Gemeinschaftsbetrieb als Betrieb im Sinne des § 613a BGB [1 ed.] 9783428531523, 9783428131525

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 406

Gemeinschaftsbetrieb als Betrieb im Sinne des § 613a BGB Von

Dominik Jochums

Duncker & Humblot · Berlin

DOMINIK JOCHUMS

Gemeinschaftsbetrieb als Betrieb im Sinne des § 613a BGB

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 406

Gemeinschaftsbetrieb als Betrieb im Sinne des § 613a BGB

Von

Dominik Jochums

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Wintersemester 2008/2009 als Dissertation angenommen.

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© 2010 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Satz: werksatz ∙ Büro für Typografie und Buchgestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-13152-5 (Print) ISBN 978-3-428-53152-3 (E-Book) ISBN 978-3-428-83152-4 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die Arbeit wurde im Wintersemester 2008/2009 von der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München als Dissertation angenommen. Betreut wurde die Arbeit von Professor Dr. Volker Rieble. Seine doktorväterliche Unterstützung ging weit über das erwartbare Maß hinaus. Dafür danke ich ihm herzlich. Ebenfalls danke ich Professor Dr. Martin Franzen, der das Zweitgutachten übernahm. Viele andere waren mir auf dem Weg zur abgeschlossenen Dissertation auf die eine oder andere Weise eine Hilfe, besonders Professor Dr. Steffen Klumpp, der mir als Fachmann und Freund oft zur Seite stand. Vor allem aber danke ich meinen Eltern und meiner Frau Jelena. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. München, im Juni 2010

Dominik Jochums

Inhaltsverzeichnis § 1 Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen und Betriebsübergang . . .

13

A. Gemeinschaftsbetrieb: Arbeitsrechtliches Phänomen . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

I.

Ein Betrieb – mehrere Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

II. Anerkannte betriebsverfassungs- und kündigungsschutzrechtliche Figur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

III. Gemeinschaftsbetrieb in anderen Arbeitsrechtsgebieten . . . . . . . . . . .

14

B. Gemeinschaftsbetrieb und § 613a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

§ 2 Strukturen des Gemeinschaftsbetriebs im Betriebsverfassungs- und Kündigungsschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

A. Gemeinschaftsbetrieb im Betriebsverfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

I.

Funktion: Arbeitgeberübergreifender Repräsentationsbereich . . . . . . .

16

II. Gemeinsame Leitung als konstituierendes Merkmal . . . . . . . . . . . . . .

17

1. BAG-Rechtsprechung: Institutionell einheitliche Leitung . . . . . . .

17

2. Präzisierung der Merkmale einheitlicher Leitung . . . . . . . . . . . . .

20

a) Einheitlichkeit durch Gemeinsamkeit der Leitung . . . . . . . . . .

20

(1) Bloße Parallelausübung von Leitungsmacht? . . . . . . . . . .

20

(2) Wesentlich: Arbeitnehmergruppenübergreifende Verteilungskonflikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 b) Führungsvereinbarung als Fundament gemeinsamer Leitung .

22

c) Umfang gemeinsamer Leitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

(1) Notwendiger Bezugspunkt: Arbeitsorganisationsbezogene Beteiligungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

(2) Diversifizierte Leitungsstrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

(a) Rahmenorganisations- und arbeitsleistungsbezogene Leitungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

(b) Vollständige Vergemeinschaftung der Leitungsmacht .

26

(c) Auf Rahmenorganisation beschränkte Vergemeinschaftung der Leitungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

(d) Mischformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

III. Arbeitsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

1. Arbeitstechnische Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

8

Inhaltsverzeichnis 2. Gemeinsame Betriebsmittelnutzung und gemeinsamer Arbeitnehmereinsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

IV. Arbeitgebermehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

1. Betriebsverfassungsrechtlicher Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

2. Vertragsarbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

a) Arbeitsverhältnis mit mehreren Vertragsarbeitgebern . . . . . . .

33

b) Arbeitsverhältnis mit einem Vertragsarbeitgeber . . . . . . . . . . .

35

(1) Bei ausschließlich auf die betriebliche Rahmenorganisation bezogener gemeinsamer Leitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

(2) Bei auf die Arbeitsleistung bezogener gemeinsamer Leitung

35

B. Gemeinschaftsbetrieb im Kündigungsschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

I.

Funktion: Arbeitgeberübergreifender Kündigungsschutz . . . . . . . . . . .

36

II. Gleichlauf zwischen betriebsverfassungsrechtlichem und kündigungsschutzrechtlichem Gemeinschaftsbetrieb? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

1. Gleichlauf-These der herrschenden Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

2. Kritik der Gleichlauf-These . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

a) Bei ausschließlich auf die Gestaltung der Rahmenorganisation bezogener gemeinsamer Leitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

b) Bei auch auf die Arbeitsleistung bezogener gemeinsamer Leitung

41

C. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

§ 3 Funktion und Voraussetzungen des Betriebs(teil)übergangs gemäß § 613a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

A. Betriebs(teil) im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . .

44

I.

Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

1. Bestands- und Inhaltsschutz der Arbeitsverhältnisse . . . . . . . . . . .

44

2. Gedanke des nutznießenden Erwerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

3. Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

a) Abgrenzung zum betriebsverfassungs- und kündigungsschutzrechtlichen Betriebsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

b) Kein unternehmerischer Tätigkeitsbereich . . . . . . . . . . . . . . . .

48

c) Folgerungen für das Verhältnis zum Gemeinschaftsbetrieb . . .

48

II. „Wirtschaftliche Einheit“ (betrieblicher Funktionszusammenhang) . .

49

III. Identitätsprägende Merkmale – „Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Zusammenhangs“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

IV. Abgrenzung des Betriebsteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

B. Inhaberwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

I.

Betriebsinhaber im Sinne des § 613a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

Inhaltsverzeichnis

9

1. Betriebliche Leitungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zurechnung „fremder“ Betriebsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zurechnung „fremder“ Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Wechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Transfer betrieblicher Leitungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufgabe der betrieblichen Leitungsmacht durch Veräußerer . . b) Fortsetzung der betrieblichen Leitungsmacht durch Erwerber . 2. Seitenblick: Inhaberwechsel und Betriebsführungsverträge . . . . . . III. Wechsel durch Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54 55 57 58 58 58 59 59 61

C. Rechtsfolge: Gesetzlicher Arbeitgeberwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

§ 4 Gemeinschaftsbetrieb und seine Teile als wirtschaftliche Einheiten im Sinne des Betriebsübergangsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

A. Entstehung eines Gemeinschaftsbetriebs und Betriebsübergang . . . . . . . . I. Problematische Entstehungsvarianten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zusammenfassung von Betrieben oder Betriebsteilen zum Gemeinschaftsbetrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Betriebsverfassungs- und kündigungsschutzrechtliche Betrachtung 2. Arbeitgeberwechsel kraft § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB? . . . . . . . . . . a) Differenzierung nach Inhalt und Umfang vergemeinschafteter Leitungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Unproblematisch: Bloße Vergemeinschaftung der auf die betriebliche Rahmenorganisation bezogenen Leitungsmacht (2) Problematisch: Umfassende Vergemeinschaftung der Leitungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Beitritt in einen eingebrachten Funktionszusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Keine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit Arbeitgebergruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Betriebsführungs-GbR? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ergebnis: Kein Arbeitgeberwechsel bei Zusammenfassung zum Gemeinschaftsbetrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gemeinschaftsbetrieb im Anschluss an die „Zerschlagung“ einer wirtschaftlichen Einheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Differenzierung nach dem Umfang gemeinsamer Leitung . . . . . . . a) Identitätsverlust bei ausschließlich auf die betriebliche Rahmenorganisation bezogener gemeinsamer Leitung . . . . . . . . . . . . . b) Identitätswahrung bei umfassender gemeinsamer Leitung? . . .

63 63 64 64 66 66 66 67 67 68 69 72 72 72 74 74 75

10

Inhaltsverzeichnis (1) Gemeinsame Fortsetzung des Funktionszusammenhangs . (2) Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit Arbeitgebergruppe gemäß § 613a BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit BetriebsführungsGbR gemäß § 613a BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis: Keine Identitätswahrung der „zerschlagenen“ wirtschaftlichen Einheit durch Gemeinschafsbetrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Gemeinschaftsbetrieb infolge Unternehmensspaltung kraft Betriebsteilübergangs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Betriebsteilübergang ablehnende Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . b) Betriebsteilübergang bejahende, herrschende Meinung . . . . . . 3. Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Betriebsteilübergang bei bloßer Vergemeinschaftung der auf die Rahmenorganisation bezogenen Leitungsmacht . . . . . . . . . . . . b) Betriebsteilübergang bei umfassender Vergemeinschaftung der Leitungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Fazit: Kein Gemeinschaftsbetrieb im Sinne des § 613a BGB auf Erwerberseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

B. Veränderungen im Gemeinschaftsbetrieb als Betriebs(teil)übergang . . . . . I. Eingliederung einer wirtschaftlichen Einheit in den bestehenden Gemeinschaftsbetrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Auflösung des Gemeinschaftsbetriebs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Übertragung des Gemeinschaftsbetriebs und seiner Teile auf Dritte . . 1. Bei ausschließlich gemeinsamer Rahmenorganisation . . . . . . . . . . a) Übertragung von Betriebsteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Übertragung des Gemeinschaftsbetriebs in seiner Gesamtheit . (1) Praktische Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bei gemeinsamer Ausnutzung eines betrieblichen Funktionszusammenhangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gemeinsame wirtschaftliche Einheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teilbarkeit der gemeinsamen wirtschaftlichen Einheit nach Maßgabe der Rechtsträgerschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Übertragung auf am Gemeinschaftsbetrieb beteiligte Unternehmen . . V. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

76 77 78 78 78 79 79 80 80 80 81 82

82 83 84 84 84 84 84 86 87 87 87 89 90

Inhaltsverzeichnis

11

§ 5 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

A. Strukturen des Gemeinschaftsbetriebs im Betriebsverfassungs- und Kündigungsschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

B. Funktion und Voraussetzungen des Betriebs(teil)übergangs . . . . . . . . . . . .

92

C. Gemeinschaftsbetrieb und seine Teile als wirtschaftliche Einheiten . . . . .

92

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

§ 1 Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen und Betriebsübergang A. Gemeinschaftsbetrieb: Arbeitsrechtliches Phänomen I. Ein Betrieb – mehrere Arbeitgeber Unternehmerische Zusammenarbeit beschränkt sich nicht auf die Ebene der unternehmerischen Betätigung, sie kann sich auch auf der arbeitsorganisatorischen Ebene abspielen. Just-in-time-Fertigung und Inhouse-Produktion sind moderne Beispiele aufeinander abgestimmter Arbeitsabläufe. Arbeitsorganisatorische Zusammenarbeit kann aber auch so ausgestaltet sein, dass mehrere Unternehmen auf eine gemeinsame Arbeitsorganisation zugreifen, indem sie beispielsweise Betriebsmittel gemeinsam nutzen oder Arbeitnehmer gemeinsam einsetzen, ohne freilich zugleich am Güter- und Dienstleistungsmarkt gemeinsame wirtschaftliche Ziele zu verfolgen oder sich gegenüber den Arbeitnehmern in ihrer Eigenschaft als Vertragsarbeitgeber zu vereinigen. Die Unternehmen vergemeinschaften nur die betriebliche Organisationsgewalt, ohne die Vergemeinschaftung auch auf der Rechtsträgerebene nachzuvollziehen. Dementsprechend agieren sie zwar betriebsorganisatorisch gemeinsam, aber auf der Rechtsträgerebene und damit als Vertragsarbeitgeber gegenüber den in der Betriebsorganisation eingesetzten Arbeitnehmern getrennt.

II. Anerkannte betriebsverfassungs- und kündigungsschutzrechtliche Figur Schon früh haben Rechtsprechung und Literatur versucht, diese Erscheinungsformen unternehmerischer Zusammenarbeit arbeitsrechtlich zu fassen, und daraus für das Betriebsverfassungs- und Kündigungsschutzrecht die Figur des Gemeinschaftsbetriebs – oder in der heutigen Terminologie des Gesetzgebers: gemeinsamen Betriebs 1 – mehrerer Unternehmen entwickelt. 2 Mit dem Betriebs1 Zur Begrifflichkeit Bonanni, Gemeinsamer Betrieb, S. 1 f.; Zöllner, FS Semler (1993), 995, 998. 2 Zu den historischen Wurzeln des Gemeinschaftsbetriebs Annuß, NZA-Sonderheft 2001, 12 ff.

14

§ 1 Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen

verfassungsreformgesetz vom 23. 7. 2001 3 ist der Gemeinschaftsbetrieb sogar zum organisationsrechtlichen Grundbegriff des Betriebsverfassungsrechts erhoben worden: Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BetrVG kann in ihm ein einheitlicher, unternehmensübergreifender Betriebsrat gewählt werden, wenn die Mindestgrößen in § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erreicht sind. Im Kündigungsschutzrecht hat demgegenüber der Gemeinschaftsbetrieb nur in § 322 UmwG (§ 322 Abs. 2 UmwG a. F. 4) für einen Sonderfall der partiellen Gesamtrechtsnachfolge gesetzlichen Niederschlag gefunden – was freilich nichts daran ändert, dass die herrschende Meinung ihn als allgemeine kündigungsschutzrechtliche Figur anerkennt und zum arbeitgeberübergreifenden Bezugspunkt des sachlichen Geltungsbereichs sowie des Umfangs des allgemeinen Kündigungsschutzes bei der betriebsbedingten Kündigung erhebt. Die Eigenheit des Gemeinschaftsbetriebs – ein Betrieb, mehrere Arbeitgeber – ist jedoch zugleich sein Grundproblem: Trotz seiner gesetzgeberischen Anerkennung sind die betriebsverfassungs- und kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften noch immer wesentlich von der Vorstellung „ein Betrieb, ein Arbeitgeber“ geprägt. Dieses „Dogma“ muss der Gemeinschaftsbetrieb sowohl tatbestandlich als auch auf der Rechtsfolgenseite überwinden. Stets ist danach zu fragen, ob und unter welchen Anforderungen die jeweilige Norm eine arbeitgeberübergreifende Betrachtung überhaupt zulässt oder ob sie nicht vielmehr den Arbeitgeber als Rechtsträger anspricht. Hier ist in Rechtsprechung und Literatur trotz – oder gerade wegen – der gesetzgeberischen Anerkennung des Gemeinschaftsbetriebs vieles unausgereift. 5

III. Gemeinschaftsbetrieb in anderen Arbeitsrechtsgebieten Auf das Betriebsverfassungs- und Kündigungsschutzrecht ist die Frage nach Existenz und Folgen des Gemeinschaftsbetriebs indes nicht begrenzt. Sie stellt sich letztlich überall dort, wo das Gesetz oder Rechtsgrundsätze an den Betrieb anknüpfen. Diskutiert wird deshalb – ohne dass der Gesetzgeber insoweit bislang aktiv geworden wäre – der Gemeinschaftsbetrieb etwa im Tarifrecht 6, im Recht 3

BGBl. I 2001, S. 1852. Eingeführt durch das Umwandlungsrechtsbereinigungsgesetz vom 28. 10. 1994, BGBl. I 1994, S. 3210. 5 Dazu Richardi, FS Wiedemann (2002), 493, 509: „Die Konstruktion des Gemeinschaftsbetriebs erweist sich also trotz seiner Verbreitung als völlig nebulös, und den Nebel hat der Gesetzgeber auch nicht gelichtet, als er für den Gemeinschaftsbetrieb in § 1 Abs. 2 BetrVG eine Vermutungsregelung traf.“ 6 Dazu Braner, NZA 2007, 596 ff.; vgl. auch BAG vom 4. 7. 2007 – 4 AZR 491/ 06 – EzA § 4 TVG Tarifkonkurrenz Nr. 20 = AP Nr. 35 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz = NZA 2008, 307. 4

B. Gemeinschaftsbetrieb und § 613a BGB

15

der Unternehmensmitbestimmung 7, im Recht der Arbeitnehmerüberlassung und mit Blick auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz 8. Auch in diesen Zusammenhängen kehrt stets das Grundproblem des Gemeinschaftsbetriebs wieder: Bildet die Unternehmens- resp. Rechtsträgergrenze zugleich die Grenze der Anwendbarkeit des jeweils an den Betrieb anknüpfenden Rechtssatzes oder kann der Betrieb auch ein unternehmensübergreifender sein?

B. Gemeinschaftsbetrieb und § 613a BGB An den Betrieb knüpft auch eine Vorschrift an, die ihrerseits Gegenstand fortwährender Diskussionen ist: § 613a BGB. Geregelt wird dort der Wechsel der Arbeitsverhältnisse auf einen neuen Inhaber, wenn dieser einen Betrieb oder Betriebsteil übernimmt. Wie sich die Figur des Gemeinschaftsbetriebs dazu verhält, ist bisher nur am Rande beleuchtet worden. 9 Das ist erstaunlich, weil das Verhältnis zwischen Gemeinschaftsbetrieb und § 613a BGB in den strategischen Überlegungen im Vorfeld unternehmensübergreifender Umstrukturierungen eine zunehmend wichtige Rolle spielt. So entstehen Gemeinschaftsbetriebe regelmäßig nicht „aus dem Nichts“, sondern rekrutieren sich aus bislang von den beteiligten Unternehmen allein geführten Betrieben oder Betriebsteilen. Zudem unterliegen auch sie, nicht anders als Betriebe eines Unternehmens, rechtsträgerübergreifenden Veränderungen. In beiden Fällen stellt sich die Situation hinsichtlich der Inhaber stets anders dar als zuvor, so dass man danach fragen kann, ob eine solche Veränderung nicht zugleich auch die Voraussetzungen des § 613a BGB erfüllt. Dieser Frage nachzugehen, ist Aufgabe dieser Arbeit. In einem ersten Schritt gilt es dabei, die Strukturmerkmale eines betriebsverfassungs- und kündigungsschutzrechtlichen Gemeinschaftsbetriebs herauszuarbeiten. In einem zweiten Schritt richtet sich der Blick auf die Funktion und die Voraussetzungen des § 613a BGB. Auf dieser Grundlage ist dann in einem dritten Schritt das nähere Verhältnis zwischen Gemeinschaftsbetrieb und § 613a BGB zu untersuchen.

7

Dazu Wanhöfer, Gemeinschaftsbetrieb. Zu beidem etwa Bonanni, Gemeinsamer Betrieb, S. 83 ff. (zur Arbeitnehmerüberlassung) und S. 187 ff. (zum Gleichbehandlungsgrundsatz). 9 B. Gaul, Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 9 Rn. 2 ff. 8

§ 2 Strukturen des Gemeinschaftsbetriebs im Betriebsverfassungs- und Kündigungsschutzrecht In einem ersten Schritt gilt es herauszuarbeiten, was einen Gemeinschaftsbetrieb im Betriebsverfassungs- und Kündigungsschutzrecht im Einzelnen kennzeichnet. Vieles ist hier nach wie vor umstritten. Dennoch geht es an diesem Punkt nicht darum, sämtliche Probleme samt des dazugehörenden Meinungsspektrums in allen Einzelheiten auszuleuchten. Wesentlich ist vielmehr, diejenigen Strukturmerkmale eines Gemeinschaftsbetriebs herauszuarbeiten, die mit Blick auf das Verhältnis zu § 613a BGB relevant sein könnten. Angesprochen sind deshalb nicht nur die für den Gemeinschaftsbetrieb als arbeitgeberübergreifender Repräsentationsbereich der Arbeitnehmer oder Bezugspunkt des allgemeinen Kündigungsschutzes konstitutiven „Mindestvoraussetzungen“, sondern auch solche Merkmale, die den Gemeinschaftsbetrieb als gemeinsame Arbeitsorganisation mehrerer Unternehmen prägen können. Im Vordergrund stehen dabei die Organisations- und Leitungsstrukturen eines Gemeinschaftsbetriebs, weil Organisation und Leitungsmacht auch den Betriebsbegriff im Sinne des § 613a BGB bestimmen. Mit Blick auf den Übergang der Arbeitsverhältnisse als Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB stehen aber auch die rechtlichen Beziehungen zwischen den Arbeitnehmern und den am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Arbeitgebern im Fokus.

A. Gemeinschaftsbetrieb im Betriebsverfassungsrecht I. Funktion: Arbeitgeberübergreifender Repräsentationsbereich Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG kann auch in einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ein einheitlicher Betriebsrat gewählt werden, wenn die Schwellenwerte des § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erreicht sind. Betriebsverfassungsrechtlich beschreibt der Gemeinschaftsbetrieb also einen unternehmens- resp. arbeitgeberübergreifenden Repräsentationsbereich der Arbeitnehmer 10 – was nichts daran ändert, dass die unter den betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff zu subsumierenden Sachverhalte regelmäßig zugleich Funktionsbereiche bilden, 10

Zum betriebsverfassungsrechtlichen Betrieb als Repräsentationsbereich nur Richardi / Richardi, § 1 Rn. 8.

A. Gemeinschaftsbetrieb im Betriebsverfassungsrecht

17

also Bereiche sind, in denen Betriebsmittel und Arbeitnehmer zum Einsatz kommen, um bestimmte Arbeitsergebnisse zu erzielen. Dass ein Repräsentationsbereich auch über die Unternehmensgrenzen hinweg reichen kann, ist mit Blick auf die in § 54 BetrVG eingeräumte Möglichkeit, in Unterordnungskonzernen im Sinne des § 18 Abs. 1 AktG einen Konzernbetriebsrat zu errichten, an sich nichts Besonderes. Jedoch setzt der Gemeinschaftsbetrieb auf der untersten Repräsentationsstufe an und kann auch jenseits der Konzerngrenzen gebildet werden 11. Der Leitgedanke ist derselbe 12: Die betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung soll an der Stelle anknüpfen, an der betriebsverfassungsrechtliche Leitungsmacht ausgeübt wird 13; wird sie unternehmensübergreifend ausgeübt, soll ihr auch ein unternehmensübergreifendes Repräsentationsorgan gegenüber treten, das die Interessen aller betroffenen Arbeitnehmer berücksichtigt.

II. Gemeinsame Leitung als konstituierendes Merkmal 1. BAG-Rechtsprechung: Institutionell einheitliche Leitung § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG definiert den Begriff des Gemeinschaftsbetriebs nicht. Auch § 1 Abs. 2 BetrVG enthält nach bislang nahezu einhelliger Ansicht keine Definition, sondern trifft nur Vermutungsregelungen 14, so dass es Rechtsprechung und Wissenschaft überlassen bleibt, den Begriff des Gemeinschaftsbetriebs auszuformen. Die Rechtsprechung hält sich dabei eng an den für den „normalen“ Betrieb eines Unternehmens für richtig befundenen „allgemeinen“ Betriebsbegriff, wonach Betrieb diejenige organisatorische Einheit ist, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe technischer und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt 15. Für den Gemeinschaftsbetrieb wird dieses Verständnis allein dadurch 11

A. A. Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 122; ders., FS Fleck (1988), 447, 461: kein Gemeinschaftsbetrieb außerhalb einer Unternehmensgruppe. 12 Einen Vergleich zum „Konzern im Konzern“ zieht Richardi, FS Wiedemann (2002), 493, 502. 13 Zur Entscheidungs(träger)nähe etwa Franzen, ZfA 2000, 285, 288; Wlotzke / Preis / Kreft / Preis, § 1 Rn. 19; vgl. auch BAG vom 14. 2. 2007 – 7 ABR 26/06 – EzA § 54 BetrVG 2001 Nr. 3 = AP Nr. 13 zu § 54 BetrVG 1972 = NZA 2007, 999. 14 BAG vom 11. 2. 2004 – 7 ABR 27/03 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 2 = AP Nr. 22 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb = NZA 2004, 618; vom 25. 5. 2005 – 7 ABR 38/04 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 3 = DB 2005, 1914; vom 17. 8. 2005 – 7 ABR 62/ 04 – n.v.; Richardi / Richardi, § 1 Rn. 64; offen gelassen von BAG 13. 08. 2008 – 7 ABR 21/07 – NZA-RR 2001, 255. 15 In leichter Abwandlung des von Jacobi (Betrieb und Unternehmen [1926], S. 18) entwickelten Betriebsbegriffs etwa BAG vom 14. 9. 1988 – 7 ABR 10/87 – EzA § 1 BetrVG 1972 Nr. 7 = AP Nr. 9 zu § 1 BetrVG 1972 = NZA 1989, 190; vom 17. 8. 2005 – 7 ABR 62/04 – n.v.; Hueck / Nipperdey, Bd. 1, S. 93.

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modifiziert, dass innerhalb der organisatorischen Einheit an die Stelle des einen zwei oder mehrere Arbeitgeber treten. Der modifizierte Betriebsbegriff ist freilich wenig aussagekräftig. Er besagt nur, dass der Gemeinschaftsbetrieb eine einheitliche Arbeitsorganisation mehrerer Unternehmen ist. Die Voraussetzungen, die die Arbeitsorganisationen mehrerer Unternehmen zu einer eigenständigen betriebsratsfähigen Einheit werden lassen, bleiben offen. Die Rechtsprechung ist deshalb um Präzisierung bemüht: Gemäß dem Gedanken, dass die betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung dort ansetzen soll, wo die betriebsverfassungsrechtliche Leitungsmacht angesiedelt ist, erblickt sie in einer übergreifenden einheitlichen Leitungsstruktur in den wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten das entscheidende Merkmal, das die Einheit der Organisation konstituiert. Unabdingbare Voraussetzung der einheitlichen Leitung sei allerdings, dass sie auf einer rechtlichen Vereinbarung – der „Führungsvereinbarung“ – zwischen den Unternehmen beruhe 16, weil nur dann der Betriebsrat einen zur einheitlichen Willensbildung fähigen Ansprechpartner habe 17. Demgemäß formuliert das BAG: „Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist nach der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht. Vielmehr müssen die Funktionen des Arbeitgebers institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden.“ 18 16 Ständige Rechtsprechung seit BAG vom 5. 12. 1975 – 1 ABR 8/74 – EzA § 47 BetrVG 1972 Nr. 1 = AP Nr. 1 zu § 47 BetrVG 1972 = NJW 1976, 870; aus der jüngeren Rechtsprechung des 7. Senats BAG vom 9. 2. 2000 – 7 ABR 21/98 – n.v.; vom 21. 2. 2001 – 7 ABR 9/00 – EzA § 1 BetrVG 1972 Nr. 11; vom 11. 2. 2004 – 7 ABR 27/03 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 2 = AP Nr. 22 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb = NZA 2004, 618; vom 25. 5. 2005 – 7 ABR 38/04 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 3 = DB 2005, 1914; vom 17. 8. 2005 – 7 ABR 62/04 – n.v.; zustimmend Bonanni, Gemeinsamer Betrieb, S. 76 ff.; ErfKomm / Eisemann / Koch, § 1 BetrVG Rn. 14; Fitting, § 1 Rn. 84; Herrmann, Gemeinsamer Betrieb, S. 49 ff.; Kamphausen, NZA 1988, Beilage 4, S. 10, 12; Kraft, FS Hilger / Stumpf (1983), 395, 401 f.; GK-BetrVG / Kraft / Franzen, § 1 Rn. 48; Löwisch, RdA 1976, 35, 37; ders, FS Söllner (2000), 689, 690; Löwisch / Kaiser, BetrVG, § 1 Rn. 26; Reuter, Anmerkung zu BAG, AP Nr. 9 zu § 1 BetrVG 1972; Rieble, FS Wiese (1998), 453, 455; ders., Arbeitsrecht 2001 (RWS-Forum 21), 25, 27; Sick, BB 1992, 1129; Umnuß, Organisation, S. 175; Wanhöfer, Gemeinschaftsbetrieb, S. 34 ff.; Wiese, FS Gaul (1992), 553, 568 ff.; Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 286 ff. 17 BAG vom 7. 8. 1986 – 6 ABR 57/85 – EzA § 4 BetrVG 1972 Nr. 5 = AP Nr. 5 zu § 1 BetrVG 1972 = NZA 1987, 131; ebenso Rieble, Arbeitsrecht 2001 (RWS-Forum 21), 25, 27.

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Nach der Vorstellung des BAG muss die Führungsvereinbarung, die die institutionell einheitliche Leitung oder den einheitlichen „Leitungsapparat“ 19 begründet, also „zumindest stillschweigend“ zustande kommen, sie kann deshalb auch aus den tatsächlichen Umständen hergeleitet werden. 20 Das BAG greift dabei im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung auf eine Reihe von Indizien zurück, beispielsweise die tatsächliche gemeinsame Nutzung der (zur Verfolgung der Betriebszwecke primär erforderlichen 21) Betriebsmittel, die gemeinsame räumliche Unterbringung, die personelle, technische und organisatorische Verknüpfung der Arbeitsabläufe sowie die Existenz einer unternehmensübergreifenden Leitungsstruktur zur Verfolgung der arbeitstechnischen Zwecke 22. Bloße unternehmerische Zusammenarbeit, konzernrechtliche Weisungsmacht 23 oder umsatzsteuerrechtliche Organschaft 24 begründen nach dem BAG keine einheitliche betriebsverfassungsrechtliche Leitung. Die referierten Grundsätze der Rechtsprechung sind insoweit wenig umstritten, als sie sich an der einheitlichen Leitungsmacht als wesentlichem Merkmal des Gemeinschaftsbetriebs orientieren 25. Fragt man allerdings danach, was die Einheitlichkeit der Leitung kennzeichnet und was die „wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten“ sind, ergibt sich kein klares Bild. Darüber hinaus wird die Führungsvereinbarung als rechtliches Fundament der einheitlichen Leitung vielfach in Abrede gestellt 26. Vor diesem Hintergrund gilt es im 18 BAG vom 17. 8. 2005 – 7 ABR 62/04 – n.v.; von einer „Deduktionskette“ sprechen DKK / Trümner, § 1 Rn. 91, und Kreutz, FS Richardi (2007), 637, 654. 19 So etwa BAG vom 21. 5. 2008 – 8 AZR 84/07 – NZA 2008, 753. 20 BAG vom 11. 2. 2004 – 7 ABR 27/03 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 2 = AP Nr. 22 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb = NZA 2004, 618; vom 25. 5. 2005 – 7 ABR 38/04 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 3 = DB 2005, 1914. 21 So BAG vom 25. 5. 2005 – 7 ABR 38/04 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 3 = DB 2005, 1914. 22 BAG vom 17. 8. 2005 – 7 ABR 62/04 – n.v. 23 BAG vom 11. 12. 2007 – 1 AZR 824/06 – NZA-RR 2008, 298 = DB 2008, 1163. 24 BAG vom 25. 5. 2005 – 7 ABR 38/04 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 3 = DB 2005, 1914. 25 Schon vom Grundansatz her anders Gamillscheg, AuR 1989, 33, 34, und Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 112 ff., 241 ff., die die Betriebseinheit vor allem in der Betriebsgemeinschaft und der räumlichen Verbundenheit sehen; zweifelnd auch Däubler, Anmerkung zu BAG, AP Nr. 8 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb. 26 Dagegen etwa Annuß, NZA Sonderheft 2001, 12, 16 f.; ders., Brennpunkte des Arbeitsrechts 2006, 101, 110 f.; Konzen, Unternehmensaufspaltung, S. 116: „Nur die Organisation entscheidet.“; ders., ZIAS 1995, 588, 594 ff.; auch Däubler, Anmerkung zu BAG, AP Nr. 8 zu § 1 BetrVG 1972; ders., FS Zeuner (1994); 19, 22 ff.; Gamillscheg, ZfA 1975, 357, 361; ders., Kollektives Arbeitsrecht II, S. 294; Kohte, RdA 1992, 302, 309; Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 261; Fromen, FS Gaul (1992), 151, 167 ff., DKK / Trümner, § 1 Rn. 74b; kritisch auch Schiener, Betriebsaufspaltungen, S. 48 ff.; Zöllner, FS Semler (1993), 995, 1011; differenzierend Wendeling-Schröder, NZA 1984, 247, 249.

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Folgenden, die Merkmale der einheitlichen Leitung des Gemeinschaftsbetriebs zu präzisieren. Das interessiert hier vor allem auch deshalb, weil Leitungsmacht in der Vorschrift des § 613a BGB ebenso eine zentrale Rolle einnimmt. Denn auch dort sind zum einen die betrieblichen Leitungsstrukturen wesentlich, um eine abgrenzbare und damit erst übergangsfähige betriebliche (Teil-)Organisation feststellen zu können. Zum anderen und vor allem aber knüpft § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB den gesetzlichen Arbeitgeberwechsel daran, dass derjenige wechselt, der betriebliche Leitungsmacht über die Organisation tatsächlich ausübt. 2. Präzisierung der Merkmale einheitlicher Leitung a) Einheitlichkeit durch Gemeinsamkeit der Leitung (1) Bloße Parallelausübung von Leitungsmacht? Unabhängig davon, auf welche Gegenstände sich die einheitliche Leitung für die Annahme eines betriebsverfassungsrechtlichen Gemeinschaftsbetriebs beziehen muss, lässt sich nur schwer beurteilen, wann überhaupt von einer „einheitlichen“ Leitung gesprochen werden kann. So ließe sich beispielsweise „Einheitlichkeit“ schon darin erblicken, dass dieselbe Stelle die von unterschiedlichen Arbeitgebern „autonom“ getroffenen Entscheidungen für diese vollzieht. Die „einheitliche Leitung“ wäre nur das „Sprachrohr“ der Arbeitgeber ohne Entscheidungsbefugnisse, die „materielle“ Leitung verbliebe bei den jeweiligen Arbeitgebern. Zu Recht erzeugt dies nach dem BAG noch keine einen Gemeinschaftsbetrieb begründende einheitliche Leitung; vielmehr muss diese tatsächlich mit Leitungsbefugnissen betraut sein 27. Allerdings neigt die Rechtsprechung dazu, es dabei bewenden zu lassen: Das BAG hat es in einer Entscheidung vom 11. 2. 2004 28 für die Existenz einer einheitlichen Leitung für maßgeblich erachtet, dass die Personalakten mehrerer Unternehmen von derselben Verwaltungsstelle geführt sowie die Arbeitsverträge und sonstigen personenbezogenen Schriftstücke durch dasselbe Sekretariat erstellt werden. Es handele sich dabei „um Angelegenheiten, die üblicherweise vom Arbeitgeber wahrgenommen und – im Gegensatz zur Lohnbuchhaltung – nicht als Serviceleistungen an Dritte vergeben werden“. Für die Annahme einer einheitlichen Leitung in Abgrenzung zur bloßen unternehmerischen Zusammenarbeit über Dienstleistungs- und Geschäftsbesorgungsverträge soll also offenbar genügend sein, dass dieselbe zentrale Leitungsstelle Arbeitgeberfunktionen für mehrere Arbeitgeber ausübt bzw. Entscheidungen für mehrere Arbeitgeber trifft 29. Ob diese zentrale Leitungsstelle 27

BAG vom 21. 2. 2001 – 7 ABR 9/00 – EzA § 1 BetrVG 1972 Nr. 11. 7 ABR 27/03 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 2 = AP Nr. 22 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb = NZA 2004, 618. 29 Tendenziell auch BAG vom 21. 2. 2001 – 7 ABR 9/00 – EzA § 1 BetrVG 1972 Nr. 11. 28

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die Entscheidungsbefugnisse für die jeweiligen Arbeitgeber durchweg „dezentral“, also zwischen den Arbeitgebern unkoordiniert und nebeneinander ausübt, soll dann keine Rolle spielen 30. (2) Wesentlich: Arbeitnehmergruppenübergreifende Verteilungskonflikte Indes zeigt schon eine an den Zwecken der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung ausgerichtete Betrachtung 31, dass die Grenzen der einheitlichen Leitung enger zu ziehen sind: In der Tat geht es bei der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung wesentlich um Teilhabe der Arbeitnehmer an Arbeitgeberentscheidungen zum Schutz der Arbeitnehmer 32, die gerade dann erst effektiv ist, wenn der Repräsentationsbereich auf derjenigen Ebene gebildet wird, auf der der Arbeitgeber in den beteiligungspflichtigen Angelegenheiten entscheidet. Auf arbeitgebernahe Teilhabe ist der Zweck aber nicht beschränkt, vielmehr sollen auch die in einer arbeitsteiligen Organisation entstehenden Verteilungskonflikte zwischen den Arbeitnehmern zu einem interessengerechten Ausgleich gebracht werden 33. Entscheidet dieselbe Leitungsstelle durchgehend organisatorisch getrennt für jede dem jeweiligen Arbeitgeber zuzuordnende Arbeitnehmergruppe, entsteht indes kein einziger arbeitnehmergruppenübergreifender Verteilungskonflikt. Dann allerdings gibt es keinen Grund, einen arbeitgeberübergreifenden Betriebsrat zu bilden. Im Sinne einer an den Arbeitnehmerinteressen orientierten Repräsentation ist es in diesem Fall effektiver, wenn die jeweilige Arbeitnehmergruppe aus ihrer Mitte heraus einen Betriebsrat bildet, der dann zur Wahrnehmung ihrer Interessen der Leitung als Verhandlungspartner gegenüber tritt 34. 30 Zu Recht kritisch deshalb Rieble / Gistel, NZA 2005, 242, 245 f. Dass Personenidentität des Geschäftsführers zweier Unternehmen noch keine einheitliche Leitung begründet, sieht demgegenüber auch das BAG (vom 25. 5. 2005 – 7 ABR 38/04 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 3 = DB 2005, 1914). 31 Zur Notwendigkeit einer am Normzweck orientierten Bestimmung des betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriffs Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 232; Preis, RdA 2000, 257 ff.; Richardi, FS Wiedemann (2002), 493, 500 ff.; auch GK-BetrVG / Kraft / Franzen, § 1 Rn. 26. 32 Zum Teilhabegedanken GK-BetrVG / Wiese, Einleitung Rn. 78 ff.; auch Rieble / Klebeck, FS Richardi (2007), 693, 694; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 306 ff.; Jahnke, Tarifautonomie und Mitbestimmung, S. 130; zum Schutzprinzip in der Betriebsverfassung etwa Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 156 ff. 33 Zu dieser Ausgleichsfunktion insbesondere H. Hanau, Individualautonomie, S. 77, 105 ff.; auch Franzen, NZA 2006, Beilage 3, 107, 110; Gutzeit, AR-Blattei SD 530.14.2 Rn. 57 ff.; Hammer, Betriebsverfassungsrechtliche Schutzpflicht, S. 127 ff.; Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 511 ff.; Rieble, Zukunft der Unternehmensmitbestimmung (2004), 9, 22; Wiese ZfA 2000, 117, 122 ff. 34 Zum Gedanken der arbeitnehmernahen Repräsentation etwa Franzen, ZfA 2000, 285, 288; GK-BetrVG / Kraft / Franzen, § 1 Rn. 36; Wlotzke / Preis / Kreft / Preis, § 1 Rn. 21; DKK / Trümner, § 1 Rn. 46 ff.

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Übergreifende Verteilungskonflikte entstehen erst dann, wenn die dem jeweiligen Arbeitgeber zuzuordnenden Arbeitnehmergruppen bei der Ausübung der Entscheidungsbefugnisse unabhängig von ihrer Arbeitgeberzuordnung tatsächlich als Einheit behandelt werden. Das wiederum setzt einen einheitlichen Willen der beteiligten Arbeitgeber, also eine gemeinsame Abstimmung und Koordination im Vorfeld der Entscheidung voraus 35. Die Einheitlichkeit der Leitung meint also in Wirklichkeit eine gemeinsame Leitung der Arbeitgeber, die sich nicht schon in einer bloßen Zentralisierung der Leitungsbefugnisse, sondern erst in einer Harmonisierung der Organisation widerspiegelt 36. Am Beispiel: Kommt in den Betrieben zweier Konzernunternehmen jeweils das gleiche von einem Konzernpersonaldienstleister entwickelte und mit dem jeweiligen Betriebsrat verhandelte Arbeitszeitmodell zur Anwendung, begründet dies insoweit nur dann eine gemeinsame Leitung dieser Konzernunternehmen, wenn die gleichzeitige Anwendung des Modells auf einem gemeinsamen Harmonisierungsinteresse der beiden Unternehmen beruht. Fehlt demgegenüber ein solches Interesse, spielt es also für das einzelne Unternehmen keine Rolle, ob das Modell auch im Betrieb des anderen Unternehmens angewandt wird, kann von einer gemeinsamen Leitung keine Rede sein. Eben weil die Harmonisierung der Organisation ganz im Vordergrund steht, spielt es keine wesentliche Rolle, ob die gemeinsame Leitung durch eine zentrale Stelle – beispielsweise und praktisch häufig eine zentrale Personalabteilung – verkörpert wird. Vor diesem Hintergrund sind auch die von der Rechtsprechung herangezogenen Indizien für eine institutionell einheitliche Leitung von untergeordneter Bedeutung. Wesentliches Indiz für einen betriebsverfassungsrechtlichen Gemeinschaftsbetrieb ist vielmehr, ob Verteilungskonflikte zwischen den Arbeitnehmern arbeitgeberübergreifend gelöst werden. 37 b) Führungsvereinbarung als Fundament gemeinsamer Leitung Schon der Befund, dass die einheitliche Leitung keine „faktisch gleichgeschaltete“ 38, sondern eine gemeinsame ist, deutet darauf, dass sie auf einer rechtlichen Verbindung zwischen den Arbeitgebern basieren muss. Allerdings gibt es eine beträchtliche Gegenströmung in der Literatur, die – verallgemeinernd ausgedrückt – angesichts des Betriebs als rein tatsächlicher Organisationszusammenhang eine Führungsvereinbarung als „systemfremdes“ Element wertet und

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Wanhöfer, Gemeinschaftsbetrieb, S. 30; GK-BetrVG / Kraft / Franzen, § 1 Rn. 49. Im Ergebnis ebenso Rieble / Gistel, NZA 2005, 242, 245 f. 37 So schon Annuß, NZA Sonderheft 2001, 12, 17; ders., Brennpunkte des Arbeitsrechtsrechts 2006, 101, 105. 38 Prägnant Rieble / Gistel, NZA 2005, 242, 245. 36

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deshalb der rein tatsächlichen einheitlichen Leitung den Vorzug einräumt. 39 Die Argumente für und wider die Führungsvereinbarung als Teil der einheitlichen Leitung sind weitestgehend ausgetauscht; sie sollen hier nicht nochmals wiederholt werden. 40 Bemerkenswert ist jedoch der häufig geäußerte Gedanke, dass man mit oder ohne Führungsvereinbarung praktisch zum selben Ergebnis gelange, wenn man mit der Rechtsprechung 41 die institutionell einheitliche Leitung aus den tatsächlichen Umständen herleite. Dann vermag auch eine ausdrücklich „negative“ Führungsvereinbarung einen Gemeinschaftsbetrieb nicht zu verhindern, wenn sie tatsächlich nicht „gelebt“ wird 42. Bemerkenswert ist weiter, dass auch Vertreter der Gegenströmung letztlich sehen, dass die gemeinsame Leitung „zahlreiche nebeneinander stehende Vereinbarungen über verschiedene Einzelfragen“ erfordert 43. Soll der Gemeinschaftsbetrieb aber kein unverbindliches und flüchtiges Gebilde von Fall zu Fall sein, setzt dies wiederum eine grundlegende und nachhaltige Verbindung voraus, die die beteiligten Arbeitgeber überhaupt zu einem einheitlichen Willen in den jeweiligen Einzelfragen gelangen lässt. Will man diese Verbindung nicht aus einem „irgendwie“ aus der Betriebsverfassung selbst abzuleitenden Einigungszwang herleiten, kann sie nur die Führungsvereinbarung schaffen. Diese trägt dem generellen Willen der Arbeitgeber, eine gemeinsame Organisation zu bilden, Rechnung und zwingt sie entsprechend diesem Zweck, in gegenseitiger Abstimmung und unter gegenseitiger Einflussnahme zu einem einheitlichen, genauer: gemeinsamen, Willen in den jeweiligen mitbestimmungsrelevanten Angelegenheiten zu kommen. Die Führungsvereinbarung vollzieht sich – worauf an anderer Stelle noch einzugehen ist 44 – regelmäßig in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts.

39 Däubler, FS Zeuner (1994), 19, 23; Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 259; ergänzend die Nachweise in Fn. 26. 40 Verwiesen sei auf die ausführliche Darstellung des Meinungsstands bei Bonanni, Gemeinsamer Betrieb, S. 39 ff., und Hopfe, Der gemeinsame Betrieb, S. 39 ff.; ausführlich dazu auch Annuß, NZA Sonderheft 2001, 12 ff., und Herrmann, Gemeinsamer Betrieb, S. 49 ff. 41 Etwa BAG vom 19. 11. 2003 – 7 AZR 11/03 – EzA § 22 BetrVG 2001 Nr. 1 = AP Nr. 19 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb = NZA 2004, 435; dazu Annuß / Hohenstatt, NZA 2004, 420 f. 42 HWK / Gaul, § 1 BetrVG Rn. 18; Hopfe, Der gemeinsame Betrieb, S. 60; Joost, Anmerkung zu BAG, AP Nr. 22 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb; Steckhan, ArbRGegw. 34 (1997), 111, 113. 43 So Annuß, NZA Sonderheft 2001, 12, 17; ders., Brennpunkte des Arbeitsrechts 2006, 101, 111.; auch Gamillscheg, Anmerkung zu BAG EzA § 4 BetrVG 1972 Nr. 4 und 5: Arbeitgeber müssen „vorher darüber ins Reine kommen“. 44 § 2 A. IV. 1.

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c) Umfang gemeinsamer Leitung (1) Notwendiger Bezugspunkt: Arbeitsorganisationsbezogene Beteiligungstatbestände Bisher offen geblieben ist, auf welche mitbestimmungsrelevanten Angelegenheiten sich die gemeinsame Leitung wenigstens beziehen muss, damit ein Gemeinschaftsbetrieb konstituiert wird. Vom Gedanken her, dass Verteilungskonflikte zwischen den dem jeweiligen Arbeitgeber zuzuordnenden Arbeitnehmergruppen dann nicht durch sinnvollen Interessenausgleich gelöst werden können, wenn jede Arbeitnehmergruppe getrennt mit ihrem Betriebsrat der Leitung gegenüberträte, erschiene es möglich, die gemeinsame, gruppenübergreifende Entscheidung der Arbeitgeber in nur einer einzigen mitbestimmungsrelevanten Angelegenheit genügen zu lassen. Die befremdliche Folge wäre, dass ein gemeinsamer Betriebsrat dann auch für alle anderen Angelegenheiten zuständig wäre, obwohl in diesen keine gruppenübergreifenden Verteilungskonflikte aufzulösen wären 45. Helfen könnte hier allenfalls eine „Kompensation“ des Gemeinschaftsbetriebs durch Annahme eines auf den jeweiligen Arbeitgeber bezogenen Betriebsteils gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG. 46 Ebenso wenig ist umgekehrt zu verlangen, dass die Arbeitgeber in sämtlichen beteiligungsrelevanten Angelegenheiten gemeinsam entscheiden müssen. 47 Zu Recht klammert die neuere Rechtsprechung die wirtschaftlichen Angelegenheiten aus 48. Anders als bei der Bestimmung eines Betriebs nur eines Unternehmens hat das seinen Grund aber nicht darin, dass die §§ 111 ff. BetrVG erkennbar davon ausgehen, dass die dort genannten Entscheidungen nicht von der Betriebs-, sondern von der Unternehmensleitung getroffen werden 49; denn auch über Änderungen des Gemeinschaftsbetriebs können die Unternehmen gemeinschaftlich entscheiden. Wesentlich ist vielmehr, dass sich Unternehmen nicht deshalb zu einem Gemeinschaftsbetrieb zusammenschließen, um gemeinschaftlich über sei45 Rieble, FS Wiese (1998), 453, 456 f.: „Alles-oder-Nichts-Entscheidung“ bei der Errichtung des gemeinsamen Betriebsrats; auch Wiese, FS Gaul (1992), 553, 567: „Allzuständigkeit“ des gemeinsamen Betriebsrats. 46 Dazu Rieble / Klebeck, FS Richardi (2007), 693, 703. 47 24. 1. 1996 – 7 ABR 10/95 – EzA § 1 BetrVG 1972 Nr. 10 = AP Nr. 8 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb = NZA 1996, 1110. 48 Beginnend mit BAG vom 29. 1. 1987 – 6 ABR 23/85 – EzA § 1 BetrVG 1972 Nr. 5 = AP Nr. 6 zu § 1 BetrVG 1972 = NZA 1987, 707; vom 14. 9. 1988 – 7 ABR 10/87 – EzA § 1 BetrVG 1972 Nr. 7 = AP Nr. 9 zu § 1 BetrVG 1972 = NZA 1989, 190; BAG vom 23. 11. 1988 – 7 AZR 121/88 – EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 72 = AP Nr. 77 zu § 613a BGB = NZA 1988, 433; zustimmend Wiese, FS Gaul (1992), 553, 565 ff.; anders noch zum Kündigungsschutzrecht BAG vom 5. 3. 1987 – 2 AZR 623/85 – EzA § 15 n. F. KSchG Nr. 38 = AP Nr. 30 zu § 15 KSchG 1969 = NZA 1988, 32. 49 Dazu Konzen, Unternehmensaufspaltungen, S. 81 ff.

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ne Änderung zu befinden, sondern um arbeitsorganisatorische Synergien zu erschließen. Für die Konstituierung eines Gemeinschaftsbetriebs ist deshalb mit der Rechtsprechung darauf abzuheben, ob die Arbeitgeber in den personellen und sozialen Angelegenheiten im Sinne der §§ 87 ff. und §§ 92 ff. BetrVG gemeinsam und übergreifend entscheiden 50. Doch auch insoweit ist zu unterscheiden: Nicht jede beteiligungspflichtige personelle oder soziale Angelegenheit ist unmittelbar auf die Arbeitsorganisation bezogen. Manche zielen eher auf die Gestaltung der arbeitsvertraglichen Beziehungen, haben also einen Vertragsarbeitgeberbezug. 51 Das gilt etwa für die Eingruppierung 52 oder betriebliche Altersversorgungs- und Vergütungssysteme 53, die gerade wegen ihres Vertragsarbeitgeberbezugs regelmäßig nicht „vergemeinschaftet“ sind. Jedoch schließt dies einen Gemeinschaftsbetrieb nicht aus. Erst wenn keine gemeinsame Gestaltung der betrieblichen Organisation stattfindet, lässt sich von einem Gemeinschaftsbetrieb nicht mehr sprechen. Gibt es keine darauf gerichtete, ausdrückliche Führungsvereinbarung zwischen den Arbeitgebern, ist deshalb wesentliches Indiz für einen Gemeinschaftsbetrieb, ob die Verteilungskonflikte in den auf die Gestaltung der Arbeitsorganisation bezogenen mitbestimmungsrelevanten Angelegenheiten einheitlich und unternehmensübergreifend gelöst werden. Dies betrifft nicht nur, aber vor allem und grundsätzlich die Fragen der Ordnung des Betriebs gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, die Lage der Arbeitszeit gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, die Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze sowie des Urlaubsplans gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG, die Einführung und Anwendung technischer Überwachungseinrichtungen gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, die Fragen des Arbeitsschutzes gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG sowie die Einstellung und unter Umständen auch die Versetzung gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG. 54

50 Ebenso die herrschende Lehre, nur Fitting, § 1 Rn. 81; GK-BetrVG / Kraft / Franzen, § 1 Rn. 46. 51 Dazu Wißmann, NZA 2001, 409, 410 ff.; ders., NZA 2003, 1, 2 f.; Fitting, § 1 Rn. 104 ff.; mit Blick auf die Kompetenzabgrenzung zwischen Gesamtbetriebsrat und Betriebsrat des Gemeinschaftsbetriebs auch Schmidt, FS Küttner (2006), 499, 505 f. 52 BAG vom 23. 9. 2003 – 1 ABR 35/02 – EzA § 99 BetrVG 2001 Nr. 3 = AP Nr. 28 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung = NZA 2004, 800; vgl. auch BAG vom 12. 12. 2006 – 1 ABR 38/05 – EzA § 87 BetrVG 2001 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 13 = AP Nr. 27 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb = DB 2007, 1361. 53 Däubler, Anmerkung zu BAG, AP Nr. 8 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb; Rieble, FS Wiese (1998), 453, 457. 54 So schon Annuß, NZA Sonderheft 2001, 12, 17; ders., Brennpunkte des Arbeitsrechtsrechts 2006, 101, 105, der aber die Führungsvereinbarung als konstitutives Element des Gemeinschaftsbetriebs ablehnt.

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§ 2 Strukturen des Gemeinschaftsbetriebs

(2) Diversifizierte Leitungsstrukturen (a) Rahmenorganisations- und arbeitsleistungsbezogene Leitungsmacht Für die Annahme eines betriebsverfassungsrechtlichen Gemeinschaftsbetriebs mit der Folge eines gemeinsamen Betriebsrats kann freilich nur relevant sein, dass die beteiligten Arbeitgeber in denjenigen Angelegenheiten gemeinsam entscheiden, die mitbestimmungsrechtlich von Belang sind. Soweit der Arbeitgeber Bestimmungsrechte innehat, bei deren Ausübung der Betriebsrat nichts mitzubestimmen hat, spielt es also betriebsverfassungsrechtlich keine Rolle, ob diese Bestimmungsrechte gemeinsam oder nur allein von einem Arbeitgeber wahrgenommen werden. Dies gilt auch und gerade mit Blick auf die Gestaltung der Arbeitsorganisation: Die hierauf gerichteten Mitbestimmungsrechte zielen im Wesentlichen nur auf die Gestaltung der betrieblichen „Rahmenorganisation“ (z. B. Ordnung im Betrieb, Arbeitszeitrahmen, Urlaubsgrundsätze, Arbeitsschutz), lassen aber die auf die Arbeitsleistung bezogenen Weisungsrechte des Arbeitgebers grundsätzlich unberührt 55. Weil diese zwar Gegenstand der gemeinsamen Leitung in einem betriebsverfassungsrechtlichen Gemeinschaftsbetrieb sein können, aber es nicht müssen, können die auf Einsatz von Betriebsmitteln und Arbeitnehmern zur Erreichung arbeitstechnischer Zwecke gerichteten Leitungsstrukturen unterhalb des Dachs der gemeinsamen Rahmenorganisation unterschiedlich ausgestaltet und aufgeteilt sein 56: (b) Vollständige Vergemeinschaftung der Leitungsmacht Möglich ist einmal die „Vergemeinschaftung“ aller auf die Gestaltung der Arbeit bezogenen Leitungsbefugnisse, also neben der gemeinsamen Gestaltung des die Arbeitsleistung erst ermöglichenden äußeren Rahmens auch die abgestimmte und koordinierte gemeinsame Ausübung der auf die konkrete Arbeitsleistung bezogenen Weisungsrechte im gesamten Gemeinschaftsbetrieb. Das wird gerade dann der Fall sein, wenn die beteiligten Arbeitgeber den gleichen oder einen gleichartigen arbeitstechnischen Zweck verfolgen und von der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers zur Förderung dieses Zwecks gleichermaßen profitieren wollen. Als Beispiel mag die gemeinsame Druckerei zweier Verlagshäuser dienen, in der sämtliche der von beiden Verlagshäusern „eingebrachten“ Arbeitnehmer an denselben Maschinen unterschiedslos Druckerzeugnisse für beide Verlage produzieren. 57 Oder die gemeinsame Forschungseinrichtung, in deren Fachberei55

Insbesondere Zöllner, FS Semler (1993), 995, 1006. Schon Zöllner, FS Semler (1993), 995, 1006 ff., Richardi / Richardi, § 1 Rn. 70; zur unterschiedlichen Intensität betrieblicher Verflechtungen im Gemeinschaftsbetrieb auch Wanhöfer, Gemeinschaftsbetrieb, S. 25, 85 ff. 57 Beispiel angelehnt an Zöllner, FS Semler (1993), 995, 1007. 56

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chen und Abteilungen die Arbeitnehmer beider Unternehmen gemeinsam und ungeachtet ihrer vertraglichen Zuordnung eingesetzt werden, um die Forschungsaufträge beider Unternehmen zu erfüllen 58. (c) Auf Rahmenorganisation beschränkte Vergemeinschaftung der Leitungsmacht Das Gegenstück zu einer derart intensiven und umfassenden gemeinschaftlichen Leitung der Arbeitsorganisation bildet der Fall, dass sich die beteiligten Unternehmen zwar einen gemeinsamen betriebsorganisatorischen Rahmen geben, aber darin unterschiedliche arbeitstechnische Zwecke verfolgen, so dass insoweit die Arbeitsleistungen der hierzu eingesetzten Arbeitnehmer jeweils nur einem Unternehmen zugute kommen. Dann entscheidet das jeweilige Unternehmen autonom über den Inhalt der arbeitsleistungsbezogenen Weisungen nach seinen am verfolgten arbeitstechnischen Zweck ausgerichteten Bedürfnissen. Praktisch kann das vor allem dann werden, wenn die arbeitstechnischen Zwecke und die daran ausgerichteten Arbeitsabläufe eng miteinander verknüpft sind. Ein Beispiel ist etwa die an zwei Bewachungsunternehmen übertragene Objektbewachung, bei der das eine Unternehmen besondere Überwachungsaufgaben (z. B. Hundestaffeln, Waffenträger) wahrnimmt, während das andere allgemeine, als einfach zu qualifizierende Überwachungstätigkeiten ausführt. 59 Oder das Einrichtungs-Center, in dem das eine Unternehmen das Einzelhandelsmöbelgeschäft führt, das andere Unternehmen das Lager, die Verwaltung sowie den Kundendienst unterhält und den Verkauf im Einzelhandelsgeschäft ermöglicht 60. Denkbar ist dies aber auch in Fällen der sog. Just-in-time-Fertigung oder der Inhouse-Produktion in der Arbeitsstätte des Herstellers. 61 (d) Mischformen Zwischen den beiden beschriebenen Ausgestaltungen der Leitungsstruktur in einem betriebsverfassungsrechtlichen Gemeinschaftsbetrieb liegen Mischfor58 Vgl. den BAG vom 24. 1. 1996 – 7 ABR 10/95 – EzA § 1 BetrVG 1972 Nr. 10 = AP Nr. 8 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb = NZA 1996, 1110, zugrunde liegenden Sachverhalt. 59 Vgl. den BAG vom 14. 5. 1998 – 8 AZR 418/96 – NZA 1999, 483, zugrunde liegenden Sachverhalt. 60 Vgl. den BAG vom 20. 7. 1982 – 3 AZR 261/80 – EzA § 613a BGB Nr. 33 = AP Nr. 31 zu § 613a BGB = DB 1983, 50, zugrunde liegenden Sachverhalt. 61 Dazu, dass im Falle der Just-in-time- und Inhouse-Fertigung nicht schon aus der „Fremdsteuerung“ des Arbeitsprozesses durch die Vorgabe der Organisation des Herstellers ein betriebsverfassungsrechtlicher Gemeinschaftsbetrieb abgeleitet werden kann, Krebber, Unternehmensübergreifende Arbeitsabläufe, S. 220 f.; Richardi / Richardi, § 1 Rn. 67; Wagner, AuR 1990, 245, 249 ff.

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men. So kommt es vor, dass innerhalb eines Gemeinschaftsbetriebs Stabs- und dienende Funktionen gemeinsam geleitet und genutzt werden, während die beteiligten Unternehmen ihre jeweiligen betrieblichen Hauptfunktionen unter eigener Leitung wahrnehmen. 62

III. Arbeitsorganisation 1. Arbeitstechnische Zwecke Dass der Gemeinschaftsbetrieb als Arbeitsorganisation der Erreichung arbeitstechnischer Zwecke dient, ist bislang als selbstverständlich vorausgesetzt worden. Dass in einem Gemeinschaftsbetrieb nicht nur ein, sondern auch mehrere arbeitstechnische Zwecke verfolgt werden können, legt bereits der Wortlaut der Vermutungsregelung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nahe 63. Von der Unternehmensseite her gesehen ist dies sogar zwingend, weil der arbeitstechnische Zweck dem nicht teilbaren wirtschaftlichen oder ideellen Unternehmenszweck dient 64. So betrachtet dient der Gemeinschaftsbetrieb immer mehreren arbeitstechnischen Zwecken, weil jedes beteiligte Unternehmen zur Unterstützung seines Unternehmenszwecks zumindest einen eigenen arbeitstechnischen Zweck verfolgt, selbst wenn hierzu alle Unternehmen gemeinsam auf alle Betriebsmittel und die Arbeitsleistung sämtlicher Arbeitnehmer des Gemeinschaftsbetriebs zugreifen. Allerdings scheint der 7. Senat des BAG insbesondere in einer neueren Entscheidung vom 16. 4. 2008 davon auszugehen, dass in einem Gemeinschaftsbetrieb jedes beteiligte Unternehmen jeden arbeitstechnischen Zweck des Gemeinschaftsbetriebs verfolgen muss, also jedenfalls insoweit „Einheitlichkeit“ vorauszusetzen ist 65. So ließ sich im entschiedenen Fall die Existenz eines Gemeinschaftsbetriebs aus Sicht des 7. Senats nicht feststellen, weil „die vereinbarte Form der unternehmerischen Zusammenarbeit ... nach den bisher vom 62 Eine weitere Differenzierung trifft Zöllner, FS Semler (1993), 995, 1006 ff., der es auch für möglich hält, dass die „Rahmenorganisation“ von einem Unternehmen allein gestaltet wird, während eine Untergliederung hiervon gemeinsam genutzt und geleitet wird. Von einem „gemeinsamen Betriebsteil“ spricht insoweit Willemsen / Hohenstatt, Umstrukturierung, D 47 f.; dazu auch HK-BetrVG / Kloppenburg, § 1 Rn. 73; DKK / Trümner, § 1 Rn. 139 f.; dagegen wohl Richardi / Annuß, § 47 Rn. 78. 63 Dass in einem Gemeinschaftsbetrieb nicht anders als in einem Betrieb eines Unternehmens verschiedenartige, sogar unverbunden nebeneinander stehende Zwecke verfolgt werden können, entspricht der ganz herrschenden Meinung; dazu Fitting, § 1 Rn. 91; GKBetrVG / Kraft / Franzen, § 1 Rn. 38, die freilich von einem arbeitstechnischen Gesamtzweck sprechen. 64 Zum Unternehmenszweck im Gegensatz zum betrieblichen Zweck etwa Fitting, § 1 Rn. 145; GK-BetrVG / Kraft / Franzen, § 1 Rn. 30. 65 BAG vom 16. 4. 2008 – 7 ABR 4/07 – DB 2008, 1864.

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Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht auf die gemeinschaftliche Erreichung eines einheitlichen arbeitstechnischen Zwecks gerichtet“ sei. Indes kann Einheitlichkeit, oder genauer: Gemeinsamkeit, in dem Sinne, dass jedes beteiligte Unternehmen jeden arbeitstechnischen Zweck im Betrieb verfolgen müsse, kein notwendiges Kennzeichen des betriebsverfassungsrechtlichen Gemeinschaftsbetriebs sein: Nur wer mit Blick auf die arbeitsleistungsbezogenen Weisungsrechte die jeweilige Untergliederung im eigenen Namen leitet bzw. mitleitet, nutzt die dort erbrachte Arbeitsleistung der Arbeitnehmer, um damit ein Arbeitsergebnis bzw. einen eigenen arbeitstechnischen Zweck zu erreichen. Für einen betriebsverfassungsrechtlichen Gemeinschaftsbetrieb ist aber die gemeinsame Leitung unterhalb der gemeinsamen Gestaltung der betrieblichen Rahmenorganisation prinzipiell ohne Bedeutung. 66 2. Gemeinsame Betriebsmittelnutzung und gemeinsamer Arbeitnehmereinsatz Die Rechtsprechung stellt an den Anfangspunkt ihrer Beschreibung des Gemeinschaftsbetriebs, dass „die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird“. Und gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG wird ein Gemeinschaftsbetrieb vermutet, „wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden“. Vor diesem Hintergrund vertritt neuerdings Peter Kreutz die Auffassung, dass die einheitliche Leitung allein den Gemeinschaftsbetrieb noch nicht konstituiere, sondern die gemeinsame Nutzung „primärer“ Betriebsmittel und ein arbeitgeberübergreifender Arbeitnehmereinsatz zur Verfolgung der arbeitstechnischen Zwecke als „gleichsam organisatorischer Unterbau“ hinzukommen müsse 67. Unter „gemeinsamer Nutzung der Betriebsmittel“ versteht er dabei die „Vergemeinschaftung“ der für die Verfolgung des oder der arbeitstechnischen Zwecke primären Betriebsmittel. Gemeinsam eingesetzt würden die Arbeitnehmer, wenn sie „unternehmensübergreifend, also nicht nur für die Zwecke des jeweiligen Vertragsarbeitgebers eingesetzt werden, sei es in Form eines Arbeitnehmeraustauschs oder bei personeller Verknüpfung von Arbeitsabläufen und betrieblichen Tätigkeiten“ 68. Kreutz greift also jene Merkmale auf, bei deren Verwirklichung nach überwiegender Ansicht die einheitliche Leitung nach § 1

66 67 68

Oben § 2 A. II. 2. c) (2) (a). FS Richardi (2007), 637, 649 ff. Kreutz, FS Richardi (2007), 637, 651.

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Abs. 2 Nr. 1 BetrVG – nach Kreutz: unwiderleglich – vermutet wird 69, und erhebt sie zu Tatbestandsmerkmalen des Gemeinschaftsbetriebs. Sind diese nicht erfüllt, soll kein Gemeinschaftsbetrieb bestehen, „auch wenn die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden“ 70. Ein Blick in die Rechtsprechung des 7. Senats des BAG scheint die Kreutzsche These von gemeinsamer Nutzung „primärer“ Betriebsmittel und arbeitgeberübergreifendem Arbeitnehmereinsatz als notwendigem „organisatorischem Unterbau“ des Gemeinschaftsbetriebs zu stützen: So meinte der 7. Senat in seiner Entscheidung vom 22. 6. 2005 71, dass „die Leitungsstruktur der Organisationseinheit ... aber ohne Bedeutung [ist], wenn es ... bereits an einer Zusammenfassung der Arbeitnehmer sowie der materiellen und immateriellen Betriebsmittel fehlt“. An einer solchen Zusammenfassung fehlte es aus Sicht des Senats, weil die Arbeitgeber in ihren Betriebsstätten jeweils nur „eigene“ Betriebsmittel nutzten und dort jeweils nur „eigene“ Arbeitnehmer zum Einsatz kamen. Und auch in der Entscheidung vom 16. 4. 2008 72 sprach nach dem 7. Senat gegen einen betriebsverfassungsrechtlichen Gemeinschaftsbetrieb, dass zur Erreichung des arbeitstechnischen Zwecks weder Betriebsmittel gemeinsam genutzt noch Arbeitnehmer wechselseitig arbeitgeberübergreifend eingesetzt wurden 73. Indes bleibt ganz unklar, wie sich die „Vergemeinschaftung“ der primären Betriebsmittel und der Arbeitnehmeraustausch als für die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebs zwingend erforderlicher „organisatorischer Unterbau“ zur weiteren Vermutungsregelung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG verhielte 74. Zudem würden dem betriebsverfassungsrechtlichen Gemeinschaftsbetrieb zu enge Grenzen gesetzt. Das zeigt schon der Vergleich zum „normalen“ betriebsverfassungsrechtlichen Betrieb nur eines Unternehmens: Auch dort kommt es vor, dass zur Verfolgung der verschiedenen arbeitstechnischen Zwecke nicht dieselben Betriebsmittel, dafür aber stets dieselben Arbeitnehmer eingesetzt werden – eine „Vergemeinschaftung“ der für den jeweiligen Arbeitszweck „primären“ Betriebsmittel und ein Arbeitnehmeraustausch zwischen den Untergliederungen des Betriebs findet also nicht statt. Dennoch können sie zu einem einheitlichen Betrieb verbunden sein, dann nämlich, wenn eine einheitliche Leitung übergreifend in 69 Umstritten ist, ob § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG die Führungsvereinbarung oder die tatsächlich einheitliche Leitung vermutet; zum Streitstand Hopfe, Gemeinsamer Betrieb, S. 61 ff. 70 FS Richardi (2007), 637, 655. 71 7 ABR 57/04 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 4 = AP Nr. 23 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb = NZA 2005, 1248. 72 BAG vom 16. 4. 2008 – 7 ABR 4/07 – DB 2008, 1864. 73 So auch BAG vom 13. 08. 2008 – 7 ABR 21/07 – NZA-RR 2009, 255. 74 Dies lässt Kreutz, FS Richardi (2007), 637 f., unerwähnt.

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den mitbestimmungsrelevanten Angelegenheiten entscheidet. Nicht anders liegt es beim Gemeinschaftsbetrieb: Erst – aber auch schon – dann entsteht ein Gemeinschaftsbetrieb, wenn sich mehrere Unternehmen zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke eine gemeinsame betriebliche Rahmenorganisation geben und damit Bedarf nach einem Ausgleich der daraus entstehenden übergreifenden Verteilungskonflikte begründen. Es reicht also für einen betriebsverfassungsrechtlichen Gemeinschaftsbetrieb aus, wenn in ihm das eine Unternehmen mit eigenen Maschinen und eigenen Arbeitnehmern Schrauben produziert und das andere wiederum mit eigenen Maschinen und Arbeitnehmern die dazu passenden Muttern fertigt, solange diese beiden Unternehmen dies innerhalb eines harmonisierten betrieblichen Rahmens tun. Legt man die Beschreibung des Gemeinschaftsbetriebs nach der Rechtsprechung zugrunde, kann deshalb der Einsatz von Betriebsmitteln und Arbeitnehmern allein auf den betrieblichen Organisationsrahmen bezogen sein. Richtig ist nur, dass dann, wenn mehrere Unternehmen zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke auf dieselben Betriebsmittel zugreifen und hierzu ein stetiger Austausch der Arbeitnehmer zwischen den Unternehmen stattfindet, vermutet werden muss, dass die Unternehmen zugleich auch einen dazu passenden Organisationsrahmen gemeinsam gestalten – mehr nicht. Insgesamt bleibt es damit bei der Erkenntnis, dass das einen Gemeinschaftsbetrieb als arbeitgeberübergreifender Repräsentationsbereich konstituierende Merkmal die rechtlich fundierte, auf die Gestaltung der betrieblichen Rahmenorganisation bezogene gemeinsame Leitung ist. Sie schafft zwischen den Arbeitnehmern ungeachtet ihrer arbeitsvertraglichen Zuordnung mitbestimmungsrelevante Verteilungskonflikte und erfordert deren übergreifende Auflösung. Ausgerichtet an dem jeweiligen arbeitstechnischen Zweck können die Leitungsstrukturen innerhalb dieses Rahmens unterschiedlich ausgestaltet und zwischen den Arbeitgebern verteilt sein. Insoweit können die beteiligten Arbeitgeber bezogen auf den konkreten Betriebsmittel- und Arbeitnehmereinsatz gemeinsam oder alleine entscheiden. Die gemeinsame Nutzung der „primären“ Betriebsmittel und ein Arbeitnehmeraustausch sind möglich, jedoch für den betriebsverfassungsrechtlichen Gemeinschaftsbetrieb konstitutiv sind sie gerade nicht.

IV. Arbeitgebermehrheit Bis zu diesem Punkt sind die wesentlichen arbeitsorganisatorischen Strukturen des betriebsverfassungsrechtlichen Gemeinschaftsbetriebs beschrieben worden. Besondere Strukturmerkmale weist der Gemeinschaftsbetrieb aber auch mit Blick auf die rechtlichen Beziehungen zwischen seinen Akteuren auf. Dies betrifft die Beziehungen zwischen den Arbeitgebern ebenso wie die Beziehungen der Arbeitgeber zum Betriebsrat und zu den Arbeitnehmern.

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§ 2 Strukturen des Gemeinschaftsbetriebs

1. Betriebsverfassungsrechtlicher Arbeitgeber Untrennbar mit der gemeinsamen Leitung und damit dem Gemeinschaftsbetrieb überhaupt verknüpft ist die Führungsvereinbarung zwischen den Arbeitgebern 75: Sie muss – soll es einen betriebsverfassungsrechtlichen Gemeinschaftsbetrieb geben – darauf zielen, dass die beteiligten Arbeitgeber einen auf die Gestaltung einer einheitlichen betrieblichen Rahmenorganisation gerichteten gemeinsamen Willen bilden. Die Führungsvereinbarung ist also eine kooperative Verbindung der Arbeitgeber zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks und damit eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne des § 705 BGB. 76 Freilich kann der Zweck dieser Verbindung über die gemeinsame Leitung mit den für den Gemeinschaftsbetrieb notwendigen Bezugspunkten hinausgehen, kann sich also insbesondere auch auf eine gemeinschaftliche Ausübung der auf die Arbeitsleistung bezogenen Weisungsrechte erstrecken; doch ändert dies nichts an der Einordnung dieser Verbindung als Gesellschaft bürgerlichen Rechts. In ihrer betriebsverfassungsrechtlich relevanten „Reinform“ ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts funktional auf den internen Abstimmungs- und Willensbildungsprozess zwischen den Arbeitgebern begrenzt. Sie tritt weder „nach außen“ am Markt auf, noch ist es betriebsverfassungsrechtlich notwendig, dass sie „nach innen“ gegenüber der Belegschaft und dem Betriebsrat im eigenen Namen agiert 77. Das heißt, dass die Gesellschaft (resp. die Arbeitgeber in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit) dann auch nicht Inhaberin des Gemeinschaftsbetriebs ist. Soweit bisweilen der Gesellschaft wegen des betriebsverfassungsrechtlichen Prinzips der „Betriebsinhaberidentität“, wonach ein Betrieb nur einem Unternehmen zugeordnet werden könne, auch die Funktion der Betriebsinhaberin zugeschrieben wird 78, ist dies angesichts des mit der BetrVGReform 2001 eingeführten § 47 Abs. 9 BetrVG nicht mehr zu halten: Wenn das Gesetz dort mittelbar regelt, dass der Betriebsrat des Gemeinschaftsbetriebs in den Gesamtbetriebsrat jedes der beteiligten Unternehmen Mitglieder entsenden 75

Oben § 2 A. II. 2. b). Einschränkend insoweit, als es keine Anhaltspunkte gibt, die der Annahme einer GbR entgegenstehen, BAG vom 24. 1. 1996 – 7 ABR 10/95 – EzA § 1 BetrVG 1972 Nr. 10 = AP Nr. 8 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb = NZA 1996, 1110; auch BAG vom 5. 3. 1987 – 2 AZR 623/85 – EzA § 15 n. F. KSchG Nr. 38 = AP Nr. 30 zu § 15 KSchG 1969 = NZA 1988, 32.; aus der Literatur etwa Herrmann, Gemeinsamer Betrieb, S. 68 f.; Richardi / Richardi, § 1 Rn. 71; Rieble / Gistel, NZA 2005, 242, 246; Wanhöfer, Gemeinschaftsbetrieb, S. 34 ff.; Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 289. 77 Weil die Betriebsführungs-Gesellschaft nicht nach außen agiert, ist es im Außenverhältnis in der Tat kein Unterschied, wenn man mit der starken Literaturmeinung eine Führungsvereinbarung für entbehrlich hält. Zur Trennung zwischen Außen- und Innengesellschaft DKK / Trümner, § 1 Rn. 126 ff. 78 Dazu ausführlich Annuß, NZA-Sonderheft 2001, 12 ff., 15, der darin freilich die einzige Rechtfertigung der Führungsvereinbarung sieht. 76

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kann, geht es erkennbar davon aus, dass der Gemeinschaftsbetrieb nicht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern jedem dieser Unternehmen zugeordnet ist 79. Betriebsinhaber, oder anders ausgedrückt: betriebsverfassungsrechtliche Arbeitgeber, sind also die beteiligten Unternehmen gemeinsam. Sie sind die Adressaten überall dort, wo das Betriebsverfassungsgesetz den Arbeitgeber als den Inhaber der betrieblichen Organisationsgewalt anspricht, 80 sowie Berechtigte und Verpflichtete der aus der gemeinsamen Leitung resultierenden Betriebsvereinbarungen zur Auflösung übergreifender Verteilungskonflikte. So wie es möglich ist, dass die gemeinsame Leitung auf einen „Betriebsleiter“ im Gemeinschaftsbetrieb vereinigt ist, so ist es auch möglich, dass die beteiligten Arbeitgeber ihre Leitungsbefugnisse zur gemeinsamen Ausübung auf eine eigens gegründete oder bereits bestehende „externe“ Betriebsführungsgesellschaft delegieren 81. Sie bleiben gleichwohl Betriebsinhaber, solange diese Betriebsführungsgesellschaft die Leitung übergreifend namens und in Vollmacht der jeweiligen Arbeitgeber ausübt. Sobald indes die Betriebsführungsgesellschaft die Leitung im eigenen Namen betreibt, kann dies – darauf ist an anderer Stelle einzugehen 82 – den Gemeinschaftsbetrieb mit Blick auf § 613a BGB in Frage stellen. 2. Vertragsarbeitgeber Gegenüber der betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitgeberstellung sind die arbeitsvertraglichen Beziehungen im Gemeinschaftsbetrieb vielschichtig und auch mit Blick auf § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB von besonderer Relevanz, weil in einen Betrieb oder Betriebsteil strukturell eingliederte Arbeitnehmer nur dann von der Rechtsfolge der Vorschrift erfasst sind, wenn sie in einem Arbeitsverhältnis zum übertragenden Unternehmen stehen. a) Arbeitsverhältnis mit mehreren Vertragsarbeitgebern Fassen mehrere Unternehmen ihre bislang unverbundenen Betriebe oder Betriebsteile unter den Voraussetzungen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB unter dem 79

So schon Annuß, NZA-Sonderheft 2001, 12, 16; vgl. auch BAG vom 13. 2. 2007 – 1 AZR 184/06 – EzA § 47 BetrVG 2001 Nr. 4 = AP Nr. 17 zu § 47 BetrVG 1972 = NZA 2007, 825. 80 BAG vom 15. 5. 2007 – 1 ABR 32/06 – EzA § 1 BetrVG 2001 Nr. 5 = AP Nr. 30 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb = NZA 2007, 1240: „Im Gemeinschaftsbetrieb sind Inhaber der betrieblichen Leitungsmacht alle Unternehmen, die sich zur einheitlichen Leitung des Betriebs verbunden haben.“; auch Schiener, Betriebsaufspaltungen, S. 61 ff.; Wißmann, NZA 2001, 409, 410. 81 Rieble / Gistel, NZA 2005, 242, 246. 82 § 4 A. II. 2. a) (2) (c).

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§ 2 Strukturen des Gemeinschaftsbetriebs

Dach eines gemeinsamen Rechtsträgers zusammen, kann dies einen Gemeinschaftsbetrieb nicht begründen: Seine Eigenheit ist es gerade, dass die Arbeitnehmer vertraglich an verschiedene Unternehmen, also Rechtsträger, gebunden sind 83. Platz für einen Gemeinschaftsbetrieb ist also dort nicht, wo sich die beteiligten Unternehmen zugleich auch in ihrer arbeitsvertraglichen Arbeitgeberstellung in einem gemeinsam getragenen Unternehmen, einem Gemeinschaftsunternehmen, vereinigen. Findet eine solche „Vergemeinschaftung“ auf der arbeitsvertraglichen Ebene nicht statt, ist es möglich, dass die Arbeitnehmer in einem Gemeinschafsbetrieb dennoch in Arbeitsverhältnissen zu mehreren oder allen beteiligten Unternehmen stehen. So kommt es insbesondere in übergreifenden Dienstleistungseinheiten eines Gemeinschaftsbetriebs, derer sich alle beteiligten Unternehmen bedienen, vor, dass sich die arbeitsvertraglichen Beziehungen auf mehrere Teilzeitarbeitsverhältnisse mit den beteiligten Unternehmen verteilen 84. Greifbares Beispiel sind Syndici von Arbeitgeberverbänden, die im Arbeitsverhältnis sowohl mit dem tarifvertragsschließenden als auch mit dem OT-Verband stehen. Ob diese Arbeitsverhältnisse dann zu einem „einheitlichen Arbeitsverhältnis“ 85 mit den Unternehmen als Arbeitgebergruppe rechtlich verbunden sind, lässt sich jedenfalls nicht allein aus der Existenz eines Gemeinschaftsbetriebs herleiten. Denn die arbeitsorganisatorische Verbindung schafft noch keinen Vereinheitlichungswillen der Arbeitgeber im Hinblick auf die Arbeitsverhältnisse 86. Das gilt – auch im Gemeinschaftsbetrieb – vor allem, wenn schon jegliche Anhaltspunkte für einen rechtsgeschäftlichen Begründungsakt eines Arbeitsverhältnisses mit mehreren Arbeitgebern fehlen 87.

83 Anders noch Kraft (GK-BetrVG 4, § 4 Rn. 8, und FS Hilger / Stumpf [1983], 395, 404), der Betriebsratsfähigkeit nur annahm, wenn die Betriebsführungs-GbR zugleich auch Partnerin der Arbeitsverträge der im Gemeinschaftsbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer sei. Diese Ansicht hat Kraft in GK-BetrVG 5, § 4 Rn. 25, aufgegeben. 84 Dazu Lutter / Wackerbarth, Holding Handbuch, § 9 Rn. 203. 85 Zu Begriff und Voraussetzungen maßgebend BAG vom 27. 3. 1981 – 7 AZR 523/ 87 – EzA § 611 BGB Nr. 25 = AP Nr. 1 zu § 611 BGB Arbeitgebergruppe = NJW 1984 1703; ablehnend etwa Schwerdtner, ZIP 1982, 900 ff. 86 Unzureichend insoweit die Begründung des LAG Hessen vom 3. 1. 2007 – 8 Sa 689/06 – n.v. 87 Eindeutig BAG vom 26. 8. 1999 – 8 AZR 588/98 – n.v.; schon BAG vom 5. 3. 1987 – 2 AZR 623/85 – EzA § 15 n. F. KSchG Nr. 38 = AP Nr. 30 zu § 15 KSchG 1969 = NZA 1988, 32; auch Wanhöfer, Gemeinschaftsbetrieb, S. 46.

A. Gemeinschaftsbetrieb im Betriebsverfassungsrecht

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b) Arbeitsverhältnis mit einem Vertragsarbeitgeber (1) Bei ausschließlich auf die betriebliche Rahmenorganisation bezogener gemeinsamer Leitung Den praktischen Regelfall bildet indes nicht das Arbeitsverhältnis zu mehreren, sondern zu nur einem der beteiligten Unternehmen. Recht klar geordnet sind dabei die Verhältnisse, wenn sich die gemeinsame Leitung auf die Gestaltung der betrieblichen Rahmenorganisation beschränkt und die Unternehmen entsprechend ihrer jeweils eigenständig verfolgten arbeitstechnischen Zwecke allein über den konkreten Einsatz der Arbeitnehmer entscheiden. Meist werden dies die Vertragsarbeitnehmer des jeweiligen Unternehmens sein. Doch können – wenn man wie Kreutz den Arbeitnehmeraustausch als konstitutives Merkmal fordert 88: müssen – dies auch Arbeitnehmer sein, die im Arbeitsverhältnis zu einem anderen am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen stehen. Solche Konstellationen rücken jedenfalls verdächtig nahe an die (unter das AÜG fallende) Leiharbeit heran und können insoweit erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten auslösen 89. Doch sind diese im hier interessierenden Zusammenhang mit § 613a BGB ohne Belang, weil auch die Leiharbeitnehmer, abgesehen vom Fall der §§ 10 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG, nicht in einem Arbeitsverhältnis mit dem von ihrer Arbeitsleistung profitierenden Entleiher-Unternehmen stehen 90. (2) Bei auf die Arbeitsleistung bezogener gemeinsamer Leitung Etwas unklarer verhält es sich, wenn sich die gemeinsame Leitung der beteiligten Arbeitgeber nicht nur auf die Gestaltung der betrieblichen Rahmenorganisation, sondern zugleich auch auf die Arbeitsleistung bezieht, so dass jedes Unternehmen von der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers zur Verfolgung seines arbeitstechnischen Zwecks profitiert. Insoweit ist denkbar, dass die auf die Arbeitsleistung bezogenen Weisungen stets zugleich im Namen sämtlicher Arbeitgeber bzw. Unternehmen erteilt werden. Mit Blick auf die darin enthaltene Tätigkeit für den Nicht-Vertragsarbeitgeber stellte sich dann wiederum die Abgrenzungsfrage zur Leiharbeit. Mit Blick auf die Führungsvereinbarung näher liegt es indes, dass der Arbeitnehmer die Weisungen stets nur im Namen seines Vertragsarbeitgebers erhält 91. Das ändert aber nichts daran, dass die Nicht-Vertragsarbeitgeber über den konkreten Einsatz des Arbeitnehmers „materiell“ mitentscheiden, schon um die Arbeitsleistung für 88 89 90 91

Dazu § 2 A. III. 2. Annuß, Brennpunkte des Arbeitsrechts 2006, 101, 141 f. Hergenröder, in: AR-Blattei SD 500.1, Rn. 337. Vgl. auch BAG vom 29. 9. 2004 – 1 AZR 473/03 – NZA-RR 2005, 616 (Ls).

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§ 2 Strukturen des Gemeinschaftsbetriebs

ihre arbeitstechnischen Zwecke zu nutzen und nicht erst das insgesamt in der Organisation erzielte Arbeitsergebnis zu verwerten 92. Dieses auf die Arbeitsleistung bezogene „Mitleitungsrecht“ des Nicht-Vertragsarbeitgebers wird dann ebenso wie die auf die Gestaltung der gemeinsamen Rahmenorganisation bezogenen Leitungsrechte durch die Führungsvereinbarung vermittelt. Die wesentlichen konstitutiven und sonstigen Strukturmerkmale des betriebsverfassungsrechtlichen Gemeinschaftsbetriebs sind damit beschrieben, so dass der Blick nun auf den kündigungsschutzrechtlichen Gemeinschaftsbetrieb zu richten ist.

B. Gemeinschaftsbetrieb im Kündigungsschutzrecht I. Funktion: Arbeitgeberübergreifender Kündigungsschutz Der Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne ist kein Repräsentationsbereich. Auf die Errichtung von Repräsentationsbereichen gerichtete gewillkürte Betriebsstrukturen im Sinne des § 3 BetrVG oder die Betriebsfiktion des § 4 Abs. 1 BetrVG können den Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzrechts daher nicht bestimmen 93. Vielmehr bildet der Betrieb im Kündigungsschutzrecht den Bezugspunkt insbesondere des sachlichen Geltungsbereichs des KSchG gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG und des Umfangs des allgemeinen Kündigungsschutzes bei der betriebsbedingten Kündigung gemäß § 1 Abs. 2, 3 KSchG. Seine äußerste Grenze bildet an sich das Unternehmen, weil das KSchG das arbeitsvertragliche Band zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber schützt, also vertragsarbeitgeberbezogen ist 94. Diese Grenze spiegelt sich in der weitgehend anerkannten Feststellung wider, dass es einen konzernbezogenen Kündigungsschutz prinzipiell nicht gibt 95. Durchbrochen wird diese Grenze aber durch den Gemeinschaftsbetrieb: Auf ihn bezieht sich nach herrschender Ansicht sowohl der sachliche Geltungsbereich als auch der Umfang des allgemeinen Kündigungsschutzes bei der betriebsbedingten Kündigung, so dass ausnahmsweise ein arbeitgeberübergreifender Kündigungsschutz stattfindet. 96 92

In diese Richtung auch BAG vom 24. 1. 1996 – 7 ABR 10/95 – EzA § 1 BetrVG 1972 Nr. 10 = AP Nr. 8 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb = NZA 1996, 1110, wonach die formale Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse durch den jeweiligen Vertragsarbeitgeber einer gemeinsamen Leitung nicht entgegensteht; Fitting, § 1 Rn. 82; GKBetrVG / Kraft / Franzen, § 1 Rn. 49. 93 Nur GK-BetrVG / Kraft / Franzen, § 1 Rn. 26, § 3 Rn. 68 und § 4 Rn. 24. 94 Dazu Annuß, Betriebsbedingte Kündigung, S. 126. 95 Nur BAG vom 22. 3. 2001 – 8 AZR 565/00 – EzA GG Art. 101 Nr. 5 = AP Nr. 59 zu GG Art. 101 = NZA 2002, 1349; vom 23. 4. 2008 – 2 AZR 1110/06 – NZA 2008, 93 = DB 2008, 1631.

B. Gemeinschaftsbetrieb im Kündigungsschutzrecht

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II. Gleichlauf zwischen betriebsverfassungsrechtlichem und kündigungsschutzrechtlichem Gemeinschaftsbetrieb? 1. Gleichlauf-These der herrschenden Meinung Kein Weg an dieser Ausnahme führt im speziellen Fall des § 322 UmwG vorbei: Führen Rechtsträger, die an einer umwandlungsrechtlichen Spaltung oder Teilübertragung beteiligt sind, „nach dem Wirksamwerden der Spaltung oder Teilübertragung einen Betrieb gemeinsam, so gilt dieser als Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzrechts“. Unter Hinweis auf die Begründung des Regierungsentwurfs des Umwandlungsrechtsbereinigungsgesetzes 97 erkennt die ganz überwiegende Ansicht in dieser Vorschrift jedoch die gesetzgeberische Bestätigung des Gemeinschaftsbetriebs als von der Rechtsprechung entwickelte 98, allgemeine kündigungsschutzrechtliche Figur, so dass die Ausnahme auch jenseits des umwandlungsrechtlichen Sonderfalls greifen soll 99. Ausgehend vom allgemeinen Betriebsbegriff stellt die Rechtsprechung des BAG unter Billigung der überwiegenden Literatur 100 an den kündigungsschutzrechtlichen Gemeinschaftsbetrieb grundsätzlich keine anderen Anforderungen als an den betriebsverfassungsrechtlichen: Verlangt wird auch hier, dass die „Funktionen des Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden“; die Unternehmen müssen sich „zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung verbunden haben“ 101. Beson96 Zum Ausnahmecharakter BAG vom 3. 6. 2004 – 2 AZR 386/03 – EzA § 23 KSchG Nr. 27 = AP Nr. 33 zu § 23 KSchG 1969 = NZA 2004, 1380; vom 15. 2. 2007 – 8 AZR 310/06 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 66 = AP Nr. 2 zu § 613a BGB Widerspruch = DB 2007, 1759. 97 BT-Drs. 12/7265, Anlage 1, unter Verweis auf BT-Drs. 12/6699, dort S. 174. 98 Beginnend mit BAG vom 4. 7. 1957 – 2 AZR 86/55 – AP Nr. 1 zu § 21 KSchG = BAGE 4, 203. 99 Etwa Bonanni, Gemeinsamer Betrieb, S. 125; Lutter / Joost, § 322 Rn. 3; Kreutz, FS Richardi (2007), 637, 639; DKK / Trümner, § 1 Rn. 123; Kallmeyer / Willemsen, § 322 Rn. 9; vgl. in diesem Zusammenhang auch BAG vom 12. 11. 1998 – 2 AZR 459/ 97 – EzA § 23 KSchG Nr. 20 = AP Nr. 20 zu § 23 KSchG 1969 = NZA 1999, 590; vom 3. 6. 2004 – 2 AZR 386/03 – EzA § 23 KSchG Nr. 27 = AP Nr. 33 zu § 23 KSchG 1969 = NZA 2004, 1380. 100 Etwa Bonanni, Gemeinsamer Betrieb, S. 224; von Hoyningen-Huene / Linck, § 23 Rn. 21 ff.; APS / Moll, § 23 KSchG Rn. 14 ff.; Thüsing / Thüsing, § 23 KSchG Rn. 7; KR / Weigand, § 23 KSchG Rn. 47 ff.; wohl auch Hopfe, Der gemeinsame Betrieb, S. 67. 101 Aus jüngerer Zeit etwa BAG vom 18. 10. 2006 – 2 AZR 434/05 – EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 151 = AP Nr. 1 zu § 92a BetrVG 1972 = NZA 2007, 552; vom 15. 2. 2007 – 8 AZR 310/06 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 66 = AP Nr. 2 zu § 613a BGB Widerspruch = DB 2007, 1759; vom 14. 8. 2007 – 8 AZR 1043/06 – NZA 2007, 1431 = DB 2007, 2654; vom 21. 5. 2008 – 8 AZR 84/07 – NZA 2008, 753.

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§ 2 Strukturen des Gemeinschaftsbetriebs

ders betont die Rechtsprechung die Bedeutung der Führungsvereinbarung: Sie bilde die Basis für eine ausnahmsweise kündigungsschutzrechtlich arbeitgeberübergreifende Betrachtung, weil sie regelmäßig eine Absprache zu den Einflussnahme- und Durchsetzungsmöglichkeiten zwischen den Arbeitgebern enthalte, um den Betrieb gemeinsam zu führen; eben dies schaffe die Möglichkeit zur arbeitgeberübergreifenden Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer. 102 Um festzustellen, ob die Arbeitgeber eine solche Führungsvereinbarung getroffen haben, greift die Rechtsprechung dabei auf dieselben Indizien zurück, die sie auch für den betriebsverfassungsrechtlichen Gemeinschaftsbetrieb heranzieht 103. Im Ergebnis heißt das: Führen mehrere Arbeitgeber gemeinsam einen Betrieb im Sinne des Betriebsverfassungsrechts, führen sie nach herrschender Meinung prinzipiell auch einen Gemeinschaftsbetrieb im Sinne des Kündigungsschutzrechts. Durchbrochen wird dieser Gleichlauf indes vor allem in zwei Fällen: Zum einen entspricht es überwiegendem Verständnis, dass die Vermutungsregelungen des § 1 Abs. 2 BetrVG nicht auf das Kündigungsschutzrecht durchschlagen 104. Zum anderen entfällt zumindest faktisch der Gemeinschaftsbetrieb als Bezugsrahmen der betriebsbedingten Kündigung, wenn der Rückzug des kündigenden Vertragsarbeitgebers zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs „bereits greifbare Formen angenommen hat“, und feststeht, dass der Vertragsarbeitgeber bei Ablauf der Kündigungsfrist aus dem Gemeinschaftsbetrieb ausgeschieden sein wird. Denn zu diesem Zeitpunkt könne der ausgeschiedene Arbeitgeber nicht mehr in die Führung des Betriebs eingreifen und deshalb die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers gegenüber den anderen beteiligten Arbeitgebern nicht mehr rechtlich durchsetzen 105.

102 So BAG vom 15. 2. 2007 – 8 AZR 310/06 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 66 = AP Nr. 2 zu § 613a BGB Widerspruch = DB 2007, 1759; vgl. schon BAG vom 13. 6. 1985 – 2 AZR 452/84 – EzA § 1 KSchG Nr. 41 = AP Nr. 10 zu § 1 KSchG 1969 = NZA 1986, 600; vom 13. 9. 1995 – 2 AZR 954/94 – EzA § 1 KSchG Nr. 48 = AP Nr. 72 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = NZA 1996, 307: Möglichkeit zur Umoder Versetzung. 103 Oben § 2 A. II. 1. 104 Etwa Boecken, Unternehmensumwandlungen, Rn. 286, 290 (zu § 322 a. F.); von Hoyningen-Huene / Linck, § 23 Rn. 26; DKK / Trümner, § 1 Rn. 123; a. A. Brinkmann, Spaltung, S. 279 ff. (zu § 322 UmwG a. F.); Lutter / Joost, § 322 Rn. 13. 105 Z. B. BAG vom 18. 9. 2003 – 2 AZR 79/02 – EzA § 17 KSchG Nr. 11 = AP Nr. 14 zu § 17 KSchG 1969 = NZA 2004, 375; vom 24. 2. 2005 – 2 AZR 214/04 – EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 59 = AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Gemeinschaftsbetrieb = NZA 2005, 867; vom 29. 11. 2007 – 2 AZR 763/06 – EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 79 = AP Nr. 95 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; vom 21. 5. 2008 – 8 AZR 84/07 – NZA 2008, 753.

B. Gemeinschaftsbetrieb im Kündigungsschutzrecht

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2. Kritik der Gleichlauf-These a) Bei ausschließlich auf die Gestaltung der Rahmenorganisation bezogener gemeinsamer Leitung Gegen die Gleichlauf-These der herrschenden Meinung bestehen grundsätzliche Bedenken: Lässt man die Kleinbetriebsklausel und die Folgen ihrer unternehmensübergreifenden Anwendung außer Betracht 106, so bliebe einem am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Vertragsarbeitgeber die betriebsbedingte Kündigung eines seiner Vertragsarbeitnehmer versagt, wenn auf den gesamten Betrieb bezogen die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit nicht wegfällt, eine anderweitige Beschäftigung möglich ist oder ein Vertragsarbeitnehmer eines anderen beteiligten Unternehmens im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG sozial weniger schutzwürdig ist. Das wäre – in Konsequenz der Gleichlauf-These – auch dann der Fall, wenn sich die gemeinsame Leitung nur auf die Gestaltung einer einheitlichen Rahmenorganisation beschränkt. Doch kann in diesem Fall der zur Kündigung entschlossene Vertragsarbeitgeber bezogen auf die Arbeitsleistung nur auf die von ihm selbst gesteuerten Arbeitsplätze, nicht aber auf diejenigen der anderen beteiligten Unternehmen zugreifen 107. Fehlt dem Vertragsarbeitgeber aber die Beschäftigungsmöglichkeit auf „seinen“ Arbeitsplätzen, müsste er sich die auf die Arbeitsplätze der anderen beteiligten Unternehmen bezogene Leitungsmacht erst bei diesen verschaffen, um seinem Vertragsarbeitnehmer die Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. 108 Das bedeutete aus Sicht des Vertragsarbeitgebers nichts weniger als die Pflicht zur Errichtung eines neuen Arbeitsplatzes und kann weder aus dem „Wesen“ des Gemeinschaftsbetriebs abgeleitet noch in die Führungsvereinbarung hineingele106

Dazu kritisch Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 349 ff.; Preis, RdA 2000, 257, 262; Richardi, FS Wiedemann (2002), 493, 511 f.; zum „Zählen“ Annuß, Brennpunkte des Arbeitsrechts 2006, 101, 132, dort Fn. 108; B. Gaul, Brennpunkte des Arbeitsrechts 2002, 297, 318; vgl. auch LAG Hessen vom 16. 10. 2006 – 19/3 Sa 199/06 – n.v. 107 Zöllner, FS Semler (1993), 995, 1008. 108 Besteht ein freier Arbeitsplatz bei einem „fremden“ Vertragsarbeitgeber im Gemeinschaftsbetrieb, hat der betreffende Arbeitnehmer gegen diesen weder einen Anspruch auf Begründung eines neuen Arbeitsvertrags noch findet ein automatischer Vertragsarbeitgeberwechsel statt; vielmehr muss der Vertragsarbeitgeber den Arbeitnehmer nach dem Konzept der Rechtsprechung weiterbeschäftigen; vgl. BAG vom 13. 9. 1995 – 2 AZR 954/94 – EzA § 1 KSchG Nr. 48 = AP Nr. 72 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = NZA 1996, 307; vom 24. 2. 2005 – 2 AZR 214/04 – EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 59 = AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Gemeinschaftsbetrieb = NZA 2005, 867; vom 15. 2. 2007 – 8 AZR 310/06 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 66 = AP Nr. 2 zu § 613a BGB Widerspruch = DB 2007, 1759; Annuß, Brennpunkte des Arbeitsrechts 2005, 101, 133 f., 137; Hopfe, Der gemeinsame Betrieb, S. 166; a. A. Bonanni, Gemeinsamer Betrieb, S. 246; Windbichler, SAE 1989, 52, 53; wohl auch Linck, Soziale Auswahl, S. 23 f.; Schneider, Vertragsrechtliche Zuordnung, S. 154.

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§ 2 Strukturen des Gemeinschaftsbetriebs

sen werden 109: Die Führungsvereinbarung bildet die Basis für gegenseitige Einflussnahme- und Durchsetzungsmöglichkeiten nur insoweit, als die gemeinsame Leitung zwischen den beteiligten Unternehmen reicht. Sie gibt aber einem beteiligten Unternehmen gegenüber einem anderen prinzipiell keine Einflussnahmeund Durchsetzungsmöglichkeiten, um die gemeinsame Leitung zu erweitern. Im Prinzip kommt hier jener Gedanke zum Ausdruck, der die Rechtsprechung dazu leitet, dann keine arbeitgeberübergreifende Betrachtung im Gemeinschaftsbetrieb mehr anzustellen, wenn der kündigende Arbeitgeber zwar noch nicht zum Kündigungszeitpunkt aus dem Gemeinschaftsbetrieb ausgeschieden ist, wohl aber zum Ablauf der Kündigungsfrist. Freilich können sich die beteiligten Unternehmen rechtsgeschäftlich zu einer solchen „Verschaffungspflicht“ von Leitungsmacht im Falle von Kündigungen gegenseitig verpflichten. 110 Ein Unternehmen kann sich sogar gegenüber dem anderen verpflichten, dessen Arbeitnehmern gegebenenfalls die Weiterbeschäftigung anzubieten. Solche Vereinbarungen lassen sich indes nicht aus jenen Indizien ableiten, die auf eine auf die betriebliche Rahmenorganisation bezogene gemeinsame Leitung zielen. Vielmehr kommt nur eine ausdrückliche Vereinbarung zwischen den Unternehmen in Betracht. Auf sie wird man allerdings in den allerseltensten Fällen stoßen. Verdeutlichen lassen sich diese Bedenken anhand der arbeitgeberübergreifenden Sozialauswahl: Soll ein „vertragsfremder“ Arbeitnehmer auf einem vom Arbeitgeber allein gesteuerten Arbeitsplatz in die Sozialauswahl einbezogen werden können, setzt dies angesichts der „einseitigen“ Vergleichbarkeit als den Auswahlrahmen begrenzendes Merkmal voraus, das der Vertragsarbeitgeber seinem Arbeitnehmer die Tätigkeit auf diesem Arbeitsplatz aufgrund seines arbeitsvertraglichen Weisungsrechts zuweisen kann 111. Er müsste also auf den „fremden“ Arbeitsplatz in zwei Richtungen zugreifen können: gegenüber dem den „fremden“ Arbeitsplatz bislang steuernden Unternehmen und gegenüber seinem Arbeitnehmer. Hält man dies mit der herrschenden Meinung wegen des „Wesens“ des Gemeinschaftsbetriebs für überwindbar, kann die arbeitgeberübergreifende Sozialauswahl zu einem kuriosen Resultat führen: Der auf Arbeitsplatz- resp. Personalabbau angewiesene Vertragsarbeitgeber darf womöglich keinen seiner sozial schwachen Arbeitnehmer kündigen; dafür muss ein anderer am Gemeinschaftsbetrieb beteiligter Arbeitgeber seine sozial starken Arbeitnehmer entlassen, obschon er keinen Bedarf zu einem solchen Abbau hat 112. 109 So aber insbesondere BAG vom 15. 2. 2007 – 8 AZR 310/06 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 66 = AP Nr. 2 zu § 613a BGB Widerspruch = DB 2007, 1759. 110 Einen rechtsgeschäftlichen Zurechnungstatbestand fordern auch Richardi, FS Wiedemann (2002), 493, 512; Preis, RdA 2000, 257, 262 f.; Rieble, FS Wiese (1998), 453, 457 f.; im Gefolge C. Fischer, Weiterbeschäftigung, S. 44 ff. 111 Zu dieser Voraussetzung der Vergleichbarkeit nur Stahlhacke / Preis, Rn. 1051; Oetker, FS Wiese (1998), 333, 346 ff.

B. Gemeinschaftsbetrieb im Kündigungsschutzrecht

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Eine solcherlei „Vergemeinschaftung“ von Beschäftigungsrisiken kann die Führungsvereinbarung – wenn überhaupt – nur auf der Seite der Arbeitgeber rechtfertigen. Wohl kaum kann die zwischen den Arbeitgebern getroffene Führungsvereinbarung aber dem Arbeitnehmer ein aus der Sphäre des vertragsfremden Arbeitgebers stammendes Beschäftigungsrisiko aufzwingen, so dass auch insoweit eine arbeitgeberübergreifende Sozialauswahl ausscheiden muss. 113 Zusammenfassend: Bezieht sich die gemeinsame Leitung ausschließlich auf die betriebliche Rahmenorganisation, bildet diese nicht den Bezugspunkt des allgemeinen Kündigungsschutzes bei betriebsbedingten Kündigungen gemäß § 1 KSchG. Unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten scheiden ebenso aus wie eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl. 114 Möglich ist nur, dass sich die Arbeitgeber ausdrücklich verpflichten, dem anderen Arbeitgeber freie Arbeitsplätze zur Verfügung zu stellen. In der Praxis wird das allerdings kaum vorkommen. Von einem kündigungsschutzrechtlichen Gemeinschaftsbetrieb kann insoweit also keine Rede sein. b) Bei auch auf die Arbeitsleistung bezogener gemeinsamer Leitung Ob dieser Befund auch dann gilt, wenn sich die gemeinsame Leitung auch auf die Arbeitsleistung bezieht, also die Arbeitgeber auch die konkreten Arbeitsplätze gemeinsam steuern, erscheint zweifelhaft. Denn soweit die gemeinsame Leitung auch freie Arbeitsplätze umfasst, dürfte ein Arbeitgeber in der Tat auch jene von der Rechtsprechung angesprochenen Einfluss- und Durchsetzungsmöglichkeiten gegenüber den anderen Arbeitgebern haben, die eine Weiterbeschäftigung ermöglichen. Das gilt auch dann, wenn der weggefallene Arbeitsplatz ein solcher ist, der allein von einem Arbeitgeber gesteuert wird, also der Kündigungsgrund allein aus der Sphäre eines Arbeitgebers herrührt. Fehlt in einem solchen Fall allerdings ein gemeinsam gesteuerter freier Arbeitsplatz und besteht auch sonst keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den betroffenen Arbeitnehmer, kann gleichwohl keine unternehmensübergreifende Sozialauswahl stattfinden. Möglich erscheint sie vielmehr nur, wenn ein gemeinsam gesteuerter Arbeitsplatz wegfällt: Hier haben die beteiligten Arbeitgeber gemeinsam die Entscheidung über den Wegfall getroffen, so dass die betriebsbedingte Kündigung immer auch aus der Sphäre des Vertragsarbeitgebers resultiert. Insgesamt ist damit der herrschenden These vom Gleichlauf zwischen betriebsverfassungsrechtlichem und kündigungsschutzrechtlichem Gemeinschafts112 Dazu schon Annuß, NZA-Sonderheft 2001, 12, 23; ders., Brennpunkte des Arbeitsrechts 2006, 101, 133 f., und Annuß / Hohenstatt, NZA 2004, 420, 421 f. 113 Wiederum Annuß, NZA-Sonderheft 2001, 12, 23; ders., Brennpunkte des Arbeitsrechts 2006, 101, 134 f., und Annuß / Hohenstatt, NZA 2004, 420, 421 f. 114 Im Ergebnis ebenso Zöllner, FS Semler (1993), 995, 1008.

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§ 2 Strukturen des Gemeinschaftsbetriebs

betrieb bezogen auf den allgemeinen Kündigungsschutz bei betriebsbedingter Kündigung gemäß § 1 KSchG nicht zu folgen. Was betriebsverfassungsrechtlich für einen Gemeinschaftsbetrieb ausreicht, begründet noch keinen Gemeinschaftsbetrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne. Nur wenn und soweit die Arbeitgeber bezogen auf die Arbeitsleistung die Arbeitsplätze gemeinsam steuern, ist eine arbeitgeberübergreifende Betrachtung für die betriebsbedingte Kündigung angezeigt. Das heißt: Leiten die Arbeitgeber sämtliche Arbeitsplätze im einheitlichen Organisationsrahmen gemeinsam, ist dies ein Gemeinschaftsbetrieb im Sinne des § 1 KSchG, der den Bezugspunkt für eine umfassende arbeitgeberübergreifende Betrachtung bei der betriebsbedingten Kündigung inklusive der Sozialauswahl bildet. Beschränkt sich demgegenüber die gemeinsame Steuerung auf einen Teil der Arbeitsplätze innerhalb der gemeinsamen Rahmenorganisation, mag man zwar auch insoweit bezogen auf die Rahmenorganisation von einem kündigungsschutzrechtlichen Gemeinschafsbetrieb sprechen, jedoch ist die arbeitgeberübergreifende Betrachtung mit Blick auf die Beschäftigungsmöglichkeiten und Sozialauswahl entsprechend zu korrigieren 115.

C. Fazit Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass die Leitungs- und arbeitsorganisatorischen Strukturen in einem Gemeinschaftsbetrieb unterschiedlich ausgestaltet und auf die beteiligten Arbeitgeber verteilt sein können. Für den betriebsverfassungsrechtlichen Gemeinschaftsbetrieb ist allein konstitutiv, dass die beteiligten Unternehmen eine rechtlich fundierte, auf die Gestaltung einer einheitlichen Rahmenorganisation bezogene gemeinsame Leitung etablieren. Für die Annahme eines kündigungsschutzrechtlichen Gemeinschaftsbetriebs reicht die gemeinsame Gestaltung der Rahmenorganisation noch nicht aus, vielmehr muss sich die gemeinsame Leitung darüber hinaus zumindest für einen Ausschnitt aus der Rahmenorganisation auf die gemeinsame Ausübung der arbeitsleistungsbezogenen Weisungsrechte, also auf die Steuerung der konkreten Arbeitsplätze beziehen. Allerdings sind damit nur diejenigen Merkmale beschrieben, die angesichts der Funktion des Gemeinschaftsbetriebs als Repräsentationsbereich der Arbeitnehmer bzw. als Bezugspunkt des allgemeinen Kündigungsschutzes bei der betriebsbedingten Kündigung maßgeblich sind. Weder bezieht sich jedoch – wie sogleich zu zeigen sein wird 116 – der Betrieb im Sinne des § 613a BGB auf den betriebsverfassungsrechtlichen Repräsentationsbereich, noch bildet er den Bezugspunkt des allgemeinen Kündigungsschutzes. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB 115 116

Vgl. auch Zöllner, FS Semler (1993), 995, 1008. § 3 A. I.

C. Fazit

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verfolgt eigenständige Zwecke und hat den Betrieb als funktional-arbeitsorganisatorischen Bereich im Blick. Für die Frage, wie sich ein Gemeinschaftsbetrieb in das Tatbestandssystem des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB einfügt, können deshalb solche Strukturmerkmale eines Gemeinschaftsbetriebs, die betriebsverfassungsoder kündigungsschutzrechtlich nicht maßgeblich sind, relevant sein.

§ 3 Funktion und Voraussetzungen des Betriebs(teil)übergangs gemäß § 613a BGB A. Betriebs(teil) im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB I. Funktion So wenig das BetrVG und das KSchG den Betrieb definieren, so wenig sagt § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, was ein Betrieb oder Betriebsteil ist. Auch hier erschließen sich seine Merkmale nur, wenn man nach seiner Funktion fragt. 1. Bestands- und Inhaltsschutz der Arbeitsverhältnisse Wenn § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB für den Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber anordnet, dass der neue Inhaber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt, dient dies erkennbar dem Bestands- und Inhaltsschutz der betroffenen Arbeitsverhältnisse 117. Der neue Inhaber soll nicht die Wahl haben, ob er einzelne Arbeitnehmer oder gar ganze Teile der Belegschaft übernimmt oder vom Übergang der Arbeitsverhältnisse ausschließt 118. Vielmehr sollen die Arbeitsplätze denjenigen Arbeitnehmern erhalten bleiben, die sie zum Zeitpunkt des Übergangs des Betriebs oder Betriebsteils bereits innehaben, um dadurch einer Bestandsgefährdung des Arbeitsverhältnisses durch Verbleib beim veräußernden Unternehmen zu entgehen. Auch der EuGH sieht dies so: Die § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zugrunde liegende Richtlinie 2001/23/EG (früher: 77/187/ EWG) soll „so weit wie möglich die Fortsetzung des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber in unveränderter Form gewährleisten, um 117

Vgl. auch den dritten Erwägungsgrund der § 613a BGB zugrunde liegenden Richtlinie 2001/23/EG: „Es sind Bestimmungen notwendig, die die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel schützen und insbesondere die Wahrung ihrer Ansprüche gewährleisten.“ 118 Etwa BAG vom 25. 2. 1981 – 5 AZR 991/78 – EzA § 613a BGB Nr. 28 = AP Nr. 24 zu § 613a BGB = NJW 1981, 2212; vom 31. 1. 1985 – 2 AZR 530/83 – EzA § 613a BGB Nr. 42 = AP Nr. 40 zu § 613a BGB = NZA 1985, 593; etwa auch EuGH vom 20. 11. 2003 – C-340/01 [Carlito Abler] – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 13 = AP Nr. 34 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187 = NZA 2003, 1385: Der „Hauptzweck“ der Richtlinie bestehe darin, „auch gegen den Willen des Erwerbers die Arbeitsverträge der Arbeitnehmer des Veräußerers aufrechtzuerhalten.“

A. Betriebs(teil) im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB

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eine Verschlechterung der Lage der betroffenen Arbeitnehmer allein aufgrund des Übergangs zu verhindern.“ 119 Freilich ist mit dem Hinweis auf den Bestands- und Inhaltsschutz des Arbeitsverhältnisses bzw. mit der Aussage, der Normzweck des § 613a BGB bestehe darin, die „Arbeitsverträge der Arbeitnehmer im betroffenen Betrieb aufrechtzuerhalten“ 120, wenig darüber besagt, was den Betrieb oder Betriebsteil kennzeichnet. Denn letztlich wird nicht mehr als die Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB mitgeteilt: der gesetzliche Eintritt in die Rechte und Pflichten aus den zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen 121. Mehr ist demgegenüber besagt, wenn man mit einer verbreiteten Auffassung in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB eine Bestimmung zur Lückenfüllung im allgemeinen Kündigungsschutz erblickt. 122 Die Lücke bestehe darin, dass die Übertragung des Arbeitssubstrats zum an sich zur betriebsbedingten Kündigung berechtigenden Beschäftigungswegfall beim Veräußerer führe, obwohl der Arbeitsplatz als solcher beim Erwerber im Wesentlichen unverändert fortbestehe. 123 Um dies zu vermeiden, ordne § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB einen „Gleichlauf von Arbeitsplatz und Arbeitsverhältnis“ an. 124 Damit wird der Blick darauf gelenkt, dass es bei einem Betriebs(teil)übergang um die Übertragung und unveränderte Fortführung einer Arbeitsorganisation resp. um die Arbeitsplätze als ihre strukturellen Bestandteile geht. Ob allerdings tatsächlich die wesentliche Funktion des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in der Flankierung des allgemeinen Kündigungsschutzes liegt, ist angesichts des Umstands, dass die Vorschrift die europäische „Betriebsübergangs“-Richtlinie (2001/23/EG, früher: 187/77/EWG) umsetzt, zumindest fraglich. Denn würde der deutsche allgemeine Kündigungsschutz auf ein Mindestmaß reduziert, ließe sich kaum mehr von einer zu schließenden Lücke sprechen – § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB müsste gleichwohl aufrechterhalten werden. 125

119 Vom 25. 6. 2005 – C-478/03 [Celtec] – AP Nr. 1 zu Richtlinie 77/187/EWG = NZA 2005, 681. 120 So LAG Köln vom 8. 3. 2004 – 4 Sa 1115/03 – NZA-RR 2004, 464 = LAG-Report 2004, 332. 121 Kritisch in diesem Zusammenhang Wank, FS Birk (2008), 929, 951; Willemsen / Willemsen, Umstrukturierung, G 19; auch Jochums, NJW 2005, 2580, 2583. 122 Eingehend Willemsen / Willemsen, Umstrukturierung, G 20; ders., RdA 1993, 133, 134; auch Staudinger / Annuß, § 613a Rn. 9, 42; BKMT / Bachner, § 6 Rn. 10 und 174 ff.; Pietzko, Tatbestand des § 613a BGB, S. 109; ErfKomm / Preis, § 613a Rn. 3. 123 Staudinger / Annuß, § 613a Rn. 42; ähnlich Willemsen / Willemsen, Umstrukturierung, G 20. 124 Pietzko, Tatbestand des § 613a BGB, S. 36; Willemsen / Willemsen, Umstrukturierung, G 20; vgl. dazu auch BAG vom 14. 8. 2007 – 8 AZR 1043/06 – NZA 2007, 1431 = DB 2007, 2654. Missverständlich ist es dagegen, von der „Erhaltung der Arbeitsplätze“ als Schutzzweck des § 613a BGB zu sprechen, so aber Hergenröder, in: AR-Blattei SD 500.1., Rn. 55.

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§ 3 Funktion und Voraussetzungen des Betriebs(teil)übergangs

2. Gedanke des nutznießenden Erwerbers Zur Bestimmung des Betriebs(teils) ist es deshalb weiterführend, den Fokus von der Nachteilsvermeidung für den Arbeitnehmer wegzulenken, ihn vielmehr auf den Erwerber zu richten und zu fragen, warum dem Erwerber überhaupt die gesetzliche Übernahmepflicht aufgebürdet werden kann. So erscheint die gesetzliche Überleitung der Arbeitsverhältnisse nicht schon bei allen möglichen „Wechselfällen des Arbeitslebens“ 126 (Stichwort: reine Funktionsnachfolge) gerechtfertigt, sondern erst, wenn der Erwerber hieraus einen spezifischen Vorteil zieht. Dieser Vorteil liegt darin, dass sich ein Rechtsträger eine von einem anderen geschaffene Arbeitsorganisation zur Erzielung eines bestimmten Arbeitsergebnisses zueigen und zunutze macht – bildlich gesprochen: „ins gemachte Bett legt“ 127. Denn so verschafft er sich einen Vorsprung gegenüber anderen Marktteilnehmern, die zunächst unverbunden nebeneinander stehende Ressourcen erst zu einer Arbeitsorganisation formen müssen, um ein solches Arbeitsergebnis zu erzielen 128. 3. Abgrenzung a) Abgrenzung zum betriebsverfassungs- und kündigungsschutzrechtlichen Betriebsbegriff Aus diesem Verständnis des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB folgt zum einen, dass die für den Betrieb im Betriebsverfassungs- und Kündigungsschutzrecht konstituierenden Merkmale diejenigen des Betriebs im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht determinieren 129 – was allerdings nicht ausschließt, dass ein betriebsverfassungs- oder kündigungsschutzrechtlicher Betrieb zugleich eine Or125 Nach BKMT / Bachner, § 6 Rn. 11, soll auch die europäische Richtlinie bezwecken, eine Lücke im Kündigungsschutzsystem zu schließen, was freilich voraussetzte, dass es ein gemeinschaftsweites Kündigungsschutzsystem gäbe. Kritisch zum Ansatz der Flankierung des Kündigungsschutzes auch Windt, Neukonstruktion, S. 191 ff. 126 So treffend Willemsen / Willemsen, Umstrukturierung, G 19. 127 BAG vom 6. 4. 2006 – 8 AZR 249/04 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 52 = AP Nr. 303 zu § 613a BGB = NZA 2006, 1039; vom 24. 8. 2006 – 8 AZR 317/05 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 60 = AP Nr. 152 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = NZA 2007, 1287; vom 24. 4. 2008 – 8 AZR 268/07 – n.v.; ErfKomm / Preis, § 613a BGB Rn. 5; Hauck, FS Leinemann (2006), 223, 227; Lunk, FS ARGE Arbeitsrecht im DAV, 645, 657 f.; KR / Pfeiffer, § 613a BGB Rn. 25; vor einem verfassungsrechtlichen Hintergrund Willemsen / Willemsen, Umstrukturierung, G 30. 128 So insb. Staudinger / Annuß, § 613a BGB Rn. 50; ders., Brennpunkte des Arbeitsrechts 2007, 153, 156; in diese Richtung auch Krause, ZfA 2001, 67, 85. 129 Eingehend B. Gaul, Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 6 Rn. 82 ff.; auch Staudinger / Annuß, § 613a BGB Rn. 43; Fitting, § 1 Rn. 120; Franzen, Betriebsinhaberwechsel, S. 35; GK-BetrVG / Kraft / Franzen, § 1 Rn. 26; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, S. 49.

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ganisation im Sinne des § 613a BGB sein kann. Das BAG hat deshalb zu Recht – maßgeblich beeinflusst durch die EuGH-Rechtsprechung 130 – sein eng am allgemeinen Betriebsbegriff orientiertes Verständnis des Betriebs im Sinne des § 613a BGB aufgegeben 131. Eben weil § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB keine betriebsverfassungsrechtliche Norm ist 132, kann ihr – anders als dies häufig getan wird – auch nicht der Zweck zugeschrieben werden, die Betriebsratskontinuität im Falle einer Übertragung zu sichern 133. Vielmehr richtet sich der Fortbestand des Betriebsrats allein nach betriebsverfassungsrechtlichen Maßstäben, wie sich nicht zuletzt an der Vorschrift des § 21a BetrVG zum Übergangsmandat erweist 134. Die Überleitung der Arbeitsverhältnisse kann die Kontinuität des Betriebsrats allenfalls insoweit sichern, als dadurch einerseits die Betriebsratsfähigkeit nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erhalten bleiben und andererseits verhindert werden kann, dass die bisherigen Betriebsratsmitglieder (und Ersatzmitglieder) ihre Betriebszugehörigkeit und damit ihre Wählbarkeit mit der möglichen Folge von Neuwahlen verlieren. Das ist aber kein Zweck des § 613a BGB, sondern ein betriebsverfassungsrechtlicher Reflex auf seine Rechtsfolge 135.

130 Prägend EuGH vom 11. 3. 1997 – C-13/95 [Ayse Süzen] – EzA § 613a BGB Nr. 145 = AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187 = NZA 1997, 433. 131 Das BAG hatte die Arbeitnehmer aus dem allgemeinen Betriebsbegriff herausgenommen, weil es ihm nicht einsichtig erschien, dass der Übergang der Arbeitnehmer zugleich Tatbestandsmerkmal und Rechtsfolge sein könne (sog. „Konfusionsargument“). Das BAG war deshalb bereits dann, aber auch nur dann, von einem Betriebsübergang ausgegangen, wenn die wesentlichen materiellen oder immateriellen Mittel übergingen. Der Übernahme oder Nichtübernahme von Arbeitnehmern maß das BAG demgegenüber allenfalls indizielle Bedeutung insofern bei, als bestimmte Arbeitnehmer etwa mit ihrem Know-how immaterielle Betriebsmittel verkörperten. Dieses Verständnis hat das BAG aufgegeben mit der Entscheidung vom 24. 4. 1997 – 8 AZR 848/94 – NZA 1998, 253; auch BAG vom 22. 5. 1997 – 8 AZR 101/96 – EzA § 613a BGB Nr. 149 = AP Nr. 154 zu § 613a BGB = NJW 1997, 3188, und seither ständig. 132 So aber noch Bulla, RdA 1976, 233, 236 f.; dagegen ausführlich Bracker, Betriebsübergang und Betriebsverfassung, S. 32 ff. 133 So aber etwa Hauck, FS ARGE Arbeitsrecht im DAV (2006), 621, 624; ders., FS Richardi (2007), 537, 540; Hergenröder, in: AR-Blattei SD 500.1., Rn. 53 f., 61; ErfKomm / Preis, § 613a BGB Rn. 2; wie hier Staudinger / Annuß, § 613a BGB Rn. 11. 134 Dazu B. Gaul, Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 6 Rn. 84. 135 Vgl. Meyer, Tatbestand des Betriebsübergangs, S. 35 f.: für Tatbestand des § 613a BGB „keine Bedeutung“.

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b) Kein unternehmerischer Tätigkeitsbereich Zum anderen wird deutlich, dass § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB keinen unternehmerischen Tätigkeitsbereich 136, sondern einen betrieblichen Arbeits- bzw. Funktionszusammenhang, also eine Arbeitsorganisation, umschreibt 137: Durch denselben arbeitstechnischen Zweck können durchaus unterschiedliche unternehmerische Zielsetzungen realisiert werden, so dass der Erwerber eine vom Veräußerer geschaffene Arbeitsorganisation ausnutzen kann, auch wenn er damit letztlich ein anderes unternehmerisches Ziel verfolgt. Umgekehrt ist es möglich, dass ein Erwerber einen unternehmerischen Tätigkeitsbereich des Veräußerers fortführt, es aber eigener wesentlicher Koordinierungsleistungen bedarf, um die dem unternehmerischen Zweck dienenden Arbeitsergebnisse zu erzielen. 138 c) Folgerungen für das Verhältnis zum Gemeinschaftsbetrieb Schließlich und vor allem lassen sich aus der Funktion des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und dem aus ihr abzuleitenden Verständnis des Betriebs oder Betriebsteils als arbeitsorganisatorischer Zusammenhang schon an dieser Stelle erste Schlüsse für das Verhältnis zum betriebsverfassungs- und kündigungsschutzrechtlichen Gemeinschaftsbetrieb ziehen. Zwar bilden sowohl der betriebsverfassungs- und kündigungsschutzrechtliche Betrieb als auch der im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB jeweils einen organisatorischen Zusammenhang, in dem Betriebsmittel und Arbeitnehmer zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke zum Einsatz kommen. Dass betriebsverfassungs- und kündigungsschutzrechtlich ein arbeitsorganisatorischer Zusammenhang auch mehreren Unternehmen bzw. Vertragsarbeitgebern zugerechnet werden kann, ist jedoch zunächst nur den spezifischen Zweckenüberlegungen des Betriebsverfassungsrechts sowie des allgemeinen Kündigungsschutzrechts geschuldet. Demgegenüber bestimmt sich der organisatorische Zusammenhang im Sinne § 613a BGB weder anhand betriebsverfassungsrechtlicher Zwecküberlegungen noch anhand solcher des allgemeinen Kündigungsschutzes, sondern folgt mit dem Bestands- und Inhaltsschutz bei Inhaberwechsel einem eigenständigen Zweck. Das bedeutet zunächst zweierlei: Aus der Anerkennung des Gemeinschaftsbetriebs im Betriebsverfassungs- und Kündigungsschutzrecht folgt noch nicht 136

So aber insbesondere Joost, Betrieb und Unternehmen, S. 367 ff.; ders., FS Wlotzke (1996), 683, 689; kritisch zu Joosts Ansicht Annuß, NZA 1998, 70, 72; B. Gaul, Betriebsund Unternehmensspaltung, § 6 Rn. 182 ff.; Schwanda, Betriebsübergang, S. 76 ff.; in Joosts Richtung wohl aber auch Preis, RdA 2000, 257, 277 f. 137 Vgl. Hauck, FS Leinemann (2006), 223, 225: „voll funktionsfähige arbeitstechnische Organisationseinheit“. 138 Dass der Betrieb im Sinne des § 613a BGB nicht ein unternehmerischer Tätigkeitsbereich ist, lässt sich auch gut begründen, sieht man die wesentliche Funktion des § 613a BGB in der Flankierung des Kündigungsschutzes; dazu Annuß, NZA 1998, 70, 72.

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zwangsläufig, dass es auch einen Gemeinschaftsbetrieb im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB gibt; und selbst wenn die Merkmale des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB es zuließen, dass ein Betrieb oder Betriebsteil mehreren Unternehmen zugerechnet werden könnte, muss dies wiederum nicht zwangsläufig zugleich heißen, dass ein betriebsverfassungs- resp. kündigungsschutzrechtlicher Gemeinschaftsbetrieb diese Merkmale erfüllt. Wenn man also danach fragt, wie sich der Gemeinschaftsbetrieb (im betriebsverfassungs- und kündigungsschutzrechtlichen Sinne) in den Tatbestand des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB einfügt, lässt sich dies nur anhand des Zwecks des § 613a BGB beantworten. Insofern bestätigt sich, was zuvor schon angedeutet worden ist 139: Angesprochen sein kann der Gemeinschaftsbetrieb nicht als Repräsentationsbereich oder als Bezugspunkt des allgemeinen Kündigungsschutzes bei der betriebsbedingten Kündigung, sondern nur als ein funktionalarbeitsorganisatorischer Bereich. Von Belang sind deshalb auch solche Strukturmerkmale eines Gemeinschaftsbetriebs, die betriebsverfassungs- oder kündigungsschutzrechtlich nicht konstitutiv sind.

II. „Wirtschaftliche Einheit“ (betrieblicher Funktionszusammenhang) Das Verständnis des Betriebs(teils) als Arbeits- bzw. betrieblicher Funktionszusammenhang spiegelt sich im Wesentlichen in der Definition der Rechtsprechung wider. Das BAG begreift den Betriebs(teil)übergang im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des EuGH 140 und der „Betriebsübergangs“-Richtlinie (2001/23/EG) als den „Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung“ 141. 139

§ 2 C. Insb. EuGH vom 11. 3. 1997 – C-13/95 [Ayse Süzen] – EzA § 613a BGB Nr. 145 = AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187 = NZA 1997, 433; aus jüngerer Zeit etwa EuGH vom 20. 11. 2003 – C-340/01 [Carlito Abler] – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 13 = AP Nr. 34 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187 = NZA 2003, 1385; vom 15. 12. 2005 – C-232/04 [Güney-Görres] – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 41 = AP Nr. 1 zu Richtlinie 2001/23/EG = NZA 2006, 29; vom 13. 9. 2007 – C-458/05 [Mohamed Jouini] – NZA 2007, 1151 = EuZW 2007, 638. 141 BAG vom 24. 4. 1997 – 8 AZR 848/94 – NZA 1998, 253; vom 22. 5. 1997 – 8 AZR 101/96 – EzA § 613a BGB Nr. 149 = AP Nr. 154 zu § 613a BGB = NJW 1997, 3188, und seither ständig; aus jüngerer Zeit etwa vom 22. 7. 2004 – 8 AZR 350/03 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 27 = AP Nr. 274 zu § 613a BGB = NZA 2004, 1383; vom 24. 5. 2005 – 8 AZR 333/04 – NZA 2006, 31 = ZIP 2006, 46; vom 27. 10. 2005 – 8 AZR 45/05 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 43 = AP Nr. 293 zu § 613a BGB = NZA 2006, 263; vom 6. 4. 2006 – 8 AZR 249/04 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 52 = AP Nr. 303 zu § 613a 140

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Klar geht daraus hervor, dass nicht schon eine bloße Ansammlung nicht miteinander verknüpfter Ressourcen ausreicht, sondern vielmehr erst die „organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen“, also die zielorientierte Verknüpfung und Koordination dieser Ressourcen zu einem bestimmten betrieblichen Zweck den Begriff der wirtschaftlichen Einheit, also den Betrieb im Sinne des § 613a BGB prägen. 142 Weniger klar ist indes die Formulierung „wirtschaftliche Einheit ... zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit...“ 143: Sie scheint nicht auf die betrieblich-arbeitsorganisatorische, sondern eher auf die Unternehmensebene abzuzielen. Doch blickt man in die Rechtsprechung, so fällt auf, dass auch das BAG nicht auf den geschäftlichen Tätigkeitsbereich des Unternehmens, sondern auf den betrieblichen Funktionszusammenhang zur Erreichung eines betrieblichen Zwecks abstellt. 144

III. Identitätsprägende Merkmale – „Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Zusammenhangs“ Sowohl aus der Funktion des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB als auch aus seinem Wortlaut folgt, dass der Betrieb bzw. die „wirtschaftliche Einheit“ trotz des Inhaberwechsels erhalten bleiben muss. Die Rechtsfolge knüpft also nicht an eine Veränderung der Betriebsidentität, sondern allein an den Austausch des Betriebsinhabers und damit an eine Veränderung auf der Rechtsträgerebene an. Allerdings ist es in vielen Fällen die zentrale Schwierigkeit im Umgang mit § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, diejenigen Merkmale zu bestimmen, die die Identität des jeweils in Rede stehenden Betriebs bzw. der wirtschaftlichen Einheit prägen. Denn die Rechtsfolgenanordnung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB kann nicht erst dann gerechtfertigt sein, wenn der Erwerber sämtliche in dem Betrieb eingesetzten Ressourcen übernimmt, sondern schon dann, aber auch nur dann, wenn diejenigen Ressourcen übergehen, die den Erwerber in die Lage versetzen, den arbeitstechnischen Zweck ohne wesentliche eigene Koordinierungsleistung zu erreichen. Die Gestalt der wirtschaftlichen Einheit muss also beim Erwerber nicht vollständig deckungsgleich sein mit derjenigen, die sie beim Veräußerer hatte. Übergehen müssen aber diejenigen Ressourcen, die – mit der neueren Rechtsprechung des BAG – den „eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs“ der wirtschaftlichen Einheit ausmachen. 145 BGB = NZA 2006, 1039; vom 24. 8. 2006 – 8 AZR 317/05 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 60 = AP Nr. 152 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = NZA 2007, 1287. 142 Willemsen / Willemsen, Umstrukturierung, G 34; Willemsen / Annuß, DB 1997, 1875, 1877. 143 Hervorhebung hier. 144 BAG vom 15. 2. 2007 – 8 AZR 431/06 = EzA § 613a BGB 2002 Nr. 64 = AP Nr. 320 zu § 613a BGB = NZA 2007, 793.

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Was diesen „Kern“ wiederum kennzeichnet, ist eine Wertungsfrage, die einerseits den Blick für den Arbeitsnehmerschutz als Grundidee des § 613a BGB nicht verlieren darf, aber sich andererseits ganz wesentlich am Gedanken des nutznießenden Erwerbers orientieren muss. Es geht deshalb bei der Identitätsfrage nicht nur darum, ob der einzelne Arbeitsplatz beim Erwerber fortbesteht 146, sondern darum, ob der Arbeitsplatz als eingebundener Teil des bisherigen Funktionszusammenhangs beim Erwerber fortexistiert. Nur insoweit lässt sich dann auch von einem „Gleichlauf zwischen Arbeitsplatz und Arbeitsverhältnis“ sprechen. Das BAG nimmt die erforderliche Wertung im Anschluss an die Rechtsprechung des EuGH insbesondere anhand einer Gesamtschau bestimmter Faktoren, dem „Sieben-Punkte-Katalog“ vor. Dazu zählen: die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit. 147 Wesentlich ist dabei, dass nicht schon die bloße Tätigkeit oder Funktion für die wirtschaftliche Einheit identitätsprägend sein kann. Vielmehr kann sich die Identität der wirtschaftlichen Einheit resp. der Kern des Wertschöpfungszusammenhangs erst „aus anderen Merkmalen, wie dem Personal, den Führungskräften, der Arbeitsorganisation, den Arbeitsmethoden und ggf. den zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben“ 148. Betriebsmittel sind nach einer – freilich schon immer gebotenen – jüngsten Kehrtwende des BAG auch dann in die Wertung einzubeziehen, wenn der Betriebsinhaber sie nicht „eigenwirtschaftlich“ nutzt. 149 145

BAG vom 2. 3. 2006 – 8 AZR 147/05 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 50 = AP Nr. 302 zu § 613a BGB = NZA 20066, 1105; vom 6. 4. 2006 – 8 AZR 222/04 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 49 = AP Nr. 299 zu § 613a BGB = NZA 2006, 723; vom 13. 6. 2006 – 8 AZR 271/05 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 53 = AP Nr. 305 zu § 613a BGB = NZA 2006, 1101, und seither ständig; bereits zuvor Willemsen, ZIP 1986, 477, 481; Willemsen / Annuß, DB 2004, 134, 135. 146 In diese Richtung Windt, Neukonstruktion, S. 194 ff., der vom „Fortbestand des Arbeitsplatzes in seinem bisherigen arbeitsvertraglichen Umfeld“ spricht. 147 Aus jüngerer Zeit etwa BAG vom 13. 12. 2007 – 8 AZR 937/06 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 88 = AP Nr. 341 zu § 613a BGB = NZA 2008, 1021; schon EuGH vom 18. 3. 1986 – 24/85 [Spijkers] – EAS Richtlinie 77/187 Art. 1 Nr. 2; zum „SiebenPunkte-Katalog“ aus methodischer Sicht Wank, FS 50 Jahre BAG (2004), 245 ff.; kritisch P. Hanau, FS Küttner (2006), 357, 363: „Kriterien-Sammelsurium“. 148 Ständige Rechtsprechung, z. B. BAG vom 26. 7. 2007 – 8 AZR 769/06 – AP Nr. 324 zu § 613a BGB = NZA 2008, 112. 149 Dazu § 3 B. I. 2.

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Wie die Merkmale zueinander zu gewichten sind, hängt von der Eigenheit der jeweils in Rede stehenden Einheit ab. Die häufig vorgenommene Einteilung in typischerweise durch sächliche Betriebsmittel geprägte Produktionsbetriebe sowie durch immaterielle Betriebsmittel oder durch die Gesamtheit der Arbeitnehmer in ihrer durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaften Verbundenheit geprägte Dienstleistungsbetriebe 150 ist deshalb nicht mehr als eine Art Richtschnur und gibt, worauf das BAG zu Recht hinweist, nur eine erste Hilfestellung 151.

IV. Abgrenzung des Betriebsteils § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ordnet für den Betriebsteilübergang dieselbe Rechtsfolge an wie für den Betriebsübergang. An den Betriebsteilbegriff können deshalb strukturell keine geringeren Anforderungen gestellt werden als an den Betriebsbegriff 152. Deshalb muss auch der Betriebsteil einen betrieblichen Arbeitsbzw. Funktionszusammenhang verkörpern, den der Erwerber zur Erzielung eines bestimmten Arbeitsergebnisses ohne eigene Koordinierungsleistungen ausnutzen kann. „Betriebsübergangs“-Richtlinie, EuGH und BAG begreifen dementsprechend auch den Betriebsteil als eine „wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung“ 153. In diesem Sinne besteht kein übergangsfähiger Betriebsteil, wenn bestimmte Ressourcen zur Erreichung des betrieblichen Zwecks zusammengefasst und gezielt eingesetzt werden, aber mit Blick auf einen im Betrieb verfolgten „Teilzweck“ nur als unverbundene „Ressourcenallokation“ erscheinen. 154 Der Betriebsteil muss vielmehr eine eigenständige, vom betrieblichen Gesamtzusam150

Dazu statt vieler ErfKomm / Preis, § 613a BGB Rn. 12 ff.; MünchArb / Wank, § 102 Rn. 50 ff. 151 BAG vom 6. 4. 2006 – 8 AZR 222/04 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 49 = AP Nr. 299 zu § 613a BGB = NZA 2006, 723.; DFL / Bayreuther, § 613a BGB Rn. 7: „Feinjustierung“ erforderlich. Den Eindruck, dass diese Einteilung zwingend sei, erweckt aber Bauer, NZA 2004, 14, 16, in seiner Kritik zur Carlito-Abler-Entscheidung des EuGH: Verschiebung der Grenze von Produktionsbetrieb und Dienstleistungsbetrieb. 152 Nur MüKo-BGB / Müller-Glöge, § 613a BGB Rn. 18; ErfKomm / Preis, § 613a BGB Rn. 7. 153 Etwa BAG vom 24. 4. 1997 – 8 AZR 848/94 – NZA 1998, 253; vom 22. 1. 1998 – 8 AZR 623/96 – n.v.; vom 26. 8. 1999 – 8 AZR 718/98 – EzA § 613a BGB Nr. 185 = AP Nr. 196 zu § 613a BGB = NZA 2000, 144; vom 18. 4. 2002 – 8 AZR 346/01 – EzA § 613a BGB Nr. 207 = AP Nr. 232 zu § 613a BGB = NZA 2002, 1207; vom 27. 10. 2005 – 8 AZR 45/05 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 43 = AP Nr. 293 zu § 613a BGB = NZA 2006, 263; vom 24. 8. 2006 – 8 AZR 556/05 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 59 = AP Nr. 315 zu § 613a BGB = DB 2006, 2818. 154 Nur HWK / Willemsen, § 613a BGB Rn. 34 ff.; Hergenröder, in: AR-Blattei SD 500.1., Rn. 144.

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menhang abgrenzbare Organisationsstruktur, mithin einen eigenen Funktionszusammenhang, aufweisen 155. Diese wiederum setzte nach bisheriger Rechtsprechung des BAG eine auf sie bezogene Leitungsstruktur voraus, wie sie beispielsweise das Verhältnis zwischen Vorgesetzten und seinen Mitarbeitern noch nicht ohne weiteres erfüllte 156. Ob der mit dieser abgrenzbaren „Teilorganisation“ verfolgte „Teilzweck“ bezogen auf den Betrieb ein anders- oder gleichartiger ist oder ob er nur eine untergeordnete Hilfsfunktion im Betrieb abdeckt, kann bei der gebotenen wertenden Betrachtung freilich keine Rolle spielen 157. Zudem ist für den Betriebsteilübergang unbeachtlich, wenn der beim Veräußerer verbleibende Rest selbst nicht mehr „überlebensfähig“ ist. Wegen des strukturellen Gleichlaufs zwischen Betrieb und Betriebsteil kann auch ein Betriebsteil nur dann im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergehen, wenn er beim Erwerber identisch fortbesteht. Das heißt, dass der Betriebsteil – wenn auch eingebunden in einen organisatorischen Gesamtzusammenhang – vom Erwerber auch als Funktionszusammenhang fortgeführt werden muss 158. Fehlt es daran, scheidet jedenfalls ein gesetzlicher Arbeitgeberwechsel der in dem Betriebsteil beschäftigten Arbeitnehmer aus. Denn beschränkt sich der Erwerber darauf, die in dem einstigen Betriebsteil eingesetzten einzelnen Ressourcen in seine eigene Organisation zu integrieren, und löst er den Funktionszusammenhang dieser Ressourcen auf, verzichtet er somit auf den mit der Bewahrung des Funktionszusammenhangs verbundenen arbeitsorganisatorischen Vorteil 159.

155 Etwa BAG vom 14. 12. 2000 – 8 AZR 220/00 – n.v.; vom 24. 8. 2006 – 8 AZR 556/05 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 59 = AP Nr. 315 zu § 613a BGB = DB 2006, 2818; P. Hanau, FS Küttner (2006), 357, 364; kritisch zum Betriebsteilbegriff des BAG Steffan, NZA 2000, 687, 688. 156 BAG vom 16. 2. 2006 – 8 AZR 204/05 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 46 = AP Nr. 300 zu § 613a BGB = NZA 2006, 798; vgl. auch Nicolai, Leitfaden, Kap. 1 Rn. 87. Diese eher formale Sichtweise dürfte vor dem Hintergrund der „Klarenberg“-Entscheidung des EuGH vom 12. 2. 2009 (Rs. C-466/07) nicht mehr zu halten sein. 157 Z. B. BAG vom 17. 4. 2003 – 8 AZR 253/02 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 11 = AP Nr. 253 zu § 613a BGB = ZInsO 2003, 1010; vom 24. 8. 2006 – 8 AZR 556/ 05 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 59 = AP Nr. 315 zu § 613a BGB = DB 2006, 2818; HWK / Willemsen, § 613a BGB Rn. 34 ff. 158 Nur BAG vom 6. 4. 2006 – 8 AZR 249/04 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 52 = AP Nr. 303 zu § 613a BGB = NZA 2006, 1039; kritisch hierzu Bayreuther, DB 2006, 2128 f. 159 An diesem Verständnis dürfte die „Klarenberg“-Entscheidung vom 12. 2. 2009 (Rs. C-466/07) nichts geändert haben. Vgl. dazu LAG Düsseldorf vom 10. 8. 2007 – 9 Sa 303/07 – NZA-RR 2008, 17 (Ls)., das dem EuGH (Rs. C-466/07 [Klarenberg]) die Frage vorgelegt hatte, ob der Übergang eines Betriebsteils nur gegeben ist, wenn der Betriebsteil auch beim neuen Inhaber als organisatorisch selbständiger Betriebsteil fortgeführt wird. Kritisch zur Vorlageentscheidung Thüsing, RdA 2008, 51, 53 f.

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B. Inhaberwechsel I. Betriebsinhaber im Sinne des § 613a BGB 1. Betriebliche Leitungsmacht Das zentrale Kriterium des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB im Verhältnis zum Gemeinschaftsbetrieb ist dasjenige des Betriebs(teil)inhabers, genauer: des Inhabers der Leitungsmacht über die wirtschaftliche Einheit. Er muss wechseln, soll der Tatbestand des Betriebs(teil)übergangs erfüllt sein. Bis auf das in Art. 2 Abs. 1 lit. a und b der „Betriebsübergangs“-Richtlinie ausdrücklich benannte und in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nur aus der Rechtsfolge abzuleitende Merkmal, dass der Inhaber ein Rechtsträger sein muss, schweigt das Gesetz dazu, was die betriebliche Leitungsmacht kennzeichnet. Rechtsprechung und Literatur beschreiben den Inhaber der betrieblichen Leitungsmacht als denjenigen, der zur Verfolgung betrieblicher Zwecke den koordinierten Einsatz sächlicher, immaterieller und persönlicher Ressourcen im eigenen Namen steuert 160. Entscheidend soll insoweit vor allem sein, wer gegenüber dem Personal die originäre Leitungskompetenz in Anspruch nimmt 161, also dem Personal als „Vollrechtsinhaber“ gegenübertritt 162. Auch der EuGH hat in einigen Entscheidungen ausgeführt, Betriebsinhaber sei „die für den Betrieb des Unternehmens verantwortliche Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht“ 163. Geschuldet ist diese auf die Arbeitgeberverpflichtungen abstellende, „formale“ Sichtweise vor allem der Notwendigkeit, die betriebliche Leitungsmacht im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB von rein „internen“ Betriebsführungsbefugnissen abzugrenzen 164, wie dies insbesondere mit Blick auf Treuhand- und so genannte Betriebsführungsverträge relevant wird 165. Dennoch ist diese Sichtweise mit Blick auf den Erwerber einer wirtschaftlichen Einheit zumindest missverständlich: Angesichts der Funktion des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, die Arbeits160 BAG vom 18. 3. 1999 – 8 AZR 159/98 – EzA § 613a BGB Nr. 177 = AP Nr. 189 zu § 613a BGB = NZA 1999, 704; vom 15. 12. 2005 – 8 AZR 202/05 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 45 = AP Nr. 294 zu § 613a BGB = NZA 2006, 597; Staudinger / Annuß, § 613a BGB Rn. 60; ders., BB 1998, 1582, 1585; HWK / Willemsen, § 613a BGB Rn. 46. 161 Willemsen / Willemsen, Umstrukturierung, G 38. 162 BAG vom 20. 11. 1984 – 3 AZR 584/83 – EzA § 613a BGB Nr. 41 = AP Nr. 38 zu § 613a BGB = NZA 1985, 393. 163 EuGH vom 7. 3. 1996 – C-171/94 und C-172/94 [Merckx u. Neuhuys] – Slg. 1196 I, 1253 = AP Nr. 143 zu § 613a BGB; vom 11. 3. 1997 – C-13/95 [Ayse Süzen] – EzA § 613a BGB Nr. 145 = AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187 = NZA 1997, 433. 164 Willemsen / Willemsen, Umstrukturierung, G 38. 165 Zu den Betriebsführungsverträgen § 3 B. II. 2.

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verhältnisse unabhängig von einem darauf gerichteten Übernahmewillen des Erwerbers auf ihn überzuleiten, kann es nicht maßgeblich sein, ob nunmehr der Erwerber gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern die Arbeitgeberverpflichtungen eingeht. Die Übernahme der Arbeitgeberverpflichtungen resultiert erst aus der Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB – dem Eintritt in die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen der betroffenen Arbeitnehmer –, so dass es auf sie für die Bestimmung der betrieblichen Leitungsmacht als tatbestandliches Merkmal nicht ankommen kann. Maßgeblich für die Übernahme der betrieblichen Leitungsmacht ist vielmehr, dass nunmehr ein anderer als der bisherige Inhaber Zugriff auf den „Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs“ hat und ihn nach außen hin erkennbar für eigene Zwecke ausnutzt. Bilden sächliche Betriebsmittel, etwa Maschinen, diesen Kern, kann die Übernahme der Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den im Funktionszusammenhang eingesetzten Arbeitnehmern nicht von Belang sein. Anders kann es sich allerdings verhalten, wenn die menschliche Arbeitskraft die wirtschaftliche Einheit wesentlich prägt (typisches Beispiel: Reinigungsgewerbe). Dann kann in der Tat die vertragliche Übernahme eines Teils der Arbeitnehmer dem Übernehmenden den Wertschöpfungskern verschaffen, so dass ihm insoweit ein Eintritt in die Arbeitgeberverpflichtungen die betriebliche Leitungsmacht über die gesamte wirtschaftliche Einheit vermittelt. 166 Inzwischen hat im Übrigen auch der EuGH in einer jüngeren Entscheidung den Betriebsinhaber nicht mehr als die verantwortliche Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen eingeht, bezeichnet, sondern von der natürlichen oder juristischen Person gesprochen, „die für den Betrieb des Unternehmens“ verantwortlich ist 167. 2. Zurechnung „fremder“ Betriebsmittel Wenn die Betriebsinhaberschaft nach der üblichen Definition der Rechtsprechung und Literatur die Koordination der betrieblichen Merkmale „im eigenen Namen“ verlangt, setzt dies eine rechtliche Befugnis zur betrieblichen Leitung voraus. Aus welcher Art von rechtlichen Beziehungen sich diese Befugnis ableitet, ist zweitrangig 168. So ist es schon immer unstreitig gewesen, dass von der Leitungsmacht im Sinne des § 613a BGB auch solche Sachmittel umfasst sind, die nicht im Eigentum des Betriebsinhabers stehen. Es reicht vielmehr aus, wenn der Betriebsinhaber „fremde“ Sachmittel aufgrund einer mit einem Dritten getroffenen Nutzungsver166

Dazu noch § 3 B. I. 3. EuGH vom 25. 6. 2005 – C-478/03 [Celtec] – AP Nr. 1 zu Richtlinie 77/187/EWG = NZA 2005, 681; auch BAG vom 15. 12. 2005 – 8 AZR 202/05 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 45 = AP Nr. 294 zu § 613a BGB = NZA 2006, 597. 168 HWK / Willemsen, § 613a BGB Rn. 47. 167

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einbarung (etwa Pacht, Nießbrauch, untypischer Vertrag) zur Erfüllung seines Zwecks einsetzt. 169 Das heißt, dass eben auch solche „fremden“ Sachmittel Teile des betrieblichen Funktionszusammenhangs sind und demgemäß als „eigene“ uneingeschränkt in die Wertung, was den für den Übergang relevanten „Kern“ dieses Funktionszusammenhangs bildet, einfließen. Mit Blick auf die vielfach schwierige Abgrenzung zwischen der sog. Auftragsnachfolge und dem Betriebsübergang hatte das BAG aber lange Zeit verlangt, dass dem Betriebsinhaber nur solche „fremden“, typischerweise vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Sachmittel als „eigene“ zugerechnet werden könnten, wenn er sie „eigenwirtschaftlich“ nutzte, mithin „innerhalb eigener Verfügungsmacht und auf Grund eigener Kalkulation“ einsetzte. Keine Zurechnung sollte demgegenüber erfolgen, wenn der Betriebsinhaber aus den Sachmitteln keinen „zusätzlichen wirtschaftlichen Vorteil erzielen“ und nicht „typischerweise über Art und Umfang ihres Einsatzes bestimmen“ konnte. In diesem Fall ging das BAG davon aus, dass der Auftragnehmer keine Dienstleistung „mit“, sondern nur „an“ fremden Gegenständen erbrachte. 170 Das Kriterium der eigenwirtschaftlichen Nutzung war freilich noch nie mit dem Normzweck des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vereinbar, weil damit auf einen über den arbeitstechnischen Zweck hinaus gehenden wirtschaftlichen Vorteil abgestellt und gerade nicht danach gefragt wurde, ob das Sachmittel einen Vorteil für die Arbeitsorganisation zur Erreichung des verfolgten arbeitstechnischen Zwecks darstellt 171. Nachdem auch der EuGH in der Entscheidung „GüneyGörres“ vom 15. 12. 2005 172 das Kriterium der eigenwirtschaftlichen Nutzung als unmaßgeblich erachtete, hat es das BAG in der „Forschungsschiff-Entscheidung“ vom 2. 3. 2006 aufgegeben 173. Seitdem bezieht das BAG auch nicht eigen169 Etwa BAG vom 11. 12. 1997 – 8 AZR 426/94 – EzA § 613a BGB Nr. 160 = AP Nr. 171 zu § 613a BGB = NZA 1998, 532; vom 25. 5. 2000 – 8 AZR 337/99 – n.v.; vom 15. 2. 2007 – 8 AZR 426/94 – EzA § 613a BGB Nr. 160 = AP Nr. 171 zu § 613a BGB = NZA 1998, 532; vom 31. 1. 2008 – 8 AZR 2/07 – AP Nr. 339 zu § 613a BGB = DZWIR 2008, 366; Hergenröder, in: AR-Blattei SD 500.1.; Rn. 5 f.; ErfKomm / Preis, § 613a BGB Rn. 59. 170 BAG vom 11. 12. 1997 – 8 AZR 426/94 – EzA § 613a BGB Nr. 160 = AP Nr. 171 zu § 613a BGB = NZA 1998, 532; vom 22. 1. 1998 – 8 AZR 83/96 – n.v.; vom 14. 5. 1998 – 8 AZR 418/96 – NZA 199, 483; vom 25. 5. 2000 – 8 AZR 337/99 – n.v. 171 So zu Recht Annuß, Brennpunkte des Arbeitsrechts 2007, 153, 157, insb. im Zusammenhang mit der Forschungsschiff-Entscheidung des BAG vom 2. 3. 2006 – 8 AZR 147/05 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 50 = AP Nr. 302 zu § 613a BGB = NZA 2006, 1105; B. Gaul, Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 6 Rn. 94 ff.; Willemsen / Annuß, DB 2004, 134, 135. 172 C-232/04 [Güney-Görres] – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 41 = AP Nr. 1 zu Richtlinie 2001/23/EG = NZA 2006, 29; dies zuvor schon andeutend EuGH vom 20. 11. 2003 – C340/01 [Carlito Abler] – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 13 = AP Nr. 34 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187 = NZA 2003, 1385. 173 BAG vom 2. 3. 2006 – 8 AZR 147/05 – § 613a BGB 2002 Nr. 50 = AP Nr. 302 zu § 613a BGB = NZA 2006, 1105, und seither ständig; dies im Grundansatz begrüßend

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wirtschaftlich genutzte Betriebsmittel in die Wertung mit ein und fragt danach, welchen Beitrag sie zur Wertschöpfung innerhalb des dazu erforderlichen betrieblichen Funktionszusammenhangs leisten. Das schließt freilich nicht vollständig aus, zwischen solchen Dienstleistungen „mit“ und solchen „an“ fremden Gegenständen zu unterscheiden 174: Das klarste Beispiel ist das zu reinigende Gebäude des Auftraggebers, das nur Gegenstand der Reinigung, also Ziel des betrieblichen Funktionszusammenhangs, ist, aber im doppelten Sinne kein Reinigungsmittel bildet. 3. Zurechnung „fremder“ Arbeitnehmer Zu den Wert schöpfenden Faktoren zählen auch die Arbeitnehmer – auch dann, wenn sie nicht als „Know how“-Träger immaterielle Betriebsmittel verkörpern. In betriebsmittelarmen, ganz wesentlich auf die menschliche Arbeitskraft angewiesenen Betrieben kann sogar die Gesamtheit der Arbeitnehmer in ihrer durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaften Verbundenheit den betrieblichen Funktionszusammenhang verkörpern. Die Folge ist dann ein Betriebs(teil)übergang, wenn der neue Rechtsträger unter Fortführung der Tätigkeit einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Arbeitnehmer übernimmt 175. So wenig es auf das Eigentum des Betriebsinhabers und auf die eigenwirtschaftliche Nutzung der sächlichen Betriebsmittel ankommt, so wenig kann es dann auch maßgeblich sein, ob der Betriebsinhaber Vertragsarbeitgeber der im Betrieb eingesetzten Arbeitnehmer ist. Wesentlich ist nur, dass der Inhaber befugt ist, den Arbeitseinsatz der Arbeitnehmer gemäß seinen arbeitstechnischen Zwecken zu steuern. So können beispielsweise auch Leiharbeitnehmer durchaus zur Erreichung des arbeitstechnischen Zwecks des betrieblichen Funktionszusammenhangs im Entleiherbetrieb beitragen und womöglich ihm sogar das identitätsstiftende Gepräge geben. Ob solche Arbeitnehmer dann bei der Übertragung des Betriebs von der Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfasst sind, ist eine andere Frage, die für die Zurechnung zur betrieblichen Leitungsmacht keine Rolle spielt. Annuß, Brennpunkte des Arbeitsrechts 2007, 153, 158; Willemsen, FS Richardi (2007), 475 ff.; Willemsen / Müntefering, NZA 2006, 1185 ff.; dagegen aber Hohenstatt / Grau, NJW 2007, 29, 30.; kritisch auch Franzen, EuZA 2008, 1, 21; vgl. auch Schlachter, NZA 2006, 80, 82 f., die erwägt, nicht eigenwirtschaftlich genutzte Betriebsmittel prinzipiell nicht als identitätsprägend zu erachten; Houben, NJW 2007, 2075 ff.; Junker, EuZW 2006, 524, 525. 174 DFL / Bayreuther, § 613a BGB Rn. 26; Willemsen / Müntefering, NZA 2006, 1185, 1187. 175 Etwa BAG vom 22. 5. 1997 – 8 AZR 101/96 – EzA § 613a BGB Nr. 149 = AP Nr. 154 zu § 613a BGB = NJW 1997, 3188; vom 13. 11. 1997 – 8 AZR 295/95 – AP Nr. 169 zu § 613a BGB = NZA 1998, 251; vom 11. 12. 1997 – 8 AZR 729/96 – AP Nr. 172 zu § 613a BGB = DB 1998, 883.

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§ 3 Funktion und Voraussetzungen des Betriebs(teil)übergangs

II. Wechsel 1. Transfer betrieblicher Leitungsmacht Soll ein Betriebs(teil) übergehen, muss die betriebliche Leitungsmacht den Inhaber wechseln. Dieser Wechsel ist denklogisch zweiaktig: Die betriebliche Leitungsmacht des bisherigen Inhabers muss erlöschen und der neue Inhaber muss sie fortsetzen. a) Aufgabe der betrieblichen Leitungsmacht durch Veräußerer Die Betriebsinhaberschaft erlischt, wenn der Inhaber die Koordinierung der betrieblichen Merkmale zur Erreichung des arbeitstechnischen Zwecks nicht mehr im eigenen Namen steuert 176. Das BAG formuliert insoweit, dass „der bisherige Inhaber seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb einstellen muss.“ 177 Das lässt an sich auf eine bewusste Aufgabe der betrieblichen Leitungsmacht durch den bisherigen Inhaber schließen. Doch lässt das BAG auch die rein faktische Betriebs(teil)aufgabe gelten: So hatte im Fall einer Neuvergabe eines Reinigungsauftrags der Auftragsnachfolger mit der bisher zur Erfüllung des Reinigungsauftrags von seinem Vorgänger eingesetzten Hauptbelegschaft Arbeitsverträge geschlossen und den Reinigungsauftrag mit dieser unverändert fortgeführt. Daran, dass der alte Auftragnehmer an der „Übernahme“ der Arbeitnehmer nicht mitwirkte, sogar die Arbeitsverhältnisse der vom Auftragsverlust betroffenen Arbeitnehmer gar nicht gekündigt hatte, störte sich das BAG nicht und bejahte einen Betriebsübergang. 178 Die betriebliche Leitungsmacht kann also nach der Vorstellung der Rechtsprechung selbst dann auf einen anderen Inhaber transferiert werden, wenn dem bisherigen Inhaber das identitätsprägende Substrat der wirtschaftlichen Einheit durch Dritte entzogen wird, obschon er damit tatsächlich nicht einverstanden ist, sondern den arbeitstechnischen Zweck selbst fortsetzen möchte. Einer „besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht“ soll es nach dem BAG gerade nicht bedürfen 179. 176

Nur HWK / Willemsen, § 613a BGB Rn. 58. BAG vom 18. 3. 1999 – 8 AZR 159/98 – EzA § 613a BGB Nr. 177 = AP Nr. 189 zu § 613a BGB = NZA 1999, 704; vom 15. 12. 2005 – 8 AZR 202/05 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 45 = AP Nr. 294 zu § 613a BGB = NZA 2006, 597; vom 4. 5. 2006 – 8 AZR 299/05 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 51 = AP Nr. 304 zu § 613a BGB = NZA 2006, 1096; Müller-Glöge, NZA 1999, 449, 454. 178 BAG vom 11. 12. 1997 – 8 AZR 729/96 – EzA § 613a BGB Nr. 159 = AP Nr. 172 zu § 613a BGB = NZA 1998, 534; kritisch hierzu Annuß, BB 1998, 1582, 1585; Joost, FS Kraft (1998), S. 281, 286 ff.; auch Willemsen / Willemsen, Umstrukturierung, G 41 ff. und G 108. 179 BAG vom 22. 7. 2004 – 8 AZR 350/03 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 27 = AP Nr. 274 zu § 613a BGB = NZA 2004, 1383; vom 13. 12. 2007 – 8 AZR 937/06 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 88 = AP Nr. 341 zu § 613a BGB = NZA 2008, 1021. 177

B. Inhaberwechsel

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b) Fortsetzung der betrieblichen Leitungsmacht durch Erwerber Ist die betriebliche Leitungsmacht im vorstehenden Sinne erloschen, muss sie vom Erwerber tatsächlich fortgesetzt werden. Der Erwerber muss also in den betrieblichen Funktionszusammenhang eintreten, indem er ihn im eigenen Namen steuert und ausnutzt. Nicht mehr ausreichend für einen Inhaberwechsel ist nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung, dass der Erwerber zwar die Möglichkeit erlangt, den Betrieb fortzuführen, diese Möglichkeit aber tatsächlich nicht nutzt. Denn dann kann von gewahrter Identität der wirtschaftlichen Einheit keine Rede sein 180. 2. Seitenblick: Inhaberwechsel und Betriebsführungsverträge Ob die betriebliche Leitungsmacht im vorstehend beschriebenen Sinne auf einen anderen Inhaber wechselt, ist regelmäßig die Frage, wenn der bisherige Inhaber mit einem Drittunternehmen einen so genannten Betriebsführungsvertrag abschließt. Solche Betriebsführungsverträge sind grundsätzlich nicht zu verwechseln mit der für den Gemeinschaftsbetrieb fundamentalen Führungsvereinbarung, aufgrund derer sich mehrere Unternehmen jedenfalls die betriebsverfassungs- oder kündigungsschutzrechtlich relevante betriebliche Organisationsgewalt teilen. Denn bei Betriebsführungsverträgen geht es nicht um die Teilung, sondern um die ungeteilte, vollständige Übertragung von Leitungsmacht auf das Betriebsführungsunternehmen. Jedoch tauchen in der Diskussion um das Verhältnis zwischen der Entstehung eines Gemeinschaftsbetriebs und § 613a BGB dieselben Argumente auf 181, wie sie auch für das Verhältnis zwischen Betriebsführungsverträgen und Betriebsübergang vorgebracht werden. Deshalb lohnt an dieser Stelle ein Blick auf das Institut des Betriebsführungsvertrags. Zwei Formen eines Betriebsführungsvertrags sind zu unterscheiden 182: Zum einen kann ein Betriebsführungsvertrag funktional darauf ausgerichtet sein, dass das Betriebsführungsunternehmen die betriebliche Leitung namens und in Vollmacht des beauftragenden Unternehmens ausübt. Der Betriebszweck des Betriebführungsunternehmens beschränkt sich in diesem Fall auf die Verkörperung der betrieblichen Leitung – nicht anders als dies ein im Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehender „Betriebsleiter“ tut. Mit anderen Worten: Der Be180 BAG vom 18. 3. 1999 – 8 AZR 159/98 – EzA § 613a BGB Nr. 177 = AP Nr. 189 zu § 613a BGB = NZA 1999, 704; vom 22. 7. 2004 – 8 AZR 350/03 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 27 = AP Nr. 274 zu § 613a BGB = NZA 2004, 1383; anders noch Moll, NZA 1999, 233, 237; zur früheren Rechtslage auch Franzen, Betriebsinhaberwechsel, S. 40 f. 181 Dazu § 4 A. II. 2. a) (1) (c). 182 Zum Zweck von Betriebsführungsverträgen allgemein Weismüller, BB 2000, 1949 ff.; im Zusammenhang mit § 613a BGB Willemsen / Willemsen, Umstrukturierung, G 109 ff.

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triebszweck des Betriebsunternehmens endet spätestens am Einsatz derjenigen Ressourcen, die zur Erzielung des vom beauftragenden Unternehmen weiterhin verfolgten arbeitstechnischen Zwecks notwendig sind. Ein Transfer der Leitungsmacht über die wirtschaftliche Einheit ist damit also nicht verbunden – es handelt sich um eine Tätigkeit des Betriebsführungsunternehmens „an“ und nicht „mit“ der wirtschaftlichen Einheit des Auftragsunternehmens. Im Gegensatz zu solchen „echten“ Betriebsführungsverträgen kann zum anderen ein Betriebsführungsvertrag aber auch so ausgestaltet sein, dass das Betriebsführungsunternehmen nicht im fremden, sondern im eigenen Namen den der wirtschaftlichen Einheit innewohnenden Funktionszusammenhang zur Erzielung des arbeitstechnischen Zwecks fortführt. Nutznießer des Funktionszusammenhangs ist dann das Betriebsführungsunternehmen selbst, so dass es gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB neuer Vertragsarbeitgeber der Arbeitnehmer wird. Dass im Regelfall das Betriebsführungsunternehmen das Arbeitsergebnis für die Rechnung des Auftragsunternehmens erzielt, ist unmaßgeblich, weil es auf den wirtschaftlichen Nutzen aus der Verwertung des Arbeitergebnisses für die Betriebsinhaberschaft im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht ankommt. Das Problem der Betriebsführungsverträge im Zusammenhang mit § 613a BGB ist freilich, im Einzelfall festzustellen, ob das geschuldete Arbeitsergebnis des Betriebsführungsunternehmens nur die Leitung der wirtschaftlichen Einheit (dann kein Übergang der betrieblichen Leitungsmacht) oder das von der wirtschaftlichen Einheit selbst erzielte Arbeitsergebnis ist (dann Übergang der betrieblichen Leitungsmacht). Anders als in den sonst problematischen Fällen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB steht hier die Identität der wirtschaftlichen Einheit nicht in Rede; es ist also gerade nicht fraglich, ob beispielsweise bestimmte übertragene Betriebmittel den „Kern des Wertschöpfungszusammenhangs“ ausmachen. Vielmehr beschränkt sich die Frage des Betriebsübergangs darauf, wem die betriebliche Leitungsmacht über die vollständig „intakt“ bleibende wirtschaftliche Einheit zuzurechnen ist. Für diese Zurechnung kann es freilich nicht darauf ankommen, welche Absprachen, Weisungen und Bindungen allein im Innenverhältnis zwischen dem Betriebsführungs- und dem Auftragsunternehmen gelten. Relevant sein kann vielmehr nur das Außenverhältnis gegenüber den in der wirtschaftlichen Einheit beschäftigten Arbeitnehmern, um deren Schutz es bei § 613a BGB gerade geht 183. Eben vor diesem Hintergrund wird für die Übernahme der betrieblichen Leitungsmacht verlangt, dass das Betriebsführungsunternehmen gegenüber den Arbeitnehmern erkennbar die originären Arbeitgeberrechte und -pflichten übernimmt 184. Indes gilt – worauf schon zuvor hingewiesen worden ist 185 –, dass die originären Arbeitgeberrechte und -pflichten 183 184 185

Nur Willemsen / Willemsen, Umstrukturierung, G 38 und 110. Willemsen / Willemsen, G 38 und 110. § 3 B. I. 1.

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nur aus dem Arbeitsvertrag abgeleitet werden können, so dass sie entweder nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers oder kraft der Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übernommen werden können. Demgemäß kann der Umstand, dass das Betriebsführungsunternehmen sich nunmehr gegenüber den Arbeitnehmern als Arbeitgeber geriert, nicht der Leitungsmachttransfer selbst sein. Entscheidend bleibt für einen Betriebsübergang gemäß § 613a BGB auf das Betriebsführungsunternehmen vielmehr, dass es den in der wirtschaftlichen Einheit enthaltenen Funktionszusammenhang in einem nach außen hin erkennbaren eigenen Interesse nutzt. Dafür ist der Auftritt des Betriebsführungsunternehmens gegenüber den Arbeitnehmern als ihr „Arbeitgeber“ in der Tat ein ganz wesentliches Indiz.

III. Wechsel durch Rechtsgeschäft Letztes Tatbestandsmerkmal des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist schließlich, dass der Inhaberwechsel „durch Rechtsgeschäft“ erfolgen muss. Im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH zum Begriff „durch vertragliche Übertragung“ nach Art. 1 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2001/23/EG stellt das BAG nur ganz geringe Anforderungen an das Merkmal „durch Rechtsgeschäft“: Es ist bereits dann erfüllt, wenn der Betrieb oder Betriebsteil „im Rahmen vertraglicher oder sonst rechtsgeschäftlicher Beziehungen“ den Inhaber wechselt 186. Mit dieser positiven Formulierung wird zunächst eine Negativabgrenzung getroffen: Ein Betriebsübergang erfolgt immer dann nicht „durch Rechtsgeschäft“, wenn er sich auf rein gesetzlicher Grundlage oder kraft eines Hoheitsaktes vollzieht. 187 Ansonsten reicht es aus, wenn der neue Betriebsinhaber irgendein Rechtsgeschäft schließt, gleich wie viele und gleich mit wem, solange ihm hierdurch die betriebliche Leitungsmacht über die wirtschaftliche Einheit vermittelt wird. Wie EuGH und BAG in ständiger Rechtsprechung formelhaft wiederholen, kommt es insbesondere nicht darauf an, ob zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber unmittelbare rechtsgeschäftliche Beziehungen bestehen, vielmehr genügt die Übertragung auch in zwei Schritten unter Einschaltung eines Dritten.

186 BAG vom 26. 8. 1999 – 8 AZR 827/98 – EzA § 613a BGB Nr. 187 = AP Nr. 197 zu § 613a BGB = NZA 2000, 371; vom 27. 4. 2000 – 8 AZR 260/99 – n.v.; vom 25. 5. 2000 – 8 AZR 416/99 – EzA § 613a BGB Nr. 190 = AP Nr. 209 zu § 613a BGB = NZA 2000, 1115. 187 Etwa BAG vom 2. 3. 2006 – 8 AZR 124/05 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 48 = AP Nr. 25 zu § 419 BGB Funktionsnachfolge = NZA 2006, 848; HWK / Willemsen, § 613a BGB Rn. 186 ff.

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C. Rechtsfolge: Gesetzlicher Arbeitgeberwechsel Ist der Tatbestand des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB verwirklicht, tritt der neue Inhaber in die Rechte und Pflichten aus den zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Zwei Punkte sind in diesem Zusammenhang wesentlich: Zum einen können nur solche Arbeitnehmer zum Erwerber wechseln, die bisher zum Veräußerer in einem Arbeitsverhältnis gestanden haben. Deshalb gehen beispielsweise Leiharbeitnehmer eines Entleihers nicht auf den Erwerber eines Entleiherbetriebs über 188. Zum anderen wechseln nur solche Arbeitnehmer kraft § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB den Arbeitgeber, die der wirtschaftlichen Einheit angehören, also in der wirtschaftliche Einheit bisher tatsächlich eingegliedert gewesen sind 189. Entscheidend ist also, dass der konkrete Arbeitsplatz des Arbeitnehmers in der übergehenden Einheit liegt, der sein Arbeitsverhältnis quasi als Vehikel zum Erwerber transportiert. Dementsprechend ist ein Arbeitnehmer dann nicht der Einheit zugeordnet, wenn er nur Tätigkeiten für diese verrichtet. Beide Voraussetzungen können im Gemeinschaftsbetrieb durchaus relevant werden: Wird ein Arbeitnehmer auf einem vom „fremden“ Vertragsarbeitgeber allein gesteuerten Arbeitsplatz eingesetzt – etwa aufgrund einer unternehmensübergreifenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Zuge einer betriebsbedingten Kündigung gemäß der herrschenden Meinung 190 – und geht dieser Arbeitsplatz im Wege des § 613a BGB auf einen Dritten über, so würde das Arbeitsverhältnis nicht mitwandern, wenn die entsprechende wirtschaftliche Einheit allein dem „fremden“ Vertragsarbeitgeber zugerechnet werden könnte. Denn zu diesem stünde er ja in keinem Arbeitsverhältnis. Würde demgegenüber der Vertragsarbeitgeber sich unter den Voraussetzungen des § 613a BGB aus dem Gemeinschaftsbetriebs zurückziehen, wanderte ebenfalls das Arbeitsverhältnis nicht mit. Denn in die allein seinem Vertragsarbeitgeber zuzurechnende Einheit wäre der Arbeitnehmer tatsächlich nicht eingegliedert. 191

188

Nur HWK / Willemsen, § 613a BGB Rn. 223. BAG vom 13. 2. 2003 – 8 AZR 102/02 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 6 = AP Nr. 245 zu § 613a BGB = NZA 2003, 1111; vom 25. 9. 2003 – 8 AZR 446/02 – EzA § 50 ZPO 2002 Nr. 2 = AP Nr. 256 zu § 613a BGB = DZWiR 2004, 113; vgl. etwa auch EuGH vom 16. 12. 1992 – C-132/91 u. a. [Katsikas] – Slg. 1992, I-6577 = AP Nr. 97 zu § 613a BGB = NZA 1993, 169; Staudinger / Annuß, § 613a BGB Rn. 140 ff. 190 Dazu § 2 B. II. 2. a). 191 Dazu § 4 B. III. 1. b) (1). 189

§ 4 Gemeinschaftsbetrieb und seine Teile als wirtschaftliche Einheiten im Sinne des Betriebsübergangsrechts In den beiden vorangegangen Schritten sind die Strukturen eines betriebsverfassungs- und kündigungsschutzrechtlichen Gemeinschaftsbetriebs sowie die Merkmale des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB herausgearbeitet worden. Auf dieser Grundlage gilt es nun im folgenden, dritten Schritt, das Verhältnis des Gemeinschaftsbetriebs zu § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB näher zu beleuchten. Wie aufgezeigt, geht es dabei nicht um den Gemeinschaftsbetrieb als betriebsverfassungsrechtlichem Repräsentationsbereich oder als Bezugspunkt des allgemeinen Kündigungsschutzes, sondern um den Gemeinschaftsbetrieb als Arbeitsorganisation. Denn an die rechtliche Zuordnung einer Arbeitsorganisation zu einem anderen Inhaber knüpft § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB seine Rechtsfolge. Wenn dennoch im Folgenden an einzelnen Stellen die betriebsverfassungs- und kündigungsschutzrechtliche Situation beschrieben wird, so dient dies nur der Differenzierung zwischen den verschiedenen Ebenen. Die Frage, wie sich die Figur des Gemeinschaftsbetriebs und § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zueinander verhalten, stellt sich in zwei Grundkonstellationen: zum einen, wenn die Gründung eines Gemeinschaftsbetriebs in Rede steht, zum anderen bei Veränderungen im bereits existierenden Gemeinschaftsbetrieb. Ihren Anfang nehmen die nachfolgenden Überlegungen der Chronologie eines Gemeinschaftsbetriebs folgend bei seiner erstmaligen Entstehung.

A. Entstehung eines Gemeinschaftsbetriebs und Betriebsübergang I. Problematische Entstehungsvarianten Im Verhältnis zu § 613a BGB ist die Entstehung eines Gemeinschaftsbetriebs von vornherein unproblematisch, wenn ihr Ausgangspunkt nicht zumindest ein bislang einem Unternehmen allein zuzurechnender, übergangsfähiger Betrieb oder Betriebsteil im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB bildet. In diesem Fall formt sich der Gemeinschaftsbetrieb gleichsam „aus dem Nichts“: Die Unternehmen bringen nur einzelne, bislang unverbunden nebeneinander stehende Sachmittel und Arbeitnehmer in den Gemeinschaftsbetrieb ein, um sie dort zur

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§ 4 Gemeinschaftsbetrieb im Sinne des Betriebsübergangsrechts

Realisierung arbeitstechnischer Zwecke erstmalig zu betrieblichen Funktionszusammenhängen zu verbinden. Für eine Überleitung der Arbeitsverhältnisse der „eingebrachten“ Arbeitnehmer auf die am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen oder gar die Betriebsführungs-GbR kann dann allenfalls eine mehrseitige, rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen dem einzelnen Arbeitnehmer und den Arbeitgebern sorgen. Im Ergebnis Gleiches gilt, wenn zwar am Anfang eine übergangsfähige wirtschaftliche Einheit im Sinne des § 613a BGB steht, sie aber im Zuge der Gründung des Gemeinschaftsbetriebs derart verändert wird, dass der ihr ursprünglich innewohnende Funktionszusammenhang beseitigt und ein neuer geschaffen wird. Soweit hier also die Identitätswahrung der wirtschaftlichen Einheit in Rede steht, ist dies kein spezifisches Problem des Verhältnisses zwischen Gemeinschaftsbetrieb und Betriebs(teil)übergang, sondern ein allgemeines des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Besondere Probleme im Verhältnis zwischen der Entstehung des Gemeinschaftsbetriebs und § 613a BGB treten vielmehr in jenen Fällen auf, in denen bereits vor der betriebsorganisatorischen Verbindung der Unternehmen eine oder mehrere wirtschaftliche Einheiten bestehen und diese auch danach „intakt“ bleiben, also der jeweilige Funktionszusammenhang weiterhin ausgenutzt wird. Dann nämlich stellt sich die Frage, ob mit der unternehmensübergreifenden betriebsorganisatorischen Verbindung zugleich eine Verschiebung der betrieblichen Leitungsmacht im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zwischen den Unternehmen einhergeht mit der Folge einer gesetzlichen Neuordnung der Arbeitsverhältnisse im Verhältnis zu den beteiligten Unternehmen. Diskutiert worden ist dies bislang insbesondere für zwei „Grundfälle“ der Gründung eines Gemeinschaftsbetriebs: einmal für die Zusammenfassung bisher separat geführter Betriebe oder Betriebsteile zum Gemeinschaftsbetrieb und zum anderen für seine Entstehung infolge einer Unternehmensspaltung. In beiden Fällen hat sich in Rechtsprechung und Literatur eine praktisch unangefochtene Meinung herausgebildet. Daneben gibt es noch eine in der Praxis vermehrt zu beobachtende, dritte Konstellation, die bisher kaum diskutiert worden ist: die „Zerschlagung“ einer wirtschaftlichen Einheit durch Verteilung der identitätsprägenden Ressourcen auf mehrere Drittunternehmen mit anschließender Reintegration dieser Ressourcen in einen Gemeinschaftsbetrieb. Im Einzelnen:

II. Zusammenfassung von Betrieben oder Betriebsteilen zum Gemeinschaftsbetrieb 1. Betriebsverfassungs- und kündigungsschutzrechtliche Betrachtung Sollen bislang von einzelnen Unternehmen getrennt geführte Betriebe oder Betriebsteile zu einer einheitlichen Betriebsorganisation zusammengefasst werden, so ist dafür betriebsverfassungsrechtlich lediglich Bedingung, dass eine die

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zu verbindenden Betriebe oder Betriebsteile umspannende betriebliche Rahmenorganisation geschaffen wird, indem die Unternehmen ihre darauf bezogenen Gestaltungsrechte nunmehr kraft Führungsvereinbarung gemeinsam ausüben. 192 Dass die Unternehmen darüber hinaus auch ihre unmittelbar auf die Arbeitsleistung gerichteten Weisungsrechte gemeinschaftlich ausüben, ist zwar möglich, aber gerade keine zwingende Voraussetzung für die Annahme eines betriebsverfassungsrechtlichen Gemeinschaftsbetriebs. Umfassender muss die „Vergemeinschaftung“ der Organisationsgewalt demgegenüber sein, soll die Zusammenfassung zugleich auch einen kündigungsschutzrechtlichen Gemeinschaftsbetrieb begründen. Hier reicht die Errichtung eines gemeinsamen betrieblichen Rahmens nicht aus, vielmehr müssen die beteiligten Unternehmen innerhalb des gemeinsamen Rahmens zumindest für einen Teilbereich auch die auf die Arbeitsleistung selbst bezogenen Weisungsrechte gemeinsam ausüben. 193 Freilich bedingt die Zusammenfassung zur einheitlichen Betriebsorganisation weder aus betriebsverfassungsrechtlicher noch aus kündigungsschutzrechtlicher Sicht, dass die Gestaltungsrechte im jeweils maßgeblichen Umfang auf einem einheitlichen Rechtsträger vereinigt werden; es genügt die „Vergemeinschaftung“ dieser Rechte kraft gegenseitiger Abstimmung und Einflussnahme aufgrund der Führungsvereinbarung. Auch wenn somit betriebsverfassungs- wie kündigungsschutzrechtlich gegenüber Betriebsrat und Arbeitnehmern die Gestaltungsrechte „formal“ bei den einzelnen Unternehmen liegen können, findet mit der Zusammenfassung gleichwohl ein Transfer „materieller“ Leitungsmacht vermittelt durch die Führungsvereinbarung statt: Die Leitungsmacht jedes beteiligten Unternehmens wird auf die in die gemeinsame Organisation eingebrachten unternehmensfremden Einheiten ausgedehnt, während jedes Unternehmen bezogen auf seine eigene eingebrachte Einheit Leitungsmacht in demselben Umfang aufgibt, wie die restlichen Unternehmen nunmehr Zugriff auf diese Einheit haben. An diesen „materiellen“ Leitungsmachtstransfer knüpfen jedenfalls das Betriebsverfassungs- und das Kündigungsschutzrecht die Rechtsfolge des Gemeinschaftsbetriebs 194. Mit Blick auf die jeweils eingebrachte Einheit stellt sich insoweit also die Situation der Betriebsinhaberschaft anders dar als vor der Zusammenfassung.

192

Dazu § 2 A. II. 2. c) (2) (a). Dazu § 2 B. II. 2. 194 Vgl. BAG vom 24. 1. 1996 – 7 ABR 10/95 – EzA § 1 BetrVG 1972 Nr. 10 = AP Nr. 8 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb = NZA 1996, 1110: „Der Annahme einer konkludenten Leitungsvereinbarung zur Führung eines gemeinschaftlichen Betriebs mehrerer Unternehmen steht die formale Ausübung von Arbeitgeberbefugnissen durch den jeweiligen Vertragsarbeitgeber nicht entgegen. Ob eine einheitliche Leitung hinsichtlich wesentlicher Arbeitgeberfunktionen vorliegt, beurteilt sich nach der innerbetrieblichen Entscheidungsfindung und deren Umsetzung.“ 193

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2. Arbeitgeberwechsel kraft § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB? An den rechtsgeschäftlich vermittelten Transfer betrieblicher Leitungsmacht über einen unverändert fortgeführten Betrieb oder Betriebsteil knüpft indes auch § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB seine Rechtsfolge. Die entscheidende Frage ist deshalb, ob Inhalt, Umfang sowie Art und Weise des mit der betriebsverfassungsund kündigungsschutzrechtlichen Zusammenfassung einhergehenden Leitungsmachtstransfers zugleich denjenigen Merkmalen eines Leitungsmachttransfers entsprechen, mit denen § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB die Überleitung des Arbeitsverhältnisses verbindet. Als potentieller Erwerber kommt dabei nur die rechtliche Verbindung des einbringenden Unternehmens mit dem oder den anderen beteiligten Unternehmen entweder in Form der Betriebsführungs-GbR oder in Form einer Arbeitgebergruppe in Betracht. Im zweiten Fall würde das Arbeitsverhältnis des betroffenen Arbeitnehmers als so genanntes einheitliches Arbeitsverhältnis fortgeführt. Sicher auszuschließen ist demgegenüber, dass mit der betriebsorganisatorischen Zusammenfassung neben dem bereits bestehenden Arbeitsverhältnis mit dem einbringenden Unternehmen kraft § 613a BGB weitere Arbeitsverhältnisse zu anderen an der Zusammenfassung beteiligten Unternehmen geschaffen werden. Als Sukzessionstatbestand kann § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB eine solche Vermehrung von Arbeitsverhältnissen nicht leisten. a) Differenzierung nach Inhalt und Umfang vergemeinschafteter Leitungsmacht (1) Unproblematisch: Bloße Vergemeinschaftung der auf die betriebliche Rahmenorganisation bezogenen Leitungsmacht Soll überhaupt ein Eintritt einer Betriebsführungsgesellschaft oder einer Arbeitgebergruppe der an der Zusammenfassung beteiligten Unternehmen in die Arbeitsverhältnisse der „eingebrachten“ Arbeitnehmer in Betracht kommen, setzt dies in einem ersten Schritt voraus, dass nicht die betriebsverfassungs- bzw. kündigungsschutzrechtliche, sondern die auf die einzelne wirtschaftliche Einheit bezogene Leitungsmacht zwischen den Unternehmen vergemeinschaftet wird. Das heißt: Der in der wirtschaftlichen Einheit liegende Funktionszusammenhang dürfte nicht mehr von dem einbringenden Unternehmen allein, sondern müsste nunmehr zusammen mit einem oder mehreren anderen Unternehmen ausgenutzt und gesteuert werden. Daran fehlt es aber sicher dann, wenn sich die betriebsorganisatorische Zusammenfassung darin erschöpft, den jeweils eingebrachten wirtschaftlichen Einheiten einen gemeinsamen betrieblichen Rahmen zu geben. Denn beschränkt sich die gemeinsame Leitung auf die Gestaltung der betrieblichen Rahmenorganisation, bleibt es innerhalb dieses Rahmens der alleinigen Entscheidung des einzelnen Arbeitgebers überlassen, Betriebsmittel und Arbeit-

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nehmer gemäß seinen Bedürfnissen und seines verfolgten arbeitstechnischen Zwecks einzusetzen. Damit verbleibt auch der wesentliche Kern der betrieblichen Leitungsmacht im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB – die Steuerung des koordinierten Einsatzes der sächlichen, immateriellen und personellen Ressourcen zur Verfolgung eines eigenen Zwecks 195 – bei demjenigen Unternehmen, das die wirtschaftliche Einheit in den Gemeinschaftsbetrieb einbringt. Ein Übergang der wirtschaftlichen Einheit auf die Betriebsführungsgesellschaft oder die Arbeitgebergruppe scheidet also aus, weil der bisherige Inhaber trotz der betriebsorganisatorischen Zusammenfassung seine betriebliche Leitungsmacht im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB über die eingebrachte Einheit nicht aufgibt. Bestätigt wird dieses Resultat, rückt man den § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB innewohnenden „Nutznießer-Gedanken“ in den Vordergrund: Erfassen die zusammengefassten Leitungsstrukturen nur die gemeinsame Gestaltung der betrieblichen Rahmenorganisation, dann zieht ein anderes als das bisherige Inhaberunternehmen keinen arbeitsorganisatorischen Vorteil aus der eingebrachten wirtschaftlichen Einheit selbst. Geschöpft wird ein solcher arbeitsorganisatorischer Vorteil vielmehr erst aus der Verbindung der bisher selbständig geführten Einheiten zu einem neuen, übergreifenden arbeitsorganisatorischen Zusammenhang. Im Ergebnis heißt das: Sorgt die unternehmensübergreifende Verbindung wirtschaftlicher Einheiten ausschließlich für eine auf die Gestaltung der betrieblichen Rahmenorganisation bezogene Zusammenfassung der Leitungsstrukturen, entsteht hieraus „lediglich“ ein betriebsverfassungsrechtlicher Gemeinschaftsbetrieb. Verändert wird also nur die Position des betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsinhabers. Demgegenüber bleibt das einzelne Unternehmen Vertragsarbeitgeber seiner mit der wirtschaftlichen Einheit „eingebrachten“ Arbeitnehmer, so dass insoweit die Betriebsinhaberschaft unverändert bleibt. 196 (2) Problematisch: Umfassende Vergemeinschaftung der Leitungsmacht (a) Beitritt in einen eingebrachten Funktionszusammenhang Problematischer ist demgegenüber die Situation, wenn die vergemeinschaftete Leitungsmacht sich nicht auf die Gestaltung der betrieblichen Rahmenorganisation beschränkt, sondern auch den konkreten Einsatz der Betriebsmittel und der Arbeitnehmer in zumindest einer bisher von einem Unternehmen selbstständig geführten wirtschaftlichen Einheit erfasst. Dazu ein Beispiel 197: 195

Dazu näher § 3 B. I. 1. Vgl. insoweit HWK / Willemsen, § 613a BGB Rn. 50: „Im Regelfall hat der Gemeinschaftsbetrieb somit nicht einen, sondern mehrere Betriebsinhaber i. S.v. § 613a“; HK-ArbR / Karthaus / Richter, § 613a BGB Rn. 23. 196

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§ 4 Gemeinschaftsbetrieb im Sinne des Betriebsübergangsrechts Unternehmen A und B eines Pharmakonzerns schaffen eine gemeinsame betriebliche Rahmenorganisation, in die sie jeweils ihre bisher selbstständigen Produktionseinheiten einbringen. Zudem bringt Unternehmen A seine Vertriebseinheit mit 20 Arbeitnehmern mit, in die auch drei von Unternehmen B neu eingestellte Arbeitnehmer, unter ihnen ein Vertriebsleiter, integriert werden. Unter Beibehaltung der Organisationsstruktur der Vertriebseinheit vertreiben alle dort beschäftigten Arbeitnehmer fortan Pharmaprodukte beider Unternehmen. Ihre Weisungen erhalten sie sämtlich vom neu eingestellten Vertriebsleiter, der wiederum nach Maßgabe der zwischen Unternehmen A und B abgestimmten und koordinierten Weisungen handelt.

Das Beispiel zeigt, dass es durchaus möglich ist, dass ein Unternehmen auch einem betrieblichen Funktionszusammenhang zur Erzielung eines arbeitstechnischen Zwecks beitreten und mit dem bisherigen Inhaberunternehmen diesen Funktionszusammenhang nunmehr gemeinsam in einer Art „kollektivem Eigeninteresse“ ausnutzen kann. Die Frage bleibt allerdings, ob mit einem solchen Beitritt eines Unternehmens in relevanter Weise auch die betriebliche Leitungsmacht im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB transferiert wird. Insofern ist in Erinnerung zu rufen, dass das bisherige Inhaberunternehmen die betriebliche Leitungsmacht vollständig aufgeben, mit den Worten des BAG: „die wirtschaftliche Tätigkeit im Betrieb einstellen“ muss. (b) Keine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit Arbeitgebergruppe Ohne bereits an dieser Stelle auf die näheren Voraussetzungen einer so genannten Arbeitgebergruppe mit der Folge eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses näher eingehen zu müssen 198: Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als einheitliches Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Inhaberunternehmen und dem beitretenden Unternehmen kraft § 613a BGB scheidet hier schon deshalb aus, weil das bisherige Inhaberunternehmen seine betriebliche Leitungsmacht nicht vollständig aufgibt. Selbst wenn man davon ausgeht, dass auch die auf den konkreten Betriebsmittel- und Arbeitnehmereinsatz bezogene, gegenseitige Abstimmung und Einflussnahme kraft Führungsvereinbarung betriebliche Leitungsmacht im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vermitteln kann, so verbliebe dem bisherigen Inhaberunternehmen immer noch „Mitleitungsmacht“ über den Funktionszusammenhang. Solange aber eine solche „Mitleitungsmacht“ des bisherigen Inhaberunternehmens besteht, ist der Bestand der Arbeitsverhältnisse der betroffenen Arbeitnehmer nicht gefährdet. Demgemäß formuliert auch das BAG zutreffend: „§ 613a BGB setzt einen Inhaberwechsel voraus, nicht das Hinzutreten eines neuen Inhabers des Betriebes. Er bildet keine Rechtsgrundlage

197 Angelehnt an ein in anderem Zusammenhang genanntes Beispiel bei B. Gaul, Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 9 Rn. 12; dazu noch § 4 A. II. 2. a) (2) (a). 198 Dazu aber § 4 A. III. 2. b) (2).

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für einen Schuldbeitritt bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber.“ 199 (c) Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Betriebsführungs-GbR? Nicht um einen Beitritt des der wirtschaftlichen Einheit beitretenden Unternehmens in das Arbeitsverhältnis, sondern um einen Inhaberwechsel und damit einen Eintritt in das Arbeitverhältnis handelte es sich indes, will man in der Vergemeinschaftung der wirtschaftlichen Einheit einen Leitungsmachttransfer im Sinne des § 613a BGB auf die Betriebsführungs-GbR erblicken. Ohne allerdings danach zu unterscheiden, wie weit die Vergemeinschaftung der Leitungsmacht im jeweiligen Einzelfall tatsächlich reicht, lehnt das BAG bei der Entstehung eines Gemeinschaftsbetriebs den Vertragsarbeitgeberwechsel auf die Betriebsführungs-GbR kraft Betriebs(teil)übergangs prinzipiell ab. Es beruft sich dabei wesentlich auf den aus seiner Sicht für eine Übernahme der betrieblichen Leitungsmacht zu beschränkten Zweck der GbR, wenn es ausführt: „Zweck einer Vereinbarung über die gemeinsame Betriebsführung ist nämlich allein die Koordination der Tätigkeit der verschiedenen Gesellschaften gegenüber den Arbeitnehmern. Mit ihr wird regelmäßig nicht die Befugnis, das Direktionsrecht auszuüben, auf die Betriebsführungsgesellschaft übertragen. Vielmehr wird nur das weiterhin bei den einzelnen Unternehmen liegende Direktionsrecht in seiner faktischen Ausübung koordiniert. Auf die Betriebsführungsgesellschaft wird nichts, was die Identität einer wirtschaftlichen Einheit ausmacht, übertragen. Das schließt einen Betriebsübergang aus.“ 200

Die Literatur stützt diese Sichtweise des BAG vollständig 201. Die Bildung eines Gemeinschaftsbetriebs setze gerade nicht voraus, dass die bisher selbstständigen Einheiten verschiedener Unternehmen auf einen anderen Inhaber übertragen werden; vielmehr verbleibe die unternehmerische Dispositionsbefugnis über die Tei199 BAG vom 26. 8. 1999 – 8 AZR 588 / 98 – n. v; KDZ / Däubler / Zwanziger, § 613a BGB Rn. 37a. 200 Vom 26. 8. 1999 – 8 AZR 588/98 – n.v.; vom 24. 2. 2000 – 8 AZR 162/99 – n.v.; ganz ähnlich auch BAG vom 16. 2. 2006 – 8 AZR 211/05 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 47 = AP Nr. 301 zu § 613a BGB = NZA 2006, 592; im Ergebnis auch BAG vom 5. 3. 1987 – 2 AZR 623/85 – EzA § 15 n. F. KSchG Nr. 38 = AP Nr. 30 zu § 15 KSchG 1969 = NZA 1988, 32; vom 17. 1. 2002 – 2 AZR 57/01 – EzA § 4 n. F. KSchG Nr. 62 = BB 2003, 209. 201 DFL / Bayreuther, § 613a BGB Rn. 31; Bonanni, Gemeinsamer Betrieb, S. 253 f.; KDZ / Däubler / Zwanziger, § 613a BGB Rn. 37a; B. Gaul, Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 9 Rn. 2 ff.; Herrmann, Gemeinsamer Betrieb, S. 172; HK-ArbR / Karthaus / Richter, § 613a BGB Rn. 23; Konzen, SAE 1988, 94, 96; Schiefer / Pogge, NJW 2003, 3734, 3736; Wanhöfer, Gemeinschafsbetrieb, S. 45; HWK / Willemsen, § 613a BGB Rn. 50; Willemsen / Willemsen, Umstrukturierung, G 113a; unklar Kreßel, DB 1989, 1623, 1624.

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le des Gemeinschaftsbetriebs, die den ursprünglichen Einheiten entsprechen, bei den jeweiligen Unternehmen 202. Der Gesellschaftszweck der BetriebsführungsGbR sei auf die Begründung einer Gesellschaft gerichtet, deren Betätigung allein die gemeinsame Steuerung, nicht die gemeinsame Arbeitgebereigenschaft sei 203. Soweit nämlich die mit der einheitlichen Steuerung betraute Stelle solche Befugnisse wahrnehme, die dem arbeitgeberseitigen Direktionsrecht zugeordnet werden können, erfolge die Wahrnehmung gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern nur namens und im Auftrag des jeweiligen Arbeitgebers; demgemäß übertrage der jeweilige Arbeitgeber sein arbeitgeberseitiges Direktionsrecht nicht auf einen anderen Rechtsträger, verzichte also nicht auf die Ausübung der Leitungsmacht über die in der eingebrachten wirtschaftlichen Einheit beschäftigten Arbeitnehmer 204. Vor diesem Hintergrund könne eine Überleitung der Arbeitsverhältnisse auf die Betriebsführungs-GbR nur erfolgen, wenn die beteiligten Unternehmen eine darauf gerichtete, ausdrückliche Vereinbarung getroffen haben 205. Untermauert wird die Ablehnung eines gesetzlichen Arbeitgeberwechsels auf die Betriebsführungs-GbR schließlich damit, dass der mit § 613a BGB intendierte Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses einen solchen Wechsel nicht gebiete; vielmehr blieben im Zuge der Gründung eines Gemeinschaftsbetriebs sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitsplatz des einzelnen Arbeitnehmers erhalten; im Gegenteil liefe der Arbeitnehmer mit dem Wechsel auf die Betriebsführungs-GbR Gefahr, eine vermögenslose Arbeitgeberin zu erhalten 206. Keine taugliche Begründung für die Ablehnung des Übergangs auf die Betriebsführungs-GbR ist jedoch, dass die Entstehung eines Gemeinschaftsbetriebs einen Betriebsinhaberwechsel nicht voraussetze. Es geht ja nicht darum, welche Bedingungen das Betriebsverfassungs- oder Kündigungsschutzrecht an einen Gemeinschaftsbetrieb stellt, sondern allein darum, ob der mit der betriebsorganisatorischen Verbindung von wirtschaftlichen Einheiten mehrerer Unternehmen einhergehende Leitungsmachttransfer den Tatbestand des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllt; was betriebsverfassungs- oder kündigungsschutzrechtlich gilt, ist dafür unmaßgeblich. Ebenso wenig trägt die vorgebrachte (Hilfs-)Überlegung, dem Schutz des Arbeitnehmers sei mit der Überleitung seines Arbeitsverhältnisses auf eine vermögenslose Gesellschaft nicht gedient. Denn § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB differenziert nicht zwischen vermögenden und vermögenslosen Erwerbern, wie dies insbesondere in der Diskussion um die Aufspaltung eines Unternehmens 202 So Bonanni, Gemeinsamer Betrieb, S. 253; Herrmann, Gemeinsamer Betrieb, S. 172. 203 B. Gaul, Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 9 Rn. 3; auch Bonanni, Gemeinsamer Betrieb, S. 253 f.; Wanhöfer, Gemeinschaftsbetrieb, S. 45. 204 B. Gaul, Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 9 Rn. 3. 205 Wiederum B. Gaul, Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 9 Rn. 3. 206 Konzen, Unternehmensaufspaltung, S. 97; ders., SAE 1988, 94, 96; Wanhöfer, Gemeinschaftsbetrieb, S. 45.

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in eine „reiche“ Besitz- und eine „arme“ Betriebsgesellschaft herausgearbeitet worden ist 207. Auch die namentlich vom BAG und Björn Gaul vorgetragene, erkennbar an die Abgrenzung zu den so genannten Betriebsführungsverträgen 208 anknüpfende Argumentation, auf die Betriebsführungs-GbR werde das arbeitgeberseitige Direktionsrecht nicht übertragen resp. der Zweck der Gesellschaft richte sich nicht auf die Arbeitgebereigenschaft, vermag vor dem Hintergrund des Tatbestands des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht vollständig zu überzeugen: Tatbestandlich setzt der Inhaberwechsel gerade nicht voraus, dass das aus dem Arbeitsverhältnis resultierende Direktionsrecht oder gar die Arbeitgebereigenschaft auf den Erwerber gezielt übertragen werden; der Übergang der Arbeitgebereigenschaft und damit des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts sind – von den Fällen einer von der menschlichen Arbeitskraft wesentlich geprägten wirtschaftlichen Einheit einmal abgesehen – die Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Vielmehr ist für einen Inhaberwechsel wesentlich, dass ein anderer als der bisherige Inhaber tatsächlich in die Lage versetzt wird, den in der wirtschaftlichen Einheit innewohnenden Funktionszusammenhang für eigene Zwecke auszunutzen und zu steuern. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB verlangt also nicht die Übertragung rechtlicher Arbeitgeberbefugnisse, sondern „lediglich“ den – freilich rechtsgeschäftlich „irgendwie“ vermittelten – Transfer rein tatsächlicher Organisationsgewalt. Tatsächliche Organisationsgewalt würde indes gerade auch zumindest teilweise transferiert, wenn ein bisher „autonom“ agierendes Unternehmen zusammen mit anderen nunmehr – in den Worten des BAG – das bei ihm liegende „Direktionsrecht in seiner faktischen Ausübung koordiniert“. Darin liegt gerade der Unterschied zu den „echten“ Betriebsführungsverträgen, die dem Betriebsführungsunternehmen keinen eigennützigen Zugriff auf die geführte wirtschaftliche Einheit gewähren. Dennoch hat die herrschende Meinung Recht: Das bisherige Inhaberunternehmen muss sich gegenüber seinen Arbeitnehmern erkennbar seiner betrieblichen Leitungsmacht vollständig zugunsten der Betriebsführungs-GbR begeben. Daran fehlt es, wenn die GbR im Außenverhältnis gegenüber den Arbeitnehmern nicht als diejenige auftritt, die nunmehr anstelle des bisherigen Inhaberunternehmens den betrieblichen Funktionszusammenhang im eigenen Namen fortsetzt. Steuern die Gesellschafter der GbR die wirtschaftliche Einheit gemeinsam, aber im Außenverhältnis gegenüber ihren jeweiligen Arbeitnehmern als jeweils eigenständig auftretende Rechtsträger, findet ein Inhaberwechsel auf die BetriebsführungsGbR nicht statt. Dieses Ergebnis ist auch mit Blick auf den Schutzzweck des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB gerechtfertigt: Denkt man sich einen Inhaberwechsel 207 Belling / Collas, NJW 1991, 1919, 1920 f.; Henssler, NZA 1994, 294, 295 ff.; Loritz, RdA 1987, 65, 79; Schaub, NZA 1989, 5, 6. 208 Zu diesen näher § 3 B. II. 2.

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auf die GbR weg, so bliebe trotz der Vergemeinschaftung der wirtschaftlichen Einheit der Bestand der Arbeitsverhältnisse ungefährdet. Nur wenn es den Unternehmen als Gesellschafter der Betriebsführungsgesellschaft darum geht, dass die Betriebsführungsgesellschaft gegenüber den Arbeitnehmern nach außen hin erkennbar in Aktion tritt und nunmehr die mit den von den Gesellschaftern eingebrachten wirtschaftlichen Einheiten die bisherigen arbeitstechnischen Zwecke im eigenen Namen verfolgt, ist der Tatbestand des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllt. Denn in diesem Fall ist Nutznießer der eingebrachten Arbeitsorganisationen die Betriebsführungsgesellschaft selbst, so dass sie neue Arbeitgeberin der „eingebrachten“ Arbeitnehmer gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB wird. Dass sie möglicherweise die arbeitstechnischen Zwecke auf fremde Rechnung verfolgt, spielt für § 613a BGB keine Rolle. In der weiteren Konsequenz liegt es in diesem Fall jedoch, dass ein Gemeinschaftsbetrieb ausscheiden muss. Denn die Betriebführungsgesellschaft agiert als einzige Arbeitgeberin der nunmehr in einem einheitlichen Betrieb zusammengefassten Arbeitnehmer. Nicht von einem Gemeinschaftsbetrieb, sondern von einem Gemeinschaftsunternehmen ist dann die Rede. b) Ergebnis: Kein Arbeitgeberwechsel bei Zusammenfassung zum Gemeinschaftsbetrieb Fassen mehrere Unternehmen ihre bislang selbstständig geführten Betriebe oder Betriebsteile zu einem Gemeinschaftsbetrieb zusammen, werden die Arbeitsverhältnisse der „eingebrachten“ Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres kraft § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB mit den am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen als Arbeitgebergruppe oder in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit als Betriebsführungs-GbR fortgesetzt. Gleich wie weit die Vergemeinschaftung der Leitungsmacht reicht, fehlt es am Inhaberwechsel, weil die Unternehmen ihre betriebliche Leitungsmacht über ihre jeweils eingebrachte wirtschaftliche Einheit zumindest nicht vollständig aufgeben.

III. Gemeinschaftsbetrieb im Anschluss an die „Zerschlagung“ einer wirtschaftlichen Einheit 1. Ausgangssituation Schwieriger ist die Situation indes, wenn ein Unternehmen seine betriebliche Leitungsmacht über die wirtschaftliche Einheit aufgibt, also seine wirtschaftliche Tätigkeit in dem Betrieb einstellt. Werden sodann die nicht weiter teilbetrieblich organisierten, identitätsprägenden Ressourcen der wirtschaftlichen Einheit auf mehrere Unternehmen zunächst so verteilt, dass keines dieser Unternehmen den betrieblichen Funktionszusammenhang fortsetzen kann, und bringen die Un-

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ternehmen in einem zweiten Schritt diese Ressourcen in einen neu errichteten Gemeinschaftsbetrieb wieder ein, ist fraglich, ob auf diese Weise die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität erhalten bleibt. Sicher zu verneinen ist das nur, wenn die Unternehmen die bisher in der wirtschaftlichen Einheit wahrgenommenen Funktionen nicht fortführen. Aber was gilt, wenn sie dies tun? Blickt man in zwei neuere Entscheidungen des 8. Senats des BAG vom 16. 2. 2006 209 und vom 26. 7. 2007 210, ergibt sich insoweit kein klares Bild: In beiden Fällen hatte der Kläger u. a. den gesetzlichen Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf mehrere Unternehmen als Gesamtschuldner gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB geltend gemacht, weil sie den Betrieb seines bisherigen Arbeitgebers als Gemeinschaftsbetrieb fortgeführt hätten. In der Entscheidung vom 16. 2. 2006 lehnte der 8. Senat ein solches „Arbeitsverhältnis zu einem Gemeinschaftsbetrieb“ 211 (!) mit doppelter Begründung ab: Zum einen seien die Voraussetzungen eines Gemeinschaftsbetriebs nicht erfüllt gewesen, wobei der Senat dasselbe Verständnis des Gemeinschaftsbetriebs wie für das Betriebsverfassungs- und Kündigungsschutzrecht zugrunde legte. Zum anderen sei ohnehin „ein Betriebsübergang auf einen gemeinsamen Betrieb“ ausgeschlossen, weil auf die Betriebsführungsgesellschaft nichts übertragen werde, was die Identität einer wirtschaftlichen Einheit ausmache. 212 Angesichts dieser zweiten Begründung mag man fragen, warum der Senat überhaupt geprüft hatte, ob die Merkmale eines Gemeinschaftsbetriebs erfüllt waren. In der Folgeentscheidung vom 26. 7. 2007 fehlt demgegenüber dieser zweite, eigentlich aus Sicht des Senats in seiner Vorgängerentscheidung wesentliche Begründungsweg, vielmehr ließ es der 8. Senat dabei bewenden, dass kein Gemeinschaftsbetrieb gebildet worden sei. So wird aus der Zusammenschau dieser Entscheidungen nicht vollends deutlich, ob aus Sicht des BAG die Identität einer an sich „zerschlagenen“ wirtschaftlichen Einheit durch Bildung eines Gemeinschaftsbetriebs doch aufrechterhalten bleiben kann oder nicht. Immerhin ging im einen Fall das LAG Niedersachsen davon aus, dass ein Arbeitsverhältnis auch auf mehrere Unternehmen übergehen könne, wenn diese einen Gemeinschaftsbetrieb bildeten 213. Und auch die wenigen Auseinandersetzungen der Literatur mit den Entscheidungen des 8. Senats halten dies offenbar für möglich, wenn sie 209 8 AZR 211/05 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 47 = AP Nr. 301 zu § 613a BGB = NZA 2006, 592. 210 8 AZR 769/06 – AP Nr. 324 zu § 613a BGB = NZA 2008, 112. 211 So ausdrücklich BAG vom 16. 2. 2006 – 8 AZR 211/05 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 47 = AP Nr. 301 zu § 613a BGB = NZA 2006, 592. 212 Vgl. schon § 4 A. II. 2. a) (2) (c). 213 LAG Niedersachsen vom 22. 2. 2005 – 13 Sa 1316/04 – NZA-RR 2005, 223 (Ls.): „Betriebserwerber kann nicht nur ein Unternehmen sein, es können auch mehrere Unter-

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der Praxis in den beschriebenen Konstellationen raten, keinen Gemeinschaftsbetrieb zu bilden, um den Folgen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB aus dem Weg zu gehen 214. Also: Was gilt? 2. Differenzierung nach dem Umfang gemeinsamer Leitung a) Identitätsverlust bei ausschließlich auf die betriebliche Rahmenorganisation bezogener gemeinsamer Leitung Den Ausgangspunkt der Lösung bildet auch hier die Erkenntnis, dass der Umfang gemeinsamer Leitung in einem Gemeinschaftsbetrieb variieren kann. Die gemeinsame Leitung muss sich gerade nicht in vollem Umfange auf die betriebliche Leitungsmacht beziehen, sondern kann sich auf die Gestaltung der betrieblichen Rahmenorganisation beschränken. Begrenzt sich die gemeinsame Leitung tatsächlich darauf, reicht das für einen betriebsverfassungsrechtlichen Gemeinschaftsbetrieb (und nach der herrschenden Meinung auch für einen kündigungsschutzrechtlichen) zwar aus. Jedoch steuert und nutzt in diesem Fall innerhalb des gemeinsamen Rahmens jeder Arbeitgeber die Arbeitsleistung seiner Arbeitnehmer sowie den konkreten Betriebsmitteleinsatz zur Realisierung seines arbeitstechnischen Zwecks alleine. Für die hier interessierende Frage heißt das: Die Zerschlagung der wirtschaftlichen Einheit durch Verteilung ihrer identitätsprägenden Ressourcen auf mehrere Arbeitgeber kann durch anschließende Bildung eines Gemeinschaftsbetriebs dieser Arbeitgeber jedenfalls dann nicht kompensiert werden, wenn sich die gemeinsame Leitungsmacht nur auf die betriebliche Rahmenorganisation bezieht. Denn dann vermag keiner der Arbeitgeber, mit den ihm zuzurechnenden Ressourcen den in der einstigen wirtschaftlichen Einheit innewohnenden Funktionszusammenhang unverändert fortzusetzen. Auf die Ressourcen des jeweils anderen haben die Arbeitgeber trotz des Gemeinschaftsbetriebs keinen Zugriff. Ein Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB scheidet wegen Identitätsverlusts aus. Davon zu trennen ist die betriebsverfassungsrechtliche Seite: Bildete die „zerschlagene“ wirtschaftliche Einheit zugleich einen Betrieb im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, kann die betriebverfassungsrechtlich relevante Organisationsund Leitungsstruktur trotz „Atomisierung“ der wirtschaftlichen Einheit im Gemeinschaftsbetrieb aufrechterhalten bleiben 215.

nehmen einen Betrieb fortführen. Es können dann mehrere Betriebsteilübergänge vorliegen. Es kann aber auch ein Betrieb dergestalt auf mehrere Unternehmen übergehen, dass der Betrieb von den Übernehmerfirmen als Gemeinschaftsbetrieb fortgeführt wird.“ 214 Lindemann, EWiR 2008, 299, 300; Lunk, ArbRB 2008, 41, 42; a. A. Annuß, Brennpunkte des Arbeitsrechts 2007, 153 ff. 215 Ebenso Annuß, Brennpunkte des Arbeitsrechts 2007, 153 ff.

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b) Identitätswahrung bei umfassender gemeinsamer Leitung? (1) Gemeinsame Fortsetzung des Funktionszusammenhangs Anders liegt es möglicherweise, wenn die erwerbenden Unternehmen sich in einem Gemeinschaftsbetrieb zusammentun, um gerade den Funktionszusammenhang der wirtschaftlichen Einheit gemeinsam tatsächlich fortsetzen zu wollen. Das setzt voraus, dass sie den Einsatz der von ihnen erworbenen – und jeweils isoliertet betrachtet: nicht identitätswahrenden – Ressourcen unter eine gemeinsame Leitung stellen, so dass jedes von ihnen die eingesetzten Ressourcen nutzt, um das erstrebte Arbeitsergebnis zu erzielen. Um es an einem Beispiel festzumachen: Unternehmen A erhält im Zuge einer Neuausschreibung den bisher von Unternehmen B wahrgenommenen Auftrag, ein Krankenhaus zu reinigen. Unternehmen A hat bisher nur drei eigene Arbeitnehmer und benötigt deshalb 17 der bisher 20 von Unternehmen B ausschließlich im Krankenhaus beschäftigten Reinigungskräfte. Da Unternehmen A aber unbedingt einen gesetzlichen Übergang sämtlicher 20 Arbeitnehmer kraft § 613a BGB vermeiden will, übernimmt es vertraglich nur zehn der Reinigungskräfte zu geänderten, schlechteren Entgeltbedingungen, während sein Subunternehmen C weitere sieben Reinigungskräfte des Unternehmens B ebenfalls zu schlechteren Entgeltbedingungen unter Vertrag nimmt. Fortan setzen Unternehmen A und Subunternehmen C die insgesamt 17 übernommenen und drei eigenen Reinigungskräfte unter umfassender gemeinsamer Leitung im Krankenhaus ein.

Hätte Unternehmen A sämtliche 17 Reinigungskräfte vertraglich übernommen, so wäre nach Maßgabe der Rechtsprechung der Tatbestand des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB verwirklicht gewesen, weil es mit rund 85 % der bisher im Krankenhaus eingesetzten Reinigungskräfte eine „eingespielte Belegschaft“ und damit den entscheidenden Organisationsvorteil übernommen hätte 216. Indes hat hier weder Unternehmen A noch Subunternehmen C bei jeweils isolierter zahlenmäßiger Betrachtung diesen organisatorischen Vorteil erlangt, um den von der Gesamtheit der Reinigungskräften geprägten Funktionszusammenhang „Krankenhausreinigung“ fortsetzen zu können. Erst die Führungsvereinbarung verschafft beiden Unternehmen gemeinsam diese Möglichkeit. Die Frage ist, ob auch in diesem Fall § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB eine gesetzliche Überleitung sämtlicher Arbeitsverhältnisse gebietet. Denn immerhin verrichten die übernommenen Arbeitnehmer mit der Reinigung des Krankenhauses die gleiche Tätigkeit wie zuvor 217. Als Erwerber kommen hier wiederum nur die am Gemeinschafts216 BAG vom 13. 11. 1997 – 8 AZR 295/95 – AP Nr. 169 zu § 613a BGB = NZA 1998, 251; vom 11. 12. 1997 – 8 AZR 729/96 – AP Nr. 172 zu § 613a BGB = DB 1998, 883. 217 Diese Argumentation deutet das BAG in seiner zu einem Betriebsübergang auf ein Verleihunternehmen ergangenen Entscheidung vom 21. 05. 2008 – 8 AZR 481/07 – AP Nr. 354 zu § 613a BGB an.

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betrieb beteiligten Unternehmen als Arbeitgebergruppe oder als Personengesellschaft in Betracht. (2) Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit Arbeitgebergruppe gemäß § 613a BGB? Anders als im Fall der Zusammenfassung wäre hier das bisherige Inhaberunternehmen der wirtschaftlichen Einheit nicht Teil der Arbeitgebergruppe. Vielmehr hat es seine Tätigkeit in der wirtschaftlichen Einheit eingestellt, so dass hier jedenfalls die fehlende Aufgabe der betrieblichen Leitungsmacht einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Arbeitgebergruppe nicht im Wege steht. Es handelte sich also nicht um den Beitritt eines weiteren Arbeitgebers in das Arbeitsverhältnis, sondern um den Eintritt mehrerer, vom bisherigen Inhaberunternehmen zu unterscheidender Arbeitgeber. Deshalb muss an dieser Stelle ein Blick auf die Voraussetzungen eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses mit einer Arbeitgebergruppe geworfen werden. So wie anerkannt ist, dass auch ein Arbeitsverhältnis mit einer Arbeitnehmergruppe bestehen kann 218, geht die Rechtsprechung seit einer grundlegenden Entscheidung aus dem Jahr 1981 davon aus, dass auch auf der Arbeitgeberseite mehrere Rechtsträger an einem Arbeitsverhältnis beteiligt sein können 219. Erforderlich für die Annahme eines solchen einheitlichen Arbeitsverhältnisses sei nur ein rechtlicher Zusammenhang zwischen den arbeitsvertraglichen Beziehungen des Arbeitnehmers zu den einzelnen Arbeitgebern, der es verbiete, diese Beziehungen rechtlich getrennt zu behandeln. Der rechtliche Zusammenhang könne sich dabei aus einer Auslegung des Vertragswerks der Parteien, aber auch aus zwingenden rechtlichen Wertungen ergeben 220. Vor diesem rechtlichen Hintergrund des einheitlichen Arbeitsverhältnisses müsste § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB also zweierlei schaffen können: Zum einen müsste die Vorschrift dafür sorgen können, dass zu jedem am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen arbeitsvertragliche Beziehungen begründet werden. Und zum anderen müsste sie zugleich einen rechtlichen Zusammenhang zwischen diesen arbeitsvertraglichen Beziehungen des betroffenen Arbeitnehmers mit den einzelnen Unternehmen herstellen. Schon die erste Bedingung 218

Erläuternd hierzu etwa DLW / Dörner, C 3444 ff. BAG vom 27. 3. 1981 – 7 AZR 523/87 – EzA § 611 BGB Nr. 25 = AP Nr. 1 zu § 611 BGB Arbeitgebergruppe = NJW 1984 1703; vom 5. 3. 1987 – 2 AZR 623/ 85 – EzA § 15 n. F. KSchG Nr. 38 = AP Nr. 30 zu § 15 KSchG 1969 = NZA 1988, 32; vom 16. 2. 2006 – 8 AZR 211/05 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 47 = AP Nr. 301 zu § 613a BGB = NZA 2006, 592; vom 26. 7. 2007 – 8 AZR 769/06 – AP Nr. 324 zu § 613a BGB = NZA 2008, 112. 220 s. die Nachweise in Fn. 219. 219

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kann § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB indes nicht erfüllen: Dazu müsste jedes am Gemeinschaftsbetrieb beteiligte Unternehmen unabhängig von den restlichen beteiligten Unternehmen den in der wirtschaftlichen Einheit innewohnenden Funktionszusammenhang tatsächlich fortsetzen. Dazu ist aber keines in der Lage, weil keines der Unternehmen den identitätsprägenden Kern erhält, sondern letztlich nur einzelne, unverbunden nebeneinander stehende Sachmittel oder Arbeitnehmer. Auch das BAG sieht dies im Ergebnis so: „... § 613a BGB zwingt nicht zur Annahme eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses ..., denn diese Norm führt nur zum Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen einzigen Betriebsübernehmer, wenn die Identität eines übernommenen Betriebs gewahrt bleibt, nicht dagegen zur Schaffung eines rechtlichen Zusammenhangs zwischen Unternehmen, die vereinzelte Betriebsmittel erwerben oder nutzen.“ 221 Um im Beispiel zu bleiben: Die Arbeitsverhältnisse der Reinigungskräfte gehen nicht von Unternehmen B auf Unternehmen A und Subunternehmen C als Arbeitgebergruppe über. Denn keines der beiden Unternehmen hat mit der von ihm vertraglich übernommenen Anzahl von Reinigungskräften den identätsprägenden Kern des Funktionszusammenhangs „Krankenhausreinigung“ übernommen. (3) Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit Betriebsführungs-GbR gemäß § 613a BGB? Findet eine Fortsetzung der Arbeitsverhältnisse mit den am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen als Arbeitgebergruppe nicht statt, bleibt wiederum nur die Betriebsführungs-GbR als potentielle Erwerberin der an sich „zerschlagenen“ wirtschaftlichen Einheit. Im genannten Beispiel könnte im Falle eines Erwerbs der GbR von einem Gemeinschaftsbetrieb freilich keine Rede mehr sein: Mit der GbR würde nur eine Vertragsarbeitgeberin im Betrieb agieren. Allerdings gilt im Ergebnis Gleiches wie im Fall der betriebsorganisatorischen Zusammenfassung 222: Steuern die Gesellschafter der GbR die wirtschaftliche Einheit gemeinsam, aber im Außenverhältnis gegenüber den jeweiligen Arbeitnehmern als jeweils eigenständig auftretende Rechtsträger, findet ein Inhaberwechsel auf die Betriebsführungs-GbR nicht statt.

221 BAG vom 16. 2. 2006 – 8 AZR 211/05 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 47 = AP Nr. 301 zu § 613a BGB = NZA 2006, 59; vom 26. 7. 2007 – 8 AZR 769/06 – AP Nr. 324 zu § 613a BGB = NZA 2008, 112; im Ergebnis auch KR / Pfeiffer, § 613a BGB Rn. 26. 222 Oben § 4 A. II. 2. a) (2) (c).

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3. Ergebnis: Keine Identitätswahrung der „zerschlagenen“ wirtschaftlichen Einheit durch Gemeinschafsbetrieb Wird eine wirtschaftliche Einheit zerschlagen, indem ihre nicht weiter teilbetrieblich organisierten Ressourcen auf mehrere Unternehmen verteilt werden, und fügen die Unternehmen diese Ressourcen in einem Gemeinschafsbetrieb wieder zusammen, verliert die wirtschaftliche Einheit gleichwohl ihre Identität. Der Gemeinschaftsbetrieb hat insoweit keine kompensatorische Wirkung, denn keines der beteiligten Unternehmen hat für sich genommen den identitätswahrenden Kern zur Fortsetzung des Funktionszusammenhangs übernommen. Daran scheitert insbesondere auch eine Forstsetzung der betroffenen Arbeitsverhältnisse mit dem am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen als Arbeitgebergruppe. Für die Praxis ergibt sich hieraus ein erhebliches Gestaltungspotential, um den Vorraussetzungen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB aus dem Weg zu gehen.

IV. Gemeinschaftsbetrieb infolge Unternehmensspaltung kraft Betriebsteilübergangs? 1. Ausgangssituation Die Unternehmensspaltung betrifft den zweiten „Grundfall“ der Entstehung eines Gemeinschaftsbetriebs und ist im Übrigen gleichsam die Keimzelle der Gemeinschaftsbetriebs-Rechtsprechung 223: Ein bisher von einem Unternehmen allein getragener Betrieb (im betriebsverfassungs- oder kündigungsschutzrechtlichen Sinne) wird rechtsträgerübergreifend geteilt und in seiner Gesamtheit nunmehr als Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen fortgeführt. Die ganz herrschende Meinung geht dabei davon aus, dass die betriebsverfassungs- und kündigungsschutzrechtlichen Folgen der durch die Unternehmensspaltung „an sich“ zugleich erfolgenden Betriebsspaltung kompensiert werden können, indem die an der Teilung beteiligten Unternehmen kraft Führungsvereinbarung die Leitungs- und Organisationsstrukturen des Betriebs aufrechterhalten 224. Die betriebsverfassungs- und kündigungsschutzrechtliche Identität des Betriebs bleibt also nach herrschender Meinung trotz des Umstands, dass der Betrieb nun nicht mehr einem, sondern mehreren Unternehmen zugerechnet wird, gewahrt 225.

223

Vgl. BAG vom 4. 7. 1957 – 2 AZR 86/55 – AP Nr. 1 zu § 21 KSchG = BAGE 4,

203. 224 Zur kompensatorischen Wirkung Annuß, NZA Sonderheft 2001, 12, 17; ErfKomm / Eisemann / Koch, § 1 BetrVG Rn. 16; Bonanni, Gemeinsamer Betrieb, S. 263; Willemsen / Hohenstatt, Umstrukturierung, D 17; Rieble, FS Wiese (1998), 453 ff.; ders., NZA 2002, 233, 238; vgl. auch BAG vom 23. 11. 1988 – 7 AZR 121/88 – AP Nr. 77 zu § 613a BGB = EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 72.

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Freilich: Die herrschende Meinung geht ebenso davon aus, dass die Entstehung des Gemeinschaftsbetriebs infolge der Unternehmensspaltung – anders als im Fall der Zusammenfassung – „logisch“ einen Betriebsteilübergang gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB (ggf. in Verbindung mit § 324 UmwG) voraussetze 226. In diese Richtung weisen auch die Fiktion des § 322 UmwG und insbesondere die Vermutungsregelung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG. Denn in § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG ist davon die Rede, dass infolge der Unternehmensspaltung „von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten anderem Unternehmen zugeordnet werden“. Davon umfasst sein sollen nach der Gesetzentwurfsbegründung die „Fälle der Aufspaltung, Abspaltung und Ausgliederung sowohl in Form der Gesamtrechtsnachfolge als auch in der Form der Einzelrechtsnachfolge“ 227. Näheres Hinsehen zeigt indes, dass – nicht anders als bei der Zusammenfassung – auch im Fall der Entstehung des Gemeinschaftsbetriebs infolge der Unternehmensspaltung im Ergebnis das „abgebende“ Unternehmen schon kraft seiner Beteiligung am Gemeinschaftsbetrieb zumindest teilweise seine Leitungsmacht über den in Rede stehenden Betriebsteil behält. So wie die Fortführung des Betriebs als Gemeinschaftsbetrieb die betriebsverfassungs- und kündigungsschutzrechtlichen Folgen der Spaltung kompensieren können soll, mag man deshalb fragen, ob die Fortführung als Gemeinschaftsbetrieb nicht zugleich auch den Betriebsteilübergang kompensiert. 2. Meinungsstand a) Betriebsteilübergang ablehnende Meinung In der Tat gab es bis zur Schaffung des § 322 UmwG a. F. vereinzelte Stimmen in der Literatur, die einen Betriebsteilübergang ablehnten, wenn im Zuge der Spaltung der Betrieb als Gemeinschaftsbetrieb fortgeführt wurde 228. Ohne dies näher zu erläutern, wurde als Grund dafür ausgemacht, dass der bisherige Betriebsinhaber seine betriebliche Leitungsmacht nicht vollständig aufgebe. In diesem Fall sei es im Sinne der Vorschrift des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht angezeigt, die Ordnung der Arbeitsverhältnisse anzutasten. Mit Blick auf die Übertragung der Arbeitsverhältnisse könne deshalb die Unternehmensspaltung

225 Anders für die Entstehung des Gemeinschaftsbetriebs durch betriebsorganisatorische Zusammenfassung U. Fischer, RdA 2005, 39, 44: Die Fortführung als gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen führe bereits zum Identitätsverlust. 226 Nur Rieble, FS Wiese (1998), 453, 458. 227 BT-Drs. 14/5741, S. 33. 228 Belling / Collas, NJW 1991, 1919, 1920; Peter, DB 1990, 424, 428; Schaub, NZA 1989, 5 f.

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nur durch dreiseitiges Rechtsgeschäft zwischen den beteiligten Unternehmen und den betroffenen Arbeitnehmern vollzogen werden. b) Betriebsteilübergang bejahende, herrschende Meinung Die damals herrschende und heute unangefochtene Meinung 229 argumentiert genau entgegengesetzt: Die Bildung eines Gemeinschaftsbetriebs sei nur denkbar, wenn der übernehmende Rechtsträger zusammen mit den Betriebsmitteln und Arbeitnehmern auch die unbeschränkte Leitungsbefugnis über diese übernommen habe 230. Denn entscheidend sei, dass Betriebsmittel und Arbeitnehmer auf der Grundlage einer eigenständigen Entscheidung des übernehmenden Rechtsträgers zur Verwirklichung seines Zwecks im Gemeinschaftsbetrieb eingesetzt werden 231. Hinzu komme, dass das abgebende Unternehmen aufgrund der Unternehmensspaltung nicht mehr zivilrechtlich Inhaber des Arbeitssubstrats im betroffenen Betriebsteil sei. Verblieben gleichwohl die Arbeitsverhältnisse beim abgebenden Unternehmen, wäre entgegen dem Schutzzweck des § 613a BGB spätestens bei Auflösung des Gemeinschaftsbetriebs der Bestand der Arbeitsverhältnisse der betroffenen Arbeitnehmer gefährdet, weil das abgebende Unternehmen über die Arbeitsplätze nicht mehr disponieren könne 232. 3. Lösung a) Betriebsteilübergang bei bloßer Vergemeinschaftung der auf die Rahmenorganisation bezogenen Leitungsmacht An beiden referierten Meinungen fällt wiederum auf, dass nicht danach differenziert wird, wie weit die Vergemeinschaftung der Leitungsmacht im Gemeinschaftsbetrieb tatsächlich reicht. Bezieht sie sich nur auf die Befugnisse zur Gestaltung der betrieblichen Rahmenorganisation, ist ein Betriebsteilübergang vom abgebenden auf das aufnehmende Unternehmen ohne besondere Schwierigkeiten zu bejahen. Inhaber des im „abgespaltenen“ Betriebsteil enthaltenen Funktionszusammenhangs kann nur derjenige sein, der den konkreten Einsatz der Betriebsmittel und die konkrete Arbeitsleistung der Arbeitnehmer gemäß 229 Etwa Staudinger / Annuß, § 613a BGB Rn. 65; Bonanni, Gemeinsamer Betrieb, S. 258 f.; Brinkmann, Spaltung, S. 92 f.; P. Hanau; FS Küttner (2006), 357, 358; Herrmann, Gemeinsamer Betrieb, S. 172 ff.; Loritz, RdA 1987, 65, 79; Sowka, DB 1988, 1318, 1319; von Steinau-Steinrück, S. 70 ff.; Rieble, FS Wiese (1998), 453, 458; unentschieden Hergenröder, in: AR-Blattei SD 500.1., Rn. 313. 230 Brinkmann, Spaltung, S. 93; Hartmann, AuA 1997, 16, 18. 231 B. Gaul, Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 9 Rn. 18. 232 Brinkmann, Spaltung, S. 93; Herrmann, Gemeinsamer Betrieb, S. 174, der von „unternehmerischer Dispositionsbefugnis“ spricht; von Steinau-Steinrück, S. 70 ff.

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seinem mit ihnen verfolgten arbeitstechnischen Zweck leitet. Eben diese Leitungsmacht gibt das abgebende Unternehmen selbst dann auf, wenn man davon ausgeht, dass sie auch bereits durch Abstimmung und Einflussnahme kraft der Führungsvereinbarung vermittelt werden kann. Denn bezieht sich der Gemeinschaftsbetrieb nur auf eine gemeinsame Rahmenorganisation, bleibt die damit verbundene Teilung der Leitungsmacht allein auf die Gestaltung der Rahmenorganisation beschränkt. Nur am Rande sei hier erwähnt, dass infolge einer Unternehmensspaltung ein kündigungsschutzrechtlicher Gemeinschaftsbetrieb nicht entstehen kann, wenn sich die Vergemeinschaftung der Leitungsmacht allein auf die gemeinsame Gestaltung der betrieblichen Rahmenorganisation bezieht. Anders ist dies nur, wenn sich die Unternehmensspaltung als umwandlungsrechtliche Spaltung gemäß § 123 UmwG vollzieht. Dann hilft die Fiktion des § 322 UmwG. b) Betriebsteilübergang bei umfassender Vergemeinschaftung der Leitungsmacht Weniger klar ist wiederum die Situation, wenn die Vergemeinschaftung der Leitungsmacht sich auch auf den konkreten Einsatz der Betriebsmittel und Arbeitnehmer in der vom bisherigen Inhaberunternehmen „abgespaltenen“ wirtschaftlichen Einheit erstreckt. In der Tat könnte man hier auf den ersten Blick argumentieren, dass das bisherige Inhaberunternehmen sich seiner betrieblichen Leitungsmacht nur teilweise begäbe und sich insoweit also keine Unterschiede zum Fall der Zusammenfassung zum Gemeinschafsbetrieb einstellten. Indes würde dabei übersehen, dass der Gemeinschaftsbetrieb infolge der Unternehmensspaltung denklogisch ein zweiaktiger Prozess ist, in dem in einem ersten Schritt der Betriebsteil und damit auch die darauf bezogenen Leitungsmacht vollständig abgetrennt werden und in einem zweiten Schritt der Betriebsteil qua Führungsvereinbarung in den ursprünglichen Betrieb wieder integriert wird. Demgemäß hat die herrschende Meinung Recht: Die vollständige Leitungsmacht über die „abgespaltene“ wirtschaftliche Einheit wird vom abgebenden auf das aufnehmende Unternehmen zunächst transferiert, so dass die Arbeitsverhältnisse gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf das aufnehmende Unternehmen übergeleitet werden. Erst aufgrund einer eigenständigen Entscheidung des aufnehmenden Unternehmens wird dem abgebenden Unternehmen kraft der Führungsvereinbarung ein Teil der Leitungsmacht wieder vermittelt. Es verhält sich also in der Tat wie bei der Zusammenfassung, nur dass das die wirtschaftliche Einheit einbringende Unternehmen nicht das ursprüngliche Inhaberunternehmen, sondern das neu hinzugekommene Unternehmen ist.

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V. Fazit: Kein Gemeinschaftsbetrieb im Sinne des § 613a BGB auf Erwerberseite Für das Verhältnis zwischen Gemeinschaftsbetrieb und § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB lassen sich aus den vorstehenden Überlegungen zu den Entstehungsfällen eines Gemeinschaftsbetriebs zwei wichtige Erkenntnisse ableiten: Zum einen stellen sich immer dann keine wesentlichen Schwierigkeiten ein, wenn sich die Vergemeinschaftung der Leitungsmacht allein auf die Gestaltung der betrieblichen Rahmenorganisation bezieht. Zum anderen und vor allem: Selbst wenn die Vergemeinschaftung der Leitungsmacht kraft Führungsvereinbarung auch den konkreten Einsatz der Betriebsmittel und Arbeitnehmer erfasst, gibt es keinen Gemeinschaftsbetrieb im Sinne des § 613a BGB auf der Seite des Erwerbers. Eine ihre Identität bewahrende wirtschaftliche Einheit kann immer nur einem erwerbenden Rechtsträger zugeordnet werden, nicht mehreren. Die Situation der Betriebsinhaberstellung im Sinne des § 613a BGB weicht insofern also von der des Betriebsverfassungs- und Kündigungsschutzrechts ab.

B. Veränderungen im Gemeinschaftsbetrieb als Betriebs(teil)übergang In der zweiten für das Verhältnis zwischen Gemeinschaftsbetrieb und § 613a BGB relevanten Grundkonstellation geht es darum, ob und unter welchen Voraussetzungen sich rechtsträgerübergreifende Veränderungen im oder am bestehenden Gemeinschaftsbetrieb als Betriebs- oder Betriebsteilübergang vollziehen können. Anders als in den Entstehungsfällen stehen hier also der Gemeinschaftsbetrieb als Gestaltungsgegenstand und damit die am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen als veräußernde Betriebsinhaber im Sinne des § 613a BGB im Fokus. Rechtsprechung und Literatur gibt es zu dieser Konstellation freilich nur wenig.

I. Eingliederung einer wirtschaftlichen Einheit in den bestehenden Gemeinschaftsbetrieb Sowohl Gestaltungsgegenstand als auch Gestaltungsresultat ist der Gemeinschaftsbetrieb, wenn ein bereits an ihm beteiligtes oder ein drittes Unternehmen eine weitere „intakte“ wirtschaftliche Einheit in den bereits existierenden Gemeinschaftsbetrieb einbringt. Mit Blick auf die Frage, ob darin ein Betriebs(teil)übergang zu erblicken ist, ergeben sich dabei aber keine Abweichungen zum Fall der erstmaligen Zusammenfassung der Einheiten zum Gemeinschaftsbetrieb 233. Solange die beteiligten Unternehmen den betroffenen Arbeit-

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nehmern nicht deutlich zu erkennen geben, dass sie den eingebrachten Funktionszusammenhang nunmehr in einer eigenständigen, nach außen auftretenden Personengesellschaft fortsetzen wollen, bleibt es immer bei der Vertragsarbeitgeberschaft des einbringenden Unternehmens.

II. Auflösung des Gemeinschaftsbetriebs Das Gegenstück zur Gründung des Gemeinschaftsbetriebs bildet seine Auflösung. Die beteiligten Unternehmen sehen nunmehr davon ab, ihre Arbeitgeberbefugnisse in gegenseitiger Abstimmung und Einflussnahme kraft der Führungsvereinbarung gemeinsam auszuüben, sondern tun dies fortan wieder getrennt voneinander. Darin liegt wiederum kein Betriebsübergang, wenn die Vergemeinschaftung der Leitungsmacht sich allein auf die betriebliche Rahmenorganisation bezog. Denn in diesem Fall steuerten – wenn auch innerhalb des gemeinsam gestalteten Rahmens – die Unternehmen bereits vor der Auflösung des Gemeinschaftsbetrieb den konkreten Einsatz der Betriebmittel und Arbeitnehmer getrennt voneinander gemäß ihren jeweiligen Bedürfnissen und ihres jeweils verfolgten arbeitstechnischen Zwecks. Ein Leitungsmachttransfer im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB findet im Zuge der Auflösung der gemeinsamen Leitung also nicht statt. Die Voraussetzungen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB sind aber auch dann nicht erfüllt, wenn die vergemeinschaftete Leitung sich auch auf die konkrete Arbeitsleistung der Arbeitnehmer und den konkreten Betriebsmitteleinsatz richtete. Zwar gewinnt bezogen auf seine eingebrachten Betriebsmittel und Arbeitnehmer jedes Unternehmen mit der Auflösung der gemeinsamen Leitung jenen Teil an Leitungsmacht, den es aufgrund der Führungsvereinbarung an andere beteiligte Unternehmen aufgegeben hatte, wieder zurück. Jedoch war jener Teilverlust an Leitungsmacht schon nicht mit einem Betriebs(teil)übergang der jeweils eingebrachten Betriebsmittel und Arbeitnehmer verbunden, so dass auch die Rückgewinnung dieser Leitungsmacht nicht zu einem Inhaberwechsel gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB führen kann 234.

233

Dazu § 4 A. II. Im Ergebnis ebenso B. Gaul, Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 9 Rn. 5; KR / Pfeiffer, § 613a BGB Rn. 69; vgl. auch BAG vom 27. 11. 2003 – 2 AZR 48/03 – EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128 = AP Nr. 64 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl = NZA 2004, 477. 234

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III. Übertragung des Gemeinschaftsbetriebs und seiner Teile auf Dritte Nicht so klar ist die Lage, wenn die Übertragung des Gemeinschaftsbetriebs ganz oder teilweise auf ein außerhalb des Gemeinschaftsbetriebs stehenden Dritten in Rede steht. Hier kommt es darauf an, ob der Gemeinschaftsbetrieb bzw. seine Teile immer nur einem oder auch mehreren bzw. allen am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen als veräußernder Betriebsinhaber zuzurechnen sind. Auch insoweit hilft es wiederum, nach dem Grad der Vergemeinschaftung der Leitungsmacht zu differenzieren. 1. Bei ausschließlich gemeinsamer Rahmenorganisation a) Übertragung von Betriebsteilen Bilden die am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen nur eine gemeinsame Rahmenorganisation, so ist jedes Unternehmen Inhaber zumindest einer allein ihm zuzuordnenden, übertragungsfähigen wirtschaftliche Einheit. Denn den in ihr enthaltenen Funktionszusammenhang nutzt und steuert das jeweilige Unternehmen zu einem eigenen arbeitstechnischen Zweck getrennt von den restlichen Unternehmen. Dementsprechend kann es die wirtschaftliche Einheit auf einen Dritten übertragen, ohne dass insoweit die restlichen Unternehmen ebenfalls ihre betriebliche Leitungsmacht aufgeben müssten. Ob das erwerbende Drittunternehmen die übernommene wirtschaftliche Einheit innerhalb oder außerhalb des Gemeinschaftsbetriebs fortführt, ist für den Übergang der Arbeitsverhältnisse der in der wirtschaftlichen Einheit beschäftigten Arbeitnehmer kraft § 613a BGB ohne Bedeutung. b) Übertragung des Gemeinschaftsbetriebs in seiner Gesamtheit (1) Praktische Relevanz Zweifelhaft ist demgegenüber, ob die betriebliche Rahmenorganisation selbst eine übertragungsfähige wirtschaftliche Einheit im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB sein kann. In einer Entscheidung vom 20. 7. 1982 ging das BAG 235 ohne weiteres davon aus, dass ein von mehreren Gesellschaften betriebener „einheitlicher“ Betrieb auf einen Dritten übertragen worden war. Im entschiedenen Fall ging es um ein Einrichtungs-Center, in dem das eine Unternehmen das Einzelhandels-Möbelgeschäft führte, das andere Unternehmen das Lager, die 235

50.

3 AZR 261/80 – EzA § 613a BGB Nr. 33 = AP Nr. 31 zu § 613a BGB = DB 1983,

B. Veränderungen im Gemeinschaftsbetrieb

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Verwaltung sowie den Kundendienst unterhielt und den Verkauf im Einzelhandelsgeschäft ermöglichte. Für einen Fall, in dem zwei Bewachungsunternehmen jeweils einen Bewachungsauftrag in einem Forschungszentrum wahrnahmen, ließ das BAG in einer Entscheidung vom 14. 5. 1998 demgegenüber offen 236, „ob die Bewachungsaufträge der Firmen S und WRW etwa gemeinsam eine abgrenzbare wirtschaftliche Einheit darstellten.“ Die Frage, ob die gemeinsame betriebliche Rahmenorganisation selbst eine wirtschaftliche Einheit bildet, scheint auf den ersten Blick dann nicht praktisch relevant zu sein, wenn es sämtlichen beteiligten Unternehmen gerade darauf ankommt, den gesamten Gemeinschaftsbetrieb an einen Dritten zu übertragen. Denn spräche man der gemeinsamen Rahmenorganisation den Charakter einer wirtschaftlichen Einheit ab, so würden die Arbeitsverhältnisse jedenfalls durch den Übergang der jeweiligen, den einzelnen Unternehmen allein zuzurechnenden Teile auf das Drittunternehmen wechseln. Indes zeigt näheres Hinsehen, dass es doch einen Unterschied gibt: Wird ein Arbeitnehmer zwar in der gemeinsamen Rahmenorganisation beschäftigt, aber nicht in der seinem Vertragsarbeitgeber zugeordneten wirtschaftlichen Einheit, sondern in der eines anderen beteiligten Unternehmens eingesetzt, würde sein Arbeitsverhältnis nicht gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergeleitet werden, wenn der Gemeinschaftsbetrieb selbst keine übertragungsfähige wirtschaftliche Einheit bildete: In die Einheit seines Vertragsarbeitgebers ist er tatsächlich nicht eingegliedert, zum anderen Unternehmen besteht kein Arbeitsverhältnis. 237 Relevanter sind demgegenüber diejenigen Fälle, in denen es dem Drittunternehmen darauf ankommt, nicht in sämtliche Arbeitsverhältnisse der im Gemeinschaftsbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB eintreten zu müssen. Dann spielt die Frage, ob sich die betriebliche Rahmenorganisation nur aus wirtschaftlichen Einheiten zusammensetzt oder selbst eine wirtschaftliche Einheit bildet, durchaus eine bedeutende Rolle. Denn je nach Bezugspunkt kann es zu Verschiebungen bei der Beurteilung kommen, was den identitätsprägenden „Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs“ ausmacht. Dies illustriert das Beispiel der Bewachungsunternehmen A und B, die ihren jeweiligen Bewachungsauftrag bislang im Forschungszentrum unter dem Dach einer gemeinsam geleiteten betrieblichen Rahmenorganisation wahrgenommen haben: Unternehmen C übernimmt beide Überwachungsaufträge im Forschungszentrum im Zuge einer Neuausschreibung und stellt dazu sämtliche bei Unternehmen A bislang ausschließlich im Forschungszentrum beschäftigten Arbeitnehmer ein. Dagegen übernimmt C nur wenige der bislang bei Unternehmen B im Forschungszentrum eingesetzten Arbeitnehmer und will die Lücke mit eigenen Arbeitnehmern schließen. Die von A 236 237

8 AZR 418/96 – NZA 1999, 483. Oben § 3 C.

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§ 4 Gemeinschaftsbetrieb im Sinne des Betriebsübergangsrechts und B übernommenen Arbeitnehmer sind zusammengerechnet aber so viele, dass nach Maßgabe der Rechtsprechung die identitätswahrende Übernahme einer „eingespielten Belegschaft“ erfüllt wäre.

Ein gesetzlicher Übergang sämtlicher bisher von Unternehmen B im Forschungszentrum beschäftigter Arbeitnehmer könnte also nur stattfinden, wenn die gemeinsame Rahmenorganisation von Unternehmen A und B selbst eine wirtschaftliche Einheit ist. Bezogen auf die bislang allein Unternehmen B zugeordnete wirtschaftliche Einheit könnte demgegenüber von Identitätswahrung keine Rede sein. (2) Lösung Will man in der gemeinsamen Rahmenorganisation selbst eine wirtschaftliche Einheit erblicken, so wäre für ihre Übertragung wesentlich, dass jedes beteiligte Unternehmen seine betriebliche Leitungsmacht vollständig aufgibt, also seine Tätigkeit im Betrieb einstellt. Selbst wenn dies der Fall ist, bestehen gleichwohl Zweifel an der Übertragungsfähigkeit der betrieblichen Rahmenorganisation als eigenständige wirtschaftliche Einheit, wie folgende Überlegungen zeigen: Ein Betrieb oder Betriebsteil im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist stets ein betrieblicher Funktionszusammenhang zur Erzielung eines arbeitstechnischen Zwecks. Mit der betrieblichen Rahmenorganisation selbst wird aber ein solcher eigenständiger arbeitstechnischer Zweck nicht verfolgt. Ihre Funktion beschränkt sich vielmehr allein auf die organisatorische Verbindung ihrer Untergliederungen, mit denen die beteiligten Unternehmen erst ihre jeweiligen arbeitstechnischen Zwecke verfolgen können. Die betriebliche Rahmenorganisation hat also nur eine rein dienende Funktion, die es den beteiligten Unternehmen erleichtert, die innerhalb ihrer ihnen allein zugeordneten Einheiten erstrebten Arbeitsergebnisse zu erzielen. Das spricht gegen die gemeinsame Rahmenorganisation als übertragungsfähige wirtschaftliche Einheit. Bestätigt wird dies, blickt man auf den Erwerber: Er kann mit der Übernahme der Struktur der betrieblichen Rahmenorganisation selbst kein Arbeitergebnis erzielen. Den gesamten Gemeinschaftsbetrieb kann er nur dann unverändert fortführen, wenn er die identitätsstiftenden betrieblichen Merkmale jeder der den am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen jeweils allein zugeordneten wirtschaftlichen Einheiten übernimmt. Das heißt: Schaffen die am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen nur eine gemeinsame betriebliche Rahmenorganisation, so bildet der Gemeinschaftsbetrieb selbst keine übergangsfähige wirtschaftliche Einheit. Vielmehr setzt sich der Gemeinschaftsbetrieb aus mehreren, den beteiligten Unternehmen jeweils allein zugeordneten wirtschaftlichen Einheiten zusammen. Auch insoweit ist der Gemeinschaftsbetrieb also kein Betrieb im Sinne des § 613a BGB.

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2. Bei gemeinsamer Ausnutzung eines betrieblichen Funktionszusammenhangs a) Gemeinsame wirtschaftliche Einheit Anders verhält es sich, wenn die vergemeinschaftete Leitung nicht auf die betriebliche Rahmenorganisation beschränkt bleibt, sondern die gemeinsame Leitung auch die arbeitsleistungsbezogenen Weisungsrechte und den konkreten Betriebsmitteleinsatz erfasst. Dann ist es möglich, dass auch mehrere Unternehmen einen betrieblichen Funktionszusammenhang gemeinsam ausnutzen und steuern – freilich nicht im eigenen Namen als einheitlicher Rechtsträger, sondern in einem kollektiven Eigeninteresse. Auch in der Literatur geht man davon aus, dass die Führungsvereinbarung durchaus die gemeinsame betriebliche Leitungsmacht über einen betrieblichen Funktionszusammenhang vermitteln kann. So weist auch Björn Gaul darauf hin 238, dass in einen Gemeinschaftsbetrieb von den verschiedenen Unternehmen eingebrachte Tätigkeitsbereiche insbesondere durch Zeitablauf so miteinander verbunden werden können, dass die Organisation eine Unterscheidung der Arbeitnehmer nach Maßgabe ihrer arbeitsvertraglichen Bindung nicht mehr zulässt. Als Beispiel nennt er den Vertrieb zweier Pharmaunternehmen, deren Vertriebsmitarbeiter im Innen- und Außendienst Produkte beider Unternehmen unter gemeinsamer Führung vertreiben. Eine Trennung in zwei Betriebsteile könne nur durch erneute Zuordnung und Auflösung der Vereinbarung über die gemeinsame Führung erfolgen. Das bedeutet: Nutzen und steuern mehrere Unternehmen einen einheitlichen betrieblichen Funktionszusammenhang, dann sie sind gemeinsame Inhaber einer übertragungsfähigen wirtschaftlichen Einheit. Damit sämtliche in dieser Einheit eingesetzten Arbeitnehmer unabhängig von ihrer Vertragsarbeitgeberzuordnung auf einen Dritten gemäß § 613a BGB übergeleitet werden können, ist freilich Voraussetzung, dass alle beteiligten Unternehmen ihre Tätigkeit in der Einheit einstellen. b) Teilbarkeit der gemeinsamen wirtschaftlichen Einheit nach Maßgabe der Rechtsträgerschaft? Die spannende Frage ist indes, ob eine solche gemeinsam geführte wirtschaftliche Einheit ihrerseits in dem Sinne unterteilbar ist, dass sich ein beteiligtes Unternehmen unter den Voraussetzungen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB aus der gemeinsamen wirtschaftlichen Einheit zurückziehen kann, ohne dass zugleich auch die anderen beteiligten Unternehmen ihre Leitungsmacht über die wirt238

Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 9 Rn. 12; im Gefolge Hopfe, Gemeinsamer Betrieb, S. 212 f.

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schaftliche Einheit aufgeben müssen. Den Arbeitgeber würden in diesem Fall nur die Arbeitnehmer des ausscheidenden Unternehmens wechseln. Tatsächlich nimmt das BAG an, dass in einem Gemeinschaftsbetrieb „jeder Unternehmer notwendig einen übergangsfähigen Betriebsteil [hat], weil er gegenüber den übrigen Unternehmern aus Rechtsgründen eine abgrenzbare Einheit bildet.“ 239 Auf den ersten Blick erscheint das als nicht überzeugend: Für eine übertragungsfähige wirtschaftliche Einheit ist prinzipiell entscheidend, dass sie eine funktional-arbeitsorganisatorisch abgrenzbare Leitungs- und Organisationsstruktur aufweist. Dass diese arbeitsorganisatorische Leitungs- und Organisationsstruktur jedoch nicht notwendig parallel zur Unternehmensgrenze verläuft, zeigt gerade der Umstand, dass eine wirtschaftliche Einheit auch von mehreren Unternehmen gemeinsam geführt werden kann. Auf den zweiten Blick hat das BAG dennoch Recht: Gemeint sein kann nur der Fall, dass ein drittes Unternehmen anstelle des ausscheidenden Unternehmens dessen Position innerhalb der gemeinsamen Führung der wirtschaftlichen Einheit übernimmt. Jedes an der Führung der gemeinsamen wirtschaftlichen Einheit beteiligte Unternehmen hat deshalb nur dann „notwendig“ einen abgrenzbaren Teil innerhalb der wirtschaftlichen Einheit, wenn die Betriebmittel und Arbeitnehmer des ausscheidenden Unternehmens vom erwerbenden Drittunternehmen wie bisher in der gemeinsamen wirtschaftlichen Einheit eingesetzt werden. Nur dann tritt der Erwerber in einen bestehenden Funktionszusammenhang ein. Bringt der Erwerber demgegenüber die übernommenen Ressourcen außerhalb der gemeinsamen wirtschaftlichen Einheit zum Einsatz, bilden diese keine übergangsfähige Einheit im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Demgemäß formuliert auch das BAG in seiner Entscheidung: „Wird ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen organisatorisch unverändert fortgeführt, nachdem ein Mitinhaber ausgeschieden ist oder gewechselt hat, liegt ebenso wie in anderen Fällen des Betriebsübergangs eine bloß rechtliche Änderung bei tatsächlicher gleicher oder ähnlicher Sachlage vor.“ 240 Insgesamt ist es also möglich, dass mehrere Unternehmen einen betrieblichen Funktionszusammenhang gemeinsam steuern und ausnutzen, also ein Betrieb oder Betriebsteil im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auch mehreren veräußernden Betriebsinhabern zugeordnet werden kann. Für seine Übertragung auf einen Dritten ist allerdings prinzipiell Voraussetzung, dass jedes an der gemeinsamen Führung beteiligte Unternehmen seine betriebliche Leitungsmacht über die wirtschaftliche Einheit aufgibt. Anders ist dies jedoch, wenn ein drittes Unternehmen die Position eines ausscheidenden Unternehmens in der gemeinsamen Führung der ansonsten unverändert bleibenden wirtschaftlichen Einheit übernimmt. 239 Vom 26. 8. 1999 – 8 AZR 588/98 – n.v.; nicht ganz klar P. Hanau, FS Küttner (2006), 357, 365. 240 Vom 26. 8. 1999 – 8 AZR 588/98 – n.v.

B. Veränderungen im Gemeinschaftsbetrieb

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IV. Übertragung auf am Gemeinschaftsbetrieb beteiligte Unternehmen Schließlich gibt es Konstellationen, in denen als Erwerber nicht ein drittes, sondern ein bereits am Gemeinschaftsbetrieb beteiligtes Unternehmen in Betracht kommt 241. Sie sind im Wesentlichen deckungsgleich mit der Situation der Übertragung auf ein bislang außerhalb des Gemeinschaftsbetriebs stehendes Drittunternehmen. Als wiederum unproblematisch erweist sich dabei die Situation, wenn sich die gemeinsame Leitung nur auf die Gestaltung der betrieblichen Rahmenorganisation bezieht. Denn in diesem Fall ist jedes beteiligte Unternehmen alleiniger Inhaber mindestens einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Deshalb ist es ohne weitere Schwierigkeiten möglich, dass ein Unternehmen sich unter Übertragung seiner wirtschaftlichen Einheit auf ein anderes am Gemeinschaftsbetrieb beteiligtes Unternehmen gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB aus dem Gemeinschaftsbetrieb zurückzieht. Gibt es aufgrund dieser Übertragung nur noch einen Vertragsarbeitgeber im Betrieb, liegt darin freilich zugleich das Ende des Gemeinschaftsbetriebs. Möglich ist aber auch, dass ein Unternehmen innerhalb des Gemeinschaftsbetriebs eine seiner wirtschaftlichen Einheiten überträgt und weiterhin am Gemeinschaftsbetrieb beteiligt bleibt 242. Zwar behält in diesem Fall das übertragende Unternehmen seine Leitungsmacht bezogen auf die betriebliche Rahmenorganisation, doch ist Nutznießer des in der wirtschaftlichen Einheit innewohnenden Funktionszusammenhangs nicht mehr das übertragende, sondern nunmehr das übernehmende Unternehmen. Widerspricht ein Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a Abs. 6 BGB, so muss er nach Maßgabe der Rechtsprechung freilich nicht die betriebsbedingte Kündigung seines Arbeitsverhältnisses fürchten. 243 Vielmehr sollen die Arbeitgeber aufgrund der Führungsvereinbarung verpflichtet sein, dem Arbeitnehmer die Fortbeschäftigung auf „seinem“ bisherigen Arbeitsplatz auch ohne Vertragsarbeitgeberwechsel zu ermöglichen. 244 Keine bedeutsamen Unterschiede zum Fall der Übertragung auf einen Dritten sind schließlich festzustellen, wenn die am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen gemeinsam eine wirtschaftliche Einheit führen. So wie ein Dritter die Position des ausscheidenden Unternehmens innerhalb der gemeinsamen Führung unter den Voraussetzungen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB einnehmen 241

P. Hanau, FS Küttner (2006), 357, 365. BAG vom 15. 2. 2007 – 8 AZR 310/06 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 66 = AP Nr. 2 zu § 613a BGB Widerspruch = DB 2007, 1759. 243 BAG vom 15. 2. 2007 – 8 AZR 310/06 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 66 = AP Nr. 2 zu § 613a BGB Widerspruch = DB 2007, 1759. 244 Dazu § 2 B. II. 1. 242

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kann, kann dies auch ein bereits an der gemeinsamen Führung beteiligtes Unternehmen tun 245. Dass das übernehmende Unternehmen bereits an der gemeinsamen Führung der wirtschaftlichen Einheit beteiligt ist, stört nicht, weil es die Leitungsmacht des ausscheidenden Unternehmens hinzugewinnt und für die Arbeitnehmer tatsächlich alles unverändert bleibt.

V. Fazit Wie sich bereits im Zusammenhang mit der Entstehung eines Gemeinschaftsbetriebs erwiesen hat, ist das Verhältnis zwischen Gemeinschaftsbetrieb und § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auch bei rechtsträgerübergreifenden Veränderungen immer dann unproblematisch, wenn sich die Vergemeinschaftung der Leitungsmacht allein auf die Gestaltung der betrieblichen Rahmenorganisation bezieht. Die betriebliche Rahmenorganisation selbst ist keine gemeinsame wirtschaftliche Einheit, sondern setzt sich aus den Unternehmen jeweils einzeln zuzuordnenden wirtschaftlichen Einheiten zusammen. Demgemäß können diese wirtschaftlichen Einheiten vom jeweiligen Unternehmen auf Dritte, aber auch innerhalb des Gemeinschaftsbetriebs auf andere an ihm beteiligte Unternehmen gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergehen. Anders verhält es sich dann, wenn die vergemeinschaftete Leitungsmacht sich auch auf den konkreten Einsatz der Betriebsmittel und die konkrete Arbeitsleistung der Arbeitnehmer bezieht. Die Unternehmen steuern und nutzen dann einen unternehmensübergreifenden Funktionszusammenhang in einem kollektiven Eigeninteresse. Insoweit kann auf Veräußererseite ein Betrieb oder Betriebsteil im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auch mehrere Inhaber haben. Für die Übertragung dieser gemeinsam geführten wirtschaftlichen Einheit in ihrer Gesamtheit auf einen Dritten ist aber Voraussetzung, dass alle an der Führung beteiligten Unternehmen ihre betriebliche Leitungsmacht aufgeben. Scheidet nur ein Unternehmen aus der Führung aus, so ist § 613a BGB nur erfüllt, wenn der Erwerber die Position des ausscheidenden Unternehmens in der gemeinsamen Führung der ansonsten unverändert bleibenden wirtschaftlichen Einheit übernimmt. Ob der Erwerber ein Dritter oder ein bereits an der gemeinsamen Führung beteiligtes Unternehmen ist, spielt keine Rolle.

245 BAG vom 26. 8. 1999 – 8 AZR 588/98 – n.v.; vom 24. 2. 2000 – 8 AZR 162/ 99 – n. v; BAG vom 17. 1. 2002 – 2 AZR 57/01 – EzA § 4 KSchG n. F. Nr. 62 = BB 2003, 209; ebenso bereits BAG vom 30. 1. 1996 – 3 AZR 238/95 – n.v.; LAG Hessen vom 16. 4. 1997 – 8 Sa 1202/95 – NZA-RR 1998, 242 = AR-Blattei ES 500 Nr. 130; auch Bonanni, Gemeinsamer Betrieb, S. 261; Schiefer, NZA 1998, 1095, 1106.

§ 5 Zusammenfassung A. Strukturen des Gemeinschaftsbetriebs im Betriebsverfassungs- und Kündigungsschutzrecht I.1. Das einen betriebsverfassungsrechtlichen Gemeinschaftsbetrieb als arbeitgeberübergreifender Repräsentationsbereich konstituierende Merkmal ist die rechtlich fundierte, auf die Gestaltung der betrieblichen Rahmenorganisation bezogene gemeinsame Leitung. Sie schafft zwischen den Arbeitnehmern ungeachtet ihrer arbeitsvertraglichen Zuordnung mitbestimmungsrelevante Verteilungskonflikte und erfordert so eine übergreifende Auflösung dieser Verteilungskonflikte. Ein Arbeitnehmeraustausch zwischen den beteiligten Unternehmen ist ebenso wenig konstitutiv wie eine gemeinsame Nutzung der „primären“ Betriebsmittel. 2. Ausgerichtet an den jeweils verfolgten arbeitstechnischen Zwecken können die auf den konkreten Einsatz der Betriebsmittel und die konkrete Arbeitsleistung bezogenen Bestimmungsrechte der Arbeitgeber gemeinsam, aber auch von den Arbeitgebern allein wahrgenommen werden. Für die Annahme eines betriebsverfassungsrechtlichen Gemeinschaftsbetriebs sind solche diversifizierten Leitungsstrukturen innerhalb der gemeinsamen Rahmenorganisation irrelevant, jedoch mit Blick auf das Verhältnis zu § 613a BGB von wesentlicher Bedeutung. 3. Die Führungsvereinbarung ist das Fundament der gemeinsamen Leitung und bestimmt deren Umfang. Zweck der Führungsvereinbarung ist die gegenseitige Abstimmung und Einflussnahme, um zu einer gemeinsamen Leitung zu gelangen. Die Führungsvereinbarung vollzieht sich regelmäßig in der Form einer BGB-Innengesellschaft. II. Die herrschende These vom Gleichlauf zwischen betriebsverfassungsrechtlichem und kündigungsrechtlichem Gemeinschaftsbetrieb ist abzulehnen. Die Bildung einer gemeinsamen Rahmenorganisation begründet noch keinen Gemeinschaftsbetrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinn. Wesentlich ist vielmehr, dass die gemeinsame Steuerung bezogen auf die Arbeitsleistung zumindest einen Teil der Arbeitsplätze innerhalb der Rahmenorganisation erfasst. Ansonsten gibt es zwischen dem Gemeinschaftsbetrieb im Betriebsverfassungsrecht und dem im Kündigungsschutzrecht keine strukturellen Unterschiede.

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§ 5 Zusammenfassung

B. Funktion und Voraussetzungen des Betriebs(teil)übergangs I. § 613a BGB verfolgt mit dem Bestand- und Inhaltsschutz der Arbeitsverhältnisse bei Wechsel des Inhabers eines Betriebs oder Betriebsteils eine eigenständige Funktion. Die gesetzliche Überleitung der Arbeitsverhältnisse als Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist nur gerechtfertigt, wenn der Erwerber eine Arbeitsorganisation übernimmt, die er zur Erzielung eines Arbeitsergebnisses ohne wesentlich eigene Koordinierungsleistungen ausnutzen kann. Demgemäß beschreiben sowohl der Betrieb als auch der Betriebsteil einen betrieblichen Funktionszusammenhang (wirtschaftliche Einheit), innerhalb dessen der Einsatz von Betriebsmitteln und Arbeitnehmern zur Erzielung eines arbeitstechnischen Zwecks koordiniert werden. II. Wegen seiner eigenständigen Funktion beschreibt der Betrieb oder Betriebsteil im Sinne des § 613a BGB weder einen betriebsverfassungsrechtlichen Repräsentationsbereich der Arbeitnehmer noch den Bezugspunkt des allgemeinen Kündigungsschutzes bei der betriebsbedingten Kündigung. Deshalb sind die betriebsverfassungs- und kündigungsschutzrechtlichen Zwecküberlegungen, den Gemeinschaftsbetrieb als arbeitgeberübergreifender Organisationszusammenhang anzuerkennen, für die Frage, ob es auch einen Gemeinschaftsbetrieb im Sinne des § 613a BGB gibt, irrelevant. Die Antwort bestimmt sich allein nach der Funktion des § 613a BGB. Für das Verhältnis zwischen Gemeinschaftsbetrieb und § 613a BGB geht es deshalb nicht um den Gemeinschaftsbetrieb als Repräsentationsbereich oder Bezugspunkt des Kündigungsschutzes, sondern um den Gemeinschaftsbetrieb als arbeitsorganisatorische Verbindung mehrerer Unternehmen. III. Inhaber der betrieblichen Leitungsmacht im Sinne des § 613a BGB ist derjenige, der zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke den koordinierten Einsatz sächlicher, immaterieller und persönlicher Ressourcen im eigenen Namen steuert. Soll ein Betrieb oder Betriebsteil gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergehen, muss die betriebliche Leitungsmacht über eine ihre Identität wahrende wirtschaftliche Einheit – vermittelt durch ein oder mehrere Rechtsgeschäfte – auf einen neuen Inhaber vollständig transferiert werden.

C. Gemeinschaftsbetrieb und seine Teile als wirtschaftliche Einheiten I.1. Fassen mehrere Unternehmen ihre bislang selbständig geführten Betriebe oder Betriebsteile zu einem Gemeinschaftsbetrieb zusammen, werden die Arbeitsverhältnisse der „eingebrachten“ Arbeitnehmer nicht kraft § 613a Abs. 1

C. Gemeinschaftsbetrieb und seine Teile als wirtschaftliche Einheiten

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Satz 1 BGB mit den am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen als Arbeitgebergruppe oder in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit als Betriebsführungs-GbR fortgesetzt. Gleich wie weit die Vergemeinschaftung der Leitungsmacht reicht, fehlt es am Inhaberwechsel, weil die Unternehmen ihre betriebliche Leitungsmacht über ihre jeweils eingebrachte wirtschaftliche Einheit zumindest nicht vollständig aufgeben. 2. Wird eine wirtschaftliche Einheit zerschlagen, indem ihre nicht weiter teilbetrieblich organisierten Ressourcen auf mehrere Unternehmen verteilt werden, und fügen die Unternehmen diese Ressourcen in einem Gemeinschafsbetrieb wieder zusammen, verliert die wirtschaftliche Einheit gleichwohl ihre Identität. Der Gemeinschaftsbetrieb hat insoweit keine kompensatorische Wirkung, denn keines der beteiligten Unternehmen hat für sich genommen den identitätswahrenden Kern zur Fortsetzung des Funktionszusammenhangs übernommen. Daran scheitert insbesondere auch eine Forstsetzung der betroffenen Arbeitsverhältnisse mit den am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen als Arbeitgebergruppe. Für die Praxis ergibt sich hieraus ein erhebliches Gestaltungspotential, um den Vorraussetzungen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB aus dem Weg zu gehen. 3. Ein Gemeinschaftsbetrieb kann infolge einer Unternehmensspaltung durch einen Betriebsteilübergang entstehen. Ob sich die gemeinsame Leitung nur auf die Gestaltung der betrieblichen Rahmenorganisation bezieht oder auch den konkreten Einsatz der Betriebsmittel und der Arbeitnehmer erfasst, spielt keine Rolle. In beiden Fällen geht der Vergemeinschaftung denklogisch ein vollständiger Transfer der betrieblichen Leitungsmacht über den Betriebsteil vom abgebenden auf das aufnehmende Unternehmen voraus. 4. Insgesamt ergibt sich, dass es einen Gemeinschaftsbetrieb im Sinne des § 613a BGB auf der Seite des Erwerbers nicht gibt. Eine ihre Identität bewahrende wirtschaftliche Einheit kann immer nur einem erwerbenden Rechtsträger zugeordnet werden, nicht mehreren. Die Situation der Betriebsinhaberstellung im Sinne des § 613a BGB weicht insofern also von der des Betriebsverfassungsund Kündigungsschutzrechts ab. II.1. Wie sich auch im Zusammenhang mit der Entstehung eines Gemeinschaftsbetriebs erweist, ist das Verhältnis zwischen Gemeinschaftsbetrieb und § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auch bei rechtsträgerübergreifenden Veränderungen immer dann unproblematisch, wenn sich die Vergemeinschaftung der Leitungsmacht allein auf die Gestaltung der betrieblichen Rahmenorganisation bezieht. Die betriebliche Rahmenorganisation selbst ist keine gemeinsame wirtschaftliche Einheit, sondern setzt sich aus den Unternehmen jeweils einzeln zuzuordnenden wirtschaftlichen Einheiten zusammen. Demgemäß können diese wirtschaftlichen Einheiten vom jeweiligen Unternehmen auf Dritte, aber auch innerhalb des Gemeinschaftsbetriebs auf andere an ihm beteiligte Unternehmen gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergehen.

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§ 5 Zusammenfassung

2. Bezieht sich die vergemeinschaftete Leitungsmacht auch auf den konkreten Einsatz der Betriebsmittel und die konkrete Arbeitsleistung der Arbeitnehmer, können die Unternehmen einen unternehmensübergreifenden Funktionszusammenhang in einem kollektiven Eigeninteresse steuern und ausnutzen. Insoweit kann auf Veräußererseite ein Betrieb oder Betriebsteil im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auch mehrere Inhaber haben. Für die Übertragung dieser gemeinsam geführten wirtschaftlichen Einheit in ihrer Gesamtheit auf einen Dritten ist Voraussetzung, dass alle an der Führung beteiligten Unternehmen ihre betriebliche Leitungsmacht aufgeben. Scheidet nur ein Unternehmen aus der Führung aus, so ist § 613a BGB nur erfüllt, wenn der Erwerber die Position des ausscheidenden Unternehmens in der gemeinsamen Führung der ansonsten unverändert bleibenden wirtschaftlichen Einheit übernimmt. Ob der Erwerber ein Dritter oder ein bereits an der gemeinsamen Führung beteiligtes Unternehmen ist, spielt keine Rolle. III. Insgesamt ergibt sich, dass es im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf der Erwerberseite keinen Gemeinschaftsbetrieb oder Gemeinschaftsbetriebsteil gibt. Nur auf der Veräußererseite kann es mehrere Rechtsträger eines gemeinsamen Betriebs oder Betriebsteils im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB geben.

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Sachwortverzeichnis Arbeitgeber – betriebsverfassungsrechtlicher Arbeitgeber 32 f. – Vertragsarbeitgeber 33 ff. Arbeitgebergruppe 34, 68, 76 f. Arbeitgebermehrheit 13, 31 ff. Arbeitnehmereinsatz – gemeinsamer Arbeitnehmereinsatz 29 ff. – Leiharbeitnehmereinsatz 35, 57 – Zurechnung „fremder“ Arbeitnehmer 57 f. Arbeitsorganisation 28 ff. Arbeitstechnischer Zweck 28 f. Auflösung des Gemeinschaftsbetriebs 83 Betriebsbegriff – Abgrenzung 46 ff. – allgemeiner Betriebsbegriff 17, 47 – im BetrVG 13 ff. – im Kündigungsrecht 36 ff. – i. S. d. § 613a BGB 44 ff. Betriebsführungs-GbR 32 f., 69 ff., 77 Betriebsführungsverträge 54, 59 ff., 69 ff. Betriebsmittel – eigenwirtschaftliche Nutzung 55 ff. – gemeinsame Nutzung 29 ff. – Zurechnung „fremder“ Betriebsmittel 55 ff. Betriebs(teil)übergang 44 ff. – Abgrenzung 46 ff. – Aufgabe betrieblicher Leitungsmacht 58 – betriebliche Leitungsmacht 54 ff. – Betriebsführungsverträge 54, 59 ff.

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Betriebsinhaber 54 ff. Betriebsteil 52 f. eigenwirtschaftliche Nutzung 55 ff. Fortsetzung betrieblicher Leitungsmacht 59 Funktion 44 ff. Funktionszusammenhang 49 f. identitätsprägende Merkmale 50 ff. Inhaberwechsel 54 ff. Kern des Wertschöpfungszusammenhangs 50 ff. Leitungsmachttransfer 58 f. nutznießender Erwerber 46 Rechtsfolge 62 Rechtsgeschäft 61 Wirtschaftliche Einheit 49 ff. Zurechnung „fremder“ Arbeitnehmer 57 f. Zurechnung „fremder“ Betriebsmittel 55 ff.

Eingliederung 82 f. Einheitliches Arbeitsverhältnis 34, 68, 76 f. Entstehung des Gemeinschaftsbetriebs 63 ff. – Arbeitgebergruppe 68, 76 f. – arbeitsleistungsbezogene Leitungsmacht 67, 75, 81 – Beitritt in Funktionszusammenhang 67 f. – Betriebsführungs-GbR 69 ff., 77 – einheitliches Arbeitsverhältnis 68, 76 f. – gemeinsame Fortsetzung des Funktionszusammenhangs 75 f.

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Sachwortverzeichnis

– rahmenorganisationsbezogene Leitungsmacht 66 f., 74, 80 – Reintegration 72 ff. – Unternehmensspaltung 78 ff. – Zerschlagung einer wirtschaftlichen Einheit 72 ff. – Zusammenfassung von Betrieben oder Betriebsteilen 64 ff. Führungsvereinbarung 18, 22 f. Funktionszusammenhang 49 f. – Aufgabe 58 – Beitritt 67 f. – Fortsetzung 59, 75 f. – gemeinsamer Funktionszusammenhang 75 f., 87 – Teilbarkeit 87 f. Gemeinschaftsbetrieb – Entstehungsvarianten 63 ff. – im BetrVG 13 f., 16 ff. – im Kündigungsrecht 13 f., 36 ff. – in anderen Arbeitsrechtsgebieten 14 f. Gemeinschaftsbetrieb im BetrVG 13 f., 16 ff. – Arbeitgebermehrheit 31 ff. – arbeitgeberübergreifender Repräsentationsbereich 16 f. – arbeitnehmergruppenübergreifende Verteilungskonflikte 21 f. – arbeitsleistungsbezogene Leitungsmacht 26 ff. – Arbeitsorganisation 28 ff. – arbeitstechnischer Zweck 28 f. – betriebsverfassungsrechtlicher Arbeitgeber 32 f. – diversifizierte Leitungsstrukturen 26 ff. – Führungsvereinbarung 22 f. – gemeinsame Betriebsmittelnutzung 29 ff. – gemeinsame Leitung 17 ff. – gemeinsamer Arbeitnehmereinsatz 29 ff. – notwendiger Bezugspunkt gemeinsamer Leitung 24 f. – Parallelausübung von Leitungsmacht 20 f.

– Rahmenorganisation 26 – Vertragsarbeitgeber 33 ff. Gemeinschaftsbetrieb im Kündigungsrecht 13 f., 36 ff. – arbeitsleistungsbezogene gemeinsame Leitung 41 f. – Funktion 36 – Gleichlaufthese 37 ff. – Rahmenorganisation 39 ff. – Sozialauswahl 40 – Weiterbeschäftigungspflicht 40 Leiharbeitnehmer 35, 57, 62 Leitungsmacht – arbeitsleistungsbezogene Leitungsmacht 26 ff., 41 f., 67, 75, 81 – diversifizierte Leitungsstrukturen 26 f. – einheitliche Leitungsmacht 20 ff. – Führungsvereinbarung 22 f. – gemeinsame Leitungsmacht 17 ff., 21 f., 66 ff., 74 ff., 81 f. – Harmonisierung 22 – i. S. d. § 613a BGB 54 ff. – Parallelausübung 20 f. – rahmenorganisationsbezogene Leitungsmacht 26 ff., 39 ff., 66 f., 74, 80 – Transfer betrieblicher Leitungsmacht 58 f., 65 – Verteilungskonflikte 21 f. Rahmenorganisation – Abgrenzung zur arbeitsleistungsbezogenen Leitungsmacht 26 – Rahmenorganisation und Betriebsübergang 66 f., 74, 80, 84 ff. – Umfang und Bezugspunkt 24 ff. Unternehmensspaltung 78 ff. Veränderungen im Gemeinschaftsbetrieb 82 ff. – Auflösung 83

Sachwortverzeichnis – Eingliederung 82 f. – gemeinsamer Funktionszusammenhang 87 – Teilbarkeit nach Maßgabe der Rechtsträgerschaft 87 f. – Übertragung auf beteiligte Unternehmen 89 f. – Übertragung auf Dritte 84 ff.

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Wirtschaftliche Einheit, siehe Funktionszusammenhang Zerschlagung von Betrieben und Betriebsteilen 72 ff. Zusammenfassung von Betrieben und Betriebsteilen 64 ff.