Zusammengesetzte Verträge im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB [1 ed.] 9783428581382, 9783428181384

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 517

Zusammengesetzte Verträge im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB Von

Sophie Scholz

Duncker & Humblot · Berlin

SOPHIE SCHOLZ

Zusammengesetzte Verträge im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 517

Zusammengesetzte Verträge im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB

Von

Sophie Scholz

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität zu Köln hat diese Arbeit im Jahre 2020 als Dissertation angenommen

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2020 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-18138-4 (Print) ISBN 978-3-428-58138-2 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern und meiner Schwester in Dankbarkeit gewidmet

Vorwort Im Sommersemester 2020 wurde die vorliegende Ausarbeitung von der Hohen Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur wurden bis zum November 2019 berücksichtigt. Für die stets hervorragende fachliche wie persönliche Betreuung und verständnisvolle Förderung danke ich meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Heinz-Peter Mansel herzlichst. In zahlreichen Diskussionen konnte ich allzeit zielführende Anregungen mitnehmen, die meine Arbeit stark bereicherten. Die „Studienstiftung des deutschen Volkes“ unterstützte mich durch ein Promotionsstipendium. Dafür möchte ich meinen Dank aussprechen. Zudem gilt mein besonderer Dank Herrn Notar Dr. Johannes Weber, der das Thema dieser Arbeit anregte. Außerdem möchte ich Herrn Notar Dr. Joachim Tebben danken. Als Einzelausbilder in meiner Wahlstation des Juristischen Vorbereitungsdienstes konnte er mein nachhaltiges Interesse an notariellen Fragestellungen wecken. Weiterhin möchte ich meinen engen Freunden Mona, Rufus und Marie für ihre gewissenhafte und geduldige Durchsicht des Manuskripts danken. Mein herzlichster Dank gilt meiner Familie für ihre unaufhörliche Unterstützung und Förderung. Koblenz, Juli 2020

Sophie Scholz

Inhaltsübersicht Abstract . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 B. Gang der Untersuchung und Methodik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 C. Grundsätze der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB . . . . . . . 23 I. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 II. Heutige Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 III. Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 IV. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 V. Gesetzliche Form der notariellen Beurkundung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 VI. Reichweite der Beurkundungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 VII. Auswirkungen der Reichweite der Beurkundungspflichten auf das formelle Beurkundungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 VIII. Rechtsfolgen eines Formmangels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 D. Begriff des „zusammengesetzten Vertrags“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 E. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 F. Stand der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 I. Inhaltliche Anforderungen an den Verknüpfungswillen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 II. Rechtsdogmatische Einordnung des Verknüpfungswillens . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 III. Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 IV. Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 V. Ermittlung des Verknüpfungswillens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 VI. Beurkundungstechnik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 VII. Mehrpersonenverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 VIII. Formmangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

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Inhaltsübersicht

G. Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 I. Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 II. Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 III. Grundsätze der Auslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 IV. Wille der Vertragsparteien als zentrales Entscheidungsmerkmal . . . . . . . . . . . . 83 V. Inhaltliche Anforderung an den Verknüpfungswillen im Allgemeinen . . . . . . . . 88 VI. Konkretisierung der inhaltlichen Anforderungen an den Verknüpfungswillen . . 102 VII. Rechtsdogmatische Einordnung der Erklärung über den Verknüpfungswillen . . 111 VIII. Weitere Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 IX. Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 X. Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 XI. Ermittlung des Verknüpfungswillens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 XII. Beurkundungstechnik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 XIII. Mehrpersonenverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 XIV. Formmangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 H. Fazit und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

Inhaltsverzeichnis Abstract . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 B. Gang der Untersuchung und Methodik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 C. Grundsätze der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB . . . . . . . 23 I. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 II. Heutige Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 1. Übertragungsverpflichtung nach § 311b Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB . . . . . . . . 24 2. Erwerbsverpflichtung nach § 311b Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . 25 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 III. Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 1. Systematisierung der Formzwecke nach ihrer inhaltlichen Wirkung . . . . . . . 27 a) Warnfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 b) Funktion des Schutzes vor Übereilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 c) Belehrungs- und Beratungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 d) Beweisfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 e) Gewährfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 f) Gewichtung der einzelnen Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 2. Systematisierung der Formzwecke nach den geschützten Interessen . . . . . . . 30 a) Beteiligte des Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 b) Dritte einschließlich der Allgemeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 IV. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 V. Gesetzliche Form der notariellen Beurkundung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 VI. Reichweite der Beurkundungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 VII. Auswirkungen der Reichweite der Beurkundungspflichten auf das formelle Beurkundungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 VIII. Rechtsfolgen eines Formmangels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

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Inhaltsverzeichnis

D. Begriff des „zusammengesetzten Vertrags“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 E. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 F. Stand der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 I. Inhaltliche Anforderungen an den Verknüpfungswillen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 II. Rechtsdogmatische Einordnung des Verknüpfungswillens . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 III. Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 IV. Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 V. Ermittlung des Verknüpfungswillens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 VI. Beurkundungstechnik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 VII. Mehrpersonenverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 VIII. Formmangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 G. Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 I. Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 II. Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 1. Zusammengesetzter Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 2. Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . 54 a) Wirtschaftlicher Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 b) Rechtlicher Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 III. Grundsätze der Auslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 1. Auslegungsfähigkeit der Formvorschrift § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB . . . . . . . 57 2. Typisierende Normauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 3. Klassische Auslegungskanones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 a) Grammatikalische Auslegungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 b) Systematische Auslegungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 aa) § 139 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 bb) § 18 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 c) Historische Auslegungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 d) Teleologische Auslegungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 aa) Aussagekraft der Formzwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

Inhaltsverzeichnis

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bb) Auslegung mittels der Formzwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (1) Systematisierung der Formzwecke nach ihrer inhaltlichen Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (a) Warnfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (b) Funktion des Schutzes vor Übereilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 (c) Belehrungs- und Beratungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 (d) Beweisfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 (e) Gewährfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 (f) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 (2) Systematisierung der Formzwecke nach den geschützten Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 (a) Beteiligte des Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 (b) Dritte einschließlich der Allgemeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 4. Gesteigertes Interesse an Rechtssicherheit und Vertrauensschutz . . . . . . . . . . 74 5. Zusammenspiel der klassischen Auslegungsmethoden und des gesteigerten Interesses an Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 6. Gesamtabwägung der Vor- und Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 a) Nichtigkeit wegen Formmangels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 b) Gebührenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 7. Verkehrsanschauung und Fähigkeiten des Rechtsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . 81 8. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 IV. Wille der Vertragsparteien als zentrales Entscheidungsmerkmal . . . . . . . . . . . . 83 1. Ungeeignetheit einer objektiven Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 2. Notwendigkeit einer subjektiven Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 a) Klassische Auslegungsmethoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 b) Vereinbarkeit mit dem gesteigerten Bedürfnis nach Rechtssicherheit . . . . 86 3. Bedürfnis nach weiterer Konkretisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 V. Inhaltliche Anforderung an den Verknüpfungswillen im Allgemeinen . . . . . . . . 88 1. Wirtschaftlicher Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 a) Klassische Auslegungsmethoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 aa) Grammatikalische Auslegungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 bb) Systematische Auslegungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 (1) § 139 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 (2) § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (3) § 358 Abs. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 cc) Historische Auslegungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

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Inhaltsverzeichnis dd) Teleologische Auslegungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 b) Gesteigertes Interesse an Rechtssicherheit und Vertrauensschutz . . . . . . . 93 c) Gesamtabwägung der Vor- und Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 d) Verkehrsanschauung und Fähigkeiten des Rechtsverkehrs . . . . . . . . . . . . . 94 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 f) Exkurs: Mittelbares Grundstücksgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 2. Rechtlicher Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 a) Unmittelbares Grundstücksgeschäft und Drittgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . 97 aa) Klassische Auslegungsmethoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (1) Grammatikalische Auslegungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (2) Systematische Auslegungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (a) § 139 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (b) § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (3) Historische Auslegungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (4) Teleologische Auslegungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (5) Verhältnis der Auslegungsmethoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (6) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 bb) Gesteigertes Interesse an Rechtssicherheit und Vertrauensschutz . . . . 99 cc) Gesamtabwägung der Vor- und Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 dd) Verkehrsanschauung und Fähigkeiten des Rechtsverkehrs . . . . . . . . . . 100 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 b) Mittelbares Grundstücksgeschäft und Drittgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 VI. Konkretisierung der inhaltlichen Anforderungen an den Verknüpfungswillen

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1. Art des rechtlichen Zusammenhangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 a) Einseitiger Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 aa) Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft . . . 104 bb) Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft . . . 104 b) Wechselseitiger Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 c) Konsequenzen für die Begriffsverwendung in der Abgrenzungsformel . . . 108 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2. Regelungstechnik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 VII. Rechtsdogmatische Einordnung der Erklärung über den Verknüpfungswillen

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1. Erklärung über den Verknüpfungswillen als Willenserklärung . . . . . . . . . . . . 112 2. Anforderungen an die Bildung einer Verknüpfungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . 113 3. Verknüpfungsabrede als Vertragsbestandteil des Grundstücks- beziehungsweise Drittgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

Inhaltsverzeichnis

15

VIII. Weitere Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 IX. Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 1. „Ob“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 a) Art des rechtlichen Zusammenhangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 aa) Einseitiger Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 (1) Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft 119 (2) Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft 120 bb) Wechselseitiger Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 b) Intensität des rechtlichen Zusammenhangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 aa) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 bb) Abschlussabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 c) Regelungstechnik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 d) Einheitliche beziehungsweise getrennte Urkunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 2. „Wie“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 X. Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 1. „Ob“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 a) Art des rechtlichen Zusammenhangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 b) Intensität des rechtlichen Zusammenhangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 aa) Bezugsebenen des Grundstücksgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (1) Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 (2) Durchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (3) Rückabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 bb) Bezugsebenen des Drittgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 (1) Abschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 (a) Abschlussverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 (b) Abschlussabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (2) Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (3) Durchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (4) Rückabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 c) Regelungstechnik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 aa) Rücktrittsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 bb) Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 d) Keine Umgehungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

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Inhaltsverzeichnis e) Zeitliche Komponente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 aa) Drittgeschäft noch nicht abschließend ausgehandelt . . . . . . . . . . . . . . 146 (1) Abschluss des Drittgeschäfts nach Auflassung und Eintragung in das Grundbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (2) Abschluss des Drittgeschäfts nach Auflassung und vor Eintragung in das Grundbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 bb) Grundstücksgeschäft noch nicht abschließend ausgehandelt . . . . . . . . 148 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 f) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 2. „Wie“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 3. Vertragsänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 XI. Ermittlung des Verknüpfungswillens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 1. Beurkundung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 b) Fragenkatalog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 c) Dokumentation der Aufklärungsbemühungen und Belehrung . . . . . . . . . . 157 2. Tatrichterliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 XII. Beurkundungstechnik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 1. Aufspaltung des Grundstücks- und des Drittgeschäfts in getrennte Urkunden 162 2. Verlautbarung der Verknüpfungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 XIII. Mehrpersonenverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 1. „Ob“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 2. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 XIV. Formmangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 1. Beurteilungsmaßstab für formgerechte Fassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 2. Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 a) Beurkundungsbedürftigkeit des Grundstücksgeschäfts samt Verknüpfungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 b) Beurkundungsbedürftigkeit des Grundstücksgeschäfts samt Verknüpfungsabrede sowie des Drittgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 aa) Nichtigkeit des Grundstücksgeschäfts samt Verknüpfungsabrede . . . . 174 bb) Nichtigkeit des Drittgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (1) Grammatikalische Auslegungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 (2) Systematische und teleologische Auslegungsmethode . . . . . . . . . . 177 (3) Gesamtabwägung der Vor- und Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 (4) Gesteigertes Interesse an Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

Inhaltsverzeichnis

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c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 3. Heilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 H. Fazit und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

Abkürzungsverzeichnis AcP AkZ BB BeurkG BGB BNotO BWNotZ DNotI-Report DNotZ EWiR GmbHG GNotKG IMR JuS JW JZ LM MittBayNot MittRhNotK NJW NotBZ NZG RNotZ WarnR WM Z. D. Not. ZGB ZGS ZPO

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Abstract Die vorliegende Arbeit hat die Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen zum Gegenstand. Bei diesen liegt ein Grundstücksvertrag sowie ein weiterer Vertrag mit Bezug zum Grundstücksgeschäft (Drittgeschäft) vor. Anders als bei gemischten Verträgen, bei denen unschwer das gesamte einheitliche Vertragsgebilde den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegt, birgt die Reichweitenbestimmung des Formzwangs bei zusammengesetzten Verträgen rechtliche Herausforderungen. Grundsätzlich unterliegt ein Drittgeschäft – dem allgemeinen Grundsatz der Formfreiheit folgend – nicht den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB. Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung erstrecken sich diese jedoch ausnahmsweise auch auf das Drittgeschäft, wenn das Grundstücks- und das Drittgeschäft nach dem Willen der Parteien derart rechtlich voneinander abhängen, dass sie „miteinander stehen und fallen“ sollen. Zwar liegt diesbezüglich eine Vielzahl einzelfallbezogener (höchst-)richterlicher Entscheidungen vor, die bisweilen zur Bildung von übergeordneten Fallgruppen geführt haben. Diese Forschungsfrage ist jedoch bislang kaum durchdrungen beziehungsweise wissenschaftlich untersucht. Derzeit führt dies in der Rechtspraxis zu unreflektierten Lösungen. In dieser Arbeit wird zum einen durch eine systematische Auswertung der zahlreich vorhandenen einschlägigen gerichtlichen Entscheidungen der aktuelle Stand der Rechtsprechung dargestellt. Zum anderen wird diese mit den in der Literatur vertretenen Stimmen kritisch in Bezug gesetzt und bewertet, um so eine eindeutige, praxistaugliche und an den allgemeinen Grundsätzen orientierte Rechtsformel zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen zu erarbeiten. Zentrale Schwerpunkte bilden dabei die an einen Verknüpfungswillen der Beteiligten zwischen dem Grundstücks- und dem Drittgeschäft zu stellenden Voraussetzungen.

A. Einleitung Im deutschen Privatrecht ist der Grundsatz der Formfreiheit vorherrschend. Nur ausnahmsweise verlangt das Gesetz bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes die Einhaltung einer besonderen Form, beispielsweise in § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB, der wohl wichtigsten Formvorschrift im deutschen Recht1. Eine etwaige Nichtbeachtung einer solchen Formvorschrift führt grundsätzlich zur scharfen Rechtsfolge der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, sodass die rechtswirksame Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form von erheblicher rechtlicher wie praktischer Relevanz ist.2 Damit einhergehend kommt namentlich der Bestimmung der Reichweite des jeweiligen Formerfordernisses eine gewichtige Bedeutung zu. In Bezug auf § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegt bei gemischten Verträgen unschwer das gesamte einheitliche Vertragsgebilde den Beurkundungspflichten. Hingegen birgt die Reichweitenbestimmung des Formzwanges bei zusammengesetzten Verträgen rechtliche Herausforderungen. Zwar liegt diesbezüglich eine Vielzahl einzelfallbezogener (höchst-)richterlicher Entscheidungen vor, die bisweilen zur Bildung von übergeordneten Fallgruppen geführt haben. Diese Forschungsfrage ist jedoch bislang kaum durchdrungen beziehungsweise wissenschaftlich untersucht. Derzeit führt dies in der Rechtspraxis zu unreflektierten Lösungen. Der charakteristisch besonders sicheren Form der notariellen Beurkundung haftet dadurch eine erhebliche Rechtsunsicherheit an. Bei zusammengesetzten Verträgen liegt ein Grundstücksvertrag sowie ein weiterer Vertrag mit Bezug zum Grundstücksgeschäft (Drittgeschäft) vor.3 Dem Grundsatz der Formfreiheit folgend unterliegt ein solches Drittgeschäft gemeinhin keinen besonderen Formanforderungen. Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechungspraxis erstreckt sich jedoch ausnahmsweise die Formvorschrift des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auch auf das Drittgeschäft, wenn das Grundstücks- und das Drittgeschäft nach dem Willen der Parteien derart rechtlich voneinander abhängen, dass sie „miteinander stehen und fallen“ sollen.4 In der notariellen Beurkundungspraxis herrscht bisweilen Unklarheit und damit korrelierend Rechtsunsi-

1 Vgl. Flume, Allgemeiner Teil, S. 247; vgl. Heckschen, Formbedürftigkeit, S. 5; vgl. Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 1. 2 Häsemeyer, JuS 1980, 1 (S. 1); MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 4. 3 Soergel/Mayer, § 311b Rn. 127; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 172; Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 378). 4 BGH Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 251/98, Rn. 5, juris; BGH Urt. v. 6.12.1979 – VII ZR 313/ 78 = BGHZ 76, 43 – 50, Rn. 20, juris; BGH Urt. v. 19.3.1971 – V ZR 143/69, Rn. 15, juris.

A. Einleitung

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cherheit, wie diese abstrakte Rechtsformel im Einzelfall anzuwenden ist.5 Dies hat zur Folge, dass bei der notariellen Beurkundung solcher Verträge alltäglich auf ein Neues eine auf den Einzelfall bezogene schmale Gratwanderung zwischen übermäßiger Vorsicht und dem nicht hinnehmbaren Risiko der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zu bewältigen ist.6 Daher lautet die daraus abgeleitete zentrale Fragestellung dieser Arbeit: Wie weit reichen die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen? Damit einhergehend hat diese Arbeit folgende Zielsetzung: Zum einen soll durch eine systematische Auswertung der zahlreich vorhandenen einschlägigen gerichtlichen Entscheidungen der aktuelle Stand der Rechtsprechung dargestellt werden. Zum anderen soll diese kritisch hinterfragt, alternativen Lösungsansätzen aus der Literatur gegenübergestellt sowie resümierend bewertet werden. Durch diese Vorgehensweise soll eine eindeutige und an den allgemeinen Grundsätzen orientierte Rechtsformel zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen entwickelt werden. Dabei gilt es insbesondere zu berücksichtigen, dass die Rechtswissenschaft eine anwendungsbezogene Wissenschaft darstellt und somit die methodischen wie dogmatischen Überlegungen von dem Ziel geprägt sein müssen, einen praxistauglichen Lösungsweg zu erarbeiten, der möglichst alle denkbaren Sachverhaltskonstellationen erfasst.

5

Beck’sches Notar-Handbuch/Heckschen, Kap. A. I. Rn. 504; vgl. Ivo/Lenschow/Lenschow, Rn. 166; vgl. juris-PK/Ludwig, § 311b Rn. 223; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 173. 6 Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 377).

B. Gang der Untersuchung und Methodik Die Verfasserin geht zunächst auf die allgemeinen Grundsätze der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ein (s. C.). Sodann wird die Fragestellung der Reichweite dieser Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen aufgeworfen. Eingangs erfolgt zunächst eine Begriffsbestimmung (s. D.) sowie die Darlegung der Problemstellung (s. E.). Im Anschluss wird strukturiert das in der Rechtsprechung vertretene Meinungsbild im Hinblick auf das Themenfeld des zusammengesetzten Vertrags im Sinne von § 311b Abs. 1 S. 1 BGB wiedergegeben (s. F.). Es folgt dies betreffend eine Stellungnahme durch die Verfasserin, welche durch die Wiedergabe der einschlägigen Literaturstimmen sowie der Anwendung der juristischen Methodenlehre geprägt ist (s. G.). Die Ausführungen enden mit der Darstellung des Fazits samt Ausblick (s. H.).

C. Grundsätze der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB Es folgen allgemeine Ausführungen hinsichtlich der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB.

I. Historische Entwicklung Das BGB normierte in § 313 Satz 1 BGB a. F.1 zunächst nur eine Beurkundungspflicht von Grundstücksveräußerungsgeschäften. Mit Einführung der gesetzlichen Form wurde das Ziel verfolgt, einen leichtfertigen Verlust von Grundeigentum in der ländlichen Bevölkerung zu vermeiden.2 Leitend war dabei die soziale – und nicht etwa die vermögensrechtliche – Relevanz des Grundeigentums im Hinblick auf den in der Landwirtschaft erwirtschafteten Lebensunterhalt und der daraus folgenden Sesshaftigkeit der Bevölkerung.3 Aufgrund des nach Einführung des BGB vollzogenen Wandels der wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse auf dem Grundstücksmarkt wurde sodann die Beurkundungspflicht im Wege einer Gesetzesänderung4 1973 auch auf Grundstückserwerbsgeschäfte erstreckt. Dem lag die Erwägung zugrunde, dass ein Grundstückserwerb oftmals einen ganz erheblichen Vermögensteil des Erwerbenden in Anspruch nahm und dem folgend seine Dispositionsfreiheit erheblich einschränkte. Zudem war der Umstand maßgebend, dass Grundeigentum einen gewichtigen Teil des rechtsgeschäftlichen Wirtschaftsverkehrs darstellte.5

1 § 313 Satz 1 BGB in der Fassung vom 01.01.1900 – 01.01.1970: Ein Vertrag, durch den sich der eine Theil verpflichtet, das Eigenthum an einem Grundstücke zu übertragen, bedarf der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung. 2 Vgl. Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, S. 190; Wagner, AcP 1972, 452 (S. 457). 3 Heckschen, Formbedürftigkeit, S. 26; Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, S. 190; Soergel/Mayer, § 311b Rn. 3; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 1. 4 Gesetz zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und anderer Gesetze, Bundesgesetzblatt 1973 Teil I Nr. 42, S. 501. 5 Bundestag-Drucksache 7/63, S. 5 f; Heckschen, Formbedürftigkeit, S. 29 f; Soergel/ Mayer, § 311b Rn. 3.

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C. Grundsätze der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB

Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung wurde im Jahr 2002 der bisherige § 313 BGB a. F. durch den jetzigen gleichlautenden § 311b Abs. 1 BGB ersetzt.6

II. Heutige Bedeutung Um nachfolgend die gegenwärtigen Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB erfassen zu können, muss vorgelagert die heutige Bedeutung dieser Norm ermittelt werden.7 Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass die historische Normzielsetzung (s. I.) nicht unumstößlich bindet.8 Vielmehr ist erforderlichenfalls eine Anpassung an die gegenwärtigen Verhältnisse vorzunehmen, vorliegend möglicherweise an veränderte Eigentumsverhältnisse und Sozialstrukturen. Im Rahmen dieser Untersuchung ist zwischen der Übertragungs- und der Erwerbsalternative des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB zu differenzieren.

1. Übertragungsverpflichtung nach § 311b Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB Der Gesetzgeber verfolgte bei der Normierung der Beurkundungspflicht betreffend einer Übertragungsverpflichtung von Grundeigentum nicht das Motiv, das Vermögen des Übertragenden zu schützen. Vielmehr war die soziale Bedeutung des Grundeigentums maßgebend (s. I.). Eine zeitgemäße Normauslegung erfordert jedoch eine Ausdehnung der Normzweckrichtung auch auf den individuellen Vermögensschutz des Veräußernden.9 Zunächst lässt sich feststellen, dass dem Grundeigentum weiterhin eine bedeutsame soziologische und sozialpolitische Rolle zukommt.10 Zwar hat zwischenzeitlich ein Wandel der sozialen Verhältnisse stattgefunden11, jedoch gebietet dieser keine anderweitige rechtliche Beurteilung. So betreibt heutzutage ein Großteil der Bevölkerung keine unmittelbare landwirtschaftliche Bodennutzung mehr, jedoch stellt das Grundeigentum weiterhin einen sich von allen anderen Wirtschaftsgütern unterscheidenden Vermögenswert dar, dem eine herausragende soziologische Re-

6 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, Bundesgesetzblatt 2001 Teil I Nr. 61, S. 3148. 7 Vgl. BVerfG Beschl. v. 12.11.1997 – 1 BvR 479/92 = BVerfGE 96, 375 – 407, Rn. 53 f., juris; vgl. Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 20. 8 F. Bydlinski/P. Bydlinski, Methodenlehre, S. 36; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 174. 9 Vgl. Heckschen, Formbedürftigkeit, S. 32 ff. 10 BeckOGK/Schreindorfer, § 311b Rn. 8; Ivo/Lenschow/Lenschow, Rn. 9; juris-PK/Ludwig, § 311b Rn. 2; MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 3. 11 Soergel/Mayer, § 311b Rn. 3; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 2; Wagner, AcP 1972, 452 (S. 456).

II. Heutige Bedeutung

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levanz zukommt.12 Dies wird insbesondere daran deutlich, dass auch heutzutage der Grundeigentumserwerb staatlich besonders gefördert wird (zum Beispiel WohnRiester, Wohnraumförderung, Baukindergeld etc.).13 Es stellt sich des Weiteren die Frage, ob die Außerachtlassung der vermögensrechtlichen Bedeutung von Grundeigentum im Rahmen der gesetzgeberischen Motive noch zeitgemäß ist. Dies ist zu verneinen. Vielmehr sind die gesetzgeberischen Motive wirtschaftlicher Art, die zur Erweiterung des Formzwangs auf die Erwerbsverpflichtung führten, auch auf die Gesetzesalternative der Veräußerungsverpflichtung ergänzend zu übertragen.14 So stellt ebenfalls die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung oftmals einen ganz erheblichen Vermögensteil des Verpflichteten dar. Zudem ist die Überlegung unmittelbar übertragbar, dass das Grundeigentum einen wichtigen Teil des rechtsgeschäftlichen Wirtschaftsverkehrs bildet. Durch die heutzutage ausgeprägte Verkehrsfähigkeit des Grundeigentums aufgrund der Streuung dessen auf breite Bevölkerungsschichten – gefördert beispielsweise durch die Einführung des WEG (Wohnungseigentumsgesetz) – kommt dem Grundeigentum eine große wirtschaftliche Bedeutung zu. Folglich ist die Schutzrichtung des § 311b Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auch auf den individuellen Vermögensschutz zu erstrecken.

2. Erwerbsverpflichtung nach § 311b Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB Hinsichtlich der Beurkundungspflicht betreffend einer Erwerbsverpflichtung von Grundeigentum zeigt ein Vergleich der historischen Zielsetzung von 1973 (s. I.) mit den gegenwärtigen sozialen und wirtschaftlichen Gegebenheiten, dass die gesetzgeberischen Motive auch auf die heutige Zeit zutreffen. So erfassen Grundstücksgeschäfte weiterhin oftmals einen ganz erheblichen Vermögensteil der Vertragsbeteiligten. Im vergangenen Jahrzehnt hat die wirtschaftliche Tragweite von Immobiliengeschäften aufgrund des erheblichen Preisanstiegs auf dem Immobilienmarkt sogar beträchtlich zugenommen. Der Preisanstieg ist insbesondere auf die seit Jahren andauernde weltweite expansive Geldpolitik zurückzuführen, die zu einer massiven Ausweitung der Marktliquidität einhergehend mit einer Phase des Niedrigzins geführt hat.15 Auch ist davon auszugehen, dass diese Marktentwicklung aufgrund der weiterhin prognostizierten hohen Nachfrage infolge

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Heckschen, Formbedürftigkeit, S. 32 f. Vgl. Heckschen, Formbedürftigkeit, S. 33. 14 Vgl. BeckOGK/Schreindorfer, § 311b Rn. 8; vgl. MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 1; vgl. Soergel/Mayer, § 311b Rn. 3. 15 Vornholz, Entwicklungen der Immobilienwirtschaft, 3. 2. 1. 13

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C. Grundsätze der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB

der Wohnungsknappheit bei fortwährender Niedrigzinspolitik der Europäischen Zentralbank weiter anhält.16 Weiterhin stellt das Grundeigentum beständig einen gewichtigen Teil des rechtsgeschäftlichen Wirtschaftsverkehrs dar. Der Immobilienmarkt ist sogar im letzten Jahrzehnt insbesondere durch die Globalisierung gewachsen.17

3. Zwischenergebnis Bei der gegenwartsbezogenen Auslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ist sowohl bei der Übertragungs- als auch bei der Erwerbsalternative die besondere soziale wie vermögenswerte Bedeutung des Grundeigentums zu berücksichtigen.

III. Telos Formvorschriften erfüllen keinen Selbstzweck.18 Vielmehr dienen diese der Durchsetzung konkreter Schutzfunktionen sowie der Verwirklichung einer objektiven Ordnung im Bereich der Privatautonomie (Ordnungsfunktion).19 So beschreibt Häsemeyer20 etwa den gesetzlichen Formzwang als „einen in die Privatautonomie zwangsintegrierten objektiven Ordnungsfaktor.“ Die von Formvorschriften verfolgten Schutz- und Ordnungsfunktionen werden herkömmlich als „Formzwecke“ bezeichnet.21 Dieser Begriff bedarf einer Erläuterung: Herkömmlich bezeichnet man den Zweck einer Vorschrift als „Normzweck“ oder „Regelungszweck“. Bei Formvorschriften geht die Normwirkung von der gesetzlichen Form aus, sodass allgemeinhin die Zwecke von Formvorschriften als „Formzwecke“ oder „Formfunktionen“ bezeichnet werden. Im Rahmen der Bestimmung der Formzwecke der jeweiligen Formvorschrift – beispielsweise des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB – ist zu beachten, dass zwischen den Wirkungen der gesetzlichen Form im Allgemeinen und den von der konkreten Formvorschrift verfolgten spezifischen Formzwecken zu differenzieren ist: Mit der Normierung der gesetzlichen Form gehen verschiedene Formwirkungen einher. Gleichzeitig verfolgt nicht jede Formvorschrift all jene mit der Form eintretende 16 Deutsche Bank Research, Häuser- und Wohnungsmarkt, S. 10; Postbank, Presseinformation vom 27. 03. 2018: Bundesweite Prognose: Immobilienpreise steigen bis 2030, 2018. 17 Vornholz, Entwicklungen der Immobilienwirtschaft, 3. 2. 1. 18 „Formzweck“ und „Formfunktion“ werden vorliegend synonym verwendet. 19 Bockemühl, Formbedürftige Willenserklärungen, S. 64; Ivo/Lenschow/Lenschow, Rn. 160; B. Keim, Beurkundungsverfahren, Teil A. Rn. 14 ff. 20 Häsemeyer, Form der Rechtsgeschäfte, S. 162. 21 Mankowski, JZ 2010, 662 (S. 662); Staudinger/Herrler, § 125 Rn. 34.

III. Telos

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Wirkungen, so auch § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB. Dieser verfolgt lediglich die nachfolgend erläuterten Formzwecke (s. 1. – 2.). Hingegen verfolgt § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB beispielsweise nicht den Zweck, durch die gesetzliche Form den Abschluss des schuldrechtlichen Grundstücksübertragungs- beziehungsweise Erwerbsgeschäfts und somit die privatautonome Interessenverwirklichung einzuschränken beziehungsweise zu verhindern (vgl. II.).22 Die spezifischen Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB lassen sich sowohl nach ihrem Inhalt (s. 1.) als auch nach den geschützten Interessen (s. 2.) systematisieren:

1. Systematisierung der Formzwecke nach ihrer inhaltlichen Wirkung In der Rechtswissenschaft werden die spezifischen Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB hinsichtlich ihrer inhaltlichen Wirkung uneinheitlich bezeichnet sowie kriteriumsbezogen voneinander abweichend kategorisiert.23 Nachfolgend werden die Formzwecke „Warnfunktion“ (s. a)), „Funktion des Schutzes vor Übereilung“ (s. b)), „Belehrungs- und Beratungsfunktion“ (s. c)), „Beweisfunktion“ (s. d)) und „Gewährfunktion“ (s. e)) unterschieden. Hervorzuheben ist, dass mit der gewählten Darstellungsweise keinerlei Wertung verbunden ist, sondern diese lediglich der Übersichtlichkeit geschuldet ist. a) Warnfunktion Die Vertragsparteien sollen durch das Beurkundungserfordernis auf die Bedeutung des Rechtsgeschäfts sowie dessen besonderen Charakter hingewiesen werden und so vor dem „Ob“ des Vertragsschlusses gewarnt werden.24 Wie Scherer25 zu Recht anführt, löst bereits der Wechsel von Grundeigentum als solcher die Warnfunktion aus. Insbesondere überzeugt diese Ansicht auch in Bezug 22

Bernard, Formbedürftige Rechtsgeschäfte, S. 38 f; Lindemann, Verträge, S. 12 f; Soergel/Mayer, § 311b Rn. 5. Hingegen wird beispielsweise § 15 Abs. 3, 4 GmbHG der spezifische Formzweck zugesprochen, durch die notarielle Form den Handel mit GmbH-Geschäftsanteilen zu erschweren, MüKo-GmbHG/Reichert/Weller, § 15 Rn. 16. 23 Vgl. Scherer, Andeutungsformel, S. 63. 24 BGH Urt. v. 7.10.1994 – V ZR 102/93 = BGHZ 127, 168 – 176, Rn. 13, juris; BGH Urt. v. 30.4.1982 – V ZR 104/81 = BGHZ 83, 395 – 401, Rn. 10, juris; Bundestag-Drucksache 7/63; Heckschen, Formbedürftigkeit, S. 26, 35; Lindemann, Verträge, S. 3 ff; MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 2; Palandt/Grüneberg, § 311b Rn. 2; Soergel/Mayer, § 311b Rn. 4; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 3. 25 Scherer, Andeutungsformel, S. 69 f; vgl. hierzu auch Heckschen, Formbedürftigkeit, S. 34; vgl. Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 4, der den Anknüpfungspunkt für die Formbedürftigkeit ebenfalls in der Verpflichtung zur Änderung der Eigentumszuordnung sieht.

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C. Grundsätze der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB

auf die Alternative der Erwerbsverpflichtung gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB, da mit dem Erwerb von Grundeigentum weitreichende Pflichten zivilrechtlicher wie öffentlich-rechtlicher Natur einhergehen.26 Dem folgend kann Bernard27 nicht mit der These überzeugen, § 313 BGB a. F. komme keine Warnfunktion zu, da allein die Tatsache, dass Grundstücksgeschäfte in aller Regel erhebliche Bestandteile des Vermögens betreffen, im deutschen Recht nicht zum Formzwang führe. b) Funktion des Schutzes vor Übereilung Durch den mit dem erforderlichen Gang zum Notar verbundenen Zeitaufschub wird zudem der Schutz der Vertragsparteien vor übereilter Bindung und leichtfertiger Unüberlegtheit im Zusammenhang mit meist folgenreichen Verpflichtungen bezweckt. Die Vertragsparteien sollen mittels des notariellen Beurkundungsverfahrens die gesamte Tragweite des Rechtsgeschäfts erfassen und reifliche Überlegungsfreiheit erhalten.28 Bei Verbraucherverträgen wird der Schutz vor Übereilung zudem durch die Vorschrift des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG verstärkt. Diese normiert, dass Notare bei Verbraucherverträgen, die der Beurkundungspflicht nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegen, darauf hinwirken sollen, dass dem Verbraucher im Regelfall zwei Wochen vor der Beurkundung der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts zur Verfügung gestellt wird.29 c) Belehrungs- und Beratungsfunktion Des Weiteren sollen die Vertragsbeteiligten im Wege des Beurkundungsverfahrens durch eine neutrale und rechtskundige Person über die Konsequenzen des angestrebten Rechtsgeschäfts aufgeklärt und belehrt werden (vgl. § 17 BeurkG, vgl. § 14 BNotO). Zudem soll über das „Wie“ des Vertragsschlusses beraten werden.30

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Vgl. Lindemann, Verträge, S. 5. Bernard, Formbedürftige Rechtsgeschäfte, S. 44. 28 BGH Urt. v. 19.4.1999 – II ZR 365/97 = BGHZ 141, 208 – 214, Rn. 21, juris; BundestagDrucksache 7/63, S. 6; Jauernig/Stadler, § 311b Rn. 1; NK-HK/Schulze, § 311b Rn. 1; Schöner/Stöber/Schöner/Stöber, Rn. 3100. 29 BGH Urt. v. 24.11.2014 – NotSt (Brfg) 3/14 = BGHZ 203, 273 – 280, Rn. 16, juris. 30 BGH Urt. v. 30.4.1982 – V ZR 104/81 = BGHZ 83, 395 – 401, Rn. 10, juris; BundestagDrucksache 7/63, S. 6; Heldrich, AcP 147 (1941), 89 (S. 92); juris-PK/Ludwig, § 311b Rn. 3; Scherer, Andeutungsformel, S. 69. 27

III. Telos

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d) Beweisfunktion Ferner verfolgt die gesetzliche Form gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB das Telos, durch die dauerhafte Verkörperung den vereinbarten Vertragsinhalt präzise und klar festzuhalten und so einen eindeutigen Beweis über das gegenständliche Rechtsgeschäft zu erbringen. Dies soll eine spätere Beweisführung sichern und – auch im Interesse der Allgemeinheit – künftige Rechtsstreitigkeiten verhindern, vgl. § 415 ZPO.31 Die Beweisfunktion wird durch die amtliche Verwahrung der notariellen Urkunde gefördert.32 e) Gewährfunktion Außerdem soll die Beteiligung des Notars die Vollständigkeit, Richtigkeit und Rechtsgültigkeit der geschlossenen Vereinbarung gewährleisten.33 f) Gewichtung der einzelnen Funktionen Teilweise wird uneinheitlich innerhalb der verfolgten Formzwecke eine Gewichtung vorgenommen.34 So wird beispielsweise angenommen, dass hinsichtlich der beiden Normalternativen die Gewichtung der jeweiligen durch das Beurkundungserfordernis zuvörderst verfolgten Funktionen leicht variiert. Der Veräußerer werde primär vor einer unüberlegten Veräußerung geschützt; der Erwerber hingegen vorrangig vor einem Erwerb zu für ihn unangemessen benachteiligenden Bedingungen.35 Auf die wertungsmäßige Gewichtung der einzelnen Normzwecke untereinander wird vorliegend nicht näher eingegangen, da dieser keine spezifische Relevanz hinsichtlich der in dieser Arbeit erörterten Problemstellung zukommt, wie weit die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen reichen. Die nachfolgende Untersuchung (s. G. III. 3. d) bb)) wird zeigen, dass lediglich die Warnfunktion bereits durch die Beurkundung des Grundstücksgeschäfts erfüllt ist und somit keine Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede wie des Drittgeschäfts gebietet. Gleichzeitig steht die Warnfunktion einer Erstreckung der Beurkundungspflichten auf die Verknüpfungsabrede und das 31

BGH Urt. v. 7.10.1994 – V ZR 102/93 = BGHZ 127, 168 – 176, Rn. 13, juris; Heckschen, Formbedürftigkeit, S. 27; Palandt/Grüneberg, § 311b Rn. 2; Scherer, Andeutungsformel, S. 70; Soergel/Mayer, § 311b Rn. 4, 5. 32 Ivo/Lenschow/Lenschow, Rn. 160. 33 juris-PK/Ludwig, § 311b Rn. 3; Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, S. 190; MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 2. 34 Näher hierzu Scherer, Andeutungsformel, S. 70. 35 Hagen, DNotZ 1984, 267 (S. 268); Heckschen, Formbedürftigkeit, S. 31, 35; juris-PK/ Ludwig, § 311b Rn. 1; MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 3; Soergel/Mayer, § 311b Rn. 3; a.A. Lindemann, Verträge, S. 5 f.

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C. Grundsätze der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB

Drittgeschäft nicht entgegen. Demgegenüber fordern die Funktion des Schutzes vor Übereilung sowie die Belehrungs-, Beratungs-, Beweis- und Gewährfunktion eine weitestgehend kongruente Erstreckung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB hinsichtlich der Verknüpfungsabrede wie des Drittgeschäfts. Letztgenannte Normzwecke wiegen indessen so schwer, dass ihnen für sich genommen eine ausschlaggebende Bedeutung für die Reichweitenbestimmung der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen zukommt.

2. Systematisierung der Formzwecke nach den geschützten Interessen Neben der Systematisierung der spezifischen Formfunktionen des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nach ihrer inhaltlichen Wirkung (s. 1.), lassen sich diese zudem hinsichtlich der geschützten Interessen gliedern. Danach können die Interessen der am Rechtsgeschäft Beteiligten (s. a)) sowie die Interessen Dritter einschließlich der Allgemeinheit (s. b)) unterscheiden werden. a) Beteiligte des Rechtsgeschäfts Durch die gesetzliche Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB werden die Interessen der am Rechtsgeschäft Beteiligten geschützt. Dabei wird gleichermaßen der Schutz des Grundstücksveräußerers wie des -erwerbers bezweckt.36 Zwar wird durch den Formzwang im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB die Privatautonomie gehemmt, jedoch dient die gesetzliche Form gleichzeitig der Privatautonomie um ihrer selbst willen. Die durch die Privatautonomie ermöglichte Selbstbestimmungs- und Bindungsfreiheit birgt Risiken, die durch die gesetzliche Form zum Schutz der Individualinteressen der Vertragsbeteiligten abgemildert werden sollen.37 Hierbei ist in Bezug auf § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB insbesondere der Umstand prägend, dass üblicherweise jedermann – also auch rechtlich weniger sachkundige Personen – grundstücksbezogene Geschäfte tätigen können. Zudem ist diese Art von Rechtsgeschäft gewöhnlich zu den bedeutsamsten vermögensrechtlichen Geschäften einer Person zuzuordnen.38 Angemerkt sei, dass der von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB verfolgte Schutz des Grundstücksveräußerers wie -erwerbers lediglich gesetzgeberisches Motiv zur Normierung der notariellen Beurkundungspflicht auf Grundlage einer typisierenden Betrachtung darstellt und dementsprechend keine Tatbestandsvoraussetzung ver36 BGH Urt. v. 14.3.2003 – V ZR 278/01, Rn. 11, juris; Bundestag-Drucksache 7/63; jurisPK/Ludwig, § 311b Rn. 3; Lindemann, Verträge, S. 6; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 4. 37 Erman/Grziwotz, § 311b Rn. 1; Hagen, DNotZ 2010, 644 (S. 647); Häsemeyer, Form der Rechtsgeschäfte, S. 169, 171, 176. 38 Vgl. Bundestag-Drucksache 7/63, S. 6, 8; MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 1.

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körpert. § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bildet mithin eine abstrakte Schutzvorschrift.39 Ein Grundstücksgeschäft unterliegt mithin auch dann den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn im konkreten Einzelfall sämtliche beteiligte Vertragsparteien entgegen der gesetzlichen Grundannahme nicht schutzbedürftig sind.40 b) Dritte einschließlich der Allgemeinheit Überdies entfaltet die gesetzliche Form des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auch Drittwirkung41, die bisweilen zwar wenig Beachtung findet, jedoch nicht zu unterschätzen ist42. Einer notariellen Urkunde kommt als öffentliche Urkunde der in § 415 Abs. 1 ZPO normierte Beweiswert zu. Die Verwendung dieses zuverlässigen Beweismittels kann – neben dem Interesse der am Rechtsgeschäft beteiligten Parteien (vgl. a)) – auch im Interesse eines am ursprünglichen Vertrag unbeteiligten Dritten liegen. Lindemann43 führt überzeugend aus, dass es sich bei dieser Formwirkung um einen spezifischen Formzweck des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB und nicht lediglich um einen Rechtsreflex handle. Eine solche Einordnung finde ihre Rechtfertigung darin, dass jede notarielle Urkunde – unabhängig davon, ob die Urkundenerrichtung konkret dem Interesse des Beweisführenden dienen sollte – potentiell als Beweismittel dienen könne. Überdies tritt durch das Erfordernis der notariellen Beurkundung eine die Justiz entlastende Wirkung ein: Die Mitwirkung des Notars trägt dazu bei, Rechtsfrieden zu schaffen. Spätere Rechtsstreitigkeiten über den beurkundeten Gegenstand werden durch die inhaltliche Beratung sowie durch die Beweissicherung mittels der notariellen Urkunde vermieden, abgekürzt und vereinfacht.44 Auch hierbei handelt es sich um einen spezifischen Formzweck des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB aufgrund der

39 BGH Urt. v. 7.10.1994 – V ZR 102/93 = BGHZ 127, 168 – 176, Rn. 13, juris; BGH Urt. v. 6.2.1970 – V ZR 158/66 = BGHZ 53, 189 – 195, Rn. 27 f., juris; Bernard, Formbedürftige Rechtsgeschäfte, S. 32 f; Flume, Allgemeiner Teil, S. 285 f; juris-PK/Ludwig, § 311b Rn. 2; Lindemann, Verträge, S. 16; Palandt/Grüneberg, § 311b Rn. 2. 40 MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 4; NK-HK/Schulze, § 311b Rn. 1; Staudinger/ Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 4. 41 BGH Urt. v. 26.10.1973 – V ZR 194/72, Rn. 35, juris; BeckOGK/Schreindorfer, § 311b Rn. 9; Erman/Grziwotz, § 311b Rn. 1; Lindemann, Verträge, S. 8 ff; Soergel/Mayer, § 311b Rn. 5; vgl. Staudinger/Herrler, § 125 Rn. 50 ff; a. A. Häsemeyer, Form der Rechtsgeschäfte, S. 188, der § 313 a. F. als Vorschrift einordnet, die dem Einzelinteresse einer Vertragspartei (des Veräußerers) dient. 42 Soergel/Mayer, § 311b Rn. 5. 43 Lindemann, Verträge, S. 10. 44 Baumann, MittRhNotK 1996, 1 (S. 19 f.); Staudinger/Herrler, § 125 Rn. 50.

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C. Grundsätze der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB

herausragenden Bedeutung der Funktionsfähigkeit der Gerichte im Interesse der Allgemeinheit.45 Zudem erfolgt durch den Notar bereits vor Eintragung in das Grundbuch als öffentliches Register eine präventive Rechts- und Wirksamkeitskontrolle, der eine Filterfunktion zukommt.46 Auch darf dieser Formzweck in seiner Bedeutung nicht unterschätzt werden, da einem verlässlichen Grundbuchwesen eine maßgebliche Stellung in unserem Rechtssystem zukommt und mithin ein wichtiges Allgemeingut darstellt. Erst die transparente Dokumentation der Eigentumsverhältnisse an Grundstücken sowie die vom Grundbuch ausgehenden weitreichenden Publizitätsund Gutglaubenswirkungen gewährleisten die Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs hinsichtlich Grundstückstransaktionen.47 Überdies darf aufgrund des nicht unerheblichen Steueraufkommens aus der Grunderwerbssteuer die steuerrechtliche Bedeutung des Beurkundungsaktes von grundstücksbezogenen Geschäften nicht unterschätzt werden.48

IV. Anwendungsbereich Die Norm des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB stellt eine Vorschrift des Allgemeinen Schuldrechts dar und findet somit auch auf die Vertragstypen des Besonderen Schuldrechts Anwendung. Der Tatbestand des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB erfasst Rechtsgeschäfte, die zum Vertragsgegenstand ein Grundstück haben. Diesem gleichgestellt sind Miteigentumsanteile49 sowie Anwartschaftsrechte an Grundstücken als „wesensgleiches Minus“ gegenüber dem Vollrecht50. Entsprechend gilt § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB zudem für Erbbaurechte (§ 11 Abs. 2 ErbbauRG), Wohnungseigentum (§ 4 Abs. 3 WEG) und Sondereigentum an Gebäuden nach dem ZGB (Art. 231 § 5 EGBGB). Die Anwendung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB setzt des Weiteren voraus, dass der schuldrechtliche Vertrag für mindestens einen Beteiligten die Verpflichtung enthält, einen solchen Vertragsgegenstand zu übertragen oder zu erwerben. Dabei ist 45 BGH Urt. v. 26.10.1973 – V ZR 194/72, Rn. 35, juris; Lindemann, Verträge, S. 10; Soergel/Mayer, § 311b Rn. 5. 46 Bormann/Hoischen, RNotZ 2016, 345 (S. 348); Soergel/Mayer, § 311b Rn. 5; Staudinger/Herrler, § 125 Rn. 51; vgl. Staudinger/Wiegand, § 925a Rn. 4. 47 Bormann/Hoischen, RNotZ 2016, 345 (S. 348). 48 Soergel/Mayer, § 311b Rn. 5; Walz, FS Spiegelberger, 1552 (S. 1556). 49 Jauernig/Stadler, § 311b Rn. 14; Palandt/Grüneberg, § 311b Rn. 3; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 6. 50 BGH Urt. v. 30.4.1982 – V ZR 104/81 = BGHZ 83, 395 – 401, Rn. 16, juris; MüKo-BGB/ Ruhwinkel, § 311b Rn. 14; Schöner/Stöber/Schöner/Stöber, Rn. 3106.

V. Gesetzliche Form der notariellen Beurkundung

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unerheblich, ob diese Verpflichtung eine Haupt- oder Nebenpflicht darstellt.51 Beispiele für einen solchen Verpflichtungsvertrag stellen Kauf- und Schenkungsverträge dar. Dagegen unterliegt das dingliche Verfügungsgeschäft als solches nicht den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. §§ 873, 925 BGB). Die gesetzliche Form gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB steht nicht zur Disposition der Vertragsbeteiligten.52

V. Gesetzliche Form der notariellen Beurkundung § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ordnet die strenge Form der notariellen Beurkundung im Sinne von § 128 BGB an. Gemäß § 127a BGB, §§ 159 ff. ZPO wird diese bei einem gerichtlichen Vergleich durch die Aufnahme der Erklärungen in ein nach den Vorschriften der ZPO errichtetes Protokoll ersetzt. Einer notariellen Urkunde kommt als öffentliche Urkunde der in § 415 Abs. 1 ZPO normierte Beweiswert zu. Das Beurkundungsverfahren, welches im BeurkG näher ausgestaltet ist, bestimmt der Notar nach seinem pflichtgemäßen Ermessen.53 So statuiert § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG unter anderem die Amtspflicht, den wahren Willen der Beteiligten zu erforschen. Dabei soll der beurkundende Notar insbesondere darauf achten, dass Irrtümer und Zweifel vermieden werden, § 17 Abs. 1 Satz 2 BeurkG. Verbleiben dennoch Zweifel am wahren Willen der Beteiligten, so soll der Notar diese mit den Beteiligten erörtern, § 17 Abs. 2 Satz 1 BeurkG. Des Weiteren besteht nach § 17 Abs. 1 BeurkG die Amtspflicht des Notars darin, eine ausgewogene Vertragsgestaltung zu gewähren und die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu informieren. Ferner soll dieser die Erklärungen der Parteien eindeutig und klar in der notariellen Urkunde wiedergeben. Außerdem ist dem Vollständigkeitsgrundsatz folgend das Vereinbarte – entsprechend dem tatsächlichen Vertragswillen der Beteiligten (Richtigkeitsgrundsatz) – umfänglich zu beurkunden.54 Erfüllt der Inhalt der notariellen Urkunde hingegen das geforderte Maß an Deutlichkeit wie Vollkommenheit nicht, so ist der beurkundete Vertragsinhalt lediglich nach Maßgabe des §§ 125 Satz 1, 139 BGB für die Vertragsparteien rechtlich bindend.

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Jauernig/Stadler, § 311b Rn. 10; NK-HK/Schulze, § 311b Rn. 5. juris-PK/Ludwig, § 311b Rn. 2; Schöner/Stöber/Schöner/Stöber, Rn. 3119; Staudinger/ Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 158. 53 B. Keim, Beurkundungsverfahren, Teil E. Rn. 4. 54 Ganter/C. Hertel/Wöstmann/Ganter, Rn. 824; B. Keim, Beurkundungsverfahren, Teil D. Rn. 72 ff.; Schöner/Stöber/Schöner/Stöber, Rn. 3121; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 155. 52

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C. Grundsätze der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB

Mit dem Vollständigkeits- und Richtigkeitsgrundsatz korreliert die prozessuale Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des in der notariellen Urkunde aufgenommenen Vertragsinhalts55. Beruft sich eine Partei auf die Unvollständigbeziehungsweise Unrichtigkeit des Beurkundeten, so ist diese dahingehend beweisbelastet. An eine erfolgreiche Beweisführung sind dabei erhöhte Anforderungen zu stellen. Des Weiteren steht der Vollständigkeitsgrundsatz in enger Verbindung mit der Andeutungstheorie. Diese löst das Spannungsverhältnis zwischen den allgemeinen Regeln der Auslegung von Willenserklärungen nach §§ 133, 157 BGB56 und der gesetzlichen Form.57 Nach der Andeutungstheorie ist der gesetzlichen Form genügt, sofern sich der nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen ermittelte Parteiwille im Wesentlichen aus der notariellen Urkunde samt Anlagen mit hinreichender Deutlichkeit zumindest unvollkommen ergibt.58 Ferner obliegt dem Notar nach ständiger Rechtsprechung, den sichersten Weg einzuschlagen, sofern die Möglichkeit mehrerer Gestaltungsvarianten besteht.59 Gemäß § 14 Abs. 2 BNotO, § 4 Satz 1 BeurkG soll der Notar eine Beurkundung ablehnen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das zu beurkundende Geschäft unwirksam wäre60, beispielsweise bei Formnichtigkeit nach § 125 Satz 1 BGB wegen Verstoßes gegen den Vollständigkeitsgrundsatzes. Für die rechtliche Bewertung, ob eine etwaige Beurkundung unwirksam wäre, ist die eigene Überzeugung des Notars maßgeblich.61

55 BGH Urt. v. 5.7.2002 – V ZR 143/01, Rn. 7, juris; Flume, Allgemeiner Teil, S. 263; Heldrich, AcP 147 (1941), 89 (S. 97); MüKo-BGB/Einsele, § 125 Rn. 39; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 155. 56 Bang, Falsa demonstratio, S. 62, der hervorhebt, dass auch formbedürftige Rechtsgeschäfte der Auslegung nach § 133, 157 BGB unterliegen. 57 Krüger/C. Hertel/Krüger, Rn. 15. 58 BGH Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 251/98, Rn. 5, juris; BGH Urt. v. 12.7.1996 – V ZR 202/ 95, Rn. 10 ff., juris; BeckOK/Gehrlein, § 311b Rn. 30; Schöner/Stöber/Schöner/Stöber, Rn. 3121. 59 BGH Urt. v. 26.10.1982 – VI ZR 229/80, Rn. 19, juris; BGH Urt. v. 19.5.1958 – III ZR 21/ 57 = BGHZ 27, 274 – 278, Rn. 16, juris; Winkler, BeurkG, § 311b Rn. 210. 60 BGH Urt. v. 9.7.1992 – IX ZR 209/91, Rn. 30, juris; Krüger/C. Hertel/C. Hertel, Rn. 468; Winkler, BeurkG, § 4 Rn. 8; im Ergebnis so auch Ganter/C. Hertel/Wöstmann/Ganter, Rn. 525, der den Grund für die Pflicht zur Ablehnung der Beurkundung unwirksamer Rechtsgeschäfte in der Zugehörigkeit des Notars zur Rechtspflege sieht. 61 Ganter/C. Hertel/Wöstmann/Ganter, Rn. 527.

VI. Reichweite der Beurkundungspflichten

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VI. Reichweite der Beurkundungspflichten Nach dem Wortlaut des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegt der „Vertrag“ der notariellen Beurkundungspflicht. Allgemeinhin wird dieser abstrakte Gesetzeswortlaut dergestalt verstanden, dass nicht nur die Erwerbs- beziehungsweise Übertragungsverpflichtungserklärung als solche, sondern der Inhalt des schuldrechtlichen Veräußerungs- beziehungsweise Erwerbsgeschäfts im Ganzen dem Beurkundungserfordernis unterliegt („Vollständigkeitsgrundsatz“).62 Darunter werden alle Abreden der beteiligten Vertragsparteien gefasst, aus denen sich das schuldrechtliche Veräußerungs- beziehungsweise Erwerbsgeschäft nach dem Willen dieser beziehungsweise nach dem Willen zumindest einer Vertragspartei zusammenfügt, sofern die Gegenseite dies erkannt und hingenommen hat. Dabei findet keine Differenzierung nach der Wichtigkeit der einzelnen Vertragsteils statt. Der maßgebliche Zeitpunkt für die rechtliche Beurteilung, ob der Vollständigkeitsgrundsatz gewahrt ist, stellt derjenige dar, in dem der Notar die Niederschrift unterschreibt.63 Hervorzuheben ist ferner, dass nur das tatsächlich Vereinbarte zu beurkunden ist. Haben sich die Parteien hinsichtlich eines Punktes noch nicht endgültig festgelegt, so unterliegt dieser Punkt nicht der Beurkundungspflicht.64 Der Vollständigkeitsgrundsatz zwingt die Parteien folglich nicht zu einer inhaltlich umfassenden Einigung.65 Hingegen unterliegen dem Formerfordernis nicht bloße Darlegungen, von denen keine Rechtswirkungen ausgehen.66 Überdies erfasst die Beurkundungspflicht nicht die – vom Vertragsinhalt abzugrenzende – reine Vertragsgrundlage, wie beispielsweise Gutachten über die Bodenbeschaffenheit des Veräußerungsgegenstandes.67 Im weiteren Verlauf (s. G.) wird insbesondere zu untersuchen sein: 1. Ob der rechtlichen Annahme gefolgt werden kann, dass sich das schuldrechtliche Veräußerungs- beziehungsweise Erwerbsgeschäft im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB aus allen Abreden der Vertragsparteien zusammensetzt, aus denen sich dieses nach dem Willen dieser beziehungsweise nach dem Willen zumindest 62 BGH Urt. v. 6.12.1979 – VII ZR 313/78 = BGHZ 76, 43 – 50, Rn. 16, juris; BGH Urt. v. 19.3.1971 – V ZR 143/69, Rn. 11, juris; RG Urt. v. 29.11.1919 – V 260/19 = RGZ 97, 219 – 223 (S. 220); Bockemühl, Formbedürftige Willenserklärungen, S. 87 f; Bönker/Lailach, Immobilienrecht, S. 69; Dorst, Beurkundung, S. 181; Erman/Grziwotz, § 311b Rn. 43; vgl. Flume, Allgemeiner Teil, S. 267; Heldrich, AcP 147 (1941), 89 (S. 105); Ivo/Lenschow/Lenschow, Rn. 162; Palandt/Grüneberg, § 311b Rn. 25; Schöner/Stöber/Schöner/Stöber, Rn. 3119; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 152; Wagner, AcP 1972, 452 (S. 453). 63 BGH Urt. v. 13.2.2003 – IX ZR 76/99, Rn. 30, juris; vgl. Staudinger/Herrler, BeurkG Rn. 399. 64 BGH Urt. v. 23.11.2001 – V ZR 282/00, Rn. 9, juris; Krüger/C. Hertel/Krüger, Rn. 22. 65 BGH Urt. v. 30.6.2006 – V ZR 148/05, Rn. 12, juris; Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 382). 66 BGH Urt. v. 27.4.1979 – V ZR 175/77, Rn. 9 f., juris; Ivo/Lenschow/Lenschow, Rn. 164. 67 BGH Urt. v. 14.3.2003 – V ZR 278/01, Rn. 9 ff., juris; MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 54.

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C. Grundsätze der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB

einer Vertragspartei zusammenfügt, sofern die Gegenseite dies erkannt und lediglich hingenommen hat (s. G. VII. 2.). 2. Unter welchen Voraussetzungen Grundstücks- und Drittgeschäft einen Vertrag im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bilden (s. G. III. – G. XIII.). 3. Ob die Verknüpfungsabrede zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft als Bestandteil des schuldrechtlichen Veräußerungs- beziehungsweise Erwerbsgeschäfts im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB rechtlich zu werten ist und mithin der Beurkundungspflicht unterliegt (s. G. VII.3.). 4. Ob die gesetzliche Form gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB lediglich durch eine Beurkundung von Grundstücks- und Drittgeschäft in einer einheitlichen notariellen Urkunde oder auch in getrennten Urkunden erfüllt ist (s. G. XII. 1).

VII. Auswirkungen der Reichweite der Beurkundungspflichten auf das formelle Beurkundungsrecht Die Reichweite der Beurkundungspflichten gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB hat erhebliche rechtliche Auswirkungen auf das formelle Beurkundungsverfahren. So werden – als offensichtlich Folge – durch den Umfang der Beurkundungspflicht die in der Vertragsurkunde aufzunehmenden Vertragsinhalte festgelegt. Zugleich wird auch der Umfang der Belehrungspflicht betreffend die rechtliche Tragweite des zu beurkundenden Geschäfts gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG berührt. Gegenstand der Belehrung sind unter anderem die Wirksamkeitsvoraussetzungen des von den Beteiligten angestrebten Geschäfts. Die Belehrungspflicht umfasst somit auch die für das Zustandekommen einer formwirksamen – und damit dem Vollständigkeitsgrundsatz genügenden – notariellen Urkunde erforderlichen rechtlichen Anforderungen.68 Des Weiteren kann sich der Umfang der Beurkundungspflicht auf die im Rahmen des Beurkundungsverfahrens anfallenden Notargebühren auswirken. Dies folgt aus dem Wertgebührensystem. Danach werden die im Rahmen des Beurkundungsverfahrens anfallenden Gebühren grundsätzlich nach dem Geschäftswert des Verfahrensgegenstandes bemessen, § 34 Abs. 1 GNotKG. Bezogen auf zusammengesetzte Verträge hat dies zur Folge, dass bei Erstreckung der Beurkundungspflicht auf das Drittgeschäft im Rahmen der Gebührenberechnung die Geschäftswerte des Grundstücks- und Drittgeschäfts zu addieren sind, § 35 Abs. 1 GNotKG. Führt dies zu einem Gebührensprung, fallen die Notarkosten entsprechend höher aus.

68 BGH Urt. v. 25.2.1994 – V ZR 63/93 = BGHZ 125, 218 – 229, Rn. 20, juris; Winkler, BeurkG, § 311b Rn. 224.

VIII. Rechtsfolgen eines Formmangels

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VIII. Rechtsfolgen eines Formmangels Mangelt es an einer ordnungsgemäßen Beurkundung des nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB formbedürftigen Rechtsgeschäfts, so ist dieses gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig. Gerichte haben die Nichtigkeit von Amts wegen zu beachten.69 Ist ein teilbares Rechtsgeschäft unvollständig beurkundet, so ist dieses in der Regel ebenfalls im Ganzen nichtig gemäß § 125 Satz 1 i. V. m. § 139 Halbsatz 1 BGB. Ausnahmsweise ist jedoch nach § 139 Halbsatz 2 BGB lediglich von einer Teilnichtigkeit auszugehen, sofern anzunehmen ist, dass der beurkundete Teil des Rechtsgeschäfts von den Vertragsparteien auch ohne den nichtbeurkundeten und damit nichtigen Teil vorgenommen worden wäre. Dies ist beispielsweise häufig bei nicht beurkundeten Nebenabreden anzunehmen.70 Die Beweislast für das Vorliegen einer solchen Teilwirksamkeit des Rechtsgeschäfts trägt nach den allgemeinen Beweislastregeln diejenige Partei, die sich auf die Wirksamkeit als Ausnahme zur gesetzlichen Regelvermutung beruft. Kannten die Vertragsparteien die Rechtsunwirksamkeit des nichtbeurkundeten Vertragsteils aufgrund des Formmangels, so ist im Zweifel eine Teilwirksamkeit anzunehmen.71 Abweichend vom Abstraktionsprinzip wird ein Formmangel gemäß der Sondervorschrift des § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB ex nunc durch die auf den Vertragsgegenstand bezogene Auflassung und Grundbucheintragung geheilt, ohne dass es einer formgerechten Neuvornahme im Sinne von § 141 Abs. 1 BGB bedarf.72 Dementsprechend scheidet trotz Formmangels ein Kondiktionsanspruch hinsichtlich des bereits Geleisteten aus. Die praktische Bedeutung des § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB wird jedoch im Falle des vollständigen Fehlens einer notariellen Beurkundung durch die Verfahrensvorschrift des § 925a BGB geschmälert. Diese normiert, dass die Auflassung im Sinne von § 925 Abs. 1 Satz 1 BGB von der zuständigen Stelle nur dann entgegengenommen werden soll, wenn der zugrundeliegende schuldrechtliche Verpflichtungsvertrag vorgelegt oder gleichzeitig errichtet wird. Ferner wird in besonderen Ausnahmekonstellationen entgegen der gesetzlich angeordneten Rechtsfolge der Nichtigkeit eine Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts angenommen, sofern dies der Grundsatz von Treu und Glaube nach § 242 BGB fordert.73

69 RG Urt. v. 20.9.1905 – V 58/05 = RGZ 61, 264 – 267 (S. 267); Hoffmann, Recht des Grundstückskaufs, S. 122; NK-HK/Schulze, § 311b Rn. 16. 70 MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 78. 71 BGH Urt. v. 29.6.1966 – V ZR 68/65 = BGHZ 45, 376 – 380, Rn. 36 f., juris; Jauernig/ Stadler, § 311b Rn. 32. 72 BGH Urt. v. 27.5.2011 – V ZR 122/10, Rn. 6, juris; NK-HK/Schulze, § 311b Rn. 19. 73 BGH Urt. v. 7.10.1994 – V ZR 102/93 = BGHZ 127, 168 – 176, Rn. 19, juris; BGH Urt. v. 19.3.1971 – V ZR 143/69, Rn. 18, juris; BGH Urt. v. 6.2.1970 – V ZR 158/66 = BGHZ 53, 189 – 195, Rn. 29, juris.

D. Begriff des „zusammengesetzten Vertrags“ Unter einem „zusammengesetzten Vertrag“, auch „gekoppelter Vertrag“ und „verbundener Vertrag“ genannt, ist die Fallkonstellation zu verstehen, dass eine Partei neben einem Grundstücksgeschäft ein weiteres, als solches in der Regel nicht beurkundungsbedürftiges Rechtsgeschäft mit Bezug zum Grundstücksgeschäft (Drittgeschäft) schließt.1 Dabei sind beide Geschäfte bei objektiv-wirtschaftlicher Betrachtung trennbar und voneinander unabhängig. Sie werden jedoch im Wege der Privatautonomie durch den Willen der Vertragsparteien zu einer rechtlichen Vertragsgesamteinheit verbunden, sodass sie als ein Vertrag im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB anzusehen sind.2 Zusammengesetzte Verträge sind zu unterscheiden von einfachen Vertragsverbindungen sowie von gemischten Verträgen. Dabei verläuft die Grenze zwischen zusammengesetzten und gemischten Vertrag je nach Einzelfall fließend.3 Bei einer bloßen Vertragsverbindung liegen mehrere einzelne selbstständige, nebeneinanderstehende Verträge vor, zwischen denen lediglich ein wirtschaftlicher oder tatsächlicher Zusammenhang besteht. Jedes Rechtsgeschäft unterliegt seinen eigenen Formerfordernissen. Bei einem gemischten Vertrag liegt hingegen nur ein einzelner Vertrag vor. Dieser weist seinem Inhalt nach objektiv unselbstständige und kraft Sachzusammenhang verbundene untrennbare Vertragsbestandteile verschiedener Vertragstypen auf.4 Bei einem gemischten Vertrag ist unschwer das gesamte einheitliche Vertragsgebilde von den Beurkundungspflichten gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB erfasst.5

1

juris-PK/Ludwig, § 311b Rn. 223; Schöner/Stöber/Schöner/Stöber, Rn. 3120; Soergel/ Mayer, § 311b Rn. 127; Weber, RNotZ 2016, 377 (378). 2 BGH Urt. v. 16.3.1988 – VIII ZR 12/87 = BGHZ 104, 18 – 26, Rn. 12, juris; Heckschen, Formbedürftigkeit, S. 107; Jauernig/Stadler, § 311 Rn. 29. 3 Erman/Grziwotz, § 311b Rn. 53; MüKo-BGB/Emmerich, § 311 Rn. 28; Staudinger/ Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 171. 4 BeckOK/Gehrlein, § 311 Rn. 21; Erman/Grziwotz, § 311b Rn. 52; Jauernig/Stadler, § 311 Rn. 30. 5 MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 55; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 171; Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 378).

E. Problemstellung Dem Grundsatz der Formfreiheit folgend unterliegt ein Drittgeschäft als selbstständiges Vertragsgebilde bei rein formaler Betrachtung regelmäßig nicht dem Beurkundungserfordernis des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB, da es selbst kein Grundstück oder diesem gleichgestellte Rechte (s. C. IV.) zum Vertragsgegenstand hat und somit nicht vom Normanwendungsbereich erfasst wird. Wohl unbestritten ist jedoch, dass die Bestimmung der Reichweite des Formzwangs nicht ausschließlich nach formalen Gesichtspunkten beurteilt werden kann.1 Das Telos der Norm (s. C. III.) gebietet vielmehr, eine solch rein formale Betrachtung kritisch zu sehen. Eine Vielzahl von inhaltlichen Vertragsgestaltungen ist denkbar, in denen eine solche Betrachtung den durch das notarielle Beurkundungserfordernis verfolgten Formzwecken nicht gerecht wird.2 Steht das Grundstücksgeschäft mit dem Drittgeschäft nach dem Willen der Beteiligten in einem rechtlichen Zusammenhang, so kann das Drittgeschäft unter wertenden, materiell-rechtlichen Gesichtspunkten vielmehr einen Teil des grundstücksbezogenen Geschäftsvorgangs darstellen. Rechtsfolge einer solchen rechtsmethodisch geprägten Betrachtungsweise ist, dass sich der Formzwang des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auch auf das Drittgeschäft erstreckt. Eine rein formale Betrachtung würde es hingegen den Vertragsparteien ermöglichen, den grundstücksbezogenen Geschäftsvorgang willkürlich aufzuspalten und so den Formzwang des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB zu umgehen.3 Folgt man der materiell-rechtlichen Betrachtungsweise, so löst eine etwaige Nichtbeurkundung des Drittgeschäfts als Rechtsfolge die (Teil-)Nichtigkeit des zusammengesetzten Vertrags aus (s. C. VIII.), da der Grundstücksvertrag im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht vollumfänglich beurkundet ist.4 Bisweilen wird jedoch die Problemstellung aufgeworfen, unter welchen Voraussetzungen eine solche Erstreckung der Beurkundungspflichten rechtsdogmatisch geboten erscheint. Dabei sei angemerkt, dass insbesondere auch die §§ 125, 128, 139 BGB nicht vermögen können, diese durch den Wortlaut des § 311b Abs. 1 1 Vgl. BGH Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 251/98, Rn. 5, juris; vgl. Bernard, Formbedürftige Rechtsgeschäfte, S. 32, 34; vgl. Davidsohn, Heilung, S. 40 ff; vgl. Erman/Grziwotz, § 311b Rn. 43; vgl. Scherer, Andeutungsformel, S. 63; vgl. Wegner, Formzwang, I. 4., II. 2. 2 Vgl. Johae, Formzwang, S. 4; vgl. Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 378). 3 Vgl. OLG Stuttgart Urt. v. 22.10.1969 – 13 U 24/69 = NJW 1970, 566 – 568 (S. 567); vgl. Schöner/Stöber/Schöner/Stöber, Rn. 3119. 4 BGH Urt. v. 16.3.1988 – VIII ZR 12/87 = BGHZ 104, 18 – 26, Rn. 13, juris.

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E. Problemstellung

S. 1 BGB „Vertrag“ sowie durch die Formzwecke hervorgerufene Unklarheit über die Reichweite der Beurkundungspflichten auszuräumen. Die nachfolgenden Ausführungen haben daher die Thematik zum Gegenstand, unter welchen abstrakten Annahmen ein solcher die Formbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede wie des Drittgeschäfts auslösender Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft anzunehmen ist. Zentrale Schwerpunkte bilden dabei die an einen (Verknüpfungs-)Willen der Beteiligten zwischen Grundstücksund Drittgeschäft zu stellenden Voraussetzungen. Erschwerend wirkt dabei die im Rahmen der Privatautonomie schier unbegrenzt erscheinende Anzahl denkbarer Fallgestaltungen.5

5

Vgl. Johae, Formzwang, S. 4; vgl. Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 378).

F. Stand der Rechtsprechung In diesem Abschnitt wird der derzeitige Stand der Rechtsprechung betreffend die Problemstellung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen zusammenfassend dargestellt. Es liegt eine Vielzahl einschlägiger (höchst-)gerichtlicher Entscheidungen vor. Diese entfalten zwar keine allgemeingültige Bindungswirkung, sondern wirken nur inter partes, § 325 Abs. 1 ZPO. Aus den zahlreichen Einzelfallenscheidungen lassen sich jedoch allgemeine Leitlinien der Rechtsprechungspraxis entnehmen. Es sei hervorgehoben, dass in diesem Kapitel lediglich die Leit- und Entscheidungssätze wiedergegeben werden. Auf diese Weise ist es dem Leser insbesondere unschwer möglich, den niedrigen Grad an Konkretisierung der von der Rechtsprechung verwendeten Abgrenzungsformel zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen sowie die teilweise Widersprüchlichkeit der gerichtlichen Entscheidungssätze zu erfassen. Zur Förderung einer übersichtlichen Darstellung wird erst im Rahmen der Diskussion unter Abschnitt G. die rechtliche Handhabung der Gerichte durch die Verfasserin kritisch reflektiert. Am Ende jeder Überschrift dieses Kapitels wird in einer Fußnote der korrespondiere Diskussionsabschnitt kenntlich gemacht.

I. Inhaltliche Anforderungen an den Verknüpfungswillen1 Zentraler Anknüpfungspunkt der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Bestimmung der Reichweite der gesetzlichen Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen ist das Vorliegen eines Verknüpfungswillens zwischen dem Grundstücks- und Drittgeschäft. Ist dieser auf eine rechtliche Einheit des Grundstücks- und Drittgeschäfts gerichtet, so liege ein zusammengesetzter Vertrag vor. Eine solche sei anzunehmen, wenn das Grundstücksund Drittgeschäft nach dem Willen der Parteien derart voneinander abhängen, dass sie „miteinander stehen und fallen sollen.“2 Dies setze voraus, dass der Wille der 1

Zum korrespondieren Diskussionsabschnitt s. G. IV. – G. VI. und G. IX. – G. X. BGH Urt. v. 22.7.2010 – VII ZR 246/08 = BGHZ 186, 345 – 350, Rn. 8, juris; BGH Urt. v. 12.2.2009 – VII ZR 230/07, Rn. 13, juris; BGH Urt. v. 13.6.2002 – VII ZR 321/00, Rn. 12, juris; BGH Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 251/98, Rn. 5, juris; BGH Urt. v. 9.7.1993 – V ZR 144/91, Rn. 8, juris; BGH Urt. v. 16.9.1988 – V ZR 77/87, Rn. 17, juris; BGH Urt. v. 10.10.1986 – V ZR 247/85, Rn. 10, juris; BGH Urt. v. 6.12.1979 – VII ZR 313/78 = BGHZ 76, 43 – 50, Rn. 20, juris; BGH Urt. v. 31.5.1974 – V ZR 111/72, Rn. 10, juris. 2

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F. Stand der Rechtsprechung

Vertragsparteien auf einen rechtlichen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft gerichtet sei. Für einen solchen reiche es nicht, dass das Drittgeschäft „Anlaß zum Grundstückskauf gegeben oder […] es diesen erst ermöglicht hätte.“3 Ist der Wille der Vertragsparteien lediglich auf eine wirtschaftliche beziehungsweise rein tatsächlichen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft gerichtet, so soll dies keinen Formzwang des Drittgeschäfts auslösen.4 Vielmehr gehe ein rechtlicher Zusammenhang über den wirtschaftlichen beziehungsweise tatsächlichen Zusammenhang hinaus.5 Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung steht es den Vertragsparteien trotz wirtschaftlichen Zusammenhangs zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft frei, keinen auf den rechtlichen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft gerichteten Willen zu bilden.6 Insbesondere sei es nicht missbräuchlich, wenn die Vertragsparteien eine rechtliche Verknüpfung zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft nicht anstreben, um eine Erstreckung der Beurkundungspflicht auf das Drittgeschäft zu vermeiden. So führte der VII. Senat des Bundesgerichtshofs etwa aus, dass „[b]ei der geschäftserfahrenen Klägerin […] ein solcher [Verknüpfungs-] Wille schon deswegen nicht angenommen werden [kann], weil sie dadurch den Bauwerkvertrag in den Bereich des Formzwangs nach § 313 BGB gebracht hätte.“7 Ferner nimmt die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung sowohl bei einer wechselseitigen Abhängigkeit von Grundstücks- und Drittgeschäft8 als auch bei einer einseitigen Abhängigkeit an, dass Grundstücks- und Drittgeschäft miteinander stehen und fallen9. Jedoch sei nur die einseitige Abhängigkeit des Grundstückgeschäfts vom Drittgeschäft10, nicht hingegen die einseitige Abhängigkeit des Dritt-

3 BGH Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 251/98, Rn. 6, juris; vgl. BGH Urt. v. 13.6.2002 – VII ZR 321/00, Rn. 17, juris; vgl. BGH Urt. v. 14.7.1961 – VIII ZR 57/60 = NJW 1961, 1764 – 1765, (S. 1764). 4 Vgl. BGH Urt. v. 13.2.2003 – IX ZR 76/99, Rn. 22, juris; BGH Urt. v. 13.6.2002 – VII ZR 321/00, Rn. 14, 17, juris. 5 BGH Urt. v. 13.6.2002 – VII ZR 321/00, Rn. 17, juris; BGH Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 251/98, Rn. 6, juris. 6 BGH Urt. v. 10.10.1986 – V ZR 247/85, Rn. 14 ff., juris; vgl. BGH Urt. v. 6.12.1979 – VII ZR 313/78 = BGHZ 76, 43 – 50, Rn. 22, juris; BGH Urt. v. 14.7.1961 – VIII ZR 57/60 = NJW 1961, 1764 – 1765, (S. 1765); RG Urt. v. 7.12.1921 – V 141/21 = RGZ 103, 295 – 303 (S. 298). 7 BGH Urt. v. 6.12.1979 – VII ZR 313/78 = BGHZ 76, 43 – 50, Rn. 22, juris. 8 BGH Urt. v. 31.5.1974 – V ZR 111/72, Rn. 10, juris; BGH Urt. v. 14.7.1961 – VIII ZR 57/ 60 = NJW 1961, 1764 – 1765 (S. 1764); RG Urt. v. 29.11.1919 – V 260/19 = RGZ 97, 219 – 223 (S. 221). 9 BGH Urt. v. 22.7.2010 – VII ZR 246/08 = BGHZ 186, 345 – 350, Rn. 8, juris; BGH Urt. v. 13.6.2002 – VII ZR 321/00, Rn. 13 f., juris; BGH Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 251/98, Rn. 5, juris. 10 BGH Urt. v. 5.3.2010 – V ZR 60/09, Rn. 10, juris; BGH Urt. v. 12.2.2009 – VII ZR 230/ 07, Rn. 14, juris.

I. Inhaltliche Anforderungen an den Verknüpfungswillen

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geschäfts vom Grundstücksgeschäft11, ein hinreichender Grund um die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft zu erstrecken. Nur im ersteren Fall forderten die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft.12 Die Rechtsprechung bedient sich verschiedener Wendungen, um die zur Annahme eines zusammengesetzten Vertrags erforderliche Intensität des rechtlichen Zusammenhangs zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft zu umschreiben. So führte diese an, dass ein zusammengesetzter Vertrag vorliege, wenn: - Grundstücks- und Drittgeschäft „nur zusammen gelten“ sollen13 beziehungsweise „nicht für sich allein gelten“ sollen14, - das Grundstücksgeschäft nicht ohne das Drittgeschäft geschlossen werden soll,15 - „der Kaufvertrag nicht ohne den Abschluss der ,Vereinbarung‘ [= Drittgeschäft] zustande gekommen wäre“,16 - „der Abschluß oder das Bestehen des einen [Geschäfts] durch den Abschluß oder das Bestehen des anderen […] bedingt war“,17 - „das eine Geschäft nicht ohne das andere durchgeführt werden“ soll,18 - das Grundstücksgeschäft „geschlossen wird, um die Ausführung des Bauvertrages [= Drittgeschäft] zu ermöglichen“,19 - Grundstücks- und Drittgeschäft ein einheitliches Gesamtgeschäft im Sinne von § 139 BGB darstellen,20

11 BGH Urt. v. 12.2.2009 – VII ZR 230/07, Rn. 14, juris; BGH Urt. v. 13.6.2002 – VII ZR 321/00, Rn. 13 f., juris; BGH Urt. v. 7.12.2000 – IX ZR 330/99, Rn. 19, juris; BGH Urt. v. 11.10.2000 – VIII ZR 321/99, Rn. 19, juris; BGH Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 251/98, Rn. 5, juris. 12 BGH Urt. v. 13.6.2002 – VII ZR 321/00, Rn. 13, juris; BGH Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 251/98, Rn. 5, juris. 13 BGH Urt. v. 14.7.1961 – VIII ZR 57/60 = NJW 1961, 1764 – 1765 (S. 1764); vgl. BGH Urt. v. 10.10.1986 – V ZR 247/85, Rn. 12, juris; vgl. BGH Urt. v. 7.2.1986 – V ZR 176/84 = BGHZ 97, 147 – 155, Rn. 25, juris; vgl. BGH Urt. v. 11.11.1983 – V ZR 211/82 = BGHZ 89, 41 – 48, Rn. 12, juris; vgl. RG Urt. v. 7.12.1921 – V 141/21 = RGZ 103, 295 – 303 (S. 298). 14 BGH Urt. v. 10.10.1986 – V ZR 247/85, Rn. 10, juris; BGH Urt. v. 31.5.1974 – V ZR 111/ 72, Rn. 10, juris; vgl. BGH Urt. v. 10.7.1987 – V ZR 284/85, Rn. 12, juris. 15 BGH Urt. v. 12.2.2009 – VII ZR 230/07, Rn. 15, juris. 16 BGH Urt. v. 5.3.2010 – V ZR 60/09, Rn. 10, juris. 17 RG Urt. v. 7.12.1921 – V 141/21 = RGZ 103, 295 – 303 (S. 298). 18 BGH Urt. v. 13.2.2003 – IX ZR 76/99, Rn. 22, juris, führt dies bei der Prüfung der Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede im Rahmen des Vorliegens eines rechtlichen Zusammenhangs zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft an. 19 BGH Urt. v. 13.6.2002 – VII ZR 321/00, Rn. 18, juris. 20 BGH Urt. v. 10.12.1993 – V ZR 108/92, Rn. 7, juris; BGH Urt. v. 31.5.1974 – V ZR 111/ 72, Rn. 10, juris.

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F. Stand der Rechtsprechung

- Grundstücks- und Drittgeschäft in einem „Bedingungsverhältnis“ stehen21, sprich wenn die Parteien die Wirksamkeit des einen Geschäfts „zur Bedingung für die Wirksamkeit“ des Kaufvertrags machen.22 Jedoch hat die höchstrichterliche Rechtsprechung auch angemerkt, dass hierfür kein Bedingungsverhältnis im Sinne von § 158 BGB erforderlich sei.23 - „die versprochene Leistung von einer anderen Leistung untrennbar abhängen soll“24 sowie - das Grundstücks- und Drittgeschäft „untrennbar abhängig sein“ sollen.25 In der unterinstanzlichen Rechtsprechung wurde angenommen, dass eine im Grundstücksgeschäft enthaltene Verpflichtung zum Abschluss des Drittgeschäfts nicht zu einer Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft führe.26

II. Rechtsdogmatische Einordnung des Verknüpfungswillens27 Die höchstrichterliche Rechtsprechung nimmt – soweit ersichtlich – keine dogmatische Einordnung des Verknüpfungswillens vor.28 Zur Annahme eines zusammengesetzten Vertrags lässt diese ausreichen, „wenn nur einer der Vertragspartner einen solchen Einheitswillen erkennen läßt und der andere Partner ihn anerkennt oder zumindest hinnimmt.“29 Mithin reiche zur Annahme eines zusammengesetzten Vertrags ein einseitiger, nicht erklärter Verknüpfungswille nicht. Gleichzeitig bedürfe es keines übereinstimmenden Willens der Vertragsparteien.30

21 BGH Urt. v. 31.5.1974 – V ZR 111/72, Rn. 10, juris; vgl. BGH Urt. v. 19.3.1971 – V ZR 143/69, Rn. 15, juris; RG Urt. v. 28.9.1934 – II 70/34 = JW 1934, 3265 (S. 3265). 22 BGH Urt. v. 14.7.1961 – VIII ZR 57/60 = NJW 1961, 1764 – 1765 (S. 1764 f.). 23 BGH Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 251/98, Rn. 5, juris. 24 BGH Urt. v. 16.9.1988 – V ZR 77/87, Rn. 19, juris. 25 BGH Urt. v. 24.9.1987 – VII ZR 306/86, Rn. 16, juris; vgl. BGH Urt. v. 7.12.1989 – VII ZR 343/88, Rn. 25, juris. 26 OLG Hamm Urt. v. 9.11.1995 – 22 U 262/94, Rn. 4 f., juris. 27 Zum korrespondieren Diskussionsabschnitt s. G. VII. 28 Opgenhoff, RNotZ 2006, 257 (S. 258). 29 BGH Urt. v. 12.2.2009 – VII ZR 230/07, Rn. 13, juris; BGH Urt. v. 10.10.1986 – V ZR 247/85, Rn. 10, juris; BGH Urt. v. 7.2.1986 – V ZR 176/84 = BGHZ 97, 147 – 155, Rn. 25, juris; BGH Urt. v. 6.11.1980 – VII ZR 12/80 = BGHZ 78, 346 – 351, Rn. 10, juris; BGH Urt. v. 6.12.1979 – VII ZR 313/78 = BGHZ 76, 43 – 50, Rn. 20, juris; vgl. BGH Urt. v. 5.3.2010 – V ZR 60/09, Rn. 10, juris; vgl. BGH Urt. v. 7.12.1989 – VII ZR 343/88, Rn. 22, juris; vgl. BGH Urt. v. 19.3.1971 – V ZR 143/69, Rn. 12, juris. 30 BGH Urt. v. 5.3.2010 – V ZR 60/09, Rn. 10, juris.

IV. Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts

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III. Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede31 Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist der Verknüpfungswille zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft urkundlich zu verlautbaren,32 da es sich bei der Verknüpfungsabrede um einen wesentlichen Bestandteil der vertraglichen Übereinkunft handele.33 So könnten die Vertragsparteien die rechtliche Einheit zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft beispielswiese durch die Regelungstechnik der Bedingung oder des Rücktrittsvorbehalts urkundlich zum Ausdruck bringen.34 Dabei genüge es, wenn der Wille andeutungsweise zum Ausdruck komme.35

IV. Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts36 Zur Bestimmung des Beurkundungsumfangs bei zusammengesetzten Verträgen stellt die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung nicht auf die formelle rechtstechnische Art der Verknüpfung zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft ab37, sprich nicht auf die von den Parteien verwendete Verknüpfungstechnik zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft. Ferner hat die höchstrichterliche Rechtsprechung entschieden, dass ein im Grundstücks- oder Drittgeschäft geregeltes Rücktrittsrecht einer rechtlichen Einheit nicht entgegenstehe.38 Zudem ist nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Bestimmung des Umfangs der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen die Reihenfolge des Abschlusses der Geschäfte nicht von Belang.39 Wird das Drittgeschäft vor dem Abschluss des Grundstücksgeschäfts geschlossen, so sei für die Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft entscheidend, ob eine hypothetische Abhängigkeit des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft bestehe. Eine solche sei anzunehmen, wenn die 31

Zum korrespondieren Diskussionsabschnitt s. G. IX. BGH Urt. v. 7.4.2000 – V ZR 83/99, Rn. 8, 11, juris; BGH Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 251/ 98, Rn. 5, juris; BGH Urt. v. 16.3.1988 – VIII ZR 12/87 = BGHZ 104, 18 – 26, Rn. 13, juris. 33 BGH Urt. v. 13.2.2003 – IX ZR 76/99, Rn. 21, juris. 34 BGH Urt. v. 13.2.2003 – IX ZR 76/99, Rn. 31, juris. 35 BGH Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 251/98, Rn. 5, juris. 36 Zum korrespondieren Diskussionsabschnitt s. G. X. 37 Vgl. BGH Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 251/98, Rn. 5 ff., juris; vgl. BGH Urt. v. 24.9.1987 – VII ZR 306/86, Rn. 12 ff., juris. 38 BGH Urt. v. 22.7.2010 – VII ZR 246/08 = BGHZ 186, 345 – 350, Rn. 9, juris; BGH Urt. v. 12.2.2009 – VII ZR 230/07, Rn. 17, juris; BGH Urt. v. 7.12.1989 – VII ZR 343/88, Rn. 25, juris; BGH Urt. v. 24.9.1987 – VII ZR 306/86, Rn. 17, juris. 39 BGH Urt. v. 22.7.2010 – VII ZR 246/08 = BGHZ 186, 345 – 350, Rn. 9, juris; BGH Urt. v. 12.2.2009 – VII ZR 230/07, Rn. 14, juris; BGH Urt. v. 13.6.2002 – VII ZR 321/00, Rn. 15, juris. 32

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F. Stand der Rechtsprechung

Parteien des Drittgeschäfts bei Abschluss dessen davon ausgingen, dass das noch künftig zu schließende Grundstücksgeschäft nach dem Parteiwillen der an diesem Beteiligten vom Drittgeschäft abhängen soll.40 Erstreckt sich demnach die Beurkundungspflicht auf das Drittgeschäft, so ändere an der Formbedürftigkeit des Drittgeschäfts nicht, wenn das Grundstücksgeschäft tatsächlich nicht mehr zustande komme41 oder bei dessen Abschluss kein Verknüpfungswille bestehe42.

V. Ermittlung des Verknüpfungswillens43 Die höchstrichterliche Rechtsprechung nimmt eine rechtliche Einheit zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft unabhängig von dem äußeren Gestaltungsbild dieser an. Ob ein auf die Bildung einer rechtlichen Einheit gerichteter Verknüpfungswille vorliege, richte sich nach dem tatsächlich vorhandenen Willen. Ein solcher sei vom Tatrichter anhand der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls festzustellen.44 Danach sei der Verknüpfungswille „unter Berücksichtigung der Interessen der Vertragsschließenden und ihres erklärten Willens mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu ermitteln.“45 Die höchstrichterliche Rechtsprechung nimmt als Indiz für das Vorliegen einer rechtlichen Einheit einen wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen Grundstücksund Drittgeschäft an.46 Ferner werde bei Beurkundung von Grundstücks- und Drittgeschäft in einer Urkunde das Vorliegen einer rechtlichen Einheit vermutet.47 Als weiteres Indiz zur Annahme eines zusammengesetzten Vertrags sieht die Rechtsprechung das Vorliegen eines unmittelbaren zeitlichen Zusammenhangs zwischen dem Abschluss des Grundstücks- und Drittgeschäfts an.48

40

BGH Urt. v. 22.7.2010 – VII ZR 246/08 = BGHZ 186, 345 – 350, Rn. 10, juris; missverständlich formuliert BGH Urt. v. 13.6.2002 – VII ZR 321/00, Rn. 18, juris; BGH Urt. v. 19.3.1971 – V ZR 143/69, Rn. 15, juris. 41 BGH Urt. v. 22.7.2010 – VII ZR 246/08 = BGHZ 186, 345 – 350, Rn. 10, juris; BGH Urt. v. 12.2.2009 – VII ZR 230/07, Rn. 13 f., juris; BGH Urt. v. 6.11.1980 – VII ZR 12/80 = BGHZ 78, 346 – 351, Rn. 9 ff., juris. 42 Vgl. BGH Urt. v. 13.6.2002 – VII ZR 321/00, Rn. 24, juris. 43 Zum korrespondieren Diskussionsabschnitt s. G. XI. 44 BGH Urt. v. 12.2.2009 – VII ZR 230/07, Rn. 15, juris; BGH Urt. v. 24.9.1987 – VII ZR 306/86, Rn. 14, juris; BGH Urt. v. 10.10.1986 – V ZR 247/85, Rn. 10, juris; BGH Urt. v. 6.11.1980 – VII ZR 12/80 = BGHZ 78, 346 – 351, Rn. 11, juris; BGH Urt. v. 6.12.1979 – VII ZR 313/78 = BGHZ 76, 43 – 50, Rn. 21, juris. 45 BGH Urt. v. 7.12.1989 – VII ZR 343/88, Rn. 23, juris; BGH Urt. v. 10.10.1986 – V ZR 247/85, Rn. 19, juris. 46 BGH Urt. v. 10.10.1986 – V ZR 247/85, Rn. 14, juris. 47 BGH Urt. v. 11.11.1983 – V ZR 211/82 = BGHZ 89, 41 – 48, Rn. 12, juris. 48 BGH Urt. v. 10.7.1987 – V ZR 284/85, Rn. 13, juris.

VI. Beurkundungstechnik

47

Sind hingegen das Grundstücks- und Drittgeschäft in getrennten Urkunden niedergelegt und der Verknüpfungswille nicht ausdrücklich beurkundet worden, so soll eine tatsächliche Vermutung dafürsprechen, dass die Vertragsparteien keinen Verknüpfungswillen betreffend eine rechtliche Einheit aufwiesen.49 Diese Vermutung werde nicht durch den bloßen Umstand widerlegt, dass die getrennten Verträge zeitgleich abgeschlossen werden50 oder dass zwischen dem Grundstücks- und Drittgeschäft ein wirtschaftlicher Zusammenhang bestehe51.52 Auch werde diese Vermutung nicht bereits dadurch widerlegt, dass die Parteien den einen Vertrag nicht ohne den anderen abgeschlossen hätten.53 Vielmehr bildeten diese Aspekte lediglich Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Verknüpfungswillens.

VI. Beurkundungstechnik54 Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung soll eine Beurkundung des Grundstücks- und Drittgeschäfts sowohl in einer gemeinsamen Urkunde als auch in äußerlich getrennten Urkunden („Sukzessivbeurkundung“) das Formerfordernis des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllen.55 Dabei müsse die Abhängigkeit der Absprachen urkundlich zumindest andeutungsweise Ausdruck finden.56 Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat noch nicht abschließend entschieden, in welcher beziehungsweise welchen Urkunden der 49 BGH Urt. v. 12.2.2009 – VII ZR 230/07, Rn. 15, juris; BGH Urt. v. 13.2.2003 – IX ZR 76/ 99, Rn. 25, juris; BGH Urt. v. 16.3.1988 – VIII ZR 12/87 = BGHZ 104, 18 – 26, Rn. 13, juris; BGH Urt. v. 24.9.1987 – VII ZR 306/86, Rn. 13, juris; BGH Urt. v. 10.10.1986 – V ZR 247/85, Rn. 13, juris; BGH Urt. v. 6.12.1979 – VII ZR 313/78 = BGHZ 76, 43 – 50, Rn. 22, juris; BGH Urt. v. 14.7.1961 – VIII ZR 57/60 = NJW 1961, 1764 – 1765 (S. 1765); RG Urt. v. 7.12.1921 – V 141/21 = RGZ 103, 295 – 303 (S. 297). 50 RG Urt. v. 7.12.1921 – V 141/21 = RGZ 103, 295 – 303 (S. 297 f.). 51 BGH Urt. v. 10.10.1986 – V ZR 247/85, Rn. 14 ff., juris. 52 BGH Urt. v. 7.2.1986 – V ZR 176/84 = BGHZ 97, 147 – 155, Rn. 25, juris; BGH Urt. v. 14.7.1961 – VIII ZR 57/60 = NJW 1961, 1764 – 1765 (S. 1765). 53 BGH Urt. v. 14.7.1961 – VIII ZR 57/60 = NJW 1961, 1764 – 1765 (S. 1765). 54 Zum korrespondieren Diskussionsabschnitt s. G. XII. 55 BGH Urt. v. 13.2.2003 – IX ZR 76/99, Rn. 21, 48, juris; BGH Urt. v. 11.10.2000 – VIII ZR 321/99, Rn. 19, juris; BGH Urt. v. 7.4.2000 – V ZR 83/99, Rn. 8, juris; BGH Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 251/98, Rn. 5 ff., juris; BGH Urt. v. 16.3.1988 – VIII ZR 12/87 = BGHZ 104, 18 – 26, Rn. 13, juris; BVerwG Beschl. v. 28.1.2010 – 9 B 46/09, Rn. 4, juris; RG Urt. v. 14.3.1925 – 468/24 V. = JW 1925, 2602 – 2603 (S. 2602); RG Urt. v. 18.3.1912 – IV 473/11 = WarnR 1912 Nr. 247, 284 – 285 (S. 285); KG Urt. v. 15.12.1989 – 7 U 6443/88 = NJW-RR 1991, 688 – 689 (S. 688); OLG Hamm Urt. v. 4.7.1996 – 22 U 116/95, Rn. 2, juris; OLG Stuttgart Urt. v. 9.6.2000 – 5 U 181/98, Rn. 34 f., juris. 56 BGH Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 251/98, Rn. 5, juris; BGH Urt. v. 16.3.1988 – VIII ZR 12/ 87 = BGHZ 104, 18 – 26, Rn. 13, juris; RG Urt. v. 4.3.1940 – V 118/39 = AkZ 1940, 252 – 253 (S. 253).

48

F. Stand der Rechtsprechung

Verknüpfungswille bei einer getrennten Beurkundung von Grundstücks- und Drittgeschäft zu verlautbaren ist.57 Die Rechtsprechung neigt dazu, bei einer wechselseitigen Abhängigkeit von Grundstücks- und Drittgeschäft es als ausreichend zu betrachten, wenn diese Abhängigkeit lediglich in einer Urkunde verlautbart wird.58 So führte der V. Senat des Reichsgerichts aus, dass § 313 BGB a. F. (§ 311b Abs. 1 BGB) nur eine einmalige formrichtige Beurkundung vorschreibe, sodass es genüge, wenn der rechtliche Zusammenhang lediglich aus einer der Urkunden zu entnehmen sei.59 In einer späteren Entscheidung ließ der V. Senat des Reichsgerichts die Fragestellung jedoch offen.60 In der unterinstanzlichen Rechtsprechung wird – jedenfalls bei einer wechselseitigen Abhängigkeit – gefordert, dass wenn die rechtliche Einheit zwischen Grundstücksund Drittgeschäft bereits von Beginn an bestand, der Verknüpfungswille in allen Urkunden verlautbart wird.61 Da noch eine abschließende Entscheidung dieser Thematik durch die höchstrichterliche Rechtsprechung aussteht, sei nach dem Gebot des sichersten Wegs vorsorglich die Verknüpfungsabrede in beiden Urkunden aufzunehmen, wie der IX. Senat des Bundesgerichtshofs im Jahr 2003 – und soweit ersichtlich heute immer noch zutreffend – ausführte.62 Lediglich im Rahmen einer nachträglichen Ergänzung des Grundstückskaufvertrags ließ es der VIII. Senat des Bundesgerichtshofs ausreichen, dass sich der Verknüpfungswille nur aus der Folgeurkunde ergab.63 Bei einer einseitigen Abhängigkeit genügt es nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung jedenfalls, wenn in dem abhängigen Vertrag die Verknüpfungsabrede aufgenommen wird.64

57 BGH Urt. v. 13.2.2003 – IX ZR 76/99, Rn. 48 f., juris; BGH Urt. v. 7.4.2000 – V ZR 83/ 99, Rn. 8, juris; BGH Urt. v. 16.3.1988 – VIII ZR 12/87 = BGHZ 104, 18 – 26, Rn. 13, juris; vgl. OLG Hamm Urt. v. 4.7.1996 – 22 U 116/95, Rn. 5, juris; Ganter/C. Hertel/Wöstmann/Ganter, Rn. 1350; Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 381). 58 BGH Urt. v. 13.2.2003 – IX ZR 76/99, Rn. 48, juris; BGH Urt. v. 16.3.1988 – VIII ZR 12/ 87 = BGHZ 104, 18 – 26, Rn. 13, juris; RG Urt. v. 14.3.1925 – 468/24 V. = JW 1925, 2602 – 2603 (S. 2602); KG Urt. v. 15.12.1989 – 7 U 6443/88 = NJW-RR 1991, 688 – 689 (S. 688). 59 RG Urt. v. 14.3.1925 – 468/24 V. = JW 1925, 2602 – 2603 (S. 2602). 60 RG Urt. v. 4.3.1940 – V 118/39 = AkZ 1940, 252 – 253 (S. 253). 61 OLG Hamm Urt. v. 4.7.1996 – 22 U 116/95, Rn. 4, juris; OLG Stuttgart Urt. v. 9.6.2000 – 5 U 181/98, Rn. 35, juris. 62 BGH Urt. v. 13.2.2003 – IX ZR 76/99, Rn. 49, juris. 63 BGH Urt. v. 16.3.1988 – VIII ZR 12/87 = BGHZ 104, 18 – 26, Rn. 13, juris; zustimmend OLG Hamm Urt. v. 4.7.1996 – 22 U 116/95, Rn. 5, juris; teilweise abweichend, jedoch unter Berufung auf BGHZ 104, 18, 22 f. und ohne eine abschließende Entscheidung zu treffen BGH Urt. v. 11.10.2000 – VIII ZR 321/99, Rn. 19, juris, wonach „die wechselseitige Verknüpfung der Absprachen in den Urkunden selbst zum Ausdruck kommen muß (BGHZ 104, 18, 22 f.)“ (Hervorhebung durch die Verfasserin). 64 BGH Urt. v. 13.2.2003 – IX ZR 76/99, Rn. 31, juris; BGH Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 251/ 98, Rn. 7, juris.

VIII. Formmangel

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VII. Mehrpersonenverhältnisse65 Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung steht der Annahme eines zusammengesetzten Vertrags nicht entgegen, wenn an dem Grundstücks- und Drittgeschäft nicht dieselben Parteien beteiligt sind.66 Der Bundesgerichtshof stellt auch in Mehrpersonenverhältnissen auf die beim Zwei-Personen-Verhältnis angewandten Kriterien zur Reichweitenbestimmung der Beurkundungspflichten ab.67 Insbesondere zieht die höchstrichterliche Rechtsprechung den bereits unter Abschnitt II. erwähnten Grundsatz heran, dass es zur Annahme eines zusammengesetzten Vertrags genüge, wenn nur einer der Vertragspartner einen Einheitswillen erkennen lässt und der andere Partner ihn anerkennt oder zumindest hinnimmt.68 Dies liege nahe, wenn der Dritte einen maßgeblichen Einfluss auf die Durchführung des Grundstücksgeschäfts habe.69

VIII. Formmangel70 Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung führt eine Nichtbeurkundung des Grundstücksgeschäfts, des Drittgeschäfts71 sowie der Verknüpfungsabrede72 zur Formnichtigkeit des zusammengesetzten Vertrags nach §§ 125 Satz 1, 139 BGB.73 65

Zum korrespondieren Diskussionsabschnitt s. G. XIII. BGH Urt. v. 12.2.2009 – VII ZR 230/07, Rn. 13, juris; BGH Urt. v. 13.2.2003 – IX ZR 76/ 99, Rn. 23, juris; BGH Urt. v. 9.7.1993 – V ZR 144/91, Rn. 6, juris; BGH Urt. v. 16.9.1988 – V ZR 77/87, Rn. 17 f., juris; BGH Urt. v. 10.10.1986 – V ZR 247/85, Rn. 10, juris; BGH Urt. v. 6.12.1979 – VII ZR 313/78 = BGHZ 76, 43 – 50, Rn. 20, juris. 67 BGH Urt. v. 12.2.2009 – VII ZR 230/07, Rn. 13 ff., juris; BGH Urt. v. 13.6.2002 – VII ZR 321/00, Rn. 12 ff., juris; BGH Urt. v. 24.9.1987 – VII ZR 306/86, Rn. 12 ff., juris; BGH Urt. v. 6.11.1980 – VII ZR 12/80 = BGHZ 78, 346 – 351, Rn. 10 ff., juris; BGH Urt. v. 6.12.1979 – VII ZR 313/78 = BGHZ 76, 43 – 50, Rn. 20 ff., juris. 68 BGH Urt. v. 22.7.2010 – VII ZR 246/08 = BGHZ 186, 345 – 350, Rn. 10, juris; BGH Urt. v. 12.2.2009 – VII ZR 230/07, Rn. 13, juris; BGH Urt. v. 6.12.1979 – VII ZR 313/78 = BGHZ 76, 43 – 50, Rn. 20, juris. 69 BGH Urt. v. 22.7.2010 – VII ZR 246/08 = BGHZ 186, 345 – 350, Rn. 11, juris. 70 Zum korrespondieren Diskussionsabschnitt s. G. XIV. 71 BGH Urt. v. 22.7.2010 – VII ZR 246/08 = BGHZ 186, 345 – 350, Rn. 10, juris; BGH Urt. v. 12.2.2009 – VII ZR 230/07, Rn. 13 ff., juris; BGH Urt. v. 13.6.2002 – VII ZR 321/00, Rn. 24, juris; BGH Urt. v. 16.12.1993 – VII ZR 25/93, Rn. 9, juris; BGH Urt. v. 10.10.1986 – V ZR 247/ 85, Rn. 10, juris; BGH Urt. v. 6.11.1980 – VII ZR 12/80 = BGHZ 78, 346 – 351, Rn. 16, juris. 72 BGH Urt. v. 13.2.2003 – IX ZR 76/99, Rn. 21, 26, juris; BGH Urt. v. 7.4.2000 – V ZR 83/ 99, Rn. 8, 11, juris. 73 BGH Urt. v. 9.7.1993 – V ZR 144/91, Rn. 8, juris; BGH Urt. v. 16.9.1988 – V ZR 77/87, Rn. 17, juris; BGH Urt. v. 16.3.1988 – VIII ZR 12/87 = BGHZ 104, 18 – 26, Rn. 13, juris; BGH Urt. v. 10.10.1986 – V ZR 247/85, Rn. 19, juris; RG Urt. v. 29.11.1919 – V 260/19 = RGZ 97, 219 – 223 (S. 221). 66

50

F. Stand der Rechtsprechung

Bei einer einseitigen Abhängigkeit des Grundstücksgeschäfts von einem selbst formbedürftigen Drittgeschäft entschied der V. Senat des Bundesgerichtshofs jedoch, dass das beurkundete Drittgeschäft auch ohne die Beurkundung der Verknüpfungsabrede des Grundstücksgeschäfts formwirksam sei.74 Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung erfasst die Heilungswirkung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB bei Vorliegen einer rechtlichen Einheit sowohl das Grundstücks- als auch das Drittgeschäft.75 Wurde das Drittgeschäft vorab unter Verstoß gegen die gesetzliche Form geschlossen und nachträglich lediglich ein isolierter Grundstücksvertrag geschlossen sowie aufgelassen und eingetragen, so erfasse die Heilungswirkung das Drittgeschäft nicht. Die Auflassung und Eintragung erfolgte in Erfüllung des isolierten Grundstücksgeschäfts.76 Unterliegt das Drittgeschäft selbst einer Formvorschrift, so trete die Heilungswirkung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB ein, wenn § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB die Formzwecke der anderen Formvorschrift umfasse.77 Ferner nimmt die höchstrichterliche Rechtsprechung an, dass wenn mehrere Grundstücksgeschäfte eine rechtliche Einheit bilden, lediglich eine Auflassung und Eintragung aller Grundstücke zur Heilung führe.78

74

BGH Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 251/98, Rn. 7, juris. BGH Urt. v. 5.3.2010 – V ZR 60/09, Rn. 10, juris; BGH Urt. v. 10.12.1993 – V ZR 108/92, Rn. 7, juris; BGH Urt. v. 11.11.1983 – V ZR 211/82 = BGHZ 89, 41 – 48, Rn. 14, juris; BGH Urt. v. 2.11.1973 – V ZR 201/71, Rn. 14 ff., juris. 76 BGH Urt. v. 13.6.2002 – VII ZR 321/00, Rn. 23 f., juris. 77 BGH Urt. v. 17.3.1978 – V ZR 217/75, Rn. 9, juris. 78 BGH Urt. v. 7.4.2000 – V ZR 83/99, Rn. 11, juris; vgl. BGH Urt. v. 29.9.1972 – V ZR 170/ 70 = BGHZ 59, 269 – 274, Rn. 21 ff., juris. 75

G. Diskussion In diesem Kapitel soll zum Zwecke der Bestimmung der Reichweite der materiell-rechtlichen Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen eine eindeutige, praxistaugliche und an den allgemeinen Grundsätzen orientierte Rechtsformel erarbeitet werden.

I. Vorgehensweise Zunächst erfolgt eine Erörterung der Terminologie betreffend das Themenfeld des zusammengesetzten Vertrags (s. II.) Die Verfasserin geht sodann auf die juristische Methodenlehre ein und untersucht die auf die Forschungsfrage der Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen anzuwendenden Auslegungskriterien. Weiterhin wird anhand dieser die im Rahmen der Normauslegung einzuschlagende grobe Auslegungsrichtung herausgearbeitet (s. III.). Anknüpfend daran zeigt die Verfasserin das in der Literatur vertretene Meinungsbild auf, um anhand einer diskursiven Auseinandersetzung einen fundierten Lösungsansatz zu erschließen (s. IV. – XII.). Dabei werden sowohl die jeweiligen Literaturstimmen untereinander als auch mit der gegenwärtigen Rechtsprechungspraxis in Bezug gesetzt. Zum Zwecke einer systematischen Darstellungsweise werden die einzelnen Literaturstimmen – soweit inhaltlich möglich – in gebündelter Form abgebildet. Es folgt jeweils eine Stellungnahme durch die Verfasserin mittels der unter Abschnitt III. gewonnenen Auslegungsgrundsätze. Hervorzuheben ist, dass die einzelnen Diskussionsabschnitte aufeinander aufbauen und die gefundenen Zwischenergebnisse im Fortgang der Diskussion problemspezifisch konkretisiert werden. Angemerkt sei ferner, dass sich die Ausführungen zunächst auf das Zwei-Personen-Verhältnis beziehen, sprich wenn die Parteien des Grundstücks- und Drittgeschäfts personenidentisch sind. Unter Abschnitt XIII. wird daraufhin auf Besonderheiten in Mehrpersonenverhältnissen eingegangen. Anschließend wird unter Abschnitt XIV. die Thematik des Formmangels im Rahmen von zusammengesetzten Verträgen erörtert.

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G. Diskussion

II. Terminologie Um eine verständliche und nachvollziehbare Diskussion zu gewährleisten, wird in diesem Abschnitt zunächst die Terminologie betreffend das Themenfeld des zusammengesetzten Vertrags erörtert. Eingangs erfolgt eine kritische Auseinandersetzung mit der Terminologie des „zusammengesetzten Vertrags“ (s. 1.). Anschließend werden die Begriffe des „wirtschaftlichen Zusammenhangs“ sowie des „rechtlichen Zusammenhangs“ zwischen dem Grundstücks- und Drittgeschäft näher erläutert (s. 2.).

1. Zusammengesetzter Vertrag Der unter Kapitel E. umschriebene Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit wird allgemeinhin als „zusammengesetzter Vertrag“, seltener auch als „gekoppelter Vertrag“ und „verbundener Vertrag“ bezeichnet. Mangels Legaldefinition stellt sich zu Beginn der diskursiven Auseinandersetzung mit diesem Themenfeld die Frage, ob diese Begriffsbezeichnungen die vorliegende Problematik zutreffend umschreiben. Zunächst spricht für die Verwendung der aufgeführten Bezeichnungen, dass diese den Wortlaut des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB „Vertrag“ aufgreifen. Überdies lässt sich der Begriff des „zusammengesetzten Vertrags“ auch in der allgemeinen Vertragslehre finden. Diese unterscheidet zwischen „gemischten Verträgen“ und „zusammengesetzten Verträgen“. Bei einem „gemischten Vertrag“ liegt nur ein einziges Schuldverhältnis und damit ein einzelner Vertrag vor. Bei einem „zusammengesetzten Vertrag“ liegen hingegen selbstständige Verträge vor: Sowohl das Grundstücks- als auch das Drittgeschäft bilden jeweils ein Schuldverhältnis und damit selbstständige Verträge (s. D.). Nach der Vertragstypenlehre unterfallen diese selbstständigen Verträge jeweils den Regeln ihres Vertragstyps.1 Korte2 führt an, dass diese Gegenüberstellung vom „gemischten Vertrag“ und „zusammengesetzten Vertrag“ aus Sicht der Vertragstypenlehre zutreffend sei. In Bezug auf die Reichweitenbestimmung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB sei diese Terminologie jedoch irreführend. In diesem Kontext erwecke sie den unzutreffenden Eindruck, dass der geforderte rechtliche Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft einen Vertrag im Sinne eines einheitlichen Schuldverhältnisses begründe. Dem kann nur zugestimmt werden. Insbesondere wird durch diese begriffliche Irreführung der erste Zugang zur gegenständlichen Thematik erheblich erschwert.

1

BeckOK/Gehrlein, § 311 Rn. 27. Korte, Handbuch, 3. Kapitel Rn. 32 f; dem zustimmend Frank, NotBZ 2003, 211 (S. 211 Fn. 1). 2

II. Terminologie

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Trotz dieser inhaltlich zutreffenden Kritik wird in der nachfolgenden Diskussion die gängige Bezeichnung des „zusammengesetzten Vertrags“ verwendet. Es ist davon auszugehen, dass die Mehrzahl der Leser dieser Arbeit bereits mit der Problemstellung des „zusammengesetzten Vertrags“ zumindest im Ansatz vertraut ist und somit die Verwendung der gängigen Terminologie der Förderung des stetigen Leseflusses dient. Gleichwohl soll nachfolgend eine für den unvoreingenommenen Rechtsanwender zugängliche Begriffsbezeichnung für die gegenständliche Forschungsfrage erarbeitet werden, die insbesondere auch im Einklang mit der Zielsetzung dieser Arbeit steht, eine stringente Abgrenzungsformel zur Bestimmung des Beurkundungsumfangs nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei „zusammengesetzten Verträgen“ zu erarbeiten. Zur Findung einer treffenden Bezeichnung der vorliegenden Problemstellung erscheint es zunächst stimmig, Korte3 darin zu folgen, nicht den irreführenden Begriff „Vertrag“ (Singular) zu verwenden. Dieser Ausdruck legt nach seinem Wortsinn das Vorliegen eines einheitlichen Schuldverhältnisses nahe. Diesem Kritikpunkt könnte durch die Verwendung des Plurals „Verträge“ entgegengewirkt werden. Als gewichtiges Argument gegen diese Begriffsalternative lässt sich jedoch anführen, dass auch die Verwendung des Plurals „Verträge“ Verwirrung stiften dürfte, da diese vom Gesetzeswortlaut des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB „Vertrag“ (Singular) abweicht. Die Formzwecke fordern gerade eine Ausdehnung der gesetzlichen Form über den Grundstücksvertrag als solchen hinaus (s. III. 3. d) bb)). Es erscheint somit stringent, sich vom Begriff des Vertrags – sowohl in der Singular- als auch in der Pluralform – zu lösen. Korte4 schlägt als Alternative den Begriff „Vertragsbündel“ vor. Diese Bezeichnung grenze sich insbesondere schon sprachlich vom Begriff des „Leistungsbündel[s]“ eines tatsächlich einheitlichen Schuldverhältnisses ab. Jedoch kann auch diese Bezeichnung nicht überzeugen. Vielmehr scheinen die Begriffsgegensätze „Vertragsbündel“ und „Leistungsbündel“ an Einprägsamkeit einzubüßen und für den Leser mehr Verwirrung als Klarheit zu stiften. Als weitere Variante zum Begriff „Vertrag“ kommt die Bezeichnung „Geschäftseinheit“ oder „rechtliche Einheit“ in Betracht. Hierfür spricht, dass die Rechtsprechung diese Begriffe bereits im Zusammenhang mit der gegenständlichen Forschungsfrage verwendet (s. F. I.) und diese in Fachkreisen somit bereits mit dieser Thematik assoziiert werden. Jedoch zeigt die nachfolgende Untersuchung unter Abschnitt VI. 1. a), dass lediglich eine Abhängigkeit des Grundstücks- vom Drittgeschäft eine Erstreckung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b 3 4

Korte, Handbuch, 3. Kapitel Rn. 33. Korte, Handbuch, 3. Kapitel Rn. 33.

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G. Diskussion

Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft fordert; nicht hingegen umgekehrt. Eine „Einheit“ von Grundstücks- und Drittgeschäft kann jedoch nur absolut bestehen. Die Verwendung des Begriffs „Einheit“ im Sinne einer relativen Einheit aus Sicht des Grundstücksgeschäfts erscheint hingegen widersprüchlich und irreführend.5 Die Annahme, dass dieselben Geschäfte zugleich eine Einheit und keine Einheit bilden, ist befremdlich. Vielmehr können diese nur derart verknüpft sein, dass sie entweder eine Einheit oder keine Einheit bilden. Folglich eignet sich der Begriff der „Einheit“ zur Bezeichnung des gegenständlichen Problemfelds ebenfalls nicht und ist somit zu verwerfen. Überdies verwendet die Rechtsprechung den Begriff der „Geschäftseinheit“ im Sinne eines einheitlichen Rechtsgeschäfts trotz des Vorliegens selbstständiger Verträge.6 Dies dürfte nach sich ziehen, dass diese vorgeprägte Begriffsverwendung abermals Verwirrung stiftet. Vielmehr scheint die Begriffsbezeichnung „verknüpftes Grundstücksgeschäft“ oder „abhängiges Grundstücksgeschäft“ eine einprägsame und stringente Begriffsvariante für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand darzustellen. Diese Begriffe berücksichtigen die aufgeführten Kritikpunkte. Insbesondere verdeutlichen diese Begriffsbildungen, dass Grundstücks- und Drittgeschäft eine gewisse Verbindung aufweisen, jedoch zugleich selbstständig sind. Zudem wird durch das Abstellen auf das Grundstücksgeschäft deutlich, dass es für die Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB maßgeblich auf die Sicht des Grundstücksgeschäfts ankommt (s. III. 3. d) bb)).

2. Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft In der sich unter Abschnitt. V. anschließenden Diskussion wird zwischen einem „wirtschaftlichen Zusammenhang“ sowie einem „rechtlichen Zusammenhang“ zwischen dem Grundstücks- und Drittgeschäft unterschieden. Die nachfolgende terminologische Auseinandersetzung mit diesen Begriffen dient vorgelagert dazu, ein gemeinsames Begriffsverständnis als Grundlage einer nachvollziehbaren und verständlichen Diskussion zu schaffen. Angemerkt sei daher explizit, dass die nachfolgende Auseinandersetzung nicht das unmittelbare Ziel hat, Tatbestandsvoraussetzungen zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen zu statuieren. 5 Battes, LM H. 5/2000 § 313 BGB Nr. 151, Bl. 830 (Bl. 830); Maier-Reimer, NJW 2015, 273 (S. 275); Maier-Reimer, NJW 2004, 3741 (S. 3742 f.); Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 16); Soergel/Mayer, § 311b Rn. 129. Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 380), schlägt an anderer Stelle den Begriff des „einseitigen Gesamtgeschäfts“ vor. Jedoch ist an dieser Begrifflichkeit ebenfalls zu kritisieren, dass ein relatives Begriffsverständnis irreführend und widersprüchlich wirkt. 6 Korte, Handbuch, 3. Kapitel Rn. 34.

II. Terminologie

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Die Diskussion unter Abschnitt V. wird zeigen, dass lediglich ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft eine Erstreckung der Beurkundungspflichten fordert. Es sei bereits an dieser Stelle erwähnt, dass im weiteren Fortgang der Diskussion zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen der Begriff des rechtlichen Zusammenhangs zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft problemspezifisch konkretisiert wird (s. VI. – X.). a) Wirtschaftlicher Zusammenhang Zur Annahme eines „wirtschaftlichen Zusammenhangs“ zwischen Grundstücksund Drittgeschäft reicht nach dem allgemeinen Wortsinnverständnis bereits ein durch äußere wie innere Tatsachen begründeter Bezug zwischen diesen. Dem folgend ist ein wirtschaftlicher Zusammenhang nach dem Wortsinn schon dann zu bejahen, wenn beispielsweise das Grundstücks- oder Drittgeschäft Anlass für den Abschluss des jeweils anderen Geschäfts ist, das eine Geschäft das andere erst ermöglicht7 oder ein Zweck-Mittel-Verhältnis zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft besteht. Überdies liegt ein solcher Zusammenhang insbesondere dann vor, wenn nach den Vorstellungen eines oder aller Beteiligten das Grundstücks- und/oder Drittgeschäft für sich allein wirtschaftlich nicht sinnvoll ist, sondern der angestrebte wirtschaftliche Erfolg nur gemeinsam erreicht werden soll.8 b) Rechtlicher Zusammenhang Mangels vorhandener gesetzlicher Legaldefinition des Terminus des rechtlichen Zusammenhangs zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft ist im Folgenden eine Begriffsbestimmung zu erarbeiten. Als Ausgangspunkt der Untersuchung dient das von der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung vertretene Begriffsverständnis (s. F. I.). Danach gehe der „rechtliche Zusammenhang der Verträge […] über den tatsächlichen, insbesondere wirtschaftlichen Zusammenhang der Geschäfte hinaus. Es genügt nicht, daß der Bauvertrag [= Drittgeschäft] Anlaß zum Grundstückskauf gegeben hatte oder diesen erst ermöglicht haben sollte.“9 Ein rechtlicher Zusammenhang sei unter anderem dann anzunehmen, „wenn nach den Vorstellungen der Parteien des Grundstücksvertrages dieser geschlossen wird, um die Ausführung des Bauvertrages [= Drittgeschäft] zu ermöglichen.“10

7

BGH Urt. v. 13.2.2003 – IX ZR 76/99, Rn. 22, juris. Vgl. Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 4). 9 BGH Urt. v. 13.6.2002 – VII ZR 321/00, Rn. 17, juris. 10 BGH Urt. v. 13.6.2002 – VII ZR 321/00, Rn. 18, juris.

8

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G. Diskussion

Es bleibt zu prüfen, ob diesem Begriffsverständnis gefolgt werden kann. Um den eigentlichen Wortsinn des Terminus des „rechtlichen Zusammenhangs“ zu ermitteln, werden im Folgenden gängige Definitionen von Begriffen aufgelistet, die einen thematischen Bezug zum Begriff des „rechtlichen Zusammenhangs“ aufweisen. Auf diese Weise sollen Gemeinsamkeiten der Begriffsdefinitionen herausgearbeitet werden, die sich auf den Terminus des rechtlichen Zusammenhangs zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft übertragen lassen. Bei der Durchsicht verschiedener Rechtswörterbücher drängen sich insbesondere folgende Begriffe auf: - „Das Privatrecht regelt die Rechtsbeziehungen verschiedener Rechtssubjekte auf dem Boden der Gleichordnung.“11 - „Rechtsverhältnis ist die rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen oder zu einer Sache, die als Rechtsfolge aus einem konkreten Tatbestand erfließt.“12 - „Rechtshandlung ist jedes erlaubte rechtswirksame Handeln, an das sich Rechtsfolgen knüpfen.“13 - „Gestaltungsrecht ist ein subjektives Recht , dessen Ausübung einseitig und unmittelbar auf ein bestehendes Rechtsverhältnis einwirkt und dieses verändert (Konstitutivwirkung).“14 Es zeigt sich, dass all diesen Begriffsdefinitionen gemein ist, dass diese ihrem Wortsinn nach rechtliche Beziehungen beziehungsweise einen rechtlichen Erfolg umschreiben. Dieses Begriffsverständnis lässt sich ohne Weiteres auf den Terminus des rechtlichen Zusammenhangs zwischen Grundstücks- und Drittgeschäfts übertragen. Auch sind keine Gesichtspunkte ersichtlich, die einen abweichenden Bedeutungsgehalt nahelegen. Wendet man dieses Begriffsverständnis an, so ist der ständigen Rechtsprechung zunächst darin zu folgen, dass es sich bei dem rechtlichen Zusammenhang um einen über den wirtschaftlichen beziehungsweise rein tatsächlichen Zusammenhang (s. a)) hinausgehenden handelt. Gleichzeitig stellt dieses „Mehr“ nicht lediglich eine quantitative, sondern vielmehr eine qualitative Steigerung dar.15 Jedoch kann der Rechtsprechung dahingehend nicht zugestimmt werden, dass es zur Annahme eines rechtlichen Zusammenhangs zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft ausreiche, wenn nach den Vorstellungen der Parteien eines der Geschäfte die Ausführung des anderen bloß ermöglichen soll. Dem Wortsinn nach müssen die Vertragsparteien vielmehr eine rechtliche Beziehung im Sinne einer rechtstechnischen Verknüpfung zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft anstreben. 11 12 13 14 15

Creifelds kompakt/Fuchs, Privatrecht, Hervorhebung durch die Verfasserin. Köbler, Wörterbuch, S. 364, Hervorhebung durch die Verfasserin. Creifelds kompakt/Fuchs, Rechtshandlung, Hervorhebung durch die Verfasserin. Creifelds kompakt/Fuchs, Gestaltungsrecht, Hervorhebung durch die Verfasserin. Vgl. Schmucker, DNotZ 2002, 900 (S. 905).

III. Grundsätze der Auslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB

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Angemerkt sei ferner, dass in der Rechtswissenschaft stellenweise die Begriffe des „inneren Zusammenhangs“ und des „rechtlichen Zusammenhangs“ synonym verwendet werden. Hoff16 merkt kritisch an, dass bei zusammengesetzten Verträgen – bei denen die Vertragsparteien willkürlich den Zusammenhang zwischen dem Grundstücks- und Drittgeschäft herstellen – nur von einem rechtlichen Zusammenhang gesprochen werden sollte. Der Begriff des inneren Zusammenhangs solle hingegen lediglich bei Rechtsgeschäften verwendet werden, bei denen die Einheitlichkeit von Natur aus bestehe. Diese begriffliche Zuordnung erscheint überzeugend und wird daher der nachfolgenden Diskussion zugrunde gelegt.

III. Grundsätze der Auslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB Bisweilen herrscht in der juristischen Methodenlehre Uneinigkeit darüber, anhand welcher Kriterien der Umfang von Formvorschriften zu untersuchen ist. Im Folgenden werden daher die maßgeblichen Auslegungsargumente zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen ermittelt. Weiterhin wird anhand dieser eine grobe Auslegungsrichtung herausgearbeitet, auf welcher die nachfolgende Diskussion (s. IV. – XIV.) aufbaut.

1. Auslegungsfähigkeit der Formvorschrift § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB Primär ist die grundsätzliche Fragestellung zu beleuchten, inwieweit § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB als Formvorschrift rechtsdogmatisch einer Auslegung – insbesondere einer weiten Normauslegung – zugänglich ist. Gemäß des Gewaltenteilungsgrundsatzes ist die Judikative an die Gesetzesnorm und -zwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB gebunden, Art. 20 Abs. 3 GG. In der Rechtspraxis erfordert die Anwendung dieser abstrakt-generellen Norm gleichwohl unerlässlich eine Normkonkretisierung.17 Eine solche Konkretisierung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ist durch die Rechtsprechung und Wissenschaft dogmatisch mittels der juristischen Methodenlehre zu erreichen.18 Dabei gilt es zu klären, ob der Auslegungsfähigkeit des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB aufgrund dessen Eigenschaft als Formvorschrift einschränkende Grenzen gesetzt sind. Die gesetzliche Form gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB weicht von dem unsere Rechtsordnung in beträchtlichem Maße prägenden Grundsatz der Formfreiheit ab. 16

Hoff, Formzwang, S. 38. Vgl. Hagen, DNotZ 2010, 644 (S. 649); vgl. Hippel, Formalismus, S. 35; vgl. Hoeniger, Z. D. Not. 1910, 12 (S. 15). 18 Vgl. Hoeniger, Z. D. Not. 1910, 12 (S. 14 f.). 17

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G. Diskussion

Folglich stellt § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB eine Ausnahmevorschrift dar.19 Solche sind grundsätzlich restriktiv auszulegen.20 Gleichzeitig gebieten jedoch die weiten Normzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB eine extensive Auslegung (s. 3. d) bb)). Diese beiden Auslegungsansätze sind folglich miteinander in Einklang zu bringen. Entgegen des ersten Anscheins sind diese rechtsmethodisch unschwer vereinbar. Eine restriktive Normauslegung bedeutet nicht, dass § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB so eng wie möglich auszulegen ist.21 Bestimmend für die Auslegung von Ausnahmevorschriften ist vielmehr das der Norm zugrundeliegende Motiv, gerade jene Fälle abweichend vom allgemeinen Grundsatz zu regeln.22 Dementsprechend schließt der Ausnahmecharakter des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB eine weite Normauslegung nicht aus, sondern fordert lediglich eine Rechtfertigung dieser.23

2. Typisierende Normauslegung Zudem erfordert die Auslegung von Rechtsnormen eine vom Einzelfall losgelöste Herangehensweise aufgrund deren abstrakt-genereller Rechtsnatur (abstrakt-typisierende Norminterpretation). Demgemäß sind nachfolgend verallgemeinerungsfähige Rechtsanwendungsgrundsätze zu entwickeln.24 Dabei ist insbesondere darauf zu achten, dass typische und hingegen keine atypischen Fallkonstellationen als Leitbild für die Normauslegung herangezogen werden.25 Es gilt noch immer das von Mertens26 aufgegriffene Zitat Jherings27: „Es verhält sich mit dem Formalismus wie mit so manchen anderen Einrichtungen – das Drückende derselben fühlt Jeder, das Wohlthätige Niemand, weil letzteres nur negativer Art ist, d. h. darin besteht, daß sie Übel abwenden. Ein einziger Fall, in dem die Übelstände der Form in eclatanter Weise an die Öffentlichkeit treten […] macht mehr von sich reden als die tausende von Fällen, in denen der Verlauf der Sache ein normaler war, und die Form ihre wohlthätige Bestimmung erfüllte.“

19

Vgl. Rumpf, Gesetz und Richter, S. 163 f. Soergel/Mayer, § 311b Rn. 7. 21 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 176. 22 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 176; Reimer, Methodenlehre, Rn. 343 f. 23 Vgl. Häsemeyer, JuS 1980, 1 (S. 1); vgl. juris-PK/Ludwig, § 311b Rn. 2; vgl. Soergel/ Mayer, § 311b Rn. 7. 24 Soergel/Mayer, § 311b Rn. 7. 25 Vgl. BVerfG Beschl. v. 6.5.1975 – 1 BvR 332/72 = BVerfGE 39, 316 – 333, Rn. 53, juris; vgl. BVerfG Beschl. v. 7.10.1969 – 2 BvR 555/67 = BVerfGE 27, 142 – 152, Rn. 26, juris; vgl. Westerhoff, AcP 1984, 341 (S. 354). 26 Mertens, JZ 2004, 431 (S. 439). 27 Jhering, Geist des römischen Rechts, § 45 S. 480. 20

III. Grundsätze der Auslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB

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3. Klassische Auslegungskanones Bei der Auslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB sind die klassischen Auslegungsmethoden anzuwenden und sodann zur Findung eines bestmöglichen Ergebnisses in Zusammenhang zu setzen. Der heutigen Methodenlehre entsprechend zählen zu den klassischen – über die vier Auslegungselemente Savignys hinausgehenden28 – Auslegungsmethoden die grammatikalische, systematische, historische und teleologische.29 Soweit die grammatikalische, systematische und historische Auslegungsmethode einen Auslegungsspielraum lässt, ist diejenige Auslegungsvariante zu wählen, die der teleologischen Auslegungsmethode am ehestens entspricht.30 a) Grammatikalische Auslegungsmethode Ausgangspunkt der Normauslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bildet der Wortsinn.31 Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch unserer Rechtsgemeinschaft versteht man unter einem „Vertrag“ „die rechtsgeschäftliche Regelung eines Rechtsverhältnisses, die von den Vertragspartnern einverständlich getroffen wird.“32 Dieser weit gefasste Wortsinn lässt den Schluss zu, dass nicht lediglich die Verpflichtungserklärungen zur Eigentumsübertragung beziehungsweise zum -erwerb den Beurkundungspflichten unterliegen, sondern alle Parteiabreden, aus denen sich das Rechtsverhältnis zusammensetzt.33 Grundstücks- und Drittgeschäft bilden selbstständige Rechtsgeschäfte und damit selbständige Verträge, sodass der Wortsinn lediglich für ein Beurkundungserfordernis des Grundstücksgeschäfts spricht. Mithin fordert die grammatikalische Auslegungsmethode keine Erstreckung der gesetzlichen Form des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das an sich formlose Drittgeschäft als selbstständigen Vertrag. b) Systematische Auslegungsmethode Gemäß der systematischen Auslegungsmethode ist § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB im Kontext mit der gesamten Rechtsordnung – insbesondere der Normen, die das Rechtsfeld der gesetzlichen Form betreffen – zu betrachten.34 Dem folgend sind bei 28 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 163; Savigny, System des heutigen römischen Rechts, § 33 S. 212 ff. 29 F. Bydlinski/P. Bydlinski, Methodenlehre, S. 27 ff; Reimer, Methodenlehre, Rn. 269. 30 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 164; vgl. Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 50. 31 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 141; Reimer, Methodenlehre, Rn. 281. 32 Flume, Allgemeiner Teil, S. 602. 33 Korte, Handbuch, 3. Kapitel Rn. 3; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 152. 34 Vgl. Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 36.

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G. Diskussion

der Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen im Besonderen die §§ 125 Satz 1, 139 BGB näher zu beleuchten, die die Rechtsfolgen eines Formmangels normieren und folglich mit § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ein Regelungssystem bilden. Weiterhin bildet die materielle Beurkundungsvorschrift § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB und das formelle Beurkundungsverfahrensrecht eine Regelungseinheit.35 Auf die materiell-rechtliche Vorschrift § 139 BGB (s. aa)) sowie auf die beurkundungsverfahrensrechtliche Norm § 18 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG soll nachfolgend näher eingegangen werden (s. bb)): aa) § 139 BGB Es stellt sich die Frage, ob zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen auf § 139 BGB beziehungsweise dessen Wertungen zurückgegriffen werden kann. Teilweise wird zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen unmittelbar auf § 139 BGB zurückgegriffen.36 So nimmt die ständige Rechtsprechung – ohne nähere Begründung – einen zusammengesetzten Vertrag im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB an, wenn Grundstücks- und Drittgeschäft ein einheitliches Gesamtgeschäft im Sinne von § 139 Hs. 1 BGB bilden. So führte der V. Senat des Bundesgerichtshofs37 etwa aus: „Stehen nämlich zwei an sich selbständige Vereinbarungen in einem Verhältnis gegenseitiger Abhängigkeit dergestalt, daß keines von ihnen nach den Vorstellungen der Vertragschließenden für sich allein gelten soll, sondern beide gemeinsam miteinander ,stehen und fallen‘, so bilden sie im Sinne von § 139 BGB Teile eines Gesamtgeschäfts, und das wiederum hat zur Folge, daß die etwaige Formbedürftigkeit des einen von ihnen auch das andere ergreift.“

In der Literatur trifft diese Sichtweise der ständigen Rechtsprechung teilweise auf Kritik. Diese wird mit der dogmatisch zutreffenden Begründung abgelehnt, dass § 139 BGB nicht bereits bei der Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB heranzuziehen ist; dieser finde vielmehr erst beim nachgelagerten Prüfungsschritt Anwendung, ob ein Formverstoß in seiner Rechtsfolge zur Gesamt- oder Teilnichtigkeit gemäß § 125 Satz 1 BGB führt.38

35

Walz, FS Spiegelberger, 1552 (S. 1555). BGH Urt. v. 31.5.1974 – V ZR 111/72, Rn. 10, juris; vgl. Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 14); Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 173. 37 BGH Urt. v. 31.5.1974 – V ZR 111/72, Rn. 10, juris, Hervorhebung durch die Verfasserin. 38 BeckOGK/Schreindorfer, § 311b Rn. 184.1; juris-PK/Ludwig, § 311b Rn. 190; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 156, der dies grundsätzlich so sieht, nicht jedoch hinsichtlich zusammengesetzter Verträge. 36

III. Grundsätze der Auslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB

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Es bleibt zu untersuchen, ob die Wertungen des § 139 BGB bei der Reichweitenbestimmung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen herangezogen werden können. Weber39 führt an, dass zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen der Rückgriff auf die Wertungen des § 139 BGB naheliegend sei, „da sich die Frage nach der Verknüpfung von zwei Rechtsgeschäften zu einem Gesamtgeschäft vor allem im Zusammenhang mit dieser Vorschrift stellt.“ Diese Überlegung kann jedoch für sich alleinstehend nicht überzeugen. Sie vermag nicht zu begründen, warum die mit § 139 BGB verbundenen Wertungen auf die Reichweite der Beurkundungspflichten zu übertragen sind, sondern stellt lediglich einen tatsächlichen Bezug her. Zunächst lässt sich feststellen, dass der Wortlaut des § 139 BGB eine Übertragung der mit diesem verfolgten Wertungen auf die Konstellation des zusammengesetzten Vertrags nicht nahe legt: § 139 BGB spricht von einem Rechtsgeschäft. Grundstücks- und Drittgeschäft bilden jedoch selbstständige Rechtsgeschäfte. Korte40 merkt dahingehend zutreffend an, dass die ständige Rechtsprechung bei zusammengesetzten Verträgen trotz rechtlicher Selbstständigkeit von Grundstücks- und Drittgeschäft ohne weitere Begründung § 139 BGB heranzieht. Aufgrund des Wortlauts bedarf eine Übertragung der Wertungen des § 139 BGB jedoch jedenfalls einer näheren Begründung. Für eine Übertragung der Wertungen des § 139 BGB lassen sich folgende Aspekte anführen: Sowohl § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB (s. C. III. 2. a)) als auch § 139 BGB bezwecken den Schutz der Privatautonomie41. Ferner spielt sowohl bei § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB als auch bei § 139 BGB die Gesamtheit der von den Parteien angestrebten Vereinbarungen eine zentrale Rolle: So beruht § 139 BGB auf der Erwägung, dass den Vertragsparteien, die einen umfassenden Rechtserfolg im Ganzen anstreben, nicht gegen ihren Willen eine nur teilweise Verwirklichung dieses Erfolgs aufgedrängt wird.42 § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB verfolgt die Zielrichtung, den Parteiwillen vollständig in der notariellen Urkunde abzubilden und mithin die Vollständigkeit des beurkundeten Vorgangs zu sichern. Der Grundsatz der Gesamtbeurkundung basiert auf der Erwägung, dass nur die umfassende Wiedergabe aller Vereinbarungen das von den Parteien Gewollte wiedergibt (vgl. C. III. 1. e)).

39 40 41 42

Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 379); vgl. Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 14). Korte, Handbuch, 3. Kapitel Rn. 34, 40. MüKo-BGB/Busche, § 139 Rn. 1. Palandt/Ellenberger, § 139 Rn. 1; Staudinger/Roth, § 139 Rn. 1.

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G. Diskussion

Überdies weisen die beiden Normen eine weitere Parallele auf: Die Normzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB (s. d) bb)) fordern, dass die gesetzliche Form über den Normwortlaut „ein Vertrag“ ausgedehnt wird. Auch § 139 BGB wird über seinen Wortlaut „eines Rechtsgeschäfts“ extensiv ausgelegt. In der nachfolgenden Diskussion zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen ist daher insbesondere auf die Erwägungen näher einzugehen, die zu einer extensiven Auslegung des § 139 BGB führen. Dabei darf jedoch nicht auf den Meinungsstand zu § 139 BGB zurückgegriffen werden und auf § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB unreflektiert übertragen werden. Vielmehr ist die Reichweite der gesetzlichen Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB primär anhand dessen Formzwecke zu bestimmen.43 Im Übrigen lässt sich diese Vorgehensweise auch in der ständigen Rechtsprechung im Rahmen der Bestimmung des Beurkundungserfordernisses bei zusammengesetzten Verträgen wiederfinden: Zwar stellt die ständige Rechtsprechung weiterhin auf das Vorliegen einer rechtlichen Einheit zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft ab, jedoch ergänzt um die Einschränkung, dass aufgrund der Formzwecke aus Sicht des Grundstücksgeschäfts eine solche Einheit vorliegen müsse (s. F. I.). Folglich orientiert sich auch die Rechtsprechung bei zusammengesetzten Verträgen im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht nur an den Wertungen des § 139 BGB. Denn würde sie dies tun, so dürfte diese hinsichtlich des Beurkundungszwangs bei zusammengesetzten Verträgen nicht zwischen der einseitigen Abhängigkeit des Grundstücksgeschäfts vom Drittgeschäft und der einseitigen Abhängigkeit des Drittgeschäfts vom Grundstücksgeschäft differenzieren. Aus Klarstellungsgründen sei darauf hingewiesen, dass es nicht ausgeschlossen erscheint, dass die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB einen (teilweisen) mit dem Rechtsgeschäft im Sinne von § 139 BGB deckungsgleichen Beurkundungsumfang fordern. Jedoch bedarf die Annahme einer solche These einer weitergehenden Prüfung. bb) § 18 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG Im Rahmen der systematischen Normauslegung ist hinsichtlich des formellen Beurkundungsverfahrensrecht insbesondere die Beurkundungsverfahrensvorschrift § 18 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG näher zu beleuchten. Gemäß dieser Norm ist der Notar verpflichtet, dem Finanzamt Rechtsvorgänge anzuzeigen, die ein Grundstück betreffen und von diesem beurkundet werden. Eine zu enge Auslegung des materiellen Beurkundungserfordernisses nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB würde dazu führen, dass die fiskalische Absicht des Gesetzgebers, die dieser bei Normierung des § 18 43 Vgl. BeckOGK/Schreindorfer, § 311b Rn. 184.1 f; vgl. Heckschen, Formbedürftigkeit, S. 112 f.

III. Grundsätze der Auslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB

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Abs. 1 Nr. 1 GrEStG verfolgte, ins Leere laufen würden.44 Auch darf die steuerrechtliche Bedeutung des Beurkundungsaktes von grundstücksbezogenen Geschäften aufgrund des nicht unerheblichen Steueraufkommens aus der Grunderwerbssteuer nicht unterschätzt werden45, die sich grundsätzlich nach dem Wert der Gegenleistung bemisst (§ 8 Abs. 1 GrEStG). Zur Verdeutlichung dieser Thematik soll der Bauträgervertrag (§ 650u Abs. 1 BGB) als Beispiel dienen: Dieser hat die Errichtung eines Bauwerks sowie den Erwerb des dazugehörigen Baulands zum Gegenstand. Bei einem solchen Bauträgervertrag entfällt die Grunderwerbssteuer auf die Gegenleistung, die sich aus dem Grundstückskauf samt Bauwerk zusammensetzt. Wird ausschließlich der Grundstückskauf als solcher beurkundet, so wird dem Finanzamt durch den Notar jedoch lediglich der Grundstückspreis als Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbssteuer angezeigt.46 cc) Zwischenergebnis Es lässt sich zusammenfassen, dass zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen gemäß der systematischen Auslegungsmethode § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB insbesondere in Kontext mit §§ 125 Satz 1, 139 BGB sowie dem formellen Beurkundungsverfahrensrecht zu setzen ist. c) Historische Auslegungsmethode Nach der historischen Auslegungsmethode dient die Entstehungsgeschichte der Norm sowie die Absicht des historischen Gesetzgebers als Anknüpfungspunkt der Auslegung. Um eine gegenwartsbezogene Normauslegung sicherzustellen, ist ergänzend auch die heutige Bedeutung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB zu berücksichtigen.47 Folglich sind bei der Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen die vom historischen Gesetzgeber verfolgten Formzwecke unter Berücksichtigung der gewandelten Verhältnisse zugrunde zu legen.48 Unter Abschnitt C. II. wurde bereits die Entstehungsgeschichte des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB dargestellt sowie dessen gegenwärtige funktionsbezogene Bedeutung unter Darlegung der veränderten sozialen und wirtschaftlichen Umstände ermittelt. Dabei wurde herausarbeitet, dass im Rahmen der Auslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB sowohl bei der Übertragungs- als auch der Erwerbsalternative die besondere soziale wie vermögenswerte Bedeutung des Grundeigentums zu berück44

Walz, FS Spiegelberger, 1552 (S. 1556). Soergel/Mayer, § 311b Rn. 5. 46 Informationsdienst Notar und Recht, Bauherrenmodellen. 47 BVerfG Beschl. v. 12.11.1997 – 1 BvR 479/92 = BVerfGE 96, 375 – 407, Rn. 53 f., juris; Staudinger/Herrler, § 125 Rn. 34; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 21. 48 Vgl. Walz, FS Spiegelberger, 1552 (S. 1554). 45

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sichtigen ist. Zum Zwecke der historischen Normauslegung kann auf diese Ausführungen umfassend zurückgegriffen werden. Demnach lässt die historische Normauslegung einen weiten Auslegungsspielraum zu. Hinsichtlich der Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen lassen sich lediglich folgende Schlussfolgerungen ziehen: Zum einen spricht die soziale wie vermögenswerte Bedeutung des Grundeigentums für eine Beurkundungspflicht der Verknüpfungsabrede zwischen Grundstücksund Drittgeschäft, sofern durch diese das Grundstücksgeschäft mit dem Drittgeschäft rechtlich verknüpft wird. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass die soziale Bedeutung des Grundeigentums es gebietet, dass dem Grundstücksveräußerer wie -erwerber alle für den Abschluss des grundstücksbezogenen Geschäfts entscheidungserheblichen Umstände durch die fachmännische Mitwirkung des Notars verdeutlicht werden. Zudem lässt sich der mit § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB verfolgte Vermögensschutz des Grundstücksveräußerers beziehungsweise -erwerbers nur dann erreichen, wenn diesen die volle vermögensrechtliche Bedeutung des grundstücksbezogenen Geschäfts vor Augen geführt wird. Zum anderen sprechen diese Erwägungen für eine Erstreckung der notariellen Beurkundungspflicht auf das an sich formlose Drittgeschäft. Jedoch fordert die dem Grundeigentum zukommende soziale wie vermögenswerte Bedeutung keine generelle Beurkundungspflicht des Drittgeschäfts, sondern setzt vielmehr eine gewisse Intensität der Verknüpfung des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft voraus. Erst wenn dem Drittgeschäft eine maßgebliche Wirkung betreffend die Verpflichtung zur Übertragung beziehungsweise zum Erwerb des Grundeigentums zukommt, gebietet die historische Auslegungsmethode eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft. d) Teleologische Auslegungsmethode Nach der teleologischen Auslegungsmethode werden Gesetzesnormen dem angestrebten Normzweck entsprechend ausgelegt.49 Die Normzwecke von Formvorschriften werden herkömmlich mit dem Begriff „Formzweck“ bezeichnet (s. C. III.). Zur Klarstellung sei an dieser Stelle erneut darauf hingewiesen, dass zwischen den Wirkungen der gesetzlichen Form im Allgemeinen und den von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB verfolgten spezifischen Formzwecken zu differenzieren ist (s. C. III.). Letztere sind Gegenstand der nachfolgenden Ausführung.

49

F. Bydlinski/P. Bydlinski, Methodenlehre, S. 43 ff.; Reimer, Methodenlehre, Rn. 357 ff.

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aa) Aussagekraft der Formzwecke Im Folgenden ist zu untersuchen, ob im Rahmen der Normauslegung der Formvorschrift § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB die Formzwecke (s. C. III.) oder andere Kriterien zugrunde zu legen sind. Häsemeyer50 vertritt die Auffassung, dass den verfolgten Formzwecken bei Formfragen keine große Bedeutung zukomme, da diese keinen dogmatischen Aussagewert enthielten. Die gesetzliche Form sei daher nicht in einzelne Zweckformen mit jeweils eigenen Maßstäben aufzulösen und Formvorschriften demnach nicht anhand der Formzwecke auszulegen. Vielmehr befürwortet Häsemeyer bei der Auslegung von Formvorschriften, auf „andere, grundsätzlichere Differenzierungen“ abzustellen.51 So sei für die Klärung von Formproblemen bei Formvorschriften, die der Privatautonomie um ihrer selbst willen dienten, entscheidend, wessen Interessen der Formzwang zu dienen bestimmt sei (Verkehrs-, Partei-, Einzel- oder Drittinteresse). Zur Begründung führt Häsemeyer an, dass § 125 Satz 1 BGB durch die Anordnung der einheitlichen Nichtigkeitsfolge eines Formmangels die Formen aller Rechtsgeschäfte – trotz jeweils unterschiedlicher Formzwecke – rechtlich gleichbehandle. Dieser rechtlichen Schlussfolgerung Häsemeyers kann jedoch nicht gefolgt werden.52 Vielmehr ist ausdrücklich hervorzuheben, dass für die Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB entscheidend auf die mit dem Formzwang verfolgten spezifischen Formzwecke abzustellen ist.53 Dies führt Bernard54 überzeugend bezogen auf die von ihm untersuchte Problemstellung aus, in welchem Umfang Bestimmungen eines formbedürftigen Geschäfts in der Urkunde aufzunehmen sind. Wie dieser zutreffend anmerkt, ist es bei der Auslegung von Formvorschriften auch relevant, wessen Interessen durch diese

50

Häsemeyer, Form der Rechtsgeschäfte, S. 164 ff., der explizit Methodenfragen ausklammert, S. 166 Fn. 14; diesem folgend Kühne, Form der Rechtsgeschäfte, S. 49 f. 51 Häsemeyer, Form der Rechtsgeschäfte, S. 166. 52 So auch Bernard, Formbedürftige Rechtsgeschäfte, S. 32; Hagen, DNotZ 1984, 267 (S. 267 f.); Hagen, FS Schippel, 173 (S. 174 f.); Lindemann, Verträge, S. 13 ff; Scherer, Andeutungsformel, S. 62 f; Zeller, Formbedürftigkeit, S. 91 ff. 53 Vgl. BGH Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 251/98, Rn. 5, juris; vgl. BGH Urt. v. 30.4.1982 – V ZR 104/81 = BGHZ 83, 395 – 401, Rn. 10, juris; vgl. BeckOGK/Schreindorfer, § 311b Rn. 185; vgl. Erman/Grziwotz, § 311b Rn. 43; vgl. Heckschen, Formbedürftigkeit, S. 111 f; vgl. Kanzleiter, DNotZ 1984, 421 (S. 422); vgl. Korte, Handbuch, 3. Kapitel Rn. 13 ff; vgl. Lichtenberger, DNotZ 1988, 531 (S. 531); vgl. Mankowski, JZ 2010, 662 (S. 662 f.); vgl. Mertens, JZ 2004, 431 (S. 439); vgl. MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 4; vgl. Musielak, JuS 2017, 949 (S. 952); vgl. Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 4; vgl. Westerhoff, AcP 1984, 341 (S. 345). 54 Bernard, Formbedürftige Rechtsgeschäfte, S. 31 f.

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geschützt werden sollen.55 Jedoch ist diese Überlegung für die Bestimmung der Reichweite der gesetzlichen Form alleinstehend nicht zielführend. Auch die gegenständliche Forschungsfrage der Reichweite der Beurkundungspflichten gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen kann nicht – losgelöst von den spezifischen Formzwecken – ausschließlich anhand der Erkenntnis zufriedenstellend gelöst werden, dass die gesetzliche Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB dem Interesse beider Vertragsparteien – sowohl des Grundstückveräußerers als auch des -erwerbers – und der Interessen Dritter einschließlich der Allgemeinheit (s. C. III. 2.) zu dienen bestimmt ist. Ein solcher Auslegungsansatz ist nicht geeignet, § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB einer hinreichenden Normkonkretisierung zuzuführen. Vielmehr hinterließe dieser einen weiten Auslegungsspielraum, der auch nicht mittels der übrigen Auslegungskriterien befriedigend ausfüllt werden kann.56 Folgte man der Ansicht Häsemeyers, so würde die Bestimmung des Umfangs der gesetzlichen Form gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB zwangsläufig einen willkürlichen Akt der Judikative darstellen. Auch kann die Argumentationsbegründung Häsemeyers hinsichtlich der einheitlich normierten Nichtigkeitsfolge eines Formmangels nach § 125 Satz 1 BGB nicht überzeugen. So stellt Bernard57 denkrichtig klar, dass § 125 Satz 1 BGB keinen Rückschluss auf die seiner Anwendung vorgelagerten Frage der Formerfüllung zulässt, sondern nur die Rechtsfolge der Nichterfüllung der gesetzlichen Form regelt. Weiterhin wird anhand folgender Ausführung deutlich, dass Häsemeyers58 These nicht überzeugen kann, Formfragen lediglich anhand der übergeordneten Überlegung zu lösen, wessen Interessen der Formzwang zu dienen bestimmt sei: Die Vorschrift des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB schützt heutzutage59 unstreitig sowohl die Interessen des Grundstücksveräußerers als auch des -erwerbers. Nach der Terminologie und dem Verständnis Häsemeyers wäre § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB daher als „Geschäftsform aus Parteiinteresse“ einzuordnen, da die gesetzliche Form den Interessen beider Parteien zu dienen bestimmt ist.60 Für diese Fallgruppe zieht Häsemeyer61 aufgrund der Funktionsbezogenheit auf das Parteiinteresse den Schluss, dass nur eine beidseitige vollständige Erfüllung der Vertragsparteien einen etwaigen Formmangel heilen könne. Der heutige § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB lässt jedoch 55 So auch Zeller, Formbedürftigkeit, S. 91; im Ergebnis so auch Wagner, AcP 1972, 452 (S. 452), der bei der Normauslegung darauf abstellt, wessen Interesse der Beurkundungszwang gemäß § 313 BGB a. F. zugutekommt und welchem Zweck dieser dienen soll. 56 Vergleiche hierzu Abschnitt G. III. 57 Bernard, Formbedürftige Rechtsgeschäfte, S. 32; so auch Hagen, DNotZ 1984, 267 (S. 267 f.); Scherer, Andeutungsformel, S. 63. 58 Häsemeyer, Form der Rechtsgeschäfte, S. 167 ff., 185 ff., ordnet § 313 BGB a. F. stringent als „Geschäftsform aus Einzelinteresse“ ein. 59 Zur Gesetzesänderung s. C. I. 60 Häsemeyer, Form der Rechtsgeschäfte, S. 185. 61 Häsemeyer, Form der Rechtsgeschäfte, S. 187.

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bekanntermaßen für den Eintritt der Heilungswirkung schon die Auflassung und Eintragung in das Grundbuch und somit die einseitige Erfüllung durch den Grundstücksveräußerer ausreichen. Anhand dieses Beispiels wird deutlich, dass sich Formfragen nicht lediglich anhand der geschützten Interessen methodisch lösen lassen. Vielmehr ist eine differenziertere Herangehensweise – auch unter Heranziehung der Formzwecke – erforderlich, um einen normgerechten Lösungsansatz zu finden. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass bei der Auslegung der Formvorschrift § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB dessen spezifische Formzwecke zugrunde zu legen sind. bb) Auslegung mittels der Formzwecke Die nachfolgende Auseinandersetzung hat zum Zwecke der Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen eine die Ration des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB berücksichtigende Normauslegung zum Gegenstand. Dabei ist die Gesamtheit der der Norm zugrundeliegenden Formzwecke miteinzubeziehen.62 Allgemein lässt sich festhalten, dass die Formzwecke für eine extensive Normauslegung sprechen, da durch eine solche die Zwecke in höchst möglichem Maße erreicht werden.63 Die Gliederung der nachfolgend durchgeführten Untersuchung folgt der unter Abschnitt C. III. vorgenommenen Systematisierung der spezifischen Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nach ihrem Inhalt (s. (1)) sowie nach den geschützten Interessen (s. (2)). (1) Systematisierung der Formzwecke nach ihrer inhaltlichen Wirkung In diesem Abschnitt wird die Warnfunktion (s. (a)), die Funktion des Schutzes vor Übereilung (s. (b)), Belehrungs- und Beratungsfunktion (s. (c)), Beweisfunktion (s. (d)) und Gewährfunktion (s. (e)) des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB näher beleuchtet. (a) Warnfunktion Die Warnfunktion (s. C. III. 1. a)) wird bereits umfassend durch die Beurkundung des Grundstücksgeschäfts als solchem erfüllt,64 sodass aufgrund der Warnfunktion keine notarielle Beurkundung der Verknüpfungsabrede zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft sowie des Drittgeschäfts erforderlich ist. Gleichzeitig steht die 62

Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 153. Lindemann, Verträge, S. 17; Mertens, JZ 2004, 431 (S. 439); MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 4; Soergel/Mayer, § 311b Rn. 7; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 4. 64 Vgl. Kanzleiter, DNotZ 1994, 275 (S. 277). 63

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Warnfunktion einer Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Verknüpfungsabrede und das Drittgeschäft nicht entgegen. Dieses Auslegungsergebnis folgt aus dem Umstand, dass die Warnfunktion an den Übergang des Grundeigentums anknüpft. Schon durch die Beurkundung der schuldrechtlichen Verpflichtungserklärung zur Übertragung beziehungsweise zum Erwerb des Grundeigentums wird einerseits dem Veräußerer verdeutlicht, dass er sein Grundeigentum verlieren wird. Andererseits wird auch dem Erwerber vor Augen geführt, dass dieser Grundeigentum erwerben wird.65 Zudem wird dem Veräußerer wie Erwerber bereits durch die Beurkundung des Grundstücksgeschäfts als solchem und dem dadurch erforderlichen Gang zum Notar verdeutlicht, dass es sich bei dem schuldrechtlichen Vertrag über die Veräußerung bzw. Erwerb von Grundbesitz nicht um ein bloßes Alltagsgeschäft handelt. (b) Funktion des Schutzes vor Übereilung Aus dem verfolgten Zweck, den Grundstücksveräußerer wie -erwerber durch den Beurkundungsakt vor übereilter Bindung und leichtfertiger Unüberlegtheit zu schützen (s. C. III. 1. b)) folgt, dass den Vertragsbeteiligten durch die notarielle Beurkundung die für die Willensbildung hinsichtlich des Übergangs des Grundeigentums entscheidungserheblichen Umstände zu verdeutlichen sind. Die Funktion des Schutzes vor Übereilung ist daher erst erfüllt, wenn dem Grundstücksveräußerer wie -erwerber die komplette Tragweite des grundstücksbezogenen Geschäftsvorgangs durch den Notar vor Augen geführt wird. Dies umfasst die auf eine rechtliche Verknüpfung des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichtete Abrede sowie je nach Intensität dieser angestrebten Verknüpfung auch den Inhalt des an sich formfreien Drittgeschäfts. Ob dies der Fall ist, richtet sich – da § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nach seiner Schutzrichtung an das Grundstücksgeschäft anknüpft – ausschließlich danach, ob das Grundstücksgeschäft mit dem Drittgeschäft verknüpft ist. (c) Belehrungs- und Beratungsfunktion Die Reichweite der notariellen Belehrungspflicht korrespondiert unmittelbar mit dem Umfang der gesetzlichen Form, da die Belehrungspflicht die für das Zustandekommen einer formwirksamen – und damit dem Vollständigkeitsgrundsatz genügenden – notariellen Urkunde erforderlichen rechtlichen Anforderungen umfasst (s. C. VII.). Würde man das Beurkundungserfordernis nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB lediglich auf das Grundstücksgeschäft – losgelöst von dem an sich formfreien Drittgeschäft – beziehen, so würde dementsprechend auch die Belehrungspflicht den Inhalt des Drittgeschäfts nicht miteinschließen. Die durch die gesetzliche Form bezweckte Einflussnahme auf die Entstehung des grundstücksbezogenen Geschäftsvorgangs durch die fachmännische notarielle Be65

Vgl. Scherer, Andeutungsformel, S. 84, zur falsa demonstratio-Regel.

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lehrung wie Beratung (s. C. III. 1. c)) erfordert die vollständige Beurkundung aller Abreden, aus denen sich dieses zusammensetzt.66 Streben die Vertragsparteien eine rechtliche Verknüpfung des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft an, so fällt hierunter auch die Verknüpfungsabrede. Der effektive Schutz der Vertragsbeteiligten gebietet eine solche Erstreckung der notariellen Belehrung wie Beratung. Je nach Intensität der angestrebten Verknüpfung des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft fordert die Belehrungs- und Beratungsfunktion überdies eine Erstreckung des Beurkundungszwangs des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das an sich formfreie Drittgeschäft. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass der beurkundende Notar die Vertragsparteien nur bei einer solchen Erstreckung der Beurkundungspflichten umfassend über die mit der Grundstücksveräußerung beziehungsweise dem -erwerb einhergehenden Konsequenzen belehren und die Beteiligten hinsichtlich der Vertragsgestaltung beraten kann. Insbesondere wird erst dann dem durch die Belehrungs- und Beratungsfunktion bezweckten Schutz der Vertragsbeteiligten vor unangemessenen Vertragsbedingungen ausreichend Rechnung getragen, da die Parteien nur durch den über alle angestrebten Abreden in Kenntnis gesetzten Notar hinsichtlich einer ausgewogenen Vertragsgestaltung umfassend beraten werden können.67 Weiterhin ist erst dann gewährleistet, dass die Vertragsparteien durch die fachkundige Mitwirkung des Notars die Gesamtheit der für die Übertragungs- beziehungsweise Erwerbsverpflichtung des Grundeigentums maßgeblichen Abreden und somit den Gesamtcharakter des Geschäfts erfassen. Zur Verdeutlichung dieser Erwägungen soll erneut der Bauträgervertrag (s. b) bb)) herangezogen werden: Verschweigen die Vertragsbeteiligten gegenüber dem beurkundenden Notar die zusätzlich angestrebte Errichtung des Bauwerks und lassen lediglich den Grundstückskauf beurkunden, so kann der Notar seiner Aufgabe nicht gerecht werden, die Beteiligten hinsichtlich einer ausgewogenen Vertragsgestaltung zu beraten und unerfahrene Verfahrensbeteiligte zu schützen. Auch kann der Notar die Beteiligten nicht auf die häufig fehlende, aber empfehlenswerte vertragliche Regelung hinsichtlich des Verhältnisses der einzelnen Leistungspflichten für den Fall einer Vertragsstörung belehren und beraten.68 Anzumerken ist, dass die Belehrungs- und Beratungsfunktion lediglich die Erstreckung der Beurkundungspflicht auf die Verknüpfungsabrede sowie auf das Drittgeschäft fordert, wenn die Vertragsparteien eine rechtliche Verknüpfung des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft anstreben. Ein rein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen dem Grundstücks- und Drittgeschäft gebietet hingegen kein Beurkundungserfordernis des an sich formfreien Drittgeschäfts. Diese Annahme findet ihre Begründung darin, dass der Notar nach dem Sinn der Belehrungspflicht lediglich über die rechtlichen Folgen des zu beurkundenden Rechts66 67 68

Bernard, Formbedürftige Rechtsgeschäfte, S. 54; Wedemann, WM 2010, 395 (S. 397). Vgl. Kanzleiter, DNotZ 1994, 275 (S. 277); vgl. Soergel/Mayer, § 311b Rn. 8. Informationsdienst Notar und Recht, Bauherrenmodellen.

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geschäfts zu belehren wie beraten hat69. Hingegen trifft den Notar grundsätzlich keine Pflicht, die Beteiligten über die wirtschaftlichen Auswirkungen des zu beurkundenden Rechtsgeschäfts zu informieren, da dieser weder der Vormund der Verfahrensbeteiligten ist, noch deren Wirtschaftsberater (vgl. C. V.). Die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Rechtsgeschäfts ist vielmehr ausschließlich Sache der Parteien.70 Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung trifft den Notar jedoch ausnahmsweise eine erweiterte Belehrungspflicht hinsichtlich der wirtschaftlichen Auswirkungen des Rechtsgeschäfts, wenn besondere Umstände des Einzelfalls für den beurkundenden Notar die Vermutung nahelegen, dass einem Beteiligten ein abwendbarer Schaden droht und der Notar nicht mit Sicherheit annehmen kann, dass dieser sich der Gefahr bewusst ist.71 Diese Ausnahmefallgestaltung kann jedoch nicht der Auslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen zugrunde gelegt werden. Vielmehr sind typische Fallkonstellationen als Leitbild für die Normauslegung heranzuziehen, um verallgemeinerungsfähige Rechtsanwendungsgrundsätze zu entwickeln (s. 2.). Des Weiteren ist auch im Rahmen der Belehrungs- und Beratungsfunktion für das Verlangen nach einer Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Verknüpfungsabrede sowie den Inhalt des Drittgeschäfts ausschließlich auf die rechtliche Verknüpfung des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft abzustellen, da die Belehrungs- und Beratungsfunktion ebenfalls nach ihrer Schutzrichtung an das Grundstücksgeschäft anknüpft (vgl. (b)). (d) Beweisfunktion Weiterhin soll durch die notarielle Beurkundung ein eindeutiger Beweis über das grundstücksbezogene Geschäft erbracht werden und so eine spätere Beweisführung gesichert und künftige Rechtsstreitigkeiten verhindert werden (s. C. III. 1. d)). Zum einen spricht die Beweisfunktion für eine Erstreckung des Beurkundungserfordernisses nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Verknüpfungsabrede des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft. Dies folgt aus dem Beweiswert der notariellen Urkunde, der erheblich herabgesetzt wäre, wenn in ihr nicht alle die Übertragungs- beziehungsweise Erwerbsverpflichtung des Grundeigentums betreffenden Abreden der Parteien aufgenommen werden.72 Überdies fordert die Be69 BGH Urt. v. 14.5.1992 – IX ZR 262/91, Rn. 39, juris; BGH Urt. v. 2.10.1964 – VI ZR 138/ 63 = WM 1964, 1213 – 1214 (S. 1214); Reithmann, DNotZ 1969, 70 (S. 74); Winkler, BeurkG, § 17 Rn. 238. 70 Winkler, BeurkG, § 17 Rn. 238. 71 BGH Urt. v. 14.5.1992 – IX ZR 262/91, Rn. 42, juris; BGH Urt. v. 2.5.1972 – VI ZR 193/ 70 = BGHZ 58, 343 – 355, Rn. 26, juris; BGH Urt. v. 26.11.1953 – III ZR 98/52 = BB 1954, 142 – 143 (S. 142 f.). 72 Vgl. Heldrich, AcP 147 (1941), 89 (S. 95).

III. Grundsätze der Auslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB

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weisfunktion je nach Intensität der angestrebten Verknüpfung des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft die Beurkundung des an sich formfreien Drittgeschäfts.73 Nur dann ist eine spätere Beweisführung sichergestellt und künftige Rechtsstreitigkeiten können mithin verhindert werden. Ob eine solche Verknüpfung zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft vorliegt, richtet sich dabei erneut aus der Sicht des Grundstücksgeschäfts (vgl. (b)). Zum anderen fordert die Beweisfunktion eine klare Abgrenzungsformel zur Bestimmung der Reichweite der gesetzlichen Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB. Nur dann können im Ergebnis Rechtsstreitigkeiten verhindert werden. Herrscht hingegen Rechtsunklarheit über den Umfang des Formzwangs, so fördert dies die Entstehung von Rechtsstreitigkeiten hinsichtlich einer etwaigen Formnichtigkeit. Es bleibt zu untersuchen, ob letztgenannter Aspekt der Beweisfunktion für eine restriktive Normauslegung spricht. Westerhoff74 vertritt die Ansicht, dass eine weite Normauslegung die Abschlussklarheit aller förmlichen Verträge beeinträchtige. Würden nicht alle nach einer weiten Normauslegung formbedürftigen Abreden beurkundet, werde unklar, ob die Unwirksamkeit eines Teils des Rechtsgeschäfts zur Unwirksamkeit des ganzen Vertrags führe. Diese Ungewissheit über die Wirksamkeit werde vermieden, wenn die gesetzliche Form auf das eigentliche Grundstücksgeschäft im Sinne der essentialia negotii beschränkt werde. Zwar lässt sich der Argumentation Westerhoffs gedanklich gut folgen, jedoch dürfte diesem Ansatz im Rahmen der Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen im Ergebnis keine entscheidende Bedeutung zukommen. Die Argumentation Westerhoffs verliert zum einen dadurch signifikant an Gewicht, dass die Gefahr einer teilweisen Nichtbeurkundung von Abreden bereits durch eine klare und stringente Abgrenzungsformel (s. 5.) sowie durch die rechtskundige Beratung des Notars im Rahmen des Beurkundungsverfahrens erheblich gemindert wird. Zum anderen steht der Auslegungsansatz Westerhoffs im diametralen Widerspruch zu dem erstgenannten Aspekt der Beweisfunktion. (e) Gewährfunktion Die Gewährfunktion, mit der die Vollständigkeit, Richtigkeit und Rechtsgültigkeit der geschlossenen Vereinbarung bezweckt wird (s. C. III. 1. e)), lässt nur teilweise einen Rückschluss auf die Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen zu. Zum einen lässt die Zweckrichtung, die Richtigkeit des notariellen Urkundeninhalts zu gewähren, erkennbar keine rechtliche Folgerung hinsichtlich der Reichweite der Beurkundungspflichten zu. 73 74

Vgl. Bernard, Formbedürftige Rechtsgeschäfte, S. 54. Westerhoff, AcP 1984, 341 (S. 365 f.).

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Zum anderen kann mittels der Zielrichtung, die Vollständigkeit des beurkundeten Vorgangs zu sichern, nicht auf den Umfang der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen geschlossen werden. Denn Gegenstand der vorliegenden Forschungsfrage ist die Bestimmung der „Vollständigkeit“ im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Fragestellung, ob die durch die notarielle Beurkundung bezweckte Vollständigkeit erfüllt ist, wirft vielmehr selbst die Problemstellung des Beurkundungsumfangs auf und vermag diese daher selbst nicht zu beantworten. Auf die Gewährfunktion kann zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen allenfalls dahingehend abgestellt werden, dass durch die Mitwirkung des Notars die Rechtsgültigkeit des Grundstücksgeschäfts angestrebt wird. Durch eine Verknüpfung dessen mit dem Drittgeschäft könnte das Grundstücksgeschäft unwirksam werden und mithin die bezweckte Sicherstellung der Rechtsgültigkeit des Grundstücksgeschäfts tangiert werden.75 Auf diesen Aspekt der Gewährfunktion lassen sich die zur Belehrungs- und Beratungsfunktion angestellten Erwägungen (s. (c)) umfassend übertragen. Folglich gebietet auch die Gewährfunktion eine Beurkundung aller Abreden, aus denen sich das grundstücksbezogene Geschäft zusammensetzt. Streben die Vertragsparteien eine rechtliche Verknüpfung des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft an, so fällt hierunter auch die Verknüpfungsabrede. Je nach Intensität der angestrebten Verknüpfung des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft erfordert die Gewährfunktion überdies eine Erstreckung des Beurkundungszwangs des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das an sich formfreie Drittgeschäft. Auch bei der Gewährfunktion ist für das Erfordernis nach einer Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Verknüpfungsabrede sowie den Inhalt des Drittgeschäfts ausschließlich die rechtliche Verknüpfung des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft maßgeblich, da die Gewährfunktion ebenfalls nach ihrer Schutzrichtung an das Grundstücksgeschäft anknüpft (vgl. (b)). (f) Zwischenergebnis Zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen konnten anhand der Formzwecke folgende Auslegungsgrundsätze herausgearbeitet werden: Die Warnfunktion wird bereits durch die Beurkundung des Grundstücksgeschäfts erfüllt und fordert mithin keine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf die Verknüpfungsabrede und das Drittgeschäft. Gleichzeitig steht die Warnfunktion einer solchen Erstreckung jedoch auch nicht entgegen (s. (a)). Die Funktion des Schutzes vor Übereilung, die Belehrungs-, Beratungs-, Beweisund Gewährfunktion verlangen hingegen eine Erstreckung der Beurkundungspflichten hinsichtlich der auf einen rechtlichen Zusammenhang des Grundstücks75

Wedemann, WM 2010, 395 (S. 397).

III. Grundsätze der Auslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB

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geschäfts mit dem Drittgeschäft gerichteten Abrede sowie je nach Intensität dieser angestrebten Verknüpfung auch des Inhalts des Drittgeschäfts (s. (b) – (e)). Überdies fordert die Beweisfunktion eine klare Abgrenzungsformel zur Bestimmung der Reichweite der gesetzlichen Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB (s. (d)). (2) Systematisierung der Formzwecke nach den geschützten Interessen Die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB lassen sich zudem anhand der geschützten Interessen systematisieren (s. C. III. 2.). Danach sind bei der Auslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB die Interessen der am Rechtsgeschäft Beteiligten (s. (a)) sowie die Interessen Dritter einschließlich der Allgemeinheit (s. (b)) zu berücksichtigen. (a) Beteiligte des Rechtsgeschäfts Zum einen bezweckt § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB den Schutz der Parteiinteressen (s. C. III. 2. a)). Häsemeyer76 führt zutreffender Weise aus, dass durch den Formzwang zwar die Privatautonomie gehemmt wird, jedoch gleichzeitig die gesetzliche Form der Privatautonomie um ihrer selbst willen dient. Die Privatautonomie selbst legitimiert die gesetzliche Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB, da durch das Beurkundungserfordernis gerade die durch die Privatautonomie geschaffenen Risiken beseitigt werden sollen.77 Ziel der Normauslegung ist daher, das Spannungsverhältnis zwischen Formzwang und Privatautonomie auf ein erträgliches Maß zu bringen.78 (b) Dritte einschließlich der Allgemeinheit Zum anderen schützt § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auch die Interessen Dritter einschließlich der Allgemeinheit (s. C. III. 2. b)), welche ebenfalls bei der Normauslegung zu berücksichtigen sind.79 Dabei gilt es bei der Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten zu berücksichtigen, dass die Beweisfunktion der notariellen Urkunde als öffentliche Urkunde gemäß § 415 Abs. 1 ZPO – neben den Interessen der Parteien – auch den Interessen Dritter dient.80 Zudem ist bei der Auslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB die durch die gesetzliche Form eintretende und im Interesse der Allgemeinheit liegende Entlastung der Justiz, die im Hinblick auf das Grundbuch einhergehende Filterfunktion durch die präventive Rechts- und Wirksamkeitskon76

Häsemeyer, Form der Rechtsgeschäfte, S. 162 f., 169 ff. Häsemeyer, Form der Rechtsgeschäfte, S. 171. 78 Vgl. Häsemeyer, Form der Rechtsgeschäfte, S. 162; vgl. Häsemeyer, JuS 1980, 1 (S. 2). 79 Lindemann, Verträge, S. 6 ff.; Soergel/Mayer, § 311b Rn. 5; a. A. Häsemeyer, Form der Rechtsgeschäfte, S. 167 ff., 176 f., 185 ff., vertritt die Ansicht, § 313 BGB a. F. diene nur dem Schutz von Einzelinteressen. 80 Lindemann, Verträge, S. 10. 77

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trolle sowie die steuerrechtliche Bedeutung des Beurkundungsaktes von grundstücksbezogenen Geschäften ausreichend zu beachten81. e) Zwischenergebnis Zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen sind die klassischen Auslegungsmethoden anzuwenden. Die grammatikalische Auslegungsmethode spricht lediglich für ein Beurkundungserfordernis des Grundstücksgeschäfts (s. a)). Nach der systematischen Auslegungsmethode ist § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB insbesondere im Kontext mit denjenigen Normen zu betrachten, die das Rechtsfeld der gesetzlichen Form betreffen. Hierzu zählen im Besonderen die §§ 125 Satz 1, 139 BGB sowie das formelle Beurkundungsverfahrensrecht (s. b)). Die historische Auslegungsmethode spricht für eine Beurkundungsbedürftigkeit der auf einen rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichteten Abrede sowie je nach Intensität des Zusammenhangs auch des an sich formlosen Drittgeschäfts (s. c)). Des Weiteren ist im Rahmen der teleologischen Auslegungsmethode auf die spezifischen Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB abzustellen: Die Warnfunktion wird bereits durch die Beurkundung des Grundstücksgeschäfts erfüllt. Die Funktion des Schutzes vor Übereilung sowie die Belehrungs-, Beratungs-, Beweisund Gewährfunktion verlangen hingegen eine Erstreckung der Beurkundungspflichten hinsichtlich der auf einen rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichteten Abrede sowie je nach Intensität dieses angestrebten Zusammenhangs auch des Inhalts des Drittgeschäfts. Zudem fordert die Beweisfunktion eine klare Abgrenzungsformel zur Bestimmung der Reichweite der gesetzlichen Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB. Weiterhin ist bei der Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen zu berücksichtigen, dass durch den Formzwang nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB sowohl die Interessen der am Rechtsgeschäft Beteiligten als auch Dritter einschließlich der Allgemeinheit geschützt werden (s. d)).

4. Gesteigertes Interesse an Rechtssicherheit und Vertrauensschutz Im Rahmen der Auslegung der Formvorschrift § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ist zu bedenken, dass im Allgemeinen ein erhöhtes Bedürfnis nach den Rechtswerten der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes besteht. Dies liegt zum einen in der grundsätzlich verheerenden Rechtsfolge eines Formmangels – der Nichtigkeit des 81

Soergel/Mayer, § 311b Rn. 5; Walz, FS Spiegelberger, 1552 (S. 1556).

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Rechtsgeschäfts nach §§ 125 Satz 1, 139 BGB – begründet. Zum anderen haben Grundstücksgeschäfte häufig bedeutende Wirtschaftswerte zum Vertragsgegenstand. Dem folgend besteht bei der Auslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ein gesteigertes Verlangen nach einer tunlichst stringenten, unzweideutigen, beständigen und praxistauglichen Rechtsformel zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten.82 Es ist Aufgabe der Rechtsprechung und Wissenschaft, die Formvorschrift des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB näher zu konkretisieren und so die im alltäglichen Rechtsverkehr gebotene Rechtssicherheit zu fördern. Gleichzeitig verlangt der Rechtswert des Vertrauensschutzes, dass von den bisherigen durch die höchstrichterliche Rechtsprechung abschließend entschiedenen Aspekte betreffend der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB einschließlich der anzuwendenden Beurkundungstechnik nicht durch eine strengere rechtliche Handhabung abgewichen wird, soweit ein Verstoß gegen die strengeren Anforderungen in seiner Rechtsfolge zur (Teil-)Nichtigkeit führt.83 Die fortwährende notarielle Beurkundungspraxis hat sich an der seit Jahren andauernden höchstrichterlichen Rechtsprechungspraxis ausgerichtet, sodass die Wirksamkeit etlicher Grundstücksgeschäfte von einer etwaigen Verschärfung der rechtlichen Handhabung betroffen wäre, soweit der Formmangel noch nicht nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB geheilt worden wäre. Entgegen des Rechtswertes des Vertrauensschutzes können jedoch deutlich überwiegende oder schlechthin zwingende Gründe einen Wandel der rechtlichen Handhabung rechtfertigen.84 Zahlreiche Aspekte der gegenständlichen Forschungsfrage der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen sind bislang von der Rechtsprechung kaum durchdrungen (s. A.). So führte der IX. Senat des Bundesgerichtshofs85 beispielsweise – im Übrigen ebenfalls ohne 82 Hagen, DNotZ 2010, 644 (S. 648); Leutner/Stenzel, NZG 2012, 1406 (S. 1406); vgl. Mertens, JZ 2004, 431 (S. 431); MüKo-BGB-7. Aufl./Kanzleiter, § 311b Rn. 4; vgl. Wochner, in: Thode/Uechtritz/Wochner (Hrsg.), Immobilienrecht 2000, 55 (S. 57). 83 Vgl. BGH Urt. v. 25.2.1994 – V ZR 63/93 = BGHZ 125, 218 – 229, Rn. 13, juris; BGH Beschl. v. 4.10.1982 – GSZ 1/82 = BGHZ 85, 64 – 75, Rn. 8, juris; vgl. Lindemann, Verträge, S. 80; vgl. Westerhoff, AcP 1984, 341 (S. 345); a. A. Walz, FS Spiegelberger, 1552 (S. 1557), vertritt die Ansicht, dass der Vertrauensschutz nicht bei der Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten, sondern erst auf der Rechtsfolgeneben zu berücksichtigen sei. Auf diesen Meinungsstreit wird vorliegend nicht näher eingegangen, da diesem keine spezifische Relevanz hinsichtlich der in dieser Arbeit erörterten Problemstellung zukommt, wie weit die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen reichen. Die nachfolgende Untersuchung wird zeigen, dass das Auslegungskriterium des Vertrauensschutzes kein von den übrigen anzuwendenden Auslegungskriterien abweichendes Ergebnis verlangt. 84 Vgl. BGH Urt. v. 25.2.1994 – V ZR 63/93 = BGHZ 125, 218 – 229, Rn. 13, juris; vgl. BGH Beschl. v. 4.10.1982 – GSZ 1/82 = BGHZ 85, 64 – 75, Rn. 8, juris; vgl. Linden, MittBayNot 1981, 169 (S. 169). 85 BGH Urt. v. 13.2.2003 – IX ZR 76/99, Rn. 48 f., juris.

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selbst eine abschließende Entscheidung zu treffen86 – in einer Entscheidung aus dem Jahr 2003 hinsichtlich der bei einer getrennten Beurkundung von Grundstücks- und Drittgeschäft anzuwendenden Beurkundungstechnik betreffend der Verknüpfungsabrede aus: „Im Zeitpunkt der Beurkundungen neigte die Rechtsprechung eindeutig in die Richtung, daß es bei wechselseitiger Abhängigkeit von in verschiedenen Urkunden niedergelegten Verträgen genügt, den rechtlichen Zusammenhang in einer Urkunde – also nicht in sämtlichen – zum Ausdruck zu bringen. […] In Anbetracht dessen, daß damals eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ausstand – und auch heute noch aussteht –, hätte der Beklagte [als beurkundender Notar] es aber für erforderlich halten dürfen und möglicherweise, weil er den ,sichersten Weg‘ zu gehen hatte, sogar müssen“,

vorsorglich die Verknüpfungsabrede nicht nur in einer der Urkunden, sondern in beiden Urkunden niederzulegen. Mangels höchstrichterlich abschließender Entscheidung dieses Themenfeldes hätte der Notar folglich nach dem Gebot des sichersten Wegs nicht derjenigen Auffassung folgen dürfen, zu der die Rechtsprechung neigte, sondern hätte vielmehr einer strengeren Auffassung folgen müssen. Die Vielzahl der nicht abschließend höchstrichterlich geklärten offenen Fragen hinsichtlich der rechtlichen Handhabung zusammengesetzter Verträge führt derzeit in der Rechtspraxis zu Rechtsunsicherheit (s. F.) und hindert dahingehend die Bildung eines schutzwürdigen Vertrauens in die bisherige Rechtsprechungspraxis. Daraus folgt, dass bei der Untersuchung der vorliegenden Forschungsfrage – soweit der Bundesgerichtshof noch keine abschließende Entscheidung getroffen hat – nicht der Rechtswert des Vertrauensschutzes leitend ist, sondern vielmehr das Ziel, eine stringente Rechtsformel zur Beurteilung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen zu erarbeiten. Erst eine solche ermöglicht die Bildung einer beständigen Rechtsprechung und somit die Schaffung von Rechtssicherheit.

5. Zusammenspiel der klassischen Auslegungsmethoden und des gesteigerten Interesses an Rechtssicherheit Bei der Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen ist das gesteigerte Interesse an dem Rechtswert der Rechtssicherheit zu berücksichtigen (s. 4.). Dieses Bedürfnis nach Rechtssicherheit kann in Widerstreit treten mit dem mittels der klassischen Auslegungsmethoden gefundenen Ergebnis. Es gilt daher zu untersuchen, auf welche Art und Weise ein solcher Zielkonflikt zu lösen ist.

86

Frank, NotBZ 2003, 211 (S. 214).

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So befürwortet Westerhoff87 etwa, Formvorschriften zum Zwecke der Herbeiführung von Rechtssicherheit eng auszulegen, um die Reichweite der Beurkundungspflichten einzuschränken (s. 3. d) bb) (1) (d)). Diesem Lösungsansatz kann jedoch nicht umfassend gefolgt werden. Hingegen überzeugt die Ansicht Schumachers88, der ausführt, dass das gesteigerte Bedürfnis nach Rechtssicherheit nicht dazu führen dürfe, dass der durch die teleologische Normauslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB gebotene Beurkundungsumfang geschmälert werde. Vielmehr sei das gesteigerte Bedürfnis nach Rechtssicherheit und die durch die gesetzliche Form verfolgten Normzwecke miteinander in Einklang zu bringen, ohne dass dies zulasten einer der beiden Auslegungsprinzipien ginge. Dies lasse sich durch die Herausarbeitung klarer Abgrenzungskriterien erreichen.89 Erst wenn ausnahmsweise eine solche Lösung des Zielkonflikts nicht durchführbar ist, darf im Falle eines widerstreitenden Auslegungsergebnisses – der Erwägung Kanzleiters90 und Mayers91 folgend – dem Rechtswert der Rechtssicherheit der Vorrang eingeräumt werden. Kanzleiter begründet dies mit der Erwägung, dass jedenfalls durch eine unvollständige Beurkundung die Normzwecke meist noch zugänglich erfüllt werden würden und dies somit das kleinere Übel darstelle. Mayer führt zur Begründung an, dass dies aus der weitreichenden Nichtigkeitsfolge eines Formmangels folge, die durch die Heilungsmöglichkeit gemäß § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB nur teilweise relativiert werde. Es lässt sich somit zusammenfassen, dass ein auftretendes Spannungsverhältnis zwischen dem Rechtswert der Rechtssicherheit und dem Ergebnis der klassischen Auslegungsmethoden primär durch eine klare Abgrenzungsformel zu lösen ist. Nur in Ausnahmefällen darf auf den Vorrang des Rechtswertes der Rechtssicherheit abgestellt werden.

6. Gesamtabwägung der Vor- und Nachteile Angestrebtes Ziel einer jeden Normauslegung ist, das bestmögliche Auslegungsergebnis zu erlangen. Um dies zu erreichen, sind – neben der Anwendung der übrigen Auslegungskriterien (s. 1. – 5., 7.) – die mit der auszulegenden Vorschrift bezweckten Vorteile (s. C. III.) mit den einhergehenden nachteiligen Rechtsfolgen einer Auslegungsentscheidung in einer Gesamtschau abzuwägen. Eine solche Gesamtabwägung ist in der juristischen Methodenlehre selbstverständlich.92 Wie

87 88 89 90 91 92

Westerhoff, AcP 1984, 341 (S. 364 ff.). Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 5. So auch Lindemann, Verträge, S. 19; Soergel/Mayer, § 311b Rn. 7. MüKo-BGB-7. Aufl./Kanzleiter, § 311b Rn. 6. Soergel/Mayer, § 311b Rn. 7. Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 49.

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Westerhoff93 zu Recht ausführt, ist eine solche auch bei der Normauslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB durchzuführen. Jedoch wird bei der Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen – so erwecken die vielzähligen gerichtlichen Entscheidungen und wissenschaftlichen Veröffentlichungen jedenfalls den Anschein – verbreitet eine solche Gesamtabwägung schlicht übergangen. Vielmehr wird üblicherweise lediglich eine einseitige Wertung vorgenommen, indem ausschließlich mittels der Formzwecke die Reichweite der gesetzlichen Form untersucht wird.94 Eine methodische Normauslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB fordert jedoch, dass die mit der Beurkundungspflicht verfolgten Formzwecke (Vorteile) mit der durch die gesetzliche Form einhergehenden Nachteile – wie beispielsweise die mit der Annahme eines Formmangels einhergehende Härte der (Teil-)Nichtigkeit – in einer umfassenden Gesamtschau gegenübergestellt werden. Dabei können die verfolgten Vorteile die Nachteile jedenfalls nur dann rechtfertigen, wenn die Formzwecke auch tatsächlich zumindest partiell erreicht werden. Eine solche Gesamtabwägung trägt dazu bei, dass die Reichweite des Formzwangs auf ein funktionsgerechtes Maß beschränkt wird, um eine Überspannung des Formerfordernisses und eine damit einhergehende übermäßige Beeinträchtigung des Rechtsverkehrs und der Privatautonomie (s. 3. d) bb) (2) (a)) zu vermeiden. Angemerkt sei, dass auch im Rahmen dieser Gesamtschau eine typisierende Betrachtung durchzuführen ist (s. 2.). Dabei ist zu berücksichtigen, wie wahrscheinlich es ist, dass die jeweilige Auslegungsvariante die gewünschten Auswirkungen herbeiführt. Aus einem Vergleich der Vorteilhaftigkeit und der Wahrscheinlichkeit folgt eine abschätzbare Nützlichkeit und Schädlichkeit. Das Gesamtergebnis ist so zu wählen, dass sich bei einer typisierenden Betrachtung ein gerechter und optimaler Kompromiss zwischen den Vor- und Nachteilen ergibt.95 Als mit der gesetzlichen Form einhergehende Nachteile kommen im Rahmen der Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen folgende vier Aspekte in Betracht: - Zunächst schafft das Erfordernis der Einhaltung der gesetzlichen Form die Gefahr von Fehlerquellen.96 Dies wird insbesondere anhand der umfangreichen (höchst-) richterlichen Rechtsprechung deutlich, die bereits zu § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ergangen ist.97 - Zudem wird durch die gesetzliche Form der Abschluss des Rechtsgeschäfts und somit die privatautonome Interessenverwirklichung erschwert.98 93 94 95 96 97 98

Westerhoff, AcP 1984, 341 (S. 346 f., 357); so auch Häsemeyer, JuS 1980, 1 (S. 1 f.). Westerhoff, AcP 1984, 341 (S. 345, 347). Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 49. Häsemeyer, JuS 1980, 1 (S. 1). Vgl. MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 4. Häsemeyer, JuS 1980, 1 (S. 2).

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- Weiterhin stellt die mit der Annahme eines Formmangels einhergehende (Teil-) Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach §§ 125 Satz 1, 139 BGB eine strenge Rechtsfolge dar. - Außerdem sind mit dem Beurkundungserfordernis der Anfall von Notargebühren verbunden. Insbesondere kann eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft einen Anstieg der anfallenden Notargebühren nach sich ziehen. Nachfolgend wird auf die beiden letztgenannten Aspekte näher eingegangen. Dabei wird insbesondere die Frage aufgeworfen, inwieweit diese Aspekte bei der Auslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB im Rahmen der umfassenden Gesamtabwägung der Vor- und Nachteile zu berücksichtigen sind. a) Nichtigkeit wegen Formmangels Indem der Gesetzgeber die Rechtsfolge der Nichtigkeit eines Formmangels gemäß § 125 Satz 1 BGB normierte, übte dieser sein Regelungsermessen hinsichtlich der Zweckmäßigkeit (Eignung) dieses juristischen Mittels zur Erreichung der Normziele des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB aus.99 Die dabei mit der Nichtigkeitsfolge einhergehende Härte milderte dieser durch die Möglichkeit der Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB ab; auch wenn die praktische Bedeutung dieser Heilungsmöglichkeit im Falle des vollständigen Fehlens einer notariellen Beurkundung durch die Verfahrensvorschrift des § 925a BGB wiederum geschmälert wird. Zudem wird je nach Fallkonstellation die Nichtigkeitsfolge nach § 125 Satz 1 BGB durch einen etwaigen Regressanspruch gegen die Urkundsperson abgemildert. Dem juristischen Mittel der Nichtigkeit kommen zwei Wirkungsweisen zu, die zur Erreichung der Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB beitragen: Zum einen dient die Formnichtigkeit dem Interessenschutz der Vertragsparteien, die ein unter den Anwendungsbereich der Formvorschrift fallendes Rechtsgeschäft abgeschlossen haben, indem diese nicht an die formwidrige Vereinbarung rechtlich gebunden sind.100 So werden beispielsweise die Vertragsparteien vor einem unüberlegten Grundstücksgeschäft geschützt, dessen Abschluss sie schon alsbald als ungünstig empfinden und bereuen.101 Durch die Rechtsfolge der Nichtigkeit wird folglich faktisch die Einhaltung der gesetzlichen Form erzwungen.102 Zum anderen entfaltet die Formnichtigkeit auch eine generalpräventive Wirkung.103 Durch die scharfe, nicht disponible Rechtsfolge eines Formmangels wird die 99

Vgl. Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 41. Westerhoff, AcP 1984, 341 (S. 346 ff.). 101 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 298; vgl. Flume, Allgemeiner Teil, S. 285. 102 Heldrich, AcP 147 (1941), 89 (S. 98); vgl. Merz, AcP 163 (1963), 305 (S. 316). 103 Heiss, Formmängel, S. 80; Pohlmann, Heilung, S. 29; Schäuble, BWNotZ 2018, 60 (S. 64); Westerhoff, AcP 1984, 341 (S. 348 f.). 100

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Allgemeinheit bereits vor Abschluss des unter den Normanwendungsbereich fallenden Rechtsgeschäfts veranlasst, dieses unter Einhaltung der gesetzlichen Form zu schließen. Diese Wirkung wird im Besonderen dadurch gefördert, dass eine Formnichtigkeit von Amts wegen zu berücksichtigen ist und nicht erst aufgrund von Parteieinrede.104 Es bleibt zu untersuchen, ob diese generalpräventive Wirkung der Nichtigkeitsfolge auch bei der Auslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB im Rahmen der Gesamtschau zu berücksichtigen ist. Dies ist im Ergebnis zu bejahen. Demgegenüber führt Häsemeyer105 an, dass der Formnichtigkeit des einzelnen Geschäfts eine generalpräventive Rolle fremd sei, da der Formnichtigkeit des einzelnen Geschäfts keine auf die allgemeine Ordnung im Rechtsverkehr zugewiesene Sanktion zukomme. Vielmehr diene die gesetzliche Form dem Schutz der Individualinteressen der Vertragsbeteiligten vor denjenigen Risiken, die die Privatautonomie durch die ermöglichte Selbstbestimmungs- und Bindungsfreiheit berge (s. C. III. 2. a)). Indessen vertritt Westerhoff106 die im Ergebnis richtige und auch in der Begründung überzeugende These, dass sich die Übernahme von Lasten zugunsten der Allgemeinheit aus unserem Rechtswesen nicht eliminieren lasse. Die Verhaltenssteuerung zur Durchsetzung der öffentlichen Ordnung sei vielmehr eine Frage der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit. Damit einhergehend stellt Heiss107 zutreffender Weise heraus, dass die drohende Nichtigkeitssanktion im Sinne von § 125 Satz 1 BGB auch geeignet sei, das Parteiverhalten im gewünschten Sinne präventiv zu steuern. Überdies merkt auch Häsemeyer108 selbst an anderer Stelle richtigerweise an, dass der über Formfragen urteilende Richter zu berücksichtigen habe, dass seine Entscheidung Orientierungswert für das Verhalten des Rechtsverkehrs besitze. Es lässt sich somit festhalten, dass im Rahmen der Gesamtabwägung zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen die Nichtigkeitsfolge eines Formmangels sowohl hinsichtlich des Interessenschutzes der Vertragsparteien, die ein unter den Anwendungsbereich des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB fallendes Geschäft abgeschlossen haben, als auch hinsichtlich der generalpräventiven Wirkung zu berücksichtigen ist.

104 105 106 107 108

Heiss, Formmängel, S. 80; Westerhoff, AcP 1984, 341 (S. 348 f.). Häsemeyer, JuS 1980, 1 (S. 2). Westerhoff, AcP 1984, 341 (S. 355 f.). Heiss, Formmängel, S. 80. Häsemeyer, Form der Rechtsgeschäfte, S. 204.

III. Grundsätze der Auslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB

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b) Gebührenrecht Zu klären bleibt, ob bei der Gesamtabwägung auch gebührenrechtliche Folgen als mit der gesetzlichen Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB einhergehende Nachteile miteinzubeziehen sind. So kann eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft fallabhängig einen gebührenrechtlichen Kostensprung zur Folge haben und mithin die Notargebühren gegebenenfalls beträchtlich erhöhen (s. C. VII.). Eine solche Einbeziehung des Gebührenrechts in die Gesamtabwägung ist abzulehnen. Vielmehr ist bei der Auslegung der materiell-rechtlichen Norm des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB das formelle Gebührenrecht nicht zu berücksichtigen.109 Dies ist damit zu begründen, dass das Kostenrecht lediglich Folgerecht des materiellen Rechts ist110 und somit auf dieses keinen einschränkenden Einfluss ausüben kann. Ein etwaiger gebührenrechtlicher Nebeneffekt stellt folglich einen bloßen Rechtsreflex des materiellen Rechts dar. Ergänzend führt Lindemann111 aus, dass zur Wahrung des verfassungsmäßigen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei Auslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB in Extremfällen jedoch das Kostenargument zugunsten einer Formfreiheit zu berücksichtigen sei, sofern keine anderen vorrangigen Gesichtspunkte entgegenstünden. Diese Überlegung kann jedoch – jedenfalls bei der Reichweitenbestimmung des Formzwangs nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen – aufgrund der Eigenschaft des Kostenrechts als Folgerecht des materiellen Rechts dogmatisch nicht überzeugen. Näherliegender erscheint es, in solchen Extremfällen das Gebührenrecht verfassungskonform auszulegen und hingegen nicht an der dogmatisch vorgelagerten Forschungsfrage der Reichweitenbestimmung der gesetzlichen Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB anzusetzen.

7. Verkehrsanschauung und Fähigkeiten des Rechtsverkehrs Neben den unter den Abschnitten 1. – 6. dargestellten Auslegungskriterien sind bei Formfragen überdies die Verkehrsanschauung und die Fähigkeiten des Rechtsverkehrs zu berücksichtigen. Dieser muss erkennen können, welche Anforderungen die gesetzliche Form stellt und darf dabei nicht überfordert werden.112 Bei der Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen ist im Rahmen dessen zu berücksichtigen, dass die Fähigkeiten des Rechtsverkehrs erheblich durch die erforderliche Mitwirkung des fachkundigen Notars geprägt werden. Es bleibt jedoch zu bedenken, dass rechtlich ungeschulte Vertragsparteien möglicherweise gegenüber 109 110 111 112

Vgl. Korte, Handbuch, 3. Kapitel Rn. 10; Lindemann, Verträge, S. 20 f. Vgl. H. Schmidt, FS Spiegelberger, 1498 (1498 ff.). Lindemann, Verträge, S. 21. Häsemeyer, JuS 1980, 1 (S. 3 f.).

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dem beurkundenden Notar das Drittgeschäft unerwähnt lassen – beispielsweise im Glauben, ein an sich formfreies Drittgeschäft unterliege nicht der gesetzlichen Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB – und somit die Expertise des Notars außen vor bleibt. Mithin sind bei der Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen die Verkehrsanschauung und die Fähigkeiten des Rechtsverkehrs zu berücksichtigen.

8. Zwischenergebnis Es lässt sich zusammenfassend festhalten, dass der Ausnahmecharakter des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB eine weite Normauslegung nicht ausschließt, sondern lediglich eine Rechtfertigung dieser fordert (s. 1.). Zudem hat die Reichweitenbestimmung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen im Wege einer abstrakt-typisierenden Normauslegung zu erfolgen (s. 2.). Des Weiteren sind zur Reichweitenbestimmung der Beurkundungspflichten die klassischen Auslegungsmethoden (grammatikalische, systematische, historische und teleologische) anzuwenden (s. 3.). Ferner ist im Rahmen der Auslegung der Formvorschrift § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB zu bedenken, dass ein erhöhtes Bedürfnis nach den Rechtswerten der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes besteht. Betreffend die Thematik des zusammengesetzten Vertrags sind jedoch zahlreiche Aspekte von der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt, sodass dies dahingehend der Bildung eines schutzwürdigen Vertrauens entgegensteht (s. 4.). Ein auftretendes Spannungsverhältnis zwischen dem Rechtswert der Rechtssicherheit und dem Ergebnis der klassischen Auslegungsmethoden ist primär durch eine klare Abgrenzungsformel zu lösen. Nur in Ausnahmefällen darf auf den Vorrang des Rechtswerts der Rechtssicherheit abgestellt werden (s. 5.). Ferner sind zur Findung eines bestmöglichen Auslegungsergebnisses in einer Gesamtschau die mit der Beurkundungspflicht nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bezweckten Vorteile mit den einhergehenden Nachteilen einer Auslegungsentscheidung gegeneinander abzuwägen (s. 6.). Überdies sind die Verkehrsanschauung und die Fähigkeiten des Rechtsverkehrs bei der Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten miteinzubeziehen. Der Rechtsverkehr muss erkennen können, welche Anforderungen die gesetzliche Form stellt und darf dabei nicht überfordert werden (s. 7.).

IV. Wille der Vertragsparteien als zentrales Entscheidungsmerkmal

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IV. Wille der Vertragsparteien als zentrales Entscheidungsmerkmal Es stellt sich die grundlegende Fragestellung, ob auf objektive oder subjektive Umstände als zentrales Entscheidungsmerkmal zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen zurückzugreifen ist.

1. Ungeeignetheit einer objektiven Anknüpfung Auf den ersten Blick erscheint es praktikabler, auf objektive Umstände als Entscheidungsmerkmal abzustellen, da der Parteiwille oft nur schwer feststellbar ist113. Jedoch wird zur Bestimmung des Umfangs der Beurkundungspflichten im Hinblick auf die Fallkonstellation des zusammengesetzten Vertrags eine objektive Anknüpfung den Formzwecken nicht gerecht und ist daher abzulehnen. Zunächst lässt sich feststellen, dass § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB die gesetzliche Form tatbestandlich nicht an einen geschlossenen Strukturtyp knüpft, der es ermöglichen würde, die Reichweite des Formzwangs objektiv dergestalt zu ermitteln, dass alle Abreden unter den Formzwang zu fassen sind, die von diesem Strukturtyp erfasst sind.114 Vielmehr statuiert § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB eine tatbestandliche Anknüpfung an die Veräußerungs- beziehungsweise Erwerbsverpflichtung von Grundeigentum und somit an eine bestimmte Leistungspflicht. Auch kann die Veräußerungs- beziehungsweise Erwerbsverpflichtungserklärung als solche nicht als objektives Merkmal zur Bestimmung des Umfangs des Formzwangs dienen. Eine bloße Beurkundung dieser Erklärungen wird der gesetzlichen Form gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht gerecht. Wie unter Abschnitt III. 3. d) bb) dargelegt, lässt sich eine solche Normauslegung mit den Formzwecken des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht vereinbaren. Folglich käme als objektives Entscheidungskriterium das Bestehen eines Sachzusammenhangs zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen in Betracht. Würde man jedoch anhand dieses Merkmals die Reichweite des Formzwangs beurteilen, so würden Drittgeschäfte per se nicht den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegen, da bei zusammengesetzten Verträgen kraft Definition ein solcher Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft nicht besteht (s. D.). Die Problemstellung der Reichweitenbestimmung der Beur113

Hoff, Formzwang, S. 40; vgl. Johae, Formzwang, S. 6. Vgl. Häsemeyer, Form der Rechtsgeschäfte, S. 212 ff; mit „Strukturtyp“ bezeichnet Häsemeyer den Vertragstyp (zum Beispiel Kauf, Tausch, Schenkungsversprechen). „Geschlossen“ ist ein Strukturtyp, wenn Typenzwang herrscht. „Offenen“ ist ein Strukturtyp, wenn Vertragsfreiheit herrscht. 114

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G. Diskussion

kundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen zeichnet sich gerade dadurch aus, dass bei objektiver Betrachtung das Grundstücks- und das Drittgeschäft trennbar und voneinander unabhängig sind. Jedoch sprechen die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB abermals gegen ein solches Auslegungsergebnis. Eine generelle Verneinung der Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft würde der Funktion des Schutzes vor Übereilung, der Belehrungs-, Beratungs-, Beweis- und Gewährfunktion nicht gerecht werden (s. III. 3. d) bb)). Es lässt sich festhalten, dass zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen keine objektiven Umstände als zentrale Entscheidungsmerkmale heranzuziehen sind.

2. Notwendigkeit einer subjektiven Anknüpfung Die Formfunktionen des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB fordern als zentrales Entscheidungsmerkmal zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen vielmehr eine subjektive Anknüpfung. Abhängig von der Ausgestaltung des Zusammenhangs des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft nach Maßgabe des Parteiwillens sprechen diese für eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf die Verknüpfungsabrede und das Drittgeschäft (s. III. 3. d) bb)). Dabei ist – wie Korte115 und Heckschen116 zu Recht ausführen – wie sonst auch üblich, von den angestrebten Rechtsfolgen auszugehen, da diese den Parteiwillen bestimmen. Die Parteien bilden erfahrungsgemäß ihren Willen anhand der beabsichtigten Rechtsfolgen. Auch in der Rechtsprechung117 und Literatur118 wird einhellig der Wille der Vertragsparteien als zentrales Entscheidungsmerkmal zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammen-

115

Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 14). Heckschen, Formbedürftigkeit, S. 114. 117 BGH Urt. v. 5.3.2010 – V ZR 60/09, Rn. 10, juris; BGH Urt. v. 7.2.1986 – V ZR 176/84 = BGHZ 97, 147 – 155, Rn. 25, juris; BGH Urt. v. 6.11.1980 – VII ZR 12/80 = BGHZ 78, 346 – 351, Rn. 10, juris. 118 BeckOGK/Schreindorfer, § 311b Rn. 184; Bernard, Formbedürftige Rechtsgeschäfte, S. 59; Erman/Grziwotz, § 311b Rn. 53; vgl. Esch, Heilung, S. 30; Häsemeyer, Form der Rechtsgeschäfte, S. 219; Heckschen, Formbedürftigkeit, S. 111; Hoff, Formzwang, S. 40; Kanzleiter, DNotZ 1994, 275 (S. 275); Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 7); Lichtenberger, DNotZ 1988, 531 (S. 535); vgl. Lüderitz, Auslegung, S. 205; Mertens, JZ 2004, 431 (S. 431); MüKoBGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 58; Palandt/Grüneberg, § 311b Rn. 32; Schluep FS Rey, 285 (S. 288); Soergel/Mayer, § 311b Rn. 127; Wedemann, WM 2010, 395 (S. 398); Wochner, in: Thode/Uechtritz/Wochner (Hrsg.), Immobilienrecht 2000, 55 (S. 58). 116

IV. Wille der Vertragsparteien als zentrales Entscheidungsmerkmal

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gesetzten Verträgen herangezogen. So führte Wegner119 etwa schon im Jahr 1921 aus, dass bei der rechtlichen Untersuchung, ob in Ansehung der Formvorschriften eine Einheit oder eine Mehrheit von Verträgen vorliege, entscheidend sei, „in welches Verhältnis zu einander die einzelnen Vertragsbestimmungen durch Parteiwillen gesetzt sind.“ a) Klassische Auslegungsmethoden Die nachfolgende Untersuchung verdeutlicht, dass eine subjektive Anknüpfung – neben teleologischen Gesichtspunkten unter Berücksichtigung der Formzwecke (s. 1.) – insbesondere auch unter systematischen Gesichtspunkten überzeugt. Zunächst fügt sich ein subjektiver Beurteilungsmaßstab in die allgemeine Systematik des BGB, welche wesentlich von dem Grundsatz der Privatautonomie geprägt ist.120 Nach diesem ist grundsätzlich der Wille der Vertragsschließenden zur Zeit des Vertragsschlusses für die rechtsgeschäftliche Ausgestaltung von Individualbeziehungen entscheidend. Zudem steht die gesetzliche Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB funktionell in einer Art sachlogischem Verhältnis zur Privatautonomie, da das Beurkundungserfordernis zum Schutz privater Interessen gesetzlich angeordnet ist (s. III. 3. d) bb) (2) (a)).121 Es erscheint daher folgerichtig, auch im Rahmen der Bestimmung des Beurkundungsumfangs nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen den Willen der Vertragsparteien in den Mittelpunkt zu rücken und an diesen als zentrales Entscheidungsmerkmal anzuknüpfen. Damit einhergehend deckt sich eine solche Herangehensweise ebenfalls mit dem Schutzgegenstand des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB. Dieser ist der erklärte rechtsgeschäftliche Wille der Vertragsparteien.122 Weiterhin stimmt eine subjektive Anknüpfung mit der allgemein praktizierten Normauslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB überein. Danach unterliegen den Beurkundungspflichten grundsätzlich alle einvernehmlichen Abreden der beteiligten Vertragsparteien, aus denen sich das schuldrechtliche Grundstücksgeschäft nach dem Willen dieser beziehungsweise nach dem für die Gegenseite erkennbaren Willen zumindest einer Vertragspartei zusammenfügt (s. C. VI.). Überdies steht eine solche Herangehensweise im Einklang mit der praktizierten Auslegung anderer Normen, die einen thematischen Bezug zum materiell-rechtlichen Formzwang der notariellen Beurkundung nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB aufweisen (s. III. 3. b)): 119

Wegner, Formzwang, I. 4. Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 12). 121 Häsemeyer, Form der Rechtsgeschäfte, S. 171. 122 BGH Urt. v. 14.3.2003 – V ZR 278/01, Rn. 11, juris; juris-PK/Ludwig, § 311b Rn. 3; Soergel/Mayer, § 311b Rn. 4. 120

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So wird beispielsweise auch im formellen Beurkundungsverfahrensrecht im Rahmen der Reichweitenbestimmung der notariellen Belehrungspflichten nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG der Wille der Beteiligten als maßgebliches Kriterium herangezogen. Danach reicht die Belehrungspflicht hinsichtlich der rechtlichen Tragweite des angestrebten Geschäfts so weit, wie eine Belehrung für die Errichtung einer formwirksamen, den wahren Willen der Beteiligten vollständig und unzweideutig wiedergebenden Urkunde erforderlich ist.123 Des Weiteren knüpft die Norm des § 139 BGB – die bei Verträgen im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB Anwendung findet (s. C. VIII.) – ebenfalls an den Willen der Vertragsparteien an: zum einen auf der Tatbestandsebene und zum anderen auf der Rechtsfolgenebene. So richtet sich das Vorliegen eines Rechtsgeschäftes im Sinne von § 139 Hs. 1 BGB nach dem gängigen Normverständnis nach dem objektiven Sachzusammenhang beziehungsweise nach dem Parteiwillen.124 Bei zusammengesetzten Verträgen fehlt jedoch schon kraft Definition ein solcher objektiver Sachzusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft (s. 1.), sodass – überträgt man diese rechtliche Wertung auf § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB – ausschließlich der Parteiwille als Entscheidungsmerkmal herangezogen werden kann.125 Weiterhin knüpft § 139 Hs. 2 BGB an den Willen der Vertragsparteien an, indem dieser normiert, dass sich das Vorliegen einer Teil- beziehungsweise Gesamtnichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach dem Parteiwillen richtet. Die Gesamtschau der angeführten Gesichtspunkte zeigt, dass der Wille der Vertragsparteien das BGB und insbesondere das im sachlichen Zusammenhang mit § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB stehende Normengefüge als prägender Leitgedanke durchzieht. Die Heranziehung einer subjektiven Anknüpfung zur Bestimmung des Beurkundungsumfangs bei zusammengesetzten Verträgen ist somit insbesondere auch unter systematischen Erwägungen zu befürworten. b) Vereinbarkeit mit dem gesteigerten Bedürfnis nach Rechtssicherheit Eine subjektive Anknüpfung zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen ist überdies mit dem bei der Auslegung von Formvorschriften zu beachtenden gesteigerten Bedürfnis nach Rechtssicherheit (s. III. 4., III. 5.) vereinbar. Zwar weist ein subjektiver Beurteilungsmaßstab Schwächen in tatsächlicher wie beweisrechtlicher Hinsicht auf,126 jedoch werden diese durch die gesetzliche Aus123 BGH Urt. v. 25.2.1994 – V ZR 63/93 = BGHZ 125, 218 – 229, Rn. 20, juris; BGH Urt. v. 11.2.1988 – IX ZR 77/87, Rn. 17, juris; Beck’sches Notar-Handbuch/Bernhard, Kapitel G. Rn. 60. 124 Jauernig/Mansel, § 311b Rn. 2; Palandt/Ellenberger, § 139 Rn. 5; Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 379). 125 So auch Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 379). 126 Vgl. Hoff, Formzwang, S. 40; Johae, Formzwang, S. 6.

IV. Wille der Vertragsparteien als zentrales Entscheidungsmerkmal

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gestaltung des Beurkundungsverfahrens auf ein hinnehmbares Maß verringert. Insbesondere trifft den beurkundenden Notar gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG die Pflicht, den wahren Willen der Beteiligten zu erforschen. Außerdem soll dieser darauf achten, dass Irrtümer und Zweifel vermieden werden, § 17 Abs. 1 Satz 2 BeurkG. Verbleiben Zweifel, ob das Geschäft dem wahren Willen der Beteiligten entspricht, so soll der Notar diese mit den Beteiligten erörtern, § 17 Abs. 2 BeurkG (s. C. V.). Zum Zwecke der Herbeiführung von Rechtssicherheit im jeweiligen Einzelfall empfiehlt es sich zudem, mit Nachdruck darauf hinzuwirken, einen vorhandenen Verknüpfungswillen der Beteiligten zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft explizit und vollständig in der Vertragsurkunde aufzunehmen. Für die konträre Fallgestaltung eines fehlenden Verknüpfungswillens zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft ist der Ratschlag auszusprechen, die von den Parteien angestrebte Selbstständigkeit der Geschäfte ebenfalls durch eine eindeutige Erklärung in der notariellen Urkunde festzuhalten, sofern nach den tatsächlichen Umständen die Annahme eines Verknüpfungswillens naheliegt (s. XI. 1. c)).127

3. Bedürfnis nach weiterer Konkretisierung Hervorzuheben bleibt, dass die in diesem Abschnitt gewonnene Erkenntnis einer subjektiven Anknüpfung zur Reichweitenbestimmung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen lediglich als Auslegungsansatz dienen kann. Um eine stringente, praxistaugliche und Rechtssicherheit schaffende Rechtsformel zu bilden, ist zusätzlich eine weitere Konkretisierung erforderlich. Es kann insbesondere nicht Häsemeyer128 gefolgt werden, der die Ansicht vertritt, dass sich die Reichweite der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen lediglich danach bestimme, was die Parteien dem formgebundenen Geschäft zurechneten. Eine weitere Differenzierung würde die Gefahr schaffen, den Grundsatz, dass die Parteien entscheiden müssten, zu einer Leerformel auszuhöhlen. Dem ist entschieden entgegenzusetzen, dass eine solche Abgrenzungsformel keine klare und eindeutige Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen ermöglicht. Diese These ist nicht geeignet, Rechtsunklarheit zu beseitigen und damit einhergehend Rechtsicherheit zu schaffen. Allein die Annahme, dass der Wille, was die Vertragsparteien dem formgebundenen Geschäft zurechneten, für die Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen maßgeblich sei, stellt kein praxistaugliches Entscheidungskriterium dar. Vielmehr ist diese Abgrenzungsformel zu all127 128

Minuth, Liber Amicorum Dolf Weber, 281 (S. 286). Häsemeyer, Form der Rechtsgeschäfte, S. 275.

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gemein gehalten und stellt daher keine Problemlösung, sondern lediglich ein Zwischenergebnis im Rahmen der Normauslegung dar. Auch führt eine abstrakt-typisierende Systematisierung des Parteiwillens hinsichtlich möglicher Fallgestaltungen entgegen der Befürchtung Häsemeyers nicht zu einer Verobjektivierung der Reichweitenbestimmung des Beurkundungsumfangs. Vielmehr bleibt im jeweiligen Einzelfall der konkret bestehende Parteiwille zur Reichweitenbestimmung der gesetzlichen Form maßgeblich.129 Dieser wird lediglich zum Zwecke der rechtlichen Würdigung unter eine differenzierende Entscheidungsformel subsumiert.

4. Zwischenergebnis Bei der rechtlichen Subsumtion, ob das Grundstücks- und das Drittgeschäft einen Vertrag im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB darstellen, ist als zentrales Entscheidungsmerkmal der Wille der Beteiligten heranzuziehen und hingegen keine objektiven Umstände. Für diesen Auslegungsansatz spricht insbesondere die teleologische und systematische Auslegungsmethode (s. 1., 2. a)). Einer solchen subjektiven Anknüpfung steht nicht das bei der Auslegung der Formvorschrift § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB zu beachtende gesteigerte Bedürfnis nach Rechtssicherheit entgegen (s. 2. b)). Um eine stringente, praxistaugliche und Rechtssicherheit schaffende Abgrenzungsformel zu bilden, ist eine weitere Konkretisierung des subjektiven Auslegungsansatzes erforderlich (s. 3.).

V. Inhaltliche Anforderung an den Verknüpfungswillen im Allgemeinen Im vorangegangenen Abschnitt IV. wurde herausgearbeitet, dass der Wille der Vertragsparteien als zentrales Entscheidungsmerkmal zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen heranzuziehen ist. Daran anknüpfend wird in diesem Abschnitt untersucht, welche inhaltlichen Anforderungen an einen solchen Verknüpfungswillen zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft im Allgemeinen zu stellen sind. 129 Hauschild/Zimmermann, FS Spiegelberger, 1418 (S. 1425 ff.), fordern demgegenüber die Anwendung eines verobjektivierten Maßstabs zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen, indem auf einen objektiven beziehungsweise typisierten Verknüpfungswillen abgestellt werde. Voraussetzung einer Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft sei, dass nach Treu und Glauben eine getrennte Behandlung von Grundstücks- und Drittgeschäft unangemessen wäre. Diese Ansicht kann jedoch nicht überzeugen; siehe hierzu näher Abschnitt XI. 1. a).

V. Inhaltliche Anforderung an den Verknüpfungswillen im Allgemeinen

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Zunächst lässt sich festhalten, dass zur Bestimmung des Beurkundungsumfangs bei zusammengesetzten Verträgen jedenfalls nicht der Wille der Parteien hinsichtlich der Grenze der Formbedürftigkeit maßgeblich sein kann, da die gesetzliche Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht der Parteidisposition unterliegt (s. C. IV.).130 In der höchstrichterlichen Rechtsprechung (s. F. I.) und in der einschlägigen Literatur wird im Rahmen der Reichweitenbestimmung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen zwischen dem „wirtschaftlichen“ sowie dem „rechtlichen Zusammenhang“ zwischen dem Grundstücks- und Drittgeschäft differenziert. Ein wirtschaftlicher Zusammenhang kann objektiv und subjektiv bestehen (s. II. 2. b)). Unter Abschnitt IV. 1. wurde bereits herausgearbeitet, dass sich eine objektive Anknüpfung zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen nicht eignet. Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung ist daher der subjektiv-wirtschaftliche Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft. Die subjektivwirtschaftliche Betrachtung wird nachfolgend durch den Zusatz „im Hinblick auf den Verknüpfungswillen der Vertragsparteien“ kenntlich gemacht. Um Missverständnisse vorzubeugen, ist daher ausdrücklich hervorzuheben, dass mit der nachfolgenden Untersuchung keine Abkehr von dem unter Abschnitt IV. herausgearbeiteten Zwischenergebnis verbunden ist. Im Folgenden wird mittels der unter Abschnitt III. gewonnenen Auslegungskriterien untersucht, ob sich im Hinblick auf den Verknüpfungswillen der Vertragsparteien die Verwendung der Merkmale des wirtschaftlichen Zusammenhangs sowie des rechtlichen Zusammenhangs zwischen dem Grundstücks- und Drittgeschäft zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen eignet, und ob bereits ein wirtschaftlicher Zusammenhang (s. 1.) und/oder ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB fordern (s. 2.). Angemerkt sei ferner, dass dieser Diskussionsabschnitt als solcher lediglich zu einem Zwischenergebnis führen kann und nicht zu einer finalen Rechtsformel zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen. Es ist vielmehr eine weitere Konkretisierung in den sich anschließenden Diskussionsabschnitten erforderlich. Insbesondere wird dort näher herausgearbeitet, was unter der Aussage zu verstehen ist, dass ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft eine Erstreckung der Beurkundungspflichten fordert (s. 2., IX., X.).

130

Hoff, Formzwang, S. 40 f.

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1. Wirtschaftlicher Zusammenhang In der Rechtsprechung (s. F. I.) und Literatur131 wird nahezu einhellig die Auffassung vertreten, dass ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Grundstücksund Drittgeschäft (s. II. 2. a)) nicht zum Vorliegen eines zusammengesetzten Vertrags führe. Die gesetzliche Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB werde bereits durch die notarielle Beurkundung des Grundstücksgeschäfts als solchem gewahrt. Dem ist – wie die nachfolgende Untersuchung belegt – zuzustimmen. a) Klassische Auslegungsmethoden Zur Normauslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB sind die grammatikalische, systematische, historische und teleologische Auslegungsmethode anzuwenden (s. III. 3.). aa) Grammatikalische Auslegungsmethode Streben die Vertragsparteien lediglich einen wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft an, so bilden diese selbständige Verträge. Der Wortsinn „Vertrag“ spricht somit lediglich für ein Beurkundungserfordernis des Grundstücksgeschäfts (s. III. 3. a)). Mithin fordert die grammatikalische Auslegungsmethode keine Erstreckung der gesetzlichen Form des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das an sich formlose Drittgeschäft als selbstständigen Vertrag. bb) Systematische Auslegungsmethode Bei der Untersuchung, ob bereits ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft für die Annahme eines zusammengesetzten Vertrags spricht, ist im Rahmen der systematischen Auslegungsmethode § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB im Besonderen im Kontext mit § 139 BGB, § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG und § 358 Abs. 3 BGB zu betrachten (s. III. 3. b)). (1) § 139 BGB Auch ein Vergleich mit § 139 BGB (s. III. 3. b) aa)) spricht gegen die Annahme eines zusammengesetzten Vertrags bei Vorliegen eines wirtschaftlichen Zusammenhangs zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft im Hinblick auf den Verknüpfungswillen der Vertragsparteien. So wird nach dem gängigen Normverständnis 131

BeckOGK/Schreindorfer, § 311b Rn. 183, 187; Bernard, Formbedürftige Rechtsgeschäfte, S. 59; Erman/Grziwotz, § 311b Rn. 51; Hoff, Formzwang, S. 42; Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 8); Mertens, JZ 2004, 431 (S. 431 Fn. 2); Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 19); Staudinger/ Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 177; a. A. Wochner, in: Thode/Uechtritz/Wochner (Hrsg.), Immobilienrecht 2000, 55 (S. 67).

V. Inhaltliche Anforderung an den Verknüpfungswillen im Allgemeinen

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für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts im Sinne von § 139 BGB ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen mehreren Rechtsgeschäften als nicht ausreichend erachtet.132 Eine Gegenüberstellung der mit § 139 BGB und § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB verfolgten Motiven spricht zudem für eine Übertragbarkeit dieser rechtlichen Wertung auf Letztere. Mit § 139 BGB wird die Intention verfolgt, zu verhindern, dass den Vertragsparteien anstelle des gewollten Geschäfts ein Geschäft mit anderweitigem Inhalt aufgedrängt wird.133 Der Schutzgegenstand des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ist ebenfalls der wahre Wille der Vertragsparteien. (2) § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG Ferner bekräftigt auch ein Blick in das formelle Beurkundungsrecht die These, eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei einem wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft abzulehnen. § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG normiert explizit, dass für den Notar die Pflicht besteht, über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren. Hingegen braucht der Notar nicht über die wirtschaftlichen Auswirkungen des zu beurkundenden Rechtsgeschäfts zu belehren (vgl. C. V.). (3) § 358 Abs. 3 BGB Im Rahmen des Widerrufsrechts bei Verbraucherverträgen liegt nach § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB ein verbundener Vertrag vor, wenn ein Vertrag über die Lieferung einer Ware oder über die Erbringung einer anderen Leistung und ein Darlehensvertrag, der ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrags dient, eine wirtschaftliche Einheit bilden. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so findet ein Widerrufs- und Einwendungsdurchgriff statt: Der Widerruf des einen Vertrags erfasst gemäß § 358 Abs. 1, 2 BGB auch den an sich rechtlich selbständigen anderen Vertrag. Einwendungen gegen den Vertrag über das Bargeschäft richten sich gemäß § 359 BGB auch gegen den an sich rechtlich selbstständigen Finanzierungsdarlehensvertrag. Es ist zu untersuchen, ob die gesetzgeberische Wertung, für das Vorliegen eines verbundenen Vertrags im Sinne von § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB eine wirtschaftliche Einheit ausreichen zu lassen, auf die vorliegende Problemstellung des zusammengesetzten Vertrags im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB zu übertragen ist. Dies ist jedoch im Ergebnis zu negieren.134 Die mit dem Widerrufs- und Einwendungs132 BGH Urt. v. 20.5.1966 – V ZR 214/64, Rn. 20, juris; Jauernig/Mansel, § 139 Rn. 2; NKHK/Dörner, § 139 Rn. 6. 133 Palandt/Ellenberger, § 139 Rn. 1; Staudinger/Roth, § 139 Rn. 1. 134 Litzenburger, RNotZ 2002, 444 (S. 446 f.); Mertens, JZ 2004, 431 (S. 431 Fn. 2); Opgenhoff, RNotZ 2006, 257 (S. 266); Palandt/Grüneberg, § 311b Rn. 32; Schmucker, DNotZ 2002, 900 (S. 905); Schöner/Stöber/Schöner/Stöber, Rn. 3120a; Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 19); Soergel/Mayer, § 311b Rn. 154; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 179; Volmer, MittBayNot 2002, 336 (S. 341 f.); Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 386).

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durchgriff bei verbundenen Verträgen verfolgten Motive unterscheiden sich wesentlich von den mit den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB verfolgten Formzwecken (s. C. III.). Das Rechtinstitut des verbundenen Vertrags bezweckt eine Effektivierung des Widerrufsrechts.135 Der Verbraucher soll vor Nachteilen geschützt werden, die diesem durch die Aufspaltung eines Erwerbsgeschäfts in ein Bargeschäft sowie in einen Finanzierungsdarlehensvertrag entstehen.136 Eine Aufspaltung der Geschäfte soll insbesondere nicht dazu führen, dass der Verbraucher auch nach Ausübung seines Widerrufsrechts noch an den im wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden anderen Vertrag gebunden ist. Demgegenüber knüpft § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht an die Phase der Abwicklung beziehungsweise Beendigung des Schuldverhältnisses an, sondern vielmehr an das Ereignis des Vertragsschlusses. Durch die notarielle Beurkundung soll insbesondere auf das „Ob“ und „Wie“ des Vertragsschlusses Einfluss genommen werden. Dabei steht die rechtliche Ausgestaltung der Grundstücksveräußerung beziehungsweise -erwerbs im Mittelpunkt. Den Vertragsparteien soll die komplette rechtliche Tragweite des angestrebten grundstücksbezogenen Geschäfts verdeutlicht werden und der Notar über die rechtlichen Folgen des angestrebten Geschäfts belehren wie beraten. (4) Zwischenergebnis Liegt im Hinblick auf den Verknüpfungswillen der Vertragsparteien lediglich ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft vor, so fordert das Ergebnis der systematische Auslegungsmethode keine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB über das Grundstücksgeschäft hinaus. cc) Historische Auslegungsmethode Auch die soziale wie vermögenswerte Bedeutung des Grundeigentums fordert keine Erstreckung der gesetzlichen Form gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das an sich formfreie Drittgeschäft, wenn im Hinblick auf den Verknüpfungswillen das Grundstücks- und das Drittgeschäft lediglich wirtschaftlich miteinander verknüpft sind (s. III. 3. c)).

135 136

MüKo-BGB/Habersack, § 358 Rn. 1. BeckOK/Müller-Christmann, § 358 Rn. 1.

V. Inhaltliche Anforderung an den Verknüpfungswillen im Allgemeinen

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dd) Teleologische Auslegungsmethode Zudem führt auch die teleologische Auslegungsmethode zu einem eindeutigen Auslegungsergebnis. Die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB (Warnfunktion, Funktion des Schutzes vor Übereilung, Belehrungs-, Beratungs-, Beweis- und Gewährfunktion) gebieten keine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das an sich formfreie Drittgeschäft, wenn im Hinblick auf den Verknüpfungswillen das Grundstücks- und das Drittgeschäft lediglich wirtschaftlich miteinander verknüpft sind. Zur Begründung kann umfassend auf die unter Abschnitt III. 3. d) bb) dargestellten Auslegungsgrundsätze unter Berücksichtigung der Formzwecke verwiesen werden. Hervorgehoben sei, dass insbesondere die Belehrungs- und Beratungsfunktion keine Erstreckung der Beurkundungspflichten bei einem wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft fordert, da der Notar weder der Vormund der Verfahrensbeteiligten ist noch deren Wirtschaftsberater. Die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Rechtsgeschäfts ist vielmehr ausschließlich Sache der Parteien (s. III. 3. d) bb) (1) (c)). b) Gesteigertes Interesse an Rechtssicherheit und Vertrauensschutz Liegt im Hinblick auf den Verknüpfungswillen der Vertragsparteien lediglich ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft vor, so ist eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft zudem mit den Rechtswerten der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes nicht vereinbar (s. III. 4.). Zum einen wäre keine klare Abgrenzung der gesetzlichen Form möglich. Zum anderen entspricht es der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Grundstück- und Drittgeschäft keine Erstreckung der Beurkundungspflichten fordert (s. F. I.). Wie das Ergebnis der klassischen Auslegungsmethoden gezeigt hat (s. a)), besteht auch kein Bedürfnis hiervon abzuweichen. c) Gesamtabwägung der Vor- und Nachteile Gegen eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft spricht zudem die Gesamtabwägung der mit diesem Auslegungsergebnis einhergehenden Vor- und Nachteile (s. III. 6.). Die mit dem Beurkundungserfordernis nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bezweckten Vorteile überwiegen nicht die einhergehenden Nachteile. Vielmehr würde eine solche extensive, von den Formzwecken nicht geforderte und damit das funktionsgerechte Maß übersteigende Auslegung das Formerfordernis nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB überspannen und damit zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der Privatautonomie führen.

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G. Diskussion

d) Verkehrsanschauung und Fähigkeiten des Rechtsverkehrs Auch die Auslegungskriterien „Verkehrsanschauung“ und „Fähigkeiten des Rechtsverkehrs“ (s. III. 7.) sprechen gegen eine Erstreckung des Beurkundungserfordernisses nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das an sich formlose Drittgeschäft, sofern lediglich ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft im Hinblick auf den Verknüpfungswillen der Vertragsparteien vorliegt. Die Verkehrsanschauung ordnet ein Drittgeschäft, das lediglich einen wirtschaftlichen Bezug zum Grundstücksgeschäft aufweist, nicht dem an sich formbedürftigen Grundstücksgeschäft zu. Eine solch weite, ausufernde Normauslegung ließe den Rechtsverkehr nicht erkennen, welche Anforderungen die gesetzliche Form im konkreten Einzelfall stellt und würde somit zu einer Überforderung seiner Fähigkeiten führen. e) Zwischenergebnis Es lässt sich festhalten, dass ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft im Hinblick auf den Verknüpfungswillen der Vertragsparteien keine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB über das Grundstücksgeschäft hinaus fordert. f) Exkurs: Mittelbares Grundstücksgeschäft In den vorangegangenen Erörterungen (s. a) – e)) wurde herausgearbeitet, dass ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft die Annahme eines zusammengesetzten Vertrags nicht begründet und daher unter diesem Gesichtspunkt keine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft geboten ist. Darüber hinaus kann sich jedoch die Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts unter dem Gesichtspunkt des „mittelbaren Grundstücksgeschäfts“ ergeben. Kommt man zu dem Ergebnis, dass im Einzelfall ein zusammengesetzter Vertrag nicht gegeben ist, so ist daher stets zu prüfen, ob eine Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB analog vorliegt, da dieses einen mittelbaren, faktischen Zwang zum Abschluss des unmittelbaren Grundstücksgeschäfts begründet.137 Aufgrund der tatsächlichen Relevanz der Thematik des mittelbaren Grundstücksgeschäfts bei Verneinung des Vorliegens eines die Beurkundungspflichten auf das an sich formlose Drittgeschäft ausdehnenden Verknüpfungswillens, wird nachfolgend im Rahmen eines Exkurses auf mittelbare Grundstücksgeschäfte näher eingegangen. Ferner sei bereits an dieser Stelle erwähnt, dass das Themenfeld des mittelbaren Grundstücksgeschäfts in Abschnitt 2. b) unter der Fragestellung erneut aufgegriffen wird, ob lediglich unmittelbare Grundstücksgeschäfte oder auch mittelbare 137

C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 833).

V. Inhaltliche Anforderung an den Verknüpfungswillen im Allgemeinen

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Grundstücksgeschäfte die Annahme eines zusammengesetzten Vertrags begründen. Nachfolgend wird daher insoweit auf das Themenfeld des mittelbaren Grundstücksgeschäfts eingegangen, wie dies für den Forschungsgegenstand der vorliegenden Arbeit von Bedeutung ist. Der prägende Leitgedanke, der zur Beurkundungspflicht des Drittgeschäfts aufgrund des Rechtsinstituts des zusammengesetzten Vertrags sowie des mittelbaren Grundstücksgeschäfts führt, unterscheidet sich grundlegend voneinander: Bei zusammengesetzten Verträgen ist die Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft aufgrund des Erfordernisses der vollständigen Beurkundung aller Vertragsvereinbarungen geboten (vgl. III. 3. d) bb)).138 Mittelbare Grundstücksgeschäfte unterliegen hingegen in analoger Anwendung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB dem Beurkundungserfordernis, um den bezweckten Schutz der Entschließungsfreiheit des Grundstückserwerbers wie des -veräußerers bis zum Zeitpunkt der Beurkundung sicherzustellen.139 Ein mittelbares Grundstücksgeschäft hat keine unmittelbare Erwerbs- beziehungsweise Übertragungsverpflichtung von Grundeigentum zum Inhalt und fällt daher bei formaler Betrachtung nicht unter den Anwendungsbereich des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB. Jedoch begründet ein mittelbares Grundstücksgeschäft einen faktischen Zwang zum Abschluss des unmittelbaren Grundstücksgeschäfts aufgrund des Gewichts der wirtschaftlichen Nachteile bei dessen Unterlassen.140 Dieser wirtschaftliche Druck bewirkt, dass die Entschließungsfreiheit hinsichtlich des Abschlusses des unmittelbaren Grundstücksgeschäfts schon bereits durch den Abschluss des mittelbaren Grundstücksgeschäfts beeinträchtigt wird. Um die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB zu wahren, ist daher eine Vorverlagerung des durch die Beurkundung des Grundstücksgeschäfts bezweckten Schutzes erforderlich. Dies gebietet die Warnfunktion (s. C. III. 1. a), die Funktion des Schutzes vor Übereilung (s. C. III. 1. b)) sowie die Beweisfunktion (s. C. III. 1. d).). Letztere bezweckt, Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden. Daraus entsteht das Verlangen, bereits die mittelbare Veräußerungs- und Erwerbsverpflichtung urkundlich zu sichern, da diese die Grundlage des unmittelbaren Grundstücksgeschäfts bildet.141 Angemerkt sei, dass nicht jeder wirtschaftliche Druck genügt, um eine Beurkundungspflicht des an sich formlosen Geschäfts zu begründen.142 Vielmehr ist im jeweiligen Einzelfall eine Abgrenzung vorzunehmen, ob ein noch hinnehmbarer wirtschaftlicher Druck vorliegt oder ob ein von den Formzwecken des § 311b Abs. 1 138 Maier-Reimer, NJW 2004, 3741 (S. 3742); Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 174. 139 BGH Urt. v. 2.7.1986 – IVa ZR 102/85, Rn. 7, juris; C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 833); Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 104. 140 NK-HK/Schulze, § 311b Rn. 7; Palandt/Grüneberg, § 311b Rn. 13. 141 Heckschen, Formbedürftigkeit, S. 47 f. 142 BGH Urt. v. 6.12.1979 – VII ZR 313/78 = BGHZ 76, 43 – 50, Rn. 12, juris; Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 4 Fn. 4).

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Satz 1 BGB erfasster Zwang zur Übertragung beziehungsweise zum Erwerb des Grundeigentums begründet wird. Die rechtliche Bewertung, wann diese Hemmschwelle erreicht ist, erfordert eine tatrichterliche Abwägung aller Umstände des Einzelfalls.143 Ein mittelbares Grundstücksgeschäft kommt zum Beispiel bei einem Vertragsstrafeversprechen für den Falle des Unterlassens des An- beziehungsweise Verkaufs des Grundeigentums in Betracht.144 Hingegen verneinte der VII. Senat des Bundesgerichtshofs145 beispielsweise ein mittelbares Grundstücksgeschäft bei einem Bauwerkvertrag, der sich auf ein vom Besteller noch zu erwerbendes, bestimmtes Grundstück bezog. Zur Begründung führte dieser an, dass ein Schadensersatzanspruch, der entstünde, weil der Erwerb des Grundstücks durch den Besteller scheitere, „zwar geeignet sein [mag], einen gewissen wirtschaftlichen Druck auf die Entschließungsfreiheit des Bauherrn für den beabsichtigten Grundstückskauf auszuüben. Diese Ersatzpflicht würde ihn aber auch dann treffen, wenn er bei Abschluß des Bauwerkvertrages bereits Eigentümer des Grundstücks gewesen wäre oder dieses damals schon notariell gekauft hätte. Diese Schadensersatzpflicht kann daher nach dem Schutzzweck des § 313 BGB nicht den Zwang zu notarieller Beurkundung des Bauwerkvertrages rechtfertigen.“

2. Rechtlicher Zusammenhang Nachfolgend wird der rechtliche Zusammenhang (s. II. 2. b)) zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft unter Anwendung der in Abschnitt III. herausgearbeiteten Auslegungskriterien untersucht. Dabei wird unter Abschnitt a) zunächst die klassische Konstellation der „unmittelbaren“ Grundstücksgeschäfte erörtert. Unter Abschnitt b) wird sodann der rechtliche Zusammenhang zwischen mittelbaren Grundstücksgeschäften und Drittgeschäft behandelt. Zum besseren Verständnis sei ausdrücklich hervorgehoben, dass nachfolgend die inhaltlichen Anforderungen an den Verknüpfungswillen erforscht werden (s. IV.). Unter „rechtlichem Zusammenhang“ ist daher zu verstehen, dass der Wille der Vertragsparteien als zentrales Entscheidungsmerkmal auf eine rechtliche Verknüpfung des Grundstücks- und Drittgeschäfts gerichtet ist. Mithin liegt der Prüfung nicht das Verständnis zugrunde, dass ein rechtlicher Zusammenhang lediglich ein Indiz für das Vorliegen eines Verknüpfungswillens darstellt oder dass ein Verknüpfungswille sowie ein rechtlicher Zusammenhang verlangt wird. Vielmehr ist Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung die Ausprägung des Verknüpfungswillens der Gestalt, dass dieser auf einen rechtlichen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und 143 BGH Urt. v. 2.7.1986 – IVa ZR 102/85, Rn. 10 f., juris; Hagen, DNotZ 1984, 267 (S. 271). 144 BGH Urt. v. 28.1.1987 – IVa ZR 45/85, Rn. 10 f., juris; MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 34. 145 BGH Urt. v. 6.12.1979 – VII ZR 313/78 = BGHZ 76, 43 – 50, Rn. 17, juris; zur Kritik hierzu siehe juris-PK/Ludwig, § 311b Rn. 116.

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Drittgeschäft gerichtet ist. Es wird untersucht, ob diese Ausprägung des Willens der Vertragsparteien eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB über das Grundstücksgeschäft hinaus fordert. a) Unmittelbares Grundstücksgeschäft und Drittgeschäft In der Rechtsprechung (s. F. I.) und Literatur146 herrscht Konsens darüber, dass ein zusammengesetzter Vertrag vorliegt, wenn der Wille der Vertragsparteien auf einen rechtlichen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft gerichtet ist. Die nachfolgende Untersuchung belegt diese These. aa) Klassische Auslegungsmethoden Zur Normauslegung sind die grammatikalische, systematische, historische und teleologische Auslegungsmethode anzuwenden (s. III. 3.). (1) Grammatikalische Auslegungsmethode Grundstücks- und Drittgeschäft stellen selbständige Verträge dar, sodass der Wortsinn „Vertrag“ lediglich für ein Beurkundungserfordernis des Grundstücksgeschäfts spricht (s. III. 3. a)). Die grammatikalische Auslegungsmethode fordert mithin keine Erstreckung der gesetzlichen Form des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das an sich formlose Drittgeschäft als selbstständigen Vertrag. (2) Systematische Auslegungsmethode Bei der Untersuchung, ob ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Grundstücksund Drittgeschäft für die Annahme eines zusammengesetzten Vertrags spricht, ist im Rahmen der systematischen Auslegungsmethode § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB im Besonderen im Kontext mit § 139 BGB und § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG zu betrachten (s. III. 3. b)). (a) § 139 BGB Ein Vergleich mit § 139 BGB (s. III. 3. b) aa)) spricht für die Annahme eines zusammengesetzten Vertrags im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei Vorliegen eines rechtlichen Zusammenhangs zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft im Hinblick auf den Verknüpfungswillen der Vertragsparteien. So wird nach dem gängigen Normverständnis ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne von 146 BeckOGK/Schreindorfer, § 311b Rn. 183, 187; Erman/Grziwotz, § 311b Rn. 51; Hoff, Formzwang, S. 38; C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 829); Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 8); MüKoBGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 58; NK-HK/Schulze, § 311b Rn. 15; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 174; Wufka, MittBayNot 2003, 48 (S. 48).

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§ 139 BGB bei Vorliegen eines rechtlichen Zusammenhangs zwischen mehreren Geschäften angenommen.147 Diese Überlegung lässt sich bei der Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen übertragen, da sowohl § 139 BGB als auch § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB den Schutz der Privatautonomie bezwecken. Für beide Normen trifft die Erwägung zu, dass nur die Gesamtheit der Vereinbarungen den von den Parteien angestrebten Gesamterfolg wiedergibt. Es erscheint folglich naheliegend, die rechtliche Handhabung, dass ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft zur Annahme eines Rechtsgeschäfts im Sinne von § 139 BGB ausreicht, auf das Vorliegen eines Vertrags im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB zu übertragen. (b) § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG Zudem spricht auch § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG als Norm des formellen Beurkundungsrechts für eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei einem rechtlichen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG reicht die den beurkundenden Notar treffende Belehrungspflicht hinsichtlich der rechtlichen Tragweite des angestrebten Geschäfts so weit, wie eine Belehrung für die Errichtung einer den wahren Willen der Beteiligten vollständig wiedergebende Urkunde erforderlich ist.148 (3) Historische Auslegungsmethode Auch die soziale wie vermögenswerte Bedeutung des Grundeigentums sprechen für eine Erstreckung der gesetzlichen Form gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft ein rechtlicher Zusammenhang besteht (s. III. 3. c)). (4) Teleologische Auslegungsmethode Zudem fordert auch die teleologische Auslegungsmethode im Ergebnis die Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn die Parteien einen rechtlichen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft anstreben. Lediglich die Warnfunktion spricht bei Vorliegen eines rechtlichen Zusammenhangs zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft nicht für eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB. Hingegen fordern die Funktion des Schutzes vor Übereilung, die Belehrungs-, Beratungs-, Beweis- und Gewährfunktion eine solche. Zur Begründung kann umfassend auf die unter Abschnitt III. 3. d) bb) dargestellten Auslegungsgrundsätze unter Berücksichtigung der Formzwecke verwiesen werden. Letztgenannte Normzwecke wiegen 147

BGH Urt. v. 22.9.2016 – III ZR 427/15, Rn. 16, juris. BGH Urt. v. 25.2.1994 – V ZR 63/93 = BGHZ 125, 218 – 229, Rn. 20, juris; Beck’sches Notar-Handbuch/Bernhard, Kapitel G. Rn. 60. 148

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indessen so schwer, dass diesen für sich genommen eine ausschlaggebende Bedeutung für die Reichweitenbestimmung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB zukommt. (5) Verhältnis der Auslegungsmethoden Zur Findung eines bestmöglichen Ergebnisses sind die klassischen Auslegungsmethoden in Zusammenhang zu setzen: Nach dem Ergebnis der systematischen, historischen und teleologischen Auslegungsmethode ist eine Erstreckung der Beurkundungspflichten bei Vorliegen eines rechtlichen Zusammenhangs zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft geboten. Lediglich die grammatikalische Auslegungsmethode fordert eine solche nicht. Jedoch stellt der Wortlaut einer Norm nur der Ausgangspunkt der Auslegung dar. Insbesondere kann auch die Formvorschrift § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB als Ausnahmevorschrift über ihren Wortlaut hinaus ausgelegt werden. Für das Auslegungsergebnis sind vielmehr die der Norm zugrundeliegenden Motive maßgeblich, gerade jene Fälle abweichend vom allgemeinen Grundsatz der Formfreiheit zu regeln (s. III. 1.). Diese sprechen – wie gezeigt – für eine Erstreckung der Beurkundungspflichten. (6) Zwischenergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das Ergebnis der Normauslegung mittels der klassischen Auslegungsmethoden für eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei Vorliegen einer rechtlichen Verknüpfung zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft spricht. bb) Gesteigertes Interesse an Rechtssicherheit und Vertrauensschutz Eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft bei einem rechtlichen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft ist zudem mit den Rechtswerten der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes vereinbar (s. III. 4.). Zum einen ermöglicht dieses Merkmal – eine weitere Konkretisierung vorausgesetzt – eine klare Abgrenzung der gesetzlichen Form. Zum anderen entspricht es der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Grundstück- und Drittgeschäft eine Erstreckung der Beurkundungspflichten fordert (s. F. I.), sodass von der höchstrichterlichen Handhabung nicht durch eine strenge Handhabung abgewichen wird. cc) Gesamtabwägung der Vor- und Nachteile Auch eine Gesamtabwägung der Vor- und Nachteile (s. III. 6.) einer Erstreckung der gesetzlichen Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei einem rechtlichen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft steht einem solchen Aus-

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legungsergebnis nicht entgegen. Die mit dem Beurkundungserfordernis bezweckten Vorteile überwiegen deutlich die einhergehenden Nachteile: Durch die Ausdehnung der Beurkundungspflichten bei einem rechtlichen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft wird als nachteilige Folge insbesondere die Gefahr von Fehlerquellen erhöht. Des Weiteren wird durch die Erstreckung der gesetzlichen Form auf das an sich formlose Drittgeschäft dessen Abschluss und somit die privatautonome Interessenverwirklichung weiter erschwert. Die einhergehenden nachteiligen Folgen werden jedoch durch die mit der Erstreckung der Beurkundungspflichten verbundenen Vorteile aufgewogen. Nur durch eine solche extensive Normauslegung wird insbesondere sichergestellt, dass den Beteiligten die komplette Tragweite des grundstücksbezogenen Geschäftsvorgangs vor Augen geführt wird. Überdies reichert ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft den grundstücksbezogenen Vorgang mit weiteren Risiken an, sodass die Beteiligten nur bei einer solchen Ausdehnung der Beurkundungspflichten eine umfassende fachmännische notarielle Belehrung wie Beratung erhalten. Ferner ist nur dann die im Interesse der Vertragsparteien wie der Allgemeinheit bezweckte Sicherstellung der Rechtsgültigkeit des Grundstücksgeschäfts gewährleistet. Bei diesen angeführten Vorteilen handelt es sich um die notarielle Form prägende Aspekte, die von herausragender Bedeutung sind. Mithin überwiegen die Vorteile gegenüber den einhergehenden Nachteilen deutlich. dd) Verkehrsanschauung und Fähigkeiten des Rechtsverkehrs Die Verkehrsanschauung und die Fähigkeiten des Rechtsverkehrs sprechen nicht gegen eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei einem rechtlichen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft. Das Kriterium des rechtlichen Zusammenhangs bildet einen greifbaren Anknüpfungspunkt zur Bestimmung des Beurkundungsumfangs, welches den Rechtsverkehr nicht überfordert. ee) Zwischenergebnis Die Untersuchung hat gezeigt, dass ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB fordert. b) Mittelbares Grundstücksgeschäft und Drittgeschäft Unter Abschnitt 1.f) wurde bereits auf mittelbare Grundstücksgeschäfte eingegangen. Dabei wurde erläutert, dass diese als solche den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB analog unterliegen. Mittelbare Grundstücksgeschäfte können nach dem Parteiwillen ebenfalls in einem rechtlichen Zusammenhang mit einem Drittgeschäft stehen. Es drängt sich somit die Frage auf, ob die

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bisherigen Ausführungen zum rechtlichen Zusammenhang zwischen einem unmittelbaren Grundstücksgeschäft und einem Drittgeschäft auf mittelbare Grundstücksgeschäfte übertragbar sind. Die Rechtsprechung hat diese Frage – soweit ersichtlich – bislang nicht abschließend entschieden.149 Auch in der Literatur wird diese nur vereinzelt behandelt. Schumacher150 vertritt die Auffassung, dass die zum Beurkundungsumfang bei zusammengesetzten Verträgen betreffend unmittelbarer Grundstücksgeschäfte geltenden Annahmen auch auf mittelbare Grundstücksgeschäfte zu übertragen seien. Auch ein rechtlicher Zusammenhang zwischen einem mittelbaren Grundstücksgeschäft und einem Drittgeschäft fordere eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB. Mittels der unter Abschnitt III. herausgearbeiteten Auslegungskriterien ist zu untersuchen, ob dieser These gefolgte werden kann. Dies ist im Ergebnis zu bejahen. Zunächst sprechen die Formzwecken des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB für ein solches Auslegungsergebnis. Die Warnfunktion, die Funktion des Schutzes vor Übereilung und die Beweisfunktion gebieten die analoge Anwendung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf mittelbare Grundstücksgeschäfte, um insbesondere die Entschließungsfreiheit des Grundstückserwerbers beziehungsweise -veräußerers im Zeitpunkt der notariellen Beurkundung zu wahren (s. 1.f)). Im Rahmen der Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen hinsichtlich mittelbarer Grundstücksgeschäfte ist folglich zu prüfen, ob diese Formzwecke auch eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft fordern. Die Warnfunktion (s. III. 3. d) bb) (1) (a)) wird bereits durch die Beurkundung des mittelbaren Grundstücksgeschäfts gewahrt. Hingegen fordert die Funktion des Schutzes vor Übereilung eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das mit dem mittelbaren Grundstücksgeschäft in rechtlichen Zusammenhang stehende Drittgeschäft, da nur dann den Beteiligten die komplette Tragweite des faktisch zur Erwerbs- beziehungsweise Veräußerungsverpflichtung führenden Geschäftsvorgangs durch den Notar vor Augen geführt wird (s. III. 3. d) bb) (1) (b)). Auch aus der Beweisfunktion ergibt sich das Verlangen, die gesetzliche Form auf das mit dem mittelbaren Grundstücksgeschäft in rechtlichem Zusammenhang stehende Drittgeschäft zu erstrecken, da diese aufgrund des rechtlichen Zusammenhangs die Grundlage des unmittelbaren Grundstücksgeschäfts bilden (s. III. 3. d) bb) (1) (d)). Hinsichtlich der übrigen Auslegungskriterien lässt sich das zum rechtlichen Zusammenhang zwischen dem unmittelbaren Grundstücksgeschäft und Drittge149 150

Wufka, MittBayNot 2003, 48 (S. 50). Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 174.

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schäft Gesagte übertragen (s. a)). Dabei ist insbesondere hervorzuheben, dass auch eine Gesamtabwägung der Vor- und Nachteile dieser Auslegungsentscheidung nicht entgegenstehen. Zwar werden die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nur teilweise erfüllt, jedoch sind diese von einem solchen Gewicht, dass sie die mit der Auslegungsentscheidung einhergehenden Nachteile rechtfertigen. Mithin lässt sich festhalten, dass auch bei einem rechtlichen Zusammenhang zwischen einem mittelbaren Grundstücksgeschäft und Drittgeschäft ein zusammengesetzter Vertrag anzunehmen ist. Die nachfolgenden Ausführungen gelten daher entsprechend auch für mittelbare Grundstücksgeschäfte.

3. Zwischenergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass ein rechtlicher, nicht hingegen ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft im Hinblick auf den Willen der Vertragsparteien eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB fordert (s. 1., 2.). Dies gilt sowohl für unmittelbare Grundstücksgeschäfts als auch für mittelbare (s. 2. b)).

VI. Konkretisierung der inhaltlichen Anforderungen an den Verknüpfungswillen Unter Abschnitt V. wurde herausgearbeitet, dass ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB fordert. Dieser kann je nach dem Willen der Vertragsparteien unterschiedlich ausgeprägt sein. Nachfolgend wird untersucht, welche inhaltlichen Ausprägungsformen des rechtlichen Zusammenhangs zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft eine Erstreckung der gesetzlichen Form fordern. Zunächst wird auf die Art des rechtlichen Zusammenhangs (s. 1.) und sodann auf die verwendete Regelungstechnik eingegangen (s. 2.).

1. Art des rechtlichen Zusammenhangs Es lässt sich zwischen dem wechselseitigen und dem einseitigen rechtlichen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft unterscheiden. Ein wechselseitiger Zusammenhang – auch beidseitiger genannt – liegt vor, wenn sowohl das Grundstücks- als auch das Drittgeschäft mit dem jeweils anderen Geschäft rechtlich verknüpft ist. Demgegenüber liegt ein einseitiger rechtlicher Zusammenhang vor, wenn lediglich eines der Geschäfte eine rechtliche Verknüpfung mit dem anderen aufweist. Nachfolgend wird untersucht, welche dieser Ausprägungen des

VI. Konkretisierung der inhaltlichen Anforderungen

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rechtlichen Zusammenhangs zwischen dem Grundstücks- und dem Drittgeschäft eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB fordern. Die ständige Rechtsprechung nimmt einen zusammengesetzten Vertrag bei einem wechselseitigen rechtlichen Zusammenhang zwischen dem Grundstücks- und dem Drittgeschäft an, lässt jedoch auch einen einseitigen rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft ausreichen. Hingegen soll bei einem einseitigen rechtlichen Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft lediglich das Grundstücksgeschäft den Beurkundungspflichten unterliegen (s. F. I.). In der Literatur wird ein breites Meinungsbild vertreten: Zunächst besteht Einigkeit dahingehend, dass ein wechselseitiger rechtlicher Zusammenhang zwischen dem Grundstücks- und dem Drittgeschäft eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB fordert.151 Der Großteil der in der Literatur vertretenen Stimmen nimmt – im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung – ferner an, dass auch ein einseitiger rechtlicher Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft die Annahme eines zusammengesetzten Vertrags verlangt.152 Vereinzelt wird ferner davon ausgegangen, dass auch ein einseitiger rechtlicher Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft eine Erstreckung der Beurkundungspflichten gebietet.153 Nachfolgend wird zunächst auf die Konstellation des einseitigen rechtlichen Zusammenhangs zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft näher eingegangen (s. a)) und sodann auf den wechselseitigen Zusammenhang (s. b)). Anschließend werden aus dem erarbeiteten Auslegungsergebnis Konsequenzen für die Begriffsverwendung im Rahmen der Abgrenzungsformel zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen gezogen (s. c)).

151

Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 17); Wedemann, WM 2010, 395 (S. 398). BeckOGK/Schreindorfer, § 311b Rn. 185; Hartmann, MittRhNotK 2000, 11 (S. 14); C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 833); Maier-Reimer, NJW 2015, 273 (S. 275); Mertens, JZ 2004, 431 (S. 432); MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 58; MüKo-BGB-7. Aufl./Kanzleiter, § 311b Rn. 54; Sigle/Maurer, NJW 1984, 2657 (S. 2660 f.); Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 174; Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 378); Wedemann, WM 2010, 395 (S. 397); Wochner, in: Thode/Uechtritz/Wochner (Hrsg.), Immobilienrecht 2000, 55 (S. 63); Wufka, MittBayNot 2003, 48 (S. 48 f.). 153 Bernard, Formbedürftige Rechtsgeschäfte, S. 59; vgl. Erman/Grziwotz, § 311b Rn. 53; vgl. MüKo-BGB-7. Aufl./Kanzleiter, § 311b Rn. 54; Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 16 f.); Soergel/Mayer, § 311b Rn. 129 ff. 152

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G. Diskussion

a) Einseitiger Zusammenhang Unter Abschnitt aa) wird zunächst auf den einseitigen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft eingegangen und sodann auf den einseitigen Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft (s. bb)). aa) Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft Korte154 vertritt die enge Sichtweise, dass nur bei einem wechselseitigen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft erforderlich sei. Diese Ansicht kann jedoch nicht überzeugen. Vielmehr ist mit der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung und der herrschenden Ansicht in der Literatur anzunehmen, dass bereits ein einseitiger rechtlicher Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft die Annahme eines zusammengesetzten Vertrags verlangt. Unter Abschnitt III. 3. d) bb) wurde bereits herausgearbeitet, dass die Formzwecke der Funktion des Schutzes vor Übereilung, die Belehrungs-, Beratungs-, Beweis- und Gewährfunktion eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft fordern. Diesen ist gemein, dass sie nach ihrer Schutzrichtung an das Grundstücksgeschäft und hingegen nicht an das an sich formlose Drittgeschäft anknüpfen. Daraus folgt, dass die rechtliche Verknüpfung des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft als solche das Beurkundungserfordernis des Drittgeschäfts auslöst. Die Richtigkeit dieser These wird zudem durch den Wortlaut des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bestärkt, der an das die Übertragungs- beziehungsweise Erwerbsverpflichtung enthaltene Grundstücksgeschäft anknüpft.155 Auch eignet sich das Abgrenzungskriterium des einseitigen rechtlichen Zusammenhangs zur Bildung einer Rechtssicherheit schaffenden und klaren Abgrenzungsformel zur Bestimmung des Beurkundungsumfangs bei zusammengesetzten Verträgen, da es eine eindeutige Zuordnung ermöglicht.156 bb) Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft In der Literatur wird teilweise der fachliche Standpunkt vertreten, dass zur Annahme eines zusammengesetzten Vertrags auch ein einseitiger rechtlicher Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft reiche.157 Seeger158 be154

Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 17); Korte, Handbuch, 3. Kapitel Rn. 19 ff., der nur bei einer Verschmelzung von Grundstücks- und Drittgeschäft zu einem einheitlichen Schuldverhältnis eine Beurkundungspflicht des Drittgeschäfts nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB annimmt. 155 Wufka, MittBayNot 2003, 48 (S. 48 f.). 156 Wufka, MittBayNot 2003, 48 (S. 49). 157 Bernard, Formbedürftige Rechtsgeschäfte, S. 59; Erman/Grziwotz, § 311b Rn. 53; MüKo-BGB-7. Aufl./Kanzleiter, § 311b Rn. 54, nimmt einen zusammengesetzten Vertrag an, wenn das Drittgeschäft im Vorgriff auf das in Aussicht genommene Grundstücksgeschäft geschlossen wird; Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 16 f.); Soergel/Mayer, § 311b Rn. 129 ff.

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gründet diese These damit, dass die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB lediglich gesetzgeberische Motive seien und es daher unerheblich sei, ob im konkreten Einzelfall sämtliche Schutzzwecke erfüllt seien. Die Formzwecke verlangten auch bei einem einseitigen rechtlichen Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft als „Teil des Rechtsgeschäfts“. Der Vollständigkeitsgrundsatz sei erst erfüllt, wenn die „Vertragseinheit“ bestehend aus Grundstücks- und Drittgeschäft beurkundet werden würde.159 Zunächst ist diesen Ausführungen dahingehend zuzustimmen, dass die Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen auf das Drittgeschäft auf den Vollständigkeitsgrundsatz zurückzuführen ist (vgl. III. 3. d) bb)). Jedoch folgt daraus nicht, dass bereits ein einseitiger rechtlicher Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft eine solche Erstreckung verlangt. Bei zusammengesetzten Verträgen liegt gerade kein einheitliches Rechtsgeschäft vor. Mithin stellt das Drittgeschäft entgegen der zitierten Formulierung auch keinen „Teil des Rechtsgeschäfts“ dar. Vielmehr bilden Grundstücks- und Drittgeschäft selbstständige Verträge, die lediglich durch einen rechtlichen Zusammenhang verknüpft sind. Nach dem Grundsatz der Formfreiheit unterliegt das an sich formfreie Drittgeschäft somit grundsätzlich nicht den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB. Ferner ist Seeger darin zuzustimmen, dass die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB lediglich gesetzgeberische Motive sind und es daher unerheblich ist, ob im konkreten Einzelfall sämtliche Schutzzwecke erfüllt sind (s. C. III.). Jedoch zieht dieser daraus einen sachlogisch nicht nachvollziehbaren Rückschluss: Die Erkenntnis, dass es im konkreten Einzelfall unerheblich ist, ob die Formzwecke verwirklicht sind, bedeutet nicht, dass der methodischen Normauslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB eine abstrakt-typisierende Betrachtung fremd wäre (s. III. 2.).160 Zusammengesetzte Verträge zeichnen sich dadurch aus, dass das Grundstücks- und das an sich formlose Drittgeschäft eigenständige Rechtsgeschäfte bilden und lediglich nach dem Parteiwillen miteinander verbunden sind. Bei der Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten ist dabei zu beachten, dass § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB eine Ausnahmevorschrift darstellt und somit eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das an sich formlose Drittgeschäft eine besondere Rechtfertigung fordert. Zu prüfen ist folglich, ob das der Norm zugrundeliegende Motiv, gerade jene Fälle abweichend vom allgemeinen Grundsatz der Formfreiheit zu regeln, eine Beurkundung des Drittgeschäfts bei einem einseitigen rechtlichen Zusammenhang dessen mit dem Grundstücksgeschäft fordert (s. III. 1.). Es ist mithin zu prüfen, ob die Formzwecke typischerweise eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei einem einseitigen rechtlichen Zu158 159 160

Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 16 f.). So auch Soergel/Mayer, § 311b Rn. 129. Vgl. MüKo-BGB/Einsele, § 125 Rn. 67.

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G. Diskussion

sammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft fordern. Dies ist jedoch zu verneinen. Der Funktion des Schutzes vor Übereilung sowie der Belehrungs-, Beratungs-, Beweis- und Gewährfunktion, die eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft verlangen, ist gemein, dass sie nach ihrer Schutzrichtung ausschließlich an das Grundstücksgeschäft und hingegen nicht an das an sich formlose Drittgeschäft anknüpfen (s. III. 3. d) bb)). Den vorangestellten Ausführungen zufolge ergibt sich daraus dogmatisch zwingend, dass die gesetzliche Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nur von dem die Beurkundungspflicht auslösenden Grundstücksgeschäft begründet werden kann.161 Das formauslösende selbstständige Grundstücksgeschäft wird im Falle des einseitigen rechtlichen Zusammenhangs des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft in keiner Weise tangiert.162 Die bloße generelle Nützlichkeit der mit der notariellen Form einhergehenden Vorteile wie beispielsweise der rechtskundigen Beratung vermag nicht, den für das Grundstücksgeschäft geltenden Formzwang auf das Drittgeschäft zu erstrecken. Nach der gesetzgeberischen Entscheidung ist Anknüpfungspunkt der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB vielmehr die Verpflichtung zur Übertragung beziehungsweise zum Erwerb von Grundeigentum.163 Mithin reicht zur Annahme eines zusammengesetzten Vertrags ein einseitiger rechtlicher Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft nicht aus.164 Ferner merkt Seeger hinsichtlich der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum einseitigen rechtlichen Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft (s. F. I.) kritisch an, dass es verwunderlich sei, dass bei einem solchen Zusammenhang aus Sicht des Grundstücksgeschäfts keine „Einheit“ vorliegen solle.165 Zunächst ist diesem dahingehend zuzustimmen, dass die Verwendung des Begriffs der „Einheit“ durch die ständige Rechtsprechung zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen „verwunderlich“ und mithin abzulehnen ist (s. c)). Die ständige Rechtsprechung überzeugt nicht, wenn sie fordert, dass zur Annahme eines zusammengesetzten Vertrags eine rechtliche Einheit im Sinne von § 139 BGB aus Sicht des Grundstücksgeschäfts vorliegen müsse, da diese Begrifflichkeit eine differenzierende rechtliche Handha-

161 Maier-Reimer, NJW 2004, 3741 (S. 3742); Mertens, JZ 2004, 431 (S. 432); Staudinger/ Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 174. 162 Wedemann, WM 2010, 395 (S. 398). 163 Vgl. Hagen, FS Schippel, 173 (S. 184 f.). 164 BeckOGK/Schreindorfer, § 311b Rn. 185; BeckOK/Gehrlein, § 311b Rn. 25; Hartmann, MittRhNotK 2000, 11 (S. 14); Hermanns, DNotZ 2013, 9 (S. 15); juris-PK/Ludwig, § 311b Rn. 230; C. Keim, RNotZ 2003, 44 (S. 44 f.); C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 833); Krauß, Immobilienkaufverträge, Rn. 101; Maier-Reimer, NJW 2004, 3741 (S. 3742); Mertens, JZ 2004, 431 (S. 432); Palandt/Grüneberg, § 311b Rn. 32; Sigle/Maurer, NJW 1984, 2657 (S. 2661); Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 174; Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 378); Wedemann, WM 2010, 395 (S. 398); Wochner, in: Thode/Uechtritz/Wochner (Hrsg.), Immobilienrecht 2000, 55 (S. 63); Wufka, MittBayNot 2003, 48 (S. 48 f.). 165 Zustimmend Soergel/Mayer, § 311b Rn. 129.

VI. Konkretisierung der inhaltlichen Anforderungen

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bung des einseitigen rechtlichen Zusammenhangs des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft und umgekehrt nicht nahelegt. Inhaltlich lässt sich dieser Kritikpunkt jedoch entkräften. Unter Abschnitt III. 3. b) aa) wurde bereits herausgearbeitet, dass sich die Wertungen des § 139 BGB bezüglich einer Einheit zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft nicht pauschal auf § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB übertragen lassen. Vielmehr ist die Reichweite der Beurkundungspflichten primär anhand der Formzwecke zu bestimmen. Diese fordern jedoch – wie dargelegt – keine Erstreckung der gesetzlichen Form im Falle eines einseitigen rechtlichen Zusammenhangs des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft. Auch Grziwotz166 lehnt die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung zum einseitigen rechtlichen Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft ab. Er führt an, das Merkmal der einseitigen Abhängigkeit des Drittgeschäfts verfehle die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB; in vielen Fällen liege in Wirklichkeit ein wechselseitiger rechtlicher Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft vor. In diese Richtung führt auch Mayer167 aus, dass Fälle des einseitigen rechtlichen Zusammenhangs selten sein dürften. Diese Ausführungen können jedoch nicht überzeugen. Zum einen ist gerade kein lediglich einseitiger rechtlicher Zusammenhang gegeben, wenn nach dem Willen der Parteien ein wechselseitiger rechtlicher Zusammenhang vorliegt. Zum anderen stellt die Annahme, dass der wechselseitige Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft häufiger als der einseitige Zusammenhang dem Parteiwillen entspricht, kein rechtliches Argument dar, sondern nur eine Feststellung tatsächlicher Natur. Überdies würde eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft bei einem einseitigen rechtlichen Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft gegen den Rechtswert des Vertrauensschutzes verstoßen (s. III. 4.). Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat diesen Aspekt des Themenfeldes des zusammengesetzten Vertrags bereits abschließend entschieden. Eine strengere Handhabung der gesetzlichen Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB würde das schutzwürdiges Vertrauen des Rechtsverkehrs in diese gefestigte Rechtsprechung enttäuschen. Auch sind – wie dargestellt – keine schlechthin zwingenden Gründe ersichtlich, die einen Wandel der rechtlichen Handhabung forderten. Zur Klarstellung sei angemerkt, dass die Verneinung des Vorliegens eines zusammengesetzten Vertrags im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei einem einseitigen rechtlichen Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäfts nicht ausschließt, dass beispielsweise ein gemeinsames Nichtigkeitsschicksal des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft vorliegt.168 Die Form-

166 167 168

Erman/Grziwotz, § 311b Rn. 53. Soergel/Mayer, § 311b Rn. 130. Minuth, Liber Amicorum Dolf Weber, 281 (S. 284).

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G. Diskussion

zwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB fordern lediglich keine Beurkundung des Drittgeschäfts. b) Wechselseitiger Zusammenhang An dieser Stelle der Untersuchung erübrigt sich ein näheres Eingehen auf die Fallgestaltung des wechselseitigen Zusammenhangs zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft: Dieser setzt sich aus dem Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft und umgekehrt zusammen. Die Untersuchung unter Abschnitt a) aa) hat gezeigt, dass bereits ein einseitiger rechtlicher Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft die Annahme eines zusammengesetzten Vertrags fordert, sodass aus dieser Annahme zugleich folgt, dass auch ein wechselseitiger Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB verlangt.169 c) Konsequenzen für die Begriffsverwendung in der Abgrenzungsformel Die ständige Rechtsprechung verwendet als Abgrenzungsformel zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen die Wendung, dass die Geschäfte miteinander „stehen und fallen“ müssten (s. F. I.). Diese Formel trifft berechtigterweise in der Literatur auf Kritik.170 So wird diese beispielsweise als „nicht gerade dazu geeignet […] zu erhellen“171, als „Leerformel“172 und „eher mißverständlich“173 bezeichnet. Ferner wird angeführt, dass es keines Rückgriffs auf diese Formel bedürfe.174 Dem kann nur beigepflichtet werden. Es erschließt sich aus der Verwendung der Phrase des „Miteinander-Stehen-und-Fallens“ kein Mehrwert zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen. Zum einen bringt diese nicht zum Ausdruck, dass der einseitige rechtliche Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft das maßgebliche Abgrenzungskriterium bildet und ist mithin sogar für sich alleinstehend irreführend. Zum anderen ist die Begriffsbedeutung des „Miteinander-Stehen-und-Fallens“ so weit gefasst, dass diese sich zur Subsumtion des Einzelfalls nicht eignet. Die ständige Rechtsprechung konkretisiert die Abgrenzungsformel des „Miteinander-Stehen-und-Fallens“ indem sie ausführt, dass ein zusammengesetzter Vertrag anzunehmen sei, wenn Grundstücks- und Drittgeschäft einen „Gesamtver169

BeckOGK/Schreindorfer, § 311b Rn. 185; Wedemann, WM 2010, 395 (S. 398). Pohlmann, EWiR 2003, 147 (S. 148). 171 Wufka, MittBayNot 2003, 48 (S. 48). 172 Frank, NotBZ 2003, 211 (S. 212); Lichtenberger, DNotZ 1988, 531 (S. 536); dem zustimmend Wochner, in: Thode/Uechtritz/Wochner (Hrsg.), Immobilienrecht 2000, 55 (S. 58). 173 Otto, NotBZ 2002, 297 (S. 299). 174 Frank, NotBZ 2003, 211 (S. 215). 170

VI. Konkretisierung der inhaltlichen Anforderungen

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trag“, eine „Vertragseinheit“ beziehungsweise eine „Geschäftseinheit“ bilden (s. F. I.). Unter Abschnitt II. 1. wurde im Rahmen der Diskussion über alternative Bezeichnungen der Thematik des „zusammengesetzten Vertrags“ bereits ausgeführt, dass eine „Einheit“ von Grundstücks- und Drittgeschäft nur absolut, nicht jedoch relativ bestehen kann. Gleiches gilt für den Begriff des „Gesamtvertrags“. Diese Begriffe sind nicht geeignet, zum Ausdruck zu bringen, dass lediglich der einseitige rechtliche Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft fordert. Mithin können diese Begriffe nicht zur Bildung einer klaren Abgrenzungsformel zur Bestimmung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen herangezogen werden. Dem bedarf es auch nicht. Aus der vorangegangenen diskursiven Auseinandersetzung lassen sich zur Bildung einer stringenten Abgrenzungsformel folgende Rückschlüsse ziehen: Die Untersuchung hat gezeigt, dass sowohl ein wechselseitiger rechtlicher Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft sowie ein einseitiger rechtlicher Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft die Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB fordern. Da jedoch in beiden Fallgestaltungen der rechtliche Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft die Erstreckung der Beurkundungspflichten auslöst, erscheint es zur Vereinfachung der Abgrenzungsformel ratsam, nicht zwischen beiden Gestaltungsformen zu unterscheiden, sondern den rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft als entscheidenden Aspekt hervorzuheben175. d) Zwischenergebnis Es lässt sich zusammenfassend festhalten, dass sowohl ein einseitiger rechtlicher Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft (s. a) aa)) als auch ein wechselseitiger Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft die Annahme eines zusammengesetzten Vertrags verlangen (s. b)). Nicht ausreichend ist hingegen ein einseitiger rechtlicher Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft (s. a) bb)). Im Rahmen der Bildung einer stringenten Abgrenzungsformel ist auf den rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft als entscheidendes Kriterium für die Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB abzustellen (s. c)).

175 Vgl. Hermanns, DNotZ 2013, 9 (S. 15); Kruse, RNotZ 2011, 65 (S. 69); Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 12); Wochner, in: Thode/Uechtritz/Wochner (Hrsg.), Immobilienrecht 2000, 55 (S. 64).

110

G. Diskussion

2. Regelungstechnik Den Vertragsparteien stehen verschiedene Regelungstechniken zur Verfügung, einen rechtlichen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft herzustellen. Zum einen können das Grundstücks- und das Drittgeschäft durch rechtsgeschäftliche Abreden verknüpft werden. Als rechtsgeschäftliche Verknüpfungstechnik steht den Vertragsparteien die Aufnahme einer auflösenden beziehungsweise aufschiebenden Bedingung, eines Rücktrittsvorbehalts, eines Widerrufsrechts, einer Abschlussverpflichtung beziehungsweise die Vereinbarung inhaltlicher Konsequenzen jeder Art zur Verfügung.176 Angemerkt sei, dass diese rechtsgeschäftlichen Verknüpfungstechniken geeignet sind, sowohl den einseitigen als auch den wechselseitigen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft sachgemäß umzusetzen.177 Zum anderen können das Grundstücks- und das Drittgeschäft nach der bei Vertragsschluss zu Tage tretenden gemeinschaftlichen Vorstellung der Vertragsparteien oder die dem Vertragspartner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellung der anderen Vertragspartei derart miteinander verknüpft sein, dass der Abschluss, die Wirksamkeit und/oder Durchführung des einen Geschäfts „lediglich“ die Geschäftsgrundlage im Sinne von § 313 BGB des anderen Geschäfts bildet.178 Im Unterschied zur rechtsgeschäftlichen Verknüpfung, bei der die Verknüpfungsabrede Inhalt des Vertrags darstellt, ordnet § 313 BGB bei Vorliegen seiner Tatbestandsvoraussetzungen eine gesetzliche Rechtsfolge an, ohne selbst zum Vertragsinhalt erhoben zu werden.179 Nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bedarf jedoch nur der „Vertrag“, sprich der regelnde Inhalt der notariellen Form. Nach dem allgemeinem Normverständnis ist allein dieser für den Umfang der Beurkundungspflicht maßgeblich.180 Der bloße Umstand, dass der Abschluss, die Wirksamkeit und/oder Durchführung des einen Geschäfts die Geschäftsgrundlage im Sinne von § 313 BGB des anderen darstellt, verlangt als bloß gesetzlicher Tatbestand folglich keine Erstreckung der Beurkundungspflichten.181 Mithin lässt sich festhalten: Sind Grundstücks- und Drittgeschäft durch eine rechtsgeschäftliche Regelungstechnik verknüpft, so fordern die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB eine Erstreckung der Beurkundungspflichten. Sind 176

Kanzleiter, DNotZ 2004, 178 (S. 183); Krauß, Immobilienkaufverträge, Rn. 100. Frank, NotBZ 2003, 211 (S. 215). 178 Vgl. Palandt/Grüneberg, Überbl v § 311 Rn. 17; vgl. Krauß, Immobilienkaufverträge, Rn. 107 Fn. 237. 179 BGH Urt. v. 1.6.1979 – V ZR 80/77 = BGHZ 74, 370 – 378, Rn. 7, juris. 180 Korte, Handbuch, 3. Kapitel Rn. 5; MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 54; Soergel/ Mayer, § 311b Rn. 94. 181 Kanzleiter, DNotZ 2004, 178 (S. 183); Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 8 Fn. 26, S. 91 Fn. 38); Korte, Handbuch, 3. Kapitel Rn. 42. 177

VII. Rechtsdogmatische Einordnung

111

Grundstücks- und Drittgeschäft lediglich im Sinne von § 313 BGB rechtlich verknüpft, so ist die gesetzliche Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bereits durch die Beurkundung des Grundstücksgeschäfts als solchem vollständig gewahrt.

3. Zwischenergebnis Die Untersuchung hat gezeigt, dass auf den rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft als entscheidendes Kriterium für die Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB abzustellen ist (s. 1.). Den Vertragsparteien stehen verschiede Regelungstechniken zur Verfügung, einen rechtlichen Zusammenhang zwischen dem Grundstücks- und dem Drittgeschäft herzustellen. Nur eine Verknüpfung von Grundstücks- und Drittgeschäft durch rechtsgeschäftliche Regelungstechniken fordert eine Erstreckung der Beurkundungspflichten, nicht hingegen eine Verknüpfung im Sinne von § 313 BGB (s. 2.).

VII. Rechtsdogmatische Einordnung der Erklärung über den Verknüpfungswillen Unter Abschnitt IV. wurde festgestellt, dass der Wille der Vertragsparteien als zentrales Entscheidungsmerkmal zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen heranzuziehen ist. Überdies wurde unter den Abschnitten V. – VI. herausgearbeitet, dass die Annahme eines zusammengesetzten Vertrags voraussetzt, dass der rechtsgeschäftliche Verknüpfungswille der Parteien auf einen rechtlichen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft gerichtet ist. Es stellt sich nunmehr die Frage, wie die Erklärung über den Verknüpfungswillen rechtsdogmatisch einzuordnen ist. Diese Fragestellung ist nicht nur rein formaler Natur, sondern ihre Klärung lässt auch Rückschlüsse zur weiteren Konkretisierung der Abgrenzungsformel zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen zu und darf nicht vernachlässigt werden. So korreliert mit der rechtsdogmatischen Klassifizierung der Erklärung über den Verknüpfungswillen unmittelbar, welche Anforderungen an das Vorliegen einer solchen zu stellen sind (s. 2.). Zudem lässt die rechtsdogmatische Einordnung der Erklärung über den Verknüpfungswillen Rückschlüsse auf die Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede (s. IX.) sowie die anzuwendende Beurkundungstechnik bei Beurkundung von Grundstücks- und Drittgeschäft in getrennten Urkunden (s. XII. 2.) zu.

112

G. Diskussion

Überdies wird im Verlauf der nachfolgend geführten Diskussion deutlich, dass nur eine die dogmatische Einordnung der Erklärung über den Verknüpfungswillen berücksichtigende Argumentation zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen überzeugen kann. Erst eine dogmatische Untersuchung lässt eine grundlegende Klärung der Problemstellung zu und ermöglicht es, eine schlüssige, für den Rechtsanwender nachvollziehbare Rechtsanwendungsformel zu erschließen. Gleichwohl fällt bei der Durchsicht der einschlägigen Literatur auf, dass oftmals keine rechtsdogmatische Klassifizierung der Erklärung über den Verknüpfungswillen durchgeführt wird. Vielmehr wird zur Reichweitenbestimmung der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen häufig lediglich anhand der Formzwecke argumentiert. Auch geht aus den vielzähligen gerichtlichen Entscheidungen bezüglich zusammengesetzter Verträge nicht eindeutig hervor, ob und welche dogmatische Einordnung der Erklärung über den Verknüpfungswillen die ständige Rechtsprechung vornimmt (s. F. II.). Diese lässt zur Annahme eines zusammengesetzten Vertrags zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft ausreichen, „wenn nur einer der Vertragspartner einen solchen Einheitswillen erkennen läßt und der andere Partner ihn anerkennt oder zumindest hinnimmt.“182 Es scheint zumindest nicht ausgeschlossen, dass die ständige Rechtsprechung von einem übervertraglichen Verknüpfungswillen ausgeht. Weber183 stellt zutreffend klar, dass der Verknüpfungswille jedoch „kein Mysterium eines übervertraglichen einseitigen Willens bleiben“ dürfe.

1. Erklärung über den Verknüpfungswillen als Willenserklärung Im Rahmen der rechtsdogmatischen Einordnung der Erklärung über den Verknüpfungswillen zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft scheint es ausschließlich vertretbar, diese anhand der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre zu klassifizieren.184 Danach kann es sich bei der Erklärung über den Verknüpfungswillen nur um eine Willenserklärung handeln.185 Unter einer solchen versteht man allgemeinhin die 182 BGH Urt. v. 7.2.1986 – V ZR 176/84 = BGHZ 97, 147 – 155, Rn. 25, juris; BGH Urt. v. 6.11.1980 – VII ZR 12/80 = BGHZ 78, 346 – 351, Rn. 10, juris; BGH Urt. v. 6.12.1979 – VII ZR 313/78 = BGHZ 76, 43 – 50, Rn. 20, juris; dem zustimmend Lichtenberger, DNotZ 1988, 531 (S. 539); Wedemann, WM 2010, 395 (S. 396); kritisierend C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 832), der die Rechtsprechung als „irreführend“ und „ungenau“ bezeichnet; Soergel/Mayer, § 311b Rn. 134; Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 379), der die ständige Rechtsprechung als „dogmatisch etwas unscharf“ kritisiert. 183 Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 379). 184 Kanzleiter, DNotZ 2004, 178 (S. 187); C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 832); vgl. Schluep FS Rey, 285 (S. 288); Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 12); Soergel/Mayer, § 311b Rn. 134; Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 379); Wedemann, WM 2010, 395 (S. 396). 185 Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 19): „Ausgangspunkt ist die gesicherte Erkenntnis, daß Verträge insgesamt und ihre einzelnen Bestandteile durch übereinstimmende Willenserklärungen zu-

VII. Rechtsdogmatische Einordnung

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private Äußerung eines auf die Herbeiführung einer Rechtswirkung gerichteten Willens.186 Unter diese Begriffsdefinition lässt sich die Erklärung über den Verknüpfungswillen unschwer subsumieren: Eine solche ist auf die Herbeiführung eines rechtlichen Zusammenhangs zwischen Grundstück- und Drittgeschäft und somit auf die Schaffung einer privatrechtlichen Rechtsfolge gerichtet. Angemerkt sei, dass einhergehend mit der rechtsdogmatischen Einordnung der Erklärung über den Verknüpfungswillen als Willenserklärung zwingend eine übervertragliche Klassifizierung dieser (vgl. F. II.) ausscheidet.

2. Anforderungen an die Bildung einer Verknüpfungsabrede Ordnet man die Erklärung über den Verknüpfungswillen der Vertragsparteien rechtsdogmatisch als Willenserklärung (s. 1.) und somit als vertragliche Vereinbarung ein, so erscheint es nur konsequent, für die Beurteilung des Vorliegens einer Verknüpfungsabrede zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft die allgemeinen Grundsätze zum Vertragsschluss anzuwenden.187 Auch sind keine Gesichtspunkte ersichtlich, die es gebieten würden, von diesen abzuweichen. Gemeinhin setzt ein Vertragsschluss das Vorliegen mindestens zweier inhaltlich übereinstimmender, mit Bezug aufeinander abgegebener Willenserklärungen voraus.188 Diese werden als Angebot (§ 145 BGB) und Annahme (§§ 147 ff. BGB) bezeichnet. Ein Angebot ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die einem anderen ein Vertragsschluss so bestimmt beziehungsweise bestimmbar angetragen wird, dass das Zustandekommen des Vertrags nur noch von dessen Einverständnis in Form eines schlichten „Ja“ abhängt.189 Eine Annahme ist eine einseitige, in der Regel empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die der Antragsempfänger dem Antragenden sein vorbehaltsloses Einverständnis mit dem unveränderten Vertragsangebot zu verstehen gibt.190 Dabei können sowohl das Angebot als auch die Annahme durch die Vertragsparteien ausdrücklich sowie konkludent abgegeben werden. Eine konkludente Willenserklärung liegt vor, wenn aufgrund einer Handlung der Vertragspartei auf einen bestimmten Rechtsfolgenwillen dieser geschlossen werden kann.191 stande kommen, die Abrede einer bestimmten Verknüpfung also vom Willen der Vertragsteile getragen sein muß.“; Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 12); Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 379); Wochner, in: Thode/Uechtritz/Wochner (Hrsg.), Immobilienrecht 2000, 55 (S. 67). 186 Jauernig/Mansel, Vor v § 116 Rn. 2; Palandt/Ellenberger, Einf v § 116 Rn. 1. 187 Schluep FS Rey, 285 (S. 288). 188 MüKo-BGB/Einsele, § 126 Rn. 19. 189 Jauernig/Mansel, § 145 Rn. 2; MüKo-BGB/Busche, § 145 Rn. 5 f; Palandt/Ellenberger, § 145 Rn. 1. 190 Jauernig/Mansel, § 147 Rn. 1; Palandt/Ellenberger, § 147 Rn. 1. 191 Palandt/Ellenberger, Einf v § 116 Rn. 6.

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G. Diskussion

Ein bloßes Stillschweigen reicht hingegen nach der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre für die Annahme einer Willenserklärung und somit für eine vertragliche Einigung nicht aus. Einem solchen kommt im Allgemeinen keinerlei rechtlicher Erklärungswert zu, da es weder Zustimmung noch Ablehnung zum Ausdruck bringt.192 Ob korrespondierende Willenserklärungen vorliegen, ist im Wege der Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln, welche insbesondere auch bei formbedürftigen Geschäften im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB Anwendung finden.193 Es lässt sich somit festhalten, dass bei der Prüfung, ob eine Verknüpfungsabrede der Vertragsparteien zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft vorliegt, auf den erklärten übereinstimmenden Willen der Beteiligten abzustellen ist.194 Demgemäß reicht es – entgegen der Formulierung der ständigen Rechtsprechung – nicht aus, wenn eine Vertragspartei für die Gegenseite erkennbar einen Verknüpfungswillen aufweist und die andere Vertragspartei diesen lediglich hinnimmt. Zum Zwecke der vollständigen Darstellung sei angemerkt, dass wenn nach dem Ergebnis der tatrichterlichen Würdigung (s. XI. 2) das Vorliegen einer (konkludenten) Erklärung der Vertragsparteien über einen Verknüpfungswillen zu verneinen ist, nach dem Rechtsinstitut der ergänzenden Vertragsauslegung die Annahme eines hypothetischen Verknüpfungswillens zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft grundsätzlich möglich erscheint. Die ergänzende Vertragsauslegung ist allgemein anerkannte und findet insbesondere auch im Rahmen von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB Anwendung. Das Rechtsinstitut der ergänzenden Vertragsauslegung setzt eine nicht bedachte Unvollständigkeit voraus.195 Das Vorliegen dieser Voraussetzung dürfte jedoch hinsichtlich eines Verknüpfungswillens in der Ausprägung, dass die Intensität der Verknüpfung eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft fordert, fernliegen. Naheliegender erscheint vielmehr bei Verneinung einer (konkludenten) Erklärung, dass die Vertragsparteien bewusst auf eine solche Regelung verzichtet haben. Dies folgt daraus, dass die nachfolgende Untersuchung zeigt, dass sich die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nur bei einem Verknüpfungswillen zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft von einer ausgeprägten Intensität auf das Drittgeschäft erstrecken (s. X. 1.). Diese erforderliche Intensität der Verknüpfung lässt eine unbewusste Regelungslücke fragwürdig er192 Jauernig/Mansel, Vor v § 116 Rn. 10; Palandt/Ellenberger, Einf v § 116 Rn. 7; Soergel/ Mayer, § 311b Rn. 134. 193 Hartmann, MittRhNotK 2000, 11 (S. 15); vgl. C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 835); NKHK/Dörner, § 125 Rn. 18; Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 12 f.); Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 224. 194 BeckOGK/Herresthal, § 311 Rn. 110; C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 832); Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 8), der hervorhebt, dass es einer „Vereinbarung“ bedürfe; Minuth, Liber Amicorum Dolf Weber, 281 (S. 286); Schluep, FS Rey, 285 (S. 288 Fn. 4); Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 379). 195 MüKo-BGB/Busche, § 157 Rn. 38.

VII. Rechtsdogmatische Einordnung

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scheinen – wenn nicht sogar ausgeschlossen. Diese Überlegung wird zudem dadurch bestärkt, dass die Vertragsparteien durch den beurkundenden Notar eine Belehrung wie Beratung erfahren. Darüber hinaus wird diese These durch den Grundsatz der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der notariellen Urkunde bekräftigt, den es stringent anzuwenden gilt (s. XI. 2.).

3. Verknüpfungsabrede als Vertragsbestandteil des Grundstücksbeziehungsweise Drittgeschäfts Ordnet man die Erklärung über den Verknüpfungswillen rechtsdogmatisch als Willenserklärung ein (s. 1.), so kann es sich bei der Verknüpfungsabrede nur um eine vertragliche Vereinbarung handeln.196 Im Folgenden bleibt zu klären, ob die Verknüpfungsabrede einen eigenen Vertrag bildet oder einen Bestandteil des Grundstücks- und/oder Drittgeschäfts darstellt. Zunächst könnte die Verknüpfungsabrede einen weiteren, selbstständigen Vertrag darstellen. So vertritt Schluep197 die Auffassung, dass das Grundstücks- und Drittgeschäft aufgrund eines „Koppelungsvertrags“ zu einem zusammengesetzten Vertrag verbunden werde. Dieser regele Art und Ausmaß der Verbindung. Treten beim Grundstücks- oder Drittgeschäft Leistungsstörungen auf, sei dem Koppelungsvertrag zu entnehmen, welche Rechtsfolge dies auslöse. Demgegenüber vertritt Kanzleiter198 die These, dass die Verknüpfungsabrede Vertragsbestandteil desjenigen Vertrags sei, der jeweils von dem anderen Vertrag abhängig ist. Dies überzeugt, da die Thematik der Verknüpfungsabrede bei zusammengesetzten Verträgen mittels der allgemeinen Grundsätze des Vertragsrechts zu lösen ist und nicht – wie dieser zu Recht hinweist – mittels ausgefallener Konstruktionen. Zusammenfassend lässt sich folglich festhalten: Weisen die Vertragsparteien den Willen auf, das Grundstücksgeschäft mit dem Drittgeschäft rechtlich zu verknüpfen, so bildet diese Abrede einen Vertragsbestandteil des Grundstücksgeschäfts. Weisen die Vertragsparteien den Willen auf, das Drittgeschäft mit dem Grundstücksgeschäft rechtlich zu verknüpfen, so bildet diese Abrede einen Vertragsbestandteil des Drittgeschäfts. Dies gilt sowohl für den einseitigen als auch für den wechselseitigen Zusammenhang zwischen dem Grundstücks- und dem Drittgeschäft.

196 Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 19); Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 14); Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 379). 197 Schluep, FS Rey, 285 (S. 288, 304 f.), der seine Ausführungen auf das schweizerische Recht bezieht. 198 Kanzleiter, DNotZ 2004, 178 (S. 183, 187); dem zustimmend Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 379); vgl. Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 14).

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G. Diskussion

4. Zwischenergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Erklärung über den Verknüpfungswillen der Vertragsparteien zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft dogmatisch als Willenserklärung einzuordnen ist (s. 1.). Nach den allgemeinen Grundsätzen zum Vertragsschluss setzt die Annahme einer Verknüpfungsabrede das Vorliegen zweier inhaltlich übereinstimmender, mit Bezug aufeinander abgegebener Willenserklärungen voraus. Dabei genügt es zur vertraglichen Einigung, wenn das Angebot konkludent durch die Gegenseite angenommen wird. Ein schlichtes Schweigen dieser reicht hingegen nicht (s. 2.). Die Verknüpfungsabrede ist Vertragsbestandteil desjenigen Vertrags, der jeweils von dem anderen Vertrag abhängig ist (s. 3.).

VIII. Weitere Vorgehensweise Die Untersuchung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen lässt sich in vier zentrale Fragestellungen weiter untergliedern: 1. Ob und inwieweit bedarf die Verknüpfungsabrede zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft der notariellen Beurkundung? (s. IX.) 2. Ob und inwieweit unterfällt das an sich formlose Drittgeschäft den notariellen Beurkundungspflichten? (s. X.) 3. Wie ist der Verknüpfungswille der Vertragsparteien zu ermitteln? (s. XI.) 4. Welche beurkundungstechnischen Anforderungen sind bei zusammengesetzten Verträgen zu beachten? (s. XII.) Hervorzuheben ist, dass die Zweckdienlichkeit dieser Untergliederung nicht unterschätzt werden darf. Zum einen führt nur eine vertiefte Auseinandersetzung mit den einzelnen Fragestellungen im Ergebnis zu einer überzeugenden Lösung. Nur eine differenzierende Vorgehensweise ermöglicht, einzelne Schwachstellen der verschiedenen Lösungsansätze herauszukristallisieren und so eine stringente, Rechtssicherheit schaffende Abgrenzungsformel zu erarbeiten. Zum anderen fördert diese Unterteilung eine nachvollziehbare Darstellung der Diskussion. Im Folgenden wird sich zeigen, dass die Fragen Nr. 1, 2 und 4 – entgegen dem ersten Anschein, den die Gesamtschau der gerichtlichen Entscheidungen und Beiträge aus der Literatur vermittelt – vergleichsweise unschwer einer Lösung zugänglich ist. Die in der Rechtspraxis insbesondere hinsichtlich der Fragestellung Nr. 2 herrschende Rechtsunsicherheit wird in erster Linie nicht dadurch erzeugt, dass ihre wissenschaftliche Aufbereitung und Beantwortung oder ihre praktische Umsetzung anspruchsvoll sind. Es ist gerade Aufgabe der Rechtsprechung und Literatur,

IX. Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede

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notwendigerweise abstrakt gefasste Rechtsnormen zu konkretisieren. Auch sind die Normzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB wie die übrigen anzuwendenden Auslegungskriterien (s. III.) nicht wesentlich schwieriger als bei anderen Formvorschriften beziehungsweise Formproblemen zu durchdringen. Vielmehr wird die bisweilen vorhandene Rechtsunsicherheit primär dadurch hervorgerufen, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung bezüglich dieser Aspekte des Themenfeldes des zusammengesetzten Vertrags noch nicht abschließend Stellung genommen hat und es sich aufgrund des breiten Meinungsspektrums in der einschlägigen Literatur nur schwer vorhersehen lässt, welchen Rechtsansichten diese bezüglich den noch nicht entschiedenen Rechtsproblemen folgen wird. Überdies wird die Diskussion unter Abschnitt XI. zeigen, dass nur eine überzeugende Klärung der Frage Nr. 3 die Bildung einer klaren und stringenten Abgrenzungsformel zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen ermöglicht. Jedoch findet die Frage Nr. 3 in der Literatur bislang kaum Beachtung. Wird diese ausnahmsweise angesprochen, so folgt ein großer Teil bedenkenlos der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Seeger199 etwa merkt zutreffender Weise an, dass „in den seltensten Fällen […] ex-ante eindeutig beurteilt werden [kann], ob ein Gericht den Einheitlichkeitswillen bejahen oder verneinen wird.“ Geradezu parademäßig scheint auch er jedoch keinen Rückschluss aus diesem erkannten Missstand zu ziehen. Vorangestellt sei ferner, dass die nachfolgende Untersuchung (s. IX. – XII.) maßgeblich von den Überlegungen Kanzleiters200 geprägt ist. Dieser stellt überzeugend dar, dass das Themenfeld des zusammengesetzten Vertrags mittels der allgemeinen juristischen Regeln zu lösen ist. Diese Erkenntnis mag auf den ersten Blick trivial wirken, jedoch zeigt die Durchsicht einer Vielzahl von gerichtlichen Entscheidungen und Beiträgen aus der Literatur, dass dies nicht selbstverständlich zu sein scheint.

IX. Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede Nachfolgend wird untersucht, ob und inwieweit die auf einen rechtlichen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft gerichtete Verknüpfungsabrede der notariellen Beurkundung gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bedarf. Dabei gilt es zu beachten, dass sich die Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede ausschließlich nach der materiellrechtlichen Norm des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB richtet und hingegen nicht nach dem formellen Beurkundungsrecht.201

199 200 201

Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 16, 18 f.). Kanzleiter, DNotZ 2004, 178 (S. 179 f.). Vgl. BGH Urt. v. 6.4.1979 – V ZR 72/74 = BGHZ 74, 346 – 352, Rn. 23, juris.

118

G. Diskussion

Kanzleiter202 bezeichnet die „Beurkundungsbedürftigkeit des ,Verknüpfungswillens‘“ bei zusammengesetzten Verträgen als „Scheinproblem“. Vielmehr gehe es um die Frage nach dem beurkundungsbedürftigen Inhalt der verknüpften Verträge. Wie nachfolgend gezeigt, ist diesem Ansatz zuzustimmen. Eine solche Herangehensweise ermöglicht die Bildung eines überzeugenden Lösungsansatzes zur Bestimmung der Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede. Im Folgenden wird zunächst auf das „Ob“ der Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede (s. 1.) und sodann auf das „Wie“ eingegangen (s. 2.).

1. „Ob“ Im Rahmen der Untersuchung, ob die Verknüpfungsabrede den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegt, ist näher einzugehen auf die Art (s. a)) und die Intensität des rechtlichen Zusammenhangs (s. b)), die verwendete Regelungstechnik (s. c)) sowie auf etwaige Besonderheiten bei der Beurkundung von Grundstücks- und Drittgeschäft in einer einheitlichen Urkunde beziehungsweise in getrennten Urkunden (s. d)). a) Art des rechtlichen Zusammenhangs Zur Bestimmung der Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ist hinsichtlich der Art des rechtlichen Zusammenhangs (s. VI. 1.) zu differenzieren. Es lassen sich diesbezüglich folgende Thesen finden: 1. Eine Verknüpfungsabrede, die auf einen rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichtet ist, unterfällt stets den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB.203 2. Eine Verknüpfungsabrede, die auf einen rechtlichen Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft gerichtet ist, unterfällt den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich nicht. Nur wenn bei einem wechselseitigen Zusammenhang ausnahmsweise das Drittgeschäft von dem Beurkundungszwang erfasst wird (s. X.), unterliegt auch die auf einen rechtlichen Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft gerichtete Verknüpfungsabrede der gesetzlichen Form.204

202

Kanzleiter, DNotZ 2004, 178 (S. 178). BGH Urt. v. 13.2.2003 – IX ZR 76/99, Rn. 21, juris; DNotI-Report, DNotI-Report 1995, 133 (S. 134); juris-PK/Ludwig, § 311b Rn. 234; Kanzleiter, DNotZ 2004, 178 (S. 183, 187); C. Keim, RNotZ 2005, 102 (S. 104); Korte, Handbuch, 3. Kapitel Rn. 72; Lichtenberger, DNotZ 1988, 531 (S. 541); Soergel/Mayer, § 311b Rn. 165; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 176; Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 381); Wedemann, WM 2010, 395 (S. 398). 204 Kanzleiter, DNotZ 2004, 178 (S. 183, 187). 203

IX. Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede

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Diese beiden Thesen basieren maßgeblich auf der dogmatischen Einordnung der Verknüpfungsabrede als Vertragsbestandteil desjenigen Vertrags, der einen rechtlichen Zusammenhang zum anderen Vertrag aufweist (s. VII. 3.). Um eine übersichtliche Darstellung der hinter den Thesen stehenden Argumentation zu gewährleisten, ist nachfolgend zwischen dem einseitigen (s. aa)) und dem wechselseitigen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft (s. bb)) zu unterscheiden. aa) Einseitiger Zusammenhang Im Rahmen der Untersuchung der Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede bei einem einseitigen rechtlichen Zusammenhang ist ferner zwischen dem Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft (s. (1)) sowie umgekehrt zu differenzieren (s. (2)). (1) Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft Nach dem allgemeinhin geltenden Gesamtbeurkundungsgrundsatz unterliegen jedenfalls alle Abreden des Grundstücksgeschäfts den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Form folgt dem Inhalt. Danach unterfällt der gesetzlichen Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auch die auf einen rechtlichen Zusammenhang des Grundstückgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichtete Verknüpfungsabrede als wesentlicher Bestandteil der vertraglichen Übereinkunft und Inhalt des Grundstücksgeschäfts.205 Mithin bedarf es – wie Kanzleiter206 zutreffend klarstellt – zur Herleitung der Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede keiner ausgefallenen Konstruktion, vielmehr folgt diese bereits aufgrund der allgemeinen Regeln. Diese These deckt sich insbesondere auch mit dem Ergebnis der grammatikalischen (s. III. 3. a)) und teleologischen Auslegungsmethode (s. III. 3. d) bb)). § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB normiert, dass der „Vertrag“ der notariellen Beurkundung bedarf. Dem Wortsinn nach sind von der gesetzlichen Form alle Parteiabreden erfasst, aus denen sich das Rechtsverhältnis zusammensetzt, und mithin auch die Verknüpfungsabrede als Vertragsbestandteil des Grundstücksgeschäfts. Zudem unterliegen nach den Formzwecken des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB jedenfalls alle Abreden der gesetzlichen Form, aus denen sich das Grundstücksgeschäft im Sinne eines Schuldverhältnisses zusammensetzt. Die den rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft regelnde Verknüpfungsabrede ist Teil dieses Schuldverhältnisses. Als Zwischenergebnis lässt sich folglich konstatieren, dass die Verknüpfungsabrede bei einem einseitigen rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts 205 Kanzleiter, DNotZ 2004, 178 (S. 183); Korte, Handbuch, 3. Kapitel Rn. 72; Wedemann, WM 2010, 395 (S. 398). 206 Kanzleiter, DNotZ 2004, 178 (S. 179 f., 183).

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G. Diskussion

mit dem Drittgeschäft stets den Beurkundungspflichten gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegt. (2) Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft Eine auf den rechtlichen Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft gerichtete Verknüpfungsabrede ist als Vertragsbestandteil des an sich formfreien Drittgeschäfts einzuordnen (s. VII. 3.). Liegt lediglich ein einseitiger rechtlicher Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft vor, so erstrecken sich die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht auf das Drittgeschäft (s. VI. 1. a) bb)) und somit auch nicht auf die Verknüpfungsabrede als Vertragsbestandteil dessen. Als Zwischenergebnis lässt sich folglich festhalten, dass bei einem einseitigen rechtlichen Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft die Verknüpfungsabrede nicht den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegt. bb) Wechselseitiger Zusammenhang Bei einem wechselseitigen rechtlichen Zusammenhang zwischen Grundstücksund Drittgeschäft liegen zwei Verknüpfungsabreden vor, da die Absprache hinsichtlich des rechtlichen Zusammenhangs des einen Geschäfts mit dem jeweils anderen Vertragsbestandteil desjenigen Vertrags ist, dessen rechtlichen Zusammenhang diese regelt (s. VII. 3.).207 Folglich ist bei der Untersuchung der Reichweite der Beurkundungspflichten gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei einem wechselseitigen Zusammenhang zwischen dem Grundstücks- und Drittgeschäft einerseits zu differenzieren zwischen der Verknüpfungsabrede, die den rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft regelt, und andererseits der Verknüpfungsabrede, die den rechtlichen Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft regelt. Die auf einen rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichtete Abrede bedarf als Vertragsbestandteil des Grundstücksgeschäfts stets der gesetzlichen Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB. Die unter Abschnitt aa) (1) dargestellte Argumentation greift uneingeschränkt auch beim wechselseitigen Zusammenhang. Hinsichtlich der auf einen rechtlichen Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft gerichteten Abrede lassen sich die zum einseitigen Zusammenhang getroffenen Ausführungen hingegen nur teilweise übertragen (s. aa) (2)): Grundsätzlich ist die Verknüpfungsabrede als Vertragsbestandteil des an sich 207 Angemerkt sei, dass nach dem Parteiwillen auch mehr als lediglich zwei Geschäfte miteinander rechtlich verknüpft werden können. Die nachfolgenden Ausführungen gelten entsprechend.

IX. Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede

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formfreien Drittgeschäfts auch beim wechselseitigen Zusammenhang formfrei. Je nach Intensität des rechtlichen Zusammenhangs des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft fordern die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB jedoch ausnahmsweise eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft im Ganzen (s. III. 3. d) bb)) und mithin auch auf die Verknüpfungsabrede als dessen wesentlicher Vertragsbestandteil. Hinsichtlich dieser Konstellation geht folglich – wie eingangs erwähnt – die Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede mit der Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts einher. Unter welchen Voraussetzungen sich die gesetzliche Form gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ausnahmsweise auf das an sich formfreie Drittgeschäft einschließlich der auf einen rechtlichen Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft gerichteten Abrede erstreckt, ist Gegenstand der Untersuchung unter Abschnitt X. b) Intensität des rechtlichen Zusammenhangs Der rechtliche Zusammenhang zwischen dem Grundstücks- und Drittgeschäft kann je nach Ausprägung des Verknüpfungswillens der Vertragsparteien von unterschiedlicher Intensität sein. So können die Parteien beispielsweise eine Abschlussabhängigkeit oder ein gemeinsames Wirksamkeits- und Nichtigkeitsschicksal von Grundstücks- und Drittgeschäft anstreben. Es folgen zunächst grundsätzliche Ausführungen, ob sich die Intensität des rechtlichen Zusammenhangs zwischen dem Grundstücks- und dem Drittgeschäft auf die Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auswirkt (s. aa)). Daran anschließend wird untersucht, ob für die Ausprägung des Verknüpfungswillens in Form der Abschlussabhängigkeit Besonderheiten gelten (s. bb)). aa) Allgemein Im Falle des einseitigen Zusammenhangs zwischen dem Grundstücks- und Drittgeschäft ist für die Frage der Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede die Intensität des rechtlichen Zusammenhangs nicht von Bedeutung.208 Vielmehr ist allein der Umstand maßgebend, dass es sich bei der Verknüpfungsabrede um einen Vertragsbestandteil des Grundstücks- beziehungsweise Drittgeschäfts handelt. Diese Überlegung trifft bei der wechselseitigen Abhängigkeit auch hinsichtlich der auf einen rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichteten Verknüpfungsabrede zu. Für die Beurkundungsbedürftigkeit dieser Abrede hat die Intensität des rechtlichen Zusammenhangs keine Relevanz. Für die Beurkundungsbedürftigkeit der auf einen rechtlichen Zusammenhang des 208 Anders wiederrum hinsichtlich der Frage, ob der Inhalt des Drittgeschäfts auch den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegt. Siehe hierzu Abschnitt G. X. 1. b).

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G. Diskussion

Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft gerichteten Abrede ist dessen Intensität ebenfalls nicht maßgebend. Die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB fordern lediglich je nach Intensität des rechtlichen Zusammenhangs des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft ausnahmsweise eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft im Ganzen und mithin auch auf die Verknüpfungsabrede als dessen wesentlicher Vertragsbestandteil (s. a) bb)). bb) Abschlussabhängigkeit Nachfolgend ist zu untersuchen, ob für die Ausprägung des Verknüpfungswillens in Form der Abschlussabhängigkeit von Grund- und Drittgeschäft Abweichungen von dem unter Abschnitt aa) dargestellten Grundsatz gelten. Zunächst gilt die Besonderheit, dass bei Beurkundung von Grundstücks- und Drittgeschäft in einer einheitlichen Urkunde es keiner Verlautbarung des Verknüpfungswillens bedarf.209 Bereits durch die gemeinsame Beurkundung wird die von den Parteien angestrebte Verknüpfung zwischen dem Grundstücks- und Drittgeschäft umgesetzt. Für den Fall der getrennten Beurkundung von Grundstücks- und Drittgeschäft stellt Weber210 zutreffend klar, dass bei einer wechselseitigen Abschlussabhängigkeit von Grundstücks- und Drittgeschäft ausnahmsweise lediglich in der ersten Urkunde die Abschlussabhängigkeit des beurkundeten Geschäfts zum Ausdruck zu bringen ist. Bei der Unterzeichnung der zweiten Urkunde ist die Bedingung des Abschlusses des anderen Geschäfts bereits eingetreten. Zu klären bleibt, ob bei Beurkundung von Grundstücks- und Drittgeschäft in getrennten Urkunden gänzlich auf die Verlautbarung der auf die Abschlussabhängigkeit gerichteten Verknüpfungsabrede verzichtet werden kann. Löwe/Maywald211 vertreten in ihrem Beitrag zur Beurkundung komplexer Transaktionen die Auffassung, dass eine verfahrensrechtliche Lösung hinsichtlich des Abwartens des Eintritts bestimmter Voraussetzungen (zum Beispiel der Notar wird angewiesen seine Unterschrift erst nach erfolgter Barzahlung zu setzen) für einen angemessenen Zeitraum zulässig sei. Zur Begründung führen diese an, dass die Beurkundungsverfahrensabrede keine materiell-rechtliche Abrede, sondern eine verfahrensrechtliche Verständigung hinsichtlich des Beurkundungsverfahrens darstelle. Eine solche unterliege nicht den Beurkundungspflichten. Auch sei der Vollständigkeitsgrundsatz im Zeitpunkt der Unterschrift durch den Notar erfüllt, da die beurkundeten Willenserklärungen den Willen der Parteien abbildeten. 209

Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 176. Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 383). 211 Löwe/Maywald, BB 2012, 587 (S. 590 ff.); so auch Staudinger/Hertel, BeurkG Rn. 403; Armbrüster/Preuß/Renner/Piegsa, § 13 Rn. 70, hält eine verfahrensrechtliche Lösung für zulässig, wenn der Notar innerhalb des einheitlichen Beurkundungsvorgangs „verzögert“ unterschreibt; so auch Winkler, BeurkG, § 13 Rn. 86. 210

IX. Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede

123

Diese Ansicht überzeugt hinsichtlich der einseitigen Abschlussabhängigkeit des Grundstücksgeschäfts vom Drittgeschäft.212 Die Vertragsparteien können mithin formwahrend den Notar – alternativ zur Beurkundung der Verknüpfungsabrede – anweisen, die von ihnen bereits unterschriebene Urkunde des Grundstücksgeschäfts erst zu unterschreiben, wenn die Voraussetzung des Abschlusses des Drittgeschäfts eingetreten ist. Zu prüfen bleibt, ob diese Ausführungen auch auf die Fallgestaltung der wechselseitigen Abschlussabhängigkeit von Grundstücks- und Drittgeschäft zu übertragen sind.213 Im Ergebnis ist dies zu verneinen. Entscheidender Unterschied zur einseitigen Abschlussabhängigkeit des Grundstücksgeschäfts vom Drittgeschäft ist, dass bei dieser das angestrebte Grundstücksgeschäft erst mit dem Abschluss des Drittgeschäfts zustande kommen soll, wohingegen bei der wechselseitigen Abhängigkeit von Grundstücks- und Drittgeschäft zwei Verträge zeitgleich zustande kommen sollen. Mithin kann auch Kanzleiters214 These nicht überzeugen, dass dem Verknüpfungswillen der Vertragsparteien bei einer wechselseitigen Abschlussabhängigkeit von Grundstücks- und Drittgeschäft durch einen beurkundungsverfahrenstechnischen Weg entsprochen werden könne, indem der Notar beide Urkunden „gleichzeitig“ unterschreibe. Dieser These wird zu Recht entgegengehalten, dass eine solche beurkundungsverfahrensrechtliche Lösung den Vertragsparteien bei einer wechselseitigen Abhängigkeit des Grundstücks- und Drittgeschäfts lediglich eine trügerische Sicherheit bietet.215 Die faktische Verknüpfung zwischen dem Grundstücks- und Drittgeschäft steht bei einer wechselseitigen Abschlussabhängigkeit in ihrer Wirkung der rechtstechnischen Verknüpfung nach: Aus rein praktischen Gründen ist es nicht möglich, dass der beurkundende Notar beide Urkunden zeitgleich unterschreibt. Vielmehr müssten die Urkunden nacheinander unterschrieben werden. Die erste Urkunde würde jedoch bereits mit der Unterschrift des Notars unter diese wirksam werden, ohne dass – wie bei den anderen vorstehend geschilderten Fallkonstellationen des zusammengesetzten Vertrags – die von den Parteien angestrebte Verknüpfung des beurkundeten Grundstücks- beziehungsweise Drittgeschäfts bereits umgesetzt ist. Das erste Geschäft wäre bis zur Unterschrift des Notars unter die zweite Urkunde entgegen des Parteiwillen ohne den Abschluss des anderen Geschäfts wirksam.216 Überdies spricht gegen die beurkundungsverfahrensrechtliche Lösung bei einem wechselseitigen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft, dass bei einer solchen Handhabung das Risiko bestünde – wenn auch mit wohl geringer Wahrscheinlichkeit –, dass nach der Unterzeichnung der ersten Urkunde durch den Notar eine der Vertragsparteien ihr Einverständnis zu ihrer Unterschrift widerruft. 212

Im Ergebnis so auch Staudinger/Hertel, BeurkG Rn. 403. Löwe/Maywald, BB 2012, 587 (S. 587), nehmen wohl die generelle Zulässigkeit der verfahrensrechtlichen Lösung bei zusammengesetzten Verträgen an. 214 Kanzleiter, DNotZ 2004, 178 (S. 182); zustimmend juris-PK/Ludwig, § 311b Rn. 242; so auch Löwe/Maywald, BB 2012, 587 (S. 587). 215 Frank, NotBZ 2003, 211 (S. 215). 216 Weigl, DNotZ 2004, 339 (S. 340). 213

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G. Diskussion

Dies hätte zur Folge, dass der Notar unter die zweite Urkunde seine Unterschrift nicht mehr setzen dürfte217 und mithin das zweite Geschäft, von dessen Abschluss das erste Geschäft nach dem Parteiwillen abhängen sollte, nicht abgeschlossen wird. Gleichwohl wäre jedoch das erste Geschäft wirksam.218 Folglich macht bei einer wechselseitigen Abschlussabhängigkeit eine verfahrensrechtliche Verknüpfung von Grundstücks- und Drittgeschäft die Verlautbarung des Verknüpfungswillens – beispielsweise durch eine Bedingung oder ein Rücktrittsrecht – in der ersten Urkunde nicht entbehrlich.219 Vielmehr bleibt es bei dem Grundsatz der Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede als Vertragsbestandteil des Grundstücks- beziehungsweise des Drittgeschäfts. Der verfahrensrechtliche Weg verstößt aufgrund der Nichtbeurkundung der Abschlussabhängigkeit in der ersten Urkunde demgegenüber gegen den Vollständigkeitsgrundsatz220 und führt demgemäß zur Formnichtigkeit nach §§ 125 Satz 1, 139 BGB (s. XIV. 2.). c) Regelungstechnik Den Vertragsparteien stehen verschiedene rechtsgeschäftliche Regelungstechniken zur Verfügung, um einen rechtlichen Zusammenhang zwischen Grundstücksund Drittgeschäft herzustellen (s. VI. 2.). Für die Beurteilung der Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB kommt der verwendeten Regelungstechnik jedoch keine Relevanz zu, da diesen gemein ist, dass es sich um wesentliche Vertragsbestandteile des Grundstücks- beziehungsweise des Drittgeschäfts handelt. d) Einheitliche beziehungsweise getrennte Urkunden Zum einen stellt sich die Frage, ob bei einer Beurkundung von Grundstücks- und Drittgeschäft in einer einheitlichen Urkunde zur Wahrung des Vollständigkeitsgrundsatzes die Verknüpfungsabrede zwingend zu beurkunden ist. Ludwig221 vertritt die These, dass bei Beurkundung von Grundstücks- und Drittgeschäft in einer Urkunde die Verknüpfungsabrede lediglich zu beurkunden sei, wenn die Verknüpfung der Rechtsgeschäfte eine eigenständige rechtsgeschäftliche Bedeutung habe, sofern die Geschäfte nicht eine Geschäftseinheit im Sinne von § 139 BGB bildeten. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Vielmehr ist die Verknüpfungsabrede der Ver217

Siehe hierzu näher Löwe/Maywald, BB 2012, 587 (S. 588). Weigl, DNotZ 2004, 339 (S. 340). 219 BeckOGK/Schreindorfer, § 311b Rn. 199.2; Frank, NotBZ 2003, 211 (S. 215); vgl. Hartmann, MittRhNotK 2000, 11 (S. 17); Krauß, Immobilienkaufverträge, Rn. 105 Fn. 234; Soergel/Mayer, § 311b Rn. 165; Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 383); Weigl, DNotZ 2004, 339 (S. 340). 220 Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 383); Weigl, DNotZ 2004, 339 (S. 340). 221 juris-PK/Ludwig, § 311b Rn. 243. 218

IX. Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede

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tragsparteien bei einer Beurkundung von Grundstücks- und Drittgeschäft in einer gemeinsamen Urkunde stets beurkundungsbedürftig.222 Allein aus dem Umstand der Beurkundung in einer gemeinsamen Urkunde kommt die Ausprägung des Verknüpfungswillens nicht zum Ausdruck. Vielmehr bliebe sonst offen, ob nach dem Parteiwillen beispielsweise lediglich der Abschluss oder die Wirksamkeit der Geschäfte miteinander verknüpft werden soll.223 Ob der Verknüpfungswille entsprechend der gesetzlichen Form in der Urkunde niedergelegt ist, richtet sich nach der Andeutungstheorie. Zum anderen stellt sich die Frage, ob bei einer Beurkundung von Grundstücksund Drittgeschäft in getrennten Urkunden zur Wahrung des Vollständigkeitsgrundsatzes die Verknüpfungsabrede zwingend zu beurkunden ist. So vertritt Lichtenberger224 die These, dass bei einer gleichzeitigen Beurkundung von Grundstücks- und Drittgeschäft in getrennten Urkunden der rechtliche Zusammenhang nicht explizit erklärt werden müsse. Es reiche, wenn in beiden Urkunden auf die andere Urkunde gemäß § 13a BeurkG verwiesen werde. Aus dieser Verweisung ergebe sich bereits, dass das Grundstücks- und das Drittgeschäft zu einem „vollständig einheitlichen Rechtsgeschäft (Schuldverhältnis) verschmolzen werden“. Wenn eine geringere Intensität der Verknüpfung angestrebt sei (zum Beispiel Bedingung), müsse dies abweichend vereinbart werden. Dem kann jedoch ebenfalls nicht gefolgt werden. Allein aus dem Umstand der Verweisung kommt abermals die konkrete Ausprägung des Verknüpfungswillens nicht zum Ausdruck. Durch die Verweisung erklären die Beteiligten lediglich, dass die andere Niederschrift auch Teil der jetzigen Niederschrift sein soll.225 e) Zwischenergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten: Eine Verknüpfungsabrede, die auf einen rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichtet ist, unterfällt stets den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB (s. a)). Dabei ist weder die Intensität des rechtlichen Zusammenhangs (s. b)) noch die verwendete Regelungstechnik von Relevanz (s. c)). Eine auf den rechtlichen Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft gerichtete Abrede unterfällt bei einem einseitigen rechtlichen Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft nicht den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB. Bei einem wechselseitigen Zusammenhang unterliegt diese grundsätzlich ebenfalls nicht den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB. Je nach Intensität des rechtlichen Zusammenhangs des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft unterfällt diese als 222 223 224 225

BeckOGK/Schreindorfer, § 311b Rn. 200; Weigl, DNotZ 2004, 339 (S. 339). Weigl, DNotZ 2004, 339 (S. 339). Lichtenberger, DNotZ 1988, 531 (S. 541 f.). Staudinger/Hertel, BeurkG Rn. 423.

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G. Diskussion

Bestandteil des Drittgeschäfts ausnahmsweise den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn das an sich formfreie Drittgeschäft diesen unterfällt (s. a)). Für die Beurkundungsbedürftigkeit der Abrede ist weder die Intensität des rechtlichen Zusammenhangs des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft (s. b)) noch die verwendete Regelungstechnik maßgeblich (s. c)). Streben die Vertragsparteien eine Abschlussabhängigkeit zwischen Grundstücksund Drittgeschäft an, ist abhängig von der Fallkonstellation eine verfahrensrechtliche Lösung zulässig (s. b) bb)). Unterliegt die Verknüpfungsabrede nach diesen Regeln den Beurkundungspflichten, ist diese stets beurkundungsbedürftig. Dabei spielt es keine Rolle, ob das Grundstücks- und das Drittgeschäft in einer gemeinsamen Urkunde oder in getrennten Urkunden beurkundet werden (s. d)).

2. „Wie“ Sofern die Verknüpfungsabrede nach den voranstehenden Ausführungen dem Beurkundungszwang nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegt, stellt sich die Frage, welche Voraussetzungen an die Bestimmtheit der Verknüpfungsabrede zu stellen sind, sprich inwieweit diese im Urkundentext zum Ausdruck kommen muss. Für die vollständige Beurkundung der Verknüpfungsabrede ist nicht erforderlich, dass der Inhalt des im rechtlichen Zusammenhang stehenden Geschäfts vollständig in der notariellen Urkunde verlautbart wird. Vielmehr muss entsprechend dem tatsächlichen Verknüpfungswillen der Vertragsparteien der Vertragsinhalt des verknüpften Geschäfts nur insoweit aufgenommen werden, als dieser für die Ausgestaltung beziehungsweise Konkretisierung des rechtlichen Zusammenhangs von Relevanz ist.226 Danach dürfte es in der Regel ausreichen, wenn die wesentlichen Umstände des verknüpften Geschäfts, insbesondere dessen Eckdaten, wiedergegeben werden.227 Nach der Andeutungstheorie wahrt auch eine unvollkommene Niederlegung der Verknüpfungsabrede die gesetzliche Form, wenn der Verknüpfungswille aus der notariellen Urkunde zumindest andeutungsweise hervorgeht (s. C. V.).

X. Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts Nachfolgend wird anhand der in Abschnitt III. herausgearbeiteten Auslegungskriterien sowie unter Heranziehung der bisherigen Untersuchungsergebnisse (s. IV. – IX.) erforscht, ob und inwieweit das an sich formfreie Drittgeschäft den Beurkun226 Korte, Handbuch, 3. Kapitel Rn. 68 ff; Lichtenberger, DNotZ 1988, 531 (S. 541); Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 176; Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 383). 227 Krauß, Immobilienkaufverträge, Rn. 100.

X. Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts

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dungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB unterfällt. Dabei ist – wie MaierReimer228 zutreffend hervorhebt – insbesondere zu beachten, dass das Drittgeschäft für sich selbst nicht formbedürftig ist. Vielmehr dient die Erstreckung der gesetzlichen Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft lediglich der Verwirklichung des für das Grundstücksgeschäft geltende Beurkundungserfordernisses. Demnach ist zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen der grundstücksbezogene Geschäftsvorgang vollständig beurkundet ist und mithin die Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft verlangt. Es gilt zunächst zu untersuchen, bei welcher Ausprägung des rechtlichen Zusammenhangs zwischen dem Grundstücks- und dem Drittgeschäft eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft geboten ist (s. 1.). Sodann wird auf den Umfang der Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts eingegangen (s. 2.) sowie die an eine nachträgliche Änderung des Drittgeschäfts zu stellenden Anforderungen erörtert (s. 3.).

1. „Ob“ Nachfolgend ist zu prüfen, ob die gesetzliche Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei einer Verknüpfung des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft bereits umfassend durch die Beurkundung des Grundstücksgeschäfts samt Verknüpfungsabrede gewahrt ist (s. IX.) oder eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft fordert. Vorab sei darauf hingewiesen, dass der Beurkundungspraxis zu empfehlen ist, stets dem Gebot des sichersten Wegs zu folgen und mithin in Zweifelsfällen auch das an sich formlose Drittgeschäft zu beurkunden. Ein solches Vorgehen zieht möglicherweise höhere Notarkosten mit sich, jedoch kann ein Rechtsstreit über die Nichtigkeit von Grundstücksgeschäften stellenweise existenzielle Ausmaße annehmen.229 a) Art des rechtlichen Zusammenhangs Unter Abschnitt VI. 1. wurde bereits herausgearbeitet, dass für die Beurteilung der Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft entscheidend auf den rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft abzustellen ist. Aus Klarstellungsgründen sei darauf hingewiesen, dass die nachfolgenden Ausführungen daher ausschließlich den rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft betreffen. 228 229

Maier-Reimer, NJW 2004, 3741 (S. 3743). Bittner, IMR 2007, 322 (S. 322).

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G. Diskussion

b) Intensität des rechtlichen Zusammenhangs In der höchstrichterlichen Rechtsprechung (s. F. I.) und der dieser folgenden Literatur230 wird zur Bestimmung der Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB häufig darauf abgestellt, ob Grundstücks- und Drittgeschäft „nur zusammen gelten sollen.“ Jedoch eignet sich ein solch pauschaler Obersatz nicht zur Subsumtion im konkreten Einzelfall. Vielmehr lässt dieser eine Vielzahl von Fragen offen und schafft somit Abgrenzungsprobleme zur Bestimmung der Reichweite der gesetzlichen Form. Hilfreich erscheint hingegen, die Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen mittels übergeordneter Fallgruppen hinsichtlich der angestrebten Intensität des rechtlichen Zusammenhangs des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft zu konkretisieren. Die Intensität des rechtlichen Zusammenhangs des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft kann im Wege der Parteiautonomie unter den Vertragsbeteiligten individuell ausgestaltet werden. Dem folgend ist eine Vielzahl von Fallgestaltungen denkbar. Im Rahmen einer abstrakt-typisierenden Betrachtungsweise lassen sich dennoch hinsichtlich der Intensität des rechtlichen Zusammenhangs des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft zwei Anknüpfungspunkte unterscheiden: Zum einen von welcher Bezugsebene des Grundstücksgeschäfts der rechtliche Zusammenhang ausgeht (s. aa)) und zum anderen an welche Bezugsebene des Drittgeschäfts der rechtliche Zusammenhang anknüpft (s. bb)). In der Rechtsprechung wie Literatur werden diese beiden Gesichtspunkte des rechtlichen Zusammenhangs des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft oft nicht einzeln betrachtend untersucht. Jedoch ermöglicht nur ein solche Vorgehensweise eine tiefgründige Untersuchung. aa) Bezugsebenen des Grundstücksgeschäfts Hinsichtlich der Intensität des angestrebten rechtlichen Zusammenhangs betreffend der Bezugsebene des Grundstücksgeschäfts lassen sich folgende drei Ebenen bilden: (1) Wirksamkeit (s. (1)), (2) Durchführung (s. (2)) und (3) Rückabwicklung (s. (3)). Anders als bei der Untersuchung der Bezugsebenen auf Seiten des Drittgeschäfts (s. bb) (1)) fällt hinsichtlich der Bezugsebene des Grundstücksgeschäfts die Ebene „Abschluss“ weg. Der Abschluss des Grundstücksgeschäfts kann rechtlich nicht an das Drittgeschäft geknüpft werden. Vielmehr stellt der Abschluss des Grundstücksgeschäfts einen Vorgang tatsächlicher Natur dar.

230

BeckOK/Gehrlein, § 311b Rn. 25.

X. Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts

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(1) Wirksamkeit Die Wirksamkeit des Grundstücksgeschäfts kann nach dem Parteiwillen an das Drittgeschäft geknüpft werden. Unter dem Begriff der Wirksamkeit ist nachfolgend zu verstehen, dass das Grundstücksgeschäft keine rechtliche Wirkung entfaltet. Dieses weit gefasste Begriffsverständnis liegt darin begründet, dass es für die Beurteilung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen auf die verwendete Regelungstechnik nicht ankommen kann (s. c)), und es wertungsmäßig keinen Unterschied macht, ob das Grundstücksgeschäft unwirksam ist und daher keine Rechtswirkung entfaltet oder gültig ist, aber ebenfalls keine Rechtswirkung entfaltet, wie beispielsweise bei der Regelungstechnik der aufschiebenden Bedingung nach § 158 Abs. 1 BGB231. Vereinzelt wird vertreten, dass eine Wirksamkeitsabhängigkeit des Grundstücksgeschäfts vom Drittgeschäft keine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft fordere.232 Die höchstrichterliche Rechtsprechung (s. F. I.) als auch der Großteil der Literaturstimmen233 bejahen hingegen für diese Intensität des Verknüpfungswillens das Erfordernis der Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft. Dem ist – wie sich nachfolgend zeigt – zuzustimmen. Es folgt eine tiefgründige Untersuchung mittels der unter Abschnitt III. herausgearbeiteten Auslegungskriterien. Zunächst spricht die systematische Auslegungsmethode für eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft. Auch im Rahmen von § 139 BGB wird ein Rechtsgeschäft angenommen, wenn bei mehreren Geschäften nach dem Parteiwillen die Nichtigkeit eines der Geschäfte zur Nichtigkeit der Gesamtvereinbarung führen soll (s. III. 3. b) aa)).234 Ferner sprechen die Formzwecke für ein solches Auslegungsergebnis. Die Funktion des Schutzes vor Übereilung bezweckt, den Vertragsbeteiligten durch die notarielle Beurkundung die für die Willensbildung hinsichtlich des Übergangs des Grundeigentums entscheidungserheblichen Umstände zu verdeutlichen. Diese Funktion ist daher erst erfüllt, wenn dem Grundstücksveräußerer wie -erwerber die komplette Tragweite des grundstücksbezogenen Geschäftsvorgangs durch den Notar vor Augen geführt wird (s. III. 3. d) bb) (1) (b)). Ist nach dem Parteiwillen die Wirksamkeit des Grundstücksgeschäfts vom Drittgeschäft abhängig, so 231

Jauernig/Mansel, § 158 Rn. 7; Palandt/Ellenberger, Einf v § 158 Rn. 8. Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 9). 233 Bernard, Formbedürftige Rechtsgeschäfte, S. 59; Erman/Grziwotz, § 311b Rn. 53, führt an, dass die Nichtigkeitsprobe ein wichtiger Hinweis zur Annahme einer rechtlichen Einheit zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft sei; Kanzleiter, DNotZ 1984, 421 (S. 422 f.); Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 14 f.), führt an, dass sich die Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft erstreckten, wenn nach dem Parteiwillen eine Einigung über das Grundstücksgeschäft nur dann zustande komme, wenn auch eine Einigung über das Drittgeschäft getroffen werde; Soergel/Mayer, § 311b Rn. 134; Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 380). 234 Jauernig/Mansel, § 139 Rn. 2; NK-HK/Dörner, § 139 Rn. 6. 232

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G. Diskussion

wird der Funktion des Schutzes vor Übereilung nur eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft gerecht, da diesem eine maßgebliche Relevanz für das Grundstücksgeschäft zukommt. Auch die Belehrungs- und Beratungsfunktion spricht für ein solches Auslegungsergebnis. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass der beurkundende Notar die Vertragsparteien aufgrund der Intensität der Verknüpfung des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft nur bei einer Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft umfassend über die mit der Grundstücksveräußerung beziehungsweise dem -erwerb einhergehenden Konsequenzen belehren und die Beteiligten hinsichtlich der Vertragsgestaltung beraten kann (s. III. 3. d) bb) (1) (c)). Überdies ist die Beweisfunktion – die neben den Interessen der Parteien auch den Interessen Dritter dient (s. III. 3. d) bb) (2) (b)) – erst bei einer Beurkundung des Drittgeschäfts erfüllt. Der durch die notarielle Beurkundung bezweckte Beweiswert wäre andernfalls erheblich herabgesetzt, wenn nicht alle die Übertragungs- beziehungsweise Erwerbsverpflichtung des Grundeigentums und mithin die Wirksamkeit des Grundstücksgeschäfts tangierenden Abreden der Parteien urkundlich niedergelegt werden würden. Nur durch eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft können Rechtsstreitigkeiten über das Drittgeschäft und aufgrund der Verknüpfungsabrede damit einhergehend über die Wirksamkeit des Grundstücksgeschäfts verhindert werden (s. III. 3. d) bb) (1) (d)). Insbesondere wird ein solches Auslegungsergebnis auch der durch die gesetzliche Form bezweckten und im Interesse der Allgemeinheit liegenden Entlastung der Justiz gerecht (s. III. 3. d) bb) (2) (b)). Zudem bezweckt die notarielle Form, die Wirksamkeit des Grundstücksgeschäfts durch die rechtskundige Mitwirkung des Notars sicherzustellen (Gewährfunktion). Ist nach dem Parteiwillen die Wirksamkeit des Grundstücksgeschäfts von dem Drittgeschäft abhängig, so erscheint es nur stringent, auch das Drittgeschäft den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB zu unterstellen. Ausschließlich durch die Mitwirkung des Notars an dem Drittgeschäft kann die durch das Beurkundungserfordernis bezweckte und aufgrund der Verknüpfungsabrede damit einhergehende Wirksamkeit des Grundstücksgeschäfts gewährleistet werden (s. III. 3. d) bb) (1) (e)). Auch trägt ein solches Auslegungsergebnis der mit der präventiven Wirksamkeitskontrolle bezweckten Filterfunktion im Hinblick auf das Grundbuch Rechnung (s. III. 3. d) bb) (2) (b)). Des Weiteren steht ein solches Auslegungsergebnis im Einklang mit den Rechtswerten der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes (s. III. 4.). Das Kriterium der Wirksamkeitsabhängigkeit des Grundstücksgeschäfts vom Drittgeschäfts ermöglicht eine unzweideutige Abgrenzung der Reichweite der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen. Überdies wird dieses Auslegungsergebnis dem Rechtswert des Vertrauensschutzes gerecht, da es keine strengere rechtliche Handhabung der gesetzlichen Form als die höchstrichterliche Rechtsprechung fordert.

X. Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts

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Außerdem überwiegen im Rahmen einer Gesamtabwägung die bei der Wirksamkeitsabhängigkeit mit der Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft einhergehenden Vorteile die Nachteile (s. III. 6.). Aufgrund der Verwirklichung der Formzwecke wird die gesetzliche Form nicht überspannt. Auch wird dieses Ergebnis den Auslegungskriterien der Verkehrsanschauung und der Fähigkeiten des Rechtsverkehrs gerecht (s. III. 7.). Eine Wirksamkeitsabhängigkeit des Grundstücksgeschäfts vom Drittgeschäft stellt eine solch starke Intensität der Verknüpfung dar, dass die Zuordnung des Drittgeschäfts unter die für das Grundstücksgeschäft geltende gesetzliche Form den Rechtsverkehr nicht überfordert. (2) Durchführung Ferner können die Parteien des Grundstücksgeschäfts dessen Durchführung von dem Drittgeschäft abhängig machen. Hinsichtlich dieser Bezugsebene ist zu unterscheiden: Werden die Leistungspflichten aus dem Grundstücks- und Drittgeschäft synallagmatisch verzahnt, so erstrecken sich die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auch auf das Drittgeschäft235, da dessen Inhalt unmittelbaren Einfluss auf den Inhalt des Grundstücksgeschäfts hat. Werden hingegen lediglich einzelne Leistungspflichten oder Sanktionen im Rahmen des Grundstücksgeschäfts an das Drittgeschäft geknüpft (zum Beispiel Vertragsstrafeversprechen oder Schadensersatzpflicht für den Fall des Nichtabschlusses des Drittgeschäfts), so rechtfertigt dies keine Beurkundungspflicht des an sich formlosen Drittgeschäfts. Zwar wird durch einen solchen rechtlichen Zusammenhang das Grundstücksgeschäft mit weiteren Risiken angereichert, jedoch wird diesen bereits dadurch ausreichend Rechnung getragen, indem die Verknüpfungsabrede der gesetzlichen Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB unterfällt. Aufgrund der schwachen Intensität des angestrebten rechtlichen Zusammenhangs des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft vermag dieser ein Abweichen von dem allgemeinen Grundsatz der Formfreiheit nicht rechtfertigen. Vielmehr würden die mit einer Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das an sich formlose Drittgeschäft verbundenen Vorteile die einhergehenden Nachteile nicht rechtfertigen (s. III. 6.). Ferner kann die Abwicklung von Leistungsstörungen im Rahmen des Grundstücksgeschäfts nach dem Parteiwillen mit dem Drittgeschäft verknüpft werden. 235 Heckschen, Formbedürftigkeit, S. 114; Heyl, Formzwang, Hauptteil A. III., nimmt eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft an, wenn die Leistungen des Grundstücksgeschäfts unmittelbar durch die des Drittgeschäfts beeinflusst werden, sei dies auch in noch so schwachem Maße; Soergel/Mayer, § 311b Rn. 96; Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 380), führt an, dass sich bei einer synallagmatischen Verknüpfung zwischen Grundstücksund Drittgeschäft die Beurkundungspflichten in der Regel auf das Drittgeschäft erstrecken.

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G. Diskussion

Unter Leistungsstörungen ist die Nichtleistung, nicht rechtzeitige oder nicht ordnungsgemäße Leistungserbringung zu verstehen.236 Ist die Abwicklung von Leistungsstörungen im Rahmen des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft verknüpft, so fordert diese Intensität der Verknüpfung ebenfalls die Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft,237 da der Inhalt des Drittgeschäfts unmittelbaren Einfluss auf das Grundstücksgeschäft hat. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat diese Konstellation – soweit ersichtlich – noch nicht abschließend entschieden (vgl. F. I.).238 Jedoch nimmt diese bei zusammengesetzten Verträgen im Sinne von § 139 BGB an, dass Leistungsstörungen einheitlich abzuwickeln sind.239 Da die höchstrichterliche Rechtsprechung dazu neigt, die im Rahmen von § 139 BGB getroffenen Wertungen auf § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB zu übertragen (s. III. 3. b) aa)), liegt es nahe, dass diese auch eine Verknüpfung des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft auf der Ebene der Abwicklung von Leistungsstörungen für eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft als ausreichend erachtet.240 (3) Rückabwicklung Ferner kann nach dem Parteiwillen die Rückabwicklung des Grundstücksgeschäfts von dem Drittgeschäft abhängig sein. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat diese Konstellation der Abhängigkeit des Grundstücksgeschäfts von dem Drittgeschäft – soweit ersichtlich – abschließend noch nicht entschieden (vgl. F. I.).241 Jedoch nimmt diese bei zusammengesetzten Verträgen im Sinne von § 139 BGB an, dass ein Rücktrittsrecht nur einheitlich ausgeübt werden könne.242 Da die höchstrichterliche Rechtsprechung dazu neigt, die im Rahmen von § 139 BGB getroffenen Wertungen auf § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB zu übertragen (s. III. 3. b) aa)), liegt es nahe, dass diese auch eine Verknüpfung des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft auf der Ebene der Rückabwicklung für

236

Creifelds kompakt/A. Schmidt, Allgemeines Leistungsstörungsrecht. Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 14). 238 Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 14). 239 Vgl. BGH Urt. v. 30.4.1976 – V ZR 143/7 = NJW 1976, 1931 – 1932 (S. 932). 240 Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 14). 241 Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 14); Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 384). 242 BGH Urt. v. 30.4.1976 – V ZR 129/74 = BeckRS 1976, 31117720; BGH Urt. v. 30.4.1976 – V ZR 143/7 = NJW 1976, 1931 – 1932 (S. 1932); a.A. Staudinger/Löwisch, § 349 Rn. 18. Siehe Abschnitt G. X. 1. c) aa) zur Diskussion, ob sich die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft lediglich bei einem gemeinsamen Rückabwicklungsschicksal von Grundstücks- und Drittgeschäft oder auch bei einem bloßen Rücktrittsvorbehalt erstrecken. 237

X. Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts

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eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft als ausreichend erachtet.243 Es bleibt zu untersuchen, ob dieser Annahme gefolgt werden kann. Ist die Rückabwicklung des Grundstücksgeschäfts von dem Drittgeschäft abhängig, so lassen sich die zur Bezugsebene der Wirksamkeit des Grundstücksgeschäfts angestellten Erwägungen übertragen (s. (1)). Wertungsmäßig ist diese Intensität der Verknüpfung mit der Wirksamkeitsabhängigkeit gleichzusetzen. Mithin erstreckt sich die gesetzliche Form bei einer Verknüpfung des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft auf der Bezugsebene der Rückabwicklung auch auf das an sich formlose Drittgeschäft.244 (4) Zwischenergebnis Ist das Grundstücksgeschäft in seiner Wirksamkeit (s. (1)) oder Rückabwicklung von dem Drittgeschäft abhängig, so erstrecken sich die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft (s. (3)). Ist das Grundstücksgeschäft in seiner Durchführung an das Drittgeschäft geknüpft, so fordert lediglich eine synallagmatische Verzahnung der Leistungspflichten des Grundstücks- und des Drittgeschäfts sowie die Verknüpfung der Abwicklung von Leistungsstörungen im Rahmen des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft eine Erstreckung der gesetzlichen Form auf das Drittgeschäft. Werden hingegen lediglich einzelne Leistungspflichten oder Sanktionen im Rahmen des Grundstücksgeschäfts an das Drittgeschäft geknüpft, so rechtfertigt dies keine Beurkundungspflicht des an sich formlosen Drittgeschäfts (s. (2)). bb) Bezugsebenen des Drittgeschäfts Unter Abschnitt aa) wurde untersucht, welche Intensität des angestrebten rechtlichen Zusammenhangs betreffend der Bezugsebene des Grundstücksgeschäfts eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft fordert. Es bleibt zu untersuchen, ob bereits das Vorliegen dieses Kriteriums zwingend eine Erstreckung der gesetzlichen Form fordert oder ob weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssen. In diesem Abschnitt wird daher die Fragestellung aufgeworfen, welche Intensität des Zusammenhangs betreffend die Bezugsebene des Drittgeschäfts eine Beurkundungspflicht des an sich formlosen Drittgeschäfts auslöst.

243

Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 14). Vgl. Heckschen, Formbedürftigkeit, S. 114; Kanzleiter, DNotZ 1984, 421 (S. 421 ff.); Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 14); Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 380); a. A. Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 9). 244

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G. Diskussion

Im Rahmen einer abstrakt-typisierenden Betrachtung lassen sich folgende vier Bezugsebenen bilden: (1) Abschluss (s. (1)), (2) Wirksamkeit (s. (2)), (3) Durchführung (s. (3)) und (4) Rückabwicklung (s. (4)). (1) Abschluss Ist die Bezugsebene des Abschlusses des Drittgeschäfts betroffen, so lassen sich wiederum zwei Gestaltungsformen unterscheiden: Zum einen kann das Grundstücksgeschäft nach dem Parteiwillen eine Verpflichtung zum Abschluss des Drittgeschäfts enthalten (s. (a)) und zum anderen kann das Grundstücksgeschäft von dem Abschluss des Drittgeschäfts abhängen (s. (b)). Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat die Konstellation des Zusammenhangs des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft auf der Ebene des Abschlusses – soweit ersichtlich – noch nicht abschließend entschieden.245 (a) Abschlussverpflichtung Ist die Verknüpfungsabrede auf die Verpflichtung zum Abschluss des Drittgeschäfts gerichtet, so besteht ein durchsetzbarer Anspruch auf Erfüllung dieser Leistungspflicht. Vorangestellt sei, dass unter Abschnitt aa) (2) hinsichtlich der Bezugsebenen des Grundstücksgeschäfts „Durchführung“ bereits herausgearbeitet wurde, dass eine Verknüpfung des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft durch einzelne Leistungspflichten keine Beurkundungspflicht nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB des an sich formlosen Drittgeschäfts rechtfertigt. Daraus folgt bereits, dass eine im Grundstücksgeschäft aufgenommene Verpflichtung zum Abschluss des Drittgeschäfts keine Erstreckung der gesetzlichen Form auf das Drittgeschäft verlangt. Da die Fallgestaltung der Abschlussverpflichtung in der Praxis häufig anzutreffen ist, wird gleichwohl nachfolgend dargelegt, dass auch betreffend der Bezugsebene des Drittgeschäfts eine solche Erstreckung nicht gerechtfertigt ist. Bei einer Verknüpfung des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft durch eine Abschlussschlussverpflichtung bleiben die Vertragsinhalte von Grundstücksund Drittgeschäft voneinander unabhängig. Der Inhalt des Drittgeschäfts ist für das Grundstücksgeschäft nicht erheblich. Aus der maßgeblichen Sicht des Grundstücksgeschäfts stellt der Abschluss des Drittgeschäfts vielmehr eine bloße Tatsache dar. Ist jedoch nicht der Inhalt des Drittgeschäfts für das Grundstücksgeschäft entscheidend, so fordern die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB keine Ausdehnung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft. So verlangen die Funktion des Schutzes vor Übereilung wie die Belehrungs- und Beratungsfunktion keine Erstreckung der gesetzlichen Form auf das Drittgeschäft (s. III. 3. d) bb) (1) (b), III. 3. d) bb) (1) (c)). Das Grundstücksgeschäft wird durch die 245

Wedemann, WM 2010, 395 (S. 397).

X. Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts

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Abschlussverpflichtung lediglich um das Risiko des Abschlusses des Drittgeschäfts angereichert. Über dieses belehrt und berät der Notar die am Grundstücksgeschäft Beteiligten jedoch bereits, wenn das Grundstücksgeschäft samt Verknüpfungsabrede der gesetzlichen Form unterliegen. Auch die Beweisfunktion wird bereits durch die Beurkundung des Grundstücksgeschäfts samt Verknüpfungsabrede gewahrt (s. III. 3. d) bb) (1) (d)). Der bloße Abschluss des Drittgeschäfts stellt wertungsmäßig lediglich eine Tatsache dar. Auch fordert die Gewährfunktion bei einer Verpflichtung zum Abschluss des Drittgeschäfts keine Beurkundung des an sich formfreien Drittgeschäfts, da die bezweckte Sicherstellung der Rechtsgültigkeit des Grundstücksgeschäfts durch die Verknüpfung nur unwesentlich tangiert wird (s. III. 3. d) bb) (1) (e)). Diesem Risiko lässt sich jedoch ebenfalls mittels der Beurkundung der Verknüpfungsabrede hinreichend Rechnung tragen. Folglich fordern die Formzwecke bei einer Abschlussverpflichtung keine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft. In der Literatur wird ferner zur Begründung der Formfreiheit des Drittgeschäfts bei einer Abschlussverpflichtung angeführt, dass der Abschluss des Drittgeschäfts einen gesonderten Willensentschluss fordere.246 Jedoch kann dieses Argument nicht überzeugen. Zwar trifft die Feststellung zu, dass bei einer Abschlussverpflichtung im Grundstücksgeschäft der Abschluss des Drittgeschäfts einen gesonderten Willensentschluss voraussetzt. Jedoch lässt sich nicht erkennen, weshalb dieser Umstand als solcher gegen eine Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts sprechen sollte. Der Umstand des gesonderten Willensentschlusses lässt für sich keinen Rückschluss darüber zu, ob eine spätere Einigung auch vom Beurkundungserfordernis erfasst wird. Auch bei nachträglichen Änderungen von Grundstücksverträgen liegt ein neuer Willensentschluss vor. Gleichwohl sind nach allgemeiner Auffassung Änderungen beziehungsweise Ergänzungen des ursprünglichen Vertrags trotz neuem Willensentschlusses formbedürftig, da der ursprüngliche Vertrag im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB um diese Vereinbarungen ergänzt wird. Bei der vorliegenden Forschungsfrage geht es jedoch gerade darum, den Vertrag im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB zu bestimmen. Es ist mithin kein allgemeines Prinzip erkennbar, dass Abreden, die nach Abschluss des Grundstücksgeschäfts gefasst werden, nicht mehr dem Beurkundungserfordernis unterliegen. Der Umstand des neuen Willensentschlusses hat vielmehr lediglich Einfluss darauf, welche Abreden nach dem Vollständigkeitsgrundsatz in der Urkunde zum Zeitpunkt der Beurkundung aufzunehmen sind. Danach ist der Vollständigkeitsgrundsatz gewahrt, wenn das tatsächlich Vereinbarte beurkundet wird (s. C. VI.).

246

Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 14 f.); Wedemann, WM 2010, 395 (S. 397).

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G. Diskussion

Es lässt sich zusammenfassend festhalten, dass sich bei der Fallgestaltung der Abschlussverpflichtung die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht auf das Drittgeschäft erstrecken.247 (b) Abschlussabhängigkeit Bei einer Abschlussabhängigkeit des Grundstücksgeschäfts vom Drittgeschäft ist das Grundstücksgeschäft vom Abschluss des Drittgeschäfts abhängig. Anders als bei der Abschlussverpflichtung (s. (a)) besteht kein Anspruch auf Abschluss des Drittgeschäfts. Teilweise wird vertreten, dass eine Abschlussabhängigkeit die Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB fordere.248 Dieser Position ist zwar zuzustimmen, dass die Abschlussabhängigkeit das Grundstücksgeschäft mit weiteren Risiken anreichert,249 jedoch wird diesen bereits dadurch ausreichend Rechnung getragen, indem die Verknüpfungsabrede der gesetzlichen Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB unterfällt. Zur Begründung lassen sich die Ausführungen zur Abschlussverpflichtung (s. (a)) unschwer übertragen: Die Vertragsinhalte von Grundstücks- und Drittgeschäft bleiben voneinander unabhängig. Der Inhalt des Drittgeschäfts ist für das Grundstücksgeschäft nicht erheblich. Aus der maßgeblichen Sicht des Grundstücksgeschäfts stellt der Abschluss des Drittgeschäfts wertungsmäßig vielmehr eine bloße Tatsache dar. Ist jedoch nicht der Inhalt des Drittgeschäfts für das Grundstücksgeschäft relevant, so fordern die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB keine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft. Mithin begründet eine Abhängigkeit des Grundstücksgeschäfts von dem Abschluss des Drittgeschäfts keine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft.250 Die Richtigkeit dieser These wird zudem durch die Überlegung bestärkt, dass auch außerhalb des Themenfeldes des zusammengesetzten Vertrags bei einer Abhängigkeit des Vertrags im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB von dem Eintritt 247

OLG Hamm Urt. v. 9.11.1995 – 22 U 262/94, Rn. 4 f., juris; Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 12); Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 14 f.); Schöner/Stöber/Schöner/Stöber, Rn. 3120b; Wedemann, WM 2010, 395 (S. 397). 248 Dorst, Beurkundung, S. 181 f; Kanzleiter, DNotZ 1984, 421 (S. 421 ff.); MüKo-BGB-7. Aufl./Kanzleiter, § 311b Rn. 54; Soergel/Mayer, § 311b Rn. 134. 249 Vgl. Wedemann, WM 2010, 395 (S. 397). 250 Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 9 ff.); Lichtenberger, DNotZ 1988, 531 (S. 541); MaierReimer, NJW 2015, 273 (S. 278), vertritt die These, dass es bei einer Abschlussabhängigkeit der Beurkundung des Drittgeschäfts nur insoweit bedürfe, wie im Zeitpunkt der Beurkundung des Grundstücksgeschäfts bereits Einvernehmen über das Drittgeschäft herrsche; Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 14 f.); Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 176, 185, vertritt die These, dass sich die Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft erstrecken, wenn der Verknüpfungswille auf einen einheitlichen Abschluss von Grundstücks- und Drittgeschäft gerichtet sei. Hänge nach dem Parteiwillen die Wirksamkeit des Grundstücksgeschäfts von dem Abschluss des Drittgeschäfts ab, sei dieses jedoch formfrei; Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 382 f.); Wedemann, WM 2010, 395 (S. 397).

X. Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts

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einer Tatsache (zum Beispiel Erreichung des 18. Lebensjahres), es nach allgemeiner Auffassung genügt, dass die Abhängigkeit als solche beurkundet wird. Hingegen unterliegt der Eintritt der Tatsache nicht den Beurkundungspflichten (vgl. C. VI.). Überdies besteht nach den obigen Ausführungen auch kein Grund, von dieser allgemeinen Handhabung abzuweichen. (c) Zwischenergebnis Knüpft der rechtliche Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft lediglich an der Bezugsebene des Abschlusses des Drittgeschäfts an, erstreckt sich die gesetzliche Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht auf das an sich formlose Drittgeschäft. (2) Wirksamkeit Das Grundstücksgeschäft kann nach dem Parteiwillen von der Wirksamkeit251 des Drittgeschäfts abhängen. Vereinzelt wird vertreten, dass eine Wirksamkeitsabhängigkeit keine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft fordere.252 Die höchstrichterliche Rechtsprechung (s. F. I.) als auch der Großteil der Literaturstimmen253 bejahen hingegen für diese Intensität des Verknüpfungswillens das Erfordernis der Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft. Dem ist zu folgen. Im Unterschied zur Verknüpfung des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft auf der Ebene des Abschlusses (s. (1)), ist die Wirksamkeit des Drittgeschäfts wertungsmäßig nicht mit einer bloßen Tatsache gleichzusetzen. Vielmehr ist bei einer Abhängigkeit des Grundstücksgeschäfts von der Wirksamkeit des Drittgeschäfts dessen Inhalt für das Grundstücksgeschäft maßgeblich. Wie nachfolgend dargelegt folgt daraus, dass die Formzwecke eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft fordern. Mithin wird die gesetzliche Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei einer Abhängigkeit des Grundstücksgeschäfts von der Wirksamkeit des Drittgeschäfts nicht bereits durch die Beurkundung des Grundstücksgeschäfts samt Verknüpfungsabrede gewahrt. Die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB fordern ein solches Auslegungsergebnis (s. III. 3. d) bb)). Der von den Formzwecken abzuleitende Vollständigkeitsgrundsatz ist erst erfüllt, wenn auch das Drittgeschäft beurkundet ist: Die Funktion des Schutzes vor Übereilung bezweckt, den Vertragsbeteiligten die komplette Tragweite des grundstücksbezogenen Geschäftsvorgangs zu verdeutlichen und so vor leichtfertiger Unüberlegtheit zu schützen. Ist das Grundstücksge251 252 253

Zur Definition siehe Abschnitt aa) (1). Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 9). Siehe Kapitel G. Fn. 233.

138

G. Diskussion

schäft von der Wirksamkeit des Drittgeschäfts abhängig, so ist dieser Schutz nur durch die Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft gewährleistet. Allein die Beurkundung der Verknüpfungsabrede wird hingegen dem angestrebten Schutz nicht gerecht (s. III. 3. d) bb) (1) (b)). Auch die Belehrungs- und Beratungsfunktion ist bei einer Abhängigkeit des Grundstücksgeschäfts von der Wirksamkeit des Drittgeschäfts erst erfüllt, wenn die notarielle Belehrungspflicht auch den Inhalt des Drittgeschäfts erfasst. Durch die Abhängigkeit des Grundstücksgeschäfts von der Wirksamkeit des Drittgeschäfts wird Ersteres mit zusätzlichen Risiken angereichert.254 Würde die Belehrungspflicht nur die Verknüpfung als solche, nicht jedoch den Inhalt des Drittgeschäfts erfassen, so würde dies der durch die notarielle Beurkundung bezweckten Belehrungs- und Beratungsfunktion nicht gerecht werden (s. III. 3. d) bb) (1) (c)). Die Beweisfunktion fordert eine vollständige Beurkundung des grundstücksbezogenen Geschäftsvorgangs und mithin bei einer Abhängigkeit des Grundstücksgeschäfts von der Wirksamkeit des Drittgeschäfts eine Beurkundung des Drittgeschäfts. Indem der Beweis über den Inhalt des Drittgeschäfts gesichert wird, können Rechtsstreitigkeiten über dessen Wirksamkeit und mithin über das von dieser abhängige Grundstücksgeschäft verhindert werden. Andernfalls würde eine erhebliche Rechtsunsicherheit bestehen, da nach der Verknüpfungsabrede die Unwirksamkeit des formlosen Drittgeschäfts das Grundstücksgeschäft tangiert (s. III. 3. d) bb) (1) (d)). Ferner fordert die Gewährfunktion bei einer Abhängigkeit des Grundstücksgeschäfts von der Wirksamkeit des Drittgeschäfts eine Erstreckung der gesetzlichen Form auf das Drittgeschäft. Nur durch die Mitwirkung des Notars an dem Drittgeschäft kann die Rechtsgültigkeit dessen und damit einhergehend des abhängigen Grundstücksgeschäfts erreicht werden (s. III. 3. d) bb) (1) (e)). Auch ist dieses Auslegungsergebnis mit den übrigen zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB anzuwendenden Auslegungskriterien vereinbar (s. III.). Insbesondere stellt die Abhängigkeit des Grundstücksgeschäfts von der Wirksamkeit des Drittgeschäfts ein klares Abgrenzungskriterium dar. (3) Durchführung Werden die Leistungspflichten aus dem Grundstücks- und Drittgeschäft synallagmatisch verzahnt, so erstrecken sich die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auch auf das Drittgeschäft (s. aa) (2)).255 Wird im Rahmen der Abhängigkeit des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft hingegen lediglich an die Erfüllung einzelner Leistungspflichten aus dem 254 255

Vgl. Wedemann, WM 2010, 395 (S. 397). Siehe Kapitel G. Fn. 235.

X. Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts

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Drittgeschäft angeknüpft, so rechtfertig dies keine Erstreckung der gesetzlichen Form auf das an sich formfreie Drittgeschäft. Aufgrund der schwachen Intensität des angestrebten rechtlichen Zusammenhangs des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft vermag dieser ein Abweichen vom allgemeinen Grundsatz der Formfreiheit nicht rechtfertigen. Vielmehr gleichen die mit einer Erstreckung der Beurkundungspflichten verbundenen Vorteile nicht die einhergehenden Nachteile aus. Die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB werden bereits durch die Beurkundung der Verknüpfungsabrede hinreichend gewahrt. Ferner kann das Grundstücksgeschäft nach dem Parteiwillen mit der Abwicklung von Leistungsstörungen im Rahmen des Drittgeschäfts verknüpft werden. Auch bei dieser Fallgestaltung erstrecken sich die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft, da hinsichtlich des Grundstücksgeschäfts abermals der Inhalt des Drittgeschäfts maßgeblich ist (s. (2)). (4) Rückabwicklung Knüpft das Grundstücksgeschäft nach dem Parteiwillen an die Bezugsebene der Rückabwicklung des Drittgeschäfts an, so ist ebenfalls eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft erforderlich. Zur Begründung lassen sich die Ausführungen zur Abhängigkeit des Grundstücksgeschäfts von der Wirksamkeit des Drittgeschäfts übertragen (s. (2)). Die Intensität der Verknüpfung auf der Ebene der Rückabwicklung ist mit der Wirksamkeitsabhängigkeit wertungsmäßig vergleichbar (vgl. aa) (3)). Im Unterschied zur Verknüpfung des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft auf der Ebene des Abschlusses (s. (1)), ist die Bezugsebene der Rückabwicklung des Drittgeschäfts somit ebenfalls nicht mit einer bloßen Tatsache gleichzusetzen. Dies hat zur Folge, dass die gesetzliche Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht bereits durch die Beurkundung der Verknüpfungsabrede gewahrt ist. Diese These entspricht dem Großteil der Literaturstimmen.256 (5) Zwischenergebnis Knüpft das Grundstücksgeschäft an die Bezugsebene des Abschlusses des Drittgeschäfts, so erstrecken sich die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht auf das an sich formlose Drittgeschäft (s. (1)). Hingegen erstreckt sich die gesetzliche Form auf das Drittgeschäft, wenn das Grundstücksgeschäft an die Bezugsebene der Wirksamkeit sowie der Rückabwicklung des Drittgeschäfts knüpft (s. (2), (4)).

256 Vgl. Heckschen, Formbedürftigkeit, S. 114; Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 14); Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 380); a. A. Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 9).

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G. Diskussion

Ist das Grundstücksgeschäft mit dem Drittgeschäft synallagmatisch verzahnt oder mit der Abwicklung von Leistungsstörungen im Rahmen des Drittgeschäfts verknüpft, so unterliegt das Drittgeschäft ebenfalls der gesetzlichen Form. Knüpft das Grundstücksgeschäft hingegen lediglich an einzelne Leistungspflichten des Drittgeschäfts an, so rechtfertig dies keine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das an sich formfreie Drittgeschäft (s. (3)). c) Regelungstechnik Den Vertragsparteien stehen verschiedene rechtsgeschäftliche Regelungstechniken zur Verfügung, um einen angestrebten rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft interessensgerecht umzusetzen (s. VI. 2.). Dabei gilt in Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (s. F. IV.), dass sich das Erfordernis der Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft nicht nach der formellen Art der Verknüpfung von Grundstücks- und Drittgeschäft richtet.257 Denn andernfalls würde den Vertragsparteien die Möglichkeit eröffnet, durch eine geschickte Wahl der Regelungstechniken das nicht dispositive Beurkundungserfordernis zu umgehen. Demgegenüber kritisiert Korte258 eine Reichweitenbestimmung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ohne Berücksichtigung der verwendeten Regelungstechnik. Er führt an, „diese Überlegun[g] erweck[t] grundsätzliche dogmatische Zweifel an der Richtigkeit.“ Dieser Kritikpunkt kann jedoch nicht überzeugen, da er nicht geeignet ist, das Argument der sonst drohenden willkürlichen Umgehungsmöglichkeit der gesetzlichen Form zu entkräften. Vielmehr ist für die Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten allein die Intensität des angestrebten rechtlichen Zusammenhangs des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft maßgeblich (s. b)). Auch ist nicht nachvollziehbar, welche „dogmatische Zweifel“ einem solchen Vorgehen entgegenstehen sollten. Vielmehr wurde unter Abschnitt b) das herausgearbeitete Auslegungsergebnis methodisch fundiert untermauert. Mithin kommt der verwendeten formellen Regelungstechnik kein entscheidendes Gewicht zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen zu. Es bleibt zu klären, ob die Regelungstechniken des Rücktrittsvorbehalts (s. aa)) sowie der Bedingung (s. bb)) ausnahmsweise einer Erstreckung der Beurkun257

BeckOGK/Schreindorfer, § 311b Rn. 187; Erman/Grziwotz, § 311b Rn. 53; Kanzleiter, DNotZ 1984, 421 (S. 423 f.); C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 833); MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 60; MüKo-BGB-7. Aufl./Kanzleiter, § 311b Rn. 53; Soergel/Mayer, § 311b Rn. 132; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 176; Wochner, in: Thode/Uechtritz/ Wochner (Hrsg.), Immobilienrecht 2000, 55 (S. 61 f.). 258 Korte, Handbuch, 3. Kapitel Rn. 29.

X. Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts

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dungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft entgegenstehen. aa) Rücktrittsvorbehalt Die Vertragsparteien können ein Rücktrittsrecht im Grundstücksgeschäft beispielsweise für den Fall vereinbaren, dass das Drittgeschäft unwirksam ist oder rückabgewickelt wird.259 Vorab sei angemerkt, dass gelegentlich vertreten wird, dass bei einem zusammengesetzten Vertrag im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ein Rücktrittsrecht nur einheitlich ausgeübt werden könne.260 Folglich führe die Ausübung eines im Grundstücks- beziehungsweise Drittgeschäft vorgesehenen Rücktrittsvorbehalts gleichzeitig zu einer Rückabwicklung des anderen Geschäfts. Diese Annahme wird im Rahmen von § 139 BGB vertreten261 und auf § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB übertragen. Wie unter Abschnitt III. 3. b) aa) dargelegt, lassen sich jedoch die hinsichtlich § 139 BGB vertretenen Thesen nicht ohne Weiteres auf den Umfang der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB übertragen. Zur Klarstellung sei daher darauf hingewiesen, dass sich die nachfolgenden Ausführungen nicht auf die Ausprägung des rechtlichen Zusammenhangs im Sinne eines gemeinsamen Rückabwicklungsschicksaals von Grundstücks- und Drittgeschäft beziehen. Die vorliegende Forschungsfrage ist von der höchstrichterlichen Rechtsprechung – soweit ersichtlich – noch nicht abschließend entschieden worden.262 In der Literatur263 wird teilweise die Auffassung vertreten, dass die Regelungstechnik des Rücktrittsvorbehalts als solche bereits der Annahme einer Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft entgegenstünde. Zur Begründung wird – wie bei der im Grundstücksgeschäft aufgenommenen Verpflichtung zum Abschluss des Drittgeschäfts (s. b) bb) (1) (a)) – angeführt, dass ein gesonderter Willensentschluss des Rücktrittsberechtigten erforderlich sei, um den Fortbestand des Grundstücksgeschäfts zu berühren.264 Bei einem

259 Zur Intensität des rechtlichen Zusammenhangs des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft siehe Abschnitt G. X. 1. b). 260 Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 380). 261 BGH Urt. v. 30.4.1976 – V ZR 129/74 = BeckRS 1976, 31117720; BGH Urt. v. 30.4.1976 – V ZR 143/7 = NJW 1976, 1931 – 1932 (S. 1932); MüKo-BGB/Gaier, § 351 Rn. 2; a. A. Staudinger/Löwisch, § 349 Rn. 18. 262 Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 383). 263 Heckschen, Formbedürftigkeit, S. 113; Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 9 ff.); Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 14 f.); Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 176, 185; Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 384 f.); Wedemann, WM 2010, 395 (S. 397). 264 Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 11); Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 14 f.); Wedemann, WM 2010, 395 (S. 397).

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G. Diskussion

Rücktrittsvorbehalt stelle das Grundstücksgeschäft schon einen in sich abgeschlossenen Willensentschluss dar.265 Im Ergebnis kann diese These nicht überzeugen. Vielmehr steht die Regelungstechnik des Rücktrittsvorbehalts einer Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft nicht entgegen.266 Zur Entkräftigung der Argumentation der Gegenansicht lässt sich die unter Abschnitt b) bb) (1) (a) angeführte Argumentation übertragen. Da es – anders als bei der Abschlussverpflichtung – im Rahmen der vorliegenden Frage jedoch gilt, die Gegenansicht zu widerlegen, wird nachfolgend vertieft auf diese eingegangen. Zunächst kann die Begründung Wedemanns267 nicht überzeugen, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung die nachträgliche Einigung über ein Rücktrittsrecht als formfrei ansehe. Daraus folge, dass sich die mit der gesetzlichen Form bezweckte Gültigkeitsgewähr allein auf die im Zeitpunkt der Beurkundung existierenden Vereinbarungen beziehe. Wie Ruhwinkel268 an anderer Stelle ausführt, ist diese von Wedemann angeführte Rechtsprechungspraxis jedoch keineswegs konsistent. So nimmt der Bundesgerichtshof etwa gleichzeitig an, dass die Verlängerung der Frist zur Ausübung eines An- oder Wiederkaufsrechts beurkundet werden müsse. Vielmehr überzeugt Ruhwinkels269 Ansicht betreffend Vertragsänderung von nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB formbedürftigen Rechtsgeschäften, die sich unschwer auf das vorliegende Problemfeld übertragen lässt. Dieser führt aus, dass es keinen sachlichen Grund gebe, warum der Umfang der gesetzlichen Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei Vertragsschluss selbst und bei einer nachträglichen Ergänzung unterschiedlich zu beurteilen sei. Mithin stellt im Rahmen der Bestimmung des Umfangs der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen der Umstand des gesonderten Willensentschlusses kein maßgebliches Abgrenzungskriterium dar. Überdies besitzt die Gegenansicht einen entscheidenden Makel: Sie wird den Formzwecken des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht gerecht. Unter Abschnitt b) aa) (3) wurde herausgearbeitet, dass die Formzwecke eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft fordern, wenn die Rückabwicklung des Grundstücksgeschäfts von dem Drittgeschäft abhängt. Nach den Formzwecken kann es jedoch – wie nachfolgend gezeigt – keinen Unterschied machen, ob eine Rückabwicklung des Grundstücksgeschäfts aufgrund eines Automatismus eintritt oder 265

Wedemann, WM 2010, 395 (S. 397). LG Ellwangen/Jagst Beschl. v. 23.6.1985 – 1 T 15/85 — 10 = BWNotZ 1986, 148 (S. 148 f.); Kanzleiter, DNotZ 1984, 421 (S. 421 ff.); C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 833); Leutner/Stenzel, NZG 2012, 1406 (S. 1408); MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 60; MüKoBGB-7. Aufl./Kanzleiter, § 311b Rn. 53; Soergel/Mayer, § 311b Rn. 132, 134; Wochner, in: Thode/Uechtritz/Wochner (Hrsg.), Immobilienrecht 2000, 55 (S. 61, 74). 267 Wedemann, WM 2010, 395 (S. 398). 268 MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 66. 269 MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 66. 266

X. Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts

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erst aufgrund der Ausübung eines Rücktrittsrechts. Zur Veranschaulichung dieser These wird nachfolgend zum einen die Konstellation des gemeinsamen Rückabwicklungsschicksals von Grundstücks- und Drittgeschäft sowie zum anderen die Gestaltungsweise, dass das Grundstücksgeschäft einen Rücktrittsvorbehalt für den Fall der Rückabwicklung des Drittgeschäfts beinhaltet, einander gegenübergestellt. Hingegen führt Weber270 an, dass aus einer automatischen Erstreckung der Rückabwicklung des Drittgeschäfts auf das Grundstücksgeschäft besondere Gefahren für die Beteiligten resultierten. Dabei verkennt dieser jedoch, dass bei einem im Grundstücksgeschäft vorgesehenen Rücktrittsvorbehalt für den Fall der Rückabwicklung des Drittgeschäfts jene Gefahren zumindest für den Rücktrittsgegner im vergleichbaren Umfang bestehen wie bei einem Automatismus. Der Rücktrittsgegner hat auf die Ausübung des Rücktrittsrechts durch den Vertragspartner keine Einflussmöglichkeit, sodass sich seine Lage mit Ausübung des Rücktrittsrechts vergleichbar wie bei einem gemeinsamen Rückabwicklungsschicksal von Grundstücks- und Drittgeschäft darstellt. Die gesetzliche Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB schützt jedoch gleichermaßen den Grundstückerwerber wie -veräußerer, sodass es sich auf den Umfang der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht auswirken kann, ob sich die Situation lediglich für einen dieser beiden risikoärmer darstellt. Überdies stellt sich im Falle des Rücktrittsvorbehalts für den Fall der Rückabwicklung des Drittgeschäfts die Situation für den Rücktritterklärenden nach dessen Ausübung vergleichbar wie bei einem gemeinsamen Rückabwicklungsschicksal von Grundstücks- und Drittgeschäft dar, sodass ebenfalls angezweifelt werden kann, ob diese Gestaltungstechnik tatsächlich für den Rücktrittserklärenden risikoärmer ist. Zudem würde nach der Gegenansicht die Möglichkeit der künstlichen Aufspaltung von Grundstücks- und Drittgeschäft geschaffen werden. Zwar wird zur Entkräftung angeführt, dass es bei einem tatsächlich angestrebten gemeinsamen Nichtigkeits- beziehungsweise Rückabwicklungsschicksal zwischen Grundstücksund Drittgeschäft dem Parteiwillen kaum entsprechen würde, wenn das Grundstücksgeschäft ohne das Drittgeschäft durchgeführt werde.271 Jedoch könnten die Vertragsparteien sich jeweils ein Rücktrittsrecht für den Fall der Rückabwicklung beziehungsweise der Unwirksamkeit des Drittgeschäfts einräumen. Durch diese Gestaltung wäre ebenfalls sichergestellt, dass keine Partei an die Durchführung des Grundstücksgeschäfts gebunden ist, wenn das Drittgeschäft unwirksam beziehungsweise rückabgewickelt wird. Jede Partei könnte sich von dem Grundstücksgeschäft lösen. Auch ist eine solche Gestaltungsform nicht unredlich, denn die Vertragsparteien können schließlich ein berechtigtes Interesse daran haben, sich vorzubehalten, sich von dem Grundstücksvertrag zu lösen oder nicht. Insbesondere wird nach der – auch im Rahmen von zusammengesetzten Verträgen konsequent anzuwendenden – Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der notariellen 270 271

Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 385). Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 385).

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G. Diskussion

Urkunde vermutet, dass der Wille der Vertragsparteien bei Vertragsschluss lediglich auf eine Verknüpfung von Grundstücks- und Drittgeschäft im Sinne der gewählten Regelungstechnik gerichtet war (s. XI. 2.). Es bleibt zu untersuchen, ob dieses Auslegungsergebnis mit dem Rechtswert des Vertrauensschutzes (s. III. 4.) vereinbar ist. Die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung wendet die „Miteinander-stehen-und-fallen-Formel“ an (s. F. I.). Zwar fällt bei einem Rücktrittsvorbehalt das Grundstücksgeschäft nicht automatisch mit dem Drittgeschäft, sondern nur bei der Ausübung des Rücktrittsrechts. Dennoch spricht der Rechtswert des Vertrauensschutzes nicht gegen ein solches Auslegungsergebnis. Die wage Formulierung dieser Formel (s. VI. 1. c)) steht vielmehr der Bildung eines schutzwürdigen Vertrauens des Rechtsverkehrs entgegen. So stellt Weber272 etwa hinsichtlich dieser Fallgestaltung heraus, dass „die kursorischen einzelfallbezogen Aussagen des BGH einen weiten Interpretationsspielraum lassen.“ Es lässt sich zusammenfassend festhalten, dass die Regelungstechnik des Rücktrittsvorbehalts einer Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft nicht entgegensteht. Vielmehr ist allein die Intensität des rechtlichen Zusammenhangs des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft maßgeblich. bb) Bedingung Ferner können sich die Vertragsparteien der Regelungstechnik der rechtsgeschäftlichen Bedingung im Sinne von § 158 BGB bedienen, um den von ihnen angestrebten rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft rechtstechnisch umzusetzen. In der Literatur273 wird teilweise vertreten, dass diese Regelungstechnik eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft nicht zu begründen mag. Jedoch ist aus denselben wie unter Abschnitt aa) dargestellten Erwägungen von einer solchen Handhabung abzusehen. Hervorzuheben ist erneut, dass allein die Intensität des rechtlichen Zusammenhangs des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft maßgeblich für die Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft ist (s. b)). cc) Zwischenergebnis Die Untersuchung hat gezeigt, dass sich die verwendete Regelungstechnik auf die Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft nicht auswirkt.

272

Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 385). Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 9 ff.); Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 14 f.); Wedemann, WM 2010, 395 (S. 397). 273

X. Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts

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d) Keine Umgehungsmöglichkeit In der höchstrichterlichen Rechtsprechung (s. F. IV.) und in der Literatur274 wird zu Recht angenommen, dass der Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft nicht entgegensteht, wenn sich die Vertragsparteien im Drittgeschäft ein Rücktrittsrecht für den Fall des Nichtabschlusses, der Unwirksamkeit oder der Rückabwicklung des Grundstücksgeschäfts vorbehalten. Diese Auffassung überzeugt, da für die Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ausschließlich die Intensität des rechtlichen Zusammenhangs des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft maßgeblich ist (s. VI. 1.). Dasselbe gilt, wenn die Vertragsparteien im Drittgeschäft statt eines Rücktrittsvorbehalts eine entsprechende Bedingung oder ein Widerrufsrecht aufnehmen.275 Gleiches gilt im Einklang mit der Rechtsprechung (s. F. IV.) für ein im Grundstücksgeschäft vorgesehenes Rücktrittsrechts. Ein solches kann den Beurkundungsumfang nicht beschränken. Maßgeblich ist ausschließlich das Vorliegen eines Verknüpfungswillens im Sinne der unter Abschnitt b) herausgearbeiteten Intensität.276 Mithin kommt den Parteien bei Vorliegen eines Verknüpfungswillens im Sinne der unter Abschnitt b) herausgearbeiteten Intensität hinsichtlich der Gestaltung des Grundstücks- und Drittgeschäfts kein Spielraum zu, eine Erstreckung der Beurkundungsplichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf Letzteres zu verhindern.277 e) Zeitliche Komponente Zu untersuchen bleibt, ob die zeitliche Reihenfolge des Abschlusses von Grundstücks- und Drittgeschäft auf die Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB Einfluss hat. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (s. F. IV.) und einem großen Teil der Literatur278 ist für die Bestimmung des Umfangs der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen die Reihenfolge des Abschlusses der Geschäfte nicht von Belang. Zunächst lässt sich festhalten, dass § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB die Vertragsparteien nicht zwingt, eine inhaltlich umfassende Einigung zu treffen. Lediglich das 274

Erman/Grziwotz, § 311b Rn. 51; C. Keim, DNotZ 2011, 513 (S. 517); Lichtenberger, DNotZ 1988, 531 (S. 539); Minuth, Liber Amicorum Dolf Weber, 281 (S. 285); Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 380); Wedemann, WM 2010, 395 (S. 397). 275 Minuth, Liber Amicorum Dolf Weber, 281 (S. 285 f.); Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 380). 276 Vgl. BGH Urt. v. 12.2.2009 – VII ZR 230/07, Rn. 17, juris; vgl. Erman/Grziwotz, § 311b Rn. 51. 277 Minuth, Liber Amicorum Dolf Weber, 281 (S. 285 f.). 278 C. Keim, DNotZ 2011, 513 (S. 518); Pohlmann, EWiR 2000, 323 (S. 324); Reymann, DNotZ 2015, 883 (S. 895); Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 175; Wedemann, WM 2010, 395 (S. 397, 399); Wufka, MittBayNot 2003, 48 (S. 49).

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G. Diskussion

tatsächlich Vereinbarte ist zu beurkunden. Haben sich die Parteien hinsichtlich eines Punktes noch nicht endgültig festgelegt, so unterliegt dieser Punkt nicht den Beurkundungspflichten (s. C. VI.). Überdies können die Beteiligten auch ein berechtigtes Interesse daran haben, Grundstücks- und Drittgeschäft sukzessiv abzuschließen. Im Rahmen der nachfolgenden Untersuchung ist zu unterscheiden zwischen der Konstellation, dass das Grundstücksgeschäft schon abschließend ausgehandelt ist, nicht jedoch das Drittgeschäft (s. aa)) sowie dem umgekehrten Fall, dass das Drittgeschäft bereits abschließend ausgehandelt ist, nicht jedoch das Grundstücksgeschäft (s. bb)). aa) Drittgeschäft noch nicht abschließend ausgehandelt Unter Abschnitt VIII. wurde herausgestellt, dass das Themenfeld des zusammengesetzten Vertrags – soweit möglich – mittels der allgemeinen Grundsätze zu lösen ist. Diese Überlegung lässt sich auch auf diesen Diskussionspunkt übertragen. Danach bieten die allgemeinhin geltenden Regeln zu Vertragsänderungen von Verträgen im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB einen adäquaten Lösungsweg.279 Nach allgemeiner Auffassung sind Änderungen beziehungsweise Ergänzungen des ursprünglichen Vertrags grundsätzlich in dem Umfang formbedürftig, in dem sie bei Vertragsschluss selbst der Form bedurft hätten, da für eine unterschiedliche Beurteilung des Umfangs der gesetzlichen Form kein sachlicher Grund besteht (s. c) aa)). Dies gilt auch bezogen auf das Themenfeld des zusammengesetzten Vertrags. Die die Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft fordernden Formzwecke gebieten dies auch bei einem nachträglichen Abschluss dessen.280 Mithin ist der unter Abschnitt b) herausgearbeitete Umfang der Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts auch auf den nachträglichen Abschluss des Drittgeschäfts zu übertragen. Der nachträgliche Abschluss des Drittgeschäfts unterliegt in demselben Umfang der gesetzlichen Form, in dem auch der Abschluss des Drittgeschäfts im Zeitpunkt des Abschlusses des Grundstücksgeschäfts unterlegen hätte.281 Nachfolgend ist zu untersuchen, ob Besonderheiten gelten, wenn das Drittgeschäft erst abgeschlossen wird, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch (s. (1)) sowie wenn lediglich die Auflassung, nicht jedoch die Eintragung erfolgt ist (s. (2)). 279 Vgl. Maier-Reimer, NJW 2015, 273 (S. 278); Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 382) führt an, dass das Drittgeschäft der Beurkundung bedürfe, wenn „der Umfang der Abhängigkeit des Grundstückskaufvertrags an den konkretisierten bzw. geänderten Inhalt des Drittgeschäfts anzupassen ist und der Grundstückskaufvertrag mit dem letztendlich abgeschlossenen Rechtsgeschäft stehen und fallen soll.“ Zur Begründung führt er an, dass die Verknüpfungsabrede des Grundstücksgeschäfts dann einer Änderung bedürfe. 280 Heyl, Formzwang, Hauptteil A. III; C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 833); vgl. Leitzen, BWNotZ 2012, 86 (S. 92). 281 Siehe Kapitel G. Fn. 278.

X. Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts

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(1) Abschluss des Drittgeschäfts nach Auflassung und Eintragung in das Grundbuch Nach den allgemeinhin geltenden Regeln zur Änderung von Verträgen im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine solche nach Auflassung und Eintragung in das Grundbuch formlos möglich.282 Anknüpfungspunkt des Beurkundungserfordernisses ist die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung beziehungsweise -erwerb an einem Grundstück. Ist diese Leistungspflicht durch die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfüllt, so entfällt dieser Anknüpfungspunkt und die Formzwecke werden obsolet beziehungsweise treten stark zurück.283 Nach erfolgtem Eigentumsübergang überwiegt nach den mit § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB verbundenen Wertungen das Interesse nach Rechtssicherheit.284 Diese rechtliche Handhabung der Formfreiheit von Vertragsänderungen nach Auflassung und Eintragung in das Grundbuch lässt sich ohne Weiteres auf die vorliegende Fragestellung übertragen. Die für das Grundstücksgeschäft nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB geltende gesetzliche Form erstreckt sich auf das an sich formfreie Drittgeschäft. Es ist mithin konsequent, auch die Wertungen des § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB auf die Frage der Formbedürftigkeit des Drittgeschäfts zu übertragen. Zudem erlaubt das Abgrenzungskriterium der Auflassung und Eintragung in das Grundbuch eine eindeutige Bestimmung des Umfangs der gesetzlichen Form. Folglich erstrecken sich die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht auf das an sich formlose Drittgeschäft, wenn dieses erst nach Auflassung und Eintragung in das Grundbuch abgeschlossen wird. (2) Abschluss des Drittgeschäfts nach Auflassung und vor Eintragung in das Grundbuch Die höchstrichterliche Rechtsprechung285 und ein Teil der Literatur286 vertritt allgemeinhin, dass eine formlose Änderung von Verträgen im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auch bereits nach Auflassung und vor Eintragung in das Grundbuch formfrei möglich sei. Diese These kann jedoch nicht überzeugen.287 Ist lediglich die Auflassung erfolgt, so ist die Grundstücksveräußerungs- beziehungsweise -erwerbspflicht als Anknüp282

BGH Urt. v. 21.10.1983 – V ZR 121/82, Rn. 18, juris; Dorst, Beurkundung, S. 182; Leitzen, BWNotZ 2012, 86 (S. 90); Mertens, JZ 2004, 431 (S. 433); Palandt/Grüneberg, § 311b Rn. 44; Pohlmann, Heilung, S. 142 ff; Zeller, Formbedürftigkeit, S. 22. 283 Vgl. Heldrich, AcP 147 (1941), 89 (S. 99, 102 f.); Musielak, JuS 2017, 949 (S. 954). 284 Vgl. Kruse, RNotZ 2011, 65 (S. 79); Pohlmann, Heilung, S. 144. 285 BGH Urt. v. 28.9.1984 – V ZR 43/83, Rn. 14 f., juris, m. w. N. 286 Palandt/Grüneberg, § 311b Rn. 44; Schöner/Stöber/Schöner/Stöber, Rn. 3115a; Zeller, Formbedürftigkeit, S. 22. 287 Hennemann/Nemeczek, ZGS 2011, 157 (S. 164); Ivo/Lenschow/Lenschow, Rn. 197; Mertens, JZ 2004, 431 (S. 433); MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 67; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 210.

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fungspunkt der gesetzlichen Form noch nicht erfüllt. Vielmehr tritt die Erfüllung erst mit der Vollendung des Eigentumserwerbs und mithin mit der zusätzlichen Eintragung in das Grundbuch nach §§ 873 Abs. 1, 925 BGB ein, nicht jedoch bereits mit der Auflassung.288 Es erscheint zudem widersprüchlich und mithin nicht sachgerecht, dass eine Vertragsänderung des Grundstücksvertrags formlos möglich wäre, während ein nicht formgerecht beurkundeter Grundstücksvertrag als solcher noch nicht durch Heilung gemäß § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB wirksam ist. Um einen wertungsmäßigen Widerspruch zu vermeiden darf der Zeitpunkt, in dem eine Vertragsänderung formlos möglich ist, mithin nicht vor dem Zeitpunkt einer möglichen Heilung des Grundstücksvertrags nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB liegen.289 Diese Erwägungen zur Formbedürftigkeit von Vertragsänderungen von Verträgen im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB lassen sich auf die vorliegende Forschungsfrage unmittelbar übertragen. Erstreckt sich die gesetzliche Form nach den unter Abschnitt b) angeführten Kriterien auf das Drittgeschäft, so hat folglich eine im Zeitpunkt des Abschlusses des Drittgeschäfts bereits erfolgte Auflassung keinen Einfluss auf die Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts. bb) Grundstücksgeschäft noch nicht abschließend ausgehandelt Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung unterliegt das Drittgeschäft auch dann den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn es vor dem Grundstücksgeschäft abgeschlossen wird. Entscheidend für die Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft sei, ob eine hypothetische Abhängigkeit des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft bestehe. Eine solche sei anzunehmen, wenn die Parteien des Drittgeschäfts bei Abschluss dessen davon ausgingen, dass das noch künftig zu schließende Grundstücksgeschäft nach dem Willen der an diesem beteiligten Parteien vom Drittgeschäft abhängen soll (s. F. IV.). Weite Teile der Literatur290 folgen diesem Ansatz. Im Folgenden ist zu untersuchen, ob diese rechtliche Handhabung überzeugen kann. Dies ist im Ergebnis jedoch zu verneinen.291 Zur Begründung der Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts bereits vor Abschluss des Grundstücksgeschäfts wird angeführt, dass wenn die Parteien bei Abschluss des Drittgeschäfts den Entschluss hätten, dass das Grundstücksgeschäft vom Drittvertrag rechtlich abhängen soll, bereits feststünde, dass das Drittgeschäft ein Teil des Grundstücksvertrags sein solle.292 288

Mertens, JZ 2004, 431 (S. 433); Pohlmann, Heilung, S. 143. Pohlmann, Heilung, S. 142 f. 290 Minuth, Liber Amicorum Dolf Weber, 281 (S. 289); Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 175; Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 378). 291 C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 837); Maier-Reimer, NJW 2015, 273 (S. 276). 292 Minuth, Liber Amicorum Dolf Weber, 281 (S. 289); vgl. Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 379). 289

X. Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts

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Diese Argumentation kann jedoch nicht überzeugen. Das Drittgeschäft unterliegt als solches nicht der gesetzlichen Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB, da es – wie es der Normanwendungsbereich des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB jedoch voraussetzt – keine Erwerbs- beziehungsweise Übertragungsverpflichtung von Grundeigentum beinhaltet. Folglich ist bei Abschluss des Drittgeschäfts der Normanwendungsbereich des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht eröffnet. Unter Abschnitt V. wurde herausgearbeitet, dass ausnahmsweise ein rechtlicher Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft die Erstreckung der für das Grundstücksgeschäft geltenden Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft fordert. Haben die Parteien jedoch das Grundstücksgeschäft noch nicht abgeschlossen, so fehlt mithin der Anknüpfungspunkt für das Formerfordernis. Überdies wurde unter Abschnitt III. 3. d) bb) herausgearbeitet, dass die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB allesamt an das Grundstücksgeschäft anknüpfen. Ist ein solches jedoch noch nicht abgeschlossen, so besteht für die Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft kein Erfordernis und somit keine Rechtfertigung.293 Zudem wird die Entschließungsfreiheit der Beteiligten hinsichtlich der Veräußerung beziehungsweise des Erwerbs des Grundeigentums bei Abschluss des Drittgeschäfts ausreichend durch das Institut des mittelbaren Grundstücksgeschäfts (s. V. 1.f)) geschützt. Mithin fordern die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB erst bei Abschluss des Grundstücksgeschäfts, das eine auf den rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichtete Abrede enthält, eine Erstreckung der für das Grundstücksgeschäft geltenden gesetzlichen Form auf das Drittgeschäft. In diese Richtung merkt auch Maier-Reimer294 zutreffender Weise an, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung die Beurkundungspflicht des vorab geschlossenen Drittgeschäfts von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ableitet, obwohl dessen Tatbestand „nicht annäherungsweise erfüllt ist.“ Die Erstreckung der gesetzlichen Form auf das Drittgeschäft werde aus einem hypothetischen Geschäft hergeleitet, ohne dass es für eine solche Handhabung eine gesetzliche Grundlage gäbe. Dies sei „unhaltbar.“ Ferner spricht das im Rahmen der Auslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB zu berücksichtigende gesteigerte Bedürfnis nach Rechtssicherheit (s. III. 4.) gegen eine Vorverlagerung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft bei einer hypothetischen Abhängigkeit des Grundstücksgeschäfts vom Drittgeschäft. Eine solche Handhabung birgt zwangsläufig besondere Risiken tatsächlicher Natur295. Angemerkt sei ferner, dass eine nachträgliche Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft auch der Gegenansicht nicht fremd ist. So nimmt diese an, dass ein Drittgeschäft zunächst formlos geschlossen werden könne, wenn bei dessen Abschluss die vorstehend dargestellten Voraussetzungen einer Vorverlagerung der Beurkundungspflichten nicht erfüllt 293 294 295

C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 837). Maier-Reimer, NJW 2015, 273 (S. 276). Vgl. Wedemann, WM 2010, 395 (S. 395).

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seien. Weisen bei Abschluss des Grundstücksgeschäfts dessen Vertragsparteien dennoch einen Verknüpfungswillen auf, so erstreckten sich nachträglich die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auch auf das Drittgeschäft.296 Darüber hinaus sei erwähnt, dass wenn nach dem Willen der am Drittgeschäft Beteiligten dessen Wirksamkeit von der Wirksamkeit des Grundstücksgeschäfts abhängt, der Frage des Zeitpunktes der Formbedürftigkeit des Drittgeschäfts keine entscheidende Rolle zukommt. Entweder ist das Drittgeschäft mangels Beurkundung nichtig oder aufgrund der Verknüpfungsabrede mit dem Grundstücksgeschäfts, da dieses – wie unter Abschnitt XIV. 2. b) aa) herausgearbeitet – nur dann formwirksam nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB beurkundet ist, wenn auch das Drittgeschäft die gesetzliche Form wahrt.297 cc) Zwischenergebnis Ist bei Abschluss des Grundstücksgeschäfts das Drittgeschäft noch nicht abschließend ausgehandelt, so ist dies für die Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf Letzteres nicht von Belang. Wird das Drittgeschäft jedoch erst nach Auflassung und Eintragung in das Grundbuch abgeschlossen, so erstrecken sich ausnahmsweise die Beurkundungspflichten nicht auf das Drittgeschäft (s. aa)). Ist bei Abschluss des Drittgeschäfts das Grundstücksgeschäft noch nicht abschließend ausgehandelt, so erstrecken sich die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB erst mit Abschluss des Grundstücksgeschäfts auf das Drittgeschäft (s. bb)). f) Zwischenergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass für die Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das an sich formlose Drittgeschäft zwei Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen: Es muss sowohl (1) die Bezugsebene des rechtlichen Zusammenhangs betreffend das Grundstücksgeschäft als auch (2) die Bezugsebene betreffend das Drittgeschäft eine Erstreckung der gesetzlichen Form rechtfertigen. (1) Demgemäß erstrecken sich die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft, wenn das Grundstücksgeschäft in seiner Wirksamkeit oder Rückabwicklung von dem Drittgeschäft abhängt. Ist das Grundstücksgeschäft in seiner Durchführung an das Drittgeschäft geknüpft, so fordert nur eine synallagmatische Verzahnung der Leistungspflichten des 296 C. Keim, RNotZ 2003, 44 (S. 45); Otto, NotBZ 2002, 297 (S. 299); Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 175. 297 Maier-Reimer, NJW 2015, 273 (S. 274).

X. Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts

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Grundstücks- und Drittgeschäft sowie die Verknüpfung der Abwicklung von Leistungsstörungen im Rahmen des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft eine Erstreckung der gesetzlichen Form auf das Drittgeschäft. Werden hingegen lediglich einzelne Leistungspflichten oder Sanktionen im Rahmen des Grundstücksgeschäfts an das Drittgeschäft geknüpft, so rechtfertigt dies keine Beurkundungspflicht des an sich formlosen Drittgeschäfts (s. b) aa)). (2) Knüpft das Grundstücksgeschäft an die Bezugsebene des Abschlusses des Drittgeschäfts an, so erstrecken sich die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht auf das an sich formlose Drittgeschäft. Hingegen erstreckt sich die gesetzliche Form bei einer Verknüpfung des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft hinsichtlich dessen Wirksamkeit sowie dessen Rückabwicklung auf Letzteres. Ist das Grundstücksgeschäft mit dem Drittgeschäft synallagmatisch verzahnt oder mit der Abwicklung von Leistungsstörungen im Rahmen des Drittgeschäfts verknüpft, so unterliegt das Drittgeschäft ebenfalls der gesetzlichen Form. Knüpft das Grundstücksgeschäft hingegen lediglich an einzelne Leistungspflichten aus dem Drittgeschäft an, so rechtfertig dies keine Erstreckung der gesetzlichen Form auf das an sich formfreie Drittgeschäft (s. b) bb)). Für die Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft ist die verwendete Regelungstechnik nicht von Relevanz (s. c)). Ferner kommt den Parteien bei Vorliegen eines Verknüpfungswillens im Sinne der unter Abschnitt b) herausgearbeiteten Intensität kein Gestaltungspielraum zu, eine Erstreckung der Beurkundungsplichten auf das Drittgeschäft zu umgehen (s. d)). Ist bei Abschluss des Grundstücksgeschäfts das Drittgeschäft noch nicht abschließend ausgehandelt, so ist dies für die Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf Letzteres nicht von Belang. Wird das Drittgeschäft jedoch erst nach Auflassung und Eintragung in das Grundbuch abgeschlossen, so erstrecken sich ausnahmsweise die Beurkundungspflichten nicht auf das Drittgeschäft. Ist bei Abschluss des Drittgeschäfts das Grundstücksgeschäft noch nicht abschließend ausgehandelt, so erstrecken sich die Beurkundungspflichten erst mit Abschluss des Grundstücksgeschäfts auf das Drittgeschäft (s. e)).

2. „Wie“ Erstrecken sich die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft, so sind alle Abreden beurkundungsbedürftig, aus denen sich dieses zusammensetzt. Ist ein rechtlicher Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft angestrebt, so umfasst die gesetzliche Form mithin insbesondere auch diese Verknüpfungsabrede als Vertragsbestandteil des Drittgeschäfts (s. VII. 3.).

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G. Diskussion

3. Vertragsänderungen Unterliegt nach den Ausführungen unter Abschnitt 1. das an sich formlose Drittgeschäft den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB, so stellt sich die Frage, ob nachträgliche Änderungen dessen ebenfalls der gesetzlichen Form unterliegen. Die Erwägungen zur Formbedürftigkeit des nachträglichen Abschlusses des Drittgeschäfts (s. 1. e) aa)) lassen sich auf diesen Gesichtspunkt ohne Weiteres übertragen. Danach sind die allgemeinen Grundsätze zur Änderung von Grundstücksverträgen im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auch auf Änderungen des Drittgeschäfts anzuwenden.298

XI. Ermittlung des Verknüpfungswillens Der Verknüpfungswille der Vertragsparteien zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft ist durch Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln.299 Dabei ist der objektive Empfängerhorizont maßgeblich, da sich die auf einen rechtlichen Zusammenhang gerichtete Verknüpfungsabrede aus empfangsbedürftigen Willenserklärungen zusammensetzt (s. VII. 2.). Ob ein Verknüpfungswille besteht, bedarf stets der Prüfung im konkreten Einzelfall. Unter Abschnitt 1. wird zunächst auf die Ermittlung des Verknüpfungswillens durch den beurkundenden Notar eingegangen. Unter Abschnitt 2. wird sodann die tatrichterliche Würdigung der Ermittlung des Verknüpfungswillens näher beleuchtet.

1. Beurkundung Den beurkundenden Notar trifft gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG die Amtspflicht, den wahren Willen der Beteiligten zu erforschen (s. C. V.). Dies umfasst 298 OLG Braunschweig Urt. v. 23.11.2006 – 8 U 21/06, Rn. 38, juris; vgl. Heyl, Formzwang, Hauptteil A. III; Leitzen, BWNotZ 2012, 86 (S. 92); Maier-Reimer, NJW 2004, 3741 (S. 3743); Opgenhoff, RNotZ 2006, 257 (S. 267 f.); vgl. Schöner/Stöber/Schöner/Stöber, Rn. 3115a; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 176, 199; Zeller, Formbedürftigkeit, S. 19. Nimmt man entgegen des unter Abschnitt G. X. 1. b) erarbeiteten Ergebnisses an, dass sich die Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft auch bei einem rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft auf der Bezugsebene des Abschlusses erstrecken, so dürfte betreffend dieser Bezugsebene eine nachträglich Änderung des Drittgeschäfts formlos möglich sein, Maier-Reimer, NJW 2004, 3741 (S. 3743); Soergel/Mayer, § 311b Rn. 134; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 176, 199. Krauß, Immobilienkaufverträge, Rn. 106, nimmt an, dass eine Änderung des Drittgeschäfts in der Regel nicht formbedürftig sei, da diese außerhalb der Willenseinheit liegen würde. 299 Hartmann, MittRhNotK 2000, 11 (S. 15); Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 12); vgl. Soergel/Hefermehl, § 125 Rn. 19; Wedemann, WM 2010, 395 (S. 396); Wochner, in: Thode/Uechtritz/Wochner (Hrsg.), Immobilienrecht 2000, 55 (S. 61).

XI. Ermittlung des Verknüpfungswillens

153

insbesondere auch die Pflicht, einen möglichen Verknüpfungswillen der Vertragsparteien zwischen dem Grundstücks- und dem Drittgeschäft im Sinne der unter Abschnitt V. – X. herausgearbeiteten Abgrenzungsformel zu ermitteln. Nachfolgend wird zunächst auf die dabei anzuwendenden Grundsätze eingegangen (s. a)) und sodann ein Fragenkatalog zur Ermittlung des Verknüpfungswillens erarbeitet (s. b)). Anschließend werden Möglichkeiten aufgezeigt, wie die Aufklärungsbemühungen des beurkundenden Notars zur Ermittlung eines etwaigen Verknüpfungswillens dokumentiert werden können (s. c)). a) Grundlagen Zunächst gilt es festzuhalten, dass der Notar nicht „ins Blaue hinein“ Nachforschungen hinsichtlich eines etwaigen Verknüpfungswillens der Vertragsparteien anstellen muss.300 Nur wenn nach den Äußerungen einer Partei oder nach den objektiven Gegebenheiten nahe liegt, dass der Parteiwille auf einen rechtlichen Zusammenhang des Grundstücks- und Drittgeschäfts im Sinne der unter Abschnitt V. – X. herausgearbeiteten Abgrenzungsformel gerichtet ist, trifft den beurkundenden Notar eine Prüfungs- und Belehrungspflicht hinsichtlich eines möglicherweise angestrebten rechtlichen Zusammenhangs zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft. Folgende objektive Umstände legen einen Verknüpfungswillen der Vertragsparteien nahe: - Die Umstände der Vertragsanbahnung, wie etwa die Art des Angebots der Leistung, deuten auf einen konkreten Bezug zwischen dem Grundstücks- und dem Drittgeschäft hin.301 - Das Grundstücks- und das Drittgeschäft werden gleichzeitig beziehungsweise in unmittelbarer zeitlicher und/oder räumlicher Nähe abgeschlossen, insbesondere wenn die Vertragsinhalte aufeinander abgestimmt werden.302 - Das Grundstücks- und das Drittgeschäft werden in einer gemeinsamen Urkunde beurkundet.303 - Es besteht zwischen dem Grundstücks- und dem Drittgeschäft ein wirtschaftlicher Zusammenhang.304

300 BGH Urt. v. 9.12.2010 – III ZR 272/09, Rn. 16, juris; Beck’sches Notar-Handbuch/ Bernhard, Kap. G. Rn. 60. 301 BGH Urt. v. 12.2.2009 – VII ZR 230/07, Rn. 16, juris; Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 387). 302 MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 59. 303 BGH Urt. v. 22.5.1970 – V ZR 130/67 = BGHZ 54, 71 – 75, Rn. 9, juris; Heckschen, Formbedürftigkeit, S. 109. 304 BGH Urt. v. 30.10.1987 – V ZR 144/86, Rn. 35, juris; Battes, LM H. 5/2000 § 313 BGB Nr. 151, Bl. 830 (Bl. 830); Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 92); Opgenhoff, RNotZ 2006, 257 (S. 259); Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 19).

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G. Diskussion

- Die das Grundstücks- und das Drittgeschäft bildenden Vertragstypen werden üblicherweise rechtlich verknüpft;305 insbesondere wenn das Drittgeschäft ein Risiko betrifft, das nach der typischen Risikoverteilung nicht nur von einer der Vertragsparteien getragen wird.306 Trifft den beurkundenden Notar demnach die Pflicht, einen etwaigen Verknüpfungswillen der Vertragsparteien zwischen dem Grundstücks- und dem Drittgeschäft zu ermitteln, so sind dabei zwei Grundsätze zu beachten: Zum einen steht das Beurkundungserfordernis nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zur Disposition der Parteien. Demnach ist für die Bestimmung des Beurkundungsumfangs nicht relevant, was die Vertragsparteien der gesetzlichen Form unterwerfen wollen. Vielmehr ist allein der Wille hinsichtlich des Inhalts der vertraglichen Übereinkunft maßgebend.307 Liegt ein Verknüpfungswille vor, so führt dies zwingend zur Annahme eines zusammengesetzten Vertrags und mithin zur Erstreckung der Beurkundungspflichten im unter Abschnitt IX. – X. dargestelltem Umfang. Zum anderen steht es den Parteien nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit frei, das Grundstücks- und das Drittgeschäft trotz eines wirtschaftlichen Zusammenhangs rechtlich selbstständig voneinander zu regeln.308 Der rechtsgeschäftliche Wille kann hinter dem wirtschaftlichen Willen zurückstehen.309 Auch ist eine Vertragspartei nicht daran gehindert, entgegen der notariellen Beratung einen für sie nachteilhaften, objektiv unvernünftigen Vertrag zu schließen.310 Denn die gesetzliche Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB soll die Vertragsbeteiligten nicht gleichsam einer Bevormundung durch den Notar vor nachteiligen Geschäften schützen. Vielmehr sollen die Beteiligten lediglich vor nachteiligen Rechtsfolgen sowie hinsichtlich einer ausgewogenen Vertragsgestaltung hinreichend belehrt wie beraten werden.311 Weisen die Vertragsparteien demnach keinen Verknüpfungswillen auf, so unterliegt folglich lediglich das Grundstücksgeschäft den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB. Über den Umfang der getroffenen Vereinbarungen können die Parteien somit indirekt auch den Umfang der gesetzlichen Form bestimmen. Eine solche inhaltliche Gestaltung des Grundstücksgeschäfts ist zulässig und stellt insbesondere keine willkürliche Umgehung des Formerfordernisses dar. 305

Korte, Handbuch, 3. Kapitel Rn. 25; Krauß, Immobilienkaufverträge, Rn. 102. Vgl. C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 835); vgl. Korte, DNotZ 1984, 3 – 21; 82 – 99 (S. 8); MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 59; Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 18). 307 Hoff, Formzwang, S. 40 f; MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 58. 308 Vgl. BGH Urt. v. 6.12.1979 – VII ZR 313/78 = BGHZ 76, 43 – 50, Rn. 22, juris; Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 91); Lichtenberger, DNotZ 1988, 531 (S. 538, 540); Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 15); Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 386). 309 Reithmann/Albrecht/Reithmann, Rn. 11 f; dem zustimmend Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 92). 310 Vgl. Lichtenberger, DNotZ 1988, 531 (S. 538 f.); Staudinger/Herrler, § 125 Rn. 39. 311 BeckOGK/Schreindorfer, § 311b Rn. 10; Staudinger/Herrler, § 125 Rn. 39. 306

XI. Ermittlung des Verknüpfungswillens

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Dies ist lediglich das Ergebnis der methodischen Normauslegung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach der Umfang der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB dem Inhalt des Vertrags folgt. Die inhaltliche Gestaltungsmöglichkeit, dass die Vertragsparteien keinen rechtlichen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft anstreben, deckt sich konsequenter Weise mit der unter Abschnitt IV. herausgearbeiteten These, dass der Parteiwille als zentrales Entscheidungsmerkmal zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen dient. Anders als bei Nebenabreden im engeren Sinn, bei denen die Parteien sich nicht darüber einigen können, ob sich das Rechtsgeschäft aus dieser Nebenabrede zusammensetzt – da diese kraft Definition stets Bestandteil des einheitlichen Rechtsgeschäfts ist –,312 kommt den Parteien bei zusammengesetzten Verträgen gerade die Gestaltungsfreiheit zu, ob das Grundstücks- und das Drittgeschäft rechtlich miteinander verknüpft sein sollen. Beschränkt die Formvorschrift des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB mithin die Vertragsfreiheit der Parteien inhaltlich nicht, sondern statuiert lediglich das Beurkundungserfordernis, so werden die Beteiligten zwar durch den Notar – wie bereits erwähnt – über die Möglichkeit einer ausgewogenen Vertragsgestaltung belehrt wie beraten. Jedoch sind die Parteien nicht an diesen Rat gebunden. Dadurch entsteht bei Verbrauchergeschäften die Gefahr, dass sich bei der Vertragsgestaltung der überlegene Vertragspartner faktisch durchsetzt und die schwächere Gegenseite dazu drängt, für sie nachteilhaft auf einen rechtlichen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft zu verzichten. Ist es rechtspolitisch erwünscht, die an Grundstücksgeschäften beteiligten Verbraucher hinsichtlich bestimmter Vertragstypen umfassend zu schützen, indem die Vertragsfreiheit auch inhaltlich eingeschränkt wird und diese zu einer rechtlichen Verknüpfung von Grundstücks- und Drittgeschäft gezwungen werden, so ist ein gesetzgeberisches Tätigwerden notwendig. Gleiches gilt, wenn es rechtspolitisch erwünscht ist, dass bei bestimmten Vertragstypen – unabhängig von der inhaltlichen Ausgestaltung – stets das Grundstücksund das Drittgeschäft den Beurkundungspflichten unterfallen. Gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB kann jedoch dogmatisch wie methodisch eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das an sich formlose Drittgeschäft ohne einen rechtlichen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft nicht begründet werden (s. V.). Auch ist davon auszugehen, dass der Verbraucher durch die analoge Anwendung des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft bei einer mittelbaren Verpflichtung zum Abschluss des Grundstücksgeschäfts im Mindestmaß ausreichend geschützt wird (s. V. 1.f)).

312

Lichtenberger, DNotZ 1988, 531 (S. 533 f.).

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G. Diskussion

b) Fragenkatalog Mittels der unter Abschnitt V. – X. herausgearbeiteten Abgrenzungsformel zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen lässt sich ein entsprechender Verknüpfungswille der Vertragsparteien zum Zeitpunkt der Beurkundung praxistauglich ermitteln, indem die von den Vertragsparteien angestrebten Rechtsfolgen im Falle einer etwaigen Fehlentwicklung erforscht werden313. Es erweist sich dabei als zweckmäßig, einen etwaigen Verknüpfungswillen der Vertragsparteien mithilfe des nachfolgenden Fragenkatalogs zu ermitteln. Selbstredend ist dieser durch den beurkundenden Notar um eine einzelfallbezogene Belehrung wie Beratung zu ergänzen. A. Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft: Soll das Grundstücksgeschäft mit dem Drittgeschäft durch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung in seiner Wirksamkeit, Durchführung oder Rückabwicklung verknüpft werden (zum Beispiel auflösende beziehungsweise aufschiebende Bedingung, Rücktrittsvorbehalt, Widerrufsrecht, Abschlussverpflichtung, Vereinbarung inhaltlicher Konsequenzen jeder Art)? Unerheblich ist dabei die angestrebte Intensität des rechtlichen Zusammenhangs. B. Zusätzlich: Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts: Maßgeblich ist die angestrebte Intensität des rechtlichen Zusammenhangs des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft. Erforderlich ist, dass die nachfolgenden beiden Punkte kumulativ erfüllt sind: (1) Bezugsebene Grundstücksgeschäft: Soll das Grundstücksgeschäft in seiner Wirksamkeit, Rückabwicklung oder in der Abwicklung von Leistungsstörungen vom Drittgeschäft abhängen? Sollen die Leistungspflichten aus dem Grundstücks- und dem Drittgeschäft synallagmatisch verzahnt werden? (2) Bezugsebene Drittgeschäft: Soll das Grundstücksgeschäft mit der Wirksamkeit oder der Rückabwicklung des Drittgeschäfts verknüpft werden? Sollen die Leistungspflichten aus dem Grundstücks- und dem Drittgeschäft synallagmatisch verzahnt werden? Soll das Grundstücksgeschäft mit der Abwicklung von Leistungsstörungen im Rahmen des Drittgeschäfts verknüpft werden? C. Zusätzlich: Beurkundungsbedürftigkeit der Verknüpfungsabrede des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft: Soll das Drittgeschäft mit dem Grundstücksgeschäft durch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung in seiner Wirksamkeit, Durchführung oder Rückabwicklung verknüpft werden (zum Beispiel auflösende beziehungsweise aufschiebende Bedingung, Rücktrittsvorbehalt, Widerrufsrecht, Abschlussverpflichtung, Vereinbarung inhaltlicher Konsequenzen jeder Art)? Unerheblich ist dabei die angestrebte Intensität des rechtlichen Zusammenhangs.

313

Vgl. Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 16).

XI. Ermittlung des Verknüpfungswillens

157

Bejahen die Parteien übereinstimmend Kategorie A, so erstrecken sich die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf die angestrebte Verknüpfungsabrede des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft. Herrscht zwischen den Parteien ferner über Kategorie B positiver Konsens, so unterliegt auch das an sich formfreie Drittgeschäft der gesetzlichen Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB. Wird darüber hinaus auch Kategorie C übereinstimmend bejaht, so unterliegt ferner die angestrebte Verknüpfungsabrede des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft der gesetzlichen Form. Verneinen die Vertragsparteien den Fragenkatalog hingegen vollständig, so fordert die gesetzliche Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB lediglich eine Beurkundung des Grundstücksgeschäfts. Dies gilt selbstverständlich nur, wenn die Vertragsparteien wahrheitsgemäß antworten. Eine wahrheitswidrige Beantwortung des Fragenkatalogs und die damit einhergehende unvollständige Beurkundung des zusammengesetzten Vertrags wird schwerpunktmäßig in Abschnitt XIV. untersucht. An dieser Stelle sei lediglich erwähnt, dass die Erfüllung der Amtspflicht zur Erforschung des wahren Willen der Beteiligten durch den Notar unabhängig von der wahrheitsgemäßen Auskunft der Vertragsparteien zu beurteilen ist. Der beurkundende Notar genügt dieser Pflicht, wenn er mittels des obigen Fragenkatalogs samt dazugehöriger rechtlicher Belehrung wie Beratung das Vorliegen eines Verknüpfungswillens der Vertragsparteien ermittelt. Hält der Notar im konkreten Fall den zu beurkundenden Vertrag wegen Verstoßes gegen den Vollständigkeitsgrundsatz für formnichtig, so soll er gemäß § 14 Abs. 2 BNotO, § 4 Satz 1 BeurkG die Beurkundung ablehnen.314 Dabei ist für die rechtliche Bewertung, ob eine etwaige Beurkundung unwirksam wäre, die eigene Überzeugung des Notars maßgeblich (s. C. V.). Mithin ist einem Formenmissbrauch durch das notarielle Standesrecht zu begegnen.315 c) Dokumentation der Aufklärungsbemühungen und Belehrung Ob der Notar im Einzelfall seiner Belehrungs- und Beratungspflicht nachgekommen ist, stellt ausschließlich eine Sachverhaltsfrage dar.316 Ist es naheliegend, dass der Parteiwille auf einen rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft im Sinne der unter Abschnitt V. – X. herausgearbeiteten Abgrenzungsformel gerichtet ist (s. a)) und verneinen die Vertragsparteien das Vorliegen eines Verknüpfungswillens, empfiehlt es sich aus Klarstellungsgründen gleichwohl, die Aufklärungsbemühungen sowie die erfolgte Belehrung in der notariellen Urkunde zu dokumentieren. Gleiches gilt, wenn die Vertragsparteien angeben, lediglich einen rechtlichen Zusammenhang zwischen dem Grundstücks- und dem Drittgeschäft anzustreben, der seiner Intensität nach keine Erstreckung der 314 315 316

BeckOGK/Schreindorfer, § 311b Rn. 185.3. Vgl. BGH Urt. v. 25.2.1994 – V ZR 63/93 = BGHZ 125, 218 – 229, Rn. 20, juris. Lichtenberger, DNotZ 1988, 531 (S. 543).

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Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das an sich formlose Drittgeschäft fordert (s. X. 1. b)). Bisweilen herrscht in der Rechtspraxis Unklarheit, inwieweit der beurkundende Notar die Aufklärungsbemühungen sowie die Belehrung niederlegen sollte.317 Unter Zugrundelegung des aktuellen Stands der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung empfiehlt es sich, folgende von Seeger318 entworfene Klausel in die notarielle Urkunde aufzunehmen: „Der Notar hat darauf hingewiesen, dass alle rechtsgeschäftlichen Abreden, mit denen der Kaufvertrag stehen und fallen soll, beurkundungsbedürftig sind und dass bei einem Verstoß hiergegen möglicherweise der gesamte Vertrag nichtig ist. Im Hinblick darauf erklären die Beteiligten, keinerlei Absprachen getroffen zu haben, von denen der heute abgeschlossene Kaufvertrag abhängig ist.“

Legt man der Klauselerstellung den in dieser Arbeit herausgearbeiteten Lösungsansatz zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen zugrunde, so ist der Klauselvorschlag von Seeger wie folgt leicht abzuwandeln: Der Notar hat darauf hingewiesen, dass alle rechtgeschäftlichen Abreden beurkundungsbedürftig sind, die auf einen rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit einem weiteren Geschäft gerichtet sind, sowie gegebenenfalls das weitere Geschäft als solches. Ferner hat der Notar darauf hingewiesen, dass bei einem Verstoß hiergegen möglicherweise das Grundstücksgeschäft samt verknüpftem Geschäft nichtig sind. Im Hinblick darauf erklären die Beteiligten, keinerlei/nur die in der vorliegenden Urkunde niedergelegten Absprachen getroffen zu haben, die auf einen rechtlichen Zusammenhang des heute abgeschlossenen Grundstücksgeschäfts mit einem weiteren Geschäft gerichtet sind.

Die erste Änderung geht darauf zurück, dass der Begriff des „Miteinander-Stehenund-Fallen“ zu unbestimmt ist und einer Leerformel gleicht (s. VI. 1. c)). Unter Abschnitt VI. 1. wurde herausgearbeitet, dass nur eine auf den rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichtete Abrede geeignet ist, einen zusammengesetzten Vertrag zu begründen. Mithin ist diese Wortwendung zur Bestimmung des Beurkundungsumfangs heranzuziehen. Ferner wurde der Begriff des „gesamten Vertrags“ durch die Formulierung „Grundstücksgeschäft samt verknüpftem Geschäft“ ersetzt. Das Grundstücks- und das Drittgeschäft bilden gerade kein einheitliches Schuldverhältnis und damit keinen „gesamten Vertrag“, sodass die verwendete Formulierung irreführend ist (s. II. 1.). Zudem wurde der Klausel der Zusatz beigefügt, dass die Beteiligten „nur die in der vorliegenden Urkunde niedergelegten“, auf einen rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichtete Absprachen getroffen 317

Lichtenberger, DNotZ 1988, 531 (S. 543). Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 15); weiterer Klauselvorschlag: BeckOGK/Schreindorfer, § 311b Rn. 185.2. 318

XI. Ermittlung des Verknüpfungswillens

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haben. Diese Ergänzung findet ihre Begründung zum einen darin, dass jede auf den rechtlichen Zusammenhang des Grundstückgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichtete Absprache den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegt (s. IX. 1.). Zum anderen erstrecken sich die Beurkundungspflichten nicht bei jeder Intensität des angestrebten rechtlichen Zusammenhangs des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft auf das an sich formlose Drittgeschäft (s. X. 1. b)). Die letzte Änderung der Klausel „von denen der heute abgeschlossene Kaufvertrag abhängig ist“ in „die auf einen rechtlichen Zusammenhang des heute abgeschlossenen Grundstücksgeschäfts mit einem weiteren Geschäft gerichtet sind“ liegt darin begründet, eine einheitliche Terminologie zum ersten Satz der Klausel herbeizuführen. Angemerkt sei, dass eine solche Klausel nicht geeignet ist, einen tatsächlich vorhandenen Verknüpfungswillen der Vertragsbeteiligten zu beseitigen.319 Liegt nach dem tatsächlichen Willen der Vertragsparteien ein rechtlicher Zusammenhang im Sinne der unter Abschnitt V. – X. herausgearbeiteten Abgrenzungsformel vor, so führt dies zwingend zum Vorliegen eines zusammengesetzten Vertrags im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB.

2. Tatrichterliche Würdigung In einem Rechtsstreit unterliegt dem Tatrichter die Feststellung, ob die Vertragsparteien eine auf einen rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichtete Abrede im Sinne der unter Abschnitt V. – X. herausgearbeiteten Abgrenzungsformel geschlossen haben.320 Bei der tatrichterlichen Ermittlung des Verknüpfungswillens können auch Umstände außerhalb der notariellen Urkunde herangezogen werden. Dies liegt darin begründet, dass die Rechtsfolge eines Formmangels nach § 125 Satz 1 BGB gerade voraussetzt, dass das Vereinbarte unvollständig in der notariellen Urkunde verlautbart wurde.321 Die Andeutungstheorie findet erst im darauffolgenden Prüfungsschritt Anwendung, ob der ermittelte Vertragsinhalt formwahrend zumindest unvollkommen in der notariellen Urkunde Ausdruck gefunden hat.322 Gleichzeitig entfaltet eine notarielle Urkunde die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit (s. C. V.). Diese Vermutung kann zwar widerlegt werden, jedoch sind 319

BGH Urt. v. 10.10.1986 – V ZR 247/85, Rn. 19, juris; Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 16); Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 174. 320 BGH Urt. v. 6.11.1980 – VII ZR 12/80 = BGHZ 78, 346 – 351, Rn. 11, juris; Staudinger/ Schumacher, § 311b Rn. 176. 321 BGH Urt. v. 16.9.1988 – V ZR 77/87, Rn. 18, juris; Soergel/Mayer, § 311b Rn. 138. 322 Jauernig/Mansel, § 126 Rn. 7; Staudinger/Herrler, § 126 Rn. 87.

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daran strenge Anforderung zu stellen.323 Die Beweislast trägt diejenige Partei, die sich auf Abreden außerhalb der notariellen Urkunde beruft.324 Bei der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der notariellen Urkunde handelt es sich um einen allgemein anerkannten Grundsatz, der auch im Rahmen von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB Anwendung findet. Ordnet man die auf einen rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichtete Verknüpfungsabrede dogmatisch als Vertragsbestandteil des Grundstücksgeschäfts ein (s. VII. 3.), so erscheint es nur stringent, die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit auch bei der tatrichterlichen Ermittlung einer etwaigen übereinstimmenden Erklärung der Vertragsparteien über den Verknüpfungswillen zu berücksichtigen. Dieser Grundsatz wird jedoch von der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung sowie von weiten Teilen der Literatur hinsichtlich der Feststellung, ob eine die Annahme eines zusammengesetzten Vertrags begründende Verknüpfungsabrede vorliegt, nicht konsequent angewendet. Neben dem Fehlen einer stringenten Abgrenzungsformel (s. E.) führt dies derweilen zur bestehenden Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Thematik des zusammengesetzten Vertrags. Seeger325 merkt an anderer Stelle etwa an, dass „[n]ur in den seltensten Fällen […] exante eindeutig beurteilt werden [kann], ob ein Gericht den Einheitlichkeitswillen bejahen oder verneinen wird.“ In diese Richtung führt auch Weber326 an anderer Stelle an, dass „[d]ie Judikatur zur tatrichterlichen Würdigung der Ermittlung eines gemeinsamen Verknüpfungswillens […] stark einzelfallbezogen [ist]. […] Die Abgrenzung gestaltet sich […] häufig als schwierig.“ Teilweise wird in der Rechtsprechung sogar der Eindruck erweckt, dass allein aufgrund von objektiven Umständen im Rahmen der tatrichterlichen Würdigung auf das Vorliegen eines Verknüpfungswillens zwischen dem Grundstücks- und dem Drittgeschäft geschlossen wird.327 Auch in der Literatur wird teilweise entscheidend auf die objektiven Umstände abgestellt. So führen Schöner/Stöber328 etwa aus, dass „objektive wirtschaftliche Gegebenheiten eine maßgebendere Rolle spielen als bloße Äußerungen der Beteiligten in der Urkunde.“ Eine solche Handhabung macht es jedoch nahezu unmöglich, zum Zeitpunkt der Beurkundung einzuschätzen, ob in einem nachfolgenden Prozess die tatrichterliche Würdigung zur Feststellung eines Verknüpfungswillens der Vertragsparteien führt. Es besteht in der Rechtspraxis allerdings ein starkes Bedürfnis, dass es dem Notar sowie den Vertragsparteien

323 BGH Urt. v. 19.6.1998 – V ZR 133/97, Rn. 13, juris; Erman/Arnold, § 125 Rn. 29; Kanzleiter, DNotZ 2004, 178 (S. 184); MüKo-BGB/Einsele, § 125 Rn. 39; Palandt/Ellenberger, § 125 Rn. 21. 324 BGH Urt. v. 5.7.2002 – V ZR 143/01, Rn. 7, juris. 325 Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 16). 326 Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 387). 327 Lichtenberger, DNotZ 1988, 531 (S. 536 ff.). 328 Schöner/Stöber/Schöner/Stöber, Rn. 3120.

XI. Ermittlung des Verknüpfungswillens

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während der Beurkundung möglich ist, zu beurteilen, ob eine formwirksame Urkunde errichtet wird. Dieser Missstand lässt sich – wie Kanzleiter329 zu Recht anmerkt – mittels des allgemeinen Grundsatzes der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der notariellen Urkunde zufriedenstellend lösen. Nur eine solche rechtliche Handhabung schafft Rechtssicherheit und wird dem Interesse des Verkehrsschutzes an einer eindeutigen Bestimmung der gesetzlichen Form gerecht. Es lässt sich folglich festhalten: Wurde eine Verknüpfungsabrede in der notariellen Urkunde verlautbart, so wird nach dem Grundsatz der Vollständigkeit und Richtigkeit vermutet, dass die Vertragsparteien bei Beurkundung tatsächlich einen entsprechenden übereinstimmenden Verknüpfungswillen hatten. Wurde in der notariellen Niederschrift kein Verknüpfungswille niedergelegt, so spricht die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit dafür, dass die Vertragsparteien keinen übereinstimmenden Verknüpfungswillen aufwiesen.

3. Zwischenergebnis Liegt nach den Äußerungen einer Partei oder nach den objektiven Gegebenheiten nahe, dass der Parteiwille auf einen rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichtet ist, so trifft den beurkundenden Notar eine Prüfungs- und Belehrungspflicht zur Ermittlung eines etwaigen Verknüpfungswillens (s. 1. a)). Es erweist sich als zweckmäßig, dabei den unter Abschnitt 1. b) dargestellten Fragenkatalog heranzuziehen. Liegt es nahe, dass der Parteiwille auf einen rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichtet ist und verneinen die Vertragsparteien das Vorliegen eines solchen Verknüpfungswillens beziehungsweise geben an, lediglich einen rechtlichen Zusammenhang zwischen dem Grundstücksund dem Drittgeschäft anzustreben, der seiner Intensität nach keine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das an sich formlose Drittgeschäft fordert, empfiehlt es sich aus Klarstellungsgründen, die Aufklärungsbemühungen sowie Belehrung in der notariellen Urkunde zu dokumentieren (s. 1. c)). In einem Rechtsstreit unterliegt dem Tatrichter die Feststellung eines übereinstimmenden Verknüpfungswillens. Dabei gilt es, den allgemein anerkannten Grundsatz der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der notariellen Urkunde stringent und konsequent anzuwenden. Zwar kann diese Vermutung widerlegt werden, jedoch sind daran strenge Anforderung zu stellen (s. 2.).

329

Kanzleiter, DNotZ 2004, 178 (S. 183 f.).

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G. Diskussion

XII. Beurkundungstechnik In den vorherigen Diskussionspunkten wurde untersucht, wie weit die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen reichen. In diesem Abschnitt wird die sich daran anschließende Frage aufgeworfen, welche beurkundungstechnischen Anforderungen dabei zu beachten sind. Im Rahmen der Untersuchung sind die unter Abschnitt III. erarbeiteten Auslegungskriterien anzuwenden.330 Angemerkt sei, dass das formelle Beurkundungsrecht nicht den nach der materiell-rechtlichen Norm des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB gebotenen Beurkundungsumfang einschränken kann. Das formelle Beurkundungsrecht vermag nur zu regeln, wie zu beurkunden ist.331 Nachfolgend wird zunächst untersucht, ob eine beurkundungstechnische Aufspaltung des Grundstücks- und des Drittgeschäfts in getrennten Urkunden das Formerfordernis des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllt (s. 1.) und sodann, in welcher beziehungsweise welchen Urkunden der Verknüpfungswille bei einer getrennten Beurkundung zum Ausdruck zu bringen ist (s. 2.).

1. Aufspaltung des Grundstücks- und des Drittgeschäfts in getrennte Urkunden Es ist zu untersuchen, ob die gesetzliche Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB eine Beurkundung des Grundstücks- und des Drittgeschäfts in einer einheitlichen Urkunde fordert oder ob diese auch durch eine beurkundungstechnische Ausfaltung des Grundstücks- und des Drittgeschäfts in getrennten Urkunden gewahrt wird, sprich wenn sich der Inhalt des zusammengesetzten Vertrags erst aus der Gesamtschau mehrerer Urkunden erschließt. Im Rahmen der Untersuchung sind zwei Fallkonstellationen zu unterscheiden. Zum einen kann von den Vertragsparteien im Zeitpunkt der Beurkundung des einen Geschäfts das andere Geschäft noch nicht abschließend ausgehandelt worden sein. Zum anderen können bei Beurkundung bereits beide Geschäfte abschließend ausgehandelt sein. Ist bei Beurkundung eines der Geschäfte das andere Geschäft noch nicht abschließend ausgehandelt, so steht es den Parteien allgemeinhin frei, Grundstücksund Drittgeschäft in getrennten Urkunden zu beurkunden.332 Der Vollständigkeitsgrundsatz zwingt die Vertragsparteien nicht zu einer inhaltlich umfassenden Eini-

330 331 332

Vgl. Bockemühl, Formbedürftige Willenserklärungen, S. 64 f. Vgl. BGH Urt. v. 6.4.1979 – V ZR 72/74 = BGHZ 74, 346 – 352, Rn. 23, juris. BeckOGK/Schreindorfer, § 311b Rn. 198.

XII. Beurkundungstechnik

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gung (s. C. VI.). In der zeitlich nachfolgend errichteten Urkunde kann nach § 13a BeurkG auf die früher errichtete Urkunde verwiesen werden.333 Sind sowohl das Grundstücks- als auch das Drittgeschäft abschließend ausgehandelt, so gestaltet sich die Beantwortung der Fragestellung schwieriger. Bei der Untersuchung gilt es insbesondere zu berücksichtigen, dass das Beurkundungserfordernis keinen Selbstzweck darstellt. Vielmehr ist entscheidend, ob die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auch durch eine Beurkundung des Grundstücks- und des Drittgeschäfts in getrennten Urkunden gewahrt werden oder ob diese durch eine beurkundungstechnische Aufspaltung vereitelt werden würden.334 Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (s. F. VI.) und Teilen der Literatur335 soll auch eine Beurkundung des Grundstücks- und des Drittgeschäfts in äußerlich getrennten Urkunden das Formerfordernis des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllen. Zur Begründung dieser Ansicht lässt sich anführen, dass das Grundstücksund das Drittgeschäft selbstständige Rechtsgeschäfte darstellen, die lediglich aufgrund eines rechtlichen Zusammenhangs verknüpft werden und mithin gerade kein einheitliches Schuldverhältnis bilden.336 Die Gegenansicht337 hält hingegen nur eine Beurkundung des Grundstücks- und des Drittgeschäfts in einer einheitlichen Urkunde für formwahrend. Eine beurkundungstechnische Aufspaltung des Grundstücks- und des Drittgeschäfts verstoße gegen den Vollständigkeitsgrundsatz, da die Beurkundung des ersten Geschäfts mit der Unterschrift des Notares abgeschlossen sei.338. Ein Verstoß gegen den Vollständigkeitsgrundsatz stelle einen Formmangel dar und führe mithin zur Nichtigkeit nach §§ 125 Satz 1, 139 BGB. Zur Begründung dieser These führt Weber339 an, dass die Beweisfunktion der Vollständigkeit und Richtigkeit der öffentlichen Urkunde (§ 415 Abs. 1 ZPO) nur durch eine einheitliche Urkunde erfüllt werde. Die Gegenansicht wird teilweise um die These ergänzt, dass bei einem einseitigen rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft eine 333 Hartmann, MittRhNotK 2000, 11 (S. 17); Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 185; Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 381). 334 Vgl. Bockemühl, Formbedürftige Willenserklärungen, S. 64. 335 BeckOK/Gehrlein, § 311b Rn. 25; DNotI-Report, DNotI-Report 1995, 133 (S. 135); Ganter/C. Hertel/Wöstmann/Ganter, Rn. 1350; Hoff, Formzwang, S. 41; Leutner/Stenzel, NZG 2012, 1406 (S. 1408); Lichtenberger, DNotZ 1988, 531 (S. 541); Palandt/Grüneberg, § 311b Rn. 32; Schöner/Stöber/Schöner/Stöber, Rn. 3120b; Titze, AkZ 1940, 253 (S. 253); Weigl, DNotZ 2004, 339 (S. 339). 336 Vgl. BeckOGK/Schreindorfer, § 311b Rn. 198. 337 BeckOGK/Schreindorfer, § 311b Rn. 198; Erman/Grziwotz, § 311b Rn. 54; Hartmann, MittRhNotK 2000, 11 (S. 17); C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 837); Soergel/Mayer, § 311b Rn. 165; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 185; Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 381); Wochner, in: Thode/Uechtritz/Wochner (Hrsg.), Immobilienrecht 2000, 55 (S. 72). 338 Hartmann, MittRhNotK 2000, 11 (S. 17); Soergel/Mayer, § 311b Rn. 165; Staudinger/ Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 185. 339 Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 381).

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G. Diskussion

getrennte Beurkundung des Drittgeschäfts vorab zulässig sei, da dieses dann auch ohne den Inhalt des Grundstücksgeschäfts vollständig protokolliert sei.340 In diese Richtung führt auch Keim341 an, dass ausnahmsweise eine getrennte Beurkundung von Grundstücks- und Drittgeschäft zulässig sei, wenn zuerst das an sich formlose Drittgeschäft beurkundet werde. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft sei der Abschluss des Grundstücksgeschäfts (s. X. 1. e) bb)), sodass bei der zeitlich vorgelagerten Beurkundung des Drittgeschäfts kein Verstoß gegen den Vollständigkeitsgrundsatz vorliege. Nur der Zeitpunkt des Abschlusses des Grundstücksgeschäfts sei für die Beurteilung der Einhaltung des Vollständigkeitsgrundsatzes maßgeblich. Zu prüfen bleibt, welche Thesen unter Anwendung der in Abschnitt III. erarbeiteten Auslegungskriterien überzeugen. Im Ergebnis ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu folgen. Zunächst ist der Gegenansicht zuzustimmen, dass durch eine Beurkundung des Grundstücks- und des Drittgeschäfts in einer einheitlichen Urkunde die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB im höchst möglichen Maße gewahrt werden. Jedoch werden die Formzwecke auch bei einer Beurkundung des Grundstücks- und des Drittgeschäfts – die jeweils selbstständige Rechtsgeschäfte darstellen – in getrennten Urkunden erfüllt. Diese These wird durch zwei Überlegungen bestärkt: Der Vollständigkeitsgrundsatz zwingt die Parteien allgemeinhin nicht zu einer umfänglichen inhaltlichen Einigung. Folglich gibt es im Rahmen des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB keinen umfassenden, ausnahmslosen Zwang zur Beurkundung in einer einheitlichen Urkunde. Damit einhergehend wurde unter Abschnitt X. 1. e) herausgearbeitet, dass die zeitliche Abfolge des Abschlusses des Grundstücks- und des Drittgeschäfts auf den Umfang der Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts grundsätzlich keinen Einfluss hat. Dort wurde bereits dargelegt, dass auch eine getrennte Beurkundung des Grundstücks- und des Drittgeschäfts – die wie bereits erwähnt jeweils selbstständige Rechtsgeschäfte darstellen – die Formzwecke wahrt. Insbesondere wird der Beweisfunktion dadurch Rechnung getragen, dass der rechtliche Zusammenhang zwischen dem Grundstücks- und dem Drittgeschäft in der Urkunde des jeweils abhängigen Geschäfts (s. 2.) zu verlautbaren ist. Ferner spricht der Rechtswert des Vertrauensschutzes (s. III. 4.) für ein solches Auslegungsergebnis. Die Gegenansicht wird dem Rechtswert des Vertrauensschutzes nicht gerecht, da die höchstrichterliche Rechtsprechung mehrfach und abschließend über die Formwirksamkeit der Aufspaltung des Grundstücks- und des Drittgeschäfts in getrennten Urkunden entschieden hat und ein Verstoß gegen die geforderte strengere rechtliche Handhabung in ihrer Rechtsfolge zur (Teil-)nich340

Soergel/Mayer, § 311b Rn. 166; Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 381); a. A. Staudinger/ Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 185. 341 C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 837); a. A. Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 185.

XII. Beurkundungstechnik

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tigkeit führt. So führte der VIII. Senat des Bundesgerichtshofs etwa aus, dass „[d]er Wille der Vertragschließenden, mit einem Grundstückskaufvertrag andere Absprachen, hier einen Pacht- und einen Darlehensvertrag, zu einer rechtlichen Einheit zu verbinden, […] wirksam auch durch Niederlegung der Vereinbarungen in mehreren notariellen Urkunden verwirklicht werden [kann].“342 Auch sind – wie aus den voranstehenden Ausführungen folgt – keine deutlich überwiegende oder schlechthin zwingende Gründe für einen Wandel der rechtlichen Handhabung ersichtlich. Mithin fordert der Rechtswert des Vertrauensschutzes eine beurkundungstechnische Aufspaltung des Grundstücks- und des Drittgeschäfts als formwirksam im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB anzusehen. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass eine Beurkundung des Grundstücksund des Drittgeschäfts in getrennten Urkunden die gesetzliche Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB wahrt, jedoch eine Beurkundung des Grundstücks- und des Drittgeschäfts in einer einheitlichen Urkunde vorzugswürdiger erscheint343.

2. Verlautbarung der Verknüpfungsabrede Bewertet man die beurkundungstechnische Aufspaltung des Grundstücks- und des Drittgeschäfts als formwirksam im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB (s. 1.), so stellt sich die Frage, in welcher beziehungsweise in welchen der Urkunden der Verknüpfungswille zum Ausdruck zu bringen ist. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat diese Fragestellung noch nicht abschließend entschieden. Lediglich im Rahmen einer nachträglichen Ergänzung des Grundstückskaufvertrags ließ der VIII. Senat des Bundesgerichtshofs ausreichen, dass sich der Verknüpfungswille nur aus der Folgeurkunde ergab (s. F. VI.). Einige Stimmen aus der Literatur führen an, dass der rechtliche Zusammenhang zwischen dem Grundstücks- und dem Drittgeschäft in beiden Urkunden zum Ausdruck zu bringen sei.344 Andernfalls würde der falsche Eindruck erweckt werden, dass die erste Urkunde bereits vollständig wäre.345

342 BGH Urt. v. 16.3.1988 – VIII ZR 12/87 = BGHZ 104, 18 – 26, Rn. 13, juris; Hartmann, MittRhNotK 2000, 11 (S. 17), merkt an, dass die Zulässigkeit einer getrennten Beurkundung von Grundstücks- und Drittgeschäft im Hinblick auf die Rechtsprechung als „sicher“ betrachtet werden könne. 343 Grziwotz, DNotZ 2010, 551 (S. 554); Jauernig/Stadler, § 311b Rn. 17; Opgenhoff, RNotZ 2006, 257 (S. 267). 344 Dorst, Beurkundung, S. 182; Frank, NotBZ 2003, 211 (S. 214); Krauß, Immobilienkaufverträge, Rn. 105; Lichtenberger, DNotZ 1988, 531 (S. 542 f.); Schöner/Stöber/Schöner/ Stöber, Rn. 3120b; Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 185; Wochner, in: Thode/ Uechtritz/Wochner (Hrsg.), Immobilienrecht 2000, 55 (S. 72). 345 Lichtenberger, DNotZ 1988, 531 (S. 543); Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 185.

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G. Diskussion

Andere erachten demgegenüber die Verlautbarung des Verknüpfungswillens in einer der Urkunden stets als ausreichend. Im Rahmen dieser Ansicht wird wiederum vertreten, dass der Verknüpfungswille in der Urkunde über das Grundstücksgeschäft Ausdruck finden müsse346 beziehungsweise dass eine Verlautbarung jedenfalls in der letzten Urkunde ausreiche347. Weitere Stimmen aus der Literatur differenzieren dagegen zwischen dem wechselseitigen und dem einseitigen rechtlichen Zusammenhang zwischen dem Grundstücks- und dem Drittgeschäft. Bei Ersterem sei in beiden Urkunden der Verknüpfungswille zu verlautbaren, bei Letzterem nur in einer.348 So führt Kanzleiter349 im Ergebnis richtig und auch in der Begründung zutreffend an, dass die Verknüpfungsabrede in der Urkunde desjenigen Vertrags aufzunehmen ist, auf dessen Inhalt diese sich auswirkt. Die auf den rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichtete Abrede ist folglich in der Urkunde über das Grundstücksgeschäft aufzunehmen; die auf den rechtlichen Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft gerichtete Abrede in der Urkunde über das Drittgeschäft (s. VII. 3.). Für diese Auffassung spricht, dass sie dogmatisch überzeugt. Zudem wird durch eine solche Handhabung die Verknüpfung des jeweils abhängigen Geschäfts deutlich350 und somit gegenüber Dritten nicht fälschlicherweise der Eindruck der Unabhängigkeit des gekoppelten Geschäfts erzeugt.

XIII. Mehrpersonenverhältnisse In der bisherigen Diskussion wurde untersucht, welche Kriterien im Zwei-Personen-Verhältnis an die Annahme eines zusammengesetzten Vertrags zu stellen sind. In unserem heutigen globalen Wirtschaftsleben nimmt jedoch die Zahl komplexer Vertragsgebilde unter Beteiligung verschiedener Rechtsträger immer weiter zu.351 Daher soll in diesem Abschnitt auf die Konstellation der Mehrpersonenverhältnisse im Rahmen von zusammengesetzten Verträgen näher eingegangen werden. Darunter ist zu verstehen, dass die Parteien des Grundstücks- und Drittgeschäfts nicht personenidentisch sind. 346

C. Keim, RNotZ 2003, 44 (S. 45); Leutner/Stenzel, NZG 2012, 1406 (S. 1408). BeckOK/Gehrlein, § 311b Rn. 25; Palandt/Grüneberg, § 311b Rn. 32. 348 Battes, LM H. 5/2000 § 313 BGB Nr. 151, Bl. 830 (Bl. 831); vgl. Mues, EWiR 2003, 803 (S. 804); Opgenhoff, RNotZ 2006, 257 (S. 267). 349 Kanzleiter, DNotZ 2004, 178 (S. 183); i. E. so auch Battes, LM H. 5/2000 § 313 BGB Nr. 151, Bl. 830 (Bl. 831); BeckOGK/Schreindorfer, § 311b Rn. 199; C. Keim, DNotZ 2011, 513 (S. 520 f.); MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 64; Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 381 f.); Weigl, DNotZ 2004, 339 (S. 339). 350 Vgl. OLG Hamm Urt. v. 4.7.1996 – 22 U 116/95, Rn. 4, juris. 351 Vgl. Schluep, FS Rey, 285 (S. 296). 347

XIII. Mehrpersonenverhältnisse

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Zunächst ist zu prüfen, ob Mehrpersonenverhältnisse als solche einer Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das an sich formlose Drittgeschäft entgegenstehen (s. 1.). Anschließend wird untersucht, welche Besonderheiten bei Mehrpersonenverhältnissen im Vergleich zu Zwei-Personen-Verhältnissen gelten (s. 2.).

1. „Ob“ Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (s. F. VII.) und der Literatur352 stehen Mehrpersonenverhältnisse als solche einer Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft nicht entgegen. Diese These überzeugt. Zunächst ist kein allgemeiner Grundsatz erkennbar, dass Dritte nicht in den Formzwang nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB „hineingedrängt“ werden dürfen: Das BGB geht vom Grundsatz der Formfreiheit aus. Von diesem macht § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB eine Ausnahme, indem dieser die notarielle Form anordnet. Dessen Formzwecke fordern und rechtfertigen grundsätzlich eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das an sich formlose Drittgeschäft – losgelöst davon, ob ein Zwei- oder Mehrpersonenverhältnis vorliegt (s. III. 3. d) bb)). Die Formzwecke gebieten grundsätzlich die Erstreckung der gesetzlichen Form auf das Drittgeschäft bei Mehrpersonenverhältnisse im selben Umfang wie in Zwei-Personen-Verhältnissen. Würde zur Reichweitenbestimmung der Beurkundungspflichten lediglich auf den formellen Aspekt der Personenidentität der am Grundstücks- und Drittgeschäft Beteiligten abgestellt werden, so drohten mithin die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ins Leere zu laufen. Zudem würde andernfalls der Umfang der Beurkundungspflichten im Ergebnis zur Disposition der Vertragsbeteiligten gestellt werden, indem diese die Beurkundungsbedürftigkeit des an sich formlosen Drittgeschäfts durch die Einschaltung unterschiedlicher Rechtsträger willkürlich umgehen könnten. Überdies spricht auch die systematische Auslegungsmethode für dieses Auslegungsergebnis (s. III. 3. b) aa)). Auch im Rahmen von § 139 BGB wird angenommen, dass der Annahme eines Rechtsgeschäfts die Beteiligung verschiedener Personen an den Geschäften nicht entgegensteht.353 352 DNotI-Report, DNotI-Report 1995, 133 (S. 134); Erman/Grziwotz, § 311b Rn. 51; Hauschild/Zimmermann, FS Spiegelberger, 1418 (S. 1424); Hoff, Formzwang, S. 42 f; C. Keim, RNotZ 2003, 44 (S. 45); Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 18); Mertens, JZ 2004, 431 (S. 432); Minuth, Liber Amicorum Dolf Weber, 281 (S. 287); Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 179; Wedemann, WM 2010, 395 (S. 399); Wochner, in: Thode/Uechtritz/Wochner (Hrsg.), Immobilienrecht 2000, 55 (S. 67). 353 BGH Urt. v. 30.4.1976 – V ZR 143/7 = NJW 1976, 1931 – 1932, Rn. 13, juris; Jauernig/ Mansel, § 139 Rn. 2.

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G. Diskussion

2. Voraussetzungen Im Rahmen der Untersuchung, unter welchen Voraussetzungen sich bei Mehrpersonenverhältnissen die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das an sich formlose Drittgeschäft erstrecken, kann auf die unter Abschnitt III. entwickelten Auslegungskriterien umfassend zurückgegriffen werden. Danach lässt sich zunächst festhalten, dass bei Mehrpersonenverhältnissen auch die zum ZweiPersonen-Verhältnis entwickelten Abgrenzungsmerkmale zur Bestimmung des Umfangs der gesetzlichen Form bei zusammengesetzten Verträgen gelten (s. IV. – XII.). Es bleibt jedoch zu untersuchen, ob bei Mehrpersonenverhältnissen lediglich das Vorliegen weiterer Voraussetzungen eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft rechtfertigt. Zunächst lassen sich im Rahmen von Mehrpersonenverhältnissen zwei Fallkonstellationen unterscheiden. Es kann zwischen den Parteien des Grundstücks- und des Drittgeschäfts eine teilweise sowie keinerlei Personenidentität herrschen. Nur wenn jedenfalls eine Partei des Grundstücksgeschäfts auch an dem Drittgeschäft beteiligt ist, rechtfertigen die Auslegungskriterien grundsätzlich eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft.354 Wirkt hingegen keine Partei des Grundstücksgeschäfts an dem Inhalt des Drittgeschäfts mit, so erscheint das Drittgeschäft aus der maßgeblichen Sicht der Parteien des Grundstücksgeschäfts wertungsmäßig wie eine Tatsache, auf dessen Ausgestaltung diese keinen Einfluss haben. Insbesondere fordert das Auslegungskriterium der Verkehrsanschauung und der Fähigkeiten des Rechtsverkehrs (s. III. 7.) diese Einschränkung. Besteht zwischen den Parteien des Grundstücks- und des Drittgeschäfts keinerlei Personenidentität, so ordnet die Verkehrsanschauung das Drittgeschäft nicht mehr dem grundstücksbezogenen Geschäftsvorgang zu. Ausnahmsweise wird man jedoch eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft auch bei einer formal fehlenden Personenidentität annehmen müssen, wenn zumindest eine Partei des Grundstücksgeschäfts mit einer Partei des Drittgeschäfts rechtlich verflochten ist.355 Wertungsgemäß steht diese Konstellation der teilweisen Parteienidentität gleich. Durch eine rein formale Betrachtung drohte andernfalls, dass die Reichweite der Beurkundungspflichten zur Disposition der Vertragsparteien des Grundstücksgeschäfts stünde. Ferner muss nach dem Auslegungskriterium der Verkehrsanschauung und der Fähigkeiten des Rechtsverkehrs (s. III. 7.) dieser erkennen können, welche Anforderungen die gesetzliche Form stellt, und darf dabei nicht überfordert werden. 354 Wochner, in: Thode/Uechtritz/Wochner (Hrsg.), Immobilienrecht 2000, 55 (S. 67), nimmt an, dass wenn auf beiden Seiten voneinander unabhängige Vertragspartner vorliegen, eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft gerechtfertigt sei, wenn die Einheitlichkeit von allen Beteiligten hingenommen werde. 355 Vgl. Reymann, DNotZ 2015, 883 (S. 896).

XIII. Mehrpersonenverhältnisse

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Daraus folgt grundsätzlich, dass dem Dritten die formauslösenden Umstände, sprich der rechtliche Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft im Sinne der unter Abschnitt X. herausgearbeiteten Intensität, im Wege der Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont erkennbar sein muss356. Gleichzeitig würde dieses Abgrenzungsmerkmal jedoch zur Folge haben, dass die Beurkundungsbedürftigkeit des Drittgeschäfts von der zufälligen Möglichkeit der Kenntniserlangung des Dritten abhinge.357 Im Ergebnis würde dies dazu führen, dass die Vertragsparteien des Grundstücksgeschäfts es oftmals in der Hand hätten, über die Reichweite der gesetzlichen Form zu disponieren, indem diese dem unwissenden Dritten keinerlei Mitteilung über den rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft zukommen ließen beziehungsweise versuchten, der Möglichkeit einer Kenntniserlangung des Dritten entgegenzuwirken. Berücksichtigt man überdies, dass nach dem unter Abschnitt XIV. 2. b) herausgearbeiteten Auslegungsergebnis ein Formmangel nach §§ 125 Satz 1, 139 BGB nicht zur Nichtigkeit des Drittgeschäfts, sondern lediglich zur Nichtigkeit des Grundstücksgeschäfts führt, so erscheint es aufgrund der daraus resultierenden mangelnden Schutzbedürftigkeit des am Grundstücksgeschäft nicht beteiligten Dritten konsequent, auf das Erfordernis der Erkennbarkeit zu verzichten. Der Dritte ist von der Nichtigkeitsfolge der fehlenden Beurkundung nicht betroffen. Auch führt dieses Auslegungsergebnis dazu, dass die Vertragsparteien des Grundstücksgeschäfts nicht dazu herausgefordert werden, die Möglichkeit einer Kenntniserlangung des Dritten von dem rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft zu unterbinden und so die Ausdehnung der gesetzlichen Form auf das Drittgeschäft zu verhindern. Vielmehr werden die Parteien des Grundstücksgeschäfts durch dieses Auslegungsergebnis dazu veranlasst, auch auf die Beurkundung des Drittgeschäfts hinzuwirken, um die gesetzliche Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB zu wahren. Zu prüfen bleibt, ob im Rahmen von Mehrpersonenverhältnissen weitere Besonderheiten gelten. Das hierzu in der Literatur vertretene Meinungsbild ist mannigfaltig. Es sei jedoch bereits vorweggenommen, dass keine weiteren Besonderheiten für eine Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft zu fordern sind. Einige Stimmen in der Literatur nehmen an, dass der Verknüpfungswille zwischen dem Grundstücks- und dem Drittgeschäft von sämtlichen Beteiligten billigend

356 Hauschild/Zimmermann, FS Spiegelberger, 1418 (S. 1420), bezeichnen diese Einschränkung als „konsequent.“; Reymann, DNotZ 2015, 883 (S. 895); Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 18), vertritt die Ansicht, dass eine fehlende Beurkundung des Drittgeschäfts lediglich dann zu dessen Formnichtigkeit führe, wenn der Dritte nach dem objektiven Empfängerhorizont die Abhängigkeit des Grundstücksgeschäfts vom Drittgeschäft erkennen musste. Ist dies hingegen zu verneinen, so führe die fehlende Beurkundung des Drittgeschäfts lediglich zur Formnichtigkeit des Grundstücksgeschäfts; das Drittgeschäft sei hingegen wirksam. 357 Vgl. Hauschild/Zimmermann, FS Spiegelberger, 1418 (S. 1424).

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G. Diskussion

hingenommen werden müsse.358 Dem ist jedoch entgegenzusetzen, dass für die Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft im Hinblick auf die Formzwecke lediglich der rechtliche Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft maßgeblich ist (s. X.1. a)). Diese Verknüpfungsabrede stellt jedoch einen Vertragsbestandteil des Grundstücksgeschäfts dar (s. VII. 3.), sodass es nicht überzeugt, dass die Mitwirkung des am Grundstücksgeschäft nicht beteiligten Dritten für das Zustandekommen dieser Verknüpfungsabrede erforderlich ist. Ferner wird vertreten, dass der Dritte Einfluss auf den Abschluss des Grundstücksgeschäfts haben müsse.359 Überdies wird gefordert, dass eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB entweder einen wechselseitigen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft voraussetze360 oder bei einem einseitigen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft zusätzlich eine wirtschaftliche beziehungsweise rechtliche Verflechtung zwischen einer Partei des Grundstücksgeschäfts und dem Dritten erforderlich sei, da dann eine Interessensparallelität anzunehmen sei.361 Andere setzen einen echten mehrseitigen Vertrag voraus.362 Vereinzelt wird angenommen, dass sich die Beurkundungspflichten nur dann auf das Drittgeschäft erstrecken, wenn dieses nach dem Willen der Parteien des Grundstücksgeschäfts sowie zumindest mit Billigung des Dritten einen integralen Bestandteil des Grundstücksgeschäfts bilde.363 Diese Thesen können jedoch nicht überzeugen. Ihnen ist gemein, dass diese zu eng gefasst sind und mithin den Formzwecken des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht gerecht werden. Auch fordern die übrigen Auslegungskriterien keine Einschränkung des durch die Formzwecke gebotenen Auslegungsergebnisses. Angemerkt sei jedoch, dass das Vorliegen der besonderen Kriterien der vorstehend angeführten Literaturstimmen teilweise einen Verknüpfungswillen der Vertragsparteien nahelegt. Dies ist anzunehmen, wenn eine Partei des Grundstücksgeschäfts und der Dritte wirtschaftlich oder rechtlich verflochten sind.364 Ferner lassen sich die zum Zwei-Personen-Verhältnis entwickelten Kriterien über358

Hauschild/Zimmermann, FS Spiegelberger, 1418 (S. 1424); C. Keim, RNotZ 2005, 102 (S. 104); Mertens, JZ 2004, 431 (S. 432); Wedemann, WM 2010, 395 (S. 399); Wochner, in: Thode/Uechtritz/Wochner (Hrsg.), Immobilienrecht 2000, 55 (S. 67 f.). 359 MüKo-BGB-7. Aufl./Kanzleiter, § 311b Rn. 54; ablehnend Korte, DNotZ 1984, 3 (S. 21); BGH Urt. v. 22.7.2010 – VII ZR 246/08 = BGHZ 186, 345 – 350, Rn. 13, juris, sieht den maßgeblichen Einfluss des Dritten auf die Durchführung des Grundstücksgeschäfts als Indiz zur Annahme eines zusammengesetzten Vertrags an. 360 Hartmann, MittRhNotK 2000, 11 (S. 14); ablehnend C. Keim, RNotZ 2003, 44 (S. 45); C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 834). 361 Hartmann, MittRhNotK 2000, 11 (S. 14). Dass ein zusammengesetzter Vertrag dann naheliegend sei, nehmen an Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 18 f.); Wedemann, WM 2010, 395 (S. 399); Wochner, in: Thode/Uechtritz/Wochner (Hrsg.), Immobilienrecht 2000, 55 (S. 67). 362 C. Keim, RNotZ 2003, 44 (S. 45); C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 834 f.). 363 Hauschild/Zimmermann, FS Spiegelberger, 1418 (S. 1424). 364 Siehe Kapitel G. Fn. 361.

XIV. Formmangel

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tragen (s. XI. 1. a)). Danach liegt ein Verknüpfungswille insbesondere nahe, wenn das Verhalten des Dritten und einer Vertragspartei des Grundstücksgeschäfts erkennbar aufeinander abgestimmt ist oder diese zusammenwirken365.

3. Zwischenergebnis Mehrpersonenverhältnisse schließen die Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft nicht aus (s. 1.). Neben den zum Zwei-Personen-Verhältnis entwickelten Abgrenzungskriterien zur Bestimmung des Umfangs der gesetzlichen Form bei zusammengesetzten Verträgen ist hinsichtlich einer Ausdehnung der gesetzlichen Form auf das Drittgeschäft ergänzend zu fordern, dass jedenfalls eine Partei des Grundstücksgeschäfts auch an dem Drittgeschäft beteiligt ist, beziehungsweise dass zumindest eine Partei des Grundstücksgeschäfts mit einer Partei des Drittgeschäfts rechtlich verflochten ist (s. 2.).

XIV. Formmangel In dem vorangegangenen Teil der Diskussion wurde der Fragestellung nachgegangen, wie weit die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen reichen. In diesem Abschnitt wird auf die sich dran anknüpfende Thematik des Formmangels eingegangen. Schwerpunktmäßig sind dabei die §§ 125 Satz 1, 139 BGB zu beleuchten. Unter Abschnitt 1. wird zunächst der Beurteilungsmaßstab für die Annahme einer formgerechten Fassung untersucht. Anschließend wird auf die Rechtsfolge der Formnichtigkeit (s. 2.) sowie auf die Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB näher eingegangen (s. 3.).

1. Beurteilungsmaßstab für formgerechte Fassung Unter Abschnitt IV. wurde herausgearbeitet, dass der Wille der Vertragsparteien als zentrales Entscheidungsmerkmal zur Bestimmung des Umfangs der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen dient. Häsemeyer366 vertritt die Auffassung, dass auch bei der Beurteilung, ob die gesetzliche Form im konkreten Einzelfall gewahrt ist, auf subjektive Umstände abzustellen sei. Demnach sei auch die subjektive, sprich die nach dem Verständnis 365 366

Vgl. Seeger, MittBayNot 2003, 11 (S. 19). Häsemeyer, Form der Rechtsgeschäfte, S. 277 f; Häsemeyer, JuS 1980, 1 (S. 6).

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G. Diskussion

der Vertragsparteien formgerechte Fassung als wirksam anzuerkennen. Nur so werde genügend Rücksicht auf die Fähigkeiten des Rechtsverkehrs genommen. Werde die Form wenigstens grundsätzlich eingehalten, so habe sie ihre Zwecke jedenfalls in einem Maße genügt, dass die Nichtbeachtung der gesetzlichen Form bei einzelnen Abreden gegenüber der drohenden Gesamtnichtigkeit nicht mehr ins Gewicht falle. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden.367 Vielmehr ist bei der Beurteilung, ob der Vollständigkeitsgrundsatz und mithin die gesetzliche Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB gewahrt ist, ein objektiver Maßstab anzuwenden.368 Die Gegenansicht würde im Ergebnis den Umfang der Beurkundungspflichten zur Disposition der Parteien stellen.369 Zudem wären die Parteien nicht angehalten, dem beurkundenden Notar alle relevanten Vertragsumstände mitzuteilen. Vielmehr würde eine lasche Formerfüllung gefördert, indem die Vertragsparteien eine unvollständige Beurkundung billigenderweise in dem Wissen hinnehmen würden, dass auch eine solche die gesetzliche Form wahrt, sofern sie nur subjektiv davon ausgingen, dass die gesetzliche Form erfüllt sei. Mithin drohten die Formzwecke ins Leere zu laufen. Überdies wird beim Formerfordernis der notariellen Beurkundung die Wahrscheinlichkeit eines nicht wissentlichen Formverstoßes und die der damit einhergehenden strengen Nichtigkeitsfolge dadurch verringert, dass die Vertragsparteien durch den beurkundenden Notar eine fachkundige Beratung erfahren. Des Weiteren wird durch die Vorschrift des § 139 BGB die Nichtigkeitsfolge eines Formverstoßes abgemildert, indem bei entsprechendem hypothetischen Parteiwillen keine Gesamt-, sondern lediglich eine Teilnichtigkeit eintritt. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass für die Beurteilung, ob der Vollständigkeitsgrundsatz und damit die gesetzliche Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB gewahrt wurde, ein objektiver Maßstab anzulegen ist. Dabei findet die Andeutungstheorie Anwendung. Danach muss der rechtsgeschäftliche Wille zumindest andeutungsweise in der notariellen Urkunde verlautbart sein (s. C. V.).

367

Bernard, Formbedürftige Rechtsgeschäfte, S. 116 ff., führt denkrichtig aus, dass ein Formmangel auch dann vorliege, wenn lediglich vergessen wurde, alle Abreden in die Urkunde aufzunehmen. Daran ändere auch das ehrliche Bemühen des Erklärenden nichts. 368 Zur falsa demonstratio siehe Staudinger/Schumacher, § 311b Abs. 1 Rn. 243 ff. 369 Lüderitz, Auslegung, S. 197.

XIV. Formmangel

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2. Nichtigkeit Nach § 125 Satz 1 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, das der gesetzlichen Form ermangelt. „Nichtigkeit“ bedeutet, dass ein Rechtsgeschäft von Anfang an seine bestimmungsgemäße Rechtswirkung nicht entfaltet.370 Nachfolgend ist zu untersuchen, wie weit die Nichtigkeitsfolge eines Formmangels bei zusammengesetzten Verträgen reicht. Die sich anschließende Untersuchung differenziert hinsichtlich der Reichweite der Beurkundungspflichten (s. X.1. b)): Unter Abschnitt a) wird zunächst auf die Konstellation eingegangen, dass sich die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB lediglich auf das Grundstücksgeschäft samt der auf den rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichteten Abrede erstrecken. Anschließend wird die Konstellation erörtert, dass sich die Beurkundungspflichten darüber hinaus auch auf das an sich formlose Drittgeschäft samt der auf den rechtlichen Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft gerichteten Abrede beziehen (s. b)). a) Beurkundungsbedürftigkeit des Grundstücksgeschäfts samt Verknüpfungsabrede Erstrecken sich die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB lediglich auf das Grundstücksgeschäft samt der auf den rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichteten Abrede, so unterliegt das an sich formfreie Drittgeschäft bereits nicht der gesetzlichen Form. Die Nichtigkeitsfolge eines Formmangels gemäß § 125 Satz 1 BGB kann sich demnach nur auf das beurkundungsbedürftige Grundstücksgeschäft samt Verknüpfungsabrede auswirken. Ist das Grundstücksgeschäft, nicht aber die Verknüpfungsabrede als Vertragsbestandteil des Grundstücksgeschäfts beurkundet, führt dies gemäß § 125 Satz 1 BGB zur Nichtigkeit.Nach § 139 BGB ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nicht beurkundeten und damit nichtigen Teil vorgenommen sein würde (s. C. VIII.).371 Ob demnach eine Gesamtoder lediglich eine Teilnichtigkeit besteht, bedarf der Prüfung im Einzelfall.

370

Jauernig/Mansel, Vor § 104 Rn. 18; Palandt/Ellenberger, Überbl v § 104 Rn. 27. Frank, NotBZ 2003, 211 (S. 215); Staudinger/Herrler, § 139 Rn. 31; Weber, RNotZ 2016, 377 (S. 381); kritisch: C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 837 f.), merkt an, dass nach wortgetreuer Auslegung des § 125 BGB der zusammengesetzte Vertrag insgesamt nichtig sei. Die überwiegende Meinung wende trotzdem – sachgerechter Weise – § 139 BGB an; MaierReimer, NJW 2004, 3741 (S. 3744 f.) problematisiert den Weg über § 139 BGB ebenfalls. Dieser vertritt die These, dass bei einer unvollständigen Beurkundung bei entsprechendem hypothetischen Parteiwillen das Beurkundete nach § 140 BGB (Umdeutung) gelte. Zugleich merkt dieser an, dass der von ihm favorisierte Lösungsweg zum selben Ergebnis führe wie der von der herrschenden Meinung vertretene Lösungsweg nach § 139 BGB; Mertens, JZ 2004, 431 (S. 432 Fn. 5) merkt an, dass es sich bei dem Lösungsweg über § 139 BGB der Sache nach um 371

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G. Diskussion

b) Beurkundungsbedürftigkeit des Grundstücksgeschäfts samt Verknüpfungsabrede sowie des Drittgeschäfts Vorab sei angemerkt, dass im Folgenden unter der Bezeichnung „Verknüpfungsabrede“ nur die auf den rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichtete Abrede zu verstehen ist. Zur Steigerung des Leseflusses findet nachfolgend die auf den rechtlichen Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft gerichtete Abrede keine gesonderte Erwähnung. Da diese Abrede einen Vertragsbestandteil des Drittgeschäfts bildet (s. VII. 3.), umfassen die nachfolgenden Ausführungen zum Drittgeschäft auch diese. Erstrecken sich die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Grundstücksgeschäft samt Verknüpfungsabrede sowie auf das Drittgeschäft, so lassen sich vier typische Ausprägungen eines Formmangels unterscheiden. Einerseits ist es denkbar, dass nur das Grundstücksgeschäft, nicht jedoch die Verknüpfungsabrede und das Drittgeschäft beurkundet ist. Andererseits kann das Grundstücksgeschäft samt Verknüpfungsabrede, nicht jedoch das Drittgeschäft beurkundet sein. Ferner können das Grundstücks- und das Drittgeschäft beurkundet sein, nicht jedoch die Verknüpfungsabrede. Überdies kann weder das Grundstücksgeschäft, die Verknüpfungsabrede noch das Drittgeschäft beurkundet sein. Es ist zu untersuchen, wie weit die Nichtigkeitsfolge eines Formmangels in diesen Fallkonstellationen reicht. Die Untersuchung lässt sich gliedern hinsichtlich der Nichtigkeit des Grundstücksgeschäfts samt Verknüpfungsabrede (s. aa)) sowie der Nichtigkeit des Drittgeschäfts (s. bb)). aa) Nichtigkeit des Grundstücksgeschäfts samt Verknüpfungsabrede Sind das Grundstücksgeschäft, die Verknüpfungsabrede und/oder das Drittgeschäft nicht beurkundet, so liegt ein Formmangel im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB vor. Dieser führt nach §§ 125 Satz 1, 139 BGB zur Nichtigkeit des Grundstücksgeschäfts samt Verknüpfungsabrede.372 Diese Annahme entspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung (s. F. VIII.). Korte373 kritisiert, dass diese § 139 BGB bei zusammengesetzten Verträgen ohne weitere Begründung heranziehe, obwohl Grundstücks- und Drittgeschäft selbstständige Geschäfte darstellten. § 139 BGB setze auf Tatbestandsebene jedoch die Nichtigkeit „eines Teils eines Rechtsgeschäfts“ voraus. Dieser Kritik ist darin beizupflichten, dass der Wortlaut des § 139 BGB die Konstruktion des zusammengesetzten Vertrags im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht erfasst. Für eine sinngemäße Anwendung spricht jedoch, dass die eine teleologische Reduktion der Nichtigkeitsfolge des § 125 BGB nach Maßgabe des Rechtsgedankens des § 139 BGB handele, da § 125 BGB an sich zur Gesamtnichtigkeit führe. 372 Siehe Kapitel G. Fn. 371. 373 Korte, Handbuch, 3. Kapitel Rn. 34.

XIV. Formmangel

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hinter § 139 BGB stehende Erwägung nicht nur auf einheitliche Rechtsgeschäfte zutrifft, sondern auch auf zusammengesetzte Verträge im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. III. 3. b) aa)). § 139 BGB beruht auf der Erwägung, dass den Vertragsparteien, die einen umfassenden Rechtserfolg im Ganzen anstreben, nicht gegen ihren Willen eine nur teilweise Verwirklichung dieses Erfolgs aufgedrängt werden dürfe.374 Auch bei zusammengesetzten Verträgen im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bezwecken die Vertragsparteien einen Gesamterfolg herbeizuführen. Dies wird an dem auf einen rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichteten Parteiwillen deutlich (vgl. X.). Überdies spricht auch die argumentative Begründung für die Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft aufgrund des Vollständigkeitsgrundsatzes für ein solches Auslegungsergebnis. Der Vollständigkeitsgrundsatz fordert die Beurkundung des Grundstücks- und des Drittgeschäfts, da nur die umfassende Wiedergabe aller Vereinbarungen des zusammengesetzten Vertrags das von den Parteien Gewollte wiedergibt (s. C. V.). Durch die Aufnahme einer salvatorischen Klausel in der notariellen Niederschrift können die Vertragsparteien – trotz Vorliegens eines Verknüpfungswillens zwischen dem Grundstücks- und dem Drittgeschäft375 – festhalten, dass bei Formnichtigkeit einzelner Bestimmungen der beurkundete Teil entgegen der Vermutung des § 139 BGB in seiner Wirksamkeit unberührt bleiben soll. Da die Rechtsprechung herkömmliche salvatorische Klauseln nicht auf den zusammengesetzten Vertrag in seiner Gesamtheit bezieht, sondern nur auf Bestimmungen „des Vertrags“,376 empfiehlt es sich, die salvatorische Klausel explizit auf etwaige nicht beurkundete Abreden des zusammengesetzten Vertrags zu beziehen.377 bb) Nichtigkeit des Drittgeschäfts Sind das Grundstücksgeschäft, die Verknüpfungsabrede und/oder das Drittgeschäft nicht beurkundet, so liegt ein Formmangel im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB vor. Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (s. F. VIII.) und weiten Teilen der Literatur378 erstreckt sich die Nichtigkeitsfolge nach §§ 125 Satz 1, 139 BGB auch auf das Drittgeschäft. Dem kann jedoch nur teilweise gefolgt werden. 374

Rn. 1. 375

Erman/Arnold, § 139 Rn. 1; Flume, Allgemeiner Teil, S. 570; Staudinger/Herrler, § 139

Vgl. juris-PK/Nassall, § 139 Rn. 38; C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 838). BGH Urt. v. 7.4.2000 – V ZR 83/99, Rn. 8, juris; kritisch C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 838 f.). 377 C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 838). 378 BeckOGK/Herresthal, § 311 Rn. 110; Frank, NotBZ 2003, 211 (S. 215); Leutner/ Stenzel, NZG 2012, 1406 (S. 1408); Sonnenschein, EWiR 1988, 759 (S. 759); Suppliet, NotBZ 2010, 402 (S. 403); Wedemann, WM 2010, 395 (S. 395); Wochner, in: Thode/Uechtritz/ Wochner (Hrsg.), Immobilienrecht 2000, 55 (S. 70); Wufka, MittBayNot 2003, 48 (S. 49). 376

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G. Diskussion

Ist bei einem wechselseitigen Zusammenhang zwischen dem Grundstücks- und dem Drittgeschäft nach dem Parteiwillen die Wirksamkeit des Drittgeschäfts von der Wirksamkeit des Grundstücksgeschäfts abhängig, so schlägt eine Formnichtigkeit des Grundstücksgeschäfts (s. aa)) auf das Drittgeschäft durch. Dies folgt aus der rechtsgeschäftlichen Abrede als solcher und mithin durch die Anwendung der allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätze.379 Es bedarf hierfür keines Rückgriffs auf § 125 Satz 1 BGB.380 Ist das Drittgeschäft hingegen nicht aufgrund von Parteiabrede in seiner Wirksamkeit von der Wirksamkeit des Grundstücksgeschäfts abhängig, so führt ein Formmangel des Grundstücksgeschäfts, der Verknüpfungsabrede und/oder des Drittgeschäfts nicht zu einer Formnichtigkeit des an sich formfreien Drittgeschäfts.381 Die nachfolgende Untersuchung zeigt, dass das Urteil des V. Senats des Bundesgerichtshofs vom 26. 11. 1999382 verallgemeinerungsfähige Überlegungen enthält, die die höchstrichterliche Rechtsprechung – soweit ersichtlich – bisweilen jedoch noch nicht zieht: Danach ist die Wirksamkeit des Drittgeschäfts unabhängig von der Wahrung der für das Grundstücksgeschäft nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB geltenden Form zu beurteilen. Der Entscheidung lag – vereinfacht dargestellt – folgender Sachverhalt zugrunde: Das einseitig abhängige Grundstücksgeschäft (hier Verpflichtung zur Bestellung eines Vorkaufsrechts) und das selbst formbedürftige Drittgeschäft (hier Grundstückskaufvertrag) waren beurkundet worden, nicht jedoch die Verknüpfungsabrede. Der V. Senat entschied, dass das Drittgeschäft auch ohne die Beurkundung der Verknüpfungsabrede des Grundstücksgeschäfts formwirksam sei. „[D]ie Abhängigkeitsabrede [sei] nur als Teil der selbst nach § 313 Satz 1 BGB formbedürftigen Verpflichtung zur Bestellung des Vorkaufsrechts beurkundungsbedürftig. Das Unterbleiben ihrer Beurkundung berührt die Formwirksamkeit des Kaufs nicht.“383

Die Wirksamkeit des an sich formbedürftigen Drittgeschäfts werde folglich nicht dadurch beeinträchtigt, dass das Grundstücksgeschäft samt Verknüpfungsabrede unvollständig beurkundet sei. Das Drittgeschäft als solches erfülle die für dieses geltende Formvorschrift.

379 Maier-Reimer, NJW 2015, 273 (S. 276) führt an, dass bei einem wechselseitigen Zusammenhang die Unwirksamkeit des Drittgeschäfts ebenfalls aus § 154 Abs. 1 BGB folgen könnte. 380 Maier-Reimer, NJW 2015, 273 (S. 276); Maier-Reimer, NJW 2004, 3741 (S. 3743). 381 Maier-Reimer, NJW 2015, 273 (S. 275); Maier-Reimer, NJW 2004, 3741 (S. 3743); Soergel/Mayer, § 311b Rn. 127. 382 BGH Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 251/98; dem zustimmend Maier-Reimer, NJW 2015, 273 (S. 275 f.). 383 BGH Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 251/98, Rn. 7, juris.

XIV. Formmangel

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In der nachfolgenden Untersuchung wird insbesondere auf die grammatikalische (s. (1)), systematische und teleologische Auslegungsmethode (s. (2)) sowie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (s. (3)) eingegangen. (1) Grammatikalische Auslegungsmethode Zu untersuchen ist, ob die grammatikalische Auslegungsmethode für oder gegen eine Formnichtigkeit des Drittgeschäfts nach § 125 Satz 1 BGB spricht. Keim384 führt an, dass der zusammengesetzte Vertrag in seiner Gesamtheit beurkundungsbedürftig sei und „damit nach wortgetreuer Auslegung des § 125 BGB insgesamt nichtig“ sei. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Richtigerweise spricht der Wortlaut des § 125 Satz 1 BGB „[e]in Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt“ gegen eine Erstreckung der Nichtigkeitsfolge auf das Drittgeschäft. Grundstücks- und Drittgeschäft stellen selbstständige Rechtsgeschäfte dar. Lediglich das Grundstücksgeschäft ist an sich formbedürftig. Das Drittgeschäft ist hingegen an sich formfrei. Maier-Reimer385 stellt zurecht klar, dass nur die formwahrende Beurkundung des Grundstücksgeschäfts nach dem Vollständigkeitsgrundsatz fordert, dass das Drittgeschäft ebenfalls beurkundet wird. Jedoch unterfällt das Drittgeschäft für sich selbst keiner durch Gesetz vorgeschriebenen Form. Dem Wortsinn nach ist folglich nicht von der Nichtigkeit des zusammengesetzten Vertrags im Ganzen auszugehen, sondern lediglich des formauslösenden Grundstücksgeschäfts samt Verknüpfungsabrede. (2) Systematische und teleologische Auslegungsmethode Es bleibt zu prüfen, ob § 125 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft sinngemäß im Umfang der Erstreckung der Beurkundungspflichten anzuwenden ist.386 Dabei gilt es zunächst zu klären, ob für die Auslegung des § 125 Satz 1 BGB die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB herangezogen werden können. Häsemeyer387 verneint dies. Zur Begründung führt er an, dass § 125 Satz 1 BGB nicht zwischen den einzelnen Formvorschriften differenziere, sondern diese gleichbehandele. Hingegen erscheint es überzeugend, die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB für die Auslegung des § 125 Satz 1 BGB und somit auch für die Bestimmung des Umfangs der Nichtigkeitsfolge heranzuziehen.388 § 311b Abs. 1 384

C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 837 f.). Maier-Reimer, NJW 2015, 273 (S. 276); Maier-Reimer, NJW 2004, 3741 (S. 3743); zustimmend Soergel/Mayer, § 311b Rn. 127. 386 Hagen, FS Brambring, 99 (S. 100). 387 Häsemeyer, Form der Rechtsgeschäfte, S. 164 f. 388 Coing, Sonderheft der DNotZ zum Deutschen Notartag 1965, 29 (S. 32 f.); vgl. Hagen, JZ 1972, 505 (S. 505 f.) betreffend prozessuale Formvorschriften; vgl. Hagen, FS Brambring, 385

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G. Diskussion

Satz 1 BGB und § 125 Satz 1 BGB bilden ein Regelungssystem. Die Rechtsfolge der Nichtigkeit nach § 125 Satz 1 BGB dient dazu, die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB sicherzustellen.389 Zudem wird diese These dadurch bekräftigt, dass auch im Rahmen von § 134 BGB eine Nichtigkeit nach allgemeiner Auffassung nur angenommen wird, wenn dies dem Zweck des Verbotsgesetzes entspricht.390 Mithin sind bei der nachfolgenden Auslegung des § 125 Satz 1 BGB die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB zu berücksichtigen. Zu Beginn der Prüfung lässt sich vorab festhalten, dass zur Bestimmung der Reichweite der Nichtigkeitsfolge nicht darauf abgestellt werden darf, ob im konkreten Einzelfall die Formzwecke erreicht werden. Es ist vielmehr zu untersuchen, ob bei einer abstrakt-typisierenden Betrachtung die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB die Nichtigkeit des Drittgeschäfts fordern (vgl. III. 2.). Danach lässt sich feststellen, dass die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB keine Erstreckung der Nichtigkeit nach § 125 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft gebieten. Auf den ersten Blick mag es widersprüchlich erscheinen, hinsichtlich der Reichweite der Beurkundungspflichten anzunehmen, dass die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB eine Erstreckung der gesetzlichen Form auf das Drittgeschäft fordern (s. III. 3. d) bb)) und gleichzeitig hinsichtlich des Umfangs der Nichtigkeitsfolge eines Formverstoßes zu vertreten, dass die Formzwecke eine Erstreckung der Nichtigkeitsfolge auf das Drittgeschäft nicht fordern. Jedoch lassen sich auf § 125 Satz 1 BGB die zu § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB hinsichtlich der Reichweite der Beurkundungspflichten bei zusammengesetzten Verträgen entwickelten Grundsätze nicht ohne Weiteres übertragen.391 Zur Begründung lässt sich die Terminologie Westerhoffs392 aufgreifen, der in seinem Beitrag zur Formnichtigkeit zwischen den „Gründe[n] für die Einhaltung einer Form“ und den „Gründe[n] für die nachteiligen Rechtsfolgen“ differenziert. Dem juristischen Mittel der Nichtigkeit kommen zwei Wirkungsweisen zu, die zur Erreichung der Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB beitragen (s. III. 6. a)). Diese werden durch die Formnichtigkeit des Grundstücksgeschäfts bereits umfassend umgesetzt. Zum einen wird der durch die Formnichtigkeit bezweckte Interessenschutz der Vertragsparteien dadurch erreicht, dass diese an die formwidrige Vereinbarung rechtlich nicht gebunden sind. Die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB knüpfen allesamt an das Grundstücksgeschäft an. Ist dieses formnichtig, so sind die Interessen der Vertragsparteien bereits im durch 99 (S. 102 f.); vgl. Haßfurter, Form, S. 185 ff; vgl. MüKo-BGB/Einsele, § 125 Rn. 67; vgl. Musielak, JuS 2017, 949 (S. 952); vgl. Reinhart, Verhältnis von Formnichtigkeit und Heilung, S. 127. 389 Pohlmann, Heilung, S. 29. 390 Coing, Sonderheft der DNotZ zum Deutschen Notartag 1965, 29 (S. 32); Haßfurter, Form, S. 187 f.; Reinhart, Verhältnis von Formnichtigkeit und Heilung, S. 100. 391 Vgl. Hagen, FS Brambring, 99 (S. 100). 392 Westerhoff, AcP 1984, 341 (S. 346); dem folgend Pohlmann, Heilung, S. 29.

XIV. Formmangel

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§ 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bezweckten Maße geschützt. Zum anderen soll die generalpräventive Wirkung der Formnichtigkeit die Allgemeinheit durch die scharfe, nicht disponible Rechtsfolge bereits vor Abschluss des unter den Anwendungsbereich des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB fallenden Rechtsgeschäfts veranlassen, dieses unter Einhaltung der gesetzlichen Form zu schließen. Auch die bezweckte Generalprävention knüpft ausschließlich an das Grundstücksgeschäft an und ist folglich durch die Nichtigkeit dessen im durch § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bezweckten Maße bereits umfassend gewahrt. (3) Gesamtabwägung der Vor- und Nachteile Eine Nichtigkeit wegen Formmangels darf zudem nur dann angenommen werden, wenn der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfüllt ist.393 Das favorisierte Auslegungsergebnis wird diesem gerecht, indem die Nichtigkeitsfolge nur soweit reicht, wie es die Formzwecke des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB fordern. (4) Gesteigertes Interesse an Rechtssicherheit Überdies wird das herausgearbeitete Auslegungsergebnis auch dem gesteigerten Bedürfnis nach Rechtssicherheit gerecht, da es eine klare Abgrenzung des Umfangs der Nichtigkeitsfolge ermöglicht. c) Zwischenergebnis Sind das Grundstücksgeschäft, die Verknüpfungsabrede und/oder das Drittgeschäft entgegen der unter Abschnitt V. – XIII. herausgearbeiteten Abgrenzungsformel nicht beurkundet, so liegt ein Formmangel im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB vor. Dieser führt nach §§ 125 Satz 1, 139 BGB zur Nichtigkeit des Grundstücksgeschäfts samt der auf den rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichteten Verknüpfungsabrede (s. a), b) aa)). Ist bei einem wechselseitigen Zusammenhang zwischen dem Grundstücksund dem Drittgeschäft nach dem Parteiwillen die Wirksamkeit des Drittgeschäfts von der Wirksamkeit des Grundstücksgeschäfts abhängig, so ist das Drittgeschäft aufgrund der rechtsgeschäftlichen Abrede ebenfalls nichtig. Ist das Drittgeschäft hingegen nicht aufgrund von Parteiabrede in seiner Wirksamkeit von der Wirksamkeit des Grundstücksgeschäfts abhängig, so führt ein Formmangel des Grundstücksgeschäfts, der Verknüpfungsabrede und/oder des Drittgeschäfts nicht zu einer Formnichtigkeit des Drittgeschäfts (s. b) bb)).

393

Vgl. Haßfurter, Form, S. 6, 193 ff., 344.

180

G. Diskussion

3. Heilung Gemäß § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB wird ein ohne Beachtung der gesetzlichen Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB geschlossener Vertrag seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen. Dem eindeutigen Wortlaut des § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB folgend kommt es für den Eintritt der Heilung ausschließlich auf die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch an. Mithin ist es für den Eintritt der Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB unerheblich, ob die Gegenleistung aus dem Grundstücksgeschäft sowie die Leistungen aus dem an sich formfreien Drittgeschäft erfüllt sind. Die Heilungswirkung umfasst den „ganzen Inhalt“ des Vertrags. Nach der in dieser Arbeit vertretenen Ansicht unterfällt das Drittgeschäft schon nicht der Nichtigkeitsfolge nach § 125 Satz 1 BGB (s. 2. b) bb)), sodass die Heilungswirkung lediglich das Grundstücksgeschäft samt der auf den rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichteten Verknüpfungsabrede erfasst. Folgt man hingegen der Gegenauffassung, die die Nichtigkeitsfolge nach § 125 Satz 1 BGB auch auf das Drittgeschäft samt der auf den rechtlichen Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft gerichteten Abrede erstreckt, so schließt die Heilungswirkung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB konsequenterweise auch das an sich formfreie Drittgeschäft samt dessen Verknüpfungsabrede ein.394 Die Gegenansicht nimmt ferner an, dass wenn das Drittgeschäft als solches einer eigenen Formvorschrift unterfällt, nur eine Erfüllung der jeweils für das Grundstücks- und das Drittgeschäft geltenden Heilungsvorschrift zu einer Heilung des zusammengesetzten Vertrags führe.395 Sind beispielsweise ein Grundstücks- und ein weiteres Grundstücksgeschäft miteinander verknüpft, so führe nur die Auflassung und die Eintragung aller Grundstücke in das Grundbuch zur Heilung des zusammengesetzten Vertrags.396 Gelten unterschiedlich strenge Formvorschriften, so führe bereits die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch zur Heilung, wenn § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB den Schutzzweck der für das Drittgeschäft geltenden Formvorschrift umfasse.397 Auch für die Konstellation des an sich formbedürftigen Drittgeschäfts kann die Gegenauffassung jedoch nicht überzeugen. Vielmehr führt Maier-Reimer398 auch hinsichtlich dieses Gesichtspunkts zurecht an, dass jedes Geschäft hinsichtlich einer etwaigen Heilung für sich gesondert zu betrachten ist. Für das jeweilige Geschäft, 394 Kruse, RNotZ 2011, 65 (S. 80); Pohlmann, EWiR 2003, 147 (S. 148); Wochner, in: Thode/Uechtritz/Wochner (Hrsg.), Immobilienrecht 2000, 55 (S. 71). 395 Wufka, MittBayNot 2003, 48 (S. 49). 396 BGH Urt. v. 7.4.2000 – V ZR 83/99, Rn. 11, juris; C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 839); Palandt/Grüneberg, § 311b Rn. 48. 397 BGH Urt. v. 17.3.1978 – V ZR 217/75, Rn. 9, juris; C. Keim, DNotZ 2001, 827 (S. 839); Palandt/Grüneberg, § 311b Rn. 55. 398 Maier-Reimer, NJW 2015, 273 (S. 278).

XIV. Formmangel

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dessen vollständige Beurkundung geprüft wird, ist zu untersuchen, ob die Heilungsvoraussetzungen des für dieses Geschäft geltenden Formerfordernisses erfüllt sind. Nur eine solche Handhabung berücksichtigt, dass lediglich die formwahrende Beurkundung des Grundstücksgeschäfts nach dem Vollständigkeitsgrundsatz die Erstreckung der Beurkundungspflichten auf das Drittgeschäft verlangt. Jedoch unterfällt das Drittgeschäft für sich selbst nicht der Formvorschrift des Grundstücksgeschäfts (s. 2. b) bb)).

4. Zwischenergebnis Es lässt sich zusammenfassend festhalten, dass für die Beurteilung, ob der Vollständigkeitsgrundsatz und mithin die gesetzliche Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB gewahrt ist, ein objektiver Maßstab anzuwenden ist (s. 1.). Sind das Grundstücksgeschäft, die Verknüpfungsabrede und/oder das Drittgeschäft entgegen der unter Abschnitt V. – XIII. herausgearbeiteten Abgrenzungsformel nicht ordnungsgemäß beurkundet, so ist das Grundstücksgeschäft samt der auf den rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichteten Verknüpfungsabrede wegen Formmangels gemäß §§ 125 Satz 1, 139 BGB nichtig. Hingegen führt ein Formverstoß nicht zur Formnichtigkeit des an sich formfreien Drittgeschäfts samt der auf den rechtlichen Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft gerichteten Abrede (s. 2.). Da das Drittgeschäft schon nicht der Nichtigkeitsfolge nach § 125 Satz 1 BGB unterfällt, erfasst die Heilungswirkung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB lediglich das Grundstücksgeschäft samt der auf den rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichteten Verknüpfungsabrede. Ist das Drittgeschäft an sich formbedürftig, ist für das jeweilige Geschäft, dessen vollständige Beurkundung geprüft wird, zu untersuchen, ob die Heilungsvoraussetzungen des für dieses Geschäft geltenden Formerfordernisses erfüllt sind (s. 3.).

H. Fazit und Ausblick In der vorliegenden Arbeit wurde die Problemstellung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen grundlegend aufbereitet und wissenschaftlich untersucht. Die von der Verfasserin unter Abschnitt G. geführte Diskussion weicht in ihrer Argumentationsstruktur sowie in dem herausgearbeiteten Auslegungsergebnis teils von dem in der Rechtsprechung und Literatur vertretenen Meinungsbilds ab, teils lassen sich Übereinstimmungen finden. Dabei konnte eine Rechtsformel zur Reichweitenbestimmung der gesetzlichen Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen erarbeitet werden. Im Rahmen dessen konnten die nachfolgend aufgestellten Thesen bestätigt werden: 1.

Ist der Wille der Vertragsparteien des Grundstücksgeschäfts auf einen rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichtet, so fordert dies eine Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB über das Grundstücksgeschäft hinaus. Nicht ausreichend ist jedoch ein Zusammenhang im Sinne von § 313 BGB (s. G. IV – G. VI.).

2.

Die Erklärung über einen auf einen rechtlichen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft gerichteten Verknüpfungswillen ist dogmatisch als Willenserklärung einzuordnen. Die Annahme einer Verknüpfungsabrede setzt das Vorliegen zweier inhaltlich übereinstimmender, mit Bezug aufeinander abgegebener Willenserklärungen voraus. Dabei genügt es zur vertraglichen Einigung, wenn das Angebot konkludent durch die Gegenseite angenommen wird. Ein schlichtes Schweigen dieser reicht hingegen nicht aus (s. G. VII.).

3.

Die auf den rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichtete Abrede ist Bestandteil des Grundstücksgeschäfts; die auf den rechtlichen Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft gerichtete Abrede Bestandteil des Drittgeschäfts (s. G. VII. 3.).

4.

Die auf den rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichtete Abrede unterfällt stets den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB. Eine auf den rechtlichen Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft gerichtete Abrede unterfällt als Bestandteil des Drittgeschäfts nur dann den Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn das an sich formfreie Drittgeschäft ausnahmsweise diesen unterfällt (s. G. IX.).

5.

Unterliegt die Verknüpfungsabrede den Beurkundungspflichten, ist diese stets beurkundungsbedürftig. Dabei spielt es keine Rolle, ob Grundstücks- und

H. Fazit und Ausblick

183

Drittgeschäft in einer gemeinsamen Urkunde oder in getrennten Urkunden beurkundet werden (s. G. IX. 1. d)). Streben die Vertragsparteien eine Abschlussabhängigkeit zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft an, ist abhängig von der Fallkonstellation jedoch eine verfahrensrechtliche Lösung zulässig (s. G. IX. 1. b) bb)). 6.

Für die Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das an sich formlose Drittgeschäft müssen zwei Voraussetzungen kumulativ vorliegen: Es muss sowohl (1) die Bezugsebene des rechtlichen Zusammenhangs betreffend das Grundstücksgeschäft als auch (2) die Bezugsebene betreffend das Drittgeschäft eine Erstreckung der gesetzlichen Form rechtfertigen. (1) Demgemäß erstrecken sich die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft, wenn das Grundstücksgeschäft in seiner Wirksamkeit oder Rückabwicklung von dem Drittgeschäft abhängt. Ist das Grundstücksgeschäft in seiner Durchführung an das Drittgeschäft geknüpft, so fordert lediglich eine synallagmatische Verzahnung der Leistungspflichten des Grundstücks- und Drittgeschäft sowie die Verknüpfung der Abwicklung von Leistungsstörungen im Rahmen des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft eine Erstreckung der gesetzlichen Form auf das Drittgeschäft (s. G. X. 1. b) aa)). (2) Knüpft das Grundstücksgeschäft an die Bezugsebene des Abschlusses des Drittgeschäfts an, so erstrecken sich die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht auf das an sich formlose Drittgeschäft. Hingegen erstreckt sich die gesetzliche Form bei einer Verknüpfung des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft hinsichtlich dessen Wirksamkeit sowie dessen Rückabwicklung auf Letzteres. Ist das Grundstücksgeschäft mit dem Drittgeschäft synallagmatisch verzahnt oder mit der Abwicklung von Leistungsstörungen im Rahmen des Drittgeschäfts verknüpft, so unterliegt das Drittgeschäft ebenfalls der gesetzlichen Form (s. G. X. 1. b) bb)).

7.

Für die Beurteilung der Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft ist die hinsichtlich des rechtlichen Zusammenhangs des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft verwendete Regelungstechnik nicht von Relevanz (s. G. X. 1. c)).

8.

Den Parteien kommt bei Vorliegen eines die Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft auslösenden Verknüpfungswillens kein Gestaltungsspielraum zu, die Ausdehnung der Beurkundungsplichten auf das Drittgeschäft zu umgehen (s. G. X. 1. d)).

9.

Ist bei Abschluss des Grundstücksgeschäfts das Drittgeschäft noch nicht abschließend ausgehandelt, so ist dies für die Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf Letzteres grundsätzlich nicht von Belang. Wird das Drittgeschäft jedoch erst nach Auflassung und Eintragung in

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H. Fazit und Ausblick

das Grundbuch abgeschlossen, so erstrecken sich ausnahmsweise die Beurkundungspflichten nicht auf das Drittgeschäft. Ist bei Abschluss des Drittgeschäfts das Grundstücksgeschäft noch nicht abschließend ausgehandelt, so erstrecken sich die Beurkundungspflichten erst mit Abschluss des Grundstücksgeschäfts auf das Drittgeschäft (s. G. X. 1. e)). 10. Erstrecken sich die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft, so sind alle Abreden beurkundungsbedürftig, aus denen sich dieses zusammensetzt (s. G. X. 2.). 11. Erstrecken sich die Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft, so bedürfen nachträgliche Änderungen dessen nach den allgemeinen Grundsätzen zur Änderung von Grundstücksverträgen im Sinne von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB der gesetzlichen Form (s. G. X. 3.). 12. In einem Rechtsstreit unterliegt dem Tatrichter die Feststellung eines Verknüpfungswillens zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft. Dabei gilt es, den allgemein anerkannten Grundsatz der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der notariellen Urkunde stringent und konsequent anzuwenden. Diese Vermutung kann widerlegt werden, jedoch sind daran strenge Anforderung zu stellen. (s. G. XI. 2.). 13. Eine Beurkundung von Grundstücks- und Drittgeschäft in getrennten Urkunden wahrt die gesetzliche Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB, jedoch ist eine Beurkundung von Grundstücks- und Drittgeschäft in einer einheitlichen Urkunde vorzugswürdiger (s. G. XII. 1.). 14. Die auf den rechtlichen Zusammenhang zwischen Grundstücks- und Drittgeschäft gerichtete Abrede ist in der Urkunde desjenigen Vertrags aufzunehmen, auf dessen Inhalt sie sich auswirkt (s. G. XII. 2.). 15. Mehrpersonenverhältnisse schließen die Erstreckung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB auf das Drittgeschäft nicht aus. Bei diesen ist neben den zum Zwei-Personen-Verhältnis entwickelten Abgrenzungskriterien ergänzend zu fordern, dass jedenfalls eine Partei des Grundstücksgeschäfts auch an dem Drittgeschäft beteiligt ist, beziehungsweise dass zumindest eine Partei des Grundstücksgeschäfts mit einer Partei des Drittgeschäfts rechtlich verflochten ist (s. G. XIII.). 16. Sind das Grundstücksgeschäft, die Verknüpfungsabrede und/oder das Drittgeschäft nicht ordnungsgemäß beurkundet, so ist das Grundstücksgeschäft samt der auf den rechtlichen Zusammenhang des Grundstücksgeschäfts mit dem Drittgeschäft gerichteten Verknüpfungsabrede wegen Formmangels gemäß §§ 125 Satz 1, 139 BGB nichtig. Hingegen führt ein Formverstoß nicht zur Formnichtigkeit des an sich formfreien Drittgeschäfts samt der auf den rechtlichen Zusammenhang des Drittgeschäfts mit dem Grundstücksgeschäft gerichteten Abrede (s. G. XIV. 2.).

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17. Da das Drittgeschäft schon nicht der Nichtigkeitsfolge nach § 125 Satz 1 BGB unterfällt, erfasst die Heilungswirkung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB lediglich das Grundstücksgeschäft samt dessen Verknüpfungsabrede. Ist das Drittgeschäft an sich formbedürftig, ist für das jeweilige Geschäft zu untersuchen, dessen vollständige Beurkundung geprüft wird, ob die Heilungsvoraussetzungen des für dieses Geschäft geltenden Formerfordernisses erfüllt sind (s. G. XIV. 3.). 18. Vorstehende Thesen gelten sowohl für unmittelbare Grundstücksgeschäfts als auch für mittelbare (s. G. V. 2. b)). Gleichwohl vermag die in dieser Arbeit herausgearbeitete Abgrenzungsformel für sich stehend die bisweilen in der notariellen Beurkundungspraxis herrschende Unklarheit und damit korrelierende Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Reichweite der gesetzlichen Form nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen nicht restlos beseitigen. Vielmehr kann diese Arbeit nur einen Beitrag zur wissenschaftlichen Diskussion über diese Forschungsfrage leisten. Erst eine abschließende Klärung dieser Thematik durch die höchstrichterliche Rechtsprechung vermag das bestehende Bedürfnis nach Rechtssicherheit zukünftig stillen. So brachte für die notarielle Beurkundungspraxis etwa bereits die begrüßenswerte Konkretisierung der höchstrichterlichen Rechtsprechung hinsichtlich der Maßgeblichkeit des einseitigen Zusammenhangs des Grundstücksgeschäfts vom Drittgeschäft schrittweise etwas Klärung (s. F. I.). Der bestehende Grad an Konkretisierung der von der Rechtsprechung verwendeten Abgrenzungsformel ermöglicht jedoch bisweilen keine Vorhersehbarkeit der gerichtlichen Handhabung der Reichweitenbestimmung der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen. Das Bedürfnis nach einer abschließenden höchstrichterlichen Klärung dieser Forschungsfrage wird dadurch verstärkt, dass – wie im Rahmen der Diskussion dargelegt (s. G.) – in der einschlägigen Literatur ein breites Meinungsbild hinsichtlich der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen vertreten wird. Dieser Umstand trägt dazu bei, dass sich nur schwer vorhersehen lässt, welche Konkretisierung der Abgrenzungsformel zur Bestimmung der Reichweite der Beurkundungspflichten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bei zusammengesetzten Verträgen die höchstrichterliche Rechtsprechung bezüglich der noch nicht abschließend entschiedenen Gesichtspunkte einschlagen wird. Für die notarielle Beurkundungspraxis bleibt somit fortwährend die Empfehlung auszusprechen, dem Gebot des sichersten Wegs zu folgen und mithin in Zweifelsfällen großzügig zu beurkunden. Die Verfasserin begrüßt ausdrücklich eine diskursive Auseinandersetzung mit dem in der vorliegenden Arbeit herausgearbeiteten Lösungsweg.

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Sachwortverzeichnis Abhängiges Grundstücksgeschäft Zusammengesetzter Vertrag

siehe

Beurkundungsbedürftigkeit – Drittgeschäft 41, 126 – Verknüpfungsabrede 45, 117 Beurkundungstechnik 47, 162 Dokumentation der Aufklärungsbemühungen 157 Formelles Beurkundungsrecht Formmangel – Heilung 37, 49, 180 – Nichtigkeit 37, 49, 173 Gekoppelter Vertrag setzter Vertrag

36, 59

siehe Zusammenge-

Mehrpersonenverhältnisse 49, 166 Mittelbares Grundstücksgeschäft 94, 100 Rechtsprechungsübersicht 41 Regelungstechnik 45, 110, 124, 140 Verbundener Vertrag siehe Zusammengesetzter Vertrag Verknüpftes Grundstücksgeschäft siehe Zusammengesetzter Vertrag

Verknüpfungswille – Dogmatische Einordnung 44, 111 – Einseitiger Zusammenhang 41, 104, 119 – Ermittlung 46, 152 – Fragenkatalog 156 – Rechtlicher Zusammenhang 41, 55, 96 – Tatrichterliche Würdigung 159 – Wechselseitiger Zusammenhang 41, 108, 120 – Wirtschaftlicher Zusammenhang 41, 55, 90 – Zentrales Entscheidungsmerkmal 83 Vertragsänderungen 152 Zeitliche Reihenfolge 45, 145, 162 Zusammengesetzter Vertrag – Definition 38 – Alternative Begrifflichkeiten 52 § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB – Allgemeine Reichweite 35 – Anwendungsbereich 32 – Auslegungsgrundsätze 57 – Heutige Bedeutung 24, 63 – Historische Entwicklung 23, 63 – Telos 26, 67