn. 657), zu I I 2a der Gründe; in diesem Zusammenhang ebenso Jahnke, Anm. zu B A G (Fn. 658), zu I I I 2. 660 Vgl. B A G (Fn. 658), zu I I 4a der Gründe; zust. insoweit die Anm. v. Jahnke, zu I I I 2; ebenso B A G (Fn. 657), zu I I 2a der Gründe; s. hierzu aber auch Anm. Windbichler (Fn. 657), die insoweit befürchtet, daß jeder (größere) Vermögensgegenstand, der einer Betreuung und Wartung bedarf, allein durch diesen Umstand zum Betrieb avancieren könnte.

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2. Teil: Betriebsbegriff

(β) Haushalt Die weitere Frage, ob der private Haushalt allgemein die Merkmale des Betriebsbegriffes erfüllt bzw. ob er insbesondere unter den Geltungsbereich des § 613a BGB fällt, wird im wesentlich verneint 661 . Dies wird regelmäßig damit begründet, daß der Haushalt nur der Befriedigung des Eigenbedarfs dient 6 6 2 bzw. „mit dem Lebensbereich der Familie zusammenfällt" 663 . Unabhängig davon, ob diese Auffassung im allgemeinen Zustimmung verdient 664 , ist ihr jedenfalls hinsichtlich eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB im Ergebnis zu folgen. Gerade die persönlichen Bindungen, die bei Beschäftigten in privaten Haushaltungen zumeist im Vordergrund stehen 665 , werden eine Herausnahme aus dem Schutzbereich des § 613a B G B 6 6 6 , dem als entscheidender Grundgedanke die Bindung an den Betrieb zugrunde liegt, rechtfertigen.

(d) Auslandsberührung Grundsätzlich steht auch eine Auslandsberührung der Anwendbarkeit des § 613a BGB auf sowohl im Inland als auch im Ausland gelegene Betriebe nichts im Wege, sofern das deutsche Arbeitsrecht aufgrund kollisionsrechtlicher Regelungen überhaupt Anwendung findet. Die kollisionsrechtliche Problematik im Rahmen von Betriebsübertragungen ist bisher in der Literatur verhältnismäßig selten und dann regelmäßig nur am Rande Gegenstand der Diskussion gewesen667. Aus der Rechtsprechung 661 Vgl. etwa Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3a ff; w. Nachw. nachfolgend in Fn. 662f. 662 Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 8; Fuchs, Diss. Würzburg 1974, S. 12; Fischer, Betriebsübergang, S. 27, dort Fn. 2; Erman-Küchenhoff, BGB, Bd. 1, § 613a Rdnr. 14; Fitting / Auffarth / Kaiser / Heither, BetrVG, § 1 Rdnr. 33; im Ergebnis etwa auch Stauder, Diss. Freiburg 1931, S. 3; Pünnel, Diss. Köln 1958, S. 22; Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht, Bd. I, § 16 I I I ; Bauer, in: Hölters (Hrsg.), Unternehmenskauf, Teil V , Rdnr. 11; s. hierzu auch § 27 Abs. 1 S. 2 des Entwurfs eines Allgemeinen Arbeitsvertragsrechts von 1923, der eine von den §§ 23 ff. abweichende Regelung hinsichtlich der Hausangestellten vorsah. 663 Nikisch, ZgS 103 (1943), 353 (357); ders., Arbeitsrecht, Bd. I, § 18 11. 664 Ablehnend etwa Hess, Diss. Gießen 1932, S. l l f . , dort Fn. 1; Schnorr v. Carolsfeld, Arbeitsrecht, S. 66; desweiteren vor allem Jacobi, in: Festschr. f. Ehrenberg, 1927, S. 8, dort Fn. 18; im Anschluß hieran etwa Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 94; krit. ferner Dietz / Richardi, BetrVG, Bd. 1, § 1 Rdnr. 90. 665 So etwa auch Stauder, Diss. Freiburg 1931, S. 43f.; anders Stemmer, Diss. Jena 1927, S. 17f. 666 Vgl. hierzu etwa Dietz / Richardi (Fn. 664), wonach diese Frage jeweils ausgehend vom Sinn und Zweck der in Frage stehenden Norm beantwortet werden sollte. 667 Vgl. die jeweils nur knappen Ausführungen ζ. B. bei Birk, RabelsZ 46 (1982), 384 (396); ders., RdA 1984, 129 (133); Gamillscheg, Z f A 1983, 307 (359); Däubler, RIW

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

145

ist bisher - soweit ersichtlich - nur ein Fall bekannt geworden, der sich m i t dieser Frage beschäftigt h a t 6 6 8 . Obgleich aufgrund der i n der näheren Z u k u n f t immer stärkeren Öffnung der europäischen Grenzen eine Z u n a h m e v o n Betriebsübertragungen m i t Auslandsberührung erwartet werden k a n n 6 6 9 , muß dies nicht gleichzeitig m i t der Z u n a h m e einer kollisionsrechtlichen Relevanz i n der Praxis einhergehen 6 7 0 . Ä h n l i c h den schon von Gamillscheg,

aus der zur

vorgesetzlichen Rechtslage festgestellten fehlenden Diskussion, gezogenen Schlußfolgerungen 6 7 1 , w i r d aufgrund der zunehmend beabsichtigten und teilweise bereits v e r w i r k l i c h t e n 6 7 2 Rechtsvereinheitlichung 6 7 3 zusätzlicher K o n fliktstoff weitgehend zu vermeiden sein. V o r Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts 6 7 4 am 1. 9. 1986 wurden für die Frage des Betriebsübergangs i m wesentlichen drei verschiedene Anknüpfungsvarianten diskutiert, nämlich das Statut des Übernahmevertrages, das Recht des Arbeitsortes bzw. des Betriebssitzes und schließlich das Arbeits Vertragsstatut 6 7 5 . Eine Maßgeblichkeit des Über1987, 249 (254); zu undifferenziert MünchKomm-Schaub, Bd. 3, 1. Halbbd., § 613a Rdnr. 10; ausführlich Kronke, IPrax 1981,157 (159ff.); Kreitner, Betriebsinhaberwechsel, S. 258ff.; die Ausführungen von Koch, RIW 1984, 592ff., sind im wesentlichen rechtsvergleichender Art; neuerdings eingehend Pietzko, § 613a BGB, S. 208ff. 668 Vgl. ArbG Hamburg (v. 20. 7. 79 - AP Nr. 25 zu § 613a BGB) und das insoweit bestätigende Berufungsurteil des L A G Hamburg (v. 22. 10. 79 - IPrax 1981, 175ff.); die Gerichte hatten dabei zu der Frage Stellung zu nehmen, ob anläßlich der, mit einer Stillegung einhergehenden Veräußerung eines deutschen Reedereibetriebes an einen ausländischen Erwerber - bei gleichzeitiger Überführung des Betriebs ins Ausland eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen werden kann oder ob dies eine Umgehung des § 613a BGB darstellen würde. Unter Heranziehung des deutschen Kündigungsrechts haben beide Instanzen die Nichtanwendung des § 613a BGB mit dem Fehlen eines denkbaren Anknüpfungspunktes begründet, ohne - abgesehen von der lapidaren Äußerung, daß hierfür beide Vertragsparteien an § 613a BGB gebunden sein müßten - eine nähere kollisionsrechtliche Würdigung vorzunehmen; ähnlich plakativ MünchKomm-Schaub, Bd. 3,1. Halbbd., § 613a Rdnr. 10; insoweit wohl verfehlt auch die Argumentation von Loritz, RdA 1987, 65 (84), der sich in keinster Weise - allenfalls zwischen den Zeilen zu lesen - kollisionsrechtlich mit dieser Frage auseinandersetzt; vgl. aber auch Kronke, IPrax 1981, 157 (159ff.), der sich krit. mit den genannten Entscheidungen auseinandersetzt; ebenso Kreitner, Betriebsinhaberwechsel, S. 259. 669 So neuerdings etwa auch Kraushaar, BB 1989, 2121 (2121). 670 Anders - offenbar aufgrund der im internationalen Seearbeitsrechts „verankerten" Sonderproblematik der „Billigflaggen" - wohl Kronke, IPrax 1981, 157 (157). 67 1 Gamillscheg, Internat. Arbeitsrecht, S. 236, führte dies seinerzeit auf eine relativ weitgehende materiellrechtliche Übereinstimmung der einzelnen Rechtsordnungen zurück. 672 Vgl. hierzu auch Debong, EG-Richtlinie, S. 1; ferner Hergenröder, Anm. zu B A G v. 20. 4. 1989 - ARB1 [D] „Betriebsinhaberwechsel" Entsch. 83, zu I 2d. 673 Zum Arbeitsrecht insgesamt, vgl. neuerdings Birk, RIW 1989, 6ff.; bezüglich des Betriebsübergangs, s. EG-Richtlinie 77/187 v. 14. 2. 1977, ABl. E G Nr. L 61 v. 5. 3. 77, S. 26; ausführlich hierzu Debong, EG-Richtlinie, S. Iff.; ferner Birk, S. 14. V. 25. 7. 1986; BGBl. I S. 1142. 675 Vgl. hierzu namentlich Gamillscheg, Internat. Arbeitsrecht, S. 236ff.; ferner Kronke, IPrax 1981, 157 (159). 10 Schwanda

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2. Teil: Betriebsbegriff

nahmestatuts wurde zu Recht abgelehnt, weil allein das Interesse des Erwerbers an einer insgesamt einheitlichen Beurteilung des Übergangs gegenüber dem Bestandsschutzinteresse der Arbeitnehmer weniger Gewicht besitzt 676 . Die Beurteilung der beiden letzteren Anknüpfungspunkte dagegen war uneinheitlich. Während nach der einen Auffassung der Anknüpfung an das Arbeitsvertragsstatut der Vorrang eingeräumt wurde 6 7 7 , lehnte dies ein Teil der Literatur - unter gleichzeitiger Anknüpfung an das Recht des Betriebsortes - mit der Begründung ab, daß sonst bei „gemischter Belegschaft" (d.h. bei unterschiedlichem Vertragsstatut), u.U. nur ein Teil der Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber übergehen würden 678 . Wenn auch letztere Überlegungen nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen sind, so spricht doch der Gedanke des Vertrauensschutzes eher für ein Abstellen auf das Arbeitsvertragsstatut 679 , zumal zwingende Vorschriften, wie gerade auch § 613a BGB, grundsätzlich über eine Sonderanknüpfung an das Recht des Arbeitsortes Berücksichtigung finden sollten 680 . Mit Inkrafttreten der neuen Bestimmungen wurde dieser Meinungsstreit wohl grundsätzlich zugunsten des Arbeitsvertragsstatuts 681 entschieden 682 . Der Fall des Betriebsübergangs ist zwar in Art. 32 Abs. 1 EGBGB, der den Geltungsbereich des Vertragsstatuts zum Inhalt hat, nicht ausdrücklich erwähnt 683 , wird aber wohl unter das Tatbestandsmerkmal „die verschiedenen

67 6 Gamillscheg, Z f A 1983, 307 (359); ders. Internat. Arbeitsrecht, S. 237; zust. Kronke, IPrax 1981, 157 (159). 677 Etwa Gamillscheg, Internat. Arbeitsrecht, S. 237f. * 7 8 So insbesondere Birk, RdA 1984, 129 (133); ders., RabelsZ 46 (1982), 384 (396); ebenso Koch, RIW 1984, 592 (594). 679 So etwa bereits Zweigert, RabelsZ 23 (1958), 643 (656f.); hieran anschließend Gamillscheg, Internat. Arbeitsrecht, S. 237f., der diese Frage mittlerweile jedoch differenzierter sieht, Z f A 1983, 307 (359); ferner Kronke, IPrax 1981, 157 (159); ArbG Hamburg v. 24. 10. 86 - A u R 1988, 55; neuerdings Pietzko, § 613a BGB, S. 218ff. 680 Kronke, IPrax 1981, 157 (159f.); zust. Reithmann / Martiny, Internat. Vertragsrecht, Rdnr. 735; ferner MünchKomm-Martiny, Bd. 7, Vor Art. 12 EGBGB Rdnr. 194. 681 Sofern die Arbeitsvertragsparteien von der grundsätzlich bestehenden Möglichkeit der freien Rechtswahl gemäß Art. 27 Abs. 1 S. 1 EGBGB (Einschränkungen ergeben sich insoweit durch den ordre public [Art. 6 EGBGB], durch die für den Arbeitnehmer günstigeren Regelungen, die bei einer objektiven Anknüpfung gemäß Art. 30 Abs. 2 EGBGB gelten würden [Art. 30 Abs. 1 EGBGB] und schließlich durch die zwingenden Vorschriften deutschen Rechts [Art. 34 EGBGB]) keinen Gebrauch gemacht haben, ist das Arbeitsvertragsstatut mittels einer objektiven Anknüpfung gemäß Art. 30 Abs. 2 EGBGB zu ermitteln; vgl. hierzu etwa W. Lorenz, IPRax 1987, 269 (27Iff.); Däubler, RIW 1987, 249 (250ff.); Hönsch, N Z A 1988, 113 (114ff.); Kraushaar, BB 1989, 2121 (2122ff.); E. Lorenz, RdA 1989, 220 (221 ff.). 682 So wohl auch Reithmann / Martiny, Internat. Vertragsrecht, Rdnr. 735; ferner etwa Wollenschläger / Frölich, A u R 1990, 314 (315f.). 683 Diese Aufzählung ist auch nicht abschließend, sondern hat lediglich beispielhaften Charakter; vgl. insoweit die Begr. des Regierungsentwurfs v. 20. 10. 83, BT-

Β. Begriff und Wesen des Betriebes

147

Arten des Erlöschens der Verpflichtungen" (Abs. 1 Nr. 4) zu subsumieren sein 684 . Bei deutschem Arbeitsvertragsstatut käme dann § 613a BGB unmittelbar zur Anwendung. Sofern deutsches Recht nicht zur Anwendung kommt und das maßgebliche Arbeitsvertragsstatut über eine dem § 613a BGB entsprechende Regelung nicht verfügt 685 , besteht unter den Voraussetzungen des Art. 30 Abs. 2 EGBGB grundsätzlich die Möglichkeit einer Sonderanknüpfung an das deutsche Recht und somit auch an die Vorschrift des § 613a BGB686. cc) Ergebnis und Begriffsumschreibung Die angestellten Erörterungen haben gezeigt, daß der sog. Lehrbuchbegriff des Betriebes - zumindest auf der Ebene des § 613a BGB - einer Modifizierung insofern bedarf, als ein Alleinbetrieb schon begrifflich nicht unter den Anwendungsbereich der Vorschrift fallen kann 6 8 7 . Da dieser sog. Lehrbuchbegriff unter dem hier zugrunde gelegten Verständnis ansonsten die Arbeitnehmer mit umfaßt, ergeben sich zumindest auf der ersten Stufe keine weiteren Besonderheiten. Unter dem genannten Aspekt kann der „Betrieb" des § 613a BGB wie folgt umschrieben werden: „Betrieb ist diejenige organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Unternehmer in Gemeinschaft mit den Arbeitnehmern mit Hilfe von sächl. und immateriellen Mitteln arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt."

Drucks. 10/504, S. 82; ferner etwa Hönsch, N Z A 1988, 113 (117); Palandt / Heldrich, BGB, Art. 32 EGBGB, Anm. 2a. 684 So etwa auch Däubler, RIW 1987,249 (254); Wollenschläger / Frölich, A u R 1990, 314 (316); im Ergebnis - wenngleich ohne Berücksichtigung des Art. 32 EGBGB auch Pietzko, § 613a BGB, S. 224. 685 Bei einer vergleichbaren Bestimmung kommt jeweils die zur Anwendung, die dem Arbeitnehmer einen weitergehenderen Schutz gewährt; vgl. Begr. des Regierungsentwurfs v. 20. 10. 83, BT-Drucks. 10/504, S. 81. 686 s. hierzu bereits oben Fn. 681; zu den zwingenden Vorschriften des Art. 30 Abs. 1 EGBGB, vgl. etwa Weber, IPRax 1988, 82ff.; Junker, IPRax 1989, 69ff. 687 s. hierzu etwa auch Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 6, der insoweit eine Differenzierungsnotwendigkeit zumindest für den Geltungsbereich des Arbeitsrechts fordert. 10*

3. Teil

Der Übertragungstatbestand und seine Konsequenzen für den Betriebsbegriff Nach der grundsätzlichen Klärung des dem § 613a BGB zugrundeliegenden Begriffs des Betriebes i.S. einer arbeitstechnischen Einheit, stellt sich infolge der Mehrschichtigkeit dieses Begriffes 1 nunmehr die Frage, ob und inwieweit das bisherige Ergebnis aufgrund des Übergangstatbestandes einer Korrektur bedarf. A n die obige Differenzierungsdiskussion anknüpfend, ist deshalb u.a. die Übertragung von nicht betriebsbezogenen, d.h. nur unternehmenszugehörigen Bestandteilen und deren evtl. mittel- oder unmittelbare Bedeutung für das Vorliegen eines Betriebsübergangs i.S.v. § 613a BGB zu erörtern. A.

Normalfall

Unproblematisch sind all diejenigen Fälle, in denen ein funktionsfähiger Betrieb in seiner Gesamtheit einschließlich aller Betriebsmittel und Arbeitnehmer, d.h. „so wie er liegt und steht" den Inhaber wechselt. Unabhängig davon, was man unter dem Begriff des Betriebes i.S.v. § 613a Abs. 1 S. 1 BGB im einzelnen auch verstehen mag, tritt der neue Inhaber dann entsprechend dem Gesetzeswortlaut „ . . . in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein." A n diesen, gewissermaßen als Normalfall zu bezeichnenden Vorgang und mangels etwaiger anderer Hinweise offenbar nur an diesen, hatte der Gesetzgeber gedacht2, als ihm eine gesetzliche Regelung der Rechtsfolgen einer Betriebsübertragung „vorschwebte". B. V o m N o r m a l f a l l a b w e i c h e n d e

Fallgestaltungen

L Darstellung der Problematik

Probleme treten regelmäßig dann auf, wenn diese Gesamtheit bei der Übertragung nicht mehr besteht3, sei es weil einzelne Betriebsmittel oder einzelne 1 Vgl. hierzu bereits oben unter 1. Teil Β. I. 2. bzw. 2. Teil B. I I I . 1.; daß neuerdings Pietzko, § 613a BGB, S. 2, von einem zweistufigen Tatbestand des § 613a BGB ausgeht, wurde dort (Fn. 23 bzw. 282) schon erwähnt. 2 Ähnlich Posth, Betriebsinhaberwechsel, S. 70.

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

149

Arbeitnehmer von der Übertragung des ganzen Betriebes ausgenommen wurden, oder weil nur die Übertragung von einem „Betriebsteil" vorgesehen ist. Gerade letzteres Tatbestandsmerkmal verdeutlicht zugleich, daß für den Eintritt der Rechtsfolgenregelung des § 613a BGB der Betrieb als „Ganzes" nicht übergehen muß 4 . Deshalb kommt der nicht immer ganz unproblematischen Abgrenzung „Betrieb" und „Betriebsteil" - eng damit verknüpft ist das Schicksal etwaig betroffener Arbeitnehmer 5 - zunächst nur untergeordnete Bedeutung zu. Im Vordergrund steht vielmehr die Frage, welche Bestandteile von der Übertragung der in Betracht kommenden „Einheit" ausgenommen sein können, um noch von einem „Betrieb" bzw. „Betriebsteil" i.S.v. § 613a BGB, im Gegensatz zu einer bloßen Ansammlung von Wirtschaftsgütern, sprechen zu können 6 . 1. Vorläufige Begriffsklärung

Unter dem Vorbehalt, daß die nachfolgenden Begriffsumschreibungen im einzelnen durchaus noch gewissen Änderungen unterworfen sein können, so soll doch für die weitere Untersuchung eine Basis geschaffen werden, die für das allgemeine Verständnis erforderlich ist. Mit den Begriffen Betrieb bzw. Betriebsteil steht nur die arbeitstechnische Organisationseinheit „Betrieb" als solche in Rede. Für den Begriff „Betrieb" ergibt sich diese Konsequenz schon aus den bisher angestellten Überlegungen. Aber auch von einem „Betriebsteil" i.S.v. § 613a BGB kann nur dann gesprochen werden, wenn zumindest eine organisatorische Teileinheit vorliegt; dies soll hier vorerst einmal unterstellt werden 7 . Mit der Umschreibung „Ansammlung von Wirtschaftsgütern" wird dagegen zum Ausdruck gebracht, daß eine derartige Organisationseinheit nicht bzw. nicht mehr besteht; die einzelnen Betriebsmittel weisen nur noch einen losen bzw. gar keinen Zusammenhang auf und stellen eine eher nur zufällige Restmenge dar.

3

Vgl. bereits B A G ν. 29. 10. 75 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB, zu l a der Gründe. Im Gegensatz zu § 90 des Entwurfs eines Gesetzes über das Arbeitsverhältnis, Arbeitsberichte der Akademie für Deutsches Recht, 1938, S. 30; vgl. hierzu auch schon oben unter 2. Teil A . I I I . 3. a) cc) (2). 5 Für die Frage nämlich, welche Arbeitsplätze dann an die übergehende Einheit geknüpft sind; vgl. etwa B A G ν. 20. 7. 82 - AP Nr. 31 zu § 613a BGB, zu lc der Gründe; Schuster / Beckerle, N Z A 1985, 16 (17); s. hierzu auch unten unter 4. Teil B., dort auch Fn. 15f. 6 Ähnlich die Feststellungen von Keßler, Diss. München 1939, S. 47, zu § 90 des Entwurfs (vgl. oben Fn. 4) bezüglich der Abgrenzung der Übertragung des Betriebs in seiner „Gesamtheit" vom „Teilübergang". 7 Im übrigen s. die Ausführungen unten unter 4. Teil. 4

150

3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand 2. Denkbare Fallgestaltungen

Auf der tatsächlichen Ebene begegnet man verschiedenen Übertragungsvarianten. Ob und inwieweit derartige Vorgänge die Rechtsfolgen des § 613a BGB auslösen können, ist erst nach einer ausreichenden Klärung der einzelnen Übertragungsvariante in ihrer jeweiligen tatsächlichen Erscheinungsform möglich. Davon ausgenommen - zumindest auf dieser Ebene - sind zunächst all jene Fälle, die unter dem Stichwort Erwerb aufgrund eines „Bündels von Rechtsgeschäften" 8 diskutiert werden. Die Besonderheit derartiger Vorgänge besteht lediglich darin, daß der Veräußerer mangels umfassender Eigentümerstellung häufig nicht über den gesamten Betrieb verfügen kann und deshalb zur Erlangung des gesamten Betriebes mehrere Rechtsgeschäfte erforderlich werden. Da aber bei einem derartigen Erwerb im Ergebnis doch der komplette, funktionsfähige Betrieb übertragen wird, und für die Rechtsfolgen des § 613a BGB nur die Erlangung der Leitungsmacht, nicht aber eine Änderung der sachlichen Zuordnung notwendig ist 9 , sind die Probleme andersartig gelagert. Ebenfalls außer Betracht bleiben Maßnahmen des Erwerbers, die einem Betriebsübergang nachfolgen, da diese, wie noch zu zeigen sein wird 1 0 , für die Frage, ob ein Betriebsübergang vorliegt, völlig unbeachtlich sind. Der Eintritt in die Diskussion des Feldes „Betriebsübergang" kann logischerweise nur dann erfolgen, wenn überhaupt etwas übergeht, sei es nun der Betrieb oder ein Anteil hiervon. Verbleibt jedoch der Betrieb als Ganzes beim bisherigen Inhaber, so richten sich etwaige andere Maßnahmen, denen die Übertragungsqualität fehlt, nach den allgemeinen Regeln. Eindeutig ist hingegen auch die Beurteilung des „Normalfalles", bei dem die Übertragung des gesamten Betriebes schlicht zum Eintritt der Rechtsfolgenregelung des § 613a BGB führt. Von diesen Grundgestaltungen einmal abgesehen, sind mehrere Varianten denkbar: - Der ursprüngliche Betrieb bleibt beim bisherigen Inhaber funktionsfähig bestehen, es werden lediglich einzelne Wirtschaftsgüter oder eine Ansammlung hiervon auf den Erwerber übertragen (a). - Auf den Erwerber wird nicht nur eine Ansammlung von Wirtschaftsgütern übertragen, sondern eine funktionsfähige Teilorganisation, sprich ein Betriebsteil (b); was mit dem beim bisherigen Betriebsinhaber verbleibenden „Rest" des Betriebes geschieht, d.h. ob dieser selbst weiterhin funk8

Vgl. hierzu vor allem Backhaus, D B 1985,1131 ff.; s. hierzu auch unten unter I I I . 3. s. hierzu ebenfalls unten unter I I I . 3. 10 Vgl. unten unter I I I . 2.

9

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

151

tionsfähig bestehen bleibt oder nicht, ist entgegen früherer, teilweise vertretener Ansicht 11 völlig belanglos 12 . In diesem Zusammenhang ist aber auch denkbar, daß der abgetrennte Betriebsteil seinerseits nicht als zusammenhängende Einheit übertragen wird, sondern vorher (cl) oder im Laufe des Übertragungsstadiums (c2) dergestalt aufgelöst wird, daß an den bzw. die Erwerber wiederum nur einzelne Wirtschaftsgüter übertragen werden (c). - Neben dem Normalfall, bei dem dem bisherigen Inhaber nichts vom ursprünglichen Betrieb verbleibt, sind zunächst zwei von einander zu unterscheidende Varianten denkbar: Einmal wird zwar ein an sich funktionsfähiger Betrieb übertragen, jedoch sind einige Betriebsmittel ausgenommen (d), das andere Mal werden die Betriebsmittel aufgrund fehlender Funktionsfähigkeit des Betriebes nicht zusammenhängend, sondern nur als einzelne Wirtschaftsgüter oder als eine Ansammlung hiervon an einen oder mehrere Erwerber übertragen (e). Bezüglich letzterer Sachverhaltsvariante sind strenggenommen zwei weitere Alternativen zu unterscheiden: Zum einen der Fall, daß die betriebliche Organisation schon vor dem Übertragungstatbestand aufgelöst wurde (el), und zum anderen diejenige Fallgestaltung, bei der die Übertragung von Betriebsmitteln in engem zeitlichem Zusammenhang mit der Betriebsauflösung steht (e2). - Schließlich ist noch an die Fallgruppe zu denken, bei der die Arbeitnehmer nicht neben sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln übertragen werden, sondern im wesentlichen alleiniger Übertragungsbestandteil sind (f).

3. Kurzanalyse

Vor dem Hintergrund dieser Vorüberlegungen läßt sich unschwer feststellen, daß die Schwierigkeiten je nach Sachverhaltsgestaltung anders gelagert sind. Die Fälle (a), (c) und (e) sind zunächst insoweit ähnlich, als nicht eine organisatorische Einheit bzw. Teileinheit, sondern lediglich eine Ansammlung von Wirtschaftsgütern übertragen wird. Hier wird die Frage akut, ob auch die Veräußerung einzelner Wirtschaftsgüter, sofern hieran überhaupt Arbeitsplätze geknüpft sind, den Eintritt der Rechtsfolgen des § 613a BGB sachlich rechtfertigen kann 13 .

11

Vgl. etwa B A G ν. 29. 10. 75 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB, zu l a der Gründe. So zu Recht schon L A G Frankfurt v. 17. 8. 76 - ARB1 [D] „Betriebsinhaberwechsel" Entsch. 19; s. hierzu auch unten unter 4. Teil C. I. 2. 13 Vgl. hierzu insbes. unten unter I I I . 1. b). 12

152

3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

Unter anderen Vorzeichen, aber durchaus vergleichbar, müssen die im Grundfall (d) bezeichneten SachVerhaltsgestaltungen gesehen werden. Auf einen Nenner gebracht lautet hier die Fragestellung folgendermaßen: Liegt ein Betriebsübergang auch dann vor, wenn einzelne Betriebsmittel von der Übertragung ausgenommen sind, oder muß der Betrieb in seiner Gesamtheit übertragen werden? Daß letzteres nicht unbedingt vorausgesetzt wird, wurde zwar schon angedeutet; die entscheidende Frage, welche Grundsätze einer derartigen Betrachtungsweise zugrunde zu legen sind 14 , ist aber noch klärungsbedürftig. Einen weiteren Schwerpunkt der nachfolgenden Untersuchungen stellt die Klärung der Rechtsfolgen dar, die sich aus den in (c) und (e) geschilderten Sachverhalten ergeben. Während die unter (cl) bzw. (el) angesprochenen Varianten weniger problematisch sind, da insoweit der Übergang einer funktionsfähigen Einheit wohl noch unschwer verneint werden kann, so bereiten die Fallgruppen (c2) und (e2) um so mehr Schwierigkeiten. Hier stellt sich die viel diskutierte Abgrenzungsfrage nach dem Verhältnis von Stillegung 15 des Betriebs einerseits und Übergang des Betriebes andererseits. Diese Fallgestaltungen verdeutlichen zugleich, daß sich die den Betrieb betreffenden Maßnahmen des Veräußerers häufig nicht allein in der Übertragung von Betriebsmitteln erschöpfen, sondern - wie angesprochen - durchaus mit Auflösungsmaßnahmen u.ä. verbunden sein können. Hinsichtlich des Arbeitnehmerschutzes bedeutet dies kein „Alles oder Nichts"-Prinzip im Sinne von Übernahme/ NichtÜbernahme einhergehend mit vollständigem Bestandsschutz bzw. keinerlei Bestandsschutz. Vielmehr können je nach zugrundeliegender Maßnahme (z.B. Stillegung etc.) des Veräußerers auch andere (z.B. Sozialplan) wenngleich weniger weitreichende - Rechtsfolgen eintreten. Dieses Verständnis ist notwendig, um nicht der Gefahr zu erliegen, über den Bestandsschutzgedanken alle irgendwie gearteten Übertragungsakte gleich als Betriebsübergang qualifizieren zu wollen 16 . Fall (b) schließlich entspricht der in § 613a BGB unmittelbar geregelten Alternative, einer „Betriebsteil"-Übertragung. Da die hier auftretende Problematik teilweise von eigenständiger Natur ist, soll sie auch einer besonderen Darstellung vorbehalten bleiben 17 . Wie schon im Rahmen der Begriffsfindung angedeutet, wird ein weiterer Schwerpunkt die rechtliche Qualifizierung des von den Parteien gewollten Übergangs von Arbeitnehmern sein, insbesondere dann, wenn im wesentlichen nur diese übertragen werden (Fallgruppe [f]) 1 8 . 14 15 16

s. hierzu hauptsächlich die Erörterungen unten unter III. 1. c). Vgl. insoweit unten unter I I I . 1. a) bzw. unter 5. Teil. Zu dieser problematischen Sichtweise, vgl. schon oben unter 1. Teil Β. II. 1. b)

cc). 17

Vgl. unten unter 4. Teil.

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

153

Hauptsächlich ist somit der Frage nachzugehen, ob das Anknüpfen der Rechtsfolgen des § 613a BGB an den Übergang von organisatorischen Einheiten gerechtfertigt ist, und wo die Grenze zwischen der Einheit Betrieb bzw. Betriebsteil einerseits und einer bloßen Ansammlung von Wirtschaftsgütern andererseits zu ziehen sein wird und welche Kriterien hierfür von Belang sind. Da eine ausdrückliche Regelung dieser Problemsituation - wie schon angedeutet - fehlt, ist auch hier, nunmehr auf der zweiten Stufe, eine weitere Auslegung des Betriebsbegriffs des § 613a BGB erforderlich. Unmittelbar mit dieser Prüfung verknüpft ist die Frage nach den Umständen, aus denen sich die Funktionsfähigkeit des übertragenen Betriebs ergibt. Daß hier letztlich auch das Verhältnis von Stillegung bzw. Übertragung des Betriebs mitberücksichtigt werden muß, steht außer Frage.

I I . Auslegung 1. Sprachlich-grammatikalische Auslegung

Der Gesetzgeber hat in § 613a Abs. 1 S. 1 BGB nicht vom Übergang von Betriebsbestandteilen, Wirtschaftsgütern, Arbeitsplätzen etc. gesprochen, sondern vom Übergang eines „Betriebs" und „Betriebsteils". Allein dies gibt einen ersten Hinweis darauf, daß nur eine zusammenhängende und damit funktionsfähige Einheit 19 gemeint sein kann, wenngleich die Grenze zwischen „Betriebsteil" einerseits und zusammenhanglosen „Betriebsbestandteilen" andererseits zunächst durchaus fließend erscheint. Keinen Aufschluß gibt der Wortlaut der Vorschrift hinsichtlich der Frage, welche Bestandteile des betrieblichen Substrats erforderlich sind, um noch von einem Betrieb bzw. von einem Betriebsteil sprechen zu können.

2. Systematische und historische Auslegung

Eine hinreichende Klärung der anstehenden Fragen ist auch nicht im Wege der systematischen und historischen Interpretation möglich, wenngleich die bisherigen Erkenntnisse zumindest im Ansatz bestätigt werden. Aus der zivilrechtlichen Natur des § 613a BGB ergeben sich zwar gewisse Parallelen zur Norm des § 419 BGB, die gleichfalls nicht unbedingt die Übernahme des gesamten Vermögens voraussetzt, sondern schon die Übertragung 18

s. hierzu unten unter I I I . 1. c) bb) (3) (d) sowie unter 4. Teil C. II. 2. d). Vgl. insoweit auch die Begr. zu § 175 ElnsO, Diskussionsentwurf zum Gesetz zur Reform des Insolvenzrechts, 1988, S. B167, in der unter Bezugnahme auf die Tatbestandsmerkmale des § 613a BGB für § 175 ElnsO ebenfalls eine „zusammenhängende Einheit" vorausgesetzt wird. 19

154

3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

des nahezu gesamten Vermögens ausreichen läßt 20 . Für die hier zu untersuchende Frage erscheint aber eine weitergehende Anlehnung an diese Vorschrift nicht angebracht, da aufgrund der jeweils bestehenden Sonderproblematik, insbesondere der unterschiedlichen Normzwecke, eine Vergleichbarkeit fehlt 21 . Während bei § 419 BGB, ebenso wie bei § 25 HGB, der Haftungsgedanke im Vordergrund steht, beruht die Zielsetzung des § 613a BGB im wesentlichen auf dem arbeitsrechtlichen Bestandsschutz22, während dem Haftungsaspekt nur „sekundäre Bedeutung" zukommt 23 . Ein Anhaltspunkt für die Richtigkeit der Annahme, daß die übertragene Einheit in ihrem Bestand nicht gänzlich unverändert bleiben muß 24 , läßt sich auch aus dem vorgesetzlichen Meinungsstand entnehmen. Bereits damals wurde es nämlich als ausreichend erachtet, daß „im wesentlichen dieselben sächlichen Betriebsmittel mitübernommen werden". Dabei setzte man keine „völlige Kongruenz" voraus, sondern ließ es genügen, wenn diese Mittel „im großen und ganzen" übernommen wurden 25 . Vergleichbare Äußerungen finden sich ferner zu § 90 des Gesetzesentwurfs von 193826, wonach die Frage, ob der „Betrieb als Ganzes" übergeht, unter „wirklichkeitsnahen Anschauungen des Arbeitslebens" beantwortet werden sollte 27 . Ein Heranziehen der vorge-

20 Vgl. z.B. B A G v. 24. 3. 77 - AP Nr. 6 zu § 613a BGB, zu 4b der Gründe, m. w. Nachw. 21 Kritisch - wenn auch in anderem Zusammenhang - Gockel, Betriebliche Altersversorgung und § 613a BGB, S. 93f., der eine Verallgemeinerung des dem § 419 BGB zugrundeliegenden Grundgedankens u.a. deshalb ablehnt, weil diese Norm im Gegensatz zu § 613a BGB in nicht vergleichbarer Weise auf eine Vermögensübernahme abstellt. 22 So auch Richardi, RdA 1976, 56 (57), zur Frage der Anwendbarkeit des § 613a BGB im Konkurs; ebenso z.B. Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, 1979, S. 35; Heinze, D B 1980, 205 (211); vgl. auch Reichold, ZIP 1988, 551 (553f.); ders., Die Haftung des ausgeschiedenen Personengesellschafters für Ruhegeldverbindlichkeiten, 1986, S. 163f. » Richardi, RdA 1976, 56 (57); vgl. insoweit auch Reichold (Fn. 22), S. 160, der einerseits von dem „primären Regelungsziel" („Bestandsschutz des Arbeitsplatzes") und andererseits davon spricht, daß diesem weitere „Nebenziele" zuzuordnen wären; überbetont wird der Haftungsgedanke dagegen etwa von Riedel, NJW 1975, 765 ff. 24 Ebenfalls schon B A G ν. 29. 10. 75 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB, zu la der Gründe; zust. etwa L A G Schleswig-Holstein v. 19. 3. 76 - BB 1976, 1369 (1369); ebenso L A G Düsseldorf v. 25. 6. 76 - D B 1976, 2067; ferner z.B. bereits Everhardt, BB 1976, 1611 (1613). 25 So ausdrücklich Wiese, Diss. Saarbrücken 1959, S. 24; s. hierzu auch R A G v. 8. 2. 28 - ARS 2, Nr. 23 (RAG), S. 71 (74), das sich auf die Feststellungen des zugrundeliegenden Berufungsgerichts stützt, daß der Betrieb mit den wesentlich gleichen Einrichtungen weitergeführt wurde; vgl. im Anschluß hieran etwa auch R A G v. 30. 11. 29 - ARS 7, Nr. 90 (RAG), S. 397 (399). 2 * Vgl. Fn. 4. 27 (Fn. 4), S. 91; vgl. auch oben 2. Teil A . I I I . 3. a) cc) (2), dort Fn. 119; s. hierzu auch Keßler, Diss. München 1939, S. 48, der dem Entwurf insoweit eine weite Auslegungsmöglichkeit des Begriffes „Identität des Betriebes" entnimmt.

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

155

setzlichen Überlegungen ist aber nur bedingt möglich, da hinsichtlich der hier relevanten Fragestellung mangels einer damals ausreichenden Diskussion, diese betraf im wesentlich die Rechtsfolgenproblematik 28 , von einem insoweit gefestigten Meinungsstand schwerlich gesprochen werden kann 29 . Der weitere Umstand, daß diese Problematik früher nur unter dem Aspekt der Betriebsidentität 30 untersucht wurde 31 , spricht zudem gegen eine vorbehaltlose Übertragung dieser Gedanken auf die jetzige Rechtslage. Soweit diese jedoch grundsätzlicher Art waren, hat eine Einbeziehung in die Auslegung des § 613a BGB sicherlich ihre Berechtigung. Im Gegensatz hierzu läßt die konkrete Entstehungsgeschichte der Vorschrift die diesbezüglich zu beachtenden Gesichtspunkte völlig im Dunkeln. Was der Gesetzgeber über die Rechtsfolgenregelung und die Anwendbarkeit auf alle Arbeitnehmer hinausgehend bezweckt hat, insbesondere wie er den Bestandsschutz im konkreten Einzelfall sichergestellt sehen wollte, läßt sich aus dem Wortlaut 32 nur bedingt, aus den Gesetzesmaterialien zu § 613a BGB a. F. gar nicht feststellen. Ein gewisses Indiz für die Erforderlickeit des Vorliegens einer arbeitsorganisatorischen Einheit bzw. zumindest einer Teileinheit ergibt sich wiederum nur mittelbar aus dem Verweis des Gesetzgebers auf die „einschlägige Rechtsprechung" 33 bzw. aus der Entstehungsgeschichte der Novellierung des § 613a BGB insofern, als der Gesetzgeber in Befolgung der EG-Richtlinie 77/187, die selbst auf den Übergang von „arbeitsorganisatorischen Einheiten oder Teilen von diesen" abhebt, im Hinblick auf den Tatbestand des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB offenbar keinen Handlungsbedarf sah 34 .

28

s. bereits oben unter 2. Teil A . I I I . 3. a). Vgl. neuerdings auch Moll, Anm. zu B A G ν. 21. 1. 88 - EzA Nr. 73 zu § 613a BGB, zu I 1, der zu Recht darauf hinweist, daß der Übertragungstatbestand gerade nicht im Blickfeld der Diskussion stand. 30 Zur Problematik dieses Begriffs im Rahmen von § 613a BGB, vgl. unten unter I I I . l . c ) bb) (1). 3 * s. hierzu insbesondere R A G v. 30. 11. 29 - ARS 7, Nr. 90 (RAG), S. 397 (399), unter Bezugnahme auf R A G v. 8. 2. 28 - ARS 2, Nr. 23 (RAG), S. 71 (75), das seinerseits aber noch von der „Kontinuität des wirtschaftlichen Betriebsorganismus" spricht, die zumindest dann gewahrt bleibe, wenn lediglich der Betriebsinhaber wechsle; dazu, daß die „Identität des Betriebes" auch dann gewahrt sei, wenn die „wesentliche Übernahme der Betriebseinrichtungen" bejaht werden könne, vgl. R A G v. 30. 11. 29; ferner etwa auch Wiese, Diss. Saarbrücken 1959, S. 14. 32 Vgl. insoweit Hasford, BB 1973, 526 (526), der davon spricht, daß der Wortlaut der Vorschrift „begründete Zweifel an dem gesetzgeberisch Gewollten offen läßt." 33 Vgl. hierzu ebenfalls bereits R A G v. 8. 2. 28 - ARS 2, Nr. 23 ( R A G ) , S. 71 (75), bzw. v. 30. 11. 29 - ARS 7, Nr. 90 (RAG), S. 397 (400), wo jeweils vom Übergang des „Betriebsorganismus" die Rede ist; vgl. insoweit auch Hueck, Anm. zu R A G v. 30. 11. 29, S. 400, der zustimmenderweise eine Rechtsnachfolge nicht für gegeben hält, wenn nur unselbständige Bestandteile übertragen werden und diese erst zu einem Betriebsorganismus zusammengefaßt werden müßten. 34 Vgl. hierzu bereits oben unter 2. Teil A . I I I . 3. b) cc) (3). 29

156

3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand 3. Objektiv-teleologische Auslegung

Bei der Anknüpfung der anstehenden Fragen an Sinn und Zweck der Norm ist erster Ausgangspunkt der im Vordergrund stehende Bestandsschutz der Arbeitsverhältnisse 35 . Der hinter der gesetzlichen Überleitung der Arbeitsverhältnisse stehende Gedanke ist darin zu sehen, daß dem bisherigen Betriebsinhaber infolge der Veräußerung des Betriebes in der Regel die Beschäftigung der Arbeitnehmer unmöglich wird 3 6 . Mit Übertragung der sächlichen und immateriellen Betriebsmittel, d.h. dem betrieblichen Substrat wird einer weiteren Beschäftigungsmöglichkeit die tatsächliche Grundlage entzogen. Die bestehenden Arbeitsplätze gehen dabei jedoch regelmäßig nicht verloren, es findet lediglich eine Verlagerung auf den Erwerber statt 37 . Die Vorschrift des § 613a BGB kann und soll aber nur dann eingreifen, wenn diese Beschäftigungsmöglichkeit tatsächlich erhalten wird, d.h. wenn eine „Identität der Arbeitsplätze" 38 gewahrt bleibt, nicht aber dann, wenn der Erwerber seinerseits unter Einsatz der erlangten Betriebsmittel erst neue Arbeitsplätze schaffen müßte. Deshalb wurde vom B A G zu Recht schon frühzeitig gefordert, daß im Übernahmezeitpunkt eine im wesentlichen unveränderte Fortführungsmöglichkeit 39 bezüglich der übernommenen „Einheit" bestehen muß. Diese als Ausgangspunkt dienende Abgrenzungsformel wirft u.a. die Frage auf, unter welchen Voraussetzungen überhaupt von einer derartigen Fortführungsmöglichkeit zu sprechen ist und welche Betriebsbestandteile hierfür wesentlich sind 40 . Obgleich das B A G bisher vielfach die Möglichkeit hatte, dazu Stellung zu nehmen, ist es bisher nicht gelungen, über diese Abgrenzungsformel hinausgehend, eine verallgemeinerungsfähige Grundlage zu schaffen, die geeignet wäre, die rechtliche Einordnung denkbarer Fallgestaltungen schon im vorhinein kalkulierbar zu machen. Die mannigfaltigen Entscheidungen sind viel zu stark vom jeweiligen Einzelfall geprägt, als daß sich ihnen eine generalisierende Grundaussage entnehmen ließe, abgesehen davon, daß das B A G eine „betriebsspezifische" Betrachtungsweise fordert 35

Vgl. hierzu schon oben unter 2. Teil A . I I I . 3. b) cc) (4) (a). So schon B A G ν. 29. 10. 75 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB, zu l a der Gründe. 37 Ähnlich bereits Birk, Anm. zu B A G ν. 2. 10. 74 - EzA Nr. 1 zu § 613a BGB, zu 11; s. hierzu etwa auch Müller, D B 1979, Beil. Nr. 5, S. 1 (11), der davon spricht, daß die Rechtsfolge des § 613a BGB durch die Überleitung des den Arbeitsplätzen zugrundeliegenden Funktionszusammenhangs, die im Rahmen einer Betriebsübertragung stattfindet, legitimiert wird; bei Pietzko, § 613a BGB, S. 36, ist nunmehr vom „Prinzip des Gleichlaufs von Betrieb und Arbeitsverhältnis" die Rede. 38 Vgl. bereits oben unter 1. Teil Β . II. 3. b) (dort auch Fn. 126f.), bzw. 2. Teil A . I I I . 3. b) cc) (4) (a). 39 Bereits B A G ν. 29. 10. 75 bzw. 18. 8. 76 - AP Nr. 2 bzw. 4 zu § 613a BGB, jew. zu l a der Gründe; B A G ν. 22. 2. 78 - AP Nr. 11 zu § 613a BGB, zu 3a der Gründe; und ständig. 40 So auch Willemsen, ZIP 1986, 477 (481); ähnlich Irschlinger, Arbeitsrechtliche Probleme im Konkurs, S. 88. 36

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

157

und auch seinen Entscheidungen jeweils zugrunde legt 41 . Wenn der 5. Senat unter Berufung auf Fischer 42 dazu weiter ausführt, daß diese Frage „von der Größe und Organisationsdichte des jeweiligen Betriebes abhängig" sei 43 , so mag dies für Produktionsbetriebe noch ein taugliches Kriterium sein, für die Übertragung namentlich von Dienstleistungsbetrieben oder für die Beurteilung des Problems der Funktionsnachfolge ist es weniger dienlich 44 . Um eine allgemeine Grundlage für die Anforderungen an das „Wesentlichkeitskriterium" zu schaffen, ist es angezeigt, sich zunächst noch einmal am Normzweck zu orientieren 45 . Obgleich diese Vorgehensweise letztlich auf einer „Binsenweisheit" beruht 46 - vielleicht auch gerade deswegen - , darf man aber nicht der an sich „arbeitnehmerfreundlichen" Gefahr erliegen, mit einer zu vordergründig am Normzweck verhafteten Betrachtungsweise alles und jedes Ergebnis rechtfertigen zu wollen 47 . Der Gedanke des Bestandsschutzes darf nicht zur Preisgabe des Betriebsbegriffs führen. Auch die teleologische Betrachtung muß sich innerhalb der Grenzen einer zwar u.U. extensiven aber doch auch noch möglichen Auslegung des Wortsinns halten 48 . Eine rein „schutzzweckorientierte" Sichtweise würde im Ergebnis darauf hinaus laufen, die Rechtsfolgen entgegen dem Wortlaut nicht an den Übergang eines „Betriebs" bzw. „Betriebsteils" anzuknüpfen, sondern lediglich an die Übertragung einzelner Wirtschaftsgüter 49 . Konsequent weitergedacht, hätte dies beispielsweise zur Folge, daß bereits eine Verkleinerung des betrieblichen Fuhrparks unter gleichzeitiger Veräußerung eines Dienstwagens den Übergang des hiervon betroffenen Chauffeurs zur Folge hätte 50 . Daß eine derartige Betrachtungsweise - wenngleich sie durchaus im Interesse eines dann betroffenen Arbeitnehmers sein sollte - auch aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten, Vgl. dazu insbesonders B A G ν. 22. 5. 85 - AP Nr. 42 zu § 613a BGB, zu I I 2 der Gründe. 42 Betriebsübergang, S. 40. 43 Fn. 41; so auch Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 17. 44 Gleicher Ansicht etwa Willemsen, ZIP 1986, 477 (481); kritisch neuerdings auch Pietzko, § 613a BGB, S. 9f., der insoweit von einem „relativen Betriebsteilsbegriff' des B A G spricht. 45 So zu Recht B A G ν. 29. 10. 75 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB, zu l a der Gründe. 46 Vgl. hierzu auch Loritz, RdA 1987, 65 (67), der sich insoweit äußerst kritisch zur h . M . äußert und ihr ein „pauschales Vorverständnis" des Normzwecks des § 613a BGB vorwirft; wenn zwar allenthalben eine Normzweckauslegung proklamiert werde, hieraus aber nicht die erforderlichen Schlüsse gezogen würden, sei dies der Sache nicht gerade dienlich. 47 So aber gerade die fragwürdige Entscheidung des L A G Hamburg v. 21. 1. 86 D B 1986, 1576f.; krit. vor allem auch Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 20ff.; vgl. hierzu bereits oben 1. Teil Β. II. 4. a). 48 Vgl. etwa Larenz, Methodenlehre, S. 329f.; Schlachter, Auslegungsmethoden, S. 8. 49 Ebenso Schuster / Beckerle, N Z A 1985, 16 (17). 50 Zu diesem anschaulichen Beispiel, vgl. bereits Krejci, Betriebsübergang, S. 246.

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3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

die vor allem im Rahmen von § 613a BGB nicht vollständig außer Betracht bleiben sollten, nicht gewollt sein kann 51 , liegt auf der Hand 5 2 . Um deshalb dem Normzweck des § 613a BGB entsprechend seiner Gewichtung - nicht um seiner selbst willen 53 - gerecht werden zu können, ist zunächst noch einmal auf die Frage zurückzukommen, wie der Begriff „Arbeitsplatzerhaltung" i.S. dieser Vorschrift im einzelnen zu verstehen ist und was die eigentliche Grundlage der Arbeitsplätze bildet. Da die Anwendbarkeit des § 613a BGB eine Verlagerung der Arbeitsplätze zur Voraussetzung hat, ist deren Bestand notgedrungen erforderlich. Nicht bestehende Arbeitsplätze können schon begrifflich nicht übertragen, fehlende Beschäftigungsmöglichkeiten genauso wenig verlagert, sondern jeweils nur neu geschaffen werden. Darüber hinaus kann der Norm, die eine Schließung bestehender Bestandsschutzlücken zum Ziel hat, jedoch nicht die Funktion eines generellen „Arbeitsplatzerhaltungs- bzw. Arbeitsplatzbeschaffungsprogramms" zukommen. Eine derartige Absicht könnte auch gar nicht verwirklicht werden 54 und wäre wegen ihrer sachlich nicht zu rechtfertigenden Einwirkung auf die unternehmerische Entscheidungsfreiheit und der dann fehlenden Verfassungsgemäßheit auch nicht zu realisieren. Da im Anschluß an obige Überlegungen 55 unter „Arbeitsplatz" i.S.d. § 613a BGB nur die Beschäftigungsmöglichkeit zu verstehen ist, die sich aus dem vom Unternehmer mittels Zusammenfassung einzelner Betriebsbestandteile geschaffenen Funktionszusammenhangs ergibt, kann von einem Bestehen der Arbeitsplätze nur dann gesprochen werden, solange dieser Funktionszusammenhang gewahrt bleibt, d.h. solange die arbeitstechnische Organisationseinheit i.S. eines lebendigen Organismus besteht 56 . Wird dieser Funktionszusam-

51 Vgl. hierzu etwa auch Fischer, Betriebsübergang, S. 34, der es zu Recht als lebensfremd und in der Regel wider die Interessen der Beteiligten ansieht, wenn der Erwerber einer Schreibmaschine gleichzeitig auch die, diese speziell bedienende Sekretärin übernehmen müßte. 52 Vgl. hierzu nachfolgend unter B. I I I . 1. b). 53 Dies wird wohl auch von Fischer, Betriebsübergang, S. 29, verkannt, wenn er die differenzierende Betrachtung von Hadding / Häuser, Anm. zu B A G ν. 22. 2. 78 - SAE 1979, 84 (87), zum Ansatzpunkt seiner Kritik macht; daß die Berücksichtigung des Normzwecks bei der Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale nicht nur zulässig (so Fischer), sondern sogar erforderlich ist, braucht nicht gesondert betont zu werden; die entscheidende Frage ist hier nur die, ob die Teleologie einer Norm zum Selbstzweck gemacht werden soll, der letztlich jedes Ergebnis rechtfertigen würde; im Ergebnis, wie hier, Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 17. 54 So bereits oben unter 2. Teil A . I I I . 3. b) cc) (4) (a). 55 Vgl. hierzu ebenso oben unter 2. Teil A . I I I . 3. b) cc) (4) (a). 56 So schon RG v. 16. 2. 26 - R G Z 113, 87 (89); zur „Kontinuität des Betriebsorganismus" als Voraussetzung der Rechtsnachfolge, vgl. etwa R A G v. 8. 2. 28 - ARS 2, Nr. 23 (RAG), S. 71 (75). Trotz aller gegen diese Terminologie vorgebrachten Kritik (vgl. etwa Joost, Betrieb und Unternehmen, insbes. S. 71 ff., m. zahlr. Nachw.) wird sie seither immer wieder - wenn auch mit teilweise etwas unterschiedlichem Sinngehalt

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

159

menhang beispielsweise durch die Durchführung des Unternehmerentschlusses, seinen Betrieb stillzulegen, d.h. durch die „Auflösung der Betriebs(Arbeits- 57 ) und Produktionsgemeinschaft" 58 beendet, fallen auch die entsprechenden Arbeitsplätze weg. Entscheidet sich der Unternehmer statt dessen für eine Betriebsveräußerung, fehlt eine derartige, sich auf den Bestand der Arbeitsplätze negativ auswirkende betriebliche Tangierung 59 . Dieses Vorverständnis der Einbettung der Arbeitsplätze in eine bestehende Einheit bzw. Teileinheit kommt schließlich auch in den Tatbestandsmerkmalen „Betrieb" bzw. „Betriebsteil" des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB im hier verstandenen Sinne zum Ausdruck. Nicht umsonst ist davon die Rede, daß der Betrieb eben mehr ist als nur „ein Bündel von körperlichen Gegenständen und Rechten. Er ist - darauf muß Nachdruck gelegt werden - eine Einheit von Menschen, der Sachen usw. zugeordnet sind." 6 0 Nur bei einem derartigen Verständnis des, dem § 613a BGB wesensimmanenten Grundgedankens lassen sich allgemeingültige Leitlinien entwickeln, die für die in Frage kommenden Problemfälle zu sachgerechten Lösungen führen. Gerade dieser Verkettung von sachlichen und personalen Komponenten wird jedoch in der Diskussion bezüglich des Übertragungstatbestands noch immer zu wenig Rechnung getragen. Der besonderen Zielsetzung des § 613a BGB wird man einerseits nicht gerecht, wenn für die zugrundeliegende Fragestellung der sachliche Aspekt überbetont bzw. der Arbeitnehmerbezogenheit des § 613a BGB zu wenig Bedeutung beigemessen wird und deshalb die Beschäftigten für die Übergangsfrage auch nur äußerst zurückhaltend bzw. eher marginal berücksichtigt

- verwandt; vgl. etwa Galperin, Β A B l 1950, 61 (61) ders., BB 1952, 322 (322); Unverzagt, A u R 1955, 37 (38f.); Gramm, A u R 1964, 293 (294); Kirschner, D B 1964, 1061 (1061); Loritz, RdA 1987, 65 (68); Staudinger / Richardi, BGB, § 613a Rdnr. 48; desweiteren Canaris, ZGR 1982, 395 (399), der gerade im Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf klarstellt, daß das Unternehmen „als lebendiger sozialer Organismus in ständiger Veränderung ist."; gerade diese durch die Formulierung „lebendiger Organismus" gut veranschaulichende Zustandsbeschreibung ist es, die ein Festhalten an diesem Begriff durchaus für sinnvoll erscheinen läßt; zum Begriffsmerkmal der betrieblichen Organisation, s. bereits oben unter 2. Teil B. I I I . 2. d) aa) (4). 57 So RG v. 16. 2. 26 - R G Z 113, 87 (89). 58 R A G v. 19. 9. 28 - ARS 4, Nr. 22 (RAG), S. 71 (72); B A G ν. 17. 9. 57 - AP Nr. 8 zu § 13 KSchG; und ständig; vgl. hierzu etwa auch Dietz / Richardi, BetrVG, Bd. 2, § 111 Rdnr. 26, m. zahlr. Nachw.; nicht unproblematisch insoweit der 2. Senat im Urteil v. 12. 2. 87 - AP Nr. 67 zu § 613a BGB, zu I I l b der Gründe; wenn dort für die Abgrenzung zwischen Betriebsstillegung und Betriebsübergang die Feststellung einer „organisatorischen Betriebsm/tte/einheit" gefordert wird, dann beruht das wohl letztlich auf dem vordergründigen Ausschluß der Arbeitnehmer aus dem Betriebsbegriff des § 613a BGB. 59 Nicht umsonst spricht Herschel, Anm. zu B A G ν. 2. 10. 74 - A u R 1975, 379 (383), in diesem Zusammenhang davon, daß es strenggenommen „ . . . nicht der Betrieb ist, der sich bewegt; vielmehr wird lediglich bei einem feststehenden Betrieb dessen Rechtsträger ausgetauscht,... "; ähnlich bereits Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 174. 60 Herschel (Fn. 59).

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3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

werden 61 . Es ist zwar durchaus zutreffend, daß die Arbeitsverhältnisse neben der rechtlichen Bindung an den Arbeitgeber auch den sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln „anhaften" 62 und daß es somit gerade diese „sächliche Komponente" ist, die den eigentlichen Grund für die Notwendigkeit des § 613a BGB darstellt 63 . Diese Regelung füllt nämlich die Lücke im Bestandsschutz der Arbeitnehmer aus, die dadurch entsteht, daß mit der Veräußerung des betrieblichen Substrats, welches die Grundlage für das Erbringen der Arbeitsleistung darstellt, dem bisherigen Arbeitgeber die Beschäftigung der Arbeitnehmer unmöglich wird. Diesem stünde sonst regelmäßig ein Kündigungsrecht zu, obwohl die sächlichen Grundlagen - wenngleich bei einem anderen Inhaber - nach wie vor existent sind 64 . Trotz dieser großen Relevanz der wesentlichen Betriebsmittel, die den „Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs" verkörpern 65 , darf aber nicht übersehen werden, daß allein dem Vorhandensein sächlicher und immaterieller Betriebsmittel noch keine unmittelbare Aussagekraft hinsichtlich des Bestandes eines Betriebs und dessen Funktionsfähigkeit zukommt. Solange der Unternehmer neben der faktischen Zurverfügungstellung des betrieblichen Substrats keine Arbeitnehmer beschäftigt, kann von einem existenten Betrieb schwerlich die Rede sein; entsprechendes muß dann gelten, wenn lediglich dieses, infolge einer fehlenden Arbeitnehmerschaft funktionslose, Substrat auf einen Erwerber übertragen wird. Erst das „Schicksal der Belegschaft" ermöglicht eine einigermaßen zuverlässige Aussage über den „Zustand" der übernommenen „Einheit". Solange die Mehrzahl der Belegschaft ungekündigt im Betrieb beschäftigt ist, fehlt eine entscheidende Voraussetzung, bei deren Vorliegen auf eine Betriebsstillegung geschlossen werden könnte. Deshalb wird in den Fällen der Veräußerung des Maschinenparks eines Produktionsbetriebes die 61 Ein Ansatz findet sich etwa bei Willemsen, ZIP 1986, 477 (481), wenn er dem Übergang der Arbeitnehmer, sofern mit diesen das erforderliche Know-how untrennbar verbunden ist, mit berücksichtigen will, da sonst nur eine Ansammlung „lebloser" Maschinen übertragen würde, „obwohl es sich dem äußeren Anschein nach um eine 'Betriebsübernahme' handelt"; vgl. im selben Zusammenhang Loritz, RdA 1987, 65 (69). 62 Willemsen, ZIP 1986, 477 (481). 63 So Loritz, RdA 1987, 65 (67), der seine Auffassung insoweit auf die Untersuchung von Heuberger (Sachl. Abhängigkeit, S. 153ff.) stützt, der seinerseits im wesentlichen unter Bezugnahme auf Beuthien / Wehler (RdA 1978, 2 [5]; dies., Gem. Anm. zu B A G - AP Nr. 15 - 21 zu § 611 BGB Abhängigkeit, zu I V 3) das Kriterium der „sachl. Abhängigkeit" zur Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft heranzieht; dabei umschreibt Heuberger die „sachliche Abhängigkeit" als Abhängigkeit von „sich verwirklichender fremder Organisations- und Risikobereitschaft" (S. 155), von der auch die Zurverfügungstellung der sachlichen und immateriellen Betriebsmittel erfaßt wird; Beuthien spricht in diesem Zusammenhang an anderer Stelle auch von einem „arbeitsgegenständlichen Abhängigkeitsmoment", in: Festschr. 25 Jahre B A G , 1979, S. 1 (2); unter Bezugnahme auf Loritz etwa auch Rüthers / Bakker, Z f A 1990, 245 (254). 64 Loritz, RdA 1987, 65 (67); Staudinger / Richardi, BGB, § 613a Rdnr. 36. 6 5 Willemsen, ZIP 1986, 477 (481).

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

161

gleichzeitige Übernahme eines Großteils der Beschäftigten eher für einen Betriebsübergangs, die völlige NichtÜbernahme der Belegschaft wiederum eher dagegen sprechen 66. Das sächliche Element kommt andererseits aber zu kurz, wenn die Frage der Arbeitsplatzerhaltung lediglich mit der Übernahme bzw. Fortführung des unternehmerischen Tätigkeitsbereichs 67 verknüpft wird. Von dem Umstand einmal abgesehen, daß bei einer derartigen Verfahrensweise der Erwerberzweck zu starke Berücksichtigung fände 68 , bringt sie für den einen Teil der Fälle außer einer begrifflichen Veränderung nichts Neues, für den anderen führt sie zu einer zu extensiven und deshalb abzulehnenden Anwendung des § 613a BGB 6 9 . Letzteres deshalb, weil Joost, der den Übergang der Betriebsmittel nur als Indiz ansehen will 7 0 , aus seiner Sicht zwangsläufig - wohl auch gewollt - auch die bloße Funktionsnachfolge von § 613a BGB erfaßt sieht. Dabei verkennt er jedoch, daß bei der Übertragung lediglich eines irgendwie gearteten Tätigkeitsbereichs bzw. betrieblicher Aufgaben eine Überleitung von Arbeitsplätzen mangels des diesen sonst zugrundeliegenden betrieblichen Substrats schlechterdings nicht möglich ist 71 . Sofern Joost aber dem tatsächlichen Übergang von Betriebsmitteln neben der indiziellen Wirkung des Arbeitnehmerübergangs 72 eine weitere „starke Indizwirkung" beimißt, unterscheidet sich die Lösung im Ergebnis keineswegs von der hier vertretenen Auffassung, die sich wiederum zumindest in dem von Joost angegriffenen Bereich (Berücksichtigung von Betriebsmitteln, -zweck u. -organisation), mit der h.M. im wesentlichen deckt 73 .

66

Ausführlich hierzu unten unter I I I . 1. c) bb) (3) (d) (aa). Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 382ff. 68 Denn Joost möchte zur Beurteilung der Frage, ob der unternehmerische Tätigkeitsbereich übergegangen ist, auf den „Sinn" des Rechtsgeschäfts abstellen und zu dessen Ermittlung prüfen, „ob der Veräußerer den Tätigkeitsbereich insgesamt beenden will oder dieser durch den Erwerber fortgesetzt werden soll" (Betrieb und Unternehmen, S. 386); entscheidend ist hier aber nicht irgendeine Motivation des Erwerbers, sondern nur die von den Vertragsparteien geschaffenen Fakten; wenn aufgrund dieser Tatsachen eben keine Stillegung vorliegt, sondern ein Betriebsübergang, dann müssen sie sich eben daran festhalten lassen; zur Unmaßgeblichkeit des Erwerberzwecks, s. unten unter I I I . 2. a). 69 Vgl. hierzu auch unten unter I I I . 1. c) bb) (3) (b) (dd) (γ); ähnlich etwa Rüthers / Bakker, Z f A 1990, 245 (255). 70 Betrieb und Unternehmen, S. 385. 71 s. hierzu bereits oben unter 2. Teil A . I I I . 3. b) cc) (4) (b) sowie unten unter I I I . l . c ) bb) (3) (b) (dd) (γ). 72 Betrieb und Unternehmen, S. 387. 73 Vgl. in diesem Zusammenhang auch Gamillscheg, AuR 1989, 33 (37), der seine Skepsis über den Wirkungsgrad dieser Lösungsvariante äußert. 67

11 Schwanda

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3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand I I I · Folgerungen

Vor dem Hintergrund dieser noch recht allgemeinen und theoretischen Darstellung soll nun im folgenden untersucht werden, welche Konsequenzen hieraus für den Einzelfall zu ziehen sind. Insbesondere ist hierbei zu dem Komplex der Fortführungsmöglichkeit eines Betriebs Stellung zu nehmen. Zu diesem Themenkreis zählen namentlich die Anforderungen an die Fortführungsmöglichkeit i.S. der Funktionsfähigkeit des Betriebes (1.), die hiermit mittelbar zusammenhängende Frage nach der Relevanz eines etwaig entgegenstehenden Erwerberzwecks (2.) und die Frage nach dem Zeitpunkt, der für den Eintritt der Rechtsfolgen des § 613a BGB maßgeblich ist (4.). Nur am Rande sollen schließlich auch noch Ausführungen zu den Übernahmemodalitäten gemacht werden (3.). 1. Fortführungsmöglichkeit i.S.v. Funktionsfahigkeit

Entscheidend für den Eintritt der Rechtsfolgen des § 613a BGB kann nur der Übergang eines „lebendigen Organismus", d.h. eines funktionsfähigen Betriebes sein. Dies ergibt sich sowohl aus dem hier zugrunde gelegten Betriebsbegriff selbst, als auch aus der weiteren Forderung, daß entscheidend die im wesentlichen unveränderte Fortführungsmöglichkeit sei. Diese ist nun einmal nicht mehr gegeben, wenn die Organisationseinheit aufgelöst ist, d.h. nicht oder nicht mehr besteht. Probleme ergeben sich somit hauptsächlich in drei Richtungen: Nach einer Stellungnahme zu den beiden, gewissermaßen in „gedanklicher Nachbarschaft" stehenden Fragen nach der Relevanz einer etwaigen Stillegung (a) sowie nach der Bedeutung einer Übertragung einzelner Wirtschaftsgüter bzw. einer Ansammlung hiervon (b), steht im Mittelpunkt der Überlegungen die Untersuchung, anhand welcher Kriterien die erforderliche Fortführungsmöglichkeit des übernommenen Betriebes festgestellt werden kann (c). a) Bedeutung einer Stillegung Ohne die Probleme hinsichtlich des Zusammenspiels von Stillegung und Betriebsübergang im Einzelnen schon hier vertiefen zu wollen 74 , sei darauf hingewiesen, daß im Zusammenhang mit Stillegungen wirkliche Probleme regelmäßig nur dann auftreten, wenn diese tatsächlich noch nicht erfolgt, sondern erst beabsichtigt sind. Dies deshalb, weil das B A G in ständiger Rechtsprechung den Grundsatz aufgestellt hat, daß der Unternehmer, der den Betrieb während der Stillegungsphase veräußert, keine endgültige Stillegungsabsicht haben kann. Inwieweit diese Beurteilung sowohl von der Begründung 74

s. hierzu die Ausführungen unten unter 5. Teil.

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

163

wie auch vom Ergebnis her Zustimmung verdient, soll einer gesonderten Behandlung vorbehalten bleiben 75 . Ist die betriebliche Organisationseinheit dagegen erst einmal zerschlagen, d.h. die Stillegung endgültig durchgeführt, dann fehlt es an dem Tatbestandsmerkmal der „Funktionsfähigkeit". Die Frage, die sich dann allenfalls stellt, ist die nach einer etwaigen Umgehung des § 613a B G B 7 6 und der sich daraus ergebenden Konsequenzen77. Da hierdurch aber der Betriebsbegriff nicht tangiert wird, kann diese Problematik im Rahmen der anstehenden Untersuchung vernachlässigt werden. b) Relevanz der Übertragung einzelner Wirtschaftsgüter bzw. einer Ansammlung hiervon In Frage steht nun die Relevanz des § 613a BGB bei der Übertragung von einzelnen oder einer Vielzahl von Wirtschaftsgütern. Eine Parallele zur eben erörterten Stillegungsproblematik besteht insofern, als auch bei einer derartigen Veräußerung die übertragenen Gegenstände nicht durch einen Funktionszusammenhang miteinander verknüpft sind, sondern in mehr oder minder loser Beziehung zueinander stehen. Zur Lösung dieses Problemkomplexes können die Besonderheiten der Übertragung von Betriebsteilen vorerst vernachlässigt werden, da sie zumindest im Rahmen der hier aufgeworfenen Fragestellung nicht von grundsätzlich anderer Art sind. Während es sich nämlich bei dem Stufenverhältnis „Betrieb" und „Betriebsteil" um ein „quantitatives bzw. graduelles Mehr oder Weniger" handelt, betrifft die Abgrenzung zwischen „Betrieb" (bzw. „Betriebsteil") auf der einen und einzelnen Wirtschaftsgütern bzw. einer Ansammlung hiervon auf der anderen Seite die Frage nach einem „qualitativen Mehr oder Weniger"; der Betriebsteil „markiert" letztlich nur die kleinere Einheit 78 . aa) Grundsätzliche Überlegungen Wenn überhaupt, kommen nur solche Wirtschaftsgüter in Betracht, die für die Existenz eines Arbeitsplatzes von ausschlaggebender Bedeutung sind. 75

s. hierzu unten unter 5. Teil C. Problematisch ist insoweit das Urteil des L A G Hamm v. 10. 1. 75 - D B 1975, 604 (604), da zumindest aufgrund des mitgeteilten Sachverhalts eine Umgehungsabsicht nicht ausgeschlossen werden kann. 77 Vgl. hierzu z.B. Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 21 f.; ebenso Borngräber, Betriebsübergang, S. 45; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3d, m. w. Nachw.; neuerdings etwa Pietzko, § 613a BGB, S. 61 ff.; zu den sog. „Scheinstilllegungen", vgl. aber auch schon Wiese, Diss. Saarbrücken 1959, S. 29. 78 Der „Betriebsteil" kann zwar durchaus „quantitativ weniger" sein als eine Ansammlung von Wirtschaftsgütern, die „qualitativen" Anforderungen dagegen sind jedenfalls höher. 76

11*

164

3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

Aber auch dann erscheint es äußerst fraglich, ob allein die Übertragung von einzelnen Wirtschaftsgütern oder einer Sachgesamtheit eine Übernahmeverpflichtung gemäß § 613a BGB auszulösen vermag 79 . Hiergegen bestehen schon allein aus begrifflicher Hinsicht Bedenken 80 . Während die Tatbestandsmerkmale „Betrieb" und „Betriebsteil" auf das Vorliegen einer funktionsfähigen Organisationseinheit hindeuten 81 , muß der Erwerber die erlangten Wirtschaftsgüter erst noch in seinen bestehenden bzw. neu zu errichtenden Betrieb integrieren 82 , um den für die „Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhang" zu schaffen 83. Für eine gesetzliche Überleitungsverpflichtung auch in diesen Fällen könnte allenfalls das Interesse der betroffenen Arbeitnehmer, „ihren" Arbeitsplatz nicht zu verlieren, sprechen. Eine derart generelle Intention liegt dem § 613a BGB aber gerade nicht zugrunde 84 . Insbesondere der Gesichtspunkt, § 613a BGB diene einer Lückenschließung im Bestandsschutzsystem 85 , verdeutlicht, daß nicht jeder Veräußerungsvorgang, der sich negativ auf den Bestand der Arbeitsplätze auswirkt, mit den Rechtsfolgen dieser Norm „überfrachtet" werden sollte 86 . Im Gegensatz zu den Betriebsübertragungen als solchen, ergibt sich in den Fällen einer bloßen Übertragung von einzelnen Wirtschaftsgütern keine vergleichbare Bestandsschutzlücke. Werden nämlich nur einzelne betriebliche Gegenstände - bei gleichzeitigem Weiterbestehen des Betriebes - aus dem Funktionszusammenhang herausgelöst und veräußert, besteht zwar nicht unbedingt der konkrete Arbeitsplatz fort, grundsätzlich bleibt aber die generelle Beschäftigungsmöglichkeit erhalten. Für den Fall des tatsächlichen Wegfalls von einzelnen Arbeitsplätzen wären etwaig betroffene Arbeitnehmer u.a. über das gesetzliche Kündigungsschutzsystem und ggf. über einen zu schaffenden Sozialplan hinreichend abgesichert. Ein „Abfangen" derartiger Risiken, indem § 613a BGB eine weitergehende Funktion als die Einpassung in das übrige Schutzkonzept und dessen sinngemäßer Ergänzung zukommen sollte, ist nicht ersichtlich und wäre schließlich auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht angezeigt. 79 Verneinend zur vorgesetzlichen Rechtslage etwa Molitor, Arbeitnehmer und Betrieb, S. 42. 8° Im Ergebnis ebenso Gaul, G R U R 1987, 590 (591), der dies aber mit der fehlenden Betriebsidentität begründet; zur Problematik dieses Begriffs, vgl. unten unter c) bb)

(1).

81

s. hierzu oben unter II. 1. Eine vergleichbare Überlegung zur vorgesetzlichen Rechtslage findet sich bereits bei Hess, Diss. Gießen 1932, S. 13f. 83 Ähnlich Loritz, RdA 1987, 65 (70). 84 Vgl. oben unter 2. Teil A . III. 3. b) cc) (4) (a); s. hierzu etwa auch Blank / Blanke u.a., Betriebsauf Spaltung, S. 228, wonach es nicht allein darauf ankommen kann, ob einzelnen Arbeitsverhältnissen „ihr betriebliches Substrat" entzogen wird; anders etwa Simon, Z f A 1987, 311 (325f.), der den Bestandsschutz sehr weit ausdehnen will; zu weitgehend wohl auch Weiß, Betriebsaufspaltung, S. 33, dort auch Fn. 81. 85 Vgl. bereits oben unter 2. Teil A . III. 3. b) cc) (4) (a). 86 So anscheinend aber Simon, Z f A 1987, 311 (325f.). 82

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

165

Für die hier vertretene Betrachtungsweise spricht auch, daß zwischen der Veräußerung von betrieblichen Gegenständen aus einer „lebendigen" Einheit heraus und aus einem stillgelegten Betrieb kein Unterschied gemacht werden kann. In beiden Fällen fehlt es gleichermaßen an einem, die Betriebsmittel verbindenden, Funktionszusammenhang.

bb) „Recht am Arbeitsplatz"? Wollte man tatsächlich auf das Interesse eines jeden betroffenen Arbeitnehmers abstellen, hätte dies - über die Vorschrift des § 613a BGB - im Grunde die Anerkennung eines sonst überwiegend abgelehnten87 „Rechts am Arbeitsplatz" zur Folge 88 . Anerkanntermaßen genießen zwar die vertraglichen Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer selbstverständlich rechtlichen Schutz 89 , darüber hinaus besteht aber für den Arbeitnehmer keine „dingliche oder quasidingliche Rechtsposition an seinem Arbeitsplatz" 90 . A n dieser grundsätzlichen Beurteilung ändert sich auch nichts durch bestehende Kündigungseinschränkungen, da diese einem Dauerschuld Verhältnis immanent sind 91 . Bestandsschutz genießt der Arbeitnehmer im wesentlichen nur hinsichtlich des Arbeitsverhältnisses als solchem, nicht aber immer auch in seiner konkreten Ausgestaltung 92 . Mitunter ist es gerade erst die Umsetzungsver-

87 Für ein derartiges Recht wohl B A G ν. 30. 9. 70 - AP Nr. 2 zu § 70 B A T , zu 3b der Gründe; desweiteren etwa Hedemann, RdA 1953, 121 (123ff.); Nipperdey, in: Festschr. f. Sitzler, 1956, S. 79 (92f.); zust. z.B. Herschel, RdA 1960, 121 (123ff.), der im wesentlichen auf die „Betriebszugehörigkeit abstellt; wenn er dabei seine Meinung u.a. auch auf Schnorr v. Carolsfeld, Arbeitsrecht, S. 21, zu I I 1, stützt (S. 123, dort auch Fn. 17), so übersieht er, daß an der angegebenen Stelle nur die „Arbeitskraft" als absolutes Recht eingestuft wird, daß hieraus aber gerade nicht auf ein „Recht an dem Arbeitsplatz" geschlossen wird (vgl. Schnorr v. Carolsfeld, S. 22, zu I I 3a); wohl auch Hueck, KSchG, Einl. Rdnr. 24, § 1 Rdnr. 67, § 13 Rdnr. 21, wenn von einem Recht „auf" den Arbeitsplatz die Rede ist; differenzierter Richardi, Betriebsverfassung und Privatautonomie, S. 42ff.; vgl. hierzu auch Reuter, Z f A 1975, 85 (94); dagegen z.B. Wiedemann, RdA 1961, 1 (3, 5ff.); Reuter, RdA 1973, 345 (353); Schwerdtner, Z f A 1977, 47 (82ff.); Zöllner, in: Festschr. 25 Jahre B A G , 1979, S. 745 (747ff., und dort Fn. 3, m. w. Nachw.); ders., Gutachten zum 52. DJT., D 121 f.; Heuberger, Sachl. Abhängigkeit, S. 148; Söllner, Arbeitsrecht, § 28 I I I 4; KR-Becker, § 1 KSchG Rdnr. 15; nicht ganz eindeutig Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 110 I 3. 88 Insoweit etwas unglücklich Richardi, RdA 1976, 56 (56), wenn er von einem durch die Rechtsinstitute der Betriebsübernahme und der Betriebsänderung gestalteten „Recht am Arbeitsplatz" spricht, das in das Gefüge des Insolvenzrechts einzuordnen wäre. 89 Ähnlich Zöllner, Gutachten zum 52. DJT., D 121 f. 90 So Schwerdtner, ZfA 1977, 47 (83); ähnlich bereits A. Hueck, in: Festschr. f. Hedemann, 1958,131 (137f.); vgl. in diesem Zusammenhang auch Stemmer, Diss. Jena 1927, S. 15, der darauf hinweist, daß der Arbeitsvertrag nicht auf eine „bestimmte Maschine" bezogen ist, sondern den „Betrieb" als Bezugsobjekt hat. 9 1 Vgl. Zöllner, in: Festschr. 25 Jahre B A G , 1979, S. 745 (747f.).

166

3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

pflichtung des Arbeitgebers, die den Bestand des Arbeitsverhältnisses, wenn auch u.U. in abgeänderter Form, sicherstellt 93. Daß von dieser grundsätzlichen Beurteilung abweichend durch § 613a BGB ein „Recht am Arbeitsplatz" statuiert werden sollte, ist nicht ersichtlich 94 . Zum einen hat der Gesetzgeber die Übernahmeverpflichtung gerade nicht an den Übergang von Arbeitsplätzen, sondern an die Übertragung von Organisationseinheiten geknüpft 95 . Zum anderen gewährleistet § 613a BGB selbst keinen zeitlich unbegrenzten, sondern nur einen sog. „punktuellen", d.h. temporären Bestandsschutz96. cc) Interessenabwägung (1 ) Ver äußerer - Erwerber Der Umstand, daß die Übertragung von lediglich zusammenhanglosen betrieblichen Gegenständen - unabhängig davon, ob stillegungsbedingt oder nicht - eine Übernahmeverpflichtung nicht zur Folge hat, d.h. etwaig davon betroffene Arbeitnehmer nach wie vor zum Betrieb des Veräußerers zu rechnen sind, stellt insbesondere für diesen keine außergewöhnliche Belastung dar. Der Veräußerer trägt lediglich die vorgesehenen Rechtsfolgen, die aus seinem Handeln erwachsen. Er hat es in derartigen Fällen schließlich in der Hand, ob die Arbeitsplätze in seinem Betrieb erhalten bleiben oder nicht. Wollte man auch in diesen Fällen eine Übernahme Verpflichtung bejahen, dann würde die Veräußerung von einzelnen betrieblichen Gegenständen faktisch unmöglich. Zudem läßt sich ein entscheidender Wertungsunterschied zu den „Normalfällen" des Betriebsübergangs feststellen. Während dort die Übernahmeverpflichtung gerade deswegen bejaht wird, weil lediglich eine Verlagerung der Beschäftigungsmöglichkeit bei gleichzeitigem Bestehenbleiben des geschaffenen Funktionszusammenhangs erfolgt, ist dieser hier gerade nicht mehr existent. Ein Funktionszusammenhang muß also vom Erwerber erst wieder geschaffen werden. Unter diesen Umständen wäre eine Übernahmeverpflichtung unter rechtlichen Gesichtspunkten schwerlich vertretbar 97 .

92

Der Arbeitnehmer soll z.B. vor willkürlichen und grundlosen Kündigungen geschützt werden, es besteht jedoch keine Garantie hinsichtlich der bestehenden Arbeitsplätze; vgl. KR-M. Wolfi Grunds. Rdnr. 42c. 93 Zöllner (Fn. 91). 94 Vgl. insoweit auch die Überlegungen von Migsch, Die absolut geschützte Rechtsstellung des Arbeitnehmers, S. 192ff., zur vorgesetzlichen Rechtslage; dagegen - wie hier - Schwerdtner, Z f A 1977, 47 (84); letzterem zust. Zöllner (Fn. 91), S. 745 (748); s. hierzu etwa auch Willemsen, ZIP 1983, 411 (413), wonach § 613a Abs. 1 BGB keine „Arbeitsplatzgarantie" enthalte. 95 Vgl. bereits oben unter II. *> Vgl. oben unter 2. Teil A . I I I . 3. b) cc) (4) (a), und dort Fn. 177. 97 Ähnlich Loritz, RdA 1987, 65 (67).

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

167

(2) Arbeitnehmer Gegen die Nichtanwendung des § 613a BGB kann auch nicht ein etwaiges Interesse der betroffenen Arbeitnehmer entscheidungserheblich eingewandt werden. Zum einen fehlt es an einem „Recht am Arbeitsplatz" und zum anderen sind sie über ein mehr oder minder „enggewebtes" arbeitsrechtliches Schutzsystem (insbes. Kündigungsschutz) hinreichend abgesichert. dd) Ergebnis Allein die Übertragung von betrieblichen Gegenständen bzw. einer bloßen Ansammlung hiervon kann eine Übernahmeverpflichtung gemäß § 613a BGB nicht begründen. Da die Beurteilung dieser Frage auf der fehlenden Fortführungsmöglichkeit beruht, gilt dies unabhängig davon, welchen prozentualen Anteil diese Gegenstände vom Betrieb darstellen. c) Kriterien für die Feststellung einer „im wesentlichen unveränderten Fortführungsmöglichkeit" des Betriebes Konnten diese beiden Fallgestaltungen noch relativ unschwer aus dem Geltungsbereich des § 613a BGB „herausgefiltert" werden, so stellt sich nun die ungleich schwierigere Frage, in welchen Fällen überhaupt von einem funktionsfähigen Betrieb gesprochen werden kann und welche Kriterien hierfür maßgeblich sind. aa) Mangelnde Aussagekraft einer rein betriebsmittelspezifischen Betrachtungsweise Nachdem es beim bloßen Übergang von einzelnen oder mehreren Wirtschaftsgütern an der Anwendbarkeit des § 613a BGB fehlt 98 , scheint auch die Übernahme nur gruppenspezifischer Betriebsbestandteile, seien diese nun sächliche oder immaterielle Betriebsmittel oder Arbeitnehmer, für sich allein genommen, noch keinen Schluß auf das Vorliegen eines Betriebsübergangs zuzulassen99. Dazu müssen gleichzeitig verschiedenartige Faktoren vorliegen. Zwar kommt der Frage, ob es sich bei den übernommenen Bestandteilen auch um die „wesentlichen" 100 des betreffenden Betriebes handelt, keine

98

s. hierzu vorstehend unter b). Ähnlich neuerdings Pietzko, § 613a BGB, S. 32f., der bei der erforderlichen Verknüpfung von verschiedenartigen Betriebsbestandteilen - wohl zu Unrecht - verstärkt auf die sog. „individualisierenden" Betriebsmittel abstellen will; s. hierzu auch bereits die allgemeine Problematisierung oben unter 2. Teil B. I I I . 2. d) aa) (2) (b). 99

168

3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

geringe Bedeutung zu. Nicht übersehen werden darf jedoch die lediglich ergänzende Hilfsfunktion dieser Überlegung für die weit bedeutsamere Frage, ob das übernommene Substrat als solches noch funktionsfähig ist, d.h. ob die erforderliche objektive Fortführungsmöglichkeit noch bejaht werden kann. Dabei soll hier keineswegs die Relevanz einer Prüfung der übergehenden Betriebsmittel in Abrede gestellt werden. Vielmehr ist allein die Aussage, daß die wesentlichen Betriebsmittel übernommen wurden, für § 613a BGB noch nicht ausreichend. Denn neben der Übernahme der „wesentlichen" Betriebsmittel ist regelmäßig auch die positive Feststellung eines jeweils bestehenden Funktionszusammenhangs erforderlich. Eine vergleichbare Sichtweise lag wohl ansatzweise auch bereits der Entscheidung des B A G ν. 29. 10. 75 1 0 1 zugrunde, als der 5. Senat den Eintritt in Liefer- und Abnahme Verträge als zusätzliches Indiz für einen Betriebsübergang gewertet hat 1 0 2 . Diese Vorgehensweise einer ganzheitlichen Betrachtung wurde aber nicht konsequent beibehalten bzw. weiterentwickelt, sondern das Hauptaugenmerk lag häufig nur auf dem Aspekt des Übergangs der „wesentlichen" Betriebsmittel, seien es nun die sächlichen beim Produktionsbetrieb oder die immateriellen beim Dienstleistungsbetrieb. Dies mag auch ein Grund für den Rückgriff des B A G auf immer gewagtere Konstruktionen sein 103 , die zwangsweise eine Ausuferung des Betriebsbegriffes mit sich bringen mußten. Hätte z.B. der 2. Senat in den Entscheidungen zum Übergang von Ladengeschäften 104 dem zusätzlichen Gesichtspunkt der Funktionsfähigkeit der übernommenen Betriebsmittel - diese ist bei der Übernahme lediglich von Geschäftsräumen unschwer zu verneinen - größere Aufmerksamkeit geschenkt, wäre das fragwürdige Abstellen auf die Beibehaltung von Betriebsform und Warensortiment nicht erforderlich gewesen105.

100 Der Begriff der „wesentlichen" Übernahme der Betriebseinrichtungen findet sich im Zusammenhang mit der Wahrung der Betriebsidentität bereits in der frühen vorgesetzlichen Rechtsprechung; vgl. etwa R A G v. 30. 11. 29 - ARS 7, Nr. 90 (RAG), S. 397 (399), im Anschluß an R A G v. 8. 2. 28 - ARS 2, Nr. 23 (RAG), S. 71 (74). 101

AP Nr. 2 zu § 613a BGB; s. hierzu etwa auch B A G ν. 20. 7. 82 - AP Nr. 31 zu § 613a BGB, zu l b der Gründe, das von einer „Gesamtwürdigung" spricht. 102 (Fn. 101), zu la (a. E.) der Gründe; vgl. hierzu auch bereits oben unter 1. Teil B. II. 1. b) dd). 103 s. hierzu etwa die Kritik an der Rechtsprechung des 2. Senats (v. 30. 10. 86 bzw. 26. 2. 87 - AP Nr. 58 bzw. 63 zu § 613a BGB) zum Übergang von Ladengeschäften, oben unter 1. Teil Β. II. 4. c), 2. Teil B. I I I . 2. d) aa) (2) (b) (gg) sowie unten unter 2. 104 Vgl. Fn. 103. 105 Kritisch hierzu neuerdings auch Moll, Anm. zu B A G ν. 21. 1. 88 - EzA Nr. 73 zu § 613a BGB, zu I 3.

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

169

(1) Übergang von jeweils nur gruppenzugehörigen Bestandteilen Im folgenden sollen die eben aufgestellten Thesen auf ihre Richtigkeit untersucht werden. Dabei soll zunächst jeweils der Übergang von einzelnen bzw. mehreren, dann aber zur gleichen Gruppe gehörenden, wesentlichen Bestandteilen darauf hin beleuchtet werden, ob und inwieweit sich hieraus unmittelbar ein Betriebsübergang ableiten läßt.

(a) Sächliche Betriebsmittel Obgleich es gerade die sächlichen Betriebsmittel sind, die einer Vielzahl von Betrieben, namentlich aus dem Produktionssektor, aber auch teilweise aus dem Dienstleistungsbereich 106 , das typische Gepräge geben und deshalb ein Betriebsübergang ohne die Übertragung derartiger Mittel kaum vorstellbar ist,, läßt sich allein aus deren Veräußerung ein Betriebsübergang i.S.v. § 613a BGB - wie schon angesprochen - nicht positiv feststellen 107 ; hierzu sind regelmäßig noch weitere Kriterien erforderlich 108 . Genausowenig wie einerseits ein Betriebsübergang von vorneherein ausscheidet, nur weil der Veräußerer einen Austausch der wesentlichen Betriebsmittel geplant bzw. bereits in Vollzug gesetzt hat 1 0 9 , kann andererseits allein der Übergang einer u.U. sogar zusammenhängenden Sachgesamtheit immer den Tatbestand des § 613a BGB verwirklichen 110 . Die Feststellung der Übernahme einer Sachgesamtheit allein reicht insbesondere nicht aus, um einen tatbestandsmäßigen Betriebsübergang von der irrelevanten Übertragung einer bloßen Ansammlung von Wirtschafts-

106 Anders sieht dies offenbar Reiff, Anm. zu B A G ν. 3. 7. 86 - SAE 1988, 50 (55f.), zu I 3 - 5, der den Übergang eines Betriebes, der eine Bowlinganlage unterhält, auch ohne Übertragung der technischen Einrichtungen für möglich hält; s. auch bereits oben u n t e r l . T e i l B . i l . l . b ) dd). 107 So letztlich auch Steckhan, in: Festschr. f. Schnorr ν. Carolsfeld, 1972, S. 463 (479f.), dort Fn. 39, wenn er davon spricht, daß die Übertragung der sachlichen Betriebsmittel weder notwendig noch ausreichend sei; noch weiter geht neuerdings die Auffassung von Pietzko, § 613a BGB, S. 31 f., der die sächlichen Betriebsmittel zu Unrecht - zumindest bezüglich der Übertragung von Produktionsbetrieben - als „neutrale Betriebsmittel einordnet und dies wenig überzeugend damit begründet, daß derartige Mittel ja von „jedem beliebigen Dritten erworben werden können" (S. 32). 108 Insoweit völlig zu Recht die Kritik von Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 378, daß sich eine Gleichschaltung von Betrieb einerseits und (sachlichen und immateriellen) Betriebsmitteln andererseits nicht durchhalten läßt; die hieraus abgeleitete Konsequenz, diesen Betriebsmitteln nur indiziellen Charakter zuzuerkennen, ist aber nicht zwingend. 109 Insoweit zu Recht die ansonsten problematische Entscheidung des B A G ν. 3. 7. 86 - AP Nr. 53 zu § 613a BGB, zu Β I I 5 der Gründe, m. Anm. Loritz, der einer Austauschbarkeit der sächlichen Betriebsmittel im Grundsatz zustimmt, zu 2 (f) (2); im Ergebnis ebenso Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 377f. 110 So aber anscheinend L A G Düsseldorf v. 30. 12. 77 - BB 1978, 614 (614).

170

3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

gütern abzugrenzen 111. Wenn beispielsweise nach einer endgültig durchgeführten Stillegung eines Produktionsbetriebes die noch sämtlich vorhandenen Fabrikationsmaschinen erworben werden, dann steht zwar außer Frage, daß es sich um die wesentlichen Betriebsmittel des stillgelegten Betriebes gehandelt hat, für die Anwendung des § 613a BGB ist deren Übertragung mangels eines bestehenden Funktionszusammenhangs aber nunmehr gänzlich irrelevant 1 1 2 ; sie dienen dann lediglich zur Eröffnung eines neuen bzw. zur Erweiterung eines bereits bestehenden Betriebes seitens des Erwerbers.

(b) Immaterielle Betriebsmittel Noch weniger aussagekräftig als der Übergang von sächlichen Betriebsmitteln ist allein das Abstellen auf immaterielle Betriebsmittel 113 . Dies schon deshalb, weil es insoweit überhaupt nur sehr wenige Betriebsbestandteile - von der „Betriebsorganisation" einmal abgesehen - gibt, die eindeutig als betriebsbezogen einzuordnen wären. Wenn aber schon die Qualifizierung als Betriebsmittel fraglich erscheint, dann ist ein unmittelbarer Schluß auf das Vorliegen eines Betriebsübergangs nachgerade unmöglich; unberührt hiervon bleibt die Frage einer eventuellen indiziellen Berücksichtigung. Deshalb ist auch kein Grund ersichtlich, warum bei der „Suche" nach den „Minimalerfordernissen" für den Betriebsübergang die Frage, ob allein die Übertragung einer Kundenkartei ausreichen kann, offengelassen wird 1 1 4 . Diese kann nur verneint werden: Solange keine tatbestandsbegründenden Kriterien festzustellen sind, kann regelmäßig allein aus der u.U. indiziellen Funktion, die den Kundenbe-

111

Insoweit zu Recht auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 376f., dem aber dann nicht mehr gefolgt werden kann, wenn er die Betriebsmittel für „nicht begriffsnotwendig" hält (S. 382); zur Irrelevanz einer derartigen Übertragung, vgl. vorstehend unter b). 112 Im Ergebnis auch L A G Schleswig-Holstein v. 25. 10. 77 - D B 1978, 1406; insoweit etwas zu undifferenziert L A G Düsseldorf v. 30. 12. 77 - BB 1978, 614 (614); s. nunmehr etwa auch Pietzko, § 613a BGB, S. 32; Staudinger / Richardi, BGB, § 613a Rdnr. 48. 113 Skeptisch insoweit etwa auch Grunsky, Anm. zu B A G ν. 15. 5. 85 - E W i R § 613a BGB 8/85, 661 (662), der bezüglich der Nichtbeachtung der sächlichen Betriebsmittel durch das B A G die Frage aufwirft, ob im umgekehrten Fall, wenn nur die sächlichen Betriebsmittel eines Verlagsunternehmens übergegangen wären, das B A G tatsächlich einen Betriebsübergang verneinen würde. 114 So Willemsen, ZIP 1986, 477 (482); überbetont werden die immateriellen Werte auch neuerdings von Pietzko, § 613a BGB, S. 32f., der ihnen sogar einen „individualisierenden" Charakter zubilligen will; mag letzteres für die betriebliche Organisation durchaus gelten, so ist der individualisierende Charakter von beispielsweise Know-how, Kundenstamm und bestehenden Aufträgen nicht ganz eingängig, ebenso wenig wie die in diesem Zusammenhang noch weitere Überlegung, daß diese Betriebsmittel nicht „marktgängig" seien; daß desweiteren Firmenname und Goodwill allenfalls das Unternehmen individualisierende Faktoren darstellen, wird offensichtlich völlig übersehen.

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

171

Ziehungen z u k o m m t , nicht auf das Vorliegen des § 613a B G B geschlossen werden115. D i e insoweitige Irrelevanz der immateriellen Werte w i r d gerade durch die Vorschriften der §§ 8 A b s . 1 S. 2 W Z G bzw. 23 H G B eindringlich veranschaulicht: nicht die Kennzeichen „ziehen" den Betrieb „nach sich", sondern diese folgen letzterem nach. B e i einer i n Rede stehenden Veräußerung des Warenzeichens bzw. der Firma muß zunächst positiv festgestellt werden, daß der Betrieb auch tatsächlich erworben wurde. W o l l t e man den für § 613a B G B erforderlichen Sachverhalt aus Umständen, die ihrerseits für den Erwerbstatbestand bezüglich der Firma bzw. des Warenzeichens selbst eine Wirksamkeitsvoraussetzung darstellen, u n d aus dem Rechtsgeschäft, das dem E r w e r b der Kennzeichen dient, schlußfolgern 1 1 6 , dann würde man einem klassischen Zirkelschluß z u m Opfer fallen. (c) A r b e i t n e h m e r Ebensowenig kann - zumindest i m Regelfall - allein aus der isolierten Übernahme bzw. der NichtÜbernahme von A r b e i t n e h m e r n auf die Voraussetzungen des § 613a B G B geschlossen w e r d e n 1 1 7 . D i e Übernahme der Gesamtbelegschaft ist i n diesem Zusammenhang nicht v o n Interesse, da die Rechtsfolgenregelung des § 613a B G B dann schon aufgrund der vertraglich gewollten Überleitung der Arbeitsverhältnisse faktisch „ins Leere" läuft. A b e r auch aus

115

Ähnlich kritisch wie hier Loritz, RdA 1987, 65 (69f.), wobei aber dessen ablehnende Haltung gegenüber der Entscheidung des B A G ν. 15. 5. 85 - AP Nr. 41 zu § 613a BGB (m. Anm. v. Hoyningen-Huene), u.U. auf einen divergierenden Ansatzpunkt zurückzuführen sein könnte; Loritz hatte dem B A G vorgeworfen, daß es bei der Veräußerung eines Anzeigen- und Verlagsunternehmens sein Hauptaugenmerk nur auf die Geschäftspapiere, Kunden- und Anzeigenlisten gelegt, die NichtÜbernahme der Druckereieinrichtung aber als unerheblich beurteilt hätte; letzteres wäre aber u.U. tatsächlich nicht von Belang gewesen, wenn es sich bei der Anzeigenbeschaffung bzw. -Veräußerung um einen eigenständigen Betriebsteil gehandelt hätte (dazu wären dann aber noch weitere Ausführungen des B A G erforderlich gewesen); nicht uninteressant ist insoweit auch die Anm. von v. Hoyningen-Huene, zu I I 2, der den Ausführungen des B A G insoweit zwar „uneingeschränkt" zustimmt, es dann aber für „bemerkenswert" hält, daß das B A G bei seiner Begründung nur auf immaterielle Betriebsmittel abhebt, während er seinerseits das gefundene Ergebnis mittels einer indiziellen Berücksichtigung des Übergangs sächlicher Betriebsmittel zusätzlich abgestützt sehen will. 116 So anscheinend aber das B A G ν. 28. 4. 88 - EzA Nr. 80 zu § 613a BGB (m.Anm. Löwisch), wenn es ausführt, daß die Parteien infolge einer beabsichtigten Verwertung des Warenzeichens „ . . . in erster Linie an eine Veräußerung des Warenzeichens mit einer zu ihrer warenzeichenrechtlichen Wirksamkeit erforderlichen, den Minimalerfordernissen einer Betriebsveräußerung genügenden Veräußerung von weiterem Betriebsvermögen der Beklagten dachten", zu I I I 2d cc der Gründe; kritisch insoweit zu Recht auch Löwisch, zu 2. 117 Ebenso etwa Everhardt, BB 1976, 1611 (1613); Gaul, in: Festschr. f. Gaul, 1987, S. 140 (147).

172

3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

der Übernahme bzw. aus einer vertraglichen NichtÜbernahme nur eines Teils der Arbeitnehmerschaft läßt sich, sofern weitere Kriterien nicht vorliegen, unmittelbar noch keine Überleitungsverpflichtung für die übrigen Arbeitnehmer ableiten. Denn trotz der Wesensnotwendigkeit der Arbeitnehmer für den Betriebsbegriff des § 613a BGB, setzt diese Vorschrift zunächst einmal den Übergang eines den Arbeitsplätzen zugrundeliegenden betrieblichen Substrats voraus. Dieses wird aber in der Regel nun einmal von den sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln verkörpert. Da die Übernahme der Arbeitnehmer lediglich eine hinreichende und keine notwendige Bedingung für den Betriebsübergang darstellt, kommt der NichtÜbernahme der Belegschaft namentlich im Hinblick auf die Übertragung von Produktionsbetrieben an sich ebenso nur begrenzte Aussagekraft zu. (2) Gleichzeitiges Vorliegen von verschiedenartigen

Betriebsbestandteilen

Wenn auch die gleichzeitige Übertragung von verschiedenartigen Betriebsmitteln schon eher für das Vorliegen eines Betriebsübergangs sprechen wird, ist jedoch auch insoweit eine allgemeingültige Aussage grundsätzlich noch nicht möglich. Gerade die Stillegungsfälle sind wiederum ein anschauliches Beispiel: Werden nach endgültiger Stillegung des Betriebes sächliche und immaterielle Betriebsmittel erworben und die ehemaligen Arbeitnehmer von dem Erwerber neu eingestellt, liegt - abgesehen von etwaigen Umgehungsfällen - im Regelfall kein Erwerb des alten Betriebes sondern eine Neugründung vor 1 1 8 . Gegen einen Betriebsübergang spricht hier der Umstand des zusammenhanglosen Erwerbs von verschiedenartigen Bestandteilen. Das ursprünglich verbindende Element der betrieblichen Organisation ist durch die Auflösung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft nicht mehr vorhanden 119 .

118

Erman-Hanau, BGB, § 613a Rdnr. 18. So im Grundsatz völlig zu Recht etwa L A G Frankfurt v. 16. 4. 80 - EzA Nr. 30 zu § 613a BGB (m.Anm. Käppier), wenngleich die Entscheidung im konkreten Fall durchaus auch kritische Fragen aufwirft; vgl. hierzu vor allem die Anm. von Käppier; der Entscheidung zust. Gaul, in: Festschr. f. Gaul, 1987, S. 140 (143). Obige Betrachtungsweise kommt auch in den Entscheidungen des B A G mitunter zu kurz, obgleich in der fragwürdigen Ladengeschäftsentscheidung des 2. Senats v. 30. 10. 86 beiläufig davon die Rede ist, daß die Übernahme der Ladeneinrichtung unerheblich sei, „da von ihr nicht entscheidend die betriebliche Organisation abhängt" (AP Nr. 58 zu § 613a BGB, zu Β I I 3b gg der Gründe); dieser Gedanke wird auch neuerdings bei Pietzko, § 613a BGB, S. 32f., vernachlässigt, wenn er gerade die „individualisierenden" Betriebsmittel als notwendiges „Bindeglied" bezeichnet, „welches einer bloßen Sachgesamtheit den Charakter eines Betriebes bzw. Betriebsteils verschafft und deren Übertragung zugleich den Betriebsübergang charakterisiert", S. 33. 119

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen (3)

173

Zwischenergebnis

Vorstehende Erörterungen haben gezeigt, daß allein das Abstellen auf Betriebsmittel vielfach zur anstehenden Problembewältigung nicht geeignet ist. Insbesondere bei den Betriebsübertragungsfällen, i n denen infolge mangelnden betrieblichen Substrats keine wesentlichen Betriebsmittel feststellbar sind, muß eine derartige Betrachtungsweise sehr schnell an ihre selbst gesetzten, immanenten Grenzen stoßen.

bb) I n Betracht zu ziehende Lösungsmöglichkeiten (1)

Betriebsidentität

Z u r Lösung der anstehenden Fragen könnte man zunächst daran denken, auf die Lehre von der „Betriebsidentität" zurückzugreifen. W i e bereits angesprochen, spielte die Frage nach der Erhaltung der Betriebsidentität nicht nur i m vorgesetzlichen Stadium eine große R o l l e 1 2 0 , sondern sie findet sich vereinzelt auch auf der Ebene des § 613a B G B w i e d e r 1 2 1 . Desweiteren w i r d dem Gedanken der Betriebsidentität - zumindest bisher - i m englischen Rechts-

120

Vgl. etwa Königsberger, N Z f A 1923, Sp. 299ff.; Stemmer, Diss. Jena 1927, S. 15, dort Fn. 25; Hess, Diss. Gießen 1932, S. 11 ff.; Klein, Diss. Erlangen 1933, S. 73, 120ff.; Keßler, Diss. München 1939, S. 48; Denecke, BB 1950, 679 (680); ders., BB 1950, 875f.; Reinhardt, NJW 1952, 441ff.; Galperin, BB 1952, 322 (322f.); ders., D B 1962, 1078 (1081); Pünnel, Diss. Köln 1958, S. 49; Wiese, Diss. Saarbrücken 1959, S.14ff., der umfassend zu dieser Problematik Stellung bezieht; Kirschner, D B 1964, 1061 (1061); Gaul, Betriebsinhaberwechsel, S. 37ff.; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. 1, § 18 I I 5; Hueck ! Nipperdey, Arbeitsrecht, Bd. 1, § 16 I V , dort Fn. 8; Hartmann, Diss. Würzburg 1972, S. 37 f. 121 Vgl. etwa L A G Frankfurt v. 15. 12. 76 - AuR 1978, 281; wohl auch L A G Hamm v. 10. 1. 75 - D B 1975, 604; im Anschluß hieran A r b G Berlin v. 18. 8. 75 - DB 1975, 1993f.; Hasford, BB 1973, 526 (528) und Becker-Schaffner, BIStSozArbR 1975, 305 (305f.), deren Auffassung offensichtlich noch vom vorgesetzlichen Meinungsstand geprägt ist; Fuchs, Diss. Würzburg 1974, S. 22f.; Everhardt, BB 1976,1611 (1613); ferner wohl auch Herschel, Anm. zu B A G ν. 2. 10. 74 - AuR 1975, 379 (383f.), der eine Durchbrechung dieses Grundsatzes aber bezüglich der Übertragung eines Betriebsteils vornimmt (s. hierzu unten Fn. 144); desweiteren vor allem Roemheld, Anm. zu B A G v. 29. 10. 75 - SAE 1976, 196 (199), der insoweit von einem „essentium" des § 613a BGB spricht; offenbar auch Falkenberg, D B 1980, 783, (783); wie ein roter Faden zieht sich der Begriff der Betriebsidentität schließlich durch die Arbeiten von Gaul, der die hiergegen geltend gemachten Bedenken offenbar nicht zur Kenntnis nimmt; s. hierzu etwa BB 1979, 1666 (1669); GRUR 1981, 379 (384); G R U R 1987, 590 (591); Arbeitsrecht I, A V Rdnr. 28; Arbeitsrecht I I , Κ I Rdnr. 7; gerade letztere Stelle gibt zu Bedenken Anlaß, wenn dort unter Hinweis auf die „richtungsweisende" Entscheidung des R A G v. 30. 11. 29 - ARS 7, Nr. 90 (RAG), S. 397ff., davon die Rede ist, daß die Beibehaltung der Betriebsidentität als zwingende Voraussetzung für die rechtliche Anerkennung eines Betriebsübergangs anzusehen sei; anscheinend auch Eitel, KTS 1988, 455 (461), unter Hinweis auf die vorgesetzliche Arbeit von Gaul (Fn. 120).

174

3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

kreis große Bedeutung beigemessen122. Eine Parallele zum englischen Recht verbietet sich jedoch schon allein deswegen, weil infolge der dort maßgeblichen Berücksichtigung des Erwerberzwecks 123 - jede Veränderung des Betriebszwecks seitens des Erwerbers führt zur Verneinung der Betriebsidentität 1 2 4 - im Verhältnis zu unserer Auffassung vom Betriebsübergang eine diametral entgegengesetzte Normsituation besteht. Letztlich aus den gleichen Gründen sind die gelegentlich unternommenen Versuche, den vorgesetzlichen Überlegungen - wenngleich in modifizierter Form - auch auf der Ebene des § 613a BGB Geltung zu verschaffen 125 , zum Scheitern verurteilt 126 . Ungeachtet dessen, daß sich schon im vorgesetzlichen Meinungsstand eine einheitliche Linie bei der Frage nach den für die Aufrechterhaltung der Betriebsidentität erforderlichen Faktoren 127 nicht feststellen läßt 1 2 8 , hätte ein Abstellen auf die Lehre der Betriebsidentität im Grunde eine Gleichschaltung 129 von Betriebsübergang einerseits und Betriebsänderung andererseits zur Folge 130 . Eine Gleichzeitigkeit von Betriebsübergang als solchem und Betriebsänderung nur letztere kann die Betriebsidentität beeinflussen - ist regelmäßig aber nicht denkbar, da der Übertragungstatbestand die betriebliche Einheit in der Gestalt erfaßt, die sie im Zeitpunkt des Übergangs hat 1 3 1 . Zutreffend weist Bracker 132 in diesem Zusammenhang auf die rechtslogische Unmöglichkeit 122

s. hierzu vor allem Koch, R I W 1984, 592 (594f.). Dazu, daß der Erwerberzweck nach deutscher Auffassung unbeachtlich ist, s. nachfolgend bzw. unten unter 2. 124 Vgl. hierzu die Beispiele bei Koch, RIW 1984, 592 (594f.). 125 s. hierzu bereits vorstehend Fn. 121. 126 Im Ergebnis ebenso bereits B A G ν. 29. 10. 75 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB, zu l b (a.E.), das insbesondere zur Frage der Beibehaltung des Betriebszwecks ausdrücklich erklärt, daß sich die Vorschrift des § 613a BGB eindeutig von den früher zur Betriebsnachfolge vertretenen Auffassungen abhebt; vgl. ferner Birk, Anm. zu B A G ν. 2. 10. 74 - EzA Nr. 1 zu § 613a BGB, zu I 1; Posth, Betriebsinhaberwechsel, S. 77f.; Borngräber, Betriebsübergang, S. 42ff.; Kraft, in: Festschr. 25 Jahre B A G , 1979, S. 299 (305), dort Fn. 28; Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 17f., 109; Heinze, D B 1980, 205 (207f.); Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3c aa; Sulzberger-Schmitt, Diss. Tübingen 1980, S. 31 ff.; Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 24f.; Koch, RIW 1984, 592 (595); Blank I Blanke u.a., Betriebsaufspaltung, S. 228f.; Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 15; im Ergebnis auch Jung, RdA 1981, 360 (361, dort Fn. 17), der zwar den Begriff der „Betriebsidentität" verwendet, aber deren Verlust im Rahmen des § 613a BGB als irrelevant ansieht. 127 In Betracht kommen insoweit insbesondere Betriebszweck, -organisation, -mittel, -inhaber und Belegschaft; vgl. etwa Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3c aa. 128 So auch die Feststellungen von Borngräber, Betriebsübergang, S. 43, dort Fn. 45; ferner Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 109f.; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3c aa; s. hierzu auch die Nachw. oben Fn. 120. 129 Zur Frage, in welchen Fällen neben einem Betriebsübergang auch eine Betriebsänderung in Betracht kommt, vgl. unten unter 6. Teil D. 130 Ähnlich Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 18. 13 1 Bracker (Fn. 130). 1 32 Fn. 130. 123

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

175

hin, daß der Erwerber etwas erhält, was der Veräußerer gar nicht gehabt hat bzw. dieser etwas überträgt, was der andere Teil nicht erhält. Werden Veränderungen am Bestand des Betriebes vorgenommen, dann ist dies immer nur während der Inhaberschaft eines der am Betriebsübergang Beteiligten möglich. Wollte man allein den Inhaberwechsel als identitätsaufhebend ansehen 133 , hätte dies im Ergebnis eine Nichtanwendbarkeit des § 613a BGB zur Folge 134 . Ebensowenig kann in diesem Zusammenhang der Forderung nach Erhaltung der Betriebsgemeinschaft 135 im Sinn einer notwendigen Tatbestandsvoraussetzung 136 Gefolgschaft geleistet werden 137 . Insoweit, aber auch nur insoweit hat der vom B A G aufgestellte und von einem Großteil des Schrifttums mitgetragene Grundsatz, daß nicht notwendiges Tatbestandsmerkmal sein könne, was als Rechtsfolge gewollt ist 1 3 8 , seine Berechtigung. Denn sonst wäre den Vertragsparteien tatsächlich ein Mittel an die Hand gegeben, die beabsichtigte Rechtsfolge, d.h. die Überleitung aller in der übertragenen Einheit beschäftigten Arbeitnehmer sicherzustellen, „aus den Angeln zu heben" 139 . Völlig unbeachtlich in diesem Rahmen ist namentlich die (Nicht-) Beibehaltung der arbeitstechnischen Zwecksetzung 140 , die ein entscheidendes identitätsbewahrendes Kriterium sein soll 1 4 1 . Zu Recht wurde schon frühzeitig her-

133

Dies wird allgemein auch nicht angenommen; vgl. etwa bereits R A G v. 8. 2. 28 ARS 2, Nr. 23 (RAG), S. 71 (73); R A G v. 1. 10. 30 - ARS 11, Nr. 47 (RAG), S. 208 (211); R A G v. 1. 6. 35 - ARS 26, Nr. 14 (RAG), S. 52 (53); L A G Frankfurt v. 23. 8. 56 - D B 1956, 1135; Klein, Diss. Erlangen 1933, S. 120; Denecke, BB 1950, 875 (875); Hessel, RdA 1951, 450 (451f.); Möhring, BB 1954, 632 (634); Wiese, Diss. Saarbrücken 1959, S. 26; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. 1, § 18 I I 5; Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht, Bd. 1, § 16 I V , dort Fn. 8; Gaul, Betriebsinhaberwechsel, S. 39f.; Krejci, Betriebsübergang, S. 36; Hanau, Z f A 1974, 89 (99); Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3c aa; Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (19); B A G ν. 28. 9. 88 - D B 1989, 386 (386); B A G v. 23. 11. 88 - D B 1989, 1194 (1194). 1 34 Bracker ( Fn. 130), S. 19. 135 So aber zur vorgesetzlichen Rechtslage etwa Galperin, BB 1952, 322 (323); Dietz, Anm. zu L A G Bremen v. 4. 4. 51 - AP 52 Nr. 50, S. 258 (263); Pünnel, Diss. Köln 1958, S. 49; Gaul, Betriebsinhaberwechsel, S. 40; anderer Ansicht etwa L A G Frankfurt v. 23. 8. 56 - D B 1956, 1135; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. 1, § 45 I 1; ferner Grell, Betriebsinhaberwechsel, S. 128, der in der Forderung, daß die Betriebsgemeinschaft erhalten bleiben müsse, damit alle Arbeitnehmer übergehen, zu Recht einen klassischen „Zirkelschluß" sieht; diesem zust. Wiese, Diss. Saarbrücken 1959, S. 25. 136 s. hierzu bereits oben unter 2. Teil B. I I I . 2. d) aa) (3) (c) (bb) (ß). 137 So etwa auch Borngräber, Betriebsübergang, S. 42; im Ergebnis ebenso Herschel, Z f A 1977, 219 (223); Posth, Betriebsinhaberwechsel, S. 78; anders offenbar BeckerSchaffner, BIStSozArbR 1977, 305 (306). 138 Vgl. hierzu bereits oben unter 2. Teil B. I I I . 2. d) aa) (3). 139 Im Ergebnis ebenso Borngräber, Betriebsübergang, S. 42. 140 Weitere Einzelheiten hierzu s. unten unter 2. 141 Vgl. stellvertretend für viele Gaul, Betriebsinhaberwechsel, S. 38f., der die Betriebsidentität insbesondere dann verneint, wenn der Erwerber den technischen

176

3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

vorgehoben, daß nicht die tatsächliche Fortführung sondern nur die objektive Fortführungsmöglichkeit als solche entscheidend sein kann 1 4 2 ; andernfalls wäre der durch § 613a BGB beabsichtigte Bestandsschutz nicht gewährleistet. Wollte man tatsächlich den Erwerberzweck berücksichtigen, hätte dies letztlich ein Paradoxon zur Folge: Zum einen würde der Veräußerer zunächst einmal von jeder Verpflichtung frei, da - objektiv betrachtet - ein Betriebsübergang und keine Betriebsänderung vorliegt; zum anderen würde der Erwerber ebenso nicht in die Pflicht genommen, weil infolge seiner entgegenstehenden Motivation ein Betriebsübergang - trotz der objektiven Gegebenheiten - wiederum nicht mehr gegeben sein soll 143 . Diese Diskrepanz ließe sich dann nur durch eine Qualifizierung derartiger Fälle als Betriebsänderung seitens des Veräußerers auflösen. Weshalb dieser jedoch die Folgen für einen Umstand, der nicht in seiner Person, sondern in der des Erwerbers begründet ist, zu tragen hätte, ist schlechterdings nicht begründbar; zumal der Erwerber das den Arbeitsplätzen zugrundeliegende betriebliche Substrat erhalten hat. A m Beispiel der Übertragung eines Betriebsteils läßt sich recht gut veranschaulichen, daß auch ein mit dem Betriebsübergang einhergehender - identitätsaufhebender - Eingriff in das betriebliche Organisationsgefüge grundsätzlich nicht relevant sein kann. Da die Herauslösung eines Betriebsteils aus dem Gesamtkomplex „Betrieb" und die nachfolgende Integrierung in einen bereits bestehenden Betrieb des Erwerbers bzw. dessen eigenständige Weiterführung zwangsläufig eine Organisationsveränderung zur Folge hat, wäre somit der Geltungsbereich des § 613a BGB entgegen seinem insoweit eindeutigen Wortlaut für den Übergang von Betriebsteilen verschlossen 144.

Zweck - der gerade das entscheidende Kriterium des Betriebs verkörpert - ändert; ähnlich etwa Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. 1, § 18 I I 5; einschränkend etwa bereits Piinnel, Diss. Köln 1958, S. 48, der beispielsweise die Erzeugung anderer Warentypen als irrelevant ansieht, solange der Arbeitsvorgang hiervon nicht tangiert wird; im Zusammenhang mit § 613a BGB, vgl. etwa Becker-Schaffner, BIStSozArbR 1975, 305 (305). 142 So bereits B A G ν. 29. 10. 75 bzw. 18. 8. 76 - AP Nr. 2 bzw. 4 zu § 613a BGB, jew. zu l a der Gründe. 143 Zur vergleichbaren Rechtslage im englischen Recht vor Erlaß der Regulations 1981, vgl. bei Koch, RIW 1984, 592, (592f.); den Arbeitnehmern verblieb nur ein Abfindungsanspruch gegen den früheren Arbeitgeber. 144 Birk, Anm. zu B A G ν. 2. 10. 74 - EzA Nr. 1 zu § 613a BGB, zu I 1; zust. etwa Kraft, in: Festschr. 25 Jahre B A G , 1979, S. 299 (305), dort Fn. 28; Heinze, D B 1980, 205 (208), dort Fn. 24; vgl. ferner v. Hoyningen-Huene / Windbichler, RdA 1977, 329 (332f.); Posth, Betriebsinhaberwechsel, S. 77; Sulzberger-Schmitt, Diss. Tübingen 1980, S. 32f.; s. hierzu aber auch Herschel, Anm. zu B A G ν. 2. 10. 74 - A u R 1975, 379 (384), der wohl aus diesen Gründen bei der Übertragung von Betriebsteilen die Frage der Betriebsidentität aussparen will (s. hierzu bereits oben Fn. 121); s. andererseits aber auch Hasford, BB 1973, 526 (528), der in Anwendung dieser Lehre den Betriebsteil i.S.d. § 613a BGB entsprechend dem betriebsverfassungsrechtlichen Verständnis dieses Begriffs qualifiziert; Fuchs, Diss. Würzburg 1974, S. 25, wiederum stellt deshalb auch auf die Beibehaltung eines Teilzwecks ab.

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

177

Schließlich kann auch dem unveränderten Bestand der Betriebsmittel ansonsten wären etwaigen Umgehungsversuchen Tür und Tor geöffnet - keine Bedeutung beigemessen werden, sofern mit den übernommenen, wenn auch nicht vollständigen Betriebsmitteln eine im wesentlichen unveränderte Fortführungsmöglichkeit des Betriebs gegeben ist. Insgesamt betrachtet erweist sich die Lehre der „Betriebsidentität" für vorliegende Fragestellung als unbrauchbar 145 . Solange eine unabdingbare Notwendigkeit nicht besteht, ist es nicht sinnvoll, einen - dann auf die hier relevanten Gegebenheiten zu modifizierenden - Begriff zu verwenden, der schon anderweitig besetzt ist. Dies würde nur noch zusätzliche Rechtsunsicherheiten heraufbeschwören 146. (2) Rechtsähnliche Anwendung des § 93 BGB Ebensowenig tauglich zur Problemlösung erscheint eine Anlehnung an die Vorschrift des § 93 BGB, der eine Legaldefinition wesentlicher Sachbestandteile enthält. Dies gilt nicht erst für die, im Hinblick auf § 613a BGB entscheidende Frage der „im wesentlichen unveränderten Fortführungsmöglichkeit", sondern auch schon für die Vorüberlegung, ob denn überhaupt die „wesentlichen" Betriebsmittel 147 übergegangen sind. Die Problematik einer entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift beruht auf ihrer im Gegensatz zu § 613a BGB unterschiedlich ausgerichteten Zielrichtung. Während bei letzterer Norm gerade die im wesentlichen unveränderte „Gesamtsache Betrieb" als Grundlage für die Arbeitsplätze entscheidend ist, steht bei der Regelung des § 93 BGB eine lediglich auf den einzelnen Bestandteil abstellende Betrachtungsweise im Vordergrund 148 . Durch diese, letztlich auf rein wirtschaftlichen Erwägungen beruhende 149 Regelung soll nämlich eine unnötige Zerstörung wirtschaftlicher Werte verhindert werden, die eine Trennung verbundener Bestandteile, die ihren wirtschaftlichen Zweck und damit ihren Wert nur in der von ihnen gebildeten Einheit haben 150 , mit sich bringen würde. Nicht entscheidend ist dabei der Einfluß der Trennung auf die Gesamtsache selbst, sondern ausschlaggebend ist, ob die entsprechenden Bestandteile nach der Tren145

So bereits Birk (Fn. 144), der dieser Lehre eine klare Absage erteilt; ebenso Pietzko, § 613a BGB, S. 22. i « s. hierzu auch Simon, Z f A 1987, 311 (330f.), dort Fn. 102. 147 Anders insoweit offenbar Herschel, Anm. zu B A G ν. 22. 5. 85 - AP Nr. 42 zu § 613a BGB, zu I I 1, der eine rechtsähnliche Anwendung der Legaldefinition des § 93 BGB für möglich hält. 148 B G H v. 27. 6. 73 - B G H Z 61, 80 (81 ff.). 149 RG v. 28. 6. 04 - R G Z 58, 338 (341); vgl. ferner etwa die Urteile des B G H v. 3. 3. 56 - B G H Z 20,154 (157f.) bzw. B G H Z 20,159 (162); B G H v. 27. 6. 73 - B G H Z

61,80 (81).

!5o RG v. 26. 6. 08 - R G Z 69, 117 (120); B G H v. 3. 3. 56 - B G H Z 20, 154 (157f.). 12 Schwanda

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3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

nung noch in der bisherigen Art weitergenutzt werden können 151 . Daß eine derartige, lediglich auf den einzelnen Bestandteil abstellende wirtschaftliche Betrachtungsweise den von § 613a BGB gestellten Anforderungen nicht genügen kann, verdeutlichen namentlich die Entscheidungen zu der Frage, ob Maschinen Bestandteile des Fabrikgebäudes darstellen können. Trotz Anerkennung der herausragenden Bedeutung, die den Maschinen für einen Fabrikationsbetrieb zukommt 1 5 2 , wird diesen - unter Anwendung der eben dargestellten Grundsätze - regelmäßig die Qualifikation als wesentliche Bestandteile i.S.v. § 93 BGB abgesprochen, da eine Trennung weder für das Fabrikgebäude noch für die Maschinen einen wesentlichen Nachteil zur Folge hätte 153 . Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Maschinen durch die Art der konkreten Verbindung bzw. durch die besondere Anpassung an die bauliche Beschaffenheit des Fabrikgebäudes durch die Trennung ihre eigentliche Zweckbestimmung und damit ihren wirtschaftlichen Wert einbüßen würden 154 . Gerade hierauf kommt es aber bei § 613a BGB nicht an. Entscheidend ist vielmehr der Umstand, daß die Betriebsmittel die wesentlichen Grundlagen der Arbeitsplätze verkörpern. Zudem darf nicht übersehen werden, daß aufgrund der unterschiedlichen Sinngehalte beider Vorschriften ein i.S.d. § 93 BGB wesentlicher Bestandteil im Rahmen des § 613a BGB durchaus zu vernachlässigen sein kann, wenn er für die arbeitstechnische Zweckverwirklichung nur von untergeordneter Bedeutung und somit für die im wesentlichen unveränderte Fortführungsmöglichkeit nicht von Belang ist. (3) Einheitsspezifische

Betrachtungsweise

Um insgesamt zu einem befriedigenden Ergebnis zu kommen, wird jeweils eine Gesamtwürdigung 155 der gerade für den zu untersuchenden Betrieb typischen Umstände unumgänglich sein, wobei die im einzelnen zu berücksichtigenden Faktoren in gegenseitige Beziehung zu einander gesetzt werden müssen. Daß bei dieser Gesamtbetrachtung jeweils das Hauptaugenmerk auf der Funktionsfähigkeit der in Betracht zu ziehenden arbeitstechnischen Organisationseinheit liegen muß, ergibt sich nach vorstehenden Überlegungen von 151 B G H v. 8. 10. 55 - Β G H Z 18, 226 (229); B G H v. 27. 6. 73 - Β G H Z 61, 80 (81 ff.). 152 RG V. 26. 6. 08 - RGZ 69, 117 (121); ebenso RG v. 20. 11. 30 - R G Z 130, 264

(266).

153 RG v. 26. 6. 08 - R G Z 69, 117 (122); RG v. 2. 12. 31 - JW 1932, 1200 (1200). 154

RG v. 26. 6. 08 - R G Z 69, 117 (121); RG v. 22. 4. 11 - JW 1911, 574f.; RG v. 10. 12. 31 - JW 1932, 1197 (1198f.). 155 So ausdrücklich auch der 3. Senat im Urteil v. 20. 7. 82 - AP Nr. 31 zu § 613a BGB, zu l b der Gründe; gerade eine Gesamtwürdigung der Einzelumstände hätte in der äußerst zweifelhaften Entscheidung des 2. Senats v. 3. 7. 86 - AP Nr. 53 zu § 613a BGB (m. krit. Anm. Loritz), zu einem anderen Ergebnis führen müssen; hierauf weist auch bereits Loritz, zu 3, hin; ausführlich hierzu unten unter 5. Teil C. III.

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

179

selbst. Eine rein wirtschaftliche Betrachtungsweise 156 hat hier deshalb zu unterbleiben. Sofern damit jedoch eine Sichtweise verstanden wird, die den Gesamtvorgang der Übernahme eines Betriebs nicht in einzelne Rechtsgeschäfte auflöst, sondern danach bewertet, ob der Erwerber einen lebensfähigen und funktionsfähigen betrieblichen Organismus übernimmt 157 , bestehen allenfalls begriffliche Divergenzen, nicht jedoch in der Sache selbst 158 . Insbesondere die Frage, welche Betriebsbestandteile für einen Betrieb, genauer für dessen Fortführung als „wesentlich" anzusehen sind, kann nicht allgemein und jeweils im vorhinein beantwortet werden, sondern ist von den jeweiligen Umständen, insbesondere vom Betriebszweck, abhängig. Was für den einen Betrieb wesensentscheidend sein kann, ist für den anderen zu vernachlässigen. Während beispielsweise der Übergang eines Produktionsbetriebes ohne Übernahme der sächlichen Betriebsmittel - abgesehen von Fällen der hier zu vernachlässigenden Funktionsnachfolge - schlechterdings nicht vorstellbar ist, können derartige Bestandteile beim Übergang von Dienstleistungsbetrieben von untergeordneter Bedeutung sein. Von Fall zu Fall unterschiedlich zu beantworten ist zumeist auch die weitergehendere und letzten Endes entscheidende Frage, ob diese Betriebsmittel innerhalb eines Organisationsverbundes oder nur als bloße Ansammlung von Wirtschaftsgütern übertragen werden. Letztere Fragestellung kommt jedoch mitunter zu kurz 1 5 9 , wenn offenbar infolge des fehlerhaften Vorverständnisses des Betriebsbegriffs des § 613a BGB, wonach Arbeitnehmer hiervon auszunehmen wären, nicht immer exakt geprüft wird, ob neben dem Vorliegen von wesentlichen Betriebsmitteln diese zusätzlich auch in einem sie verbindenden Funktionszusammenhang stehen 160 . Daß all diese Überlegungen nicht losgelöst für sich allein, sondern jeweils vor dem Hintergrund des Normzwecks des § 613a BGB angestellt werden müssen, bedarf hier keiner besonderen Betonung. Unter Berücksichtigung der Teleologie dieser Vorschrift wird also jeder Einzelfall daraufhin zu untersuchen sein, ob es, statt einer Betriebsaufgabe durch den 156

So aber L A G Frankfurt v. 15. 7. 82 - BB 1983,1535 (1536), m. abl. Anm. Weber; LSG Nordrhein-Westfalen v. 30. 11. 83, ZIP 1984, 215 (216); vgl. auch L A G Rheinland-Pfalz v. 24. 9. 84 - ZIP 1985, 305 (307), das von einer „auf wirtschaftliche Gesichtspunkte abgestellten Gesamtschau" spricht; gegen eine wirtschaftliche Betrachtungsweise etwa auch BSG v. 28. 6. 83 - ZIP 1983, 1224ff., bezüglich eines Anspruchs auf Konkursausfallgeld nach erfolgtem Betriebsübergang. 157 So etwa L A G Berlin v. 13. 2. 84 - D B 1984, 1404 (1404f.). 158 Insoweit ist der Vorwurf von Willemsen, Anm. zu L A G Rheinland-Pfalz (Fn. 156) - EWiR § 613a BGB 1/85, 147 (148), die Tatbestandsmerkmale des § 613a BGB würden durch eine „wirtschaftliche" oder „ganzheitliche" Betrachtungsweise relativiert, nur bedingt zutreffend. 159 s. bereits oben unter II. 3. sowie unter I I I . 1. c) aa). 160 Dies wird beispielsweise in der Entscheidung des B A G ν. 3. 7. 86 - AP Nr. 53 zu § 613a BGB (m. Anm. Loritz), offensichtlich vernachlässigt; zur besonderen Problematik dieser Entscheidung, s. unten unter 5. Teil C. I I I . 1*

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3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

Veräußerer unter gleichzeitigem Wegfall der bisherigen Arbeitsplätze, zu einer Verlagerung derselben auf den Erwerber gekommen ist, d.h. ob von einer „Identität der Arbeitsplätze" 161 noch gesprochen werden kann. Wegen der Vielfalt der teilweise bereits festgestellten bzw. weiteren denkbaren Fallgestaltungen soll und kann hier jedoch nicht der Versuch unternommen werden, die anstehenden Probleme auf definitorischem Wege zu lösen 162 . Während man beim Betriebsbegriff des § 613a BGB auf der ersten Stufe noch von einem Rechtsbegriff sprechen und von diesem auch Gebrauch machen konnte, wird man bei der Frage, welche Betriebsbestandteile übergehen müssen, um eine „Identität der Arbeitsplätze" noch bejahen zu können, wohl eher auf eine typisierende 163 Betrachtungsweise zurückgreifen müssen. Infolge der Vielgestaltigkeit der in Betracht zu ziehenden Erscheinungsformen kann es sich dabei nicht um einen „starren" Kriterienkatalog handeln, vielmehr wird man nur unter Beachtung einer gewissen Flexibilität den Erfordernissen des jeweiligen Einzelfalls genügend Rechnung tragen können. Je mehr Faktoren aus dem zunächst aufgestellten Katalog verwirklicht sind, um so eher wird man dann eine „im wesentlichen unveränderte Fortführungsmöglichkeit" des Betriebs durch den Erwerber und somit auch das Vorliegen eines Betriebsübergangs bejahen können. (a) Ausgangspunkt: Jeweils in Betracht zu ziehende Einheit, unter Berücksichtigung betriebsspezifischer Besonderheiten Bevor zu den Einzelheiten der konkret zu beurteilenden Betriebsübergangsfrage Stellung bezogen werden kann, ist zunächst einmal abzuklären 164 , welche Bestandteile im jeweiligen Fall dem Betrieb das ihm typische Gepräge verleihen; etwaige betriebsspezifische Besonderheiten sollten dabei schon hier Berücksichtigung finden. Um aber nicht schon eingangs der Gefahr einer unerwünschten Ausuferung des Betriebsbegriffs zu erliegen, ist aus oben genannten Gründen namentlich bei der Kategorie der immateriellen Betriebsmittel darauf zu achten, daß zumindest auf dieser ersten Prüfungsstufe noch

161 Zur Terminologie, vgl. bereits oben unter 1. Teil Β. II. 3. b) (dort auch Fn. 126f.), bzw. 2. Teil A . I I I . 3. b) cc) (4) (a). 162 s. hierzu etwa auch Pünnel, Diss. Köln 1958, S. 46, der eine absolut gültige Begriffsbestimmung wegen der „Vielgestaltigkeit des Wirtschaftslebens und der stetigen Entwicklung, in der sich das Arbeits- und Wirtschaftsrecht befindet," nicht für möglich erachtet. 163 Diese Vorgehensweise wurde auch von Herschel, Z f A 1977, 219 (223), in Erwägung gezogen, jedoch nicht näher ausgeführt. 164 Insoweit übereinstimmend mit der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des B A G ; vgl. etwa B A G ν. 30. 10. 86 - AP Nr. 58 zu § 613a BGB, zu Β I I 3b cc der Gründe; B A G ν. 26. 2. 87 - AP Nr. 63 zu § 613a BGB, zu Β I I 4b der Gründe; B A G v. 28. 4. 88 - ZIP 1989, 326 (329).

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

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all diejenigen „Werte" auszuscheiden haben, die nicht unmittelbar „betriebsbezogen" d.h. wie beispielsweise Goodwill und Kundenbeziehungen nicht Bestandteile des Betriebes, sondern erst das Ergebnis einer mehr oder minder erfolgreichen Betriebstätigkeit darstellen 165 . Die weitere Frage, ob die Übernahme derartiger „Werte" u.U. einen Hinweis auf das etwaige Vorliegen eines Betriebsübergangs geben kann, spielt allenfalls auf einer späteren Stufe eine Rolle; hier jedenfalls sind sie noch völlig unbeachtlich. (aa) Produktionsbetriebe Sofern die Übertragung von Produktionsbetrieben in Rede steht, ergeben sich aus den vorstehenden Überlegungen keine durchgreifenden Besonderheiten, von der Zuordnung der Arbeitnehmer zum Betriebsbegriff einmal abgesehen. Entsprechend der allseits vertretenen Ansicht wird auch hier entscheidend auf die sächlichen Betriebsmittel abgestellt. Insbesondere auf dieser für Produktionsbetriebe maßgeblichen Ebene der sächlichen Betriebsmittel ist dann entsprechend der jeweiligen arbeitstechnischen Zielsetzung zu untersuchen, welche dieser Bestandteile für die Fortführung als wesentlich anzusehen ist. Daß eine vorweggenommene, vom Einzelfall losgelöste, generalisierende Betrachtungsweise auch hier nur bedingt möglich ist, läßt sich u.a. am „Betriebsgrundstück" recht gut aufzeigen. Während es einmal Fallgestaltungen gibt, in denen ein derartiges Betriebsmittel für die Fortführungsmöglichkeit als unwesentlich anzusehen ist 1 6 6 , gibt es wiederum auch Fälle, in denen standortgebundene Betriebe 167 , wie z.B. Kiesabbau- und Steinbruch werke 1 6 8 , zwangsläufig das Vorhandensein eines bestimmten Grundstücks voraussetzen; die Maschinen stellen dann u.U. nur weitere wesentliche Betriebsmittel dar. Sofern im Einzelfall nennenswerte immaterielle Betriebsmittel vorhanden sind 169 , können diese aber durchaus auch bei Produktionsbetrieben Beachtung finden.

165 Vgl. hierzu bereits oben unter 2. Teil B. I I I . 2. d) aa) (2) (b) (cc) u. (gg); so völlig zu Recht neuerdings auch Moll, Anm. zu B A G ν. 21. 1. 88 - EzA Nr. 73 zu § 613a BGB, zu 13. 166 So etwa schon B A G ν. 29. 10. 75 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB, zu l a der Gründe; im Anschluß hieran etwa L A G Düsseldorf v. 25. 6. 76 - D B 1976, 2067; B A G ν. 27. 9. 84 - AP Nr. 39 zu § 613a BGB, zu Β I I 2b der Gründe; B A G ν. 12. 2. 87 - A P Nr. 67 zu § 613a BGB, zu I I l b der Gründe. 167 Diese Frage war in der eben genannten Entscheidung noch offengelassen worden. 168 Vgl. etwa auch B A G ν. 12. 2. 87 - AP Nr. 67 zu § 613a BGB, zu I I l b der Gründe. 169 s. oben unter 2. Teil B. I I I . 2. d) aa) (2) (b).

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3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

(bb) Dienstleistungsbetriebe Die Auswirkungen der hier vorgenommenen „betriebsbezogenen" Betrachtungsweise im Zusammenhang mit der Übernahme von Dienstleistungsbetrieben sind von unterschiedlicher Natur. Je nachdem, ob es sich um einen Dienstleistungsbetrieb i.w.S. 1 7 0 oder i.e.S. 171 handelt, treten mehr oder minder große Probleme bei der Frage auf, welche Betriebsbestandteile neben den Arbeitnehmern als wesentlich anzusehen sind. Insbesondere bei den Dienstleistungsbetrieben i.e.S., bei denen der Schwerpunkt eindeutig in der Erbringung der Dienste zu sehen ist, können sächliche Betriebsmittel von derart untergeordneter Bedeutung sein, daß diese mitunter in den Überlegungen gänzlich zu vernachlässigen sind. Dabei soll aber nicht übersehen werden, daß auch der Übernahme derartiger Betriebsmittel von Fall zu Fall eine Hinweisfunktion zukommen kann, die u.U. zur Abrundung des Erscheinungsbildes beiträgt. Aber auch innerhalb der Gruppe der Dienstleistungsbetriebe ist eine unterschiedliche Gewichtung der sächlichen Betriebsmittel möglich, wie z.B. das Urteil des B A G ν. 3. 7. 86 zum Übergang einer Bowlinganlage 172 zeigt. In dieser Entscheidung wird vom Gericht zu Recht darauf hingewiesen, daß zumindest für die Übernahme eines Bowlingbetriebs die Übertragung der technischen Anlagen unerläßlich ist 1 7 3 . Wenn hiergegen Reiff in seiner bereits erwähnten 174 - Anmerkung 175 zu diesem Urteil, unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des B A G zur Übernahme von Dienstleistungsbetrieben zu Unrecht meint, für die Übernahme einer Bowlinganlage lediglich die Übertragung der Nutzungsrechte und den Eintritt in die Belegungspläne als ausreichend ansehen zu können 176 , werden die Folgen einer fehlenden Differenzierung deutlich. Obgleich diese Schlußfolgerung Reiffs u.a. auf die nicht immer ganz unproblematische 177 BAG-Rechtsprechung zum Übergang von Dienstleistungsbetrieben zurückzuführen ist, läßt sich jedoch eine generelle Aussage des B A G , wonach es bei Dienstleistungsbetrieben auf materielle Betriebsmittel in keinem Fall ankommen könne, nicht finden 178 . 170

Hier rückt die Dienstleistung neben der Zurverfügungstellung von sächl. Betriebsmitteln in den Hintergrund; vgl. bereits oben unter 1. Teil Β . II. 1. b) dd), dort auch Fn. 72. 171 Hier wiederum steht die Erbringung der Dienstleistung eindeutig im Vordergrund; s. hierzu auch oben unter 1. Teil Β . II. 1. b) dd), dort auch Fn. 71. 172 AP Nr. 53 zu § 613a BGB (m. Anm. Loritz). 173 (Fn. 172), zu Β I I 4 der Gründe; vgl. hierzu auch Moll, Anm. zu B A G ν. 21. 1. 88 - EzA Nr. 73 zu § 613a BGB, zu I 5, der zu Recht auf die Relevanz materieller Betriebsmittel im Rahmen bereits ergangener Entscheidungen hinweist. 1 74 Vgl. oben unter 1. Teil Β. II. 1. b) dd). 175 SAE 1988, 50ff. 17 6 SAE 1988, 50 (55f.), zu I 3 - 5; krit. hierzu auch Moll (Fn. 173), zu I 3. 1 77 Vgl. oben unter 1. Teil Β . II. 1. b) dd), 2. b) aa), 4. c) aa) u. 5. 178 Vgl. hierzu auch Moll (Fn. 173), dessen Interpretation der BAG-Rspr. in diesem Punkt jedoch nicht ganz widerspruchsfrei ist.

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

183

Ob sich neben den mehr oder minder vorhandenen sächlichen Betriebsmitteln nennenswerte immaterielle Bestandteile - von der betrieblichen Organisationsstruktur einmal abgesehen - feststellen lassen, ist zumindest für einen Großteil der denkbaren Fallgestaltungen äußerst fraglich 179 . Daß die etwas zu forsche - manchmal etwas zu unreflektiert wirkende - Handhabung des B A G bezüglich etwaiger immaterieller Betriebsmittel jedenfalls auf dieser Prüfungsstufe nicht übernommen werden sollte, wurde bereits angesprochen 180 . Die Fragwürdigkeit einer derartigen Vorgehensweise wird insbesondere im Urteil des 2. Senats v.21. 1. 88 1 8 1 - eine Entscheidung, die zweifelsohne einen vorläufigen Höhepunkt in der Rechtsprechung des B A G zum Übergang von Dienstleistungsbetrieben markiert - offenkundig 182 . Wenn der Senat hier anläßlich des Übergangs eines Handelsvertetergeschäfts die sonst bei Dienstleistungsbetrieben angeblich relevante Voraussetzung der Übertragung von Kundenlisten und anderen Geschäftsunterlagen nicht mehr für erforderlich hält 1 8 3 , sondern als wesentliches Betriebsmittel hier nunmehr die Vertretungsberechtigung ansieht 184 , so wird deutlich, welch geringe Anforderungen mittlerweile an sog. immaterielle Betriebsmittel gestellt werden 185 . Insbesondere die weitere Argumentation, in der der Senat im Anschluß an die Ausführungen des Berufungsgerichts 186 auf die Fortführung der Funktionen zu sprechen kommt, drängt den Eindruck auf, daß hier die Qualifizierung der Vertretungsberechtigung als immaterielles Betriebsmittel - bewußt oder unbewußt - als Kaschierung einer Funktionsnachfolge herhalten mußte 187 . Daß der 2. Senat seinerseits der Aufgabenfortführung wesentliches Gewicht beigemessen hat, bringt er deutlich zum Ausdruck, wenn davon die Rede ist, 179

Vgl. hierzu bereits die Ausführungen oben unter 2. Teil B. I I I . 2. d) aa) (2) (b). 180 s. oben unter 2. Teil B. I I I . 2. d) aa) (2) (b) (ii). 181 EzA Nr. 73 zu § 613a BGB (m. Anm. Moll) = AP Nr. 72 zu § 613a BGB. 182 Kritisch etwa auch Tschöpe, Anm. hierzu, EWiR § 613a BGB, 1/89, 29 (30). ι 8 3 Mit der etwas vordergründig erscheinenden Argumentation, daß dem Betriebsinhaber der Kundenkreis ja schon bekannt sei, (Fn. 181), zu C I 2b aa der Gründe. 184 (Fn. 183); zust. neuerdings Mühl, Anm. hierzu, AP Nr. 72 zu § 613a BGB, zu Ziff. 3; ebenso etwa ArbG Regensburg v. 19. 4. 89 - BB 1989,1124. 185 Im Ergebnis ebenso Moll (Fn. 181, zu I 4, der hier zu Recht auch die Frage aufwirft, ob denn eine derartige Rechtsposition - sei sie nun ein immaterielles Betriebsmittel oder nicht - überhaupt auf den Unternehmer übergehen könne. 186 die Beklagte habe den Betrieb der Streitverkündeten in seiner wesentlichen Funktion . . . weitergeführt. . . . , daß sie die Serviceaufgaben, die zwar der Streitverkündeten oblegen hätten und auch die werbende Tätigkeit weitergeführt habe. . . . Selbst wenn die Beklagte tatsächlich nur die Betreuung der von der Streitverkündeten bereits angeworbenen Kunden weitergeführt, die mit ihnen abgeschlossenen Verträge erfüllt und die vereinbarten Serviceleistungen erbracht hätte, wäre sie in die wesentliche Betriebsfunktion der Streitverkündeten eingetreten. Die Erfüllung langfristig laufender Verträge, um die es bei den von der Streitverkündeten vermittelten LeasingVerträgen gehe, stelle einen wesentlichen Teil der Streitverkündeten im Handelsvertretervertrag übertragenen Dienstleistungsaufgaben dar"; vgl. (Fn. 181), zu Β der Gründe. 187 Ähnlich Moll (Fn. 181), zu I 4.

184

3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

„daß die Beklagte die der Streitverkündeten übertragene Tätigkeit, für die von ihr vertriebenen Produktpalette Kunden und Aufträge hereinzubringen, nunmehr selbst ausübt." 188 Schon allein der Grundsatz der Rechtssicherheit hätte es geboten, sich bei einer derart extensiven Auslegung des Betriebsbegriffes äußerste Zurückhaltung aufzuerlegen. Die Gefahr, daß die fließenden Grenzen 189 zur bloßen Funktionsnachfolge 190 - die keinen Anwendungsfall des § 613a BGB darstellen soll 1 9 1 - verwischt bzw. sogar überschritten werden, wird - wie gerade dieser Fall gezeigt hat - zunehmend größer 192 . Sollte sich die in dieser Entscheidung des 2. Senats zum Ausdruck gekommene Tendenz, die bereits im Urteil vom 29. 10. 75 1 9 3 im Kern angelegt und u.a. über die Entscheidungen v. 25. 6. 85 und v. 3. 7. 86 1 9 4 allmählich fortgesetzt wurde, weiter voranschreiten, ist es nur noch eine Frage der Zeit, wann sich die Argumentationskette verselbständigt, so daß sogar das B A G selbst vor bloßen Funktionsverlagerungen nicht mehr haltmachen kann. Eine daraus resultierende zu weitreichende Anwendbarkeit des § 613a BGB über das Tatbestandsmerkmal „durch Rechtsgeschäft" in Grenzen halten zu können 195 , erscheint wenig erfolgversprechend und hätte zusätzliche Unsicherheitsmomente zur Folge. Die sich aus dieser strikten Anwendung einer „betriebsbezogenen" Betrachtungsweise ergebenden Probleme sind aber nicht unüberwindlich; insbesondere haben sie - auch wenn es zunächst so scheinen mag - nicht zur Folge, daß Dienstleistungsbetriebe gänzlich aus dem Geltungsbereich des § 613a BGB auszuscheiden hätten 196 . Das teilweise Fehlen der materiellen und immateriellen Betriebsmittel kann nämlich durch die Berücksichtigung der Arbeitnehmer nicht nur ausgeglichen, sondern sogar überkompensiert werden 197 . 188

(Fn. 181), zu C I 2a bb der Gründe; vgl. hierzu auch Moll (Fn. 181), zu I 4. Vgl. oben unter 1. Teil Β . II. 2. b) aa), dort auch Fn. 94, sowie unten unter (b) (dd) (Ô). 190 In der Entscheidung v. 22. 5. 85 - AP Nr. 42 zu § 613a BGB, zu I I 3c der Gründe, hatte der 5. Senat noch ausdrücklich eine Anwendbarkeit des § 613a BGB abgelehnt. 191 s. hierzu bereits oben unter 1. Teil Β. II. 3. b); insbesondere nachfolgend unter (b) (dd). 192 Kritisch insoweit auch Moll (Fn. 181), zu I 3. 193 AP Nr. 2 zu § 613a BGB; vgl. bereits oben unter 1. Teil Β. II. 1. b) dd). 194 AP Nr. 23 zu § 7 BetrAVG; vgl. hierzu bereits oben unter 1. Teil Β. II. 2. b) aa) bzw. AP Nr. 53 zu § 613a BGB (m. Anm. Loritz); zu letzterer Entscheidung, s. auch die ausführliche Darstellung unten unter 5. Teil C. I I I . ; ein gewisses Näheverhältnis zur Funktionsnachfolge weisen etwa auch die Ladengeschäftsentscheidungen v. 30. 10. 86 bzw. 26. 2. 87 - AP Nr. 58 bzw. 63 zu § 613a BGB auf; s. insoweit auch Moll (Fn. 181), zu 13. 195 So anscheinend Däubler, Privatisierung, S. 149. i 9 * Vgl. oben unter 1. Teil Β . II. 2. b) aa) sowie 2. Teil B. I I I . 2. d) bb) (2) (c) (aa); diese Konsequenz scheint auch Moll (Fn. 181), zu I 2, für den Fall ziehen zu müssen, daß man der „Auszehrung" des Betriebsbegriffes durch das B A G nicht folgen wollte. 189

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

185

(b) I n d i z w i r k u n g

Die bereits im Rahmen der Begriffsbildung festgestellten Ungenauigkeiten und Unsicherheiten machen auch auf der Ebene der indiziellen Berücksichtigung einzelner Aspekte für die Beurteilung des Vorliegens eines Betriebsübergangs nicht halt. Dabei steht außer Frage, daß in Zweifelsfällen zur Klärung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 613a BGB durchaus auch solche Faktoren, denen zunächst mangels (wesentlicher) Betriebsmitteleigenschaft keine unmittelbare Bedeutung zukam, herangezogen werden können und oftmals auch herangezogen werden müssen 198 . Fraglich ist nur, welche Aspekte hierbei Berücksichtigung finden können und auf welche Art und Weise dies zu geschehen hat. Während in der Literatur vereinzelt dem zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Eintritt in bestehende Arbeitsverhältnisse 199 sowie, im Rahmen des Übergangs von Dienstleistungsbetrieben, der Übernahme von sächlichen Betriebsmitteln ein indizieller Charakter zugeschrieben wird 2 0 0 , mißt die Rechtsprechung im wesentlichen den sog. immateriellen Betriebsmitteln, sowohl für den Übergang von Produktions- 201 als auch von Dienstleistungsbetrieben 202 diese Bedeutung zu. Ein erster Ansatzpunkt zur Kritik findet sich in der mangelnden Differenzierung zwischen Betriebsmitteln und anderen in Betracht zu ziehenden Faktoren, obwohl diese Kriterien unterschiedlich starke Indizwirkung entfalten. Die darüber hinaus bestehenden begrifflichen Ungereimtheiten der Rechtsprechung des B A G werden besonders deutlich, wenn das Gericht einerseits in der - bereits angesprochenen 203 - Entscheidung v. 27. 9. 84 bezüglich der Übernahme von immateriellen Betriebsmitteln

197 Ausführlich hierzu nachfolgend unter (d); dies übersieht aber auch Moll (Fn. 181), bei seinen Überlegungen zum Übergang von Dienstleistungsbetrieben. 198 So völlig zu Recht Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 387. 199 Vgl. etwa Everhardt, BB 1976, 1611 (1613); v. Hoyningen-Huene / Windbichler, RdA 1977, 329 (333); Herschel, Anm. zu B A G ν. 22. 5. 85 - AP Nr. 42 zu § 613a BGB, zu I; Wank, Anm. zu B A G ν. 27. 9. 84 - SAE 1986, 147 (155); Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 387; nunmehr auch Pietzko, § 613a BGB, S. 39; Staudinger-Richardi, BGB, § 613a Rdnr. 40; Erman-Hanau, BGB, § 613a Rdnr. 10. 200 Vg^ etwa v. Hoyningen-Huene, Anm. zu B A G ν. 15. 5. 85 - AP Nr. 41 zu § 613a BGB, zu 112. 201 So bereits B A G ν. 29. 10. 75 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB, zu la (a. E.); vgl. hierzu auch bereits oben unter 1. Teil Β. II. 1. b) dd); an diese Entscheidung ausdrücklich anknüpfend B A G ν. 27. 9. 84 - AP Nr. 39 zu § 613a BGB, zu Β I I 2b der Gründe; s. desweiteren etwa auch schon B A G ν. 22. 2. 78 - AP Nr. 11 zu § 613a BGB, zu 3a der Gründe. 202 Vgl. etwa das Urteil des B A G ν. 25. 6. 85 - AP Nr. 23 zu § 7 BetrAVG, zu I l b , in dem das Gericht - im Gegensatz zu einer früheren Entscheidung (v. 15. 5. 85 - AP Nr. 41 zu § 613a BGB, zu I I 1 der Gründe) - den Eintritt in die Lieferbeziehungen hier offenbar nur indiziell berücksichtigen will. 203 Vgl. bereits oben unter 1. Teil, dort Fn. 69f.

186

3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

im Rahmen der Übertragung von Produktionsbetrieben von einem „zusätzlichen" und von Dienstleistungsbetrieben von einem „wesentlichen" Indiz spricht 204 , im letzteren Fall aber offenbar „wesentliche immaterielle Betriebsmittel" meint, wie dies in einer anderen Entscheidung so auch zum Ausdruck gebracht wird 2 0 5 . Diese an sich klare Aussage („Bei einem Anzeigen- und Werbeblatt . . . sind Geschäftspapiere und Kundenlisten, . . . die wesentlichen Betriebsmittel.") wird aber wieder dadurch in Frage gestellt, daß einen Satz zuvor noch davon die Rede war, daß „als Indiz hierfür 206 . . . der Eintritt in Liefer- und Abnahmeverträge und die Übernahme von Schutzrechten" in Betracht komme 2 0 7 . Letzte begriffliche Gemeinsamkeiten werden vollends in Frage gestellt, wenn wiederum der 2. Senat ebenfalls in ein und derselben Entscheidung 208 zunächst das Warenzeichen als „wesentlichen Bestandteil des Betriebes" qualifiziert, dann aber die Veräußerung desselben wiederum nur als „Indiz für die Betriebsübernahme" und nicht - was bei dieser Betrachtungsweise konsequent wäre - als notwendige bzw. hinreichende Tatbestandsvoraussetzung bezeichnet 209 . Bevor nun der konkreten Frage nachgegangen wird, welchen Aspekten im Rahmen einer Betriebsübertragung u.U. ein indizieller Charakter zukommen kann, muß man sich, will man ähnliche Irrungen vermeiden, erst einmal grundsätzliche Klarheit darüber verschaffen, auf welche rechtlich relevanten Tatsachen von den zugrunde gelegten Aspekten denn überhaupt zurückgeschlossen werden soll 2 1 0 . Wollte man für die hier vorzunehmende Schlußfolgerung allgemein auf die „Betriebsübernahme als solche" abstellen, so würde man nicht genügend berücksichtigen, daß für diesen rechtserheblichen Tatbestand - wie bereits angesprochen - mindestens zwei ineinandergreifende Komponenten erforderlich sind, nämlich das Vorliegen sowohl der Übernahme der wesentlichen Betriebsmittel als auch zusätzlich einer (noch) bestehenden Funktionsfähigkeit i.S. einer objektiv gegebenen Fortführungsmöglichkeit des übernommenen Substrats 211 . Wenn man sich desweiteren vergegenwärtigt 204 AP Nr. 39 zu § 613a BGB, zu Β I I 2b der Gründe; s. hierzu auch oben unter 1. Teil, dort Fn. 70. 205 Vgl. B A G v. 15. 5. 85 - AP Nr. 41 zu § 613a BGB, zu I I 1 der Gründe. 206 Gemeint ist hiermit die Möglichkeit der Betriebsfortführung. 207 (Fn. 205), zu I I 1 der Gründe, wobei der 5. Senat insoweit wiederum auf eine frühere Entscheidung (v. 22. 2. 78 - AP Nr. 11 zu § 613a BGB, zu 3a der Gründe) Bezug nimmt, die zum Ubergang eines Produktionsbetriebes erging, bei der dem Übergang der immateriellen Betriebsmittel nur marginale Bedeutung zukam. 2 08 B A G v. 28. 4. 88 - ZIP 1989, 326ff. 209 (Fn. 208), S. 329f.; s. hierzu auch bereits oben unter 2. Teil B. III. 2. d) aa) (2) (b) (aa), dort auch Fn. 358. 210 Zur Frage der hierdurch erfolgenden Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts, vgl. etwa auch Bydlinski, Methodenlehre, S. 418; ferner z.B. Bierling, Juristische Prinzipienlehre, S. 116 ff. 211 Vgl. oben unter II. 3., I I I . 1. b) sowie 1. c) aa) u. bb) (3).

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

187

dies wird vor allem im Rahmen des Übergangs von Produktionsbetrieben besonders deutlich - , daß die wesentlichen Betriebsmittel entweder übergegangen sind oder nicht 2 1 2 , spielt eine etwaige indizielle Berücksichtigung regelmäßig nur noch für die Frage der eben angesprochenen Funktionsfähigkeit eine gewisse, mitunter sogar entscheidende Rolle. Allenfalls bei den Betrieben, die neben den Arbeitnehmern keine wesentlichen Betriebsmittel aufweisen, mag insoweit eine andere Sichtweise angebracht sein. Gerade hier muß man sich dann aber - wie übrigens sonst auch - stets vor Augen halten, daß die Indizien selbst noch keine rechtserheblichen Tatsachen verkörpern, d.h. selbst dem gesetzlichen Tatbestand nicht unmittelbar unterfallen, sondern nur einen Schluß 213 auf das Vorhandensein oder Vorhandengewesensein rechtserheblicher Tatsachen, um deren Feststellung es geht, zulassen214. Zurückkommend auf den Übergang von Produktionsbetrieben bedeutet dies beispielsweise, daß eine nicht hinreichend feststellbare Übertragung der wesentlichen sächlichen Betriebsmittel nicht ohne weiteres dadurch kompensiert werden kann, daß der Erwerber lediglich in bestehende Geschäftsbeziehungen eingetreten ist. Genauso wenig kann aus der Übernahme von festgestelltermaßen unwesentlichen sächlichen Betriebsmitteln auf den Übergang etwaiger wesentlicher immaterieller Betriebsmittel eines Dienstleistungsbetriebes zurückgeschlossen werden. Das Vorliegen derartiger Aspekte kann aber durchaus darüber Auf schluß geben, ob das übertragene betriebliche Substrat noch als funktionsfähige Einheit im hier verstandenen Sinne oder nur als Sammelsurium von Wirtschaftsgütern anzusehen ist. Aufgrund der hier angestellten Überlegungen und um der erforderlichen Klarheit Rechnung zu tragen, empfiehlt sich daher ein gestaffeltes Vorgehen. Zunächst einmal ist festzustellen, ob sich allein aus der Übertragung der Betriebsmittel und der für die betrieblichen Fortführungsmöglichkeit maßgeblichen Umstände ein Betriebsübergang bejahen läßt. Erst wenn sich hieraus keine hinreichenden Erkenntniswerte ermitteln lassen, sind etwaige Indizien, die für diese Frage Aufschluß geben könnten, zusätzlich zu Rate zu ziehen. Hinsichtlich der folgenden Erörterung soll noch einmal darauf hingewiesen werden, daß es sich hierbei insgesamt nur um grundsätzliche Überlegungen handeln kann, welche die auftretenden Probleme nur schwerpunktmäßig zu erfassen vermögen. Nicht eingegangen wird dabei auf alle nur denkbaren Fall212

Diesbezügliche Feststellungsprobleme sind zumindest tatsächlicherseits regelmäßig selten. 213 Zu Recht stellt hier Bier ling, Juristische Prinzipienlehre, S. 116, klar, „dass es sich dabei nicht um die Erlangung objektiver Gewissheit in streng logischem Sinne handeln kann, sondern immer bloss um Gewinnung subjektiver Gewissheit und einer möglichst grossen objektiven Wahrscheinlichkeit, . . . 214 So z.B. Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 65f.; vgl. etwa auch Laren ζ y Methodenlehre, S. 292.

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3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

gestaltungen, die sich aus der Vielzahl der möglichen Kombinationen von gleichzeitigem Vorliegen verschiedenartiger Indizien ergeben können. Infolge der hier vorgeschlagenen einheitsspezifischen Gesamtbetrachtung müssen die nachfolgenden Ergebnisse im Einzelfall u.U. variiert und alle sich aus dem konkreten Sachverhalt ergebenden Teilaspekte in die Überlegung mit einbezogen und gegeneinander abgewogen werden, um ein möglichst vollständiges Bild der zu beurteilenden Vorgänge zu erhalten. Die für diese Gesamtschau erforderlichen Umstände sollen nachstehend gruppenspezifisch erörtert werden. (aa) Sächliche Betriebsmittel Daß der Übernahme von sächlichen Betriebsmitteln, die mangels Erfüllung einer wesentlichen Funktion für den zu übernehmenden Betrieb keine unmittelbare Tatbestandsvoraussetzung verkörpern, durchaus eine Indizwirkung zukommen kann 2 1 5 , steht wohl ernsthaft nicht in Frage. Gerade unter dem Aspekt einer gesamtwürdigenden Betrachtungsweise gebietet es sich von selbst, namentlich in Zweifelsfällen, über die Feststellung des Übergangs etwaiger wesentlicher Betriebsmittel hinaus, weitere Kriterien in die Untersuchung mit einzustellen 216 . Denn je mehr von der arbeitstechnischen Einheit „Betrieb" übertragen wird, d.h. je weniger aus der Gesamtsache vor der Übertragung „herausgenommen" wird, desto sicherer wird die Aussage für das Vorliegen eines Betriebsübergangs. Bei einem Abstellen auf weitere (für die Betriebsfortführung an sich „unwesentliche") sachliche Betriebsmittel ist u. a. darauf zu achten, daß ihnen naturgemäß - ausgehend von der konkreten Funktion - eine unterschiedliche Indizwirkung zukommen kann. Was in dem einen Fall völlig zu vernachlässigen ist, mag im anderen durchaus von größerer Bedeutung sein. Genauso wenig wie Betriebsgrundstücke 217 bzw. Betriebsräume 218 als solche - nicht deren gute Lage 219 - immer als wesentliche Betriebsmittel i.S.v. § 613a BGB anzusehen 215 So zu Recht v. Hoyningen-Huene, Anm. zu B A G ν. 15. 5. 85 - AP Nr. 41 zu § 613a BGB, zu I I 2. 216 Dies wird wohl manchmal auch vom B A G übersehen; vgl. hierzu etwa eben genannte Entscheidung, (Fn. 215), in der das Gericht die Weiterbenutzung von Räumen und Mobiliar nicht entsprechend mit in die Überlegungen einbezieht, sondern es anscheinend als genügend erachtet, lediglich auf den Übergang sog. immaterieller Betriebsmittel abzustellen; s. hierzu auch oben Fn. 115. ™ Vgl. bereits B A G ν. 29. 10. 75 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB, zu l a der Gründe; s. auch oben unter 1. Teil Β. II. 1. a); 3. Teil B. I I I . 1. c) bb) (3) (a) (aa). 218 Vgl. hierzu etwa das Urteil des 2. Senats v. 28. 4. 88 - ZIP 1989, 326 (329), in dem das Gericht im Gegensatz zu Ladengeschäften den Betriebsräumen eines Großhandelsbetriebes für den Betriebsübergang ausdrücklich nur eine „untergeordnete Bedeutung" zumißt. 219 s. auch unten Fn. 234.

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

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sind 220 , und dies jeweils von den Umständen des Einzelfalls abhängt, läßt sich die Frage, in welchen Fällen welchen unwesentlichen sächlichen Betriebsmitteln indizielle Bedeutung zukommt, einheitlich beantworten. Auch hier hat von Fall zu Fall eine betriebsspezifische Betrachtung zu erfolgen, die jeweils die anders gearteten Gegebenheiten zu berücksichtigen hat. Während beispielsweise eine Übertragung von Büromöbeln und Schreibmaschinen im Rahmen der Übertragung eines Produktionsbetriebes regelmäßig zu vernachlässigen sein wird 2 2 1 , kann ihr dagegen für die Frage des Übergangs eines reinen Schreibbüros durchaus mitentscheidende Relevanz zuwachsen. Hierbei ist aber auch zu beachten, daß der Aussagewert von Übernahme einerseits und NichtÜbernahme andererseits nicht immer deckungsgleich - wenn auch unter anderen Vorzeichen - sind. Im Gegensatz zur Frage einer Übernahme der wesentlichen Betriebsmittel, bei der mehr oder minder die Entweder-OderRegel 222 gilt, ist die Situation bei der indiziellen Berücksichtigung einer Übernahme (bzw. NichtÜbernahme) von unwesentlichen Bestandteilen keineswegs so eindeutig. Nachdem z.B. die Büromöbel für die Fortführung eines Produktionsbetriebes normalerweise nicht von Bedeutung sind, kann eine etwaige „Herausnahme" aus dem betrieblichen Substrat im Rahmen einer indiziellen Schlußfolgerung auch nur ein neutraler Aussagecharakter zugeschrieben werden, d.h. eine NichtÜbernahme spricht weder für noch gegen das Vorliegen eines Betriebsübergangs. Anders hingegen der Aussagewert bezüglich einer erfolgten Mitübertragung dieser Mittel; insbesonders dann, wenn diese Bestandteile auch im Verkaufswert konkrete Berücksichtigung fanden 223 , spricht eine Übertragung eher für einen Betriebsübergang. Denn solange nur ein „lebloser" Maschinenpark erworben werden soll und nicht der Betrieb als solcher, wird man regelmäßig von der Übernahme derartiger, den Betrieb nur komplettierender Mittel absehen. 220 Wenn dabei das B A G zur Begründung jedoch jeweils darauf hinweist, daß der Betrieb schließlich an jedem anderen beliebigen Ort weitergeführt werden könne (so bereits B A G ν. 29. 10. 75 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB, zu la der Gründe; ebenso nun B A G v. 28. 4. 88 [Fn. 218]), ist dies nicht ganz unproblematisch, da Betriebsverlegungen über eine weitere Entfernung u. U. eine Stillegung des Betriebes verbunden mit einer Neueröffnung zur Folge haben können; vgl. hierzu auch unten unter 5. Teil D. II. 22 1 So völlig zu Recht B A G ν. 25. 6. 85 - AP Nr. 23 zu § 7 BetrAVG, zu I 1 der Gründe; so ausdrücklich auch im 2. Leitsatz; vgl. ferner etwa auch B A G ν. 22. 5. 85 AP Nr. 42, zu I I 2 der Gründe, zur etwaigen NichtÜbernahme von Maschinen der Hauswerkstatt und Büromöbeln im Rahmen der Übertragung eines Produktionsbetriebes für technisch hochentwickelte Geräte. 222 Entweder es wurden die wesentlichen Betriebsmittel übertragen, dann liegt im Regelfall ein Betriebsübergang vor, oder sie wurden nicht übertragen; letzterenfalls scheidet ein Betriebsübergang aus. 223 Nur insoweit als sich der Verkaufswert eines Betriebs entsprechend konkretisieren läßt, kann dieser bei den Überlegungen durchaus eine Rolle spielen; zur Problematik einer zu pauschalen indiziellen Berücksichtigung der Höhe des Erwerbspreises (so Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 387), vgl. bereits oben unter 2. Teil, dort Fn. 210, bzw. nachfolgend unter (cc) (ε).

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3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

Entsprechende Überlegungen lassen sich auch im Rahmen der Übertragung von Ladengeschäften anstellen. Wennschon Betriebsräume (evtl. mit dazugehörendem Grundstück), Ladeneinrichtung und Warenbestand für die Fortführung des Betriebes nicht immer unbedingt als wesentlich angesehen werden 224 , so handelt es sich bei diesen Betriebsbestandteilen 225 jedenfalls um Kriterien, deren Vorliegen zumindest eine unterstützende Schlußfolgerung hinsichtlich der Voraussetzungen eines Betriebsübergangs zuläßt. Warum das B A G in den Entscheidungen v. 30. 10. 86 bzw. 26. 2. 87 2 2 6 im Gegensatz zu früheren Erkenntnissen 227 sowie zu vorausgegangenen Entscheidungen des L A G Frankfurt 228 bzw. des L A G Baden-Württemberg 229 nunmehr eine andere Gewichtung der in Frage kommenden Voraussetzungen vornahm und eine Übertragung der in Rede stehenden sächl. Betriebsmittel letztlich nur mittelbar berücksichtigen will 2 3 0 , ist nicht ohne weiteres ersichtlich 231 und läßt sich nur mit den allenthalben vorherrschenden und letztlich selbst veranlaßten begrifflichen Unsicherheiten erklären. Wenn der 2. Senat eine Betriebsübernahme noch nicht allein daran scheitern läßt, daß die Ladeneinrichtung nicht mitübernommen wurde, da von dieser nicht entscheidend die betriebliche Organisation abhänge 232 , dann ist ihm darin sicherlich zuzustimmen. Werden

224 So aber auch das B A G ν. 25. 2. 81 - AP Nr. 24 zu § 613a BGB, zu 1 der Gründe, zum Übergang eines mehr oder minder kompletten Kantinenbetriebs (s. hierzu auch Moll, Anm. zu B A G ν. 21. 1. 88 - EzA Nr. 73 zu § 613a BGB, zu 12, der deshalb auch von einem „klassischen Fall des Betriebsübergangs" spricht); entsprechend ist wohl auch das Urteil des B A G ν. 20. 7. 82 - AP Nr. 31 zu § 613a BGB, zu 1 der Gründe, zu verstehen, wobei ein relativ eindeutiger Sachverhalt eine eingehendere Auseinandersetzung letztlich nicht erforderlich machte; so auch Rath, D B 1989, 1722 (1722). 225 Gleichermaßen die Einordnung des 2. Senats in den Entscheidungen v. 30. 10. 86 bzw. 26. 2. 87 - AP Nr. 58 bzw. 63 zu § 613a BGB, zu Β I I 3b cc bzw. zu Β I I 4b der Gründe; bestätigt durch Urteil desselben Senats v. 5. 5. 88 - SAE 1989, 62 (63f.). 22 * Fn. 225. 227 Fn. 224. 228 V. 2. 3. 84 - ARST 1984, 115f. bzw. v. 17. 11. 86 - D B 1987, 894f. 229 V. 19. 6. 84 - BB 1985, 123f.; die Entscheidung v. 1. 8. 79 - D B 1979, 2331, ist insoweit anders gelagert; dort waren vom Erwerber alle Betriebsmittel erworben worden, so daß dieser nach Abschluß der Inventur in der Lage war, die Ladengeschäfte weiterzuführen. 230 (Fn. 225), zu Β I I 3b ee bzw. Β I I 4b bb; in beiden Urteilen ist nur von einer gewichtigen Indizwirkung der Warenübernahme für die Beibehaltung des Warensortiments die Rede; vgl. insoweit auch Rath, DB 1989,1722 (1724), der die Einordnung der Betriebsräume als einen Faktor des Betriebsmittels „Rechtsbeziehungen zu der Kundschaft" einer Qualifizierung als eigenständiges Betriebsmittel vorzieht, da die Betriebsräume Auswirkungen auf diese Rechtsbeziehungen haben und erst über diesen Zusammenhang den arbeitstechnischen Zweck eines Einzelhandelsgeschäfts beeinflussen. 231 Vgl. auch Joost, Z f A 1988, 489 (604), der sein Unverständnis über die Kehrtwendung in der BAG-Rechtsprechung, d.h. über die nunmehrige Berücksichtigung des Erwerberzwecks zum Ausdruck bringt. 232 AP Nr. 63 zu § 613a BGB, zu Β I I 4b bb (a.E.) der Gründe; zust. insoweit auch Rath, D B 1989, 1722 (1724).

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

191

aber weder Warenbestand, Ladeneinrichtung noch Geschäftsbeziehungen übernommen, so sprechen die einzelnen Umstände insgesamt genommen eine doch sehr deutliche Sprache. Da völlig leerstehende Geschäftsräume im Zusammenhang mit den eben genannten Tatsachen über den reinen Sachwert hinaus 233 keinerlei betrieblichen Zusammenhang mehr aufweisen 234 , läßt sich schwerlich noch von einer bestehenden Organisationseinheit reden. Der äußerst problematischen Ausführungen des 2. Senats235 hätte es somit nicht mehr bedurft. Andererseits läßt die Übernahme der eingerichteten Betriebsräume und des mehr oder minder komplett vorhandenen Warenbestandes sowie der gleichzeitige Eintritt in bestehende Lieferbeziehungen gewöhnlich sehr wohl den Schluß auf einen Betriebsübergang zu. Denn schon hierdurch wird der Erwerber grundsätzlich in die Lage versetzt, den Betrieb im wesentlichen unverändert, d.h. gleichermaßen wie der Erwerber fortzuführen. Da die Wahrung der Betriebsidentität im herkömmlichen Sinne anerkanntermaßen 236 nicht erforderlich ist 2 3 7 , ist auch ein entgegenstehender Wille des Erwerbers grundsätzlich belanglos 238 . Insbesonders auch im Hinblick auf die - bereits erwähnten - früheren Entscheidungen des B A G 2 3 9 ist nicht zu vermuten, daß der 2. Senat in diesen Fällen, d.h. beim Übergang des im Übernahmezeitpunkt dann - objektiv gesehen - kompletten Betriebs, einen Betriebsübergang

233

So auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 387. Dieses Erfordernis wird insbesondere auch in der Entscheidung des L A G Hamburg v. 21. 1. 86 - D B 1986, 1576f., verkannt; daß eine gute Geschäftslage mit dem konkreten Betrieb letztlich nichts zu tun hat, bringt das Gericht im Grunde selbst zum Ausdruck, wenn es davon spricht, „daß bei rechtsgeschäftlichem Übergang von Betriebsräumen in dieser Lage jeder andere Inhaber unter die rechtlichen Folgen des § 613a BGB fällt" (S. 1576); ein derartiges Ersetzen einer betriebsbezogenen Betrachtungsweise, durch ein Abstellen auf rein wirtschaftliche Überlegungen, läßt sich aber auch nicht mit der Teleologie des § 613a BGB (so zu Unrecht das L A G Hamburg) rechtfertigen; wie hier Kracht, EWiR § 613a BGB 6/86, 1091 f. 235 Vgl. hierzu insbesondere oben unter 1. Teil Β . II. 4. c) bzw. 2. Teil B. III. 2. d) aa) (2) (b) (gg); daß in Zweifelsfällen derartige Überlegungen ein gefundenes Ergebnis u.U. im Wege einer indiziellen Beiziehung zusätzlich abstützen können, soll nicht von vorneherein generell in Abrede gestellt werde; s. hierzu auch unten unter 2. b). 236 Vgl. oben unter (1). 237 Anders offenbar Eitel, KTS 1988, 455 (461), unter Bezugnahme auf die - interessanterweise zum vorgesetzlichen Streitstand veröffentlichte - Arbeit von Gaul (Betriebsinhaberwechsel, S. 37ff.), der nach wie vor - wie bereits erwähnt (vgl. oben Fn. 121), dieses Erfordernis zu Unrecht aufstellt; Seiter, der ebenfalls von Eitel zitiert wird, bringt wohl erkennbar zum Ausdruck, daß für § 613a BGB die Erhaltung der Betriebsidentität gerade keine Rolle spielt (Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3c aa). 238 Vgi # insoweit etwa auch eine weitere Entscheidung v. 26. 2. 87 - AP Nr. 59 zu § 613a BGB, zu Β I I 3b der Gründe, in welcher ebendieser 2. Senat ausdrücklich darauf hinweist, daß es nicht auf eine tatsächliche Fortführung des Betriebes sondern nur auf die grundsätzliche Möglichkeit einer Fortführung ankomme; a. A . neuerdings auch Rath, D B 1989, 1722 (1724, dort auch Fn. 30), der dies ebenfalls mit der besonderen Situation bei Ladengeschäften zu begründen versucht. 234

239

Fn. 224.

192

3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

i.S.v. § 613a BGB nur deshalb verneinen würde, weil eine vom Erwerber beabsichtigte Umstellung von Warensortiment und Betriebsform u.U. auch eine Änderung des Kundenkreises zur Folge hätte. Vollständigkeitshalber sei hier nochmals darauf hingewiesen, daß auch im Rahmen des Übergangs von Dienstleistungsbetrieben die Übernahme von Betriebsmitteln, die als solche für die Fortführung nicht unbedingt wesentlich sind, durchaus dazu dienen kann, etwaig bestehende Zweifel am Vorliegen eines Betriebsübergangs klären zu helfen 240 . (bb) Immaterielle Betriebsmittel Trotz aller grundsätzlichen Kritik an den ergangenen Entscheidungen des B A G zu den Dienstleistungsbetrieben, kommt man nicht umhin, die dort verwendeten und berücksichtigten Faktoren von Fall zu Fall gerade auch im Rahmen einer Gesamtwürdigung mit in die Überlegungen einfließen zu lassen. Denn nur dann sind einigermaßen verläßliche Antworten auf die Frage möglich, ob im jeweiligen Fall ein Betriebsübergang erfolgt ist oder nicht. Ein maßgeblicher Unterschied besteht aber insofern, als hier eine andere Gewichtung vorgenommen wird. Von der Trennung in „echte" immaterielle Betriebsmittel einerseits und sonst, wirtschaftliche Werte andererseits einmal abgesehen, wird den fraglichen Faktoren ein anderer, d.h. nur der ihnen sachlich auch gebührende Stellenwert eingeräumt. Diese im Rahmen der indiziellen Berücksichtigung erfolgende Zweiteilung beruht auf dem Umstand, daß der Übergang eines unmittelbar dem Betrieb zugehörigen Kriteriums höhere Aussagekraft beansprucht als die Übertragung „entfernterer", d.h. den Betrieb allenfalls mittelbar berührende Kriterien. Den immateriellen Betriebsmitteln 241 , die im konkreten Fall nicht schon als wesentliche Betriebsmittel qualifiziert und somit bereits in die Überlegungen eingestellt wurden, kann durchaus auch eine Indizwirkung zukommen. Vor allem beim Übergang von Produktionsbetrieben hat aber immer die Anknüpfung an sächliche Betriebsmittel im Vordergrund zu stehen, da diese generell

240 Vgl. etwa v. Hoyningen-Huene, Anm. zu B A G ν. 15. 5. 85 - AP Nr. 41 zu § 613a BGB, zu I I 2; ferner neuerdings ζ. B. Moll, Anm. zu B A G ν. 21. 1. 88 - EzA Nr. 73 zu § 613a BGB, zu I I 5; im Ergebnis ebenso das B A G , das aber - wie bereits in den erwähnten Entscheidungen (Fn. 224) - auch im Rahmen von Dienstleistungsbetrieben letztlich keine konkreten Differenzierungen vornimmt, wenn die Fälle unproblematisch sind; vgl. insoweit etwa auch das Urteil v. 20. 11. 84 - AP Nr. 38 zu § 613a BGB, zu 1 der Gründe, in dem das B A G bezüglich des Übergangs eines in wirtschaftliche Schwierigkeiten geratenen Studieninstituts (der Schwerpunkt lag dabei aber weniger auf dem Betriebsbegriff als auf der Frage nach der Möglichkeit einer treuhänderischen Übertragung) nach der Darstellung allgemeiner Voraussetzungen letztlich nur vom „Betrieb des Instituts" spricht (zu lc der Gründe). 241 s. hierzu oben unter 2. Teil B. I I I . 2. d) aa) (2) (b).

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

193

die wesentliche Grundlage für den Weiterbestand der Arbeitsplätze darstellen. Lediglich in den Fällen, in denen die Existenz des Betriebes mit dem Vorhandensein bestimmter immaterieller Betriebsmittel gleichsam „steht und fällt", mag sich dieser Grundsatz umkehren. Zu denken ist hierbei vor allem an die Vermittlung eines speziellen technischen Erfahrungswissens, das zum Einsatz der Maschinen unbedingt erforderlich ist 2 4 2 , oder an die Weitergabe von Bezugsquellen, falls infolge etwaiger Monopolstellung des Zuliefererbetriebes keine anderweitige Beschaffungsmöglichkeit bestehen sollte. Größere Bedeutung kann der Eintritt in Lieferbeziehungen im Rahmen des Übergangs von Einzelhandels- bzw. Großhandelsgeschäften haben. Ob aber allein der Nichteintritt in derartige Geschäftsbeziehungen automatisch die Verneinung eines Betriebsübergangs zur Folge hat 2 4 3 , oder ob hierfür noch weitere Umstände hinzutreten müssen, ist äußerst zweifelhaft; auch hier wird von Fall zu Fall zu entscheiden sein. Skepsis ist insbesondere dann angebracht, wenn die Übernahme der Lieferbeziehungen hinsichtlich der, für § 613a BGB fragwürdigen, Voraussetzung einer „tatsächlichen Fortführung des Betriebes" 244 gefordert wird. Meistenteils wird der Übertragung derartiger Mittel nur eine unterstützende Funktion zukommen, während die NichtÜbertragung dann eher neutral zu bewerten ist; letzteres gilt vor allem dann, wenn seitens des Erwerbers insoweit selbst Abhilfe geschaffen werden kann. Wenn der Erwerber etwa derselben Branche angehört und bereits einen vergleichbaren Betrieb betreibt, ist es durchaus denkbar, daß eine fehlende Weitergabe entsprechender immaterieller Betriebsmittel nicht von vorneherein Zweifel an der Betriebsqualität aufkommen lassen muß. (cc) Sonstige wirtschaftliche Werte (α) Firma bzw. Warenzeichen Nachdem sowohl Warenzeichen als auch die Firma eines Unternehmens als Betriebsbestandteile ausscheiden245, kann deren Übertragung mangels Tatbestandsmäßigkeit den Eintritt der Rechtsfolgen des § 613a BGB unmittelbar noch nicht herbeiführen. Aus einer festgestellten Übertragung der Kennzeichen kann allenfalls im Rahmen einer indiziellen Betrachtung auf den Übergang eines Betriebes geschlossen werden 246 ; eine nicht erfolgte Übernahme 242

Vgl. insoweit etwa auch Willemsen, ZIP 1986, 477 (481). So anscheinend aber Rath, D B 1989, 1722 (1724). 244 Vgl. Rath, DB 1989, 1722 (1724). 24 5 Vgl. oben unter 2. Teil B. III. 2. d) aa) (2) (b) (aa). 246 So bereits Hess, Diss. Gießen 1932, S. 11; ebenso Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 18 I I l b ; hieran anschließend B A G ν. 28. 4. 88 - ZIP 1989, 326 (330); so bereits 243

13 Schwanda

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3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

läßt den umgekehrten Schluß dagegen nicht zu 2 4 7 . Aber auch an dieser Stelle muß betont werden, daß es sich bei den in den §§8 Abs. 1 S. 2 W Z G bzw. § 17 Abs. 1 HGB verwendeten Begriffen nicht um den Betriebsbegriff im arbeitsrechtlichen Sinne handelt. Deshalb ist jeweils sehr genau zu prüfen, ob tatsächlich wesentliche Betriebsteile übergegangen sind. Allein der angestrebte bzw. erfolgte Übergang von Warenzeichen rechtfertigt noch nicht den Schluß auf einen arbeitsrechtlich relevanten „Betriebsübergang". Eine beabsichtigte, rechtswirksame Veräußerung eines Warenzeichens impliziert nicht zwingend die Absicht der Parteien, auch den zugrundeliegenden Betrieb mitzuübertragen 248 . Neben der vom 2. Senat zur Erlangung des Benutzungsrechts erörterten Lizenzvergabe 249 ließe sich der wirtschaftliche Erfolg der Übertragung auch durch eine insoweit zulässige „Leerübertragung" verbunden mit einer gleichzeitigen Neueintragung erreichen, indem der Erwerber das Warenzeichen ohne Widerspruch des Veräußerers neu anmeldet 250 .

(ß) Sonstige Immaterialgüterrechte Entsprechendes gilt auch für sonstige Immaterialgüterrechte 251 , die eher unternehmensbezogen und weniger der arbeitstechnischen Ebene zuzuordnen sind. Wenn auch einerseits der Auffassung von Gaul 252, der aufgrund seiner Unterscheidung zwischen „organisatorischem und technischem Können" und „rechtlichem Dürfen" gänzlich eine entsprechende Berücksichtigung dieser Kriterien im Rahmen des § 613a BGB ablehnt, als zu weitgehend nicht gefolgt werden kann 2 5 3 , so darf andererseits die Aussagekraft dieser Faktoren im Rahmen einer indiziellen Berücksichtigung nicht überbewertet werden 254 .

wohl auch L A G Schleswig-Holstein v. 25. 10. 77 - D B 1978,1406; ferner L A G Düsseldorf v. 7. 9. 79 - D B 1979, 2182; V G H Baden-Württemberg v. 14. 5. 80 - ZIP 1980, 1131 (1132); vgl. auch B A G ν. 25. 6. 85 - AP Nr. 23 zu § 7 BetrAVG, zu I 3 der Gründe; ebenso B A G ν. 27. 4. 88 - AP Nr. 71 zu § 613a BGB, zu I 2c der Gründe. 247 Vgl. etwa L A G Hamm v. 28. 3. 79 - D B 1979, 1365 (1366); im Anschluß hieran etwa Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3c bb. 248 So aber offensichtlich B A G ν. 28. 4. 88 - ZIP 1989, 326 (330); krit. zur indiziellen Berücksichtigung neuerdings auch Löwisch, Anm. hierzu, EzA Nr. 80 zu § 613a BGB, zu 2; Windbichler, Z f A 1989, 379 (386); ebenso Anm. Hefermehl, AP Nr. 74 zu § 613a BGB, der zu Recht darauf hinweist, daß im Wirtschaftsalltag das Warenzeichen häufig als frei veräußerliches Vermögensrecht angesehen wird. 249 (Fn. 248), S. 329f. 250 Vgl. insoweit Busse, W Z G , § 8 Rdnr. 2; desweiteren etwa Baumbach / Hefermehl, W Z G , § 8 Rdnr. 27; s. hierzu nunmehr auch Anm. Hefermehl (Fn. 248). 251 s. hierzu oben unter 2. Teil B. I I I . 2. d) aa) (2) (b) (ee). 252 GRUR 1981, 379 (382); GRUR 1987, 590 (592); in: Festschr. f. Gaul, 1987, S. 140 (155). 253 s. hierzu vorstehend Fn. 251.

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

195

Insbesondere dann, wenn beispielsweise die Rechte an speziellen Fertigungsverfahren, u.U. sogar verbunden mit der Übernahme einzelner Maschinen, für einen bereits bestehenden Betrieb erworben werden, wird sehr genau zu prüfen sein, ob es sich tatsächlich um die Übernahme eines Betriebs bzw. Betriebsteils handelt oder ob nicht vielmehr nur ein isolierter Erwerb der Rechte im Vordergrund steht. Wenn dagegen der Erwerb einzelner Immaterialgüterrechte losgelöst vom übertragenden Betrieb sinnlos wäre und zudem weitere Umstände für das Vorliegen eines Betriebsübergangs sprechen, kann dies durchaus in den Überlegungen mitberücksichtigt werden, es sei denn, die Umstände sprechen eher für eine Neueröffnung eines Betriebes, d. h. für eine bloße Funktionsnachfolge 255 . (γ) Goodwill Da der Goodwill 2 5 6 , d.h. der geschäftliche Ruf und Kredit eines Unternehmens allenfalls mittelbare Auswirkungen auf die Verwirklichung der arbeitstechnischen Zielsetzung als solche hat und selbst nicht Grundlage des betrieblichen Leistungserfolges ist 2 5 7 , können nur - wenn überhaupt - aus einer erfolgten Übertragung Rückschlüsse abgeleitet werden. Je mehr der Goodwill - wenn auch nur indirekt - die arbeitstechnische Seite erfaßt, desto stärker wird die Indizwirkung sein. (δ) Kundenbeziehungen Hinsichtlich der besonderen Problematik des Eintritts in Kundenbeziehungen muß nochmals betont werden, daß diese entgegen anders lautender Auffassung keine Betriebsmittel, sondern nur das Ergebnis einer mehr oder minder erfolgreichen Betriebstätigkeit darstellen 258 . Völlig zu Recht weist Moll 259 deshalb darauf hin, daß die Involvierung von Kundenbeziehungen in die Betriebsmitteldiskussion zu einer von den sonst allgemein angestellten Überlegungen abweichenden, im Rahmen des § 613a BGB unzulässigen, Frage-

254 F ü r eine entsprechende Heranziehung etwa L A G Hamm v. 28. 3. 79 - DB 1979, 1365 (1365); B A G ν. 22. 2. 78 - AP Nr. 11 zu § 613a BGB, zu 3a der Gründe; B A G ν. 22. 5. 85 - AP Nr. 43 zu § 613a BGB, zu Β I I I l b der Gründe; B A G ν. 28. 4. 88 - ZIP 1989, 326 (329); Schaub, ArbRGeg, Bd. 18 (1981), S. 71 (73). 255 Vgl. nachfolgend unter (cc) (δ) a.E. sowie unten unter (dd) (γ) u. (δ). 256 s. hierzu oben unter 2. Teil B. I I I . 2. d) aa) (2) (b) (cc). 2 57 So zutreffend Moll, Anm. zu B A G ν. 21. 1. 88 - EzA Nr. 73 zu § 613a BGB, zu 13. 258 s. hierzu bereits oben unter 2. Teil B. I I I . 2. d) aa) (2) (b) (gg); neuerdings ebenso Moll, Anm. zu B A G ν. 21. 1. 88 - EzA Nr. 73 zu § 613a BGB, zu I 3. 2 59 Fn. 258. 1

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3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

Stellung führt. Anstatt der Frage nachzugehen, wo die Betriebsmittel verbleiben, wird nunmehr untersucht, wer die Vorteile aus der bisherigen geschäftlichen Tätigkeit ziehen soll. Wenn nur die Ausnutzung von Vorteilen aus der bisherigen Geschäftstätigkeit in Rede steht - das gilt gleichermaßen für Übernahme von Kundenbeziehungen wie für den Erwerb des Goodwill eines Unternehmens - , so kann man nicht umhin anzuerkennen, daß allein die Aufnahme einer entsprechenden gleichartigen Tätigkeit nicht mit der Betriebsübernahme i.S.v. § 613a BGB als solcher gleichgesetzt werden kann. Letztere ist von der rechtlich unerheblichen, reinen Funktionsverlagerung 260 peinlich zu trennen. Die fließenden Grenzen zwischen der Übertragung von Dienstleistungsbetrieben einerseits und der bloßen Funktionsverlagerung andererseits wurden bereits erwähnt 261 . Die mangelnde Aussagekraft der Veräußerung von Kundenbeziehungen wird vor allem in den Fällen evident, in denen der Betrieb vor deren Übertragung stillgelegt wurde. Denn dann besteht eine, grundsätzlich an den Betrieb gekoppelte Beschäftigungsmöglichkeit, die verlagert werden könnte, gerade nicht mehr. Die Unerheblichkeit für die Betriebsübergangsfrage zeigt sich desweiteren besonders deutlich bei der isolierten Übertragung - diese ist durchaus möglich und auch nicht unüblich 262 - von Kundenbeziehungen, falls der Betrieb ansonsten unverändert fortgeführt wird, z.B. wenn der Veräußerer infolge der Übernahme eines mehrjährigen Großauftrags bisher ausgeführte Kleinaufträge nicht mehr ausführen kann oder will und deshalb an dem bisherigen Kundenkreis nicht mehr interessiert ist. Hier ist zwar eine Beschäftigungsmöglichkeit (beim bisherigen Betriebsinhaber) noch vorhanden, es fehlt jedoch an einer entsprechenden Verlagerung auf den Erwerber der Kundenbeziehungen. Tritt dagegen ein Interessent unter gleichzeitiger Übernahme von betrieblichem Substrat in bestimmte Kundenbeziehungen ein 2 6 3 , dann kann dies als ein Anzeichen für einen Betriebsübergang zu werten sein, zumal dann, wenn die Ausnutzung dieser Geschäftsverbindungen einen entsprechenden Betrieb voraussetzt. Denn sonst hätte der Erwerb der Kunden-

260 Vgl. nachfolgend unter (dd) (γ) u. (δ). 261 s. hierzu oben unter 1. Teil Β. II. 2. b) aa); vgl. neuerdings auch Moll, Anm. zu B A G v. 21. 1. 88 - EzA Nr. 73 zu § 613a BGB, zu I 3, der gerade in diesem Zusammenhang sehr deutlich zum Ausdruck bringt, daß durch ein Abstellen auf die Absichten des Erwerbers sowie eine Einbeziehung von Goodwill und Kundenbeziehungen in die Betriebsmitteldiskussion diese Grenzen bereits überschritten und der Betriebsbegriff aufgegeben wurde; s. hierzu auch unten unter (dd) (γ). 262 Zumindest insoweit geht das pauschale Vorverständnis von Pietzko, § 613a BGB, S. 32, wonach die sog. individualisierenden Betriebsmittel, zu denen er auch den Kundenstamm zählt, nicht „marktgängig" seien, fehl. 263 Vgl. hierzu etwa auch L A G Frankfurt v. 10. 6. 83 - ARB1 [D] „Betriebsinhaberwechsel" Entsch. 52, das offenbar entscheidend die Tatsache berücksichtigt hat, daß sich der Erwerber beim Übergang der technischen Betriebsmittel einer Spedition gleichzeitig 70% der Kunden gesichert hat.

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

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beziehungen wenig Sinn. Andererseits spricht allein die NichtÜbertragung der Kundenbeziehungen als solche noch nicht zwingend gegen eine Betriebsübernahme, sofern im übrigen das betriebliche Substrat im wesentlichen übertragen wird. (ε) Erwerbspreis In gewissen Fällen mag auch der Erwerbspreis zur Beurteilung der anstehenden Fragen herangezogen werden können; doch sollte man auch hier die Erwartungen nicht allzu hoch ansetzen 264 . A n eine Berücksichtigung wird namentlich dann zu denken sein, wenn der Erwerber für das übernommene Substrat einen Preis entrichtet, der den bloßen Sachwert nach Zerschlagung der Einheit wesentlich übertrifft 265 . Dabei ist aber darauf zu achten, daß solche Rechnungsposten des Kaufpreises nicht mit eingestellt werden dürfen, die entweder als Ergebnis der bisherigen Betriebstätigkeit (insbes. Goodwill u. Kundenbeziehungen) anzusehen sind oder die mit dem Betrieb nicht einmal mittelbar zusammenhängen, wie beispielsweise der Wertfaktor, der sich allein durch eine bestimmte Geschäftslage ergibt 266 . Problematisch ist zudem die Berücksichtigung weiterer, mehr wirtschaftlich orientierter, mithin unternehmensbezogener Kriterien, die sich im Kaufpreis regelmäßig widerspiegeln 267 . Insbesondere etwaige Gewinnerwartungen beispielsweise, denen bei der Kaufpreisfindung regelmäßig maßgebliche Bedeutung zukommt, sind deshalb nicht von Relevanz 268 . Bedenkt man vor allem den Verkauf von notleidenden Unternehmen zum „Null-Tarif 4 2 6 9 sowie die Übernahme von überschuldeten Unternehmen u.U. nur zu einem sog. „negativen Kaufpreis" 270 , d.h. Zahlung eines entsprechenden „Draufgeldes" 271 durch den Verkäufer, so wird die Fragwürdigkeit dieses Kriteriums offensichtlich 272 . Soweit man hier dann letztlich

264 So anscheinend aber Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 387, der von einer „erheblichen Indizwirkung" des Erwerbspreises spricht. 265 Gleichfalls Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 387; ähnlich Loritz, Gem. Anm. zu B A G v. 22. 5. 85 bzw. 25. 6. 85 - SAE 1986, 133 (140), zur Bestimmung des Betriebsteils. 266 So zu Recht auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 387; ebenso auch L A G Hamburg v. 21. 1. 86 - D B 1986, 1576 (1576), das aber hieraus die falschen Konsequenzen zieht; vgl. auch bereits vorstehend Fn. 234. 267 Zur Kaufpreisermittlung, s. etwa Beisel / Klumpp, Unternehmenskauf, Rdnr. 608ff.; ferner Hölters, in: Hölters (Hrsg.), Unternehmenskauf, Teil I, Rdnr. 49ff.; Fischer, in: Hölters (Hrsg.), Teil II. 268 So aber offensichtlich Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 387. 269 Vgl. etwa Beisel / Klumpp, Unternehmenskauf, Rdnr. 613; ebenso Günther, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, I V . 1 Anm. 61. 270 Günther (Fn. 269); desgleichen Hölters (Fn. 267), Rdnr. 61. 271 So Beisel / Klumpp, Unternehmenskauf, Rdnr. 613. 272 Vgl. insoweit bereits oben unter 2. Teil, dort Fn. 210.

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3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

wieder auf die in die Bewertung eingestellten Rechnungsposten zurückgreifen wollte, die vor allem die betrieblichen Anlagen betreffen, so leidet die Aussagefähigkeit darunter, daß es sich hierbei vorwiegend nur um eine Einzelbewertung der betrieblichen Substanz handelt 273 . Diesem Substanzwert kommt im Grunde nur eine Hilfsfunktion für die Ertragswertberechnung zu 2 7 4 , die wiederum die maßgebliche Methode der Unternehmensbewertung darstellt 275 . Da der Unternehmenswert von der Funktion her aber eindeutig als wirtschaftlicher Begriff einzuordnen ist 2 7 6 , ist bei etwaigen Folgerungen hieraus für die im Rahmen des § 613a BGB zu lösende Problematik, bei der die arbeitstechnische Organisationseinheit im Vordergrund zu stehen hat, äußerste Zurückhaltung zu üben. Gerade das Kriterium „Erwerbspreis" zeigt wiederum sehr deutlich die Unumgänglichkeit einer Differenzierung zwischen dem „rechtsgeschäftlichen Veräußerungstatbestand" des Unternehmenskaufs und dem auf die arbeitstechnische Organisationseinheit „Betrieb" bezogene „rechtsfolgenrelevanten Übernahmetatbestand". (dd) Funktionsverlagerung (α) Allgemeines Anknüpfend an obiges Ergebnis, wonach betriebliche Aufgaben und Tätigkeiten, d.h. nicht vergegenständlichte Funktionen keine Betriebsmittel darstellen 277 , bleibt hier nur noch zu prüfen, ob einer etwaigen Funktionsnachfolge in betriebliche Aufgaben eine Indizwirkung für das Vorliegen eines Betriebsübergangs zukommen kann. Insbesonders unter Berücksichtigung der Auffassung von Joost 278, wonach die Vorschrift des § 613a BGB an die Fortführung des „unternehmerischen Tätigkeitsbereichs" anknüpfe, scheint sich zumindest auf den ersten Blick wenigstens eine indizielle Berücksichtigung dieses Umstands aufzudrängen. Zur Beantwortung dieser Frage ist es jedoch angezeigt, sich die zugrundeliegende Problematik noch einmal näher vor Augen zu halten, zumal sowohl in Literatur als auch in der Rechtsprechung das, von § 613a BGB mehr oder minder unabhängige, Rechtsinstitut der „Funktionsnachfolge" nicht unbekannt ist 2 7 9 . 273

Vgl. etwa Fischer, in: Hölters (Hrsg.), Unternehmenskauf, Teil I I , Rdnr. 125ff. Fischer (Fn. 273), Rdnr. 194 f. 275 So etwa Beisel / Klumpp, Unternehmenskauf, Rdnr. 97; ferner z.B. Großfeld, Unternehmensbewertung, S. 30f. 27 6 Fischer (Fn. 273), Rdnr. 11. 277 Vgl. oben unter 2. Teil B. I I I . 2. d) aa) (2) (b) (hh). 278 Vgl. hierzu ausführlich bereits oben unter 2. Teil A . I I I . 3. b) cc) (4) (b). 279 Vgl. hierzu bereits oben unter 1. Teil Β. II. 3. 274

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

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Von ganz wenigen Ausnahmen abgesehen, hatte sich das B A G bisher im Zusammenhang mit § 613a BGB noch nicht mit der Frage eines Betriebsübergangs aufgrund bloßer Funktionsnachfolge zu beschäftigen. Während es in der bereits dargestellten Entscheidung v. 22. 5. 85 2 8 0 die Anwendbarkeit des § 613a BGB auf reine Funktionsverlagerungen - ohne auf das im Bereich der öffentlichen Verwaltung relevante Rechtsinstitut der „Funktionsnachfolge" überhaupt einzugehen - ausdrücklich verneint hat 2 8 1 , war hiergegen die ablehnende Haltung in den Entscheidungen v. 14. 10. 82 2 8 2 bzw. v. 3. 7. 86 283 nicht entscheidungserheblich 284. Insbesondere in letzterer Entscheidung, die den Übergang einer Bowlinganlage betraf, hat das B A G u.a. ausgeführt, daß die Übernahme der Nutzungsrechte sowie der Eintritt in die Belegungspläne allein zwar noch nicht für einen Betriebsübergang ausreichen würden. Da das Gericht den Betriebsübergang jedoch - zumindest nach seiner Auffassung auf die Übernahme der wesentlichen sächlichen Betriebsmittel 285 stützen konnte 2 8 6 , kam es hierauf aber letztlich nicht mehr an. Ob der Senat andernfalls genauso entschieden hätte, muß offen bleiben. Im Gegensatz hierzu erlangte der „Tatbestand der Funktionsnachfolge" 287 in Fällen, bei denen die öffentliche Hand beteiligt war, weit größere Bedeutung. Während derartige „Nachfolgen" früher unter dem Gesichtspunkt der Haftungsproblematik, die sich aus dem Zusammenbruch im Jahr 1945 und der nachfolgenden Umstrukturierung der öffentlichen Körperschaften ergab 288 , diskutiert wurden 289 , steht derzeit die Frage der Privatisierung öffentlicher Aufgaben im Vordergrund 290 .

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AP Nr. 42 zu § 613a BGB; vgl. hierzu auch die zust. Anm. Griebeling, EWiR § 613a BGB 10/85, 853 (854), der schon allein Begriffe, die als Bestandteil „Funktion" enthalten, als jur. Topoi ablehnt; s. hierzu auch bereits oben unter 1. Teil Β . II. 3. b). 281 Ebenso L A G Frankfurt v. 30. 10. 84 - D B 1985, 1486 (1487); neuerdings L A G München v. 1. 3. 89 - L A G E Nr. 14 zu § 613a BGB. 282 AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Konzern; in dieser Entscheidung wurde die Aussage des § 613a BGB lediglich als Hilfserwägung im Rahmen der Verneinung eines konzerndimensionalen Kündigungsschutzes herangezogen. 283 AP Nr. 53 zu § 613a BGB, zu I I 4 der Gründe. 284 Im Ergebnis ablehnend wohl letztlich auch B A G ν. 18. 2. 76 - ARB1 [D] „Betriebsinhaberwechsel" Entsch. 13, zu I 3a. 285 Dazu, daß der beabsichtigte Austausch dieser Mittel insoweit nicht erheblich war, s. bereits oben unter aa) (1) (a), dort auch Fn. 109, sowie unter 2. Teil A . I I I . 3. b) cc) (4) (b). 286 (Fn. 283), zu I I 4 u. 5 der Gründe. 287 Steinböhmer, Die Funktionsnachfolge, S. 11. 288 Vgl. insbes. Steinböhmer, Die Funktionsnachfolge, S. 11 f.; s. hierzu bereits oben 1. Teil, dort Fn. 117. 289 Zur Neuverteilung von staatl. Aufgaben im Universitätsbereich, vgl. etwa auch B A G v. 18. 2. 76 - AP Nr. 1 zu Saarland UniversitätsG, zu I der Gründe, wobei hier die Besonderheit darin bestand, daß die Umbildung kraft Gesetzes erfolgte; die Anwendung wurde in vergleichbarer Weise auch bei der Übertragung der Aufgaben

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3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

(ß) Privatisierungsfälle Die sich hieraus ergebenden arbeitsrechtlichen Probleme, namentlich die Anwendung des § 613a BGB, wurden zwar in der Literatur schon mehrfach diskutiert, das B A G hat sich aber bisher - soweit ersichtlich - noch nicht eindeutig zu dieser privatisierungsbedingten Nachfolgeproblematik geäußert 291 , obwohl es hierzu in den Entscheidungen v. 3. 5. 78 2 9 2 bzw. v. 7. 3. 80 293 durchaus Gelegenheit gehabt hätte. Beide Fälle betrafen nämlich die aus Kostengründen erfolgte Übertragung von Reinigungsarbeiten in öffentlichen Dienststellen auf private Reinigungsunternehmen. Das Gericht hatte jeweils zu der Frage Stellung zu nehmen, ob eine derartige Übertragung öffentlicher Aufgaben unter gleichzeitiger Stellenstreichung im Haushaltsplan ein betriebliches Erfordernis i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG wegen Wegfalls des Arbeitsplatzes darstellen und die durch die Organisationsumstellung veranlaßte Kündigung rechtfertigen könne. Dies wurde zwar dem Grundsatz nach bejaht 294 , aber wegen der im Berufungsverfahren unterbliebenen Interessenabwägung 295, die zusätzlich erforderlich gewesen wäre, konnte eine abschließende Sachentscheidung nicht ergehen. Von Interesse sind diese beiden Entscheidungen jedoch insofern, als das Gericht in seinen Ausführungen die Regelung des § 613a BGB, die einer rechtswirksamen Kündigung u.U. entgegengestanden wäre 296 , nicht erwähnt hat. Die Gründe hierfür sind nicht ohne weiteres ersichtlich, mögen aber darin liegen, daß das B A G aufgrund der lediglich vorgenommenen Funktionsverlagerung eine Anwendbarkeit der Norm schon allein begrifflich von vorneherein nicht in Betracht gezogen hat 2 9 7 . Diese Abstinenz ist desweiteren wohl auch die Folge der allgemein vorherrschenden Auffassung, wonach der Anwendungsbereich der „Funktionsnachfolge", die mitunter als öffentlich-rechtliches Gegenstück zur arbeitsrechtlichen „Betriebseines privaten Studentenwerks auf einen öffentlich-rechtlich organisierten Träger verneint; vgl. B A G v. 6. 9. 78 - AP Nr. 13 zu § 613a BGB; nicht unproblematisch deshalb die Entscheidung des B A G ν. 10. 3. 82 - AP Nr. 1 zu § 104 K V L G , zu 1 der Gründe, wenn das Gericht im Rahmen einer Zusammenlegung von Landeskrankenkassen die Vorschrift des § 104 K V L G als entsprechende Vorschrift zu § 613a BGB ansieht; ebenso Anm. Stuzky. 290 Vgl. z.B. Frohner, BIStSozArbR 1978, 257ff.; ferner etwa Däubler, Privatisierung, S. 146ff.; Schuster / Beckerle, N Z A 1985, 16ff.; insbes. Hanau, Funktionsnachfolge; ders., Privatisierung. 291 Vgl. hierzu auch die Feststellung von Däubler, Privatisierung, S. 147; ebenso Schuster / Beckerle, N Z A 1985, 16 (16). 292 AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, m. Anm. Göller. 293 AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 294 (Fn. 292), zu I I bzw. (Fn. 293), zu I der Gründe. 29 5 Vgl. hierzu etwa Frohner, BIStSozArbR 1978, 257 (261f.). 296 Sofern der Betriebsübergang dann das maßgebliche Kündigungsmotiv gewesen wäre. 297 So wohl auch Fangmann, Anm. zu B A G ν. 3. 5. 78 - A u R 1979, 124 (128).

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

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nachfolge" bezeichnet wird 2 9 8 , nur innerhalb der öffentlichen Verwaltung eröffnet sei 299 . Obgleich dieser Auffassung im Grundsatz zumindest hinsichtlich der klassischen Fälle der „Funktionsnachfolge" zuzustimmen ist, da die beiden Rechtsinstitute schon vom grundsätzlichen Ansatz her an unterschiedliche Tatbestände anknüpfen 300 , so darf aber nicht übersehen werden, daß der Geltungsbereich des § 613a BGB u. U. dann tangiert wird, wenn bei den vorgenommenen Maßnahmen betriebliches Substrat übergeht. Wenn in den vom B A G entschiedenen Fällen entsprechende Ausführungen auch nicht unbedingt geboten waren, so wären sie für eine gewisse Klarstellung doch dienlich gewesen. In der Literatur dagegen wird die gesamte Bandbreite der möglichen Auffassungen vertreten. Während auf der einen Seite - namentlich von W. Däubler 301 - jegliche Privatisierung öffentlicher Dienstleistungen, mithin auch die bloße Aufgabenübertragung dem Geltungsbereich des § 613a BGB unterworfen wird 3 0 2 , findet sich auf der anderen eine generelle Ablehnung der Anwendung dieser Vorschrift 303 . Größtenteils wird im Schrifttum aber eine vermittelnde Lösung dergestalt vorgeschlagen, daß danach differenziert werden soll, ob die Privatisierung mit der Übertragung des betrieblichen Substrats einhergeht oder ob es sich nur um reine Aufgabenverlagerungen handelt. Für erstere Fallgestaltung wird dabei eine Anwendung des § 613a BGB auch im Rahmen von Privatisierungsfällen durchaus für möglich erachtet, in letzterer dagegen wird eine Anwendbarkeit verneint 304 , da ein Anknüpfen lediglich an nicht vergegenständlichte Dienstleistungsfunktionen sowohl über den Gesetzeswortlaut als auch über den Sinngehalt des § 613a BGB hinausgehen würde 305 . Eine

298 So Hanau, Privatisierung, S. 75, unter Bezugnahme auf B G H v. 1. 12. 52 B G H Z 8, 169 (177ff.) bzw. v. 9. 7. 53 - B G H Z 10, 220 (223ff.); ders., Funktionsnachfolge, S. 58; zur rechtsdogmatischen Anlehnung der Funktionsnachfolge an die arbeitsrechtliche Lehre der Betriebsnachfolge, vgl. etwa Reinhardt, NJW 1952, 441 (442f.); H. Däubler, NJW 1954, 5 (5); Steinböhmer, Funktionsnachfolge, S. 67ff. 299 Vgl. u.a. Hanau, Privatisierung, S. 75f.; ders., Funktionsnachfolge, S. 9f., 56ff., jew. m.w.Nachw.; s. hierzu auch schon oben unter 1. Teil, dort Fn. 117. 300 Während bei § 613a BGB der Übergang von Betriebsmitteln oder wenigstens von irgendwelchem „ökonomisch verwertbarem Betriebskapital" (so etwa Blank / Blanke u.a., Betriebsaufspaltung, S. 231) vorausgesetzt wird, soll es für die Funktionsnachfolge auf einen Vermögensübergang als solchen nicht ankommen, vielmehr reicht hierfür schon allein die Fortführung der Aufgaben aus; so zumindest H. Däubler, NJW 1954, 5 (7); zu dieser nicht unumstrittenen Frage, vgl. auch die Darstellung bei Steinböhmer, Funktionsnachfolge, S. 14ff., m.w.Nachw.

301 Privatisierung, S. 147ff. 302 v g l ψ Däubler (Fn. 301), S. 148f., der hierfür zumindest eine analoge Anwendung des § 613a BGB für erforderlich erachtet (S. 149). 303

So insbesonders - wenn auch zu undifferenziert - Grabbe, Privatisierung, S. 132. 04 Vgl. etwa Frohner, BIStSozArbR 1978, 257 (258); Fangmann, Anm. zu B A G ν. 3. 5. 78 - A u R 1979, 124 (128); Schuster / Beckerle, N Z A 1985, 16 (17). 3 05 So Schuster / Beckerle, N Z A 1985, 16 (17). 3

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3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

weitere Lösungsvariante, die entsprechende Differenzierungen jedoch gleichfalls vermissen läßt, findet sich bei Göller 306, der die mit der Privatisierung öffentlicher Dienstleistungen verbundene Auflösung von Stellen und die damit gleichzeitig verbundene Übertragung der Aufgaben auf ein Privatunternehmen als „der Betriebsübertragung ähnlich" ansieht und deshalb von der öffentlichen Hand fordert, bei der Überleitung der Funktionen die Übernahme der bisherigen Beschäftigten sicherzustellen. Trotz aller Verschiedenheit der einzelnen Ansatzpunkte läßt sich insgesamt unschwer feststellen, daß die Problematik derartiger Privatisierungen, namentlich im Dienstleistungssektor, weniger auf dem Umstand einer Beteiligung durch die öffentliche Hand, als vielmehr auf der Tatsache einer bloßen Funktionsverlagerung ohne gleichzeitigen Betriebsmittelübergang beruht 307 . Was ersteres anbetrifft, gilt das oben Gesagte 308 : Aufgrund der allgemeinen Anwendbarkeit auf öffentliche Betriebe fallen unstreitig all jene Privatisierungen unter den Geltungsbereich des § 613a BGB, bei denen, wie beispielsweise bei der Übertragung von Wasser- und Elektrizitätswerken 309 , Schlachthöfen 3 1 0 , Kindergärten oder Altenheimen 311 etc., sächliche und immaterielle Betriebsmittel innerhalb eines Organisationsverbundes übertragen werden. Bei zweiterem Aspekt ergeben sich aus der Beteiligung der öffentlichen Hand keine zusätzlichen Besonderheiten. Hier stellt sich nur die auch allgemein entscheidende Frage nach der Relevanz einer bloßen Aufgabenverlagerung. (γ) Relevanz einer bloßen Funktionsverlagerung Infolge der von § 613a BGB beabsichtigten Zielsetzung hat die Fortführungsmöglichkeit des Betriebes als rechtserhebliches Tatbestandsmerkmal auch für die eingangs aufgeworfene Frage nach einer etwaigen indiziellen Berücksichtigung einer reinen Aufgabenverlagerung im Mittelpunkt der folgenden Betrachtung zu stehen. Fraglich ist somit, inwieweit von einer bloßen Aufgabenverlagerung als solcher, die unmittelbar die Rechtsfolgen des § 613a BGB selbst nicht herbeiführen kann, auf die erforderliche Betriebsfortführungsmöglichkeit zurückgeschlossen werden kann. Hierzu muß man sich vor Augen halten, daß betriebliche Funktionen, die letzten Endes nur der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zweckes des jeweiligen Betriebes die306

Anm. zu B A G ν. 3. 5. 78 - AP Nr. 5 zu 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündi-

gung. 307 So zu Recht W. Däubler, Privatisierung, S. 148; desgleichen neuerdings auch Pietzko, § 613a BGB, S. 44f. 308 Vgl. unter 2. Teil B. I I I . 2. d) bb) (2) (a) (cc). 3 09 Frohner, BIStSozArbR 1978, 257 (258). 310 W. Däubler, Privatisierung, S. 147. 311 Schuster / Beckerle, N Z A 1985, 16 (17).

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

203

nen 3 1 2 , nur dann verlagert werden können, wenn sie vorher schon „existent" waren. Dies wiederum setzt zwangsläufig das Vorhanden- bzw. Vorhandengewesensein eines Betriebes voraus, der diese Aufgaben zunächst einmal wahrgenommen hat. A n diesen beiden Prämissen sind die Auswirkungen der Funktionsentledigung 313 hinsichtlich des „abgebenden" Betriebs zu betrachten. Zum einen wäre an ein Weiterbestehen des Betriebs als solchem, bei gleichzeitiger Verfolgung neuer, anderer Aufgaben durch den bisherigen Inhaber zu denken. Zum anderen kommt eine Betriebsstillegung in Betracht, wenn der bisherige Betrieb mit Abgabe seiner Funktionen die Betriebstätigkeit völlig einstellt 314 . Da aber in beiden Fällen offensichtlich eine Fortführung des ursprünglichen Betriebes durch den Nachfolger nicht möglich ist, scheint für eine positive indizielle Berücksichtigung der Aufgabenverlagerung kein Raum mehr zu sein. Der ausschließlichen Übertragung von Aufgaben kommt vielmehr umgekehrte Indizwirkung zu, d.h. eine derartige, vom Betrieb losgelöste Verlagerung der Aufgaben spricht eher gegen eine Betriebsübertragung. Für die Stillegungsvariante steht dies außer Frage, da sich Betriebsübergang und Betriebsstillegung anerkanntermaßen ausschließen315. Gerade in diesen Fällen eines gleichzeitig mit der Aufgabe der bisher wahrgenommenen Funktionen einhergehenden Wegfalls der Arbeitsplätze wegen einer nunmehr fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit, kann allein das Fortführen der geplanten bzw. bisherigen Aufgaben und Tätigkeiten des abgebenden Betriebs nicht unmittelbar zum Übergang der bestehenden Arbeitsplätze führen. Eine „Identität der Arbeitsplätze" wird hierdurch nicht gewahrt 316 . Erst dann, wenn mit der Übernahme der bisherigen Funktionen der Aufbau eines neuen bzw. die Erweiterung eines bereits bestehenden Betriebes seitens des Nachfolgers verbunden ist, entstehen neue, d.h. andere Arbeitsplätze. Zu Recht wurde deshalb u. a. schon von Frohner in derartigen Fällen einer endgültigen Funktionsverlagerung ein „thematischer" Zusammenhang mit einem Betriebsübergang in Frage gestellt und darauf hingewiesen, daß es sich hierbei zumeist um eine Betriebs- bzw. Betriebsteilsstillegung handelt 317 . Die Fortführung der 312

Vgl. hierzu bereits oben unter 2. Teil B. III. 2. d) aa) (2) (b) (hh). Außer Betracht bleiben soll hier die Aufgabe von lediglich untergeordneten Tätigkeiten, wie z.B. betriebsinternen Reinigungsarbeiten. 314 Eine weitere Variante stellt insoweit die von Wiedemann / Strohn, Anm. zu B A G v. 18. 10. 76 - A P Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969, zu I I I , angesprochene „schleichende Funktionsverlagerung" dar; in einem derartigen Fall werden die Aufgaben nicht sofort und gänzlich übertragen, sondern es findet eine längerdauernde, allmähliche Verlagerung statt; während beim bisherigen Betrieb die Tätigkeit stagniert, nimmt sie beim andern stetig zu; insbesonders hier läßt sich eine „Identität der Arbeitsplätze" schlechterdings nicht mehr feststellen; s. hierzu etwa auch Rüthers / Bakker, Z f A 1990, 245 (255). 315 s. hierzu oben unter I I I . 1. a) sowie unten unter 5. Teil B. 316 Zu diesem Erfordernis, vgl. bereits oben unter 1. Teil Β. II. 3. b); dies übersieht offenbar auch Posth, Betriebsinhaberwechsel, S. 75f. 317 BIStSozArbR 1978, 257 (258f.); zust. auch Pietzko, § 613a BGB, S. 44. 313

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3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

bisherigen Aufgaben setzt dann zwangsläufig die Neueröffnung eines Betriebes voraus. Die entgegenstehende Ansicht W. Däublers m, eine derartige Sichtweise würde die Besonderheiten des Dienstleistungsbereichs verkennen und etwaigen Umgehungsmanövern Vorschub leisten, kann nicht geteilt werden. Zum einen sind Fälle einer vorgenommenen Funktionsverlagerung nicht ausschließlich auf den Dienstleistungsbereich beschränkt - wie dies gerade auch der vom B A G entschiedene Fall zeigt 319 - , wenngleich die Brisanz der Problematik hier deutlicher zutage treten mag. Zum anderen verdeutlicht diese zu vordergründig auf Gerechtigkeits- und Arbeitnehmerschutzerwägungen abstellende Auffassung die Vornahme einer zu einseitigen Interessensabwägung, der offensichtlich eine Verkennung der inneren Rechtfertigung der Rechtsfolgenregelung des § 613a BGB zugrunde liegt. Wollte man tatsächlich auf die für den Rechtsfolgeneintritt dieser Norm erforderliche Verlagerung der Beschäftigungsmöglichkeit durch eine Übertragung des hierfür wesentlichen betrieblichen Substrats verzichten, so hätte dies eine, letztlich auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten, nicht zu rechtfertigende Belastung des Funktionsnachfolgers zur Konsequenz. Dieser müßte dann, im Gegensatz zu allen Fällen des Betriebsübergangs, das betriebliche Substrat erst selbst zur Verfügung stellen 320 . Sollte W. Däubler seine Ansicht zusätzlich durch den Hinweis auf das bekannte Rechtsinstitut der Funktionsnachfolge abstützen wollen 3 2 1 , so würde dabei der Umstand übersehen, daß eine entsprechende Anlehnung des Betriebsübergangs an die Lehre der öffentlichrechtlichen Funktionsnachfolge schon allein wegen der oben angedeuteten, bereits in umgekehrter Richtung erfolgten Anlehnung 322 äußerst problematisch ist. Entsprechendes muß auch dann gelten, wenn der bisherige Betrieb als solcher zwar weiterbesteht, aber in der Zukunft ein anders geartetes Tätigkeitsfeld betreibt. Denn wollte man in diesem Fall einen Betriebsübergang durch die Nachfolge in die ursprünglichen Funktionen bejahen, hätte dies aufgrund der Rechtsfolgenautomatik des § 613a BGB das widersinnige Ergebnis des Eintritts in die Arbeitsverhältnisse seitens des Nachfolgers zur Konsequenz, obwohl letztere infolge des grundsätzlichen Weiterbestehens nach wie vor an den ursprünglichen Betrieb gebunden bleiben 323 . Einen generellen Wegfall 318 Privatisierung, S. 148f. sowie 215, dort Fn. 95; krit. nunmehr etwa auch Pietzko, § 613a BGB, S. 44f. 319 Die Entscheidung des B A G ν. 22. 5. 85 (AP Nr. 42 zu § 613a BGB) betraf die Produktion von Videorecordern; vgl. hierzu bereits oben unter 1. Teil Β . II. 3. 320 Zur Interessenabwägung bei einer etwaigen Übernahmeverpflichtung bezüglich der Arbeitsverhältnisse, vgl. bereits oben unter b) cc). 32 1 Fn. 318. 322 Vgl. Fn. 298. 323 Diesen Gesichtspunkt scheint auch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 391, zu übersehen, wenn er u.a. im Rahmen des Pächterwechsels davon spricht, daß ein

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

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der Arbeitsplätze haben derartige Maßnahmen beim bisherigen Betrieb nicht zwangsläufig zur Folge. Vorstehende Überlegungen zeigen, daß eine Verlagerung allein von betrieblichen Aufgaben nicht unmittelbar auch eine Verlagerung der Beschäftigungsmöglichkeit, welche die sachliche Rechtfertigung für die in § 613a BGB niedergelegte Rechtsfolgenregelung darstellt 324 , nach sich ziehen muß. Deshalb kann allein von einer Aufgabenverlagerung auf einen Betriebsübergang nicht zurückgeschlossen werden. Derartige Vorgänge sind vielmehr ein Anzeichen für eine vorhergegangene bzw. gleichzeitige Betriebsstillegung. Bei Zugrundelegung dieses doch recht eindeutigen Untersuchungsergebnisses bestätigen sich letztlich auch die Bedenken, die bereits oben 325 gegen den Betriebsbegriff i.S. eines „unternehmerischen Tätigkeitsbereichs", der auch eine Funktionsverlagerung begrifflich erfassen würde, angemeldet wurden. Wenn Joost 326, die herkömmliche Auffassung grundsätzlich in Frage stellend, die Vorzüge seiner Lehre gerade auch wegen der Anwendbarkeit auf reine Funktionsverlagerungen hervorhebt und dies dann noch mit dem „auf die Beschäftigungsmöglichkeit ausgerichteten Normzweck des § 613a B G B " zu begründen versucht, dann zeigt dies eine Verkennung des dieser Norm immanenten Sinngehalts. Denn entscheidend ist nicht das Vorliegen einer irgendwie gearteten Beschäftigungsmöglichkeit, die es unter allen Umständen zu schützen gilt, sondern nur die Verlagerung derselben, unter gleichzeitiger Wahrung der „Identität der Arbeitsplätze". Die mangelnde Unterscheidung Joosts zwischen der Fortführung des unternehmerischen Tätigkeitsbereichs einerseits - nur diese soll 3 2 7 und kann nach seiner Auffassung einen Betriebsübergang zur Folge haben - und der Aufnahme eines neuen gleichartigen Tätigkeitsbereichs andererseits verdeutlichen desweiteren seine Darstellungen zum Pächterwechsel. Wenn davon die Rede ist, daß der Pächter trotz Beendigung des Pachtverhältnisses und Rückgabe der Betriebsmittel dennoch „seinen Betrieb weiterführen kann, etwa indem er neue Räume und sonstige Betriebsmittel pachtet" 328 , dann ist dies - wenn überhaupt - nur noch mit der Lehre vom unternehmerischen Tätigkeitsbereich zu erklären 329 . Unter objekBetriebsübergang schon dann vorliege, wenn „der neue Pächter die unternehmerische Tätigkeit des alten Pächters fortsetzen soll." 324 Vgl. oben unter II. 3. sowie unter 2. Teil A . I I I . 3. b) cc) (4) (a); ähnlich etwa auch L A G Bremen v. 17. 11. 1989 - L A G E Nr. 18 zu § 613a BGB, zu B la der Gründe. 32 5 s. oben unter 2. Teil A . I I I . 3. b) cc) (4) (b). 326 Betrieb und Unternehmen, S. 388. 327 Vgl. Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 386, der davon spricht, daß es entscheidend darauf ankomme, ob der Veräußerer den Tätigkeitsbereich insgesamt beenden will oder dieser „durch den Erwerber fortgesetzt werden soll". 328 Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 390. 329 Wollte man den Verlust des Betriebes durch Erfüllung der Rückgabeverpflichtung tatsächlich als „absurd" (so Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 391) ansehen,

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3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

tiven Gesichtspunkten bestehen aber keine Bedenken, in derartigen Fallgestaltungen von der Eröffnung eines neuen Betriebes zu sprechen. Neben den weiteren, sich aus dieser Lehre ergebenden Ungereimtheiten, sind es namentlich diese zwangsläufige Einbeziehung der Funktionsverlagerung und die daraus resultierenden Probleme, die insgesamt für die Ablehnung dieser Auffassung sprechen. (Ô) Aufgabenverlagerung bei gleichzeitiger Übertragung von betrieblichem Substrat Vom Grundsatz her nicht anders zu beurteilen ist das schwerpunktmäßige Abstellen auf Funktionsverlagerungen i.S. der Fortführung der bisherigen betrieblichen Tätigkeit 3 3 0 , die mit der gleichzeitigen Übertragung von betrieblichem Substrat verbunden sind. Obgleich in solchen Fällen, besonders wenn von der Veräußerung auch die wesentlichen Betriebsmittel erfaßt sind, einiges für einen Betriebsübergang i.S.v. § 613a BGB sprechen wird 3 3 1 , muß doch jedesmal genau geprüft werden, ob dieses Hinzutreten weiterer Kriterien über den Bereich der Funktionsnachfolge qualitativ hinausführt und tatsächlich das Vorliegen eines Betriebsübergangs rechtfertigt. Wegen der fließenden Grenzen von Aufgabenverlagerung einerseits und Übertragung eines Dienstleistungsbetriebes andererseits und der damit einhergehenden Gefahr einer unerwünschten Ausuferung des Betriebsbegriffes sollte man von einer zu extensiven Auslegung Abstand nehmen.

ergeben sich - dies einmal konsequent weitergedacht - mehrere Fragen für den Fall, in dem sowohl der Verpächter den „zurückfallenden Betrieb" übernehmen als auch der Pächter „seinen nicht zurückfallenden Betrieb" in anderen Räumen und mit anderen Betriebsmitteln weiterbetreiben will: Wer von beiden führt dann den unternehmerischen Tätigkeitsbereich fort? A n welchen Betrieb sind dann die Arbeitsverhältnisse gebunden? Wessen Wille soll für einen dann etwaig doch vorliegenden Betriebsverlust entscheidend sein? Der Vorschlag, diese Fragen über den Willen bzw. das Verhalten des Verpächters zu lösen (so Joost), erscheint wenig praktikabel. 330 Für die Indizwirkung einer Beibehaltung der Produktion, vgl. etwa L A G Hamm v. 28. 3. 79 - D B 1979, 1365 (1366); L A G Bremen v. 2. 2. 82 - AP Nr. 30 zu § 613a BGB, zu A I I 4e der Gründe; L A G Berlin v. 13. 12. 84 - D B 1984, 1404 (1405); im Ergebnis wohl auch das B A G , z.B. im Urteil v. 18. 8. 76 - AP Nr. 4 zu § 613a BGB, zu l a der Gründe, wenn dort nach der Feststellung, daß es entscheidend auf die Fortführungsmöglichkeit als solche ankomme, weiter ausgeführt wird: „Das war hier der Fall. Der Bekl. hat den Betrieb tatsächlich ohne jede Unterbrechung weitergeführt."; s. hierzu etwa auch L A G Köln v. 13. 1. 82 - D B 1982, 1327, das der „praktischen Weiterbenutzung" der Betriebsmittel eine Indizwirkung zuschreibt; krit. insoweit L A G Düsseldorf v. 30. 3. 84 - ZIP 1984, 745 (745). 331 So etwa auch Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 403; vgl. hierzu auch L A G Bremen (Fn. 324), zu Β 2 der Gründe, wonach der Betriebsteil nur dann funktionsfähig ist, wenn Betriebsmittel mit übergehen.

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

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(ee) Weitere Umstände Die Frage, ob im Rahmen der indiziellen Betrachtung auch Faktoren zu berücksichtigen sind, die wie beispielsweise Erwerberzweck und Beibehaltung von Warensortiment bzw. Betriebsform, nicht unmittelbar mit dem übernommen Substrat verknüpft, sondern lediglich auf der subjektiven Seite des Erwerbers angesiedelt sind, sollen einer gesonderten Darstellung vorbehalten bleiben 332 , da es sich schon vom Ansatz her um eine anders gelagerte Problematik handelt. Während bislang die Frage zur Diskussion stand, ob das übergegangene Substrat als solches eine im wesentlichen unveränderte Fortführung des bisherigen Betriebes zuläßt, ist für eine etwaige Relevanz des Erwerberzwecks strenggenommen Voraussetzung 333 , daß zunächst einmal eine Fortführungsmöglichkeit überhaupt bejaht wurde 334 . Erst danach stellt sich die weitergehendere Frage, ob aufgrund außerhalb liegender oder nachfolgender Umstände das gefundene Ergebnis zu re vidieren ist. (c) Vorläufiges Zwischenergebnis Zunächst läßt sich, zumindest für den Regelfall, bezüglich der jeweiligen Aussagekraft ein Gefälle innerhalb des Indizienkatalogs feststellen, das insbesondere davon abhängig ist, welchen Bezug das jeweilige Kriterium aufweist. Je betriebsbezogener das einzelne Merkmal ist, desto eher kann es Auf schluß darüber geben, ob die arbeitstechnische Organisationseinheit „Betrieb" noch besteht oder nicht. Je weiter sich die Faktoren vom Betrieb „wegbewegen" und dann als rein wirtschaftliche Kriterien eher dem Unternehmen zuzurechnen bzw. als Spiegelbild der Wirtschaftlichkeit einer unternehmerischen Betätigung anzusehen sind, um so geringer wird auch ihre Aussagekraft. Insbesondere dann, wenn es u. U. im wesentlichen um die Ausnutzung der Vorteile aus der bisher ausgeübten Geschäftstätigkeit geht, wird immer sehr genau zu prüfen sein, ob es sich in Wahrheit statt eines Betriebsübergangs um eine, für § 613a BGB irrelevante Funktionsverlagerung handelt. Letztlich ließen sich keine Indizien finden, die zwingend den Schluß auf einen Betriebsübergang zulassen. Mögen sie noch in der Lage sein, offene 332

Vgl. nachfolgend unter 2. Wohl anders das B A G in den Entscheidungen v. 30. 10. 86 bzw. v. 26. 2. 87 - AP Nr. 58 bzw. 63 zu § 613a BGB, aufgrund einer unterschiedlichen - hier abzulehnenden - Ausgangsposition; zur Problematik als solcher, vgl. vor allem unten unter 2. sowie oben unter 1. Teil Β. II. 4. c) bb). 334 Wenn schon allein aufgrund tatsächlicher Gegebenheiten ein Betriebsübergang verneint wird, kann der Erwerberzweck keine Rolle mehr spielen; allein ein entsprechender Fortführungswille kann die für die Rechtsfolgenautomatik des § 613a BGB erforderliche Voraussetzung nicht erfüllen, es sei denn, man würde auf die Lehre der Fortführung des unternehmerischen Tätigkeitsbereichs abstellen. 333

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3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

Fragen beim Übergang von Produktionsbetrieben - hier läßt sich in der Regel die Fortführungsmöglichkeit des Betriebes ohnehin unschwer feststellen - zu beantworten, so versagen sie regelmäßig dann, wenn es um die Klärung der Voraussetzungen einer Übertragung von Dienstleistungsbetrieben geht. Je weniger wesentliche Betriebsmittel im konkreten Fall übergehen können, weil sie beim entsprechenden Betrieb von vorneherein gar nicht vorhanden sind, desto vager wird dann regelmäßig auch das Ergebnis der Untersuchungen. Um diese Misere an einem konkreten Fall zu verdeutlichen, soll nochmals das Beispiel der Übertragung eines Reinigungsunternehmens aufgegriffen werden. A n welchem Kriterium soll der Übergang hier letztendlich „festgemacht" werden? Die Betriebsräume werden schwerlich als wesentliche Betriebsmittel angesehen werden können, da von wenigen Büros und Räumen abgesehen, in denen eventuelle Arbeitsmittel aufbewahrt werden, zumeist keine nennenswerte Räumlichkeiten vorhanden sind, die der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks dienen. Darüber hinaus noch vorhandene sächliche Betriebsmittel wie Schreibtische, Stühle, Eimer, Putzlappen und ähnliche Arbeitsmittel wird man auch nicht als wesentlich 335 i.S.v. § 613a BGB einstufen können 336 . Immaterielle Betriebsmittel im hier verstandenen Sinn werden sich regelmäßig erst gar nicht feststellen lassen. Da ein Anknüpfen an eine Funktionsnachfolge desweiteren ebenso nicht in Betracht kommt, mithin der Eintritt in bestehende Aufträge deshalb grundsätzlich nur bedingt Berücksichtigung finden kann 3 3 7 , könnte man allenfalls an den Übergang der Kundenkartei denken, der auf die anstehende Frage Rückschlüsse zulassen könnte. Zweifelsohne würde das B A G in einem solchen Fall in Fortsetzung der bisherigen Rechtsprechung zum Übergang von Dienstleistungsbetrieben ohne größere Überlegungen, mit dem Argument, daß der arbeitstechnische Zweck eines Reinigungsbetriebes darin bestehe, mit Hilfe von Arbeitnehmern die in Auftrag gegebenen Reinigungsarbeiten zu erledigen, wofür die entsprechenden Putzmöglichkeiten entscheidend seien, auf die Rechtsbeziehungen

335 So auch das B A G in den bereits erwähnten Entscheidungen v. 22. 5. 79 - AP Nr. 3 bzw. 4 zu § 111 BetrVG 1972, zu I l b bb (a. E.) bzw. I I l b bb (a. E.) der Gründe, für die Voraussetzungen einer Betriebseinschränkung bei Dienstleistungsbetrieben. 336 Vgl. insoweit etwa auch L A G Bremen v. 10. 6. 8 6 - B B 1986, 1643 (1643f.), das im Zusammenhang mit der Übertragung eines Bewachungsunternehmens neben der Übernahme von Hunden, Waffen, Werkzeug etc. gerade auch auf die Übernahme von mehr als 50% der bisherigen Arbeitnehmer abstellt. 337 Anders wohl die h . M . , die einen entsprechenden Übergang der Geschäftsbeziehungen als nicht unerheblich ansieht; so bereits B A G ν. 29. 10. 75 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB, zu la der Gründe; ferner etwa B A G ν. 20. 7. 82 - AP Nr. 31 zu § 613a BGB, zu l b der Gründe; desweiteren z.B. Everhardt, BB 1976, 1611 (1613); wohl auch Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3c bb; vgl. hierzu neuerdings aber auch das Urteil des B A G v. 27. 4. 88 - AP Nr. 71 zu § 613a BGB, zu 12b der Gründe, in dem der 5. Senat im Rahmen des Übergangs eines Autohauses mit Reparaturwerkstatt den Eintritt in laufende Aufträge nicht für erforderlich ansah.

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

209

zur Kundschaft, welche diese Putzarbeiten in Auftrag gebe, abstellen 338 . Für die hier anstehenden Fragen ist aber gerade die Übertragung der Kundenbeziehungen ein äußerst fragwürdiges Kriterium, auf das man erst in letzter Linie abstellen sollte. Dies wurde bereits eingehend erörtert 339 . Auf den ersten Blick hätten somit die vorgetragenen Überlegungen tatsächlich eine faktische Nichtanwendung des § 613a BGB zumindest auf einen Teil der Dienstleistungsbetriebe zur Folge, wenn man nicht eine Lösung über den Weg versucht, den das B A G mit der alles entscheidenden - vom hier vertretenen Standpunkt aus eher als unglücklich zu bezeichnenden - Weichenstellung in den Entscheidungen v. 22. 5. 79 3 4 0 , wonach die Arbeitnehmer nicht vom Betriebsbegriff des § 613a BGB erfaßt seien, bislang mehr oder minder erfolgreich versperrt hat. (d) Lösungsvorschlag: Einbeziehung der Arbeitnehmer Nochmals zurückgreifend auf die vom 1. Senat in den eben genannten Entscheidungen zum Ausdruck gebrachte Erkenntnis, daß „ . . . die Regelung des § 613a BGB zutiefst aber auch gerade auf dem Gedanken der Zugehörigkeit der Belegschaft zum Betrieb beruhe" 341 und im Anschluß an die hier ausdrücklich vorgenommene Zuordnung der Arbeitnehmer zum Betriebsbegriff des § 613a BGB, soll nun noch aufgezeigt werden, daß zumindest eine indizielle Berücksichtigung der Übernahme von Arbeitnehmern möglich und insbesondere in Zweifelsfällen durchaus zur Lösung dienlich, wenn nicht sogar essentiell ist 3 4 2 . Zwar geht die Auffassung von Joost, der die Übernahme von Arbeitnehmern als „untrügliches Indiz" für einen beabsichtigten Übergang des unternehmerischen Tätigkeitsbereichs ansieht 343 , doch zu weit - zumindest in der etwas zu undifferenzierten Art - , da zum einen die Fälle einer bloßen Belegschafts- bzw. Belegschaftsteilübernahme nicht hinreichend ausgegrenzt werden 344 und zum anderen dem Übergang von Arbeitnehmern für sich allein

338 Anlehnend an die Argumentation des B A G ν. 26. 2. 87 - AP Nr. 63 zu § 613a BGB, zu Β I I 4a aa) der Gründe. 339 Vgl. bereits oben unter 1. Teil Β . II. 4. c) aa), 2. Teil B. I I I . 2. d) aa) (2) (b) (gg) sowie vorstehend unter (b) (cc) (δ). 340 A p N r , 3 b z w . 4 zu § 111 BetrVG 1972. 341

(Fn. 340), zu I l b aa (a.E.) bzw. Β I I l b aa (a.E.) der Gründe. Im Ergebnis - wenn auch nicht ganz eindeutig - auch L A G Frankfurt v. 17. 1. 77 - ARST 1977, 190; ebenso ArbG Kaiserslautern v. 2. 7. 80 - ARST 1980, 191; L A G Bremen v. 10. 6. 86 - BB 1986, 1643 (1644); vgl. aber auch L A G Düsseldorf v. 30. 3. 84 - ZIP 1984, 745 (746), wo die Rede davon ist, daß auch eine im wesentlichen gleichbleibende Belegschaft übergehen müsse. 343 Betrieb und Unternehmen, S. 387. 344 s. hierzu auch unten unter 4. Teil C. II. 2. d); zur Irrelevanz einer reinen Personalabwerbung, vgl. neuerdings etwa Pietzko, § 613a BGB, S. 38ff. 342

1 Schwanda

210

3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

genommen im allgemeinen weder im Produktions- noch im Dienstleistungssektor eine ausreichende Aussagekraft zuwächst. Andererseits liegt es jedoch auf der Hand, daß gerade im Dienstleistungsbereich einer arbeitnehmerbezogenen Betrachtung mitentscheidende Bedeutung zukommen kann. Die bisherigen Ergebnisse zeigen die Notwendigkeit des fortbestehenden Funktionszusammenhangs als zusätzlich verbindendes Band neben dem Übergang der wesentlichen Betriebsmittel und dem Vorliegen mehr oder minder gewichtiger Indizien für die im Rahmen des § 613a BGB geforderte Fortführungsmöglichkeit des Betriebes. Dabei ist dieser Funktionszusammenhang letztlich nichts anderes als die existente betriebliche Organisation. Diese wiederum besteht nur solange, als die „Betriebs- und Produktionsgemeinschaft" nicht zerschlagen ist 3 4 5 . Damit ist aber auch das Vorhandensein von Arbeitnehmern begrifflich notwendigerweise vorausgesetzt 346. A n der Frage einer etwaigen, zumindest indiziellen Berücksichtigung 347 der Arbeitnehmer ist nicht mehr vorbeizukommen. Nachdem auch nachgewiesen werden konnte, daß die Bedenken gegen eine Berücksichtigung der Arbeitnehmer im Regelfall nicht zwingend sind, insbesondere die Einbeziehung der Arbeitnehmer gerade nicht denkgesetzlich ausgeschlossen ist 3 4 8 , muß jetzt nur noch untersucht werden, auf welche Art und Weise dies zu geschehen hat. Entsprechend den Überlegungen zu den sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln kommen auch hier grundsätzlich zwei Möglichkeiten in Betracht. Zum einen könnte man die Arbeitnehmer selbst als für die hier geforderte „im wesentlichen unveränderte Fortführungsmöglichkeit" des Betriebes als wesentlich, d.h. unmittelbar als zwingende Tatbestandsvoraussetzung ansehen. Zum anderen besteht die Möglichkeit einer nur indiziellen Berücksichtigung des „Schicksals" der Arbeitnehmer. Während letzterer Variante keine Bedenken grundsätzlicher Art entgegenstehen, scheint dies bei ersterer nicht ganz so einfach zu liegen. Die insoweit anfangs anscheinende Kontradiktion zwischen Tatbestandsvoraussetzung einerseits und Rechtsfolgenbestimmung andererseits löst sich aber - wie gezeigt - auf, wenn man den Übergang der Arbeitnehmer nicht als notwendige Bedingung wie sie anscheinend der h . M . vorschwebt - sondern nur als hinreichende Bedingung für den Rechtsfolgeneintritt des § 613a BGB ansieht 349 . Wird bei der Einbeziehung der Arbeitsverhältnisse dem Umstand ausreichend Rech-

345

Vgl. bereits oben unter II. 3. u. I I I . 1. b) sowie unter 2. Teil B. I I I . 2. d) aa) (4). Vgl. insoweit oben unter II. 3.; s. hierzu etwa auch Everhardt, BB 1976, 1611 (1613), der zu Recht darauf hinweist, daß sich aus dem „Zusammenhang Betriebsmittel-Arbeitsverhältnisse" ein Hinweis darauf ergibt, daß der Erwerb eines lebensfähigen Teils des bisherigen Betriebes gewollt ist. 347 s. hierzu auch die Nachw. oben Fn. 199. 348 s. hierzu oben unter 2. Teil B. I I I . 2. d) aa) (3) (c) (bb) (ß). 349 s. Fn. 348. 346

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

211

nung getragen, daß auf diesem Weg der mit dieser Vorschrift angestrebte Zweck eines weitgehenden Bestandsschutzes nicht konterkariert wird, so ist grundsätzlich auch die Möglichkeit eröffnet, die Arbeitnehmer von Fall zu Fall sogar als wesentlichen Faktor in die Überlegungen mit einzubeziehen.

(aa) Produktionsbetriebe Einer Berücksichtigung von Arbeitnehmern im Rahmen der Übertragung von Produktionsbetrieben kommt regelmäßig nur sekundäre Bedeutung zu, da sich die Übernahme der wesentlichen sächlichen Betriebsmittel, die dort die Grundlage der Arbeitsplätze repräsentieren, im allgemeinen unschwer feststellen läßt. Sofern jedoch schon die Übertragung des wesentlichen betrieblichen Substrats fraglich ist, kommt ein Betriebsübergang naturgemäß nicht mehr in Betracht. Die Übernahme nur eines Belegschaftsteils hätte dann normalerweise keine Relevanz mehr 3 5 0 . Die Existenz von bestehenden Arbeitsverhältnissen bzw. deren mehr oder minder umfangreiche Übertragung lassen allerdings eine Schlußfolgerung insofern zu, als die Frage in Rede steht, ob eine funktionsfähige Einheit übertragen wurde. Werden ausschließlich sächliche Betriebsmittel ohne jegliche Arbeitskräfte übertragen und ist auch nicht infolge einer etwaigen Umgehungsabsicht der Neuabschluß entsprechender Arbeitsverträge ins Auge gefaßt, so spricht dies zunächst eher für den Übergang einer bloßen Sachgesamtheit als für die Übertragung der arbeitstechnischen Einheit „Betrieb". Für die regelmäßige Richtigkeit derartiger Schlußfolgerungen spricht schon die Intention, die den entsprechenden Vorgängen zugrunde liegt. Der Erwerber eines funktionsfähigen Betriebes ist normalerweise auch daran interessiert, die entsprechend geschulte, aufeinander eingespielte Belegschaft zu übernehmen 351 . Wenngleich er gelegentlich versuchen wird, einer Übernahmeverpflichtung von leistungsschwachen Arbeitnehmern zu entgehen, so wird er in den Großteil der Arbeitsverhältnisse schon vertraglich, sei es ausdrücklich oder konkludent, eintreten. Steht dagegen nur eine Ersatzbeschaffung für bereits vorhandene, mittlerweile aber veraltete Produktionsanlagen eines existenten Betriebs im Vordergrund, wird im Regelfall die - dann auch kostengünstigere - Herauslösung entsprechender Produktionsanlagen aus der bestehenden/nichtbestehenden Einheit als solcher angestrebt. Werden diese Betriebsmittel dann zusammenhanglos ohne jede organisatorische Verbin-

350 v g l hierzu bereits oben unter 1. Teil Β . II. 3. b); s. neuerdings auch Pietzko, § 613a BGB, S. 37ff. 351 Vgl. hierzu etwa v. Hoyningen-Huene / Windbichler, RdA 1977, 329 (333); ferner z.B. Pietzko, § 613a BGB, S. 25, dort Fn. 120; ebenso bereits Klein, Diss. Erlangen 1933, S. 86. 14*

212

3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

dung übertragen, kann dies zwar zu einem Wegfall von Arbeitsplätzen im „veräußernden" Betrieb führen, eine Verlagerung derselben findet aber nicht statt. Falls die gesamte Personalstruktur unter gleichzeitiger Entlassung aller Führungskräfte endgültig zerschlagen wurde und allenfalls noch eine kleine Restmannschaft zur Erledigung der Abwicklungs- und Aufräumungsarbeiten übrig ist, läßt sich schwerlich noch von einer bestehenden Organisationseinheit reden 352 . Muß sich dann der Erwerber die betriebliche Organisations- und Personalstruktur, die zur arbeitstechnischen Leistungserbringung erforderlich ist, gänzlich erst selbst wieder schaffen, handelt es sich regelmäßig nicht um eine Betriebsfortführung, sondern um die Neueröffnung eines entsprechenden Betriebes. Insbesonders dann, wenn betriebliches Know-how und spezielle Branchenkenntnisse an bestimmte Arbeitnehmer geknüpft sind, wird eine entsprechende NichtÜbernahme eher gegen einen Betriebsübergang sprechen 353 . Aber auch in der umgekehrten Fallgestaltung, in der sich der Unternehmer eines Produktionsbetriebes zur Überlassung eines Teils seiner Spitzenkräfte (einschließlich des durch diese verkörperten Know-hows) ohne Übertragung sonstiger Betriebsbestandteile an einen Erwerber, der seinerseits mit dieser „Kernmannschaft" erst einen Betrieb aufbauen will, entschließt, kann nichts anderes gelten. Hier wird niemand auf die Idee kommen, daß ein Betrieb bzw. Betriebsteil übernommen wurde; zumal dann, wenn der Veräußerer die entstandene Personallücke wieder schließt. Zusammenfassend läßt sich die These aufstellen, daß immer dann, wenn neben den wesentlichen Betriebsmitteln auch eine Übernahme von Arbeitnehmern feststellbar ist, viel für den Übergang eines Produktionsbetriebes spricht 354 . Der Tatsache Rechnung tragend, daß es sich bei der Einbeziehung der Arbeitnehmer nur um eine hinreichende Bedingung handelt, steht der Bejahung eines Betriebsübergangs dann allein der Umstand, daß gar keine oder nur sehr wenige Beschäftigte übernommen wurden, noch nicht entgegen. Dient der Erwerb einer funktionsfähigen Einheit z.B. nur der letztendlichen Beseitigung eines unbequemen Konkurrenten und wird daher von vorneherein vom Erwerber die Stillegung ins Auge gefaßt 355 , kann der deswegen unter-

352 Vgl. etwa B A G ν. 14. 10. 82 - AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Konzern, zu Β 13 der Gründe; im Anschluß hieran etwa L A G Hamm v. 8. 2. 84 - ZIP 1984, 1270 (1271). 353 Vgl. hierzu auch die Überlegungen von Willemsen, ZIP 1986, 477 (481); Loritz, RdA 1987, 65 (69); im Anschluß hieran jetzt etwa auch Pietzko, § 613a BGB, S. 39f.; offengelassen von B A G ν. 10. 6. 88 - ZIP 1988, 1272 (1275); vgl. andererseits wiederum L A G Frankfurt v. 28. 6. 88 - L A G E Nr. 13 zu § 613a BGB, zu I le der Gründe, das gerade auf den Übergang von Goodwill und Know-how, die in der Person des übernommenen Geschäftsführers verkörpert waren, abstellt. 354 Ähnlich v. Hoyningen-Huene / Windbichler, RdA 1977, 329 (333); ebenso wohl L A G Berlin v. 1. 3. 83 - ZIP 1983, 1116 (1117), das maßgeblich auch auf die Übernahme von 3/4 der früheren Belegschaft abstellt.

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

213

bleibende Eintritt in bestehende Arbeitsverhältnisse als solcher nicht automatisch als Negativmerkmal eines Betriebsübergangs gewertet werden. (bb) Dienstleistungsbetriebe (α) Dienstleistungsbetriebe i.w.S. Beim Erwerb von Dienstleistungsbetrieben, die zur Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks ihrerseits das Vorhandensein von sächlichen Betriebsmitteln notwendigerweise voraussetzen 356, ergeben sich zu den eben dargestellten Überlegungen keine grundlegenden Besonderheiten. (ß) Dienstleistungsbetriebe i.e.S. Handelt es sich dagegen um den Erwerb von Dienstleistungsbetrieben, die keine sächlichen oder nur untergeordnete Betriebsmittel besitzen 357 , kommt dem Verbleib der Arbeitnehmer maßgebliche 358 , evtl. auch über eine indizielle Berücksichtigung hinausgehende Bedeutung zu. Wird von derartigen Betrieben beispielsweise im Zusammenhang mit der Veräußerung von Kundenbeziehungen nicht ein einziger Arbeitnehmer übernommen, so kann von einem Betriebsübergang schwerlich die Rede sein. Dagegen spricht der Eintritt in einen Großteil der bestehenden Arbeitsverhältnisse (z.B. 90% der Belegschaft) beim gleichzeitigen Vorliegen weiterer Umstände auch dann für einen Betriebsübergang, wenn die Kundenbeziehungen nicht übernommen wurden. Ohne die jeweils im konkreten Fall anzutreffenden Umstände schon jetzt im Einzelnen bezeichnen zu können, erscheint die These, daß bei Dienstleistungsbetrieben ein entsprechender Übergang um so eher bejaht werden kann, je höher die Beteiligung an den bestehenden Arbeitsverhältnissen ausfällt, insgesamt berechtigt. Insbesondere in den Fällen einer sog. Negativauslese 359 unter den in Betracht kommenden Arbeitnehmern, spricht die Übernahme der Restbelegschaft für einen Betriebsübergang 360 . Je geringer die

355 Vgl. hierzu bereits B A G ν. 29. 10. 75 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB, zu l b der Gründe; neuerdings etwa auch B A G ν. 26. 2. 87 - 2 A Z R 768/85, AP Nr. 59 zu § 613a BGB, zu Β I I 3b der Gründe. 356 s. hierzu bereits oben 1. Teil, dort Fn. 72. 357 s. hierzu bereits oben 1. Teil, dort Fn. 71. 358 So offenbar auch L A G Bremen v. 10. 6. 86 - BB 1986, 1643 (1644), das für die Frage des Übergangs eines Bewachungsunternehmens darauf abgestellt hat, daß mehr als 50% der früheren Arbeitnehmer übernommen wurden. 359 Vgl. hierzu bereits oben unter 2. Teil A . I I I . 3. b) cc) (4) (a), dort auch Fn. 185. 360 Vgl. insoweit etwa auch L A G Berlin v. 1. 3. 83 - ZIP 1983, 1116 (1117).

214

3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

Beteiligungsquote, um so unwahrscheinlicher wird dagegen dessen Vorliegen. Ein entsprechender Eintritt in einen Teil der Arbeitsverhältnisse spricht dann eher für eine rein selektive Personalübernahme, die unabhängig von der Einheit als solcher zu sehen ist 3 6 1 . Während beispielsweise die Abwerbung einer Primaballerina unter gleichzeitigem Eintritt in das auf sie eigens zugeschnittene Tourneeprogramm nicht ohne weiteres eine Übernahme der gesamten Balletttruppe zur Folge hat, wird andererseits die Übernahme der mehr oder minder gesamten Tanz- oder Theatergruppe mit einem Betriebsübergang gleichzusetzen sein. Im letzteren Fall wäre es also durchaus denkbar, daß ζ. B. die von der Übernahme ausgeschlossene Maskenbildnerin aufgrund der Rechtsfolgenregelung des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB zu übernehmen wäre. d) Ergebnis Vorstehende Untersuchungen haben gezeigt, daß es sich beim Betriebsübergang normalerweise um keine monokausale Gegebenheit 362 , sondern um ein Ineinandergreifen der unterschiedlichsten Faktoren handelt 363 . Deshalb lassen sich hinsichtlich seiner Voraussetzungen auch keine starren Regeln, sondern allenfalls generalisierende Leitlinien aufstellen. Eine umfassende Klärung etwaiger Einzelfälle ist im vorhinein nur bedingt oder gar nicht möglich. Insbesondere ist eine Lösung auf begrifflich definitorischer Basis nicht vorstellbar 364 . Denn was in dem einen Fall von ausschlaggebender Bedeutung

361

Dazu, daß die Belegschaft bzw. ein Teil hiervon als solche noch keinen Betriebsteil i.S.d. § 613a BGB verkörpert, vgl. auch unten unter 4. Teil C. II. 2. d); in diesem Zusammenhang, s. neuerdings auch Pietzko, § 613a BGB, S. 38f., der davon spricht, daß in derartigen Sachverhaltskonstellationen nicht „der Arbeitsplatz von den Arbeitnehmern entfernt ( = Betriebsübergang)" wird, „sondern die Arbeitnehmer entfernen sich von ihrem Arbeitsplatz". 362 s. hierzu etwa Baumann, AcP 187 (1987), 511 (543), der den Vorzug der Lehre Wilbur gs (s. nachstehende Nachw. in Fn. 368) vor allem in der Auflösung der Gefahr eines „monokausalen" und „eindimensionalen" Verständnisses von Rechtsnormen und Rechtsinstituten, das zu einer Fixierung auf starre gesetzliche Tatbestände mit starren Rechtsfolgen führt, sieht; vgl. insoweit z.B. auch Bydlinski, Methodenlehre, S. 539. 363 Baumann (Fn. 362), spricht in anderem Zusammenhang von einem „Zusammen(und Gegeneinander-)Spiel" in sich abstufbarer Kriterien; bei Wilburg, Bewegliches System, S. 5, ist von einer gegenseitigen Wirkung der sich „bewegenden Kräfte", die selbst in den Rechtsnormen und ihren Tatbeständen angelegt sei, die Rede; s. hierzu auch Ostheim, in: Bewegliches System, S. 299 (299); Bydlinski, Methodenlehre, S. 529; hiermit vergleichbar ist die Vorstellung, daß es sich beim Typus nicht um lediglich eine Summierung einzelner Merkmale handelt, „sondern um eine Verbindung der ihn kennzeichnenden Einzelzüge zu einem 'Gesamtbild'"; so etwa Larenz, Methodenlehre, S. 212, 290; ähnlich Bydlinski, S. 544. 364 s. hierzu etwa Larenz, Methodenlehre, S. 207; danach läßt sich von einem Begriff regelmäßig nur dann sprechen, wenn es möglich ist, ihn durch die vollständige Angabe der ihn kennzeichnenden Merkmale eindeutig zu definieren. Sinn einer solchen Definition sei es nämlich, daß „nur dann, und immer dann", wenn sämtliche Merkmale des

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

215

sein kann, ist im andern nur am Rande oder gar nicht von praktischer Relevanz. Für den Übergang von Produktions- und Dienstleistungsbetrieben läßt sich nur ein Katalog von Tatbestandsmerkmalen und Indizien erstellen, d.h. eine Checkliste, anhand derer eine jeweils auf den konkreten Einzelfall zugeschnittene Prüfung zu erfolgen hat. Daher sind bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung aller Umstände sowohl die für einen Betriebsübergang sprechenden Aspekte als auch die entgegenstehenden Faktoren, gemäß ihrer jeweiligen Gewichtung, in die Überlegungen mit einzustellen 365 . Je nach Art des zu beurteilenden Betriebstyps kommt dabei den einzelnen Kriterien unterschiedliche Bedeutung zu. Was beim Produktionsbetrieb die sächlichen Betriebsmittel sind, sind bei Dienstleistungsbetrieben u.U. sogar die Arbeitnehmer. Während der Übergang eines Produktionsbetriebes ohne Übertragung der sächlichen Betriebsmittel nicht denkbar ist, spielen diese bei der Übertragung von Dienstleistungsbetrieben u.U. keine oder nur eine indizielle Rolle. Je „betriebsfremder" die einzelnen Prüfsteine sind, um so intensiver wird man sich dann jeweils mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob tatsächlich ein Betriebsübergang vorliegt oder nur der Erwerb von irgendwelchen wirtschaftlichen Werten. Wenngleich eine alle Einzelfragen lösende Antwort nicht gegeben werden kann, so läßt sich doch die These aufstellen, daß das Vorliegen eines Betriebsübergangs um so wahrscheinlicher wird, je mehr relevante Anhaltspunkte dafür gefunden werden können 366 . Ob man dann die hier vorgeschlagene Vorgehensweise der Typenlehre 367 oder vielmehr der von Wilbur g begründeten Lehre eines beweglichen Systems368 zuordnet, kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, da insgesamt gesehen zwischen beiden Methoden keine gravierenden Unterschiede festzustellen sind 369 .

Begriffs an irgendeinem Objekt anzutreffen sind, dieses Objekt unter den Begriff subsumiert werden kann. 365 Z u einer derartigen Vorgehensweise, vgl. etwa auch Wilbur g, Schadensrecht, S. 101 f.; ders., Bewegliches System, S. 12ff.; Baumann (Fn. 362). 366 In anderem Zusammenhang ebenso Baumann (Fn. 362); im Ergebnis besteht wohl kein Unterschied zur typisierenden Betrachtung, der letztlich der Gedanke des „mehr oder weniger ausgeprägt" zugrunde liegt; vgl. etwa Raisch, JZ 1966, 501 (504), dort Fn. 27; s. hierzu auch Herschel, in: Festschr. f. Kunze, 1969, S. 225 (229); Larenz, Methodenlehre, S. 211 f., 450; krit. insoweit Wank, Begriffsbildung, S. 126f. 367 s. hierzu etwa Bydlinski, Methodenlehre, S. 543 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 207ff., 443 ff.; Wank, Begriffsbildung, S. 124ff.; zur typologischen Methode im Zusammenhang mit dem Arbeitsrecht, vgl. z.B. Herschel, in: Festschr. f. Kunze, 1969, S. 225ff.; zust. etwa Hilger, RdA 1989,1 (2); krit. Kindhäuser, Rechtstheorie 1981,226 (242ff.); Wank, Arbeitnehmer, S. 23ff., der seine Bedenken hinsichtlich des vom B A G zugrunde gelegten Typusbegriffs des Arbeitnehmers zum Ausdruck bringt. 368 Wilburg, Schadensrecht, S. 26ff., 283ff.; ders., Bewegliches System, S. 3ff. passim; ders., AcP 163 (1963), 346ff.; s. hierzu etwa auch Bydlinski, Methodenlehre, S. 529ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 452, 459f.; Ostheim, in: Bewegliches System, S. 199ff.; Baumann, AcP 187 (1987), 511 (543ff.).

216

3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand 2. Objektive Fortführungsmöglichkeit Relevanz des Erwerberzwecks

a) Erwerbermotivation

- neues Tatbestandsmerkmal?

Wie anläßlich der Betriebsidentitätsproblematik schon angedeutet 370 , sollte es bisher im Rahmen des § 613a BGB nicht darauf ankommen, ob der Erwerber den übernommenen, funktionsfähigen 371 Betrieb auch wirklich fortführen will; entscheidend war nur die objektive Fortführungsmöglichkeit als solche. Diese grundsätzliche Aussage bedarf jedoch noch einer eingehenderen Untersuchung, da die bereits mehrfach erwähnten Urteile des 2. Senats v. 30. 10. 86 3 7 2 bzw. 26. 2. 87 3 7 3 , in denen das Gericht für den Übergang von Ladengeschäften die Beibehaltung der Betriebsform und des Warensortiments fordert, die bis dahin ganz herrschende Auffassung, daß der Erwerberzweck für die Anwendung des § 613a BGB völlig unbeachtlich sei, jedenfalls mittelbar in Frage stellten 374 . Wenngleich die Reaktionen hierzu im begleitenden Schrifttum den Eindruck erwecken 375 , als sei dem 2. Senat mit diesen Entscheidungen ein großer Wurf gelungen - zumindest habe er die Klarstellung der Betriebsübergangsproblematik in einem Teilbereich weiter vorangebracht 376 - , darf nicht übersehen werden, daß das Gericht nunmehr für den Übergang von Ladengeschäften einen Katalog von Kriterien aufgestellt hat, die sich zumindest teilweise (Beibehaltung von Betriebsform und Warensortiment) mit der bislang anerkannten Rechtsauffassung nicht in Einklang bringen lassen 377 . Insbesondere das B A G - interessanterweise gerade auch eben 369

Vgl. Bydlinski, Methodenlehre, S. 528, der den Typenvergleich als „ein bewegliches Mikrosystem auf der Ebene einzelner normativer Begriffe" bezeichnet (S. 551); im Ergebnis wohl ähnlich Larenz, Methodenlehre, S. 452. 370 s. hierzu oben unter 1. c) bb) (1). 371 Andernfalls fehlt es schon aus diesem Grund an einer Anwendbarkeit des § 613a BGB. 372 AP Nr. 58 zu § 613a BGB. 373 2 A Z R 321/86 - AP Nr. 63 zu § 613a BGB. 374 Vgl. oben 1. Teil Β. II. 4., insbes. unter c) bb). 375 Kritik findet sich im wesentlichen nur bei Joost, Z f A 1988, 489 (604); neuerdings Moll, Anm. zu B A G ν. 21. 1. 88 - EzA Nr. 73 zu § 613a BGB, zu I 3; s. hierzu auch Koch, RIW 1984, 592 (594), dort Fn. 29, der sich kritisch zu einem ähnlich gelagerten, nach englischem Recht entschiedenen Fall äußert. 37 6 Vgl. etwa Seiter, Anm. zu B A G ν. 30. 10. 86 - EWiR § 613a BGB 5/87, 563 (564), der von einer Konkretisierung der Anforderungen an die Tatbestandsvoraussetzungen und von der Beseitigung von Unsicherheiten spricht; ähnlich Eitel, KTS 1988, 455 (455, 463); grundsätzlich zustimmend auch Röder, Anm. zu B A G ν. 30. 10. 86 ARB1 [D] „Betriebsinhaberwechsel" Entsch. 70, insbes. zu 3; ebenso Rath, D B 1989, 1722 (1723ff.). 377 Ohne auf diese Problematik im einzelnen einzugehen - die ablehnende Haltung von Joost, Z f A 1988, 489 (604f.) wird nur in einer Fußnote (dort Fn. 31) angedeutet wird es von Rath, D B 1989,1722 (1724), sogar ausdrücklich begrüßt, daß hier das B A G

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

217

dieser 2. Senat i n einer weiteren Entscheidung 3 7 8 v o m 26. 2. 87 - hatte unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des § 613a B G B i n ständiger Rechtsprechung 3 7 9 immer wieder ausdrücklich hervorgehoben, daß eine beabsichtigte Z w e c k ä n d e r u n g 3 8 0 bis h i n zur Stillegung, für die Betriebsübergangsfrage, d . h . für die Überleitungsverpflichtung der Arbeitsverhältnisse, völlig unbeachtlich s e i 3 8 1 . D i e weitere E n t w i c k l u n g sei dann jeweils die Angelegenheit des neuen Inhabers und des weiterbestehenden Betriebsrats 3 8 2 . O b sich der 2. Senat insoweit bewußt über diese als gesichert zu bezeichnende Rechtserkenntnis hinwegsetzen oder ob er nur einen Lösungsversuch - dann aber untauglichen 3 8 3 - für den Übergang v o n Ladengeschäften entwickeln w o l l t e 3 8 4 , ist nicht ohne weiteres ersichtlich 3 8 5 . Sollte sich jedoch die i n diesen U r t e i l e n angedeutete Tendenz fortsetzen, wie aufgrund zwischenzeitlich ergangener, bestätigender Entscheidungen des 2. Senats 3 8 6 zu erwarten ist, so steht zu befürchten, daß auch für diesen Teilaspekt des § 613a B G B

zusätzliche

Rechtsunsicherheiten heraufbeschworen werden. D a sich diese aber nicht zuletzt auf die A r b e i t n e h m e r negativ auswirken w ü r d e n 3 8 7 , deren Schutz

nicht auf die Möglichkeit der Fortführung als solcher, sondern auf die tatsächliche Fortführung abstellt; so wohl auch Eitel, KTS 1988, 455 (461, 463). 378 2 A Z R 768/85 - AP Nr. 59 zu § 613a BGB, zu Β I I 3b der Gründe; nicht unerwähnt bleiben soll hier die Tatsache, daß selbst in beiden Ladengeschäftsentscheidungen (Fn. 372 bzw. 373), in den allgemeinen Ausführungen zum Betriebsübergang i.S.d. § 613a BGB, die das B A G seinen konkreten Entscheidungen stereotyp voranzustellen pflegt, noch davon die Rede war, daß es entscheidend darauf ankomme, „ob der neue Inhaber . . . fortführen kann." (zu Β I I 3b aa bzw. zu Β I I 4a der Gründe); insoweit handelt es sich offenbar nur um ein bloßes Lippenbekenntnis. 379 Vgl. bereits B A G ν. 29. 10. 75 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB, zu l b der Gründe; B A G v. 18. 8. 76 - AP Nr. 4 zu § 613a BGB, zu l a der Gründe; und ständig; neuerdings etwa der 3. Senat in den Entscheidungen v. 8. 11. 88 - 3 A Z R 85/87 bzw. 3 A Z R 159/87, ZIP 1989, 795 (796) bzw. BB 1989, 914 (915); ferner etwa Schaub, ArbRGeg, Bd. 18 (1981), S. 71 (73); Schwerdtner, in: Festschr. f. G. Müller, 1981, S. 557 (566). 3 80 Zumindest mißverständlich deshalb B A G ν. 9. 1. 80 - AP Nr. 19 zu § 613a BGB, zu I I 4 der Gründe, wenn dort davon die Rede ist, ob der Betrieb „weiter seinem Zweck entsprechend betrieben werden soll." 38 1 Anders offenbar L A G Frankfurt v. 17. 1. 77 - ARST 1977, 190. 382 B A G v. 29. 10. 75 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB, zu l b der Gründe. 3 83 Vgl. hierzu bereits oben unter 1. Teil Β. II. 4. c) bb) sowie 3. Teil B. I I I . 1. c) bb) (3) (b) (cc) (δ) bzw. nachstehend. 384 Ähnliche Überlegungen - wenn auch nicht zu Ladengeschäften - bezüglich der beabsichtigten Betriebszweckänderung finden sich auch schon bei Becker-Schaffner, BIStSozArbR 1975, 305 (305), der neben weiteren Kriterien ebenfalls die Beibehaltung des Kundenkreises als erforderlich ansieht. 385 Ebenso kritisch Joost, Z f A 1988, 489 (604). 386 V. 28. 4. 88 - ZIP 1989, 326 (329f.); v. 5. 5. 88 - SAE 1989, 62 (63f.); hierfür spricht auch der rechtfertigende Argumentationsversuch des 2. Senats in der Entscheidung v. 29. 9. 88 - EzA Nr. 85 zu § 613a BGB, zu A I I 3b aa der Gründe, in der das Gericht zu der von Joost (Fn. 385) vorgebrachten Kritik - nicht gerade überzeugend Stellung bezieht; s. hierzu auch nachfolgende Darstellung.

218

3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

durch § 613a BGB gerade sichergestellt werden soll, kann man nicht umhin, diesem Aspekt noch einmal auf den Grund zugehen. Der Umstand, daß der Erwerber den übernommenen Betrieb von Anfang an gar nicht bzw. nicht „so" fortführen wollte, hatte vor Geltung des § 613a BGB regelmäßig zur Folge, daß das Vorliegen einer Betriebsnachfolge wegen des Fehlens der damals geforderten Betriebsidentität verneint wurde 388 . Ähnliche Konsequenzen sind auch nach englischem Verständnis zu ziehen 389 . Bei der Frage nach einer etwaigen Relevanz der Erwerbermotivation auf dem Boden der geltenden Rechtslage ist zu beachten, daß sich der deutsche Gesetzgeber mit der Normierung des § 613a BGB - bereits vor Erlaß der Regulations 1981 in England 390 - für ein Wertungsmodell entschieden hat, das im Gegensatz zum früheren Rechtsverständnis 391 und zum derzeit geltenden englischen Recht 392 den Veräußerer begünstigt 393 . Diese, der Vorschrift des § 613a BGB zugrundeliegende Interessensabwägung ist sowohl im Verhältnis Veräußerer und Erwerber als auch hinsichtlich der etwaig betroffenen Arbeitnehmer sachgerecht. Eine „In-die-Pflichtnahme"des Erwerbers scheint allein durch den Umstand geboten, daß dieser einen an sich funktionstüchtigen Betrieb mit weitgehend gleichbleibender Beschäftigungsmöglichkeit erhält, die dem Veräußerer im Gegenzug vollends verloren geht. Zum einen liegt es in der freien Entscheidung des Erwerbers, ob er den Betrieb übernehmen will oder nicht 3 9 4 . Entschließt er sich für die Übernahme eines funktionsfähigen Betriebs, dann hat er auch die durch § 613a Abs. 1 S. 1 BGB angeordneten Rechtsfolgen zu tragen 395 . Der Gesetzgeber wollte gerade demjenigen, der einen bestehenden Betrieb erwirbt, gewisse soziale Bindungen auferlegen 396 . Zum anderen wird eine übermäßige Belastung des neuen Arbeitgebers dadurch kompensiert, daß es ihm, namentlich beim Erwerb notleidender 387 So zu Recht auch die Feststellung von W. Blomeyer, Anm. zu B A G ν. 26. 4. 88 A u R 1989, S. 187 (192). 388 s. hierzu oben unter 1. c) bb) (1), dort insbes. die Nachw. in Fn. 120. 389 s. hierzu ebenfalls oben unter 1. c) bb) (1), dort Fn. 122, 124. 390 s. hierzu Koch, R I W 1984, 592 (592f.); vor Erlaß der Regulations 1981 ging man noch davon aus, daß der Arbeitsvertrag mit dem Betriebsübergang beendet wurde; Koch, S. 592. 391 So vor allem bereits auch B A G ν. 29. 10. 75 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB, zu l b a.E. der Gründe, wonach sich die Regelung des § 613a BGB insoweit klar von den früher zur Betriebsnachfolge vertretenen Auffassungen abhebt. 392 Vgl. hierzu bereits oben unter 1. c) bb) (1). 393 So auch bereits Becker-Schaffner, BIStSozArbR 1975, 305 (308). 394 So bereits Steckhan, in: Festschr. f. Schnorr v. Carolsfeld, 1972, S. 463 (471), dort Fn. 27; ähnlich Hess, BB 1977, 501 (502); ebenso etwa schon B A G ν. 2. 10. 74 - AP Nr. 1 zu § 613a BGB, zu I I I 3b der Gründe. 39 5 So auch B A G ν. 15. 11. 78 - AP Nr. 14 zu § 613a BGB, zu I I 2b der Gründe; B A G v. 9. 1. 80 - AP Nr. 19 zu § 613a BGB, zu I I 4 der Gründe; B A G ν. 12. 9. 85 ZIP 1986, 388 (392). 39 * B A G v. 12. 9. 85 - ZIP 1986, 388 (392).

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

219

Unternehmen bzw. Unternehmensteile, unbenommen bleibt, den Betrieb umzuorganisieren und wirtschaftlicher zu führen. Der Erwerber kann dann seine wirtschaftlichen Zielvorstellungen im Rahmen der allgemeinen arbeitsrechtlichen Schutzgesetze genauso verwirklichen wie das auch der Veräußerer gekonnt hätte 397 . Wollte man von dieser grundsätzlichen Beurteilung abweichend dem Veräußerer die rechtlichen Folgen einer der Fortführung entgegenstehenden Motivation des Erwerbers aufbürden, so würde dies eine sachlich nicht gerechtfertigte Bevorzugung des letzteren darstellen 398 . Die in § 613a BGB vorgenommene Interessensbewertung trägt auch dem Arbeitnehmerschutzgedanken angemessen Rechnung 399 . Die Gefahr, daß der Erwerber sonst im Wege leichter Veränderungen des Betriebes einer Übernahmeverpflichtung entgehen könnte, wäre relativ groß und etwaigen Umgehungsversuchen damit „Tür und Tor geöffnet" 400 . Aufgrund der fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit des Veräußerers und der damit verbundenen Kündigungsmöglichkeit käme dann für die betroffenen Arbeitnehmer allenfalls ein finanzieller Ausgleich in Betracht. Diesem Auslegungsergebnis kann auch nicht die widersprechende vorgesetzliche Betrachtungsweise entgegengehalten werden, da letztere von der unmittelbaren Entstehungsgeschichte überholt wurde. Der Gesetzgeber hat im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens eindeutig zu verstehen gegeben, daß er die Übertragung eines Betriebs, der zum Zweck der Stillegung erworben wird, als solche nicht im Wege der betrieblichen Mitbestimmung regeln wollte. Er hat vielmehr - auch und gerade für diese Fälle - den Übergang der Arbeitsverhältnisse normiert 401 . Damit brachte er aber auch zum Ausdruck, daß beabsichtigte Betriebsänderungen zunächst keinen Einfluß auf den Fortbestand der Arbeitsverhältnisse haben 402 . Für den Betriebsübergang ist das 397 B A G v. 15. 11. 78 - AP Nr. 14 zu § 613a BGB, zu I I 2b der Gründe; ferner B A G v. 9. 1. 80 - AP Nr. 19 zu § 613a BGB, zu I I 4 der Gründe, das zu Recht darauf hinweist, daß bei Vorliegen entsprechender betrieblicher Erfordernisse ein Kündigungsrecht seitens des Erwerbers gegeben ist; ebenso etwa Hutzier, BB 1981, 1470 (1471); Berkowsky, D B 1983, 2683 (2686); s. hierzu etwa auch Derleder, in: A K BGB, § 613a Rdnr. 1, der deshalb von einem sehr eingeschränkten Arbeitsplatzschutz spricht. 398 s. hierzu bereits oben unter 1. c) bb) (1). 399 Vgl. insoweit bereits eingehend Steckhan, in: Festschr. f. Schnorr v. Carolsfeld, 1972, S. 463ff., der zudem die Auffassung vertritt, daß § 613a BGB im Grunde nur die schon vorgesetzliche Rechtslage klarstelle (S. 479ff.). 400 So u.a. auch die Befürchtungen von Koch, R I W 1984, 592 (595); s. dort auch den in Fn. 29 geschilderten Fall, der mit den hier kritisierten Ladengeschäftsentscheidungen vergleichbar ist. 401 Vgl. hierzu Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. VI/1786, S. 59. 402 So bereits B A G ν. 29. 10. 75 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB, zu l b der Gründe; B A G v. 12. 2. 78 - AP Nr. 11 zu § 613a BGB, zu 3b der Gründe; B A G ν. 15. 11. 78 - AP Nr. 14 zu § 613a BGB, zu I I 1 der Gründe; B A G ν. 20. 11. 84 - AP Nr. 38 zu § 613a BGB, zu l b der Gründe; und ständig; insoweit völlig zutreffend die - ansonsten problematische - Entscheidung des L A G Hamburg v. 21. 1. 86 - D B 1986, 1576 (1576),

220

3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

betriebliche Erscheinungsbild im Zeitpunkt der Übertragung entscheidend. Betriebsumstellungen dagegen, die der Erwerber erst danach vornimmt, sind allenfalls als Betriebsänderungen 403 zu qualifizieren 404 . Hält man sich dieses, dem § 613a BGB immanente Grundverständnis vor Augen, ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Übergang von Ladengeschäften eine Sonderbehandlung erfahren sollte. Insbesonders dann, wenn man die Ausführungen des 2. Senats in der weiteren Entscheidung vom 26. 2. 87 405 betrachtet, wonach es völlig irrelevant sein soll, „ob der Erwerber den Betrieb erwirbt, um sich unliebsamer Konkurrenz zu entledigen und ihn stillegen will, er völlig andere Produkte herzustellen beabsichtigt oder plant, neue arbeitsorganisatorische Strukturen einzuführen", mutet es widersinnig an, wenn nun beim Übergang von Ladengeschäften gerade eine geplante Änderung des Warensortiments und der Betriebsform zum entscheidenden Faktor hochstilisiert wird 4 0 6 . Bedenkt man desweiteren, daß der Übernehmer eines Produktionsbetriebes, der diesen nicht fortführt, grundsätzlich den Rechtsfolgen des § 613a BGB unterworfen ist, ergibt sich ein eklatanter Widerspruch zu den Ladengeschäftsentscheidungen. Ein solcher erscheint auch durch die Besonderheiten derartiger Geschäfte nicht gerechtfertigt. Zweifelsohne steht der Warenabsatz bei Verkaufsgeschäften im Vordergrund. Dabei darf man aber nicht außer Acht lassen, daß auch bei Produktionsbetrieben die Herstellung von Waren nicht Selbstzweck ist, sondern dem anschließenden Absatz dient. Beide Betriebsformen zielen letztlich gleichermaßen auf wirtschaftliche Gewinnerzielung seitens des Unternehmers ab. Zu Recht weist Joost 407 deshalb in diesem Zusammenhang darauf hin, daß die Rechtsprechung des 2. Senats insoweit zu einem gespaltenen Betriebsbegriff je nach der vorliegenden Betriebsart führt. Dies ist weder sachlich begründbar noch aus begriffstheoretischer Sicht einsichtig. Wenn der 2. Senat in Erwiderung auf diesen unter Bezugnahme auf die Entscheidung des B A G ν. 29. 10. 75; s. hierzu etwa auch Richardi, RdA 1976, 56 (58); Wiedemann / Willemsen, RdA 1979, 418 (421). 403 Zur Problematik von Betriebsänderungen anläßlich eines Betriebsübergangs, vgl. unten, 6. T e i l D . 404 So zu Recht auch Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 18; diesem Aspekt hat der 2. Senat in den fraglichen Entscheidungen aber offensichtlich zu wenig Gewicht beigemessen. ™ 2 A Z R 768/85 - AP Nr. 59 zu § 613a BGB, zu Β I I 3b der Gründe; dieses Urteil betraf die Abgrenzung von Stillegung und Betriebsübergang eines gepachteten Bauunternehmens. 406 Die Erschließung eines anderen Kundenkreises wurde auch bereits im vorgesetzlichen Stadium teilweise als Kriterium für die dann fehlende Betriebsidentität herangezogen; vgl. etwa R A G v. 3. 7. 29 - ARS 6, Nr. 80 (RAG), S. 331 (332); im Anschluß hieran etwa Galperin, BB 1952, 322 (323); ferner etwa Wiese, Diss. Saarbrücken 1959, S. 17f.; differenzierter etwa Denecke, BB 1950, 875 (875); s. hierzu auch den bei Koch, RIW 1984, 592 (595), geschilderten - ähnlich gelagerten - , nach englischem Recht entschiedenen Fall. M ZÌA 1988, 489 (605).

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

221

Vorwurf im Urteil v. 29. 9. 88 4 0 8 seine früheren Entscheidungen mit der Begründung zu rechtfertigen versucht, daß die Beibehaltung von Betriebsform und Warensortiment aufschlußreiche Indizien für den Inhalt der Vereinbarungen der Vertragsparteien über die Übertragung wesentlicher Betriebsmittel (insbes. Kundenbeziehungen) seien, vermag das nur bedingt zufriedenstellen. Zum einen handelt es sich bei Kundenbeziehungen mangels Betriebsmittelqualität 409 selbst nur um Indizien für einen Betriebsübergang. Beibehaltung von Betriebsform und Warensortiment wären somit - wenn überhaupt lediglich Indiz für ein weiteres Indiz. Zum anderen kann nicht in Abrede gestellt werden, daß dann, sollte diesem Kriterium auch nur - dies geht aber aus den fraglichen Entscheidungen gerade nicht eindeutig hervor 410 - eine Indizfunktion zukommen, der Erwerberzweck zumindest mittelbar doch Berücksichtigung findet. Dies ist vor allem dann problematisch, wenn die Erwerbermotivation dermaßen in den Vordergrund der Überlegungen gerückt wird. Der Schluß, daß in den angesprochenen Entscheidungen der Vater der argumentativen Bewältigung das Ergebnis war, liegt nahe. b) Etwaige Indiz Wirkung des Erwerberz weeks ? Bezüglich einer Indizwirkung subjektiver Elemente muß jeweils vorstehendes Ergebnis mit berücksichtigt werden. Während einerseits ein erklärter und in die Tat umgesetzter Fortführungswille durchaus für einen Betriebsübergang sprechen wird, kann allein ein fehlender Fortführungswille noch nicht entscheidend sein; es sei denn, es treten weitere aussagekräftige Faktoren hinzu. Werden beispielsweise Produktionsmaschinen von einem Schrotthändler zur Verschrottung erworben, spricht sehr viel gegen einen Betriebsübergang; zumal der Erwerbspreis dann regelmäßig weit unter dem eines funktionsfähigen Betriebs liegt. Wird dagegen ein Betrieb von einem Konkurrenzunternehmen nur zu Stillegungszwecken erworben, ist die Funktionsfähigkeit des Betriebes genau zu prüfen. Dem Erwerberzweck kommt hier allenfalls eine ergänzende Funktion zu. Allgemein sind Umstände, die ausschließlich dem subjektiven Bereich des Erwerbers zuzuordnen sind, wie dies bei fehlendem Fortführungswillen der Fall ist, mit äußerster Zurückhaltung zu beurteilen, wenn nicht sogar gänzlich von etwaigen Rückschlüssen Abstand genommen werden sollte.

408

EzA Nr. 85 zu § 613a BGB, zu A I I 3b aa der Gründe. s. hierzu bereits oben unter 2. Teil B. I I I . 2. d) aa) (2) (b) (gg) sowie 3. Teil B. I I I . 1. c) bb) (3) (b) (cc) (δ). 410 s. hierzu bereits oben unter 1. Teil Β . II. 4. c) bb). 409

222

3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand 3. Übertragungsmodalitäten

D i e nach wie vor umstrittene Frage, welche Anforderungen an das Tatbestandsmerkmal „ d u r c h Rechtsgeschäft" zu stellen sind, k a n n i m R a h m e n dieser A r b e i t weitgehend vernachlässigt w e r d e n 4 1 1 . V o m Standpunkt der hier zu untersuchenden Problematik spricht nichts gegen die Übertragung eines Betriebes durch mehrere Rechtsgeschäfte, d . h . ein „ B ü n d e l von Rechtsgeschäften" 4 1 2 , sofern der Betrieb i n seiner Gesamtheit erlangt w i r d 4 1 3 . Z u m einen kann dieser als Inbegriff einer Vielzahl von Rechtsgütern unterschiedlichster A r t typischerweise gar nicht Gegenstand eines einheitlichen, zumindest nicht dinglichen Rechtsgeschäfts s e i n 4 1 4 . Z u m anderen hat diese Betrachtung vor allem auch die ratio legis für sich. W o l l t e man eine Übertragung durch ein „ B ü n d e l v o n Rechtsgeschäften" nicht unter den Tatbestand des § 613a A b s . 1 S. 1 B G B subsumieren, würde man dem Umstand, daß i n der heutigen Wirtschaftspraxis der Betriebsinhaber regelmäßig nicht alleiniger Eigentümer des Betriebsvermögens i s t 4 1 5 - hier sind dann zur Übertragung zwangsläufig Rechtsgeschäfte m i t dem bzw. den D r i t t b e r e c h t i g t e n 4 1 6 erforder411 s. hierzu bereits oben unter 2. Teil A . I I I . 2.; neuerdings eingehend etwa Pietzko, § 613a BGB, S. 117ff., m. umfangr. Nachw; zu der hinsichtlich des Merkmals „durch Rechtsgeschäft nicht ganz unproblematischen Entscheidung des B A G ν. 8. 11. 88 ZIP 1989, 795ff., s. unten Fn. 432. 412 Vgl. z.B. L A G Berlin v. 25. 4. 80 - ARST 1981, 15; L A G Frankfurt v. 6. 2. 81 ZIP 1982, 351 (353); B A G ν. 20. 7. 82 - AP Nr. 31 zu § 613a BGB, zu l b der Gründe, m. zust. Anm. Häuser, SAE 1986, 29 (32); L A G Frankfurt v. 15. 7. 82 - BB 1983,1535 (1536), m. abl. Anm. Weber; L A G Düsseldorf v. 30. 3. 84 - ZIP 1984, 745 (746); L A G Berlin v. 13. 2. 84 - D B 1984, 1404f.; L A G Baden-Württemberg v. 18. 6. 84 - ZIP 1984, 1401 (1402); B A G ν. 22. 5. 85 - AP Nr. 43 zu § 613a BGB, zu Β I I 3 der Gründe (entgegen dem zugrundeliegenden Berufungsurteil des L A G Hamm v. 17. 11. 83 - ZIP 1984, 481 [482f.]); ArbG Hamburg v. 30. 1. 86 - A i B 1986, 119f. (Gussone); B A G v. 12. 9. 85 - ZIP 1986, 388 (391f.); B A G ν. 29. 10. 85 - AP Nr. 4 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung, zu Β I I 2 der Gründe, m. insoweit zust. Anm. W. Blomeyer, zu 2; B A G v. 3. 7. 86 - AP Nr. 53 zu § 613a BGB, zu Β I V 1 der Gründe; Backhaus, D B 1985, 1131 ff.; Willemsen, ZIP 1986, 477 (485); Loritz, RdA 1987, 65 (71ff.); a.A. etwa L A G Hamm; ferner Meilicke, D B 1982, 1168 (1169); Weber, S. 1536f. 413 Dies bringt etwa auch der V G H Baden-Württemberg in der Entscheidung v. 14. 5. 80 - ZIP 1980, 1131 (1132), zum Ausdruck, wenn die Rede davon ist, daß die Einzelübertragungsakte nicht nur eine bloße liquidatorische Betriebsmittelveräußerung darstellen, sondern „in ihrem Zusammenwirken darauf angelegt" waren, „den gesundgeschrumpften Kern des Betriebs zu übertragen". 414 s. hierzu bereits oben unter 2. Teil A . I I I . 2.; so zu Recht etwa auch Backhaus, D B 1985, 1131 (1132). 415 Hierauf weist das B A G in der Entscheidung v. 3. 7. 86 - AP Nr. 53 zu § 613a BGB, zu Β I V 1 der Gründe, völlig zu Recht hin; dies gilt erst recht für Insolvenzfälle, in denen der Erwerber wesentliche Teile des Betriebsvermögens von den einzelnen Sicherungsnehmern erwerben muß; vgl. etwa Backhaus, DB 1985, 1131 (1131); ebenso B A G v. 29. 10. 85 - AP Nr. 4 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung, zu Β I I 2 der Gründe; Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (21). 416 Vgl. in diesem Zusammenhang etwa auch schon ArbG Lörrach v. 6. 12. 76 - D B 1977, 501 (501), das aufgrund der Teleologie des § 613a BGB im Gegensatz zu der Ent-

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen

223

lieh - , nicht angemessen Rechnung tragen 417 . Um den mit der Vorschrift des § 613a BGB bezweckten Bestandsschutz umfassend sicherzustellen, sind auch diese Fallgestaltungen grundsätzlich mit einzubeziehen. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich 418 , weshalb es einen Unterschied machen soll, ob der Erwerber den Betrieb unmittelbar vom bisherigen Inhaber übernimmt oder ob er ihn mittels mehrerer Rechtsgeschäfte erwirbt. Die mit Hilfe von § 613a BGB verfolgte und bewertete Interessenlage der Arbeitnehmer ist in beiden Fällen die gleiche 419 . Solange in derartigen Fällen ein „lebendiger" Betrieb, d.h. eine „wirtschaftliche 420 und organisatorische Einheit" 4 2 1 übergeht, bestehen an einer bloßen Verlagerung der Beschäftigungsmöglichkeit unter gleichzeitiger Wahrung der „Identität der Arbeitsplätze" keine ernsthaften Zweifel 4 2 2 . Etwas anderes gilt nur in den Fällen, in denen der Erwerber mit den, von mehreren Veräußerern übernommenen, zusammenhanglosen Betriebsmitteln erst einen neuen Betrieb aufbauen müßte, d.h. wenn er den Betrieb buchstäblich erst „zusammenkaufen" muß 4 2 3 . Diese Problematik tangiert aber das Tatbestandsmerkmal „durch Rechtsgeschäft" strenggenommen nur am Rande. In Wirklichkeit fehlt es hier von vorneherein an einem „Betrieb" i.S.v. § 613a BGB. Aus Vorstehendem ergibt sich von selbst, daß es für die in § 613a BGB vorausgesetzte Übernahme des Betriebes auch nicht entscheidend auf die sachenrechtliche Zuordnung der Betriebsmittel 424 , sondern vielmehr auf die

Scheidung des L A G Baden-Württemberg (v. 21. 6. 76 - BB 1976, 1607 [1607]) die „Zwischenschaltung eines Mittelsmanns" für die Betriebsübertragung dieser Vorschrift ausreichen ließ. 417 So etwa auch B A G ν. 22. 5. 85 - AP Nr. 43 zu § 613a BGB, zu Β I I 3b der Gründe; Backhaus, D B 1985, 1131 (1133); ferner Mühl Anm. zu B A G ν. 21. 1. 1988 - AP Nr. 72 zu § 613a BGB, zu Ziff. 2. 41 * Namentlich die Erwägungen des L A G Hamm im Urteil v. 17. 11. 83 - ZIP 1984, 481 (482f.), vermögen nicht zu überzeugen; kritisch insoweit auch Backhaus, DB 1985, 1131 (1134), der diese Entscheidung mit dem Schutzzweck des § 613a BGB für nicht vereinbar hält. 419 So zu Recht bereits L A G Berlin v. 1. 8. 78 - D B 1979, 608, für den Fall der Weiterführung eines verpachteten Betriebs durch den neuen Pächter. 420 Im Sinn einer ganzheitlichen Betrachtungsweise; s. hierzu bereits oben unter 1. c) bb) (3), dort auch Fn. 156ff. 421 So etwa B A G ν. 9. 1. 80 - AP Nr. 19 zu § 613a BGB, zu I I 4 der Gründe. 422 Ebenso etwa B A G v. 20. 7. 82 - AP Nr. 31 zu § 613a BGB, zu l b der Gründe. 423 Im Ergebnis ebenso B A G ν. 22. 5. 85 - AP Nr. 43 zu § 613a BGB, zu Β I I I 2 der Gründe; ferner etwa Meilicke, D B 1982,1168 (1169), unter Berufung auf eine Entscheidung des RG v. 26. 11. 12 - R G Z 81, 23ff., wenngleich dessen Ausführungen (eine Betriebsverpachtung liegt nicht vor, „wenn der Unternehmer diesen wirtschaftlichen Organismus erst durch eigene Tätigkeit und aus eigenen Mitteln schaffen muß.") von den Entscheidungsgründen ( . . . nicht nur, . . . , sondern auch dann . . . " , S. 25) so nicht gedeckt werden. 424 So bereits zur vorgesetzlichen Rechtslage, R A G v. 1. 10. 30 - ARS 11, Nr. 47 (RAG), S. 208 (210); s. ferner etwa ArbG Wuppertal v. 11. 4. 78 - D B 1979, 220;

224

3. Teil: Konsequenzen aus dem Übertragungstatbestand

Einräumung der tatsächlichen Nutzungsmöglichkeit 4 2 5 u n d die Erlangung der betrieblichen L e i t u n g s m a c h t 4 2 6 - sei es auch aufgrund eines unwirksamen Rechtsgeschäfts 4 2 7 - a n k o m m t 4 2 8 (sog. tatsächlicher Inhaberwechsel 4 2 9 ). D e n n allein diese Nutzungsberechtigung - nicht eine etwaige Eigentümerstellung ist maßgeblich für die tatsächliche Möglichkeit des Erwerbers, den arbeitstechnischen Zweck weiterzuverfolgen 4 3 0 . 4. Entscheidender Zeitpunkt U n t e r Berücksichtigung dieses Ergebnisses markieren regelmäßig 4 3 1 die Übernahme der Leitungsmacht u n d die Erlangung der tatsächlichen N u t -

L A G Düsseldorf v. 13. 12. 85 - L A G E Nr. 42 zu § 613a BGB, zu 2b aa der Gründe; B A G v. 15. 11. 78 - AP Nr. 14 zu § 613a BGB, zu I I l b der Gründe; B G H v. 26. 3. 87 - AP Nr. 66 zu § 613a BGB, zu I I 1 der Gründe; Birk, BB 1976, 1227 (1228); diesem zust. v. Stebut, Z f A 1977, 311 (364f.); vgl. ferner etwa W. Blomeyer, Anm. zu B A G ν. 29. 10. 85 - AP Nr. 4 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung, zu 2; Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (15). 4 25 Vgl. etwa B A G ν. 15. 11. 78 - AP Nr. 14 zu § 613a BGB, zu I I l b der Gründe; B A G v. 27. 9. 84 - AP Nr. 39 zu § 613a BGB, zu Β I I 2b der Gründe; B A G ν. 20. 11. 84 - AP Nr. 38 zu § 613a BGB, zu l b der Gründe („Nutzungsberechtigung auf Zeit"); ebenso B A G ν. 22. 5. 85 - AP Nr. 43 zu § 613a BGB, zu Β I I I la der Gründe. 426 Einzelheiten hierzu etwa bei Willemsen, Anm. zu B A G ν. 20. 11. 84 - AP Nr. 38 zu § 613a BGB, zu 2 u. 3, m.w.Nachw.; allgemein zur betrieblichen Leitungsmacht, vgl. etwa Birk, Leitungsmacht, S. Iff. passim. 427 ArbG Wuppertal v. 11. 4. 78 - D B 1979, 220; L A G München v. 22. 1. 82 ARST 1983, 61; B A G ν. 6. 2. 85 - AP Nr. 44 zu § 613a BGB, zu Β I 3 der Grüne, m.w.Nachw! (abl. v. Hoyningen-Huene, EWiR § 613a BGB 15/85, 959 [960]; ders., Anm zu B A G ν. 15. 5. 85 - AP Nr. 41 zu § 613a BGB, zu I I 3); ebenso schon Steckhan, in: Festschr. f. Schnorr v. Carolsfeld, 1972, S. 463 (479f.), dort Fn. 39; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 2d aa; Willemsen, ZIP 1986, 477 (485f.); MünchKomm-Schaub, Bd. 3, 1. Halbbd., § 613a Rdnr. 38; kritisch etwa Borngräber, Betriebsübergang, S. 56ff.; Debong, N Z A 1986, 665 (666); Schröder, N Z A 1986, 286; Loritz, RdA 1987, 65 (74). 428 So bereits Birk, BB 1976, 1227 (1228); B A G ν. 28. 4. 87 - EzA Nr. 67 zu § 613a BGB, zu I I l b der Gründe, m. klarstellender Anm. Willemsen, zu I I I 1; B A G ν. 8. 11. 88 - ZIP 1989, 795 (796); ebenso etwa W. Blomeyer (Fn. 424). 429 So etwa ArbG Wuppertal (Fn. 427); ferner Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 38; vgl. hierzu etwa auch B A G ν. 28. 4. 87 - EzA Nr. 67 zu § 613a BGB, zu I I l b der Gründe, das vom Übergang der „tatsächlichen Leitungsmacht" spricht; nicht ganz unproblematisch ist es in diesem Zusammenhang, wenn allein die „praktische Weiterbenutzung" der Betriebsmittel unter Weiterverfolgung des bisherigen Betriebszwecks als Indiz für eine Betriebsübernahme angesehen wird; so offenbar L A G Köln v. 13. 1. 82 - D B 1982,1327; abl. insoweit etwa auch L A G Düsseldorf v. 30. 3. 84 - ZIP 1984, 745 (745). 430 Ähnlich ArbG Wuppertal (Fn. 427), das zusätzlich auf die damit übertragene Gewinnerzielungsmöglichkeit abstellt. 431 Zu dem Sonderproblem, ob konkursrechtliche Grundsätze auch bereits dann anzuwenden sind, wenn der spätere Konkursverwalter den Betrieb bereits vor Konkurseröffnung überträgt, die Betriebsübertragung aber wirtschaftlich gesehen bereits eine

Β. Vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen Zungsmöglichkeit letztlich auch den für einen Rechtsfolgeneintritt

225 gemäß

§ 613a A b s . 1 S. 1 B G B maßgeblichen Z e i t p u n k t 4 3 2 . Dies gilt auch dann, wenn die Vertragsparteien die Übertragung der Leitungsmacht auf einen Zeitpunkt nach Eröffnung des Konkursverfahrens hinausschieben; dieses bloße A b w a r t e n eines neuen Tatbestandes stellt keinen Fall einer Gesetzesumgehung d a r 4 3 3 .

Maßnahme der Masseverwertung darstellt, vgl. B A G ν. 28. 4. 87 - EzA Nr. 67 zu § 613a BGB, zu I I I der Gründe, m. insoweit grds. zust. Anm. Willemsen, zu I I I 3; s. hierzu auch B A G ν. 8. 11. 88 - ZIP 1989, 795 (796); L A G Köln v. 17. 3. 89 - ZIP 1989, 1139 (1142). 432 So ζ. B. B A G v. 3. 7. 86 - AP Nr. 53 zu § 613a BGB, zu Β V 2 der Gründe; B A G v. 28. 4. 87 - EzA Nr. 67 zu § 613a BGB, zu I I l b der Gründe, das es als unschädlich ansieht, daß die Verpflichtungsgeschäfte erst nach Übernahme der tatsächlichen Leitungsmacht abgeschlossen wurden; neuerdings etwa B A G ν. 8. 11. 8 8 - 3 A Z R 85/87, ZIP 1989, 795 (796); ob es hierzu tatsächlich einer Neuinterpretation des Tatbestandsmerkmals „durch Rechtsgeschäft" derart, daß es für den Rechtsfolgeneintritt des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB neben dem zugrundeliegenden Kausalgeschäft (z.B. Kaufoder Pachtvertrag) vornehmlich auf das Rechtsgeschäft ankomme, das die Leitungsmacht vermittle (S. 796f.), bedurft hätte, mag hier dahinstehen; dem B A G zust. etwa Bauer / Baeck, Anm. hierzu, EWiR § 613a BGB 6/89, 869f.; ferner Gaul, ZIP 1989, 757 (759); Oberhofen AuR 1989, 293 (295); vgl. hierzu auch Anm. Reichold, SAE 1990, 38 (42ff.); s. auch die weitere Entscheidung des 3. Senats v. 8. 11. 8 8 - 3 A Z R 159/87, BB 1989, 914 (915); im Anschluß hieran L A G Köln v. 13. 6. 89 - ZIP 1989, 1139 (1141), das sich aber die Konstruktion des B A G offenbar nicht zu eigen macht, sondern den nachfolgenden Vertragsabschluß als ausreichend ansieht; vgl. ferner B A G v. 4. 7. 89 - ZIP 1989, 1422 (1423); L A G Köln v. 29. 6. 1990 - ZIP 1990, 1283; L A G Düsseldorf v. 13. 12. 85 - L A G E Nr. 42 zu § 613a BGB, zu 2b aa der Gründe; s. hierzu etwa auch Debong, N Z A 1986, 665 (666), der letzterer Entscheidung zustimmend von einem stillschweigenden Abschluß des Überlassungsvertrages spricht; vgl. desweiteren z.B. Heinze, D B 1980, 205 (209); Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 67f.; StaudingerRichardi, BGB, § 613a Rdnr. 117. 433 L A G Köln v. 29. 6. 1990 - ZIP 1990, 1283. 15 Schwanda

4. Teil

Betriebsteil Α.

Grundsätzliches

Ein ebenfalls im Mittelpunkt des Meinungsstreits stehender Aspekt der Betriebsübergangsproblematik ist das Tatbestandsmerkmal „Betriebsteil". Nachdem bereits der zugrundeliegende Betriebsbegriff als solcher in Rede steht, verwundert es nicht, daß die Unsicherheiten verstärkt zutage treten, wenn es sich lediglich um den Übergang eines „Teils" hiervon handelt, zumal der Erwerb von Betriebsteilen in der Praxis häufig im Rahmen der Sanierung notleidender Unternehmen eine wichtige Rolle spielt 1 . Die Absicht des Erwerbers ist dann im Regelfall allein auf die Übernahme der „wirtschaftlich interessanten Betriebsteile" 2 ausgerichtet. Deshalb wird gerade hier die Frage brisant, unter welchen Voraussetzungen die „gesunden Teile" als Betriebsteile i.S.v. § 613a BGB anzusehen sind 3 . Ebenso, wie schon im Zusammenhang mit dem Betriebsbegriff festgestellt, fehlt auch hier eine gesetzliche Definition, die Aufschluß über das vom Gesetzgeber Gewollte geben könnte 4 . Hinsichtlich der rechtlichen Qualifizierung des Begriffs gilt das bereits zum Betriebsbegriff Gesagte5 entsprechend. Konsequenterweise kann deshalb auch der Begriff des Betriebsteils i.S.v. § 613a BGB grundsätzlich nicht unter betriebsverfassungsrechtlichen Aspekten interpretiert werden. Vielmehr ist auch hier eine eigenständige, den Normzweck des § 613a BGB berücksichtigende Begriffsauslegung erforderlich 6 , wenngleich nicht anzunehmen ist, daß 1 So etwa Wendeling-Schröder, A i B 1986, 42 (42). 2 Everhardt, BB 1976, 1611 (1612). 3 Wendeling-Schröder, A i B 1986, 42 (42). 4 Vgl. in diesem Zusammenhang bereits Hasford, BB 1973, 526 (526), der dieses Manko zu Recht auf den nicht unzweifelhaften Wortlaut des § 613a BGB zurückführt; ferner etwa Steckhan, in: Festschr. f. Schnorr v. Carolsfeld, 1972, S. 463 (472), der namentlich im Hinblick auf die Begriffe „Betrieb" und „Betriebsteil" von einer „Unschärfe mancher Tatbestandsmerkmale des § 613a B G B " spricht, die eine klare Aussage dieser Vorschrift nicht erkennen läßt. 5 s. hierzu oben unter 2. Teil B. I I I . 2. b). 6 So etwa ausdrücklich auch B A G ν. 16. 10. 87 - AP Nr. 69 zu § 613a BGB, zu I I 2a der Gründe; vgl. ferner bereits Birk, Anm. zu B A G ν. 2. 10. 74 - EzA Nr. 1 zu § 613a BGB, zu I 1; desweiteren Everhardt, BB 1976, 1611 (1612); v. Hoyningen-Huene / Windbichler, RdA 1977, 329 (331); Staudinger-Richardi, BGB, Vorbem. 569 zu §§ 611 ff. sowie § 613a Rdnr. 36; unglücklich Neumann-Duesberg, NJW 1973, 268

Β. Problemstellung

227

sich der Gesetzgeber selbst entsprechende Überlegungen zu eigen gemacht hat. Dieser wird wohl auch im Rahmen des § 613a BGB - zumindest unbewußt - den betriebsverfassungsrechtlichen Begriff im Blickwinkel gehabt haben7. Relevant könnte dann die Transponierung des in § 4 BetrVG beheimateten Gedankens der organisatorischen Teileinheit auf den Begriff des Betriebsteils in § 613a BGB sein8. Anknüpfend an die oben aufgestellte These, daß es sich beim „Betriebsteil" i.S.v. § 613a BGB im Verhältnis zum „Betrieb" um ein „quantitatives Weniger" und zur bloßen Sachgesamtheit i. S. einer Ansammlung von Wirtschaftsgütern um ein „qualitatives Mehr" handeln muß 9 , gilt es nun, in Fortführung der bisher gefundenen Ergebnisse, noch einige Grundsätzlichkeiten abzuklären. Dabei schließen die Parallelitäten der Begriffe „Betrieb" und „Betriebsteil" eine isolierte Diskussion von vorneherein aus 10 . Bei Anerkennung einer gewissen Verflechtung beider Begriffe erscheint dann auch das Spektrum der vertretenen Auffassungen 11 in einem anderen Licht. Einzelne Denkansätze verbieten sich dann von selbst. B.

Problemstellung

Unbestritten ist nur die Qualifizierung solcher „Einheiten" als „Betriebsteil" i.S.v. § 613a BGB, mit denen zumindest ein Arbeitsplatz verknüpft ist 12 . Die Rechtsfolgenautomatik des § 613a BGB würde sonst ins Leere laufen. Wie schon beim Übergang der Gesamteinheit „Betrieb" dargestellt, ist es somit auch im Rahmen der Übertragung eines „Betriebsteils" unbedingt erforderlich, daß es zu einer - hier dann eben nur partiellen - Verlagerung der (269), der zwar zu Recht eine Anwendung des § 4 BetrVG ablehnt, dann aber davon spricht, daß der Betriebsteilsbegriff im üblichen Sinne des allgemeinen Arbeitsrechts aufzufassen sei. 7 Ähnlich Schuster / Beckerle, N Z A 1985, 16 (17). 8 Im Ergebnis wohl auch Herschel, Anm. zu B A G ν. 2. 10. 74 - A u R 1975, 379 (384), wenn er von einer „relativen Verselbständigung", die gleichermaßen in § 4 BetrVG gefordert werde, spricht. 9 s. hierzu bereits oben unter 3. Teil B. I I I . 1. b). 10 Vgl. insoweit etwa auch Herschel, Z f A 1977, 219 (238), der keine grundsätzlichen Unterschiede zwischen beiden Begriffen feststellen kann; ähnlich Schaub, ZIP 1984, 272 (273); ferner etwa Angermann, Diss. Hamburg 1987, S. 110, der daraufhinweist, daß die Begriffsumschreibung des Betriebsteils aus der Definition des Betriebs im Ganzen herzuleiten ist. Nicht uninteressant in diesem Zusammenhang ist auch der Verweis auf eine entsprechende Regelung bzw. Sichtweise im englischen Rechtssystem, wonach die Übertragung von Betriebsteilen grundsätzlich nur dann in Betracht kommt, wenn diese wie ein Betrieb veräußert werden können; vgl. insoweit Koch, R I W 1984, 593 (595, dort Fn. 33f.). 11 Vgl. nachfolgend unter C. I. 12 So zu Recht etwa auch Borngräber, Betriebsübergang, S. 39; Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 120. 15*

228

. Teil: Betriebsteil

Beschäftigungsmöglichkeit unter gleichzeitiger Wahrung der „Identität der Arbeitsplätze" kommt. Zur weiteren Klärung des Tatbestandsmerkmals „Betriebsteil" ist eine Abgrenzung in zweifacher Hinsicht erforderlich: Zum einen ist zu untersuchen, worin sich „Betrieb" und „Betriebsteil" unterscheiden; eine Differenzierung, die sich schon infolge des Gesetzes Wortlauts aufdrängt. Zum anderen ist aber auch der Frage nachzugehen, welche qualitativen Merkmale vorliegen müssen, um eine Sachgesamtheit zum „Betriebsteil" i.S. dieser Vorschrift erstarken zu lassen. Nachdem bereits oben klargestellt wurde, daß allein der Übergang von einzelnen Wirtschaftsgütern, auch wenn an diese Arbeitsplätze geknüpft wären, den Anforderungen des § 613a BGB unter keinen Umständen genügen kann 13 , kommt letzterer Abgrenzungsfrage somit entscheidende, in jedem Fall zu beachtende, Bedeutung zu. Da es sich hier um die unterschiedliche Beschaffenheit und Gewichtung der jeweils vorliegenden Kriterien handelt, stellt der „Betriebsteil" im Verhältnis zur Sachgesamtheit gewissermaßen ein „qualitatives Mehr" dar. Erstere Differenzierungsfrage dagegen betrifft im Grunde genommen nur eine mengenmäßige Abschichtung, so daß der „Betriebsteil" im Verhältnis zum „Betrieb" als ein „quantitatives Weniger" bezeichnet werden kann. Eine derartige quantitative Abstufung hat vor allem dann praktische Relevanz, wenn die Feststellung zu treffen ist 14 , welcher Teil der bestehenden Arbeitsverhältnisse von der Rechtsfolgenautomatik des § 613a BGB erfaßt wird 1 5 . Denn regelmäßig ergibt sich eine Übernahmeverpflichtung nur hinsichtlich derjenigen Arbeitsverhältnisse, die von der teil weisen Verlagerung der Beschäftigungsmöglichkeit unmittelbar betroffen sind 16 . Eine Differenzierung mag tatsächlich aber dann dahinstehen können, wenn eindeutig ein bestimmtes Objekt (z.B. ein Mietshaus eines Mietshausverwal13

s. hierzu unter C. II. 2. b); vgl. etwa v. Hoyningen-Huene / Windbichler, RdA 1977, 329 (333); Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 122. 14 Für frühere Entscheidungen des B A G ergab sich eine Differenzierungsnotwendigkeit schon infolge seiner Rechtsprechung zum Widerspruchsrecht; vgl. bereits B A G ν. 2. 10. 74 - AP Nr. 1 zu § 613a BGB, zu I I I 3b der Gründe; s. hierzu etwa auch Roemheld, BB 1976, 845 (846); Schramm, Betriebsinhaberwechsel, S. 78. 15 Dieser Gesichtspunkt wird offensichtlich von Sulzberger / Schmitt, Diss. Tübingen 1980, S. 34, übersehen, die infolge der jeweils gleichen Rechtsfolgen eine derartige Unterscheidung für „müßig" ansieht; ähnlich Fischer, Betriebsübergang, S. 32, der eine genaue Abgrenzung gleichfalls für nicht erforderlich hält; vgl. dagegen etwa Herschel, Anm. zu B A G ν. 2. 10. 74 - AuR 1975, 379 (383), der dem B A G vorwirft, zwischen den Begriffen nicht mit der erforderlichen Intensität differenziert zu haben. 16 So etwa L A G Frankfurt v. 17. 8. 76 - ARB1 [D] „Betriebsinhaberwechsel" Entsch. 19; ArbG Siegen v. 22. 4. 80 - ARST 1981, 20; zur Frage der erforderlichen Feststellung der vom Übergang eines Betriebsteils betroffenen Arbeitsverhältnisse, vgl. z.B. v. Hoyningen-Huene / Windbichler, RdA 1977, 329 (333f.); ferner etwa Bauer, D B 1983, 1097; Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (19); Kreitner, Betriebsinhaberwechsel, S. 197ff.; ders., N Z A 1990, 429ff.; B A G ν. 20. 7. 82 - AP Nr. 31 zu § 613a BGB, zu lc der Gründe; sowie Häuser, Anm. hierzu, SAE 1986, 29 (32f.); B A G v. 25. 6. 85 - AP Nr. 23 zu § 7 BetrAVG, zu I I der Gründe.

C. Begriffsklärung

229

tungsunternehmens) in Rede steht, das für sich genommen als Einheit betrachtet werden kann, an die ganz bestimmte Arbeitsplätze gebunden sind 17 .

C.

Begriffsklärung

I . Lösungsansätze in Literatur und Rechtsprechung 1. Betriebsverfassungsrechtlicher Begriff?

Entsprechend obiger Überlegungen zum Betriebsbegriff wird auch im Zusammenhang mit dem Begriff des Betriebsteils vereinzelt eine inhaltliche Anwendung des § 4 BetrVG vorgeschlagen 18. Obgleich die Entstehungsgeschichte des § 613a BGB gewisse Parallelen zu entsprechenden Begriffen des BetrVG nahelegt 19 und in diesem Rahmen durchaus auch den Schluß auf das Erfordernis einer irgendwie gearteten organisatorischen Teileinheit zuläßt 20 , verbietet schon allein der unterschiedliche Normzweck eine inhaltliche Gleichsetzung der beiden Begriffe 21 . Zudem enthält § 4 BetrVG selbst keine Begriff sumschreibung, sondern setzt den Begriff letztlich voraus 22 . Wenn die Notwendigkeit einer begrifflichen Gleichsetzung und die Übertragung der dort entwickelten Grundsätze auch auf den Betriebsteilsbegriff des § 613a BGB zur Abgrenzung gegenüber denjenigen Fallgestaltungen, in denen zwar ι 7 Vgl. B A G v. 16. 10. 87 - AP Nr. 69 zu § 613a BGB, zu I I 1 u. 2a der Gründe. 18 So Krejci, Betriebsübergang, S. 244ff., insbes. 247; im Ergebnis wohl auch Hasford, BB 1973, 526 (527f.), der - beeinflußt durch die Lehre von der Betriebsidentität [s. hierzu bereits oben unter 3. Teil B. III. 1. c) bb) (1), dort auch Fn. 121] - den Begriff des „Teilbetriebs" für aussagekräftiger und der ratio legis entsprechender ansieht; Parallelen zu § 111 BetrVG zieht insbesonders Eich, DB 1980, 255 (258); nicht ganz eindeutig, abgesehen von der Stellungnahme zu § 4 BetrVG, Gaul, BB 1979,1666 (1667). 19 Ebenso Schuster / Beckerle, N Z A 1985, 16 (17); ähnlich bereits v. HoyningenHuene / Windbichler, RdA 1977, 329 (331), die aber dann zu Recht darauf hinweisen, daß selbst in den §§4 und 111 BetrVG unterschiedliche Akzente zu setzen sind. 20 Herschel, Anm. zu B A G ν. 2. 10. 74 - AuR 1975, 379 (384). 21 Im Ergebnis bereits L A G Düsseldorf v. 14. 8. 73 - D B 1973, 2453 (2454); wie hier völlig zu Recht bereits B A G ν. 2. 10. 74 - AP Nr. 1 zu § 613a BGB, zu I der Gründe; im Anschluß hieran B A G ν. 7. 11. 75 - AP Nr. 3 zu § 99 BetrVG 1972, zu I I I l a der Gründe, m. insoweit zust. Anm. Kraft / Geppert, zu I I la; ebenso zust. Anm. Meisel, SAE 1976, 35 (40); ferner etwa Neumann-Duesberg, NJW 1973, 268 (269); Oberhof er, BetrR 1977, 303 (304); v. Hoyningen-Huene ! Windbichler, RdA 1977, 329 (333f.); Borngräber, Betriebsübergang, S. 38; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I I 3b aa); Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 121; Schwerdtner, in: Festschr. f. G. Müller, 1981, S. 557 (564f.); Simon, Z f A 1987, 311 (325). 22 So bereits B A G ν. 2. 10. 74 - AP Nr. 1 zu § 613a BGB, zu I der Gründe; ebenso etwa Meisel, Anm. zu B A G ν. 7. 11. 75 - SAE 1976, 35 (40); Borngräber, Betriebsübergang, S. 37.

230

. Teil: Betriebsteil

die Übernahme der Betriebsmittel (z.B. Betriebsgrundstücke) nicht aber der Arbeitnehmer beabsichtigt ist, für erforderlich gehalten wird 2 3 , so ist dies in zweifacher Hinsicht nicht stichhaltig: Zum einen soll die Vorschrift des § 613a BGB einen weitgehenden Bestandsschutz gerade in solchen Fällen sicherstellen, in denen mit Ausnahme der Belegschaft die im übrigen (noch) organisatorisch verbundenen, funktionstüchtigen Betriebsmittel, die eine im wesentlichen unveränderte Fortführung des Betriebs ermöglichen, erworben werden 24 . Zum anderen wird der Gefahr einer unerträglichen Mehrbelastung des Erwerbers dadurch Rechnung getragen, daß allein die Überlassung von zusammenhanglosen Betriebsmitteln einen Rechtsfolgeneintritt gemäß § 613a BGB nicht zeitigen kann 25 . Diese Ergebnisse lassen sich auch ohne argumentative Berücksichtigung des § 4 BetrVG herleiten.

2. Gegenstand rechtsgeschäftlicher Veräußerung

Im Gegensatz hierzu mißt insbesondere die Rechtsprechung - zumindest verbal 26 - dem Gesichtspunkt, es müsse sich bei dem „Betriebsteil" um einen Gegenstand handeln, der rechtsgeschäftlich veräußerbar ist, maßgebliche Bedeutung zu. Diese Terminologie beruht vor allem auf zwei frühen Entscheidungen des 5. 2 7 bzw. 2. Senats28, in denen lapidar festgestellt wurde, daß zu den Betriebsteilen des § 613a BGB „jeder abgrenzbare und deshalb durch Rechtsgeschäft veräußerbare Teil eines Betr." gehöre 29 . In einer weiteren Entscheidung des 5. Senats v. 29. 10. 75 vermeinte dieser als zusätzliches Kri-

23

So Hasford, BB 1973, 526 (527); nicht ganz eindeutig Schuster / Beckerle, N Z A 1985,16 (17); auf reine Praktikabilitätserwägungen wird die Argumentation von Krejci, Betriebsübergang, S. 246f., gestützt. 24 s. hierzu bereits oben unter 2. Teil A . I I I . 3. b) cc) (4) (a) u. B. I I I . 2. d) aa) (3) (c) (aa) bzw. (bb) (ß) sowie 3. Teil Β . II. 3. bzw. I I I . 1. c) bb) (3) (d); ähnlich auch v. Hoyningen-Huene / Windbichler, RdA 1977, 329 (332), die völlig zu Recht eine an bloßen Praktikabilitätsgesichtspunkten ausgerichtete Auslegung der Norm kritisieren; desweiteren vgl. etwa auch die Kritik bei Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 121. 25 s. bereits oben unter 3. Teil B. I I I . 1. b). 26 Vgl. hierzu auch Loritz, RdA 1987, 65 (66), der wohl zutreffenderweise davon spricht, daß das B A G diese Ansicht ernsthaft nie praktiziert hätte. 2 ? V . 2. 10. 74 - AP Nr. 1 zu § 613a BGB. 2 « V. 7. 11. 75 - AP Nr. 3 zu § 99 BetrVG 1972. 29 So ausdrücklich B A G ν. 7. 11. 75 (Fn. 28), zu I I I l a der Gründe; zust. Meisel, Anm. hierzu, SAE 1976, 35 (40); ähnlich bereits B A G ν. 2. 10. 74 (Fn. 27), zu I der Gründe, m. insoweit zust. Anm. Seiter, zu I I 2; zust. etwa L A G Niedersachsen v. 14. 8. 81 - D B 1982, 1174 (1174f.); L A G Hamburg v. 26. 11. 84 - BB 1985, 1667 (1668); ferner etwa Palme, BIStSozArbR 1977, 386 (386); Posth, Betriebsinhaberwechsel, S. 72f., der insoweit auch von „ökonomisch verwertbaren" Einheiten und im Anschluß an Seiter (Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3b) von einer „Übertragbarkeit in wirtschaftlichem Sinn" spricht (S. 73).

C. Begriffsklärung

231

terium den „Fortbestand des Restbetriebes" aufstellen zu müssen30. Während zwischenzeitlich weitere Entscheidungen, den Übergang von Betriebsteilen betreffend, im wesentlichen auf das Bestehen einer Teilorganisation 31 und auf die Fortführungsmöglichkeit eines arbeitstechnischen Teilzweckes32 abstellten, greift eine neuere Entscheidung des 7. Senats unter Berufung auf die nach seiner Ansicht - insoweit ständige Β AG-Rechtsprechung, ausdrücklich wieder auf das Kriterium der rechtsgeschäftlichen Veräußerbarkeit zurück 33 . Eine Modifizierung erfolgt lediglich insoweit, als klargestellt wird, daß es sich in Abgrenzung zur Veräußerung einzelner Anlage- oder Umlaufgüter um eine Teileinheit handeln müsse, mit welcher der Erwerber zumindest einen arbeitstechnischen Teilzweck weiterverfolgen könne. Wie bereits oben angedeutet 34 , ist der Aussagewert der „rechtsgeschäftlichen Veräußerbarkeit" eines Gegenstandes für die hier vorzunehmende Qualifizierung derart gering 35 , daß man ganz davon Abstand nehmen sollte 36 . Zum einen setzt der 5. Senat in dem Urteil v. 2. 10. 74 37 seinerseits den Begriff des „Betriebsteils" strenggenommen bereits voraus, wenn er davon spricht, es handle sich hierbei „um einen Betriebsteil, der Gegenstand einer rechtsgeschäftlichen Veräußerung sein kann". Zum anderen wird eine derart, ohne jeglichen Arbeitnehmerbezug 38 vorgenommene, betriebswirtschaftliche Betrachtungsweise den von § 613a BGB gestellten Anforderungen nicht gerecht 39 . Schon frühzeitig wurde der geradezu ins uferlose anwachsende Anwendungsbereich des § 613a BGB erkannt, da infolge der grundsätzlich bestehenden Vertragsfreiheit letztlich alles und jedes Gegenstand eines schuldrechtlichen Veräußerungsvertrages sein könnte 40 . Dies scheint auch der

30 AP Nr. 2 zu § 613a BGB, zu l a der Gründe; ebenso etwa L A G Frankfurt v. 2. 3. 84 - ARST 1984, 115 (115); L A G Hamburg v. 26. 11. 84 - BB 1985,1667 (1668); zust. z.B. auch Fischer, Betriebsübergang, S. 29 (dort Fn. 2) u. 32 (dort Fn. 1). 31 Vgl. etwa B A G ν. 22. 5. 85 - AP Nr. 42 zu § 613a BGB, zu I I 1 der Gründe; L A G Bremen v. 17. 11. 1989 - L A G E Nr. 18 zu § 613a BGB, zu B l a der Gründe. 32 B A G v. 25. 6. 85 - A P Nr. 23 zu § 7 BetrAVG, zu 11 der Gründe. 33 B A G v. 16. 10. 87 - AP Nr. 69 zu § 613a BGB, zu I I 2b der Gründe; so etwa auch L A G Bremen (Fn. 31). 34 Vgl. unter 1. Teil Β. II. 1. b) bb). 35 Im Ergebnis ebenso Schwerdtner, in: Festschr. f. G. Müller, 1981, S. 557 (564). 36 Vgl. in diesem Zusammenhang etwa auch v. Hoyningen-Huene / Windbichler, RdA 1977, 329 (333), die ihrerseits zumindest eine nähere Erläuterung, d. h. eine gesetzeskonforme Interpretierung der Rechtsprechung für erforderlich halten. 37 (Fn. 27), zu I der Gründe. 38 Vgl. hierzu auch bereits Everhardt, BB 1976, 1611 (1613), der zu Recht betont, daß sich erst aus dem „Zusammenhang Betriebsmittel - Arbeitsverhältnisse" die Feststellung eines lebensfähigen Teils des bisherigen Betriebs ermöglichen läßt. 39 Ähnlich Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 121. 40 So etwa bereits Herschel, Anm. hierzu, AuR 1975, 379 (384): desweiteren z.B. Kraft, in: Festschr. 25 Jahre B A G , 1979, S. 299 (303f.); hieran anschließend Seiter,

232

. Teil: Betriebsteil

Grund für die neuerdings vorgenommene Modifizierung der früheren Rechtsprechung zu sein. Sofern das Kriterium lediglich die Veräußerbarkeit als solche betrifft, handelt es sich um eine Selbstverständlichkeit, die keiner besonderen Erwähnung bedurft hätte. Ebenso unbrauchbar ist das Kriterium des „Fortbestandes des Restbetriebes". Zutreffend ist hier allenfalls der offenbar zugrundeliegende Gedanke, daß die Übertragung eines „Betriebsteils" schon begriffsnotwendig eine quantitative Abspaltung von der gesamten Einheit voraussetzt. Was mit dem „Restbetrieb" geschieht, d.h. ob dieser vom Veräußerer oder einem Dritten fortgeführt bzw. stillgelegt wird, ist dagegen völlig belanglos41. 3. Kriterium der „spezifischen Gefährdung der Arbeitsplätze"

Auch der Betriebsteilsbegriff ist unter Beachtung der Teleologie des § 613a BGB auszulegen42. Dies braucht nicht besonders betont zu werden 43 . Eine zu vordergründig am Schutzzweck orientierte Auslegung läßt aber ein Spannungsverhältnis entstehen, das den Erfordernissen ebenfalls nicht gerecht wird 4 4 und letztlich nur eine zusätzliche Ausweitung des Geltungsbereichs des § 613a BGB mit sich bringt 45 . Mit der Intention, einen allumfassenden Bestandsschutz verwirklichen zu wollen, ließe sich somit jedes Ergebnis rechtfertigen 46 . So soll der Begriff des Betriebsteils dadurch bestimmt werden, „ob an den Betriebsteil Arbeitsplätze gebunden sind, für die nach Ausgliederung des Betriebsteils keine Verwendung mehr im Restbetrieb wäre", weil damit der die „Arbeitsplätze gefährdende Umstand" einer betriebsbedingten Kündigung seitens des bisherigen Arbeitgebers eintritt 47 . Dabei wird jedoch übersehen, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3b bb); Schuster / Beckerle, N Z A 1985,16 (17); s. ferner Loritz, RdA 1987, 65 (66); Staudinger-Richardi, BGB, § 613a Rdnr. 42. 41 Ebenso v. Hoyningen-Huene / Windbichler, RdA 1977, 329 (333). 42 Diese ist für die Auslegung letzten Endes verbindlich; ebenso Steckhan, in: Festschr. f. Schnorr v. Carolsfeld, 1972, S. 463 (472). 43 Ähnlich Loritz, Gem. Anm. zu B A G ν. 22. 5. 85 bzw. 25. 6. 85 - SAE 1986, 133 (140). 44 Skeptisch u.a. auch Kraft, in: Festschr. 25 Jahre B A G , 1979, S. 299 (304); Schwerdtner, in: Festschr. f. G. Müller, 1981, S. 557 (564); kritisch insbesondere auch Meilicke, D B 1982, 1168 (1169f.); Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 34. 45 Vgl. hierzu bereits oben unter 1. Teil Β. II. 1. b) cc), 4. a) sowie 3. Teil Β . II. 3. 46 Vgl. insoweit die überzogene Schutzzweckargumentation etwa des L A G Hamburg v. 21. 1. 86 - D B 1986, 1576 (1576); s. hierzu insbesondere auch Loritz, RdA 1987, 65 (67), der insoweit zu Recht von „geradezu abstrusen Ergebnissen" spricht. 47 So ausdrücklich Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 3b cc); zust. u.a. etwa Simon, Z f A 1987, 311 (325f.); im Ergebnis wohl vergleichbar Posth, Betriebsinhaberwechsel, S. 73ff.; Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 122f.; Fischer, Betriebsübergang, S. 35; differenzierter Borngräber, Betriebsinhaberwechsel, S. 39ff.

C. Begriffsklärung

233

daß auch jede ersatzlose Veräußerung (bzw. bloße Aussonderung) einer einzelnen Maschine, an die Arbeitsplätze gebunden sind, grundsätzlich die Möglichkeit einer betriebsbedingten Kündigung zur Folge haben kann 48 . Die fließenden Grenzen zur Übertragung von Einzelgegenständen bzw. zur bloßen Funktionsverlagerung - zwei rechtlich irrelevante Tatbestände - werden deutlich, wenn für den Rechtsfolgeneintritt des § 613a BGB die Übertragung von Einheiten bzw. Elementen, „die nicht nur zufälligerweise, sondern typischerweise mit Arbeitsplätzen verbunden sind," als ausreichend angesehen wird 4 9 ; zumal dann, wenn ausdrücklich noch davon die Rede ist, daß betriebliche Funktionen als Grundlage der Erbringung von Arbeitsleistungen typischerweise mit konkreten Arbeitsplätzen verbunden sind 50 . 4. Betriebsteil als „Teil des unternehmerischen Tätigkeitsbereichs"

Wenig hilfreich im Rahmen der Begriffsfindung ist auch der Versuch von Joost, den Betriebsteil als „Teil des unternehmerischen Tätigkeitsbereichs" einzuordnen 51 . Mag die Lehre vom „unternehmerischen Tätigkeitsbereich" noch eine gewisse - vordergründige - Berechtigung auf der Ebene des Betriebsbegriffs gehabt haben, so zeigt sich ihre Unzulänglichkeit spätestens auf der Ebene des Betriebsteils 52 . Anstatt bestehende Unstimmigkeiten aus dem Weg zu räumen, werden durch nebulose Definitionsversuche neue begriffliche Unsicherheiten erst geschaffen. Die Aussage, „die Abgrenzung zwischen Betriebsteil und einzelnen Vermögensgegenständen beim Abstellen auf den unternehmerischen Tätigkeitsbereich würden „keine definitorischen Schwierigkeiten" bereiten, da insoweit dasselbe wie für den Betrieb gelte 53 , wird von Joost selbst bereits im nächsten Satz durch die Feststellung, „ . . . daß die Begriffsbildung auch vom hier dargestellten Ansatz nicht einfach ist" 5 4 , wiederum stark relativiert. Wenn Joost in konsequenter Fortführung seiner 48 So zu Recht auch Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 20; hierauf bezugnehmend neuerdings Pietzko, § 613a BGB, S. 17; gleichermaßen bereits Kraft, in: Festschr. f. B A G , 1979, S. 299 (304); vgl. in diesem Zusammenhang desweiteren den Hinweis bei Pietzko, S. 17, daß der Vorschrift des § 613a BGB im Arbeitsrechtsschutzsystem nur eine komplementäre Funktion zukommt. 49 Posth, Betriebsinhaberwechsel, S. 73, der seinerseits wiederum eine starke teleologische Betrachtungsweise des B A G in den Entscheidungen des B A G ν. 2. 10. 74 bzw. v. 25. 10. 75 - AP Nr. 1 bzw. 2 zu § 613a BGB konstatiert. 50 Posth, Betriebsinhaberwechsel, S. 75f., der von seinem Standpunkt aus, konsequenterweise die Rechtsfolgen des § 613a BGB auch an bloße Funktionsverlagerungen anknüpfen will; vgl. hierzu bereits oben unter 1. Teil Β. II. 2. b) aa), dort Fn. 94, u. 3., dort Fn. 120; ebenso L A G Berlin v. 12. 7. 83 - EzA Nr. 35 zu § 613a BGB. 51 Betrieb und Unternehmen, S. 392. 52 s. bereits oben unter 2. Teil A . I I I . 3. b) cc) (4) (b). 53 Auf die dort bestehenden Probleme wurde bereits ausführlich hingewiesen; vgl. hierzu oben unter 2. Teil A . I I I . 3. b) cc) (4) (b). 54 Hierzu und zu den weiteren Ausführungen, s. Joost (Fn. 51), S. 391 f.

234

. Teil: Betriebsteil

Lehre dann den Betriebsteil zunächst als „Teil des unternehmerischen Tätigkeitsbereichs" bezeichnet, um anschließend aber auch dieser Definition „noch erhebliche begriffliche Unschärfen" einzuräumen, da hiervon auch jeder Übergang einer einzelnen Maschine erfaßt werde, so tritt eine begriffliche Zerrissenheit auf, die nicht zur Problemlösung geeignet ist. Wenn Joost schließlich zur weiteren Klärung der selbst geschaffenen Probleme auf die Verfolgung eines Teilzwecks abhebt, infolge seiner Abgrenzung zur h.M. dann aber wiederum meint, nicht auf den arbeitstechnischen Zweck abstellen zu können, sondern auf ein „unternehmerisches Leistungsangebot", stellt er seine Lehre im Ergebnis selbst in Frage, so daß ihr - zusätzlich zu den schon dargestellten generellen Bedenken 55 - auch aus diesen Gründen die Gefolgschaft zu versagen ist. 5. „Herauslösbarkeit eines Funktionszusammenhangs" als maßgebliches Kriterium

Nach einer weiteren, schon frühzeitig vertretenen Auffassung zeichnet sich der Übergang eines Betriebsteils i.S.d. § 613a BGB dadurch aus, daß er als Funktionszusammenhang von „ökonomischem Eigenwert" 56 aus dem bisherigen Gesamtkomplex herausgelöst werden kann. Dabei muß es sich bei dem in Frage kommenden Funktionszusammenhang keineswegs notwendig um ein partiell geschlossenes Subsystem i.S.v. § 4 BetrVG handeln. Vielmehr soll ein „Arbeitsplatztransfer" ausreichen 57. Eine Ergänzung erhielt diese Begriffsumschreibung dahingehend, als dieses einen Eigenwert repräsentierende Einzelelement zusätzlich einen mehr oder minder „abgrenzbaren arbeitstechnischen Teilzweck mit Hilfe von Arbeitnehmern verfolgen muß". 5 8 Der Vorzug dieser Auffassung, insbesonders der von Birk geforderte „Arbeitsplatztransfer", liegt vor allem in einer begrifflichen Klarstellung. Die Übertragung einer bloßen Ansammlung von Wirtschaftsgütern kann für den

55 s. oben unter 2. Teil A . I I I . 3. b) cc) (4) (b) sowie 3. Teil B. I I I . 1. c) bb) (3) (b) (dd) (γ). 56 Insoweit erinnert die Terminologie an das fragwürdige Kriterium der „Veräußerbarkeit"; s. hierzu oben unter 2., dort auch Fn. 29; kritisch insoweit etwa auch Pietzko, § 613a BGB, S. 18, der unter Bezugnahme auf Fischer (Betriebsübergang, S. 39) zu bedenken gibt, daß die Lehre vom Funktionszusammenhang nicht ausreichend berücksichtigen würde, daß letztlich jedes Betriebsmittel über einen wirtschaftlichen Eigenwert verfüge und jeweils innerhalb des Betriebes funktional eingesetzt werden könne. 57 So vor allem Birk, Anm. zu B A G ν. 2. 10. 74 - EzA Nr. 1 zu § 613a BGB, zu 11. 58 Kraft, in: Festschr. f. B A G , 1979, S. 299 (304); sinngemäß ν. Hoyningen-Huene / Windbichler, RdA 1977, 329 (332f.); Heinze, D B 1980, 205 (207); Schwerdtner, in: Festschr. f. G. Müller, 1981, S. 557 (564); Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 20; Koch, RIW 1984, 592 (595f.); im Ergebnis letztlich wohl auch B A G ν. 22. 5. 85 - AP Nr. 42 zu § 613a BGB, zu I I 1 der Gründe; B A G ν. 25. 6. 85 - AP Nr. 23 zu § 7 BetrAVG, zu I 1 der Gründe; B A G ν. 12. 9. 85 - ZIP 1986, 388 (392); B A G v. 16. 10. 87 - AP Nr. 69 zu § 613a BGB, zu I I 2b der Gründe.

C. Begriffsklärung

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Rechtsfolgeneintritt des § 613a BGB nicht ausreichend sein, da hierdurch die erforderliche Verlagerung der bestehenden Beschäftigungsmöglichkeiten unter gleichzeitiger Aufrechterhaltung der „Identität der Arbeitsplätze" 59 , mithin ein Arbeitsplatztransfer, gerade nicht bewirkt wird 6 0 . U m die Identität der Arbeitsplätze zu wahren, ist eine innere Verknüpfung zwischen den einzelnen Betriebsmitteln, d.h. das Vorliegen einer organisatorischen Einheit bzw. Teileinheit unabdingbare Voraussetzung 61. Werden einzelne Betriebsmittel aus dem, sie verbindenden, Organisationszusammenhang herausgerissen, sind strenggenommen Arbeitsplätze gar nicht mehr existent 62 . Bei einer Übertragung dieser Betriebsmittel gehen deshalb überhaupt keine Arbeitsplätze über, sondern lediglich die solchen Mitteln innewohnende, potentielle Möglichkeit, entsprechende Arbeitsplätze durch Einstellung in einen Organisationsverbund zu schaffen. Eine gewisse Schwäche besteht aber nach wie vor insoweit, als auch die Lehre vom Funktionszusammenhang dem Umstand nicht in hinreichendem Ausmaß Rechnung trägt, daß es sich beim Betriebsteil i.S.v. § 613a BGB um einen „lebenden Organismus" handeln muß, der es dem Erwerber auch in der Zukunft erlaubt, „dasselbe unternehmerische" (besser: arbeitstechnische) „Teilprodukt in Form von Gütern oder Dienstleistungen herzustellen" 63 oder wie es in der Formulierung von Willemsen zum Ausdruck kommt, wenn er von

59 Vgl. hierzu bereits oben unter 1. Teil Β . II. 3. b), dort auch Fn. 126f., 2. Teil A . I I I . 3. b) cc) (4) (a) sowie 3. Teil Β. II. 3. 60 Schon alleine deshalb verbietet sich der Einwand von Borngräber, Betriebsinhaberwechsel, S. 37, daß einzelne Betriebsmittel, die an sich noch keinen bestimmten Funktionszusammenhang aufweisen, die wesentliche Grundlage für die Arbeitsplätze darstellen können; die von Birk begründete Lehre stellt gerade auf den noch bestehenden Funktionszusammenhang ab; wenn letzterer durch das Herausbrechen eines einzelnen Wirtschaftsgutes - unabhängig davon, ob dieses auch das überwiegende Betriebsvermögen repräsentiert - aufgelöst wird, kann § 613a BGB nicht zur Anwendung kommen. Die weitere Kritik (S. 37) an der in diesem Zusammenhang gebrauchten „Herauslösbarkeit" geht fehl, weil gerade mit diesem Begriff deutlich gemacht werden kann, daß der die übergehenden Betriebsmittel verbindende Funktionszusammenhang im Übertragungszeitpunkt eben noch besteht und durch die „Herausnahme" aus der Gesamtheit nicht aufgehoben wurde. 61 Ebenso Loritz, RdA 1987, 65 (69); vgl. insoweit auch die Begründung zu § 175 ElnsO, Diskussionsentwurf, S. Β167, in der gerade unter Verweis auf den Betriebsteilsbegriff des § 613a BGB für § 175 ElnsO eine „zusammenhängende Einheit von Betriebsmitteln" vorausgesetzt wird, wie sie bei einer selbständigen Betriebsabteilung gegeben ist; vgl. auch Oberhof er, BetrR 1977, 303 (304), der ebenfalls von einer Betriebsabteilung spricht; ebenso L A G Hamburg v. 26. 11. 8 4 - B B 1985,1667 (1668). 62 Vgl. hierzu etwa auch v. Hoyningen-Huene / Windbichler, RdA 1977, 329 (333); im Anschluß hieran etwa Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 35; im Ergebnis auch Willemsen, ZIP 1986, 477 (481). 63 So Loritz, RdA 1987, 65 (68); im Ergebnis ähnlich neuerdings der Lösungsvorschlag von Pietzko, § 613a BGB, S. 18f.; zu dessen Kritik an der Lehre vom Funktionszusammenhang, s. oben Fn. 56.

236

. Teil: Betriebsteil

einer „Wertschöpfungsquelle" 64 spricht, die einen eigenständigen Beitrag zur Wertschöpfung zu leisten vermag 65 . I I . Zusammenschau und Ansatz einer eigenen Lösung 1. Allgemeines

Aus eben Gesagtem läßt sich entnehmen, daß absolut verläßliche Kriterien für die Definition von Betriebsteilen nicht gegeben werden können 66 . Jeder der dargestellten Lösungsansätze hat mehr oder minder große Schwachstellen, die es zu schließen gilt. Man wird aber wohl der mittlerweile modifizierten Lehre vom Funktionszusammenhang folgen können, wenngleich auch hier noch einzelne Ergänzungen erforderlich erscheinen. Insbesondere beim Übergang eines Betriebsteils ist es erforderlich - mehr noch als bei der Übertragung der Gesamtheit - genau zu unterscheiden, ob es sich tatsächlich um die Überlassung des arbeitstechnischen Arbeitsgefüges 67, d.h. des betrieblichen Substrats oder aber nur um die Fortführung irgendwelcher betrieblicher Aufgaben handelt, die bisher von dem „abgebenden" Betrieb wahrgenommen wurden 68 . Im Rahmen dieser Differenzierung werden vor allem dann Probleme auftreten, wenn nicht Bereiche aus dem Produktions-, sondern aus dem Dienstleistungssektor (im weitesten Sinn) von der Übertragung betroffen sind. Entsprechend dem oben zum Betrieb Gesagten kann diese Feststellung nur anhand einer breit gefächerten, typisierenden Checkliste erfolgen. Ebenso wie dort wird auch einem etwaigen Übergang von Arbeitnehmern zumindest Indizwirkung zukommen.

64 ZIP 1986, 477 (482). 65 So Willemsen, ZIP 1986, 477 (481), der insoweit auch klarstellt, daß sich die Wertschöpfung dabei nicht nur auf die Produktion von Gütern beschränkt, sondern sich selbstverständlich auch auf das Erbringen von Dienstleistungen erstreckt. 66 So ausdrücklich Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 20. 67 Zum Begriff, vgl. insoweit Galperin, BetrVG 1972, S. 14. 68 U m eine derartige bloße Aufgabenverlagerung handelt es sich wohl auch bei dem vom ArbG Regensburg (v. 19. 4. 89 - BB 1989, 1124) entschiedenen Fall, in dem der bestehende Außendienst eines Betriebes aufgespalten und auf mehrere Erwerber übertragen wurde; von einem existenten Funktionszusammenhang kann hier schwerlich die Rede sein. Äußerst suspekt muten die Ausführungen vor allem insofern an, als die einzelnen, aufspaltenden Ubertragungsvorgänge solange als Übergang eines Betriebsteils gewertet werden, „als nicht nur kleinste Gebiete übertragen werden, die nicht mehr als lebensfähige betriebliche Einheiten betrachtet werden können". Abgesehen von allen weiteren Fragen, die eine derartige Betrachtungsweise aufwirft, ist nicht ersichtlich, anhand welcher Kriterien letztere Qualifizierung erfolgen soll.

C. Begriffsklärung

237

2. Einzelfragen a) Selbständige Betriebsteile

i.S.v. § 4 BetrVG

Zuzustimmen, da letztlich allen Lösungsansätzen gerecht werdend, ist der Auffassung, daß die A n w e n d b a r k e i t des § 613a B G B regelmäßig dann nicht zweifelhaft sein kann, solange es sich bei der übertragenen „ E i n h e i t " unstreitig u m einen selbständigen Betriebsteil i.S.v. § 4 B e t r V G h a n d e l t 6 9 . b) Einzelne Wirtschaftsgüter Ebenso eindeutig ist hingegen ein Betriebsübergang zu verneinen, wenn nur einzelne Maschinen übertragen w e r d e n 7 0 , die erst wieder i n einen bestehenden oder noch zu schaffenden Betriebsorganismus integriert werden müßt e n 7 1 , da dann von einer Fortführungsmöglichkeit bezüglich des übertragenen Substrats schwerlich die Rede sein kann. Eine, entsprechend der schon beim Übergang des Gesamtbetriebs geforderten, Fortführungsmöglichkeit - wenn auch i n etwas eingeschränkter u n d modifizierter F o r m - i . S . eines z u m Übergangszeitpunkts bestehenden Funktionszusammenhangs, darf auch hier nicht fehlen 7 2 . Dies ergibt schon ein B l i c k auf die Interessenlage der Beteiligten.

69 So etwa auch Blank I Blanke u.a., Betriebsaufspaltung, S. 227; gleichermaßen Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 21, der darauf hinweist, daß es sich in der Praxis regelmäßig um derartige Betriebsteile handelt; Staudinger-Richardi, BGB, § 613a Rdnr. 41. 7 ° Vgl. etwa Herschel, Anm. zu B A G ν. 2. 10. 74 - AuR 1975, 379 (384); Birk, ebenfalls Anm. hierzu, EzA Nr. 1 zu § 613a BGB, zu I 1; v. Hoyningen-Huene / Windbichler, RdA 1977, 329 (332f.); Posth, Betriebsinhaberwechsel, S. 76; Kraft, in: Festschr. 25 Jahre B A G , S. 299 (304); Falkenberg, D B 1980, 783 (783); Schaub, ArbRGeg, Bd. 18 (1981), S. 71 (73); ders., ZIP 1984, 272 (274); Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 35; anders wohl Simon, Z f A 1987, 311 (325f.); kritisch zu dessen schutzzweckorientierter Normauslegung nunmehr auch Pietzko, § 613a BGB, S. 14, dort Fn. 61; nicht ganz eindeutig die Zuordnung von Fischer, Betriebsübergang (s. einerseits S. 32 f. und andererseits S. 39ff.), der die Bestimmung „von der Größe und Organisationsdichte des jeweiligen Betriebes abhängig" machen will; im Anschluß hieran etwa B A G ν. 22. 5. 85 AP Nr. 42 zu § 613a BGB, zu I I 2 der Gründe; kritisch hierzu etwa Willemsen, ZIP 1986, 477 (481); offengelassen wird diese Frage z.B. bei Blank / Blanke u. a., Betriebsaufspaltung, S. 228. 71 So bereits zur vorgesetzlichen Rechtslage Hess, Diss. Gießen 1932, S. 13; Wiese, Diss. Saarbrücken 1959, S. 32f., der eine „gewisse organisatorische Selbständigkeit" des übernommenen Betriebsteils als erforderlich ansieht; s. hierzu etwa auch R A G v. 30. 11. 29 - ARS 7, Nr. 90 (RAG), S. 397 (400), das auf das Vorliegen eines „Betriebsorganismus" i.S. einer bestehenden „Verknüpfung der Betriebsmittel" abstellt; hierauf bezugnehmend R A G v. 28. 11. 31 - ARS 16, Nr. 28 (RAG), S. 112 (114f.), das zwischen einer „Summe von Einzelgegenständen" und einem „organisatorisch zusammengewachsenen Teil" eines Betriebes spricht (m. zust. Anm. Hueck). 72 So etwa auch v. Hoyningen-Huene / Windbichler, RdA 1977, 329 (332); desweiteren z.B. Falkenberg, D B 1980, 783 (783); Willemsen, ZIP 1986, 477 (481); Loritz, RdA

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. Teil: Betriebsteil

Erstrebenswert ist im Rahmen der Auslegung der Tatbestandsmerkmale des § 613a BGB ein genereller Interessenausgleich zwischen den jeweils Betroffenen, weshalb auch eine entgegen jede ökonomische Vernunft verstoßende Lösung zu vermeiden ist. Mit Recht hebt Loritz dies hervor 73 und weist insoweit zutreffend darauf hin, daß auch schon der Wortlaut des § 613a BGB, der zumindest das Vorliegen eines Betriebsteils verlangt, eine einseitige Wertung der betroffenen Interessen zugunsten der Arbeitnehmer nicht unbedingt nahelegt 74 . Nur dann, wenn dem Erwerber mittels Übertragung von betrieblichem Substrat mehr zukommt als der reine Substanzwert, rechtfertigt dies die Anordnung einer Eintrittspflicht in bestehende Arbeitsverhältnisse 75 . Wenn der Erwerber dagegen mit den erworbenen, zusammenhanglosen Betriebsmitteln erst einen Betrieb aufbauen will, ist die Sachlage anders zu beurteilen 76 . Hier darf kein Unterschied zwischen dem Erwerb im Rahmen einer Neuanschaffung und der Anschaffung von gebrauchten, bereits im Einsatz befindlichen Maschinen gemacht werden. Insgesamt gesehen kann man hinsichtlich des Erwerbs von einzelnen Wirtschaftsgütern die These aufstellen, daß ein Betriebsteilsübergang i.S.v. § 613a BGB immer dann auszuscheiden hat, zumindest aber sehr unwahrscheinlich wird, solange sich der Erwerb nur auf einen Prozentanteil der Sachgegenstände erstreckt; es sei denn, daß noch weitere Kriterien hinzutreten. c) Fälle einer bloßen Funktionsverlagerung Entsprechend den zum „Betrieb" getroffenen Feststellungen77 läßt sich insoweit ein Übergang des Betriebsteils auch nicht auf die bloße Verlagerung von Funktionen stützen 78 , da es gerade die Fälle der FunktionsVerlagerung auszeichnet, daß sie regelmäßig mit der Stillegung des alten Betriebs (bzw. -teils) und der Neueröffnung eines Betriebs (bzw. -teils) bzw. einer Fortführung der bisherigen Aufgaben durch einen bereits bestehenden Betrieb seitens des Erwerbers verbunden sind 79 . Der Mangel eines bestehenden Funktionszu-

1987, 65 (68); Staudinger-Richardi, BGB, § 613a Rdnr. 43. Zur vergleichbaren Situation im engl. Rechtssystem, vgl. oben Fn. 10. 73 RdA 1987, 65 (68). ™ Fn. 72. 7 5 Ähnlich Loritz (Fn. 72). 76 Ebenso etwa Meilicke, D B 1982, 1168 (1169); Staudinger-Richardi, BGB, § 613a Rdnr. 43. 77 Vgl. oben unter 3. Teil Β I I I . 1. c) (3) (b) (dd) (γ). 78 Ebenso Frohner, BIStSozArbR 1978, 257 (258); Fangmann, Anm. zu B A G ν. 3. 5. 78 - AuR 1979, 124 (128); Schuster / Beckerle, N Z A 1985,16 (17); L A G Bremen v. 17. 11. 1989 - L A G E Nr. 18 zu § 613a BGB, zu Β 2 der Gründe, trotz insoweit anderslautendem (mißverständlichem) Leitsatz 1. 79 s. hierzu vorstehend Fn. 77.

C. Begriffsklärung

239

sammenhangs80, der mit übertragen werde könnte 81 , ist hier offensichtlich 82 . Auch die Planung und Durchführung derartiger Funktionsverlagerungen nur um einen ersatzlosen Wegfall bestehender Arbeitsplätze zu verhindern, ändert an der grundsätzlichen Beurteilung nichts 83 . Denn auch dann fehlt es an einer „Identität der Arbeitsplätze". Allein der gute Wille kann einen automatischen Rechtsfolgeneintritt gemäß § 613a BGB noch nicht herbeiführen. d) Problemgestaltungen Offen sind nur noch die Fälle, in denen ein „Weniger" als ein selbständiger Betriebsteil i.S.v. § 4 BetrVG und ein „Mehr" als nur einzelne Wirtschaftsgüter übergeht. Allein die Übertragung einer Sachgesamtheit bzw. eines Teils hiervon als solcher reicht aber gleichfalls - wie oben bereits dargelegt wurde 84 - nicht aus. Wenn, um nochmals das oben genannte85 Beispiel aufzugreifen, ein Betriebsinhaber in der Absicht, den betrieblichen Fuhrpark, der bisher der Abwicklung der Dienstfahrten der Beschäftigten diente, zu verkleinern oder ganz abzuschaffen, einen Teil bzw. alle Fahrzeuge veräußert, muß der Erwerber normalerweise nicht in die Arbeitsverhältnisse der nunmehr beschäftigungslos werdenden Fahrer eintreten 86 . Bei einer derartigen Übertragung handelt es sich nicht um die Veräußerung eines „Betriebsteils", sondern um den Übergang von („Bestand-) „Teilen" des Betriebs, die einen über den bloßen Sachwert hinausgehenden, wirtschaftlichen Eigenwert repräsentierenden Funktionszusammenhang nicht verkörpern. Die Durchführung von Dienstfahrten stellt kein eigenständiges unternehmerisches, d.h. arbeitstechnisches Teilprodukt dar 87 . Ohne einen entsprechenden, die einzelnen Betriebsmittel verbindenden, Funktionszusammenhang ist die Leistung eines eigenständigen Beitrags zur Wertschöpfung aber nicht möglich 88 . Anders dagegen ist der Fall zu beurteilen, wenn die Fahrzeuge einer vom Gesamtbetrieb abtrennbaren 80 So etwa auch Frohner, BIStSozArbR 1978, 257 (258); ebenso Schuster / Beckerle, N Z A 1985, 16 (17); Loritz, RdA 1987, 65 (69); gleichermaßen B A G ν. 22. 5. 85 - AP Nr. 42 zu § 613a BGB, zu I I 3c der Gründe, m. insoweit zust. Anm. Herschel, zu I I 2. 81 Vgl. insoweit auch Willemsen, ZIP 1986, 477 (482), der in diesem Zusammenhang recht anschaulich darauf hinweist, daß im Rahmen einer Funktionsverlagerung nicht die für die Wertschöpfung erforderlichen betrieblichen Ressourcen, sondern lediglich das „Wertschöpfungsprogramm" auf den Erwerber übergeht. 82 Dies wird allem Anschein nach auch vom ArbG Regensburg v. 19. 4. 89 - BB 1989, 1124 verkannt; s. hierzu bereits oben Fn. 68. 83 Anders offensichtlich L A G Berlin v. 12. 7. 83 - EzA Nr. 35 zu § 613a BGB. 84 s. hierzu unter 3. Teil B. I I I . 1. b). 85 s. unter 3. T e i l B . II. 3. 86 Loritz, RdA 1987, 65 (68); ders., Gem. Anm. zu B A G ν. 22. 5. 85 bzw. 25. 6. 85 - SAE 1986,133 (140f.); im Ergebnis ebenso Pietzko, § 613a BGB, S. 18. 87 So auch Loritz, RdA 1987, 65 (68). 88 Vgl. Willemsen, ZIP 1986, 477 (481).

240

. Teil: Betriebsteil

Vertriebs- oder Versandabteilung mitsamt zugehöriger Organisation übertragen werden 89 . Erst diese über den bloßen Gebrauchswert hinausgehende funktionale Zusammenfassung der übertragenen Betriebsmittel ermöglicht mit Hilfe der dort beschäftigten Arbeitnehmer - einen eigenständigen Beitrag zur Wertschöpfung, der die Annahme eines Betriebsteils gerechtfertigt erscheinen läßt 90 . Wenn dann zusätzlich zu den sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln noch Arbeitnehmer übernommen werden, spricht sehr viel für das Vorliegen eines Betriebsteilsübergangs 91. Neben dieser u. U. im Einzelfall sehr wichtigen indiziellen Berücksichtigung der Arbeitnehmer bleibt aber auch festzuhalten, daß allein die Belegschaft 92 regelmäßig einen Betriebsteil noch nicht darstellen wird 9 3 . Infolge des hier vertretenen Betriebsbegriffs scheitert dies entgegen der Auffassung des 5. Senats94 aber nicht schon an einer fehlenden Zugehörigkeit der Belegschaft zum Betriebsbegriff des § 613a BGB. Eine entsprechende Qualifizierung scheidet aber deshalb aus, weil - hierauf weist der Senat in seinen weiteren Ausführungen 95 zutreffenderweise hin - eine organisatorische Einheit bestehend aus sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln sowie Arbeitnehmern, 89 Vgl. etwa L A G Niedersachsen v. 14. 8. 81 - D B 1982, 1174f.; ebenso z.B. Everhardt, BB 1976,1611 (1613); Oberhof er, BetrR 1977, 303 (304); Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 21 f.; neuerdings Pietzko, § 613a BGB, S. 18f. 90 Vgl. Willemsen, ZIP 1986, 477 (481). 91 Für eine arbeitnehmerbezogene Betrachtungsweise bereits Everhardt, BB 1976, 1611 (1613), der in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hinweist, daß gerade die Zusammenfassung von Arbeitnehmern und Betriebsmitteln darauf schließen läßt, daß der Übergang eines „lebensfähigen Teils des bisherigen Betriebs" gewollt war, „eines betrieblichen Gebildes, das mit Hilfe der dazugehörigen Arbeitnehmer so eigenständig ist, daß der neue Inhaber es als in sich geschlossene Einheit fortführen kann"; vgl. desweiteren v. Hoyningen-Huene / Windbichler, RdA 1977, 329 (333), die insoweit von einem Indiz für den Übergang eines Betriebsteils sprechen; letztlich auch Willemsen, ZIP 1986, 477 (483), wenn er den vom B A G aufgestellten Satz, wonach zum Betrieb des § 613a BGB die Arbeitnehmer nicht zählen sollen, nicht uneingeschränkt gelten lassen will. 92

So aber mittelbar das L A G Berlin v. 12. 7. 83 - EzA Nr. 35 zu § 613a BGB, wenn es davon spricht, daß im Rahmen einer Funktionsverlagerung die zu übernehmende Funktion im Zusammenhang mit der gerade für diese Funktion „geschaffenen Funktionsgemeinschaft" einen wirtschaftlichen Eigenwert verkörpert. 93 So im Ergebnis völlig zu Recht die Entscheidung des 5. Senats v. 22. 5. 85 - AP Nr. 42 zu § 613a BGB, zu I I 3c bb der Gründe, unter Bezugnahme auf Fischer, Betriebsübergang, S. 26, der sich seinerseits wiederum auf die Ausführungen von Bulla, RdA 1976, 233 (236f.), stützt; vgl. ferner B A G ν. 10. 6. 88 - ZIP 1988, 1272 (1275); desweiteren z.B. Röder, Gem. Anm. zu B A G ν. 22. 5. 85 - ARB1 [D] „Betriebsinhaberwechsel" Entsch. 59, zu 7 c; Loritz, RdA 1987, 65 (69); Gaul, in: Festschr. f. Gaul, 1987, S. 140 (147,151), der seine ablehnende Haltung gleichermaßen mit der angeblichen Nichtzugehörigkeit der Arbeitnehmer zum Betriebsbegriff des § 613a BGB begründet. 94 Fn. 93; s. hierzu auch Gaul (Fn. 93). 95 Fn. 93; jedoch mit dem Unterschied, daß er insoweit die Arbeitnehmer konsequenterweise nicht mit einbezieht.

C. Begriffsklärung

241

die insgesamt die Grundlage für die Aufrechterhaltung der „Identität der Arbeitsplätze" bildet, dann nicht mehr besteht, wenn nur die Belegschaft oder ein Teil hiervon aus dieser Einheit herausgelöst wird, um von einem erst noch zu schaffenden Betrieb aufgenommen zu werden 96 . 3. Ergebnis

Grundsätzlich kann im Rahmen des § 613a BGB kein Unterschied zwischen der Übertragung eines Betriebsteils und der eines Betriebes festgestellt werden; es sei denn, eine hiervon abweichende Beurteilung wäre aufgrund immanenter Besonderheiten einer Teileinheit, die der „Betriebsteil" nun einmal ist, angezeigt. Mit der Lehre vom Funktionszusammenhang und deren Ergänzung dahingehend, daß mittels des übertragenen Teilelements die Erzielung eines mehr oder minder eigenständigen Wertschöpfungsprodukts möglich sein muß, erhält man bezüglich der Begriffsumschreibung ein brauchbares Ergebnis. Für die Anforderungen an die Übertragung dieses Teilelements gilt das bereits zur Übertragung der Gesamteinheit „Betrieb" Gesagte entsprechend: Auch hier ist in vergleichbarer Form eine im wesentlichen unveränderte Fortführungsmöglichkeit erforderlich, die regelmäßig dann zu bejahen ist, wenn die wesentlichen, dieses Teilelement repräsentierenden Betriebsmittel übergehen. Auch im Rahmen der Betriebsteilsübertragung sind aus dem oben aufgestellten Indizienkatalog in Zweifelsfällen zusätzliche Kriterien heranzuziehen, um die zu entscheidenden Fallgestaltungen einer Lösung näher zu bringen. Die Bedeutung einer etwaigen Arbeitnehmerübernahme auch im Rahmen einer Betriebsteilsübertragung kann ernsthaft nicht in Abrede gestellt werden. In Zweifelsfällen ist desweiteren immer einer Abgrenzung zur rechtlich irrelevanten Funktionsverlagerung Beachtung zu schenken. Dies soll nochmals eindringlich betont werden.

96

Ebenso Loritz, RdA 1987, 65 (69).

16 Schwanda

. Teil

Betriebsübergang und Betriebsstillegung A.

Allgemeines

Die Voraussetzungen der Betriebsstillegung, die bekanntermaßen einen Betriebsübergang ausschließt, stellen einen weiteren vieldiskutierten Problemkreis im Rahmen des § 613a dar 1 ; eng damit verbunden ist eine etwaige Umgehungsproblematik 2. Auch hier sorgt wieder eine extensive Β AGRechtsprechung für hinreichenden Konfliktstoff 3 . Ebenso wie bereits bei der Begriffsbestimmung des Betriebes wird dem B A G auch im Zusammenhang mit Stillegungsfällen vorgeworfen, daß durch eine derart weitgehende Rechtsprechung, die im Zweifel offenbar immer einem Betriebsübergang den Vorzug zu geben scheint4, die Regelung des § 613a BGB immer konturloser wird 5 . Das Ergehen der Kritik nicht nur zur Sache, sondern auch zur Methode 6 , sollte zu Denken geben.

ι Vgl. etwa nur Willemsen, ZIP 1986, 477 (482ff.)ì Moritz, RdA 1987, 65 (70f.); Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 129ff.; Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (19f.); s. neuerdings auch die eingehende Erörterung der Problematik bei Pietzko, § 613a BGB, S. 60ff. 2 Vgl. hierzu z.B. Käppier, Anm. zu L A G Frankfurt v. 16. 4. 80 - EzA Nr. 30 zu § 613a BGB, zu I I 4; Loritz, RdA 1987, 65 (71); ders., Gem. Anm. zu B A G ν. 22. 5. 85 bzw. 25. 6. 85 - SAE 1986, 133 (142ff.); ders., Anm. zu B A G ν. 3. 7. 86 - AP Nr. 53 zu § 613a BGB, zu 3; Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 138ff.; Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (20); jetzt auch Pietzko, § 613a BGB, S. 60ff. 3 Vgl. etwa B A G ν. 27. 9. 84 bzw. 22. 5. 85 bzw. 3. 7. 86 - AP Nr. 39 bzw. 43 bzw. 53 zu § 613a BGB. 4 Ähnlich Wank, Z f A 1987, 355 (404); vgl. etwa auch Loritz, Anm. zu B A G ν. 3. 7. 86 - AP Nr. 53 zu § 613a BGB, zu 3, wenn er eine Tendenz der BAG-Rechtsprechung, die Betriebsstillegung nur in Ausnahmefällen anzuerkennen, feststellt. 5 Vgl. etwa die Kritik von Loritz, RdA 1987, 65 (71); ders., Anm. zu B A G ν. 3. 7. 86 - AP Nr. 53 zu § 613a BGB, zu 3; zust. etwa Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (20). 6 So etwa Loritz, RdA 1987, 65 (71), der dem B A G vorwirft, mit Unterstellungen zu arbeiten, anstatt das Ergebnis mittels Überlegungen herzuleiten; vgl. auch Wank, Z f A 1987, 355 (404), der davon spricht, daß sich das B A G zur Abgrenzung der Tatbestände Betriebsübergang und Betriebsstillegung „zweifelhafter Kunstgriffe" bedienen würde.

Β. Standortbestimmung

Β.

243

Standortbestimmung

Unter Betriebsstillegung wird gemeinhin die „Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft" 7 gesehen, die ihre Rechtfertigung darin findet, daß der Arbeitgeber seine Tätigkeit „in der ernstlichen Absicht einstellt, auf die Weiterverfolgung des bisherigen gemeinsamen Betriebszweckes dauernd oder für einen seiner Dauer nach unbestimmten, wirtschaftlich nicht unbedeutenden Zeitraum zu verzichten" 8 . Um die Problematik einer etwaigen Betriebsstillegung und deren Auswirkungen auf einen „Betriebsübergang" im richtigen Licht erscheinen zu lassen, muß nochmals ausdrücklich klargestellt werden, daß der „Betriebsübergang" selbst, sofern die hierfür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind, mit einer Betriebsänderung 9, insbesonders mit einer Betriebsstillegung nicht gleichzusetzen ist 10 . Während bei der Stillegung die betriebliche Tätigkeit gänzlich eingestellt wird, findet beim Betriebsübergang lediglich ein Inhaberwechsel statt, der als solcher keinen unmittelbaren Einfluß auf die Betriebstä7 Dazu, daß diese Begriffsumschreibung nicht nur für Produktionsbetriebe gilt, sondern auch auf andere Betriebstätigkeiten entsprechend anzuwenden ist, vgl. etwa Wiese, Diss. Saarbrücken 1959, S. 27. s R A G v. 19. 9. 28 - ARS 4, Nr. 22 (RAG), S. 71 (72), unter Bezugnahme auf RG v. 16. 2. 26 - R G Z 113, 87, (89); und ständ. BAG-Rspr., so etwa B A G ν. 17. 9. 57 AP Nr. 8 zu § 13 KSchG; in neuerer Zeit z.B. B A G ν. 14. 10. 82 - AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Konzern, zu Β I 1 der Gründe; B A G ν. 27. 9. 84 - AP Nr. 39 zu § 613a BGB, zu Β I I I 2 der Gründe; bestätigt durch die Entscheidungen des B A G ν. 27. 2. 87 (des 7. Senats - AP Nr. 41 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, zu I I 3b der Gründe; des 2. Senats - AP Nr. 59 u. 63, zu Β I I 4b aa bzw. Β I I 2 der Gründe); vgl. z.B. auch Neumann-Duesberg, ARB1 [D] „Betrieb I I I " , zu Β I la; Dietz / Richardi, BetrVG, Bd. 2, § 111 Rdnr. 26, m. umfangr. Nachw. 9 So bereits L A G Düsseldorf v. 14. 8. 73 - D B 1973, 2453 (2454); vgl. hierzu etwa auch B A G ν. 17. 3. 87 - AP Nr. 18 zu 111 BetrVG 1972, zu I 2 der Gründe; s. hierzu auch unten unter 6. Teil D. 10 So auch schon zur vorgesetzlichen Rechtslage z.B. R A G v. 1. 10. 30 - ARS 11, Nr. 47 (RAG), S. 208 (210); R A G v. 1. 6. 35 - ARS 26, Nr. 14 (RAG), S. 52 (53); Stauder, Diss. Freiburg 1931, S. 35f.; Klein, Diss. Erlangen 1933, S. 120; im Ergebnis wohl auch Stemmer, Diss. Jena 1927, S. 15, dort Fn. 25; vgl. aber auch Hess, Diss. Gießen 1932, der zwischen einer Stillegung gemäß Stillegungsverordnung einerseits (S. 46ff.) und im Rahmen des BetrRG andererseits (S. 51 ff.) differenziert, und für letzteren Fall eine Stillegung mit der Begründung bejaht, daß die §§ 85, 96 BetrRG nur auf die Geschäftsaufgabe durch den Arbeitgeber, nicht dagegen auf den Betrieb im objektiven Sinne abstellen würden; s. ferner etwa BVerwG v. 9. 12. 64 - AP Nr. 5 zu § 18 SchwBeschG, zu 5 der Gründe; hierauf bezugnehmend u.a. V G H Baden-Württemberg v. 14. 5. 80 - ZIP 1980, 1131 (1132); ferner B A G ν. 23. 4. 80 - AP Nr. 8 zu § 15 KSchG 1969, zu I I I 1 der Gründe; im Anschluß hieran etwa B A G ν. 22. 5. 85 - AP Nr. 43 zu § 613a BGB, zu Β I I I 2 der Gründe; BSG v. 6. 11. 85 - ZIP 1986, 100 (102); so etwa auch Besgen, A i B 1986,131 (132); vgl. hierzu aber auch B A G ν. 18. 8. 76 - AP Nr. 4 zu § 613a BGB, zu l a der Gründe, wo noch davon die Rede ist, daß es „lebensfremd" sei, von Betriebsaufgabe und Betriebsneugründung zu sprechen.

16*

244

5. Teil: Betriebsübergang und Betriebsstillegung

tigkeit hat 11 . Insbesondere wird allein bei einer Betriebsveräußerung die Identität des Betriebs gewahrt 12 . Dabei unterscheiden sich beide Tatbestände nicht nur in ihren Voraussetzungen, sondern sie lösen auch unterschiedliche Schutzregelungen zugunsten der betroffenen Arbeitnehmer aus 13 . Im Gegensatz zu § 613a BGB, der dem Bestandsschutz der Arbeitsverhältnisse dient, hat die Betriebsstillegung lediglich einen Nachteilsausgleich zur Folge 14 . Aufgrund der engen Verzahnung 15 , die sich aus dem alternativen Verhältnis zwischen Betriebsübergang und Betriebsstillegung ergibt, ist zur Vermeidung von widersinnigen Lösungen 16 ein einheitliches Begriffsverständnis unumgänglich 17 . Da in dieser Untersuchung ein Betriebsbegriff des § 613a BGB zugrunde gelegt wird, der die Arbeitnehmer mitumfaßt 18 , sind begriffliche Besonderheiten hier insoweit nicht ersichtlich. Unter dem Aspekt der Anwendbarkeit des § 613a BGB ist zunächst entscheidend, wer die Stillegung des Betriebes betreibt. Denn nur dann, wenn die Initiative vom Veräußerer ausgeht, steht die Anwendung dieser Vorschrift in Frage. Sofern der Erwerber den Betrieb - nach obigen Grundsätzen - in seiner Gesamtheit bereits erlangt hat, d.h. die Voraussetzungen eines • 1 1 Ebenso etwa auch Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (19); StaudingerRichardi, BGB, § 613a Rdnr. 57. 12 So auch schon Klein, Diss. Erlangen 1933, S. 120; gleichfalls Herschel, Anm. zu B A G v. 2. 10. 7 4 - A u R 1975, 379 (383); vgl. ferner ζ. Β . B A G v. 27. 9. 8 4 - A P Nr. 39 zu § 613a BGB, zu Β I I I 2 der Gründe, m. umfangr. Nachw.; ferner z.B. Hueck, KSchG, § 15 Rdnr. 68a; desweiteren KR-Etzel, § 15 KSchG, Rdnr. 86; s. hierzu auch oben unter 3. Teil B. I I I . 1. c) bb) (1). 13 Z . B . B A G v. 22. 5. 85 - AP Nr. 43 zu § 613a BGB, zu Β I I I 2 der Gründe; ebenso B A G v. 12. 2. 87 - AP Nr. 67 zu § 613a BGB, zu I I l a der Gründe; s. ferner etwa Wiedemann / Willemsen, RdA 1979, 418 (421). 14 So etwa auch Wiedemann / Willemsen, RdA 1979, 418 (421); ferner z.B. B A G ν. 16. 6. 87 - AP Nr. 19 zu § 111 BetrVG 1972, zu Β I I 1 der Gründe. 15 s. oben unter 2. Teil B. I I I . 2. d) aa) (3) (a). 16 Vgl. hierzu etwa das Urteil des B A G ν. 27. 9. 84 - AP Nr. 39 zu § 613a BGB, das insoweit etwas sonderbar anmutet, als zunächst einmal davon die Rede ist, daß für die Frage der Fortführungsmöglichkeit i.S.v. § 613a BGB die Entlassung der Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber - infolge des falsch verstandenen Betriebsbegriffs - bedeutungslos sein soll (zu Β I I 2b der Gründe), dann aber in den späteren Ausführungen zum Vorliegen einer etwaigen Betriebsstillegung wiederum die Frage nach der „Auflösung der zwischen ArbGeb. und A r b N bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft" aufgeworfen wird (zu Β I I I 2 der Gründe), die ohne arbeitnehmerbezogene Betrachtungsweise schlechterdings nicht zu lösen ist. ι 7 Ebenso Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 372. 18 Deshalb problematisch B A G ν. 27. 9. 84 - AP Nr. 39 zu § 613a BGB, zu Β I I 2b der Gründe; kritisch insoweit vor allem Wank, Anm. hierzu, SAE 1986,147 (155), der zu Recht darauf hinweist, daß dieser Ausgangspunkt der Überlegungen allenfalls dann richtig wäre, wenn die Übernahme der Arbeitnehmer als notwendige Bedingung angesehen würde; nicht zwingend sind insoweit auch die Ausführungen von Loritz, Anm. zu B A G v. 3. 7. 86 - AP Nr. 53 zu § 613a BGB, zu 3, wenn er die herkömmliche Begriffsumschreibung der Betriebsstillegung zumindest für § 613a BGB in Frage stellt.

Β. Standortbestimmung

245

Betriebsübergangs gegeben sind, ist eine nachfolgende Stillegungsabsicht bzw. dann auch durchgeführte Stillegung im Rahmen der hier vorgenommenen Fragestellung völlig belanglos. Dies ist die Konsequenz daraus, daß die Rechtsfolgen des § 613a BGB jeweils im Übernahmezeitpunkt 19 eintreten und der Erwerberzweck als solcher unmaßgeblich ist 20 . Sollte der Erwerber den Betrieb nach erfolgter Übernahme tatsächlich nicht fortführen, so ist erst in diesem Entschluß, nicht dagegen bereits in der Betriebsübernahme die Stilllegung zu sehen21. Maßgebliche Bedeutung kommt deswegen dem Zeitpunkt bzw. dem Stadium der Stillegung zu 22 . Denn diese kann nur in engem Zusammenhang mit einem etwaigen Übergangstatbestand von rechtlicher Relevanz sein. Werden erst nach vollständig durchgeführter Stillegung, mithin nach erfolgter Auflösung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft 23, etwaige Übernahmegeschäfte getätigt, so kommt infolge des hier zugrunde gelegten Betriebsverständnis ein Betriebsübergang - etwaige Umgehungsfälle einmal außer Acht gelassen - nicht mehr in Betracht 24 . Eine Betriebsfortführung i.S.d. Vorschrift setzt nämlich die Fortführungsmöglichkeit eines noch funktionsfähigen Betriebes, d.h. das Bestehen eines „lebenden Betriebsorganismus 25 " voraus. Ein stillgelegter („toter" 2 6 ) Betrieb kann aber schon begrifflich nicht mehr fortgeführt werden 27 . 19

s. hierzu oben unter 3. Teil B. I I I . 4. So bereits B A G ν. 29. 10. 75 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB, zu l b der Gründe; neuerdings u.a. B A G v. 26. 2. 87 - AP Nr. 59 zu § 613a BGB, zu Β I I 3b der Gründe, m. zust. Anm. Kraft, zu I I l d ; s. auch bereits oben unter 3. Teil B. III. 2. a). 2 * Vgl. etwa B A G ν. 27. 9. 84 - AP Nr. 39 zu § 613a BGB, zu Β I I I 2 der Gründe, m.w.Nachw.; ebenso z.B. KR-Etzel, § 15 KSchG, Rdnr. 87; neuerdings etwa Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (19). Vor dem Hintergrund dieser allgemein anerkannten Ansicht, tritt auch hier die Problematik der Ladengeschäftsentscheidungen des B A G (ν. 30. 10. 86 bzw. 26. 2. 87 - AP Nr. 58 bzw. 63 zu § 613a BGB) deutlich zutage; wenn die Erwerbermotivation als solche für die Betriebsübergangsfrage keine Rolle spielt, mithin eine Stillegung erst durch einen entsprechenden Entschluß des Erwerbers herbeigeführt wird, kann für den Erwerb von Ladengeschäften nichts anderes gelten. Läßt der Veräußerer im Rahmen der Übertragung die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft unangetastet, d.h. läßt sich von seiner Seite eine Betriebsstillegung nicht feststellen, dann kann infolge des alternativen Verhältnisses der beiden Tatbestände der Erwerb regelmäßig nur noch als Betriebsübergang zu qualifizieren sein; unabhängig davon, ob der Erwerber Warensortiment und Betriebsform aufrecht erhält oder nicht. 22 So etwa auch L A G Hamm v. 28. 3. 79 - D B 1979, 1365 (1366). 23 Daß allein die bloße Einstellung der Produktion noch nicht ausreichend ist, wird u. a. im Urteil des B A G ν. 13. 11. 86 - AP Nr. 57 zu § 613a BGB, zu I I l b der Gründe, hervorgehoben. 24 Ebenso Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 21 f.; StaudingerRichardi, BGB, § 613a Rdnr. 48. 25 Ebenso Käppier, Anm. zu L A G Frankfurt v. 16. 4. 80 - EzA Nr. 30 zu § 613a BGB, zu I; vgl. hierzu auch bereits oben unter 3. Teil Β . II. 3. sowie I I I . 1. u. 1. a). 26 So etwa auch Wiese, Diss. Saarbrücken 1959, S. 27. 27 „Wer die Trümmer einsammelt, erwirbt keinen Betrieb"; so recht anschaulich Griebeling, Anm. zu B A G ν. 22. 5. 85 - EWiR § 613a BGB 11/85, 855 (856); ebenso 20

246

5. Teil: Betriebsübergang und Betriebsstillegung

Vor dem Hintergrund dieser Vorüberlegungen stellt sich die entscheidende Frage, ob und inwieweit eine noch nicht vollständig verwirklichte Stillegungsabsicht des Veräußerers der Bejahung eines Betriebsübergangs im Wege steht. C. P r o b l e m : E r n s t e

Stillegungsabsicht

Besonders in den Entscheidungen vom 27. 9. 84 28 bzw. 22. 5. 85 29 hat das B A G versucht, die allgemein geltenden Grundsätze zur Betriebsstillegung im Hinblick auf den konkurrierenden Tatbestand des Betriebsübergangs zu konkretisieren 30 . Anknüpfend an die ständige Rechtsprechung des B A G wird zunächst wieder darauf hingewiesen, daß unter Betriebsstillegung die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern bestehenden Betriebsund Produktionsgemeinschaft zu verstehen ist, „die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, daß der Unternehmer die bisherige wirtschaftl. Betätigung in der ernstl. Absicht einstellt, die Weiterverfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne aufzuheben." 31 Entscheidend hierfür sei dann vor allem die Aufgabe des bisherigen Betriebszweckes, „die nach außen in der Auflösung der Betriebsorganisation zum Ausdruck kommt." 3 2 Eine Betriebsstillegung könne insbesonders dann nicht in Betracht gezogen werden, wenn diese nicht endgültig oder „nur für eine Übergangsphase gelten soll, in der die Voraussetzungen für die Übernahme des Betriebs durch einen anderen Betriebsinhaber geschaffen werden sollen." 3 3 A n einer ernsthaften Stillegungsabsicht soll es deshalb namentlich dann schon L A G Hamm v. 10. 1. 75 - D B 1975, 604, (im konkreten Fall aufgehoben durch B A G v. 18. 8. 76 - AP Nr. 4 zu § 613a BGB); wonach es für § 613a BGB nicht ausreicht, daß der Erwerber die zufällig noch vorhandenen Betriebsmittel erst selbst noch zu einer organisatorischen Einheit zusammenfügt; ebenso L A G Schleswig-Holstein v. 25. 10. 77 - D B 1978, 1406, das allein die Übernahme des Anlagevermögens nicht ausreichen läßt; ähnlich L A G Frankfurt v. 29. 11. 78 - BB 1979, 1142; L A G Frankfurt v. 16. 4. 80 - EzA Nr. 30 zu § 613a BGB. 28 AP Nr. 39 zu § 613a BGB = SAE 1986, 147ff., m. Anm. Wank. 29 AP Nr. 43 zu § 613a BGB. 30 Vgl. insoweit auch Willemsen, ZIP 1986, 477 (483), der insoweit von dem Bestreben des B A G , den Arbeitnehmerschutz gemäß § 613a BGB zu „perfektionieren", spricht; desweiteren Loritz, RdA 1987, 65 (70), der insoweit die weitläufige Ausdehnung des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift auch auf die Fälle der Stillegung und Wiederaufnahme der betrieblichen Produktion beklagt. 31 B A G v. 27. 9. 84 (Fn. 28), zu Β I I I 2 der Gründe; ebenso B A G ν. 22. 5. 85 (Fn. 29), zu Β I I I 2a der Gründe. 32 B A G v. 27. 9. 84 (Fn. 28), zu Β I I I 2 der Gründe; gleichermaßen B A G ν. 22. 5. 85 (Fn. 29), zu Β I I I 2a der Gründe; vgl. hierzu etwa auch die Anm. von Röder, ARB1 [D] „Betriebsinhaberwechsel" Entsch. 59, zu 6c, der offensichtlich nur diese erforderliche Kundbarmachung als kritikbedürftig ansieht. 33 So B A G v. 22. 5. 85 (Fn. 29), zu Β I I I 2a der Gründe.

C. Problem: Ernste Stillegungsabsicht

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fehlen - zumindest spreche eine tatsächliche Vermutung dagegen - , wenn der Betrieb alsbald wiedereröffnet werde 34 . Diese Vermutung gelte insbesonders dann, wenn der Betrieb zwischenzeitlich veräußert wurde 35 . Von einer ernsthaften Stillegungsabsicht soll auch in den Fällen nicht die Rede sein können, in denen der bisherige Arbeitgeber um die Veräußerung des Betriebs - gleich aus welchen Gründen - bemüht ist. Eine gleichfalls zur Auflösung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft ausgesprochene Kündigung wird dann lediglich als vorsorglich für den Fall behandelt, daß entsprechende Übernahmeverhandlungen scheitern 36 . Lediglich der Umstand einer kurzfristigen Weiterbeschäftigung einzelner Arbeitnehmer, die nur noch zu Abwicklungs- und Aufräumungsarbeiten eingesetzt werden, soll einer Betriebsstillegung nicht entgegenstehen. Dies wurde bereits in früheren Entscheidungen klargestellt 37 . Beide Entscheidungen sind - zumindest hinsichtlich der Stillegungsproblematik 3 8 - in der Literatur teilweise auf erheblichen Widerstand gestoßen39. Wenngleich einer extensiven Ausdehnung des § 613a BGB hier nicht das Wort geredet werden soll, so erscheint doch eine gewisse Differenzierung angebracht. I . Alsbaldige Wiederaufnahme der betrieblichen Tätigkeit des Erwerbers

Solange nämlich in die Überlegungen nur der Umstand einer baldigen Wiedereröffnung des Betriebes, d.h. einer Wiederaufnahme der Produktion durch den Betriebserwerber 40 mit einbezogen wird, mag das durchaus seine Berechtigung haben. Je kürzer die Zeitspanne zwischen Einstellung der 34 B A G v. 27. 9. 84 (Fn. 28), zu Β I I I 2 der Gründe; ebenso B A G ν. 22. 5. 85 (Fn. 29), zu Β I I I 2a der Gründe; im Anschluß hieran etwa B A G ν. 12. 9. 85 - ZIP 1986, 388 (392); eine ähnliche Sichtweise findet sich auch schon zur vorgesetzlichen Rechtslage; vgl. etwa Wiese, Diss. Saarbrücken 1959, S. 29, m.w.Nachw. 3 5 B A G v. 27. 9. 84 (Fn. 28), zu Β I I I 3b bb der Gründe. 3 6 B A G v. 27. 9. 84 (Fn. 28), zu Β I I I 3b cc der Gründe. 37 Vgl. etwa B A G ν. 14. 10. 82 - AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Konzern, zu Β 13 der Gründe; im Anschluß hieran etwa L A G Hamm v. 8. 2. 84 - ZIP 1984, 1270 (1271); s. hierzu auch Neumann-Duesberg, ARB1 [D] „Betrieb I I I " , zu Β I l b . 38 Zutreffend wohl die Ausführungen in der Entscheidung des B A G ν. 22. 5. 85 (Fn. 29), zu Β I V 1 der Gründe, hinsichtlich des Vorliegens einer „Kette" bzw. eines „Bündels" von Rechtsgeschäften; kritisch etwa Birk, B A G ν. 3. 7. 86 - EWiR § 613a BGB 1/87, 33 (34); das der Entscheidung v. 22. 5. 85 zugrundeliegende Berufungsurteil des L A G Hamm v. 17. 11. 83 - ZIP 1984, 481 (482f.), hatte einen Betriebsübergang vor allem deshalb verneint, weil der Erwerber den Betrieb über ein „Bündel" von Rechtsgeschäften erworben hatte; s. hierzu auch oben unter 3. Teil B. I I I . 3. 39 Vgl. etwa Bauer, Anm. zu B A G ν. 27. 9. 84 - EWiR § 613a BGB 3/85, 379 (380); Willemsen, ZIP 1986, 477 (483f.); Loritz, RdA 1987, 65 (70f.); dem B A G zust. dagegen etwa Blank I Blanke u.a., Betriebsauf Spaltung, S. 230f.; differenzierend Wank, Anm. zu B A G ν. 27. 9. 84 - SAE 1986, 147 (151ff.). 40 So B A G v. 22. 5. 85 (Fn. 29), zu B. I I I . 2. a) der Gründe.

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5. Teil: Betriebsübergang und Betriebsstillegung

betrieblichen Tätigkeit durch den Veräußerer und Wiederaufnahme durch den Erwerber, desto mehr spricht dafür 41 , daß dies nur bei entsprechender Übernahme vorhandener Betriebsstrukturen und einer intakten Verwaltungsabteilung möglich war 42 . Wenn das B A G diesen Umstand jedoch im Wege einer Beweislastumkehr 43 berücksichtigen will, weil bei entsprechenden Gegebenheiten eine „tatsächliche Vermutung" gegen eine ernsthafte Stillegungsabsicht sprechen würde 44 , dann ist das nicht unproblematisch. Einmal davon abgesehen, daß die Tatbestände einer Wiedereröffnung des Betriebes durch den bisherigen Inhaber einerseits und einer Wiederaufnahme der Produktion durch den neuen Inhaber andererseits nicht ohne weiteres vergleichbar sind 45 , sollte man die Stellung des Arbeitgebers nicht über Gebühr verschlechtern 46. Eine indizielle Berücksichtigung dieses Umstandes neben weiteren Kriterien wäre durchaus ausreichend und auch angemessen. I I . Verkaufsverhandlungen während der Stillegungsphase

Insgesamt als zu weitgehend ist wohl die Entscheidung des 2. Senats v. 27. 9. 84 47 anzusehen. Wenn dort infolge des Umstands, daß der Veräußerer auch nach Einleitung der Stillegungsmaßnahmen noch um eine Betriebsveräußerung bemüht ist und deshalb entsprechende Verkaufsverhandlungen führt, ein ernstlicher Stillegungswille grundsätzlich in Abrede gestellt wird 4 8 , so kann

41

Vgl. hierzu auch die Entscheidung des B A G ν. 27. 4. 88 - AP Nr. 71 zu § 613a BGB, zu I 2 der Gründe, in der das Gericht aus dem Umstand, daß der Betrieb unmittelbar nach Übertragung weitergeführt wurde, wohl zu Recht eine ernstliche Stilllegungsabsicht angezweifelt hat; vergleichbar insoweit auch B A G ν. 29. 11. 88 - EzA Nr. 81 zu § 613a BGB, zu I 3b der Gründe. 42 So im Ergebnis auch B A G ν. 22. 5. 85 (Fn. 40); wohl auch Wank, Anm. zu B A G v. 27. 9. 84 - SAE 1986, 147 (156); vgl. hierzu auch das auf die Entscheidung v. 22. 5. 85 hin ergangene Urteil des L A G Hamm v. 25. 7. 86 - EWiR § 613a BGB 7/86, 1185 (Willemsen), das ebenfalls die 14-tägige Produktionsunterbrechung für eine Betriebsstillegung nicht genügen läßt; s. nunmehr auch Pietzko, § 613a BGB, S. 79. 43 Diese Folge wird vom B A G im Urteil v. 3. 7. 86 - AP Nr. 53 zu § 613a BGB, zu Β I I I 1 der Gründe, ausdrücklich hervorgehoben; s. hierzu auch bereits B A G ν. 12. 9. 8 5 - Z I P 1986, 388 (392). 44 So B A G v. 27. 9. 84 (Fn. 28), zu Β I I I 2 der Gründe; v. 22. 5. 85 (Fn. 29), zu Β I I I 2a der Gründe; bestätigt durch B A G ν. 3. 7. 86 - AP Nr. 53 zu § 613a BGB, zu Β I I I 1 der Gründe; ebenso B A G ν. 12. 2. 87 - AP Nr. 67 zu § 613a BGB, zu I I l a der Gründe; kritisch u.a. Wank (Fn. 42), da dies der gesetzlichen Beweislastregelung widerspricht. 45 Die Nachweise in den genannten Entscheidungen (Fn. 44), beziehen sich jeweils nur auf den ersten Fall; vgl. insoweit Hueck, KSchG, § 15 Rdnr. 69; KR-Etzel, § 15 KSchG Rdnr. 88. 46 So zu Recht auch Loritz, RdA 1987, 65 (71), der seine Befürchtung darüber äußert, daß der Erwerber dann nur in sehr wenigen Fällen eine endgültige Stillegungsabsicht wird nachweisen können. 47 Fn. 28.

C. Problem: Ernste Stillegungsabsicht

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dieser Argumentation - zumindest generell - nicht beigepflichtet werden 49 . Mögen u.U. gleichzeitig vorgenommene Betriebsübernahmeverhandlungen auch ein gewisses Indiz für einen Betriebsübergang und somit gegen eine Betriebsstillegung darstellen 50 , so ist jedenfalls eine verallgemeinernde Schlußfolgerung nicht möglich 51 . Obgleich der Vorwurf von Loritz, das B A G würde in dieser Entscheidung einen Betriebsübergang schlicht unterstellen 52 , wohl etwas zu weit geht, ist der Kritik jedenfalls dem Grunde nach insgesamt zuzustimmen. Wenn das Gericht in seine Überlegungen im wesentlichen nur die getätigten Verkaufsverhandlungen einbezieht und die Tatsache des zweimonatigen Stillstandes des Betriebs nicht oder nur am Rande berücksichtigt, so offenbart dies eine Ungleichgewichtung des zu beurteilenden Sachverhalts, die nicht geteilt werden kann. Daß nach einem Zeitraum von zwei Monaten von einem „lebenden Organismus" normalerweise nicht mehr die Rede sein kann, läßt sich ernsthaft nicht in Frage stellen 53 , zumal etwaige Rechtsbeziehungen zu Kunden und Zulieferern - hierauf wird in der BAG-Rechtsprechung bekanntermaßen zumeist großer Wert gelegt - nicht mehr bestehen dürften. Wollte man als Unternehmer die Folgen einer derart ausufernden Rechtsprechung des B A G vermeiden, müßte man den Ausspruch der zur Betriebsstillegung vorzunehmenden Kündigungen letztlich bis zum endgültigen Scheitern der Verkaufsverhandlungen hinausschieben54. Eine Konsequenz, der sich betroffene Unternehmer aus rein wirtschaftlichen Gründen eher durch die rechtzeitige Zerschlagung des Betriebs zu entziehen trachten werden 55 . Dieselbe Folge tritt letzten Endes aber auch dann ein, wenn man den bisherigen Betriebsinhaber, der seine Stillegungsabsicht nachweisen will, faktisch zwingt, 48 Ebenso etwa BSG v. 6. 11. 85 - ZIP 1986, 100 (102); B A G ν. 5. 12. 85 - AP Nr. 47 zu § 613a BGB, zu Β I I 2b der Gründe. 49 Kritisch insoweit auch Wank, Anm. hierzu, SAE 1986, 147 (156f.), der zu Recht darauf hinweist, daß zum Kündigungszeitpunkt die Erfolgsaussichten derartiger Verkaufsverhandlungen oftmals nicht vorhersehbar sind; die rechtliche Beurteilung könne dann nicht vom jeweiligen Grad an Optimismus bzw. Pessimismus seitens des bisherigen Inhabers abhängen; ebenso ders., Z f A 1987, 355 (404); Bedenken meldet inzwischen auch Pietzko, § 613a BGB, S. 66ff., an. 50 Vgl. etwa auch Besgen, A i B 1986, 131 (133), der hinsichtlich des dieser Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalts von einem „Grenzfair spricht, dessen Abgrenzungskriterien im allgemeinen aber noch nicht umfassend geklärt sind. 51 s. hierzu etwa auch die Anm. zu dieser Entscheidung von Bauer, EWiR § 613a BGB 3/85, 379 (380), der insoweit von einem weiteren „Schritt in die falsche Richtung" spricht, der den Rechtsfolgeneintritt gemäß § 613a BGB noch unkalkulierbarer macht; ebenso Loritz, Anm. zu B A G ν. 3. 7. 86 - AP Nr. 53 zu § 613a BGB, zu 1 (a.E.). 52 RdA 1987, 65 (71). 53 Hierauf weist Loritz, RdA 1987, 65 (71), zu Recht hin. 54 Vgl. etwa Willemsen, ZIP 1986, 477 (484); ebenso Bauer, B A G ν. 27. 9. 84 EWiR § 613a BGB, 3/85, 379 (380). 55 So etwa auch die Befürchtung von Bauer (Fn. 54).

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5. Teil: Betriebsübergang und Betriebsstillegung

daß er sich nach Kündigungsausspruch jeglicher Vertragsverhandlungen enthält 56 . Auf diese Weise wird den betroffenen Arbeitnehmern, deren Schutz gerade angestrebt wird, in vielen Fällen nicht gedient sein 57 . Auf eine weitere Ungereimtheit, die sich aus dieser Rechtsprechung notgedrungen ergibt, weist zutreffend Willemsen 58 hin: Für den Fall, daß auch die weiteren Verkaufsverhandlungen gescheitert sind, die Durchführung der Betriebsstillegung mithin zum vorgesehenen Zeitpunkt unabweisbar geworden wäre, hätten dem Arbeitgeber die vorsorglich, gerade für dieses Risiko, ausgesprochenen Kündigungen nichts genützt. Denn im Kündigungszeitpunkt war - zumindest bei konsequenter Fortführung der Sichtweise des B A G - der Arbeitgeber zur Betriebsstillegung nicht endgültig entschlossen. Vom Arbeitnehmer angestrengte Kündigungsschutzklagen wären nicht mehr kalkulierbar; je nach Stand etwaiger Verkaufsverhandlungen wäre schließlich jedes Ergebnis denkbar 59 . I I I . Urteil des B A G ν. 3. 7. 86

Einen vorläufigen 60 Höhepunkt findet diese äußerst fragwürdige Rechtsprechung des B A G in der Entscheidung v. 3. 7. 86 61 , den Übergang einer Bowlinganlage betreffend. Neben der in anderem Zusammenhang bereits erwähnten Problematik 62 , ob in diesem Zusammenhang überhaupt noch vom Vorliegen der wesentlichen Betriebsmittel gesprochen werden kann 63 , wirft dieses Urteil zudem vor allem hinsichtlich der Stillegungsproblematik drän-

56 Vgl. etwa Willemsen, ZIP 1986, 477 (483); Loritz, RdA 1987, 65 (71); so neuerdings auch Pietzko, § 613a BGB, S. 67. 57 Zweifelnd insoweit etwa auch Birk, B A G ν. 3. 7. 86 - EWiR § 613a BGB 1/87, 33 (34). 58 ZIP 1986, 477 (484). 59 Vgl. hierzu neuerdings etwa auch die kritische Anmerkung von Willemsen zu B A G v. 19. 5. 88 - EWiR § 613a BGB 4/89, 669 (670), einer Entscheidung, die eine Kündigung, die wegen einer beabsichtigten Betriebsveräußerung erklärt worden war, als unwirksam ansah, obgleich letztere fehlgeschlagen war. 60 Vgl. etwa auch die Feststellung von Loritz, Anm. zu B A G ν. 3. 7. 86 - AP Nr. 53 zu § 613a BGB, zu 3, daß das B A G seine restriktive Rechtsprechung nunmehr um eine neue Variante erweitert hat; geradezu beängstigen muß insoweit, daß Reiff, Anm. zum selben Urteil, SAE 1988, 50 (55), - offenbar in begrüßenswerter Weise - einen Kulminationspunkt noch nicht erreicht sieht, wenn er davon spricht, daß diese Entscheidung sicherlich „noch keinen Schlußstrich markiert." 61 AP Nr. 53 zu § 613a BGB, m. Anm. Loritz. 62 s. hierzu bereits oben unter 1. Teil Β. II. 1. b) dd), 2. Teil A . I I I . 3. b) cc) (4) (b) sowie 3. Teil B. I I I . 1. c) bb) (3) (a) (bb). 63 Kritisch insoweit vor allem auch Loritz (Fn. 61), zu 2, der infolge des länger als vier Monate andauernden Stillstands der Anlage die durchaus berechtigte Frage aufwirft, ob es sich in diesem Fall u.U. nur noch um ein Gebäude, in das die entscheidenden und unabdingbar notwendigen Betriebsmittel eingebaut werden könnten, handelt.

C. Problem: Ernste Stillegungsabsicht

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gende Fragen auf, nachdem das Gericht im konkreten Fall eine Stillegung verneint hat 64 . Namentlich die Leichtigkeit, mit der sich der 2. Senat über alle Einzelumstände, die zwar nicht unbedingt allein aber dann doch insgesamt für eine Betriebsstillegung sprechen müßten, hinwegsetzt und somit in Fortführung der schon bisher sehr restriktiven - hinsichtlich der Anerkennung einer Betriebsstillegung - Rechtsprechung auch hier einen Betriebsübergang bejaht, gibt zur Verwunderung Anlaß. Ohne auf alle Einzelheiten der Entscheidung und des zugrundeliegenden, nicht unkomplizierten Sachverhalts 65 eingehen zu wollen 66 , sollen nur einige markante, für die rechtliche Beurteilung maßgebliche Prüfsteine angesprochen werden. Im wesentlichen betraf diese Entscheidung den Betrieb einer Bowlinganlage, die ihren Spielbetrieb am 9. 7. 83 zunächst einstellte, da in der Zeit v. 11. - 31. 7. die Anlage zunächst in Austauschabsicht ausgebaut und ausgelagert wurde. Nach dem Einbau einer neuen Anlage ab Mitte September wurde der Betrieb nach mehr als vier Monaten am 16. 11. 83 - gleichzeitig der Tag der i.S.v. § 613a BGB fraglichen Übernahme - wieder eröffnet. Entgegen der zugrundeliegenden Berufungsentscheidung des L A G Berlin, das wohl zutreffend noch eine Betriebsstillegung angenommen hatte 67 , kam der 2. Senat unter Bezugnahme auf seine frühere Rechtsprechung 68 zu dem im konkreten Fall überraschenden Ergebnis, daß es sich nicht um eine Betriebsstillegung, sondern um einen Betriebsübergang handele, da aufgrund des zugrundeliegenden Sachverhalts der Wiederaufnahme des Betriebs eine tatsächliche Vermutung gegen eine Betriebsstillegung spreche 69. Wenn schon allein der Umstand der mehr als vier-monatigen Betriebseinstellung eine derartige Vermutung zu entkräften scheint, so hätten doch zumindest die weiteren Umstände genügend Anlaß geben müssen, eine Betriebsstillegung bzw. einen entsprechenden ernstlichen Willen zu bejahen 70 . Zu Recht hat deshalb bereits Loritz 71 darauf hingewiesen, daß sich infolge der hier erforderlichen Gesamtwürdigung der in Betracht zu ziehenden Merkmale, nämlich Einstellung des Spielbetriebs und damit einhergehende Gewerbeabmeldung am 9. 7. 83, nachfolgender Ausbau und Auslagerung der auszutauschenden Bowlingbahnen, die spätere Pfandverwertungsvereinbarung hinsichtlich dieser

64 Zust. im Ergebnis etwa Reiff (Fn. 60), S. 57, der die Entscheidung lediglich insoweit kritisiert, als von einer Stillegungsabsicht die Rede ist; der Senat würde insoweit die Anforderung an eine Stillegung letztlich zu hochschrauben. 65 So etwa Birk, B A G ν. 3. 7. 86 - EWiR § 613a BGB 1/87, 33 (33); Loritz (Fn. 61), zu 1; Wank, Z f A 1987, 355 (403). 66 Vgl. hierzu etwa auch die Zeittafel bei Loritz (Fn. 61), zu 2. 67 Vgl. insoweit die Ausführungen des B A G (Fn. 61), zu A u. Β I I I der Gründe. 68 (Fn. 61), zu Β I I I 1 der Gründe. 69 (Fn. 61), zu Β I I I 3 der Gründe. 70 Loritz (Fn. 61), zu 3. 71 (Fn. 61), zu 3.

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5. Teil: Betriebsübergang und Betriebsstillegung

Anlage, die Beantragung des Konkursverfahrens und die gleichzeitig erfolgte Kündigung des Klägers am 16. 3. 83 „wegen der endgültigen Stillegung der Bowlinganlage", ein Betriebsübergang sich ernstlich nicht mehr begründen läßt. Insgesamt gesehen scheint diese Entscheidung von dem Anliegen getragen gewesen zu sein, einen Betriebsübergang um jeden Preis bejahen zu wollen 72 . Insbesonders der Entkräftungsversuch bezüglich der doch recht eindeutigen Indizwirkung der Gewerbeabmeldung liest sich sehr fadenscheinig 73. Wenn der Senat hierzu ausführt, daß die Gewerbeabmeldung aus wirtschaftlichen Gründen lediglich für die Dauer des Ruhens des Spielbetriebs geplant gewesen sein kann, so wird dabei völlig ignoriert, daß in der Regel eine Gewerbeabmeldung nicht für einen nur vorübergehenden, zeitlich absehbaren Zeitraum erfolgen wird, sondern regelmäßig erst dann, wenn die Einstellung endgültig bzw. für eine längerfristige, unbestimmte Zeitspanne vorgesehen ist 74 . Insgesamt gesehen, kann im vorliegenden Fall vom Bestehen eines „lebenden Organismus", der vom Erwerber hätte fortgeführt werden können, schwerlich gesprochen werden. Allein das zufällige Vorhandensein der Betriebsmittel reicht hierfür nicht aus, wenn der Erwerber diese erst wieder zu einer organisatorischen Einheit zusammenfügen muß 75 . Der Senat hat zwar zunächst eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 613a BGB auf Fälle einer FunktionsVerlagerung ausdrücklich verneint 76 . Trotzdem drängt sich der Eindruck auf, daß das Gericht in Verkennung der fließenden Grenzen zwischen dem Betriebsübergang als Verlagerung bestehender Beschäftigungsmöglichkeiten einerseits und der Funktionsverlagerung, mit der eine entsprechende Schaffung der Beschäftigungsmöglichkeiten erst einhergeht, andererseits im Grunde doch nur an eine Funktionsnachfolge angeknüpft hat 77 . Ob die Vermutung von Reiff 8, daß der Kulminationspunkt auf der Ebene der Betriebsstillegungsproblematik mit dieser Entscheidung noch nicht erreicht sei, zutrifft, ist derzeit noch nicht absehbar. Nachfolgende Entschei72

So im Ergebnis auch Wank, Z f A 1987, 355 (404). Ähnlich Loritz (Fn. 61), zu 3. 74 Ebenso Loritz (Fn. 61), zu 3; eine entsprechende Bedeutung wird auch vom BSG v. 12. 8. 87 - ZIP 1987, 1264 (1266) anerkannt; vgl. etwa auch L A G Hamm v. 8. 2. 84 - ZIP 1984, 1270 (1272), daß die Gewerbeanmeldung durch den Erwerber als Indiz für eine Neueröffnung betrachtete. 75 So im Grundsatz völlig zu Recht bereits L A G Hamm v. 10. 1. 75 - D B 1975, 604 (s. hierzu auch oben Fn. 27); so im Ergebnis auch L A G Frankfurt v. 16. 4. 80 - EzA Nr. 30 zu § 613a BGB, wenngleich dessen Entscheidung im konkreten Fall nicht ganz unproblematisch zu sein scheint; vgl. insoweit auch die Kritik von Käppier, Anm. hierzu; letzterer Entscheidung zustimmend Gaul, in: Festschr. f. Gaul, 1987, S. 140 (143). 76 (Fn. 61), zu Β I I I 4 der Gründe. 77 So zu Recht etwa auch Birk, B A G ν. 3. 7. 86 - EWiR § 613a BGB 1/87, 33 (34). 78 Fn. 60. 73

C. Problem: Ernste Stillegungsabsicht

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düngen des B A G 7 9 , insbesonders auch diejenige desselben Senats zur Stilllegung des Betriebs durch einen Pächter 80 , geben aber Anlaß zur berechtigten Hoffnung, daß es sich bei dem hier vorliegenden Urteil weniger um einen Normalfall als vielmehr um einen Ausnahmefall, auch in der Entscheidungspraxis, gehandelt hat. Denn wenn es für einen Pächter ausreicht, daß dieser seinen Stillegungswillen nach außen durch Einstellen der Betriebstätigkeit, Kündigung der Arbeitnehmer und Veräußerung der Betriebsmittel kundtut, kann für die Betriebsstillegung durch den Eigentümer nichts anderes gelten. I V . Lösungsvorschlag

Um auch diejenigen Fallgestaltungen, die eine etwaige Betriebsstillegung betreffen, einer angemessenen Lösung, die insgesamt zur Abrundung der Betriebsübernahmeproblematik geeignet ist, zuzuführen, ist auch hier eine ganzheitliche Betrachtungsweise erforderlich 81 . Gerade die Fälle einer in Betracht zu ziehenden Betriebsstillegung haben gezeigt, daß eine vom Betriebsbegriff losgelöste Sichtweise zwangsläufig zu Unstimmigkeiten führen muß. Stimmige Ergebnisse lassen sich insgesamt nur dann erzielen, wenn man auch hier zunächst an dem Kriterium der Funktionsfähigkeit des betrieblichen Substrats, das der Erwerber erlangt, festhält. Auch oder gerade in den Fällen, die den Tatbestand einer Betriebsstillegung tangieren, ist immer wieder genau zu prüfen, ob der Erwerber tatsächlich in der Lage ist, mit dem übernommenen Substrat den Betrieb im wesentlichen unverändert fortzuführen, oder ob er mit den teilweise noch vorhandenen Betriebsmitteln und möglicherweise sogar mit Hilfe eines Teils der früheren Arbeitnehmer einen Betrieb erst neu eröffnen muß 82 . Die Übernahme eines „lebenden Organismus" 83 ist für die 79 Etwa v. 30. 10. 86 - AP Nr. 58 zu § 613a BGB, zu Β I I 3c der Gründe, in der das Gericht zu Recht - wenn auch ansonsten mit fragwürdigen Überlegungen zu den Erfordernissen eines Betriebsübergangs - eine Betriebsstillegung bejaht; vgl. hierzu auch B A G v. 28. 4. 88 - ZIP 1989, 326 (331f.), wonach eine Kündigung infolge fest geplanter Betriebsstillegung trotz nachfolgender Betriebsveräußerung wirksam sein könne; entscheidend sei nur der Zeitpunkt der Erklärungsabgabe, nicht dagegen nachträgliche Änderungen der betrieblichen Verhältnisse; bestätigt durch B A G ν. 19. 5. 88 - ZIP 1989, 1012 (1015ff.), wobei diese Entscheidung gerade den spiegelbildlichen Fall betraf, daß die Kündigung wegen Betriebsübergangs erklärt wurde, dieser aber letztlich fehlschlug. 80 V. 26. 2. 87 - AP Nr. 59 zu § 613a BGB, vgl. auch nachfolgend unter D. I. 81 Ähnlich Loritz (Fn. 61), zu 3, der in seiner umfassenden Kritik zu dieser Entscheidung zu Recht darauf hinweist, daß sie eine Gesamtbetrachtung vermissen läßt. Auch wenn jeweils die Einzelumstände für sich allein genommen noch nicht zwingend für eine Betriebsstillegung sprechen sollten, so kann sich der Aussagewert bei gleichzeitigem Vorliegen dagegen grundlegend ändern. 82 Vgl. hierzu auch L A G Hamm v. 8. 2. 84 - ZIP 1984, 1270 (1271); L A G Hamburg v. 26. 11. 8 4 - B B 1985, 1667 (1668). 83 s. hierzu etwa auch B A G ν. 12. 2. 87 - AP Nr. 67 zu § 613a BGB, zu I I l b der Gründe, das vom Übergang einer „organisatorischen Betriebsmitteleinheit" spricht.

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5. Teil: Betriebsübergang und Betriebsstillegung

Fortführungsmöglichkeit deshalb unabdingbare Voraussetzung. Falls im Einzelfall erforderlich, ist diese Voraussetzung anhand des oben aufgezeigten Indizienkatalogs, ergänzt durch die Merkmale der „alsbaldigen Betriebsaufnahme" und der „zwischenzeitlich getätigten Verkaufsverhandlungen", zu prüfen. Ein Blick auf das momentane „Schicksal" der Arbeitsverhältnisse gibt gerade hier Aufschluß darüber, ob noch von einem „lebendigen Organismus" i.S.v. § 613a BGB die Rede sein kann 84 . Solange die Arbeitsverhältnisse nach wie vor unverändert fortbestehen, steht eine Auflösung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft nicht in Frage. Auch eine teilweise Kündigung der bestehenden Arbeitsverhältnisse spricht nicht gegen einen Betriebsübergang, wenn vom Erwerber erkennbar nur eine Verringerung der Belegschaft 85, namentlich nur eine Negativauswahl unter den (gekündigten) Arbeitnehmern vorgenommen wurde 86 . Andererseits liegt bei einer Entlassung aller Arbeitnehmer der Schluß auf eine Betriebszerschlagung nahe 87 . Wenn auch die Übernahme der Arbeitnehmer keine notwendige Voraussetzung für das Vorliegen eines Betriebsübergangs darstellt 88 , so darf doch die allseits anerkannte Notwendigkeit bestehender Arbeitsverhältnisse für die Anwendbarkeit des § 613a BGB nicht außer Acht gelassen werden 89 . Wurden die Arbeitnehmer vor dem in Frage kommenden Übertragungszeitpunkt bereits alle gekündigt, so wird man zwischen wirksamen und unwirksamen Beendigungstatbeständen zu unterscheiden haben 90 . Davon hängt dann jeweils die rechtliche Betrachtung ab. Bezüglich der Kündigungen, die infolge einer Stillegungsabsicht erklärt wurden, gilt folgendes 91: Die Wirksamkeit dieser Kündigungen wird jeweils

84 Im Ergebnis so schon Wank (Anm. zu B A G ν. 27. 9. 84 - SAE 1986, 147 [155]) unter Bezugnahme auf Everhardt (BB 1976, 1611 [1613]) und Käppier (Anm. zu L A G Frankfurt v. 16. 4. 80 - EzA Nr. 30 zu § 613a BGB, zu I I 2). 85 L A G Berlin v. 13. 2. 84 - D B 1984, 1404 (1405). 86 So etwa zu Recht auch L A G Berlin v. 1. 3. 83 - ZIP 1983, 1116 (1117). 87 So im Ergebnis etwa auch L A G Frankfurt v. 29. 11. 78 - BB 1979,1142; vgl. etwa auch das Urteil des B A G ν. 30. 10. 86 - AP Nr. 58 zu § 613a BGB, zu Β I I 3c, in dem die Rede davon ist, daß zwar die Entlassung der Arbeitnehmer „allein noch kein ausreichendes Indiz" für eine Betriebsstillegung darstelle, mit anderen Stillegungsakten zusammen aber durchaus von Bedeutung sei; s. neuerdings etwa auch B A G ν. 12. 2. 87 - AP Nr. 67 zu § 613a BGB, zu I I 2b der Gründe; hier stellt das Gericht ausdrücklich klar, daß dann, wenn im Zeitpunkt der fraglichen Betriebsübernahme rechtlich unanfechtbar keine Arbeitsverhältnisse mehr bestehen, die Rechtsfolgen des § 613a BGB selbstverständlich nicht eintreten können. 88 So Käppier (Fn. 84); im Anschluß hieran Wank, (Fn. 84). 89 Vgl. auch in diesem Zusammenhang Käppier (Fn. 84); insoweit völlig zu Recht auch B A G ν. 12. 2. 87 - AP Nr. 67 zu § 613a BGB, zu I I l b der Gründe; wohl etwas zu undifferenziert die Kritik hierzu von Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (20). So auch Wank (Fn. 84), S. 155. 91 Vgl. insoweit den Lösungsvorschlag von Willemsen, ZIP 1986, 477 (484), dem hier weitgehend gefolgt wird.

C. Problem: Ernste Stillegungsabsicht

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mit Hilfe der üblichen Kriterien geklärt, wobei die Tatsache etwaiger Verkaufsverhandlungen normalerweise keine Rolle spielt, wenn sich der Betriebsinhaber einmal definitiv zur Stillegung entschlossen hat und er diese Entscheidung auch in die Tat umzusetzen beginnt 92 . Allenfalls dann, wenn im Kündigungszeitpunkt die Übernahme Verhandlungen derart vorangeschritten sind, daß mit großer Wahrscheinlichkeit eine Übernahme des Betriebs unmittelbar bevorsteht, wird eine entsprechende Berücksichtigung zu erfolgen haben. Die zunächst ins Auge gefaßte Stillegungsabsicht wird dann durch die neuen Fakten, nämlich die Betriebsveräußerung, schlicht „überrollt". Insofern muß auch der generelle Vorwurf gegenüber der Rechtsprechung, der Unternehmer würde in seiner Entscheidungsfreiheit, ob er nun stillegen oder veräußern wolle, beeinträchtigt sein 93 , verwundern. Zugegebenermaßen kann weder aus dem Gesetzeswortlaut 94 noch aus dem Gesetzeszweck gefolgert werden, daß die unternehmerische Entscheidungsfreiheit bezüglich etwaiger Betriebsstilllegungen eingeschränkt werden sollte 95 . Aber obgleich das B A G - mitunter etwas fragwürdig 96 - die Anforderungen an eine ernstlich gemeinte Stilllegungsabsicht sehr hoch ansetzt, ist der hierauf begründete Vorwurf nur bedingt gerechtfertigt. Durch die solchermaßen angegriffene Rechtsprechung soll wohl grundsätzlich nicht die Stillegungsentscheidung als solche unmöglich gemacht, sondern lediglich das tatsächliche Verhalten des Unternehmers einer rechtlichen Wertung unterzogen werden 97 . Denn sollte sich aufgrund der vom Unternehmer geschaffenen Fakten ergeben, daß er einen noch funktionsfähigen Betrieb übertragen hat - mit den dann automatisch eintretenden Folgen des § 613a BGB - , kann er sich nicht darauf berufen, daß er seinen Betrieb eigentlich nur stillegen wollte 98 . Daß insoweit ferner eine - wenn auch eingeschränkte - „Sozialbindung des Eigentums" besteht, sollte nicht übersehen werden. Eine derartige Behandlung der anstehenden Problematik ermöglicht auch eine angemessene Lösung derjenigen Fälle, in denen es nach wirksamer Kündigung und vor endgültig abgeschlossener Stillegung doch noch zu einer Über92

Willemsen,

ZIP 1986, 477 (484); so nunmehr wohl auch Pietzko, § 613a BGB,

S. 71. 93 So etwa Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 373; ähnliche Überlegungen liegen auch der Argumentation von Borngräber, Betriebsübergang, S. 44, zugrunde. 94 So zu Recht Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 373. 95 So völlig zutreffend bereits auch Wiedemann / Willemsen, RdA 1979, 418 (421). 96 s. hierzu vorstehende Darstellung, unter C. 97 Vgl. insoweit auch Beuthien / Wehler, Gem. Anm. zu AP Nr. 15 - 21 zu § 611 BGB Abhängigkeit, zu I I , die eine Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft eines Beschäftigten, der als freier Mitarbeiter eingestellt wurde, ebenfalls nicht als Problem der Vertragsfreiheit sondern als eine Frage der rechtlichen Einordnung des Vertragsinhaltes ansehen. 98 So ist wohl auch der 2. Senat in der Entscheidung v. 28. 4. 88 - ZIP 1989, 326 (330), zu verstehen.

256

5. Teil: Betriebsübergang und Betriebsstillegung

nähme der wesentlichen Bestandteile des Betriebes kommt. Sofern dann eine, alle Einzelumstände gesamtwürdigende Betrachtung - ohne notwendige Berücksichtigung der Arbeitnehmer - für das Vorliegen eines Betriebsübergangs, d.h. des Übergangs eines mehr oder minder noch „lebendigen Organismus" sprechen sollte, wird dem Arbeitnehmerschutz durch Zuerkennung eines „Wiedereinstellungsanspruchs" hinreichend Rechnung getragen". Der Vorzug einer derartigen Lösung besteht in der Kalkulierbarkeit und in einer praktikablen Handhabung des § 613a BGB für Veräußerer, Erwerber und Arbeitnehmer. Während das wirtschaftliche Risiko für Veräußerer und Erwerber in einem überschaubaren Rahmen gehalten wird 1 0 0 , sind die Arbeitnehmer regelmäßig über den Wiedereinstellungsanspruch hinreichend abgesichert. Neben diesen mehr praktischen Erwägungen darf aber nicht übersehen werden, daß vor allem eine - manchmal schier bis zur Unkenntlichkeit reichende - Verzerrung 101 der Begriffe „Betrieb" und „Betriebsstillegung" vermieden werden kann 1 0 2 . In den Fällen, denen nur eine Scheinstillegung zugrunde liegt bzw. der Verdacht einer Gesetzesumgehung besteht, sollte es über den Einsatz des dogmatischen Instrumentariums, mit dem im allgemeinen Gesetzesumgehungen

99 So bereits Käppier, Anm. zu L A G Frankfurt v. 16. 4. 80 - EzA Nr. 30 zu § 613a BGB, zu I I I ; zu Recht etwa auch Willemsen, ZIP 1986, 477 (484); grds. zust. auch Loritz, RdA 1987, 65 (71); Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 147ff.; s. hierzu ferner L A G Berlin v. 1. 3. 83 - ZIP 1983, 1116 (1116); L A G Baden-Württemberg v. 18. 6. 84 ZIP1984, 1401 f.; s. hierzu nunmehr auch die grundsätzliche Kritik von Pietzko, § 613a BGB, S. 69ff.; zu dessen Lösungsvorschlag, siehe S. 71 ff.; ebenso kritisch Hillebrecht, N Z A 1989, Beil. Nr. 4, S. 10 (16f.), der aber auch den Lösungsvorschlag von Pietzko für systemwidrig erachtet. 100 Vgl etwa Loritz, RdA 1987, 65 (71), der zutreffend auch darauf hinweist, daß durch eine zeitweise, über einen längeren Zeitraum andauernde, Betriebseinstellung eine Umorientierung im Kundenverhalten und ein Abbruch bestehender Lieferbeziehungen zu erwarten ist, die einen zumindest teilweisen Wegfall der alten Beschäftigungsmöglichkeiten zur Folge haben; ders., Anm. zu B A G ν. 3. 7. 86 - AP Nr. 53 zu § 613a BGB, zu 3.

ιοί Vgl. etwa auch Birk, B A G ν. 3. 7. 86 - EWiR § 613a BGB 1/87, 33 (33), der davon spricht, daß die „Entformalisierungstenzen" bei der Anwendung des § 613a BGB über den Betriebsbegriff hinausgehend auch vor dem Tatbestandsmerkmal des Übergangs aufgrund „Rechtsgeschäfts" sowie der Abgrenzung zwischen Betriebsübergang und Betriebsstillegung nicht haltmachen. i° 2 Wenn Hillebrecht, ZIP 1985, 257 (262), den großen Vorteil der Rechtsprechung des B A G darin zu erkennen glaubt, daß auf diese Weise die Umgehungsproblematik entschärft und bereits im Vorfeld gelöst werden kann, so übersieht er dabei gänzlich, daß dann aber die Begriffe des „Betriebs" bzw. der „Betriebsstillegung" letztlich „auf der Strecke bleiben"; s. hierzu etwa auch Pietzko, § 613a BGB, S. 68f., der grundsätzliche Bedenken - wenn auch aus anderen Erwägungen - hinsichtlich der Auffassung von Hillebrecht geltend macht. i° 3 In diesem Zusammenhang, vgl. etwa auch die Darstellung bei Käppier, Anm. zu L A G Frankfurt v. 16. 4. 80 - EzA Nr. 30 zu § 613a BGB, zu I I 4; ferner Kreitner, Betriebsinhaberwechsel, S. 176ff.; Hillebrecht, N Z A 1989, Beil. Nr. 4, S. 10 (15f.).

D. Sondergestaltungen

257

geahndet werden 103 , möglich sein, angemessene Ergebnisse zu erzielen 104 . Wenngleich sich auch am Ergebnis nichts ändert, sollte doch gerade vom Ansatz her unterschieden werden, ob der Tatbestand einer Norm unmittelbar verwirklicht wurde oder ob es sich seitens des Erwerbers nur um eine geschickte Sachverhaltsgestaltung handelt, um dem Rechtsfolgeneintritt einer Norm zu entgehen. Zu Recht weist in diesem Zusammenhang Loritz 105 darauf hin, daß es sich hierbei nicht nur um „eine theoretische dogmatische Feinsinnigkeit" ohne jede praktische Auswirkung handelt. Denn nur bei einer solchermaßen differenzierten Betrachtungsweise besteht die Möglichkeit einer zumindest einigermaßen klaren Begrifflichkeit 106 . Bei der ausufernden Auslegungspraxis des B A G dagegen verliert die Norm immer mehr an Konturen 107 . D.

Sondergestaltungen I . Stillegung durch Pächter

In einer Entscheidung v. 26. 2. 87 1 0 8 hatte der 2. Senat über die Frage zu befinden, ob und unter welchen Voraussetzungen der Pächter eines Betriebes denselben in rechtserheblicher Weise stillegen kann. Anknüpfend an die ständige Rechtsprechung 109 , wonach auch der Pachtvertrag ein Rechtsgeschäft gemäß § 613a BGB darstellt 110 , hat der Senat in begrüßenswerter Klarheit zu verstehen gegeben, daß selbstverständlich auch ein Pächter den Betrieb stillegen könne 111 . Unabhängig davon, ob er hierzu berechtigt sei, könne er durch 104 So zu Recht Loritz, RdA 1987, 65 (71); ders., Gem. Anm. zu B A G ν. 22. 5. 85 bzw. 25. 6. 85 - SAE 1986, 133 (142ff.); ders., Anm. zu B A G ν. 3. 7. 86 - AP Nr. 53 zu § 613a BGB, zu 3; zust. Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (20); kritisch etwa Wank, Anm. zu B A G ν. 27. 9. 84 - SAE 1986, 147 (156). los Anm. zu B A G ν. 3. 7. 86 - AP Nr. 53 zu § 613a BGB, zu 3. 106 Wenn man nämlich mit dem Tatbestand einer Norm unmittelbar auch alle Umgehungsfälle erfassen will, besteht dogmatisch der einzige Weg, zur Anwendung der Norm zu gelangen, darin, den Tatbestand wenn immer nur möglich zu bejahen; so Loritz (Fn. 105). 107 Birk, B A G ν. 3. 7. 86 - EWiR § 613a BGB 1/87, 33 (34); ebenso Loritz (Fn. 105); ferner Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (20); wenn im Gegensatz hierzu Reiff in seiner Anm. zur selben Entscheidung, SAE 1988, 50 (55), der er im Ergebnis voll zustimmt, davon spricht, daß es dem 2. Senat hiermit gelungen sei, die Präzisierung des Tatbestands des § 613a BGB vorangetrieben zu haben, so ist dies schlechterdings nicht mehr nachvollziehbar. los AP Nr. 59 zu § 613a BGB, m. Anm. Kraft. 109

Vgl. etwa bereits B A G ν. 25. 2. 81 - AP Nr. 24 zu § 613a BGB, zu 2 der Gründe. (Fn. 108), zu Β I I 2 u. 3 der Gründe, m.w.Nachw.; s. hierzu auch die Nachw. bei Kraft (Fn. 108), zu I I l a u. b. 111 Problematisch ist insoweit andererseits die Entscheidung des B A G ν. 21. 1. 88 EzA Nr. 73 zu § 613a BGB, zum Übergang des Geschäfts eines Handelsvertreters; Tschöpe, Anm. hierzu, EWiR § 613a BGB 1/89, 29 (30), weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, daß eine derart weitgehende Ausdehnung der Tatbestands110

17 Schwanda

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5. Teil: Betriebsübergang und Betriebsstillegung

sein tatsächliches, nach außen sichtbar werdendes Verhalten entsprechende Wirkungen herbeiführen 112 . Daß eine andere Beurteilung schlechterdings auch gar nicht möglich ist, zeigt wiederum die Tatsache einer endgültig durchgeführten Stillegung. Ist die „Betriebs- und Produktionsgemeinschaft" erst einmal aufgelöst, d.h. ist der Betrieb faktisch nicht mehr existent, kann ihn auch eine fehlende Berechtigung nicht mehr „ins Leben rufen" 1 1 3 ; aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten ist der Betrieb nun einmal „tot". Unter Bezugnahme auf gelegentliche Literaturmeinungen 114 , die einen Rückfall der Betriebsmittel nach Stillegung durch den Pächter noch mangels des Tatbestandsmerkmals „durch Rechtsgeschäft" nicht als Betriebsübergang qualifizierten 115 , nimmt der Senat in dieser Entscheidung zu den für eine entsprechende Stillegung erforderlichen Voraussetzungen Stellung. Vor dem Hintergrund der oben dargelegten äußerst restriktiven Rechtsprechung liest es sich dann nicht gerade selbstverständlich, wenn das Gericht ausführt, daß infolge der eingeschränkten Verwertungsbefugnis eines Pächters auch an dessen Stillegung geringere Anforderungen zu stellen sind 116 . Nach Ansicht des 2. Senats liegt eine Betriebsstillegung regelmäßig schon dann vor, wenn der Pächter seine Stillegungsabsicht unmißverständlich kundgibt, die Betriebstätigkeit einstellt, den Arbeitnehmern kündigt, den Pachtvertrag beendet und etwaige Betriebsmittel veräußert 117 . Soweit diese Entscheidung die etwas zu hoch gesteckten Anforderungen an eine Betriebsstillegung zurücknimmt, verdient sie durchaus Zustimmung. Nicht unproblematisch ist jedoch, wenn diese Einschränkung nur wegen der teilweise fehlenden Berechtigung des Pächters, den Betrieb so zu zerschlagen wie der Eigentümer 118 , erfolgt und im Gegenschluß beim letzteren höhere Anforderungen akzeptiert werden 119 . Wenn dann in einer gleichgelagerten Entscheidung des 1. Senats v. 17. 3. 87 1 2 0 noch ausvoraussetzungen des § 613a BGB im Grunde die Stillegung eines Handelsvertretergeschäfts gänzlich unmöglich macht. 112 (Fn. 108), zu Β I I 4a der Gründe; zust. Kraft (Fn. 108), zu I I 2; gleichermaßen schon das zugrundeliegende Berufungsurteil des L A G Hamm v. 22. 8. 85 - ARST 1987, 109; zust. L A G Berlin v. 4. 1. 88 - GmbHR 1988, 346 (347); ebenso Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (20); im Ergebnis wohl bereits auch Hadding / Häuser, Anm. zu B A G ν. 18. 8. 76 - SAE 1978, 52 (55). 113 Im Ergebnis auch B A G (Fn. 108), zu Β I I 4b cc der Gründe; dies kommt auch in einer Entscheidung des 1. Senats v. 17. 3. 87 - A P Nr. 18 zu § 111 BetrVG 1972, zu Β I I der Gründe, zum Ausdruck, wenn es heißt, „ein bereits stillgelegter Betrieb kann nicht noch einmal stillgelegt werden"; im Ergebnis ebenso L A G Berlin (Fn. 112). u 4 Kraft, in: Festschr. 25 Jahre B A G , 1979, S. 299 (305f.); Heinze, D B 1980, 205

(208). 115

Ebenso etwa L A G Hamm v. 3. 4. 85 - D B 1985, 2052 (2053). (Fn. 108), zu Β I I 4b aa der Gründe. 117 (Fn. 108), zu Β I I 4b aa; ebenso der 1. Senat v. 17. 3. 87 - AP Nr. 18 zu § 111 BetrVG 1972, zu Β I I 2 der Gründe; zust. L A G Berlin v. 4. 1. 88 - GmbHR 1988, 346 (347); ebenso etwa auch Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (20). us B A G (Fn. 108), zu Β I I 4b aa der Gründe. 116

D. Sondergestaltungen

259

drücklich davon die Sprache ist, daß ein derartiges Verhalten einerseits alles ist, „was der Pächter tun kann", und daß diese Maßnahmen andererseits wiederum ausreichen, „um von einer Betriebsstillegung i.S.d. § 111 Satz 2 Nr. 1 BetrVG sprechen zu können," 1 2 1 so zeigt sich sehr deutlich die Vordergründigkeit einer derart aufspaltenden Betrachtungsweise auf der Ebene eines gleichartigen Sachverhalts. Ein sachlicher Grund hierfür ist nicht ersichtlich. Denn die Frage, ob ein Betrieb infolge der Auflösung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaf t funktionsunfähig ist oder nicht, hängt ausschließlich von den geschaffenen Fakten ab, nicht dagegen davon, ob der Eigentümer oder der Pächter gehandelt hat. I I . Verlegung des Betriebes

Einen weiteren, im Rahmen der hier relevanten Betriebsstillegungsproblematik nicht gerade typischen Sachverhalt behandelt die Entscheidung des 2. Senats vom 12. 2. 87 1 2 2 . Diese Fallgestaltung, bei der anläßlich einer Betriebs Veräußerung eine gleichzeitige Verlegung 123 des Betriebs in Rede stand, zeigt anschaulich, daß eine isolierte Betrachtung des Übergangstatbestands i.S.v. § 613a BGB nicht möglich ist. Insbesonders in den Fällen, in denen - wie hier - neben einer etwaigen bloßen Betriebsstillegung zusätzliche Tatbestände tangiert sind, die ein Vorliegen des § 613a BGB ausschließen, ist eine normübergreifende Betrachtung unbedingt erforderlich. Dies vor allem dann, wenn infolge der Betriebsveräußerung eine räumlich nicht unerhebliche Verlegung des Betriebs vorgenommen wird, die zwangsläufig mit der Auflösung der alten und dem Aufbau einer im wesentlichen neuen Belegschaft verbunden ist. Daß derartige Maßnahmen jedenfalls unter betriebsverfassungsrechtlicher Sicht eine Betriebsstillegung darstellen, ist allgemein anerkannt 1 2 4 . Im Zusammenhang mit der Betriebsübergangsfrage kann aber nichts anderes gelten. Diese Auffassung wird vom 2. Senat in der angesprochenen Entscheidung dem Grunde nach geteilt. Nach zutreffender Feststellung, wonach eine be119 Fn. 118. 120 AP Nr. 18 zu § 111 BetrVG 1972. 121 (Fn. 120), zu Β I I 2 der Gründe. 122 AP Nr. 67 zu § 613a BGB; einen weiterer Fall der Betriebsverlegung bei gleichzeitiger Betriebsveräußerung lag der Entscheidung des B A G ν. 20. 4. 89 - D B 1989, 2334f., zugrunde; s. hierzu auch Anm. Joost, EWiR § 613a BGB 9/89, 1189f.; ferner Anm. Hergenröder, ARB1 [D] „Betriebsinhaberwechsel" Entsch. 83. ι 2 3 Eine vergleichbare Diskussion findet sich bereits zur vorgesetzlichen Rechtslage; vgl. hierzu etwa Wiese, Diss. Saarbrücken 1959, S. 30ff. 124 So B A G v. 6. 11. 59 - AP Nr. 15 zu § 13 KSchG, zu I I 1 der Gründe; zust. etwa Bychelberg, D B 1960, 439f.; ferner etwa Hess / Schlochauer / Glaubitz, BetrVG, § 111 Rdnr. 54; Dietz / Richardi, BetrVG, Bd. 2, § 111 Rdnr. 32, 49, m.w.Nachw. 17*

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5. Teil: Betriebsübergang und Betriebsstillegung

reits vom bisherigen Betriebsinhaber durchgeführte Betriebs Verlegung der Anwendbarkeit des § 613a BGB nicht entgegensteht, da der Erwerber den Betrieb dann eben erst am neuen Ort übernimmt, geht das Gericht auf die Folgen der Verlegung durch den Erwerber ein 1 2 5 . Problematisch sind seine Ausführungen hierzu insoweit, als es für die Frage einer durch die Verlegung bedingten Stillegung offenbar nur auf die bereits tatsächlich erfolgte Auflösung der bisherigen Betriebsgemeinschaft und eine notwendige Abhängigkeit des Betriebs vom bisherigen Standort abstellen will. Hinsichtlich der Standortfrage verdient die Entscheidung nur insoweit Zustimmung, als das Gericht bei standortabhängigen Betrieben die NichtÜberlassung des Betriebsgrundstücks als Negativmerkmal eines Betriebsübergangs einordnet 126 . Denn hierbei handelt es sich um ein für die Fortführungsmöglichkeit maßgebliches Betriebsmittel. Sofern der Senat aber unter Bezugnahme auf die Entscheidung des B A G ν. 29. 10. 75 1 2 7 ansonsten eine Übertragung des Betriebsgrundstücks nicht als erforderlich ansieht, weil der Erwerber den Betrieb auch an einem anderen Ort fortführen könne, kann dieser Aussage nicht generell gefolgt werden 128 . Vor allem in den Fällen, in denen mangels Geeignetheit eines nahe gelegenen Betriebsgrundstücks eine räumlich erhebliche Verlegung des Betriebs faktisch erforderlich wird 1 2 9 , ist eine Aufrechterhaltung der Betriebsgemeinschaft äußerst fraglich. Zwingen derartige Umstände zur Auflösung der alten und damit verbunden zum Aufbau einer neuen Belegschaft, so kann von einer Fortführungsmöglichkeit schwerlich zu sprechen sein. In diesem Fall wird das an sich unmaßgebliche Betriebsmittel „Grundstück" doch zu einem wesentlichen, für die Anwendbarkeit des § 613a BGB mitentscheidenden Betriebsmittel. Da die Ursache hierfür letztlich im Zurückhalten des Betriebsgrundstükkes durch den Veräußerer begründet ist, kann auch nur diesem die Stillegung zugerechnet werden. Im Zusammenhang hiermit ist die weitere Frage nach der angeblich erforderlichen tatsächlichen Aufhebung der Identität der Betriebsgemeinschaft 130 zu sehen. Völlig zu Recht werden insoweit auch von Willemsen 131 Zweifel an der Richtigkeit dieses Erfordernisses angemeldet und stattdessen die Pro-

125 AP Nr. 67 zu § 613a BGB, zu I I l b der Gründe. 126 Fn. 125. 127 AP Nr. 2 zu § 613a BGB. 128 Fn. 125. 129 Hierauf weist auch Willemsen, Anm. hierzu, EWiR § 613a BGB 12/87, 1177 (1178), hin. 130 B A G (Fn. 125); kritisch insoweit Joost, Z f A 1988, 489 (607); diese Frage wird in der neuerdings ergangenen Entscheidung des 2. Senats v. 20. 4. 89 - DB 1989, 2234 (2234), ausdrücklich offengelassen; zur Frage der Identitätswahrung bei einer Betriebsverlegung, vgl. etwa auch Neumann-Duesberg, ARB1 [D] „Betrieb I I " , zu A I I 1 u. 2; ders., ARB1 [D] „Betrieb I I I " , zu Β I 5. 131 Fn. 129.

D. Sondergestaltungen

261

gnose, daß die Verlegung des Betriebes eine Zerschlagung der Betriebsgemeinschaft unabweislich zur Folge haben wird, als ausreichend angesehen. Wollte man insoweit entsprechend der Meinung des 2. Senats an den tatsächlichen Gegebenheiten festhalten, wäre dies eine bloße, hier nicht zu rechtfertigende Förmelei, die der Sache keineswegs förderlich ist. Die Stillegungsfolgen würden sonst auf den Erwerber zurückfallen, obgleich von vorneherein schon aus objektiven Gesichtspunkten eine Fortführungsmöglichkeit zu verneinen ist. Neben aller Kritik zeigt dieser Fall aber gerade auch, daß sogar das B A G entgegen seinen sonstigen Grundsätzen - hier völlig zutreffend 132 - eine arbeitnehmerbezogene Betrachtungsweise - zumindest mittelbar - dann zugrunde legt, wenn es diese für die Argumentation für erforderlich erachtet. Zwar hat auch hier der 2. Senat sich zunächst bemüßigt gesehen, mit der stereotypen Formel „Der Übergang der Arbeitsverhältnisse ist Rechtsfolge, nicht Tatbestandsvoraussetzung" die Arbeitnehmer vom Betriebsbegriff des § 613a BGB auszugrenzen. Über die Feststellung, daß für die Annahme eines Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB kein Raum sei, wenn zum Zeitpunkt des Betriebsmittelübergangs tatsächlich-rechtsbeständig kein Arbeitsverhältnis mehr besteht oder „im Falle der Verlegung die Identität zwischen alter und neuer Betriebsgemeinschaft tatsächlich-rechtsbeständig aufgelöst" ist 1 3 3 , wird ein entsprechender Bezug dann im Ergebnis doch wieder hergestellt 134 .

132 Insofern geht auch die Kritik von Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (20), bzw. von Wollenschläger / Frölich, A u R 1990, 314 (317f.), ins Leere. 133 Fn. 125. 1 34 Kritisch Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (20), der insoweit eine klare Grenzziehung zwischen Betriebsveräußerung und Betriebsstillegung vermißt; vgl. hierzu auch Joost, Z f A 1988, 489 (606f.), der die Vorgehensweise des 2. Senats insoweit für inkonsequent hält; ähnlich Wollenschläger ! Frölich, A u R 1990, 314 (317f.), die insoweit von der Gefahr eines Zirkelschlusses sprechen.

6. Teil

Sonderprobleme Abschließend soll noch auf folgende Sonderproblemkreise eingegangen werden: Insolvenz, Übernahme durch Fortführungsgesellschaften, Betriebsbzw. Unternehmensaufspaltung sowie Betriebsänderung; Themen, die im Zusammenhang mit § 613a BGB nach wie vor heftig diskutiert werden. Dabei kann es im Rahmen der hier vorgegebenen Fragestellung nicht die Aufgabe sein, auf alle noch offenen Fragen eine umfassende Antwort zu geben. A u f Einzelheiten wird deshalb nur dort eingegangen, wo der Betriebsbegriff in Rede steht. I m übrigen werden nur die Grundsätze der jeweiligen Problemgruppen dargestellt. Α. Β e t r i e b s ü b e r g a n g u n d I n s ο 1 v e η ζ Die Frage der Anwendbarkeit des § 613a BGB auf Insolvenzfälle, die seit jeher Gegenstand der Diskussion ist 1 , stellt sich nunmehr gerade auch im Hinblick auf die beabsichtigte Insolvenzrechtsreform 2. Während das B A G aufgrund des durch § 613a BGB bezweckten Bestandsschutzes diese Norm für Übertragungen im Konkurs- 3 , Vergleichs- 4 , Zwangsverwaltungs- 5 sowie des1 Vgl. u.v. etwa Richardi, RdA 1976, 56ff.; Wiedemann ! Willemsen, RdA 1979, 418ff.; Willemsen, Arbeitnehmerschutz, S. 393ff.; ders., ZIP 1986, All (486); Probst, Diss. Berlin 1983, S. 31 ff.; Drukarczyk / Rieger, KTS 1986, 209ff.; Drukarczyk, Unternehmen und Insolvenz, S. 355ff.; Loritz, RdA 1987, 65 (85ff.); Kreitner, Betriebsinhaberwechsel, S. 204ff.; Angermann, Diss. Hamburg 1987, S. 115ff.; Drischler, Rpfleger 1988, 443ff.; Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (22ff.); zuletzt Pietzko, § 613a BGB, S. 169ff. 2 Vgl. etwa den Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Justiz, Gesetz zur Reform des Insolvenzrechts, 1988; s. hierzu u.a. Wagner, N Z A 1988, 723 (726); Schaub, ZIP 1989, 205 (212); Hanau, ZIP 1989, 422 (425); Dörner, N Z A 1989, 546 (549); Gravenbrucher Kreis, ZIP 1989, 468 (474); zur Rechtslage de lege ferenda, s. auch die zusammenfassende Darstellung bei Kreitner, Betriebsinhaberwechsel, S. 220ff. 3 Erstmals B A G ν. 17. 1. 80 - AP Nr. 18 zu § 613a BGB, zu I I 3 der Gründe; vgl. hierzu aber auch L A G Hamm v. 17. 12. 81 - ZIP 1982, 991 (992ff.), das sich eindeutig gegen diese Entscheidung ausspricht; in früheren Entscheidungen war die Frage noch offen gelassen worden; vgl. etwa B A G ν. 26. 1.11 - AP Nr. 5 zu § 613a BGB, zu 2a der Gründe; ferner B A G ν. 15. 11. 78 - AP Nr. 14 zu § 613a BGB, zu 2a der Gründe (hier wurde die Vorschrift auf einen „praktisch konkursreifen" Betrieb angewandt [zu 2b der Gründe]; B A G ν. 20. 11. 84 - AP Nr. 38 zu § 613a BGB, zu l b der Gründe); ebenso B A G ν. 30. 8. 79 - AP Nr. 16 zu § 613a BGB, zu 2 der Gründe; seither ständig;

Α. Betriebsübergang und Insolvenz

263

weiteren auch im formlosen Liquidationsverfahren 6 berücksichtigt, stehen sich im Schrifttum die Befürworter der sog. arbeitsrechtlichen Lösung, die eifie Anwendung im Konkursfall bejahen7, und die Vertreter der sog. konkursvgl. etwa B A G ν. 26. 5. 83 - AP Nr. 34 zu § 613a BGB, zu Β I I der Gründe; B A G v. 28. 4. 87 - 3 A Z R 75/86, ZIP 1988, 120 (123); neuerdings B A G ν. 21. 2. 1990 ZIP 1990, 662, wobei für den Fall einer Sequestration im Rahmen des § 106 K O eine eingeschränkte Anwendbarkeit des § 613a BGB verneint wurde; bejaht wurde die Anwendung etwa auch schon v. ArbG Rendsburg v. 28. 1. 75 - KTS 1975, 251 (252), m. abl. Anm. Uhlenbruch; ferner L A G Schleswig-Holstein v. 19. 3. 76 - BB 1976,1369 (1369); dagegen etwa L A G Baden-Württemberg v. 22. 11. 76 - D B 1977, 826. 4 Noch offengelassen im Urteil des B A G ν. 15. 11. 78 - AP Nr. 14 zu § 613a BGB, zu I I 2b der Gründe; für eine Anwendung B G H v. 10. 2. 81 - A P Nr. 26 zu § 613a BGB, zu I I 2 der Gründe; ebenso L A G Bremen v. 2. 2. 82 - AP Nr. 30 zu § 613a BGB, zu A I I 4a der Gründe; s. nunmehr die Entscheidung des 3. Senats v. 4. 7. 89 - ZIP 1989, 1422ff., die in Fortführung des Urteils v. 17. 1. 80 (Fn. 3), die Haftung des Erwerbers für bereits entstandene Ansprüche bei Veräußerung im gerichtlichen Vergleichsverfahren - entsprechend den Konkursfällen - ausschließt. 5 So etwa ArbG Lübeck v. 17. 8. 78 - BB 1979, 989, m. zust. Anm. Dauenheimer; ebenso der 5. Senat v. 9. 1. 80 - AP Nr. 19 zu § 613a BGB, zu I I der Gründe, m. Anm. Vollkommer, der der Entscheidung im wesentlichen zustimmt (zu I I ) ; zu Recht wird hierbei schon klargestellt, daß allein die Anordnung der Zwangsverwaltung - ebensowenig wie die Zwangsversteigerung - des Grundstücks den hierauf ausgeübten Gewerbebetrieb nicht erfaßt, sondern daß für die Anwendbarkeit des § 613a BGB die Fortführung des Schuldnerbetriebes durch den Zwangsverwalter erforderlich ist; ebenso bereits Richardi, RdA 1976, 56 (58ff.); letzterem zust. und im Anschluß an vorgenannte Entscheidung der 2. Senat im Urteil v. 14. 10. 82 - AP Nr. 36 zu § 613a BGB, zu Β I I der Gründe; neuerdings L A G Bremen v. 6. 2. 87 - D B 1987, 1847; kritisch u.a. Drischler, Rpfleger 1988, 443 (445); ferner Irschlinger, Arbeitsrechtliche Probleme im Konkurs, S. 93f. 6 So erstmals der 3. Senat im Anschluß an seine Entscheidung zum Konkursfall (v. 17. 1. 8 0 - A P Nr. 18 zu § 613a BGB) im Urteil v. 3. 7. 8 0 - A P Nr. 22 zu § 613a BGB, zu I der Gründe; ferner im Urteil v. 20. 11. 84 - AP Nr. 38 zu § 613a BGB, zu 2 der Gründe, wobei der Senat seine frühere Rechtsprechung insoweit re vidierte, als er die für Konkursfälle zum Tragen kommende eingeschränkte Anwendbarkeit des § 613a BGB im Anschluß an Willemsen (Anm. zu AP Nr. 22 zu § 613a BGB) nicht auch auf formlose Liquidationsverfahren ausgedehnt sehen will; bestätigt durch Urteil des 5. Senats v. 22. 5. 85 - AP Nr. 43 zu § 613a BGB, zu Β I der Gründe; ebenso 3. Senat v. 28. 4. 87 - 3 A Z R 571/85, BB 1987, 1604 (1605f.); s. ferner etwa BSG v. 6. 11. 85 ZIP 1986, 100 (101); neuerdings B A G ν. 27. 4. 88 - AP Nr. 71 zu § 613a BGB, zu I I 1 der Gründe. 7 Aus dem vielfältigen Schrifttum, vgl. etwa v. Stebut, D B 1975, 2438ff.; Derleder, AuR 1976,129 (130ff.); Hess, D B 1976,1154 (1155); Seiter, Anm. zu B A G ν. 26. 1. 77 - AP Nr. 5 zu § 613a BGB, zu I I 2; ders., Betriebsinhaberwechsel, G I I l b ; Borngräber , Betriebsübergang, S. 52ff.; Palme, BIStSozArbR 1977, 386 (386); Posth, Betriebsinhaberwechsel, S. 84; Grunsky, RdA 1978, 174 (176, dort Fn. 20); Schmitt, BB 1978, 1724ff.; Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 34f.; Kraft, in: Festschr. 25 Jahre B A G , 1979, S. 299 (305); Heinze, D B 1980, 205 (211 ff.); Fischer, Betriebsübergang, S. 55ff.; Bieler, BB 1981, 435 (436f.); Hess / Gotters, BIStSozArbR 1984, 74ff.; Kreitner, Betriebsinhaberwechsel, S. 204ff.; umfass. Nachw. jetzt auch bei Pietzko, § 613a BGB, S. 172f., dort Fn. 278; differenzierend nach bestandsschutz- und haftungsrechtlichen Aspekten, vor allem Richardi, RdA 1976, 56 (57f.); ferner Wiedemann / Willemsen, RdA 1979,418 (420ff.); Henckel, ZIP 1980,2 (3f.); ders., ZIP 1980, 173 f.; ders., Z G R 1984, 225 (228ff.).

264

6. Teil: Sonderprobleme

rechtlichen Lösung, die eine solche ablehnen 8 , mehr oder minder unversöhnlich gegenüber 9 . Obgleich aus rechtsdogmatischen 1 0 G r ü n d e n der Einbeziehung dieser Fälle i n den Geltungsbereich des § 613a B G B w o h l der V o r z u g zu geben ist, stellt sich andererseits die durchaus berechtigte Frage, ob dies auch aus rechtspolitischen, genauer volkswirtschaftlichen Überlegungen opportun ist. Angesichts der bereits erwähnten Untersuchungsergebnisse v o n KellerStoltenhoff

11

steht zu befürchten, daß es aufgrund der weitreichenden Folgen

des § 613a B G B - vor allem bei extensiver Auslegung - i m m e r schwieriger werden w i r d , insolvente Unternehmen unter Aufrechterhaltung der arbeitstechnischen Organisationseinheit „ B e t r i e b " zu veräußern 1 2 . Daß bei einer hieraus resultierenden „Zerschlagung" des Betriebes der angestrebte Bestandsschutz dann schon i m Ansatz nicht verwirklicht werden k a n n 1 3 , ergibt

s Vgl. z.B. nur Uhlenbruch, KTS 1974, 1 (4ff.); ders., Anm. zu ArbG Rendsburg v. 28. 1. 75 - KTS 1975, 251 (253f.); ders., GmbH & Co. KG, S. 298f.; Riedel, NJW 1975, 765 (766f.); Martens, D B 1977, 495ff.; Grub, KTS 1978, 129 (130ff.); letztlich auch Mohrbutter, KTS 1983, 3 (18ff.); Böhle-Stamschräder, KO, 12. Aufl., § 1 Anm. 3; letztlich auch noch Bohle / Stamschräder / Kilger, K O , 14. Aufl. § 1 Anm. 3 C d, wenn dort im Anschluß an die Darstellung der BAG-Rspr. auf die „guten Gründe" des L A G Hamm (v. 17. 12. 81 - ZIP 1982, 991 ff.), das die konträre Gegenposition einnimmt, verwiesen wird; halbherzig auch Kilger, KO, 15. Aufl., § 1 Anm. 3 C d; Mentzel / Kuhn / Uhlenbruck, K O , 9. Aufl., § 1 Rdnr. 80a, m.w.Nachw.; nicht eindeutig Kuhn / Uhlenbruck, KO, 10. Aufl., § 1 Rdnr. 80 i; bei den genannten Kommentarmeinungen drängt sich der Eindruck auf, daß die zurückhaltende Auffassung in den jeweiligen Neuauflagen letztlich nur auf eine Resignation infolge der vom B A G geschaffenen Fakten zurückzuführen ist. 9 Diese u.a. auch vom L A G Hamm v. 17. 12. 81 - ZIP 1982, 991 (991) vorgenommene Einordnung (kritisch insoweit Henckel, Z G R 1984, 225 [226]) erscheint zumindest für eine überblicksmäßige Darstellung durchaus angemessen; auch auf die Gefahr hin, sich insoweit dem - sachlich etwas überzogenen - Vorwurf auszusetzen, man würde einer „Scheuklappenjurisprudenz" das Wort reden (Henckel, S. 226); s. hierzu auch Hilger, Z G R 1984, 258 (259), die es im Hinblick auf die Ausführungen Henckels (S. 225 ff.) begrüßt, daß dieser „den Irrglauben widerlegt hat, als seien Konkursrechtler und Arbeitsrechtler Erbfeinde"; vgl. u.a. aber auch B A G ν. 17. 1. 80 (AP Nr. 18 zu § 613a BGB, zu I I 1 der Gründe), das von einer „Polarisierung" im Meinungsstand spricht. 10 Vgl. auch Seiter, Anm. zu B A G ν. 26. 1. 77 - AP Nr. 5 zu § 613a BGB, zu I I 2, der eine etwaige Nichtanwendung des § 613a BGB als „Systembruch" einordnet. n Die rechtstatsächlichen Auswirkungen des § 613a BGB im Konkurs, insbes. S. 71; vgl. hierzu bereits oben unter 1. Teil, dort Fn. 36; zum betriebswirtschaftlichen Aspekt, vgl. etwa Drukarczyk / Rieger, KTS 1986, 209ff.; Drukarczyk, Unternehmen und Insolvenz, S. 353ff. 12 So zu Recht neben vielen Loritz, RdA 1987, 65 (85); vgl. hierzu etwa auch W. Blomeyer, Anm. zu B A G ν. 29. 10. 85 - AP Nr. 4 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung, zu 1; zur vorgesetzlichen Rechtslage, vgl. etwa bereits die von Wiese, Diss. Saarbrücken 1959, S. 173f., erhobenen Bedenken. 13 Vgl. insoweit auch die drastische Formulierung des L A G Hamm v. 17. 12. 81 ZIP 1982, 991 (998), „der Verlust der Arbeitsplätze" würde durch die Praktizierung der arbeitsrechtlichen Auffassung „nicht verhindert, vielmehr gefördert und sogar zeitlich noch vorgezogen", da die Kreditinstitute betroffene Unternehmen „wie heiße Kartof-

Α. Betriebsübergang und Insolvenz

265

sich von selbst. Diese Überlegung liegt letztlich auch der Rechtsprechung des E u G H zugrunde, derzufolge eine nachhaltige Sicherung der Arbeitsplätze - wenn auch nur eines Teils hiervon - nur bei Nichtanwendung des § 613a B G B gewährleistet werden k a n n 1 4 . U n t e r Berücksichtigung dieses Aspekts ist auch die Befürchtung, eine Herausnahme der Konkursfälle aus dem Geltungsbereich des § 613a B G B würde „ e i n beträchtliches arbeitsrechtliches Schutzgefälle zwischen gesunden u n d insolventen U n t e r n e h m e n h e r b e i f ü h r e n " 1 5 , unter einem anderen L i c h t zu sehen. Ungeachtet dessen soll i m weiteren nur noch insoweit auf diesen Problemkomplex eingegangen werden, als hiervon der Betriebsbegriff betroffen w i r d . D e n n zum einen dürfte der Streit aufgrund der ständigen B A G - R e c h t s p r e chung zumindest für die Praxis entschieden sein 1 6 u n d zum anderen scheint auch seitens des Gesetzgebers offenbar eine Entscheidung zugunsten der arbeitsrechtlichen Lösung bereits gefallen zu sein 1 7 . Schwierigkeiten

für

die Feststellung der

Tatbestandsvoraussetzungen 1 8

ergeben sich insoweit vor allem deshalb, weil gerade in den Insolvenzfällen

fein fallen" ließen, zu einem Zeitpunkt, in der eine Rettung noch in Aussicht stehen würde. 14 Vgl. die Urteile des E u G H v. 7. 2. 85 - ZIP 1985, 824 (826f.) bzw. 828 (829); s. hierzu auch Seiter, EuGH EWiR § 613a BGB 4/85, 561 f.; ders., E u G H EWiR § 613a BGB 5/85, 563 (563), der eine solchermaßen langfristige Betrachtungsweise für das bundesdeutsche Arbeitsrecht für „ziemlich ungewohnt", aber doch auch als „richtungsweisend" ansieht; vgl. insoweit auch W. Blomeyer (Fn. 12), zu 1, der ebenfalls einer derartigen teleologischen Reduktion des § 613a BGB den Vorzug gibt; desweiteren Balz, Sanierung, S. 75; Ir schlinger, Arbeitsrechtliche Probleme im Konkurs, S. 85; Gravenbrucher Kreis, ZIP 1990, 476 (478); zur Bedeutung der Entscheidungen des EuGH für die deutsche Rechtsprechung, vgl. jetzt Pietzko, § 613a BGB, S. 191 ff. 15 So Balz, ZIP 1988, 273 (291), zur anstehenden Insolvenzrechtsreform. 16 So auch Loritz, RdA 1987, 65 (85); s. auch Kracht, Diss. Bonn 1988, S. 70, wonach die wesentlichen Aspekte ausdiskutiert seien und neue Argumente nicht ersichtlich wären. 17 Dies ergibt sich mittelbar daraus, daß der Gesetzgeber bei der - wenn auch zur Rechtsvereinheitlichung - vorgenommenen Novellierung des § 613a BGB im Jahre 1980 trotz Kenntnis des damaligen Streitstandes (s. etwa die Auskunft der deutschen Bundesregierung v. 21. 8. 1978, wonach es sich bei der umstrittenen Frage der Anwendbarkeit des § 613a BGB um einen „vielschichtigen Komplex" handele, der letztlich der Auslegung durch die Gerichte überlassen bleiben solle, BT-Drucks. V I I I / 2068, S. 9) keinen Handlungsbedarf sah (so auch L A G Frankfurt v. 13. 7. 81 - ZIP 1982, 619 [620]; ebenso B A G ν. 26. 5. 83 - AP Nr. 34 zu § 613a BGB, zu Β I I 3 der Gründe); für diese Einschätzung spricht vor allem, daß im Rahmen der Insolvenzrechtsreformgesetzgebung von einer Anwendbarkeit des § 613a BGB ausgegangen wird; vgl. den Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Justiz, Gesetz zur Reform des Insolvenzrechts, 1988, S. A75 ff.; grds. zust. etwa Hanau, ZIP 1989, 422 (425); kritisch z.B. Gravenbrucher Kreis, ZIP 1989, 468 (474); Zeuner, RdA 1989, 270 (278); s. hierzu auch bereits den Ersten Bericht der Kommission für Insolvenzrecht (Hrsg. Bundesministerium der Justiz), S. 374ff. ι 8 So etwa auch Wiedemann / Willemsen, RdA 1979, 418 (421).

266

6. Teil: Sonderprobleme

regelmäßig der Betrieb nicht in seiner Gesamtheit erworben, sondern häufig versucht wird, nur die „lebensfähigen, d.h. wirtschaftlich interessanten" 19 Teile aus dem Krisenunternehmen herauszulösen. Die Fragen, die sich hier stellen, haben letztlich aber keinen grundsätzlichen Charakter und sind die gleichen wie sonst auch 20 , wenngleich die Beurteilung, ob noch von einem funktionsfähigen Betrieb bzw. Betriebsteil 21 gesprochen werden kann, aufgrund der besonderen Insolvenzsituation mitunter wesentlich diffiziler sein wird. Bei der Frage nach der Funktionsfähigkeit des übergegangenen Betriebes i.S. des § 613a BGB darf jedoch nicht außer Acht gelassen werden, daß der Konkurs als solcher keine Auswirkungen auf den Betrieb als arbeitstechnische Einheit hat. Von etwaigen Betriebsänderungen seitens des Konkursverwalters abgesehen, bleibt der Betrieb zunächst erhalten 22 , da nicht er, sondern das Unternehmen insolvent wird 2 3 . Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Krise des Unternehmens allein auf innerbetriebliche Ursachen, z.B. falsche Personalplanung, Einsatz veralteter Produktionsanlagen, Anwendung überkommener Fertigungsverfahren etc. zurückzuführen wäre. Sollte es im Rahmen der Insolvenz zu etwaigen Stillegungen kommen oder sollten diese beabsichtigt sein, so gilt das oben Gesagte entsprechend 24. Weitergehendere Sonderprobleme sind nicht ersichtlich; einmal davon abgesehen, daß gerade bei Übertragungen in Insolvenzfällen, insbesondere bei Firmenneugründungen, die kurz nach erfolgter Stillegung die Tätigkeit mit der im wesentlichen unveränderten Belegschaft wieder aufnehmen, sehr genau geprüft werden muß, ob nicht ein Umgehungstatbestand25 vorliegt 26 . Letzterer Aspekt ist auch der Grund dafür, daß ein durchaus denkbarer unter dem Schlagwort „Lemgoer Modell" 2 7 diskutierter - Ausweg aus der 19

So ausdrücklich Everhardt, BB 1976, 1611 (1612); ähnlich Wendeling-Schröder, A i B 1986, 42 (42); s. hierzu auch bereits oben unter 4. Teil A . 20 Ähnlich - zu Recht - auch Mohrbutter, KTS 1983, 3 (5). 21 Vgl. insoweit auch die Bedenken des L A G Hamm v. 17. 12. 81 - ZIP 1982, 991 (998), die aber mehr von grundsätzlicher A r t und nicht unbedingt konkursspezifisch sind. 22 Vgl. hierzu schon oben unter 2. Teil Α . II.; ebenso nachfolgend unter Β . I. 23 Insoweit zumindest mißverständlich Hergenröder, Anm. zu B A G ν. 27. 4. 88 ARB1 [D] „Betriebsinhaberwechsel" Entsch. 74, zu 1, der wohl das insolvente Unternehmen meint; ebenso ungenau u.v. Loritz, Gem. Anm. zu B A G ν. 22. 5. 85 u. 25. 6. 8 5 - S A E 1986, 133 (138). 24 s. hierzu unter 5. Teil. 25 Vgl. hierzu etwa Käppier, Anm. zu L A G Frankfurt v. 16. 4. 80 - EzA Nr. 30 zu § 613a BGB, zu I I 4. 26 So z.B. auch Seiter, Anm. zu B A G ν. 26. 1. 77 - AP Nr. 5 zu § 613a BGB, zu I I 3; ferner Mohrbutter, KTS 1983, 3 (5); ders., Handbuch, Rdnr. 670. 27 Vgl. - soweit ersichtlich - erstmals Stückemann, BB 1977, 1711; ders., BB 1981, 1102f.; desweiteren etwa Kaestel, Anm. zu B A G ν. 21. 7. 77 - BB 1978,155; Henckel, ZIP 1980, 2 (3f.); Groß, Fortführungsgesellschaften, S. 273; Drischler, RPfleger 1988, 443 (443, 445); nunmehr etwa auch Pietzko, § 613a BGB, S. 183f.; ders., ZIP 1990,

Α. Betriebsübergang und Insolvenz

267

Misere, die sich durch die strikte Anwendung des § 613a BGB ergibt, durch die Entscheidung des 3. BAG-Senats v. 28. 4. 87 28 - nicht unbedingt zur gänzlichen Freude aller Arbeitnehmervertreter 29 - nunmehr endgültig versperrt wurde 30 . Zur Vermeidung der weitreichenden Konsequenzen, die sich infolge der Anwendbarkeit dieser Vorschrift für den Erwerber eines Betriebes ergeben, war ein Verfahren vorgeschlagen worden, das unter vertrauensvollem Zusammenwirken 31 von Belegschaft, Konkursverwalter und Erwerber einerseits die starre Rechtsfolgenautomatik des § 613a BGB ausschalten und andererseits sicherstellen sollte, daß das Arbeitnehmerrisiko weitgehendst gering gehalten wird 3 2 . Entsprechend dem von Stückemann vorgeschlagenen Modell 3 3 werden dabei die Arbeitsverhältnisse kurz vor Konkurseröffnung von den Arbeitnehmern gekündigt, so daß es für eine Anwendung des § 613a BGB auf den nachfolgenden Übergang des „Betriebes" an bestehenden Arbeitsverhältnissen fehlt. Das Arbeitsplatzrisiko der Arbeitnehmer - zumindest eines Großteils von ihnen - wird gleichzeitig dadurch minimiert 34 , daß zwischen Belegschaft, Arbeitgeber bzw. Konkursverwalter und Erwerber vereinbart wird, daß letzterer die vereinbarten (neuen) Arbeitsplätze für eine Wiedereinstellung bereithält 35 . Ohne auf das Urteil des B A G 3 6 im Einzelnen einzugehen37, kann diesem jedenfalls im Ergebnis zugestimmt werden 38 . Der1105, eingehend zu den rechtsgeschäftlichen Gestaltungsmöglichkeiten der Arbeitnehmer beim Betriebsübergang. 28 ZIP 1988, 120ff. = AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung. 29 Vgl. etwa Oberhofer, A i B 1988, 65 (66), der unter dem Blickwinkel einer langfristigen Betrachtungsweise befürchtet, daß derartige Entscheidungen den Arbeitnehmerinteressen letztlich einen „Bärendienst" erweisen würden, denn „je enger der angebliche 'Würgegriff' des § 613a B G B " wird, um so eher steht zu erwarten, daß die Anwendbarkeit dieser Vorschrift im Konkurs gänzlich eingeschränkt wird. 30 Hanau, Anm. hierzu (ARB1 [D] „Betriebliche Altersversorgung V I , Insolvenzsicherung" Entsch. 48), spricht von einer „Beerdigung" dieses Modells. 3 1 Vgl. etwa Drischler, RPfleger 1988, 443 (443); Mohrbutter, Handbuch, Rdnr. 669, spricht von dem Bestehen eines „allseitigen unbedingten Vertrauens der Beteiligten". 32 So auch Mohrbutter, Handbuch, Rdnr. 668. 33 BB 1977, 1711. 34 Im Ergebnis wohl auch Kaestel (Fn. 27); für Pietzko, § 613a BGB, S. 184, dort Fn. 354, ist entscheidend, daß die Arbeitnehmer über ihre Rechte umfassend aufgeklärt wurden. 35 Vgl. etwa auch Henckel, ZIP 1980, 2 (3f.); Groß, Fortführungsgesellschaften, S. 273; Drischler, RPfleger 1988, 443 (443). 3 * Vgl. Fn. 28. 37 Vgl. hierzu etwa Willemsen, Anm. hierzu, EzA Nr. 67 zu § 613a BGB; ferner Seiter / Hergenröder, EWiR § 613a BGB 2/88, 247f. 38 Ebenso Willemsen (Fn. 37), zu I u. I I I 2d; Oberhofer, A i B 1988, 65 (66); zust. etwa auch ArbG Heilbronn v. 28. 11. 88 - ARST 1989,101 (102); a. A . Pietzko, § 613a BGB, S. 184; vgl. aber auch Hanau (Fn. 30), der zwar im Grundsatz die Intention der Entscheidung billigt, jedoch zu bedenken gibt, daß es sich hier nicht um Eigenkündigungen der Arbeitnehmer sondern vielmehr um Änderungsverträge gehandelt habe, die u.U. einen anderen Prüfungsmaßstab erfordert hätten.

268

6. Teil: Sonderprobleme

artige Modelle sind zumindest dann gegen § 134 BGB verstoßend zu bewerten, wenn bei dem Versuch, einen unbelasteten Neuanfang zu ermöglichen, d.h. das Unternehmen gewissermaßen wie „Phönix aus der Asche" auferstehen zu lassen39, bestehende Altlasten Dritten - hier dem PSV 40 - aufgebürdet werden sollen 41 . B. B e t r i e b s ü b e r g a n g u n d

Fortführungsgesellschaften

Im Zusammenhang mit der eben erörterten Problematik der Betriebsveräußerung im Konkurs ist auch das Tätigwerden von sog. Fortführungsgesellschaften 42, insbesondere der „Auffanggesellschaften" 43 zu sehen. Diese „markieren" gewissermaßen die Schnittstelle zwischen der Übertragung noch gesunder Unternehmen einerseits und den Übertragungstatbeständen hinsichtlich bereits insolventer Unternehmen andererseits insoweit, als derartige Gesellschaften zu einem Zeitpunkt 4 4 ins Leben gerufen werden, in dem das Unternehmen zwar schon wirtschaftlich „angeschlagen" ist, gleichsam also erst „kränkelt", aber durchaus noch sanierungsfähig sein kann. Andererseits werden Auffanggesellschaften z.B. als sog. Nachfolgebetriebe 45 auch erst während oder nach der Durchführung von Konkursverfahren gegründet 46 , „um zu retten, was noch zu retten ist" 4 7 . Ebenso wie bei den oben behandelten typischen Insolvenzfällen scheinen sich auch hier keine betriebsspezifischen Besonderheiten zu ergeben. Um jedoch etwaige Mißverständnisse bereits im Vorfeld auszuräumen, soll der begrifflichen Klärung eine kurze Standortbestimmung vorausgehen. 39

So Balz, ZIP 1988, 273 (288), zur Problematik der übertragenden Sanierung. So B A G (Fn. 28), zu I I 2b der Gründe; zust. insoweit auch Seiter / Hergenröder, EWiR § 613a BGB, 2/88, 247 (248). 41 Willemsen (Fn. 37), zu I u. I I I 2c; krit. gleichfalls Kreitner, Betriebsinhaberwechsel, S. 195ff.; der Gesichtspunkt einer Drittbelastung wird von Pietzko, § 613a BGB, S. 183f., offenbar übersehen. 42 Zum Begriff vgl. - soweit ersichtlich - erstmals Groß, KTS 1982, 355 (357); ders., Fortführungsgesellschaften, S. 54; diesem u.a. folgend E. Wolff, ZIP 1984, 669 (671); Uhlenbruck, Gläubigerberatung, S. 429; ders., GmbH & Co. KG, S. 146. 43 Vgl. z.B. Loritz, Gem. Anm. zu B A G ν. 22. 5. 85 bzw. 25. 6. 85 - SAE 1986,133 (139), der zu Recht darauf hinweist, daß die Ursachen für die Gründung von Auffanggesellschaften mannigfaltiger Art sein können; vgl. insoweit auch Uhlenbruck, WPg 1978, 661 (675, dort Fn. 77); ders., GmbH & Co KG, S. 342, der noch in der 1. Aufl. monierte, daß eine klare Begrifflichkeit nicht erkennbar sei; ähnlich auch Groß, Fortführungsgesellschaften, S. 53, unter Berufung auf letzteren; ebenso Hess / Fechner, Sanierungshandbuch, Rdnr. 517. 44 Zum Entstehungszeitpunkt der Fortführungsgesellschaften, vgl. etwa Groß, Fortführungsgesellschaften, S. 57. 4 5 So Loritz (Fn. 43), S. 139. * Vgl. hierzu etwa bereits L A G Frankfurt v. 15. 12. 76 - ARST 1977, 183; L A G Düsseldorf v. 7. 9. 79 - D B 1979, 2182. 47 Ähnlich etwa Loritz (Fn. 45). 40

Β. Betriebsübergang und Fortführungsgesellschaften

269

I . Ausgangssituation

Die Bewältigung von Unternehmenskrisen wird im wesentlichen unter dem Aspekt von zwei unterschiedlichen Handlungszielen diskutiert: Zum einen Sanierung unter Beibehaltung der bisherigen Unternehmensform (1. Handlungsziel) und zum anderen Sanierung unter Aufgabe derselben (2. Handlungsziel) 48 . Für die weitere Untersuchung kann die erste Fallgruppe jedoch außer Acht bleiben, da es sich hierbei nur um eine „finanzielle und leistungswirtschaftliche Sanierung" 49 handelt, die keinen Einfluß auf die Betriebsinhaberstellung hat 50 . Von größerem Interesse ist dagegen die zweite Fallgruppe, zumindest in den Fällen, in denen durch die Maßnahmen der Betrieb als arbeitstechnische Einheit nicht aufgelöst wird, sondern mehr oder minder erhalten bleibt 51 ; denn nur hier ist nach den oben zugrunde gelegten Überlegungen ein Betriebsübergang denkbar. Gerade auch bei dieser Fallkonstellation zeigt sich wieder - wie bereits in den Konkursfällen 52 - recht anschaulich die Erforderlichkeit einer Differenzierung zwischen „Unternehmen" einerseits und „Betrieb" andererseits 53. Während das Unternehmen als wirtschaftliche - hier noch aussagekräftiger: als „rechtlich-finanzielle" 54 - Einheit u.U. nicht mehr lebensfähig 55 und damit nicht mehr sanierungsfähig 56 ist, kann der Betrieb als arbeitstechnische Organisationseinheit durchaus noch lebensfähig und somit Gegenstand eines Betriebsübergangs i.S.v. § 613a BGB sein.

48

Vgl. z.B. Hess / Fechner, Sanierungshandbuch, Rdnr. 285. So z.B. Groß, Fortführungsgesellschaften, S. 29f. 50 Zu den Maßnahmen, die zur Verwirklichung des 1. Handlungszieles dienen, vgl. etwa die umfassende Darstellung bei Hess / Fechner, Sanierungshandbuch, Rdnr. 314ff. 51 Zur insoweit vorgenommenen Differenzierung innerhalb des 2. Handlungsziels, s. Hess / Fechner, Sanierungshandbuch, Rdnr. 285. 52 Vgl. oben unter A . 53 Dies bringt auch Groß, KTS 1982, 355 (356), zum Ausdruck, wenn er davon spricht, daß unterschieden werden müsse, „ob das Krisenunternehmen selbst oder nur dessen Betrieb saniert werden soll"; zur Problematik des Begriffes „Sanierung des Betriebes", vgl. nachfolgend unter II. 1. und dort auch Fn. 58ff. 54 Vgl. insoweit auch die Nachw. bei Groß, Fortführungsgesellschaft, S. 1, dort Fn. 2; hieran anschließend etwa E. Wolff, ZIP 1984, 669 (670). 55 s. hierzu etwa Uhlenbruch, GmbH & Co KG, 1. Aufl., S. 140; diesem folgend u.a. E. Wolff, ZIP 1984, 669 (670). 56 Uhlenbruch, GmbH & Co. KG, S. 341, spricht insoweit sehr eindrucksvoll davon, „daß sich ein 'toter Patient' nicht mehr reanimieren läßt". 49

270

6. Teil: Sonderprobleme I I . Wesentliche Erscheinungsformen 1. Grundsätzliches

Von einzelnen Unterspielarten einmal abgesehen, lassen sich die sog. Fortführungsgesellschaften im wesentlichen in die Sanierungs-, Betriebsübernahme- und Auffanggesellschaft unterteilen 57 . Während dabei die beiden ersteren Formen auf Dauer angelegt sind, wird die Auffanggesellschaft regelmäßig nur für einen Übergangszeitraum gegründet. Sobald die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens absehbar ist, geht diese grundsätzlich in eine Sanierungs- oder in eine Betriebsübernahmegesellschaft über 58 . Das Verbindende zwischen diesen drei Unterarten der Fortführungsgesellschaft, die keine eigenständig kodifizierten Gesellschaftsformen - sie werden sowohl als Personen- als auch als Kapitalgesellschaften gegründet - darstellen 5 9 , ist der jeweils gleiche Zweck: den „Betrieb notleidender, vor allem insolventer Unternehmungen zu retten und fortzuführen" 60 . Wenn zusätzlich davon die Rede ist, daß die Fortführungsgesellschaft voraussetze, daß sich der Betrieb als „sanierungsfähig und sanierungswürdig" 61 herausstellen müsse62, ist diese Formulierung zumindest im Zusammenhang mit § 613a B G B 6 3 problematisch. In diesem Rahmen ist vielmehr nur entscheidend, ob der Betrieb als solcher noch existent ist. Die Frage nach einer „Erhaltungswürdigkeit" 64 der in Betracht kommenden Einheit steht insoweit erst an zweiter Stelle, wenngleich sie im Regelfall für die unternehmerische Entscheidung, ob eine Übernahme erfolgen soll, die erste Präferenz einnehmen wird. Hat sich der Erwerber aber einmal für eine Übernahme entschieden, und ist der Betrieb im Übernahmezeitpunkt auch noch lebensfähig, d.h. die arbeitstechnische Organisationseinheit noch nicht aufgelöst, dann treten die Rechtsfolgen des § 613a BGB unabhängig davon ein, ob der Betrieb auch unter wirtschaftlichen

57 So Groß, Fortführungsgesellschaften, S. 54f.; diesem folgend etwa Uhlenbruck, Gläubigerberatung, S. 429; Hess / Fechner, Sanierungshandbuch, Rdnr. 518. 58 Hess / Fechner, Sanierungshandbuch, Rdnr. 518f. 59 Etwa Groß, Fortführungsgesellschaften, S. 56f.; im Anschluß hieran Hess / Fechner, Sanierungshandbuch, Rdnr. 518. 60 Groß, Fortführungsgesellschaften, S. 54. 61 Zum Begriff der Sanierung, s. bereits oben unter I., und dort auch Fn. 55f. 62 Groß, Fortführungsgesellschaften, S. 54. 63 Die betriebswirtschaftliche Bedeutung dieses Begriffs i.S. einer „leistungswirtschaftlichen Sanierung" (vgl. etwa Uhlenbruck, KTS 1981, 513 [535]) soll dabei aber nicht in Abrede gestellt werden; eine leistungswirtschaftliche Sanierung umfaßt dabei alle Rationalisierungs- und Änderungsmaßnahmen auf der betrieblichen Ebene des Unternehmens und erstreckt sich dabei sowohl auf technische Veränderungen als auch auf personelle Maßnahmen, z.B. Herabsetzung der Produktionskapazität durch einen Personalabbau. 64 So Flessner, ZIP 1981, 113 (115f.), zur Frage der Sanierungsfähigkeit.

Β. Betriebsübergang und Fortführungsgesellschaften

271

Gesichtspunkten als erhaltungswürdig angesehen wird. Eine - unter Beachtung der hier geltend gemachten Vorbehalte - zumindest teilweise innere Rechtfertigung der Formulierung „Sanierungswürdigkeit des Betriebes" findet sich darin, daß für die auf wirtschaftlichen Grundlagen basierende Sanierungsentscheidung neben der Betrachtung von über- und zwischenbetrieblichen Krisenursachen auch innerbetriebliche Beachtung finden 65 ; letztere stellen den unmittelbaren Bezug zur arbeitstechnischen Organisationseinheit „Betrieb" her.

2. Arten 66

a) Sanierungsgesellschaft Diese Form der Fortführungsgesellschaft soll den Krisenunternehmen im Grunde nur die finanzielle Sicherstellung der geplanten Sanierungsmaßnahmen gewährleisten. Das Ziel besteht im wesentlichen darin, durch Änderung der Rechtsform und/oder durch Aufnahme neuer Gesellschafter dem zu sanierenden Unternehmen weiteres Haftungskapital zufließen zu lassen67. Den Grundtypus verkörpert dabei die Finanzierungsgesellschaft 68.

b) Betriebsübernahmegesellschaft Das die Betriebsübernahmegesellschaft 69 prägende Merkmal ist das „Herauslösen" 70 des Betriebes aus dem Krisenunternehmen und die anschließende Betriebsfortführung durch diese neue (andere) Gesellschaft 71. Unerheblich ist dabei, ob diese Betriebsübernahmegesellschaften zur Sanierung erst gegründet werden, oder ob hierfür eine bereits vorhandene, geschäftlich inaktive

65

Vgl. Nachw. bei Groß, Fortführungsgesellschaften, S. 21, dort Fn. 17. Im wesentlichen soll dabei - wie auch sonst in der Literatur - die von Groß, Fortführungsgesellschaften, S. 53ff., entwickelte Typologie zugrunde gelegt werden; vgl. hierzu etwa auch die Feststellung von E. Wolff, ZIP 1984, 669 (671). 67 Vgl. etwa Hess / Fechner, Sanierungshandbuch, Rdnr. 520f.; Groß, Fortführungsgesellschaften, S. 54, 134ff. 68 Uhlenbruch, Gläubigerberatung, S. 429. 69 Uhlenbruch, Gläubigerberatung, S. 429, spricht insoweit auch von einer „unechten Auffanggesellschaft". 70 So etwa Groß, Fortführungsgesellschaften, S. 165; bei Uhlenbruch, Gläubigerberatung, S. 431, ist von einer „wirtschaftlichen und rechtlichen Herausnahme" die Rede; diesem folgend etwa E. Wolff, ZIP 1984, 669 (672). 71 Vgl. Groß, Fortführungsgesellschaften, S. 55, 165ff.; im Anschluß hieran etwa Uhlenbruch, Gläubigerberatung, S. 431 ff.; Hess I Fechner, Sanierungshandbuch, Rdnr. 524ff. 66

272

6. Teil: Sonderprobleme

Gesellschaft, d.h. lediglich ein „leerer Mantel" herangezogen wird 7 2 . Dieser Betriebserwerb durch ein anderes (neues) Unternehmen wird gelegentlich auch als „übertragende Sanierung" bezeichnet73. c) Auffanggesellschaften Wie bereits erwähnt, ist die Auffanggesellschaft 74 im Gegensatz zu den beiden übrigen Arten von Fortführungsgesellschaften nicht auf Dauer angelegt, sondern es handelt sich um eine sog. Gesellschaft „auf Zwischenzeit" 75 . Sie tritt dabei neben das zu sanierende Unternehmen, um im eigenen Namen den Betrieb oder bestimmte Funktionen dieses Unternehmens fortzuführen 76 . Unerheblich ist dabei, in welchem Interesse der Betrieb fortgeführt wird 7 7 . Die Auffanggesellschaft soll, wie schon der Name sagt, das notleidende Unternehmen nur „auffangen", d.h. seinen vollständigen Untergang verhindern, ohne sich, im Gegensatz zu den beiden anderen Arten, gleichzeitig das komplette Risiko aufzubürden 78 . Je nachdem, ob die Sanierung des Krisenunternehmens im Vordergrund steht oder nur die Übernahme der arbeitstechnischen Einheit bezweckt wird, spricht man von einer „Sanierungs-Auffanggesellschaft" bzw. von einer „Übernahme-Auffanggesellschaft" 79 . Nach Erreichen des jeweiligen Zwecks wird die Auffanggesellschaft als solche beendet. Entweder durch Übernahme des Betriebs durch das sanierte Krisenunternehmen (Sanierungs-Auffanggesellschaft) oder durch die endgültige Übernahme durch die Auffanggesellschaft selbst (Übernahme-Auffanggesellschaft) 80.

72 Vgl. Groß, Fortführungsgesellschaften, S. 165; ebenso Hess / Fechner, Sanierungshandbuch, Rdnr. 524. 73 Vgl. hierzu K. Schmidt, auf den diese Begriffsschöpfung letztlich zurückgeht (ZIP 1980, 328 [336]); ferner Groß, Fortführungsgesellschaften, S. 30f.; Uhlenbruck, Gläubigerberatung, S. 177f.; £. Wolff, ZIP 1984, 669 (672, dort auch Fn. 37); BSG v. 28. 6. 83 - ZIP 1983, 1224 (1228). 74 Vgl. etwa Groß, Fortführungsgesellschaften, S. 55,177ff.; ferner z.B. Uhlenbruck, Gläubigerberatung, S. 432ff.; Hess / Fechner, Sanierungshandbuch, Rdnr. 528ff.; desweiteren bereits Spengler, KTS 1955, 25 ff. 75 So Groß, Fortführungsgesellschaften, S. 178; diesem folgend etwa Uhlenbruck, Gläubigerberatung, S. 432. 76 Vgl. bereits Spengler, KTS 1955, 25 (25); im Anschluß hieran etwa Groß, Fortführungsgesellschaften, S. 177. 77 B A G v. 10. 11. 84 - AP Nr. 38 zu § 613a BGB, zu l b der Gründe; ebenso Walker, Anm. hierzu, JA 1985, 478 (478f.). 78 Hess / Fechner, Sanierungshandbuch, Rdnr. 528. 79 Groß, Fortführungsgesellschaften, S. 55; Uhlenbruck, Gläubigerberatung, S. 432f.; Hess / Fechner, Sanierungshandbuch, Rdnr. 528. 80 Vgl. Groß, Fortführungsgesellschaften, S. 178.

Β. Betriebsübergang und Fortführungsgesellschaften

273

I I I . Relevanz für § 613a BGB?

Die Rechtsfolgen des Einschaltens derartiger Gesellschaften sind uneinheitlich und richten sich nach dem jeweils in Frage stehenden Typus. Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 613a BGB. Letztere ist beim Tätigwerden einer Sanierungsgesellschaft grundsätzlich zu verneinen. Zum einen ist aufgrund der regelmäßig nur gesellschaftsrechtlich relevanten Kapitalerhöhungsvorgänge schon ein Betriebsinhaberwechsel i.S.v. § 613a B G B 8 1 äußerst zweifelhaft, zum anderen fehlt es mangels einer „übertragenden Sanierung" an einem Betriebs- bzw. Betriebsteilsübergang 82. Im Gegensatz hierzu ist die Anwendbarkeit des § 613a BGB bei der Betriebsübernahme- bzw. bei der Auffanggesellschaft grundsätzlich 83 eröffnet 84 . Der Umstand, daß Fortführungsgesellschaften in der Regel immer erst dann aktiv werden, wenn die wirtschaftliche Situation des Unternehmens nicht mehr zum Besten steht, macht es auch hier - ebenso wie in den Konkursfällen - dringend erforderlich, das übergehende Substrat einer genauen Prüfung zu unterwerfen. Insbesondere bei dem Tätigwerden einer Auffanggesellschaft ist streng zu unterscheiden, ob tatsächlich ein Betriebs- bzw. zumindest ein Betriebsteilsübergang 85 vorliegt oder ob diese Gesellschaft nur mit einem Teil der Belegschaft 86 und einem Teil der Betriebsmittel u.U. sogar auf dem gleichen Betriebsgelände erst wieder einen neuen Betrieb aufbaut 87 . In diesem Zusammenhang ist es von großer Wichtigkeit, daß ein klarer Trennstrich zwischen einem etwaigen Betriebsübergang und einer bloßen Funktionsnachfolge 88 81

Vgl. hierzu bereits oben unter 1. Teil Β. I. 1., und dort auch Fn. 16. Vgl. etwa auch E. Wolff, ZIP 1984, 669 (672). 83 Vgl. aber auch Loritz, RdA 1987, 65 (75), der zu Recht darauf hinweist, daß hier mitunter sowohl die Anforderungen an das Tatbestandsmerkmal „durch Rechtsgeschäft" (S. 76f.; ders., Gem. Anm. zu B A G ν. 22. 5. 85 bzw. 25. 6. 85 - SAE 1986,133 [141 ff.]) als auch der betroffene Personenkreis, wenn nur ein Betriebsteil übertragen wird (S. 79f.), strittig sein können. 84 Vgl. hierzu etwa Groß, Fortführungsgesellschaften, S. 167f., 185f.; Uhlenbruch, Gläubigerberatung, S. 432; E. Wolff, ZIP 1984, 669 (673); B A G ν. 20. 11. 84 - A P Nr. 38 zu § 613a BGB, zu 1 der Gründe, m. zust. Anm. Willemsen; s. hierzu auch die Entscheidungen des 5. bzw. 3. Senats v. 22. 5. 85 bzw. 25. 6. 85 - SAE 1986, 133ff. ( = AP Nr. 42 zu § 613a BGB) bzw. 136ff. ( = AP Nr. 23 zu § 7 BetrAVG, m. Anm. Kraft), m. Gem. Anm. Loritz. 85 Insoweit vom Ergebnis her wohl zutreffend die bereits oben (unter 1. Teil Β . II. 2.) angesprochene Entscheidung des 3. Senats v. 25. 6. 85 - AP Nr. 23 zu § 7 BetrAVG, m. zust. Anm. Kraft; zust. insoweit auch Loritz (Fn. 84), S. 139. 86 Dazu, daß allein ein Teil der Belegschaft einen Betriebsteil i.S.v. § 613a BGB nicht repräsentieren könne, vgl. B A G ν. 22. 5. 85 - AP Nr. 42 zu § 613a BGB, zu I I 3c bb der Gründe; zust. auch Loritz (Fn. 84), S. 141; s. hierzu auch oben unter 4. Teil C. II. 2. d); zur grundsätzlichen Problematik der hierfür vom B A G zugrunde gelegten Argumentation, vgl. oben unter 2. Teil B. I I I . 2. d) aa) (3). 87 Ähnlich Loritz, RdA 1987, 65 (75f.). 88 Völlig zu Recht hat deswegen der 5. Senat im Urteil v. 22. 5. 85 (AP Nr. 42 zu § 613a BGB, zu I I 3c der Gründe) einen Betriebsübergang verneint; zust. u.a. Loritz 82

18 Schwanda

274

6. Teil: Sonderprobleme

gezogen w i r d 8 9 . D i e Tatsache, daß die Tätigkeit der Auffanggesellschaft regelmäßig nicht auf Dauer angelegt ist, spielt keine Rolle; auch eine befristete Fortführung stellt eine Betriebsübernahme i.S.v. § 613a B G B d a r 9 0 . I V · Fortführungsgesellschaften und Konkurs Sofern die Fortführungsgesellschaften erst i m K o n k u r s des Krisenunternehmens tätig werden, gilt das vorstehend Gesagte entsprechend. Ü b e r die grundsätzliche Problematik der A n w e n d b a r k e i t des § 613a B G B i m K o n k u r s f a l l 9 1 hinaus sind keine weiteren Besonderheiten zu beachten 9 2 . C. B e t r i e b s - b z w .

Unternehmensaufspaltung

D i e Streitpunkte, die sich i m Rahmen von Betriebs- bzw. Unternehmensaufspaltungen 9 3 stellen, sind weniger i m tatbestandlichen als vielmehr i m rechtsfolgenrelevanten u n d hier wiederum vor allem i m haftungsrechtlichen Bereich angesiedelt. I m B r e n n p u n k t der Diskussion steht hier u. a. die Frage,

(Fn. 84), S. 141; im Gegensatz hierzu die in einem Parallelverfahren ergangene Entscheidung des L A G Berlin v. 12. 7. 83 - EzA Nr. 35 zu § 613a BGB; vgl. hierzu auch bereits oben unter 1. Teil Β. II. 3.; zur Problematik der Funktionsverlagerung als solcher, vgl. oben unter 3. Teil B. I I I . 1. c) bb) (3) (b) (dd). 89 Dies meint wohl auch Loritz, RdA 1987, 65 (75), wenn er davon spricht, daß die Auffanggesellschaft dann, wenn „sie die Kunden des alten Unternehmens beliefert und betreut, in die von diesem hinterlassene Marktlücke vorstößt"; problematisch ist es insoweit, wenn E. Wolff, ZIP 1984, 669 (673), neben der Herauslösung eines „Betriebsteils" aus dem Krisenunternehmen auch noch die „Betriebsfunktionen" nennt, die von der Fortführungsgesellschaft wahrgenommen werden, ohne hinreichend klarzustellen, ob dies allein auch für die Anwendbarkeit des § 613a BGB ausreicht. 90 B A G v. 20. 11. 84 - AP Nr. 38 zu § 613a BGB, zu l b der Gründe; ebenso Walker, Anm. hierzu, JA 1985, 478 (478); ferner Willemsen, ebenfalls Anm. hierzu, EWiR § 613a BGB 2/85, 279 (279); B A G ν. 29. 11. 88 - EzA Nr. 81 zu § 613a BGB, zu I 3b der Gründe, zur Übernahme durch einen sog. „Verwertungspool"; zust. Anm. Zeuner, EWiR § 613a BGB 3/89, 555 (555). 91 Vgl. oben unter A . 92 Vgl. hierzu etwa Uhlenbruck, Gläubigerberatung, S. 429ff.; E. Wolff, ZIP 1984, 669 (673). 93 Vgl. hierzu etwa Blank / Blanke u.a., Betriebsaufspaltung; Bentier, Betriebsaufspaltung; Weiß, Betriebsaufspaltung; Brandmüller, Betriebsauf Spaltung; Dehmer, Betriebsauf Spaltung; Konzen, Unternehmensaufspaltungen; ders., AuR 1985, 341 ff.; Birk, BB 1976, 1227ff.; ders., Z G R 1984, 23ff.; Wendeling-Schröder, N Z A 1984, 247ff.; Simon, ZiA 1987, 311 ff.; Salje, N Z A 1988, 449ff.; Sowka, D B 1988, 1318ff.; Jaeger, BB 1988, 1036ff.; Reichold, ZIP 1988, 551ff.; Weimar, ZIP 1988, 1525ff.; Renaud / Markert, D B 1988, 2358ff.; dies., BB 1988,1060ff.; Schaub, N Z A 1989, 5ff.; neuerdings Pietzko, § 613a BGB, S. 104ff.; Bork, BB 1989, 2181ff.; ders., ZIP 1989, 1369ff.; vgl. ferner Wiedemann, in Festschr. f. Fleck, 1988, S. 447ff., der im wesentlichen zu tarifvertrags- und betriebsverfassungsrechtlichen Problemen von Betriebsausgliederungen Stellung nimmt.

C. Betriebs- bzw. Unternehmensaufspaltung

275

ob und inwieweit die L ü c k e i m Bestandsschutz der A r b e i t n e h m e r geschlossen werden kann, die dadurch entsteht, daß anläßlich einer Unternehmensaufspaltung die Betriebsgesellschaft „ausgehungert" 9 4 u n d dadurch den A r b e i t nehmern u . U . die Haftungsmasse entzogen w i r d 9 5 . U m den Folgen einer etwaigen Haftungsschmälerung entgegen zu w i r k e n , werden hier i m wesentlichen eine teleologische R e d u k t i o n des § 613a B G B 9 6 , gewissermaßen eine arbeitsrechtliche Durchgriffshaftung

97

, u n d insbesonders zivil-, handels- sowie

gesellschaftsrechtliche Lösungen d i s k u t i e r t 9 8 . Unabhängig von der praktischen Relevanz dieser Haftungsproblematik, die hier nicht weiter vertieft werden soll, stellen sich unter dem hier zu untersuchenden A s p e k t die Fragen i n zweifacher Hinsicht. Z u m einen ist zu prüfen, i n welchen Fällen ein Betriebsübergang i.S.v. § 613a B G B gegeben ist, u n d zum anderen ist zu diskutieren, ob derartige Aufspaltungsfälle gleichzeitig eine Betriebsänderung i.S.v. §§ 111 ff. B e t r V G darstellen 9 9 .

94

So beispielsweise Birk, Z G R 1984, 23 (29). Vgl. z.B. Schaub, N Z A 1989, 5 (5f.); Blank / Blanke u.a., Betriebsaufspaltung, S. 279; Birk, ZGR 1984, 23 (29, 31f.); Löwisch, Anm. zu B A G ν. 17. 2. 81 - SAE 1982, 17 (18); Wendeling-Schröder, N Z A 1984, 247 (247f.); Loritz, RdA 1987, 65 (78); Salje, N Z A 1988, 449 (450f.); Weimar, ZIP 1988, 1525 (1525); Streckel, Anm. zu B A G v. 19. 1. 88 - EzA Nr. 69 zu § 613a BGB, zu 11; Bork, BB 1989, 2181 (2181). 96 So wohl zumindest im Ergebnis, Blank ! Blanke u.a., Betriebsaufspaltung, S. 301 ff.; eine Durchgriffshaftung de lege ferenda fordert etwa Salje, N Z A 1988, 449 (454f.); nicht eindeutig Birk, ZGR 1984, 23 (31f.), der eine „subsidiäre Haftung der Besitzgesellschaft ähnlich einer gesetzlichen Garantie" für möglich erachtet (krit. hierzu neuerdings Bork, BB 1989, 2181, (2182); im Ergebnis ähnlich Kittner, Anm. zu B A G v. 17. 2. 81 - AP Nr. 9 zu 111 BetrVG 1972, zu 2, wenn er eine „Ausfallbürgschaft" der Besitzgesellschaft im Wege des Nachteilsausgleichs in Erwägung zieht; krit. hierzu etwa B A G ν. 19. 1. 88 - EzA Nr. 69 zu § 613a BGB, zu I I 2 der Gründe; gegen eine Einschränkung z.B. auch Löwisch, Anm. zu B A G ν. 17. 2. 81 - SAE 1982, 17 (19), zu 3.; Schaub, N Z A 1989, 5 (6); nunmehr auch Bork, S. 2182f. 97 Zur Terminologie in diesem Zusammenhang, vgl. etwa Herschel, Anm. zu B A G v. 17. 2. 81 - A u R 1981, 386 (388); Birk, Z G R 1984, 23 (32), dort Fn. 31; Schaub, N Z A 1989, 5 (5); s. insoweit etwa auch B A G ν. 17. 2. 81 - SAE 1982,17 (18), das eine Durchgriffshaftung zwar für denkbar hält, ohne hierzu aber nähere Ausführungen anzustellen; krit. zu einer derartigen Erwägung, Anm. Löwisch, S. 19f. 98 Vgl. etwa Löwisch (Fn. 96), 19; ferner z.B. Blank / Blanke u.a., Betriebsaufspaltung, S. 279ff.; Simon, Z f A 1987, 311 (338ff.); Weiß, Betriebsaufspaltung, S. 55ff.; Schaub, N Z A 1989, 5 (6ff.); vgl. auch B A G ν. 19. 1. 88 - EzA Nr. 69 zu § 613a BGB, zu I I 3 der Gründe, m. Anm. Streckel, zu I I ; Bork, BB 1989, 2181 (2186f.). 99 So etwa L A G Baden-Württemberg v. 11. 10. 78 - D B 1979, 114f.; soweit sich hieraus ein Bezug zu § 613a BGB ergibt, s. unten unter D . ; eine gesonderte Darstellung kann hier unterbleiben, da die Fragestellung auch im Zusammenhang mit Betriebsaufspaltungen dieselbe bleibt, wenngleich hier die Brisanz der Problematik deutlicher zutage tritt. 95

18*

276

6. Teil: Sonderprobleme I . Erscheinungsformen und Begriffsklärung

Da die Begriffe Betriebs- und Unternehmensaufspaltung 100 mitunter nicht klar unterschieden, sondern jeweils in etwas anderem Zusammenhang verwendet werden 101 , soll nachfolgend kurz auf die wichtigsten der vielfältig auftretenden Gestaltungsformen 102 eingegangen und eine Begriffsklärung vorgenommen werden. Die Darstellung beschränkt sich dabei im wesentlichen auf die Fallgruppe, bei der der bisherige Unternehmensträger - in der Regel eine Personengesellschaft - derart aufgespalten wird, daß zunächst eine neue Gesellschaft - meist eine GmbH - ausgegründet wird, um entweder bei deren Neugründung den Betrieb als Sacheinlage einzubringen oder um ihr den Betrieb später im Wege der Verpachtung zu überlassen 103. Schon jetzt soll darauf hingewiesen werden, daß es sich hier strenggenommen nicht um eine Betriebs- sondern um eine Unternehmensaufspaltung handelt 104 . Betriebsaufspaltungen im eigentlichen Sinne liegen im Grunde nur dann vor, wenn ein mehrgliedriger Betrieb organisatorisch in mindestens zwei Teile aufgespalten wird 1 0 5 . Um zusätzliche Irritationen zu vermeiden, soll aber die übliche Terminologie auch hier beibehalten werden 106 . Von vorneherein außer Betracht bleiben soll eine weitere Sachverhaltsgestaltung, nämlich „konzerninterne Umstrukturierungsmaßnahmen" 107 , bei denen entweder die Unternehmensleitung mehrerer Tochtergesellschaften auf

100 Dazu, daß § 613a BGB auch bei Betriebsaufspaltungen im Rahmen eines Konzerns zur Anwendung kommt, vgl. B A G ν. 19. 1. 88 - EzA Nr. 69 zu § 613a BGB, zu I 2 der Gründe; m. zust. Anm. Strecket, zu I 1. i°i Vgl. auch die Feststellung bei Schaub, N Z A 1989, 5 (5). 102 Blank / Blanke u. a., Betriebsauf Spaltung, S. 33, sprechen von einem „Universum der verschiedenartigen Organisationsformen"; bei Sowka, D B 1988, 1318 (1318), ist von einem „,Chamäleon', hinter dem sich mannigfache Erscheinungsformen verbergen", die Rede. 103 Vgl. z.B. Birk, Z G R 1984, 23 (25); zur Betriebspacht im Rahmen der Unternehmensaufspaltung, vgl. etwa Liessem, Diss. Köln 1983, S. 118ff. 104 So zu Recht Schaub, N Z A 1989, 5 (5); Bork, BB 1989, 2181 (2181); kritisch ebenso etwa Birk, BB 1976, 1227 (1227); ders., Z G R 1984, 23 (25); Hanau, Z f A 1990, 115 (123); vgl. hierzu aber auch Engels, D B 1979, 2227 (2227), der seinerseits zur begrifflichen Klarstellung den terminus „Gesellschaftsaufspaltung" angewandt wissen will. los Vgl. z.B. Schaub, N Z A 1989, 5 (5); ebenso Birk, BB 1976, 1227 (1228). 106 Wie hier z.B. Blank / Blanke u. a., Betriebsaufspaltung, S. 34; Loritz, RdA 1987, 65 (77); im Ergebnis auch Bork, BB 1989, 2181 (2181). 107 Vgl. hierzu die umfassende Darstellung bei Birk, Z G R 1984, 23 (43ff.); s. auch die Ausführungen bei Konzen, Unternehmensaufspaltungen, S. 42ff., zu den Organisationsänderungen im Unternehmen; vgl. hierzu auch L A G München v. 1. 3. 89 L A G E Nr. 14 zu § 613a BGB, das insoweit zu Recht davon spricht, daß es sich hierbei letztlich nur um Funktionsverlagerungen handelt, die für § 613a BGB irrelevant sind; zur grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 613a BGB auch auf der Ebene des Konzerns, vgl. B A G v. 19. 1. 88 - EzA Nr. 69 zu § 613a BGB, zu 12 der Gründe.

C. Betriebs- bzw. Unternehmensaufspaltung

277

eine Betriebsführungsgesellschaft konzentriert oder nur das Personalwesen bei einer eigens eingerichteten Personalführungsgesellschaft oder bei der herrschenden Gesellschaft selbst zentriert wird 1 0 8 . Die individualarbeitsrechtliche Relevanz ist regelmäßig dann von geringer Bedeutung, wenn im wesentlichen nur die Unternehmensleitung umstrukturiert wird, ohne daß sich diese unmittelbar auf die arbeitstechnische Ebene „Betrieb" auswirkt 109 . Sofern es nur zur Verlagerung von Aufgaben, sog. Funktionsverlagerung kommt, ist der Geltungsbereich von § 613a BGB ohnehin nicht tangiert 110 . Im Rahmen der Betriebsaufspaltung werden im wesentlichen folgende Variationsformen diskutiert: - Bei der „echten Betriebsaufspaltung" wird aus einer einheitlichen Personengesellschaft eine Kapitalgesellschaft ausgegründet wobei die Gesellschaftsanteile entweder von den Gesellschaftern der bisherigen Gesellschaft oder von letzterer selbst gehalten werden. Die „Besitz-Personengesellschaft" behält dabei regelmäßig das Anlagevermögen, das sie der „Betriebs(bzw. „Produktions-) Kapitalgesellschaft" in der Regel verpachtet, die damit das Unternehmen fortführt 111 . Hierzu zählen auch die Fälle, in denen zwar die Produktion bei der Besitzgesellschaft verbleibt und nur der Vertrieb auf die Betriebsgesellschaft übertragen wird 1 1 2 . - Bei der sog. „umgekehrten Betriebsaufspaltung", wird - wie schon der Name zum Ausdruck bringt - nicht eine Personengesellschaft aufgespalten, sondern eine Kapitalgesellschaft, die dann zur Besitzgesellschaft wird, während die Betriebsgesellschaft als Personengesellschaft errichtet wird 1 1 3 . Die

io« Vgl. Birk, Z G R 1984, 23 (26). io9 So auch Loritz, RdA 1987, 65 (77, dort Fn. 96). HO Vgl. oben unter 3. Teil B. I I I . 1. c) bb) (3) (b) (dd) (γ). m Vgl. etwa Blank ! Blanke u.a., Betriebsaufspaltung, S. 46f.; s. insoweit auch schon Dürkes, BB 1949, 65ff., der von einer „Doppelgesellschaft" spricht. u 2 So etwa Brandmüller, Betriebsauf Spaltung, A Rdnr. 6; ebenso Bentier, Betriebsaufspaltung, S. 27ff.; eine gesonderte Einordnung wird insoweit dagegen von Blank / Blanke u.a., Betriebsaufspaltung, S. 46, vorgenommen; vgl. hierzu auch Konzen, Unternehmensaufspaltungen, S. 50ff., der in diesem Zusammenhang von „Funktionsausgliederungen" spricht; ähnlich neuerdings Bork, BB 1989, 2181 (2185), bei dem von einer „Funktionsaufspaltung" die Rede ist; problematisch ist diese Terminologie im Rahmen von § 613a BGB jedoch deshalb, weil sie den Unterschied zur reinen „Funktionsverlagerung", die ohne den Übergang von wesentlichen Betriebsmitteln und deshalb auch nicht anläßlich eines Betriebsübergangs - im hier verstandenen Sinne erfolgt [vgl. oben unter 3. Teil B. I I I . 1. c) bb) (3) (b) (dd) (γ)], verwischen könnte; an anderer Stelle spricht Konzen (AuR 1985, 341 [342]) von einer „Spartenorganisation", die durch die Aufteilung der „unternehmerischen Teilfunktionen" entsteht. 113 Vgl. z.B. Dehmer, Betriebsaufspaltung, Rdnr. 21; s. ferner bereits Leitze, BB 1951,160f., der diese Form der Betriebsaufspaltung, wohl im Anschluß an Dürkes (BB 1949, 65ff.), unter dem Begriff der „umgekehrten Doppelgesellschaft" diskutiert.

278

6. Teil: Sonderprobleme

Ausgliederung auch nur eines Betriebsteils, z.B. Exportabteilung, ist grundsätzlich möglich 114 . - Die „unechte" bzw. „uneigentliche Betriebsaufspaltung" unterscheidet sich von der echten letztlich nur durch die Entstehungsart. Im Gegensatz zu dieser werden Besitz- und Betriebsgesellschaft bzw. Produktions- und Vertriebsgesellschaft entweder gleichzeitig oder hintereinander als rechtlich selbständige Unternehmen gegründet und erst dann durch die Überlassung von Anlage- und/oder Umlaufvermögen miteinander verflochten 115 . - Die „mitunternehmerische Betriebsaufspaltung" wiederum unterscheidet sich von der echten Betriebsaufspaltung im wesentlichen dadurch, daß aus der zunächst bestehenden Personengesellschaft keine Kapital- sondern eine weitere Personengesellschaft ausgegründet wird, der dann die wesentlichen Betriebsgrundlagen überlassen werden 116 . - Von einer sog. „kapitalistischen Betriebsaufspaltung" ist dann die Rede, wenn eine Kapitalgesellschaft ihr Betriebsvermögen an eine andere Kapitalgesellschaft verpachtet, die von denselben Gesellschaftern beherrscht wird 1 1 7 . I I . Aufspaltungsfälle und Betriebsbegriff des § 613a B G B

Soweit sich die Frage nach dem rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebes bzw. Betriebsteils i.S.v. § 613a BGB stellt, bestehen hinsichtlich des Betriebsbegriffs 118 zu den grundsätzlichen Überlegungen keine Sonderprobleme 119 . Dies gilt sowohl für die „echte" als auch die „unechte" Betriebsauf-

114

Vgl. Brandmüller, Betriebsaufspaltung, A Rdnr. 11. Vgl. etwa Dehmer, Betriebsaufspaltung, Rdnr. 17. 116 Vgl. etwa Brandmüller, Betriebsaufspaltung, A Rdnr. 13. 115

117

Loritz, RdA 1987, 65 (77). Problematischer ist insoweit das hier nicht zu behandelnde Tatbestandsmerkmal „durch Rechtsgeschäft"; vgl. hierzu etwa Birk, BB 1976,1227 (1228); desweiteren etwa Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 39f.; Binz / Rauser, BB 1980,897 (897); Blank / Blanke u.a., Betriebsauf Spaltung, S. 229f.; Brandmüller, BB 1979, 465 (466); ders., Betriebsaufspaltung, Β Rdnr. 32f., 39f.; Liessem, Diss. Köln 1983, S. 118ff.; Loritz, RdA 1987, 65 (78f.); Schaub, ZIP 1984, 272 (274f.); ders., N Z A 1989, 5 (6); Simon, Z f A 1987, 311 (326); dazu, daß zu den in Betracht kommenden Rechtsgeschäften namentlich auch der Pachtvertrag zählt, vgl. die ständ. BAG-Rspr.; etwa v. 15. 11. 78 - AP Nr. 14 zu § 613a BGB, zu I I l b der Gründe; für den Fall der fortlaufenden Verpachtung, erstmals B A G ν. 25. 2. 81 (AP Nr. 24 zu § 613a BGB, zu 2 der Gründe), nachdem diese Frage in früheren Entscheidungen (v. 12. 5. 76 bzw. 18. 8. 76 - AP Nr. 3 bzw. 4 zu § 613a BGB, zu 2 bzw. l b der Gründe) noch offengelassen worden war; vgl. desweiteren etwa B A G ν. 26. 2. 87 - AP Nr. 59 zu § 613a BGB, zu Β I I 2 der Gründe, m. zust. Anm. Kraft. 119 So zu Recht auch Loritz, RdA 1987, 65 (78), wenn er davon spricht, daß § 613a BGB aus tatbestandlicher Sicht wohl regelmäßig „problemlos" zu bejahen sein wird; 118

C. Betriebs- bzw. Unternehmensaufspaltung

279

Spaltung. Während sich bei dieser die Anwendbarkeit des § 613a BGB schon allein deshalb nicht stellt, weil hier von vorneherein zwei eigenständige Unternehmen errichtet werden 120 , ein Wechsel des Inhabers mithin gar nicht zur Debatte steht, ist bei jener regelmäßig nur fraglich, ob der ganze Betrieb oder nur ein Betriebsteil übergegangen ist. 1. Aufspaltung in Besitz- und Betriebsgesellschaft

Bei der Aufspaltung in eine Besitz- und Betriebsgesellschaft, bei der in der Regel die wesentlichen sachlichen Betriebsmittel ausgelagert werden, besteht bei Produktionsbetrieben an dem Übergang des Betriebs kein Zweifel. Zumeist wird hier auch nicht nur ein Betriebsteil, sondern der gesamte Betrieb übertragen. Die Frage der dinglichen Zuordnung ist dabei normalerweise nicht von Belang 121 ; entscheidend ist jeweils nur die Erlangung der tatsächlichen Nutzungsmöglichkeit und der Leitungsmacht 122 . Diese Grundsätze gelten zunächst einmal für den Regelfall 123 , in dem die ursprüngliche Gesellschaft als Besitzgesellschaft erhalten bleibt und die ausgegründete Gesellschaft als Betriebsgesellschaft errichtet wird 1 2 4 , desweiteren für jene Fallvariante, in der sowohl Besitz- als auch Betriebsgesellschaft als neue Gesellschaften ausgegründet werden 125 . Der Umstand, daß im letzteren Fall zugleich die Betriebsanlagen auf eine neu gegründete Besitzgesellschaft übertragen und von dieser wiederum an die Betriebsgesellschaft nur weitervgl. insoweit auch Birk, Z G R 1984, 23 (31); ders., BB 1976, 1228f.; Schaub, N Z A 1989, 5 (6); Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (19). 120 Ebenso Loritz, RdA 1987, 65 (78). 121 So auch B A G ν. 15. 11. 78 - AP Nr. 14 zu § 613a BGB, zu I I l b der Gründe. 122 Vgl. bereits oben unter 3. Teil B. I I I . 3.; s. hierzu etwa auch Birk, BB 1976,1227 (1228); ders., Z G R 1984, 23 (31); zust. etwa Bentier, Betriebsaufspaltung, S. 76; Dehmer, Betriebsauf Spaltung, Rdnr. 1561. ι 2 3 Zu den diskutierten Fallvarianten, s. etwa Blank / Blanke u. a., Betriebsaufspaltung, S. 121 ff., und dort die graphische Darstellung, S. 154f.; neuerdings auch Pietzko, § 613a BGB, S. 105f., der auch zu den zwei weiteren, atypischen Fallkonstellationen, bei denen im Rahmen der Betriebsaufspaltung eine Arbeitnehmerüberlassung vereinbart wird, Stellung nimmt (S. 107ff.). ι 2 4 L A G Baden-Württemberg v. 11. 10. 78 - D B 1979, 114 (115); insoweit bestätigt durch B A G ν. 17. 2. 81 - AP Nr. 9 zu § 111 BetrVG 1972, zu I I 3 der Gründe, m. Anm. Kittner = SAE 1982, 17 (18), m. Anm. Löwisch, zu 2; aus diesen Entscheidungen geht aber nicht eindeutig hervor, welche Aufspaltungsvariante nun zugrunde lag (s. insoweit auch die Kritik von Kittner, zu l a , zur ungenügenden Sachverhaltsbeschreibung); s. ferner z.B. Birk, BB 1976, 1227 (1228f.); Engels, D B 1979, 2227 (2231); Seiter, Betriebsinhaberwechsel, Β I V 2b bb (1); Binz / Rauser, BB 1980, 897ff.; Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 39; Schaub, N Z A 1989, 5 (6); Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (19); vgl. neuerdings auch Pietzko, § 613a BGB, S. 106, m. zahlr. Nachw.; Bork, BB 1989, 2181 (2182). 125 Vgl. etwa Blank I Blanke u.a., Betriebsaufspaltung, S. 122f.; Pietzko, § 613a BGB, S. 106.

280

6. Teil: Sonderprobleme

verpachtet werden, ist dabei wegen der Irrelevanz der Eigentumsverhältnisse ohne Belang. Da beide Fallgestaltungen einen Inhaberwechsel zur Folge haben, gehen die Arbeitsverhältnisse, sofern durch die Aufspaltung die Fortführungsmöglichkeit der arbeitstechnischen Einheit „Betrieb" als solche erhalten bleibt, auf die neu geschaffene Betriebsgesellschaft über. In der weiteren Fallvariante dagegen, in der das Ausgangsunternehmen nach der Aufspaltung als Betriebsgesellschaft fortbesteht und nur das Anlagevermögen zur neu errichteten Besitzgesellschaft überwechselt, steht mangels eines Betriebsinhaberwechsels eine Anwendbarkeit des § 613a BGB nicht zur Diskussion 126 . 2. Abspaltung eines Betriebsteils

Soweit eine Aufspaltung dergestalt vorgenommen wird, daß die einzelnen mehr oder minder selbständigen Betriebsteile (Vertrieb, Produktion, Wartung etc.) auf jeweils andere Inhaber übertragen werden, steht lediglich die graduell abgestufte Frage nach dem Betriebsteil i.S.v. § 613a BGB im Vordergrund, die aber ebenso nach den oben aufgestellten Grundsätzen zu beantworten ist 1 2 7 . D. B e t r i e b s ä n d e r u n g (§§ 111 ff. B e t r V G ) und Betriebsübergang Das Wechselspiel von Betriebsübergang und Betriebsänderung ist seit langem in den Brennpunkt der Diskussion geraten 128 . Im wesentlichen konzentrieren sich dabei die Fragen darauf, ob der Betriebsübergang als solcher, insbesonders dann, wenn er mit einer Betriebsaufspaltung einhergeht, gleichzeitig als Betriebsänderung zu qualifizieren ist. Hierauf wird nachstehend noch einzugehen sein. Detailprobleme, die sich namentlich aus den einzelnen Tatbestandsalternativen des § 111 BetrVG ergeben 129 , können dabei von der Betrachtung grundsätzlich ausgespart bleiben, da sich die im Rahmen dieser

126 So Kittner, Anm. zu B A G ν. 17. 2. 81 - AP Nr. 9 zu § 111 BetrVG 1972, zu 1; Blank / Blanke u. a., Betriebsaufspaltung, S. 121; Bork, BB 1989, 2181 (2182). 127 So auch Loritz, RdA 1987, 65 (78); im übrigen vgl. oben unter 4. Teil. 128 s. hierzu bereits etwa L A G Düsseldorf v. 14. 8. 73 - D B 1973, 2453f.; L A G Frankfurt v. 2. 12. 76 - D B 1977, 2054; L A G Düsseldorf v. 29. 3. 78 - D B 1979, 114; L A G Frankfurt v. 29. 11. 78 - BB 1979, 1142; während vorstehende Entscheidungen die Anwendbarkeit der §§ 111 ff. BetrVG auf Fälle des Betriebsübergangs grundsätzlich verneinen, wird im Beschluß des L A G Baden-Württemberg v. 11. 10. 78 - D B 1979, 114f., ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats - der Entscheidung lag eine Betriebsaufspaltung zugrunde - bejaht. 129 s. hierzu etwa B A G ν. 16. 6. 87 - AP Nr. 19 zu § 111 BetrVG 1972, zu Β I I 2 u. 3 der Gründe; Birk, Z G R 1984, 23 (37ff.); Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung; S. 20Iff.; Jaeger, BB 1988, 1036 (1037ff.).

D. Betriebsänderung und Betriebsübergang

281

A r b e i t relevante Problematik hauptsächlich aus dem unterschiedlichen Geltungsbereich beider Tatbestände ergibt. Insbesonders sind keine betriebsbegriffsspezifischen Probleme ersichtlich, da sich die Betriebsbegriffe 1 3 0 sowohl des § 111 B e t r V G als auch des § 613a B G B , von hier zu vernachlässigenden Nuancen einmal abgesehen, weitgehend d e c k e n 1 3 1 ; vor allem werden jeweils die A r b e i t n e h m e r berücksichtigt. Bezüglich des „ n o r m a l e n " Betriebsübergangs läßt sich eine A n w e n d b a r k e i t der §§ 111 ff. B e t r V G w o h l unschwer v e r n e i n e n 1 3 2 . W o l l t e man auch den bloßen Betriebsübergang als solchen einem Mitbestimmungsrecht unterwerfen, hätte dies i m Ergebnis die Negation einer insoweit eindeutigen gesetzgeberischen Grundentscheidung zur Folge. W i e bereits ausgeführt 1 3 3 , hat der Gesetzgeber dem Vorhaben, den Betriebsübergang als solchen i m Wege einer Einschränkung der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit zu kodifizieren, eine klare Absage e r t e i l t 1 3 4 . Wäre zugleich eine derartige Einschränkung beabsichtigt gewesen, hätte dies durch eine entsprechende Ergänzung des Tat-

130 Zur besonderen Problematik des Verhältnisses von „Betriebsteil" i.S.v. § 613a BGB einerseits und des „wesentlichen Betriebsteils" i.S.v. § 111 S. 2 Nr. 1 bzw. Nr. 2 BetrVG andererseits, vgl. etwa B A G ν. 21. 10. 1980 - AP Nr. 8 zu § 111 BetrVG 1972, zu 1 u. 2 der Gründe; B A G ν. 16. 6. 1987 - AP Nr. 19 zu § 111 BetrVG 1972, zu Β I I 1 u. 2a der Gründe; ferner Eich, Anm. hierzu, SAE 1989, 214 (217f.). 131 Entgegen B A G ν. 24. 7. 79 - D B 1980, 164 (164); zu weitgehend wiederum Tschöpe, Betriebsinhaberwechsel, S. 117, der von identischen Begriffen spricht. 132 So die ganz h . M . ; s. hierzu bereits Nachw. in Fn. 128; so vor allem auch die ständige Rechtsprechung des B A G ; bereits angelegt im Urteil v. 29. 10. 75 - AP Nr. 2 zu § 613a BGB, zu l b der Gründe; vgl. ferner B A G ν. 24. 7. 79 - DB 1980, 164 (164), m. zust. Anm. Gutbrod ; B A G v. 4. 12. 79 - SAE 1980, 226ff. (m. insoweit zust. Anm. Bohn) = AP Nr. 6 zu § 111 BetrVG 1972, m. zust. Anm. Seiter, zu 1; B A G v. 21. 10. 80 - ZIP 1981, 420 (421) = AP Nr. 8 zu § 111 BetrVG 1972; B A G v. 17. 2. 81 - SAE 1982,17f. (m. zust. Anm. Löwisch, S. 18f.) = AP Nr. 9 zu § 111 BetrVG 1972, m. krit. Anm. Kittner; bestätigt durch B A G v. 16. 6. 87 - AP Nr. 19 zu § 111 BetrVG 1972, zu B I I 1 der Gründe; im Beschluß des B A G ν. 7. 11. 75 - AP Nr. 3 zu § 99 BetrVG 1972, zu I I I l b der Gründe, war diese Frage noch offen gelassen worden; Posth, Betriebsinhaberwechsel, S. 179f.; Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 27, 97ff.; Galperin / Löwisch, BetrVG, Bd. I I , § 111 Rdnr. 19 c; Dietz / Richardi, BetrVG, Bd. 2, § 111 Rdnr. 96; Gnade / Kehrmann / Schneider / Blanke / Klebe, BetrVG, §111 Rdnr. 8; Hess / Schlochauer / Glaubitz, BetrVG, §111 Rdnr. 50ff.; Fitting / Auffarth / Kaiser / Heither, BetrVG, § 111 Rdnr. 12; s. hierzu auch die umfangreichen Nachw. bei Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 179ff., dort auch Fn. 397, 401; für eine Anwendbarkeit etwa bereits L A G BadenWürttemberg v. 11. 10. 78 (DB 1979, 114 [115]), dessen Entscheidung aber durch Beschluß des B A G ν. 17. 2. 81 aufgehoben wurde; vor allem Fabricius, in: GKBetrVG, Bd. I I , Rdnr. 188ff., insbes. 212ff.; Pottmeyer, S. 227f. 133 s. hierzu oben unter 2. Teil A . I I I . 3. b) aa) (dort Fn. 122) u. cc) (2) sowie B. I I I . 2. b) aa); 3. Teil B. I I I . 2.; 5. Teil C. I V . 134 Ebenso u.v. Konzen, Unternehmensaufspaltungen, S. 133; zur gegenteiligen Interpretation der Entstehungsgeschichte des § 613a BGB, vgl. Fabricius, in: GKBetrVG, Bd. I I , § 111 Rdnr. 199ff., 212ff.; Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 182 ff.

282

6. Teil: Sonderprobleme

bestandskatalogs des § 111 S. 2 BetrVG erfolgen müssen 135 , da die derzeitige Fassung einer Anwendbarkeit auf bloße Betriebsübertragungen offensichtlich entgegensteht136. Unabhängig davon, ob § 111 S. 2 BetrVG eine abschließende Regelung darstellt, kommen für ein etwaiges Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats doch nur derartige Maßnahmen des Unternehmers in Betracht, die als solche eine Änderung des Betriebs zum Gegenstand haben 137 . Von Betriebsänderungen kann aber nur dann gesprochen werden, „wenn entweder die organisatorische Einheit, die Betriebsmittel, der Betriebszweck oder die in der Belegschaft zusammengefaßten A r b N eine Änderung in quantitativer oder qualitativer Hinsicht erfahren." 138 Allenfalls dann, wenn sich die Maßnahmen des Unternehmers nicht nur in der Betriebsübertragung als solcher erschöpfen, sondern mit weitergehenden Maßnahmen verbunden sind, die für sich genommen eine Betriebsänderung zur Folge haben, ist eine andere Betrachtungsweise angezeigt 139 . Aber auch in den Fallgestaltungen, bei denen die Betriebsübertragung im Rahmen einer Betriebsaufspaltung erfolgt, kann grundsätzlich nichts anderes gelten. Werden im Wege der Betriebsaufspaltung der ausgegründeten Betriebs- bzw. Produktionsgesellschaft die Betriebsmittel pachtweise überlassen und ist diese somit in der Lage, die arbeitsorganisatorische Einheit „Betrieb" im wesentlichen unverändert fortzuführen, so handelt es sich um einen rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang i.S.v. § 613a BGB, der in der Regel eine abweichende Beurteilung nicht zuläßt 140 . Ebenso wie bei sonstigen 135 So etwa auch Gutbrod, Anm. zu B A G ν. 24. 7. 79 - D B 1980,164 (165); Tschöpe , Betriebsinhaberwechsel, S. 101 ff.; s. hierzu etwa bereits L A G Düsseldorf v. 14. 8. 73 - D B 1973, 2453f.; L A G Düsseldorf v. 29. 3. 78 - D B 1979, 114. 136 So zu Recht etwa auch Seiter, Anm. zu B A G ν. 4. 12. 79 - AP Nr. 6 zu § 111 BetrVG 1972, zu l b ; deshalb stellt sich die Problematik, „ein Schutzrecht der Arbeitnehmer zur Aushebelung eines anderen zu mißbrauchen" (vgl. Blank I Blanke u.a., Betriebsaufspaltung, S. 119), gar nicht; die gleichen Überlegungen finden sich im Anschluß hieran etwa bei Simon, Z f A 1987, 311 (316). 1 37 Vgl. etwa B A G ν. 17. 2. 81 - SAE 1982, 17 (17), m. zust. Anm. Löwisch, zu 1; Konzen, Unternehmensaufspaltungen, S. 132; Tschöpe, Betriebsinhaberwechsel, S. 98f.; Jaeger, BB 1988, 1036 (1036); Bork, BB 1989, 2181 (2185); im Ergebnis wohl auch Eich, D B 1980, 255 (256); letztlich auch Simon, Z f A 1987, 311 (323). 138 B A G v. 17. 2. 81 (Fn. 137); zust. etwa Löwisch, BetrVG, § 111 Rdnr. 3; Jaeger, BB 1988,1036 (1036). 139 s. hierzu bereits B A G ν. 24. 7. 79, D B 1980, 164 (164); in dieser Entscheidung deutet das Gericht an, daß bei einer Betriebsteilsübertragung u . U . ein Nachteilsausgleich für die im Rest-Betrieb verbleibenden Beschäftigten in Frage kommen kann, sofern sich der Veräußerungstatbestand insoweit nachteilig auswirken sollte; zust. Anm. Gutbrod, S. 165; s. ferner etwa B A G ν. 4. 12. 79 - AP Nr. 6 zu § 111 BetrVG 1972, zu 1 der Gründe, m. zust. Anm. Seiter, zu 1; B A G ν. 21. 10. 80 - AP Nr. 8 zu § 111 BetrVG 1972, zu 1 u. 2 der Gründe; bestätigt durch B A G ν. 16. 6. 87 - AP Nr. 19 zu § 111 BetrVG 1972, zu Β I I 1 der Gründe; vgl. ferner etwa Heither, ZIP 1985, 513 (514); Gaul, in: Festschr. f. Gaul, 1987, S. 140 (147); Bork, BB 1989, 2181 (2184f.). 140 So völlig zu Recht B A G ν. 17. 2. 81 (Fn. 137), S. 18; ebenso etwa L A G Frankfurt v. 12. 2. 85 - D B 1985, 1999 (2000); B A G ν. 16. 6. 87 - A P Nr. 19 zu § 111

D. Betriebsänderung und Betriebsübergang

283

Verpachtungsfällen spielt namentlich die Einschränkung der Verfügungsbefugnis der Betriebsgesellschaft - aufgrund der irrelevanten sachenrechtlichen Z u o r d n u n g 1 4 1 - bezüglich der überlassenen Betriebsmittel keine Rolle. Diese hat insbesondere keine Betriebsänderung zur F o l g e 1 4 2 , da die Betriebsmittel als solche erhalten u n d der arbeitstechnischen Organisationseinheit „ B e t r i e b " zur Verfolgung des Betriebszwecks zugeordnet b l e i b e n 1 4 3 . M a g sich hieraus auch eine „funktionale Ä n d e r u n g i n der Position des Unternehmers" ergeben, hat dies für die betriebliche Ebene jedoch keinerlei R e l e v a n z 1 4 4 . D i e Verpachtung des Betriebes oder eines Betriebsteils stellt desweiteren ebensowenig wie die Veräußerung eine Stillegung bzw. Teilstillegung des bisherigen Betriebes d a r 1 4 5 . Abgesehen davon, daß die arbeitstechnische Organisationseinheit „ B e t r i e b " auch bei einer Verpachtung i n ihrer Gesamtheit erhalten bleibt, wäre es lebensfremd, i n derartigen Fällen v o n einer Betriebsaufgabe einerseits u n d einer Betriebsneugründung

andererseits zu spre-

chen146.

BetrVG 1972, zu Β I I 1 der Gründe; zust. Anm. Gaul, EzA Nr. 20 zu § 111 BetrVG 1972; ders., in: Festschr. f. Gaul, 1987, S. 140 (167); ferner etwa Bohn, Anm. zu B A G v. 4. 12. 79 - SAE 1980, 226 (228); Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 39, 99ff.; Stege / Weinspach, BetrVG, § 111 Rdnr. 50; Löwisch, BetrVG, § 111 Rdnr. 6; Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 402f.; anders etwa Anm. Blank zu B A G ν. 16. 6. 87 - EWiR § 111 BetrVG 2/87, 1065f.; ders., A i B 1988, 45 (46); Blank / Blanke u.a., Betriebsaufspaltung, S. 120; Simon, Z f A 1987, 311 (319, 323). 141 So u.v. etwa auch Jaeger, BB 1988, 1036 (1037); s. hierzu auch oben unter 3. Teil B. III. 3. 142 Im Ergebnis auch Hess / Schlochauer / Glaubitz, BetrVG, § 111 Rdnr. 52; Heither, ZIP 1985, 513 (514f.); ebenso B A G ν. 17. 3. 87 - AP Nr. 18 zu § 111 BetrVG 1972, zu Β I der Gründe; zust. Anm. Willemsen, EWiR § 613a BGB 9/87, 769 (769). 143 Dies stellt das B A G im Beschluß v. 17. 2. 81 (Fn. 137), S. 18, zu Recht klar; so auch L A G Frankfurt v. 12. 2. 85 - D B 1985,1999 (2000); bestätigt etwa durch B A G ν. 17. 3. 87 - AP Nr. 18 zu § 111 BetrVG 1972, zu I 2; zust. z.B. Bork, BB 1989, 2181

(2182). 144

B A G v. 17. 2. 81 (Fn. 137), S. 18; s. hierzu auch unten Fn. 148. So völlig zu Recht bereits Birk, BB 1976, 1227 (1231); Seiter, Anm. zu B A G ν. 4. 12. 79 - AP Nr. 6 zu § 111 BetrVG 1972, zu l b ; Dietz / Richardi, BetrVG, Bd. 2, § 111 Rdnr. 96; Fabricius, in: GK-BetrVG, § 111 Rdnr. 220; Konzen, Unternehmensaufspaltungen, S. 133; Hess / Schlochauer / Glaubitz, BetrVG, § 111 Rdnr. 55; Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 202f.; Wiedemann, in: Festschr. f. Fleck, 1988, S. 447 (463); Löwisch, BetrVG, § 106 Rdnr. 14; neuerdings auch Bork, BB 1989, 2181 (2185); vgl. auch B A G ν. 24. 7. 79 - D B 1980,164 (164); anders Kittner, Anm. zu B A G v. 17. 2. 81 - AP Nr. 9 zu § 111 BetrVG 1972, zu 2, dessen plakative Stellungnahme, bei der Altgesellschaft bedeute „die Verpachtung des Betriebes in der Sekunde, in der sie wirksam wird, die Stillegung des ganzen Betriebes - § 111 Nr. 1 BetrVG ist in geradezu klassischer Weise verwirklicht", zur Problemlösung nicht unbedingt beiträgt; ferner Simon, Z f A 1987, 311 (319); L A G Frankfurt v. 12. 2. 85 - D B 1985, 1999 (2000f.); nicht eindeutig Willemsen, Anm. hierzu, EWiR § 111 BetrVG 1/ 85, 635f.; s. hierzu auch oben unter 5. Teil B., dort auch die Nachw. in Fn. 10. 146 So etwa auch B A G ν. 18. 8. 76 - AP Nr. 4 zu § 613a BGB, zu l a der Gründe; ähnlich Konzen (Fn. 145). 145

6. Teil: Sonderprobleme

284

Eine Betriebsänderung i.S.v. § 111 B e t r V G läßt sich insbesondere auch nicht m i t dem A r g u m e n t begründen, die m i t einer Betriebsauf Spaltung u . U . einhergehende

„finanzielle

Austrocknung"147

hätte

zwangsläufig

einen

wesentlichen Nachteil für die betroffenen A r b e i t n e h m e r zur K o n s e q u e n z 1 4 8 . M a g diese Folge Wirkung zugegebenermaßen mitunter auch eintreten, so trägt eine derart ergebnisorientierte Betrachtungsweise aber dem Umstand nicht genügend Rechnung, daß zur Tatbestandsverwirklichung des § 111 B e t r V G zunächst überhaupt eine Ä n d e r u n g des Betriebes festgestellt sein m u ß 1 4 9 . A l l e i n durch eine V e r k ü r z u n g der Haftungsmasse w i r d die Betriebsidentität jedoch nicht aufgehoben 1 5 0 , da die arbeitstechnische

Organisationseinheit

„ B e t r i e b " in ihrem Bestand unverändert erhalten bleibt. W o l l t e man lediglich den Umstand einer infolge der Betriebsaufspaltung drohenden Haftungsschmälerung zur Begründung einer Betriebsänderung heranziehen, hätte dies 1 47 Birk, ZGR 1984, 23 (39). 148 So aber im Grundsatz etwa schon Engels, D B 1979, 2227ff.; im Anschluß hieran Kittner, Anm. zu B A G ν. 17. 2. 81 - AP Nr. 9 zu § 111 BetrVG 1972, zu 2; s. ferner Fabricius, in: GK-BetrVG, Bd. I I , §111 Rdnr. 188, 222; Blank I Blanke u.a., Betriebsaufspaltung, S. 120ff.; Simon, Z f A 1987, 311 (319, 323); Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, S. 228; Salje, N Z A 1988, 449 (453); wohl auch Gnade / Kehrmann / Schneider / Blanke / Klebe, BetrVG, §111 Rdnr. 10; ebenso L A G Baden-Württemberg v. 11. 10. 7 8 - D B 1979, 114 (115). 149 s. hierzu vorstehend, dort auch Fn. 137; hierauf weist nunmehr auch Bork, BB 1989, 2181 (2185), zu Recht hin. Sofern die Gegenmeinung deshalb auf die Auswechslung des Betriebsinhabers abzielt (so etwa Herschel, Anm. zu B A G ν. 17. 2. 81 - A u R 1981, 386 [388]; Kittner, ebenfalls Anm. hierzu, AP Nr. 9 zu § 111 BetrVG 1972, zu 2; Fabricius, in: GK-BetrVG, Bd. I I , § 111 Rdnr. 222; Blank / Blanke u.a., Betriebsaufspaltung, S. 120f.; Simon, Z f A 1987, 311 [317]; letztlich auch Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung, der zwar dem Inhaberwechsel keine Änderung der Betriebsorganisation i.S.v. § 111 S. 2 Nr. 4 BetrVG zuschreibt [S. 220, 222], diesem aber auf der Ebene des § I I I S . 1 BetrVG Geltung verschafft, weil hierdurch das „typische Erscheinungsbild des Betriebes" umgestaltet wird [S. 227ff.]; im Anschluß an Fabricius, in: GK-BetrVG, Bd. I I , § 111 Rdnr. 163) wird schlicht negiert, daß der Betriebsinhaberwechsel als solcher die Betriebsidentität unberührt läßt; s. hierzu bereits oben unter 3. Teil B. III. 1. c) bb) (2), dort auch Fn. 133; die Änderung der rechtlichen Zuordnung des Betriebsvermögens betrifft nur die Unternehmensebene; so völlig zu Recht Birk, BB 1976, 1227 (1231); Eich, D B 1980, 255 (256f.); hierauf bezugnehmend L A G Frankfurt v. 12. 2. 85 - D B 1985, 1999 (1999f.); ferner Bork, BB 1989, 2181 (2185); ebenso Sowka, BB 1988, 1318 (1319); Wiedemann, in Festschr. f. Fleck, 1988, S. 447 (462f.); im Ergebnis auch Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 27f., 102; s. hierzu auch B A G ν. 17. 3. 87 - AP Nr. 18 zu § 111 BetrVG 1972, zu Β 12 der Gründe; desweiteren B A G ν. 16. 6. 87 - AP Nr. 19 zu § 111 BetrVG 1972, zu Β I I 1 der Gründe, wonach unabhängig von dieser Zuordnungsänderung eine etwaige Änderung des Betriebes selbst zu beurteilen ist. 150 s. hierzu etwa auch Konzen, Unternehmensaufspaltungen, S. 133f., der im Anschluß an Engels (DB 1979, 2227 [2231]) desweiteren davon spricht, daß „die Bonität des Erwerbers . . . prinzipiell kein Gegenstand der § § 1 1 1 - 1 1 3 BetrVG" ist; vgl. ferner L A G Frankfurt v. 12. 2. 85 - D B 1985, 1999 (1999); Heither, ZIP 1985, 513 (515); Gaul, Anm. zu B A G ν. 16. 6. 87 - EzA Nr. 20 zu § 111 BetrVG 1972, zu 2; Schmalenberg, N Z A 1989, Beil. Nr. 3, S. 14 (19); Bork, BB 1989, 2181 (2185); im Ergebnis auch Jaeger, BB 1988, 1036 (1039).

D. Betriebsänderung und Betriebsübergang

285

zudem eine willkürliche Ungleichbehandlung gegenüber denjenigen Fällen zur Folge, in denen zwar ebenfalls die Haftungsmasse dezimiert wird, beispielsweise durch Belastung der Betriebsgrundstücke oder die Sicherungsübereignung des betrieblichen Anlagevermögens, ein Nachteilsausgleich anerkanntermaßen aber nicht in Betracht kommt 1 5 1 . Zutreffend wird desweiteren darauf hingewiesen, daß rein unternehmerisch-wirtschaftliche Maßnahmen, wie sie Betriebsaufspaltungen nun einmal darstellen, allenfalls Informationspflichten gemäß § 106 BetrVG, nicht aber etwaige Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach §§ 111 ff. BetrVG auslösen 152 . Sofern mit der Betriebsauf Spaltung jedoch weitere Maßnahmen verbunden sind, die als solche den Tatbestand des § 111 BetrVG erfüllen, ist - ebenso wie in den vorstehend angesprochenen „Normalfällen" des Betriebsübergangs grundsätzlich der Geltungsbereich der §§ 111 ff. BetrVG eröffnet 153 . Völlig zu Recht wird insoweit vom 1. Senat ausgeführt, daß die Frage einer Betriebsänderung an sich unabhängig von der durch den Betriebsübergang bedingten Änderung der rechtlichen Zuordnung des Betriebsvermögens zu sehen ist. Wenngleich häufig beide Maßnahmen zeitlich zusammenfallen, sind sie doch infolge der unterschiedlichen Regelungsziele der §§ 111 ff. BetrVG einerseits und des § 613a BGB andererseits nicht unbedingt einheitlich zu beurteilen 154 . Während dieser den Bestandsschutz der Arbeitnehmer gewährleistet, sollen jene wirtschaftliche Nachteile, die infolge geplanter Betriebsänderungen entstehen, ausgleichen. Treten nun neben die Betriebsübertragung als solche weitere grundlegende Maßnahmen, die über die bloße Bestandssicherung nicht „abgefangen" werden können, so ist der Anwendungsbereich der §§ 111 ff. BetrVG grundsätzlich neben § 613a BGB eröffnet 155 . 151 Hierauf weist Löwisch (Fn. 137), völlig zu Recht hin; ebenso etwa Eich, DB 1980, 255 (257 f.); Konzen, Unternehmensaufspaltungen, S. 133; Pottmeyer, § 613a BGB und Mitbestimmung; S. 215ff.; s. neuerdings auch Bork, BB 1989, 2181 (2182). 152 Löwisch (Fn. 137), zu la; ders., BetrVG, § 111 Rdnr. 19; ebenso Galperin / Löwisch, BetrVG, Bd. I I , § 111 Rdnr. 19 b; s. hierzu etwa auch Birk, BB 1976, 1227 (1231); Eich, D B 1980, 255 (257); ähnlich Hanau, Z f A 1990, 115 (124, 126); Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 118 V I 1; anders offensichtlich Engels, D B 1979, 2227 (2231). 153 so etwa auch B A G ν. 17. 2. 81 - SAE 1982, 17 (18); L A G Frankfurt v. 12. 2. 85 - D B 1985,1999 (2000); bestätigt durch B A G ν. 16. 6. 87 - AP Nr. 19 zu § 111 BetrVG 1972, zu Β I I 1 der Gründe; zust. Wiedemann, in: Festschr. f. Fleck, 1988, S. 447 (463); s. ferner Jaeger, BB 1988, 1036 (1036); Schaub, N Z A 1989, 5 (5f.). 154 L A G Frankfurt v. 12. 2. 85 - D B 1985, 1999 (2000); s. hierzu etwa auch Anm. Willemsen, EWiR § 111 BetrVG 1/85, 635 (636); B A G ν. 16. 6. 87, (Fn. 153), zu Β I I 1 der Gründe; insoweit zust. Blank, Anm. hierzu, EWiR § 111 BetrVG 2/87, 1065 (1066), der diese Sichtweise jedoch auf alle Fälle der Betriebsaufspaltung erstreckt; gleichermaßen zu weitgehende Schlußfolgerungen werden hieraus auch von Blank / Blanke u.a., Betriebsaufspaltung, S. 118f., gezogen; ebenso Simon, Z f A 1987, 311 (316f.); ablehnend dagegen Anm. Eich, SAE 1989, 214 (217 ff.). 155 Im Ergebnis ebenso B A G ν. 16. 6. 87 (Fn. 153), zu Β I I 1 u. 2c der Gründe.

286

6. Teil: Sonderprobleme

In diesem Zusammenhang ist vor allem an die Fallgestaltungen zu denken, in denen sich durch die Übertragung eines Betriebsteils die Organisation und der Betriebszweck des ursprünglichen Betriebes grundlegend ändern 156 . Liegen diese Voraussetzungen einmal vor, dann kann von einer Betriebsänderung über die im Restbetrieb verbleibenden Arbeitnehmer hinaus 157 u.U. auch der übrige Teil der Belegschaft betroffen sein; nämlich dann, wenn sich die Änderung insgesamt auf den ursprünglich einheitlichen Betrieb bezieht 158 . E. Z u s a m m e n f a s s u n g

des

6. T e i l s

Insgesamt gesehen, läßt sich feststellen, daß bei den hier angesprochenen Tatbeständen zwar nach wie vor etliche Fragen offen sind, sich aber unter betriebsbegriffsspezifischen Aspekten keine vom Normalfall des Betriebsübergangs gravierend abweichenden Besonderheiten ergeben. Ebenso wie dort hat auch hier jeweils die Prüfung der im wesentlichen unveränderten Fortführungsmöglichkeit des übernommenen Betriebs bzw. Betriebsteils im Vordergrund der Betrachtung zu stehen. Bezüglich des Verhältnisses Betriebsübergang und Betriebsänderung dürften sich namentlich vor dem Hintergrund der neueren Rechtsprechung des B A G die Abgrenzungsschwierigkeiten in engen Grenzen halten. Solange sich 156

Andeutungsweise bereits B A G ν. 24. 7. 79 - D B 1980,164 (164); vgl. ferner etwa B A G v. 21. 10. 80 - AP Nr. 8 zu § 111 BetrVG 1972; im Anschluß hieran B A G ν. 16. 6. 87 (Fn. 153), zu Β I I 1 der Gründe; s. hierzu z.B. auch Birk, Z G R 1984, 23 (39f.); Jaeger , BB 1988, 1036 (1037ff.); Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 402f. 157 Insoweit wird eine Betriebsänderung wohl allgemein anerkannt; Nachw. hierzu bereits oben Fn. 139; ferner etwa Posth, Betriebsinhaberwechsel, S. 184f.; im Anschluß hieran Bohn, Anm. zu B A G ν. 4. 12. 79 - SAE 1980, 226 (228); Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 124; Dietz / Richardi, BetrVG, Bd. 2, § 111 Rdnr. 96; Bauer, Unternehmensveräußerung, S. 99; Gnade / Kehrmann / Schneider / Blanke / Klebe, BetrVG, § 111 Rdnr. 9; Fitting / Auffarth / Kaiser / Heither, BetrVG, § 111 Rdnr. 28; Konzen, Unternehmensaufspaltungen, S. 133; Blank / Blanke u.a., Betriebsaufspaltung, S. 123ff.; Gaul, in: Festschr. f. Gaul, 1987, S. 140 (167); Eich, Anm. zu B A G ν. 16. 6. 87 - SAE 1989, 214 (218); Jaeger, BB 1988, 1036 (1040); Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 403f.; nicht eindeutig Galperin / Löwisch, BetrVG, Bd. I I , § 111 Rdnr. 19 c einerseits u. Rdnr. 30 a andererseits. iss L A G Frankfurt v. 12. 2. 85 - D B 1985, 1999 (2001); bestätigt durch B A G ν. 16. 6. 87 (Fn. 153), zu Β I I 3 der Gründe, das insoweit auch zu der dann anstehenden Nachteilsprüfung Hinweise gibt; zust. etwa Blank, Anm. hierzu, A i B 1988, 45 (46); ablehnend Eich, Anm. hierzu, SAE 1989, 214 (218); anders auch noch B A G ν. 24. 7. 79 - D B 1980, 164 (164), m. zust. Anm. Gutbrod ; Posth, Betriebsinhaberwechsel, S. 183f.; im Anschluß hieran etwa Bohn, Anm. zu B A G ν. 4. 12. 79 - SAE 1980, 226 (228); wohl auch Heither, ZIP 1985, 513 (514); wie hier, etwa auch noch Fabricius, in: GK-BetrVG, Bd. I I , § 111 Rdnr. 221, dessen Ergebnis die zwangsläufige Folge seines divergierenden Ausgangspunktes ist; ferner Blank I Blanke u.a., Betriebsaufspaltung, S. 125, die ohnehin eine Betriebsaufspaltung als solche als Betriebsänderung qualifizieren, S. 118ff.; Jaeger, BB 1988, 1036 (1039f.).

E. Zusammenfassung des 6. Teils

287

die Maßnahmen lediglich in einer Betriebsübertragung erschöpfen, kommt eine Anwendbarkeit der §§ 111 ff. BetrVG nicht in Betracht. Unabhängig von der Frage, ob § 613 a BGB als lex spezialis die betriebs verfassungsrechtlichen Vorschriften verdrängt 159 , fehlt es hier mangels einer Betriebsänderung schon an der Tatbestands Verwirklichung. Treten zur Betriebsübertragung dagegen weitere Maßnahmen hinzu, die als solche eine Betriebsänderung darstellen, dann ist der Geltungsbereich der §§ 111 ff. BetrVG grundsätzlich eröffnet.

159 So zumindest im Ergebnis vehement Eich, Anm. zu B A G ν. 16. 6. 87 - SAE 1988, 214 (217ff.).

. Teil

Resümee Α.

Zusammenfassung

Die vorliegende Arbeit zeigt, daß der herkömmliche Betriebsbegriff im Sinne einer arbeitstechnischen Organisationseinheit, wenn auch mit auf § 613a BGB zugeschnittenen Modifizierungen, trotz aller Kritik - ohne dem sog. allgemeinen Betriebsbegriff das Wort reden zu wollen - durchaus geeignet ist, die Probleme des Betriebsübergangs sinnvoll zu lösen. Insbesondere ist entgegen der ganz h.M. die Einbeziehung der Arbeitnehmer in den Betriebsbegriff des § 613a BGB nicht nur möglich, sondern aufgrund des alternativen Verhältnisses von Betriebsübergang und Betriebsstillegung unumgänglich, will man nicht einen einheitlichen Lebenssachverhalt auf widernatürliche Art und Weise willkürlich zerschneiden. Eine zu starke, nur an der Übertragung von wirtschaftlichen Werten orientierte Betrachtungsweise ist nicht geeignet, den gestellten Anforderungen gerecht zu werden, da nicht irgendwelche wirtschaftliche Werte, sondern nur das Substrat der arbeitstechnischen Organisationseinheit „Betrieb" die wesentliche Grundlage der Arbeitsplätze repräsentiert. Dieses und nur dieses muß übergehen, um von einer Verlagerung der Beschäftigungsmöglichkeit diese stellt die innere Rechtfertigung der Rechtsfolgenautomatik des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB dar - unter gleichzeitiger Wahrung der „Identität der Arbeitsplätze" sprechen zu können. Unmittelbar hieraus ergibt sich die Unzulänglichkeit eines rein „tätigkeitsbezogenen" Betriebsbegriffs, da dieser die sächliche Komponente nur unzureichend und eher marginal berücksichtigt. Probleme, die sich aus einer fragmentarischen Betriebsübertragung ergeben, können nicht auf definitorischem Wege gelöst werden. Vielmehr ist eine ganzheitliche, an die jeweiligen Einzelumstände angepaßte flexible, d.h. typologische Betrachtungsweise - u.U. unter Beiziehung des „Schicksals" der Belegschaft - angebracht, die für eine Vielzahl von Fällen in der Lage ist, von vorneherein eine rechtliche Beurteilung geplanter Vorhaben kalkulierbar zu machen. Während die Übertragung von Produktionsbetrieben auf diese Weise ohne größere Probleme gelöst werden kann, sind die Fragen bezüglich der Übertragung von Dienstleistungsbetrieben wesentlich diffiziler. Insbesondere bei letzteren sollte aber eine zu extensive Auslegung des Betriebsbegriffes unterbleiben, da sonst auf dem Umweg einer angestrebten und mitunter auch

Β. Ausblick

289

verwirklichten Einzelfallgerechtigkeit jeweils ein weiteres Stück Rechtssicherheit verloren ginge. Gerade diese ist aber erforderlich, um etwaig beabsichtigte Betriebsübernahmen nicht von vorneherein zu stark einzuschränken. Da gerade Betriebsübertragungen, namentlich in Krisenzeiten von volkswirtschaftlich eminenter Wichtigkeit sind, um die Zerschlagung notleidender Unternehmen so weit wie möglich abzuwenden und in Grenzen zu halten, sollten die rechtlichen Schranken nicht allzu hoch gesetzt und wirtschaftliche Grunderwägungen nicht völlig außer Acht gelassen werden sowie volkswirtschaftliche Problemstellungen vermehrt Berücksichtigung finden. § 613a BGB darf nicht zu einer Norm ausarten, die Betriebs- und Betriebsteilsveräußerungen dadurch verhindert, daß diese ökonomisch unrentabel gemacht werden 1 . Bei allzu starker Einengung des rechtlichen Korsetts steht sonst zu befürchten, daß der bezweckte Arbeitnehmerschutz zwar im Einzelfall durchaus gewährleistet werden kann, allgemein gesehen aber „auf der Strecke bleibt". Eine überzogene schutzzweckorientierte Normauslegung ist im Grunde auch nicht erforderlich, da bei einer Verneinung des § 613a BGB die betroffenen Arbeitnehmer nicht ohne jeden Schutz sind, sondern über ein mehr oder minder eng geflochtenes arbeitsrechtliches Schutzsystem durchaus noch angemessenen Schutz genießen. B.

Ausblick

Solange nur eine grobgerasterte, mitunter auch lückenhafte Rechtsprechung vorliegt, werden potentielle Erwerber nach weiteren „Schlupflöchern suchen"; damit ist eine zunehmende Beschleunigung des oben bereits festgestellten „Wettlaufs zwischen Rechtsprechung und Wirtschaftspraxis" vorprogrammiert 2 . Dieser kann nur dann zum Stillstand gebracht bzw. zumindest verlangsamt werden, wenn auch die Gerichte, hier insbesondere das B A G , um eine allgemeingültige und nicht allzu extensive Entscheidungspraxis bemüht sind und eine zu stark am Einzelfall ausgerichtete Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit hintanstellen. Dann, aber auch nur dann, steht zu erwarten, daß § 613a BGB - trotz aller Unzulänglichkeiten - nicht nur „Gutes meint" sondern auch „Gutes bewirkt" 3 .

1

So Loritz, Anm. zu B A G ν. 3. 7. 86 - AP Nr. 53 zu § 613a BGB, zu 1 a.E. Vgl. hierzu bereits oben unter 1. Teil Β. I. 2. 3 Vgl. insoweit Lutter, KTS 1982, 637 (640), der zumindest § 613a Abs. 4 BGB zu den Vorschriften neueren Datums zählt, „die Gutes meinen und Schlechtes bewirken"; im Anschluß hieran etwa Angermann, Diss. Hamburg 1987, S. 107. 2

19 Schwanda

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19*

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