Die Neukonstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs: Eine Untersuchung zu den dogmatischen und methodischen Grundlagen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB [1 ed.] 9783428517954, 9783428117956

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 326

Die Neukonstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs Eine Untersuchung zu den dogmatischen und methodischen Grundlagen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB

Von Jörg Windt

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

JÖRG WINDT

Die Neukonstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 326

Die Neukonstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs Eine Untersuchung zu den dogmatischen und methodischen Grundlagen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB

Von Jörg Windt

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Fakultät für Wirtschaftswissenschaften der TU Chemnitz hat diese Arbeit im Jahre 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-11795-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit ist in ihrem Grundgerüst während meiner Tätigkeit als Wissenschaftlicher Mitarbeiter des Lehrstuhls Jura II an der Fakultät für Wirtschaftswissenschaften der Technischen Universität Chemnitz bis Anfang 2001 entstanden und war im Oktober 2002 fertiggestellt. Rechtsprechung und Literatur sind aktualisiert (Stand Ende 2004). Dass die Arbeit nunmehr erscheinen kann, ist in erster Linie Herrn Prof. Dr. Ludwig Gramlich vom Lehrstuhl Jura I geschuldet, der sich im Laufe des Jahres 2004 bereit erklärt hat, sie zu betreuen. Aus diesem Grund gilt ihm mein ganz besonders herzlicher Dank. Kaum minder bin ich Herrn Prof. Dr. Joachim Gruber und Herrn Prof. Dr. Holger Senne zu Dank verpflichtet. Alle haben in bewundernswert kurzer Zeit ihre überaus profunden Gutachten erstellt. Frankfurt am Main, im März 2005

Jörg Windt

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Einführung in das Thema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Allgemeiner Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

1. Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

2. Globalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

a) Politische und rechtliche Bedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

b) Technologische Bedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

3. Unternehmerentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

4. Unternehmensumstrukturierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

5. Vielgestaltigkeit und Komplexität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

6. Interessengegensatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

II. Europarechtlicher Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

B. Ziele der Arbeit und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Teil Der Tatbestand des Betriebsübergangs in der früheren Rechtsprechung und Literatur

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A. Darstellung der früheren Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

II. Kurzdefinition und Problemfelder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

8

Inhaltsverzeichnis III. Die Konstruktion des Tatbestands des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB im Einzelnen

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1. Zu den Merkmalen „Betrieb“ und „Übergang“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Grundmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

b) Zusätzliche Merkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) Anmerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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d) Problemfelder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

2. Zum Merkmal „Rechtsgeschäft“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

B. Analyse und Kritik der früheren Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

I. Dogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

1. Allgemeiner Betriebsbegriff als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

2. Die personellen Betriebsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Modifikation des allgemeinen Betriebsbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

b) Normlogische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

aa) Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

bb) Doppelcharakter von Tatbestandsmerkmalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

(1) Normmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

(2) Übertragung auf § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

c) Teleologische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

aa) Umgehungsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

(1) Regelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

(2) Allgemeiner Umgehungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

(3) Lösungshinweise in der (früheren) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

(4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

bb) Arbeitnehmer als wesentliches Betriebssubstrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

d) Berücksichtigung der Arbeitnehmer durch das BAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

aa) Die Entscheidungen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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bb) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Die wesentlichen sächlichen und immateriellen Betriebsmittel . . . . . . . . . . . . . .

49

Inhaltsverzeichnis

9

4. Arbeitstechnische Zweckverfolgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

a) Synonyme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

b) Arbeitsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

c) Möglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

5. Organisatorische Einheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

6. Funktionsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

b) Handhabung durch das BAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

aa) Keine Berücksichtigung der Aufgabe oder Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

bb) Berücksichtigung der Aufgabe oder Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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7. Betriebsteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

8. Betriebsstilllegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

a) Gegenbegriff zum Begriff des Betriebsübergangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

b) Definition der Betriebsstilllegung durch das BAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

9. Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Methodik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Traditionelle Rechtsanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

2. Zu den Merkmalen „Betrieb“ und „Übergang“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

a) Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

b) Subsumtion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) Auseinandersetzung mit der Vorgehensweise des BAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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aa) Zweistufiger Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

bb) Betriebsstilllegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

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Inhaltsverzeichnis

C. Die Konstruktion des Tatbestands in der früheren Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Betrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Richardi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Raab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Schaub . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Hanau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Wank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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6. Pietzko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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7. Schwanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

III. Übergang auf einen anderen Inhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Richardi und Wank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

a) Richardi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Wank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Raab und Pietzko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Raab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Pietzko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Hanau und Schaub . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Schwanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Betriebsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Einteilung des Tatbestands in Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Zuordnung von Inhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Stellungnahme zu Pietzko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Stellungnahme zu Schwanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

Inhaltsverzeichnis

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D. Ergebnisse zum 1. Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Dogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Sächliche und immaterielle Betriebsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Fortführungskriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

4. Organisationskriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Funktionsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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6. Betriebsteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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7. Betriebsstilllegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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8. Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Methodik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Gesamtmerkmal „Betriebsübergang“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

2. Merkmal „Rechtsgeschäft“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Präzisierung des Normzwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

IV. Betriebsübergangsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Teil Die Neukonstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs und seine methodologische Legitimation

88

A. Die Konstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs durch den EuGH . . .

88

I. Europarechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

1. Betriebsübergangsrichtlinie und Europäischer Gerichtshof . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

2. Der Tatbestand des Betriebsübergangs auf europäischer Ebene . . . . . . . . . . . . . .

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II. Die Rechtsprechung des EuGH zum Tatbestand der Betriebsübergangsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Das Grundkonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Drei-Stufen-Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Terminologisches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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12

Inhaltsverzeichnis 2. Funktionsnachfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Grundlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Präzisierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) Gesamtheit von Arbeitnehmern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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d) Weisungen des Auftraggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

3. Vertragliche Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Die Neukonstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs durch das BAG

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I. Rezeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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– 2. Abschluss 98 a) Materielle Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Dreistufige Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Ergänzungen und Weiterentwicklungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 1. Definition des Inhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 2. Vollzug des Übergangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 3. Merkmal „Rechtsgeschäft“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 4. Übernahme einer Gesamtheit von Arbeitnehmern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 a) Eigener Willensentschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 b) Wesentlicher Teil des Personals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 5. Zurechnung fremder Betriebsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 6. Betriebsteil und Betriebsstilllegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 a) Betriebsteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 b) Betriebsstilllegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 III. Vorläufige Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 1. Rezeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 2. Neukonstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

Inhaltsverzeichnis

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C. Methodische Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 I. Traditionelle Rechtsanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 II. Methodische Besonderheiten des Grundkonzepts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 1. Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 2. Definitionshierarchie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 3. Rechtsanwendungshinweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 4. Tatbestandsmerkmale und Prüfungsstufen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 a) Einheitliche Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 b) Modifizierte Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 5. Topoikatalog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 6. Offenes System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 III. Methodische Besonderheiten bei den Merkmalen „Vertragliche Übertragung“ bzw. „Rechtsgeschäft“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 IV. Qualifizierungen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 D. Legitimation durch Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 I. Beurteilungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 II. Umfang und Definitionshierarchie des Grundkonzeptes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 1. Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. Definitionshierarchie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 III. Begründung von Rechtsanwendungshinweisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 1. Rechtsanwendungshinweise als Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. Rechtsanwendungshinweise in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 a) Rechtsprechung des BAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 aa) Wichtiger Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 bb) Arbeitnehmerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 cc) Arbeitnehmerbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

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Inhaltsverzeichnis b) Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 aa) Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 bb) Rahmenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 3. Rechtsanwendungshinweise als Bestandteile juristischer Auslegung . . . . . . . . 126 IV. Topoikatalog und Gesamtbewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 1. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 2. Vergleichbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

E. Legitimation auf der Grundlage der Typologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 I. Die Typologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 1. Kurzbeschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 2. Typus als Denkform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 3. Konstruktion des Typus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 4. Typus und Rechtsanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 5. Methodischer Nutzen der Typologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 II. Typologie und Grundkonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 1. Der Typusbegriff „Betriebsübergang“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 2. Typologische Qualifizierungen des Grundkonzeptes in der Literatur . . . . . . . . 133 3. Die Topoi als Indizien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 4. Frühere Rechtsprechung des BAG und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 5. Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 III. Sachliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. Tatbestandliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 2. Der Rechtsanwendungsauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 3. Vielgestaltigkeit und Komplexität der Lebensverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 4. Normativer Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

Inhaltsverzeichnis

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5. Einzelfallgerechtigkeit und Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 a) Einzelfallgerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 b) Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 IV. Merkmal der „vertraglichen Übertragung“ bzw. „Rechtsgeschäft“ . . . . . . . . . . . . . 147

3. Teil Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt und dogmatische Konstruktion

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A. Funktion und allgemeine Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 I. Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 II. Allgemeine Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 1. Differenzierung zwischen Bedeutungs- und Wertgesichtspunkt . . . . . . . . . . . . . 149 2. Der Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 3. Rechtsprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 a) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 b) Arten von Rechtsprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 c) Rechtsprinzipien und Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 d) Rechtsprinzipien und Typenbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 aa) Gleichberechtigte Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkte . . . . . . . . . . . . 153 bb) Hierarchische Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . 154 e) Mehrere Normzwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 III. Ergebnisse zu A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 B. Normzwecke der Betriebsübergangsrichtlinie und des § 613a BGB . . . . . . . . . . . . 156 I. Bestimmung der Normzwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 1. Arbeitnehmerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 2. Zwecke der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

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Inhaltsverzeichnis 3. Zwecktrias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 b) Bestandsschutzgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 c) Kontinuität des Betriebsratsamtes und Haftungsverteilung . . . . . . . . . . . . . . . 159 4. Weitere Zwecksetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 a) Aufrechterhaltung der Kollektivregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 b) Sicherung der Funktionsfähigkeit des Betriebs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 5. Bestandsschutzgedanke und leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt 162 II. Bestandsschutzgedanke als Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 1. Belastung der Arbeitgeberseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 2. Nachteilige Wirkungen für die Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 a) Kein generell arbeitsplatzerhaltender Charakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 b) Begrenzte Anwendbarkeit der Betriebsübergangsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . 164 aa) Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 bb) Änderungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 3. Tatbestandserweiternde Grundtendenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 4. Tatbestandsbegrenzende Komponente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 a) Optimaler Bestandsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 b) Widerspruchsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 5. Spannungsfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 6. Punktueller Bestandsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 III. Unternehmerinteressen und Normzwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 1. Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 2. Änderungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 3. Sonstige Ansatzpunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

Inhaltsverzeichnis

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IV. Sonstige Berücksichtigung von Unternehmerinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 2. Gesamtbewertung aller Umstände und Auswahl der typenbildenden Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 3. Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 4. Gestaltungsfreiheit der Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 C. Konkretisierung des leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunktes . . . . . . . . . 177 I. Aufgabenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 II. Präzisierungen des Normzwecks in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 1. Rechtsprechung des BAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 2. Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 a) Kontinuität der Arbeitsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 b) Elemente des Grundkonzeptes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 aa) Weiterführung oder Wiederaufnahme des Betriebs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 bb) Wirtschaftliche Einheit und Betriebsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 cc) Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 III. Präzisierungen des Normzwecks in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 1. Nutzung der arbeitstechnischen Organisationseinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 aa) Kompensationsgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 bb) Dispositionsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 cc) Ausnutzung des Substrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 2. Ausnutzung des wirtschaftlichen Substrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 2 Windt

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Inhaltsverzeichnis 3. Ergänzung des Kündigungsschutzsystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 a) Kern des Bestandsschutzgedankens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 b) Komplementärfunktion bei betriebsbedingter Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . 191 aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 IV. Arbeitsplatz und Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 1. Arbeitsplatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 2. Gleichlauf von Arbeitsplatz und Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 3. Weiterbeschäftigungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 a) Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 b) Bestandsschutzgedanke, Arbeitsverhältnis und Arbeitsplatz . . . . . . . . . . . . . . 196 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

4. Teil Dogmatische Einzelfragen und Fallkonstellationen

199

A. Dogmatische Einzelfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 I. Bausteine des Grundkonzeptes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 1. Unternehmen, Betrieb und Betriebsteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 a) Auflösung der Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 b) Definition des Art. 1 Abs. 1 lit. c) der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 2. Tatsächliche Fortführung des Betriebs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 3. Kriterien des Besonderen Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 a) Art der wirtschaftlichen Einheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 b) Aktiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 c) Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 d) Kunden- und Lieferantenbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 e) Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

Inhaltsverzeichnis

19

4. Offenes System und neue Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 a) Offenes System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 b) Neue Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 aa) Vertragsverhandlungen und Vertragsinhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 bb) Entgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 5. Inhaberwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 b) Parteien kraft Amtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 6. Betriebsübergang und Betriebsstilllegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 II. Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 2. Willentliche Übernahme und Rechtswirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 3. Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 4. Gesamtrechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 III. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 1. Eintritt in die Arbeitsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 2. Zuordnung der Arbeitsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 3. Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 B. Fallkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 I. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 II. Outsourcing, Auftragsneuvergabe und Gesamtheit von Arbeitnehmern . . . . . . . . 219 1. Outsourcing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 a) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 b) ,Christel Schmidt‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 2. Auftragsneuvergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 3. Gesamtheit von Arbeitnehmern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 2*

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Inhaltsverzeichnis 5. Teil Zusammenfassung

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A. Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 B. Rück- und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

Abkürzungsverzeichnis a. a. O. ABlEG Abs. AcP Anm. / m. Anm. AöR AP AR-Blattei ArbGG ArbR. d. Gegw. Art. Aufl. AuR BAG BB BetrAVG BetrVG BewG BGB BGBl. BGH BGHZ BVerfGE bzw. DB DDR ders. dies. DZWir EG EGBGB EGV Einf. v. Einl.

am angegebenen Ort Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (vor 1958: Amtsblatt der EGKS) Absatz Archiv für die civilistische Praxis Anmerkung / mit Anmerkung Archiv des öffenlichen Rechts Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichtes (seit 1954, vorher: Arbeitsrechtliche Praxis) Arbeitsrecht-Blattei Arbeitsgerichtsgesetz Arbeitsrecht der Gegenwart Artikel Auflage Arbeit und Recht Bundesarbeitsgericht Betriebs-Berater Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Betriebsverfassungsgesetz Bewertungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Beziehungsweise Der Betrieb Deutsche Demokratische Republik Derselbe Dieselbe Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäische Gemeinschaften Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einführung vor Einleitung

22 ErfK EU EuGH EURATOM EWG EWiR EzA f. / ff. FG Fn. FS GATS GATT gem. GG ggf. GS HAG HGB h. L. h. M. i. e. S. InsO i. S. d. JZ KR KSchG lit. Lit. m. MüArbR Müko Müko-ZPO m. w. N. n. F. NJW Nr. NZA RdA Rn. Rspr.

Abkürzungsverzeichnis Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht Europäische Union Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Europäische Atomgemeinschaft Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Entscheidungen zum Arbeitsrecht folgend(e) Festgabe Fußnote Festschrift General Agreement on Trade in Services General Agreement on Tariffs and Trade Gemäß Grundgesetz Gegebenenfalls Großer Senat Heimarbeitsgesetz Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung im engeren Sinne Insolvenzordnung im Sinne des / der Juristenzeitung Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften Kündigungsschutzgesetz Litera Literatur Mit Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Münchener Kommentar zur Zivilprozeßordnung mit weiteren Nachweisen neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Nummer Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Recht der Arbeit Randnummer Rechtsprechung

Abkürzungsverzeichnis S. SAE Sart. SBT Slg. sog. st. TRIPS u. a. UmwBerG UmwG Urt. UWG v. vgl. Vorbem. WTO z. B. ZfA ZIP ZVG

Seite Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen Sartorius Schuldrecht – Besonderer Teil Sammlung von Entscheidungen, Gesetzen sogenannt(e) ständig(e) Agreement on Trade-Related aspects of Intellectual Property Rights unter anderem Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechtes Umwandlungsgesetz Urteil Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom; von; vor Vergleiche Vorbemerkung World Trade Organization zum Beispiel Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zwangsversteigerungsgesetz

23

Einleitung A. Einführung in das Thema Das Recht des Betriebsübergangs mit der „arbeitsrechtlichen Zentralnorm“1 des § 613a BGB ist von anhaltender Aktualität. Dies belegen die überaus zahlreichen gerichtlichen Entscheidungen,2 ebenso wie die Vielzahl literarischer Beiträge3 zu diesem Thema. Die Vorschrift ordnet in ihrem Kern an, dass der Erwerber eines Betriebs in die von dem Betriebsübergang betroffenen Arbeitsverhältnisse eintritt, § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Anders ausgedrückt: Wer einen Betrieb erwirbt, muss die dort beschäftigten Arbeitnehmer „mit-übernehmen“.

I. Allgemeiner Hintergrund Dass die arbeitsrechtlichen Fragen des Betriebsübergangs derart im Brennpunkt juristischen Interesses stehen, hat eine Vielzahl von Ursachen, die in erster Linie ökonomischer Art sind. 1. Wettbewerb In einer freiheitlichen Wirtschaftsordnung stehen Unternehmen mit anderen Unternehmen, mitunter gar mit dem erwerbswirtschaftlich tätigen Staat, im Wettbewerb. Unternehmen sind ferner abhängig vom Einsatz der klassischen Produktionsfaktoren Boden, Arbeit und Kapital sowie den institutionellen Grundlagen des Wirtschaftens, also vor allem den rechtlichen Rahmenbedingungen. Kennzeichen der marktwirtschaftlichen Wirtschaftsordnung ist ferner, dass sich diese Bedingungen ständig ändern. Ein neuer Wettbewerber tritt in den Markt, neue Produkte werden eingeführt, die erreichbaren Arbeitskräfte entsprechen nicht den Anforderungen des Unternehmens, Zentralbanken erhöhen den Leitzins oder Änderungen des Steuerrechts beeinflussen die unternehmerischen Dispositionen. Bereits diese aus Willemsen, Anm. zu BAG, AP Nr. 38 zu § 613a BGB; ders., ZIP 1986, 477 (477). Allein in der „Arbeitsrechtlichen Praxis“, dem Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts, sind zu § 613a BGB zwischenzeitlich (2004) rund 250 Entscheidungen abgedruckt. 3 Vgl. nur den außergewöhnlichen Umfang der Schrifttumsnachweise in der 13. Auflage des Staudinger Kommentars zu § 613a BGB aus dem Jahre 1999, die sich zudem auf die Literatur ab 1989 beschränken. 1 2

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Einleitung

betriebswirtschaftlicher Sicht zu beachtenden Koordinaten machen deutlich, dass Unternehmen permanent einem Aktions- oder doch wenigstens Reaktionsdruck ausgesetzt sind. 2. Globalisierung Der Aktions- bzw. Reaktionsdruck erhöht sich ferner durch das, was mit dem Begriff „Globalisierung“ gekennzeichnet wird. Spätestens mit dem Ende des „Eisernen Vorhangs“ in Europa, in dessen Folge nicht zuletzt die Deutsche Einheit wiederhergestellt wurde, ist die Erkenntnis, dass in der Ökonomie Märkte nicht mehr nur auf das Territorium des Nationalstaates begrenzt sind, sondern europaweit, teilweise weltweit gesehen werden müssen, Allgemeingut geworden. Die Ursachen der „Globalisierung“ sind teils politischer, teils rechtlicher und teils technologischer Art.

a) Politische und rechtliche Bedingungen An erster Stelle politischer und rechtlicher Bedingungen ist neben dem Ende des Ost-West-Gegensatzes die europäische Integration im Rahmen der Europäischen Gemeinschaften, und hier besonders die so gut wie abgeschlossene Realisierung des Europäischen Binnenmarktes zu nennen. Nach Art. 14 Abs. 2 EGV umfasst der Binnenmarkt einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gewährleistet ist. Die Regelungen des EGV zur Verwirklichung des Binnenmarktes und die auf dem EGV beruhenden Sekundärrechtsakte, wie Verordnungen und Richtlinien, bewirken, dass die nationalen Wirtschaftssubjekte mit Wettbewerbern konfrontiert sind, die es ohne die europäische Integration nicht geben würde. Seit der Einführung des Euro ab 2002 in den zwölf Teilnehmerstaaten der Wirtschafts- und Währungsunion4 sind unter anderem die Preise der im Euro-Raum angebotenen Produkte und Dienstleistungen unmittelbar miteinander vergleichbar. War die europäische Integration bis Mitte der 1980er auf Westeuropa beschränkt, so gab der Zerfall der Sowjetunion und der von ihr beeinflussten Hemisphäre den Startschuss zur Erstreckung der Europäischen Gemeinschaften auf das Gebiet des ehemaligen Ostblocks, so dass Länder wie Polen, Ungarn oder die baltischen Staaten 2004 Mitglieder geworden sind.5 Weitere Staaten Osteuropas, wie Bulgarien und Rumänien, aber auch die Türkei, klopfen an die Tür zur „Europäischen Union“.6 4 Belgien, Deutschland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Italien, Irland, Luxemburg, Niederlande, Österreich, Portugal und Spanien. 5 Nach Art. 2 Abs. 2 des Beitrittsvertrages mit den zehn neuen Mitgliedstaaten, Tschechien, Estland, Zypern, Lettland, Litauen, Ungarn, Malta, Polen, Slowenien und Slowakei, ABlEG Nr. L 236 vom 23. September 2003, S. 17 ist das formelle Beitrittsdatum der 1. Mai 2004.

A. Einführung in das Thema

27

Zu den europäischen Integrationsschritten gesellen sich Bemühungen um eine weltweite Liberalisierung des Handels mit Produkten und Dienstleistungen mit den Abkommen GATT und GATS7 unter dem organisatorischen Dach der WTO.

b) Technologische Bedingungen Katalysator der „Globalisierung“ ist des Weiteren die technische Revolution im Telekommunikations- und Informationstechnologiesektor. Insbesondere die elektronische Vernetzung der Unternehmen und privaten Haushalte durch das sog. „Internet“ spielt eine herausragende Rolle: Informationen über Produkte und Dienstleistungen, Wettbewerber und Preise sind mit hoher Informationsdichte jederzeit abrufbar, unmittelbar miteinander vergleichbar und unabhängig vom Standort des Anbieters / Nachfragers verfügbar. Bestimmte Dienstleistungen, wie zum Beispiel Bankgeschäfte, können unmittelbar über das Internet abgewickelt werden. Auch für die Organisation der Arbeit im Verhältnis Arbeitgeber / Arbeitnehmer bieten sich neue Möglichkeiten, etwa durch moderne Formen der Heimarbeit;8 manche annoncierten bereits die „virtuelle Fabrik“.9

3. Unternehmerentscheidungen Der Aktions- oder doch wenigstens Reaktionsdruck, der auf Unternehmen und Unternehmer einwirkt, führt in aller Regel zu unternehmerischen Entscheidungen. Zu denken ist etwa an die Einführung neuer Produkte, eines effizienteren Produktionsablaufs, Abbau und / oder Einstellung von Personal oder die Intensivierung des Marketings. Daneben können aber auch Maßnahmen ergriffen werden, bei denen 6 Seit dem Vertrag über die Europäische Union vom 7. Februar 1992 (Maastricht-Vertrag) hat sich die Bezeichnung „Europäische Union“ eingebürgert, auch wenn Regelungen und Organe des EGV gemeint sind und ungeachtet dessen, dass die „EU“ im Gegensatz zur EG und den beiden anderen Europäischen Gemeinschaften EURATOM und der sog. Montanunion, die allerdings zum 23. Juli 2002 vertragsgemäß geendet ist, kein Völkerrechtssubjekt ist. 7 Das dritte Abkommen TRIPS hat vor allem die gegenseitige Anerkennung vom Immaterialgüterrechten wie z. B. Patenten zum Gegenstand; unabhängig von der Frage der Berechtigung solcher Schutzrechte, ist unter Liberalisierungsgesichtspunkten nicht zu verkennen, dass solche Ausschließlichkeitsrechte eine grundsätzlich wettbewerbsfeindliche Tendenz aufweisen. GATS und TRIPS wurden zusammen mit der Gründung der WTO im Jahre 1994 in Marrakesh abgeschlossen, zusätzlich wurde das bereits aus dem Jahr 1947 stammende GATT neu gefasst. 8 Der traditionelle Begriff des Heimarbeiters nach dem HAG fällt allerdings nicht unter die Vorschrift des § 613a BGB, da es sich um Selbstständige und nicht um Arbeitnehmer handelt. Eine Einordnung, die allerdings mit zunehmender Nutzung moderner Kommunikationswege fraglich werden kann. 9 Vgl. den gleichnamigen Aufsatz von Lange, BB 1998, 1165 ff.; ferner Linnenkohl, Die Virtualisierung der Arbeitsbeziehungen, BB 1998, 45 ff.

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Einleitung

die Frage nach dem Vorliegen eines Betriebsübergangs im Sinne des § 613a BGB auftaucht. Solche Maßnahmen sollen im Folgenden als Unternehmensumstrukturierungen bezeichnet werden.

4. Unternehmensumstrukturierungen Als solche Unternehmensumstrukturierungen kommen in Betracht: die Veräußerung des gesamten Unternehmens, eines Betriebs oder Betriebsteiles oder gar ihre Stilllegung, regelmäßig verbunden mit der anschließenden Veräußerung der Betriebsmittel; sowie umgekehrt der Erwerb von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen. Zu denken ist auch an gesellschaftsrechtliche Maßnahmen, wie die Gründung von Tochtergesellschaften, die Bildung einer Holding oder die klassische Betriebsaufspaltung. Die Palette möglicher gesellschaftsrechtlicher Umstrukturierungen ist durch das UmwG,10 das am 1. Januar 1995 in Kraft getreten ist,11 erheblich erweitert worden: Zwei Gesellschaften versprechen sich z. B. durch eine Verschmelzung gem. §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 ff. UmwG Synergieeffekte, eine stärkere Stellung auf dem Weltmarkt oder gesteigerte Attraktivität für Eigen- und Fremdkapitalgeber, oder: Ein bisher als einheitliche Gesellschaft geführtes Konglomerat spaltet Teilbereiche seiner Unternehmung ab, damit sie in Zukunft als selbstständige Rechtsträger unabhängig von der Mutter operieren können, §§ 123 ff. UmwG. Eine weniger einschneidende Maßnahme, die ebenfalls Unternehmensumstrukturierung im weitesten Sinne ist, ist die Übertragung einzelner bisher in eigener Verantwortung durchgeführter Produktions- oder Dienstleistungsaufgaben auf einen anderen Unternehmer, sog. Outsourcing. Selbst die Beendigung eines Auftrags12 zwischen Unternehmern und seine anschließende Neuvergabe an einen anderen Unternehmer soll hierzu gerechnet werden.

5. Vielgestaltigkeit und Komplexität Bereits in Ansehung der möglichen Vielzahl von Unternehmensumstrukturierungen folgt, dass sich die Sachverhalte, denen der Tatbestand des Betriebsübergangs gerecht werden muss, durch eine besondere Vielgestaltigkeit 13 auszeichnen. Des Weiteren sind im modernen Wirtschaftsleben Betriebe oder Unternehmen unterschiedlichster Art anzutreffen, abhängig von ihrer jeweiligen Branchenzugehörigkeit, ihren jeweiligen Betriebsmethoden und Betriebsmitteln und ihrer jeweiligen 10 Veröffentlicht als Art. 1 des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechtes (UmwBerG) vom 28. Oktober 1994, BGBl. I, S. 3210, berichtigt 1995 I, S. 428. 11 Art. 20 des UmwBerG. 12 Formal-rechtlich in der Regel ein Dienst- oder Werkvertrag. 13 So bereits Loritz, Anm. zu BAG, AP Nr. 53 zu § 613a BGB (unter 1) oder in jüngerer Zeit Preis, RdA 2000, 257 (278).

A. Einführung in das Thema

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Betriebsgröße und Organisationsform. Hinzu treten die aufgrund der mit dem Schlagwort „Globalisierung“ gekennzeichneten Ursachen, in deren Folge etwa neue Wirtschaftszweige oder Produktions- und Dienstleistungen, aber auch neue Formen der betrieblichen oder unternehmerischen Zusammenarbeit entstehen. Zu der Vielgestaltigkeit der Lebenssachverhalte tritt damit eine hohe Komplexität der Sach- und Rechtsfragen hinzu.14

6. Interessengegensatz Bei allen Unternehmensumstrukturierungen stehen sich in der Regel die Interessen der Unternehmer an der Freiheit ihrer Dispositionen und die Bestandsschutzinteressen der von diesen Entscheidungen möglicherweise betroffenen Arbeitnehmer in voller Schärfe gegenüber. Hier setzt § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB an, dessen erstes Regelungsziel der Bestandsschutz der betroffenen Arbeitsverhältnisse ist,15 wenn und soweit die angeführten Maßnahmen den Tatbestand eines Betriebsübergangs erfüllen. Die Frage des Eingreifens des § 613a BGB ist oft von weitreichender Bedeutung dafür, ob und zu welchen Bedingungen die Disposition vorgenommen werden kann – so die Unternehmersicht – und ob die betroffenen Arbeitsplätze erhalten bleiben – so die Sicht der Arbeitnehmer.

II. Europarechtlicher Hintergrund Zusätzlich bezieht das Thema des Betriebsübergangs seinen Reiz aus den europarechtlichen Implikationen. Die Richtlinie 77 / 187 / EWG des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen vom 14. Februar 1977,16 geändert durch die Änderungsrichtlinie 98 / 50 / EG vom 29. Juni 199817 und neugefasst durch die Richtlinie 2001 / 23 / EG vom 12. März 200118 („Betriebsübergangsrichtlinie“ oder „Richtlinie“) 19 überlagert die nationalen Rechtsvorschriften und damit auch § 613a BGB. Aufgrund dessen hatte auch der EuGH Gelegenheit, sich im Wege des Vorabentscheidungs14 Bauer / von Steinau-Steinrück, in: Hölters, Unternehmenskauf, 2002, Teil V, Rn. 35; Schiefer, RdA 1994, 83: „sehr komplexe Materie“. 15 Vgl. nur BAG AP Nr. 1 zu § 613a BGB (unter III 3 b) der Gründe) m. Anm. Seiter. 16 ABl. EG Nr. L 61 vom 5. März 1977, S. 26. 17 ABl. EG Nr. L 201 vom 17. Juli 1998, S. 88. 18 ABl. EG Nr. L 82 vom 22. März 2001, S. 16. 19 Die Richtlinie 2001 / 23 / EG vom 12. März 2001 änderte die Vorgänger-Richtlinien inhaltlich nicht, sondern fasste sie lediglich unter Aufhebung der alten Fassungen nach Art. 12 redaktionell neu. Soweit im Folgenden ohne zusätzliche Erläuterungen von der „Betriebsübergangsrichtlinie“ oder der „Richtlinie“ die Rede ist, ist die Neufassung gemeint.

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Einleitung

verfahrens gem. Art. 234 EGV mit der Auslegung der Betriebsübergangsrichtlinie zu befassen.20 Dabei verfolgte der EuGH zur Auslegung des Tatbestands des Betriebsübergangs auf europarechtlicher Ebene von Anfang an eine andere Konzeption als das BAG zu § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Während das BAG jedenfalls den Versuch machte, der traditionellen Methodenlehre folgend, den Rechtssatz des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in einzelne Tatbestandsmerkmale zu unterteilen, sie einzeln zu definieren und zu subsumieren, hat der EuGH eine Art Topoikatalog zusammengestellt, der in einer wertenden Zusammenschau der einzelnen Topoi die Feststellung des Übergangs eines Betriebs im Einzelfall ermöglichen soll. Die unterschiedlichen Konzepte führten unter anderem in folgenden beiden Fragen zu unterschiedlichen Beurteilungen: Welche Rolle spielt die Übernahme oder Nichtübernahme der Arbeitnehmer durch den neuen Erwerber? Und: Kommt es darauf an, ob der Erwerber die bisher in dem Betrieb wahrgenommene Funktion oder Aufgabe tatsächlich fortführt oder ist die bloße Möglichkeit der Fortführung ausreichend? Während der EuGH beide Kriterien in ständiger Rechtsprechung zur Beurteilung, ob ein Betriebsübergang vorlag, berücksichtigte, verneinte das BAG in aller Regel ihre Bedeutung. Schließlich hat das BAG aber unter dem Eindruck der Rechtsprechung des EuGH sein über zwei Jahrzehnte praktiziertes Konzept aufgegeben und sich mit Urteil vom 22. Mai 1997 der juristischen Konstruktion des EuGH angeschlossen.21 Das Thema des Betriebsübergangs ist somit neben anderem Paradigma für das Ineinandergreifen von nationalem Recht und Europäischem Gemeinschaftsrecht.

B. Ziele der Arbeit und Gang der Untersuchung Gegenstand der Arbeit ist der Tatbestand des Betriebsübergangs, wie er in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und in Art. 1 Abs. 1 der Betriebsübergangsrichtlinie geregelt ist. Es geht ausschließlich um die Frage, welche Voraussetzungen in dogmatischer und methodischer Hinsicht für den Tatbestand des Betriebsübergangs i. e. S. erfüllt sein müssen. Die Arbeit beginnt im ersten Teil mit einer Darstellung der Konstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs in der früheren Rechtsprechung des BAG und in der früheren Literatur. Dabei soll untersucht werden, ob und inwieweit das vom BAG bis zu seinem Konzeptionswechsel praktizierte Konstrukt zur Auslegung und Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in der Lage gewesen ist, den zur Ent20 21

Zwischenzeitlich (2004) sind mehr als 30 Entscheidungen ergangen. BAG, AP Nr. 154 zu § 613a BGB m. Anm. Franzen.

B. Ziele der Arbeit und Gang der Untersuchung

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scheidung anstehenden Lebenssachverhalten ausreichend Rechnung zu tragen. In dogmatischer Hinsicht kann a priori nicht ausgeschlossen werden, dass einzelne Bausteine des früheren Konzeptes nach wie vor ihre Berechtigung haben. Darüber hinaus dient die Analyse der früheren Rechtsprechung der Erhellung der Wechselwirkungen zwischen methodischer Grundlage und dogmatischer Konstruktion. Der zweite Teil stellt Konzept und Einzelheiten der EuGH-Konstruktion zum Tatbestand des Betriebsübergangs sowie die Rezeption der Rechtsprechung des EuGH durch das BAG vor, die im Ergebnis eine „Neukonstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs“ nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist. Ferner soll im zweiten Teil der Arbeit das für die deutsche Rechtswissenschaft auf den ersten Blick ungewöhnlich anmutende Konstrukt des EuGH zur Auslegung von Art. 1 Abs. 1 der Betriebsübergangsrichtlinie analysiert und zum Anlass genommen werden, danach zu fragen, welche rechtstheoretische Lehre eine derartige Vorgehensweise und ein derartiges Auslegungsprodukt zu legitimieren vermag. Wegen der Übertragung des EuGH-Konzeptes durch das BAG auf den Tatbestand des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB muss es sich um eine im deutschen Rechtskreis anerkannte rechtstheoretische Lehre handeln, die in dieser Arbeit in der Lehre vom Typus gesehen wird. Weiteres Ziel ist, ausgehend vom Telos der Betriebsübergangsvorschriften auf nationaler und europäischer Ebene, den Tatbestand des Betriebsübergangs derart „dogmatisch einzurüsten“, dass er bei der Rechtsanwendung zu möglichst sachgerechten Ergebnissen führt. Deshalb widmet sich der dritte Teil auf der Grundlage der Typologie der Herausarbeitung konkreter dogmatischer Leitlinien. Im vierten Teil wird untersucht, wie sich die bisher verwendeten einzelnen Bausteine des EuGH-Konzeptes zu der Neukonstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs verhalten, ob bisher nicht bekannte Kriterien aufgefunden werden können und wie die besonders problematisch erscheinenden Fallgestaltungen des Outsourcings und der Auftragsvergabe im Grundsatz zu lösen sind. Die Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse folgt im abschließenden fünften Teil.

1. Teil

Der Tatbestand des Betriebsübergangs in der früheren Rechtsprechung und Literatur A. Darstellung der früheren Rechtsprechung I. Allgemeines Von den zahlreichen Entscheidungen des BAG zu Problemen des § 613a BGB befasst sich aufgrund seiner zentralen Bedeutung zwangsläufig eine Vielzahl mit dem in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB geregelten Tatbestand des Betriebsübergangs i. e. S. Bis zu der Neuausrichtung der Rechtsprechung des BAG mit Urteil vom 22. Mai 19971 sind in der Arbeitsrechtlichen Praxis etwa vierzig Entscheidungen zu verzeichnen, die zur Konstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs beigetragen haben – und sei es nur durch Wiederholung und Anwendung bereits erarbeiteter Kriterien. Die für maßgebend erachteten Kriterien sind dabei nicht in einem „großen Wurf“, sondern sukzessive im Laufe der Rechtsprechungstätigkeit entwickelt worden. Diese Vorgehensweise resultiert nur folgerichtig aus der Aufgabe des Richters, einzelne Sachverhalte zu entscheiden und nur insoweit Zivilrechtsdogmatik zu betreiben, wie dies für den zu entscheidenden Streit erforderlich ist.

II. Kurzdefinition und Problemfelder Eine Kurzdefinition des Tatbestands des Betriebsübergangs, welche auf eine gefestigte frühere Rechtsprechung aufbaute,2 ist beispielsweise in der Entscheidung vom 19. November 1996 enthalten.3 Hiernach kommt es für die Annahme eines rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs im Sinne von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB entscheidend darauf an, dass ein zuvor nicht stillgelegter Betrieb mit allen wesentlichen Betriebsmitteln in der Weise erworben wird, dass die arbeitstechnischen Zwecke weiterverfolgt werden können. Maßgebende Kriterien zur Beurteilung eines Betriebsübergangs waren nach Auffassung des BAG also: 1 2 3

BAG, AP Nr. 154 zu § 613a BGB m. Anm. Franzen. Vgl. beispielsweise BAG, AP Nr. 2, Nr. 39 oder Nr. 82 zu § 613a BGB. BAG, AP Nr. 152 zu § 613a BGB, dort im Leitsatz 1 und unter II 1 der Gründe.

A. Darstellung der früheren Rechtsprechung

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(1) der Erwerb der wesentlichen Betriebsmittel, (2) die Möglichkeit, die arbeitstechnischen Zwecke weiter verfolgen zu können, (3) keine vorherige Stilllegung des Betriebs und (4) der Abschluss eines Rechtsgeschäfts. Über die bloße Benennung der definitorischen Merkmale hinaus setzte sich das BAG in diesem Urteil auch kurz mit den wesentlichen Problemfeldern bei der weiteren Rechtsanwendung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auseinander. Es handelt sich dabei um folgende: (1) die Abgrenzung des Betriebsübergangs von der Betriebsstilllegung,4 (2) die Bedeutung der Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer als „personelle Betriebsmittel“ 5 und (3) die Bedeutung der Absichten des Betriebsmittelerwerbers.6 In diesen drei Problemfeldern erschöpfen sich zwar nicht die mit dem Tatbestand des Betriebsübergangs verbundenen Zweifelsfragen, sie sind aber insoweit von besonderer Relevanz, als sie die gesamte Diskussion zum Tatbestand des Betriebsübergangs durchziehen.

III. Die Konstruktion des Tatbestands des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB im Einzelnen 1. Zu den Merkmalen „Betrieb“ und „Übergang“ In der „Langfassung“ stellten sich die Bausteine des Tatbestands des Betriebsübergangs in der früheren Rechtsprechung unter Ausklammerung des Merkmals „Rechtsgeschäft“ wie folgt dar:

a) Grundmerkmale Zum Betrieb im Sinne von § 613a BGB gehören nur die sächlichen und immateriellen Betriebsmittel, nicht auch die Arbeitnehmer.7 Der Übergang der Arbeitsverhältnisse ist Rechtsfolge, nicht Tatbestandsvoraussetzung.8 Einen Betrieb machen die sächlichen und immateriellen Betriebsmittel dann aus, wenn der neue Inhaber Unter II 2 a der Gründe. Ebenda. 6 Unter II 2 b der Gründe. 7 BAG, AP Nr. 24 zu § 613a BGB m. Anm. Lüke (unter 1 der Gründe); st. frühere Rspr., vgl. BAG AP Nr. 42, 43, 53, 57, 58, 63, 67, 69, 71, 72, 76, 82, 117, 128 zu § 613a BGB. 8 BAG, AP Nr. 24 zu § 613a BGB m. Anm. Lüke (unter 1 der Gründe); st. frühere Rspr. 4 5

3 Windt

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1. Teil: Frühere Rechtsprechung und Literatur

mit ihnen und mit Hilfe der Arbeitnehmer bestimmte arbeitstechnische Zwecke verfolgen kann.9 Es ist nicht erforderlich, dass alle Wirtschaftsgüter, die bisher zu einem Betrieb gehört haben, auf den neuen Betriebsinhaber übergehen, unwesentliche Bestandteile des Betriebsvermögens bleiben außer Betracht.10 Ob die Veräußerung einzelner Wirtschaftsgüter bzw. einer Summe von Wirtschaftsgütern oder die des Betriebs vorliegt, ist danach zu beurteilen, ob der neue Inhaber mit den übernommenen Betriebsmitteln den Betrieb oder Betriebsteil im Wesentlichen unverändert fortführen kann.11 Für die Frage, welche Betriebsmittel für die Erfüllung der arbeitstechnischen Zwecke oder für seine Fortführung wesentlich sind, ist jeweils auf die Eigenart des Betriebs abzustellen.12 Für Produktionsbetriebe können die – beweglichen – sächlichen Betriebsmittel wie Maschinen und Einrichtungsgegenstände prägend sein; für Handels- und Dienstleistungsbetriebe, deren Betriebsvermögen hauptsächlich aus Rechtsbeziehungen besteht, sind es dagegen in erster Linie die immateriellen Betriebsmittel wie Kundenstamm, Kundenlisten, Geschäftsbeziehungen zu Dritten, das „Know-how“ und der „Goodwill“, also die Einführung des Unternehmens auf dem Markt.13 Insbesondere bei Ladengeschäften kommt es entscheidend auf die Betriebsräume, das Warensortiment und die Betriebsform (Warenhaus – Fachgeschäft – Discounter) an, von untergeordneter Bedeutung ist dagegen die Ladeneinrichtung; 14 beim Großhandelsunternehmen sind es dagegen die Betriebsräume, die von untergeordneter Bedeutung sind.15 Die Frage, welche Bedeutung den einzelnen sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln beizumessen ist, lässt sich jedoch nur nach einer Gesamtwürdigung aller Umstände beantworten.16

b) Zusätzliche Merkmale Des Weiteren stellte das BAG für die Beschreibung des Betriebsübergangs darauf ab, ob der Betrieb im Zeitpunkt der Übertragung noch voll funktionsfähig ist,17 ob für den Erwerber die Möglichkeit besteht, die Leitungs- und Organisationsgewalt zu übernehmen, und ob er die Möglichkeit der Weiterführung des BeBAG, ebenda; st. frühere Rspr. BAG, ebenda; st. frühere Rspr. 11 BAG, AP Nr. 42 zu § 613a BGB m. Anm. Herschel (unter II 1 der Gründe); st. frühere Rspr. 12 BAG, AP Nr. 76 zu § 613a BGB m. Anm. Joost (unter A II 1 b der Gründe); st. frühere Rspr. 13 BAG, ebenda. 14 BAG, AP Nr. 58 zu § 613a BGB (unter B II 3 b cc – gg der Gründe). 15 BAG, AP Nr. 74 zu § 613a BGB m. Anm. Hefermehl (unter III 2 c bb der Gründe). 16 BAG, AP Nr. 118 zu § 613a BGB m. Anm. Gussen (unter B I 2 c aa der Gründe); st. frühere Rspr. 17 BAG, AP Nr. 39 zu § 613a BGB (unter B II 2 b der Gründe). 9

10

A. Darstellung der früheren Rechtsprechung

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triebs hat.18 Dagegen war die tatsächliche Weiterführung des Betriebs unerheblich.19 c) Anmerkung Die unter a) und b) zusammengestellte „Langfassung“ des Tatbestands des Betriebsübergangs ist aus verschiedenen Entscheidungen des BAG zusammengetragen worden. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass in keiner Entscheidung die Kriterien vollständig aufgeführt sind. Judikate, welche der hier gewählten Art und Weise der Darstellung aber bereits sehr nahe kommen, sind etwa das Urteil vom 29. September 198820 oder das Urteil vom 27. April 1995.21 Selbst diese „Langfassung“ darf nun keineswegs aber als abschließende Darstellung des Tatbestands des Betriebsübergangs in der früheren Rechtsprechung des BAG verstanden werden, weil das BAG für besondere Sachverhaltskonstellationen oder in Anbetracht besonderer Einzelprobleme weitere Kriterien entwickelt hat. So in den Fällen, in denen es um die Abgrenzung des Betriebsübergangs von der sog. Funktionsnachfolge22 ging, oder dort, wo das BAG ausnahmsweise der Übernahme bestimmter Arbeitnehmer Bedeutung für die Frage des Betriebsübergangs zuerkannte.23 Sieht man von diesen Sonderfällen ab, ist aber die „Langfassung“ eine im Wesentlichen vollständige Beschreibung der Konstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs durch die frühere Rechtsprechung des BAG.

d) Problemfelder Die Problemfelder, die über das hinausweisen, was bereits oben unter II. angesprochen wurde, betreffen in erster Linie die Fragen, was zu den sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln zu zählen ist,24 und welche dieser Betriebsmittel für den jeweiligen Betrieb wesentlich sind.25 Hieran knüpften die vom BAG angestellten Differenzierungen zwischen Produktions- und Dienstleistungsbetrieben sowie Ladengeschäften und Großhandelsunternehmen an.26 BAG, AP Nr. 128 zu § 613a BGB (unter B I 1 und II 3 a der Gründe). BAG, AP Nr. 59 zu § 613a BGB m. Anm. Kraft (unter B II 3 b der Gründe). 20 BAG, AP Nr. 76 zu § 613a BGB (unter A II 1a und b der Gründe). 21 BAG, AP Nr. 128 zu § 613a BGB (unter B I 1 der Gründe). 22 BAG, AP Nr. 42, Nr. 53 und Nr. 101 zu § 613a BGB. 23 BAG, AP Nr. 76, Nr. 82 und Nr. 118 zu § 613a BGB. 24 Vgl. BAG, AP Nr. 24 zu § 613a BGB zu § 613a BGB (unter 1 der Gründe) m. Anm. Lüke; BAG, AP Nr. 53 zu § 613a BGB m. Anm. Loritz (unter B I 2 der Gründe). 25 Vgl. etwa BAG, AP Nr. 24 zu § 613a BGB zu § 613a BGB m. Anm. Lüke (unter 1 der Gründe; BAG, AP Nr. 82 zu § 613a BGB (unter II 3 a der Gründe). 26 Vgl. etwa BAG, AP Nr. 58 zu § 613a BGB (unter B II 3 b – c der Gründe); BAG, AP Nr. 117 zu § 613a BGB (unter II 1 der Gründe). 18 19

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36

1. Teil: Frühere Rechtsprechung und Literatur

2. Zum Merkmal „Rechtsgeschäft“ Die Funktion des Merkmals „Rechtsgeschäft“ wurde vom BAG vor allem in der Abgrenzung der rechtsgeschäftlichen Nachfolge von der gesetzlichen Gesamtrechtsnachfolge gesehen,27 bei der es wegen der gesetzlich angeordneten Nachfolge auch in den Arbeitsverhältnissen der Anwendung des § 613a BGB nicht bedürfe.28 Die Vorschrift des § 613a BGB sei Auffangtatbestand für alle nicht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergehenden Betriebe.29 Aus diesen Gründen bildete die Auslegung des Merkmals durch das BAG kaum eine Hürde für die Annahme eines Betriebsübergangs, sondern das BAG hat selbst betont, dass das Merkmal „Rechtsgeschäft“ die Vorschrift nicht einschränken wolle30 und, wenn man von der Herausnahme der Betriebsübergänge kraft Gesetzes aus dem Anwendungsbereich des § 613a BGB absieht, im Übrigen weit auszulegen sei.31 So muss das Rechtsgeschäft nicht notwendig zwischen dem Betriebsinhaber und seinem Nachfolger stattgefunden haben; es müssen also keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen zwischen dem alten und dem neuen Inhaber bestanden haben.32 Diese Rechtsprechung ermöglicht es zum Beispiel, den unmittelbaren Übergang eines Betriebs von einem Pächter auf seinen Nachfolger zu bejahen, auch wenn der Betrieb zunächst an den Verpächter zurückgefallen war.33 Ausreichend ist auch der Abschluss eines Bündels oder einer Vielzahl von Rechtsgeschäften mit verschiedenen Dritten34 oder hintereinander geschaltete Rechtsgeschäfte35 bzw. eine Kette von Rechtsgeschäften.36 Unerheblich sollte ferner sein, ob die einzelnen Rechtsgeschäfte wirksam sind.37 Ferner tauchen die oben unter 1.a) zu den Merkmalen „Betrieb“ und „Übergang“ angeführten Kriterien des funktionsfähigen Betriebs sowie der Erlangung der Organisations- und Leitungsmacht auch im Zusammenhang mit dem Merkmal „Rechtsgeschäft“ auf. Das BAG führte insoweit aus, dass die Rechtsgeschäfte auf den Übergang eines funktionsfähigen Betriebs oder Betriebsteils ausgerichtet sein müssen38 und dass das Rechtsgeschäft, das nach § 613a Abs. 1 BGB der Betriebs27 BAG, AP Nr. 24 zu § 613a BGB m. Anm. Lüke (unter 2 c der Gründe); BAG, AP Nr. 44 zu § 613a BGB (unter B I 3 b der Gründe); BAG, AP Nr. 85 zu § 613a BGB (unter II 2 der Gründe); BAG, AP Nr. 131 zu § 613a BGB (unter B III 2 a der Gründe). 28 BAG, AP Nr. 1 zu § 613a BGB m. Anm. Seiter (unter III 4 b); BAG, AP Nr. 44 zu § 613a BGB (unter B I 3 b der Gründe). 29 BAG, AP Nr. 24 zu § 613a BGB m. Anm. Lüke (unter 2 c der Gründe). 30 BAG, AP Nr. 44 zu § 613a BGB (unter B I 3 b der Gründe). 31 BAG, AP Nr. 101 zu § 613a BGB (unter C II 4 a der Gründe). 32 BAG, AP Nr. 76 zu § 613a BGB m. Anm. Joost (unter A II 1 c der Gründe). 33 BAG, AP Nr. 24 zu § 613a BGB m. Anm. Lüke. 34 BAG, AP Nr. 43 zu § 613a BGB (unter B II 3 der Gründe). 35 BAG, AP Nr. 118 zu § 613a BGB m. Anm. Gussen (unter B I 3 b der Gründe). 36 BAG, AP Nr. 104 zu § 613a BGB (unter III 3 a der Gründe). 37 BAG, AP Nr. 44 zu § 613a BGB (unter B I 3 d der Gründe).

B. Analyse und Kritik der früheren Rechtsprechung

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übergabe zugrunde liegen muss, die einverständliche Übertragung der Leitungsmacht auf den Betriebserwerber ist.39

B. Analyse und Kritik der früheren Rechtsprechung I. Dogmatik 1. Allgemeiner Betriebsbegriff als Ausgangspunkt Das BAG hat in mehreren Entscheidungen ausdrücklich ausgeführt, für die Zwecke des § 613a BGB sei von dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Betriebsbegriff auszugehen.40 Nun ist der Begriff des Betriebs weder im Bürgerlichen Gesetzbuch noch an anderer Stelle im Zivilrecht definiert,41 sondern nach verbreiteter Auffassung dem Gesetz gleichsam vorgegeben42 bzw. erst von Rechtsprechung und Schrifttum entwickelt worden.43 Mit Nuancen im Einzelnen hat sich jedoch in der Tat der vom BAG in Bezug genommene sog. allgemeine arbeitsrechtliche Betriebsbegriff herausgebildet, von dem zwar behauptet wird, er sei dem Gesetz vorgegeben, der tatsächlich aber vor allem durch das BetrVG und seine Vorläufer beeinflusst ist.44 Hiernach ist Betrieb jede organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Unternehmer allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern und mit Hilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt.45 38 BAG, AP Nr. 43 zu § 613a BGB (unter B II 2 der Gründe); BAG, AP Nr. 76 zu § 613a BGB m. Anm. Joost (unter A II 1 c der Gründe). 39 BAG, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung (Leitsatz 2 und unter I 3 der Gründe); ähnlich BAG, AP Nr. 104 zu § 613a BGB (unter III 3 a der Gründe). 40 BAG, AP Nr. 43 zu § 613a BGB (unter B III 1 a der Gründe); BAG, AP Nr. 53 zu § 613a BGB m. Anm. Loritz (unter B I 1 der Gründe); BAG, AP Nr. 118 zu § 613a BGB m. Anm. Gussen (unter B I 2 a der Gründe); ebenso Seiter, Betriebsinhaberwechsel, 1980, S. 49. 41 Preis, RdA 2000, 257 (258) und Schaub, ArbR, § 18 I 1; v. Hoyningen-Huene, Betriebsverfassungsrecht, § 3 II 1 für das BetrVG; MüArbR / Wank, § 124, Rn. 33 für § 613a BGB. 42 Jacobi, Betrieb und Unternehmen, S. 9; Staudinger / Richardi / Annuß, § 613a BGB, Rn. 42; v. Hoyningen-Huene, a. a. O., § 3 II 1 für das BetrVG; RGRK / Ascheid, § 613a BGB, Rn. 35 für § 613a BGB. 43 BAG, AP Nr. 7 zu § 1 BetrVG 1972 (unter 3 der Gründe). 44 Preis, RdA 2000, 257 (258); im Ergebnis ebenso Fitting, BetrVG, § 1, Rn. 63; nach Preis ist es deshalb verhältnismäßig gleichgültig, ob man konstatiere, im Arbeitsrecht gelte der allgemeine Betriebsbegriff oder der Betriebsbegriff der Betriebsverfassung gelte auch in anderen Zusammenhängen (etwa Kündigungsschutz, Arbeitsschutz, Gleichbehandlung). 45 BAG AP Nr. 7 zu § 1 BetrVG 1972 (unter 3 der Gründe); BAG, AP Nr. 9 zu § 1 BetrVG 1972 m. Anm. Reuter (unter III 1 der Gründe); Fitting, a. a. O., § 1, Rn. 63; v. Hoyningen-Huene, a. a. O., § 3 II 1; Palandt / Putzo, Einf. v. § 611 BGB, Rn. 14; Schaub, ArbR, § 18 I 1 m. w. N. zur Rspr. Einen allgemeinen Betriebsbegriff ablehnend Joost, Betrieb und Unternehmen, 1988, der den Betriebsbegriff nach dem Regelungszusammenhang des jeweiligen Geset-

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1. Teil: Frühere Rechtsprechung und Literatur

Dem Begriff des Betriebs wird üblicherweise der Begriff des Unternehmens als in der Regel größere Einheit gegenübergestellt, die sich von dem Betrieb vor allem dadurch abheben soll, dass ein dem Betriebszweck übergeordneter wirtschaftlicher oder ideeller Zweck verfolgt werde.46 Die vorstehenden Begriffsbildungen von Betrieb und Unternehmen gehen auf eine von Jacobi in den 1920ern durchgeführte Untersuchung zurück.47 Die Hauptbedeutung dieses Werkes wurde darin gesehen, über das Instrument der Zwecksetzung Betrieb und Unternehmen voneinander zu unterscheiden.48 Der Betrieb diene „technischen Zwecken“,49 das Unternehmen einem „entfernteren Ziel, um des willen der Unternehmer das Unternehmen unternimmt“.50 Die Unterscheidung nach der Zwecksetzung ist mit im Wesentlichen identischen Inhalten bis heute beibehalten worden. Des Weiteren hatte Jacobi noch die Arbeitnehmer als sog. personelle Betriebsmittel in eine Reihe mit den anderen Betriebsmitteln gestellt und von einer bloßen Vereinigung persönlicher, sächlicher und immaterieller Betriebsmittel gesprochen.51 Demgegenüber hebt der modernere allgemeine arbeitsrechtliche Betriebsbegriff die Arbeitnehmer als eigenständige Personen hervor und verwendet anstelle des Begriffs der „Vereinigung“ den Begriff der „organisatorischen Einheit“.52 2. Die personellen Betriebsmittel a) Modifikation des allgemeinen Betriebsbegriffs Das BAG hatte den allgemeinen arbeitsrechtlichen Betriebsbegriff für die Zwecke des § 613a BGB derart modifiziert, dass es die Arbeitnehmer als sog. personelle Betriebsmittel aus diesem Begriff mit der Begründung herausgenommen hat, dass der Eintritt in die Arbeitsverhältnisse der Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zuzuordnen sei, und aus diesem Grund nicht gleichzeitig tatbestandliche Voraussetzung des Betriebsübergangs sein könne.53 Große Teile der früheren Litezes bestimmen will, so dass z. B. der „Betrieb“ im Sinne des § 613a BGB den „unternehmerischen Tätigkeitsbereich“ umschreibt, S. 382 ff.; im Ausgangspunkt Joost zustimmend Preis, RdA 2000, 257 (259 und Fn. 33) und MüArbR / Wank, 1. Aufl. 1993, § 120, Rn. 31, 35. 46 Palandt / Putzo, Einf. v. § 611 BGB, Rn. 15; Schaub, ArbR, § 18 I 1; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 491; das Zweckkriterium als untauglich ablehnend, Joost, Betrieb und Unternehmen, 1988, S. 52 – 57, 135 – 146; ebenso Preis, RdA 2000, 257 (258). 47 Jacobi, Betrieb und Unternehmen als Rechtsbegriffe, 1926. 48 Joost, a. a. O., 1988, S. 49. 49 Jacobi, a. a. O., S. 7. 50 Jacobi, a. a. O., S. 16. 51 Jacobi, a. a. O., S. 7 und 9. 52 Grundlegend hierfür A. Hueck, Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht, Band I, 7. Aufl. 1963, S. 93. 53 BAG AP Nr. 24 zu § 613a BGB m. Anm. Lüke (unter 1 der Gründe), st. frühere Rspr.; zuletzt wohl BAG, AP 152 zu § 613a BGB (unter II 2 a der Gründe), wenn auch bereits einschränkend.

B. Analyse und Kritik der früheren Rechtsprechung

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ratur waren dem gefolgt,54 andere hielten dagegen an der uneingeschränkten Geltung des allgemeinen Betriebsbegriffs unter Einschluss der Arbeitnehmer auch für den Tatbestand des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB fest.55 b) Normlogische Erwägungen Die Begründung des BAG zielte also auf den Aufbau und die innere Systematik von Rechtssätzen im Allgemeinen ab. Nach der Vorstellung des BAG sollten offenbar nur solche Rechtssätze möglich sein, bei denen sich die Begriffsinhalte ihrer Bestandteile, Tatbestand und Rechtsfolge, nicht überschneiden. Man könnte insofern von der inneren Folgerichtigkeit einer Norm sprechen und das Ganze mit dem Begriff „innere Normlogik“56 umschreiben. Dem BAG ist zuzugeben, dass Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nach seinem klaren Wortlaut der Eintritt des Erwerbers in die im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse ist. Angeordnet wird also ein gesetzlicher Vertragsübergang,57 vergleichbar den in den §§ 566 BGB,58 6959 und 151 Abs. 260 VVG geregelten. Es ist unbestreitbar, dass der Eintritt in die Arbeitsverhältnisse Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist, so dass die Argumentation vordergründig einleuchtet. aa) Persönlicher Anwendungsbereich Immerhin zählten einige Stimmen in der Literatur die Arbeitsverhältnisse ganz zwanglos zum (persönlichen) Anwendungsbereich des § 613a BGB oder zu den Voraussetzungen des Tatbestands der Vorschrift.61 Die Zuordnung zum 54 Borngräber, Betriebsübergang, 1977, S. 34 und 42; Erman / Hanau, 9. Aufl. 1993, § 613a BGB, Rn. 10; Schaub, ArbR, 8. Aufl. 1996, § 118 II 1 b; Schwerdtner, FS G. Müller, 1981, S. 557 (564); Soergel / Raab, § 613a BGB, Rn. 19; Staudinger / Richardi, 12. Aufl. 1989, § 613a BGB, Rn. 37 und 38; Zöllner / Loritz, S. 261. 55 Fischer, Betriebsübergang, 1980, S. 25 und 27; Pietzko, Tatbestand, 1988, S. 8; Schwanda, Betriebsübergang, 1992, S. 147; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, 1980, S. 49. 56 Franzen, Anm. zu BAG AP Nr. 154 zu § 613a BGB spricht von einer formallogischen Erwägung. 57 Präziser wäre es, von einem (vertraglich begründeten) Rechtsverhältnisübergang zu sprechen, da es nicht nur um den Übergang des Entstehungstatbestandes geht. Der Begriff des Vertragsübergangs oder der Vertragsübernahme hat sich aber für die Fälle der vorliegenden Art eingebürgert, vgl. etwa Creifelds, Stichwort „Vertragsübernahme“. 58 Eintritt des Erwerbers vermieteten Wohnraums in ein bestehendes Mietverhältnis. 59 Eintritt des Erwerbers einer versicherten Sache in ein bestehendes Versicherungsverhältnis. 60 Eintritt des Übernehmers eines haftpflichtversicherten Unternehmens in das entsprechende Versicherungsverhältnis. 61 Jauernig / Schlechtriem, § 613a BGB, Rn. 2; Palandt / Putzo, § 613a BGB, Rn. 5; RGRK / Ascheid, § 613a BGB, Rn. 16 und 19; Soergel / Raab, § 613a BGB, Rn. 14.

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1. Teil: Frühere Rechtsprechung und Literatur

persönlichen Anwendungsbereich könnte daher bedeuten, dass diese Autoren die Arbeitsverhältnisse als Tatbestandsvoraussetzung der in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB angeordneten Rechtsfolge auffassen, die Arbeitsverhältnisse also zumindest (auch) Tatbestandscharakter aufweisen. Allerdings sucht man bei diesen Autoren vergebens nach einer Begründung für ihre Ansicht. So sind diese Auffassungen möglicherweise allein durch die Selbstverständlichkeit beeinflusst, dass ohne das Vorhandensein von Arbeitsverhältnissen nicht an die Anwendbarkeit des § 613a BGB gedacht zu werden braucht. Das bedeutete aber keineswegs eine Entkräftung der normlogischen Argumentation des BAG. Selbst wenn die Arbeitsverhältnisse allein der Rechtsfolgenseite des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zuzuordnen wären, würde in einem rein fiktiven Fall, in dem man annehmen würde, dass ein Betrieb ohne Arbeitsverhältnisse auf einen anderen Inhaber übergehen könnte, die Vorschrift des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB bereits deshalb leer laufen, weil es nicht zu einem Eintritt des neuen Inhabers in Arbeitsverhältnisse kommen kann. So betrachtet sind diese Ansichten sogar mit der Rechtsprechung des BAG kompatibel: Der persönliche Anwendungsbereich des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB käme rechtstechnisch nicht durch ein Merkmal auf der Tatbestandsseite der Norm, sondern durch ihre Rechtsfolge zum Ausdruck. Allein die Zuordnung der Arbeitsverhältnisse zum persönlichen Anwendungsbereich des § 613a BGB und / oder ganz allgemein zu den Voraussetzungen des Tatbestands vermag also die normlogische Argumentation des BAG nicht zu entkräften.

bb) Doppelcharakter von Tatbestandsmerkmalen Der Angriff gegen die Argumentation des BAG muss daher auf derselben Ebene, der Ebene der inneren Systematik von Normen im Allgemeinen, geführt werden. So wird hier die These aufgestellt, dass sich die Begriffsinhalte eines Tatbestandsmerkmales mit den Begriffsinhalten der Rechtsfolge eines Rechtssatzes decken und sich insoweit Tatbestand und Rechtsfolge überschneiden können. Das betreffende Tatbestandsmerkmal hätte dann bezogen auf seinen Begriffsinhalt sowohl Tatbestands- als auch Rechtsfolgencharakter. In solchen Fällen könnte man vom Doppelcharakter von Tatbestandsmerkmalen sprechen. (1) Normmerkmale Tatsächlich sind in der Rechtsordnung recht zahlreiche Normen anzutreffen, die Tatbestandsmerkmale mit Doppelcharakter aufweisen. Verwiesen sei nur auf § 823 Abs. 1 BGB sowie alle anderen Normen, die als Rechtsfolge einen Schadensersatzanspruch anordnen. Das Vorhandensein eines Schadens ist sowohl anspruchsbegründend – man könnte insoweit vom sachlichen Anwendungsbereich sprechen – als auch Teil der Rechtsfolge Schadensersatz. Der mögliche Einwand, Rechtsfol-

B. Analyse und Kritik der früheren Rechtsprechung

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ge sei beim Schadensersatz eben nur gerade der Ersatz als solcher,62 ist nicht überzeugend. Denn die Rechtsfolge kann sinnvoll nur beschrieben werden, wenn dem „Ersatz“ als solchem, also als formaler Kategorie, das jeweilige materielle Substrat des Ersatzes zugeordnet wird, also die Frage beantwortet wird, was denn konkret zu ersetzen ist. Genauso wenig wäre es sinnvoll zu behaupten, Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB sei eben nur der „Eintritt als solcher“ und nicht der Eintritt des anderen Inhabers in die Arbeitsverhältnisse. Denn ebenso wie das Substrat des „Eintritts“ die Arbeitsverhältnisse sind, ist bei den schadensersatzbegründenden Normen Substrat des „Ersatzes“ der Schaden. Der Schaden aber ist völlig unstreitig auch Tatbestandsmerkmal: „ohne Schaden kein Schadensersatz“. Somit muss der Begriffsinhalt der Rechtsfolge „Schadensersatz“ dem Tatbestandsmerkmal „Schaden“ entnommen werden. Das Tatbestandsmerkmal Schaden hat bezogen auf seinen Begriffsinhalt Doppelcharakter: Der Schaden ist anspruchsbegründender Teil des Tatbestands und zugleich materieller Bestandteil der Rechtsfolge. Damit ist nicht in Frage gestellt, dass das Merkmal „Schaden“ anspruchsbegründende Funktion hat, mithin zum Tatbestand i. e. S. gehört, und der „Schadensersatz“ funktionell der Rechtsfolge des § 823 Abs. 1 BGB zuzuordnen ist. Ähnliche Überlegungen lassen sich im Übrigen für alle Arten von Herausgabeansprüchen, z. B. aus dem Recht der ungerechtfertigten Bereicherung oder aus § 985 BGB anstellen, wo der Gegenstand des „Herauszugebenden“ als materielles Substrat der Rechtsfolge in Gestalt der Tatbestandsmerkmale „etwas“ oder „Sache“ gleichfalls zum Tatbestand i. e. S. gehört. Der funktionelle Unterschied von Tatbestandsmerkmal und Rechtsfolge soll nicht angezweifelt werden; es geht allein um die Möglichkeit begrifflicher inhaltlicher Übereinstimmung. Der in diesem Sinne verstandene Doppelcharakter eines Tatbestandsmerkmales ist also nur partieller Natur. (2) Übertragung auf § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB Überträgt man diese Überlegungen auf die Rechtssatzelemente des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, so ist festzustellen, dass sich die Frage des etwaigen Doppelcharakters eines Tatbestandsmerkmals bezogen auf die Arbeitsverhältnisse sogar in weniger scharfer Form stellt, als dies für das Tatbestandsmerkmal „Schaden“ bei den schadensersatzbegründenden Normen der Fall ist. Das liegt daran, dass „die Arbeitsverhältnisse“ kein eigenständiges Tatbestandsmerkmal des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB sind. Die Frage geht lediglich dahin, ob die Arbeitsverhältnisse als Bestandteil des allgemeinen Betriebsbegriffs Berücksichtigung finden sollen. Es geht also von vornherein nicht um das Tatbestandsmerkmal „Betrieb“ oder „Betriebsteil“ als solches, sondern um einen Ausschnitt seines Begriffsinhalts. Damit bleibt im Rahmen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht nur die unterschiedliche 62

Engisch, Einführung, 1997, S. 33 f.

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1. Teil: Frühere Rechtsprechung und Literatur

Funktion der Rechtssatzelemente unberührt, sondern auch die begriffliche Überschneidung ist selbst nur partiell. Vor diesem Hintergrund besteht im Vergleich zu den schadensersatzbegründenden Normen wie z. B. § 823 Abs. 1 BGB erst recht nicht die Gefahr, dass ein Tatbestandsmerkmal – mit allen seinen Funktionen – mit der Rechtsfolge gleichgesetzt werden würde. Wenn demnach bei den Schadensersatznormen der Begriffsinhalt eines kompletten Tatbestandsmerkmales inhaltlich mit der Rechtsfolge dieser Normen übereinstimmt, so ist es erst recht möglich, dass nur der Ausschnitt aus dem Begriffsinhalt des Tatbestandsmerkmales „Betrieb“ zugleich Gegenstand der Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist.

cc) Ergebnis Insgesamt ist damit der normlogischen Argumentation des BAG der Boden entzogen. Es liegt kein Verstoß gegen die Logik vor.63

c) Teleologische Erwägungen Die wenn auch nur hypothetisch angestellten Überlegungen zum rechtstechnischen Kunstgriff, mit dessen Hilfe „Arbeitsverhältnisse“ und Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB formal getrennt werden könnten,64 weisen bereits daraufhin, dass mit „eher formalen Überlegungen“65 oder „Begriffsakrobatik“66 die inhaltliche Frage nach der Rolle der Arbeitnehmer beim Betriebsbegriff sowie beim Tatbestand des Betriebsübergangs nicht beantwortet werden kann. Vielmehr muss dies auf dem Hintergrund sachgerechter Auslegung, und das heißt vor allem in Ansehung des Sinns und Zwecks der Norm, geschehen. Genauso wenig wie das Argument der Normlogik gegen die Berücksichtigung der Arbeitnehmer auf Tatbestandsebene ins Feld geführt werden kann, genauso wenig zwingt allein der Hinweis auf den normlogisch möglichen Doppelcharakter von Tatbestandsmerkmalen zu der gegenteiligen Auffassung.

63 Ebenso: Dieterich, NZA 1996, 673 (680); Schwanda, Betriebsübergang, 1992, S. 109; Wank, SAE 1998, 209, (212). 64 Vgl. oben unter b)aa). 65 Joost, Betrieb und Unternehmen, 1988, S. 378. 66 So Dieterich, NZA 1996, 673 (680); Preis, RdA 2000, 257 (258) spricht von „unnötigen Verrenkungen“.

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aa) Umgehungsgefahr So könnte gegen die Berücksichtigung der Arbeitsverhältnisse bereits auf der Tatbestandsebene vor allem die Gefahr der Umgehung der Rechtsfolgen des § 613a BGB sprechen. Zu diesem Aspekt ist in der Literatur67 wohl zu Recht darauf hingewiesen worden, dass die Begriffsbildung des BAG vor allem von der Sorge geleitet war, ein potenzieller Erwerber könnte die Anwendbarkeit des § 613a BGB leicht unterlaufen, indem er die betreffenden Arbeitnehmer einfach nicht weiter beschäftigte. Gehörten die Arbeitsverhältnisse zum Betriebsbegriff und somit zum Tatbestand des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, so läge eben kein Übergang eines Betriebs vor und die Anwendbarkeit des § 613a BGB schiede aus. (1) Regelfall Gegen diesen Gedankengang ist jedoch bereits einzuwenden, dass es eher der Ausnahmefall sein dürfte, dass ein potenzieller Betriebserwerber, der einen kompletten Betrieb übernehmen will, die Geltung des § 613a BGB dadurch auszuschalten sucht, dass er sämtliche oder die meisten im Betrieb tätigen Arbeitnehmer nicht weiter beschäftigt. So wird in den allermeisten Fällen der Betriebserwerber ein ausgesprochenes Interesse an der Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer haben, bereits um einen „funktionsfähigen“ Betrieb zu erhalten.68 In der Literatur wird zum Teil die Beibehaltung der eingearbeiteten Belegschaft zur Sicherung der Funktionsfähigkeit und Kontinuität des Betriebs sogar als zusätzliche Zwecksetzung des § 613a BGB genannt69 oder jedenfalls als erwünschte Reflexwirkung der Vorschrift bezeichnet.70 (2) Allgemeiner Umgehungsschutz Dennoch darf nicht verkannt werden, dass sich die Rechtsordnung gerade auch in den Fällen bewähren muss, in denen ein Erwerber die Weiterbeschäftigung der Belegschaft oder von Teilen von ihr ablehnt. Das muss aber nicht dazu führen, dass die Auslegung eines Tatbestandsmerkmals auf einen solchen Ausnahmefall zugeschnitten wird. Auch wenn die Arbeitnehmer als personelle Betriebsmittel zum Tatbestand des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB gehörten, so müsste ein unseriöser Erwerber doch sehr rabulistisch argumentieren, dass ein Betriebsübergang im Sinne 67 Franzen, Anm. zu BAG AP Nr. 154 zu § 613a BGB (unter IV 1); Pietzko, Tatbestand, 1988, S. 5. 68 Ebenso v. Hoyningen-Huene / Windbichler, RdA 1977, 329 (333); Fischer, Betriebsübergang, 1980, S. 75; Schwanda, Betriebsübergang, 1992, S. 211; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, 1980, S. 21; Wank, SAE 1998, 209 (212). 69 Müko / Schaub, § 613a BGB, Rn. 6; Schiefer, RdA 1994, 83 (83); Schmalenberg, NZA 1989, Beil. 3, S. 14. 70 KR / Pfeiffer, § 613a BGB, Rn. 3.

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der bestandsschützenden Norm des § 613a BGB gerade deshalb nicht vorliege, weil er nicht die Absicht habe, die von dem Übergang betroffenen Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass eine solche Argumentation die unbestrittene ratio legis des § 613a BGB, den Bestandsschutz der Arbeitsverhältnisse, in ihr Gegenteil verkehrt. In solchen Fällen liegt daher ein klassischer Umgehungstatbestand vor,71 und das BAG hat auch nicht gezögert, anderen Umgehungstatbeständen in Anbetracht der Regelungsziele des § 613a BGB die Wirksamkeit zu versagen.72 Dies betrifft zum Beispiel Aufhebungsverträge, die auf Druck des alten oder neuen Betriebsinhabers geschlossen werden, um bei gleichzeitigem Erhalt des Beschäftigungsverhältnisses eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen zu erreichen.73 Ferner hat das BAG das Umgehungsverbot als Argument dort eingesetzt, wo es Scheinstilllegungen zu erfassen suchte.74 Bereits die konsequente Beachtung des Telos der Norm ergibt also ohne weiteres, dass allein die Nichtbeschäftigung der bisher im Betrieb tätigen Arbeitnehmer die Anwendbarkeit des § 613a BGB nicht zu hindern vermag. (3) Lösungshinweise in der (früheren) Literatur Davon abgesehen, hat es bereits auch vor dem Konzeptionswechsel des BAG mit Urteil vom 22. Mai 1997 Hinweise in der Literatur gegeben, dass die Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer wenigstens als Indiz für einen Betriebsübergang herangezogen werden könnte.75 Die Bedeutung als Indiz sollte zum Ausdruck bringen, dass die Weiterbeschäftigung zwar für einen Betriebsübergang spricht, ihr 71 Klassisches Instrument des Umgehungsschutzes ist die Anordnung der Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte, die auf die Umgehung der einschlägigen Vorschrift gerichtet sind, vgl. Müko / Mayer-Maly / Armbrüster, § 134 BGB, Rn. 17; Palandt / Heinrichs, § 134 BGB, Rn. 28. Hier wäre wohl eher der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung oder das Institut der Erwirkung gem. § 242 BGB einschlägig, weil weniger die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäftes als vielmehr die Aufrechterhaltung eines solchen angestrebt wird, vgl. zu beidem Müko / Roth, § 242 BGB, Rn. 338 ff. und Rn. 519. 72 Für den Einsatz des dogmatischen Instrumentariums in diesen Fällen auch Loritz, RdA 1987, 65 (70). 73 BAG, AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung („Lemgoer Modell“); BAG AP Nr. 7 und 14 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung; zustimmend die weitaus h. L., etwa Kreitner, Kündigungsrechtliche Probleme, 1989, S. 195 f.; KR / Pfeiffer, § 613a BGB, Rn. 200; Schwanda, Betriebsübergang, 1992, S. 267 f.; im Ergebnis ebenso Staudinger / Richardi / Annuß, § 613a BGB, Rn. 260. 74 BAG, AP Nr. 53 zu § 613a BGB m. Anm. Loritz (unter B II 5 a der Gründe). 75 Franzen, Anm. zu BAG, AP Nr. 154 zu § 613a BGB (unter IV 1); Herschel, Anm. zu BAG, AP Nr. 42 zu § 613a BGB (unter I); Joost, Betrieb und Unternehmen als Grundbegriffe des Arbeitsrechts, 1988, S. 387; Pietzko, Tatbestand, 1988, S. 39; Schwanda, Betriebsübergang, 1992, S. 117 und S. 209 – 214; Staudinger / Richardi, 12. Aufl. 1989, § 613a BGB, Rn. 40 (für Dienstleistungsunternehmen); das Indizargument übernehmend BAG, AP Nr. 152 zu § 613a BGB (unter II 2 a der Gründe).

B. Analyse und Kritik der früheren Rechtsprechung

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Fehlen dagegen keinen Aussagewert haben sollte. Allerdings haben diese Autoren nie erklärt, wie sich die Verwendung solcher Indizien zu den Begriffsinhalten des Betriebsbegriffs verhält. Beispielgebend dafür sind die Ausführungen von Franzen, nach denen einerseits die Übernahme der Arbeitnehmer zwar nicht die Bedeutung eines Tatbestandsmerkmales, aber die eines Indizes haben soll, andererseits das Gewicht der in Betracht kommenden Indizien im Wege der typologischen Konkretisierung der Begriffe „Betrieb“, „Betriebsteil“ und „Übergang“ in jedem Einzelfall bestimmt werden müsse.76 Hier bleibt unklar, warum die Indizien als Nicht-Tatbestandsmerkmale in der Lage sein sollen, Tatbestandsmerkmale „typologisch“ zu konkretisieren, also auf welcher Grundlage Indizien auf der normativen und materiellrechtlichen Ebene Berücksichtigung finden können. Denn Indizien sind zunächst einmal nichts anderes als Hilfstatsachen, die einen Schluss auf das Vorliegen von Haupttatsachen zulassen.77 Mitunter werden sie regelrecht als tatbestandsfremde Tatsachen bezeichnet, aus denen der Schluss auf das (Nicht-) Vorliegen eines Tatbestandsmerkmals gezogen werden soll.78 In der Regel werden Indizien verwendet, wenn die zu beweisende Haupttatsache keinem unmittelbaren Beweis zugänglich ist.79 Damit handelt es sich bei Indizien um Erscheinungen der Tatsachenebene, nicht der normativen Ebene, die zudem in erster Linie einen Bezug zum Beweisrecht und damit zum formellen Prozessrecht und nicht zum materiellen Recht haben. Zusätzlich zum Indizargument hat Schwanda die Lösung angeboten, dass die Berücksichtigung der Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer zwar keine notwendige, aber eine hinreichende Bedingung für den Übergangstatbestand sei.80 Dabei formulierte er die hinreichende Bedingung wie folgt: „Immer wenn alle Arbeitnehmer oder ein Großteil davon neben den sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln übergehen, dann treten regelmäßig die Rechtsfolgen des § 613a BGB ein“.81 Auch bei Schwanda bleibt allerdings offen, auf welcher rechtstheoretischen Grundlage eine derartige Vorgehensweise fußt. Ferner liegt in Anbetracht der These von der hinreichenden Bedingung für die Überleitung der Arbeitsverhältnisse die Frage nahe, warum dies nicht auch für alle übrigen Bestandteile des Betriebsbegriffes gelten kann. Mögen also die angeführten Literaturansichten auch Unzulänglichkeiten oder gar Unstimmigkeiten in der Begründung aufweisen, so sind sie doch ein Fingerzeig dafür, dass es nicht zwingend des zugegebenermaßen etwas sperrigen Umgehungsinstrumentariums bedarf, um der Gefahr einer Umgehung des § 613a BGB zu begegnen. Anm. zu BAG, AP Nr. 154 zu § 613a BGB (unter IV 1). Oberheim, Zivilprozessrecht, § 27a Rn. 12 und 14. 78 Müko-ZPO / Prütting, § 284 ZPO, Rn. 25; Thomas, Thomas / Putzo, Vorbem. § 284 ZPO, Rn. 11. 79 Oberheim, a. a. O., Rn. 12. 80 Betriebsübergang, 1992, S. 122 – 125. 81 Schwanda, Betriebsübergang, 1992, S. 124. 76 77

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(4) Ergebnis Auch das teleologisch begründbare Anliegen, eine Umgehung des § 613a BGB zu verhindern, konnte daher die Argumentation des BAG zur Rolle der Arbeitnehmer nicht tragen. bb) Arbeitnehmer als wesentliches Betriebssubstrat Ferner gibt es Fallgestaltungen, in denen die Sorge vor einer Umgehung des § 613a BGB, der durch Herausnahme der Arbeitnehmer aus dem Betriebsbegriff Rechnung getragen werden soll, dazu führt, dass der von § 613a BGB erstrebte Arbeitnehmerschutz leer läuft. Letzteres ist immer dann gegeben, wenn es gerade die Arbeitnehmer als solche sind, die möglicherweise den Betrieb ausmachen, und materielle oder immaterielle Betriebsmittel so gut wie gar nicht vorhanden sind oder jedenfalls den Arbeitnehmern gegenüber in den Hintergrund treten. Verwiesen sei vor allem auf die Zweige des Dienstleistungsgewerbes82 und der Unternehmen, welche intensiv die neuen technischen Möglichkeiten nutzen. Es bedarf keiner prophetischen Fähigkeiten, um vorherzusagen, dass die Bedeutung dieser im Wesentlichen mit „Human Capital“ wirtschaftenden Unternehmen und Betriebe zunehmen wird. Dabei dürfen diese Unternehmen nicht immer mit der Ausübung hoch qualifizierter Tätigkeiten gleichgesetzt werden, auch einfache Dienstleistungen gehören hierzu. Diese Unterscheidung ist indessen für den Anwendungsbereich des § 613a BGB ohnehin unerheblich, der allen Arbeitnehmern, gleichgültig welcher Qualifikation, den Arbeitsplatz aus Anlass eines Betriebsübergangs erhalten will.83 d) Berücksichtigung der Arbeitnehmer durch das BAG Schliesslich hatte auch das BAG in seiner früheren Rechtsprechung die Konzeption, nach der die Arbeitnehmer zur Rechtsfolge, nicht zum Tatbestand des Betriebsübergangs gehörten, nicht konsequent durchgehalten, denn in Einzelfällen hat es durchaus erwogen, die Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer durch den neuen Inhaber zu berücksichtigen. aa) Die Entscheidungen im Einzelnen In der Entscheidung vom 25. Juni 198684 hatte das BAG erstmals darauf hingewiesen, dass zum „Know-how“ und „Goodwill“, die nach dem Verständnis des Ebenso Schwanda, Betriebsübergang, 1992, S. 114 und S. 117. Darauf weist zu Recht Zuleeg, ArbR. d. Gegw. 32 (1995), S. 41 (50) vor dem Hintergrund des Schutzzwecks der Betriebsübergangsrichtlinie hin; ähnlich Langenbucher, ZfA 1999, 299 (314). 84 BAG, SAE 1986, 136 (unter I 1 b der Gründe). 82 83

B. Analyse und Kritik der früheren Rechtsprechung

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BAG zu den immateriellen Betriebsmitteln zu zählen waren, neben der Einführung des Unternehmens auf dem Markt auch die Fachkenntnisse eingearbeiteter Mitarbeiter in ihrer Bedeutung für die Fortführung des Betriebs gehören können. Loritz85 hat in einer Urteilsanmerkung diesen Gedanken aufgegriffen und ausgeführt, dass zwischen der laufenden Arbeitsleistung, die ein Arbeitnehmer beim alten Arbeitgeber erbracht habe, und immateriellen Wirtschaftsgütern, wie Know-how oder Kundenbeziehungen, die in der Person von leitenden Angestellten oder Geschäftsführern verkörpert seien, unterschieden werden müsse. Letztere immaterielle Betriebsmittel hingen nicht an der Person des Arbeitnehmers und könnten daher auf den Erwerber übertragen werden, indem die vorgenannten Personen zum Erwerber überwechselten.86 Das BAG hat sich mit Urteil vom 29. September 198887 den Ausführungen von Loritz grundsätzlich angeschlossen, nachdem es in der Entscheidung vom 10. Juni 198888 diese Frage noch offen gelassen und im Ergebnis einen Betriebsübergang abgelehnt hatte. Loritz wie das BAG haben sich des Kunstgriffs der gedanklichen Trennung der Leistungen, Fertigkeiten und Kenntnisse der Arbeitnehmer von der Person der Arbeitnehmer selbst bedient. Nur wenn solche Fertigkeiten den Rang von immateriellen Betriebsmitteln im tradierten Verständnis des BAG erreichten, war es denkbar, dass diese von der Person des Arbeitnehmers gedanklich getrennt werden und somit gewissermaßen durch Wechsel des Arbeitnehmers auf den neuen Inhaber übertragen werden konnten. Durch diesen Kunstgriff rettete das BAG seine grundsätzlich betriebsmittelbezogene Betrachtungsweise. Konsequenz dieser Auffassung war ferner, dass in der Regel, wenn nicht sogar ausschließlich, allein das sog. Management oder leitende Angestellte in dieser Art und Weise berücksichtigt werden konnten,89 denn der einfache Mitarbeiter verfügt in aller Regel nicht über Fertigkeiten oder Wissen, welche zugleich als immaterielle, von seiner Person gedanklich trennbare Betriebsmittel anzusehen sind. Aus diesem Grund verneinte das BAG denn auch in seiner Entscheidung vom 29. September 198890 einen Betriebsübergang, weil zwar die geschulte Belegschaft, eine Wachmannschaft, übergegangen, aber nicht dargelegt und festgestellt worden sei, dass der potenzielle neue Inhaber „Führungspersonal“91 übernommen habe. In einer weiteren Entscheidung vom 9. Februar 199492 hat das BAG auf der Basis der in einem Mitarbeiter verkörperten wesentlichen immateriellen BetriebsSAE 1986, 138 (141); ders., RdA 1987, 65 (68 f.). Loritz, SAE 1986, 138 (141); ders., RdA 1987, 65 (68). 87 AP Nr. 76 zu § 613a BGB m. Anm. Joost (unter A II 5 b – d der Gründe). 88 BAG, AP Nr. 82 zu § 613a BGB (unter II 3 e cc der Gründe). 89 So ausdrücklich das BAG, AP Nr. 76 zu § 613a BGB m. Anm. Joost (unter A II 5 c der Gründe). 90 AP Nr. 76 zu § 613a BGB m. Anm. Joost. 91 BAG, AP Nr. 76 zu § 613a BGB m. Anm. Joost (unter A II 5 d der Gründe). 92 AP Nr. 104 zu § 613a BGB. 85 86

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mittel – Know-how des Betriebs, Kundenkontakte und in der Branche anerkanntes Fachwissen – einen Betriebsübergang bejaht, jedenfalls weil auch andere wesentliche, wohl vor allem sächliche, Betriebsmittel übernommen worden waren. Ob darüber hinaus allein ein eingespieltes Team von Arbeitnehmern für die Annahme eines Betriebsübergangs ausreichen kann, liess es dagegen ausdrücklich offen.93 Diese Rechtsprechung mündete schließlich in der Anerkennung der tatsächlichen Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer als Indiz für einen Betriebsübergang in der Entscheidung vom 19. November 1996,94 wobei das BAG auf die eigene Rechtsprechung, aber auch bereits auf die ,Christel Schmidt‘-Entscheidung des EuGH95 rekurrierte.

bb) Bewertung Die Entscheidungen zeigen zunächst einmal, dass das BAG im Laufe der Zeit immer mehr von dem Dogma, dass die Übernahme von Arbeitnehmern zur Rechtsfolge und nicht zu den Voraussetzungen eines Betriebsübergangs gehörte, abrücken musste. War die Vereinbarkeit dieser These auf den ersten Blick noch mit dem Kunstgriff der von der Person des Arbeitnehmers angeblich abtrennbaren Fertigkeiten, die angeblich immaterielle Betriebsmittel sind, gerettet, so ist diese Konstruktion wohl spätestens in der Entscheidung vom 19. November 1996 aufgegeben worden. Dies auch zu Recht, denn nicht nur wirken diese Überlegungen sehr gekünstelt, eben „begriffsakrobatisch“,96 sondern vor allem ist nicht einzusehen, welcher sachliche Grund die Differenzierung zwischen Führungskräften, deren Weiterbeschäftigung ggf. Berücksichtigung finden konnte, und „einfachen Arbeitnehmern“, die unter Umständen besonders schutzbedüftig sind, rechtfertigen sollte.97 Denn, von krassen Ausnahmen abgesehen, dürfte jeder Arbeitnehmer irgendeine Art von Fertigkeit aufweisen, die als „immaterielles Betriebsmittel“ für einen Betriebserwerber von Nutzen ist. Diese Überlegung macht ferner deutlich, dass es nicht um irgendwelche von der Person des Arbeitnehmers, wenn auch nur gedanklich, abtrennbare Betriebsmittel geht, sondern um die Person des Arbeitnehmers selbst. Der Argumentation von Loritz, es sei mit der Würde des Menschen unvereinbar, die Arbeitskraft eines Arbeitnehmers mit einem Produktionsmittel gleichzusetzen, ist in jeder Hinsicht nur zuzustimmen.98 BAG, AP Nr. 104 zu § 613a BGB (unter III 1 b der Gründe). AP Nr. 152 zu § 613a BGB (unter II 2 a der Gründe). 95 AP Nr. 106 zu § 613a BGB m. Anm. Loritz. 96 Dieterich, NZA 1996, 673 (680); Langenbucher, ZfA 1999, 299 (314) spricht von einer fiktiven Ausweitung des Begriffs „Know-how“. 97 Thüsing, SAE 1997, 276 (279); Wendeling-Schröder, ArbR. d. Gegw. 32 (1995), 55, (65); Zuleeg, ArbR. d. Gegw. 32 (1995), 41 (50). 98 RdA 1987, 65 (69). 93 94

B. Analyse und Kritik der früheren Rechtsprechung

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Nur ist diese Vorgabe nicht durch zwanghaftes Festhalten an einer betriebsmittelbezogenen Sichtweise und durch kaum durchführende Abgrenzungen zwischen „Arbeitskraft“ einerseits und „Wissen“ oder „Fertigkeiten“ des Arbeitnehmers andererseits zu erreichen, sondern indem zwanglos die Arbeitnehmer als Personen selbst in den Vordergrund gestellt werden. So begrüßenswert daher die Ausführungen in der Entscheidung vom 19. November 199699 auch waren, so hat doch das BAG formal an seinem Dogma festgehalten und die Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern lediglich als Indiz gewertet, ohne diese Wertung auf ihre Vereinbarkeit mit seinem konzeptionellen Vorgehen im Übrigen, nämlich dem allgemeinen Betriebsbegriff als Ausgangspunkt, zu untersuchen. Mit dem Ausweichen auf das Indizargument bewegte es sich allerdings auf einer Linie mit den bereits dargestellten Literaturansichten, 100 woraus jedoch zugleich folgt, dass es sich mangels eigener Begründungsbemühungen auch deren Begründungsdefizite entgegenhalten lassen muss.101

e) Ergebnis Die Untersuchung hat gezeigt, dass es keine stichhaltigen Gründe gibt, die Arbeitnehmer aus dem Betriebsbegriff zu eliminieren bzw. sie für die Beurteilung, ob ein Betriebsübergang vorliegt, unberücksichtigt zu lassen.102 Weder die Rechtssatzstruktur noch teleologische Erwägungen, wie insbesondere die Gefahr einer Umgehung des § 613a BGB, zwingen zu einer derartigen Begriffsbildung. Vielmehr muss der Tatbestand des Betriebsübergangs ausreichend flexibel sein, um neuen Formen der Erwerbstätigkeit, die verstärkt das personale Element in den Vordergrund stellen, zu genügen. Die Untersuchung hat ferner gezeigt, dass die frühere Rechtsprechung des BAG zu dieser Frage nicht frei von Widersprüchen war und das BAG, ebenso wie die Literatur, nicht geklärt hat, wie das Indizargument mit dem begriffsdefinitorischen Ausgangspunkt des allgemeinen Betriebsbegriffes in Einklang zu bringen ist.

3. Die wesentlichen sächlichen und immateriellen Betriebsmittel Unter Ausklammerung der Arbeitnehmer blieben also nach der Rechtsprechung des BAG als Betriebssubstrat nur die sächlichen und immateriellen Betriebsmittel AP Nr. 152 zu § 613a BGB. Vgl. oben unter c) aa) (3). 101 Vgl. oben unter c) aa) (3). 102 Ebenso bereits Herschel, Anm. zu BAG, AP Nr. 42 zu § 613a BGB (unter I) sowie Fischer, Betriebsübergang, 1980, S. 25 und 27; Pietzko, Tatbestand, 1988, S. 8; Schwanda, Betriebsübergang, 1992, S. 147; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, 1980, S. 49. 99

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übrig.103 Im Weiteren hatte das BAG, wie bereits ausgeführt, für die Zwecke des § 613a BGB eine Unterscheidung nach dem Merkmal der Wesentlichkeit vorgenommen: Es müssen nur die wesentlichen Betriebsmittel übernommen werden, unwesentliche Bestandteile des Betriebsvermögens blieben außer Betracht.104 Die Frage der Wesentlichkeit orientierte sich an der Art des jeweiligen Betriebs. Damit leitete das BAG die Differenzierung nach Produktions- und Dienstleistungsbetrieben ein und unterschied bei letzteren zwischen solchen mit sächlichen Betriebsmitteln und betriebsmittelarmen Betrieben.105 Ferner nahm das BAG die Gelegenheiten wahr, zum Betriebsübergang bei Ladengeschäften spezielle Kriterien zu entwickeln.106 Von seinem konzeptionellen Ausgangspunkt aus betrachtet, der Verwendung des allgemeinen Betriebsbegriffes unter Herausnahme der Arbeitnehmer, war die Fokussierung auf die sächlichen und immateriellen Betriebsmittel nur konsequent. Überdies hatte das BAG über das Wesentlichkeitskriterium durchaus ein Instrumentarium gefunden, das grundsätzlich in der Lage war, der Vielgestaltigkeit der Lebenssachverhalte Rechnung zu tragen. Dieses Merkmal erlaubte aufgrund seiner Unbestimmtheit die Ausdifferenzierung des Betriebsbegriffs durch Auffinden neuer Kriterien nach der Einteilung in Produktions- und Dienstleistungsbetriebe, nach Branchen und letztlich nach der Eigenart jedes Betriebs im Einzelfall. Der unbestimmte Rechtsbegriff der Wesentlichkeit eröffnete daher einen flexiblen Rahmen107 zur Beurteilung des jeweiligen Einzelfalles. Das wäre also nicht weiter zu kritisieren, wenn nicht mit dieser betriebsmittelbezogenen Betrachtungsweise oder besser Fixiertheit Ungereimtheiten sowohl in methodischer als auch letztlich in inhaltlicher Hinsicht verbunden gewesen wären. Die Ungereimtheiten beginnen damit, dass das BAG in vielen Fällen solche Kriterien als wesentlich ansah und verwendete, die auf der Grundlage der traditionellen Unterscheidung zwischen Betrieb und Unternehmen der Unternehmensund nicht der Betriebsebene zuzuordnen sind.108 Vor allem, aber nicht ausschließlich, fanden sie bei der Prüfung des Betriebsübergangs von Dienstleistungsbetrieben Berücksichtigung. Beispiele dafür sind der „Goodwill“ und das „Know-how“ eines Unternehmens, seine Lieferanten- und Kundenbeziehungen, die geschäftliche Lage, sowie ggf. auch das Warensortiment eines Ladengeschäftes.109 Zum Teil zählte das BAG ausdrücklich die „Einführung des UnternehVgl. oben unter III.1.a). U.a. BAG, AP Nr. 128 zu § 613a BGB (unter B I 1 der Gründe). 105 U.a. BAP, AP Nr. 118 zu § 613a BGB m. Anm. Gussen (unter B I 2 c aa der Gründe). 106 BAG, AP Nr. 58, 63, und 74 zu § 613a BGB. 107 Bereits Schwerdtner, FS G. Müller, 1981, S. 557 (558 und 585) bezeichnete § 613a BGB interessanterweise nur als Rahmenordnung, die viele Einzelfragen offen lasse und bei der das „klassische“ Repertoire bei der Auslegung von Rechtsnormen ausgedient habe. 108 Annuß, NZA 1998, 70 (71); Moll, RdA 1999, 233 (234); Schwarze, SAE 1996, 78 (79). 109 BAG AP Nr. 58 zu § 613a BGB (unter B II 3 b der Gründe); BAG, AP Nr. 63 zu § 613a BGB (unter B II 4 b der Gründe); BAG, AP Nr. 104 zu § 613a BGB (unter III 1 a der Gründe); BAG, AP Nr. 118 zu § 613a BGB (unter B I 2 c aa der Gründe). 103 104

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mens auf dem Markt“ zu den Betriebsmitteln.110 Schwanda hat im Einzelnen nachgewiesen, dass es sich bei diesen Kriterien auf der Basis der auch von ihm für die Zwecke des § 613a BGB propagierten traditionellen Unterscheidung von Betrieb und Unternehmen111 um unternehmensbezogene oder jedenfalls eher unternehmensbezogene denn betriebsbezogene Kriterien handelt.112 Insbesondere die Einordnung des „Goodwill“ und der Kundenbeziehungen wie der Laufkundschaft als Betriebsmittel lehnt er ab.113 Für andere immaterielle „Betriebsmittel“ wie Lieferbeziehungen und Stammkundschaft konstatiert er eine „Zwitternatur“.114 Zu Recht wird dem BAG daher vorgeworfen, dass es von seinem dogmatischen Ausgangspunkt betrachtet vorschnell von der Betriebsmitteleigenschaft ausging, obwohl es sich um wirtschaftliche Werte handelt, die eher dem Unternehmen zuzuordnen sind.115 Auf der anderen Seite will auch Schwanda bestimmte (auch) unternehmensbezogene Kriterien zwar nicht generell als Tatbestandsmerkmal des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auffassen, sie aber gleichwohl als Indiz für das Vorliegen eines Betriebsübergangs berücksichtigen.116 Diese Vorgehensweise ist wiederum, wie schon das Indizargument die Rolle der Arbeitnehmer betreffend, daraufhin zu befragen, wie sie mit dem begriffsdefinitorischen Ausgangspunkt des allgemeinen Betriebsbegriffs, den auch Schwanda verfolgt,117 in Einklang zu bringen ist. Hinzu tritt bei Schwanda die weitere Inkonsequenz, dass er zwar einerseits die Berücksichtigung unternehmensbezogener Kriterien als Bestandteile des Betriebsbegriffs ablehnt, sie aber andererseits über die Hintertür als Indiz für die Feststellung des Betriebsübergangs verwenden will. Entgegen selbst postulierter Vorgaben hatte sich also das BAG nicht allein auf Betriebsmittel beschränkt, sondern im Einzelfall unternehmensbezogene Kriterien in die Betrachtung mit einbezogen, ohne allerdings darzulegen, wie sich dies inhaltlich und methodisch mit dem allgemeinen Betriebsbegriff verträgt. Soweit in der Literatur für manche Kriterien angenommen wird, sie seien sowohl betriebsals auch unternehmensbezogen oder eher unternehmensbezogen denn betriebsbezogen,118 sind bereits an dieser Stelle folgende Schlussfolgerungen zu ziehen: Offenbar ist es ganz allgemein, das heißt auf der Basis der traditionellen Unter110 BAG, AP Nr. 104 zu § 613a BGB (unter B II 4 b der Gründe); BAG, AP Nr. 118 zu § 613a BGB (unter B I 2 c aa der Gründe). 111 Schwanda, Betriebsübergang, 1992, S 48 ff., insbesondere S. 51 f. und S. 54. 112 Schwanda, a. a. O., S. 97 – 108. 113 Schwanda, a. a. O., S. 100 f. und 105. 114 Schwanda, a. a. O., S. 104 f. 115 Schwanda, a. a. O., S. 97 f. sowie S. 32 f. und S. 68; ebenfalls bereits Gaul, ZIP 1989, 757 (758). 116 Schwanda, Betriebsübergang, 1992, S. 107 (Kundenbeziehungen), S. 193 (Firma und Warenzeichen (heute Marken)), S. 195 (Goodwill). 117 A. a. O., S. 147. 118 Schwanda, a. a. O., S. 97 – 108.

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1. Teil: Frühere Rechtsprechung und Literatur

scheidung von Betrieb und Unternehmen, schwierig, beide Sphären trennscharf auseinander zu halten. Des Weiteren scheint es erst recht für die Zwecke des § 613a BGB wenig sinnvoll zu sein, eine solche Unterscheidung vorzunehmen.

4. Arbeitstechnische Zweckverfolgung a) Synonyme Weiterer Bestandteil des Betriebsbegriffes ist die Verfolgung bestimmter arbeitstechnischer Zwecke. Dieses dem allgemeinen Betriebsbegriff entspringende Merkmal hat das BAG für die Zwecke der Abgrenzung der Veräußerung eines Betriebs von einzelnen bzw. einer Summe von Wirtschaftsgütern dahingehend ergänzt, dass der Betrieb bzw. Betriebsteil mit den übernommenen Betriebsmitteln im Wesentlichen fortgeführt werden können müsse.119 Beide Kriterien haben im Kern denselben materiellen Inhalt. Denn ausgehend von der arbeitstechnischen Zwecksetzung der Betriebsmittel im „stehenden“ Betrieb, kann die Fortführung des Betriebs nichts anderes als die Fortführung dieser Zwecksetzung unter Einsatz der noch vorhandenen Betriebsmittel sein. Ebenfalls als Synonyme für die (Weiter-) Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke dürften schließlich auch die oben unter A. III. 1. b) beschriebenen zusätzlichen Merkmale der Übernahme eines funktionsfähigen Betriebs und die Möglichkeit der Weiterführung des Betriebs einzuordnen sein. Alle Umschreibungen drücken aus, dass der Betriebsinhaber in der Lage sein muss, mit den Betriebsmitteln – und den Arbeitnehmern – etwas anzufangen, was über das bloße Halten oder die bloße Verfügungsgewalt über die Betriebsmittel hinausgeht. Insoweit kann man von einer irgendwie gearteten gegenseitigen Verbindung der Betriebsmittel untereinander, der Betriebsmittel zu den Arbeitnehmern und aller zusammengenommen zum Arbeitgeber sprechen. Diese Verbindung besteht auf der Basis des traditionellen Verständnisses vom Betrieb in der arbeitstechnischen Zwecksetzung, also in der Erledigung bestimmter arbeitstechnischer Aufgaben. Diese Beschreibung der Verbindung mag für den sog. allgemeinen Betriebsbegriff als Lehrbuchbegriff oder den Betriebsbegriff des BetrVG ausreichend und zutreffend sein. Fraglich ist aber, ob damit der Tatbestand des Betriebsübergangs gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB hinreichend erfasst werden kann. So wirkt sich die bei der Verwendung unternehmensbezogener Kriterien aufgedeckte Widersprüchlichkeit in der früheren Rechtsprechung des BAG zwangsläufig auch in Ansehung der hier beschriebenen Merkmale aus. Wenn es allein um die arbeitstechnische Zwecksetzung ginge, wäre die Bedeutung unternehmensbezogener Kriterien nicht zu erklären.120 Des Weiteren taugt das Merkmal der arbeitstechnischen Zwecksetzung zwar möglicherweise für die Beschreibung des 119 BAG, AP Nr. 42 zu § 613a BGB m. Anm. Herschel (unter II 1 a der Gründe); st. frühere Rspr. 120 Ähnlich Meyer, Betriebsübergang, 2004, S. 67.

B. Analyse und Kritik der früheren Rechtsprechung

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„stehenden“ Betriebs, aber wenig zur Beschreibung des Betriebsübergangs. Besser wird dagegen beim Fortführungskriterium oder dem Kriterium der Übernahme eines funktionsfähigen Betriebs deutlich, dass es in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB um die Nachfolge in einem „Betrieb“ geht. Aber auch diese Kriterien bleiben wegen ihrer Anbindung an den allgemeinen Betriebsbegriff und ihrer daraus folgenden Gleichsetzung oder großen Ähnlichkeit mit der arbeitstechnischen Zwecksetzung auf halbem Wege stehen. b) Arbeitsverhältnisse Interessant ist, dass das BAG im Zusammenhang mit dem Kriterium der arbeitstechnischen Zwecksetzung auf die personellen Betriebsmittel zurückgriff. Denn unter anderem sollte es ja darauf ankommen, ob der Erwerber in die Lage versetzt war, mit Hilfe der Arbeitnehmer bestimmte arbeitstechnische Zwecke zu verfolgen.121 Das soll vom hier vertretenen Standpunkt aus nicht weiter kritisiert werden, aber es zeigt, dass das Absehen von den personellen Betriebsmitteln auch an dieser Stelle der Tatbestandsseite vom BAG nicht konsequent durchgehalten wurde.

c) Möglichkeit Ferner sollte es dezidiert nur auf die Möglichkeit des Erwerbers ankommen, die arbeitstechnische Zwecksetzung weiter zu verfolgen.122 Unerheblich sollten daher seine tatsächlichen Absichten und Handlungen sein, insbesondere, ob er den Betrieb nur deshalb übernahm, weil er ihn von vornherein stilllegen wollte,123 denn dies sollte ausweislich der Gesetzesbegründung ja gerade verhindert werden. Das BAG machte sich also die Gesetzesbegründung zu Eigen, um damit das Kriterium der bloßen Möglichkeit, den Betrieb fortzuführen, zu rechtfertigen. Damit hatte es sich jedoch den Weg abgeschnitten, die tatsächliche Ausübung der bisherigen Betriebstätigkeit zu berücksichtigen.124 Da diese Tatbestandsauslegung unmittelbar auf die Gesetzesbegründung gestützt wird, ist die Stimmigkeit der Gesetzesbegründung zu hinterfragen. Hinter der Gesetzesbegründung, Betriebsstilllegungen durch den Erwerber zu verhindern, steht offensichtlich der Wunsch, den Erwerber anzuhalten, den Betrieb fortzuführen, oder aber den „böswilligen“ Erwerber fernzuhalten. Allerdings ist die Plausibilität der Gesetzesbegründung nicht recht nachzuvollziehen: Wer übernimmt einen Betrieb, um ihn anschließend sogleich stillzulegen? Wenn jemand einen Betrieb erwirbt, verfolgt er in aller Regel ein unternehmerisches Konzept und will mit die121 122 123 124

BAG, AP Nr. 24 zu § 613a BGB m. Anm. Lüke (unter 1 der Gründe); st. frühere Rspr. BAG, ebenda; st. frühere Rspr. AP Nr. 2 zu § 613a BGB (unter 1 b der Gründe); st. Rspr. Kritisch dazu bereits Borngräber, Betriebsübergang, 1977, S. 43 – 47.

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1. Teil: Frühere Rechtsprechung und Literatur

sem Konzept einen ökonomischen Erfolg erzielen. Das ist in einem stillgelegten Betrieb schlechterdings nicht zu erreichen. Ein Erwerber, der nur an einzelnen Betriebsmitteln interessiert ist, nicht aber an dem „funktionsfähigen“ Betrieb, wird nun allerdings auch durch die Rechtsfolgen des § 613a BGB nicht gehindert, den Betrieb stillzulegen. Zwar muss er in die Arbeitsverhältnisse der an den Betriebsmitteln „hängenden“ Arbeitnehmer eintreten und darf gem. § 613a Abs. 4 BGB nicht „wegen des Betriebsübergangs“ kündigen, gleichwohl kann kein Unternehmer gezwungen werden, seine Unternehmung aufrechtzuerhalten. Die freie Unternehmerentscheidung, einen Betrieb stillzulegen, wird vom BAG in ständiger Rechtsprechung anerkannt.125 Ein Erwerber, der einen Betrieb der Stilllegung wegen erwirbt, muss allerdings je nach Lage des Einzelfalles mehr oder weniger hohe und zahlreiche arbeitsrechtliche Hürden nehmen: angefangen von der Beachtung von Kündigungsfristen und etwaigen Kündigungsgründen über die Mitbestimmung des Betriebsrates nach §§ 111 ff. BetrVG bis hin zur Anzeige der Entlassungen der Arbeitnehmer an das Arbeitsamt gem. § 17 KSchG. Im Ergebnis wird also ein solcher Erwerber mit erheblichem verwaltungstechnischen und finanziellen Aufwand rechnen müssen. Das lässt nur zwei alternative Konsequenzen zu: Entweder er nimmt die Belastungen auf sich, was sich zwingend im Kaufpreis niederschlägt,126 oder aber – und dies ist die wahrscheinlichere Möglichkeit – er nimmt von dem Erwerb der Betriebsmittel Abstand. In keinem Fall wird also ein Erwerber durch die Existenz des § 613a BGB gezwungen werden können, den Betrieb fortzuführen. Überhaupt kann die Betriebsstilllegung, so sie denn geplant ist, nicht verhindert werden; denn auch der alte Inhaber wird in aller Regel den Betrieb nicht fortführen wollen, wenn er die Absicht hatte, den Betrieb oder wenigstens die (wesentlichen) Betriebsmittel zu veräußern. Es kann mit Hilfe des § 613a BGB lediglich ein eher defensiv zu nennender Arbeitnehmerschutz nach Maßgabe der angeschnittenen Instrumente wie z. B. des Kündigungsschutzes erreicht werden: entweder zu Lasten des alten oder des neuen Inhabers. Diese Einschätzung der Wirkungsweise des § 613a BGB gilt im Übrigen nicht nur im Fall der völligen Einstellung der betrieblichen Tätigkeit, sondern auch in den Fällen von Unternehmenssanierungen, die in der Regel mit Einschränkungen der betrieblichen Tätigkeit verbunden sind, und in deren Folge betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden.127 Ein rationaler Erwerber, der nur an den Betriebsmitteln interessiert ist, kennt die arbeitsrechtlichen Schutzmechanismen und wird sie in sein Kalkül einbeziehen. Dann aber läuft, wie gezeigt, das Anliegen der Gesetzesbegründung Erhalt der Arbeitsplätze beim Erwerber der Betriebsmittel leer. Die Vorschrift des § 613a BGB würde also nur den unkundigen Betriebsmit125 Vgl. z. B. BAG, AP Nr. 128 zu § 613a BGB (unter B I 2 und 3 der Gründe); BAG, AP Nr. 53 zu KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung (unter II 1 der Gründe); jeweils m. w. N. zur Rspr. 126 Vgl. Willemsen, in: Unternehmensumstrukturierungen, 2003, Rn. G 20: „hypothekenähnliche Wirkung des § 613a BGB“. 127 Richardi, NZA 1991, 289 (291).

B. Analyse und Kritik der früheren Rechtsprechung

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telerwerber einfangen, der, obwohl er mit den Kosten der Entlassung der Arbeitnehmer belastet ist, es versäumt hat, den Kaufpreis entsprechend zu reduzieren oder den Erwerb von vornherein zu unterlassen. Wenn also § 613a BGB geschaffen worden sein sollte, den Erwerb von Betrieben zum Zwecke der Stilllegung zu verhindern, so hätte die Vorschrift so gut wie keinen praktischen Anwendungsbereich. Vielmehr liegt der Hauptanwendungsbereich der Vorschrift in dem Normalfall, in dem jemand einen Betrieb um der Verwirklichung eines unternehmerischen Konzeptes willen erwirbt und daher tatsächlich einen wirtschaftlichen oder auch arbeitstechnischen Zweck mit und in dem erworbenen Betrieb verfolgen will. In diesem Hauptanwendungsfall soll – wie das BAG zutreffend formuliert – der Erwerber keine Negativauswahl unter den Arbeitnehmern treffen dürfen können.128 Damit aber ist dem Hauptargument des BAG für seine Ansicht, dass es nur auf die Möglichkeit der Fortführung des Betriebs ankommen soll, der Boden entzogen. 5. Organisatorische Einheit Schließlich ist das Merkmal der organisatorischen Einheit Bestandteil des allgemeinen arbeitsrechtlichen Betriebsbegriffs. Inhaltlich bringt das Organisationskriterium wohl eine wie auch immer geartete Verbindung zwischen den Betriebsmitteln, dem Betriebsinhaber und regelmäßig auch den Arbeitnehmern zum Ausdruck.129 Ein Betrieb soll mehr sein als eine bloße Ansammlung von Gegenständen und Personen. Damit bestehen funktional Parallelen zum Merkmal der „arbeitstechnischen Zweckverfolgung“, welches das BAG stets verwendete130 und welches dem Betriebsbegriff ebenfalls einen über die bloße Ansammlung von Betriebsmitteln hinausweisenden Inhalt gibt. Obwohl also angenommen werden müsste,131 dass das Organisationskriterium in der früheren Rechtsprechung des BAG zahlreiche Erwähnung gefunden hätte, war das Gegenteil der Fall.132 Das BAG machte von ihm nur in wenigen Entscheidungen, und das zum Teil auch nur recht beiläufig, Gebrauch.133 Der Schwerpunkt seiner Prüfung lag auf der 128 BAG, AP Nr. 1 zu § 613a BGB m. Anm. Seiter (unter III 3 b der Gründe); st. Rspr.; Fischer, Betriebsübergang, 1980, S. 1 und 9. 129 Ähnlich Borngräber, Betriebsübergang, 1977, S. 47. 130 Beispielsweise BAG, AP Nr. 24 zu § 613a BGB (unter 1 der Gründe) m. Anm. Lüke oder BAG, AP Nr. 104 zu § 613a BGB (unter III 1 der Gründe). 131 Borngräber, a. a. O., S. 47 bezeichnet das Vorliegen einer organisatorischen Einheit als existenzielle Voraussetzung für einen Betrieb. 132 Dies konstatiert z. B. auch Schwarze, SAE 1996, 78 (79); vielfach wurde die Forderung nach einer (stärkeren) Berücksichtigung des Organisationskriteriums erhoben, etwa von Schwanda, Betriebsübergang, 1992, S. 125 f. oder Staudinger / Richardi, 12. Aufl. 1989, § 613a BGB, Rn. 48. 133 BAG, AP Nr. 4 zu § 613a BGB m. Anm. Mayer-Maly (unter 1 a der Gründe: „Verwertung der vom Betriebsvorgänger geschaffenen technisch-organisatorischen Voraussetzun-

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1. Teil: Frühere Rechtsprechung und Literatur

Betrachtung der Übertragung der Betriebsmittel. 134 Aus diesen Gründen ist dem BAG daher auch vorgeworfen worden, dass in seiner Rechtsprechung die Betriebsveräußerung im Laufe der Zeit zur schlichten Betriebsmittelveräußerung denaturiert sei.135 Von größerer Bedeutung war dagegen, wenn das BAG, aber ebenfalls nur vereinzelt, darauf abstellte, ob für den Erwerber die Möglichkeit besteht, die Leitungs- und Organisationsmacht zu übernehmen.136 Letzteres Kriterium hatte verschiedene Funktionen: Im Urteil vom 16. Oktober 1987 diente es in erster Linie der Bestimmung des Zeitpunktes des Übergangs,137 in den Urteilen vom 6. Februar 1985138 und 4. März 1993139 tauchte es bei der Prüfung des Merkmals des Rechtsgeschäftes auf. Im Urteil vom 27. April 1995 gehört es allerdings eindeutig zu den Grundkriterien, wenn es heißt: „( . . . ) ein Betrieb geht über, indem die Leitungsmacht über eine organisatorische Einheit von sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln übergeht, mit denen der Inhaber arbeitstechnische Zwecke eigensubstratnutzend verfolgen kann.“140 Die Begriffe der organisatorischen Einheit und der Leitungs- und Organisationsmacht sind offenbar aufeinander bezogen. Das macht nicht nur die vorstehende Definition des BAG deutlich, sondern auch ein Blick in das betriebsverfassungsrechtliche Schrifttum, das die Einheit der Organisation u. a. mit dem Einsatz und der Steuerung der menschlichen Arbeitskraft durch eine einheitliche Leitungsmacht141 bzw. einen einheitlichen Leitungsapparat142 beschreibt. Der Begriff der Organisation als Teilmerkmal des Betriebsbegriffs, der selbst sehr präzisierungsbedürftig, wenn nicht gar konturlos oder inhaltsleer143 ist, wird also durch die Ausübung der Leitungs- und / oder Organisationsmacht näher beschrieben. Unabhängig von der Brauchbarkeit des Organisationskriteriums für die Beurteilung des Betriebsübergangs stellt sich die Frage, warum das BAG es nur relativ selten und dazu in wechselnden Funktionen herangezogen hat. Der Grund dürfte in der Herausnahme der Arbeitnehmer aus dem allgemeinen Betriebsbegriff liegen. Formal gen“); BAG, AP Nr. 21 zu § 613a BGB m. Anm. Herschel (unter II 1 der Gründe: „organisatorische Einheit“); BAG, AP Nr. 69 zu § 613a BGB m. Anm. Windbichler (unter II 2 a der Gründe: „organisatorische Einheit“); BAG, AP Nr. 101 zu § 613a BGB (unter C II 1 c und C II 3 a aa: „Übergang von Organisationseinheiten“). 134 Vgl. oben unter A.III.1.a) und B. I. 3. 135 Willemsen, RdA 1991, 204 (209); ähnlich kritisch Joost, Betrieb und Unternehmen, 1988, S. 371 und S. 378. 136 Vgl. oben unter A.III.1.b). 137 BAG, AP Nr. 69 zu § 613a BGB m. Anm. Windbichler (unter III 1 b der Gründe). 138 BAG, AP Nr. 44 zu § 613a BGB (unter B I 3 b der Gründe). 139 BAG, AP Nr. 101 zu § 613a BGB (unter C II 4 a der Gründe). 140 BAG, AP Nr. 128 zu § 613a BGB (unter B I 1 der Gründe). 141 v. Hoyningen-Huene, Betriebsverfassungsrecht, § 3 II 1. 142 Fitting, BetrVG, § 1, Rn. 64. 143 Joost, Betrieb und Unternehmen, 1988, S. 129 und S. 380.

B. Analyse und Kritik der früheren Rechtsprechung

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betrachtet, können die Teilmerkmale des Betriebsbegriffs „organisatorische Einheit“ einerseits und „personelle Betriebsmittel“ andererseits voneinander unterschieden werden, so dass auf dieser Grundlage nichts dagegen spricht, das Kriterium der organisatorischen Einheit als Gegenstand des Betriebsübergangs zu verwenden und gleichwohl von der Berücksichtigung der personellen Betriebsmittel abzusehen. In diesem Sinne heißt es in der Entscheidung vom 18. August 1976 auch ganz deutlich: „( . . . ) für die Anwendung des § 613a BGB ist entscheidend, ob der Betriebsnachfolger den Betrieb als solchen mit den notwendigen sachlichen Betriebsmitteln weiterführen und die vom Betriebsvorgänger geschaffenen technisch(!)-organisatorischen Voraussetzungen für sich verwerten kann.“144 Mag eine Organisation von sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln sowie einem Betriebsinhaber, aber ohne Arbeitnehmer, auch vorstellbar sein, so besteht doch das Kernbild von einer Organisation im Arbeitsrecht darin, dass Arbeitnehmer in Zusammenarbeit mit anderen Betriebsmitteln oder dem Arbeitgeber eine wie auch immer geartete Zusammenfassung bilden. Der Organisationsbegriff im Bereich des Arbeitsrechts ohne Einschluss der Arbeitnehmer ist bedeutungslos. Auch die betriebsverfassungsrechtliche Organisationsdefinition bezieht die Leitungsmacht gerade auf den Einsatz und die Steuerung der menschlichen Arbeitskraft. Dieser naheliegende Zusammenhang von Organisation, in der Leitungsmacht ausgeübt wird, und Arbeitnehmern kann also für die sparsame Verwendung des Organisationskriteriums durch das BAG verantwortlich gewesen sein. Für Joost bedeutete denn auch die Betriebsbegriffsbildung des BAG unter Absehung der Arbeitnehmer ganz selbstverständlich, dass das BAG damit für die Zwecke des § 613a BGB vom Organisationskriterium absehen wollte.145 Dies ist indessen, wie die wenigen, aber immerhin vorhandenen Entscheidungen des BAG zur organisatorischen Einheit bzw. zur Organisations- und Leitungsmacht in der früheren Rechtsprechung zeigen, nicht ganz richtig. Das BAG hat sich aber nie dezidiert und nachhaltig die Mühe gemacht zu untersuchen, ob über den Organisationsgedanken als Anknüpfungspunkt und in Ansehung des Sinns und Zwecks des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB Kriterien oder auch zunächst nur Wertungen aufgefunden werden können, die erklären, warum der Erwerber eines Betriebs durch das Gesetz zum Eintritt in die Arbeitsverhältnisse der betroffenen Arbeitnehmer gezwungen wird. Die vereinzelten Hinweise, dass es darauf ankomme, dass „( . . . ) der Betriebsnachfolger ( . . . ) die vom Betriebsvorgänger geschaffenen technischorganisatorischen Voraussetzungen für sich verwerten kann“146 oder dass „( . . . ) der Inhaber durch eine entsprechend organisierte Einheit von sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln arbeitstechnische Zwecke eigen-substratnutzend verfolgen kann“,147 genügen nicht. BAG, AP Nr. 4 zu § 613a BGB m. Anm. Mayer-Maly (unter 1 a der Gründe). Betrieb und Unternehmen, 1988, S. 367 – 369. 146 BAG, AP Nr. 4 zu § 613a BGB m. Anm. Mayer-Maly (unter 1 a der Gründe). 147 BAG, AP Nr. 131 zu § 613a BGB (unter B III 1 der Gründe mit Verweis auf RGRK / Ascheid, § 613a BGB, Rn. 39). 144 145

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1. Teil: Frühere Rechtsprechung und Literatur

6. Funktionsnachfolge a) Begriff Unter Funktionsnachfolge wird im Zusammenhang mit dem Tatbestand des Betriebsübergangs die Frage verstanden, ob bereits allein die Weiterführung einer Tätigkeit oder einer Aufgabe unter den Tatbestand des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zu subsumieren ist.148 Diese Problematik stellt sich nicht nur, wie sie einige Zeit verstanden worden ist, bei der Verlagerung ehemals öffentlicher Aufgaben mit oder ohne Betriebssubstrat auf andere Hoheitsträger oder Private,149 sondern ganz allgemein im Wirtschaftsleben. Insbesondere im Zuge der von Unternehmen mal mit zunehmender, mal mit abnehmender Intensität propagierten „Konzentration auf Kernkompetenzen“ kann es zu Auslagerungen ehemals in Eigenregie durchgeführter Aufgaben auf Fremdunternehmen kommen, sog. Outsourcing.150 Diese zunächst diskutierte Fallgruppe der Funktionsnachfolge in Form des Outsourcings wurde im weiteren Verlauf der Diskussion durch die Fragestellung ergänzt, ob auch bei der Beendigung eines Auftrags durch den Auftraggeber und der anschließenden Neuvergabe dieses Auftrages an einen Dritten, sog. Auftragsnachfolge, ein Betriebsübergang vorliegen könne.151 b) Handhabung durch das BAG aa) Keine Berücksichtigung der Aufgabe oder Funktion In einigen kündigungsrechtlichen Rechtsstreitigkeiten, die betriebsbedingte Kündigungen wegen der Auslagerung von Reinigungsarbeiten zum Gegenstand hatten,152 hatte das BAG überhaupt keine Notwendigkeit gesehen, die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs unter dem Blickwinkel des besonderen Kündigungsverbotes des § 613a Abs. 4 BGB wegen Weiterführung der Funktion oder Aufgabe durch einen etwaigen neuen Inhaber zu erörtern. Hieraus ist in der Literatur wohl nicht zu Unrecht der Schluss gezogen worden, dass das BAG die Vorschrift des § 613a BGB gar nicht in Betracht gezogen hatte.153 Auf der anderen Seite hatte aber bereits Göller in der Anmerkung zu der Entscheidung vom 3. Mai 1978 anders als das BAG eine Analogie zu § 613a BGB erwogen, aus der sich 148 Bauer, BB 1994, 1434 (1434); Ekkenga, ZIP 1995, 1225 (1225); Franzen, DZWir, 1996, 397 (398). 149 Pietzko, Tatbestand, 1988, S. 41 – 45. 150 Zur betriebswirtschaftlichen Seite des Outsourcings vgl. Horchler, Outsourcing, 1996, S. 1 f. 151 Vgl. den Vorlagebeschluss des BAG vom 21. März 1996 gemäß Art. 177 EGV a.F., Frage 7, m. Besprechung Franzen, DZWir 1996, 397 ff. 152 BAG, NZA 1987, 776; BAG AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung m. Anm. Göller; BAG AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 153 Bauer, BB 1994, 1433; Schwanda, Betriebsübergang, 1992, S. 200.

B. Analyse und Kritik der früheren Rechtsprechung

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ergebe, dass die öffentliche Hand bei der Übertragung öffentlicher Leistungen und Funktionen auf Private sicherzustellen habe, dass die bisherigen Arbeitnehmer von den Privaten übernommen werden.154 Soweit das BAG Sachverhalte, die unter dem Stichwort „Funktionsnachfolge“ subsumierbar sind, anhand des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB geprüft hat, kam es in der Regel zu dem Ergebnis, dass kein Betriebsübergang vorlag.155 Nach Auffassung des BAG war die bloße Funktionsnachfolge kein Betriebsübergang.156 Das war auf der Grundlage seiner betriebsmittelbezogenen Betrachtungsweise insofern konsequent, als meistens keine wesentlichen sächlichen Betriebsmittel übertragen worden waren. Schwieriger war aber schon die Frage zu beantworten, ob nicht in den Fällen der Auftragsnachfolge der neue Auftragnehmer in das wesentliche immaterielle Betriebsmittel, nämlich den Auftrag eingetreten ist, denn die Kundenbeziehungen sollten ja nach Ansicht des BAG bei Dienstleistungsbetrieben zu den mitunter ausschlaggebenden immateriellen Betriebsmitteln zählen können.157 Das BAG wand sich aus dieser nahe liegenden Schlussfolgerung mit dem Argument heraus, dass dieses immaterielle Betriebsmittel nicht übertragen, sondern die Kundenbeziehung durch den Auftragsnachfolger originär neu begründet und nicht von dem alten Inhaber abgeleitet worden sei.158 Hierzu darf bemerkt werden, dass das Argument in abgewandelter Form für jede Kundenbeziehung, auch bei sog. langjährigen Geschäftsbeziehungen, in Anspruch genommen werden könnte, denn in aller Regel wird jeder Auftrag auch im Rahmen einer langjährigen Geschäftsbeziehung neu erteilt. Würde demzufolge das vom BAG zu den Dienstleistungsbetrieben entwickelte Kriterium des Eintritts in Kundenbeziehungen so verstanden werden müssen, dass ausschließlich die Fortführung bereits begonnener Aufträge berücksichtigt werden könnte, hätte dieses Kriterium so gut wie keinen Anwendungsbereich. Es ist mehr als unwahrscheinlich, dass das BAG, bevor es mit der Auftragsnachfolge als potenziellem Betriebsübergang konfrontiert wurde, das Kriterium des Eintritts in Kundenbeziehungen so verstanden wissen wollte. Den Charme einer eleganten Lösung hätte im Übrigen eine streng betriebsmittelbezogene Betrachtungsweise gehabt, nach der die Kundenbeziehungen als eher unternehmensbezogene Kriterien von vornherein keine Rolle spielten, aber diesen Weg hatte sich das BAG infolge seiner schon fortgeschrittenen Rechtsprechung zu den immateriellen „Betriebsmitteln“ abgeschnitten.159 Göller, Anm. zu BAG, AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. BAG, AP Nr. 42 zu § 613a BGB m. Anm. Herschel; BAG, AP Nr. 76 zu § 613a BGB m. Anm. Joost; BAG, AP Nr. 88 zu § 613a BGB. 156 BAG, AP Nr. 101 zu § 613a BGB (unter C II 2 der Gründe). 157 BAG, AP Nr. 41 zu § 613a BGB m. Anm. von Hoyningen-Huene (unter II 1 der Gründe); (unter BAG, AP Nr. 58 zu § 613a BGB (unter B II 3 b cc der Gründe); BAG, AP Nr. 63 zu § 613a BGB (unter B II 4 b aa der Gründe). 158 BAG, AP Nr. 76 zu § 613a BGB m. Anm. Joost (unter A II 4 c aa der Gründe); BAG, AP Nr. 88 zu § 613a BGB (unter B II 2 b bb der Gründe). 159 Vgl. oben unter 3. 154 155

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1. Teil: Frühere Rechtsprechung und Literatur

Schließlich verneinte das BAG in den Fällen der sog. Funktionsnachfolge den Tatbestand des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auch deshalb, weil es im Grundsatz der Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer durch den Funktionsübernehmer oder Auftragsnachfolger keine Bedeutung beimessen wollte. Gerade in dem der Entscheidung vom 29. September 1988 zugrunde liegenden Sachverhalt, der Nachfolge in einem Bewachungsauftrag, waren die allermeisten Wachmänner des ehemaligen Auftragnehmers vom neuen Auftragnehmer übernommen worden.160 Wie bereits erwähnt,161 hatte das BAG in dieser Entscheidung aber noch angenommen, dass allein das in Führungskräften unter Umständen verkörperte Know-how eine Rolle spielen könne, dagegen die bei den Wachleuten vorhandenen Fertigkeiten untrennbar mit ihrer Person verbunden seien und deshalb nicht berücksichtigt werden könnten.

bb) Berücksichtigung der Aufgabe oder Funktion Es gab aber auch bereits in der früheren Rechtsprechung des BAG162 Entscheidungen, in denen es einen Betriebsübergang zwar nicht mit der Begründung einer Funktions- oder Auftragsnachfolge, sondern mit der Übertragung von Betriebsmitteln bejahte, in denen es aber objektiv betrachtet nahe lag, dass tatsächlich die Auftrags- oder Tätigkeitsnachfolge im Vordergrund stand oder wenigstens maßgebliche Bedeutung hatte.163 Im Urteil vom 21. Januar 1988 übernahm ein Unternehmen nach Kündigung eines von ihm mit einem anderen Unternehmer begründeten Handelsvertretervertrages die „Vertriebsberechtigung“, die nach Ansicht des BAG mit der Beendigung der Handelsvertreterbeziehung auf den Prinzipal „zurückfiel“.164 In einer weiteren Entscheidung vom 27. Juli 1994 ging es um die Nachfolge in der Bewirtschaftung eines US-Militärdepots, wobei in diesem Fall der neue Inhaber neben dem Auftrag allerdings auch zahlreiche sächliche und immaterielle Betriebsmittel übernommen hatte, die jedoch nicht von dem alten Betriebsinhaber, sondern von dem Auftraggeber, hier den US-Streitkräften, stammten.165 Wie in den Urteilen vom 29. September 1988166 und 18. Oktober 1990167 lag damit kein direkt vom Betriebsvorgänger abgeleiteter Erwerb dieser zusätzlichen BAG, AP Nr. 76 zu § 613a BGB m. Anm. Joost. Vgl. oben unter 2.d.aa. 162 BAG, AP Nr. 72 zu § 613a BGB m. Anm. Mühl; BAG, AP Nr. 118 zu § 613a BGB m. Anm. Gussen. 163 Birk, EWiR, § 613a BGB 1 / 87, 33 (34); Moll, Anm. zu BAG, EzA Nr. 73 zu § 613a BGB (unter 3 und 4); Schwanda, Betriebsübergang, 1992, S. 183. 164 BAG, AP Nr. 72 zu § 613a BGB m. Anm. Mühl. 165 BAG, AP Nr. 118 zu § 613a BGB m. Anm. Gussen. 166 BAG, AP Nr. 76 zu § 613a BGB m. Anm. Joost. 167 BAG, AP Nr. 88 zu § 613a BGB. 160 161

B. Analyse und Kritik der früheren Rechtsprechung

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Betriebsmittel vor. Während aber in den vorgenannten Entscheidungen dieser Umstand noch als Hindernis für die Annahme eines Betriebsübergangs ins Feld geführt wurde,168 spielte dies in der Entscheidung vom 27. Juli 1994 keine Rolle mehr. Für einen Betriebsübergang sprach ferner, dass das Militärdepot offenbar in denselben Örtlichkeiten (Grundstück und Lagerhallen) weiter betrieben wurde.169 Die Entscheidung vom 27. Juli 1994 zeigt damit, dass in einer Gesamtschau aller Umstände auch die Fortführung des Auftrags oder der bisherigen Funktion von Bedeutung sein kann, zumal wenn sie in derselben Örtlichkeit fortgeführt wird. Vor diesem Hintergrund hätte durchaus bereits in den Entscheidungen vom 29. September 1988 und 18. Oktober 1990 erwogen werden können, diese Kriterien ebenfalls zu berücksichtigen. c) Bewertung Auch die Rechtsprechung des BAG zu der sog. Funktionsnachfolge ist also nicht frei von Inkonsequenzen und Brüchen gewesen. Dies betrifft die fragwürdige Unterscheidung zwischen bestehenden Kundenbeziehungen und der Neubegründung von Aufträgen sowie die unterschiedlichen Ergebnisse zwischen den Auftragsnachfolgen, in denen ein Betriebsübergang verneint wurde, und denen, in denen zwar formal an dem Übergang von Betriebsmitteln angeknüpft, in denen aber in der Sache der Fortführung des Auftrags oder der Tätigkeit maßgebliche Bedeutung zuerkannt wurde. Des Weiteren fällt in der Rechtsprechung zu den sog. Funktionsnachfolgen auf, dass maßgebliche Gesichtspunkte in einigen Entscheidungen nicht oder nicht ausreichend gewürdigt wurden. Dies betrifft vor allem die Nutzung bereits vom alten Betriebsinhaber verwendeter Räume, die von dem neuen Auftragnehmer in Erfüllung des übernommenen Auftrags fortgeführt worden ist. Das erstaunt deshalb besonders, weil gerade der traditionelle Betriebsbegriff, auf den sich die frühere Rechtsprechung des BAG berief, seine Grundlagen nicht zuletzt auch in dem Gedanken hat, dass Arbeitnehmer und Betriebsmittel an einem bestimmten Ort räumlich zusammengefasst sind.170 Ferner ist zu hinterfragen, ob der kategorische Ausschluss der Fortführung der vom alten Inhaber betriebenen Aufgabe oder Funktion von der Tatbestandsvoraussetzung des Betriebsübergangs tatsächlich gerechtfertigt war. Immerhin geht es beim Tatbestand des Betriebsübergangs nicht um die abstrakte Bestimmung eines 168 BAG, AP Nr. 76 zu § 613a BGB m. Anm. Joost (unter A II 4 c aa der Gründe); BAG, AP Nr. 88 zu § 613a BGB (unter B II 2 b bb der Gründe). 169 BAG, AP Nr. 118 zu § 613a BGB m. Anm. Gussen (unter B I 2 c bb der Gründe). 170 Joost, Betrieb und Unternehmen, 1988, S. 13 ff. sowie ferner S. 241 – 257 und S. 265; vgl. auch Fitting, § 1 BetrVG, Rn. 74 m. w. N. für die h. M. zum BetrVG, nach der die räumliche Einheit oder wenigstens die räumliche Nähe Indiz für einen einheitlichen Betrieb ist.

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1. Teil: Frühere Rechtsprechung und Literatur

wie auch immer gearteten Betriebsbegriffes als solchen, sondern um die Bestimmung dessen, was eine Betriebsnachfolge unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist. 7. Betriebsteil Zum Betriebsteil hat das BAG zunächst betont, dass der Begriff eigenständig zu bilden sei und daher weder den §§ 4 oder 111 BetrVG noch § 15 KSchG entnommen werden könne,171 vielmehr müsse der Begriff vor dem Hintergrund des Normzwecks weiter ausgelegt werden.172 Aus diesen Gründen sei lediglich erforderlich, dass der Betriebsteil Gegenstand einer eigenen rechtsgeschäftlichen Veräußerung sein könne,173 wobei in Abgrenzung zur Veräußerung einzelner Anlage- oder Umlaufgüter zusätzlich zu verlangen sei, dass es sich um eine Teileinheit, eine Teilorganisation des Betriebs handelt, mit welcher der neue Inhaber bestimmte arbeitstechnische Teilzwecke weiter verfolgen könne.174 Die proklamierte konsequente Ausrichtung des Betriebsteilbegriffes an dem Normzweck ist zu begrüßen, jedoch ist das Merkmal der Eignung zur rechtsgeschäftlichen Veräußerung absolut nichtssagend,175 denn nahezu alles kann Gegenstand einer rechtsgeschäftlichen Veräußerung sein, wie zum Beispiel Werbeideen oder Know-how.176 Tatsächlich hatte daher nur das „zusätzliche“ Erfordernis der Teilorganisation Bedeutung. Interessanterweise legte das BAG beim Betriebsteilbegriff den Schwerpunkt auf das Organisationskriterium, wenn es auch wiederum bei der Verknüpfung dieser Organisation allein mit der arbeitstechnischen Zwecksetzung stehen blieb und keine präzisere Herausarbeitung des Normzwecks mit Rückwirkungen auf das Organisationskriterium erfolgte. Vor diesem Hintergrund ist überhaupt fraglich, ob eine Unterscheidung von Betrieb und Betriebsteil, auch wenn in § 613a Abs. 1 Satz 1 explizit angesprochen, sinnvoll ist.177 Denn hinter dem Sonderproblem oder Ersatzmerkmal „Betriebsteil“ verbirgt sich in vielen Fällen gerade das Hauptproblem, nämlich ab welchem Grad des Übergangs von Betriebsmitteln und / oder Arbeitnehmern ein Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt.178 Letztlich geht es um diese Frage, die sich mit einer 171 BAG, AP Nr. 1 zu § 613a BGB m. Anm. Seiter (unter I der Gründe); BAG, AP Nr. 69 zu § 613a BGB m. Anm. Windbichler (unter II 2 b der Gründe). 172 BAG, AP Nr. 69 zu § 613a BGB m. Anm. Windbichler (unter II 2 b der Gründe). 173 BAG, AP Nr. 1 zu § 613a BGB m. Anm. Seiter (unter I der Gründe); BAG, AP Nr. 69 zu § 613a BGB m. Anm. Windbichler (unter II 2 b der Gründe). 174 BAG, AP Nr. 69 zu § 613a BGB m. Anm. Windbichler (unter II 2 b der Gründe); BAG, AP Nr. 172 zu § 613a BGB (unter B I 2 a der Gründe). 175 Kritisch auch Fischer, Betriebsübergang, 1980, S. 34 („nicht überzeugend“); Seiter, Betriebsinhaberwechsel, 1980, („missverständlich“). 176 Palandt / Putzo, § 453 BGB, Rn. 1. 177 Verneinend etwa Fischer, Betriebsübergang, 1980, S. 32; ähnlich Windbichler, Anm. zu BAG, AP Nr. 69 zu § 613a BGB (unter 2).

B. Analyse und Kritik der früheren Rechtsprechung

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begriffsjuristischen Einteilung in Betrieb und Betriebsteil ohne ausreichende Präzisierung des Normzwecks offensichtlich nur schwer beantworten lässt.

8. Betriebsstilllegung a) Gegenbegriff zum Begriff des Betriebsübergangs In ständiger Rechtsprechung hat das BAG den Begriff der Betriebsstilllegung zum Gegenbegriff des Betriebsübergangs aufgebaut. Betriebsstilllegung und Betriebsübergang schlössen sich gegenseitig aus.179 Diese Rechtsprechung hat in der Literatur überaus große Zustimmung erfahren.180 Ein Grund dafür war sicherlich die formale Folgerichtigkeit, die aus ihr spricht. Wenn man auch einschränkend hinzufügen muss, dass dies nur so lange gelten kann, soweit die Ausgangsprämisse des kontradiktorischen Gegensatzes von Betriebsstilllegung und Betriebsübergang richtig ist. Ein zweites Argument, das immer wieder für die Richtigkeit dieser These des BAG angeführt wurde, ist die Freiheit der Unternehmerentscheidung, einen Betrieb auch stilllegen zu können.181 Es gibt in der Tat in der Rechtsordnung keine Norm, die eine solche Entscheidung verbietet, und auch § 613a BGB hat daran selbstverständlich nichts geändert. Nur folgt aus dieser Erlaubnis nicht zwingend, dass es denkgesetzlich ausgeschlossen ist, dass ein stillgelegter Betrieb gleichwohl noch Gegenstand eines Betriebsübergangs sein kann. Denn die Unternehmerfreiheit, einen Betrieb stillzulegen, bleibt unberührt, wenn es trotz Annahme eines Betriebsübergangs nur dem alten Betriebsinhaber erlaubt ist, die Rechtswirkungen einer Betriebsstilllegung hinsichtlich seiner Person herbeizuführen.182 Daher muss die Frage erlaubt sein, ob nicht im Einzelfall eine andere Betrachtungsweise gefordert ist, die sich nicht sklavisch allein an dem vermeintlichen Gegensatzpaar Betriebsstilllegung und Betriebsübergang orientiert. Denn so überzeugend die Konstruktion und die Begründung des BAG auf formaler Ebene sind, so war das BAG bei der konkreten Bestimmung der Begriffsinhalte doch mit einigen Schwierigkeiten konfrontiert.

178 Nach Heither, RdA 1996, 96 (98) bereitet der Begriff des Betriebsteils die meisten Schwierigkeiten; Loritz, RdA 1987, 65 (66) spricht von der „Kardinalfrage“. 179 BAG, AP Nr. 43 zu § 613a BGB (unter B III 2 der Gründe); st. Rspr. 180 Vgl. etwa Franzen, Anm. zu BAG, AP Nr. 154 zu § 613a BGB (unter II); Pietzko, Tatbestand, 1988, S. 60; ErfK / Preis, § 613a BGB, Rn. 56; Schwanda, Betriebsübergang, 1992, S. 243 – 245; Willemsen, RdA 1991, 204 (209). 181 So auch Joost, Betrieb und Unternehmen, 1988, S. 371 und S. 373, auch wenn er im Übrigen die Ausführungen des BAG zur Abgrenzung von Betriebsstilllegung und Betriebsübergang kritisiert; sowie ferner das BAG selbst in AP Nr. 60 zu Art. 9 GG Arbeitskampf m. Anm. Konzen (unter 5 der Gründe); BAG, AP Nr. 39 zu § 613a BGB (unter B III 3 a der Gründe). 182 Krause, ZfA 2001, 67 (108).

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1. Teil: Frühere Rechtsprechung und Literatur

b) Definition der Betriebsstilllegung durch das BAG Das BAG definierte die Betriebsstilllegung als die Auflösung der Betriebsorganisation und damit der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft.183 Diese Auflösung äußere sich darin, dass der Betriebsinhaber die wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstelle, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich erhebliche Zeitspanne nicht mehr weiterzuverfolgen.184 Schwachpunkt dieser Definition ist vor allem das subjektive Element der Stilllegungsabsicht, welches, wie so oft bei subjektiven Elementen, nur durch Indizien zu beweisen ist, und welches grundsätzlich Raum für Umgehungstatbestände schafft. Diese Gefahr hat das BAG gesehen und versucht, für zwei Hauptkonstellationen Abhilfe zu schaffen. Führt der alte Betriebsinhaber mit einem potenziellen Erwerber Verhandlungen über eine Übernahme, sollte es an der Stilllegungsabsicht fehlen, solange die Verhandlungen andauerten.185 Darüber hinaus kam den Arbeitnehmern insoweit eine tatsächliche Vermutung zugute.186 Wird der Betrieb zwar stillgelegt, aber alsbald durch einen Erwerber wieder eröffnet, so spreche ebenfalls eine tatsächliche Vermutung gegen die ernsthafte Absicht, den Betrieb stillzulegen.187 Es sei Sache desjenigen, der als neuer Arbeitgeber in Anspruch genommen wird, diese Vermutung zu widerlegen.188 c) Bewertung Wenn sich Stilllegung und Übergang eines Betriebs derart gegenüberstehen, so verwundert, dass das BAG bei der Definition der Betriebsstilllegung mit Kriterien operierte, die es beim Betriebsübergang grundsätzlich überhaupt nicht oder so gut wie nicht berücksichtigt hat.189 Dies betrifft zunächst einmal die Rolle der Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer und damit zusammenhängend das Organisationskriterium. Denn wenn die Betriebsstilllegung als kontradiktorisches Gegenteil des Betriebsübergangs die Auflösung der Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern, also die Auflösung der Betriebsorganisation ist, dann müsste doch die Fortsetzung BAG, AP Nr. 128 zu § 613a BGB (unter B I 2 der Gründe); st. Rspr. BAG, ebenda; st. Rspr. 185 BAG, AP Nr. 128 zu § 613a BGB (unter B I 2 der Gründe). 186 BAG, ebenda. 187 BAG, AP Nr. 43 zu § 613a BGB (unter B III 2 a der Gründe); BAG, AP Nr. 67 zu § 613a BGB (unter II 1 a der Gründe). 188 BAG, AP Nr. 128 zu § 613a BGB (unter B I 2 der Gründe). 189 Joost, Betrieb und Unternehmen, 1988, S. 372; Schwanda, Betriebsübergang, 1992, S. 244, Fn. 16. 183 184

B. Analyse und Kritik der früheren Rechtsprechung

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derselben mit einem anderen Inhaber ein Betriebsübergang sein.190 Die unrichtige Haltung der Rechtsprechung des BAG zu der Rolle der Arbeitnehmer191 und die Vernachlässigung des Organisationskriteriums192 wirkten sich also auch bei der Bestimmung des Verhältnisses von Betriebsstilllegung und Betriebsübergang aus. Die auf der formalen Ebene logisch wirkende Behauptung vom Gegensatzpaar Betriebsstilllegung und Betriebsübergang hätte stark an Überzeugungskraft gewonnen, wenn diese Gegenüberstellung auch bei den einzelnen inhaltlichen Kriterien beider Begriffe nutzbar gemacht worden wäre. Des Weiteren war es auf der Grundlage des Postulats von der Alternativität von Betriebsstilllegung und Betriebsübergang auch wenig einsichtig, dass es für die Betriebsstilllegung entscheidend auf die Absichten des bisherigen Betriebsinhabers ankommen sollte, hingegen beim Betriebsübergang die subjektiven Vorstellungen der Parteien, insbesondere die Absichten des Erwerbers keine Rolle spielten.193 Schließlich hat das BAG in einigen Entscheidungen sein eigenes Dogma nicht benutzt, sondern noch die Voraussetzungen einer Betriebsstilllegung als Grundlage einer betriebsbedingten Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG geprüft, nachdem es zuvor bereits einen Betriebsübergang bejaht hat194 sowie umgekehrt.195 Wenn der Satz vom gegenseitigen Ausschluss von Betriebsübergang und Betriebsstilllegung Allgemeingültigkeit beanspruchen könnte, wäre diese Art und Weise der Prüfung inkonsequent.196

9. Rechtsgeschäft Bei der dogmatischen Ausgestaltung des Merkmals „Rechtsgeschäft“ überwiegen in der früheren Rechtsprechung des BAG die Kriterien, die beschreiben, welche Anforderungen an das Rechtsgeschäft nicht zu stellen sind. Zentrale Aussage des BAG war, dass das Merkmal „Rechtsgeschäft“ die Funktion habe, die Betriebsnachfolge gem. § 613a BGB von den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge abzugrenzen, so dass die Vorschrift des § 613a BGB Auffangtatbestand für alle nicht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergehenden Betriebe sei.197 Ob diese Auffassung spätestens in Ansehung des am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen 190 Auch Schwanda, a. a. O., S. 110 und Joost, a. a. O., 1988, S. 372, kritisieren, dass es für den Begriff der Betriebsstilllegung auf die Zerschlagung der Produktionsgemeinschaft ankommen soll, der Betriebsbegriff des § 613a BGB die Arbeitnehmer, welche ja Teil dieser Produktionsgemeinschaft sind, aber unberücksichtigt lässt (so Schwanda) bzw. sich allein auf die Betriebsmittel bezieht (so Joost). 191 Vgl. oben unter B.I.2. 192 Vgl. oben unter B.I.5. 193 Willemsen, RdA 1991, 204 (209); kritisch auch Henssler, NZA 1994, 913 (915) und Schlachter, Europäischer Gerichtshof, 1995, S. 24 f. 194 BAG, AP Nr. 39 zu § 613a BGB. 195 BAG, AP Nr. 154 zu § 613a BGB m. Anm. Franzen. 196 So auch Franzen in Anm. zu BAG, AP Nr. 154 zu § 613a BGB (unter II). 197 Vgl. oben unter A.III.2.

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1. Teil: Frühere Rechtsprechung und Literatur

UmwG Bestand haben kann, erscheint durchaus zweifelhaft, kennt doch das UmwG das Institut der Spaltung, das die Elemente privatautonomer Zuordnung von Vermögensgegenständen mit dem (partiellen) Vermögensübergang uno actu und kraft Gesetzes kombiniert, so dass eine trennscharfe Unterscheidung zwischen rechtsgeschäftlicher Nachfolge auf der einen Seite und gesetzlicher Gesamtrechtsnachfolge auf der anderen Seite nicht mehr möglich ist.198 Bestehen aber keine trennscharfen Grenzen (mehr) zwischen der Gesamtrechtsnachfolge auf der einen Seite und der rechtsgeschäftlichen Nachfolge auf der anderen Seite, ist die zentrale Aussage des BAG zum Merkmal „Rechtsgeschäft“ weitgehend hinfällig. Auch die weiteren Erläuterungen des BAG zum Merkmal „Rechtsgeschäft“ können nur den Schluss zulassen, dass dieses Tatbestandsmerkmal so gut wie funktions- und inhaltslos war. Dafür ist neben der Einordnung als Abgrenzungsmerkmal vor allem maßgebend, dass die Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes entbehrlich sein sollte.199 Hiergegen ist vor allem anzuführen, dass die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäftes denknotwendige Voraussetzung dafür ist, dass privatautonom, eben rechtsgeschäftlich, Rechtswirkungen herbeigeführt werden. Der Sinn und Zweck von Rechtsgeschäften liegt gerade in diesem Ziel. Wenn im Rahmen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts unerheblich ist, dann treten folgerichtig die Rechtsfolgen bereits dann ein, wenn jemand einen Betrieb rein tatsächlich übernimmt. In entwaffnender Klarheit tritt dieses Ergebnis in der Rechtsprechung des BAG hervor, wenn es judiziert, dass die bloße Besitzeinweisung oder die Übernahme der arbeitstechnischen Organisations- und Leitungsmacht ausreichen soll.200 Damit stellte das BAG auf ein tatsächliches Verhältnis des „neuen Inhabers“ zu dem Betrieb ab. Zutreffend ist daher in der Literatur der Betriebsübergang als „Realakt“201 oder „Faktum“202 bezeichnet worden. Soweit das BAG im Zusammenhang mit dem Merkmal „Rechtsgeschäft“ das Kriterium der Organisations- und Leitungsmacht verwendete,203 ist darauf hinzuweisen, dass es sich dabei um ein Untermerkmal des allgemeinen Betriebsbegriffs handelt. Die Verwendung dieses Kriteriums im Rahmen des Merkmals „Rechtsgeschäft“ ver198 Hierzu grundlegend K. Schmidt, Universalsukzession kraft Rechtsgeschäfts, AcP 191 (1991), 495 ff.; zumal auch das altbekannte Institut der Gütergemeinschaft nach §§ 1415 ff. BGB die Kombination von privatautonomer Zuordnung von Gegenständen zum Vorbehaltsgut nach § 1416 Abs. 1 Nr. 1 BGB und gesetzlicher Gesamtrechtsnachfolge nach § 1416 Abs. 2 BGB kennt. 199 BAG, AP Nr. 44 zu § 613a BGB (unter B I 3 d der Gründe). 200 BAG, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG (Leitsatz 2 und unter I 3 der Gründe); BAG, AP Nr. 104 zu § 613a BGB (unter III 3 a der Gründe); ähnlich Seiter, Betriebsinhaberwechsel, 1980, S. 41. 201 Erman / Hanau, § 613a BGB, 9. Aufl. 1993, Rn. 26, sowie Erman / Edenfeld, § 613a BGB, Rn. 29. 202 Moll, Anm. zu AP Nr. 103 zu § 613a BGB (unter 2); ferner Fischer, Betriebsübergang, 1980, S. 51. 203 Vgl. oben unter A.III.2.

B. Analyse und Kritik der früheren Rechtsprechung

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deckt daher eher die Tatsache, dass eben kein Rechtsgeschäft erforderlich ist. Die gleiche Bewertung gilt für die Formulierung des BAG, dass die Rechtsgeschäfte auf einen funktionsfähigen Betrieb gerichtet sein müssen,204 denn dass der Erwerber nach der Auffassung des BAG in einen funktionsfähigen Betrieb eintreten muss, ist keine Frage des dem Betriebsübergang zugrunde liegenden Rechtsgeschäftes, sondern des Betriebsübergangs selbst. Das Tatbestandsmerkmal „Rechtsgeschäft“ war also, von den Fällen der reinen gesetzlichen Gesamtrechtsnachfolge abgesehen, de facto ohne die ihm gewöhnlicherweise zukommende Bedeutung,205 die in dem Einsatz als rechtstechnisches Mittel zur Verwirklichung der Privatautonomie liegt.206 Die zu seiner Ausfüllung genannten positiven Kriterien können ohne weiteres den anderen Tatbestandsmerkmalen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zugeordnet werden.207

II. Methodik 1. Traditionelle Rechtsanwendung Für die Zwecke der praktischen Rechtsanwendung, der Subsumtion des Sachverhaltes unter eine Norm, sind die einzelnen Tatbestandsmerkmale einer Vorschrift jeweils getrennt voneinander auszulegen und auf den zu prüfenden Lebenssachverhalt anzuwenden. Die Subsumtion soll also Tatbestandsmerkmal für Tatbestandsmerkmal der Reihe nach durchgeführt werden, sog. Einzelbegriffssubsumtion.208 So wird es im Allgemeinen gelehrt209 und in aller Regel von den Rechtsanwendern auch befolgt.

2. Zu den Merkmalen „Betrieb“ und „Übergang“ a) Auslegung Die Art und Weise der Auslegung des Tatbestands des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB scheint im Ausgangspunkt der klassischen Art und Weise der Rechtsanwendung zu entsprechen. Das BAG hat das Tatbestandsmerkmal des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB „Betrieb“ aufgegriffen und explizit ausgeführt, dieses Merkmal aus-

BAG, AP Nr. 76 zu § 613a BGB m. Anm. Joost (unter A II 1 c der Gründe). Wank, SAE 1998, 209 (213). 206 Palandt / Heinrichs, vor § 104 BGB, Rn. 2. 207 Vgl. auch Müller-Glöge, NZA 1999, 449 (453), der z. B. das Kriterium der Leitungsmacht (auch) auf die Frage des Vollzugs des Übergangs bezieht. 208 Schneider, Logik, S. 138 f. 209 Diederichsen, BGB Klausur, S. 111 f. und S. 172 ff.; Zippelius, Methodenlehre, S. 31. 204 205

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1. Teil: Frühere Rechtsprechung und Literatur

gehend vom allgemeinen Betriebsbegriff unter Ausschluss der Arbeitnehmer konkretisieren zu wollen. Die oben unter B.I.3 und 4. dargestellte Auseinandersetzung des BAG mit Kriterien wie den sächlichen Betriebsmitteln oder der arbeitstechnischen Zweckverfolgung hat gezeigt, dass diese Kriterien Bestandteile des Betriebsbegriffes sind. Man könnte also annehmen, das BAG habe nichts anderes getan, als die einzelnen Untermerkmale des Betriebsbegriffs zu bestimmen und auf die jeweiligen Sachverhalte anzuwenden. Insofern bietet diese Vorgehensweise auf der Stufe der Bildung des Obersatzes zur Vorbereitung der Subsumtion wenig Bemerkenswertes. Weiteres Tatbestandsmerkmal des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB neben dem des „Betriebs“ scheint des Weiteren ganz zwanglos der „Übergang des Betriebs auf einen anderen Inhaber“, im Folgenden kurz „Übergang“ genannt, zu sein. Es wäre zu erwarten gewesen, dass das BAG dieses Merkmal ebenso wie das des „Betriebs“ ausdrücklich benannt und eine Definition entwickelt hätte. Eine solche ausdrückliche Auseinandersetzung mit einem Merkmal „Übergang“ kann der Rechtsprechung des BAG aber gerade nicht entnommen werden. Vielmehr werden die oben unter den Grundmerkmalen dargestellten Kriterien, wie „die Möglichkeit der Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke“, der „Übergang wesentlicher Betriebsmittel“, die „Fortführungsmöglichkeit durch den neuen Inhaber“ oder die „Übernahme eines funktionsfähigen Betriebs“ direkt hinter die Erläuterung des Betriebsbegriffs platziert, ohne dass deutlich wird, ob mit ihnen ein zweites, vom „Betrieb“ zu unterscheidendes Merkmal „Übergang“ definiert werden soll, oder ob diese Erläuterungen noch zum Betriebsbegriff gehören.210 Lenkt man den Blick auf den materiellen Bedeutungsgehalt dieser Kriterien, so wird klar, dass sie nicht auf das Vorhandensein eines Betriebs als solchen gerichtet sind, sondern etwas darüber aussagen, was der neue Inhaber mit den übernommenen Betriebsmitteln anfangen kann, nämlich den Betrieb mit den wesentlichen Betriebsmitteln fortzuführen bzw. einen funktionsfähigen Betrieb weiter zu betreiben. Insoweit gehen also Teilbeschreibungen des Betriebsbegriffs in solche des Übergangs des Betriebs über.

b) Subsumtion Die Untersuchung der früheren Rechtsprechung des BAG bis zu der Entscheidung BAG AP Nr. 154 zu § 613a BGB zur Subsumtion der dort verwendeten Obersätze bestätigt diese Einschätzung: Nur selten ist den Urteilsgründen eine trennscharfe Prüfung von „Betrieb“ und „Übergang des Betriebs“ zu entnehmen,211 dagegen überwiegen die Judikate, in denen verschiedene Kriterien herausgearbeitet und subsumiert werden, die auf der Grundlage einer Gesamtbewertung zum Ergeb210 Vgl. BAG, AP Nr. 128 zu § 613a BGB (unter B I 1 der Gründe); BAG, AP Nr. 76 zu § 613a BGB m. Anm. Joost (unter A II 1 a – c der Gründe). 211 BAG, AP Nr. 53, 74, 118, 128 zu § 613a BGB.

B. Analyse und Kritik der früheren Rechtsprechung

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nis führen: ein Betriebsübergang liegt vor oder nicht.212 Lediglich die Prüfung des Merkmals „Rechtsgeschäft“ ist stets abgesetzt, was die hiervon abweichende Verfahrensweise bei den beiden anderen Tatbestandsmerkmalen erst recht herausstreicht. Das heißt, das BAG prüfte in zahlreichen Urteilen ein aus den Merkmalen „Betrieb“ und „Übergang des Betriebs“ zusammengesetztes Merkmal „Betriebsübergang“ und selbst in den Fällen, in denen explizit eine getrennte Prüfung auf der Subsumtionsebene feststellbar ist, geht dieser Prüfung in der Regel die Bildung der auf die beiden Merkmale „Betrieb“ und „Übergang“ bezogenen Obersätze voraus.213 c) Auseinandersetzung mit der Vorgehensweise des BAG aa) Zweistufiger Tatbestand In der Literatur ist denn auch kritisiert worden, dass das BAG stereotyp formelhafte Obersätze verwende.214 Insbesondere von Pietzko ist die Kritik an der Vorgehensweise des BAG dahingehend konkretisiert worden, dass die tatbestandliche Systematik ergebe, dass § 613a BGB ein zweistufiger Tatbestand sei.215 Zunächst stelle sich die Frage nach dem Bestand eines Betriebs oder Betriebsteils, erst anschließend die nach dem „Ob“ des (Betriebs-)Übergangs.216 Das BAG passe dagegen – systemwidrig – die Tatbestandsmerkmale „Betrieb“ und „Betriebsübergang“ einander an.217 Der Kritik von Pietzko ist entgegenzuhalten, dass eine getrennte Prüfung der beiden Tatbestandsmerkmale „Betrieb“ und „Übergang“ in der Mehrzahl der Fälle, und zwar gerade in den problematischen, kaum möglich sein dürfte. Das liegt daran, dass das § 613a BGB zugrunde liegende Geschehen durch einen einigermaßen komplexen Vorgang gekennzeichnet wird,218 in dessen Mitte ein Subjektwechsel steht, einerseits auf der Rechtsfolgenseite der Norm der gesetzliche Vertragsübergang, und andererseits auf der Tatbestandsseite. Denn der betrachtete Gegenstand „Betrieb“ geht nicht gewissermaßen „von selbst“ irgendwie über, sondern der Lebenssachverhalt zeichnet sich dadurch aus, dass, bezogen auf den Gegen212 BAG, AP Nr. 2, 4, 11, 14, 24, 38, 39, 41, 42, 57, 70, 71, 76, 82, 85, 101, 104, 105 zu § 613a BGB. 213 Vgl. etwa BAG, AP Nr. 74 zu § 613a BGB m. Anm. Hefermehl (unter III 2 b der Gründe) oder BAG, AP Nr. 128 zu § 613a BGB (unter B I 1 der Gründe). 214 Franzen, DZWir 1996, 398 (398 und 401). 215 Tatbestand, 1988, S. 2, 6. 216 Pietzko, Tatbestand, 1988, S. 2; ihm insoweit folgend Schwanda, Betriebsübergang, 1992, S. 88; ebenso in der Sache Loritz, Anm. zu EuGH, AP Nr. 106 zu § 613a BGB ,Christel Schmidt‘ (unter II) sowie Steffan, NZA 2000, 687; ähnlich Alsbaek, Betriebsübergang, 2001, S. 27 und 29. 217 Pietzko, a. a. O., S. 6. 218 Vgl. hierzu bereits oben in der Einleitung unter A.I.5.

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1. Teil: Frühere Rechtsprechung und Literatur

stand „Betrieb“, ein Personenwechsel bezüglich vielfältigster und verschiedenster Gegenstände und Verhältnisse auf verschiedenste Art und Weise eintritt. Der alte Betriebsinhaber muss die Gegenstände, Rechtsverhältnisse und alle sonstigen tatsächlichen Zustände, die den Betrieb ausmachen, auf den neuen Betriebsinhaber übertragen oder der Erwerber muss auf andere Weise die Möglichkeit erlangen, den Betrieb fortzuführen. Abstrakt ausgedrückt, muss also der alte Inhaber dem neuen Inhaber dasjenige, was einen Betrieb ausmacht, verschafft haben, oder der neue Inhaber muss auf sonstige Weise die Herrschaftsgewalt über das Betriebssubstrat erlangt haben. An dieser Beschreibung sollte zudem klar werden, dass der Subjektwechsel unmittelbar mit dem zusammenhängt, was als Betrieb im Sinne des § 613a Abs. 1 BGB ausgemacht worden ist. Die Beziehung ist so eng, dass gerade nicht von einem zweistufigen Tatbestand des § 613a BGB gesprochen werden kann, also dass auf der ersten Stufe erst einmal festzustellen sei, ob ein Betrieb vorliegt und auf der zweiten Stufe dann geprüft werden müsse, ob dieser Betrieb übergegangen sei.219 Das ist eine viel zu statische Betrachtungs- und Vorgehensweise.220 Das dem § 613a BGB zugrunde liegende Lebensgeschehen ist ein Tatbestand aktiv Handelnder, die eine Veränderung ihres ökonomischen Betätigungsfeldes herbeiführen wollen. Es handelt sich mithin um einen dynamischen Vorgang.221 Diese Tatsachen müssen auch bei der Auslegung und Handhabung des § 613a BGB berücksichtigt werden. Daher steht für den Tatbestand des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB der Wechsel, der „Übergang eines Betriebs“ im Vordergrund. Das soll an einem der Kriterien überprüft werden: Wenn gesagt wird, nicht alle Betriebsmittel müssen übernommen werden, so könnte dies bezogen auf die „erste Stufe“ der Prüfung bedeuten: Nicht alle Betriebsmittel machen diesen Betrieb aus. Das wäre evident sinnwidrig, denn dieser Betrieb war zum Zeitpunkt, als noch niemand an einen Betriebsübergang dachte, nun einmal durch das Vorhandensein aller Betriebsmittel gekennzeichnet. Dass nicht alle Betriebsmittel übernommen werden müssen, um von dem Übergang eines Betriebs im Sinne des § 613a BGB zu sprechen, wird daher erst dann relevant, wenn der „Übergang“ dieses Betriebs in Rede steht, also dann, wenn zu prüfen ist, ob das, was übernommen worden ist, ausreicht, um einen Betriebsinhaberwechsel nach § 613a BGB zu bejahen. Umgekehrt sind alle die Kriterien, die das Gebilde vor dem in Frage stehenden Betriebsinhaberwechsel als „Betrieb“ kennzeichneten, für die Prüfung, ob der Betrieb auf einen anderen Inhaber übergegangen ist, von nur sekundärer Bedeutung. Das belegt ja gerade die völlig unstreitige Teildefinition, dass nicht alle Betriebsmittel erworben worden sein müssen. Das heißt, die Merkmale des „Betriebs“ und des „Übergangs des Betriebs“ sind aufeinander bezogen und können nur unter Berücksichtigung ihrer gegenseitigen Pietzko, a. a. O., S. 2, 6 und 19. Ähnlich Ekkenga, ZIP 1995, 1225 (1227), der den herkömmlichen Betriebsbegriff im sog. räumlich-gegenständlichen Sinne ebenfalls als statisch bezeichnet. 221 Ähnlich Ekkenga, a. a. O., 1225 (1128) sowie Willemsen, in: Unternehmensumstrukturierungen, 2003, Rn. G 11. 219 220

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Beeinflussung sinnvoll ausgelegt werden. Wenn sowohl „etwas“ in einem für den Betriebsbegriff des § 613a BGB ausreichendem Maße vorliegt als auch zugleich der Zugriff des Erwerbers auf dieses „etwas“ in einer bestimmten Art und Weise ermöglicht wird, nur dann liegt der Tatbestand des § 613a BGB vor. Es handelt sich mithin offenbar um einen Gesamttatbestand, was im Übrigen auch bereits in der früheren Literatur gesehen worden ist.222 Nicht ganz frei von Widersprüchen zu seiner Forderung nach einem zweistufigen Tatbestand sieht auch Pietzko den „Betriebsübergang“ ausweislich der Gliederung seiner Arbeit als ein einheitliches erstes Tatbestandsmerkmal des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB an.223

bb) Betriebsstilllegung Nun ist von Pietzko der zweistufige Tatbestand des § 613a BGB nicht zuletzt zu dem Zweck verfochten worden, um die (vorherige) Betriebsstilllegung eindeutig von einem Betriebsübergang abgrenzen zu können. Denn wenn bereits feststehe, dass das beim alten Inhaber vorhandene Gebilde, wie bei einer rechtmäßig durchgeführten Betriebsstilllegung, nur eine Sachgesamtheit gewesen sei, dann finde § 613a BGB von vornherein keine Anwendung.224 Diese Argumentation ist zunächst einmal in allen Fällen irrelevant, in denen eine Betriebsstilllegung überhaupt nicht in Frage steht. Methodisch wird zudem der Fehler gemacht, von einer Sondersituation auf die Konstruktion des gesamten Tatbestands, der allen Betriebsübergängen genügen muss, zu schließen. Der Hauptanwendungsbereich des § 613a BGB liegt nicht in der Abgrenzung zur Betriebsstilllegung, selbst wenn die Gesetzesverfasser davon ausgegangen sein sollten. Auch bei Pietzko ist deutlich das Dogma vom gegenseitigen Ausschluss von Betriebsstilllegung und Betriebsübergang225 zu spüren und die irrige Annahme, aus dem Gegenbegriff Betriebsstilllegung Entscheidendes für die Auslegung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ableiten zu können. Letztlich trifft diese Argumentation die vom BAG bereits praktizierte Handhabung der Merkmale „Betrieb“ und „Übergang“ als Gesamtmerkmal „Betriebsübergang“ aber auch gar nicht. So hat das BAG die Frage der Betriebsstilllegung dort, wo es angebracht war, vorab und getrennt vom Merkmal „Übergang“ geprüft.226 Das BAG hatte also genau das praktiziert, was Pietzko fordert, nur nicht generell, sondern lediglich in den Fällen, wo es darauf ankam. Davon abgesehen, Commandeur, NZA 1991, 705 (708 f.). Tatbestand, 1988, vgl. die Überschrift zu Kapitel 1; weiterhin wird auf S. 83 der „Wechsel des Betriebsinhabers“, zugleich Überschrift zu Kapitel 2 als „zweites Tatbestandsmerkmal“ bezeichnet. 224 Pietzko, Tatbestand, 1988, S. 1 f., ferner S. 6 f. 225 Vgl. oben unter I.8. 226 BAG, AP Nr. 118 zu § 613a BGB m. Anm. Gussen (unter B I 1 der Gründe); BAG, AP Nr. 128 zu § 613a BGB (unter B II 1 und 2 der Gründe). 222 223

72

1. Teil: Frühere Rechtsprechung und Literatur

wird die Frage der Reihenfolge der Prüfung bei einem etwaigen parallelen Zusammentreffen von Betriebsstilllegung und Betriebsübergang in aller Regel bereits durch den Klageantrag des Klägers bestimmt werden. Erhebt der Kläger Kündigungsschutzklage, in deren Rahmen er eine betriebsbedingte Kündigung angreift, liegt es nahe, die Frage der Betriebsstilllegung mit der Fokussierung auf die (Fort-) Existenz des Betriebs als solchen vorab zu prüfen. Aus diesem Umstand können jedoch offenkundig keine Rückschlüsse auf die Konstruktion des Tatbestands des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB hinsichtlich der Merkmale „Betrieb“ und „Übergang“ gezogen werden, weil in solchen Fällen § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG Prüfungsmaßstab ist. Darüber hinaus hindert selbstverständlich auch eine völlige Auflösung des Tatbestands in Tatbestandsmerkmale und / oder Stufen methodisch nicht die Prüfung einer Betriebsstilllegung. Pietzkos Anliegen ist die Lösung eines Sachproblems, von dem er Schlüsse auf die methodische Konstruktion des § 613a BGB zieht; demgegenüber geht es in dieser Arbeit um die methodische und dogmatische Konstruktion, welche der Auslegung und Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB insgesamt gerecht werden soll. d) Ergebnis Die Merkmale „Betrieb“ und „Übergang“ wurden vom BAG in der Regel nicht getrennt ausgelegt und subsumiert. Wenn das BAG ausführt, es müssten nicht alle zum Betrieb gehörenden Vermögensgegenstände veräußert werden,227 es reiche aus, dass der Erwerber nahezu alle Betriebsmittel übernommen habe,228 es reiche aus, dass der Erwerber mit den übernommenen Betriebsmitteln den Betrieb im Wesentlichen unverändert weiterführen229 und die vom Betriebsvorgänger geschaffenen technisch-organisatorischen Voraussetzungen für sich verwerten könne,230 dann wird folgendes deutlich: (1) Der Tatbestand des Betriebsübergangs ist ein dynamischer Vorgang, (2) eine Trennung der Tatbestandsmerkmale „Betrieb“ und „Übergang auf einen anderen Inhaber“ ist kaum durchzuführen.

3. Rechtsgeschäft In methodischer Hinsicht ist bemerkenswert, dass das BAG das Merkmal „Rechtsgeschäft“ für die weitaus überwiegende Anzahl der Fallgestaltungen aus dem Rechtsanwendungsprozess mehr oder weniger eliminiert hat. Die vielfach für das Merkmal „Rechtsgeschäft“ angeführten Kriterien können ohne weiteres dem 227 228 229 230

BAG, AP Nr. 2 zu § 613a BGB (unter 1 a der Gründe). BAG, AP Nr. 11 zu § 613a BGB m. Anm. Küchenhoff (unter 3 a der Gründe). BAG, ebenda. BAG, AP Nr. 4 zu § 613a BGB m. Anm. Mayer-Maly (unter 1 a der Gründe).

C. Die Konstruktion des Tatbestands in der früheren Literatur

73

Gesamtmerkmal „Betriebsübergang“ zugeordnet werden. Lediglich zur Abgrenzung gegenüber rein gesetzlichen Nachfolgen hatte das Merkmal des Rechtsgeschäftes Bedeutung. Diese Bedeutung erschöpfte sich aber in der Anordnung der Nichtgeltung des § 613a BGB. Die Nachfolge als solche folgt in diesen Fällen bereits aus der gesetzlichen Anordnung der speziellen Norm, wie z. B. etwa § 1922 BGB, selbst.

C. Die Konstruktion des Tatbestands in der früheren Literatur I. Vorbemerkung Im Hinblick auf die Fragestellung, wie der Tatbestand des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in der früheren Literatur methodisch eingeteilt wurde und welche dogmatischen Inhalte mit dieser Einteilung verbunden waren, wird im Folgenden auf eine Auswahl der Kommentar- und Handbuchliteratur231 als Vertreter der Standardliteratur sowie auf zwei Monographien zurückgegriffen, die sich speziell mit dem Tatbestand des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auseinander gesetzt haben.232

II. Betrieb 1. Richardi Nach Richardi ist der Betrieb die Arbeitsorganisation eines Unternehmens,233 zu der nur die sächlichen und immateriellen Betriebsmittel , nicht auch die Arbeitnehmer gehörten, denn der Übergang der Arbeitsverhältnisse sei Rechtsfolge, nicht Tatbestandsvoraussetzung des § 613a BGB.234 Es müssten nicht alle Wirtschaftsgüter übergehen: genügend, aber auch erforderlich sei, dass der Erwerber den Betrieb fortführen könne; keine Rolle spiele, ob ein anderer Unternehmenszweck verfolgt werde.235 Ferner geht Richardi auf den Unterschied zwischen Produktionsund Dienstleistungsbetrieben ein.236

231 Es werden daher nur Auflagen vor dem Konzeptionswechsel des BAG im Urteil vom 22.Mai 1997 = BAG, AP Nr. 154 zu § 613a BGB berücksichtigt. 232 Hierbei handelt es sich um die Arbeiten von Pietzko, Der Tatbestand des § 613a BGB, 1988, und Schwanda, Der Betriebsübergang in § 613a BGB, 1992. 233 Staudinger / Richardi, 12. Aufl. 1989, § 613a BGB, Rn. 37. 234 Richardi, a. a. O., Rn. 38. 235 Richardi, a. a. O., Rn. 39. 236 Richardi, a. a. O., Rn. 39 und 40.

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1. Teil: Frühere Rechtsprechung und Literatur

2. Raab Der Betrieb im Sinne des § 613a BGB setze sich nach Raab aus den sachlichen und immateriellen Betriebsmitteln zusammen, die erforderlich seien, damit der Inhaber mit diesen und mit Hilfe der Arbeitnehmer bestimmte arbeitstechnische Zwecke verfolgen könne.237 Nicht alle Wirtschaftsgüter bräuchten mit überzugehen; entscheidend sei vielmehr, ob der Erwerber den arbeitstechnischen Zweck im Wesentlichen unverändert fortführen könne.238

3. Schaub Für § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB sei Schaub zufolge die allgemeine Begriffsbestimmung des Betriebs maßgebend, aber ohne die Belegschaft, diese gehe als Rechtsfolge des Betriebsübergangs auf den Betriebsnachfolger über; nicht erforderlich sei, dass alle Wirtschaftsgüter übergingen; unwesentliche blieben außer Betracht.239 Anschließend sind die Unterschiede zwischen Produktions-, Handelsund Dienstleistungsbetrieben Gegenstand der Ausführungen.240

4. Hanau Nach Hanau gehören zum Betrieb nur die sächlichen und immateriellen Betriebsmittel, nicht auch die Arbeitnehmer, weil die Übernahme der Belegschaft Rechtsfolge und nicht Voraussetzung eines Betriebsübergangs sei.241 5. Wank Auch Wank rekurriert nach der Geltendmachung von Vorbehalten letztlich auf den allgemeinen Betriebsbegriff.242 Unmaßgeblich sei, ob der Erwerber einen anderen Betriebszweck verfolge.243 Im Hinblick auf das Ausscheiden einzelner Betriebsmittel komme es darauf an, ob der Erwerber eine organisatorische Einheit erhalte, mit der er arbeitstechnische Zwecke verfolgen könne.244 Des Weiteren sind Produktions-, Handels- und Dienstleistungsbetriebe sein Thema, bei Letzteren

237 238 239 240 241 242 243 244

Soergel / Raab, § 613a BGB, Rn. 19. Raab, ebenda. Schaub, ArbR, 8. Aufl. 1996, § 118 II 1 b). Schaub, ebenda. Erman / Hanau, 9. Aufl. 1993, § 613a BGB, Rn. 10. MüArbR / Wank, 1. Aufl. 1993, § 120, Rn. 36. Wank, a. a. O., Rn. 37. MüArbR / Wank, 1. Aufl. 1993, § 120, Rn. 38.

C. Die Konstruktion des Tatbestands in der früheren Literatur

75

siedelt er das Problem der Berücksichtigung der Arbeitnehmer auf der Tatbestandsseite an.245 6. Pietzko Die Ausführungen zum Betriebsbegriff betreffen allein die Frage, ob die Arbeitnehmer entgegen der Auffassung des BAG als Teil des allgemeinen Betriebsbegriffs anzusehen sind, was Pietzko auf der Grundlage des von ihm postulierten zweistufigen Tatbestands bejaht.246

7. Schwanda Schwanda widmet dem Betriebsbegriff den gesamten zweiten Teil seiner Arbeit.247 Zunächst begründet er die von ihm für notwendig erachtete Abgrenzung des Betriebsbegriffs vom Begriff des Unternehmens.248 Sodann wendet sich Schwanda auf der Basis der von Pietzko behaupteten Unterscheidung von erster und zweiter Stufe des Tatbestands des Betriebsübergangs der ersten Stufe zu, die er als äußeren Tatbestand des Betriebsbegriffs bezeichnet.249 In diesem Zusammenhang handelt er vor allem die Aspekte ab, welche die für § 613a BGB relevanten Betriebsmittel und ob die Arbeitnehmer in den Betriebsbegriff einzubeziehen sind.250 Als Ergebnis seiner Untersuchungen formuliert Schwanda schließlich einen Betriebsbegriff, der in jeder Hinsicht dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Betriebsbegriff entspricht.251

III. Übergang auf einen anderen Inhaber 1. Richardi und Wank Richardi und Wank behandeln diesen Teil des Tatbestands des § 613a BGB als ein weiteres Tatbestandsmerkmal neben dem Merkmal des Betriebs.

245 246 247 248 249 250 251

Wank, a. a. O., Rn. 42 – 46. Tatbestand, 1988, S. 3 – 8. Betriebsübergang, 1992, S. 47 – 147. Schwanda, a. a. O., S. 47 – 82. Schwanda, a. a. O., S. 88 f. Schwanda, a. a. O., S. 90 ff. Schwanda, a. a. O., S. 147.

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1. Teil: Frühere Rechtsprechung und Literatur

a) Richardi Richardi formuliert zunächst eine allgemeine Definition, nach der es weder erforderlich noch ausreichend sei, dass die Gegenstände des Betriebsvermögens als Summe auf einen anderen übertragen werden, es vielmehr notwendig sei, dass derjenige wechselt, der für den Betrieb oder Betriebsteil die Leitungskompetenz habe.252 Sodann behandelt er diverse gesellschaftsrechtliche Vorgänge, wie den Gesellschafterwechsel, die (klassische) Betriebsaufspaltung sowie die Einbringung des Betriebs in eine Gesellschaft als Sacheinlage.253 Ferner grenzt er den Betriebsübergang von der Betriebsstilllegung ab.254 Schließlich stellt er von ihm so bezeichnete „Formen des Betriebsinhaberwechsels“,255 wie die Veräußerung eines Betriebs durch Kaufvertrag, die treuhänderische Übertragung, die Betriebsverpachtung und den Nießbrauch an einem Betrieb vor.

b) Wank Wank gibt ebenfalls eine allgemeine Definition, nach der es darauf ankomme, ob ein funktionsfähiger Betrieb übernommen worden sei.256 Dann folgen die Abgrenzung des Betriebsübergangs von der Betriebsstilllegung und die Beschreibung verschiedener gesellschaftsrechtlicher Vorgänge, wie Gesellschafterwechsel und Betriebsaufspaltung, und schließlich die Bestimmung des Zeitpunktes des Übergangs.257 2. Raab und Pietzko Raab und Pietzko spalten den Tatbestandsteil „Übergang auf einen anderen Inhaber“ ausdrücklich in die zwei Untermerkmale „Übergang“ einerseits und „Wechsel des Betriebsinhabers“ andererseits auf.258

a) Raab Für Raab heißt die allgemeine Definition zum Merkmal „Übergang“, dass der Betrieb als organisatorische Einheit noch bestehen und der Erwerber die tatsäch252 253 254 255 256 257 258

S. 83.

Staudinger / Richardi, 12. Aufl. 1989, § 613a BGB, Rn. 49. Richardi, a. a. O., Rn. 51. Richardi, a. a. O., Rn. 56 – 68. Richardi, a. a. O., Rn. 69. MüArbR / Wank, 1. Aufl. 1993, § 120, Rn. 48. Wank, a. a. O., Rn. 49 – 66. Soergel / Raab, § 613a BGB, Rn. 22 und Rn. 49; Pietzko, Tatbestand, 1988, S. 19 und

C. Die Konstruktion des Tatbestands in der früheren Literatur

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liche Verfügungsgewalt über die Betriebsmittel dergestalt erlangen müsse, dass er den arbeitstechnischen Zweck des Betriebs bzw. Betriebsteiles im Wesentlichen unverändert fortführen könne.259 Nach diesem Obersatz folgen die Abgrenzung des Betriebsübergangs von der Betriebsstilllegung und die Erläuterung der Erlangung der „Betriebsleitungsmacht“; letzteres kennzeichne zugleich den Zeitpunkt des Überganges.260 Es folgen Erläuterungen zum Übergang von Produktionsbetrieben, Dienstleistungsbetrieben und Ladengeschäften.261 Zum Merkmal „Wechsel des Betriebsinhabers“ wird ausgeführt, dass es auf die Person ankomme, in deren Namen ein Betrieb geführt werde.262

b) Pietzko Pietzko beschäftigt sich beim Merkmal des „Tatbestands des Betriebsübergangs“ vor allem mit der Erarbeitung einer allgemeinen Definition, die er in der Fortführungsmöglichkeit des alten Betriebs oder Betriebsteiles zur Erreichung eines arbeitstechnischen Zwecks unter Übernahme sog. individualisierender Betriebsmittel sieht.263 Des Weiteren handelt er die von ihm so bezeichneten problematischen Fallgruppen der Pächterfälle und des Bündels von Rechtsgeschäften ab.264 Schließlich ist der Betriebsstilllegung als möglichem Umgehungstatbestand ein eigener Abschnitt gewidmet.265 Das Merkmal „Wechsel des Betriebsinhabers“ wird in einem eigenen Kapitel abgehandelt:266 Hier komme es darauf an, dass die tatsächliche Gewalt auf eine andere Person als den bisherigen Inhaber übergehe und diese Person den Betrieb als ihr gehörend besitze; die rechtliche Legitimation sei unerheblich.267

3. Hanau und Schaub Hanau und Schaub verwenden zwar wie die Autoren oben unter 1. jeweils nur eine Überschrift zur Kennzeichnung des Tatbestands des Betriebsübergangs, sie gehen aber insoweit über deren Konzeption hinaus, als sie keinen formal erkennbaren Unterschied zwischen den Tatbestandsteilen „Betrieb“ und „Übergang auf einen anderen Inhaber“ machen, sondern unter den Überschriften „Betriebsinha259 260 261 262 263 264 265 266 267

Soergel / Raab, § 613a BGB, Rn. 22. Raab, a. a. O., Rn. 23 – 32. Raab, a. a. O., Rn. 33 – 42. Raab, a. a. O., Rn. 49. Pietzko, Tatbestand, 1988, S. 19 – 41; insbesondere S. 40 f. Pietzko, a. a. O., S. 47 – 59. Pietzko, Tatbestand, 1988, S. 60 – 80. Pietzko, a. a. O., S. 83 – 90. Pietzko, a. a. O., S. 87.

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1. Teil: Frühere Rechtsprechung und Literatur

berwechsel“ (Hanau) und „Gegenstand des Rechtsgeschäftes“ (Schaub) mit Ausnahme der Erläuterungen zum Rechtsgeschäft alle Aspekte zum Tatbestand des Betriebsübergangs gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB abhandeln.268

4. Schwanda Schwanda unterscheidet formal, wie die Autoren unter 1., ebenfalls zwischen den Merkmalen „Betrieb“ und dem von ihm so bezeichneten „Übertragungstatbestand“. Bei näherer Betrachtung der Ausführungen zum Übertragungstatbestand ähnelt sein Konzept aber eher den Autoren oben unter 3., und zwar insofern, als er nahezu sämtliche für den Tatbestand des § 613a Abs. 1 Satz 1 relevanten Aspekte unter dem bei ihm dominierenden Merkmal des „Betriebs“ abhandelt. Das weitere Merkmal „Übertragungstatbestand“ wird ausschließlich daraufhin untersucht, inwieweit der Übertragungstatbestand Konsequenzen für den Betriebsbegriff hat.269 Nach der Darstellung des Normalfalles des „Übertragungstatbestands und seiner Konsequenzen für den Betriebsbegriff“ in einem Absatz auf S. 147 beschäftigt er sich auf den folgenden etwa 75 Seiten seiner Arbeit ausschließlich mit der Analyse von „vom Normalfall abweichenden Fallgestaltungen“ möglicher Betriebsübergänge.270 Dabei richtet sich sein Hauptaugenmerk auf die Frage, ob und inwieweit nicht unmittelbar betriebsbezogene Kriterien, wie beispielsweise Goodwill oder Kundenbeziehungen, als Indizien für den Betriebsübergang zu berücksichtigen sind.271 Interessanterweise fordert Schwanda in diesem Zusammenhang eine „typisierende Betrachtungsweise“, um der „Vielgestaltigkeit der in Betracht zu ziehenden Erscheinungsformen“ genügend Rechnung tragen zu können.272

IV. Stellungnahme 1. Betriebsbegriff Die Erläuterungen des Betriebsbegriffs sind inhaltlich recht homogen. Im Wesentlichen werden die Definitionen des BAG wiederholt, nur zum Teil wird problematisiert, ob die Arbeitsverhältnisse Teil des Betriebsbegriffs im Rahmen des § 613a BGB sind. Wie schon zu der Rechtsprechung des BAG,273 ist anzumerken, dass dem Betriebsbegriff vielfach Inhalte zugeordnet werden, die in der Sache eher 268 Erman / Hanau, 9. Aufl. 1993, § 613a BGB, Rn. 6 ff.; Schaub, ArbR, 8. Aufl. 1996, § 118 II 1. 269 Schwanda, Betriebsübergang, 1992, S. 148. 270 Schwanda, Betriebsübergang, 1992, S. 148 ff. 271 Schwanda, a. a. O., S. 180 f. 272 a. a. O., S. 180. 273 Vgl. oben unter B.II.2.a).

C. Die Konstruktion des Tatbestands in der früheren Literatur

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den Übergang beschreiben. Das trifft z. B. für das auch von der Literatur gebrauchte sog. „Fortführungskriterium“ und für die Frage zu, ob es darauf ankommt, welche Zwecke der Erwerber tatsächlich verfolgt.274 Diese Kriterien sind – sofern man den Tatbestand in einzelne Tatbestandsmerkmale aufteilen will – eher dem Merkmal „Übergang“ bzw. „Betriebsinhaberwechsel“ zuzuordnen. Bemerkenswert sind die Ausführungen Hanaus und Schaubs,275 nach denen der Betriebsbegriff weniger als ein selbstständiges Tatbestandsmerkmal erscheint als vielmehr nur als ein Untermerkmal des „Betriebsinhaberwechsels“ bzw. des „Übergangs“. Gerade umgekehrt liegen die Dinge bei Schwanda, der in der Sache nahezu alle Kriterien dem Betriebsbegriff unterordnet.276

2. Einteilung des Tatbestands in Tatbestandsmerkmale Die meisten Autoren unterscheiden zwischen den Merkmalen „Betrieb“ als Gegenstand des Übergangs und dem „Übergang des Betriebs auf einen anderen Inhaber“, was der traditionellen Einteilung eines gesetzlichen Tatbestands in verschiedene Tatbestandsmerkmale, die der Reihe nach auf einen Sachverhalt anzuwenden sind, entspricht. Anders verfahren, wie bereits erwähnt, Hanau und Schaub. Nun folgt aus dieser abweichenden Darstellungsweise nicht zwingend, dass jene Autoren keine Einteilung des Tatbestands in einzelne Tatbestandsmerkmale vornehmen wollen. Allerdings können die Erläuterungen von Hanau und Schaub auch im Sinne eines Gesamttatbestands aufgefasst werden. Dies trifft vor allem für die Kommentierungen Hanaus zu, ausweislich dessen Gliederung die Punkte „Betriebsinhaber“, „Betrieb“ und „Übernahme der wesentlichen Betriebsmittel“ nur Unterpunkte zum (Gesamt-) Merkmal „Betriebsinhaberwechsel“ sind.277 Aber auch unter denjenigen, die explizit eine Einteilung des Tatbestands in verschiedene Tatbestandsmerkmale vornehmen, bestehen offenbar Differenzen über die Anzahl der Merkmale. Unter Absehung vom Merkmal „Rechtsgeschäft“ werden zum Teil zwei, zum Teil aber auch drei Merkmale genannt.278 3. Zuordnung von Inhalten Des Weiteren ist festzustellen, dass den Tatbestandsmerkmalen durchaus verschiedene Inhalte zugeordnet werden. Beispielhaft seien folgende Abweichungen hervorgehoben: 274 Vgl. z. B. Staudinger / Richardi, oben unter II.1.; Soergel / Raab oben unter II.2.; MüArbR / Wank, 1. Aufl. 1993, oben unter II.5. 275 Vgl. oben unter III.3. 276 Vgl. oben unter III.4. 277 Erman / Hanau, 9. Aufl. 1993, § 613a BGB, Rn. 6, 10 und 14. 278 Vgl. oben unter III.1 und III.2.

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1. Teil: Frühere Rechtsprechung und Literatur

(1) Das Kriterium der „Fortführungsmöglichkeit“ ist bei Richardi und Raab Teil des Betriebsbegriffs,279 dagegen kennzeichnet es bei Pietzko den „Übergang“.280 (2) Bei Raab ist das Kriterium der Erlangung der „tatsächlichen Verfügungsgewalt“ nur eines von vielen Teilkriterien des Merkmals „Übergang“.281 Ganz anders bei Pietzko, für den es die allgemeine Definition des Merkmals „Wechsel des Betriebsinhabers“ ist.282 (3) Im Gegensatz zu den meisten anderen Autoren erläutert Raab die Unterschiede von Produktions- und Dienstleistungsbetrieben beim Merkmal „Übergang“ statt beim Merkmal „Betrieb“.283 4. Stellungnahme zu Pietzko Wie bereits erwähnt,284 ist Grundlage des Konzeptes von Pietzko die Annahme einer Zweistufigkeit des Tatbestands des § 613a BGB, woraus folge, dass „( . . . ) die Frage, ob ein Betrieb vorliegt, ( . . . ) von der Frage, ob ein Betrieb übergegangen ist, getrennt werden [muss]“.285 In den unmittelbar an diese Fragestellung folgenden Ausführungen ist ebenfalls von den zwei Merkmalen „Betrieb“ und „Übergang“ die Rede.286 Aber in gliederungstechnischer Hinsicht handelt Pietzko die Erläuterung beider Stufen unter der Überschrift „Das Tatbestandsmerkmal Betriebsübergang“ ab. Insoweit konsequent bezeichnet er die von ihm des Weiteren gebildeten Merkmale „Betriebsinhaberwechsel“ zu Beginn des Kapitels 2 als zweites Tatbestandsmerkmal287 und das Merkmal „Rechtsgeschäft“ in Kapitel 3 als dritte Tatbestandsvoraussetzung.288 Demgegenüber wäre es auf der Basis des zweistufigen Tatbestands im Verhältnis „Betrieb“ und „Betriebsübergang“, also in Anbetracht seiner inhaltlichen Einteilung, wohl folgerichtiger gewesen, die Merkmale „Betrieb“ und „(Betriebs-) Übergang“ als selbstständige Tatbestandsmerkmale aufzufassen und nicht unter der Überschrift „Das Tatbestandsmerkmal des Betriebsübergangs“ abzuhandeln. Des Weiteren fällt auf, dass Pietzko konstatiert, dass zwischen den Tatbestandsmerkmalen „Betriebsübergang“ und „Betriebsinhaberwechsel“ zum Teil inhaltliche Überschneidungen bestünden.289 Er sieht dies durchaus als Problem an, denn seiner An279 280 281 282 283 284 285 286 287 288 289

Vgl. oben unter III.1.a) und III.2.a) Vgl. oben unter III.2.b) Vgl. oben unter III.2.a. Vgl. oben unter III.2.b. Vgl. oben unter III.2.a. Vgl. oben unter B.II.2.c. Pietzko, Tatbestand, 1988, S. 6. Pietzko, ebenda. Pietzko, a. a. O., S. 83. Pietzko, a. a. O., S. 117. Pietzko, Tatbestand, 1988, S. 87.

C. Die Konstruktion des Tatbestands in der früheren Literatur

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sicht nach gelte es unter anderem, die Merkmale voneinander abzugrenzen.290 Dem ist aus methodologischer Sicht entgegenzuhalten, dass sich bei Annahme eines Gesamttatbestands dieses Problem erst gar nicht stellt. Schließlich kritisiert Pietzko die aus seiner Sicht verfehlte Zuordnung von bestimmten Inhalten zum Tatbestandsmerkmal „Rechtsgeschäft“ durch Rechtsprechung und Literatur.291 Dies betrifft die Sachverhalte der fehlenden Identität von Veräußerer und bisherigem Betriebsinhaber und der Mehrheit von Veräußerern.292 Richtigerweise seien diese Fragen beim Merkmal „Betriebsübergang“ anzusiedeln.293

5. Stellungnahme zu Schwanda Bei den Ausführungen von Schwanda ist auffallend, dass er zwar auf dem ZweiStufen-Konzept von Pietzko aufbaut, diese zwei Stufen aber weniger mit den zwei potenziell voneinander unterscheidbaren Tatbestandsmerkmalen „Betrieb“ und „(Betriebs-) Übergang“ identifiziert, als sie vielmehr allein in dem Merkmal „Betrieb“ angelegt sieht. Nämlich einerseits auf der ersten Stufe in dem Betriebsbegriff an sich, und andererseits in den Reflexwirkungen des Übertragungstatbestands auf diesen Betriebsbegriff auf der zweiten Stufe. Denn soweit sich Schwanda mit dem Übertragungstatbestand beschäftigt, geschieht dies allein unter der Fragestellung, ob und inwieweit der mehrschichtige allgemeine Betriebsbegriff aufgrund des Übertragungstatbestands einer Korrektur bedarf.294 Insoweit wird also keine eigene Begriffsbestimmung des Übertragungstatbestands unternommen, sondern der Übertragungstatbestand wird im Hinblick auf seine Rückwirkung auf den allgemeinen Betriebsbegriff vorausgesetzt. Damit untersucht Schwanda nach der Erarbeitung des Betriebsbegriffs „an sich“ nichts anderes als einen Gesamttatbestand des Betriebsübergangs. Er bezieht dies im Ergebnis zwar nur auf „vom Normalfall abweichende Fallgestaltungen“. 295 Es fragt sich aber, welchen Anwendungsbereich der Normalfall angesichts der von ihm selbst konzedierten Vielgestaltigkeit der Sachverhalte296 eigentlich haben soll.

V. Zusammenfassung Die Kurzanalyse der Erläuterungen und Konstruktionen der früheren Literatur zum Tatbestand des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB hat gezeigt, dass das Bild, das die 290 291 292 293 294 295 296

Pietzko, ebenda. Pietzko, a. a. O., S. 48. Pietzko, a. a. O., S. 47 f. Pietzko, a. a. O., S. 48. Schwanda, Betriebsübergang, 1992, S. 148. Schwanda, a. a. O., S. 148 ff. Schwanda, Betriebsübergang, 1992 S. 180.

6 Windt

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1. Teil: Frühere Rechtsprechung und Literatur

Literatur von der Struktur und den Inhalten der einzelnen Tatbestandsmerkmale zeichnet, sehr heterogen ist. Demgegenüber ist zu bemerken, dass die Einteilung eines Tatbestands in verschiedene Tatbestandsmerkmale nur dann Sinn macht, wenn bestimmten Tatbestandsmerkmalen auch ganz bestimmte Inhalte zugeordnet werden können. Das ist den vorgestellten Autoren, jedenfalls bei einer Gruppenbetrachtung, offenbar nicht gelungen und von der Sache her auch kaum möglich. Die recht bunte Einteilung und Beschreibung der Tatbestandsmerkmale bestätigen diese Einschätzung. Das belegt, dass Unklarheiten über den Tatbestand des § 613a Abs. 1 Satz 1 weit verbreitet waren, und nährt die Vermutung, dass die Aufteilung des Tatbestands in mehrere Merkmale „Betrieb“ und „Übergang des Betriebs“ bzw. „Inhaberwechsel“ und schließlich „Rechtsgeschäft“ oder sogar in zwei Prüfungsstufen eine Klarheit vortäuscht, die in Wirklichkeit nicht vorhanden war.

D. Ergebnisse zum 1. Teil I. Dogmatik 1. Arbeitnehmer Es gibt keine stichhaltigen Gründe, die Arbeitnehmer und ihre Weiterbeschäftigung aus der Beurteilung eines Betriebsübergangs auszublenden. Ganz im Gegenteil, denn die abnehmende Bedeutung der materiellen Betriebsmittel und die zunehmende Bedeutung der Arbeitnehmer in vielen Wirtschaftsbereichen297 sprechen für ihren Einbezug, und zwar gerade auch bei Dienstleistungsbranchen, die vor allem mit gering qualifizierten Arbeitnehmern ohne den Einsatz nennenswerter Betriebsmittel arbeiten. Der Gefahr einer Umgehung der Regelungen des § 613a BGB kann durch die allgemeinen Instrumente des Umgehungsschutzes oder besser durch einen flexiblen Begriff des Betriebsübergangs begegnet werden. Das BAG hatte zwar formal an seiner Argumentation, die Arbeitsverhältnisse gehörten zur Rechtsfolge, nicht zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 613a BGB, festgehalten, in der Sache aber keine konsequente Linie gefunden. Soweit das BAG in einzelnen Fällen die Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern als ein Indiz für das Vorliegen eines Betriebsübergangs wertete, hat es nicht klargestellt, wie eine solche Technik mit der Subsumtion von feststehenden Begriffsinhalten in Einklang zu bringen ist.298

297 298

Fischer, DB 2001, 331 (331). Vgl. zum Ganzen oben unter B.I.2.

D. Ergebnisse zum 1. Teil

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2. Sächliche und immaterielle Betriebsmittel Soweit das BAG den Übergang der sächlichen und immateriellen Betriebsmittel in den Vordergrund stellte, ist das im Grundsatz nicht zu kritisieren. Darüber hinaus war über das Kriterium der Wesentlichkeit die Chance für eine dem Einzelfall angemessene Beurteilung eröffnet. Allerdings hatte das BAG entgegen seiner Vorgabe, vom allgemeinen Betriebsbegriff ausgehen zu wollen, auch unternehmensbezogene Kriterien, vor allem im Hinblick auf Betriebe des Dienstleistungsbereiches, verwendet, und sich damit in Widerspruch zu seinem eigenen Ausgangspunkt gesetzt.299 3. Fortführungskriterium Um das mit den Betriebsmitteln verbundene Nutzenpotenzial zum Ausdruck zu bringen, verwendete das BAG auf der einen Seite das aus dem Fallgemeinen Betriebsbegriff herrührende Merkmal der arbeitstechnischen Zwecksetzung und auf der anderen Seite das sog. Fortführungskriterium sowie die Umschreibung, dass der Erwerber einen funktionsfähigen Betrieb übernehmen müsse. Das Fortführungskriterium ist ein taugliches Instrument, das zum Ausdruck bringt, dass der Tatbestand des Betriebsübergangs ein dynamischer, durch den Wechsel des Inhabers gekennzeichneter Vorgang ist. Das BAG hat es aber unterlassen, das Verhältnis dieser offenbar in synonymer Weise verwendeten verschiedenen Kriterien zueinander klarzustellen und an den Sinn und Zweck des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB anzubinden. Das Fortführungskriterium ist ferner dadurch entwertet worden, dass es nach Auffassung des BAG nur auf die Möglichkeit der Fortführung des Betriebs durch den Erwerber ankommen sollte. Diese Auslegung kann sich nicht auf die Gesetzesmaterialien stützen, deren Begründung, Verhinderung von Betriebsstilllegungen nach Übernahme, nicht überzeugt.300

4. Organisationskriterium Wegen der Herausnahme der Arbeitnehmer aus dem allgemeinen Betriebsbegriff hatte das BAG nur eher beiläufig von dem Organisationskriterium Gebrauch gemacht. 5. Funktionsnachfolge Die Rechtsprechung des BAG zu den sog. Funktionsnachfolgen war im Ausgangspunkt wegen seines betriebsmittelbezogenen Betriebsbegriffes konsequent. Bei näherer Betrachtung ergaben sich aber auch auf dieser Grundlage Widersprü299 300

6*

Vgl. zum Ganzen oben unter B.I.3. Vgl. zum Ganzen oben unter B.I.4.

84

1. Teil: Frühere Rechtsprechung und Literatur

che, weil zum einen das immaterielle Betriebsmittel „Kundenbeziehung“ wesentlich enger verstanden wurde als gewöhnlich und weil zum anderen in manchen Fällen die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs mit dem Übergang von Betriebsmitteln bejaht wurde, obwohl tatsächlich eher die Übernahme der bisherigen Funktion im Vordergrund gestanden hatte. Die Nichtberücksichtigung der Arbeitnehmer wirkte sich auch bei Beurteilung der sog. Funktionsnachfolgen nicht gerade überzeugend aus.301 6. Betriebsteil Die Auslegungsergebnisse des BAG zum Merkmal des Betriebsteiles waren, was das Abstellen auf die Veräußerbarkeit des Betriebsteils betraf, nichtssagend. Was das Abstellen auf die Teilorganisation betraf, fehlte die Verknüpfung zum Betriebsbegriff und die an dem Normzweck ausgerichtete Diskussion der grundsätzlichen Frage, ab welchem Grad von „etwas“, das auf einen Erwerber übergeht, von einem Betriebsübergang gesprochen werden kann.302

7. Betriebsstilllegung Zum Problemfeld der Betriebsstilllegung hat das BAG die kontradiktorische Gegenüberstellung der Betriebsstilllegung zum Betriebsübergang einerseits übertrieben, andererseits aber selbst nicht konsequent durchgeführt. Die Übertreibung rührt daher, dass die Hoffnung getrogen hat, in den problematischen Fällen Entscheidendes für die Beurteilung des Betriebsübergangs aus dem Gegenbegriff ableiten zu können. Die Inkonsequenzen liegen darin, dass das BAG bei der Betriebsstilllegung mit Kriterien arbeitete, nämlich den Arbeitnehmern und dem Organisationskriterium, die es bei der Bestimmung des Tatbestands des Betriebsübergangs mehr oder weniger unberücksichtigt gelassen hatte.303

8. Rechtsgeschäft Die Funktion des Merkmals „Rechtsgeschäft“ hatte das BAG zu Unrecht allein in der Abgrenzung zur Gesamtrechtsnachfolge gesehen. Darüber hinaus war die Auslegung dieses Merkmals, da das Rechtsgeschäft nicht einmal wirksam zu sein brauchte, so gut wie inhaltsleer, wenn man von der gelegentlichen Anreicherung mit Kriterien absieht, die dem Begriff des Betriebsübergangs entliehen waren.304

301 302 303 304

Vgl. zum Ganzen oben unter B.I.6. Vgl. zum Ganzen oben unter B.I.7. Vgl. zum Ganzen oben unter B.I.8. Vgl. zum Ganzen oben unter B.I.9.

D. Ergebnisse zum 1. Teil

85

II. Methodik 1. Gesamtmerkmal „Betriebsübergang“ Sowohl auf der Stufe der Bildung des Obersatzes als auch auf der Stufe der Subsumtion im engeren Sinne, also bei der Bildung des Untersatzes, hat das BAG die Tatbestandsmerkmale des § 613a Abs. 1 Satz 1 „Betrieb“ und „Übergang“ zu einem Gesamtmerkmal zusammengefasst, also einen Gesamttatbestand „Betriebsübergang“ gebildet. Der Blick in die frühere Kommentar- und Handbuchliteratur hat diese Einschätzung eher bestätigt denn widerlegt. Zumindest aber bieten diese Erläuterungswerke sowie die in die Auswahl genommenen Monographien zu der Frage der Einteilung des Tatbestands in Tatbestandsmerkmale und deren inhaltliche Konkretisierung ein derart buntes Bild, dass jedenfalls von einer klaren Einteilung des Tatbestands in einzelne Begriffe mit klaren Inhalten keine Rede sein kann. Die in der Sache vielfach betriebene Bildung eines Gesamtmerkmals „Betriebsübergang“ ist nur schwerlich mit der begriffsjuristischen Ausgangsposition des BAG und der darauf fußenden Methode der Einzelbegriffssubsumtion zu vereinbaren. Zu dieser Methode passen auch wenig die Vorgaben des BAG, dass die Frage der Wesentlichkeit der Betriebsmittel nach der Eigenart des Betriebs zu bestimmen sei und sich die Bedeutung der einzelnen Betriebsmittel nur nach einer Gesamtwürdigung aller Umstände beantworten lasse. Selbst wenn man berücksichtigt, dass generell der zu beurteilende Sachverhalt bei jeder Art der Rechtsanwendung Auswirkungen auf die Bestimmung des normativen Gehalts der Kriterien hat, so weist doch das Abstellen auf die Eigenart des Betriebs über das berühmte „Hin- und Herwandern des Blickes zwischen Obersatz und Lebenssachverhalt“305 hinaus. Denn das bedeutet, dass sich in jedem Einzelfall die Frage der Wesentlichkeit, also des nach dem BAG entscheidenden Kriteriums, anders stellt. Damit ist die Anpassung des normativen Tatbestands also nicht nur in Grenzfällen oder atypischen Fällen wahrscheinlich, sondern die Anpassung der Norm an den zu beurteilenden Sachverhalt ist in jedem sog. Normalfall obligatorisch. Ein solches Ausmaß von Flexibilität ist auf dem Boden der Einzelbegriffssubsumtion mit Begriffen grundsätzlich feststehenden Inhaltes nicht möglich. Zu dieser Einschätzung trägt auch die Anweisung des BAG zur Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles306 bei. Denn hieraus folgt, dass Begriffsinhalte, die im vorliegenden Sachverhalt durchaus angetroffen werden, unberücksichtigt bleiben können. Schließlich gehört in diesen Kontext die vom BAG nicht weiter erklärte Verwendung von Kriterien als „Indizien“, die auch in der Literatur befürwortet wurde.

305 306

Engisch, Logische Studien, 1963, S. 14 sowie ders. Einführung, 1997, S. 74, Fn. 4. Vgl. oben unter A.III.3.1.a.

86

1. Teil: Frühere Rechtsprechung und Literatur

2. Merkmal „Rechtsgeschäft“ Das Merkmal „Rechtsgeschäft“ diente in der Regel lediglich der Veranschaulichung von Fallgruppen, die jedenfalls der Annahme eines rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs nicht entgegenstanden.

III. Präzisierung des Normzwecks Das BAG hat es versäumt, eine Verbindung der einzelnen von ihm entwickelten Kriterien zu dem Normzweck des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB herzustellen und auf diese Weise Leitlinien oder Wertungsgesichtspunkte herauszuarbeiten, welche geeignet sind, den Eintritt des Erwerbers eines Betriebs in die Arbeitsverhältnisse zu rechtfertigen. Diese fehlende Ausarbeitung wirkte sich selbst bei der Beurteilung des Übergangs von Produktionsbetrieben aus, wo zwar die betriebsmittelbezogene Betrachtungsweise zu grundsätzlich richtigen Ergebnissen führte, wo aber in Grenzbereichen ein Instrument fehlte, das erklärte, „was aus toten Gegenständen einen lebenden Betriebsorganismus“307 macht. Erst recht entstand ein Defizit bei der Beurteilung betriebsmittelarmer Dienstleistungsbetriebe. Ferner wirkte sich dieses Versäumnis nachteilig in den Fällen aus, in denen ggf. ein Betrieb stillgelegt wurde, und war vermutlich auch Ursache für die unterbliebene Klärung des Verhältnisses des Betriebsbegriffs zum Begriff des Betriebsteils. Man könnte auch sagen, dass das BAG den Tatbestand des Betriebsübergangs nicht konsequent am Normzweck ausgerichtet hat308 und deshalb bei einer recht begriffsjuristischen Bestimmung, ausgehend vom allgemeinen Betriebsbegriff, stehen geblieben war.

IV. Betriebsübergangsrichtlinie Erstaunlich ist ferner, dass das BAG sich lange Zeit nicht mit der Betriebsübergangsrichtlinie und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des EuGH argumentativ auseinandergesetzt hat.309 Denn die Umsetzung der Betriebsübergangsrichtlinie durch das EG-Anpassungsgesetz vom 13. August 1980310 führte immerhin zu Änderungen des § 613a BGB durch die Anordnung der individualrechtlichen Weitergeltung kollektivrechtlicher Normen nach den neu eingefügten § 613a Abs. 1 Satz 2 bis 4 BGB sowie zur Einfügung des § 613a Abs. 4 BGB, welcher ausdrücklich das Kündigungsverbot wegen des Betriebsübergangs normiert. Überdies gab es seit dem 7. Februar 1985 einige Entscheidungen des EuGH zur Auslegung der Be307 308 309 310

Bild nach Schwarze, SAE 1996, 78 (78). Ebenso Joost, FS Wlotzke, 1996, S. 683 (689). Nach Moll, RdA 1999, 233 (235): „kaum verständlich“. BGBl. I, S. 1308.

D. Ergebnisse zum 1. Teil

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triebsübergangsrichtlinie,311 die gerade auch zum Tatbestand des Betriebsübergangs nach Maßgabe der Betriebsübergangsrichtlinie Stellung nahmen. Nun ist es zwar nicht per se die Aufgabe von Gerichten, ohne konkreten Anlass auf die Entscheidungen anderer Gerichte einzugehen. Ein solcher Anlass bestand aber in zweifacher Hinsicht: Zum einen sind die nationalen Gerichte nach dem Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts312 gehalten, das Richtlinienrecht und seine Auslegung durch den EuGH zu berücksichtigen, und zum anderen lag es in Anbetracht der Vielgestaltigkeit der zu entscheidenden Sachverhalte und der daraus resultierenden Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Tatbestands des Betriebsübergangs nahe, die Konstruktionen und Argumente des EuGH zumindest zu erwägen.

311 EuGH, ,Wendelboe‘, Slg. 1985, 457, 462, sowie ,Abels‘, Slg. 1985, 469, 479 und ,Botzen‘, Slg. 1985, 519, 524, alle Urteile vom 07. Februar 1985; darüber hinaus gab es bis zum Vorlagebeschluss des BAG an den EuGH gem. Art. 177 EGV (jetzt Art. 234 EGV) vom 21. März 1996 = AP Nr. 10 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187, der im Anschluss an die ,Christel Schmidt‘ Entscheidung des EuGH vom 14. April 1994 = AP Nr. 106 zu § 613a BGB m. Anm. Loritz ergangen ist, zahlreiche weitere Entscheidungen des EuGH zur Auslegung der Betriebsübergangsrichtlinie, die Anlass zu einer Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des EuGH hätten geben können. 312 Hierzu allgemein Streinz, Europarecht, Rn. 404 f.

2. Teil

Die Neukonstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs und seine methodologische Legitimation A. Die Konstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs durch den EuGH I. Europarechtliche Grundlagen 1. Betriebsübergangsrichtlinie und Europäischer Gerichtshof Bei der sog. Betriebsübergangsrichtlinie handelt es sich um die Richtlinie 77 / 187 / EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen,1 geändert durch die Änderungsrichtlinie 98 / 50 / EG vom 29. Juni 19982 und neugefasst durch die Richtlinie 2001 / 23 / EG vom 12. März 2001.3 Wegen des bereits seit 1972 existenten § 613a BGB war der deutsche Gesetzgeber durch die am 14. Februar 1977 verabschiedete Richtlinie 77 / 187 / EWG lediglich veranlasst, die bereits vorhandene Vorschrift, wie oben geschildert,4 zu ergänzen. Die Normierung des Tatbestands des Betriebsübergangs in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB blieb unverändert. Auch die Änderung der Betriebsübergangsrichtlinie durch die Änderungsrichtlinie vom 29. Juni 1998 führte lediglich zu einer Erweiterung des § 613a BGB um die neuen Absätze 5 und 6 und ließ den Tatbestand des Betriebsübergangs unberührt. Dasselbe gilt für die Neufassung der Richtlinie aus dem Jahr 2001. Die aufgrund der Änderungsrichtlinie 98 / 50 / EG eingeführten Regelungen des § 613a Abs. 5 und 6 BGB haben das bereits in der ständigen Rechtsprechung des BAG anerkannte Widerspruchsrecht der von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer5 sowie die Statuierung und Konkretisierung von Informationspflichten der beteiligten Unternehmer zum Gegenstand. 1 2 3 4 5

ABl. EG Nr. L 61 vom 5. März 1977, S. 26. ABl. EG Nr. L 201 vom 17. Juli 1998, S. 88. ABl. EG Nr. L 82 vom 22. März 2001, S. 16. Vgl. oben 1. Teil unter D.IV. Zuletzt BAG, AP Nr. 215 zu § 613a BGB (unter III 2 c der Gründe).

A. Die Konstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs durch den EuGH

89

Der EuGH, dem gem. Art. 220 EGV die Auslegung und Anwendung des primären wie auch des sekundären Europäischen Gemeinschaftsrechtes obliegt,6 hat sich im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens gem. Art. 234 EGV bisher (2004) in etwa dreißig Fällen mit der Auslegung der Betriebsübergangsrichtlinie befasst.

2. Der Tatbestand des Betriebsübergangs auf europäischer Ebene Art. 1 Abs. 1 der Betriebsübergangsrichtlinie in der Fassung vom 14. Februar 1977 lautet: „Diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar.“

Die Novelle der Betriebsübergangsrichtlinie vom 29. Juni 1998 hat diese Anordnung in Gestalt des Art. 1 Abs. 1 lit. a) n. F. aufrechterhalten, sie lediglich durch die neu eingeführten lit. b) und c) ergänzt. In Art. 1 Abs. 1 lit. b) n. F. wird der Begriff des Übergangs definiert, und lit. c) n. F. nimmt hinsichtlich öffentlicher Unternehmen die Übertragung einer Verwaltungsaufgabe von einer Behörde auf eine andere aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie heraus. Der vollständige Rechtssatz zur Regelung des Betriebsübergangs auf europäischer Ebene erschließt sich aber erst aus der Zusammenschau des Art. 1 Abs. 1 mit Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie: „Die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis gehen auf Grund des Übergangs auf den Erwerber über“.

Der Tatbestand des Betriebsübergangs i. e. S. ist also in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie, und seine Rechtsfolgen sind in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie geregelt.

II. Die Rechtsprechung des EuGH zum Tatbestand der Betriebsübergangsrichtlinie 1. Das Grundkonzept a) Drei-Stufen-Modell Nach dem EuGH ist der Begriff „Übergang“ gem. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie erfüllt, wenn die betreffende wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt, was na6

Schlachter, Europäischer Gerichtshof, 1995, S. 10; Streinz, Europarecht, Rn. 330.

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

mentlich dann der Fall ist, wenn der Betrieb tatsächlich weitergeführt oder wiederaufgenommen wird. Zur Feststellung dieser Voraussetzungen sind sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen zu berücksichtigen. Dazu gehören namentlich: – Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, – Übergang der Aktiva, wie Mobilien und Immobilien, – Wert der immateriellen Aktiva, – Übernahme der Hauptbelegschaft, – Übergang der Kundschaft, – Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und der nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit, – Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit.

Alle Kriterien sind Teilaspekte einer Gesamtbewertung, sie dürfen nicht isoliert betrachtet werden.7 Zusätzlich hat der EuGH eine dreistufige Prüfungsreihenfolge festgelegt:8 erstens ist das entscheidende Kriterium, ob die fragliche Einheit ihre Identität bewahrt hat, zweitens müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden und drittens ist für die tatsächliche Beurteilung, die für die Feststellung erforderlich ist, ob ein Übergang in dem angegebenen Sinne vorliegt, das nationale Gericht zuständig, das dabei die vorgenannten Auslegungskriterien zu beachten hat. Seit der Entscheidung ,Ayse Süzen‘ weist der EuGH zusätzlich darauf hin, dass den maßgeblichen Kriterien je nach der ausgeübten Tätigkeit und den Produktionsund Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zukommt.9

7 Besonders mustergültig für das vorstehende Grundkonzept und das Drei-Stufen-Modell: EuGH, AP Nr. 107 zu § 613a BGB ,Redmond Stichting‘ (Rn. 23 – 24); seitdem st. Rspr., zuletzt EuGH, AP Nr. 30 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Mayeur‘ (Rn. 48 – 52) sowie etwas modifiziert EuGH, AP Nr. 31 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Lükenne‘ (Rn. 31 – 35) und EuGH, AP Nr. 32 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Temco‘ (Rn. 23 – 24). 8 Besonders deutlich wiederum EuGH, AP Nr. 107 zu § 613a BGB ,Redmond Stichting‘ (Rn. 23 – 25 der Gründe); auch Bauer, BB 1994, 1433 (1434) beschreibt die Prüfung des Übergangs durch den EuGH in drei Stufen. 9 EuGH, AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Ayse Süzen‘ (Rn. 18); st. Rspr., zuletzt EuGH, AP Nr. 32 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Temco‘ (Rn. 25).

A. Die Konstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs durch den EuGH

91

b) Terminologisches Das Drei-Stufen-Modell und seine Inhalte werden im Folgenden als Grundkonzept10 bezeichnet, ferner die erste Stufe als sein Allgemeiner Teil und die zweite Stufe mit der Vielzahl von Kriterien als sein Besonderer Teil. Des Weiteren soll der Tatbestand des Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie trotz des vom EuGH verwandten Begriffes der wirtschaftlichen Einheit als Betriebsübergang (auf europäischer Ebene) bezeichnet werden.

2. Funktionsnachfolgen Es ist bereits das Problem angeschnitten worden, ob und inwieweit die aus betriebsmittelbezogener Sicht so bezeichneten „entmaterialisierten“ Umstrukturierungen unter dem Stichwort „Funktionsnachfolgen“ unter den Tatbestand des § 613a Abs. Satz 1 BGB zu subsumieren sind.11 Diese Diskussion ist nicht zuletzt durch die Rechtsprechung des EuGH genährt, wenn nicht initiiert worden. Insbesondere die Entscheidung des EuGH im Fall ,Christel Schmidt‘12 vom 14. April 1994 ist vielfach dahingehend interpretiert worden, dass nach Auffassung des EuGH jedwede Art von Funktionsnachfolge in den Anwendungsbereich der Betriebsübergangsrichtlinie falle.13 Dieses Urteil führte denn auch zu zahlreichen, meist ablehnenden und in Teilen harschen Besprechungen in der deutschen arbeitsrechtlichen Literatur.14

a) Grundlegung Im Gegensatz zu der recht oberflächlichen Einschätzung des ,Christel Schmidt‘Urteils als „Sensationsentscheidung“15 waren die Wurzeln zu dieser Rechtsprechung von Anfang an in der Konstruktion des EuGH angelegt,16 denn die auf der ersten Stufe des Grundkonzeptes angesiedelte und daher maßgebliche Wahrung Ebenso, aber beiläufig, Annuß, NZA 1998, 70 (75). Vgl. oben 1. Teil unter B.I.6. 12 EuGH, AP Nr. 106 zu § 613a BGB m. Anm. Loritz. 13 Buchner, NZA 1997, 408, 544; Gaul, AuR 1995, 119 (120); Loritz, Anm. zu EuGH, AP Nr. 106 zu § 613a BGB ,Christel Schmidt‘ (unter I und III); Röder / Baeck, NZA 1994, 542 ff.; Schiefer, NJW 1995, 160 (163). 14 Buchner, DB 1994, 1417: „unzumutbar“; Henssler, NZA 1994, 913 (916): „katastrophal“; Junker, NJW 1994, 2528 (2529): „lebensfremd und sachfern“; Röder / Baeck, NZA 1994, 542 (544): „Steine statt Brot“. 15 Bauer, BB 1994, 1433; Loritz, Anm. zu EuGH, AP Nr. 106 zu § 613a BGB ,Christel Schmidt‘ (unter I); Schiefer, Anm. zu LAG Düsseldorf, DB 1995, 275, in DB 1995, 276; Willemsen, in: Unternehmensumstrukturierungen, 2003, Rn. G 8. 16 So auch Henssler, NZA 1994, 913 (916); Zuleeg, RdA 1996, 70 (74). 10 11

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

der Identität der wirtschaftlichen Einheit sollte sich ja aus der tatsächlichen Weiterführung oder Wiederaufnahme des Betriebs, also aus einer Tätigkeit, ergeben. Diese Verbindung zwischen der Wahrung der Identität der Einheit und der Weiterführung der in der Einheit betriebenen Tätigkeit ist vom EuGH auch bereits in der Entscheidung ,Redmond Stichting‘ vom 19. Mai 1992, also bereits etwa zwei Jahre vor der Entscheidung ,Christel Schmidt‘, hergestellt worden. Denn in Leitsatz 2 von ,Redmond Stichting‘ heißt es, dass es für die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit darauf ankommt, ob die „ausgeübten Funktionen“ mit den „gleichen oder ähnlichen Tätigkeiten“ tatsächlich fortgesetzt oder wiederaufgenommen werden.17 Die Begriffe „Funktion“ und „Tätigkeiten“ treten hier an die Stelle der in den vorangegangenen Entscheidungen gebrauchten Definition, dass sich die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit aus der tatsächlichen Weiterführung oder Wiederaufnahme des „Betriebs“ ergibt, auch wenn kurioserweise in den Gründen derselben Entscheidung entgegen der Formulierung im Leitsatz 2 die ursprüngliche Definition verwendet wird.18 Darüber hinaus sollen bestimmte „Tätigkeiten“, sofern sie nur eine „selbstständige Aufgabe“ bilden oder „besonderer Art“ sind, Betrieben oder Betriebsteilen gegebenenfalls gleichgestellt werden können.19 Diese Rechtsprechung kulminierte in der Entscheidung ,Christel Schmidt‘ vom 14. April 199420 in der Auffassung, dass die Ausgliederung der Funktion oder der Tätigkeit des Putzens einer Sparkasse auf ein Reinigungsunternehmen für die Annahme eines Betriebsübergangs ausreicht. Keine Rolle spielte die nur untergeordnete Bedeutung des Tätigkeitsbereichs „Putzen“ innerhalb der Unternehmung Sparkasse, ebenso wenig der Umstand, dass die Tätigkeit nur von einer einzigen Arbeitnehmerin ausgeführt wurde.21

b) Präzisierungen Im Urteil ,Ayse Süzen‘ vom 11. März 199722 und zwei nachfolgenden Entscheidungen23 hat der EuGH versucht, die Anforderungen an den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit zu präzisieren. Zu Unrecht ist in Teilen der Literatur24 angenommen worden, mit diesem Urteil sei eine grundsätzliche Abkehr von der ,ChrisEuGH, AP Nr. 107 zu § 613a BGB ,Redmond Stichting‘ (Leitsatz 2). EuGH, AP Nr. 107 zu § 613a BGB ,Redmond Stichting‘ (Rn. 23). 19 EuGH, AP Nr. 107 zu § 613a BGB ,Redmond Stichting‘ (Rn. 30 und Leitsatz 2). 20 EuGH, AP Nr. 106 zu § 613a BGB ,Christel Schmidt‘ m. Anm. Loritz. 21 EuGH, AP Nr. 106 zu § 613a BGB ,Christel Schmidt‘ m. Anm. Loritz (Rn. 14 und 15). 22 EuGH, AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187; siehe aber auch bereits EuGH, Urteil vom 19. September 1995, AP Nr. 133 zu § 613a BGB ,Rygaard‘ (Rn. 20 – 21). 23 EuGH, NZA 1999, 189 ,Hidalgo‘; EuGH, NZA 1999, 253 ,Hernández‘. 24 Heinze, FS Schaub, 1998, 275 (275 – 277): „Rückkehr zum Substratgedanken“; Willemsen, in: Unternehmensumstrukturierungen, 2003, Rn. G 10: „grundsätzliche Korrektur und Klarstellung“; etwas vorsichtiger Buchner, NZA 1987, 408: „zumindest Präzisierung“, anders aber wiederum in JZ 1999, 593: „revidiert“. 17 18

A. Die Konstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs durch den EuGH

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tel Schmidt‘-Entscheidung verbunden gewesen,25 auch wenn nicht von der Hand zu weisen ist, dass die Entscheidung wohl darum bemüht war, die Bedeutung der Weiterführung der ausgeübten Funktionen oder Tätigkeit wieder einzuschränken. Zu diesem Zweck definierte der EuGH zunächst den Begriff der wirtschaftlichen Einheit: Die wirtschaftliche Einheit sei eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung.26 Diese Definition ist leicht variiert durch Art. 1 Abs. 1 lit. b) der Richtlinie n. F. aufgegriffen worden.27 Hiernach soll die wirtschaftliche Einheit eine „organisierte Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Hauptoder Nebentätigkeit“ sein. Ferner nimmt der EuGH an, dass die wirtschaftliche Einheit auf Dauer angelegt sein muss und sich nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränken darf.28 Insbesondere darf die Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden, ihre Identität ergibt sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln.29 Auch diese Kriterien können als Ergänzungen des Katalogs des Besonderen Teils des Grundkonzeptes aufgefasst werden. Schließlich stellt der bloße Verlust eines Auftrags für sich genommen keinen Übergang im Sinne der Richtlinie dar.30

c) Gesamtheit von Arbeitnehmern Auf der anderen Seite hat in der Entscheidung ,Ayse Süzen‘ die Rechtsprechung ihren Ausgang genommen, dass die Betriebsübergangsrichtlinie auch auf die Übernahme einer Gesamtheit von Arbeitnehmern anwendbar ist. Denn in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine organisierte Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen.31 Eine 25 Buschmann, AuR 1997, 215; Joost, FS Wlotzke, 1996, 683 (691); Schlachter, FS Däubler, 1999, 180 (180); Trittin, DB 1997, 1333 (1333). 26 EuGH, AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Ayse Süzen‘ (Rn. 13); seitdem st. Rspr.; zuletzt EuGH, AP Nr. 32 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Temco‘ (Rn. 23); ähnlich bereits EuGH, AP Nr. 133 zu § 613a BGB ,Rygaard‘ (Rn. 21). 27 Diese Einschätzung teilen Moll, RdA 1999, 233 (235) und Willemsen, in: Unternehmensumstrukturierungen, 2003, Rn. G 13. 28 EuGH, AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Ayse Süzen‘ (Rn. 13); seitdem st. Rspr.; zuletzt EuGH, NZA 2003, 1385 ,Abler‘ (Rn. 30); sowie bereits vor ,Ayse Süzen‘ EuGH, AP Nr. 133 zu § 613a BGB ,Rygaard‘ (Rn. 20). 29 EuGH, AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Ayse Süzen‘ (Rn. 15); seitdem st. Rspr.; zuletzt EuGH, AP Nr. 31 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Lükenne‘ (Rn. 34). 30 EuGH, AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Ayse Süzen‘ (Rn. 16). 31 EuGH, AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Ayse Süzen‘ (Rn. 21); seitdem st. Rspr.; zuletzt EuGH, AP Nr. 32 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Temco‘ (Rn. 26).

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

solche Einheit bewahrt ihre Identität, wenn der neue Unternehmensinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte.32

d) Weisungen des Auftraggebers In den Fällen der Funktions- oder Auftragsnachfolge stellte sich ferner das Problem, ob das Vorhandensein einer hinreichend strukturierten Einheit beim Auftragnehmer dadurch in Frage gestellt wird, dass der Auftraggeber Einfluss auf die vom Auftragnehmer zu erbringende Dienstleistung, z. B. hinsichtlich Ort, Zeit und Inhalt, nimmt. Der EuGH verneinte die Relevanz dieses Aspektes damit, dass dem Dienstleistungserbringer „normalerweise doch eine gewisse, wenn auch eingeschränkte, Freiheit in der Organisation und Durchführung der fraglichen Dienstleistung“ verbleibt.33

3. Vertragliche Übertragung Nach Auffassung des EuGH ist der Begriff der „vertraglichen Übertragung“ des Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie wegen der unterschiedlichen sprachlichen Fassungen der Richtlinie und der unterschiedlichen Inhalte des Begriffs der vertraglichen Übertragung im (Insolvenz- bzw. Konkurs-)Recht der Mitgliedstaaten nicht allein wörtlich auszulegen, sondern maßgebend ist die Auslegung nach der Zielsetzung oder dem Zweck der Richtlinie.34 Hierzu hat der EuGH im Zusammenhang mit dem Merkmal der vertraglichen Übertragung in früheren Entscheidungen zunächst formuliert, dass die Richtlinie dem Schutz der Arbeitnehmer bei einer Übertragung ihres Unternehmens gerecht werden35 und ihnen die Möglichkeit eingeräumt werden soll, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Inhaber zu denselben Bedingungen fortzusetzen, wie sie mit dem Veräußerer vereinbart waren.36 In späteren Entscheidungen heißt es dagegen oftmals, übergreifend für das gesamte Prüfungs32 EuGH, AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Ayse Süzen‘ (Rn. 21); seitdem st. Rspr.; zuletzt EuGH, AP Nr. 32 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Temco‘ (Rn. 26). 33 EuGH, NZA 1999, 189 ,Hidalgo‘ (Rn. 27). 34 EuGH, Slg. 1985, 469 (479) ,Abels‘ (Rn. 13); EuGH, AP Nr. 107 zu § 613a BGB ,Redmond Stichting‘ (Rn. 10); EuGH, AP Nr. 9 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Merckx‘ (Rn. 28). In ,Abels‘ bezieht der EuGH die unterschiedliche Bedeutung des Begriffs der „vertraglichen Übertragung“ im Recht der Mitgliedstaaten dezidiert auf das Konkursrecht, dagegen ist in ,Redmond Stichting‘ sowie ,Merckx‘ ganz allgemein vom Recht der Mitgliedstaaten die Rede. 35 EuGH, AP Nr. 107 zu § 613a BGB ,Redmond Stichting‘ (Rn. 11); AP Nr. 9 zu EWGRichtlinie Nr. 77 / 187 ,Merckx‘ (Rn. 28). 36 EuGH, Slg. 1987, 5465 (5479) ,Ny Molle Kro‘ (Rn. 12); EuGH, Slg. 1988, 3057 (3071) ,Bork‘ (Rn. 13); AP Nr. 1 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,d’ Urso‘ (Rn. 9).

A. Die Konstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs durch den EuGH

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programm, also nicht allein auf das Merkmal der „vertraglichen Übertragung“ bezogen, dass die Richtlinie die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel gewährleisten will.37 Hiernach ist die Richtlinie anwendbar, wenn die für den Betrieb des Unternehmens verantwortliche natürliche oder juristische Person, welche die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten des Unternehmens eingeht, im „Rahmen vertraglicher Beziehungen“ wechselt.38 Aus diesem Grund sind auch keine unmittelbaren rechtsgeschäftlichen Beziehungen zwischen altem und neuem Inhaber erforderlich.39 Das Fehlen einer solchen Beziehung kann allenfalls Indizwirkung gegen einen Betriebsübergang im Sinne der Richtlinie haben.40 Im Weiteren konkretisiert der EuGH den Begriff der vertraglichen Übertragung allein durch Bezugnahme auf bestimmte Fallgruppen, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen oder ihrer Anwendbarkeit jedenfalls nicht entgegenstehen; zum Beispiel – die Auflösung eines Pachtvertrages und die Wiederübernahme des Betriebs durch den Eigentümer / Verpächter;41 – die Beendigung eines Pachtverhältnisses mit der anschließenden Verpachtung des Betriebs durch den Eigentümer / Verpächter an einen neuen Pächter;42 – die Beendigung eines Mietvertrages und die anschließende Veräußerung des Unternehmens durch den Eigentümer / Vermieter an einen Dritten;43 – der Entschluss einer Behörde, die Gewährung von Subventionen an eine juristische Person einzustellen und die Subvention auf eine andere juristische Person zu übertragen;44 – der Entschluss einer Gemeinde, Werbe- und Informationstätigkeiten in Bezug auf von ihr der Öffentlichkeit angebotene Leistungen, die bisher im Interesse der Gemeinde von einem Verein ausgeübt wurden, selbst zu übernehmen;45 37 EuGH, AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Ayse Süzen‘ (Rn. 10); seitdem st. Rspr.; zuletzt EuGH, NZA 2003, 1385 ,Abler‘ (Rn. 29). 38 EuGH, Slg. 1988, 3057 (3071) ,Bork‘ (Rn. 13); st. Rspr.; zuletzt EuGH, NZA 2003, 1385 ,Abler‘ (Rn. 39). 39 EuGH, AP Nr. 9 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Merckx‘ (Rn. 30); st. Rspr.; zuletzt EuGH, AP Nr. 32 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Temco‘ (Rn. 31 – 32). 40 EuGH, AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Ayse Süzen‘ (Rn. 11); seitdem st. Rspr.; zuletzt EuGH, AP Nr. 31 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Lükenne‘ (Rn. 45). 41 EuGH, Slg. 1987, 5465 (5479) ,Ny Molle Kro‘; entsprechendes gilt für den Mietkauf nach niederländischem Recht, EuGH, Slg.1988, 2559 (2577) ,Berg‘. 42 EuGH, Slg. 1988, 739 (749) ,Daddy‘s Dance Hall‘. 43 EuGH, Slg. 1988, 3057 (3071) ,Bork‘. 44 EuGH, AP Nr. 107 zu § 613a BGB ,Redmond Stichting‘. 45 EuGH, AP Nr. 30 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Mayeur‘.

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

– wenn ein Auftraggeber die Reinigung seiner Geschäftsräume einem ersten Unternehmer vertraglich anvertraut hat, der seinerseits einen Subunternehmer beauftragt hat, schließlich der Vertrag mit dem ersten Unternehmer beendet und ein neuer Vertrag über die Reinigung der Geschäftsräume mit einem zweiten Unternehmer geschlossen wird.46

B. Die Neukonstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs durch das BAG Das BAG hat schrittweise die Konstruktion des EuGH zum Tatbestand des Art. 1 Abs. 1 Richtlinie übernommen und auf § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übertragen.

I. Rezeption 1. Einleitung Die Rezeption der Rechtsprechung des EuGH durch das BAG ging mit einer neuen Zuständigkeitsverteilung unter den Senaten des BAG einher. In der Entscheidung vom 22. Mai 199747 hält der achte Senat des BAG in den Urteilsgründen ausdrücklich fest, dass er nunmehr für Rechtsfragen des Übergangs eines Arbeitsverhältnisses einschließlich der Wirksamkeit damit im Zusammenhang stehender Kündigungen allein zuständig ist.48 Dieses Urteil kann vor dem Hintergrund der bislang vom BAG vertretenen Konzeption als Wende- oder Grundsatzentscheidung bezeichnet werden, denn das Gericht macht in den Leitsätzen und Urteilsgründen mehrfach deutlich, dass es (nunmehr) der Rechtsprechung des EuGH Rechnung tragen will.49 Gleichwohl fand die erste Annäherung des BAG an die Konzeption des EuGH bereits einen Monat zuvor mit der Entscheidung vom 24. April 1997 statt.50 Die Analyse beider Entscheidungen macht das sukzessive Vorgehen des BAG sichtbar. Im Urteil vom 24. April 1997 wird die Frage eines (Teil-) Betriebsübergangs zunächst unter ausschließlicher Verwendung der bislang vom BAG selbstständig erarbeiteten Begriffe geprüft und abschließend verneint.51 Sodann EuGH, AP Nr. 32 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Temco‘. BAG, AP Nr. 154 zu § 613a BGB m. Anm. Franzen. 48 BAG, AP Nr. 154 zu § 613a BGB m. Anm. Franzen (unter B II 2 c bb der Gründe). 49 BAG, AP Nr. 154 zu § 613a BGB m. Anm. Franzen (beide Leitsätze sowie unter B II 2 c bb der Gründe). 50 BAG, NZA 1998, 253. 51 BAG, AP Nr. 154 zu § 613a BGB m. Anm. Franzen (unter II 2 a – b aa der Gründe). 46 47

B. Die Neukonstruktion durch das BAG

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folgt die Prüfung des Falles anhand der vom EuGH entwickelten Kriterien, und zwar mit den einleitenden Sätzen: „Nichts anderes gilt in Ansehung der Richtlinie ( . . . )“, und: „( . . . ) wie der EuGH im Urteil vom ( . . . ) ausgeführt hat ( . . . )“.52 Die Anwendung der Rechtsprechung des EuGH diente in diesem Fall also nur als Bestätigung für das bereits auf gewohnte Weise gefundene Ergebnis. Dagegen schließt sich das BAG – wie ausgeführt – in der Entscheidung AP Nr. 154 zu § 613a BGB ausdrücklich dem EuGH an, auch wenn das dogmatische Gerüst zunächst nur fragmentarisch übertragen wird: So beginnt das BAG auf der ersten Stufe nicht mit dem Obersatz, dass sich der Betriebsübergang aus der Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ergibt, sondern es prüft vorab die Bedeutung der Unterbrechung der betrieblichen Tätigkeit.53 Dieses Kriterium spielt zwar auch in der Rechtsprechung des EuGH eine Rolle,54 aber das BAG beachtet in dieser Entscheidung (noch) nicht hinreichend, dass es der EuGH nur als eines unter vielen im Rahmen der Gesamtbewertung der Kriterien des Besonderen Teils des Grundkonzeptes berücksichtigt.55 Des Weiteren führt das BAG nicht die zum Merkmal „Übergang“ entwickelten Definitionen und Kriterien des Allgemeinen und des Besonderen Teils des EuGHGrundkonzeptes auf, sondern verkürzt die Rechtsprechung des EuGH dahin, dass für den Betriebsübergang der „Übergang einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Einheit“ erforderlich sei. Dabei sei der „Betrieb“ im Sinne von § 613a BGB mit dem Begriff „Einheit“ gleichzusetzen.56 Wie zum Beweis führt das BAG sodann die vor allem im Anschluss an ,Ayse Süzen‘ vom EuGH verwendeten, die wirtschaftliche Einheit präzisierenden Kriterien an.57 Im Weiteren sind manche Formulierungen hinsichtlich der Rolle der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer irritierend. Denn Leitsatz 2 der Entscheidung schränkt die Bedeutung der Übernahme des Personals für die Feststellung des Betriebsübergangs auf ganz bestimmte Branchen ein; nämlich auf solche, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt und in denen eine Gesamtheit von Arbeitnehmern eine wirtschaftliche Einheit sein kann.58 Dagegen heißt es in den Urteilsgründen ganz allgemein, „dass der Übernahme des Personals ein gleichwertiger Rang neben anderen möglichen Kriterien eines Betriebsübergangs zukommt.“59 Die Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, werden an dieser Stelle nur als Regelbeispiel aufgeführt, was durch die Verwendung des Wortes „insbesondere“60 zum Ausdruck kommt. Den52 53 54 55 56 57 58 59 60

BAG, NZA 1998, 253 (254) (unter II 2 bb der Gründe). BAG, AP Nr. 154 zu § 613a BGB m. Anm. Franzen (unter B II 2 a der Gründe). Vgl. nur EuGH, AP Nr. 107 zu § 613a BGB ,Redmond Stichting‘ (Rn. 24). Vgl. oben unter A.II.1.a). BAG, AP Nr. 154 zu § 613a BGB m. Anm. Franzen (unter B II 2 c der Gründe). BAG, ebenda. BAG, AP Nr. 154 zu § 613a BGB m. Anm. Franzen (Leitsatz 2). BAG, AP Nr. 154 zu § 613a BGB m. Anm. Franzen (unter B II 2 c bb der Gründe). BAG, ebenda.

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

noch sind die folgenden gewichtigen Übereinstimmungen sowohl konzeptioneller als auch inhaltlicher Art mit dem EuGH festzustellen: – Der Begriff des Betriebs wird mit dem Begriff „Einheit“ gleichgesetzt, und der Großteil der vom EuGH zu diesem Begriff entwickelten Definitionen wird wortwörtlich übernommen; – das BAG bekennt sich ausdrücklich zu der Berücksichtigung des Personals, – und es nimmt in der Sache, wie es der EuGH von den nationalen Gerichten fordert,61 zur Beurteilung des Übergangs eine Gesamtbewertung der Umstände des konkreten Einzelfalles vor.

Danach kann festgehalten werden, dass das BAG mit der Entscheidung vom 22. Mai 1997 die Rezeption der vom EuGH begründeten Dogmatik zum Tatbestand des Betriebsübergangs einleitete.

2. Abschluss In den auf das Urteil vom 22. Mai 1997 nachfolgenden Entscheidungen schloss das BAG die Rezeption der Konstruktion des EuGH ab.

a) Materielle Kriterien Im Einzelnen sind in der neueren Rechtsprechung des BAG die folgenden Einzelbausteine des EuGH-Konzeptes wieder zu finden: (1) Die Kriterien des Besonderen Teils des Grundkonzeptes.62 (2) Die Feststellung, dass den Kriterien notwendigerweise je nach der ausgeübten Tätigkeit und den Produktions- und Betriebsmethoden63 bzw. der Art des Betriebs64 unterschiedliches Gewicht zukommt. (3) Das Kriterium, dass sich die Identität der wirtschaftlichen Einheit aus der tatsächlichen Weiterführung oder Wiederaufnahme des Betriebs ergibt, wobei das BAG anstelle des Begriffs „Betrieb“ den Begriff der Geschäftstätigkeit verwendet.65 Damit hat das BAG zugleich seine frühere Rechtsprechung aufgegeben, dass für einen Betriebsübergang die bloße Möglichkeit, den Betrieb fortzuführen, ausEuGH, AP Nr. 107 zu § 613a BGB ,Redmond Stichting‘ (Rn. 23 – 25). Beginnend mit BAG, Urteil vom 11. September 1997, AP Nr. 16 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 (unter B 1 der Gründe); st. Rspr., vgl. etwa auch BAG, AP Nr. 197 zu § 613a BGB (unter I 3 a der Gründe). 63 BAG, AP Nr. 165 zu § 613a BGB (unter I 3 a der Gründe); BAG, AP Nr. 170 zu § 613a BGB (unter II 1 der Gründe). 64 BAG, AP Nr. 172 zu § 613a BGB (unter B I 2 a der Gründe). 65 BAG, AP Nr. 189 zu § 613a BGB m. Anm. Willemsen / Annuß (unter II 4 der Gründe). 61 62

B. Die Neukonstruktion durch das BAG

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reicht. Im Gegensatz zum EuGH stellt das BAG dieses Kriterium aber nicht an die Spitze zur Feststellung der Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit auf der ersten Prüfungsstufe, sondern bezeichnet es lediglich als „wesentliches Kriterium für den Übergang“.66 (4) Die Definition der wirtschaftlichen Einheit als organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung.67 (5) Die Feststellungen, dass eine Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden darf, sondern ihre Identität sich auch aus anderen Merkmalen ergibt, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln 68 und ferner die Feststellung, dass der bloße Verlust eines Auftrages an einen Mitbewerber für sich genommen keinen Übergang darstellt.69 (6) Die Übernahme der Rechtsprechung, dass in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, auch eine organisierte Gesamtheit von Arbeitnehmern eine wirtschaftliche Einheit sein kann, die ihre Identität dann bewahrt, wenn der neue Inhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt.70

b) Dreistufige Prüfung Methodisch beginnt das BAG die Prüfung in aller Regel mit der vom EuGH so bezeichneten ersten Stufe, d. h. mit der Frage, ob die betreffende wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt hat. Sodann weist das BAG darauf hin, dass zu diesem Zweck sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden müssen,71 oder geht jedenfalls stets in der Sache so vor.72 Es folgt die Aufführung der einzelnen Kriterien des Besonderen Teils des Grundkonzeptes, wobei zum Teil nur die ursprünglichen Kriterien des Besonderen Teils des BAG, ebenda. Beginnend mit BAG, AP Nr. 154 zu § 613a BGB (unter B II 2 c aa der Gründe) m. Anm. Franzen; st. Rspr., vgl. etwa auch BAG, AP Nr. 197 zu § 613a BGB (unter I 3 a der Gründe). 68 Beginnend mit BAG, ebenda; st. Rspr., vgl. etwa auch BAG, AP Nr. 196 zu § 613a BGB (unter B I der Gründe). 69 BAG, AP Nr. 171 zu § 613a BGB (unter B I der Gründe); ähnlich BAG, NJW 2000, 92 (unter B I der Gründe). 70 Beginnend mit BAG, AP Nr. 154 zu § 613a BGB m. Anm. Franzen (unter B II 2 c bb der Gründe); st. Rspr., vgl. etwa auch BAG, AP Nr. 197 zu § 613a BGB (unter I 3 a der Gründe). 71 Vgl. etwa BAG, AP Nr. 171 zu § 613a BGB (unter B I der Gründe). 72 St. Rspr. seit BAG AP Nr. 154 zu § 613a BGB m. Anm. Franzen. 66 67

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

Grundkonzeptes,73 zum Teil nur die späteren Ergänzungen,74 zum Teil aber auch kumulativ alle Kriterien aufgeführt werden.75 Zuletzt subsumiert und gewichtet das BAG die einzelnen Kriterien auf der dritten Stufe.76

II. Ergänzungen und Weiterentwicklungen Darüber hinaus hat das BAG die Konstruktion des EuGH, zum Teil unter Rückgriff auf die frühere eigene Rechtsprechung, ergänzt und weiterentwickelt.

1. Definition des Inhabers Der Inhaber eines Betriebs wird definiert als derjenige, der die organisatorisch und personell zusammengefassten Betriebsmittel im eigenen Namen und auf eigene Rechnung führt.77

2. Vollzug des Übergangs Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel der Person des Betriebsinhabers ein, was die Einstellung der wirtschaftlichen Betätigung des bisherigen Inhabers erfordert; dagegen bedarf es keiner Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht.78 Kein Wechsel der Inhaberschaft tritt ein, wenn der neue „Inhaber“ den Betrieb gar nicht führt.79

3. Merkmal „Rechtsgeschäft“ Die frühere Rechtsprechung zum sog. „Bündel von Rechtsgeschäften“80 bzw. zur Entbehrlichkeit unmittelbarer vertraglicher Beziehungen zwischen bisherigem Vgl. etwa BAG, AP Nr. 197 zu § 613a BGB (unter I 3 a der Gründe). Vgl. etwa BAG, NJW 2000, 3226 (unter II 2 a der Gründe). 75 Vgl. etwa BAG, AP Nr. 196 zu § 613a BGB (unter I der Gründe). 76 Gute Beispiele für die Abarbeitung der Prüfungsprogramme sind die Entscheidungen des BAG vom 26. August 1999 = AP Nr. 196 und Nr. 197 zu § 613a BGB. 77 BAG, AP Nr. 190 zu § 613a BGB (unter B II 2 e der Gründe). 78 BAG, AP Nr. 186 zu § 613a BGB (unter B I 2 der Gründe); BAG, AP Nr. 189 zu § 613a BGB m. Anm. Willemsen / Annuß (unter II 1 der Gründe); BAG, NJW 2000, 3226 (unter II 2 a der Gründe). 79 BAG, AP Nr. 186 zu § 613a BGB (unter B I 2 der Gründe). 80 BAG, AP Nr. 172 zu § 613a BGB (unter B I 2 d der Gründe); BAG, NJW 2000, 92 (unter B I der Gründe). 73 74

B. Die Neukonstruktion durch das BAG

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Inhaber und Erwerber81 wird fortgeführt. Da es keiner Übertragung der Leitungsmacht82 oder der Befugnis zur Fortführung des Betriebs83 mehr bedarf, ist die Bedeutung des Merkmals Rechtsgeschäft im Gegensatz zu der früheren Rechtsprechung, nach der zum Teil die einverständliche Übertragung der Leitungsmacht gefordert wurde,84 weiter eingeschränkt worden. Schließlich wird festgestellt, dass sich der Zweck des § 613a BGB wie auch der Richtlinie auf rechtsgeschäftliche Betriebsübergänge beschränkt, so dass Fälle der Universalsukzession kraft Gesetzes oder Hoheitsaktes von der Anwendung der Vorschrift ausgeschlossen sind.85

4. Übernahme einer Gesamtheit von Arbeitnehmern Soweit die Übernahme einer wirtschaftlichen Einheit durch Übernahme einer organisierten Gesamtheit von Arbeitnehmern in Rede stand, hat das BAG in mehreren Entscheidungen präzisiert, welche Anforderungen im Einzelnen an eine solche Übernahme zu stellen sind.

a) Eigener Willensentschluss Die Arbeitnehmer müssen aufgrund eigenen Willensentschlusses des neuen Auftragnehmers / Inhabers übernommen werden.86 Bemerkenswerterweise wird dieser Aspekt teilweise unter dem Merkmal des Rechtsgeschäftes abgehandelt und nicht im Rahmen des Grundkonzeptes.87

b) Wesentlicher Teil des Personals Ferner muss der neue Auftragnehmer / Inhaber neben der Weiterführung der betreffenden Tätigkeit einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des BAG, AP Nr. 197 zu § 613a BGB (unter I 3 c aa der Gründe). BAG, AP Nr. 186 zu § 613a BGB (unter B I 2 der Gründe); BAG, AP Nr. 189 zu § 613a BGB m. Anm. Willemsen / Annuß (unter II 1 der Gründe); BAG, NJW 2000, 3226 (unter II 2 a der Gründe). 83 BAG, AP Nr. 172 zu § 613a BGB (unter B I 2 d der Gründe); BAG, NJW 2000, 92 (unter B I der Gründe). 84 Vgl. oben 1. Teil unter A.III.2. 85 BAG, AP Nr. 197 zu § 613a BGB (unter I 3 c aa der Gründe). 86 BAG, AP Nr. 169 zu § 613a BGB (unter II 3 a der Gründe); BAG, AP Nr. 187 zu § 613a BGB (unter II 1 a der Gründe). 87 BAG, AP Nr. 169 zu § 613a BGB (unter II 3 a der Gründe); anders aber in BAG, AP Nr. 187 zu § 613a BGB (unter II 1 a der Gründe). 81 82

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

Personals übernehmen, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat.88 Wie hoch die Anzahl des übernommenen Personals im Einzelfall sein muss, soll von dem Qualifikationsgrad der Beschäftigten abhängen: „Haben die Arbeitnehmer einen geringen Qualifikationsgrad, muss eine hohe Anzahl von ihnen weiterbeschäftigt werden, um auf einen Fortbestand der vom Konkurrenten geschaffenen Arbeitsorganisation schließen zu können. Ist ein Betrieb stärker durch das Spezialwissen und die Qualifikation der Arbeitnehmer geprägt, kann neben anderen Kriterien ausreichen, dass wegen ihrer Sachkunde wesentliche Teile der Belegschaft übernommen werden.“89 In der Fallgruppe der Arbeitnehmer mit geringer Qualifikation hat das BAG bislang zweimal einen prozentualen Anteil zugrunde gelegt. Im Urteil vom 11. Dezember 199790 genügten 85%, dagegen war im Urteil vom 10. Dezember 199891 die Übernahme von 75% der Belegschaft nicht ausreichend. Darüber hinaus ist bei Arbeitnehmern mit geringer Qualifikation zu beachten, dass es für den Fortbestand der Arbeitsorganisation erforderlich ist, dass die Arbeitnehmer an ihren alten Arbeitsplätzen mit unveränderten Aufgaben weiter beschäftigt werden.92

5. Zurechnung fremder Betriebsmittel Ein weiteres Problemfeld im Rahmen der Auftragsnachfolgen betraf den Sachverhalt, dass alter und neuer Auftragnehmer in der Organisation des Auftraggebers tätig sind und mit seinen Betriebsmitteln arbeiten. Dann stellt sich die Frage, ob diese für den Auftragnehmer fremden Betriebsmittel in die Beurteilung des etwaigen Betriebsübergangs und damit in die Gesamtabwägung einzubeziehen sind. Das BAG stellt darauf ab, ob ihm die Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen sind,93 ausschlaggebend hierfür soll die Art der vom Auftragnehmer am Markt angebotenen Leistung sein: „Handelt es sich um eine Tätigkeit, für die [die Betriebsmittel] innerhalb eigener Verfügungsmacht und aufgrund eigener Kalkulation eingesetzt werden müssen, sind auch nur zur Nutzung überlassene Arbeitsmittel dem Betrieb des Auftragnehmers zuzurechnen; . . . wird dagegen vom Auftragnehmer eine Leistung angeboten, die er an den jeweiligen Einrichtungen des Auftraggebers zu erbringen bereit ist, ohne dass er daraus einen zusätzlichen wirtschaftlichen Vorteil erzielen und ohne dass er typischerweise über Art und Umfang 88 BAG, AP Nr. 171 zu § 613a BGB (unter B I der Gründe); st. Rspr., vgl. etwa auch BAG, AP Nr. 197 zu § 613a BGB (unter I 3 a der Gründe). 89 BAG, AP Nr. 172 zu § 613a BGB (unter B I 2 b der Gründe); BAG, AP Nr. 187 zu § 613a BGB (unter II 1 a der Gründe); BAG, AP Nr. 190 zu § 613a BGB (unter B I der Gründe); BAG, NJW 2000, 92 (unter B I der Gründe). 90 BAG, AP Nr. 172 zu § 613a BGB. 91 AP Nr. 187 zu § 613a BGB . 92 BAG, AP Nr. 172 zu § 613a BGB (unter B I 2 b der Gründe). 93 BAG, AP Nr. 171 zu § 613a BGB (unter B I der Gründe); BAG, AP Nr. 174 zu § 613a BGB (unter B I 1 der Gründe).

B. Die Neukonstruktion durch das BAG

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ihres Einsatzes bestimmen könnte, gehören diese Einrichtungen nicht zu den Betriebsmitteln des Auftragnehmers.“94 6. Betriebsteil und Betriebsstilllegung a) Betriebsteil Den Begriff des Betriebsteils hat das BAG unter Rückgriff auf seine frühere Rechtsprechung als Teilorganisation definiert, in der sächlich und organisatorisch abgrenzbare arbeitstechnische Teilzwecke erfüllt werden können.95 Mit anderen Worten: es müsse sich um eine organisatorische Untergliederung des gesamten Betriebs handeln, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt werden wird.96 Bei den verfolgten Zwecken könne es sich aber auch um bloße Hilfsfunktionen handeln.97 Damit erfülle auch ein Betriebsteil die Voraussetzungen des vom EuGH geprägten Begriffs der auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Einheit.98 Bei der Übernahme eines Teilbetriebs ist es nicht erforderlich, dass der verbliebene Betrieb fortgesetzt werden kann.99 Zusätzlich hat das BAG klargestellt, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits beim früheren Inhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben müssen, so dass es nicht ausreicht, wenn der Erwerber mit den einzelnen bislang nicht teilbetrieblich organisierten Betriebsmitteln erst einen Betrieb oder Betriebsteil gründet.100 b) Betriebsstilllegung Zum Fragenkreis der Abgrenzung des Betriebsübergangs von der Betriebsstilllegung hat es, soweit ersichtlich, keine weiteren Präzisierungen oder Weiterentwicklungen in der Rechtsprechung des BAG gegeben, so dass das BAG an seinem im 1. Teil dieser Arbeit vorgestellten Konzept nach wie vor festhalten dürfte.101 Diese Einschätzung wird bestätigt, wenn es im Urteil vom 26. August 1999 heißt, dass ein Übergang ausgeschlossen ist, „wenn der Betriebsinhaber den Betrieb in seinem Substrat zuvor aufgelöst.“102 BAG, ebenda. BAG, AP Nr. 172 zu § 613a BGB (unter B I 2 a der Gründe). 96 BAG, AP Nr. 196 zu § 613a BGB (unter B I der Gründe). 97 BAG, AP Nr. 172 zu § 613a BGB (unter B I 2 a der Gründe); BAG, AP Nr. 196 zu § 613a BGB (unter B I der Gründe). 98 BAG, AP Nr. 172 zu § 613a BGB (unter B I 2 a der Gründe). 99 BAG, AP Nr. 170 zu § 613a BGB (unter II 2 g der Gründe). 100 BAG, AP Nr. 196 zu § 613a BGB (unter B I der Gründe). 101 Vgl. oben unter 1. Teil B.I.8. 102 BAG, AP Nr. 197 zu § 613a BGB (unter I 3 a der Gründe) – es fällt zwar schwer, sich einen „in seinem Substrat aufgelösten Betrieb“ vorzustellen, aber gleichwohl scheint klar, dass damit die Betriebsstilllegung gemeint ist. 94 95

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

III. Vorläufige Bewertung 1. Rezeption Insgesamt ist zu konstatieren, dass das BAG einerseits das methodische Konzept der dreistufig aufgebauten Prüfung, deren erstes Ziel die Feststellung der Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit ist, vollständig übernommen hat und andererseits auch in den inhaltlichen Einzelheiten dieses Konstruktes mit dem EuGH nahezu vollständig übereinstimmt; ungeachtet dessen, dass einzelne in der Literatur „vor einer ungeprüften und formelhaften Übernahme“103 gewarnt haben. Die Ergänzungen und Weiterentwicklungen bauen teils unmittelbar auf der Konzeption des EuGH auf, teils knüpfen sie an die eigene frühere Rechtsprechung an. Entsprechend der Vorgehensweise des EuGH listet das BAG in den meisten Entscheidungen das vorgenannte Prüfungsmodell samt Inhalten und etwaigen Ergänzungen in einem geschlossenen Text zu Beginn der Prüfung auf, bevor die eigentliche „Subsumtion“ mit dem einleitenden Satz: „Unter Zugrundelegung dieser Voraussetzungen ( . . . )“,104 oder: „mit diesen Rechtsgrundsätzen ( . . . )“105 beginnt. Je nach den Gegebenheiten des Einzelfalles variieren die zur Feststellung der Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit als nötig erachteten Komponenten leicht. „Musterentscheidungen“, die in besonders vollständiger Weise die zu den jeweiligen Zeitpunkten erarbeiteten Aspekte und Kriterien en bloc zusammenstellen, sind etwa die Entscheidungen vom 11. Dezember 1997106 oder vom 26. August 1999.107 Soweit – eher ausnahmsweise – das Prüfungsmodell und seine Inhalte nicht oder nur rudimentär angeführt wurden, deutet in diesen Entscheidungen nichts auf eine konzeptionelle Abkehr oder konzeptionelle Modifikation hin, sondern in diesen Fällen hat das BAG die Prüfung auf eine bestimmte Problemlage fokussiert, wie dies insbesondere für das Problem der Abgrenzung der sog. Funktionsnachfolge von einem Betriebsübergang zutrifft.108

2. Neukonstruktion Im Verhältnis zur Konstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs durch die alte Rechtsprechung des BAG liegt der herausragende Unterschied der Neuausrichtung des BAG in der konzeptionellen Abkehr vom Ausgangspunkt des allgemeinen Betriebsbegriffs. An dessen Stelle ist das Drei-Stufen-Modell, also das 103 Franzen, Anm. BAG AP Nr. 154 zu § 613a BGB (unter V.); s.a. Annuß, NZA 1998, 70 (73): „kritiklose Übernahme“. 104 BAG, AP Nr. 171 zu § 613a BGB (unter B II der Gründe). 105 BAG, AP Nr. 174 zu § 613a BGB (unter B I 2 der Gründe). 106 BAG, AP Nr. 171 zu § 613a BGB. 107 BAG, AP Nr. 196 zu § 613a BGB. 108 Vgl. etwa BAG, AP Nr. 169 zu § 613a BGB oder BAG, NJW 1999, 1132.

C. Methodische Analyse

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Grundkonzept mit dem Kriterienkatalog und der ausdrücklichen Forderung nach einer Gesamtbewertung aller Umstände des Einzelfalles getreten. Über diese in erster Linie methodisch geprägte Änderung hinaus hat das BAG inhaltlich in mindestens zwei bedeutenden und klar erkennbaren Punkten seine frühere Rechtsprechung aufgegeben. Dies betrifft zum einen das Bekenntnis zur Berücksichtigung der Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer sowie zum anderen die Abkehr von der Rechtsprechung, dass es im Hinblick auf die Fortführung des Betriebs allein auf die Möglichkeit zur Fortführung ankommen sollte. Es gibt aber auch Gemeinsamkeiten zwischen alter und neuer BAG-Rechtsprechung, etwa darin, dass nach wie vor die sächlichen Betriebsmittel eine entscheidende Rolle spielen können oder in der Maßgabe, dass es auf die „Eigenart des Betriebs“ ankommt. Letztere Maßgabe ähnelt doch sehr stark der nunmehr geforderten Gesamtbewertung aller Kriterien unter Berücksichtigung der jeweiligen Tätigkeit und Produktions- und Betriebsmethoden. Schließlich lagen die Rechtsprechung des EuGH zum Merkmal der „vertraglichen Übertragung“ und die des BAG zum Merkmal „Rechtsgeschäft“ ohnehin auf einer Linie. Insgesamt ist es aber aufgrund der deutlichen methodischen und inhaltlichen Neuausrichtung der Rechtsprechung des BAG zum Tatbestand des Betriebsübergangs gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB gerechtfertigt, von einer Neukonstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs durch das BAG zu sprechen.

C. Methodische Analyse Wegen der hervorstechenden Besonderheiten der Neukonstruktion in methodischer Hinsicht sollen zunächst diese Gegenstände der weiteren Untersuchung sein.

I. Traditionelle Rechtsanwendung Ausgangspunkt der Neukonstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs auf nationaler Ebene ist die Interpretation des Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie durch den EuGH, wie sie in dem Grundkonzept ihren Ausdruck gefunden hat. Soweit es um die methodischen Züge des Grundkonzeptes geht, sind sie vom BAG eins zu eins auf die Auslegung und Anwendung des Tatbestandes des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übertragen worden. Daher erscheint es gerechtfertigt, die Rechtsprechung des EuGH auf der Basis der Betriebsübergangsrichtlinie in den Mittelpunkt zu stellen.109 Der Rechtssatz des Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie kann rechtstheoretisch wie jeder andere Rechtssatz in einzelne Tatbestandsmerkmale und damit Rechtsbegriffe unterteilt werden. Insoweit sind die Tatbestandsmerkmale „Betrieb“, „Übergang“, 109

Ebenso Willemsen, in: Unternehmensumstrukturierungen, 2003, Rn. G 32.

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

„auf einen anderen Inhaber“ und „vertragliche Übertragung“ zu nennen. Die weiteren Merkmale „Unternehmen“ und „Betriebsteil“ sind lediglich Alternativmerkmale für den Betriebsbegriff, das Merkmal der „Verschmelzung“ ist lediglich Alternativmerkmal für das Merkmal der „vertraglichen Übertragung“. Die Alternativmerkmale können für die Analyse der grundsätzlichen Struktur des Tatbestands des Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie außer Betracht gelassen werden. Die Verschmelzung hat ohnehin nur eine verhältnismäßig geringe praktische Bedeutung, und die Merkmale „Betriebsteil“ und „Unternehmen“ sind lediglich andere, in erster Linie größenabhängige Umschreibungen für das „etwas“, das übergehen muss. Folgerichtig gebraucht der EuGH den Begriff der „wirtschaftlichen Einheit“ als Oberbegriff für die Tatbestandsmerkmale „Unternehmen“, „Betrieb“ und „Betriebsteil“. Rechtstheoretisch können also die vier Merkmale „Betrieb“, „Übergang“, „auf einen anderen Inhaber“ und „vertragliche Übertragung“ unterschieden werden. Entsprechendes gilt für den Tatbestand des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, der lediglich das Merkmal „Rechtsgeschäft“ anstelle der „vertraglichen Übertragung“ verwendet. Nach den Regeln traditioneller Auslegung und Rechtsanwendung sind die Tatbestandsmerkmale als Rechtsbegriffe je einzeln zu definieren und ist der Sachverhalt unter diese so aufbereiteten Begriffe zu subsumieren.110 Die Konstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs, wie sie vom EuGH entwickelt und vom BAG übernommen worden ist, sowie ihre Anwendung auf die konkreten Lebenssachverhalte reizen vor diesem Hintergrund noch mehr als die alte Konstruktion des BAG zu einer methodischen Analyse und Bewertung. Insbesondere ist nach der methodologischen Zulässigkeit und Rechtfertigung der eingeschlagenen Wege bei der Auslegung und Anwendung des Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie bzw. des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zu fragen. Die Gründe hierfür liegen aus der Sicht des deutschen Rechtskreises in der auf den ersten Blick doch sehr eigentümlich wirkenden Zusammenfassung der Tatbestände der genannten Normen in einem Gesamttatbestand, der sich wenig an dem Wortlaut und den Begriffen der Vorschriften anzulehnen scheint, und dessen „Subsumtion“ am Fall in einer Gesamtbewertung aller Umstände besteht.111 Deshalb lohnt ein genauerer Blick auf die etwaigen methodischen Besonderheiten, die mit der Entstehung des Grundkonzeptes und seiner Anwendung verbunden sind, und die in einem ersten Schritt herausgestellt werden sollen.

II. Methodische Besonderheiten des Grundkonzepts Zentrale „Definition“ des EuGH zum Tatbestand des Betriebsübergangs gem. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie ist das so genannte Grundkonzept mit seiner dreigeteilten Stufenfolge. Schneider, Logik, S. 138 f. Wißmann bemerkt hierzu in RdA 1999, 152 (155): „dass der Umgang des EuGH mit dem geschriebenen Recht manchem recht großzügig erscheint.“ 110 111

C. Methodische Analyse

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1. Umfang Auf den ersten Blick sticht bereits der quantitative Umfang des Grundkonzeptes einschließlich seiner Modifikationen seit der Entscheidung ,Ayse Süzen‘ ins Auge.

2. Definitionshierarchie Des Weiteren fällt auf, dass innerhalb des „Grundkonzeptes“ mehrere Begriffsebenen zu unterscheiden sind, die in hierarchischer Weise aufeinander aufbauen. Zunächst wird auf der ersten Stufe des Grundkonzeptes der Begriff „Übergang“ durch die „Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit“ beschrieben, die ihrerseits durch die Wendung von der „tatsächlichen Weiterführung oder Wiederaufnahme des Betriebs“ konkretisiert wird. Damit ist bereits die erste Stufe des Grundkonzeptes hierarchisch gegliedert. Des Weiteren sollen die auf der zweiten Stufe des Grundkonzeptes im Einzelnen aufgeführten Kriterien die Beurteilung ermöglichen, ob im Einzelfall die auf der ersten Stufe angesiedelte „Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit“ durch „tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme des Betriebs“ gegeben ist. Damit sind zwei Hauptebenen zu unterscheiden, die aufeinander aufbauen, nämlich die erste und zweite Stufe des Grundkonzeptes, die in dieser Arbeit auch als Allgemeiner und Besonderer Teil bezeichnet worden sind. Ferner bildet das Merkmal der „wirtschaftlichen Einheit“, das Teilmerkmal der ersten Prüfungsstufe ist, den Oberbegriff zu den in der Richtlinie genannten Merkmalen „Unternehmen“, „Betrieb“ und „Betriebsteil“. 112

3. Rechtsanwendungshinweise Ferner enthält das Grundkonzept zwei ausdrückliche Anweisungen des EuGH, wie mit den Kriterien des Besonderen Teils des Grundkonzeptes bei der Rechtsanwendung zu verfahren ist:113 (1) Die einzelnen Kriterien dürfen nicht isoliert betrachtet werden, sondern sie sind in eine Gesamtbewertung einzustellen, und (2) ihnen kommt, je nach der ausgeübten Tätigkeit und den Produktions- und Betriebsmethoden, unterschiedliches Gewicht zu. Neben diesen expliziten Anweisungen begründen auch die Stufenfolge des Grundkonzeptes und damit die Definitionshierarchie implizit Anweisungen an den 112 Alsbaek, Betriebsübergang, 2001, S. 27; Franzen, Anm. zu BAG, AP Nr. 154 zu § 613a BGB (unter III 1 a); Wank, Anm. zu EuGH, AP Nr. 133 zu § 613a BGB ,Rygaard‘ (unter II 1). 113 Vgl. oben unter A.II.1.a).

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

Rechtsanwender. Denn die erste Stufe (Allgemeiner Teil) und die zweite Stufe (Besonderer Teil) des Grundkonzeptes bauen derart aufeinander auf, dass die Berücksichtigung der Kriterien der zweiten Stufe und ihre Bewertung einen Schluss auf die Voraussetzungen der ersten Stufe zulassen sollen. Auf diese Art und Weise wird also der Rechtsanwender angewiesen, von dem Ausgang der Gesamtbewertung aller Kriterien auf der zweiten Stufe auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen der „Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit“ auf der ersten Stufe zu schließen. Mit der Vorgabe eines „Prüfungsprogramms“ geht das Grundkonzept über die erläuternde Bedeutung klassischer Definitionen funktionell hinaus. 4. Tatbestandsmerkmale und Prüfungsstufen a) Einheitliche Prüfung Im Hinblick auf die Einteilung eines gesetzlichen Tatbestands in Tatbestandsmerkmale ist auffallend, dass das Grundkonzept sich im Ausgangspunkt lediglich ein einziges Tatbestandsmerkmal umfasste, denn der EuGH bezog in der Regel die erste Stufe des Grundkonzeptes formal allein auf das Merkmal des Übergangs.114 In der Sache soll das Grundkonzept aber insgesamt die Beurteilung ermöglichen, ob im konkreten Fall ein Betriebsübergang im Sinne der Richtlinie vorliegt. So ist denn auch der EuGH in der weitaus überwiegenden Anzahl der Fallgestaltungen bis zu der Entscheidung ,Ayse Süzen‘ vom 11. März 1997 allein mit der Anwendung des Grundkonzeptes zur Feststellung des Betriebsübergangs ausgekommen.115 Allein das Merkmal der „vertraglichen Übertragung“ erfährt, soweit es zu prüfen war, eine eigenständige Behandlung.116 Das bedeutet im Klartext, dass die weiteren Tatbestandsmerkmale des Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie „Betrieb“ und „Übergang auf einen anderen Inhaber“ in diesen Entscheidungen nicht selbstständig definiert und angewendet worden sind. Damit wurde nach der Rechtsprechung des EuGH mit Ausnahme des Merkmals der „vertraglichen Übertragung“ bzw. der „Verschmelzung“ der Tatbestand des Betriebsübergangs gem. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie durch das Grundkonzept repräsentiert. Dieses Konzept steht im Gegen114 EuGH, Slg. 1986, 1119 (1124) ,Spijkers‘ (Rn. 7 und 11); EuGH, AP Nr. 107 zu § 613a BGB ,Redmond Stichting‘ (Rn. 21 a.E. und Rn. 22); EuGH, AP Nr. 5 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Watson Rask‘ (Rn. 19); EuGH, AP Nr. 133 zu § 613a BGB ,Rygaard‘ (Rn. 15) m. Anm. Wank; EuGH, AP Nr. 9 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Merckx‘ (Rn. 16). Nach Meyer, Betriebsübergang, 2004: „das zentrale Tatbestandsmerkmal.“ 115 EuGH, Slg. 1986, 1119 (1124) ,Spijkers‘ (Rn. 7 und 11); EuGH, AP Nr. 107 zu § 613a BGB ,Redmond Stichting‘ (Rn. 21 a.E. und Rn. 22); EuGH, AP Nr. 5 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Watson Rask‘ (Rn. 19); EuGH, AP Nr. 133 zu § 613a BGB ,Rygaard‘ (Rn. 15) m. Anm. Wank; EuGH, AP Nr. 9 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Merckx‘ (Rn. 16). 116 EuGH, AP Nr. 107 zu § 613a BGB ,Redmond Stichting‘ (Rn. 10, 11); EuGH, AP Nr. 5 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Watson Rask‘ (Rn. 15); EuGH, AP Nr. 9 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Merckx‘ (Rn. 27 ff.).

C. Methodische Analyse

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satz zu der im deutschen Rechtskreis herkömmlicherweise durchgeführten Einzelbegriffssubsumtion,117 nach der die einzelnen Tatbestandsmerkmale einer Norm jeweils getrennt voneinander auszulegen und der Reihe nach auf den Sachverhalt anzuwenden sind.118 b) Modifizierte Prüfung In der Entscheidung ,Ayse Süzen‘ ist dagegen der Begriff der wirtschaftlichen Einheit mit einer eigenen Definition versehen und präzisiert worden.119 Die insoweit entwickelten Kriterien werden seitdem in der Rechtsprechung des EuGH angeführt.120 Die Entscheidungen vom 10. Dezember 1998 ,Hidalgo‘ sowie ,Hernández‘ lassen aber darüber hinaus erstmals erkennen, dass der EuGH innerhalb des Grundkonzeptes unterscheidet, ob (1) eine Einheit vorliegt121 und ob (2) die Voraussetzungen für den Übergang der Einheit erfüllt sind.122 Explizit wird an die nationalen Gerichte die Anweisung erteilt, nach der Feststellung der wirtschaftlichen Einheit „anschließend“ die Frage des Übergangs dieser Einheit zu prüfen.123 Soweit aus diesem Umstand der Schluss gezogen werden sollte, hiernach seien zwei voneinander getrennt zu prüfende Tatbestandsmerkmale anzunehmen, so ist dem zu entgegnen, dass die gesamte Prüfung gleichwohl unter dem Dach des um die Präzisierungen zur wirtschaftlichen Einheit erweiterten Grundkonzeptes stattfindet. Denn auch in den Entscheidungen ,Hidalgo‘ sowie ,Hernández‘ beginnt die Prüfung des EuGH mit dem von der ersten Stufe des Grundkonzeptes bekannten Obersatz, dass es für einen Übergang im Sinne der Richtlinie entscheidend darauf ankommt, ob die fragliche Einheit ihre Identität bewahrt.124 Des Weiteren wird die etwaige Bildung zweier voneinander getrennter Tatbestandsmerkmale dadurch relativiert, dass es bei der Prüfung des Merkmals „Übergang“ unter anderem heißt: „Eine solche Einheit darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Ihre Identi117 118

Vgl. hierzu Schneider, Logik, S. 138 f. Diederichsen, BGB Klausur, S. 111 f. und S. 172 ff.; Zippelius, Methodenlehre,

S. 31. Vgl. oben unter A.II.2.b. EuGH, AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Ayse Süzen‘ (Rn. 13 und 15); EuGH, NZA 1999, 189 ,Hidalgo‘ (Rn. 25 und Rn. 30); EuGH, NZA 1999, 253 ,Hernández‘ (Rn. 26 und 30); EuGH, AP Nr. 30 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Mayeur‘ (Rn. 32 und Rn. 49); EuGH, AP Nr. 31 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Lükenne‘ (Rn. 31 und Rn. 34); EuGH, AP Nr. 32 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Temco‘ (Rn. 23 und Rn. 25). 121 EuGH, NZA 1998, 189 ff. ,Hidalgo‘ (Rn. 28); EuGH, NZA 1999, 253 ,Hernández‘ (Rn. 28). 122 EuGH, NZA 1998, 189 ff. ,Hidalgo‘ (Rn. 29); EuGH, NZA 1999, 253 ,Hernández‘ (Rn. 29). 123 EuGH, NZA 1998, 189 ff. ,Hidalgo‘ (Rn. 28 und 29); EuGH, NZA 1999, 253 ,Hernández‘ (Rn. 28 und 29). 124 EuGH, NZA 1998, 189 ,Hidalgo‘ (Rn. 21); EuGH, NZA 1999, 253 ,Hernández‘ (Rn. 22). 119 120

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

tät ergibt sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln.“ 125 Damit spielen Teilbeschreibungen der Einheit in die Prüfung des „Übergangs“ dieser Einheit hinein. Insbesondere die vorstehend erwähnten Betriebsmethoden werden vom EuGH in ,Hidalgo‘ und ,Hernández‘126 wie auch in nachfolgenden Entscheidungen127 auf das Vorliegen des Übergangs bezogen. Im Übrigen blieb es selbstverständlich dabei, dass eine Gesamtbewertung der vom EuGH entwickelten Kriterien vorzunehmen ist. Das wird für die Prüfung des Übergangs ausdrücklich wiederholt,128 trifft aber auch für die Feststellung der „wirtschaftlichen Einheit“ als solcher zu, wenn der EuGH ausführt, dass die vorlegenden Gerichte anhand der „vorstehenden Auslegungskriterien“129 festzustellen haben, ob eine wirtschaftliche Einheit vorliegt. Denn die vom EuGH für diese Frage entwickelten Auslegungskriterien sind ihrer Natur nach offen und erfordern eine Bewertung. Dies belegen Formulierungen, wie: „hinreichend strukturiert“, „nicht notwendigerweise bedeutsame materielle oder immaterielle Betriebsmittel“, eine organisierte Gesamtheit von Arbeitnehmern „kann“ eine wirtschaftliche Einheit darstellen.130 Aus diesen Gründen ist es daher auszuschließen, dass der EuGH in den Entscheidungen vom 10. Dezember 1998 methodisch eine Wendung zur im deutschen Rechtskreis vertrauten Einzelbegriffssubsumtion gemacht hätte. Entscheidend ist das Gesamtbild, welches die Konstruktion des EuGH vermittelt. Hiernach wird auch in den Entscheidungen ,Hidalgo‘ und ,Hernández‘ der Tatbestand des Betriebsübergangs durch das um die Modifikationen seit ,Ayse Süzen‘ erweiterte Grundkonzept als Gesamtmerkmal repräsentiert. Die letzten Entscheidungen des EuGH zur Betriebsübergangsrichtlinie bestätigen diese Einschätzung. In ihnen werden nach der Einleitung der Prüfung mit der Frage, ob es sich um einen Übergang im Sinne der Richtlinie handelt, alle bisher in der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Kriterien vor der eigentlichen Prüfung des Sachverhaltes abgehandelt.131 Entsprechendes gilt für die jüngeren Entschei125 EuGH, NZA 1998, 189 ,Hidalgo‘ (Rn. 30); EuGH, NZA 1999, 253 ,Hernández‘ (Rn. 30). 126 EuGH, NZA 1998, 189 ,Hidalgo‘ (Rn. 31); EuGH, NZA 1999, 253 ,Hernández‘ (Rn. 31). 127 EuGH, AP Nr. 31 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Lükenne‘ (Rn. 27 und 35); EuGH, AP Nr. 32 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Temco‘ (Rn. 25). 128 EuGH, NZA 1998, 189 ,Hidalgo‘ (Rn. 29); EuGH, NZA 1999, 253 ,Hernández‘ (Rn. 29). 129 EuGH, NZA 1998, 189 ,Hidalgo‘ (Rn. 28); EuGH, NZA 1999, 253 ,Hernández‘ (Rn. 28). 130 EuGH, NZA 1998, 189 ,Hidalgo‘ (Rn. 26); EuGH, NZA 1999, 253 ,Hernández‘ (Rn. 27). 131 EuGH, AP Nr. 30 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Mayeur‘ (Rn. 48 – 52); EuGH, AP Nr. 31 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Lükenne‘ (Rn. 27 und 31 – 38); EuGH, AP Nr. 32 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Temco‘ (Rn. 23 – 26).

C. Methodische Analyse

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dungen des BAG,132 wobei das BAG zum Teil ausschließlich auf den ursprünglichen Kriterienkatalog,133 zum Teil ausschließlich auf die Modifikationen seit ,Ayse Süzen‘ abstellt.134 Schließlich darf nicht übersehen werden, dass sowohl in der Entscheidung ,Hidalgo‘ als auch in der Entscheidung ,Hernández‘ es aus Sicht des Gerichts bereits problematisch war, ob der alte Inhaber über eine „wirtschaftliche Einheit“ verfügte, so dass die abgesetzte Prüfung der Merkmale „wirtschaftliche Einheit“ und „Übergang“ allein durch die besondere Sachverhaltskonstellation unter Beibehaltung und Ergänzung des Grundkonzeptes im Übrigen veranlasst war. Dies trifft sich mit der Konzeption der früheren Rechtsprechung des BAG, das ebenfalls nur insoweit zweistufig prüfte, wie dies erforderlich war.135 Eine schematische zweistufige Prüfung ergibt sich deshalb weder aus der Dogmatik des § 613a BGB noch aus der Betriebsübergangsrichtlinie.136 Insgesamt bleibt es daher bei der Einschätzung, dass der Tatbestand des Betriebsübergangs im Sinne der Richtlinie und des § 613a BGB, wenn man vom dem Merkmal der „vertraglichen Übertragung“ bzw. des „Rechtsgeschäftes“ absieht, lediglich durch das Gesamtmerkmal „Betriebsübergang“ und dieses wiederum durch das Grundkonzept repräsentiert wird. Das Grundkonzept bildet den Rahmen, der es im Einzelfall erlaubt, einzelne seiner Teile getrennt zu prüfen.

5. Topoikatalog Die auf der zweiten Stufe des ursprünglichen Grundkonzeptes angesiedelten Kriterien des Besonderen Teils des Grundkonzeptes sowie die zusätzlich seit ,Ayse Süzen‘ entwickelten Kriterien zum Begriff der wirtschaftlichen Einheit und zur Wahrung ihrer Identität bilden zusammengenommen eine katalogähnliche Aufzählung derjenigen Gegenstände und Verhältnisse, die nach Auffassung von EuGH und BAG die „wirtschaftliche Einheit“, hinter der ein Unternehmen, ein Betrieb oder Betriebsteil stehen kann, sowie ihren Übergang auf einen anderen Inhaber kennzeichnen. In Anlehnung an die Topik sollen die einzelnen Kriterien als Topoi und ihre Zusammenfassung demgemäss als Topoikatalog bezeichnet werden. Die Topik ist die Lehre von der „Technik des Problemdenkens“,137 die, soweit es um ihren methodologischen Nutzen geht, von Viehweg vor allem als Gegensatz zum 132 BAG, AP Nr. 187 zu § 613a BGB (unter II 1 a der Gründe); BAG, AP Nr. 189 zu § 613a BGB m. Anm. Willemsen / Annuß (unter II 1 der Gründe); BAG, AP Nr. 190 zu § 613a BGB (unter B I der Gründe); BAG, AP Nr. 197 zu § 613a BGB (unter B I der Gründe); BAG, AP Nr. 197 zu § 613a BGB (unter I 3 a der Gründe); BAG, NJW 2000, 3226 (unter II 2 a der Gründe). 133 BAG, AP Nr. 197 zu § 613a BGB (unter I 3 a der Gründe). 134 BAG, NJW 2000, 3226 (unter II 2 a der Gründe). 135 Vgl. oben 1. Teil unter B.II.2.c). 136 Entgegen Meyer, Betriebsübergang, 2004, S. 90. 137 Viehweg, Topik, 1974, S. 14 und S. 31.

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

axiomatisch-deduktiven System,138 aus dem mit vermeintlich logischen Schlüssen Ergebnisse abgeleitet werden können, begriffen wird. Die Topik ist also nicht in erster Linie an einem Rechtssystem, sondern am Problem selbst orientiert und versucht dieses unter Auffinden der Topoi und ihrer Zusammenstellung in einem Katalog einer Lösung zuzuführen.139 Topoi sind „vielseitig verwendbare, überall annehmbare Gesichtspunkte, die im Für und Wider des Meinungsmäßigen gebraucht werden und zum Wahren hinführen können“.140 Unabhängig von der Brauchbarkeit der Topik als juristische Methode im Allgemeinen entsprechen jedenfalls die einzelnen Kriterien des Grundkonzeptes dem Arbeitsmittel der Topik, dem Topoikatalog. Der Topoikatalog steht für die Zwecke der Fall- oder Problemlösung in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Gebot der Gesamtbewertung aller Umstände. Dieses Verfahren erlaubt, insoweit ebenfalls im Sinne der Topik, ein Abwägen des Für und Wider aller relevanten Umstände bzw. Topoi des Einzelfalles.

6. Offenes System .Aufgrund der Definitionshierarchie zum Merkmal „Übergang“, die mit der Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit auf der ersten Stufe des Grundkonzeptes beginnt, und der Anweisung, daß „sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen“ berücksichtigt werden sollen,141 kann ausgeschlossen werden, dass die vom EuGH entwickelten und vom BAG aufgegriffenen Kriterien des Grundkonzeptes als abschließende Aufzählung zu verstehen sind. Es handelt sich um einen offenen Topoikatalog, welcher der Ergänzung durch Auffinden neuer Kriterien an neuen Problemfällen zugänglich ist. Der EuGH hat dies mit der Ergänzung des Besonderen Teils des Grundkonzeptes in der Entscheidung ,Ayse Süzen‘ bereits selbst vollzogen.142 Somit ist das gesamte Grundkonzept als sog. „offenes System“143 zu qualifizieren, was im Übrigen ebenfalls dem Wesen der Topik in ihrer Gegenüberstellung144 zum geschlossenen axiomatisch-deduktiven System entspricht.

Zippelius, NJW 1967, 2229 (2229). Zum Wesen und zur Vorgehensweise der Topik: Viehweg, Topik, 1974, Analyse der Topik, S. 31 – 45. 140 Viehweg, a. a. O., S. 24. 141 Vgl. oben unter A.II.1.a). 142 Vgl. oben unter A.II 2.b). 143 Vgl. hierzu allgemein A. Kaufmann, Rechtsphilosophie, 1997, S. 46 – 48. 144 Viehweg, Topik, 1974, insbesondere § 7 Topik und Axiomatik, S. 81 ff. 138 139

C. Methodische Analyse

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III. Methodische Besonderheiten bei den Merkmalen „Vertragliche Übertragung“ bzw. „Rechtsgeschäft“ Wie bereits mehrfach erwähnt wurde, erfährt das Merkmal der „vertraglichen Übertragung“ in der Rechtsprechung des EuGH wie auch das Merkmal des „Rechtsgeschäftes“ in der Rechtsprechung des BAG nahezu stets eine vom Grundkonzept abgesetzte eigenständige Erläuterung und Prüfung. Damit bewegen sich sowohl der EuGH als auch das BAG bei diesem Teil des Tatbestands von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie bzw. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf dem vertrauten Boden der Einzelbegriffssubsumtion. In inhaltlicher Hinsicht werden diese Begriffe aber nicht durch eine inhaltsbestimmende Definition, sondern durch die Bildung von Fallgruppen konkretisiert.

IV. Qualifizierungen in der Literatur Stellungnahmen in der Literatur zur methodischen Seite der Neukonstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs sind selten, und soweit vorhanden, im Umfang eher knapp. Nach Wank145 verzichtet der EuGH für die Merkmale „Betrieb“ und „Betriebsteil“ auf eine klassische Definition nach der Genus-Differentia-Methode; insbesondere unterlasse er es, die drei Begriffe Unternehmen, Betrieb und Betriebsteil je für sich zu definieren. Stattdessen fasse er alle drei Begriffe unter dem Oberbegriff wirtschaftliche Einheit zusammen; dabei gehe er von einem Typusbegriff aus. Franzen146 erkennt den auf der zweiten Prüfungsstufe angesiedelten Kriterien die Rolle von Indizien zu, die auf den Übergang hinwiesen und deren Gewicht im Wege einer typologischen Konkretisierung der Begriffe „Betrieb“, „Betriebsteil“ und „Übergang“ in jedem Einzelfall zu bestimmen sei. Für Annuß ist der Betriebs- bzw. Betriebsteilbegriff kein subsumtionsfähiger Tatbestand, sondern ein an den Rändern nach wie vor reichlich diffuser Typusbegriff.147 Moll stellt fest, dass die Konstruktion des EuGH nicht (mehr) eine herkömmliche, dem deutschen Juristen vermittelte und vertraute Subsumtion darstelle;148 und weiter: Es sei deutlich geworden, dass die Bewertung eines Vorgangs als Betriebsübergang letztlich nicht anhand der Subsumtion einzelner Tatbestandsmerkmale erfolge, sondern dass es sich insoweit um einen offenen Begriff und Vorgang handele, bei dem die Rechtsanwendung typologisch aus einem Katalog von Kriterien deren (Nicht-)Vorliegen feststelle, die Gewichtung im Einzelfall herstelle und aufgrund eines Gesamtbildes entweder bejahe oder verneine, ob eine wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt habe und damit ein Betriebs145 146 147 148

Anm. zu EuGH, AP Nr. 133 zu § 613a BGB ,Rygaard‘ (unter II 1). Anm. zu BAG, AP Nr. 154 zu § 613a BGB (unter IV 1). NZA 1998, 70 (73). RdA 1999, 233 (235).

8 Windt

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

übergang vorliege.149 Preis, welcher der Konstruktion des EuGH sowohl in dogmatischer als auch wohl in methodischer Hinsicht zustimmt, führt u. a. aus, dass die Vielgestaltigkeit der wirtschaftlichen Vorgänge eine subsumtionsfähige Begriffsbildung ausschließe.150 Schließlich handelt es sich nach Hanau um eine offene, bewegliche Definition der wirtschaftlichen Einheit.151 Als Quintessenz ist hiernach festzuhalten: (1) Mit den hier gewonnenen Erkenntnissen stimmen die Autoren darin überein, dass das Grundkonzept weder klassische Definition noch im herkömmlichen Sinne subsumierbar ist. (2) Darüber hinaus werden die Begriffe des EuGH als Typusbegriff und die Rechtsanwendung als typologisch bezeichnet, wobei die Formulierungen offener Begriff (Moll) und offene bewegliche Definition (Hanau) offenbar als Synonyme für den Typusbegriff gebraucht werden. Bei der Verwendung des „Typusbegriffs“ bestehen aber augenscheinlich Differenzen über die Reichweite dieser Kennzeichnung, nämlich, ob sie sich allein auf die wirtschaftliche Einheit, so Wank, oder auch auf den Übergang dieser Einheit bezieht, so wohl Moll.

D. Legitimation durch Vergleich Im Folgenden wird untersucht, ob und inwieweit das Grundkonzept auf bekannte methodische Lehren und Techniken zurückgeführt werden kann.

I. Beurteilungsmaßstab Ein erstes Problem bei der methodologischen Bewertung des Grundkonzeptes sind die europarechtlichen Implikationen. Das Grundkonzept ist das Produkt der Auslegung eines Rechtsaktes der Europäischen Gemeinschaften durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften. Daher stellt sich die Frage, ob die im und für den deutschen Rechtskreis bekannten und entwickelten Methoden ohne weiteres auf die Auslegung und Anwendung des Gemeinschaftsrechtes übertragen werden können und daher nach den in Deutschland maßgebenden oder auch nur bekannten Auffassungen von (richtiger) Methodologie zu beurteilen sind. Eine umfassende Beantwortung dieser Frage erforderte womöglich die Beschreibung, Systematisierung und Analyse aller in den Mitgliedstaaten der Europäischen GemeinRdA 1999, 233 (236 f.). RdA 2000, 257 (278). 151 Erman / Hanau, 10. Aufl., 2000, § 613a BGB, Rn. 16; Erman / Edenfeld, § 613a BGB, Rn. 16: „offene Definition“. 149 150

D. Legitimation durch Vergleich

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schaften gebräuchlichen juristischen Methoden sowie die Untersuchung, ob und auf welche Art und Weise sie in eine „Methodologie des Europäischen Gemeinschaftsrechtes“ Eingang gefunden haben. Eine derart destillierte Methodologie müsste sodann mit der im deutschen Rechtskreis vorhandenen verglichen werden, bevor Schlussfolgerungen hinsichtlich des „richtigen“ Vergleichsmaßstabes erlaubt sind.152 Eine solche umfassende rechtstheoretisch, insbesondere rechtsvergleichend angelegte Analyse würde das Thema dieser Arbeit jedoch bei weitem überdehnen. So kann hier nur der gewissermaßen entgegengesetzte Weg eingeschlagen, also versucht werden, der tatsächlich praktizierten Rechtsprechung des EuGH zur Betriebsübergangsrichtlinie Hinweise auf die gemeinschaftsrechtliche Rechtsmethodik zu entnehmen und sie mit der deutschen Rechtsmethodik zu vergleichen. In seiner ersten Entscheidung zur Betriebsübergangsrichtlinie vom 7. Februar 1985153 beginnt der EuGH die Beantwortung der ihm gestellten Vorabentscheidungsfrage unter Rn. 12 der Gründe mit der wörtlichen Auslegung des Art. 3 Abs. 1 Richtlinie, nimmt dann unter Rn. 14 der Sache nach eine systematisch-teleologische Auslegung durch Vergleich des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie mit Art. 3 Abs. 3 vor und schließt unter Rn. 15 mit der Formulierung, dass das so gefundene Ergebnis auch mit der Systematik und Zielsetzung der Richtlinie (insgesamt) im Einklang stehe. In dieser Entscheidung sind also die in Deutschland bekannten und seit Savigny tradierten Methoden der Auslegung anzutreffen. Es fehlt auch nicht die Allgemeingut154 gewordene Feststellung, dass die Auslegung „zunächst“ mit dem „Wortlaut“ zu beginnen habe.155 Das Urteil ist damit ein Beispiel für die Kongruenz der durch den EuGH praktizierten Methoden mit den im deutschen Rechtskreis verwandten. Auch in den nachfolgenden Entscheidungen sind immer wieder die traditionellen Auslegungsmethoden anzutreffen, wobei offensichtlich dem Zweck der Richtlinie eine herausragende Rolle eingeräumt wird.156 Dagegen ist es wohl bereits eine gemeinschaftsrechtliche Besonderheit, dass der Wortlaut in An152 Ebenso Anweiler, Die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, Frankfurt am Main, 1997, S. 24, der im Übrigen zur Beschreibung, Systematisierung und Legitimation der Auslegungsmethoden des EuGH ebenfalls im Wesentlichen auf den deutschen Rechtskreis und die Rechtsprechung des EuGH abstellt; siehe ferner Buck, Über die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft, Frankfurt am Main, 1998, der u. a. Rechtsvergleiche zum romanischen Rechtskreis (S. 101 ff.) und zum anglo-amerikanischen Rechtskreis (S. 109 ff.) unternimmt. 153 EuGH, Slg. 1985, 457 (462) ,Wendelboe‘. 154 Larenz / Canaris, Methodenlehre, S. 141; Wank, Begriffsbildung, 1985, S. 22. 155 EuGH, Slg. 1985, 457 (462) ,Wendelboe‘ (Rn. 12). 156 Vgl. zum Beispiel EuGH, AP Nr. 107 zu § 613a BGB ,Redmond Stichting‘ (Rn. 11) oder bekanntlich besonders markant EuGH, AP Nr. 106 zu § 613a BGB ,Christel Schmidt‘ (Rn. 16 und 17) m. Anm. Loritz; aber auch in neueren Entscheidungen findet sich sehr oft der an die Spitze der Ausführungen gestellte Hinweis, dass die Richtlinie die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel gewährleisten will; vgl. z.B EuGH, AP Nr. 31 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Lükenne‘ (Rn. 19).

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

betracht der „verschiedenen sprachlichen Fassungen“ der Richtlinie in den Mitgliedstaaten geringeres Gewicht hat.157 Gleichwohl bedeutet dies keinen fundamentalen Unterschied zur deutschen Methodik, da auch nach ihr die Auslegung lediglich mit dem Wortlaut beginnt und Institute wie teleologische Reduktion und Extension,158 unter Umständen Analogie,159 allgemein gebräuchlich sind. So bestätigt denn auch die weitaus überwiegende Ansicht in der Literatur, dass die Art und Weise der Auslegung Europäischen Gemeinschaftsrechts, und zwar über den Anwendungsbereich der Richtlinie hinaus, ganz allgemein im Grundsatz den im deutschen Rechtskreis bekannten Methoden entspricht.160 Dies dürfte in dieser grundsätzlichen Feststellung bereits wegen des kodifikatorischen Charakters des Gemeinschaftsrechts tatsächlich auch wenig überraschend sein.161 So hat der EuGH keine neue gemeinschaftsrechtliche Methode erfunden, sondern diese im Völkerrecht oder im Recht der Mitgliedstaaten vorgefunden.162 Darüber hinaus unterstellen manche sogar ein „international anerkanntes rechtswissenschaftliches Instrumentarium“.163 Selbst der besondere Charakter des Gemeinschaftsrechtes, angesiedelt zwischen Völkerrecht und staatlichem Recht,164 führt im Ergebnis eher dazu, den objektiven Auslegungsmethoden Rechnung zu tragen, wie sie im innerstaatlichen Recht bekannt sind.165 Bei aller Gemeinsamkeit sollen gemeinschaftsrechtliche Besonderheiten aber auch nicht verschwiegen werden. Dies betrifft zum Beispiel die aufgrund der unterschiedlichen Sprachen in den Mitgliedstaaten bereits erwähnte grundsätzlich geringere Bedeutung des Wortlauts des Gemeinschaftsrechtes166 oder den gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz des „effet utile“,167 der eine möglichst volle Ausschöpfung der Gemeinschaftsbefugnisse168 bzw. effektive Durchsetzung des Ge157 EuGH, Slg. 1985, 469 (479), ,Abels‘ Rn. 11 – 14; EuGH, AP Nr. 107 zu § 613a BGB ,Redmond Stichting‘ (Rn. 10). 158 Vgl. hierzu Larenz / Canaris, Methodenlehre, S. 210 ff. und 216 ff. 159 Vgl. hierzu Larenz / Canaris, a. a. O., S. 202 ff. 160 Franzen, Jahrbuch, 1997, S. 285, 286; Zuleeg, RdA 1996, 70 (74); ausführlich Bleckmann, Bleckmann, Europarecht, Rn. 537 – 559; Oppermann, Europarecht, Rn. 680 – 688, sowie Lutter, JZ 1992, 593 (598 – 604) für die Auslegung von Richtlinien; ferner Anweiler, Auslegungsmethoden, 1996, S. 376, nach dem jedenfalls auch die vier klassischen Auslegungskanones Verwendung finden. 161 Zuleeg, RdA 1997, 70 (74) spricht von den Auslegungsmethoden als „juristischem Gemeingut“. 162 Buck, Auslegungsmethoden, 1998, S. 233. 163 Blomeyer, Anm. zu EuGH EzA Nr. 114 zu § 613a BGB ,Christel Schmidt‘ (unter 3 a); ähnlich Bydlinski, Methodenlehre, S. 3, nach dem es aller Erfahrung widerspreche, eine von Staat zu Staat unterschiedliche Methodenlehre zu postulieren. 164 Bleckmann, a. a. O., Rn. 537 f.; Oppermann, a. a. O., Rn. 680. 165 Bleckmann, a. a. O., Rn. 538; Oppermann, ebenda. 166 Franzen, a. a. O., S. 286 f.; vgl. auch Zuleeg, RdA 1996, 70 (74) 167 Franzen, a. a. O., S. 287. 168 Oppermann, Europarecht, Rn. 528 und 529.

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meinschaftsrechtes 169 gebietet. Alle diese Besonderheiten laufen im Kern auf die verstärkte Berücksichtigung der Zielsetzungen gemeinschaftsrechtlicher Regelungen hinaus, wie auch sie bereits für die Betriebsübergangsrichtlinie festgestellt worden ist. Dies ist sicherlich mitzubedenken, wenn es um die methodologische Bewertung der Rechtsprechung des EuGH geht. Jedoch bilden diese Besonderheiten keinen hinreichenden Grund, im deutschen Rechtskreis bekannte methodische Techniken und Lehren nicht zur Beurteilung des Grundkonzeptes heranzuziehen, zumal das BAG das Grundkonzept auf den Tatbestand des Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übertragen hat. Deshalb ist auch die Frage, ob die „Auslegung der nationalen Norm (des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) i. S. d. Rechtsprechung des (Europäischen) Gerichtshofes zur Betriebsübergangsrichtlinie möglich ist“,170 vom methodologischen Ausgangspunkt nur mit Ja zu beantworten.

II. Umfang und Definitionshierarchie des Grundkonzeptes 1. Umfang Bereits der bloße Umfang des Grundkonzeptes ist bemerkenswert. Dennoch lassen sich aus methodologischer Sicht keine zwingenden Gründe anführen, die eine Definition, die aus derart zahlreichen Merkmalen besteht, verbieten. Denn es gibt kürzere und längere Definitionen, eine trennscharfe Einteilung in die eine oder andere Kategorie ist so gut wie unmöglich, und vor allem lässt sich kein Satz aufstellen, dass eine Definition, deren Umfang ein gewisses Maß überschreitet, einer besonderen Legitimation bedarf. Bekannt ist zudem bei der Begriffsbildung die Unterscheidung von Begriffskern, der für die Rechtsanwendung im sogenannten „Normalfall“ hinreichend ist, und Begriffshof, der Merkmale enthält, die lediglich im weiteren Umfeld der Bedeutung des Begriffs eine Rolle spielen.171 Die Erweiterungen des Begriffskerns durch einen Begriffshof oder die „Konkretisierung der Randzonen“ eines Begriffs172 sind im Allgemeinen durch besondere Fallgestaltungen veranlasst, die nach dem Urteil des Rechtsanwenders (noch) unter den auszulegenden Begriff und damit in den Tatbestand der Norm fallen sollen. Sie sind nicht auf den vom Begriffskern erfassten „Normalfall“ zugeschnitten, für seine Subsumtion unter die Norm werden sie nicht benötigt. Deshalb sind die auf den „NormalBleckmann, Bleckmann, Europarecht, Rn. 559. So die Fragestellung von Meyer, Betriebsübergang, 2004, S. 62. 171 Bydlinski, Methodenlehre, S. 118 f.; Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rn. 15; Wank, Begriffsbildung, 1985, S. 17, 24 f.; Engisch, Einführung, 1997, S. 139 für den unbestimmten Rechtsbegriff, wobei Engisch allerdings darauf hinweist, dass „überwiegend“ die Rechtsbegriffe wenigstens teilweise unbestimmt sind (S. 138) und selbst Zahlbegriffe, z. B. bei der Verwendung als Prüfungsnoten, unbestimmt werden können (Fn. 8, S. 138); Heck, AcP 112 (1914) S. 1, 46 f. auf den die Unterscheidung zurückgeht, verwendete noch die Begriffe Vorstellungskern und Vorstellungshof. 172 Larenz, FG H. und M. Glocker, 1966, S. 149 (160). 169 170

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fall“ bezogenen Kerndefinitionen in aller Regel weder von ausufernder Länge noch von besonderer Komplexität. Ihre relative Kürze und Prägnanz folgt aus dem Erfordernis, dass sie trotz ihrer Aufgabe der Konkretisierung des gesetzlichen Tatbestands ein gewisses Abstraktionsniveau aufweisen müssen, um dem „Normalfall“, der in der Wirklichkeit aus einer unendlichen Vielzahl von Normalfällen besteht,173 gerecht werden zu können. Von der (relativen) Kürze der Definition zu unterscheiden, sind die je nach Tatbestandsmerkmal und Norm überaus schwierigen und komplexen Begründungen, die zu dieser oder jener Definition geführt haben, ebenso wie die mitunter nur unter sehr hohem Begründungsaufwand durchführbare Subsumtion des Sachverhaltes unter ein Tatbestandsmerkmal. Letztere hat allerdings wiederum sehr oft Rückwirkungen auf die Definition und damit auf den Begriff, denn da die besonderen Fallgestaltungen in Anbetracht der sich stets verändernden Lebensverhältnisse kein fixes Datum sind, muss der Begriff rechtstheoretisch in der Lage sein, neue Untermerkmale aufzunehmen oder seine Merkmale zu verändern. Das bedingt einen zumindest dehnbaren Umfang der Definition. Lediglich vom Standpunkt der Begriffsjurisprudenz oder für bestimmte erkenntnistheoretische Zwecke, wie zum Beispiel die kontradiktorische Gegenüberstellung von Typus und Begriff als Arbeitshypothese, ist der Begriff scharf definiert oder fest begrenzt,174 was einen (mehr oder weniger) abschließenden Kreis von Merkmalen impliziert. Das ist aber nicht die Auffassung der herrschenden Lehre der moderneren Methodik, nach der mit unterschiedlichen Akzentuierungen im Einzelnen jedenfalls kein statischer „Begriff-Begriff“ vertreten wird, was ja bereits die Unterscheidung von Begriffskern und Begriffshof unmittelbar einsichtig macht. Allerdings stellt sich bei jeder Erweiterung die Frage, ob mit ihr nicht die Grenzen des Begriffs und der Norm, der er entstammt, gesprengt werden. Dies ist die Frage, die von der methodologischen Literatur wohl überwiegend mit dem noch möglichen Wortsinn als Auslegungsgrenze,175 zum Teil aber auch mit dem objektiv oder subjektiv verstandenen Sinn und Zweck der betreffenden Norm176 beantwortet wird. Jenseits dieser Grenze beginnt die Rechtsfortbildung. Aber selbst in diesem Fall steht die Legitimation zur Rechtsfortbildung auf dem Prüfstand und nicht der Umfang der Definition als solcher. Womöglich bildet jedoch die Subsumtion i. e. S., also der Kern der Rechtsanwendungstechnik, der darin besteht, den Untersatz mit dem definierten Obersatz in Beziehung zu setzen, eine Grenze für die Anzahl von Merkmalen und Kriterien, Vgl. Larenz, FG H. und M. Glocker, S. 149 (155). Vgl. hierzu Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, S. 28 ff. 175 Bydlinski, Methodenlehre, S. 441; Larenz / Canaris, Methodenlehre, S. 143; Zippelius, Methodenlehre, S. 42 f. 176 Engisch, Einführung, 1997, S. 131 – 133; Wank, Begriffsbildung, 1985, S. 27 – 34; insbesondere S. 30: „Hinter der scheinbar rein sprachlichen Unterscheidung zwischen natürlichem und möglichem Wortsinn verbirgt sich eine normative Entscheidung über Grundlagen und Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung“; ähnlich A. Kaufmann, Rechtsphilosophie, 1997, S. 87 – 91 unter Berufung auf die Hermeneutik. 173 174

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die noch unter einen Begriff zu fassen sind. Immerhin kann der üblichen Begriffsbestimmung durch Definition die Tendenz zur Aufnahme weniger, abstrakter Merkmale aus Gründen der Praktikabilität nicht abgesprochen werden.177 Aber auch dieser Aspekt führt nur zur Frage der Brauchbarkeit der Subsumtion i. e. S. in diesen Fällen, ohne dass umgekehrt die Begriffsbildung, die ja eine Antwort auf materielle Rechtsprobleme ist, von diesem rein technischen Aspekt entscheidend bestimmt werden könnte. Festzuhalten bleibt hiernach, dass, wenn es die materielle Rechtslage erfordert, keine methodologisch begründeten Einwände gegen den bloßen Umfang einer Definition erhoben werden können.

2. Definitionshierarchie Auch die Definitionshierarchie innerhalb des Grundkonzeptes mag zwar kein allgemeingültiges Kennzeichen von Definitionen schlechthin sein, aber es ist ebenfalls durchaus nicht ungewöhnlich, dass der gesetzliche Rechtsbegriff zunächst durch eine eher allgemeine Beschreibung umrissen wird, die im Folgenden selbst näher konkretisiert wird. So wird zum Beispiel der Begriff „Besitz“ gemeinhin definiert als die „tatsächliche Herrschaft einer Person über eine Sache“, und es wird in der Regel weiter ausgeführt, dass das Bestehen der „tatsächlichen Sachherrschaft“ nach der „Verkehrsanschauung“178 oder der „Auffassung des Lebens“179 zu beurteilen ist. Auch der Begriff der Verkehrsanschauung ist weiteren Konkretisierungen zugänglich. Hierzu heißt es etwa in einem Rechtswörterbuch: „Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise oder der (überwiegenden Mehrheit der) Allgemeinheit“. 180 Auch die bereits erwähnten sog. Begriffshöfe, also die Erweiterungen der Kerndefinitionen um auf bestimmte Sachverhalte zugeschnittene Merkmale, sind nichts anderes als Konkretisierungen bereits im Begriffskern enthaltener Merkmale, oder anders ausgedrückt: Die weitere Präzisierung durch Bestimmung von Unterarten macht den Begriffshof aus.181

3. Ergebnis Damit ist das Grundkonzept des EuGH weder wegen seines puren Umfangs noch wegen seiner ihm immanenten Begriffshierarchie aus methodologischer Sicht Bedenken ausgesetzt. Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, S. 48 f., 96 f. und insbesondere S. 101. Jauernig / Jauernig, § 854 BGB, Rn. 1 und 2; vgl. ferner – wenn auch kritisch – Müko / Joost, § 854 BGB, Rn. 4. 179 Baur / Stürner, § 7, Rn 5. 180 Creifelds, Stichwort: Verkehrsauffassung. 181 Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, S. 38. 177 178

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III. Begründung von Rechtsanwendungshinweisen Fraglich ist aber, ob die voranstehende Einschätzung auch für die Rechtsanwendungshinweise, die als Produkt der Auslegung der Richtlinie und des § 613a BGB ebenfalls Eingang in das Grundkonzept gefunden haben, gelten kann.

1. Rechtsanwendungshinweise als Ausnahme Auslegen bedeutet, den Sinn eines Textes zu ermitteln;182 es soll der Text „zum Sprechen“183 gebracht werden. Produkt dieses Teils des Rechtsanwendungsprozesses ist die üblicherweise so genannte Definition des im Text enthaltenen Rechtsbegriffes. Die Definition ist eine Zusammenstellung von Merkmalen,184 die den Sinn des Rechtsbegriffes deutlicher zu Tage treten lassen soll, als es vor der Auslegung der Fall gewesen ist.185 Die Definition hat begriffsbestimmenden, beschreibenden Charakter, und zwar im Sinne der Ermittlung des normativen Sinns eines Rechtsbegriffs. Die Begriffsbildung hat ihren Schwerpunkt also zunächst im Hervorbringen materieller Kriterien, die den Bedeutungsgehalt des jeweiligen Rechtsbegriffes bzw. Tatbestandsmerkmales innerhalb einer Norm erhellen. Des Weiteren ist die Definition „Arbeitsmaterial“ des Rechtsanwenders bei der Subsumtion des Sachverhaltes unter eine Norm. Dagegen trifft sie üblicherweise keine Aussagen, wie mit ihr im Rechtsanwendungsprozess weiter zu verfahren ist, sie ist sein Gegenstand, ohne selbst Anweisungen über das Verfahren der Rechtsanwendung zu treffen. Die Methode der Rechtsanwendung innerhalb eines Rechtskreises wird vielmehr durch die Art der Rechtsordnung, also vor allem durch Kodifikation oder case law, durch tradierte Regeln und die tägliche Rechtspraxis bestimmt. Auch wenn der Zusammenhang von Rechtsanwendung und Definitionsgewinnung ein sehr enger ist, denn die Definition dient ja gerade der Lösung eines bestimmten Rechtsfalles, so ist sie doch in erster Linie Folge des Rechtsanwendungsprozessess und stellt selbst keine expliziten Regeln für den Rechtsanwendungsprozess auf. Allerdings gibt es einen inneren Zusammenhang von Definition und Subsumtionsmodell. Denn das Dogma der exakten und logischen Subsumtion von Begriffen unter Begriffe verlangt nach bestimmten Definitionen, nämlich solchen, die den Rechtsbegriff durch einen abschließenden Kreis (möglichst) eindeutiger Merkmale bestimmen.186 Insoweit könnte argumentiert werden, dass die DefinitiLarenz / Canaris, Methodenlehre, S. 25 f. und S. 133. Larenz / Canaris, a. a. O., S. 134. 184 Engisch, Einführung, 1997, S. 82, der darüber hinaus zwischen der definitorischen Inhaltsbestimmung eines Rechtsbegriffs und der durch Fallgruppen festgelegten Umfangsbestimmung unterscheidet, die im Unterschied zur Definition nicht zu subsumieren, sondern zu subordinieren seien. 185 Schneider, Logik, S. 43 und S. 48. 182 183

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on den Rechtsanwender implizit anweist, in diesem Sinne zu subsumieren. Abgesehen davon, dass dies allenfalls eine „höchst“ implizite Anweisung wäre, handelt es sich um keine durch die jeweilige Definition individuell bestimmte Maßgabe, sondern um einen methodischen Allgemeinplatz, der aus den genannten Gründen im deutschen Rechtskreis generell gilt.

2. Rechtsanwendungshinweise in der Rechtsprechung Dass derartige Subsumtionshinweise Definitionen nicht eigentümlich sind, besagt indes nichts über ihre methodologische Zulässigkeit im Einzelfall. So sind in der Rechtsprechung sowohl des BAG als auch des BGH vielfach Rechtsanwendungshinweise zu finden, die in ähnlicher Art Bestandteil der Auslegung eines Tatbestandsmerkmales oder eines Rechtssatzes sind.

a) Rechtsprechung des BAG aa) Wichtiger Grund Bei der Bestimmung des wichtigen Grundes gemäß § 626 Abs. 1 BGB als Voraussetzung der außerordentlichen Kündigung eines Dienstverhältnisses sind nach der Rechtsprechung des BAG zwei Stufen zu unterscheiden: (1) Zunächst ist zu prüfen, ob ein wichtiger Grund „an sich“ besteht, d. h., ob Tatsachen vorliegen, die geeignet sind, einen wichtigen Grund zu bilden. (2) Nach dieser Feststellung hat der Rechtsanwender unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen zu würdigen, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar geworden ist.187 Zum einen ist hier der Rechtsanwender durch eine dem Grundkonzept vergleichbare Stufenfolge gehalten, sich zunächst mit der Frage des wichtigen Grundes „an sich“ auseinander zu setzen, und zum anderen besteht die explizite Anweisung, eine Interessenabwägung vorzunehmen, die sich mit allen Umständen des Einzelfalles auseinander setzt.

186 Vgl. Bydlinski, Methodenlehre, S. 136, nach dem die Rechtsanwendung im Sinne bloßer Subsumtion begriffliches Denken voraussetzt, das lediglich prüft, ob eine bestimmte Erscheinung unter einen Begriff fällt oder nicht. 187 BAG, NJW 1996, 2446 (2447) für die außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung; vgl. ferner ErfK / Müller-Glöge, § 626 BGB, Rn. 34; KR / Fischermeier, § 626 BGB, Rn. 84; Müko / Schwerdtner, § 626 BGB, Rn. 75; Schaub, ArbR, § 125 V 2 a und b, m. w. N. zur Rspr.

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bb) Arbeitnehmerhaftung Ein weiteres Beispiel bilden die Grundsätze für die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung im Arbeitsverhältnis. Hiernach sind bei allen betrieblich veranlassten Tätigkeiten das Ob und der Umfang der Haftung des Arbeitnehmers wegen von ihm verursachter Schäden unter entsprechender Anwendung des § 254 BGB wie folgt zu bestimmen:188 (1) Es ist eine Abwägung der Gesamtumstände, insbesondere von Schadensanlass und Schadensfolgen nach Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkten vorzunehmen. (2) Zu den Umständen, denen je nach Lage des Einzelfalles ein unterschiedliches Gewicht beizumessen ist und die im Hinblick auf die Vielfalt möglicher Schadensursachen auch nicht abschließend bezeichnet werden können, gehören der Grad des dem Arbeitnehmer zur Last fallenden Verschuldens, die Gefahrgeneigtheit der Arbeit, die Höhe des Schadens, ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes oder durch eine Versicherung abdeckbares Risiko, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb und die Höhe des Arbeitsentgeltes, in dem möglicherweise eine Risikogruppe enthalten ist. Auch können unter Umständen die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers, wie die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit, sein Lebensalter, seine Familienverhältnisse und sein bisheriges Verhalten, zu berücksichtigen sein. In diesem Konstrukt wird also der Rechtsanwender ebenfalls angewiesen, eine Abwägung vorzunehmen, darüber hinaus soll er das unterschiedliche Gewicht der Kriterien je nach Lage des Einzelfalles beachten. Damit stimmen diese Hinweise nahezu wörtlich mit den expliziten Anweisungen im Grundkonzept zum Tatbestand des Betriebsübergangs überein.189 cc) Arbeitnehmerbegriff Aus der Rechtsprechung des BAG sei schließlich noch die Konstruktion des Arbeitnehmerbegriffs genannt. Der Arbeitnehmerbegriff ist ein sog. Statusbegriff190 von zentraler Bedeutung, an den das gesamte Arbeitnehmerschutzrecht anknüpft.191 Die Rechtsprechung orientiert sich unter anderem an dem in § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB geregelten Gegenbegriff des Selbstständigen.192 Der Selbstständige 188 BAG, GS, NJW 1995, 210 (212 und 213); in diesem Beschluss hatte der Große Senat des BAG mit Billigung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes die Haftungsprivilegierung auf alle betrieblich veranlassten und aufgrund des Arbeitsverhältnisses geleisteten Tätigkeiten ausgedehnt, unabhängig davon, ob sie gefahrgeneigt sind oder nicht. 189 Vgl. oben unter A.II.1.a. 190 Wank, Begriffsbildung, 1985, S. 47 f 191 Reinecke, ZIP 1998, 581; ebenso, aber auf das Arbeitsverhältnis abstellend Zöllner / Loritz, S. 40. 192 BAG, NJW 1997, 962 (unter I 1 b der Gründe).

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zeichnet sich nach dieser Vorschrift dadurch aus, dass er seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Daraus folgert das BAG im Umkehrschluss, dass der Arbeitnehmer Dienste in persönlicher Abhängigkeit leistet.193 Dies bedeutet im Einzelnen:194 (1) fachliche Weisungsgebundenheit,195 (2) Weisungsgebundenheit hinsichtlich Ort und Zeit,196 (3) Eingliederung in den durch den Arbeitgeber bestimmten arbeitsorganisatorischen Ablauf,197 (4) nicht maßgeblich sind: Modalitäten der Entgeltzahlung, Abführung von Sozialversicherungsabgaben und Steuern198 und die Bezeichnung im Vertrag,199 soweit diese Umstände gegen die Arbeitnehmereigenschaft ins Feld geführt werden.200 Maßgeblich ist vielmehr die tatsächliche Durchführung des Arbeitsverhältnisses.201 Im konkreten Fall sind alle ermittelbaren Umstände heranzuziehen und insgesamt zu würdigen,202 sowie die Frage, ob es sich um eine Tätigkeit handelt, die typischerweise im Rahmen von Arbeitsverhältnissen verrichtet wird.203 Die methodischen Parallelen zum Grundkonzept sind unverkennbar. Dies betrifft den relativen Umfang der „Definition“, insbesondere aber die Begriffsebenen und die Anweisung an den Rechtsanwender, alle ermittelbaren Umstände insgesamt zu würdigen. So hat denn auch das BAG204 selbst den Arbeitnehmerbegriff als Typusbegriff bezeichnet; dem entspricht die Einschätzung in der Literatur.205 193 Vgl. hierzu die st. Rspr. BAG, AP zu § 611 BGB Abhängigkeit; etwa BAG, AP Nr. 15 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 194 Vgl. zu einer Vielzahl der nachfolgenden Kriterien z. B. BAG, NJW 1997, 962 (unter I 1 a und b der Gründe) oder BAG, AP Nr. 111 zu § 611 BGB Abhängigkeit (unter I 1 der Gründe); sowie ferner Schaub, ArbR, § 8 II 3 a – e. 195 BAG, AP Nr. 21 zu § 611 BGB Abhängigkeit m. Anm. Beuthien / Wehler (unter 3 b der Gründe); BAG, AP Nr. 24 zu § 611 BGB Abhängigkeit (unter 3 a aa der Gründe). 196 BAG, AP Nr. 24 § 611 BGB Abhängigkeit (unter 3 a bb der Gründe); BAG, AP Nr. 26 zu § 611 BGB Abhängigkeit (unter B II 2 a der Gründe). 197 BAG, AP Nr. 37 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, AP Nr. 38 zu § 611 BGB Abhängigkeit m. Anm. Stumpf (unter 3 der Gründe). 198 BAG, NZA 1994, 1132 (unter B III 1 der Gründe); BAG, NZA 1995, 622 (unter B I 2 der Gründe). 199 BAG, NZA 1997, 600 (unter I 2 der Gründe). 200 Dagegen als Argument pro Arbeitnehmereigenschaft verwertbar, vgl. BAG, NJW 1997, 962 (unter I 1 a der Gründe) für Bruttostundenlohn und Zahlung von Zuschlägen. 201 BAG, AP Nr. 34 zu § 611 BGB Abhängigkeit m. Anm. Küchenhoff (unter I 3 der Gründe). 202 BAG, AP Nr. 24 zu § 611 BGB Abhängigkeit m. Anm. Riepenhausen (unter 3 c der Gründe). 203 BAG, NJW 1997, 962 (unter I 1 b der Gründe). 204 BAG, AP Nr. 34 zu § 611 BGB Abhängigkeit (unter II 3 der Gründe) m. Anm. Küchenhoff. 205 Herschel, FG Kunze, 1969, S. 225 (237); MüArbR / Richardi, § 24, Rn 49. Nach Schaub, ArbR, § 8 I 1 a, gibt es nur Indizien, ob eine Person als Arbeitnehmer anzusehen ist. Diese Indizien sind nach der typologischen Methode zu würdigen.

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

b) Rechtsprechung des BGH Nun wird den Arbeitsrechtlern im Allgemeinen und dem BAG im Besonderen nicht selten der Vorwurf gemacht, besonders freizügig mit dem geschriebenen Recht umzugehen.206 Aber: Rechtsanwendungshinweise als Teil der Auslegung sind auch in der Rechtsprechung des BGH zu finden.

aa) Sittenwidrigkeit Dies ist der Fall bei der Ausfüllung des Merkmals der Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB in der Fallgruppe der Sittenwidrigkeit von Kreditverträgen. Die Vorschrift des § 138 Abs. 1 BGB wird vom BGH zunächst durch die – zwischenzeitlich als Rechtsgrundsatz207 bezeichnete – Definition konkretisiert, dass Sittenwidrigkeit bei einem Ratenkreditvertrag vorliegt, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Missverhältnis besteht (objektiver Tatbestand) und der Kreditgeber die schwächere Lage des anderen Teils bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt oder sich leichtfertig der Erkenntnis verschließt, dass der Kreditnehmer sich nur wegen seiner schwächeren Lage auf die drückenden Bedingungen einlässt (subjektiver Tatbestand).208 Der objektive Tatbestand des auffälligen Missverhältnisses wird bei Ratenkreditverträgen des Weiteren konkretisiert durch einen Vergleich des effektiven Jahreszinses des betreffenden Kreditvertrages mit dem marktüblichen Effektivzins eines entsprechenden Kredits. Übersteigt ersterer den letzteren relativ um rund 100%209 oder absolut um 12%,210 so ist grundsätzlich ein auffälliges Missverhältnis zu bejahen. Aber auch wenn die Grenzwerte von 100% bzw. 12% nicht erreicht werden, kann bei relativen Abweichungen zwischen 90% und 100% bei Würdigung der sonstigen Kreditbedingungen211 bzw. der Gesamtwürdigung aller Umstände212 die Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB gerechtfertigt sein. Ist der Kreditvertrag objektiv sittenwidrig, ist auch der subjektive Tatbestand, jedenfalls bei Verträgen mit einem Verbraucher, in der Regel erfüllt; diese tatsächliche Vermutung gilt aber nicht, wenn der Kreditnehmer Kaufmann oder Freiberufler ist.213 206 Bydlinski, AcP 188 (1988), 447 (469); Meilicke, Das Bundesarbeitsgericht, 1985; vgl etwa auch die Urteilsbesprechung von Bickel, JuS 1987, 861 mit dem Titel: Die „objektive Gesetzesumgehung“ des BAG – BAG, NZA 1987, 241. 207 Palandt / Heinrichs, § 138 BGB, Rn. 25. 208 BGHZ 128, 255 (257 f.) m. w. N. zur st. Rspr.; vgl. auch Palandt / Heinrichs, § 138 BGB, Rn. 25. 209 BGHZ 104 (105) m. w. N. zur st. Rspr. 210 BGHZ 110, 336 (340). 211 BGHZ 104, 102 (105); BGHZ 110, 336 (338). 212 Palandt / Heinrichs, § 138 BGB, Rn. 28 sowie BGHZ 110, 336 (341). 213 BGHZ 128, 255 (267 f.).

D. Legitimation durch Vergleich

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Diese Konstruktion zum Rechtsbegriff „Sittenwidrigkeit“ bei Kreditverträgen enthält mindestens zwei Rechtsanwendungshinweise: Der erste ist im objektiven Tatbestand angesiedelt und betrifft die Aufforderung an den Rechtsanwender, auch bei Unterschreiten des relativen Grenzwertes von 100% den Tatbestand der Sittenwidrigkeit in Erwägung zu ziehen und unter Berücksichtigung aller Umstände zu prüfen. Der zweite bezieht sich auf den subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit: dessen Vorliegen ist bei Verträgen mit Verbrauchern in der Regel zu vermuten, wenn der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit zu bejahen ist. Des Weiteren sind über die Rechtsanwendungshinweise hinaus weitere Parallelen zum Grundkonzept des EuGH festzustellen. Die Definition ist ebenfalls von relativer Länge, und sie hat gleichfalls eine innere Hierarchie: Auf der ersten Ebene konstruiert der BGH den objektiven und subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit. Der objektive Tatbestand wird durch Grenzwerte, der subjektive durch eine vorwerfbare Gesinnung konkretisiert. Im Grunde ist auch das Verhältnis von objektivem und subjektivem Tatbestand dem der ersten und zweiten Prüfungsstufe des Grundkonzeptes methodisch ganz ähnlich. So lässt beim Grundkonzept die Gesamtbewertung der Kriterien der zweiten Prüfungsstufe auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen der ersten schließen, und im Rahmen des § 138 Abs. 1 BGB begründet das Vorliegen des objektiven Tatbestands immerhin in bestimmten Fällen eine Vermutung für das Vorliegen des subjektiven Tatbestands, auch wenn zwischen subjektivem und objektivem Tatbestand keine explizite Hierarchie, sondern ein Verhältnis der Gleichordnung besteht.

bb) Rahmenrechte Zuletzt sei auf die Rechtsprechung zum deliktischen Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes sowie des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, den sog. Rahmenrechten,214 hingewiesen. Bekanntlich wird der deliktische Schutz beider Rechte formal über das Merkmal „sonstiges Recht“ des § 823 Abs. 1 BGB eröffnet und muss die Frage der Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit eines Eingriffs in diese Rechte durch eine Güter- und Interessenabwägung im Einzelfall geklärt werden,215 was eine weitgehende Berücksichtigung aller relevanten, möglicherweise auch nur entfernt geschützter Aspekte impliziert.216 Die Dogmatik der Rahmenrechte weist damit den Rechtsanwender in jedem Einzelfall an, die Güter- und Interessenabwägung vorzunehmen. Larenz / Canaris, SBT II / 2, S. 359; Staudinger / Hager, § 823 BGB, Rn. C 18 und D 3. Jauernig / Teichmann, § 823 BGB, Rn. 67, 79 und 99; Palandt / Sprau, § 823 BGB, Rn. 95. 216 Vgl. etwa die Abwägung in BGH, NJW 1999, 2893 (2894 f.): Bedürfnis nach oberflächlicher Unterhaltung als Schutzgut im Sinne der Pressefreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. 214 215

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3. Rechtsanwendungshinweise als Bestandteile juristischer Auslegung Die Reihe der Beispiele für juristische Konstruktionen, die Rechtsanwendungshinweise beinhalten, ließe sich selbstverständlich fortführen,217 doch sollten bereits die vorgestellten Beispiele aus der Rechtsprechung des BAG wie des BGH deutlich gemacht haben, dass es im deutschen Rechtskreis kodifizierten Rechts durchaus nicht selten vorkommt, dass Gerichte zum Zwecke juristischer Konstruktion Rechtsanwendungshinweise verwenden. Insbesondere der Anhalt zur Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles wird in den Beispielen durchgängig verwendet. Darüber hinaus bestehen zwischen den Beispielen und dem Grundkonzept weitere Parallelen wie der beträchtliche Umfang der Konstruktionen und der Bau von Definitionshierarchien.

IV. Topoikatalog und Gesamtbewertung 1. Problemstellung Die hervorstechendste methodische Besonderheit des Grundkonzeptes ist aber der Topoikatalog, dessen Kriterien aufgrund einer Gesamtbewertung die Beurteilung des Betriebsübergangs ermöglichen sollen. Mit der Zusammenführung der Tatbestandsmerkmale des Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie bzw. des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in das Grundkonzept ist die Abkehr von der traditionellen Einzelbegriffssubsumtion und die Feststellung verbunden, dass die Rechtsprechung keinen „subsumtionsfähigen Tatbestand“ des Betriebsübergangs, sondern insoweit einen Gesamttatbestand konstruiert hat. Es bedürfen also vor allem diese methodischen Besonderheiten des Grundkonzeptes des Nachweises, dass die Rechtsprechung mit ihnen methodologisch zulässige Wege beschritten hat.

2. Vergleichbarkeit Auch für diesen Nachweis braucht wiederum nur auf die exemplarisch vorgestellten Konstruktionen zum „wichtigen Grund“, den „Grundsätzen zur Arbeitnehmerhaftung“, der Sittenwidrigkeit von Kreditverträgen und zu den sog. Rahmenrechten des § 823 Abs. 1 BGB hingewiesen zu werden. Es wurde bereits herausgestellt, dass alle diese Institute eine Abwägung der betroffenen Güter und / oder Interessen fordern. Es liegt in der Logik des Abwägungsgebotes, dass stets alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind und deshalb die gegeneinander abzuwägenden Kriterien nie abschließend feststehen können. Insoweit ar217 Vgl. etwa die Rechtsprechung des BGH zur Wirksamkeit von gesellschaftsrechtlichen Abfindungsklauseln (BGH, NJW 1993, 2101 (2102)).

D. Legitimation durch Vergleich

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beiten alle Konstruktionen ebenso wie das Grundkonzept mit einem offenen Topoikatalog und einer Gesamtbewertung, die an die Stelle herkömmlich verstandener Einzelbegriffssubsumtion tritt. So wird zum Beispiel zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht ausgeführt: „Angesichts des rechtspolitisch gewünschten weiten Schutzes der Person ist eine begriffliche Eingrenzung (Definition), die eine Subsumtion erlauben würde, wohl nicht möglich“.218 Im Vergleich zu manchen dieser Topoikataloge ist das Grundkonzept insofern sogar weitaus verfestigter und „subsumierbarer“ als die einzelnen Topoi der zu Vergleichszwecken herangezogenen Rechtsinstitute. Denn die Topoi des Grundkonzeptes stehen im Großen und Ganzen, wenn auch nicht im abschließenden Sinne, bereits fest. Dagegen müssen z. B. die auf der zweiten Stufe des wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB abzuwägenden Topoi im konkreten Fall vielfach noch erst gesucht werden; gleiches gilt für die Güter- und Interessenabwägung bei den Rahmenrechten. Die Vergleichbarkeit der methodischen Züge der exemplarisch vorgestellten Institute untereinander sowie mit dem Grundkonzept ist auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass es überwiegend heißt, dass eine Berücksichtigung, Abwägung oder Gesamtwürdigung der im Einzelfall ermittelbaren Umstände vorgenommen werden soll, hingegen beim wichtigen Grund gem. § 626 Abs. 1 BGB sowie den Rahmenrechten eine Interessenabwägung stattzufinden habe. Insofern könnte zwischen auf den ersten Blick eher objektiv ermittelbaren Umständen auf der einen Seite sowie den naturgemäß subjektiv geprägten Interessen auf der anderen Seite unterschieden werden. Indes ist bereits eine solche Unterscheidung nicht trennscharf durchführbar, denn es liegt auf der Hand, dass auch die scheinbar so objektiv ermittelbaren Umstände nichts anderes als Träger der Interessen der Beteiligten in einem Interessenkonflikt sind. Wie anders sollte sonst zum Beispiel der Grad des Verschuldens bei den Grundsätzen über die gefahrgeneigte Arbeit oder der Grad der Weisungsgebundenheit bei der Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffs verstanden werden? Werden solche Umstände in eine Gesamtberücksichtigung oder -würdigung mit anderen Umständen eingebracht, so ist das nicht anderes als ein Gewichten und Bewerten der beteiligten Interessen. Soweit dieser Vorgang unmittelbar als Interessenabwägung bezeichnet wird, kann das auf eine deutlichere Ausdrucksweise, aber auch darauf zurückzuführen sein, dass noch keine objektivierbaren Kriterien entwickelt worden sind, die das jeweilige Interesse transportieren. Letzteres wäre für die sog. Rahmenrechte zu erwägen. Schließlich dürfen die unterschiedlichen Problemlagen mit ihren unterschiedlichen Anforderungen an die juristische Konstruktion nicht außer Acht gelassen werden. Jedenfalls sind diese Unterschiede aus methodischer Sicht so marginal, dass sie die methodischen Gemeinsamkeiten hinsichtlich der Rechtsanwendungshinweise, der Verwendung eines offenen Topoikataloges sowie der Gesamtwürdigung dieser Topoi nicht in Frage stellen können. 218 Jauernig / Teichmann, § 823 BGB, Rn. 67. Gleiches gilt nach Badura, AöR 98 (1973), 153 (159) für das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.

128

2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

V. Zwischenergebnis Wie die Beispiele aus der Rechtsprechung gezeigt haben, sind alle methodischen Besonderheiten des Grundkonzeptes in sehr ähnlicher Weise bei Instituten des deutschen Arbeitsrechtes und des Bürgerlichen Rechts anzutreffen. Damit ist für alle methodischen Züge des Grundkonzeptes nachgewiesen, dass sie keine Exklusivität auf der europarechtlichen Ebene besitzen, sondern in der nationalen Rechtsordnung Deutschlands ihre Entsprechung haben. Insoweit bestätigt sich die Aussage von Zuleeg, dass die Auslegungsmethoden „juristisches Gemeingut“ sind.219

E. Legitimation auf der Grundlage der Typologie Über den empirisch gewonnenen Befund der Vergleichbarkeit der methodischen Eigenheiten des Grundkonzeptes mit denen nationaler Institute hinaus würde seine Legitimationsbasis verbreitert, wenn die Methode des EuGH sowie die der neueren Rechtsprechung des BAG zusätzlich rechtstheoretisch abgesichert werden könnten. Zu diesem Zweck sollen die von der Literatur gegebenen Hinweise220 auf die Typologie, die Lehre vom Typus, nunmehr aufgegriffen werden.

I. Die Typologie Zuerst ist zu klären, welchen Inhalt die Typologie hat und welche methodologischen Folgerungen aus ihr zu ziehen sind.

1. Kurzbeschreibung Die Lehre vom Typus erklärt sich in erster Linie aus ihrer Oppositionshaltung zum Denken in abstrakt-allgemeinen Begriffen, der Konstruktion dieser Begriffe und dem mit ihnen verbundenen Verfahren der Rechtsanwendung durch Subsumtion.221 Die Entgegensetzung betrifft also mindestens drei Fragestellungen: (1) Begriff und Typus als unterschiedliche Denkformen, (2) Begriff und Typus als unterschiedliche juristische Konstruktionen und (3) Begriff und Typus, die Unterschiede in der Rechtsanwendung bedingen.

219 220 221

RdA 1996, 70 (74). Vgl. oben unter C.IV. Vgl. Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, S. 19 – 24.

E. Legitimation auf der Grundlage der Typologie

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2. Typus als Denkform Die Denkform des Typus soll dort angebracht sein, wo der abstrakt-allgemeine Begriff nicht ausreicht, um eine Lebenserscheinung oder einen Sinnzusammenhang in der Fülle seiner Ausprägungen zu erfassen.222 Der Typus ist auf die eine oder andere Weise, aber auch: auf die eine und andere Art und Weise konkreter als der Begriff.223 Der Erkenntniswert des Typus als Denkform liegt darin, dass er, im Gegensatz zum abstrakten Begriff, die Fülle der in ihm beschlossenen Einzelzüge gerade in ihrer sinnvollen Verbindung deutlich macht und festzuhalten erlaubt224, ohne dass er mit der Einzelerscheinung gleichzusetzen ist:225 „Der Typus bildet die Mittelhöhe zwischen dem Allgemeinen und dem Besonderen, er ist ein vergleichsweise Konkretes, ein universale in re.“226 3. Konstruktion des Typus Von den Vertretern der Typologie soll von einem Begriff im abstrakt-allgemeinen oder strengen Sinne nur da gesprochen werden können, wo es möglich ist, ihn durch die vollständige Angabe der ihn kennzeichnenden Merkmale eindeutig zu definieren.227 Dagegen entziehen sich Typen und mit ihnen ausfüllungsbedürftige Wertmaßstäbe einer Definition durch Angabe aller unverzichtbaren Merkmale.228 Typen werden vielmehr durch die Angabe leitender Gesichtspunkte, charakteristischer Züge und durch Beispiele umschrieben.229 Daher wird gesagt, dass der Typus nicht definiert, sondern beschrieben wird.230 Im Einzelnen treffen auf die zur Kennzeichnung eines Typus angegebenen Merkmale, Gesichtspunkte oder Züge folgende Eigenschaften zu: (1) die Merkmale sind abstufbar, d. h. sie kommen jeweils in unterschiedlicher, nicht generell festzulegender Stärke vor,231 (2) einzelne Merkmale können abgewandelt werden oder sogar ganz fehlen,232 Larenz / Canaris, Methodenlehre, S. 290. Engisch, Konkretisierung, 1968, S. 262; Larenz / Canaris, Methodenlehre, S. 290; Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rn. 36. 224 Larenz / Canaris, a. a. O., S. 301. 225 A. Kaufmann, Rechtsphilosophie, 1997, S. 127. 226 A. Kaufmann, ebenda. 227 Larenz / Canaris, a. a. O., S. 37; A. Kaufmann, a. a. O., S. 127. 228 Larenz / Canaris, a. a. O., S. 37 und S. 95; v. Hülsen, JZ 1966, 629 (630); Langenfeld, a. a. O., Rn. 37. 229 Larenz / Canaris, a. a. O., S. 95. 230 Larenz / Canaris, a. a. O., S. 42. 231 Larenz / Canaris, a. a. O., S. 294; Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, S. 34; vgl. auch Hempel / Oppenheim, Typusbegriff, 1936, S. 2 und 7 232 Larenz / Canaris, a. a. O., S. 298; Leenen, a. a. O., S. 34; A. Kaufmann, a. a. O., S. 127. 222 223

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

(3) es kommt weniger auf einzelne Merkmale als auf das gesamte Erscheinungsbild an.233 Engisch234 beschreibt diese Eigenschaften mit „Variabilität und Graduierbarkeit der Merkmale“, nach Leenen235 ist der Typus ein „elastisches Merkmalsgefüge“, und Larenz / Canaris236 sehen Parallelen zum „beweglichen System“ Wilburgs, der komplexe Rechtsgebiete, wie insbesondere das Schadensersatzrecht, methodisch durch ein Zusammenspiel von Prinzipien und Rechtfertigungsgründen erfassen möchte.237 Um der Gefahr völliger Beliebigkeit bei der Auswahl der maßgeblichen Erscheinungen und damit der Umgrenzung des Typus zu begegnen, steht die Typusbildung immer unter einem normativen leitenden Gesichtspunkt:238 Der Typus kann nicht ohne seinen leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt gedacht werden,239 der unter anderem in der Rechtsfolge der betreffenden Norm seinen Ausdruck findet.240 Nach Larenz / Canaris meint der Wertgesichtspunkt den Normzweck, die ratio legis und die hinter der Regelung stehenden Rechtsgedanken.241 Ohne den zentralen Bezugspunkt der ratio legis bleiben die Merkmale mehr oder weniger zufällig – bloße „Topoi“.242

4. Typus und Rechtsanwendung Anstelle der exakt-logischen Subsumtion eines Begriffs unter einen anderen Begriff vollzieht sich die Rechtsanwendung bei der Verwendung von Typen in der Weise, dass ein Lebensvorgang, ein Sachverhalt, dem Typus wertend zugeordnet243 oder „in Entsprechung“ gebracht wird.244 Dabei haben die Merkmale des Typus für sich allein genommen nur die Bedeutung von Anzeichen oder Indizien, entscheidend ist erst ihre jeweilige Verbindung in der konkreten Entscheidung.245 233 Larenz / Canaris, Methodenlehre, S. 294; Pawlowski, Methodenlehre, Rn. 225b; vgl. auch Hempel / Oppenheim, Typusbegriff, 1936, S. 88. 234 Engisch, Konkretisierung, 1968, S. 242. 235 Typus und Rechtsfindung, 1971, S. 34. 236 Larenz / Canaris, a. a. O., S. 298 f. 237 Wilburg, Bewegliches System, 1950, S. 12 ff. 238 Larenz / Canaris, a. a. O., S. 294, 297 f. 239 Larenz / Canaris, a. a. O., S. 43; Leenen, a. a. O., S. 43. 240 Leenen, a. a. O., S. 150 f.; Pawlowski, a. a. O., Rn. 225b. 241 Larenz / Canaris, a. a. O., S. 43 und S. 294. 242 Larenz / Canaris, a. a. O., S. 43. 243 Larenz / Canaris, a. a. O., S. 95; Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, S. 39 f.; Radbruch, Natur der Sache, Sonderausgabe 1960, S. 35.; v. Hülsen, JZ 1966, 629 (631); Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rn. 38. 244 A. Kaufmann, Rechtsphilosophie, 1997, S. 127. 245 Larenz / Canaris, Methodenlehre, S. 42.

E. Legitimation auf der Grundlage der Typologie

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Ob ein bestimmter Sachverhalt dem Typus zuzuordnen ist oder nicht, das kann nicht allein danach entschieden werden, ob er alle in ihm gewöhnlich anzutreffenden Merkmale enthält, vielmehr kommt es darauf an, ob die als typisch angesehenen Merkmale in solcher Zahl und Stärke vorhanden sind, dass der Sachverhalt „im Ganzen“ dem Erscheinungsbild des Typus entspricht;246 erforderlich ist also eine Gesamtbewertung oder Gesamtbetrachtung.247 Die Zuordnung zum Typus ist keine Frage des Entweder-Oder, sondern eine Frage des Mehr oder Minder,248 was sprachlich durch die Verwendung des Komparativs zum Ausdruck kommt.249 Soweit kritisiert wird, dass die Zuordnung auch bei Typusbegriffen letztlich in einem EntwederOder besteht,250 ist dem zu entgegnen, dass dies für die in einer Falllösung zu treffende Entscheidung auch auf der Grundlage einer Gesamtbewertung richtig ist. Eine solche Entweder-Oder-Entscheidung ist schon deshalb zwingend, weil die Jurisprudenz als praktische Wissenschaft nach einem Ergebnis verlangt. Die Kritik lenkt den Blick aber allzu sehr auf die letztlich zu treffende Entscheidung. Demgegenüber vernachlässigt sie, dass im Verfahren der wertenden Zuordnung sehr wohl die abgestufte Berücksichtigung des einen oder anderen Topos möglich ist.

5. Methodischer Nutzen der Typologie Aufgrund der größeren Nähe des Typus zu dem zu beurteilenden Sachverhalt einerseits, der Ausrichtung des Typus an leitenden Wertgesichtspunkten andererseits nehmen die Vertreter der Typologie für sich in Anspruch, in besonderer Weise die Entsprechung von Wert und Wirklichkeit herzustellen.251 Insbesondere, wo eine Begriffsbildung aufgrund noch nicht abgeklärter Wertungen auf Schwierigkeiten stößt, bietet sich die Verwendung des Typus in einem tastenden Verfahren an.252 A. Kaufmann verknüpft das typologische Denken mit dem Denken aus der Natur der Sache: Wer aus der Natur der Sache denke, ist immer zugleich beim Sachverhalt und beim Wert, er erfährt die unlösbare „Strukturverschlingung von Sein und Sollen.“253 Etwas nüchterner heißt es anderswo: „Typologisches Denken 246 Larenz / Canaris, a. a. O., S. 42; Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, S. 35 und S. 39 f. 247 Larenz / Canaris, a. a. O., S. 42 und S. 297; Leenen, a. a. O., S. 35. 248 Leenen, a. a. O., S. 35 und S. 38.; A. Kaufmann, Rechtsphilosophie, 1997, S. 127; vgl. auch Hempel / Oppenheim, Typusbegriff, 1936, S. 2 und 8. 249 Leenen, a. a. O., S. 35; ähnlich Larenz / Canaris, a. a. O., S. 291. 250 Wank, Begriffsbildung, 1985, S. 126 f. 251 Leenen, a. a. O., S. 65; Larenz / Canaris, a. a. O., S. 36 – 54 zum Zusammenhang von „wertorientiertem Denken in der Jurisprudenz“ und der Typenbildung; Pawlowski, Methodenlehre, Rn. 226b. 252 Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, S. 65 f. 253 Analogie und Natur der Sache, 1982, S. 46; zustimmend Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rn. 46; vgl. auch Radbruch, Natur der Sache, Sonderausgabe 1960, S. 9: „merkwürdige Verknüpfung von Seinsfeststellung und Wertbeurteilung“.

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

gibt dem hermeneutischen Hin- und Herwandern des Blicks zwischen Norm und Sachverhalt seine methodische Grundlage.“254

II. Typologie und Grundkonzept 1. Der Typusbegriff „Betriebsübergang“ Der Kern des Grundkonzeptes in Gestalt des Topoikataloges und der expliziten Rechtsanwendungshinweise, also der Gesamtbewertung aller Teilaspekte und der Maßgabe, den Kriterien je nach Lage des Einzelfalles unterschiedliches Gewicht beizumessen, entsprechen in jeder Hinsicht den Charakteristika, welche die Typologie den sog. „Typusbegriffen“ zuschreibt. Die von EuGH und BAG so genannten Kriterien oder Aspekte sind die Merkmale oder Elemente des Typus. Sie sind im Sinne der Typologie abstufbar, denn ihr maßgebliches Gewicht ist von Einzelfall zu Einzelfall verschieden, einzelne können fehlen, es kommt auf eine Gesamtbetrachtung an, das einzelne Merkmal kann unbedeutend sei. Des Weiteren ist bereits herausgearbeitet worden,255 dass das Grundkonzept für neue zu entwickelnde oder aufzufindende Kriterien offen ist. Das alles entspricht dem „elastischen Merkmalsgefüge“ des Typusbegriffes. Auch die Art und Weise der Rechtsanwendung folgt der „Subsumtion“ von Typusbegriffen. Sie ist, wie in der Literatur zu Recht festgestellt worden ist,256 keine Subsumtion im klassischen Sinne, sondern aufgrund der geforderten Gesamtbewertung, gekoppelt mit dem Verbot der isolierten Betrachtung eines einzelnen Kriteriums, ein Verfahren der wertenden Zuordnung des zu beurteilenden Sachverhaltes unter Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie bzw. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Ein schönes Beispiel für das Verfahren der wertenden Zuordnung und der Verwendung des Komparativs in einer Teilfrage ist die Rechtsprechung des BAG zur Betriebsübernahme durch die Übernahme einer Gesamtheit von Arbeitnehmern: „Haben die Arbeitnehmer einen geringeren Qualifikationsgrad, muss eine hohe Anzahl von ihnen beschäftigt werden, um auf einen Fortbestand der vom Konkurrenten geschaffenen Arbeitsorganisation schließen zu können. Ist ein Betrieb stärker durch das Spezialwissen und die Qualifikation der Arbeitnehmer geprägt, kann neben anderen Kriterien ausreichen, dass wegen ihrer Sachkunde wesentliche Teile der Belegschaft übernommen werden“.257 Insgesamt ist daher festzustellen: (1) Mit dem Grundkonzept haben EuGH und BAG einen Ordnungsrahmen geschaffen, welcher mit Ausnahme der Merkmale der „vertraglichen Übertragung“ 254 255 256 257

Hepting, Ehevereinbarungen, S. 280; Langenfeld, a. a. O., Rn. 38. Vgl. oben unter C.II.6. Annuß, NZA 1998, 70 (73); Moll, RdA 1999, 233 (235); Preis, RdA 2000, 257 (278). BAG, AP Nr. 187 zu § 613a BGB (unter II 1 a der Gründe).

E. Legitimation auf der Grundlage der Typologie

133

bzw. des „Rechtsgeschäftes“ den Tatbestand des Betriebsübergangs nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie sowie nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB repräsentiert.258 (2) Auf der Basis der Typologie ist dieser Ordnungsrahmen als Typusbegriff „Betriebsübergang“ zu bezeichnen.

2. Typologische Qualifizierungen des Grundkonzeptes in der Literatur Soweit sich die Literatur mit der methodologischen Seite des Grundkonzeptes auseinandergesetzt und es explizit mit der Typologie in Verbindung gebracht hat,259 ist dies also zu Recht erfolgt. In die gleiche Richtung zielen aber auch die Stellungnahmen von Preis und Hanau, die zwar den Begriff der Typologie nicht verwenden, aber mit den Beschreibungen einer „nicht subsumtionsfähigen Begriffsbildung“ (Preis)260 und einer „offenen, beweglichen Definition“ (Hanau)261 in der Sache Teilaspekte des Typusbegriffes anführen. Allerdings herrscht in der Literatur offenbar Unsicherheit oder Unklarheit, was genau an den Konstruktionen der Rechtsprechung von EuGH und BAG „typologisch“ ist. Wank262 bezieht die Bezeichnung Typusbegriff auf den Betriebsbegriff sowie seine Nachbarbegriffe „Betriebsteil“ und „Unternehmen“; ebenso Annuß263 beim Betriebs- bzw. Betriebsteilbegriff. Nach Wank sei Funktion der Typenbildung des EuGH der Verzicht auf eine Abschichtung dieser Begriffe nach der Genus-Differentia-Methode und ihre Zusammenfassung in einem Typusbegriff.264 Es liegt auf der Hand, dass mit dieser Beschreibung die Typenbildung durch die Rechtsprechung aus methodologischer Sicht allenfalls partiell beschrieben wird. Sinn und Zweck des Typusbegriffs Betriebsübergang, repräsentiert durch das Grundkonzept, ist nicht die Abbildung eines statischen Gebildes, seien es der Betrieb, ein Teil von ihm, das Unternehmen oder die wirtschaftliche Einheit als Oberbegriff, sondern Zweck des Grundkonzeptes ist die Beurteilung des komplexeren Vorgangs des Übergangs einer wirtschaftlichen Einheit auf einen anderen Inhaber. Die Zusammenfassung von Betriebsteil, Betrieb und Unternehmen im Oberbegriff der wirtschaftlichen Einheit ist daher nur Teil der Operation der Typenbildung „Betriebsübergang“. Die Fokussierung der Diskussion um die Typologie auf den Begriff der wirtschaftlichen Einheit bzw. den Betriebsbegriff ist ebenso wie frühere RechtspreVgl. hierzu bereits oben unter A.II.4. Annuß, NZA 1998, 70 (73); Franzen, Anm. zu BAG, AP Nr. 154 zu § 613a BGB (unter IV 1); Moll, RdA 1999, 233 (235); Wank, Anm. zu EuGH, AP Nr. 133 zu § 613a BGB ,Rygaard‘ (unter II 1). 260 RdA 2000, 257 (278). 261 Erman / Hanau, § 613a BGB, Rn. 16. 262 Anm. zu EuGH, AP Nr. 133 zu § 613a BGB ,Rygaard‘ (unter II 1). 263 NZA 1998, 71 (73). 264 Anm. zu EuGH, AP Nr. 133 zu § 613a BGB ,Rygaard‘ (unter II 1). 258 259

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

chung des BAG von dem Denken in den Kategorien der Einzelbegriffssubsumtion beeinflusst. Dieses Denken war und ist aber offenbar nicht in der Lage, den Tatbestand des Betriebsübergangs, einen dynamischen Vorgang in einem sich ständig verändernden wirtschaftlichen Umfeld, sachgerecht zu erfassen. Tatsächlich erörtern denn auch die genannten Autoren unter der Überschrift des Typusbegriffs „wirtschaftliche Einheit“ zumindest auch Kriterien und Aspekte, die untrennbar mit dem Übergang dieser Einheit auf einen anderen Inhaber verbunden sind. So etwa Wank, der zunächst ausführt, mit dem Oberbegriff „wirtschaftliche Einheit“ gehe der EuGH von einem Typusbegriff aus,265 sich in den unmittelbar anschließenden Darlegungen aber vor allem mit der Frage des Übergangs dieser Einheit unter einem Leitgedanken auseinandersetzt: „Offen bleibt dabei, was als Mindestes übergehen muss, damit noch vom Übergang eines Betriebsteiles die Rede sein kann“.266 Gleichermaßen Annuß, der zunächst kritisch distanziert die Verwendung des „an den Rändern reichlich diffusen Typusbegriffs“ zum Betriebs- bzw. Betriebsteilbegriff hinnehmen will und sich im Folgenden mit der „näher zu betrachtenden Frage auseinandersetzen [will], wann die Voraussetzungen eines Übergangs der betriebskonstitutiven Merkmale vorliegen.“267 Wie Wank, so übergeht auch Annuß schlicht die Tatsache, dass die Konstruktion der Rechtsprechung als Typusbegriff sowohl auf die wirtschaftliche Einheit als solche als auch auf ihren Übergang zugeschnitten ist. Die Kriterien, die für oder gegen den Übergang der wirtschaftlichen Einheit herangezogen werden müssen, sind gerade dem „an den Rändern reichlich diffusen“ Typusbegriff „Betriebsübergang“ zu entnehmen. Richtiger daher Franzen, der meint, die Begriffe „Betrieb“, „Betriebsteil“ und (!) „Übergang“ seien im Wege typologischer Konkretisierung in jedem Einzelfall zu bestimmen.268 Des Weiteren geht Franzen an anderer Stelle wohl von einem Tatbestandsmerkmal „Betriebsübergang“ aus.269 Mit Moll270 ist daher aus methodologischer Sicht der Tatbestand des Betriebsübergangs insgesamt als offener Begriff und Vorgang zu qualifizieren, dem EuGH und BAG durch die Bildung eines Typusbegriffs „Betriebsübergang“, repräsentiert durch das Grundkonzept, Rechnung tragen.

3. Die Topoi als Indizien Die frühere Rechtsprechung des BAG sowie auch Teile der Literatur sind in dieser Arbeit unter anderem deshalb kritisiert worden, weil sie die Qualifizierung Anm. zu EuGH, AP Nr. 133 zu § 613a BGB ,Rygaard‘ (unter II 1). Anm. zu EuGH, AP Nr. 133 zu § 613a BGB ,Rygaard‘ (unter II 1). 267 NZA 1998, 70 (73). 268 Anm. zu BAG, AP Nr. 154 zu § 613a BGB (unter IV 1). 269 In RdA 1999, 361 ff., wo mehrmals von dem Tatbestandsmerkmal Betriebsübergang die Rede ist; vgl. nur die Überschrift unter Gliederungspunkt III.1. 270 RdA 1999, 233 (236). 265 266

E. Legitimation auf der Grundlage der Typologie

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bestimmter Kriterien als Indizien und ihre Verwendung nicht mit dem begriffsjuristischen Ausgangspunkt des allgemeinen Betriebsbegriffes vereinbaren konnten.271 Wird der Tatbestand des Betriebsübergangs als Typusbegriff aufgefasst, ist das Verständnis fallrelevanter Umstände, Kriterien oder Topoi als Indizien völlig unproblematisch. Denn die Topoi oder die Kriterien des Besonderen Teils des Grundkonzeptes bewegen sich von vornherein auf der Schnittstelle zwischen Norm und Sachverhalt. Sind es zunächst Elemente des zur Beurteilung anstehenden Sachverhaltes, erhalten sie durch induktive Zuordnung zum Typusbegriff Betriebsübergang auch normative Qualität. Die Qualifizierung als Indiz ist daher insofern gerechtfertigt, als die Topoi des Grundkonzeptes auch Elemente des jeweiligen Sachverhaltes sind und nicht jeder einzelne Topos den Schluss auf das Vorliegen eines Betriebsübergangs zulässt, sondern erst die Zusammenschau aller relevanten Topoi. Dieses Indizverständnis hat also zum Indizienbeweis die Parallelen, dass die Indizien der Tatsachenebene entnommen werden und dass die technische Art und Weise der Schlussfolgerung ähnlich ist, denn wie bei der Frage der Zuordnung eines Sachverhaltes zum Typus gewinnt der Indizienbeweis seine Überzeugungskraft erst durch die einzelfallbezogene Gesamtschau der Indizien.272 Der Unterschied besteht darin, dass der Indizienbeweis ein Institut des formellen Rechts ist, der nach seiner Funktion die Aufklärung eines streitigen Sachverhaltes zum Gegenstand hat, dass aber die Indizien des Typusbegriffs Betriebsübergang auch der materiellen normativen Ebene zugehören. 4. Frühere Rechtsprechung des BAG und Literatur Die frühere Rechtsprechung des BAG zur Konstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB hatte ihren Ausgangspunkt bei der Interpretation des Betriebsbegriffes genommen, der unter Absehung von den personellen Betriebsmitteln durch Heranziehung des allgemeinen Betriebsbegriffs gebildet wurde. Das entsprach der klassischen Definition eines Tatbestandsmerkmals. Im Weiteren ist aber bereits in der früheren Rechtsprechung zu erkennen gewesen, dass das BAG anstelle zweier Tatbestandsmerkmale „Betrieb“ und „Übergang“ einen Gesamttatbestand „Betriebsübergang“ etablierte.273 Das betraf sowohl die rechtsdogmatische Ausgestaltung des Obersatzes als auch die Subsumtion im engeren Sinne. Das heißt, in methodischer Hinsicht steht das Konzept der früheren Rechtsprechung dem Grundkonzept des EuGH sehr nahe. Das BAG hatte lediglich auf die ausdrückliche Aufführung eines Topoikataloges von Kriterien verzichtet. Im Ergebnis bestehen aber auch in diesem Punkt wenig oder keine methodischen Differenzen. Denn über das Merkmal der „wesentlichen“ Betriebsmittel und der unterschiedlichen Gewichtung der jeweiligen Betriebsmittel nach der „Eigenart des Betriebs“ eröffnete das frühere Konzept des BAG ebenso wie das 271 272 273

Oben 1. Teil unter B.I.2.c.aa. und d.bb. Musielak / Foerste, § 284 ZPO, Rn. 7. Vgl. oben 1. Teil unter B.II.2 und D.II.1.

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

Grundkonzept des EuGH den Weg zu einer einzelfallbezogenen, flexiblen Beurteilung. Ebenso wie im Rahmen des Grundkonzeptes ist der Tatbestand für neue Kriterien offen, und zudem vergaß auch das BAG nicht den Hinweis, dass die Frage nach der Wesentlichkeit der Betriebsmittel nur nach einer Gesamtwürdigung der Umstände zu beantworten ist.274 Auch in der früheren Literatur wird bei der Rechtsanwendung oft ausdrücklich die Gesamtbewertung aller Umstände des Einzelfalles gefordert275 oder darauf hingewiesen, dass es auf die Prüfung jedes Einzelfalles ankomme,276 erstaunlicherweise auch von solchen Autoren, die ein solches Vorgehen eigentlich nur schwer mit ihrem methodischen Ausgangspunkt, zum Beispiel der Forderung nach möglichst exakter Definition des Betriebsbegriffs, in Einklang bringen können.277 Daher sind die methodischen Unterschiede zwischen dem Konstrukt der früheren Rechtsprechung des BAG und dem Grundkonzept nur auf den ersten Blick gewichtiger Natur. Wie vor dem Hintergrund der ratio legis und in Anbetracht der Vielgestaltigkeit und Komplexität der Lebensverhältnisse278 auch nicht anders zu erwarten war, war bereits die frühere Rechtsprechung des BAG durchaus „typologisch“. Gewichtiger waren in einzelnen Punkten die inhaltlich-dogmatischen Differenzen, zum Beispiel zu den Fragen der Berücksichtigung der Arbeitnehmer sowie der tatsächlichen Fortführung der im Betrieb ausgeübten Tätigkeit.

5. Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt Zu klären ist aber des Weiteren, was der leitende Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt des Typusbegriffes „Betriebsübergang“ ist, an dem sich das „elastische Merkmalsgefüge“ ausrichten soll und der konstitutiv für die Typenbildung ist.279 Die Ausrichtung des Typus an seinem Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt soll den Typusbegriff ja letztlich von dem teleologisch gebildeten Begriff unterscheiden, dessen Bildung sich zwar auch an der ratio legis der betreffenden Norm orientiert, deren Rolle für die Begriffsbildung aber sekundär ist, weil der noch mögliche Bedeutungsspielraum seines Wortlauts primäre konstitutive Bedeutung hat.280 Die Kritik an der Konstruktion des EuGH hat nicht zuletzt in diesem Punkt eingesetzt. Der EuGH nenne zwar die „Wahrung der Identität der fraglichen Einheit“, Vgl. oben 1. Teil unter A.III.1.a). Loritz, Anm. zu BAG, AP Nr. 53 zu § 613a BGB (unter 5); Schwanda, Betriebsübergang, 1992, S. 178, 180, 188, 192, 215 und 253. 276 Fischer, Betriebsübergang, 1980, S. 42. 277 Etwa Schwanda, Betriebsübergang, 1992, S. 45 mit der Forderung nach einem „engeren Korsett“ sowie der ausführlichen Auseinandersetzung mit dem Betriebsbegriff „an sich“ und seinem Gegenbegriff „Unternehmen“,S. 47 – 147. 278 Vgl. hierzu bereits oben in der Einleitung unter A.I.5. 279 Vgl. oben unter I.3. 280 Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, S. 44 – 45. 274 275

E. Legitimation auf der Grundlage der Typologie

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doch ohne einen Bezug zum Zweck der Richtlinie besage dies wenig, denn die Verwendung juristischer Typusbegriffe sei nur akzeptabel, wenn der Leitgedanke offengelegt wird.281 Damit soll offenbar ausgedrückt werden, dass der EuGH einen nur wenig tauglichen Leitgedanken herausgearbeitet habe, oder sogar, dass es an der Herausarbeitung eines solchen Leitgedankens überhaupt fehle. In dieselbe Richtung weist die Kritik, dass der Begriff der wirtschaftlichen Einheit nicht besonders aussagekräftig sei.282 Nun kann allerdings nur eines richtig sein: entweder der EuGH hat keinen Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt herausgearbeitet, oder aber er hat diese Arbeit durchaus geleistet, wenn auch möglicherweise unzureichend. Schließlich ist nicht auszuschließen, dass dem EuGH „unbewusst“ ein Leitgedanke bei seiner Konstruktion „vorschwebte“.283 In der Variante des völligen Fehlens eines Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkts wäre nach der Lehre vom Typus die Bildung eines Typusbegriffs in der Tat in Frage gestellt. Es wäre allerdings selbst in diesem Falle nicht an der Feststellung zu rütteln, dass der EuGH zum Tatbestand des Betriebsübergangs ein „elastisches Merkmalsgefüge“ entwickelt hat, das zudem vom BAG übernommen worden ist. Auf der Grundlage dieser Ergebnisse wäre für Rechtsprechung und Wissenschaft ein dankbares Aufgabenfeld eröffnet, nunmehr einen solchen Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt herauszuarbeiten und damit die Typenbildung auf eine sichere Basis zu stellen. In der zweiten Variante existierte dagegen ein solcher Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt, und der EuGH hätte die Typenbildung – wie immer nur vorläufig – abgeschlossen. Nun gibt es nahezu nichts, was man nicht noch besser machen könnte – auch insoweit böte also der erreichte Stand der Rechtsprechung zum Grundkonzept ein lohnendes Feld der weiteren Bearbeitung. Ähnlich liegen die Dinge bei Annahme der dritten Variante, in der es darum ginge, den (richtigen) Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt offen zu legen. Insoweit setzt die Kritik also nicht an der Wurzel an, also bei der Verwendung eines Typusbegriffes überhaupt, sondern an den Symptomen, der konkreten Ausgestaltung des konkreten Typusbegriffes „Betriebsübergang“. Davon abgesehen, verschließt diese Kritik ganz offenbar die Augen davor, dass ein ganz zentraler Zweck der Richtlinie der Arbeitnehmerschutz ist und diese Zwecksetzung auch aus methodologischer Sicht für die Typenbildung herangezogen werden kann. Nun mag zwar mit dem plakativen Hinweis auf den Arbeitnehmerschutz nicht jede Konstruktion gerechtfertigt werden können, die zumindest vordergründig diesem Ziel Rechnung zu tragen scheint, aber dass aus methodologischer Sicht dieser Aspekt wenigstens als Ausgangspunkt für die Offenlegung des leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunktes in Frage kommt, dürfte kaum zu leugnen sein. Der EuGH hat diesen Gedanken Wank, Anm. zu EuGH, AP Nr. 133 zu § 613a BGB ,Rygaard‘ (unter II 1). Franzen, Anm. zu BAG, AP Nr. 154 zu § 613a BGB (unter III 1 a); KR / Pfeiffer, § 613a BGB, Rn. 21. 283 So ist auch Wank zu verstehen, in Anm. zu EuGH, AP Nr. 133 zu § 613a BGB ,Rygaard‘ (unter II 1 sowie unter II 2 a – d). 281 282

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

ganz offenbar aufgegriffen, denn er beruft sich nahezu in jeder seiner Entscheidungen ausdrücklich auf den Zweck der Richtlinie.284 Interessanterweise wird dem EuGH auch eine zu starke Fixierung auf den Zweck der Richtlinie vorgehalten und seine Rechtsprechung mit dem Begriff der „Eindimensionalität“ 285 etikettiert, was allerdings, den EuGH zum Teil in Schutz nehmend, auf die „Eindimensionalität“ des Gemeinschaftsrechtes im Allgemeinen, der Betriebsübergangsrichtlinie im Besonderen und schließlich das Vorabentscheidungsverfahren zurückzuführen sei.286 Mit der „Eindimensionalität“ ist im Kern gemeint, dass berechtigte Interessen anderer Beteiligter, hier also des Betriebsveräußerers und -erwerbers, ggf. auch der übrigen Marktteilnehmer insgesamt, vernachlässigt werden.287 Aus methodologischer Sicht läuft daher die Kritik an dem Typusbegriff ins Leere. Die von ihr vorgebrachten Argumente sind nicht einmal im Ansatz geeignet, die Bildung des Typusbegriffs „Betriebsübergang“ in Frage zu stellen. Soweit mit der Kritik Einzelheiten des „Merkmalsgefüges“ angegriffen werden, sind dies dogmatische Fragen, die geklärt werden können. Hierzu gehört selbstverständlich auch die Frage, ob und inwieweit die Interessen „anderer Beteiligter“ als der Arbeitnehmer bei der juristischen Konstruktion zu berücksichtigen sind. Mit der Kritik lässt sich jedenfalls keine „Fundamentalopposition“ gegen die Verwendung eines Typusbegriffes führen.

III. Sachliche Rechtfertigung Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass das Grundkonzept aus methodologischer Sicht mit anderen juristischen Konstruktionen vergleichbar ist und rechtstheoretisch auf die Lehre vom Typus zurückgeführt werden kann. Das Grundkonzept, der Begriff des „Betriebsübergangs“, ist ein Typusbegriff. Damit ist nun aber noch nicht gesagt, dass die Verwendung eines Typusbegriffes für die Zwecke der Betriebsübergangsrichtlinie und des § 613a BGB auch sachlich gerechtfertigt ist.

284 Zum Beispiel EuGH, Slg. 1985, 469 (479) ,Abels‘ (Rn. 18 – 21) eher allgemein auf den Schutz der Arbeitnehmer abstellend; EuGH Slg. 1988, 739 (749) ,Daddy‘s Dance Hall‘ (Rn. 9) „Möglichkeit der Fortsetzung der Arbeitsverhältnisse“; in neueren Entscheidungen wird in der Regel formuliert: „Gewährleistung der Kontinuität der bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel“; z. B. in EuGH, AP Nr. 28 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Allen‘ (Rn. 23); EuGH, AP Nr. 31 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Lükenne‘ (Rn. 19). 285 Franzen, Jahrbuch, 1997, S. 285 (291). 286 Franzen, a. a. O., S. 285 (290 und 291). 287 Franzen, a. a. O., S. 285 (291); Junker, NZA 1999, 2 (10); Kaiser, NZA 2000, 1144 (1147 ff., insbesondere S. 1149).

E. Legitimation auf der Grundlage der Typologie

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1. Tatbestandliche Voraussetzungen Betrachtet man zunächst die zu Vergleichszwecken herangezogenen Beispiele,288 so könnte sich ein erster Einwand gegen die Übertragung der oben beispielhaft herangezogenen methodischen Konstruktionen auf den Tatbestand des Betriebsübergangs daraus ergeben, dass die jeweils vorhandenen oder auch nicht vorhandenen positiven, gesetzlichen und tatbestandlichen Voraussetzungen ganz anderer Art sind als im Falle des Betriebsübergangs. So wird der „wichtige Grund“ gem. § 626 Abs. 1 BGB als ein unbestimmter, wertausfüllungsbedürftiger Rechtsbegriff,289 als „regulative Generalklausel“290 oder als „relativ unbestimmte Formel nach Art einer Generalklausel“291 bezeichnet. Der Tatbestand des § 138 Abs. 1 BGB wird wegen der Inbezugnahme der „guten Sitten“ von vornherein als Generalklausel aufgefasst.292 Die Grundsätze über die Arbeitnehmerhaftung bei betriebsbedingter Arbeit293 sowie das allgemeine Persönlichkeitsrecht294 und das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb295 sind, jedenfalls explizit, überhaupt nicht gesetzlich geregelt und daher als Ergebnisse richterlicher Rechtsfortbildung einzustufen.296 Insofern kann man anhand der Beispiele folgende Reihe bilden: unbestimmter Rechtsbegriff – Generalklausel – Gesetzeslücke. Eine gewisse Sonderstellung nimmt der Arbeitnehmerbegriff ein, der zwar für das Arbeitsrecht als allgemeiner Begriff ebenfalls nicht gesetzlich definiert ist, aber an den diverse Vorschriften des Arbeitsrechtes anknüpfen, etwa § 622 Abs. 1 BGB über den Begriff des „Arbeitsverhältnisses“ oder § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG mit der Wendung: „bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern“. Bei allen Unterschieden der als Beispiele herangezogenen Konstruktionen in den Voraussetzungen haben sie gemeinsam, dass bei ihnen die Bindung des Richters an das Gesetz gelockert ist. In dieser Hinsicht besteht also ein gemeinsamer Anknüpfungspunkt für die in den Konstruktionen der beispielhaft ausgewählten Institute zum Ausdruck kommende große Gestaltungsfreiheit des Rechtsanwenders, die sich wenigstens zum Teil in der Verwendung von Typusbegriffen niedergeschlagen hat. Vgl. oben unter D.III.2. Jauernig / Schlechtriem, § 626 BGB, Rn. 8 und 9. 290 Stahlhacke / Preis / Vossen, Rn. 607; Staudinger / Preis, § 626 BGB, Rn. 50. 291 Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 282. 292 Palandt / Heinrichs, § 138 BGB, Rn. 1. 293 BAG, GS, NJW 1995, 210 (211) beruft sich ausdrücklich auf sein Recht zur Rechtsfortbildung gem. Art. 20 Abs. 3 GG, § 45 Abs. 2 und 4 ArbGG. 294 Jauernig / Teichmann, § 823 BGB, Rn. 66: von der Rechtsprechung „entwickelt“; Larenz / Canaris, SBT II / 2, S. 492: fehlender weitreichender Persönlichkeitsschutz durch das BGB als „Lücke“, die geschlossen werden musste. 295 Teichmann, a. a. O., Rn. 95: von der Rechtsprechung „entwickelter Schutz“; Larenz / Canaris, SBT II / 2, S. 538: „Produkt der Rechtsprechung.“ 296 Müko / Mertens, 3. Auflage 1997, § 823 BGB, Rn. 124: „richterrechtliche herausgebildete beschränkte deliktische Generalklauseln“. 288 289

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

Demgegenüber scheint der Tatbestand des Betriebsübergangs sowohl auf nationaler als auch auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene durch die Verwendung der Begriffe „Betrieb“, „Übergang“ und „Rechtsgeschäft“ bzw. „vertragliche Übertragung“ relativ fest umrissen zu sein. Formal betrachtet ist eine Einteilung des Tatbestands des Betriebsübergangs in eigenständige Tatbestandsmerkmale ohne weiteres möglich.297 Auch ohne nähere Untersuchung der Grenzziehung, ab welchem Abstraktionsgrad von Tatbestandsmerkmalen von einer Generalklausel gesprochen werden kann, ist offensichtlich, dass die Merkmale „Betrieb“ und „Übergang (auf einen anderen Inhaber)“ weder in ihrer Zusammenschau noch erst recht für sich genommen keine Generalklausel bilden. Sowohl der Tatbestand der Richtlinie als auch der des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB sind nicht generalklauselartig formuliert. Das ist bislang, soweit ersichtlich, auch noch von niemandem behauptet worden, wenn man davon absieht, dass Willemsen in der Sache die Tatbestandsbildung durch die Rechtsprechung zugespitzt als „Generalklausel“ kennzeichnet.298 Des Weiteren liegen evidentermaßen die Voraussetzungen einer Gesetzeslücke nicht vor, denn der Tatbestand des Betriebsübergangs ist auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene durch die Richtlinie und in Deutschland durch § 613a BGB ausdrücklich geregelt. Weniger eindeutig ist aber bereits die Frage zu beantworten, ob es sich bei den Merkmalen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB oder des Art. 1 Abs. 1 Richtlinie um unbestimmte Rechtsbegriffe handelt und insofern auch in den tatbestandlichen Voraussetzungen Parallelen zu der Konstruktion des wichtigen Grundes gem. § 626 Abs. 1 BGB bestehen. Man ist vielleicht geneigt, einerseits zu sagen: Selbst wenn die Tatbestandsmerkmale des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. des Art. 1 Abs. 1 Richtlinie unbestimmte Rechtsbegriffe seien, so sind sie jedenfalls nicht so unbestimmt wie der wichtige Grund in § 626 Abs. 1 BGB. Andererseits sind die nach wie vor bestehenden Unklarheiten über den Tatbestand des Betriebsübergangs sowie die ausufernde Diskussion um seinen Anwendungsbereich offenbar der beste Beweis dafür, dass es mit der Bestimmtheit des Tatbestands und seiner Merkmale nicht so weit her sein kann. Bereits in der früheren Literatur wurde konstatiert, dass mit der tatbestandlichen Fassung des § 613a BGB erhebliche Rechtsunsicherheiten verbunden seien.299 Die Schwierigkeiten bei der Beurteilung dieses konkreten Tatbestands und seiner Merkmale werden darüber hinaus dadurch gesteigert, dass es bereits rechtstheoretisch kaum möglich ist, eine scharfe Grenze zwischen bestimmten und unbestimmten Rechtsbegriffen zu ziehen – eine Unterscheidung, die meistens mit der Abgrenzung zwischen deskriptiven und normativen, also wertausfüllungsbedürftigen Rechtsbegriffen, gleich gesetzt wird300 Vielmehr sind die Grenzen fließend,301 wie ja auch offenbar die Grenzen zwischen dem, was man als unVgl. oben unter C.I. Willemsen, in: Unternehmensumstrukturierungen, 2003, Rn. G 114 in der Überschrift zu lit. a). 299 Fischer, Betriebsübergang, 1980, S. 22; auch Willemsen, a. a. O. 300 Vgl. nur Engisch, Einführung, 1997, S. 138 ff. 301 Canaris, Systemdenken, 1969, S. 29. 297 298

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bestimmten Rechtsbegriff, und dem, was man als Generalklausel bezeichnet, fließend sind – wie nicht zuletzt die unterschiedlichen rechtstheoretischen Qualifikationen des wichtigen Grundes gem. § 626 Abs. 1 BGB gezeigt haben. Aus diesen Gründen dürfen die unterschiedlichen gesetzlichen Voraussetzungen, die den beispielhaft herangezogenen juristischen Konstruktionen und dem Grundkonzept zugrunde liegen, zwar nicht verwischt, aber auch nicht überbetont werden.

2. Der Rechtsanwendungsauftrag Es ist also der Bogen zu spannen von der Ausformung von Tatbeständen, die Generalklauseln sind, die also gerade der Konkretisierung durch den Rechtsanwender bedürfen, zu Tatbeständen, die scheinbar durch begrifflich feststehende Tatbestandsmerkmale bereits hinreichend ausgeformt sind und bei denen es „nur“ um die Auslegung dieser Begriffe geht. Dabei ist zu fragen, was diese Tatbestände gemeinsam haben, das ihre Ausformung zu Typusbegriffen rechtfertigt. Alle beispielhaft aufgeführten Konzeptionen sowie das Grundkonzept haben gemeinsam, dass sie der Lösung praktischer Fälle der Rechtswirklichkeit dienen. Die Rechtsprechung, auch die gemeinschaftsrechtliche, darf den Rechtsschutz und damit die Rechtsanwendung nicht verweigern, wenn konkrete Rechtsstreitigkeiten an sie herangetragen werden. Für den deutschen Rechtskreis ergibt sich dies aus dem Justizgewährungsanspruch des Einzelnen gem. Art. 19 Abs. 4 GG bzw. dem allgemeinen Rechtsstaatsprinzip,302 dem spiegelbildlich die Justizgewährungspflicht des Staates gegenübersteht. Die Regelungen des Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG legitimieren darüber hinaus auch die Institute richterlicher Rechtsfortbildung.303 In ähnlicher Form gilt diese Justizgewährungspflicht auch für den Europäischen Gerichtshof: Zwar ist seine Zuständigkeit nur nach näherer Maßgabe enumerativ aufgeführter Einzelzuständigkeiten begründet, aber soweit eine solche Zuständigkeit begründet ist, muss er Rechtsschutz gewähren.304 Ferner wird ihm auch die Befugnis zur Rechtsfortbildung zuerkannt.305 In Ausfüllung ihrer Justizgewährungspflicht haben sich die Gerichte offenbar von Erfordernissen leiten lassen, die methodisch zu vergleichbaren Ergebnissen geführt haben. Soweit es also um die „Lösung praktischer Rechtsfälle“ geht, gibt es trotz unterschiedlich strukturierten Normenmaterials eine gemeinsame Basis. Diese Feststellung ist mehr als ein Allgemeinplatz, denn sie erhellt noch einmal die Wechselwirkung zwischen Norm und Wirklichkeit unter Betonung der „fakBVerfGE 81, 347 (356); Jarass / Pieroth, Art. 20 GG, Rn. 89 f.; Art. 19, Rn. 22 f. BVerfGE 34, 269 (286 f.); Jarass / Pieroth, a. a. O., Rn. 42. 304 Pernice / Mayer, Grabitz / Hilf, Art. 220 EGV, Rn. 6 „umfassende Rechtsschutzgarantie“; Schwarze, EU-Kommentar, Art. 220 EGV, Rn. 1: „Rechtsschutzauftrag“ und Rn. 3: „Verbot der Rechtsverweigerung“. 305 Pernice / Mayer, a. a. O., Rn. 24; Streinz, Europarecht, Rn. 495 – 497. 302 303

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

tischen Kraft“ des konkreten Rechtsfalles, die offenbar in der Lage ist, trotz unterschiedlicher normativer Ausgangslagen juristische Methodik und juristische Konstruktion maßgeblich zu beeinflussen.

3. Vielgestaltigkeit und Komplexität der Lebensverhältnisse Die sachliche Rechtfertigung für die methodische Verwendung von Typusbegriffen in scheinbar (relativ) fest ausgeformten Tatbeständen, wie § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie, ist daher in den zu beurteilenden Lebenssachverhalten zu suchen. Die Lebenssachverhalte, die Anlass zu der Prüfung der Frage eines Betriebsübergangs geben, zeichnen sich im Verhältnis zu anderen Regelungsmaterien durch besondere Vielgestaltigkeit und Komplexität306 aus. Das trifft nicht notwendig auf jeden zu beurteilenden Fall zu, aber jedenfalls auf das gesamte zur Beurteilung anstehende Fallmaterial, dem der Tatbestand des Betriebsübergangs gerecht werden muss. Die Prüfung des Übergangs eines Betriebs ist nun einmal facettenreicher als die Frage, ob der Eigentümer von dem Besitzer eine Sache herausverlangen kann. Als Gründe für diese Vielgestaltigkeit und Komplexität seien (nochmals) genannt: die Vielzahl unterschiedlichster Unternehmens- und Betriebsformen sowohl hinsichtlich des rechtlichen Unternehmenskleides als auch hinsichtlich der Unternehmensgegenstände, die zurückgehende Bedeutung materieller Betriebsmittel und das Anwachsen des Dienstleistungssektors, die Vielzahl möglicher Arten von Unternehmensumstrukturierungen sowie ganz allgemein die Prozesse in technologischer sowie in politischer und rechtlicher Hinsicht, die mit den Begriffen „Europäische Integration“ und „Globalisierung“ verbunden sind, welche Katalysatoren für Unternehmensumstrukturierungen sind. Aufgrund der Vielgestaltigkeit und Komplexität der Lebensverhältnisse ist es oftmals nicht möglich, durch begriffsjuristische Einzelsubsumtion von Tatbestandsmerkmalen auch solche Sachverhalte zu entscheiden, in denen trotz fehlender Typizität eines klassischen Betriebsübergangs zumindest die Frage eines Betriebsübergangs gestellt werden kann.307 Diese Einschätzung ist vereinzelt auch in der Literatur anzutreffen, wenn ausgeführt wird, dass die Mannigfaltigkeit des wirtschaftlichen Lebens kaum definitorisch gemeistert werden kann308 oder dass angesichts der Vielgestaltigkeit der von § 613a BGB erfassten Lebenssachverhalte es offenbar zu dem Typusbegriff Betriebsübergang keine „bessere Welt“ gibt.309 Vgl. hierzu bereits oben in der Einleitung unter A.I.5. und oben 1. Teil unter B.II.2.c. Nach Herschel, FG Kunze, 1969, S. 225 (231) arbeitet man mit der typologischen Methode dort, wo die klassifikatorische Methode versagt. 308 Franzen, DZWir 1996, 397; Schwarze, Anm. zu BAG, SAE 1996, 75 in SAE 1996, 78. 309 Annuß, NZA 1998, 70 (73). 306 307

E. Legitimation auf der Grundlage der Typologie

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Hinzu tritt die inzwischen Allgemeingut gewordene Feststellung, dass sich aus juristischen Begriffen mit logischer Stringenz keine Ergebnisse ableiten lassen.310 Im Hinblick auf den Wirklichkeitsbezug der Rechtswissenschaft ist es ausgeschlossen, allein aus feststehenden Begriffen durch formal-deduktives Schließen praktische Rechtsfälle zu lösen.311 Diese unter dem Stichwort Begriffsjurisprudenz bekannte Doktrin ist durch Interessen- und Wertungsjurisprudenz überwunden. Hiernach bestimmen vor allem Zweck- und Wertungsgesichtspunkte die Auslegung einer Norm und damit den Umfang und Gehalt der juristischen Begriffe. Wenn das so ist, dann kann die Exaktheit der Begriffe nicht größer sein als die Sicherheit in der Bestimmung dieser Werte.312 Hinzu kommt, dass vor allem die Werte nicht statisch feststehen, sondern der Veränderung unterworfen sind, daher können Rechtsbegriffe niemals logisch exakt definiert und gehandhabt werden.313 Um mit den Worten der Vertreter der Typologie zu sprechen, ist der Typus, und also auch der Typus des EuGH-Grundkonzeptes, dort angebracht, „wo der abstrakt-allgemeine Begriff [ . . . ] allein nicht ausreicht, um eine Lebenserscheinung oder einen Sinnzusammenhang in der Fülle seiner Ausprägungen zu erfassen“.314 Damit soll keinesfalls behauptet werden, dass allein aus empirischen Befunden heraus normative Wirkung abgeleitet werden könne, immerhin wirken die Lebensverhältnisse zumindest auch auf die normative Ordnung ein.315 Indessen stellt sich die Frage nach der Rückwirkung der Lebensverhältnisse auf die Bildung von Rechtssätzen bei dem Sachverhalt des Betriebsübergangs gar nicht in voller Schärfe, denn das Normenmaterial ist im Fall des Betriebsübergangs in Gestalt der Betriebsübergangsrichtlinie und des § 613a BGB ja bereits vorhanden. Es geht allein um die sachgerechte Art und Weise der Anwendung dieser vorhandenen Normen auf die Fülle der Lebenssachverhalte, die sich mit der Verwendung des Typusbegriffes besser erfassen lässt als durch abstrakt-allgemeine Begriffe.

4. Normativer Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt Trotz der voranstehenden Legitimation des Typusbegriffes ist gleichwohl die Forderung nach einer Orientierung des dem Typusbegriff eigenen Merkmalsgefüges an einer der jeweiligen Norm zu entnehmenden ratio legis, einem Bedeutungsoder Wertgesichtspunkt berechtigt. Denn anderenfalls bleiben die dem Fallmaterial Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, S. 30. Bydlinski, Methodenlehre, S. 26 und S. 113; Canaris, Systemdenken, 1969, S. 22 – 25; Horn, NJW 1967, 601 (603 f.); Leenen, a. a. O., S. 30; Zippelius, Methodenlehre, S. 101 und S. 111. 312 Leenen, a. a. O., S. 30 f. 313 Leenen, ebenda. 314 Larenz / Canaris, Methodenlehre, S. 290. 315 Canaris, Systemdenken, 1969, S. 34 und S. 70 spricht den Lebensverhältnissen in Gestalt der „Natur der Sache“ unter Umständen den Rang einer Rechtsquelle zu. 310 311

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

entnommenen Merkmale oder Aspekte in der Tat nichts anderes als beliebige Topoi. Ohne diese Ausrichtung wäre vor allem die Rechtsanwendung im Einzelfall, die Gesamtbewertung der Topoi, beliebig. Nimmt man die Ausrichtung der Topoi, ihre Gewinnung und Anwendung an dem leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt ernst und legt dieses Verfahren offen, besteht auch keineswegs die Gefahr, dass die Qualifizierung eines Begriffs als Typusbegriff den Rechtsanwender der Mühsal der Auslegungsarbeit enthebt.316 Der Frage, welche Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkte in welchem Verhältnis beim Tatbestand des Betriebsübergangs zu berücksichtigen sind und welchen Einfluss sie auf die Bildung und Anwendung der Einzelmerkmale des Grundkonzeptes haben, wird, wie bereits angedeutet,317 im dogmatischen Teil dieser Arbeit nachgegangen werden. Nur soviel kann bereits jetzt festgestellt werden: § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie haben jedenfalls auch den Sinn und Zweck, den Bestand der Arbeitsverhältnisse der von einem etwaigen Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer unberührt zu lassen. Der Status quo der bestehenden Arbeitsverhältnisse soll erhalten bleiben. Das ist sachlich unbestreitbar und wird, soweit ersichtlich, auch von niemandem bestritten. Es soll auch nochmals betont werden, dass allein aus dieser Zielsetzung heraus nicht jede wie auch immer geartete Umstrukturierung notwendig der Richtlinie bzw. § 613a BGB unterfallen muss.318 Aber diese Zielsetzung, diese Ratio legis hat ein derart starkes Gewicht, dass sie es im Zusammenspiel mit der Komplexität des Fallmaterials rechtfertigt, bei der Rechtsanwendung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. des Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie von einem Merkmalsgefüge auszugehen, dessen einzelne Kriterien in eine Gesamtbewertung einzustellen sind. Die Verwendung vermeintlich trennscharfer abstrakt-allgemeiner Begriffe bietet vor diesen Hintergründen eine geringere Gewähr für Sachgerechtigkeit und damit Richtigkeit, als der flexible Typusbegriff mit seinem offenen System es kann. Es besteht die Gefahr, dass Sachverhalte, die nach der Ratio legis der Norm erfasst werden sollen, allein wegen der Verwendung des rechtstechnischen Mittels des abstrakt-allgemeinen Begriffs mit einem abschließenden Kreis von Merkmalen aus ihrem Anwendungsbereich herausfallen, weil diese abstrakt-allgemeinen Begriffe nicht in der Lage sind, die Vielgestaltigkeit und Komplexität der Lebenssachverhalte bei Unternehmensumstrukturierungen abzubilden.

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So Wank, Begriffsbildung, 1985, S. 131. Vgl. oben unter II.5. Vgl. bereits oben unter II.4.

E. Legitimation auf der Grundlage der Typologie

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5. Einzelfallgerechtigkeit und Rechtssicherheit a) Einzelfallgerechtigkeit Ein weiterer Aspekt, der zugunsten der Vorgehensweise des EuGH ins Feld geführt werden kann, ist der Gesichtspunkt der Einzelfallgerechtigkeit. Je flexibler und offener der Tatbestand, je mehr Aspekte in die Beurteilung eingestellt werden können, desto größer ist die Wahrscheinlichkeit, den konkreten Fall unter Beachtung der Zielsetzung der Norm und der Berücksichtigung der widerstreitenden Interessen möglichst zutreffend und „gerecht“ zu entscheiden. Mag von manchen der Begriff der Gerechtigkeit als Leerformel, die aus der Rechtswissenschaft möglichst zu verbannen sei,319 oder als nicht operationabel abgetan werden, so ist hier nachdrücklich an ihm festzuhalten. Allerdings taugt das Postulat der Gerechtigkeit nicht als verklärtes Allheilmittel zur unmittelbaren Lösung konkreter Rechtsfragen, denn auf diese Weise dürften in der Tat die unter dem Mäntelchen der Gerechtigkeit verdeckten Interessen der Beteiligten oder die subjektiven Anschauungen des Rechtsanwenders in Reinkultur mehr Unrecht schaffen als Gerechtigkeit verbreiten. Trotz dieser Bedenken ist aber an dem Ziel festzuhalten, die Rechtsanwendung an dem Leitbild der Gerechtigkeit auszurichten.320 Das bedeutet im Kern, auf der Grundlage materialer Wertanschauungen die „richtige“ oder „sachgerechte“ Entscheidung zu finden. Die beste Gewähr, diesem Ziel in dem hier in Rede stehenden Kontext gerecht zu werden, ist die Berücksichtigung möglichst vieler Aspekte des Einzelfalles – allerdings unter klarer Ausrichtung am jeweiligen Normzweck. Eine Rest-Unsicherheit, ob die Entscheidung „richtig“ oder „gerecht“ ist, muss ertragen werden. Die Rechtswissenschaft ist in diesem Sinne keine exakte Wissenschaft.321 Unmögliches kann nicht verlangt werden. Im Übrigen haben auch so manche andere Wissenschaften, oder jedenfalls ihre praktischen Ausläufer, mit einem „Restrisiko“ zu kämpfen, etwa die Atomtechnik, deren Restrisiko und seine Bewertung je nach persönlicher Präferenz Schrecken oder Sicherheitsgefühl hervorrufen.

319 Kritisch etwa Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 50 f., 1960, nach dem die Gerechtigkeit kein konstitutives Element einer Rechtsordnung ist, und S. 68, wo die Trennung von Recht und Gerechtigkeit postuliert wird. 320 So auch Larenz, Festgabe H. und M. Glocker, 1966, S. 149 (157); Canaris, Systemdenken, 1969, S. 17, bezeichnet die Gerechtigkeit als einen der obersten Rechtswerte; Horn, NJW 1967, 601 (606); vgl. ferner Wilburg, Bewegliches System 1950, S. 6, nach dem die Gerechtigkeit ein höheres Prinzip ist, das für Gesetz und Richter eine psychologische Stütze in der Abwägung der Interessen bildet. 321 Nach Canaris, Systemdenken, 1969, S. 44 erreicht die Rechtswissenschaft nicht jenen Grad an Stringenz, der für die Naturwissenschaften oder die Mathematik charakteristisch ist und für Bydlinski, Methodenlehre, S. 57 kann Ziel der methodologischen Bemühungen in der Jurisprudenz nur sein, das mögliche Maß an Rationalität und Kontrollierbarkeit des juristischen Denkens voll auszuschöpfen.

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

b) Rechtssicherheit Allerdings konfligiert eine Rechtsfindung, welche das Gut der Einzelfallgerechtigkeit in den Vordergrund stellt, stets mit dem Gut der Rechtssicherheit. Mag die (Rest-)Unsicherheit bei der Frage nach der richtigen oder gerechten Entscheidung als unabänderlich hingenommen werden müssen, so ist es auf der anderen Seite unbestreitbar, dass der flexible Rahmen, den das Grundkonzept bietet, und der neuen Sachverhalten gegenüber stets offene Typus des Betriebsübergangs dazu geeignet sind, die Prognostizierbarkeit der Rechtsfindung im konkreten Fall zu erschweren.322 Demgegenüber sind alle Beteiligten eines etwaigen Betriebsübergangs, alter und neuer Inhaber sowie die Arbeitnehmer, an einer möglichst prognostizierbaren Entscheidung interessiert, um ihre Planungen und Dispositionen entsprechend einzurichten, aber auch, um sich selbst rechtstreu zu verhalten. Diesen Einwänden ist nur schwer zu begegnen, aber nicht unmöglich. Die stärkste Waffe gegen sie ist das Fehlen einer sachgerechten Alternative. Die Hoffnung, aus feststehenden Begriffen die richtige und sachgerechte Entscheidung logisch ableiten zu können, ist bereits seit langem ad absurdum geführt worden.323 Es kann also nur darum gehen, welches Maß an Unsicherheit man bei der Rechtsanwendung hinzunehmen bereit ist. Diese ist in dem vom EuGH entwickelten Grundkonzept nicht größer als sie in der früheren Rechtsprechung des BAG war, die vorgab, vom allgemeinen Betriebsbegriff ausgehen zu wollen. Denn auch die frühere Rechtsprechung des BAG ist immer wieder kritisiert worden, dass sie erhebliche Rechtsunsicherheit hervorrufe.324 Darüber hinaus ist auch auf der Grundlage der Einteilung des Tatbestandes in einzelne begriffliche Tatbestandsmerkmale betont worden, dass eine einzelfallbezogene Auslegung unverzichtbar sei.325 Im Gegensatz zu der früheren methodischen Konzeption bietet das Grundkonzept aber insofern die Gewähr größerer Ehrlichkeit und die größere Chance, „richtig“ zu entscheiden, als sich der Rechtsanwender bereits aufgrund der methodischen Konzeption zwingen muss, alle Umstände des Einzelfalles in seine Entscheidung einzustellen. Der Rechtsanwender muss sich selbst gegenüber Zeugnis ablegen, ist sich deshalb dessen bewusst, dass er auf schwankendem Boden steht. Das zwingt die Rechtsanwendung dazu, nicht auf die Scheinsicherheit angeblich fester Begriffe zu vertrauen, sondern sich beim konkreten Fall mit den ihn prägenden Aspekten sowie mit den normativen Leit- oder Wertgesichtspunkten auseinander zu setzen. Das sind auch die Gründe dafür, zwar die Entgegensetzung von Begriff und Typus nicht zu übertreiben,326 aber in Fällen wie dem Tatbestand des Bauer / von Steinau-Steinrück, in: Hölters, Unternehmenskauf, 2002, Teil V, Rn. 35. Vgl. nur Zippelius, Methodenlehre, S. 101 und S. 111. 324 Besonders drastisch zur früheren Rechtsprechung des BAG Willemsen, in: Unternehmensumstrukturierungen, 2003, Rn. G 115, der von einem Lotteriespiel spricht; ferner bereits Schwerdtner, FS G. Müller, 1981, S. 557. 325 Henssler, NZA 1994, 931 (914). 326 Bydlinski, Methodenlehre, S. 545. 322 323

E. Legitimation auf der Grundlage der Typologie

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Betriebsübergangs einen klaren methodischen Ausgangspunkt zu wählen. Eine solche Haltung trägt auch ganz allgemein zur Überwindung begriffsjuristischen Denkens bei, zu dem sich heute zwar kaum jemand mehr bekennt, das aber gleichwohl noch präsent ist: Vielfach wird trotz gegenteiligen Bekenntnisses begriffsjuristischdeduktiv argumentiert,327 wo ein Argumentieren auf anderer Grundlage den Entscheidungsprozess und sein Ergebnis transparenter, einsichtiger und sachgerechter gemacht hätte.328 Des Weiteren darf nicht übersehen werden, dass prognostizierbare Entscheidungen und damit Rechtssicherheit selbst bei gegenüber dem Tatbestand des Betriebsübergangs noch weit offeneren Tatbeständen erreicht werden können. Das hat die Rechtspraxis bei Generalklauseln durch Fallgruppenbildung329 und Präjudizien hinlänglich, wenn auch sicherlich in gewissen Grenzen, unter Beweis gestellt.330 Solche Fallgruppen sind auch bereits für das Institut des Betriebsübergangs entwickelt worden. Erinnert sei an die Rechtsprechung des EuGH zum Merkmal der „vertraglichen Übertragung“331 oder die Rechtsprechung zur Übernahme eines Betriebs durch Übernahme einer Gesamtheit von Arbeitnehmern.332

IV. Merkmal der „vertraglichen Übertragung“ bzw. „Rechtsgeschäft“ Die weitgehende Funktionslosigkeit des Merkmals der „vertraglichen Übertragung“ gem. Art. 1 Abs. 1 Richtlinie bzw. des „Rechtsgeschäfts“ gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB bedarf aus methodologischer Sicht keiner besonderen Legitimation. Es handelt sich allein um Fragen der sachgerechten Auslegung, mithin um Fragen der Dogmatik. Darüber hinaus gibt es zahlreiche vergleichbare Konstellationen, in denen aufgrund teleologischer Reduktion für bestimmte Fälle oder Fall327 Nach Schneider, Logik, S. 47 ist die Begriffsjurisprudenz auch heute noch nicht überwunden; diese Feststellung findet sich etwa auch – bereits etwas zurückliegend – bei Horn, NJW 1967, 601 (605) sowie für die Bildung von Begriffen auch bei Wank, Begriffsbildung, 1985, S. 78. 328 Vgl. die Besprechung des Sitzblockadeurteils des BGH, BGHSt 35, 270, von A. Kaufmann, Rechtsphilosophie, 1997, S. 56 – 61 oder die Feststellung von Wank, Begriffsbildung, 1985, S. 78, der zwar konstatiert, dass sich Interessen- und Wertungsjurisprudenz allgemein durchgesetzt hätten, dass es jedoch einen Unterschied mache, ob sie im Programm allgemein anerkannt sind, oder ob sie in der alltäglichen Arbeit auch befolgt werden. 329 Badura, AöR 98 (1973), 153 (162) spricht von einer approximativen Berechenbarkeit des Rechtsschutzes durch die Bildung von Fallgruppen. 330 Vgl. etwa Konkretisierung des § 242 BGB auf einer ersten Stufe durch Funktionskreise und im Weiteren durch Fallgruppenbildung, hierzu Palandt / Heinrichs, § 242 BGB, Rn. 13; oder die Fallgruppenbildung zu § 1 UWG, vgl. hierzu etwa Baumbach / Hefermehl, Einl. UWG, Rn. 160 – 172. 331 Vgl. oben unter A.II.3. 332 Vgl. oben unter A.II.2.c) und B.II.4.

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2. Teil: Neukonstruktion und methodologische Legitimation

gruppen sogar komplette, „an sich“ einschlägige Normen nicht angewendet werden;333 insofern entbehrt die, allerdings nur vereinzelt, anzutreffende Kritik, dass die weitgehende Funktionslosigkeit des Merkmals „Rechtsgeschäft“ durch keinen erdenklichen Kunstgriff der juristischen Methodenlehre zu rechtfertigen sei,334 jeder Grundlage.

333 So z. B. keine Anwendung des § 181 BGB, wenn trotz Personenidentität auf beiden Seiten eines Rechtsgeschäftes in einem festumrissenen Rechtsbereich die Gefahr einer Interessenkollision schlechthin nicht besteht; vgl. Jauernig / Jauernig, § 181 BGB, Rn. 7. 334 Meilicke, DB 1982, 1168 (1169).

3. Teil

Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt und dogmatische Konstruktion A. Funktion und allgemeine Inhalte I. Funktion Im vorausgegangenen Teil ist mehrfach darauf hingewiesen worden, dass die Frage des leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunktes eine zentrale Rolle für die methodologische Legitimation des Grundkonzeptes durch die Lehre vom Typus spielt. Darüber hinaus bildet der leitende Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt die Verbindung zwischen der methodischen Konstruktion des Grundkonzeptes und den inhaltlich-dogmatischen Bausteinen. Denn zum einen ist er die Klammer für den Typusbegriff als methodisches Konzept und zum anderen orientieren sich die Bildung der materiellen Kriterien des Grundkonzeptes und ihre Anwendung auf den konkreten Lebenssachverhalt durch die Gesamtbewertung an ihm. Aufgrund dieser zentralen Rolle des Bedeutungs- oder Wertgesichtspunktes soll folgenden Fragen nachgegangen werden:  Gibt es einen maßgebenden inhaltlichen Unterschied zwischen dem Bedeutungsgesichtspunkt einerseits und dem Wertgesichtspunkt andererseits?  Welche materiellen Inhalte hat der leitende Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt des Typusbegriffes „Betriebsübergang“?  Kann es mehrere leitende Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkte geben?  Unterstellt, es können mehrere leitende Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkte herausgearbeitet werden, in welchem Verhältnis stehen sie zueinander?

II. Allgemeine Inhalte 1. Differenzierung zwischen Bedeutungs- und Wertgesichtspunkt Die erste Fragestellung geht dahin, ob zwischen dem Bedeutungs- und dem Wertgesichtspunkt ein Unterschied zu machen ist. Tatsächlich handelt es sich bei näherer Betrachtung lediglich um die Hervorhebung der verschiedenen Aspekte ein- und desselben Gesichtspunktes. Der Begriff des Bedeutungsgesichtspunktes

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

lenkt den Blick eher auf die in der Lebenswirklichkeit vorhandenen empirisch feststellbaren Einzelelemente des Typusbegriffes, der des Wertgesichtspunktes bringt dagegen mehr die Normativität der gesetzlich geregelten Typenbegriffe, also der normativen Typen, zum Ausdruck.1 Da der hier interessierende Typusbegriff „Betriebsübergang“ aufgrund seiner gesetzlichen Regelung in der Betriebsübergangsrichtlinie und § 613a BGB jedenfalls ein normativer Typus ist, hat der Begriff des Wertgesichtspunktes größere Bedeutung. Weil der normative Typus aber immer auch eine Verbindung von faktischen und normativen Elementen ist,2 darf beim Bezugspunkt der Typenbildung das eher faktische Element nicht unterschlagen werden. Deshalb wird im Folgenden zur Bezeichnung des Leitgedankens des Typusbegriffes „Betriebsübergang“ auch weiterhin der Begriff des leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunktes zugrunde gelegt. 2. Der Normzweck Bei der Erläuterung der Lehre vom Typus ist bereits darauf hingewiesen worden, dass der leitende Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt in der Ratio legis der betreffenden Norm zu suchen ist.3 Besonders deutlich wird dies bei Larenz / Canaris, wenn sie ausführen, dass die Auswahl der maßgeblichen Erscheinungen durch den Normzweck und die hinter der Regelung stehenden Rechtsgedanken mit bestimmt wird.4 In gleicher Weise sind aber auch Leenen und A. Kaufmann zu verstehen. Für Leenen sind das konstitutive Moment rechtlicher Typenbildung „normative Maßstäbe“, gleichbedeutend mit „Sollensanforderungen“ oder „Wertgesichtspunkten“.5 Mit diesen Beschreibungen stellt Leenen zwar in erster Linie die Besonderheiten rechtlicher Typenbildung gegenüber Verfahren der Typenbildung anderer Wissenschaften heraus, bei seiner Gegenüberstellung von Typusbegriff und abstrakt-allgemeinem Begriff scheint aber durch, dass es sich bei dem Bedeutungsoder Wertgesichtspunkt nur um den oder die Schutzzwecke der betreffenden Norm handeln kann.6 Das wird deutlich, wenn Leenen zwischen dem teleologisch gebildeten Typus und dem ebenfalls teleologisch gebildeten Begriff unterscheidet.7 Hiernach wirkt der Telos der betreffenden Norm in unterschiedlicher Art und Weise auf die Typenbildung einerseits und auf die Begriffsbildung andererseits ein: beim Typus sind es eher Primärwertungen, wie der sachliche Gerechtigkeitsgedanke, beim Begriff sind es eher Sekundärwertungen, wie Rechtssicherheit und 1 2 3 4 5 6 7

Vgl. Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, S. 43 und Fn. 65. Pawlowski, Methodenlehre, Rn. 226a. Vgl. oben unter 2. Teil E.I.3. Larenz / Canaris, Methodenlehre, S. 294. Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, S. 43. Leenen, a. a. O., z. B. S. 44 ff. oder S. 102 ff. Leenen, a. a. O., S. 108 ff.

A. Funktion und allgemeine Inhalte

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Zweckmäßigkeit.8 Bei Arthur Kaufmann ist zunächst auf einer sehr abstrakten Ebene die Feststellung anzutreffen, dass das „Denken aus der Natur der Sache“ mit dem „typologischen Denken“ gleichzusetzen sei.9 Die Natur der Sache ist das Tertium, in dem sich bei der Rechtsfindung Gesetzesnorm, also das Sollen, und Lebenssachverhalt, also das Sein, treffen;10 sie sei der methodische Ort der Verbindung, mithin der Entsprechung, von Wirklichkeit und Wert.11 Da nach A. Kaufmann des Weiteren die „Natur der Sache“ nichts anderes ist, als der Sinn, die „Ratio iuris“ einer Regelung, die allerdings nach seiner Konzeption nicht nur eben bloß im Recht, sondern auch in den Lebenssachverhalten aufzufinden ist,12 kann es sich nach ihm in Bezug auf den Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt um nichts anderes als die gemeinhin so bezeichnete Ratio legis der betreffenden Norm handeln. Überhaupt besteht nach A. Kaufmann das Wesen der „teleologischen Interpretation“ darin, dass sie nicht mit den abstrakt-definierten Gesetzesbegriffen, sondern mit den dahinter stehenden Typen arbeite, sie argumentiere aus der Natur der Sache.13 Daher ist nochmals festzuhalten, dass die materiellen Inhalte des leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunktes, wenn nicht mit der Ratio legis der betreffenden Norm gleichzusetzen, so doch in ihr zu suchen sind.

3. Rechtsprinzipien a) Problemstellung Interessant ist, dass Larenz / Canaris über den Normzweck hinaus auf „hinter der Regelung stehende Rechtsgedanken“ hinweisen.14 Möglicherweise meinen sie damit nur ein und dasselbe und die Formulierung ist daher lediglich eine Tautologie. Es ist aber auch nicht auszuschließen, dass Larenz / Canaris auf Rechtsprinzipien oder rechtsethische Prinzipien hinweisen wollen, an denen sich die Typenbildung ebenfalls auszurichten habe. Unabhängig davon, wie Larenz / Canaris zu verstehen sind, scheint eine Klärung des Verhältnisses von Typenbildung, Ratio legis und sonstigen Rechtsprinzipien angebracht. So hat es in der arbeitsrechtlichen Literatur Hinweise gegeben, dass insbesondere die Rechtsprechung des EuGH in Anbetracht des Schutzzwecks der Betriebsübergangsrichtlinie die schutzwürdigen Interessen des Betriebsveräußerers und -erwerbers nicht oder nur unzureichend berücksichtigt habe.15 Denn der Normzweck könne für die Auslegung einer VorLeenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, S. 109. A. Kaufmann, Analogie und Natur der Sache, 1982, S. 47. 10 A. Kaufmann, a. a. O., 1965, S. 44. 11 A. Kaufmann, ebenda. 12 A. Kaufmann, Rechtsphilosophie, 1997, S. 126. 13 A. Kaufmann, a. a. O., S. 128. 14 Larenz / Canaris, Methodenlehre, S. 294. 15 Franzen, Jahrbuch, 1997, S. 285 (291). 8 9

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

schrift auch gemeinschaftsrechtlicher Provenienz nur eine Richtung angeben, niemals aber das zu erreichende Maß.16 Methodisch könnten diese „schutzwürdigen Interessen“ des Betriebsveräußerers oder -erwerbers über die so genannten Rechtsprinzipien Eingang in die Typenbildung und damit auch in den Rechtsanwendungsprozess finden. Dieser Gedanke liegt in dieser oder ähnlicher Form offenbar auch der des Weiteren geäußerten Kritik zugrunde, dass der EuGH die Betriebsübergangsrichtlinie zwar teleologisch, aber nicht systematisch-teleologisch ausgelegt habe und eine Kontrolle durch das System und die die Rechtsordnung prägenden Rechtsprinzipien gerade fehle.17

b) Arten von Rechtsprinzipien Für die weitere Untersuchung, ob und inwieweit sonstige Rechtsprinzipien bei der Typenbildung berücksichtigt werden können, ist zunächst zu klären, was im Allgemeinen unter Rechtsprinzipien verstanden wird. Insoweit werden beispielsweise genannt: das Prinzip der Gleichbehandlung, das Rechtsstaatsprinzip, das Prinzip des Vertrauensschutzes, das Prinzip der Selbstbestimmung und der persönlichen Verantwortung, oder auch das Gebot verfassungskonformer Auslegung.18 Diese Prinzipien sind zum Teil in der Verfassung oder anderen Gesetzen positiviert, können aber auch aus der betrachteten gesetzlichen Regelung, aus ihrem Sinnzusammenhang, im Wege der Gesamtanalogie oder des Rückgangs auf die Ratio legis erschlossen werden.19 Mitunter lassen sich aus solchen Prinzipien Konkretisierungen in Gestalt von Unterprinzipien ableiten, wie etwa das Gebot der Gleichbehandlung gleichliegender Sachverhalte oder das Verbot der Rückwirkung belastender Gesetze.20 Als Instrumente, die unter Umständen geeignet sind, die Interessen der an einem Betriebsübergang beteiligten Unternehmer zu transportieren und in den Rechtsanwendungsprozess einzubringen, kommen die Unternehmerfreiheit und die Wettbewerbsfreiheit auf gemeinschaftsrechtlicher und nationaler Ebene in Frage.21 Für eine Qualifizierung dieser Freiheiten als Rechtsprinzipien können die Grundrechte des GG, wie Art. 2, 12 und 14 GG, Grundfreiheiten des EGV wie Art. 28 ff., 43 ff., 49 ff. und 56 ff. EGV sowie das Demokratieprinzip des GG oder das Marktwirtschaftsprinzip des EGV herangezogen werden.

16 17 18 19 20 21

Franzen, Jahrbuch 1997, S. 285 (291); Schlachter, Europäischer Gerichtshof, 1995, S. 36. Kaiser, NZA 2000, 1144 (1149). Alle Beispiele nach Larenz / Canaris, Methodenlehre, S. 155, 157 und 303. Larenz / Canaris, a. a. O., S. 302. Larenz / Canaris, a. a. O., S. 303. Zu beidem Rittner, Unternehmerfreiheit und Unternehmensrecht, 1998, S. 17 – 24.

A. Funktion und allgemeine Inhalte

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c) Rechtsprinzipien und Normzweck Es fragt sich nun, in welchem Verhältnis sonstige in der Rechtsordnung vorhandene Rechtsprinzipien und Normzweck einer bestimmten gesetzlichen Regelung stehen. Vergleicht man beides miteinander, so ergibt sich, dass der Normzweck im Hinblick auf eine bestimmte gesetzliche Regelung sowohl konkreter als auch verbindlicher sein muss als die übrigen in der Rechtsordnung oder dem Rechtssystem vorhandenen oder gar erst noch zu erschließenden Rechtsprinzipien. Denn zum einen weist der konkrete Normzweck eine größere Sachnähe auf, denn die jeweils in Rede stehende Norm ist ja gerade vom Gesetzgeber im Hinblick auf eine von ihm für regelungsbedürftig erkannte Lebenssituation geschaffen worden. Zum anderen muss in unserem auf dem Grundsatz der Gewaltenteilung aufgebauten Rechtsstaat der (objektivierte) Wille des Gesetzgebers und damit der Vorrang der Legislative respektiert werden. Das verlangt nach dem Vorrang des konkreten Telos gegenüber sonstigen Rechtsprinzipien. Die Rechtsprinzipien sind, wie der Name bereits zum Ausdruck bringt, allgemeine Grundsätze, die losgelöst von einer konkreten Regelungssituation in einer Rechtsordnung anerkannt sind und die ihr Grundaxiom in aller Regel, je nach Standpunkt, in einem „höheren Gesetzeswerk“ wie z. B. der Verfassung, dem Naturrecht oder sonstigen „übergeordneten“ allgemeinen Prinzipien haben mögen. Ist ein konkreter Normzweck ermittelbar, so kann er nicht durch Hinweise auf sonstige Leitideen oder Prinzipien verdrängt werden, so sachlich plausibel sie im Einzelnen auch sein mögen. Eine Ausnahme mag oder muss in der Extremsituation staatlich gesetzten Unrechts anzuerkennen sein – das ist aber hier nicht das Thema.

d) Rechtsprinzipien und Typenbildung Können also die sonstigen Rechtsprinzipien, von extremen Ausnahmefällen abgesehen, den konkreten Telos einer Norm nicht verdrängen, so stellt sich gleichwohl die Frage, ob sie nicht auf andere Weise auf die Auslegung und Begriffsbildung einer Norm einwirken können. Beim Typusbegriff „Betriebsübergang“ könnte diese Einwirkungsmöglichkeit beim Element des Bedeutungs- oder Wertungsgesichtspunktes ansetzen.

aa) Gleichberechtigte Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkte Es fragt sich daher, ob solche Rechtsprinzipien als etwa neben dem eigentlichen Normzweck gleichberechtigte Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkte berücksichtigt werden können. Ein solches Vorgehen würde jedoch bedeuten, dass eine Vielheit und Vielfalt verschiedenster Rechtsprinzipien mit zum Teil sich konträr gegenüberstehenden Wertungen in Einklang gebracht werden müssten. Es liegt auf der Hand, dass auf

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

diese Weise die Gefahr besteht, dass der Typusbegriff gesprengt und seine Rechtsanwendung unmöglich gemacht werden könnte. Zwar vereinigt der Typusbegriff in seinen Einzelheiten eine theoretisch nie abgeschlossene Anzahl von unterschiedlichen Zügen, bildet er ein für neue Aspekte stets offenes Miniatursystem, aber der Preis für diese Vielheit und Vielfalt in seinem Innern ist die Ausrichtung an seinem Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt. Das bedingt im Idealfall ein gewisses Maß an Monismus und Homogenität dieses Wertgesichtspunktes, ist er doch konstitutives Moment des Typusbegriffes, die Leitlinie und Klammer, auf welche die Einzelzüge des Typusbegriffes ausgerichtet sind, andernfalls die Einzelzüge bloße Topoi und der Beliebigkeit anheim gestellt wären. Mit dieser Funktion des Bedeutungsoder Wertgesichtspunktes und den damit einhergehenden Anforderungen an ihn ist die Bildung mehrerer Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkte auf ein- und derselben Ebene nur schwer vereinbar. Die Einzelzüge des Typus würden nicht sinnstiftend auf ein bestimmtes Ziel hin ausgerichtet, sondern bei der Orientierung an mehreren und unterschiedlichen Zielen auseinander driften und daher ebenso wie bei völligem Fehlen des Wertgesichtspunktes zur Beliebigkeit der Einzelzüge und Konturenlosigkeit des Typusbegriffes führen. Ferner verträgt sich die notwendige Allgemeinheit von Rechtsprinzipien ebenfalls nur schlecht mit den beschriebenen Funktionen, die dem Wertgesichtspunkt bei der Konstituierung des Typusbegriffes zukommen. Die Ratio legis einer ganz konkreten Norm kann immer konkreter bestimmt werden als ein Rechtsprinzip, soll es nicht seine Funktion und sein Gewicht als Prinzip verlieren. Je konkreter aber der Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt für die Zwecke der Bildung eines Typusbegriffes gedacht werden kann, umso höhere Gewähr bietet er, die einzelnen Züge des ins Auge gefassten Typus sinnstiftend auf ein einheitliches Ganzes hin auszurichten.

bb) Hierarchische Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkte Unproblematisch wäre es hingegen, mehrere Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkte als konstitutive Elemente des Typusbegriffes dann anzuerkennen, wenn sie hierarchisch aufeinander aufbauten. In diesem Fall müssten unterschiedliche Zielsetzungen der Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkte nicht notwendig miteinander in Konflikt geraten, wenn der höherrangige Wertgesichtspunkt im Zweifel über den rangniederen obsiegt. In einem solchen Fall bedürfte es aber vor allem eines Maßstabes, der den unterschiedlichen Rang der Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkte regelt. Bei extrem unterschiedlichen Prinzipien, wie zum Beispiel dem des Sozialstaates oder dem Grundsatz des freien Unternehmertums, wird ein solches Unterfangen aus den Prinzipien selbst heraus nahezu unmöglich sein. Es sei denn, man ordnet alle diese Prinzipien einem im Zweifel ausschlaggebenden, vergleichsweise konkreten Gesichtspunkt unter. Dieser Gesichtspunkt kann seine Legitimität und sein ausschlaggebendes Gewicht bei gesetzlich geregelten Tatbeständen wiederum nur aus dem Sinn und Zweck der fraglichen gesetzlichen Regelung schöp-

A. Funktion und allgemeine Inhalte

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fen. Damit wäre man wieder bei der Ratio legis als dem entscheidenden und für den Typusbegriff konstitutiven Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt angelangt. Daher kann der leitende Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt des Typusbegriffes „Betriebsübergang“ allein in dem Normzweck oder den Normzwecken der Betriebsübergangsrichtlinie und des § 613a BGB gesucht werden.

e) Mehrere Normzwecke Nun wäre die Berücksichtigung von mehreren leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkten allerdings dann unumgänglich, wenn sich zu einer Norm mehrere Normzwecke feststellen lassen, die zudem unterschiedlichen Rechtsprinzipien Rechnung tragen. In einem solchen Fall müssten die unterschiedlichen Prinzipien miteinander in Einklang gebracht werden, was sinnvollerweise in erster Linie durch Hierarchiebildung zu geschehen hätte. Darüber hinaus wäre es gegebenenfalls trotz der nicht von der Hand zu weisenden praktischen Schwierigkeiten denkbar, verschiedene Rechtsprinzipien auf der Ebene der Gleichordnung auszubalancieren. Im Verfassungsrecht ist für ein solches Verfahren beim Ausgleich verfassungsrechtlich geschützter Rechtsgüter der Begriff der „praktischen Konkordanz“ geprägt worden.22 Dasselbe ist mit dem Begriff des „Optimierungsgebotes“ gemeint, nach dem im Falle eines Prinzipienwiderspruchs jedes Prinzip so weit hinter das andere zurücktreten muss, dass beide „optimal“ verwirklicht sind.23 Im Unterschied zu der Berücksichtigung von sonstigen Rechtsprinzipien in Ansehung des konkreten Telos einer Norm, wo ein solches Verfahren, wie unter d) geschildert, abzulehnen ist, besteht in diesem Fall die Besonderheit, dass die Norm selbst nach einer Entsprechung eventuell entgegengesetzt verlaufender Ziele verlangt, der Normzweck also nicht die sonstigen Rechtsprinzipien verdrängt oder automatischer Maßstab für die Hierarchiebildung ist.

III. Ergebnisse zu A. 1. Zwischen dem Bedeutungsgesichtspunkt und dem Wertgesichtspunkt besteht für die Typenbildung kein maßgebender Unterschied. 2. Der leitende Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt der Typenbildung ist in dem Normzweck der betreffenden Norm zu suchen. 3. Sonstige in der Rechtsordnung vorhandene Rechtsprinzipien können bei der Typenbildung nicht als leitende Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkte berücksichtigt werden. 22 23

Hesse, Verfassungsrecht, Rn. 72 und Rn. 317 ff.; Jarass / Pieroth, Einl. Rn. 7. Larenz / Canaris, Methodenlehre, S. 303.

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

4. Unterschiedliche Rechtsprinzipien können nur dann als mehrere Bedeutungsoder Wertgesichtspunkte die Typenbildung leiten, wenn sie aus der Ratio legis einer bestimmten Norm ableitbar sind. 5. Für den Fall, dass eine Norm mehrere unterschiedliche Zwecke verfolgt, müssen diese für die Typenbildung miteinander in Einklang gebracht werden, und zwar in erster Linie durch Bildung einer Hierarchie.

B. Normzwecke der Betriebsübergangsrichtlinie und des § 613a BGB Im Folgenden wird untersucht, welche Normzwecke den Betriebsübergangsvorschriften zugrunde liegen und daher als Ansatzpunkte für die Herausarbeitung leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkte des Typusbegriffes „Betriebsübergang“ in Frage kommen.

I. Bestimmung der Normzwecke 1. Arbeitnehmerschutz Die Betriebsübergangsrichtlinie sowie § 613a BGB sind Vorschriften zum Schutz der Arbeitnehmer. Dies gilt insbesondere für die den Tatbestand des Betriebsübergangs normierenden Regelungen des Art. 1 Abs. 1 lit. a) und Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie sowie § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, nach denen sich die Einordnung als Arbeitnehmerschutzvorschriften bereits aus der puren Lektüre von Tatbestand und Rechtsfolge ergeben. Darüber hinaus sehen die Erwägungsgründe der Richtlinie des Rates 77 / 187 EWG vom 14. Februar 1997 explizit vor, „die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel zu schützen und insbesondere die Wahrung ihrer Ansprüche zu gewährleisten“.24 Die Erwägungsgründe der Änderungsrichtlinie des Rates 98 / 50 / EG vom 29. Juni 199825 nehmen zudem auf die Europäische Sozialcharta vom 9. Dezember 1989 Bezug,26 wonach „die Verwirklichung des Binnenmarktes zu einer Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer in der Europäischen Gemeinschaft führen muss“. Die Erwägungsgründe der Richtlinie 2001 / 23 / EG vom 12. März 2001 verlangen: „Es sind Bestimmungen notwendig, die die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel schützen und insbesondere die Wahrung ihrer Ansprüche gewährleisten.“27 24 25 26 27

ABlEG Nr. L 61 vom 5. März 1977, S. 26. ABlEG Nr. L 201 vom 17. Juli 1998, S. 88. Sart. II, Nr. 190. ABlEG Nr. L 82 vom 22. März 2001, S. 16.

B. Normzwecke der Betriebsübergangsrichtlinie und des § 613a BGB

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2. Zwecke der Richtlinie Der EuGH hat den noch recht allgemein klingenden „Schutz der Arbeitsverhältnisse“ für die Richtlinie bereits frühzeitig dahingehend konkretisiert, dass die Richtlinie soweit wie möglich die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in seiner ursprünglichen Form mit dem Erwerber sicherstellen soll28 bzw. die Aufrechterhaltung der Rechte der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Unternehmensinhabers soweit wie möglich gewährleisten will, indem sie den Arbeitnehmern die Möglichkeit einräumt, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Inhaber zu denselben Bedingungen fortzusetzen, wie sie mit dem Veräußerer vereinbart waren.29 In den jüngeren Entscheidungen heißt es nunmehr in ständiger Rechtsprechung, dass die Richtlinie die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel gewährleisten will.30 Daran hat sich auch durch die Änderungsrichtlinie Nr. 98 / 50 EG31 und durch die Neufassung der Betriebsübergangsrichtlinie vom 12. März 2001 nichts geändert. Fortsetzung oder Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses in der bisherigen Form sowie Kontinuität der Arbeitsverhältnisse zielen auf den Bestandsschutz der Arbeitsverhältnisse, so dass insoweit vom Bestandsschutzgedanken gesprochen werden kann. 3. Zwecktrias a) Überblick Als Zielsetzung des § 613a BGB wird in Konkretisierung des Gedankens des allgemeinen Arbeitnehmerschutzes in Rechtsprechung32 und Literatur33 mit großer Übereinstimmung (wenigstens) eine Zwecktrias genannt. Im Einzelnen handelt es sich dabei um: (1) den Schutz der bestehenden Arbeitsverhältnisse, um eine Lücke im Kündigungsschutz zu schließen, EuGH, Slg. 1985, 457 (462) ,Wendelboe‘ (Rn. 15). EuGH, Slg. 1988, 739 (749) ,Daddy‘s Dance Hall‘ (Rn. 9). 30 EuGH, AP Nr. 28 zu EWG-Richtlinie‘Allen‘ (Rn. 23); EuGH, AP Nr. 31 zu EWGRichtlinie Nr. 77 / 187 ,Lükenne‘ (Rn. 19); EuGH, AP Nr. 32 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Temco‘ (Rn. 23). 31 EuGH, AP Nr. 30 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Mayeur‘ (Rn. 34). 32 BAG, AP Nr. 18 zu § 613a BGB m. Anm. Heinze (unter II 2 der Gründe); BAG, AP Nr. 60 zu § 613a BGB m. Anm. v. Küstner / v.Manteuffel (unter II 1 der Gründe). 33 ErfK / Preis, § 613a BGB, Rn. 2; Henssler, NZA 1994, 913; Hergenröder, AR-Blattei, Betriebsinhaberwechsel, Rn. 52; Müko / Schaub, § 613a BGB, Rn. 6; MüArbR / Wank, § 124, Rn. 15; Schwerdtner, FS G. Müller, 1981, S. 557 (560); Staudinger / Richardi / Annuß, § 613a BGB, Rn. 10. 28 29

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

(2) die Wahrung der Kontinuität eines im Betrieb bestehenden Betriebsrates und (3) die Verteilung des Haftungsrisikos zwischen Veräußerer und Erwerber wegen der Ansprüche der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis.

b) Bestandsschutzgedanke Dass § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB die in einem Betrieb bestehenden Arbeitsverhältnisse schützen will, ist evident und ergibt sich, wie ausgeführt, bereits aus dem Text der Vorschrift. Das BAG formulierte insoweit, dass § 613a BGB der Sicherung der Arbeitsplätze34 oder der Erhaltung der Arbeitsplätze35 oder dem Schutz der Arbeitsplätze36 der betroffenen Arbeitnehmer diene. Insbesondere soll der neue Inhaber des Betriebs keine negative Auswahl37 unter den Arbeitnehmern treffen, insbesondere nicht besonders schutzbedürftige Arbeitnehmer, wie Ältere, Kranke, Schwangere oder Schwerbehinderte aussortieren dürfen.38 Insgesamt können diese Aspekte dahingehend zusammengefasst werden, dass der Bestand der Arbeitsverhältnisse gesichert werden soll.39 Erster Schutzzweck ist mithin der Bestandsschutzgedanke, so dass in dieser zentralen Zwecksetzung keine Unterschiede zwischen § 613a BGB und der Betriebsübergangsrichtlinie bestehen.40 In seiner neueren Rechtsprechung verzichtet denn auch das BAG so gut wie immer auf eine eigene Zweckbestimmung und legt seiner Rechtsprechung ohne nähere Begründung das Grundkonzept des EuGH zugrunde. Nur bisweilen findet sich, wie in der Rechtsprechung des EuGH, ein Hinweis auf die „Kontinuität der Arbeitsverhältnisse“.41 Deshalb spielen auch die gemeinschaftsrechtlichen Besonderheiten bei der Auslegung von Rechtsvorschriften, wie der Grundsatz des „effet utile“, jedenfalls für den Bereich der Betriebsübergangsvorschriften keine Rolle, da sowohl die Richtlinie als auch § 613a BGB denselben Telos haben.42 Mit anderen Worten: Es 34 BAG, AP Nr. 1 zu § 613a BGB (unter III 3 b der Gründe unter Anführung des „sozialstaatlichen Bestandsschutzprinzips“) m. Anm. Seiter; BAG, AP Nr. 11 zu § 613a BGB m. Anm. Küchenhoff (unter 1 der Gründe). 35 BAG, AP Nr. 6 zu § 613a BGB m. Anm. Blomeyer (unter 1 der Gründe). 36 BAG, AP Nr. 18 zu § 613a BGB m. Anm. Heinze (unter II 2 und 3 a der Gründe). 37 BAG, AP Nr. 1 zu § 613a BGB m. Anm. Seiter (unter III 3 b der Gründe); BAG, AP Nr. 19 zu § 613a BGB m. Anm. Vollkommer (unter II 4 der Gründe). 38 BAG, AP Nr. 24 zu § 613a BGB m. Anm. Lüke (unter 2 b der Gründe); ähnlich BAG, AP Nr. 34 zu § 613a BGB m. Anm. Grunsky (unter II 4 c der Gründe): „Der Erwerber soll sich nicht für die jungen, unverbrauchten gegen die langjährig beschäftigten und verschlissenen, kurzum, die besonders schutzbedürftigen Arbeitnehmer entscheiden dürfen.“ 39 BAG, AP Nr. 55 zu § 613a BGB m. Anm. Lüke (unter II 2 c der Gründe); BAG, AP Nr. 104 zu § 613a BGB (unter II 3 a der Gründe). 40 Heither, RdA 1996, 96 (102); Joost, FS Wlotzke, 1996, 683 (690); Meyer, Betriebsübergang 2004, S. 22, Fn. 24; Zuleeg, ArbR. d. Gegw. (32) 1995, 41 (47). 41 BAG, AP Nr. 185 zu § 613a BGB (unter B II der Gründe). 42 Vgl. oben unter 2.

B. Normzwecke der Betriebsübergangsrichtlinie und des § 613a BGB

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ist bereits deshalb keine „Eindimensionalität“ des Gemeinschaftsrechts mit Auswirkungen auf die Auslegung des § 613a BGB zu befürchten,43 weil § 613a BGB im Hinblick auf seinen Zweck, der auf die Verwirklichung des Bestandsschutzgedankens zielt, selbst „eindimensional“ ist. In seinen Einzelfacetten bedeutet der Bestandsschutzgedanke zum einen, dass anlässlich eines Betriebsübergangs die Arbeitsverhältnisse der betroffenen Arbeitnehmer als solche erhalten bleiben. Daraus folgt, dass der Betriebsübergang als solcher kein Grund zur Kündigung ist, vgl. § 613a Abs. 4 BGB, und der Erwerber keine Negativauslese unter den betroffenen Arbeitnehmern durchführen darf.44 Zum anderen folgt aus dem Bestandsschutzgedanken, dass die einzelnen Arbeitsvertragsbedingungen anläßlich des Betriebsübergangs grundsätzlich nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers verändert werden dürfen. Der neue Inhaber ist also in gleicher Weise an die bestehenden Regelungen gebunden wie der alte. Konsequenterweise lässt das BAG individualvertraglich vereinbarte Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen nur dann zu, wenn sie von sachlichen Gründen getragen sind.45 Sonderregeln gelten für die kollektivrechtlich begründeten Arbeitsbedingungen aufgrund der Vorschriften des § 613a Abs. 1 Satz 2 bis 4 BGB in Verbindung mit den allgemeinen kollektivrechtlichen Regeln.

c) Kontinuität des Betriebsratsamtes und Haftungsverteilung Die beiden weiteren in Rechtsprechung und Literatur genannten Zwecksetzungen der Kontinuität des Betriebsratsamtes sowie der Haftungsverteilung zwischen altem und neuem Inhaber sind dagegen für den Tatbestand des Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB von nur entfernter Relevanz. Dies folgt schon aus systematischen Gründen. So ist die Kontinuität des Betriebsratsamtes weder im Wortlaut des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB noch in der gesamten Vorschrift des § 613a BGB überhaupt angesprochen. Der Eintritt des Erwerbers in die Haftung aus den Arbeitsverhältnissen ergibt sich zwar aus § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, soweit es aber gerade um die Frage der Haftungsverteilung zwischen altem und neuem Inhaber Des Weiteren muss überhaupt bezweifelt werden, dass diese Gesichtspunkte selbstständige Schutzzwecke des § 613a BGB sind. Aufgrund ihres materiellen Aussagegehaltes und in Anbetracht der Einzelregelungen des § 613a BGB handelt es sich weniger um Leitgesichtspunkte der Auslegung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB als vielmehr um unmittelbare Folgen der (wörtlichen) Gesetzesanwendung. So ergibt sich die Kontinuität des Betriebsratsamtes gleichsam automatisch, wenn nur Vgl. hierzu insbesondere Franzen, Jahrbuch, 1997, S. 285 (290 f.). BAG, AP Nr. 24 zu § 613a BGB m. Anm. Lüke; Hergenröder, AR-Blattei, Betriebsinhaberwechsel, Rn. 47. 45 BAG, AP Nr. 4 zu § 613a BGB m. Anm. Mayer-Maly (unter 3 c der Gründe); BAG, AP Nr. 5 zu § 613a BGB (unter 2 c der Gründe); BAG, AP Nr. 4 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung (unter B III 3 c der Gründe). 43 44

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

ein Betrieb auf einen anderen Inhaber übergeht und sich unter den übergeleiteten Arbeitsverhältnissen solche von Betriebsratsmitgliedern befinden.46 Dabei wird diese Folge sogar noch durch die allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Vorschriften und Grundsätze überlagert. Denn nur wenn die allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Voraussetzungen für den Erhalt des Betriebsratsamtes des übergeleiteten Arbeitnehmers beim neuen Inhaber, wie z. B. die Mindestzahl wahlberechtigter Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 1 BetrVG, fortbestehen, bleibt sein Betriebsratsamt erhalten.47 Auch die Haftungsverteilungen nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB in Verbindung mit der Regelung des § 613a Abs. 2 BGB bilden keine Leitgesichtspunkte, die zur Konstruktion des Tatbestands des Betriebsübergangs beitragen, sondern sie setzen ihn im Gegenteil voraus. Sowohl Kontinuität des Betriebsratsamtes als auch die Haftungsverteilung zwischen altem und neuem Inhaber sind also in erster Linie nur Beschreibungen spezieller Folgen oder Regelungen des § 613a BGB, die an das Vorhandensein eines Betriebsübergangs anknüpfen. Darüber hinaus spricht gegen die Annahme eines selbstständigen Schutzzwecks der „Kontinuität des Betriebsratsamtes“, also eines kollektivrechtlichen Mitbestimmungsorgans, bereits die systematische Stellung des § 613a im Bürgerlichen Gesetzbuch und seine von dem Vorhandensein eines Betriebsrates völlig unabhängige Geltung. Sicherlich bringen die „Kontinuität des Betriebsratsamtes“ sowie die „Haftungsverteilung“ ganz allgemein den Gedanken des Arbeitnehmerschutzes zum Ausdruck und runden insoweit den „Schutz der Arbeitsverhältnisse“ ab. Es handelt sich daher zwar um zusätzliche Belege dafür, dass sich an dem Inhalt der Arbeitsverhältnisse, so wie sie im Zeitpunkt des Betriebsübergangs rechtlich geregelt sind, durch den Betriebsinhaberwechsel nichts ändern soll. Einen darüber hinausgehenden Erkenntniswert haben sie für die Schutzzweckbestimmung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB aber nicht.48

4. Weitere Zwecksetzungen Über die Zwecktrias hinaus werden in der Literatur als weitere Zwecke die „Fortgeltung der Kollektivregeln“49 sowie die „Sicherung der Funktionsfähigkeit des Betriebs“ durch Beibehaltung der eingearbeiteten Belegschaft angeführt.50

Schwerdtner, FS G. Müller, 1981, S. 557 (559). Borngräber, Betriebsübergang, 1977, S. 93 f.; vgl. auch Seiter, Betriebsinhaberwechsel, 1980, S. 124 – 127. 48 Ähnlich Meyer, Betriebsübergang, 2004, S. 36: „Keine Bedeutung.“ 49 ErfK / Preis, § 613a BGB, Rn. 2; Müko / Schaub, § 613a BGB, Rn. 6. 50 Schiefer, RdA 1994, 83; partiell Müko / Schaub, § 613a BGB, Rn. 6. 46 47

B. Normzwecke der Betriebsübergangsrichtlinie und des § 613a BGB

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a) Aufrechterhaltung der Kollektivregeln Zu der Aufrechterhaltung von Kollektivregeln ist zunächst zu bemerken, dass der Normalfall der kollektivrechtlichen Fortgeltung kollektivrechtlicher Regeln in § 613a BGB überhaupt nicht geregelt ist. Die Vorschriften des § 613a Abs. 1 Satz 2 – 4 BGB regeln lediglich den Spezialfall der individualrechtlichen Weitergeltung kollektivrechtlicher Regelungen. Das heißt, dass die Aufrechterhaltung kollektivrechtlicher Regeln ebenfalls einen Betriebsübergang voraussetzt und daher wie die Kontinuität des Betriebsratsamtes und die Frage der Haftungsverteilung allenfalls der Abrundung des Schutzes der Arbeitsverhältnisse dient.

b) Sicherung der Funktionsfähigkeit des Betriebs Auch die „Sicherung der Funktionsfähigkeit des Betriebs“ ist nicht in § 613a BGB angesprochen und verträgt sich ebenfalls wenig mit dem grundsätzlich individualistischen Charakter der Bestimmungen dieser Vorschrift. Ferner ist undeutlich, wem eigentlich eine derartige Zweckbestimmung zugute kommen soll. Das Interesse des Arbeitnehmers ist in erster Linie auf sein Arbeitsverhältnis gerichtet. Ob der Betrieb „funktionsfähig“ ist, wird ihn, wenn überhaupt, nur in zweiter Linie interessieren. Selbst wenn aber ein weitsichtiger Arbeitnehmer im Hinblick auf den langfristigen Erhalt seines Arbeitsplatzes dieses Ziel im Blickfeld hat oder haben sollte, so geht die Verwirklichung dieser Zielsetzung, gerade weil sie langfristig angelegt ist und von weitaus mehr Faktoren als dem Übergang der Arbeitsverhältnisse bestimmt wird, weit über das hinaus, was die Vorschrift des § 613a BGB zu leisten imstande ist. Aus Sicht der beteiligten Unternehmer mögen sowohl der Betriebsveräußerer als auch der Betriebserwerber an der sog. „Funktionsfähigkeit“ des Betriebs interessiert sein; in vielen anderen Fällen ist dies aber gerade umgekehrt. Vielfach wird man sich eine Zerschlagung des Betriebs wünschen, um die Folgen des § 613a BGB auszuschalten. Ein solches Vorgehen kann und will § 613a BGB aber gar nicht verhindern. Etwa wenn zum Beispiel der alte Inhaber seinen Betrieb stilllegt und anschließend die Einzelgegenstände an eine Vielzahl Erwerber veräußert, die mit diesen Gegenständen jeweils ganz andere Zwecke verfolgen. Das bedeutet, dass schon kein allgemein vorhandenes Interesse der Arbeitgeber auszumachen ist, das ggf. durch § 613a BGB zu schützen wäre. Davon abgesehen, bedürfen die Unternehmer eines Schutzes unter dem Stichwort „Funktionsfähigkeit des Betriebs“ auch gar nicht. Sind alter und neuer Betriebsinhaber an dem Übergang eines „funktionsfähigen Betriebs“ interessiert, haben sie es in der Hand, durch entsprechende Gestaltungsmaßnahmen gerade dieses Ziel zu erreichen.51

51 Gegen die Anerkennung als Schutzzweck auch Seiter, Betriebsinhaberwechsel, 1980, S. 295.

11 Windt

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

5. Bestandsschutzgedanke und leitender Bedeutungsoder Wertgesichtspunkt Damit ist es also der den allgemeinen Arbeitnehmerschutzgedanken konkretisierende Bestandsschutzgedanke, welcher die Leitlinie bei der Auslegung des Tatbestands des Betriebsübergangs auf europäischer und nationaler Ebene bildet. Mit den Worten der Typologie gesprochen, ist der Bestandsschutzgedanke der leitende Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt des Typusbegriffes Betriebsübergang, an dem sich die Kriterienbildung des Grundkonzeptes und die Gesamtbewertung der Kriterien auszurichten haben.

II. Bestandsschutzgedanke als Normzweck 1. Belastung der Arbeitgeberseite Der von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB wie auch von der Betriebsübergangsrichtlinie intendierte Bestandsschutz ist Teil des umfassenderen rechtlich normierten zivilrechtlichen Arbeitnehmerschutzes. Arbeitnehmerschutz im Bereich des Zivilrechts kann im Allgemeinen, insbesondere soweit er durch individualarbeitsrechtliche Normen wie § 613a BGB gewährt wird, nur dadurch erreicht werden, dass den Arbeitgebern Belastungen auferlegt werden. Mit Belastungen sind jedenfalls Einschränkungen bei der rechtlichen Gestaltungsfreiheit von Arbeits- und Arbeitsvertragsbedingungen verbunden. Ob und inwieweit zivilrechtlicher Arbeitnehmerschutz darüber hinaus einzel- oder gar gesamtwirtschaftlich betrachtet zu finanziellen Nachteilen, möglicherweise aber auch zu Vorteilen führt, ist nicht Gegenstand dieser Untersuchung. Es darf aber festgehalten werden, dass gerade der individualrechtliche Arbeitnehmerschutz zumindest bei einer kurzfristigen Betrachtungsweise regelmäßig zu Kosten auf der Arbeitgeberseite führt.52 Denn es ist weithin illusorisch anzunehmen, Vorschriften wie § 613a BGB könnten einer der beteiligten Gruppen, Arbeitgeber und Arbeitnehmer, etwas geben, ohne der anderen beteiligten Gruppe etwas zu nehmen. Dabei wird keineswegs verkannt, dass in vielen Fallgestaltungen von Unternehmensumstrukturierungen die Interessen beider Gruppen durchaus parallel verlaufen können, nämlich immer dann, wenn der Betriebserwerber gerade (auch) an der Übernahme einer gut ausgebildeten und vollständigen Belegschaft interessiert ist. In diesem Fall treffen sich die Interessen der Arbeitnehmer und des Erwerbers darin, die Beschäftigungsverhältnisse möglichst ohne größere Friktionen fortzusetzen. Dem entspricht in dieser Idealsituation das Interesse des Betriebsveräußerers, für den sich bei einer Betriebsveräußerung das „Asset“ der funktionierenden Belegschaft positiv im Veräußerungserlös niederschlagen wird. Diese Idealsituation darf aber nicht den Blick für die konfliktträchtigen Fallgestaltungen verstellen, in denen sich die Interessen der Belegschaft an dem Erhalt 52

Zwanziger, DB 1994, 2621 (2623).

B. Normzwecke der Betriebsübergangsrichtlinie und des § 613a BGB

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ihrer Arbeitsplätze und die Interessen von Betriebsveräußerer und -erwerber gegenüberstehen. In diesen Fällen sind die Belegschaft oder Teile von ihr aus Sicht der beteiligten Unternehmen oft nur wenig mehr als lästige Kostenfaktoren, welche das geplante Vorhaben erschweren oder sogar unmöglich machen. Aber auch in diesen Fällen hat der von den Betriebsübergangsvorschriften intendierte Arbeitnehmerschutz Anspruch auf Beachtung, und es versteht sich von selbst, dass seine Verwirklichung dann zu Lasten der Unternehmer- oder Arbeitgeberseite geht. Pointiert formuliert, ist Zielrichtung der Betriebsübergangsvorschriften die gesetzlich gewollte Verwirklichung von Arbeitnehmerschutz zu Lasten der Arbeitgeber.53

2. Nachteilige Wirkungen für die Arbeitnehmer a) Kein generell arbeitsplatzerhaltender Charakter Dabei muss bei der Bestimmung des Schutzzwecks des § 613a BGB und der Richtlinie und seiner konsequenten Beachtung in Kauf genommen werden, dass die Wahrung der Arbeitnehmerinteressen in der durch die genannten Vorschriften intendierten Art und Weise im Einzelfall auch aus Arbeitnehmersicht letztlich ein Pyrrhussieg sein kann; vor allem dann, wenn die Sanierung eines notleidenden Betriebs mit einem Teil der Belegschaft an den durch § 613a BGB vorgesehenen Rechtsfolgen scheitert, weil ein potenzieller Erwerber die Übernahme der gesamten Belegschaft scheut und daher von dem gesamten Vorhaben Abstand nimmt. In Anbetracht der klaren Zielrichtung der Betriebsübergangsvorschriften, des Bestandsschutzes der konkret betroffenen Arbeitsverhältnisse, würde jedoch die Aufgabe der Rechtsanwendung verkannt, wenn verlangt würde, jeden Einzelfall daraufhin zu beurteilen, ob nicht „wirklicher“ Arbeitnehmerschutz dadurch erreicht werden könnte, die Vorschrift des § 613a BGB nicht oder nur eingeschränkt anzuwenden. Dabei würde insbesondere außer Acht gelassen werden, dass § 613a BGB eine Vorschrift ist, die individualrechtliche Ansprüche des einzelnen Arbeitnehmers begründet. Diese individualrechtlichen Ansprüche können nicht aufgrund tatsächlich oder auch nur vermeintlich besserer Verwirklichung von Arbeitnehmerschutz im Einzelfall zur Disposition des jeweiligen Rechtsanwenders bestehen. Bei einem solchen Verfahren würden konkrete Ansprüche konkreter Individuen zugunsten von Programmsätzen geopfert. Erst recht gilt dies für über den konkreten Fall hinausweisende ökonomische Erwägungen gesamtwirtschaftlicher oder sektoraler, auf den Arbeitsmarkt bezogener Art.54 Denn die Betriebsübergangsvorschriften geben nicht einmal im Ansatz Kriterien an, nach denen beurteilt werden könnte, in welchen Fallsituationen sie nicht oder nur eingeschränkt angewendet werden 53 Zuleeg, ArbR. d. Gegw. 32 (1995), 41 (51); nach Waas, ZfA 2001, 377 (384) ist die Durchschlagskraft einer Argumentation begrenzt, die nur an den Konsequenzen der Auslegung einer rechtlichen Bestimmung statt an ihrem Normzweck ansetzt; ebenso WendelingSchröder, ArbR. d. Gegw. 32 (1995), 55 (59). 54 So etwa gefordert von Loritz, RdA 1987, 65 (75 f. und 88).

11*

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

sollen. Es liegt daher allein in der Hand der Legislative, bestimmten programmatischen Vorstellungen Geltung zu verschaffen. Für den deutschen Rechtskreis ist auch hinreichend belegt, dass der auf § 613a BGB gegründete Arbeitnehmerschutz mit allen seinen Konsequenzen vom Gesetzgeber klar erkannt worden ist, denn in der Sondersituation der Vereinigung der beiden deutschen Staaten ordnete zunächst § 16 Abs. 2 des Spaltungsgesetzes vom 5. April 199155 über eine Änderung des Art. 232 § 5 EGBGB56 für das Gebiet der neuen Bundesländer an, dass § 613a BGB im Gesamtvollstreckungsverfahren nicht anzuwenden ist. Die Regelung war zunächst bis zum 31. Dezember 1992 befristet und lief nach Verlängerung am 31. Dezember 1998 aus.57 Die damaligen Regierungsparteien hatten in ihrer Koalitionsvereinbarung sogar vorgesehen, die Vorschrift des § 613a BGB bis Ende 1992 für das Gebiet der ehemaligen DDR ganz auszusetzen, was aber wegen der Betriebsübergangsrichtlinie nicht möglich schien.58 Damit haben den an der Gesetzgebung Beteiligten die möglicherweise nachteiligen Folgen des § 613a BGB in bestimmten Situationen klar vor Augen gestanden. Ungeachtet dessen wurde die Norm auch in diesen Situationen im Grundsatz aufrechterhalten und ihre Geltung lediglich in bestimmter Weise gesetzlich modifiziert. Wenn es richtig ist, dass § 613a BGB keinen allgemeinen arbeitsplatzerhaltenden Charakter hat,59 dann gilt dies selbstverständlich nicht nur, wenn eine tatbestandseinschränkende Auslegung intendiert ist, sondern auch dann, wenn seine Anwendung – vielleicht – zum Verlust von Arbeitsplätzen führt. Insbesondere kann die Anwendbarkeit des § 613a BGB nicht zu einer „Perversion des von § 613a BGB beabsichtigten Bestandsschutzes“60 führen. Denn da ein Bestandsschutz in der Form einer generellen Zielsetzung des Erhalts von Arbeitsplätzen von § 613a BGB nicht gewollt ist, kann ein solches Ziel auch nicht pervertiert werden.

b) Begrenzte Anwendbarkeit der Betriebsübergangsrichtlinie Zu fragen ist aber, ob es nicht auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene Ansatzpunkte für die Verwirklichung eines generellen Arbeitsplatzerhaltungsschutzes gibt, aus denen sich Leitlinien für die Auslegung der Betriebsübergangsvorschriften ergeben könnten.

55 56 57 58 59 60

BGBl. I, 854. Vgl. hierzu Commandeur, NZA 1991, 705 (706). Vgl. Art. 232 § 5 Abs. 2 EGBGB in der heutigen Fassung. Vgl. hierzu Commandeur, NZA 1991, 705 (710); Scheifele, BB 1991, 633 f. Palandt / Putzo, § 613a BGB, Rn. 3; Schwanda, Betriebsübergang, 1992, S. 73. Hanau, ZIP 1998, 1817 ff. (insbes. S. 1818); Erman / Hanau, § 613a BGB, Rn. 4.

B. Normzwecke der Betriebsübergangsrichtlinie und des § 613a BGB

165

aa) Rechtsprechung des EuGH So hat der EuGH die Anwendbarkeit der Betriebsübergangsrichtlinie in den Fällen von Insolvenzverfahren modifiziert. Der EuGH unterscheidet insoweit zwischen Insolvenzverfahren, die auf die Liquidation des Unternehmens oder der wirtschaftlichen Einheit gerichtet sind, und die er als Konkursverfahren bezeichnet,61 und solchen, deren Zielsetzung „gegebenenfalls“ in der Fortführung des Unternehmens besteht.62 Nur im ersteren Fall sei die Betriebsübergangsrichtlinie nicht anwendbar,63 im letzteren Fall dagegen schon.64 Es kommt mithin entscheidend auf das Ziel des fraglichen Verfahrens an.65 Auch reicht die bloße Zahlungseinstellung des veräußernden Unternehmens nicht aus, um die Unanwendbarkeit der Richtlinie zu begründen.66 Es handelt sich also um eine sehr vorsichtige Modifikation des Anwendungsbereiches der Richtlinie. Daher wird ein falscher Eindruck erweckt, wenn pauschal behauptet wird, dass der EuGH die Anwendung der Richtlinie im „Konkurs“ abgelehnt habe,67 und zwar auch deshalb, weil der EuGH, soweit er mit Insolvenzverfahren im weitesten Sinne befasst war, bisher nicht in einem einzigen Fall die Anwendbarkeit der Richtlinie verneint hat. Soweit allerdings der EuGH – rechtstheoretisch – die Anwendbarkeit der Richtlinie bei Konkursverfahren ablehnt, begründet er dies damit, dass Arbeitsplätze verloren gehen könnten, was der beabsichtigten Wirkung der Richtlinie zuwiderlaufe.68 Ferner besteht nach seiner Auffassung „die ernsthafte Gefahr einer zu den sozialen Zielen des Vertrages im Widerspruch stehenden allgemeinen Verschlechterung der Lebens- und Arbeitsbedingungen der Arbeitskräfte.“69 61 EuGH, Slg. 1985, 469 (479) ,Abels‘ (Rn. 9 und Rn. 28); EuGH, AP Nr. 1 zu EWGRichtlinie Nr. 77 / 187 ,d’Urso‘ (Rn. 23) 62 EuGH, Slg. 1985, 469 (479) ,Abels‘ (Rn. 28); EuGH, AP Nr. 1 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,d’Urso‘ (Rn. 22 und Rn. 30); EuGH, AP Nr. 8 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Spano‘ (Rn. 28) 63 EuGH, Slg. 1985, 469 (479) ,Abels‘ (Rn. 17 und 23); EuGH, AP Nr. 26 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Sanders‘ (Rn. 27). 64 EuGH, Slg. 1985, 469 (479) ,Abels‘ (Rn. 29); EuGH, AP Nr. 1 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,d’Urso‘ (Rn. 22 und Rn. 30); EuGH, AP Nr. 8 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Spano‘ (Rn. 28); EuGH, Slg. 1985, 469 (479) ,Abels‘ (Rn. 17 und 23); EuGH, AP Nr. 1 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,d’Urso‘ (Rn. 30); EuGH, AP Nr. 8 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Spano‘ (Rn. 28 und 30); EuGH, AP Nr. 19 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Dethier‘ (Rn. 32); EuGH, AP Nr. 26 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Sanders‘ (Rn. 28 und 36). 65 EuGH, AP Nr. 1 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,d’Urso‘ (Rn. 26); EuGH, AP Nr. 8 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Spano‘ (Rn. 24); EuGH, AP Nr. 19 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Dethier‘ (Rn. 25); EuGH, AP Nr. 26 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Sanders‘ (Rn. 28). 66 EuGH, Slg. 1985, 2639 (2646) ,Mikkelsen‘ (Rn. 10). 67 Hanau, ZIP 1998, 1817 (1818). 68 EuGH, Slg. 1985, 469 (479) ,Abels‘ (Rn. 21) 69 EuGH, Slg. 1985, 469 (479) ,Abels‘ (Rn. 23); EuGH, AP Nr. 1 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,d’Urso‘ (Rn. 23).

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

Unter Geltung der Betriebsübergangsrichtlinie in der Fassung vom 14. Februar 1977 konnte diese Rechtsprechung des EuGH jedoch nicht überzeugen. Denn die Betriebsübergangsrichtlinie hat die Begründung individueller Rechte der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten zum Gegenstand. Diese Rechte basieren auf einer klaren Zwecksetzung der Richtlinie, die im Bestandsschutz der von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer liegt. Demgegenüber sind die von dem EGV verfolgten sozialen Ziele außerhalb der eigentlichen Regelung „Betriebsübergangsrichtlinie“ angesiedelte Rechtsprinzipien, die nicht ohne weiteres die klare Zwecksetzung der Betriebsübergangsrichtlinie für einen bestimmten Teilbereich, die Anwendbarkeit der Richtlinie in bestimmten Insolvenzverfahren, verdrängen können. Daher war dem EuGH vor allem vorzuwerfen, dass er konkrete individuelle Rechte, die mit einem konkreten Normzweck unterlegt sind, mit wolkigen Hinweisen auf entfernte Ziele des EGV außer Kraft setzte. Jedenfalls die Richtlinie in der Fassung vor der Änderungsrichtlinie vom 29. Juni 1998 gab für diese Rechtsprechung nicht den geringsten Anhalt.70 Darüber hinaus handelt es sich um eine rechtspolitische Einschätzung und daher um eine Aufgabe des Normsetzers zu entscheiden, auf welche Art und Weise Arbeitnehmerschutz in bestimmten Insolvenzverfahren besser verfolgt werden kann.71 Kurioserweise weist der EuGH selbst darauf hin, wenn er ausführt, dass „weitgehend Unsicherheit darüber herrscht, welche Auswirkung auf den Arbeitsmarkt der Übergang von Unternehmen bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers hat und welche Maßnahmen am besten geeignet (!) sind, die Interessen der Arbeitnehmer zu schützen.“72 So ist ebenso gut die Auffassung vertretbar, dass Arbeitnehmer in der Insolvenz gerade des besonderen Schutzes der Betriebsübergangsvorschriften bedürfen.73 Diese Auffassung teilt zum Beispiel das BAG,74 das die grundsätzliche Anwendbarkeit des § 613a BGB in der Insolvenz stets bejaht hat und dessen Rechtsprechung zu dieser Frage eine klare, am Normzweck der Betriebsübergangsvorschriften ausgerichtete Auslegung und keine Rechtspolitik darstellt. Diese Rechtsprechung ist auch immer durch die 70 Geradezu ein argumentum ad absurdum ist die vom EuGH des Weiteren angestellte systematische Überlegung, dass aufgrund der unterschiedlichen Ausgestaltung der Konkursverfahren in den Mitgliedstaaten und der ausdrücklichen (!) Aufnahme konkursrelevanter Regelungen in zwei anderen arbeitsrechtlichen Sekundärrechtsakten das Fehlen (!) einer ausdrücklichen Vorschrift in der Betriebsübergangsrichtlinie gegen ihre Anwendbarkeit im Konkurs spreche; vgl. EuGH, Slg. 1985, 469 (479) ,Abels‘ (Rn. 16, 17). 71 Ebenso Bleckmann, NJW 1982, 1177 (1178), nach dem es angesichts der zahlreichen vom (EG-) Vertrag vorgesehenen Ziele und Mittel der Wirtschaftspolitik Aufgabe der politischen Organe und nicht des EuGH ist, die konkreten Ziele und Mittel der Politik zu bestimmen. 72 EuGH, Slg. 1985, 469 (479) ,Abels‘ (Rn. 22). 73 Fischer, Betriebsübergang, 1980, S. 68 f. 74 BAG, AP Nr. 18 zu § 613a BGB (unter II 3 a der Gründe) m. Anm. Heinze; ebenso ausweislich der Entscheidungsgründe von EuGH, Slg. 1985, 469 (479) ,Abels‘ (Rn. 23) die Betriebsvereinigung der niederländischen Metall- und Elektroindustrie sowie die dänische Regierung.

B. Normzwecke der Betriebsübergangsrichtlinie und des § 613a BGB

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Richtlinie und die Rechtsprechung des EuGH gedeckt gewesen, der es den Mitgliedstaaten gestattete, die Betriebsübergangsvorschriften auch in Konkursverfahren anzuwenden.75

bb) Änderungsrichtlinie Die Änderungsrichtlinie 98 / 50 EG vom 29. Juni 1998 hat die Rechtsprechung des EuGH aufgegriffen. So heißt es im siebten Erwägungsgrund: „Im Hinblick auf die Sicherstellung des Überlebens zahlungsunfähiger Unternehmen ist den Mitgliedstaaten ausdrücklich zu gestatten, im Rahmen eines Liquidationsverfahrens die Art. 3 und 4 der Richtlinie 77 / 187 / EWG nicht anzuwenden,“

und ferner: „Bestimmte Abweichungen von den allgemeinen Bestimmungen dieser Richtlinie sind im Fall von Übergängen zu gestatten, die im Rahmen von Verfahren wegen Zahlungsunfähigkeit erfolgen.“

Schließlich heißt es unter dem achten Erwägungsgrund: „Diese Abweichungen sollten auch einem Mitgliedstaat mit speziellen Verfahren zur Förderung des wirtschaftlichen Überlebens von Unternehmen gestattet werden, denen das Bestehen einer wirtschaftlich schwierigen Lage bescheinigt wird.“ Die Begründungserwägungen haben Eingang in die entsprechenden Regelungen des Art. 4a der Änderungsrichtlinie bzw. des wortgleichen Art. 5 der Betriebsübergangsrichtlinie in der Neufassung vom 21. März 2001 gefunden. Die Änderungsrichtlinie griff also einerseits die Rechtsprechung des EuGH auf, indem sie zwischen Liquidationsverfahren und sonstigen Verfahren unterschied und es in das Belieben der Mitgliedstaaten stellt, anderweitige Regelungen zu treffen. Auf der anderen Seite hob sie aber ganz im Gegensatz zum EuGH zur Rechtfertigung der modifizierten Anwendbarkeit der Richtlinie nicht auf den Arbeitsplatzerhalt im weitesten Sinne oder die sozialen Ziele des EGV ab, sondern auf das wirtschaftliche Überleben der Unternehmen (!). Ob und inwiefern dadurch letztlich auch Arbeitnehmerschutz verwirklicht wird, dazu schwieg die Änderungs- bzw. schweigt die neugefasste Betriebsübergangsrichtlinie, obwohl es durchaus in der Kompetenz des Richtliniensetzers gelegen hätte, bestimmten wirtschafts- und arbeitsmarktpolitischen Zielvorstellungen Ausdruck zu verleihen. Möglicherweise hat dieses Schweigen seinen guten Grund, immerhin ist auch die Auffassung vertretbar, dass insolvente Unternehmen so schnell wie möglich vom Markt verschwinden sollten, weil erst dies gesamtwirtschaftlich betrachtet zu einer optimalen Verwirklichung von Arbeitnehmerschutz führe. Da sich die Änderungsrichtlinie aber nicht zu diesem oder jenem wirtschaftspoliti75

EuGH, Slg. 1985, 469 (479) ,Abels‘ (Rn. 24).

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

schen Konzept verhält, ist ihr normativer Anknüpfungspunkt für die von ihr gewollte, potenzielle modifizierte Anwendbarkeit in erster Linie der Schutz von Unternehmerinteressen. Insoweit ist es schlicht nicht zutreffend, wenn behauptet wird, dass die Änderungsrichtlinie die Rechtsprechung des EuGH zur Anwendbarkeit der Richtlinie in der Insolvenz „ausgebaut“ habe.76 Die Änderungsrichtlinie hat ganz im Gegenteil den verfehlten Begründungsansatz des EuGH zur modifizierten Anwendbarkeit der Richtlinie in den Fällen der Insolvenz vom Kopf auf die Füße gestellt. Für den deutschen Rechtskreis ist im Übrigen durch die gefestigte Rechtsprechung des BAG77 sowie durch § 128 Abs. 2 InsO eindeutig geklärt, dass § 613a BGB auch im Falle der Insolvenz grundsätzlich Anwendung findet. Denn § 128 Abs. 2 InsO erleichtert durch seinen Verweis auf § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und § 126 Abs. 1 Satz 1 InsO zwar arbeitgeberseitige Kündigungen bei Betriebsübergängen insolventer Unternehmen. Damit aber setzt die Vorschrift die Anwendbarkeit des § 613a BGB gerade voraus.

c) Ergebnis Daher bedarf es also weder in Ansehung der Rechtsprechung des EuGH zur Anwendbarkeit der Betriebsübergangsrichtlinie in Insolvenzfällen noch aufgrund der Änderungsrichtlinie einer Einschränkung des Bestandsschutzgedankens als leitendem Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt des Typusbegriffes „Betriebsübergang“, soweit diese Einschränkungen aus dem Gesichtspunkt der Verwirklichung „wahren“ Arbeitnehmerschutzes hergeleitet werden sollen.

3. Tatbestandserweiternde Grundtendenz Ist also der Zweck sowohl von § 613a BGB als auch der Richtlinie die Verwirklichung des Arbeitnehmerschutzes in den Fällen von Betriebsübergängen oder allgemeiner „Unternehmensumstrukturierungen“, und zwar im Zweifel auch zu Lasten der beteiligten Unternehmer und auch bei ökonomisch nachteiligen Folgen für die Arbeitnehmer selbst, so bedeutet dies ganz zwangsläufig eine eher extensive Auslegung der Norm,78 um diesen Schutzzweck zu verwirklichen. In Anbetracht der bereits mehrfach genannten vielfältigsten Parameter, die im modernen Wirtschaftsleben Unternehmensumstrukturierungen begründen und beeinflussen und 76 77

Hanau, ZIP 1998, 1817 (1818). BAG, AP Nr. 18 zu § 613a BGB m. Anm. Heinze; BAG, AP Nr. 132 zu § 613a BGB; st.

Rspr. 78 Dies wird verkannt, wenn – etwa von Henssler, NZA 1994, 913 – vorschnell die extensive Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 613a BGB durch das BAG kritisiert wird.

B. Normzwecke der Betriebsübergangsrichtlinie und des § 613a BGB

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die zu Strukturmaßnahmen vielfältigster Art führen, muss der Tatbestand einer Arbeitnehmerschutznorm, die gerade eine Reaktion auf solche Maßnahmen sein will, flexibel und intentionsgemäß weit angelegt sein. Das liegt gewissermaßen „in der Natur der Sache“. Das darf weder verkannt noch vorsätzlich überspielt werden. Wer das nicht akzeptieren kann oder will, mag über Maßnahmen de lege ferenda nachdenken oder in Angriff nehmen, de lege lata ist hieran nicht zu rütteln.

4. Tatbestandsbegrenzende Komponente a) Optimaler Bestandsschutz Auf der anderen Seite kann das Postulat einer optimalen Verwirklichung des Bestandsschutzes der Arbeitsverhältnisse aber auch bedeuten, das Vorliegen eines Betriebsübergangs zu verneinen. Etwa in den Fällen, in denen der in Frage stehende „neue Inhaber“ nicht „ausreichend genug Betrieb“ erwirbt, so dass eine „Weiterbeschäftigungsmöglichkeit“ bei ihm nicht besteht, oder in den Fällen, in denen die Fortsetzung der Beschäftigung beim alten Inhaber für die Arbeitnehmer attraktiver erscheint. Umgekehrt kann es durchaus im Interesse des alten Betriebsinhabers liegen, sich bestimmter Gruppen von Arbeitnehmern durch Herbeiführung eines vermeintlichen Betriebsübergangs zu entledigen, wenn zum Beispiel bisher unselbstständige Unternehmens- oder Betriebsteile auf eine selbstständige juristische Person ausgegliedert werden sollen. Der Bestandsschutzgedanke ist daher in seinen Auswirkungen auf die Art und Weise der Auslegung des Tatbestands und Typusbegriffes „Betriebsübergang“ durchaus zweischneidig: zwar wird er in der Mehrzahl der Sachverhalte eine weite Auslegung des Tatbestands des Betriebsübergangs intendieren,79 in bestimmten Konstellationen kann er aber auch für das Gegenteil ins Feld geführt werden. Aus diesem Grund bedeutet der Bestandsschutzgedanke als Leitlinie der Auslegung der Betriebsübergangsvorschriften, dass einerseits immer dann, andererseits aber auch nur dann, wenn „soviel von einem Betrieb“ übergeht, dass von einem Betriebsübergang gesprochen werden kann, der Tatbestand des Betriebsübergangs erfüllt ist. Das gewisse „Mindestmaß an Betrieb“, das auf einen anderen Inhaber übergehen muss, ist daher zugleich sowohl hinreichende als auch notwendige Bedingung für das Vorliegen eines Betriebsübergangs. Der Bestandsschutzgedanke hat daher auch eine tatbestandsbegrenzende Komponente.

79 In der Literatur wird zumeist nur diese Seite (kritisch) gesehen; typisch dafür etwa Willemsen, in: Unternehmensumstrukturierungen, 2003, Rn. G 19.

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

b) Widerspruchsrecht Zu fragen ist allerdings, ob nicht das durch die Rechtsprechung des BAG entwickelte80 und zwischenzeitlich durch den Gesetzgeber in § 613a Abs. 6 BGB geregelte Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer gegen den Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse der tatbestandseinschränkenden Komponente des Bestandsschutzgedankens zuwiderläuft. Nach der Rechtsprechung führt die wirksame Ausübung des Widerspruchsrechtes eines von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmers dazu, dass seine arbeitsvertragliche Beziehung zum alten Betriebsinhaber bestehen bleibt.81 Aus der Zuerkennung des Widerspruchsrechtes könnte demnach der Schluss gezogen werden, dass das Widerspruchsrecht den Arbeitnehmer in eine Pascha-Situation versetze, in der er es sich aussuchen könne, bei welchem Arbeitgeber er sein Arbeitsverhältnis fortzusetzen gedenke. Der Bestandsschutzgedanke in Verbindung mit der Zuerkennung des Widerspruchsrechtes würde daher so gesehen stets für eine möglichst weite Auslegung des Tatbestands des Betriebsübergangs sprechen. Denn in den Fällen, in denen es dem Arbeitnehmer, aus welchen Gründen auch immer, günstiger erscheint, den von den Betriebsübergangsvorschriften intendierten Bestandsschutz durch Übergang seines Arbeitsverhältnisses abzulehnen, übte er eben sein Widerspruchsrecht aus. Die Zuerkennung des Widerspruchsrechtes ist daher geeignet, die zweite Komponente des Bestandsschutzgedankens, die zu einer Begrenzung des Tatbestands des Betriebsübergangs führt, in Frage zu stellen. Eine solche Sichtweise lässt aber außer Acht, dass der durch die Zuerkennung des Widerspruchsrechtes erreichte Schutz oft nur ein scheinbarer ist.82 Denn in vielen Fällen von Betriebsübergängen wird die tatsächliche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers beim alten Inhaber nicht mehr bestehen oder jedenfalls ungewiss sein. Der widersprechende Arbeitnehmer läuft also Gefahr, betriebsbedingt gekündigt zu werden.83 Sollte noch ein Teilbetrieb beim alten Inhaber vorhanden sein, so ist die kündigungsrechtliche Situation des widersprechenden Arbeitnehmers dadurch verschlechtert, dass er nur dann Erfolgschancen im Rahmen einer etwaigen Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG hat, wenn er für seinen Widerspruch „objektiv vertretbare Gründe“ geltend machen kann,84 wobei zu seinen Gunsten kein großzügiger Maßstab anzulegen ist.85 Die mit der Aus80 St. Rspr. des BAG seit BAG, AP Nr. 1 zu § 613a BGB m. Anm. Seiter; gebilligt durch EuGH, AP Nr. 9 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 und EuGH, AP Nr. 26 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187. 81 Vgl. z. B. BAG, AP Nr. 177 zu § 613a BGB (unter I 2 c der Gründe). 82 Willemsen, in: Unternehmensumstrukturierungen, 2003, Rn. G 181. 83 BAG, AP Nr. 41 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; BAG, AP Nr. 47 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; BAG, NZA 1999, 1267. 84 BAG, NZA 1993, 795 (798). 85 BAG, AP Nr. 41 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl (unter B II 2 b der Gründe); BAG, AP Nr. 47 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl (unter III 2 c bb der Gründe).

B. Normzwecke der Betriebsübergangsrichtlinie und des § 613a BGB

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übung des Widerspruchsrechtes verbundenen Nachteile zeigen, dass mit seiner Zuerkennung der Bestandsschutzgedanke gerade nicht vervollständigt wird. Deshalb ist die Zuerkennung des Widerspruchsrechtes kein Argument gegen die auch tatbestandsbegrenzende Funktion des Bestandsschutzgedankens. Vielmehr ist gerade in den Fällen, in denen das Vorliegen eines Betriebsübergangs problematisch ist, und in denen die betroffenen Arbeitnehmer an der Fortsetzung ihrer Arbeitsverhältnisse zum alten Inhaber interessiert sind, den Arbeitnehmern vor dem Hintergrund ihrer Bestandsschutzinteressen durch eine sachgerechte, im Zweifel auch tatbestandsbegrenzende Auslegung der Richtlinie und des § 613a BGB eher gedient als durch eine weite Auslegung, die im Zweifel einen Betriebsübergang bejaht und im Übrigen die Arbeitnehmer auf ihr Widerspruchsrecht verweist. Kommt nämlich die Rechtsanwendung zu dem Ergebnis, dass bereits mangels Betriebsübergangs die Arbeitsverhältnisse zum alten Inhaber fortbestehen, so stehen die Arbeitnehmer besser als bei der Bejahung eines Betriebsübergangs und Fortbestehen der Arbeitsverhältnisse zum alten Inhaber aufgrund ausgeübten Widerspruchsrechtes. Die Besserstellung wird in aller Regel bereits die rein tatsächliche Beschäftigungsmöglichkeit und damit auch die etwaige Betriebsbedingtheit einer Kündigung betreffen, jedenfalls aber – wie dargelegt – die Rechtsposition bei einer etwaigen Sozialauswahl. In den anderen Fällen, in denen die Arbeitnehmer an der Fortsetzung ihrer Arbeitsverhältnisse zum vermeintlichen neuen Inhaber interessiert sind, hat das Widerspruchsrecht von vornherein keinen Anwendungsbereich, weil mit ihm nicht die Fortsetzung oder gar die Begründung des Arbeitsverhältnisses zum vermeintlichen neuen Inhaber erzielt werden kann. Daher besitzt es auch in diesen Fällen keinen Argumentationswert, der vor dem Hintergrund einer Vervollständigung des Bestandsschutzgedankens für eine weite Auslegung des Tatbestands des Betriebsübergangs und damit gegen seine einschränkende Komponente verwendet werden könnte.

5. Spannungsfeld Bereits bei der Suche nach der optimalen Verwirklichung des Bestandsschutzgedankens offenbart sich also ein Spannungsfeld zwischen der tatbestandserweiternden Grundtendenz und der tatbestandsbegrenzenden Komponente. Allerdings werden, wie bereits ausgeführt, in den allermeisten Fällen der in Frage stehenden Unternehmensumstrukturierungen die Arbeitnehmer an dem Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses zum neuen Inhaber interessiert sein oder jedenfalls sich gegen eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs wehren wollen. In beiden Fällen können sie nur auf der Grundlage der Bejahung eines Betriebsübergangs obsiegen. Deshalb ist die Kräfteverteilung innerhalb des Spannungsfeldes klar der tatbestandserweiternden Ausprägung des Bestandsschutzgedankens zugeneigt.

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

6. Punktueller Bestandsschutz Eine sehr wichtige, den Tatbestand des Betriebsübergangs einschränkende Seite des Bestandsschutzgedankens, wie er in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und der Betriebsübergangsrichtlinie seinen Ausdruck findet, ist seine nur ursachen- und zeitpunktbezogene Wirkung. Denn sowohl § 613a BGB als auch die Richtlinie versuchen lediglich, den Bestandsschutz der Arbeitsverhältnisse anlässlich des Betriebsübergangs und im Zeitpunkt des Betriebsinhaberwechsels zu verwirklichen.86 Das Arbeitsverhältnis soll von dem Übergang auf einen anderen Inhaber in seinem Bestand als solchem sowie in seiner inhaltlichen Ausgestaltung unberührt bleiben. Nur in dieser punktuellen Hinsicht87 soll „alles so bleiben wie es war“. Daher ist es zumindest missverständlich, wenn formuliert wird, dass die Arbeitsplätze „sicherer“88 gemacht werden sollen. Der EuGH hat den nur punktuellen Bestandsschutz durch die Betriebsübergangsrichtlinie bereits in der Entscheidung ,Daddy’s Dance Hall‘ formuliert, nach der das Beschäftigungsverhältnis mit denselben Bedingungen, wie sie mit dem Veräußerer vereinbart waren, fortgesetzt werden soll.89 Daraus folgt, dass alle anderen Einwirkungen auf das Arbeitsverhältnis, die ihre Ursache nicht allein in dem Wechsel des Inhabers als solchem haben, durch die Betriebsübergangsvorschriften nicht verhindert werden sollen und können. So wie der alte Inhaber seinen Betrieb stilllegen kann, ist ein etwaiger neuer Inhaber nicht gehindert, aufgrund organisatorischer Anpassungsmaßnahmen im übernommenen Betrieb betriebsbedingte Kündigungen auszusprechen oder im Rahmen des allgemeinen arbeitsrechtlichen Instrumentariums die Arbeitsbedingungen per Weisungsrecht, einvernehmliche Vertragsanpassung oder Änderungskündigung zu verändern. Im Einzelfall können zwar Abgrenzungsschwierigkeiten auftauchen, ob nicht doch der Betriebsübergang als solcher für die jeweilige Maßnahme prägend war, doch ändern solche Abgrenzungsschwierigkeiten nichts an der ursachen- und zeitpunktbezogenen Wirkungsweise des durch § 613a BGB gewährten Bestandsschutzes. Es ist daher nicht nur so, dass die Betriebsübergangsvorschriften keinen generellen Erhalt von Arbeitsplätzen bewirken wollen,90 sondern darüber hinaus werden auch die konkreten, von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitsverhältnisse nur punktuell geschützt.

86 Schwerdtner, FS G. Müller, 1981, S. 557 (584); Seiter, Anm. zu BAG, AP Nr. 12 zu § 613a BGB (unter 3). 87 Seiter, Betriebsinhaberwechsel, 1980, S. 33. 88 Fischer, Betriebsübergang, 1980, S. 126. 89 EuGH, Slg. 1988, 739 (749) (Rn. 9). 90 Vgl. oben unter 2.

B. Normzwecke der Betriebsübergangsrichtlinie und des § 613a BGB

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III. Unternehmerinteressen und Normzwecke 1. Fragestellung Bisher ist der aus dem allgemeinen Arbeitnehmerschutzgedanken abgeleitete Bestandsschutzgedanke als leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt des Typusbegriffes Betriebsübergang ausgemacht worden. Nun ist in der Literatur vielfach vor einer Überdehnung des Tatbestands des § 613a BGB oder einer zu unreflektierten Beachtung des Arbeitnehmerschutzgedankens durch die Gerichte gewarnt worden.91 Diese Warnungen hatten in der Regel die Intention, dass „richtigerweise“ die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs hätten verneint werden müssen, wo BAG oder EuGH sie bejahten. Dies wirft die Frage auf, ob den Betriebsübergangsvorschriften auch Normzwecke zu entnehmen sind, die für die Interessen der Unternehmer im Sinne freier wirtschaftlicher Betätigung streiten. Es ist bereits dargelegt worden, dass nur in einem solchen Fall die Interessen der beteiligten Unternehmer als leitende Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkte des Typusbegriffes „Betriebsübergang“ berücksichtigt werden können.92

2. Änderungsrichtlinie Ansatzpunkte für die Berücksichtigung von Unternehmerinteressen auf Schutzzweckebene könnten die oben bereits geschilderten Erwägungsgründe der Änderungsrichtlinie vom 29. Juni 1998 sein.93 Unter anderem gestützt auf diese Begründungserwägungen, wurde die Forderung erhoben, die Zielbestimmungen der Richtlinie zu übernehmen und auf die Vermeidung kontraproduktiver Wirkungen, insbesondere in der Insolvenz, bedacht zu sein.94 Soweit die Vermeidung angeblich kontraproduktiver Wirkungen gefordert wird, ist das Notwendige hierzu bereits ausgeführt worden.95 Soweit die Übernahme der Zielbestimmungen der Richtlinie gefordert wird, geschieht dies in einer Unklarheit, auf welche Art und Weise die „Übernahme“ der Zielbestimmungen umgesetzt werden soll, so dass mit dieser Forderung wenig anzufangen ist. Jedenfalls beziehen sich die zitierten Erwägungsgründe ausdrücklich und ausschließlich auf Insolvenzverfahren im weitesten Sinne, so dass es bereits recht zweifelhaft ist, ob diese vereinzelten Begründungserwägungen als Zielbestimmungen bezeichnet werden können. Darüber hinaus handelt es sich um Erwägungen im Hinblick auf eine Sondersituation, die deshalb keinen maßgebenden Einfluss auf die Konstruktion des Typusbegriffes Betriebsübergang haben können. Der absolute Ausnahmecharakter der potenziellen Unanwendbar91 92 93 94 95

Loritz, RdA 1987, 65 (67). Vgl. oben unter A.II.3.e. Vgl. oben unter II.2.b.bb. Hanau, ZIP 1998, 1817 (1818). Vgl. oben unter II.2.b.

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

keit der Richtlinie im Konkursverfahren wird durch die Rechtsprechung des EuGH anschaulich belegt, der bisher in keinem einzigen Fall die Unanwendbarkeit angenommen hat. Dasselbe gilt für die abgestuften und differenzierten Regelungen des Art. 5 der Richtlinie, dessen Abs. 4 ausdrücklich anordnet: „Die Mitgliedstaaten müssen die erforderlichen Maßnahmen treffen, damit die Zahlungsunfähigkeitsverfahren nicht in missbräuchlicher Weise in Anspruch genommen werden, um den Arbeitnehmern die in dieser Richtlinie vorgesehenen Rechte vorzuenthalten.“

Dem ist nichts hinzuzufügen.

3. Sonstige Ansatzpunkte Über die in den Erwägungsgründen der Änderungsrichtlinie erwähnten Unternehmerinteressen hinaus sind keine weiteren Ansatzpunkte erkennbar, die als Unternehmerinteressen verfolgende Schutzzwecke von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie ausgemacht werden könnten. Dazu ist es nützlich, sich noch einmal zu vergegenwärtigen, dass die Vorschriften über den Betriebsübergang lediglich einen kausal durch den Betriebsübergang bedingten und temporär auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs bezogenen punktuellen Bestandsschutz erreichen wollen. Es geht in beiden Tatbeständen also nicht um die Suche nach einem angemessenen Ausgleich von Arbeitnehmer- und Unternehmerinteressen grundsätzlicher Art, wie es zum Beispiel für Fragen der inhaltlichen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses oder seine Beendigung typisch ist, sondern die Vorschriften wollen den Arbeitnehmern in einer speziellen, für sie als potenziell gefährlich erachteten Situation96 punktuellen Bestandsschutz gewähren. Das ist ihre causa, mithin ihr Schutzzweck, und nichts anderes.

4. Ergebnis Damit bleibt es dabei, dass allein der Bestandsschutzgedanke als den Typusbegriff Betriebsübergang leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt angesehen werden kann. Unternehmerinteressen werden auf dieser Ebene nur reflexartig und mittelbar verfolgt, wenn im Einzelfall die Ausrichtung der Auslegung an dem Bestandsschutzgedanken auch die Interessen des alten Inhabers oder des potenziellen Erwerbers verfolgt.

96 Fischer, Betriebsübergang, 1980, S. 9 spricht vom „Gefährdungszustand“, den § 613a BGB überbrücken wolle.

B. Normzwecke der Betriebsübergangsrichtlinie und des § 613a BGB

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IV. Sonstige Berücksichtigung von Unternehmerinteressen 1. Grundsatz Die bisherigen Ausführungen haben gezeigt, dass die sog. Unternehmerinteressen nicht als Normzwecke und damit als leitende Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkte des Typusbegriffes „Betriebsübergang“ berücksichtigt werden können. Aus diesem Grund bedarf es auch keines Verfahrens, das etwa kollidierende Normzwecke oder Rechtsprinzipien miteinander in Einklang bringt.97 Damit soll nun aber nicht gesagt sein, dass ökonomische Argumente, Rechtsfolgenargumente und Rechtsprinzipien, welche Unternehmerinteressen zu transportieren geeignet sind, überhaupt keine Rolle bei der Auslegung und Anwendung des Tatbestands des Betriebsübergangs spielen. Insoweit können auch ganz allgemein „wirtschaftliche Aspekte“98 herangezogen werden. Dabei haben diese Erwägungen und Argumente ein umso höheres Gewicht, je mehr sie einen normativen Anknüpfungspunkt haben. Hieraus kann allerdings nur eine argumentative Mitberücksichtigung der durch solche Grundsatznormen oder Rechtsprinzipien vermittelten Wertentscheidung folgen, und zwar dort, wo es im Einzelnen sachgerecht oder vernünftig erscheint. Das Leitprinzip des § 613a Abs. 1 Satz 1 und des Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie kann nicht in Frage gestellt werden.

2. Gesamtbewertung aller Umstände und Auswahl der typenbildenden Kriterien Ein Einfallstor für die Mitberücksichtigung von etwaigen Unternehmerinteressen könnte die vom Grundkonzept geforderte Gesamtbewertung aller Umstände des Einzelfalles sein. Immer dort, wo eine Wertung gefordert ist, bietet es sich an, dass Rechtsprinzipien, Rechtsfolgenargumente oder ähnliche „vernünftige und sachgerechte“ Argumente in die Beurteilung mit einfließen, auch wenn sie nicht den Telos der betreffenden Norm tragen. Man mag dies auch als Teil der objektivteleologischen99 oder der systematisch-teleologischen Auslegung100 verstehen. Jedoch muss nochmals davor gewarnt werden, dass auf diese Weise nicht die generelle Zwecksetzung der Betriebsübergangsvorschriften ausgehebelt werden kann, denn die Gesamtbewertung aller Umstände ist als Rechtsanwendungsmodell des Typusbegriffes an seinem leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt ausgerichtet, der wiederum in der Ratio legis der betreffenden Vorschrift zu suchen ist. Unter Beachtung der vorstehenden Einschränkungen kann allerdings die Bildung Vgl. oben unter A.II.4.e. Meyer, Betriebsübergang, 2004, S. 73. 99 Larenz / Canaris, Methodenlehre, S. 153 – 155 und S. 302 f. 100 Kaiser, NZA 2000, 1144 (1149). 97 98

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

der typenbildenden Kriterien des Besonderen Teils des Grundkonzeptes beeinflusst werden. 3. Rechtsgeschäft Des Weiteren gibt es in der deutschen Zivilrechtsordnung ein Prinzip, das eine wichtige Stütze der unternehmerischen Handlungsfreiheit ist und das darüber hinaus den Vorteil hat, dass es unmittelbar im Tatbestand des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB sowie Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie verankert ist. Es handelt sich um das Prinzip der Vertragsfreiheit als Bestandteil des Grundsatzes der Privatautonomie. Das Tatbestandsmerkmal des „Rechtsgeschäftes“ bzw. der „vertraglichen Übertragung“ ist Ausdruck dieser Prinzipien. Ist der Tatbestand des Betriebsübergangs im engeren Sinn, abgebildet durch den Typusbegriff „Betriebsübergang“, auf die Verwirklichung von Arbeitnehmerinteressen gerichtet, könnte das Merkmal des Rechtsgeschäftes insoweit ein gewisses Korrektiv sein.

4. Gestaltungsfreiheit der Unternehmer Für eine zutreffende Beurteilung des Gewichtes der Unternehmer- oder Arbeitgeberinteressen in der Situation eines potenziellen Betriebsübergangs darf schließlich nicht außer Acht gelassen werden, dass die Unternehmerseite die Gestaltung der tatsächlichen, zum Teil auch rechtlichen Parameter in der Hand hat. Der Erwerber eines Betriebs hat es in der Hand, ob er ein einzelnes oder mehrere Betriebsmittel, einen Betriebsteil oder einen kompletten Betrieb übernehmen will oder nicht. Niemand kann ihn hindern, nach Abwägung des Für und Wider von seinem Vorhaben Abstand zu nehmen. Dabei kann er das Risiko, Arbeitnehmer weiter beschäftigen zu müssen, in seine Preiskalkulation einbeziehen. Diese Erwägungen gelten selbst dann, wenn man die Fälle der Funktionsnachfolge in den Anwendungsbereich der Betriebsübergangsvorschriften einbezieht. Allenfalls bestanden hier Informationsdefizite und ein damit verbundener Überraschungseffekt, der sich aber zwischenzeitlich in Anbetracht der Vielzahl der hierzu ergangenen Entscheidungen gelegt haben dürfte. Des Weiteren läuft die Betriebsübergangsproblematik in den Fällen der sog. Share Deals, wo nur Anteile an rechtlich selbstständigen Gesellschaften übertragen werden, völlig leer.101 Schließlich sind sowohl der alte Inhaber eines Betriebs als auch der Erwerber durch die Betriebsübergangsvorschriften nicht gehindert, diejenigen unternehmerischen Maßnahmen mit arbeitsrechtlichen Folgen zu ergreifen, die sie für erforderlich oder auch nur für günstig halten. So ist noch einmal darauf hinzuweisen, dass im Extremfall der alte Inhaber die Möglichkeit hat, seinen Betrieb stillzulegen und die einzelnen Betriebsmittel zu veräußern, falls sich kein Erwerber für den „leben101

Willemsen, in: Unternehmensumstrukturierungen, 2003, Rn. B 6.

C. Konkretisierung des leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunktes

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den Organismus“ Betrieb einschließlich der beschäftigten Arbeitnehmer findet. Es ist Kennzeichen unternehmerischen Handelns schlechthin, Handlungsalternativen mangels eines besseren Angebots nachzugehen oder nachgehen zu müssen. Auf der anderen Seite ist der Erwerber eines Betriebs aufgrund des durch die Betriebsübergangsvorschriften nur punktuell gewährten Bestandsschutzes ebenfalls nicht gehindert, Sanierungsmaßnahmen oder auch nur Effizienz steigernde Maßnahmen durchzuführen und zu diesem Zweck etwa betriebsbedingte Kündigungen auszusprechen. Die Handlungs- und Gestaltungsparameter liegen also einseitig bei den beteiligten Unternehmern, sie gestalten den dynamischen Vorgang der Unternehmensumstrukturierung. Die Arbeitnehmer sind davon lediglich „betroffen“. Europäischer und nationaler Normsetzer haben sich in Anbetracht dieser Situation entschlossen, einen statisch wirkenden Bestandsschutz mit der einseitigen Zwecksetzung des Arbeitnehmerschutzes zu gewähren. Bei der Gesamtbetrachtung aller vorgenannten Umstände sind die Betriebsübergangsvorschriften zwar ein Eingriff in die Unternehmerfreiheit, aber die Unternehmerinteressen werden keineswegs unzumutbar eingeschränkt, weil den beteiligten Unternehmern die maßgebenden Handlungsparameter verbleiben.

C. Konkretisierung des leitenden Bedeutungsoder Wertgesichtspunktes I. Aufgabenstellung Es stellt sich nun die Frage, was das Gemeinsame ist, das sowohl notwendig als auch hinreichend ist, dass von dem Übergang eines Betriebs gesprochen werden kann und das an dem Bestandsschutzgedanken als leitendem Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt des Typusbegriffes Betriebsübergang ausgerichtet ist. In dem Auffinden dieses Gesichtspunktes, welcher im Spannungsfeld zwischen tatbestandseinschränkender und tatbestandserweiternder Auslegung angesiedelt ist, liegt die erste Aufgabe der dogmatischen Konstruktion zum Typusbegriff Betriebsübergang. Es muss sich um ein Element handeln, das zwischen den Kriterien des Besonderen Teils des Grundkonzeptes und dem allgemeinen Bestandsschutzgedanken als Normzweck der Betriebsübergangsvorschriften eine Brücke bildet. Damit ist also nichts anderes gefordert als eine weitere Präzisierung des Normzwecks und damit des Bestandsschutzgedankens.

12 Windt

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

II. Präzisierungen des Normzwecks in der Rechtsprechung 1. Rechtsprechung des BAG Zu der früheren Rechtsprechung des BAG ist bereits bemerkt worden, dass das BAG keine expliziten Versuche gemacht hat, einen am Normzweck orientierten übergeordneten Gesichtspunkt zu konstruieren, der erklärt, was den Übergang der Arbeitsverhältnisse auf eine andere Person letztlich rechtfertigt und der insoweit Bindeglied und Koordinationspunkt der einzelnen, vor allem fallabhängigen Auslegungsergebnisse des BAG hätte sein können.102 Die Bestimmungen des Normzwecks erschöpften sich in allgemeinen Hinweisen auf die Sicherung103 oder den Erhalt104 der Arbeitsplätze oder die Sicherung eines möglichst lückenlosen Bestandsschutzes.105 Infolge der fehlenden Präzisierung des Normzwecks standen der begriffsjuristische Ausgangspunkt „allgemeiner Betriebsbegriff“, die fehlende Klärung des Verhältnisses dieses Begriffs zum Merkmal „Übergang“, die auch in der früheren Rechtsprechung des BAG berücksichtigten einzelfallabhängigen Kriterien und die mehr plakativen Hinweise auf den Schutzzweck einigermaßen beziehungslos nebeneinander. Durch die Übernahme der EuGH-Konstruktion durch das Urteil vom 22. Mai 1997 hat sich hieran erstaunlicherweise nichts geändert,106 obwohl bereits der Konzeptionswechsel als solcher dazu Anlass geboten hätte. Darüber hinaus hätten die Verabschiedung des allgemeinen Betriebsbegriffs und das nunmehr offene Bekenntnis zu der stets erforderlichen Gesamtbewertung der Kriterien des Einzelfalles, die in dem besonderen Teil des Grundkonzeptes katalogisiert sind, zu einer vertieften Auseinandersetzung mit dem Normzweck herausfordern sollen. Eine Ausnahme bildet die Entscheidung vom 10. Dezember 1998, in der ausgeführt wird, dass die Unwirksamkeit eines Aufhebungsvertrages auch nicht aus der objektiv bezweckten Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes folge.107 Damit wird – mittelbar – das Verbot der Verschlechterung von Arbeitsbedingungen angesprochen, wenn der Arbeitsplatz infolge eines Betriebsübergangs erhalten bleibt. Diese Aussage bezieht sich aber lediglich auf die Beschreibung eines ganz bestimmten Umgehungstatbestandes, ohne dass der Schutzzweck mit der Absicht der Konkretisierung des Tatbestands des § 613a Abs. 1 Satz 1 nutzbar gemacht werden würde. 102 Vgl. oben 1. Teil unter D.III. sowie ferner Preis, RdA 2000, 257 (277), nach dem die telelogische Ausrichtung des § 613a BGB lange Zeit vernachlässigt wurde. 103 BAG, AP Nr. 1 zu § 613a BGB (unter III 3 b der Gründe) m. Anm. Seiter; BAG, AP Nr. 59 zu § 613a BGB (unter B II 3 der Gründe) m. Anm. Kraft. 104 BAG, AP Nr. 6 zu § 613a BGB (unter 1 der Gründe) m. Anm. Blomeyer; BAG, AP Nr. 59 zu § 613a BGB (unter B II 3 der Gründe) m. Anm. Kraft. 105 BAG, AP Nr. 101 zu § 613a BGB (unter C II 4 a der Gründe). 106 Krause, ZfA 2001, 67 (81). 107 BAG, AP Nr. 185 zu § 613a BGB (unter B II der Gründe).

C. Konkretisierung des leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunktes

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2. Rechtsprechung des EuGH a) Kontinuität der Arbeitsverhältnisse Der EuGH hatte anfänglich zu der Bestimmung des Schutzzwecks der Richtlinie etwas präziser als das BAG ausgeführt, dass durch die Richtlinie die Aufrechterhaltung der Rechte der Arbeitnehmer erreicht werden solle und sie daher den Arbeitnehmern die Möglichkeit einräume, das Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Inhaber zu denselben Bedingungen fortzusetzen, wie es mit dem Veräußerer vereinbart war.108 In den jüngeren Entscheidungen ist diese Formulierung in die Feststellung übergegangen, dass die Betriebsübergangsrichtlinie bezwecke, die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel zu gewährleisten.109 Inhaltlich unterscheiden sich diese Schutzzweckbestimmungen nur marginal; beide Wendungen erschöpfen sich im Wesentlichen in einer bloßen Beschreibung der durch die Richtlinie angeordneten Rechtsfolgen.110 Damit gehen auch die Schutzzweckbestimmungen des EuGH nicht über die Artikulation des Bestandsschutzgedankens hinaus. b) Elemente des Grundkonzeptes Im Weiteren ist zu erwägen, ob die dogmatische Konstruktion des EuGH zum Tatbestand des Betriebsübergangs bereits Elemente aufweist, die als weitere Konkretisierung des leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunktes nutzbar gemacht werden könnten. Hierfür bietet sich wegen des hierarchischen Aufbaus des Grundkonzeptes zunächst seine erste Stufe an. In ständiger Rechtsprechung111 führt der EuGH auf der ersten Stufe des Grundkonzeptes aus, dass das entscheidende Kriterium sei, ob die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt habe, was sich namentlich aus der tatsächlichen Weiterführung oder Wiederaufnahme des Betriebs ergebe.112

108 EuGH, Slg. 1987, 5465 (5479) ,Ny Molle Kro‘ (Rn. 12); EuGH, Slg. 1988, 739 (749) ,Daddy‘s Dance Hall‘, (Rn. 12); EuGH, AP Nr. 1 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,d’Urso‘ (Rn. 9); EuGH, AP Nr. 12 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,de Hartaing‘ (Rn. 16). 109 EuGH, Slg. 1986, 1119 (1124) ,Spijkers‘ (Rn. 12); EuGH, AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Ayse Süzen‘ (Rn. 10); EuGH, NZA 1999, 189 ,Hidalgo‘ (Rn. 21); EuGH, AP Nr. 28 zu EWG-Richtlinie ,Allen‘ (Rn. 23); EuGH, AP Nr. 31 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Lükenne‘ (Rn. 19); EuGH, AP Nr. 32 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Temco‘ (Rn. 23). 110 Ähnlich Waas, ZfA 2001, 377 (385). 111 Vgl. etwa EuGH, NZA 2003, 1385 ,Abler‘ (Rn. 29). 112 EuGH, Slg. 1986, 1119 (1124) ,Spijkers‘ (Rn. 11, 12); zuletzt EuGH, AP Nr. 31 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Lükenne‘ (Rn. 27).

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

aa) Weiterführung oder Wiederaufnahme des Betriebs Wegen der Konkretisierung der Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit durch die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme des Betriebs lag es nahe, diesem Kriterium entscheidendes Gewicht für die Frage des Betriebsübergangs insgesamt beizumessen. Dabei ist noch anzumerken, dass die Unterscheidung von betrieblicher oder unternehmerischer Tätigkeit für den EuGH trotz der Verwendung des Merkmals „Weiterführung oder Wiederaufnahme des Betriebs“ offenbar keine oder so gut wie keine Rolle spielte, was durch die Verwendung des Oberbegriffs der „wirtschaftlichen Einheit“ für „Unternehmen“, „Betrieb“ oder „Betriebsteil“ gem. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie belegt wird. Dem Kriterium der tatsächlichen Weiterführung oder Wiederaufnahme der betrieblichen Tätigkeit hat der EuGH wohl vor allem in der Entscheidung ,Christel Schmidt‘ vom 14. April 1994113 überragende Bedeutung beigemessen. Hierzu ist dem EuGH der Vorwurf gemacht worden, dass er ausweislich seiner eigenen Konstruktion stets eine Gesamtbewertung aller Umstände gefordert habe, er aber in dieser Entscheidung ausschließlich auf die Weiterführung der bisher von Frau Schmidt durchgeführten Tätigkeit abstelle.114 Der Kritik ist zuzugeben, dass die Entscheidungsgründe diesen Schluss zulassen, und zwar vor allem deshalb, weil das Urteil in der Tat allenfalls dürftig begründet ist115 und den Anschein erweckt, als ergebe sich der in diesem Fall bejahte Betriebsübergang allein aus der Fortführung der Tätigkeit oder Funktion „Reinigung der Sparkasse“. Sieht man aber über die unzureichende Begründung hinweg, dann deutete nicht nur die Weiterführung der bisherigen Tätigkeit auf einen Betriebsübergang hin, sondern auch die Tatsache, dass sie in denselben Räumlichkeiten wie bisher durchgeführt werden sollte und Frau Schmidt offenbar ein Angebot durch den neuen Auftragnehmer gemacht worden war, ihre Tätigkeit fortzuführen.116 Für Frau Schmidt sollte sich also nichts ändern, bis auf den Umstand, dass das ihr angetragene Weiterbeschäftigungsangebot zu einer Verschlechterung ihrer Arbeitsbedingungen vorsah. Das aber wollen die Betriebsübergangsvorschriften gerade verhindern.117 Gleichwohl ist der EuGH in seiner Begründung vermutlich einer Überinterpretation des Kriteriums der Weiterführung oder Wiederaufnahme des Betriebs erlegen. So lag zwar die Interpretation dieses Kriteriums im Sinne der Fortführung einer reinen Tätigkeit oder Funktion nahe, doch harmoniert eine solche Sichtweise bereits nicht einmal mit dem eigenen Drei-Stufen-Modell. Hiernach darf die Weiterführung des Betriebs auf der EuGH, AP Nr. 106 zu § 613a BGB m. Anm. Loritz. Hanau, ZIP 1994, 1038 (1039); Heinze, DB 1997, 677 (678); Wank, SAE 1998, 209. 115 Bauer, BB 1994, 1433 (1434); Dieterich, NZA 1996, 673 (679); Henssler, NZA 1994, 913 (916); Joost, FS Wlotzke, 1996, 683 (684 f.); Schlachter, Europäischer Gerichtshof, 1995, S. 15; Zuleeg, ArbR. d. Gegw. 32 (1995), 41 (48). 116 So jedenfalls die Angaben bei Blomeyer, Anm. zu EuGH, EzA Nr. 114 zu § 613a BGB ,Christel Schmidt‘ und Schlachter, Europäischer Gerichtshof, 1995, S. 13. 117 Vgl.oben unter B.I.2. und B.I.3.b. 113 114

C. Konkretisierung des leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunktes

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ersten Prüfungsstufe nicht einfach mit der betrieblichen oder unternehmerischen Tätigkeit gleichgesetzt werden, sondern näher liegt hier die Interpretation, dass mit diesem Kriterium die Weiterführung des Betriebs im Ganzen unter Einschluss aller die wirtschaftliche Einheit ausmachenden Kriterien gemeint war. Denn das Kriterium der Tätigkeit als solches ist auch Bestandteil des Besonderen Teils des Grundkonzeptes auf der zweiten Prüfungsstufe, wenn es dort heißt, dass es unter anderem auf den Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und der nach dem Übergang ausgeübten Tätigkeit und die Dauer der eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit ankomme.118 Als Bestandteil des Kriterienkataloges auf der zweiten Stufe lässt es nur bei einer Gesamtbewertung aller Kriterien des besonderen Teils des Grundkonzeptes einen Schluss auf das Vorliegen der ersten Stufe zu. Das bedeutet, dass die Fortführung der bisherigen Tätigkeit nicht beides sein kann: Im Einzelfall verzichtbares Kriterium und zugleich einziges Merkmal, das die erste Prüfungsstufe repräsentiert. Davon abgesehen, heißt es in den (aller)meisten Entscheidungen ohnehin, dass sich die Identität der wirtschaftlichen Einheit namentlich119 bzw. insbesondere120 aus der Weiterführung oder Wiederaufnahme des Betriebs ergebe. Hiernach stellt das Drei-Stufen-Modell auf der ersten Prüfungsstufe selbst klar, dass sich die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit auch aus anderen Umständen oder in Zusammenwirken mit anderen Umständen ergibt.121 Um der missverständlichen Reduktion der Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit auf die Fortführung der in der wirtschaftlichen Einheit ausgeübten Tätigkeit oder Funktion vorzubeugen und um klarzustellen, dass die Weiterführung oder Wiederaufnahme des Betriebs nur ein Kriterium unter vielen ist, empfiehlt es sich, dieses Kriterium explizit der zweiten Prüfungsstufe zuzuordnen. Auf diese Weise würde nach dem EuGH-Prüfungsmodell die erste Prüfungsstufe des Grundkonzeptes allein durch die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit repräsentiert. Vereinzelt ist der EuGH in jüngeren Entscheidungen auch bereits so verfahren.122 Hiernach ist dieses Kriterium, erst recht, soweit es allein im Sinne der Fortführung einer bloßen Tätigkeit interpretiert wird, ein bloßer Einzelaspekt, der in die Gesamtbewertung zur Beurteilung der Voraussetzungen eines Betriebsübergangs einzustellen ist. Daher ist die Weiterführung oder Wiederaufnahme des Vgl. oben 2. Teil unter A.II.1.a. EuGH, AP Nr. 107 zu § 613a BGB ,Redmond Stichting‘ (Rn. 23); EuGH, AP Nr. 9 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Merckx‘ (Rn. 16); AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Ayse Süzen‘ (Rn. 10); EuGH, NZA 1999, 189 ,Hidalgo‘ (Rn. 21); EuGH, NZA 1999, 253 ,Hernández‘ (Rn. 23); EuGH, AP Nr. 28 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Allen‘ (Rn. 22); EuGH, AP Nr. 31 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Lükenne‘ (Rn. 27). 120 EuGH, AP Nr. 5 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Watson Rask‘ (Rn. 19). 121 Ebenso die Einschätzung von Willemsen / Annuß, Anm. zu BAG, AP Nr. 189 zu § 613a BGB (unter II 1). 122 EuGH, AP Nr. 30 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Mayeur‘ (Rn. 48); EuGH, AP Nr. 32 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Temco‘ (Rn. 23). 118 119

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

Betriebs im Ergebnis ungeeignet, den am Normzweck ausgerichteten sachlichen Grund für den Übergang der Arbeitsverhältnisse näher zu beschreiben.

bb) Wirtschaftliche Einheit und Betriebsmittel Weiteres Merkmal der ersten Prüfungsstufe ist der Begriff der wirtschaftlichen Einheit. Dieses Merkmal hat nach der ,Christel Schmidt‘-Entscheidung des EuGH verstärkte Aufmerksamkeit erfahren. So definiert der EuGH seit der Entscheidung ,Ayse Süzen‘123 den Begriff der wirtschaftlichen Einheit in ständiger Rechtsprechung als eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung.124 Ferner soll die wirtschaftliche Einheit, wie bereits in der Entscheidung ,Rygaard‘125 klargestellt worden ist, auf Dauer angelegt sein und sich nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränken.126 Es fragt sich, ob in diesem Merkmal eine geeignete Präzisierung des Normzwecks im Sinne eines leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunktes erblickt werden kann. In der Literatur ist vertreten worden, dass sich der EuGH mit dieser Definition auf den allgemeinen Betriebsbegriff der früheren Rechtsprechung des BAG zubewegt habe.127 Ob diese offensichtlich sehr gewagte Annahme richtig ist, kann letztlich dahingestellt bleiben, denn mit einer Rückbesinnung auf den allgemeinen Betriebsbegriff oder die Herausbildung eines neuen, nunmehr wirtschaftliche Einheit genannten Begriffs ist für die hier zu beantwortende Frage nichts zu gewinnen. Bereits die Analyse der früheren Rechtsprechung des BAG hat gezeigt, dass der Betriebsbegriff nicht in der Lage gewesen ist, den Tatbestand des Betriebsübergangs ausreichend abzubilden.128 Noch weniger ist diese begriffsjuristische Vorgehensweise geeignet gewesen, den konkreten Bezug zum Normzweck herzustellen.129 Nichts anderes kann für die wie auch immer geartete Beschreibung des Begriffs der wirtschaftlichen Einheit gelten.130 Die Konzentration auf diesen Begriff EuGH, AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 177 / 187 (Rn. 13). Zuletzt EuGH, AP Nr. 32 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Temco‘ (Rn. 23). 125 EuGH, AP Nr. 133 zu § 613a BGB (Rn. 20) m. Anm. Wank. 126 Zuletzt EuGH, AP Nr. 32 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Temco‘ (Rn. 23). 127 Insbesondere von Heinze, FS Schaub, 1998, 275 (275 – 277): „Rückkehr zum Substratgedanken“; ders. DB 1997, 677. 128 Vgl. die Ergebnisse oben 1. Teil unter D.I. 129 Vgl. oben 1. Teil unter D.III. 130 Mutig ist deshalb auch die Annahme von Meyer, Betriebsübergang, 2004, S. 93, dass davon auszugehen sei, dass das Kriterium der arbeitstechnischen Zwecksetzung als (Teil-)Zweckbestimmung der wirtschaftlichen Einheit auf europäischer Ebene gelte, obwohl der EuGH bislang keine entsprechende Aussage getroffen habe. Zumal Meyer unerklärt lässt, warum dieses Kriterium Zwecksetzung als Bestandteil des Betriebsbegriffs wenig tauglich ist 123 124

C. Konkretisierung des leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunktes

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würde den gewonnenen Fortschritt der Erkenntnis eines Gesamttatbestands Betriebsübergang als Typusbegriff, der einen dynamischen Vorgang und keinen statischen Zustand abbilden soll, wieder zunichte machen.131 Damit soll nicht in Frage gestellt werden, dass die Definition der wirtschaftlichen Einheit im Einzelfall ihren Wert haben kann, nur ist sie nicht geeignet, den am Normzweck ausgerichteten sachlichen Grund für die Anordnung der Rechtsfolgen des Übergangs der wirtschaftlichen Einheit deutlich zu machen. Erst recht kann der Begriff der wirtschaftlichen Einheit nicht mit der Ratio legis der Richtlinie oder des § 613a BGB gleichgesetzt werden. Gleiches gilt für die Annahme, der EuGH habe unbewusst oder stillschweigend den Übergang von Betriebsmitteln zum Leitgedanken erhoben.132 Auch die Betriebsmittel repräsentieren offenkundig nicht die Ratio legis der Betriebsübergangsrichtlinie. Darüber hinaus ist es aus einer ganzen Vielzahl von Gründen mehr als zweifelhaft, dass der EuGH den Betriebsmitteln eine wie auch immer geartete herausgehobene Stellung zugewiesen hat. Hier sei nur auf die vom EuGH immer wieder betonte Gesamtbewertung aller Aspekte des Einzelfalles hingewiesen, gekoppelt mit dem Verbot, einzelne Aspekte isoliert zu betrachten. cc) Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit Als letzter potenzieller leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt des Typusbegriffes Betriebsübergang bleibt auf der ersten Prüfungsstufe das Kriterium der Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit übrig. Diese Beschreibung hat zunächst einmal den Vorteil, dass sie den Blick auf die Verhältnisse sowohl beim alten als auch beim neuen Inhaber richtet. Damit wird dem Grunde nach dem dynamischen Vorgang des Betriebsübergangs, dem Wechsel der Betriebsinhaberschaft, Rechnung getragen. Allerdings ist das Kriterium für sich betrachtet zu unbestimmt, um einen eigenen über die Gesamtbewertung aller Kriterien hinausweisenden Leitgedanken zu beschreiben, an dem sich die Auswahl und Gesamtbewertung der Kriterien des Besonderen Teils des Grundkonzeptes ausrichten könnte.133 Aufgrund dieser Unbestimmtheit weist dieses Kriterium auch keinen unmittelbaren Bezug zum Bestandsschutzgedanken auf. Anders ausgedrückt, ist die Identität der wirtschaftlichen Einheit nicht aus dem Bestandsschutzgedanken ableitbar. Viel(S. 67), aber im Rahmen des Begriffs der wirtschaftlichen Einheit Verwendung finden soll (S. 98). 131 Das verkennt insbesondere Meyer, Betriebsübergang, 2004, der einerseits die Rechtsprechung des EuGH und ihre Rezeption begrüsst (z. B. Seite 62 und S. 64 f.), und sogar zur Feststellung der Wahrung der Identität der betreffenden Einheit die „umfassende Abwägung unter Berücksichtigung aller denkbaren Gesichtspunkte“ fordert (S. 65), andererseits aber den Begriff der wirtschaftlichen Einheit und das Organisationskriterium in den Vordergrund stellt (S. 76- 96, 132). 132 Wank, Anm. zu EuGH, AP Nr. 133 zu § 613a BGB ,Rygaard‘ (unter II 2 a – d). 133 Ähnlich Wank, Anm. zu EuGH, AP Nr. 133 zu § 613a BGB ,Rygaard‘ (unter II 1).

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

mehr weist die Identität der wirtschaftlichen Einheit einen unmittelbaren Bezug zu den Kriterien des Besonderen Teils des Grundkonzeptes auf, denn die Identität der Einheit ergibt sich aus der Heranziehung und Gesamtbewertung der Kriterien des Besonderen Teils des Grundkonzeptes. Damit ist dieses Kriterium ausschließlich Bestandteil des dogmatischen Gerüstes selbst, ohne einen direkten Bezug zum Normzweck aufzuweisen. Die Frage, warum zur Verwirklichung des von den Betriebsübergangsvorschriften intendierten Bestandsschutzes die Identität der wirtschaftlichen Einheit gewahrt werden soll, kann das Merkmal der Identitätswahrung selbst nicht beantworten.

c) Ergebnis Im Ergebnis ist also auch der Rechtsprechung des EuGH nicht das am Normzweck orientierte Kriterium zu entnehmen, das den Eintritt des Erwerbers in die Arbeitsverhältnisse sachlich zu rechtfertigen vermag und das insoweit geeignet ist, Brücke zwischen Normzweck und dogmatischem Unterbau zu sein.

III. Präzisierungen des Normzwecks in der Literatur 1. Nutzung der arbeitstechnischen Organisationseinheit a) Meinungsstand Einige Ansichten in der Literatur kann man dahingehend zusammenfassen, dass die Belastung des Betriebserwerbers mit den durch die Betriebsübergangsvorschriften angeordneten Rechtsfolgen deshalb gerechtfertigt sei, weil sich der Erwerber die von dem Vorgänger geschaffene Organisation zunutze mache. Federführend für diese Auffassung ist wohl Richardi, nach dem der für § 613a BGB wesentliche Gesichtspunkt darin liege, dass ein anderer „durch Rechtsgeschäft“ die tatsächliche Dispositionsmöglichkeit über eine arbeitstechnische Organisationseinheit erhalte bzw. dass ein anderer das für die Anerkennung der Identität einer arbeitstechnischen Organisationseinheit maßgebliche Substrat für eine eigene unternehmerische Zielsetzung nutzen kann.134 Dem Arbeitnehmer solle der Arbeitsplatz erhalten bleiben, wenn die Dispositionsbefugnis über die Arbeitsorganisation, in die er eingegliedert ist, auf einen anderen übergeht.135 Nur dann sei es sachlich gerechtfertigt, dass das Arbeitsverhältnis von Gesetzes wegen auf den Erwerber übergeht, wenn er die Dispositionsbefugnis über das sachliche und immaterielle Substrat erhalte.136 Nach Willemsen ist Betriebsübernehmer im Sinne von 134 135 136

Staudinger / Richardi, 12. Aufl. 1989, § 613a BGB, Rn. 8. Staudinger / Richardi, a. a. O., Rn. 9. Richardi, NZA 1991, 289 (292).

C. Konkretisierung des leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunktes

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§ 613a BGB, wer die von dem bisherigen Betriebsinhaber geschaffene, konkrete betriebliche Organisation mit dessen (unmittelbarem oder mittelbarem) Einverständnis zur künftigen Verfolgung eigener betrieblicher Zwecke ausnutze.137 Darin liege die Beantwortung der Frage, was den Betriebsübergang nach § 613a BGB ausmache, ihn von dem Erwerb „toter“ Betriebsmittel so abhebe, dass die Verlagerung der Arbeitsverhältnisse vom bisherigen Inhaber auf den Erwerber gerechtfertigt erscheine.138 Ähnlich Annuß:139 Erwerb der Leitungsmacht setze voraus, dass sich der Erwerber die Koordinierungsleistung des bisherigen Betriebsinhabers in zumindest tatsächlicher Weise zu Eigen macht. Auch in der früheren Rechtsprechung des BAG ist vereinzelt, aber eher beiläufig, auf die Nutzbarmachung der bereits bestehenden Organisation abgestellt worden.140

b) Stellungnahme aa) Kompensationsgedanke Kerngehalt der vorstehenden Ausführungen ist offenbar die Vorstellung, dass die Anordnung der Rechtsfolgen des § 613a BGB einer Rechtfertigung oder einer Kompensation bedarf, die wahlweise in der Erlangung der Dispositionsgewalt über eine arbeitstechnische Organisationseinheit oder in der Möglichkeit liege, diese Organisation oder ihr Substrat, die materiellen und immateriellen Betriebsmittel, auszunutzen. Dieser Rechtfertigungs- oder Kompensationsgedanke hat zunächst einmal den Charme, dass er sich potenziell dazu eignet, die Frage zu beantworten, warum der Erwerber eines Betriebs durch § 613a BGB gezwungen wird, in die Arbeitsverhältnisse der von dem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer einzutreten. Offensichtlich wird in der Erlangung der Dispositionsgewalt über die arbeitstechnische Organisationseinheit oder in dem Ausnutzen des „materiellen und immateriellen Substrats“ ein Ausgleich dafür gesehen, dass der Erwerber durch die Betriebsübergangsvorschriften in seiner Vertragsfreiheit eingeschränkt wird.

bb) Dispositionsmöglichkeit Betrachtet man das Kriterium der Erlangung der tatsächlichen Dispositionsmöglichkeit näher, so dient es bei Richardi in erster Linie dazu, seine Kritik an der RdA 1991, 204 (211) und in: Unternehmensumstrukturierungen, 2003, Rn. G 99. Willemsen RdA 1991, 204 (210). 139 BB 1998, 1582 (1585). 140 BAG, AP Nr. 4 zu § 613a BGB m. Anm. Mayer-Maly (unter 1 a der Gründe: „Verwertung der vom Betriebsvorgänger geschaffenen technisch-organisatorischen Voraussetzungen“). 137 138

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

aus seiner Sicht fehlerhaften Formulierung des § 613a BGB, nach der ein Betrieb – wegen des sachenrechtlichen Bestimmheitheitsgrundsatzes – kein Gegenstand sei, der als solcher durch Rechtsgeschäft übertragen werden könne,141 zu begründen. Ob dieser Kritik zuzustimmen ist, kann dahingestellt bleiben, da eine Auseinandersetzung nichts Erhellendes zur Bestimmung des Typusbegriffes Betriebsübergangs, sondern allenfalls zum Merkmal des Rechtsgeschäftes beiträgt.

cc) Ausnutzung des Substrates Die eigentliche Kernaussage des Kompensationsgedankens besteht aber darin, dass die Überleitung der Arbeitsverhältnisse auf den neuen Inhaber gerechtfertigt sei, weil er sich die vom Vorgänger geschaffene arbeitstechnische Organisation oder das materielle und immaterielle Substrat zunutze mache. Diese Argumentation hat ihren Anknüpfungspunkt ersichtlich in dem althergebrachten Betriebsbegriff. In dieser Hinsicht stimmen daher auch diese Ansichten mit denjenigen überein, die eher zweckneutral formulieren, dass zu den Betriebsmitteln, dem „toten Material“, eine Organisation hinzukommen muss, um den Übergang eines Betriebs von dem Übergang einer Summe von Wirtschaftsgütern abzugrenzen.142 Gegenüber der bloßen Addition einer Organisation zu den Betriebsmitteln ist der Gedanke der Disposition über die Organisation oder das Ausnutzen dieser Organisation zwar ohne Zweifel ein Fortschritt. Denn mit dem Kompensationsgedanken wird wenigstens der Versuch unternommen, einen Bezug zum Normzweck des § 613a BGB herzustellen und für die Auslegung fruchtbar zu machen, wohingegen die Forderung nach dem „Hinzukommen einer Organisation“ lediglich dem Bedürfnis vollständiger Berücksichtigung der Einzelmerkmale des traditionellen Betriebsbegriffs nachkommt.143 Wie die Analyse der Konstruktion der früheren Rechtsprechung gezeigt hat, ist aber offenbar geworden, dass der allgemeine Betriebsbegriff nicht in der Lage gewesen ist, der Vielgestaltigkeit der Lebenssachverhalte im Zusammenhang mit Betriebsübergängen ausreichend Rechnung zu tragen.144 Deshalb kann die Präzisierung des Normzwecks im Sinne eines leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunktes für den Typusbegriff des Betriebsübergangs nicht an die insoweit zu enge „arbeitstechnische Organisationseinheit“ anknüpfen. Des Weiteren fällt es schwer, den Begriff der Organisation mit einem einigermaßen konkreten Inhalt zu umreißen, so dass ohne weiteres klar wäre, was mit einer Organisation gemeint ist.145 Dies gilt erst recht, wenn der Organisationsbegriff eine solche Vielzahl von Sachverhalten abdecken muss, wie es im Rahmen des Tatbestands der Staudinger / Richardi, 12. Aufl. 1989, § 613a BGB, Rn. 7. Wank, Anm. zu EuGH, AP Nr. 133 zu § 613a BGB ,Rygaard‘ (unter V 2); WendelingSchröder, AuR 1995, 127 (130 f.); Willemsen, DB 1995, 924 (929). 143 Besonders deutlich bei Borngräber, Betriebsübergang, 1977, S. 47. 144 Vgl. vor allem die Ergebnisse oben 1. Teil unter D. 145 Joost, Betrieb und Unternehmen, 1988, S. 129 und S. 380. 141 142

C. Konkretisierung des leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunktes

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Betriebsübergangsvorschriften erforderlich ist. Schließlich ist zu kritisieren, dass auch der Begriff der Organisation ebenso wie der Begriff der Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit keinen unmittelbaren Bezug zum Normzweck der Betriebsübergangsvorschriften, dem Bestandsschutzgedanken, aufweist. Insoweit bedarf es eines vermittelnden Kriteriums, das erläuterte, ob und inwiefern der von den Betriebsübergangsvorschriften intendierte Bestandsschutz von dem Bestehen oder Übergehen einer „arbeitstechnischen Organisationseinheit“ abhängig ist. Immerhin klingt bei Richardi ein solches über den Organisationsbegriff hinaus weisendes Kriterium an, da nach seiner Vorstellung die Organisation ermögliche, dass ein Arbeitnehmer wie bisher die Aufgaben des ihm übertragenen Arbeitsbereichs erfüllen kann. Hierin könnte in der Tat die Antwort auf die Frage liegen, was den Übergang der Arbeitsverhältnisse wirklich rechtfertigt, so dass darauf zurückzukommen sein wird.146 Der „Zwischenschaltung“ des Organisationskriteriums bedarf es dafür aber nicht. Aus den vorgenannten Gründen ist auch moderneren Vertretern des Organisationskriteriums eine Absage zu erteilen, nach denen „für die europäsiche Ebene nunmehr feststehe, dass die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit eine Organisation voraussetze.“147 Das mag für die punktuelle Betrachtung einer wirtschaftlichen Einheit zutreffend sein, ist für die Beurteilung eines Betriebsübergangs für sich betrachtet irrelevant und als Leitgedanke untauglich. Die Übernahme einer Organisation ist ein Kriterium im Rahmen des Grundkonzepts: nicht mehr und nicht weniger.

2. Ausnutzung des wirtschaftlichen Substrates a) Meinungsstand Mit moderneren Inhalten wird der Kompensations- oder Rechtfertigungsgedanke auch in der neueren Literatur artikuliert: Nach Preis sollen die weitgehenden Rechtsfolgen des § 613a BGB nur den Erwerber treffen, der das wirtschaftliche Substrat aus einer übergegangenen Einheit zieht.148 Bildlich könne das Verhalten eines solchen Erwerbers mit dem „Legen in ein gemachtes Bett“ verglichen werden.149 Ferner führt Preis aus, dass die Zuweisung der Haftungs- und Beschäftigungsrisiken durch § 613a BGB an den Übernehmer nur gerechtfertigt sei, wenn er aus einer bestehenden funktionsfähigen Einheit die wirtschaftlichen Vorteile ziehe.150 Noch pointierter formuliert Krause, nach dem die mit der Überleitung von Arbeitsverhältnissen verbundenen erheblichen wirtschaftlichen Belastungen nur 146 147 148 149 150

Vgl. unten unter IV. Meyer, Betriebsübergang, 2004, S. 85. RdA 2000, 257 (277). Ebenda. Ebenda.

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

dann inhaltlich zu rechtfertigen seien, wenn der Erwerber die Vorteile aus einem laufenden betrieblichen Prozess ziehe, den er sich ohne die Übernahme durch die Investition von Zeit und Kosten erst hätte aufbauen müssen.151 Der Nachfolger soll nur dann mit sozialen Folgelasten (Beschäftigung, Haftung) überzogen werden, wenn er durch den übernommenen Wertschöpfungsprozess in die Lage versetzt werde, diesen auch zu finanzieren.152 In etwas allgemeinerer Form kann man diese Ansichten dahingehend zusammenfassen, dass dann, wenn sich ein Erwerber die Vorteile eines bestehenden Betriebs zunutze macht, es angemessen ist, dass er auch die Lasten des Betriebsübergangs trägt.153 Damit wird also eine unmittelbare Verknüpfung zwischen den mit der Überleitung der Arbeitsverhältnisse verbundenen Kosten, Belastungen oder Risiken und den Gewinnerzielungs- oder Refinanzierungsmöglichkeiten des Erwerbers hergestellt. Damit ist der Anknüpfungspunkt dieses Rechtfertigungs- oder Kompensationsgedankens im Ergebnis eine KostenNutzen-Rechnung. b) Stellungnahme Es wurde bereits dargelegt, dass der Rechtfertigungs- oder Kompensationsgedanke als solcher gut geeignet scheint, die Frage nach dem Warum des Betriebsübergangs zu beantworten, und daher als leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt für den Typusbegriff Betriebsübergang in Frage kommt. Zudem gewinnt dieser Gedanke durch den Anknüpfungspunkt an die wirtschaftlichen Interessen der Beteiligten, vor allem an die des Erwerbers einer wirtschaftlichen Einheit, an Plausibilität. Denn in der Tat wird dem Erwerber eher daran gelegen sein, seinen Kapitaleinsatz zuzüglich Zinsen zurückzuerlangen denn die arbeitstechnische Organisation zu nutzen. Letztere ist nur Mittel zu dem eigentlichen Zweck der wirtschaftlichen Betätigung. Dieser potenzielle Leitgedanke vermeidet zudem die Anknüpfung an den allgemeinen Betriebsbegriff und die damit zusammenhängende Betrachtung des Mysteriums „Organisation“. Die Ausrichtung der durch das Grundkonzept geschaffenen Kriterien an diesem Gedankengang als leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt wäre daher rechtstechnisch durchaus möglich. Eine erste Schwäche dieser Schutzzweckbestimmung ist aber ihre vorrangige Ausrichtung an den Absichten des Erwerbers. So dient die Präzisierung des Schutzzwecks im Sinne einer Kosten-Nutzen-Rechnung vor allem der Begründung, dass für die Frage der Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit entscheidend auf die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme des Betriebs dieser Einheit abzustellen sei.154 Damit trägt diese Art der Schutzzweck151 152 153 154

ZfA 2001, 67 (85). Krause, ZfA 2001, 67 (85). Thüsing, SAE 1997, 274 (279). Krause, ZfA 2001, 67 (83 ff.); Preis, RdA 2000, 257 (272 f.).

C. Konkretisierung des leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunktes

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bestimmung nur einen Baustein der dogmatischen Konstruktion, nicht aber das Grundkonzept insgesamt. Die Kritik an dieser nur partiellen Ausrichtung bleibt dem Grunde nach selbst dann bestehen, wenn die Weiterführung oder Wiederaufnahme des Betriebs unverzichtbares Merkmal sein sollte, was im Übrigen, wie noch zu zeigen wird,155 keineswegs immer der Fall ist. Von dieser ersten Relativierung abgesehen, lautet jedoch die entscheidende Frage, was die Kosten-Nutzen-Rechnung überhaupt mit dem Telos der Betriebsübergangsvorschriften gemeinsam hat. Tragender Beweggrund von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie ist, bezogen auf den Typusbegriff „Betriebsübergang“, der Bestandsschutzgedanke.156 Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass als leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt nur ein solcher Aspekt in Frage kommen kann, der unmittelbar aus dem Bestandsschutzgedanken ableitbar ist, und zwar in der Weise, dass er ihn konkretisiert.157 Im Gegensatz zu den Begriffen der Wahrung der Identität der Einheit oder der Nutzung der arbeitstechnischen Organisationseinheit wirft dies aber nicht nur Schwierigkeiten auf, sondern die Ableitung des Kosten-Nutzen-Kriteriums aus dem Bestandsschutzgedanken ist unmöglich. Denn der maßgebliche Inhalt des Bestandsschutzgedankens besteht in der einseitigen Bevorzugung der Arbeitnehmerinteressen gegenüber den Interessen der beteiligten Unternehmer158 in einer für die Arbeitnehmer von den jeweiligen Normsetzern für potenziell gefährlich erachteten Situation. Hiernach ist es schlicht ausgeschlossen, eine ökonomische Kosten-Nutzen-Rechnung aus dem Blickwinkel des Erwerbers als Telos der Betriebsübergangsvorschriften oder als eine mögliche Konkretisierung desselben anzusehen. Diese Vorschriften wollen weder einen vernünftigen Kapitaleinsatz des Erwerbers garantieren noch einen gerechten Lastenausgleich zwischen altem und neuem Betriebsinhaber regeln. Vielmehr ist Ziel der Betriebsübergangsvorschriften die Durchsetzung von Arbeitnehmerinteressen im Zweifel gegen und zu Lasten der Interessen der beteiligten Unternehmer. Diesem Grundanliegen der Regeln über den Betriebsübergang wird eine vorwiegend ökonomisch geprägte Betrachtungsweise nicht gerecht. Bereits die durch die Kosten-Nutzen-Erwägungen veranlasste Perspektive auf die Betriebsübergangsvorschriften vermittelt ein Zerrbild von ihnen. Nicht die Perspektive des Erwerbers ist entscheidend, sondern die der Arbeitnehmer,159 um deren Schutz es geht. So sehr also auf der einen Seite der Kompensationsgedanke rechtstechnisch betrachtet als leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt in Frage kommt und ökonomisch plausibel ist, so wenig steht er auf der anderen Seite mit dem Grund155 156 157 158 159

Vgl. unten 4. Teil unter A.I.2. Vgl. oben unter B.I.2. und B.I.3.b. Vgl. oben unter C.I. Vgl. oben unter B.II.1. Langenbucher, ZfA 2001, 299 (318).

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

anliegen der Betriebsübergangsvorschriften, dem Bestandsschutzgedanken, in Einklang. Ökonomisch vernünftige Argumente können die normative Argumentation unterstützen, aber nicht überspielen. Deshalb kann z. B. das Kosten-Nutzen-Kriterium durchaus zur Begründung herangezogen werden, dass es nicht nur auf die Möglichkeit, sondern auf die tatsächliche Fortführung des Betriebs der wirtschaftlichen Einheit ankommt,160 es taugt aber nicht als übergeordneter leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt des Typusbegriffes Betriebsübergang insgesamt.

3. Ergänzung des Kündigungsschutzsystems a) Kern des Bestandsschutzgedankens Bereits im Rahmen der Darstellung der gemeinhin für § 613a BGB angenommenen Zwecktrias ist angeklungen, dass die Vorschrift ganz allgemein als eine Ergänzung des im Übrigen bestehenden Kündigungsschutzsystems aufgefasst wird.161 Das bedarf insoweit keiner weiteren Kommentierung, als damit die Selbstverständlichkeit gemeint ist, dass der Betriebsübergang als solcher kein Grund zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist, § 613a Abs. 4 BGB. Dieses Kündigungsverbot ergibt sich im Grunde genommen bereits aus § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB162 und ist somit Kern des der Vorschrift zugrunde liegenden Bestandsschutzgedankens. Für die Betriebsübergangsrichtlinie ergibt sich aus dem Zusammenspiel der Art. 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 4 Abs. 1 dasselbe. Daher ist das „Lückenschließungsargument“ als solches keine nennenswerte weitere Konkretisierung des Bestandsschutzgedankens. Auch mag es sein, dass § 1 KSchG der Grundsatz entnommen werden kann, dass kein Arbeitnehmer allein aufgrund der Änderung der Dispositionsbefugnis über seinen Arbeitsplatz seine Arbeit verlieren soll und deshalb § 613a BGB seinerzeit in das BGB eingeführt wurde.163 Selbst wenn ein solcher Grundsatz mit derartiger Initialwirkung existierte, der den Gesetzgeber seinerzeit zum Tätigwerden veranlaßt hätte, so wäre sein Einfluss auf § 613a BGB so allgemein, dass er nicht über das bereits Gesagte zur Ergänzung des allgemeinen Kündigungsschutzes hinausweist.

So etwa, wenn auch mit weitergehenden Folgerungen Preis, RdA 2001, 257 (277 f.). Vgl. oben unter B.I.2.b. sowie z. B. auch Seiter, Betriebsinhaberwechsel, 1980, S. 30; Staudinger / Richardi, 12. Aufl. 1989, § 613a BGB, Rn. 9; Staudinger / Richardi / Annuß, 13. Aufl. 1999, § 613a BGB, Rn. 10; Preis, RdA 2000, 257 (277). 162 Kreitner, Kündigungsrechtliche Probleme, 1989, S. 49. 163 ErfK / Preis, § 613a BGB, Rn. 3. 160 161

C. Konkretisierung des leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunktes

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b) Komplementärfunktion bei betriebsbedingter Kündigung aa) Meinungsstand Von einigen Stimmen in der Literatur wird die Ergänzungsfunktion zum allgemeinen Kündigungsschutz aber wesentlich enger gefasst, und zwar in dem Sinne, dass § 613a BGB lediglich den Schutz der Arbeitnehmer für den Fall einer betriebsbedingten Kündigung nach § 1 Abs. 2 und 3 KSchG abrunden wolle.164 Zum Teil wird diese Art der „Lückenschließung“ dahingehend verstanden, dass ohne § 613a BGB einerseits die Betriebsveräußerung eine betriebsbedingte Kündigung aller Arbeitnehmer durch den Veräußerer rechtfertige, andererseits der Erwerber nicht zur Übernahme der Arbeitnehmer gezwungen werden könne, mithin eine Bindung an soziale Gesichtspunkte bei der Entscheidung, welche Arbeitnehmer übernommen werden, nicht bestehe.165 Von Annuß hingegen wird der Akzent darauf gelegt, dass vor Schaffung des § 613a BGB dem Betriebsveräußerer entgegen der Rechtslage bei Betriebsinhaberkontinuität im Falle einer Betriebsübertragung der Ausspruch von betriebsbedingten Kündigungen selbst dann möglich war, wenn deren Arbeitsplatz an sich unverändert beim Betriebserwerber weiter bestanden hat.166 Nach ihm sei daher für eine erste Ergebniskontrolle in jedem Einzelfall die Frage heranzuziehen, ob es bei unterstellter Betriebsinhaberkontinuität zum Wegfall eines Arbeitsplatzes gekommen wäre.167 Die Auffassung von Annuß ist weiter gehend sogar dahin interpretiert worden, dass nach ihm § 613a BGB immer dann nicht anzuwenden sei, wenn dem Arbeitnehmer nichts genommen werde, was er durch die Entscheidung des früheren Inhabers, seinen Betrieb aufzugeben, nicht schon verloren hätte.168

bb) Stellungnahme Bereits die im Detail doch sehr unterschiedlichen Akzentuierungen und Folgerungen, die aus der vorgeblichen Komplementärfunktion des § 613a BGB für den Fall einer betriebsbedingten Kündigung gezogen werden, lassen Zweifel an der Richtigkeit dieser Argumentation aufkommen. Soweit darauf abgestellt wird, dass der Übernehmer ohne die Existenz des § 613a BGB nicht an soziale Gesichtspunkte nach § 1 Abs. 3 KSchG gebunden wäre, geht dieser Hinweis ins Leere. Denn gäbe es § 613a BGB nicht, so wäre der Erwerber eines Betriebs an keinerlei arbeitsrechtliche Bedingungen und Vorschriften gebunden, die auch nur irgendwie Bestandteil der Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten beim Betriebsveräußerer wa164 165 166 167 168

Annuß, NZA 1998, 70 (72 f.); Soergel / Raab, § 613a BGB, Rn. 6. Soergel / Raab, § 613a BGB, Rn. 6. Annuß, ebenda. Annuß, NZA 1998, 70 (73). Krause, ZfA 2001, 67 (82).

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

ren oder auf diese einwirkten. Es ist schlechterdings ausgeschlossen, dass alle diese rechtlichen Bedingungen oder Vorschriften den Sinn und Zweck von § 613a BGB näher präzisieren könnten. Einigermaßen gewagt ist auch die These, dass § 613a BGB nur sicherstellen wolle, dass den Arbeitnehmern nichts genommen wird, was sie nicht ohnehin bereits infolge der Betriebsveräußerung des alten Inhabers verloren haben.169 Wäre tatsächlich ein solcher Vergleich entscheidend, so wäre § 613a BGB so gut wie überflüssig, denn durch die Entscheidung des alten Inhabers, seinen Betrieb zu veräußern, wären in vielen Fällen betriebsbedingte Kündigungen des alten Inhabers wegen Betriebsaufgabe gerade gerechtfertigt. Es kann wohl kaum angenommen werden, dass eine derartige Auslegung von § 613a BGB beabsichtigt ist. Wenig überzeugend ist auch der etwas präzisere Vorschlag von Annuß, das Schicksal der Arbeitsverhältnisse bei unterstellter Betriebsinhaberkontinuität zu betrachten und auf Basis dieser Hypothese zu fragen, ob es ebenfalls zum Wegfall des Arbeitsplatzes gekommen und daher eine betriebsbedingte Kündigung gerechtfertigt wäre.170 Dabei ist Annuß zunächst einmal zuzugestehen, dass er diese Frage als eine erste Ergebniskontrolle171 einordnet und sie nicht verabsolutiert.172 Gleichwohl fußt diese Auffassung auf mehreren, vorsichtig ausgedrückt, kaum haltbaren Prämissen. Denn Grundlage dieser Schutzzweckbestimmung ist das Festhalten an dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Betriebsbegriff, der darüber hinaus mit dem im KSchG vorausgesetzten Betriebsbegriff auch noch identisch sein soll. Es ist in dieser Arbeit bereits mehrfach nachgewiesen worden, dass der allgemeine arbeitsrechtliche Betriebsbegriff sowohl inhaltlich als auch methodisch den Anforderungen der Betriebsübergangsvorschriften nicht gerecht wurde und daher einer Weiterentwicklung zum Betriebsübergangsbegriff bedurfte.173 Soweit Annuß zur Stützung seiner These in der Rechtsprechung des BAG zum Betriebsübergang allein die Verwendung klassischer betriebsbezogener Kriterien erblicken will,174 beruht das auf einer unzutreffenden Analyse, denn nachweislich verwendete bereits die frühere Rechtsprechung des BAG auch unternehmensbezogene Kriterien.175 Soweit er darüber hinaus der Rechtsprechung des EuGH eine „strikte Betriebsbezogenheit des Begriffs der wirtschaftlichen Einheit“ andichtet,176 ist dies bereits sprachlich ein Widerspruch in sich. Zwar ist es zutreffend, dass auch die frühere So wiedergegeben bei Krause, ZfA 2001, 67 (82). NZA 1998, 70 ff. 171 NZA 1998, 70 (73). 172 Insoweit werden die Auffassungen, die in § 613a BGB eine Flankierung des kündigungsschutzrechtlichen Bestandschutzes erblicken, von Krause, ZfA 67, (82 f.), überinterpretiert. 173 Vgl. vor allem die Ergebnisse oben 1. Teil unter D. 174 Annuß, NZA 1998, 70 (72). 175 Vgl. oben 1. Teil unter B.I.3. 176 Annuß, NZA 1998, 70 (72). 169 170

C. Konkretisierung des leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunktes

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Rechtsprechung des BAG und die des EuGH inhaltlich nicht so weit auseinander lagen, wie es den Anschein hatte,177 das beruhte aber nicht auf der Anlehnung des EuGH an den deutschen allgemeinen Betriebsbegriff, sondern darauf, dass das BAG bereits in seiner früheren Rechtsprechung den allgemeinen arbeitsrechtlichen Betriebsbegriff aufweichte und methodisch in den meisten Fällen der Prüfung des § 613a BGB einen Gesamttatbestand unter Einschluss unternehmensbezogener Aspekte zugrunde legte.178 Auch das Postulat, dass der Betriebsbegriff in § 613a BGB unbedingt mit dem Betriebsbegriff des KSchG harmonieren muss, mag zwar wünschenswert sein, doch kann dieser Wunsch nicht die Grundsätze moderner Rechtsauslegung verdrängen, nach denen Begriffe jeweils eigenständig nach dem konkreten Zweck der jeweiligen Rechtsmaterie auszulegen sind179 und nur selten einen vorgegebenen, abstrakt bestimmten Inhalt haben. Überdies ist die Fokussierung des § 613a BGB auf die Abrundung des Schutzes vor betriebsbedingten Kündigungen ohnehin zu eng. Nach heutigem Verständnis von der Vorschrift ist es ein Allgemeinplatz, dass alle Arbeitnehmer unabhängig von ihrer Beschäftigungsdauer und unabhängig von der Betriebsgröße den Schutz nach § 613a BGB genießen.180 Diese Erstreckung auf alle Arbeitnehmer ist auch keine Randerscheinung,181 denn diese sogenannte Randerscheinung kann sehr rasch an Bedeutung gewinnen, je nachdem, wie weit oder wie eng der Anwendungsbereich des KSchG und der Tatbestand der betriebsbedingten Kündigung durch die Legislative gezogen werden. Auch dies verdeutlicht, dass § 613a BGB kein Annex zum KSchG ist. Das Verständnis von einer Komplementärfunktion des § 613a BGB lässt zudem völlig die europäische Dimension außer Acht, gerade nachdem das BAG die Konstruktion des EuGH zum Tatbestand des Betriebsübergangs übernommen hat.

4. Ergebnis Die bisher vorgestellten Literaturansichten vermögen also nicht den Bestandsschutzgedanken und damit den leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt des Typusbegriffes „Betriebsübergang“ näher zu präzisieren.

Franzen, DZWir 1996, 397 (401). Vgl. oben 1. Teil unter B.II.2. 179 Vgl. zur Relativität der Begriffsbildung Wank, Begriffsbildung, 1985, S. 110 ff. 180 ErfK / Preis, § 613a BGB, Rn. 149; Kreitner, Kündigungsrechtliche Probleme, 1989, S. 47; Seiter, Betriebsinhaberwechsel, 1980, S. 50; Soergel / Raab, § 613a BGB, Rn. 185. 181 So auch Krause, ZfA 2001, 67 (82). 177 178

13 Windt

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

IV. Arbeitsplatz und Arbeitsverhältnis 1. Arbeitsplatz Wegen der klaren Ausrichtung des § 613a BGB als Bestandsschutzvorschrift spielten von Anbeginn der Auseinandersetzung mit dieser Vorschrift immer wieder die Arbeitsplätze als solche eine Rolle. Zum Teil wurde mit dem Ziel einer tatbestandseingrenzenden Auslegung darauf hingewiesen, dass es nicht Sinn und Zweck des § 613a BGB sei, Arbeitsplätze zu schaffen.182 Das ist selbstverständlich und bedarf keiner weiteren Erläuterung. Immer wieder wurde aber auch der Gedanke aufgegriffen, dass es für die Beurteilung eines Betriebsübergangs irgendwie auf das Schicksal der Arbeitsplätze ankomme,183 zumal vielfach die Arbeitsplätze als solche für die Schutzzweckbestimmung des § 613a BGB in den Vordergrund gestellt worden sind.184 So unter anderem von Joost, dem wohl als erstem eine dezidiert teleologisch fundierte Begriffsbestimmung des § 613a BGB zu verdanken ist.185 Nach ihm beruht § 613a BGB auf der Erwägung, dass die Arbeitsverhältnisse sich in einem Arbeitsplatz konkretisieren.186 Das könnte eine Grundlage für die weitere Präzisierung des leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunktes des Typusbegriffes „Betriebsübergang“ sein. Ob aber deshalb der Betriebsbegriff des § 613a BGB, wie von Joost vorgeschlagen, als unternehmerischer Tätigkeitsbereich187 verstanden werden muss, ist zweifelhaft. Zum einen in methodischer Hinsicht, denn auch Joost bemüht sich lediglich um eine inhaltliche Bestimmung des Betriebsbegriffs als solchen, ohne dass der Bezug zum Element des Übergangs ausreichend deutlich wird, und ohne den der dynamische Vorgang188 Betriebsübergang nur unzureichend abzubilden ist. Zum anderen besteht die Gefahr, dass das Kriterium der Weiterführung der in der wirtschaftlichen Einheit ausgeübten Tätigkeit eine ihm nicht zukommende Bedeutung erlangt und deshalb bereits reine Funktionsnachfolgen als Betriebsübergang angesehen werden.

Vgl. nur Loritz, RdA 1987, 65 (67 ff.). Etwa BAG, AP Nr. 2 zu § 613a BGB (unter 1 a der Gründe): Bindung der Arbeitsplätze an bestimmte Betriebsmittel. 184 Borngräber, Betriebsübergang, 1977, S. 39: „Der Gesetzeszweck ist tangiert bei Übertragungen von Substraten, von denen Arbeitsplätze abhängen;“ Seiter, Betriebsinhaberwechsel, 1980, S. 52: „Die spezifische Gefährdung der Arbeitsplätze ( . . . ) muss als Kriterium für die Bestimmung des Betriebsteilbegriffes dienen.“ 185 So Preis, RdA 2000, 257 (259). 186 Joost, Betrieb und Unternehmen, 1988, S. 381. 187 Joost, a. a. O., S. 382. 188 Vgl. hierzu bereits oben unter 1. Teil B.II.2.c. 182 183

C. Konkretisierung des leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunktes

195

2. Gleichlauf von Arbeitsplatz und Arbeitsverhältnis Des Weiteren sind von Pietzko Arbeitsplatz und Arbeitsverhältnis in dem Bild zusammengefasst worden, dass die Regelung des § 613a BGB auf dem Grundsatz des Gleichlaufs von Arbeitsplatz und Arbeitsverhältnis basiere.189 Dieses Bild hat zahlreiche Anhänger190 gefunden, und das erstaunlicherweise von den Vertretern unterschiedlichster Auffassungen zum Schutzzweck des § 613a BGB. So finden sich darunter sowohl Autoren, die eher dem klassischen Betriebsbegriff zuneigen und auf die Ausnutzung der arbeitstechnischen Organisationseinheit abstellen,191 wie solche, die eher auf die wirtschaftliche Ausnutzung des übernommenen Etwas abstellen,192 als auch solche, die in § 613a BGB die Abrundung des Schutzes vor betriebsbedingten Kündigungen erblicken.193 Das belegt, dass das Bild vom Gleichlauf der Arbeitsplätze mit den Arbeitsverhältnissen bisher als vielseitig verwendbare Argumentationsfigur eingesetzt worden ist, aber nicht als zentraler Bezugspunkt für die Bildung und Handhabung der zu § 613a BGB entwickelten Kriterien. Auch Pietzko selbst, der einerseits behauptet, dass § 613a BGB auf diesem Gedanken basiere, zieht diesen andererseits lediglich zur Lösung eines von ihm so titulierten „Sonderfalles“ heran, in welchem der Erwerber die Weiterbeschäftigung der Gesamtbelegschaft ablehnt.194 Ursache hierfür dürfte wohl die im Übrigen eher begriffsjuristische Vorgehensweise von Pietzko sein, die in der Verwendung des allgemeinen arbeitsrechtlichen Betriebsbegriffs und der angeblichen Zweistufigkeit des Tatbestands des § 613a BGB zum Vorschein kommt. Daher sah Pietzko auch den Arbeitsplatz als durch den Betrieb verkörpert an,195 was allerdings wenig zu dem individualrechtlichen Anknüpfungspunkt des Arbeitsverhältnisses passt und insoweit widersprüchlich ist. Vor allem aber stellt Pietzko den Bestandsschutzgedanken als Telos der Vorschrift nicht in das Zentrum seiner Überlegungen. Deshalb ist das Bild vom Gleichlauf des Arbeitsplatzes mit dem Arbeitsverhältnis nicht aus diesem Bestandsschutzgedanken abgeleitet, sondern eher zufälliges Produkt, wie nicht zuletzt die Abhandlung im Rahmen eines „Sonderfalles“ deutlich macht.

Tatbestand, 1988, S. 36. Annuß, BB 1998, 1542 (1583); Preis, RdA 2000, 257 (277); Willemsen, in: Unternehmensumstrukturierungen, 2003, Rn. G 20; Willemsen / Annuß, Anm. zu BAG, AP Nr. 189 zu § 613a BGB (unter II 3); ähnlich Oetker, ZIP 2000, 643 (650): „vom Gesetz gewollte Einheit von Arbeitsplatz und Arbeitsverhältnis.“ 191 Willemsen, a. a. O., Rn. G 20; Willemsen / Annuß, a. a. O. (unter 3.). 192 Preis, RdA 2000, 257 (277). 193 Annuß, NZA 1998, 70 (72 f.). 194 Tatbestand, 1988, S. 35 f. 195 Pietzko, a. a. O., S. 36. 189 190

13*

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

3. Weiterbeschäftigungsmöglichkeit a) Fragestellung Die Argumentationsfiguren der Konkretisierung des Arbeitsverhältnisses in einem Arbeitsplatz sowie des Gleichlaufs des Arbeitsplatzes mit dem Arbeitsverhältnis sind wegen ihrer inhaltlichen Nähe zum Bestandsschutzgedanken, der ja gerade auf den (punktuellen) Erhalt des Status quo des Arbeitsverhältnisses und damit auch des Arbeitsplatzes zielt, eine genauere Betrachtung wert. Im Folgenden soll daher untersucht werden, inwieweit sie sich als Leitlinie für die Auslegung des § 613a BGB oder typologisch ausgedrückt, als leitende Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkte des Typusbegriffes „Betriebsübergang“ und weitere Konkretisierung des Bestandsschutzgedankens eignen.

b) Bestandsschutzgedanke, Arbeitsverhältnis und Arbeitsplatz Es ist bereits herausgearbeitet worden,196 dass aus dem Bestandsschutzgedanken ganz konkrete Forderungen abgeleitet werden können. Durch den Betriebsübergang bleibt das Arbeitsverhältnis als solches unberührt, der Erwerber soll keine Negativauswahl unter den betroffenen Arbeitnehmern treffen dürfen und die durch den Arbeitsvertrag geregelten individuellen Arbeitsbedingungen dürfen durch den Betriebsübergang nicht verschlechtert werden. Diese Forderungen können prägnant in dem Satz: „Alles soll so bleiben wie es war“ zusammengefasst werden. Neben dem Verbot der Verschlechterung versteht es sich von selbst, dass der Betriebsübergang als solcher auch kein Rechtsgrund für eine Verbesserung der rechtlich geregelten Arbeitsbedingungen ist. Insgesamt soll also lediglich der Status quo anlässlich eines Betriebsübergangs aufrechterhalten werden.197 Die Rechtsordnung fordert daher von dem neuen Inhaber nicht weniger, aber auch nicht mehr als die Einhaltung derjenigen individualarbeitsrechtlichen Bindungen, die der alte Inhaber aufgrund der Einstellung der Arbeitnehmer eingegangen ist. Bei Eingang der arbeitsvertraglichen Beziehung gehen beide Vertragspartner davon aus, einen sinnhaften Vertrag zu schließen. Diese Sinnhaftigkeit des durch den Arbeitsvertrag begründeten Arbeitsverhältnisses wird aus der Sicht beider Vertragsparteien über die Existenz eines Arbeitsplatzes oder eine Beschäftigungsmöglichkeit vermittelt. Grundlage und causa des Arbeitsverhältnisses ist daher die Existenz eines Arbeitsplatzes, der es erst ermöglicht, dass das Arbeitsverhältnis sinnvoll durchgeführt werden kann. Diese sinnhafte Verknüpfung von Arbeitsverhältnis und Arbeitsplatz soll sich nun nicht dadurch ändern, dass an die Stelle des alten Arbeitgebers ein neuer tritt. Voraussetzung für einen solchen reibungslosen Wechsel ist aber, dass die sinnhafte Durchführung des Arbeitsverhält196 197

Vgl. oben unter B.I.3.b. Borngräber, Betriebsübergang, 1977, S. 68.

C. Konkretisierung des leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunktes

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nisses auf der Grundlage eines vorhandenen Arbeitsplatzes nach wie vor möglich ist. Daraus folgt, dass Beurteilungsmaßstab für die Frage eines Betriebsübergangs ist, ob der neue Inhaber durch das, was er übernommen hat, in die Lage versetzt wird, den betroffenen Arbeitnehmern auch tatsächlich einen Arbeitsplatz in ihrem bisherigen arbeitsvertraglichen Umfeld anbieten zu können. Es darf sich wenigstens auf den Zeitpunkt des Übergangs bezogen an der potenziellen Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis in seinen wesentlichen bisherigen Facetten durchzuführen, nichts geändert haben. Vereinfacht gesagt, muss der neue Inhaber dem betroffenen Arbeitnehmer seinen alten Arbeitsplatz anbieten können. Umgekehrt kommt es aus der Sicht des jeweiligen Arbeitnehmers darauf an, ob sein konkreter Arbeitsplatz und damit die Beschäftigungsmöglichkeit nach wie vor besteht. Wer über keine Beschäftigungsmöglichkeiten mehr verfügt, hat keinen Betrieb oder Betriebsteil übernommen. Die Arbeitsverhältnisse verbleiben beim „alten Inhaber“. Das ist gerade auch aus Sicht der Arbeitnehmer und in Verfolgung des Bestandsschutzgedankens sachgerecht. Denn die Arbeitnehmer haben das Interesse, ihr Arbeitsverhältnis bei demjenigen fortzusetzen, der ihnen einen Arbeitsplatz oder eine Beschäftigungsmöglichkeit bieten kann. Legt man den Schwerpunkt der Betrachtung auf die beteiligten Unternehmer, ist es sachgerecht, dass derjenige die Arbeitnehmer weiterbeschäftigen muss oder in die Arbeitsverhältnisse eintritt, welcher die Beschäftigungsmöglichkeit behält oder erwirbt.198 Gegenüber dem Kriterium der Identität der wirtschaftlichen Einheit hat das Kriterium der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit den Vorteil des konkreten Bezugs zum Bestandsschutzgedanken, also dem Normzweck, und den konkreten Bezug zum Arbeitsverhältnis.199 Die Einschätzung der zentralen Rolle der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, hier verstanden als leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt des Typusbegriffes Betriebsübergang, wird auch in der neueren Literatur geteilt. Während Schwarze noch ohne konkreten Bezug zum Normzweck formulierte, dass die Arbeitsverhältnisse dann mitgehen, wenn die Beschäftigungsmöglichkeiten auf eine andere Person übergehen,200 heißt es bei Langenbucher bereits insoweit konkreter, dass § 613a BGB den Übergang von Arbeitsverhältnissen sichern wolle, wenn die Arbeitsplätze unverändert erhalten blieben,201 und schließlich macht Waas202 die Rechtfertigung des Eintritts des Erwerbers in die Arbeitsverhältnisse von der Übernahme der vorhandenen Beschäftigungsmöglichkeiten bzw. Arbeitsplätze abhängig. Ähnlich ist in der früheren Literatur bei Schwanda die Frage anzutreffen, was unter „Arbeitsplatzerhaltung“ im Einzelnen zu verstehen sei 198 So auch bereits das BAG, DB 1976, 391 und, wenn auch eher beiläufig, Schlachter, Europäischer Gerichtshof, 1995, S. 27. 199 Ebenso Joost, Betrieb und Unternehmen, 1988, S. 388. 200 SAE 1996, 75 (79). 201 ZfA 1999, 299 (315). 202 Waas, ZfA 2001, 377 (385); gleichfalls Ekkenga, ZIP 1995, 1225 (1233), wenn auch nur als Annex des sog. Entgeltskriteriums, hierzu siehe unten 4. Teil unter A.4.b.bb.

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3. Teil: Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt

und was die eigentliche Grundlage der Arbeitsplätze bilde.203 Diese sieht Schwanda, ebenso wie es hier vertreten wird, in der (fortbestehenden) Beschäftigungsmöglichkeit.204 Von einem Bestehen der Arbeitsplätze im Sinne von Beschäftigungsmöglichkeiten könne nach ihm aber nur dann gesprochen werden, solange sich diese aus dem vom Unternehmer mittels Zusammenfassung einzelner Betriebsmittel geschaffenen „Funktionszusammenhang“ ergeben.205 Die Wahrung des Funktionszusammenhangs sei gleichbedeutend mit dem Bestand der arbeitstechnischen Organisationseinheit im Sinne eines lebendigen Betriebs.206 Vom hier vertretenen Standpunkt aus kann der Argumentation Schwandas den Schutzzweck betreffend nur zugestimmt werden. Allerdings ist es ganz und gar unnötig, wie Schwanda es vorsieht,207 den Fortbestand der Beschäftigungsmöglichkeiten zwingend an die arbeitstechnische Organisationseinheit zu knüpfen. Hier schlägt wieder die unzutreffende Verwendung des allgemeinen Betriebsbegriffs durch, der den tatsächlichen Gegebenheiten und dem Normzweck des § 613a BGB nicht gerecht wird. Im Gegensatz zu der Auffassung Schwandas208 geht es nicht darum, den Normzweck des § 613a BGB dem allgemeinen Betriebsbegriff unterzuordnen, sondern umgekehrt darum, den Normzweck des § 613a BGB für eine zutreffende Begriffsbildung nutzbar zu machen. Dies kann im Rahmen der Betriebsübergangsvorschriften nach heutigem Erkenntnisstand nur durch die Verwendung des Typusbegriffes „Betriebsübergang“ gelingen. Deshalb kann durchaus der Bestandsschutz zur „Preisgabe“ des Betriebsbegriffs führen,209 wenn und soweit dieser Betriebsbegriff nicht (mehr) sachgerecht ist.

4. Ergebnis Gemeinsamer Nenner für die sowohl hinreichende als auch notwendige Bedingung für den Übergang eines Betriebs ist also das Kriterium, ob die sinnvolle Durchführung der von dem Übergang betroffenen Arbeitsverhältnisse möglich ist. Dies bildet den leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt des Typusbegriffes „Betriebsübergang“. Es müssen auf Seiten des Übernehmers die betroffenen Arbeitnehmer wenigstens für eine logische Sekunde weiterbeschäftigt werden können; ihr konkreter Arbeitsplatz muss erhalten bleiben. Damit ist der Gleichlauf von Arbeitsplatz und Arbeitsverhältnis dann hergestellt, wenn der Erwerber die Beschäftigungsmöglichkeiten für die Arbeitnehmer besitzt.210 203 204 205 206 207 208 209 210

Betriebsübergang, 1992, S. 158. Ebenda. Ebenda. Ebenda. Ebenda. Betriebsübergang, 1992, S. 157. Ebenda. Ebenso Meyer, Betriebsübergang, 2004, S. 22 und S. 35.

4. Teil

Dogmatische Einzelfragen und Fallkonstellationen Nach der Herausarbeitung der Grundzüge des neuen Tatbestands des Betriebsübergangs in methodischer und dogmatischer Hinsicht soll im Folgenden noch auf einige dogmatische Einzelfragen des Grundkonzeptes und besonders prägnante Fallgruppen eingegangen werden.

A. Dogmatische Einzelfragen I. Bausteine des Grundkonzeptes 1. Unternehmen, Betrieb und Betriebsteil a) Auflösung der Begriffe Ist die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung, der Arbeitsplatz, wesentliches Kriterium, kommt es nicht in erster Linie darauf an, ob es unternehmens-, betriebsoder betriebsteilbezogene Faktoren sind, aus deren Übergang sich der Wechsel des Arbeitsplatzes zu einem neuen Inhaber ergibt, sondern es kommt auf den Übergang derartiger Faktoren als solche an, unabhängig davon, wie man ihre Zusammenfassung begriffsjuristisch qualifiziert. Auch haben die bisherigen Untersuchungen gezeigt, dass mit der Unterscheidung von Unternehmen, Betrieb und Betriebsteil kein Erkenntnisgewinn verbunden war.1 Deswegen hat der EuGH recht daran getan, diese Begriffe unter dem Oberbegriff der wirtschaftlichen Einheit zusammenzufassen. Erstaunlicherweise scheint in der jüngeren Rechtsprechung des BAG der Betriebsteil-Begriff eine Art Renaissance zu erfahren.2 Hierzu produziert das BAG Definitionen wie: „Betriebsteile sind Teileinheiten (Teilorganisationen) des Betriebs. Es muss sich um eine selbstständig abtrennbare organisatorische Einheit handeln, die innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks einen Teilzweck erfüllt. Im Grundsatz ebenso Schlachter, Europäischer Gerichtshof, 1995, S. 17 f. BAG, AP Nr. 232 zu § 613a BGB (unter I 1 b der Gründe); BAG, AP Nr. 237 zu § 613a BGB (unter B III 1 b cc (3) der Gründe); BAG, AP Nr. 245 zu § 613a BGB (unter II c aa der Gründe). 1 2

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4. Teil: Dogmatische Einzelfragen und Fallkonstellationen

Das Merkmal des Teilzwecks dient dabei zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit.“3 Diese Rechtsprechung kann nur mit Befremden zur Kenntnis genommen werden. Bereits bei der isolierten Lektüre der vorstehend wiedergegebenen Definitionen fällt es einigermassen schwer, sich etwas Konkretes unter diesen Definitionen vorstellen. Hinzutreten logische Widersprüche: warum soll es bei einem Betriebsteil auf den „Teilzweck“ ankommen, wenn der Betriebszweck des gesamten Betriebs keine, jedenfalls keine tragende, Rolle mehr spielt? Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt worden ist,4 verbirgt sich hinter der Frage des Betriebsteil-Übergangs gerade oft das Hauptproblem, ab welchem Grad des Übergangs von Betriebsmitteln und anderen Kriterien ein Betriebsübergang vorliegt, was sich auf der Basis der begriffsjuristischen Einteilung in Betrieb und Betriebsteil nur unzureichend beantworten lässt. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Wiederkehr der begiffsjuristischen Definitionsversuche auf der Ebene des sogenanten Teilbetriebs weder inhaltlich noch methodisch einen Sinn macht, nachdem das BAG sich der Konzeption des EuGH angeschlossen hat. Es gibt für die Zwecke der Prüfung des Tatbestands des Betriebsübergangs keinen Unternehmens-, Betriebs- oder Betriebsteilbegriff, sondern nur den Typusbegriff des Betriebsübergangs, der aus einem Katalog von Kriterien besteht, die an dem leitenden Bedeutungs- und Wertgesichtspunkt „Weiterbeschäftigungsmöglichkeit der Arbeitnehmer“ ausgerichtet sind.

b) Definition des Art. 1 Abs. 1 lit. c) der Richtlinie Die Definition des Art. 1 Abs. 1 lit. c) der Richtlinie, welche die Einheit als organisierte Zusammenfassung von Ressourcen definiert, ist zwar, weil weiter, treffender als der allgemeine Betriebsbegriff deutscher Couleur, trägt aber tatsächlich nichts Wesentliches zur Lösung der Betriebsübergangsproblematik bei. Wer meint, dass allein mit Hilfe dieser Definition der Tatbestand des Betriebsübergangs erfasst werden könne, macht methodisch denselben Fehler wie das BAG in seiner früheren Rechtsprechung. Die Definition, so zutreffend sie auch sein mag, erschöpft sich in der Beschreibung der statischen wirtschaftlichen Einheit vor dem Betriebsinhaberwechsel unter Ausblendung des Vorgangs des Übergangs. Das Kriterium der organisierten Zusammenfassung von Ressourcen oder der Organisation mag zwar dem Grunde nach als Anknüpfungspunkt für einen die einzelnen Kriterien des Grundkonzeptes zusammenhaltenden Gedanken in Frage kommen.5 In Anbetracht des treffenderen Gesichtspunktes der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit als leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt des Typusbegriffes „Betriebsübergang“6 bedarf es des vorgeschalteten Aspektes der Organisa3 4 5 6

BAG, wie Fn. 2. Vgl. oben 1. Teil unter B.I.7. Vgl. oben 1. Teil unter B I.5. und D.I.4. Vgl. oben 3. Teil unter C. IV.3. und 4.

A. Dogmatische Einzelfragen

201

tion aber nicht.7 In gleicher Weise ist daher auch die vom EuGH angeschnittene Frage nach der Bedeutung von Weisungen des Auftraggebers für die hinreichende Struktur der wirtschaftlichen Einheit von zu vernachlässigender Bedeutung bzw. irrelevant, zumal der EuGH an diesem Umstand das Vorliegen einer Einheit nicht hat scheitern lassen.8 Soweit das Organisationskriterium und somit auch die Rechtsprechung des BAG zum Betriebsteilbegriff9 deutlich machen sollen, dass die bloße Fortführung einer Tätigkeit in der Regel keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit vermittelt, ist seine Verwendung – als Topos – unschädlich. 2. Tatsächliche Fortführung des Betriebs Die Kriterien der ersten Prüfungsstufe des Grundkonzeptes, die ihres tatsächlichen Gewichtes wegen besser in den Besonderen Teil des Grundkonzeptes integriert werden sollten, hatten aufgrund der Überbetonung der mit ihnen verbundenen, in der wirtschaftlichen Einheit ausgeübten Tätigkeiten oder Funktionen zunächst zu einer Ausweitung des Tatbestands des Betriebsübergangs geführt.10 Erst später wurde erkannt, dass die tatsächliche Fortführung der in der wirtschaftlichen Einheit ausgeübten Tätigkeit oder Funktion auch eine tatbestandsbegrenzende Wirkung entfaltet und die Aufgabe der „Theorie der bloßen Fortführungsmöglichkeit“ durch das BAG gefordert oder begrüsst.11 Diese Kriterien sind nämlich ein ganz wesentliches Element zur Beurteilung der Frage, ob der Erwerber „einen lebenden Organismus“ übernimmt. Eine Sichtweise, die bei einer betriebsmittelfixierten Sicht12 notwendig zu kurz kommen musste. Die Gefahr einer Umgehung der Betriebsübergangsvorschriften in den Fällen, in denen der Erwerber den Betrieb erwirbt, um ihn anschließend stillzulegen, ist ohnehin nicht gegeben, weil sowohl § 613a BGB als auch die Richtlinie dies gar nicht verhindern wollen und können.13 Gleichwohl sollte die Beachtung der tatsächlichen Fortführung des Betriebs nicht zum allein ausschlaggebenden Kriterium mutieren. Vor allem in den Fällen der Abgrenzung zur Betriebsstilllegung sollte ein Betriebsübergang nicht allein deshalb bereits verneint werden, weil der potenzielle neue Inhaber ggf. zunächst den Betrieb nicht fortführt. Dieser Maßgabe wird Vgl. oben 3. Teil unter C.III.1.b.cc. Vgl. oben 2. Teil unter A.II.2.d. 9 BAG, AP Nr. 232 zu § 613a BGB (unter I 1 b der Gründer); BAG, AP Nr. 237 zu § 613a BGB (unter B III 1 b cc (3) der Gründe); BAG, AP Nr. 245 zu § 613a BGB (unter II c aa der Gründe). 10 Vgl. oben 1. Teil unter A.II.2.a und 3. Teil unter C.II.2.b.bb. 11 Als erstem wohl von Willemsen, RdA 1991, 204 (209 ff., insbes. 211); ders., DB 1995, 924 (925 f. und 929); ferner Henssler, NZA 1994, 913 (915); Krause, ZfA 2001, 67 (73 ff.); Schiefer, NZA 1998, 1095 (1097); Willemsen / Annuß, Anm. zu BAG, AP Nr. 189 zu § 613a BGB (unter I); vgl. hierzu auch bereits oben 1. Teil unter B.I.4.c. 12 Annuß, BB 1998, 1582. 13 Vgl. oben 1. Teil unter B.4.c. 7 8

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4. Teil: Dogmatische Einzelfragen und Fallkonstellationen

ebenfalls durch die Einordnung dieses Merkmals in den Besonderen Teil des Grundkonzeptes Rechnung getragen. Damit ist es ein wichtiger, im Einzelfall aber verzichtbarer Zug des Typusbegriffes „Betriebsübergang“.14

3. Kriterien des Besonderen Teils a) Art der wirtschaftlichen Einheit Das Kriterium der Berücksichtigung der Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs deckt sich mit der bereits durch die frühere Rechtsprechung des BAG gebrauchten Formulierung, dass es auf die Eigenart des Betriebs ankomme, nur dass es die im Ansatz betriebsbezogene Sichtweise aufgibt. Deshalb kann auch allgemeiner formuliert werden, dass es auf die Art der betreffenden Einheit ankommt. Die unmittelbare Relevanz dieses Kriteriums dürfte sich in Grenzen halten, weil aufgrund des offenen Kriterienkatalogs des Besonderen Teils des Grundkonzeptes bereits systemimmanent die Berücksichtigung aller relevanten Umstände gefordert ist. So handelt es sich mehr um einen explizit dargelegten Programmsatz als um ein gewichtiges Kriterium. Dennoch ist dieser Programmsatz nicht überflüssig, weil er die zu fordernde Flexibilität noch einmal verdeutlicht.

b) Aktiva Nach dem Grundkonzept sind sämtliche Aktiva sowie insbesondere der Wert der immateriellen Aktiva zu berücksichtigen. Damit ist die zu enge betriebsmittelbezogene Betrachtungsweise durch die frühere Rechtsprechung des BAG gleichermaßen überwunden, wie die von manchen angestellte, etwas verkrampfte Unterscheidung zwischen unternehmens- und betriebsbezogenen Kriterien15 hinfällig geworden ist. Aus denselben Gründen bedarf es auch keiner Einteilung in „individualisierende“ und „neutrale“ Betriebsmittel.16 Der früheren Rechtsprechung des BAG war jedoch zuzugeben, dass sie ohnehin nur formal vom allgemeinen Betriebsmittelbegriff ausging, tatsächlich aber vor allem bei Dienstleistungsbetrieben alle relevanten betriebs- und unternehmensbezogenen Umstände in die Beurteilung einbezog.17 Der Begriff der Aktiva ist untechnisch zu verstehen, so dass es nicht auf 14 Ebenso Moll, RdA 1999, 233 (237); ähnlich, aber noch auf der Basis der Konstruktion der früheren Rspr. des BAG Schwarze, SAE 1996, 78 (82 f.) sowie neuerdings Meyer, Betriebsübergang, 2004, S. 132 f., der die Ähnlichkeit der Aufgabe bzw. Tätigkeit zwar nicht als hinreichende, aber darüber hinausgehend als notwendige Bedingung bezeichnet, was vom hier vertretenen Standpunkt weder sachgerecht ist noch erst recht nicht dem Wesen des Typusbeggriffes entspricht. 15 Schwanda, Betriebsübergang, 1992, S. 48 ff., insbesondere S. 51 f. und S. 54. 16 Pietzko, Betriebsübergang, 1988, S. 31 – 34. 17 Vgl. oben 1. Teil unter B.I.3.

A. Dogmatische Einzelfragen

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die Bilanzierungsfähigkeit des betreffenden Wirtschaftsgutes oder Umstandes ankommt, sondern nur auf seine tatsächlich verstandene Zugehörigkeit zur betrachteten wirtschaftlichen Einheit. Hinsichtlich der immateriellen Aktiva hat der EuGH zusätzlich das eigenständige Kriterium entwickelt, dass auch ihr Wert zu berücksichtigen sei. Weil der Wert der übernommenen Aktiva, gleichgültig ob man ihn allein finanziell oder zweckbezogen auffasst, eine ganz entscheidende Bedeutung für die Bewertung eines Wirtschaftsgutes oder Umstandes hat, sollte diese Kategorie für alle Aktiva in die Beurteilung einfließen. Dagegen ist die dingliche Zuordnung der Aktiva grundsätzlich unerheblich, es kommt allein auf die Nutzungsberechtigung als solche an.18 Diese mag als Dispositionsbefugnis19 oder als Koordinationsfunktion20 des Betriebsinhabers beschrieben werden. Setzt der Betriebsinhaber fremde Betriebsmittel ein, kann für die Frage der Zurechnung dieser Betriebsmittel zu seinem Betrieb die vom BAG entwickelte Unterscheidung zwischen fremdwirtschaftlicher und eigenwirtschaftlicher Nutzung der Betriebsmittel verwendet werden.21 Hiernach spielt vor allem eine Rolle, in welchem Funktionszusammenhang die fremden Betriebsmittel eingesetzt werden und welchen Wert sie für den Betriebsinhaber haben. Im Kern werden die Betriebsmittel nur dann eigenwirtschaftlich genutzt, wenn sie Grundlage der eigenen Kalkulation sind und der Betriebsinhaber typischerweise über Art und Umfang ihres Einsatzes bestimmen kann.22 Eine Differenzierung, die überzeugt und die im Übrigen auch aus dem unter a) behandelten Kriterium der Berücksichtigung der Art der wirtschaftlichen Einheit ableitbar ist. c) Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer Der Einbezug der personellen Betriebsmittel in die Beurteilung der Tatbestandsvoraussetzungen des Betriebsübergangs war der Kristallisationspunkt der zunächst unterschiedlichen Konzepte zwischen der früheren Rechtsprechung des BAG und der Konstruktion des EuGH. Es ist bereits ausführlich dargelegt worden, dass der Ausschluss der Arbeitnehmer aus dieser Beurteilung wenig sachgerecht war.23 Die Berücksichtigung der Arbeitnehmer durch das Kriterium der Übernahme der Hauptbelegschaft im Grundkonzept ist daher nur zu begrüßen. Jedoch ist dieses Kriterium immer noch zu eng formuliert. So spricht nichts dagegen, die Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern schlechthin als Indiz zu werten. Das Gewicht des Indizes erhöht sich gleichsam automatisch mit der Anzahl und dem Grad der Qualifikation der übernommenen Arbeitnehmer. Die Gefahr einer Überhöhung dieses 18 19 20 21 22 23

Staudinger / Richardi / Annuß, § 613a BGB, Rn. 53. Staudinger / Richardi, 12. Aufl. 1989, § 613a BGB, Rn. 47. Staudinger / Richardi / Annuß, a. a. O., Rn. 53. Vgl. oben 2. Teil unter B.II.5. Vgl. oben 2. Teil unter B.II.5. Vgl. oben 1. Teil unter B.I.2 und D.I.1.

204

4. Teil: Dogmatische Einzelfragen und Fallkonstellationen

Merkmals besteht nicht, da es nur eines von mehreren Kriterien ist und in vielen Fällen entbehrlich sein wird.

d) Kunden- und Lieferantenbeziehungen Über den im Grundkonzept explizit aufgeführten Übergang der Kundschaft hinaus kann für die Fortführung des Betriebs auch der Eintritt in die bestehenden Lieferantenbeziehungen sprechen. In beiderlei Hinsicht kann es nur auf die Aufrechterhaltung der bestehenden Geschäftsbeziehung als solcher, nicht auf die rechtstechnische Vertragsübernahme der vom Vorgänger begründeten schuldrechtlichen Verträge ankommen. Andernfalls hätten beide Kriterien so gut wie keine Bedeutung. e) Tätigkeit Hinsichtlich der in der wirtschaftlichen Einheit ausgeübten Tätigkeit sind in dem Kriterienkatalog des Besonderen Teils des Grundkonzeptes die Berücksichtigung des Grades der vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit sowie der Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit enthalten. Wie hier bereits vorgeschlagen worden ist,24 sollten diese Aspekte um die allgemeine Fortführung oder Wiederaufnahme des Betriebs ergänzt werden.

4. Offenes System und neue Kriterien a) Offenes System Die Kriterien des Besonderen Teils des Grundkonzeptes sind als Teile eines offenen Systems gekennzeichnet worden, das in der Lage ist, stets neue Gesichtspunkte für die Beurteilung der Voraussetzungen eines Betriebsübergangs aufzunehmen.25 Solche neuen Kriterien werden sich in erster Linie bei der Arbeit am konkreten Fall, vor allem also in Anbetracht neuer, bisher unbekannter Sachverhaltsgestaltungen, in denen sich die Frage nach dem Schicksal von Arbeitsverhältnissen stellt, herausbilden. Die Entwicklung aus grundsätzlichen, eher dogmatischen und damit rechtstheoretischen Erwägungen ist schwierig und mitunter weder möglich noch notwendig. Das liegt zum einen an der Nähe der Kriterien des Besonderen Teils zum Sachverhalt. So werden die Aspekte des Besonderen Teils auch als Indizien bezeichnet, was klar werden lässt, dass es sich zunächst nur um Tatsachen des zur Beurteilung anstehenden Sachverhaltes gehandelt hat, die aber über das methodische Instrument des Typusbegriffes unter Abstraktion vom Einzelfall Eingang in 24 25

Vgl. oben unter 2. Vgl. oben 2. Teil unter C.II.6.

A. Dogmatische Einzelfragen

205

die normative Sphäre, und zwar als Teil des Auslegungsproduktes des Merkmals Betriebsübergangs, gefunden haben. Zum anderen sind nach dem derzeitigen Erkenntnisstand wohl die meisten wesentlichen Kriterien, die den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit von einem Inhaber auf einen anderen deutlich werden lassen, bereits in das Grundkonzept aufgenommen worden.

b) Neue Kriterien aa) Vertragsverhandlungen und Vertragsinhalte Gleichwohl konnte der Kriterienkatalog bereits durch die ausdrückliche Aufnahme der vom EuGH auf der ersten Prüfungsstufe angesiedelten Fortführung oder Wiederaufnahme des Betriebs erweitert werden.26 Des Weiteren ist im Zusammenhang mit der Abgrenzung des Betriebsübergangs von der Betriebsstilllegung diskutiert worden, inwieweit Verhandlungen des alten Inhabers mit potenziellen Betriebserwerbern sich auf das subjektive Merkmal der Stilllegungsabsicht auswirken können.27 Für den Fall, dass solche Verhandlungen objektiv feststellbar sind, spricht nichts dagegen, sie in die Gesamtbewertung aller den Vorgang Betriebsübergang kennzeichnenden Kriterien mit einzubeziehen. Deshalb wird hier der Vorschlag gemacht, den Kriterienkatalog des Besonderen Teils des Grundkonzeptes insoweit zu erweitern. Sicherlich handelt es sich bei solchen Verhandlungen nicht um unternehmensoder gar betriebsbezogene Umstände im herkömmlichen Sinne. Das ist aber auch unschädlich, weil es nicht um die Beschreibung eines statischen Zustandes, einer wie auch immer zusammengefassten Organisation, sondern um die Beurteilung eines Vorgangs, nämlich des Übergangs eines Betriebs geht. Es sollte ohne weiteres einleuchten, dass daher die Aufnahme und Durchführung von Verhandlungen in dem gleichen Maße wie die anderen Kriterien Entscheidungsmaterial in der Gesamtbewertung sind. Je konkreter der Inhalt der Verhandlungen feststellbar ist, desto größeres Gewicht kann diesem Umstand bei der Beurteilung des Für und Wider eines Betriebsübergangs unter den Verhandlungspartnern beigemessen werden. Der grundsätzliche Einbezug von Vertragsverhandlungen in den Kriterienkatalog ist auch nicht in den Fällen von vornherein unentbehrlich, in denen unstreitig der Abschluss von Rechtsgeschäften zwischen den Beteiligten feststeht. Das liegt daran, dass die Verhandlungen einen ganz anderen Inhalt haben können als das konkret abgeschlossene Rechtsgeschäft. Etwa wenn aufgrund der Verhandlungen die Übernahme eines kompletten Betriebs mitsamt den Arbeitsplätzen angestrebt war, unstreitig aber lediglich der Abschluss eines Kaufvertrages über eine einzelne Maschine ist. Dann kann neben der Beurteilung des „Wertes“ dieser Maschine für Vgl. oben unter 2. BAG, AP Nr. 128 zu § 613a BGB (unter B I 2 der Gründe); Staudinger / Richardi / Annuß, § 613a BGB, Rn. 70. 26 27

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4. Teil: Dogmatische Einzelfragen und Fallkonstellationen

die Fortführung der Beschäftigungsmöglichkeiten beim potenziellen neuen Inhaber und der etwaigen Berücksichtigung weiterer Kriterien eben auch die Tatsache der Vertragsverhandlungen eine Rolle spielen. Ist bereits der objektiv feststellbare Inhalt von Vertragsverhandlungen geeignet, im Einzelfall in die Gesamtbewertung zur Feststellung eines Betriebsübergangs einzugehen, so spricht erst recht nichts dagegen, auch den zwischen den Beteiligten vollzogenen Rechtsgeschäften Hinweise auf den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne eines Indizes zu entnehmen.28 Dies ist so lange unschädlich, soweit nicht der Inhalt der konkreten Abrede als allein ausschlaggebendes Kriterium betrachtet wird,29 was sich im Übrigen bereits methodisch nicht mit dem Grundkonzept vereinbaren ließe.

bb) Entgelt Von einigen Autoren ist der Vorschlag gemacht worden, das von einem Erwerber gezahlte Entgelt als regelrechte Tatbestandsvoraussetzung30 oder wenigstens als Indiz31 für die Frage heranzuziehen, ob ein Betrieb oder nur eine Gesamtheit von Betriebsmitteln erworben worden ist. Regelmäßig wird ein über die bloße Zusammenfassung von Betriebsmitteln hinausgehender Wert durch einen zusätzlichen Preis am Markt entgolten, der über die Summe der für die einzelnen Betriebsmittel erzielbaren Entgelte hinausgeht. Methodisch könnte das Entgeltkriterium nach der Konzeption des Typusbegriffes Betriebsübergang ohne weiteres in den Besonderen Teil des Grundkonzeptes eingebaut werden. Fraglich ist aber, ob es ein taugliches Kriterium ist. Die Schwierigkeiten beginnen damit, dass zum Zweck des Preisvergleichs nicht nur ein Preis, sondern zwei Preise zu ermitteln sind, nämlich zum einen der Preis für die Zusammenfassung der Betriebsmittel als solche und zum anderen der Preis für das darüber hinausgehende Etwas. Als nächstes stellt sich die Frage nach der Art und Weise der Preisermittlung. Im Steuerrecht ist die Unterscheidung zwischen Teilwert und gemeinem Wert eines Wirtschaftsgutes anzutreffen, die der von den Befürwortern des Entgeltkriteriums gemachten Unterscheidung ähnlich ist. Der Teilwert eines Wirtschaftsgutes wird nach § 10 BewG als der Betrag bemessen, den ein Erwerber des ganzen Betriebs im Rahmen des Gesamtkaufpreises für das einzelne Wirtschaftsgut unter der Voraussetzung der Fortführung des Betriebs zahlen würde. Dagegen ist der gemeiLangenbucher, ZfA 1999, 299 (317). So aber Ekkenga, ZIP 1995, 1225 (1232 f.) und Joost, Betrieb und Unternehmen, 1988, S. 386. 30 Ekkenga, ZIP 1995, 1225 (1232 f.). 31 Joost, FS Wlotzke, 1996, 683 (694); Schlachter, Europäischer Gerichtshof, 1995, S. 26; dies., FS Däubler, 1999, 180 (191). 28 29

A. Dogmatische Einzelfragen

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ne Wert eines Wirtschaftsgutes der Einzelveräußerungspreis, der unabhängig von seiner Betriebszugehörigkeit zu erzielen wäre, § 9 BewG. Das für die Zwecke der Betriebsübergangsvorschriften heranziehbare Entgelt könnte man daher als die Summe der Teilwerte der einzelnen Wirtschaftsgüter betrachten. Allerdings werden bei der Kaufpreisberechnung für Unternehmen regelmäßig weitere Komponenten, wie der Firmenwert oder auch nur Geschäftschancen vergütet. Hierbei handelt es sich Umstände, für die oftmals kein Teilwert existiert, weil sie grundsätzlich nicht bilanzierungsfähig sind.32 Gleiches gilt für die Lage eines Geschäftes oder den Kundenstamm. Daher wird durch diese Art der Bewertung der wirtschaftliche Vorgang der Übertragung einer wirtschaftlichen Einheit nicht ausreichend erfasst und ist mit zahlreichen Unsicherheiten verbunden. Einen von vornherein unternehmensbezogenen und damit umfassenderen Ansatz haben dagegen die üblicherweise beim Unternehmenskauf, sei es Share Deal oder Asset Deal, Verwendung findenden Bewertungsverfahren. Aus der Vielzahl verschiedenster Verfahren sei etwa folgende Begriffe genannt: das Ertragswertverfahren, das Substanzwertverfahren, die Discounted-Cash-Flow-Methode oder verschiedene Arten von Market- Approach-Verfahren.33 Bereits die Vielzahl der Verfahren belegt, dass es kein allgemeingültiges Verfahren gibt und daher je nach Verfahrenswahl unterschiedliche Ergebnisse, zudem abhängig von der Eigenart des jeweiligen Unternehmens,34 erzielt werden. Schließlich enthält jedes Verfahren zahlreiche unbestimmte Größen und in die Zukunft weisende Parameter, so dass selbst bei Anwendung ein und derselben Methode von verschiedenen Gutachtern unterschiedliche Ergebnisse vorprogrammiert sind. Aus diesen Gründen wird eine vorausschauende Vertragsgestaltung bei Regelungsfragen der unterschiedlichsten Art, bei denen die Unternehmensbewertung eine Rolle spielt, nicht nur das Verfahren selbst festlegen, sondern zugleich auch den Gutachter bestimmen oder jedenfalls für den Streitfall das Urteil einer neutralen Autorität für ausschlaggebend erklären.35 Mit den herkömmlichen Bewertungsmethoden ist also ebenfalls ein ganzer Strauß von Unsicherheiten verbunden, der die Eignung des Entgeltkriteriums in Frage stellt. Von grundsätzlicher Bedeutung ist ferner, dass bei jedem Kauf, aber erst recht beim Kauf von Unternehmen oder Unternehmensteilen, die allgemeine Marktlage und die individuelle Verhandlungssituation der beteiligten Parteien und darüber hinaus die individuellen steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten sowie die Struktur des „Deals“ eine überragende Rolle spielen. Deshalb ist es so gut wie unmöglich, aus dem Preis für ein Wirtschaftsgut oder eine Ansammlung von Wirtschaftsgütern die Folgerung zu ziehen, es sei eine wirtschaftliche Einheit mit Be32 Nach §§ 248 Abs. 2, 255 Abs. 4 HGB ist nur der derivative Firmenwert, d. h. der über Akquisitionen bereits bezahlte, bilanzierungsfähig, nicht dagegen der originäre; Geschäftschancen sind überhaupt nicht bilanzierungsfähig. 33 Vgl. hierzu Widmann, in: Hölters, Unternehmenskauf, 2002, Teil II, Rn. 25 – 98. 34 Widmann, a. a. O., Rn. 25. 35 Vgl. hierzu etwa das bei Weitnauer, Venture Capital, 2001, im Anhang V. abgedruckte Muster einer GmbH-Satzung (§ 10 Abs. 2 oder 30 Abs. 1).

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4. Teil: Dogmatische Einzelfragen und Fallkonstellationen

schäftigungsmöglichkeiten oder eben nur ein Wirtschaftsgut erworben worden. Aufgrund der Situation im Einzelfall ist sogar denkbar, dass ein Erwerber für einen funktionierenden Betrieb aufgrund des Eintritts in die Arbeitsverhältnisse in voller Kenntnis dieser Rechtsfolgen einen niedrigeren Preis für einen solchen Betrieb bezahlt als für die Ansammlung der Wirtschaftsgüter. Das Entgeltkriterium ist also nach dem derzeitigen Erkenntnisstand kein taugliches Instrument, das zur Beurteilung für das Vorliegen eines Betriebsübergangs herangezogen werden kann.

5. Inhaberwechsel a) Allgemeines Das Kriterium des Inhaberwechsels, verstanden in dem Sinne, dass der Betrieb von einer Person auf eine andere übergehen muss, spielte bei den bisherigen Darlegungen zum neuen Tatbestand des Betriebsübergangs keine Rolle. Das liegt daran, dass dieser Personenwechsel vorauszusetzen ist. Dies gilt unabhängig davon, ob man den Inhaberwechsel als selbstständiges Tatbestandsmerkmal, als Teil des Merkmals „Übergang“ oder als Teil des Gesamttatbestandes Betriebsübergang ansieht, was aus der in dieser Arbeit vertretenen Auffassung zwingend folgt. Tatsächlich weist dieses Kriterium auch keine besonderen Schwierigkeiten auf. Inhaltlich definiert das BAG den Inhaber als denjenigen, der im eigenen Namen die Organisations- und Leitungsmacht ausübt.36 Die Anknüpfung an den Organisationsbegriff ist unverkennbar und zur Bestimmung der Inhaberschaft jedenfalls unschädlich, wenn nicht sogar sachgerecht. Denn bei diesem Begriff geht es nicht mehr um die Erfassung des dynamischen Vorgangs des Übergangs, sondern um die Beschreibung der Status-quo-Beziehung des Inhabers zu seinem Betrieb. Entscheidend ist, dass der neue Inhaber mit dem übernommenen „etwas“ in der Lage sein muss, weiterhin die Beschäftigungsmöglichkeiten anzubieten. Da das Anbieten von Beschäftigungsmöglichkeiten ureigenste Aufgabe und Fähigkeit des Arbeitgebers ist, mag dies mit der Organisations- und vor allem der Leitungsbefugnis treffend beschrieben sein. Die darüber hinaus im Kontext des „Inhaberwechsels“ behandelten Fragen, wie Gesellschafterwechsel in Kapital- oder Personengesellschaften oder die Einbringung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine Gesellschaft,37 sind unter der Geltung des neuen Konzeptes zum Betriebsübergang nicht anders zu beurteilen wie zuvor. Aus dem Blickwinkel des leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunktes des Grundkonzeptes ist entscheidend, dass die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit von einer anderen natürlichen, juristischen oder teilrechtsfähigen Person angeboten wird als vor dem fraglichen Übergang des Betriebes. Soweit mit dem Kriterium des Inhaberwechsels Inhalte, wie die tatsächliche Erlangung 36 37

BAG, AP Nr. 190 zu § 613a BGB (unter B II 2 e der Gründe). Vgl. hierzu bereits die Darstellungen in der früheren Literatur oben 1. Teil unter C.III.

A. Dogmatische Einzelfragen

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der Organisations- und Leitungsmacht, verbunden werden, ist dies eine Frage, die eher den Vollzug und den Zeitpunkt des Übergangs und damit die Rechtsfolgen des Betriebsübergangs betrifft. Kein Inhaberwechsel liegt übrigens auch dann vor, wenn der alte Inhaber nach wie vor in der Lage ist, dieselben Beschäftigungsmöglichkeiten anzubieten wie vor dem Übergang der einen Betrieb ausmachenden Assets, so wenn etwa zu Modernisierungszwecken eine komplette Produktionsstrasse ausgetauscht wird.38

b) Parteien kraft Amtes Bei den sog. Parteien kraft Amtes, Testamentsvollstrecker, Insolvenzverwalter und Zwangsverwalter, scheint allerdings die Frage des Inhaberwechsels Schwierigkeiten zu bereiten. Der Insolvenzverwalter übt kraft der ihm nach § 80 InsO zuerkannten Befugnisse Arbeitgeberfunktionen aus, wenn zu der betreffenden Insolvenzmasse ein Betrieb gehört, in dem Arbeitnehmer beschäftigt werden.39 Dasselbe gilt für den Testamentsvollstrecker gemäß § 2205 BGB, wenn zu dem zu verwaltenden Nachlass ein Betrieb gehört und er diesen im eigenen Namen führt.40 Die Ausübung der Arbeitgeberfunktionen impliziert, dass diese Verwalter die tatsächliche Verfügungsbefugnis über die den jeweiligen Betrieb ausmachenden Umstände erlangt haben und damit in der Lage sind, die (Weiter-) Beschäftigungsmöglichkeit für die betroffenen Arbeitnehmer anzubieten. Auch findet bei natürlicher Betrachtung ein Personenwechsel statt, so dass alles für das Vorliegen eines Betriebsübergangs zu sprechen scheint. Dabei würde jedoch unberücksichtigt gelassen, dass weder Testamentsvollstrecker noch Insolvenzverwalter wirtschaftlich betrachtet im eigenen Namen handeln, ihr Handeln erfolgt vielmehr im wirtschaftlichen Interesse und auf Rechnung anderer. Denn die Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters in Bezug auf die Insolvenzmasse wirken unmittelbar für und gegen den Schulder41 und der Testamenstvollstrecker, welcher einen in den Nachlass fallenden Betrieb weiterführt, wirkt als Treuhänder des Erben.42 Insoweit handelt es sich zwar nicht im bürgerlich-rechtlichen, aber im weitesten Sinne um Vertreter, so dass kein Inhaberwechsel im Sinne der Betriebsübergangsvorschriften vorliegt. Die Aufspaltung der rechtlichen Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse durch den Testamentsvollstrecker bzw. Insolvenzverwalter einerseits und andererseits die wirtschaftliche Zurechnung Ebenso Borngräber, Betriebsübergang, 1977, S. 46. MüKoInsO / Ott, § 80, Rn. 121 m. w. N. 40 Schaub, ArbR, § 17 2 a); Bei der daneben anerkannten Möglichkeit, dass der Testamentsvollstrecker als Vertreter des Erben einen Betrieb fortführt (vgl. Palandt / Edenhofer, § 2205, Rn. 10), stellt sich das Frage eines Inhaberwechsels bei Parteien kraft Amtes dagegen nicht. 41 MüKoInsO / Ott, § 80, Rn. 2. 42 Palandt / Edenhofer, § 2205, Rn. 8. 38 39

14 Windt

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4. Teil: Dogmatische Einzelfragen und Fallkonstellationen

ihres Handelns sowie des Verbleibens der rechtlichen Betriebsinhaberschaft bei den Erben bzw. dem Insolvenzschuldner mag zwar merkwürdig anmuten, ist aber systembedingt in den Instituten der Testamentsvollstreckung und des Insolvenzverfahrens angelegt. Die Befugnisse des Zwangsverwalters sind nach § 152 ZVG von vornherein allein auf die Verwaltung des beschlagnahmten Grundstücks und der von der Beschlagnahme erfassten Gegenstände beschränkt. Selbst wenn also auf dem betreffenden Grundstück ein Betrieb vorhanden ist, so erstrecken sich die Befugnisse des Zwangsverwalters nicht automatisch auch auf die Arbeitgeberfunktionen in diesem Betrieb.43 Ob der Zwangsverwalter allein aufgrund der Beschlagnahme des Grundstücks die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in dem betreffenden Betrieb anbieten kann, dürfte vielmehr von Fall zu Fall variieren, je nachdem, welche Gegenstände zur Fortführung des Betriebs im Einzelfall erforderlich sind. Dies ist ein Grund mehr, dem Zwangsverwalter die Betriebsinhaberschaft allein aufgrund der Ausübung seines Amtes zu versagen.44 Schließlich wird auch der Zwangsverwalter nicht im eigenen wirtschaftlichen Interesse, sondern im Fremdinteresse tätig, wie u. a. § 154 ZVG umissverständlich klar macht. Aus letzterem Grund ist es auch zweifelhaft, ob etwas anderes gelten soll, wenn der Zwangsverwalter mit Zustimmung des Schuldners den Betrieb „selbst“ fortführt.45 Im Einzelfall mag je nach der Art der Abreden eine andere Beurteilung möglich sein. Das ist dann aber nach den allgemeinen Grundsätzen zur Beurteilung eines Betriebsübergangs zu entscheiden und hat nichts mit der speziellen Frage eines Inhaberwechsels aufgrund der gesetzlichen Befugnisse des Zwangsverwalters zu tun. Erst recht hat der Zwangsverwalter kein „Selbsteintrittsrecht“, 46 das ihn aufgrund einseitiger Willensbetätigung zum Betriebsinhaber macht, selbst wenn er im Einzelfall kraft seiner Befugnisse die Beschäftigungsmöglichkeit anbieten kann. Wie der Vergleich zu den Befugnissen des Insolvenzverwalters oder des Testamentsvollstreckers zeigt, besteht für eine solche rechtliche Betriebsinhaberschaft des Zwangsverwalters selbst offenbar kein Bedürfnis. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass bei allen Parteien kraft Amtes ein Betriebsübergang auf sie allein auf der Grundlage ihrer Amtsstellung mangels Inhaberwechsels ausscheidet.

6. Betriebsübergang und Betriebsstilllegung In dieser Arbeit ist zum Problem der Abgrenzung des Betriebsübergangs von der Betriebsstilllegung der Standpunkt vertreten worden, dass der Wert der Orien43 44 45 46

Zeller / Stöber, § 152 ZVG, Rn. 4 und Rn. 6.12. Staudinger / Richardi / Annuß, § 613a BGB, Rn. 97. So die wohl h.M., vgl. Staudinger / Richardi / Annuß, ebenda. So aber Zeller / Stöber, § 152 ZVG, Rn. 6.12.

A. Dogmatische Einzelfragen

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tierung an Gegenbegriffen überschätzt wird und gerade in problematischen Fällen die Lösung nicht erleichtert.47 Darüber hinaus ist bereits nachgewiesen worden, dass es der (früheren) Rechtsprechung des BAG nicht gelungen ist, das vorgebliche Alternativverhältnis von Betriebsstilllegung und Betriebsübergang im Wege aufeinander abgestimmter Kriterien zu untermauern.48 Spätestens nach dem Konzeptionswechsel in der Rechtsprechung des BAG und der Hinwendung zum Typusbegriff „Betriebsübergang“ ist das Postulat von dem gegenseitigen Ausschluss von Betriebsstilllegung und Betriebsübergang endgültig hinfällig geworden.49 Denn für die Frage der Existenz einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit als leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt des Typusbegriffes Betriebsübergang ist eine etwaige dem Betriebsübergang vorausgegangene Betriebsstilllegung bereits systembedingt nur ein, wenn auch unter Umständen gewichtiger, Gesichtspunkt unter vielen, der zu ihrer Beantwortung heranzuziehen ist. Die Umstände und Folgen einer tatsächlich durchgeführten oder auch nur vermeintlichen Betriebsstilllegung finden unmittelbar ihren Niederschlag in den Kriterien der tatsächlichen Weiterführung oder Wiederaufnahme des Betriebs, der Berücksichtigung der Dauer einer Betriebsunterbrechung sowie in der in dieser Arbeit vorgeschlagenen expliziten Berücksichtigung von Vertragsverhandlungen. Damit ist der Tatbestand des Betriebsübergangs flexibel genug, um einer etwaigen vorausgegangenen Betriebsstilllegung gerecht zu werden. Dabei ist es nicht Aufgabe dieser Arbeit, Grundsätze und einzelne Kriterien für den Tatbestand der Betriebsstilllegung herauszuarbeiten. Aber auch beim Festhalten an dem herkömmlichen Verständnis, dass die Betriebsstilllegung die Auflösung der bestehenden Produktionsgemeinschaft des alten Betriebsinhabers mit seinen Arbeitnehmern ist, wird in den weitaus meisten Fällen ein Betriebsübergang ausscheiden, wenn tatsächlich eine Betriebsstilllegung durchgeführt worden ist. Denn dann werden sich in aller Regel keine Kriterien mehr feststellen lassen, aus denen auf den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit geschlossen werden kann. In den Fällen tatsächlicher Betriebsstilllegung kommt es bereits nicht mehr zu einer „Weiterführung“ oder „Wiederaufnahme“ des Betriebs; auch die Übernahme von materiellen oder immateriellen Betriebsmittel, die als solche oder in Zusammenschau mit anderen Kriterien die Perpetuierung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit vermitteln, wird ausscheiden. Andererseits gibt es Sachverhalte, die von Stilllegungsplänen und bereits eingeleiteten Stilllegungsmaßnahmen des alten Inhabers gekennzeichnet sind. Der alte Betriebsinhaber führt unter Umständen parallel zu seinen Stilllegungsplänen und -absichten Verkaufshandlungen mit diversen Interessenten, die zunächst scheitern mögen. Dann kann es durchaus sein, dass zu diesem Zeitpunkt ausgesprochene Kündigungen wegen Betriebsstilllegung sozial gerechtfertigt sind. Wenn es gleichwohl noch gelingt, einen Erwerber zu finden, der aufgrund einer Zusammenschau 47 48 49

14*

Vgl. oben 1. Teil unter B.I.8. Vgl. oben 1. Teil unter B.I.8.c. Ebenso Meyer, Betriebsübergang, 2004, S. 141.

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4. Teil: Dogmatische Einzelfragen und Fallkonstellationen

aller Umstände „soviel“ Betrieb erwirbt, wie für die Aufrechterhaltung von Beschäftigungsmöglichkeiten erforderlich ist, dann ist trotz vorausgegangener Betriebsstilllegung ein Betriebsübergang zu bejahen. Aufgrund der Vielzahl der denkbaren Sachverhalte und der dem Grundkonzept immanenten Flexibilität ist das kumulative Vorliegen von Betriebsstilllegung und Betriebsübergang keineswegs denkgesetzlich ausgeschlossen.50 Hiernach ist jedes Institut – Betriebsstilllegung wie Betriebsübergang – nach dem ihm jeweils eigenen Voraussetzungen selbstständig zu prüfen.51 Das sieht das BAG in seiner Entscheidung vom 16. Mai 200252 – trotz Festhaltens an dem formalen Dogma des gegenseitigen Ausschlusses – im Ergebnis offenbar ähnlich, wenn es ausführt: „Die Darlegungs- und Beweislast hängt in diesen Fällen (der Kündigung wegen geplanter Stillegung, Anm. d. Verf.) davon ab, ob sich der Arbeitnehmer im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses daruf beruft, der Betrieb sei von dem bisherigen Arbeitgeber nicht stillgelegt, sondern an einen neuen Inhaber übertragen worden und ihm sei aus diesem Grund gekündigt worden oder ob er nur, etwa weil er die Klagefrist des § 7 KSchG versäumt hat, den Unwirksamkeitsgrund des § 613a Abs. 4 BGB geltend machen kann. Im letzteren Fall hat der Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen, dass ihm wegen eines rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs gekündigt worden ist. Im Kündigungsschutzverfahren nach § 1 Abs. 2 KSchG hat demgegenüber der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen und es ist seine Aufgabe vorzutragen und nachzuweisen, dass die Kündigung sozial gerechtfertigt ist.“53 Auf der Basis der Abkehr von dem Dogma des Alternativverhältnisses beider Institute ist es auch unschädlich, wenn ihre inhaltlichen Kriterien nicht passgenau aufeinander abgestimmt sein sollten. Hierzu ist es hilfreich, sich zu vergegenwärtigen, dass Betriebsstilllegung und Betriebsübergang eine ganz andere Zielrichtung aufweisen. Bei der Betriebsstilllegung geht es allein um das Verhältnis des jetzigen oder ehemaligen Betriebsinhabers zu seinen Arbeitnehmern, beim Betriebsübergang dagegen geht es um das Verhältnis der Arbeitnehmer zu einem potenziellen neuen Arbeitgeber infolge der Übertragung des Betriebs. Daher mag es für die Prüfung betriebsbedingter Kündigungen durch den alten Inhaber völlig ausreichen, wenn er seinen Betrieb „subjektiv“ stillgelegt hat.54 Diese Sichtweise hat zwar insofern etwas Bedenkliches, als zugespitzt auch die Veräußerung einer intakten wirtschaftlichen Einheit an einen neuen Inhaber „subjektiv“ als eine Betriebsstilllegung interpretiert werden könnte. Eine solche Befürchtung ist aber letztlich unbegründet: denn zum einen ist zumindest nach der gegenwärtigen Definition der Betriebsstilllegung in diesem Fall die Produktionsgemeinschaft durch den alten In50 51 52 53 54

Ebenso Langenbucher, ZfA 1999, 299 (322) und Krause, ZfA 2001, 67 (108 f.). Ekkenga, ZIP 1995, 1225 (1231). BAG, AP Nr. 237 zu § 613a BGB. BAG, AP Nr. 237 zu § 613a BGB (unter B III 1 bb der Gründe). Krause, ZfA 2001, 67 (107 f.).

A. Dogmatische Einzelfragen

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haber weder subjektiv, geschweige denn objektiv aufgelöst worden, und zum anderen würde sich an der Tatsache eines Betriebsübergangs und damit an der Überleitung der Arbeitsverhältnisse auf den neuen Inhaber nichts ändern. Selbst wenn es sich insoweit um gekündigte Arbeitsverhältnisse handeln sollte, dann würden es jedenfalls der Schutzzweck des § 613a BGB sowie das ausdrückliche Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 BGB gebieten, die Kündigungen, zumindest dem neuen Betriebsinhaber gegenüber, im Ergebnis für unwirksam zu halten. Dogmatisch kann ein Wiedereinstellungsanspruch gegenüber dem neuen Inhaber konstruiert werden und in diesen Fällen weiterhelfen.55 Davon abgesehen handelt es sich ohnehin um einen äußerst theoretischen und krassen Ausnahmefall. Denn ein derartiges Verständnis von der Betriebsstilllegung setzte nicht nur eine dramatische Änderung der Rechtsprechung zum Begriff der Betriebsstilllegung voraus, sondern auch einen ganz und gar unvernünftig handelnden Veräußerer. Kein ökonomisch denkender Betriebsveräußerer wird, was eine (Teil)-Betriebsstilllegung impliziert, seiner gesamten Belegschaft oder wesentlichen Teilen derselben wegen „subjektiver“ Betriebsaufgabe kündigen, wenn er die Betriebsveräußerung vor Augen oder gar vollzogen hat. Bereits aus wirtschaftlichen Erwägungen werden sowohl Veräußerer als auch Erwerber an der Übergabe einer motivierten Belegschaft interessiert sein. Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass in der Mehrzahl der Fälle eine Betriebsstilllegung nach wie vor keinen nachfolgenden Betriebsübergang mehr zulassen wird. Für einen kleinen Restbereich von Konstellationen müssen etwaige Friktionen hingenommen und, wo nötig, ausgeglichen werden. Für den weitaus wichtigsten Ausgleich im Falle sozial gerechtfertigter betriebsbedingter Kündigungen durch den alten Inhaber wegen Betriebsstilllegung und zeitlich nachfolgendem Betriebsübergang hilft gekündigten Arbeitnehmern der Wiedereinstellungsanspruch.56 Dieses Institut hat dank intensiver Diskussion in Wissenschaft57 und Rechtsprechung58 immer schärfere Konturen erlangt und ist für die Praxis handhabbar geworden. Im Übrigen hatte das Postulat vom gegenseitigen Ausschluss beider Tatbestände auch das BAG nicht gehindert, wirksam wegen Betriebsstilllegung gekündigten Arbeitnehmern einen Wiedereinstellungsanspruch gegen den neuen Inhaber bei nachfolgendem Betriebsübergang zuzuerkennen.59 Krause, a. a. O., 67 (95 ff. und 107 ff.). Langenbucher, ZfA 1999, 299 ff.; Krause, ZfA 2001, 67 (95, 100, 107 und 109 f.) insbesondere für die Fallkonstellation des einer Betriebsstilllegung nachfolgenden Betriebsübergangs. 57 Vgl. etwa Ascheid, FS Dieterich, 1999, S. 21 ff.; Oetker, ZIP 2000, 643 ff. und Raab, RdA 2000, 147 ff. mit zahlreichen Nachweisen in den Fussnoten 7 und 8. 58 Vgl. die in der AP zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung abgedruckte Rechtsprechung. 59 BAG, AP Nr. 169 zu § 613a BGB (unter II 3 c der Gründe), siehe auch BAG, AP Nr. 237 zu § 613a BGB (unter B III 4 der Gründe), wo trotz des Leitsatzes, dass sich Betriebsstilllegung und Betriebsübergang ausschliessen, ein Wiedereinstellungsanspruch erwogen wird. 55 56

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4. Teil: Dogmatische Einzelfragen und Fallkonstellationen

II. Rechtsgeschäft 1. Allgemeines Über das Merkmal Rechtsgeschäft ist einem wichtigen Strukturprinzip, nämlich dem Grundsatz der Vertragsfreiheit als Teil des Grundsatzes der Privatautonomie, der Weg in den Tatbestand des Betriebsübergangs eröffnet. Es ist bereits dargelegt worden, dass dieses Merkmal insoweit ein Einfallstor für die Berücksichtigung der Unternehmerinteressen bietet, als es die Dispositionsbefugnis der beteiligten Unternehmer über die entscheidenden Parameter unterstreicht. Gleichzeitig ist dieses Merkmal gegenüber dem Typusbegriff Betriebsübergang, der einseitig auf die Bestandsschutzinteressen der Arbeitnehmer ausgerichtet ist, geeignet, in Maßen korrigierend zu wirken. Zu weitgehend ist allerdings die Annahme, dass das Rechtsgeschäft auf die Übernahme eines funktionsfähigen Betriebes gerichtet sein muss.60 Dem ist zu entgegnen, dass es wegen des Bestandsschutzzwecks und des zwingenden Charakters des § 613a BGB darauf nicht ankommen kann. Denn gerade unter der Geltung des Grundkonzeptes mit dem leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist allein entscheidend, dass der neue Inhaber faktisch diese Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mit den von ihm erworbenen einzelnen Assets anbieten kann. Dies allein rechtfertigt bereits die Anwendbarkeit des § 613a BGB. Daher ist der Rechtsprechung, die den Tatbestand des Betriebsübergangs im Wesentlichen auf ein Faktum oder einen Realakt reduziert hat,61 im Grundsatz zuzustimmen, und zwar insbesondere der Rechtsprechung zu der Vielzahl und dem Bündel von Rechtsgeschäften. Das flexible System des Grundkonzeptes mit seinem Abstellen auf Einzelumstände setzt die Möglichkeit eines Betriebsübergangs auf der Grundlage einer Vielzahl oder eines Bündels von Rechtsgeschäften geradezu voraus.

2. Willentliche Übernahme und Rechtswirksamkeit Auf der anderen Seite braucht das Merkmal des Rechtsgeschäftes auch nicht, wie in der Rechtsprechung geschehen,62 nahezu jeglichen positiven Inhaltes beraubt zu werden. So spricht nichts dagegen den auf die Übernahme eines funktionsfähigen Betriebs gerichteten Willen, ebenso wie die anderen Merkmale des Grundkonzeptes als Indiz für einen Betriebsübergang zu würdigen. In gleicher Weise spricht gegen einen Betriebsübergang, wenn der alte Betriebsinhaber den 60 BAG, AP Nr. 43 zu § 613a BGB (unter B II 2 der Gründe); BAG, AP Nr. 76 zu § 613a BGB m. Anm. Joost (unter A II 1 c der Gründe). 61 Vgl. oben 1. Teil unter B.I.9. und 2. Teil unter A.II.3. 62 Vgl. zur neueren Rspr. des BAG oben 2. Teil unter B.II.3.

A. Dogmatische Einzelfragen

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Willen hat, seinen Betrieb zu übertragen oder ihn stillzulegen.63 Insoweit sind diese Kriterien als Annexe zum Typusbegriff „Betriebsübergang“ zu betrachten. Darüber hinaus kann der mit dem Merkmal „Rechtsgeschäft“ verfolgte Zweck der privatautonomen Gestaltung der Lebensverhältnisse insofern berücksichtigt werden, als er auf die einzelnen Elemente des Grundkonzeptes bezogen wird. Hiernach können nur solche Kriterien und Elemente pro Betriebsübergang berücksichtigt werden, die als einzelne willentlich übernommen oder genutzt werden.64 Dieses in der Rechtsprechung65 zum Betriebsübergang durch Übernahme einer Gesamtheit von Arbeitnehmern bereits anerkannte Kriterium sollte generell gelten. Es kann zwar nicht verlangt werden, dass der neue Inhaber zwingend den Willen haben muss, einen funktionsfähigen Betrieb zu übernehmen, aber aufgedrängte Betriebsmittel oder Arbeitnehmer muss sich niemand zurechnen lassen. In den Fällen der Betriebsübernahme durch Übernahme einer Gesamtheit von Arbeitnehmern hat das BAG diesen Gedanken auch bereits Rechnung getragen, da nur solche Arbeitnehmer in die Gesamtbewertung einbezogen werden, die durch den neuen Betriebsinhaber „willentlich“ weiterbeschäftigt werden.66 Darüber hinaus impliziert die willentliche Übernahme der einzelnen, den Betrieb ausmachenden Assets, dass, soweit diese Übernahme auf Rechtsgeschäften beruht, diese Rechtsgeschäfte wirksam sein müssen.67 Es können daher nur solche Umstände dem neuen Inhaber zugerechnet werden, die willentlich und rechtswirksam übernommen werden. Eine andere Betrachtungsweise wäre eine zu weitgehende Sinnentleerung des allgemein mit dem Merkmal des Rechtsgeschäftes verbundenen Sinnes, ohne dass ersichtlich wäre, was eine solche Sinnentleerung rechtfertigen würde. Der Schutz der Arbeitnehmer für unter Umständen beim vermeintlichen Betriebsinhaber geleistete Arbeit wird weitgehend durch die Grundsätze über das fehlerhafte oder faktische Arbeitsverhältnis68 gewährt. Ein Vertrauenstatbestand für die Zukunft kann dadurch aber nicht ausgelöst werden. Insoweit findet der Bestandsschutzgedanke des § 613a BGB seine Grenze an dem Grundsatz der Privatautonomie.

3. Zwangsversteigerung Auch in den Fällen der Zwangsversteigerung von Betriebsgrundstücken nach dem ZVG kann das Merkmal des Rechtsgeschäftes im Sinne der willentlichen Übernahme der den Betrieb ausmachenden Assets Bedeutung erlangen. Zwar kann nicht behauptet werden, dass die per Zuschlag erworbenen Gegenstände gegen den Joost, FS Kraft, 1998, 281 (286 – 288), aber mit zu weitgehenden Folgerungen. Ähnlich Annuß, BB 1998, 1582 (1585); Joost, FS Wlotzke, 1996, 683 (695). 65 BAG, AP Nr. 169 zu § 613a BGB (unter II 3 a der Gründe). 66 BAG, AP Nr. 169 zu § 613a BGB (unter II 3 a der Gründe); BAG, AP Nr. 187 zu § 613a BGB (unter II 1 a der Gründe). 67 Borngräber, Betriebübergang, 1977, S. 57 68 Hierzu allgemein Schaub, ArbR, § 35 III 3. 63 64

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4. Teil: Dogmatische Einzelfragen und Fallkonstellationen

Willen des Ersteigerers erworben werden und es bereits aus diesem Grunde an dem Merkmal des Rechtsgeschäftes und damit an dem Tatbestand des § 613a insgesamt fehle. Denn der vordergründige Erwerbsgrund Zuschlag durch Hoheitsakt setzt die willentliche Betätigung des Erwerbers, die sich dezidiert auf den zugeschlagenen Gegenstand bezieht, voraus. Insofern bestehen Parallelen zu dem Institut der Spaltung nach dem UmwG, das ebenfalls die privatautonome rechtsgeschäftliche Willensbetätigung und Vermögenserwerb kraft Gesetzes kombiniert.69 Aber vielfach wird sich der Wille des Ersteigerers im Einzelfall nur auf den Erwerb des jeweiligen Betriebsgrundstücks als solchen beziehen. Die darüber hinaus kraft Gesetzes erworbenen Gegenstände nach §§ 1120, 90 Abs. 1, Abs. 2 BGB, 20 Abs. 2, 21, 55 ZVG erwirbt ein solcher Erwerber automatisch mit. Insofern kann es sich um aufgedrängte Betriebsmittel handeln. Das bedeutet, dass überhaupt nur dann ein rechtsgeschäftlicher Erwerb eines Betriebes im Rahmen der Ersteigerung vorliegt, wenn ein dahingehender Wille des Ersteigerers positiv festzustellen ist. Davon abgesehen, bleibt es selbstverständlich dabei, dass in jedem Einzelfall nach den Kriterien des Grundkonzeptes zu prüfen ist, ob der Ersteigerer ausreichend „Betrieb“ erwirbt. Hierbei wird unter anderem zu berücksichtigen sein, dass viele den konkreten Betrieb ausmachende Assets, wie etwa Kundenbeziehungen oder der Goodwill, überhaupt nicht im Wege des Zwangsversteigerungsverfahrens erworben werden können, da sich der Zuschlag nach §§ 1120, 90 Abs. 1, Abs. 2 BGB, 20 Abs. 2, 21, 55 ZVG nur auf Grundstücksbestandteile, Zubehör und sonstige Rechte des Hypothekenhaftungsverbandes ertreckt, zu denen die vorgenannten Assets nicht gehören. Erwirbt sie der Ersteigerer auf anderem Wege, fließen diese Kriterien dagegen in die erforderliche Gesamtbeurteilung ein, wobei sie dann auch, je nach Art, Umfang und Gewicht der einzelnen Kriterien, Rückschlüsse auf den Willen des Ersteigerers zulassen können. 4. Gesamtrechtsnachfolge In dieser Arbeit ist die Reduktion des Merkmals Rechtsgeschäft auf ein reines Abgrenzungsmerkmal zu den Betriebsübergängen kraft Gesamtrechtsnachfolge unter anderem mit dem Argument kritisiert worden, dass spätestens seit dem Inkrafttreten des UmwG eine absolute Gleichsetzung von Universalsukzession und gesetzlicher Nachfolge nicht mehr möglich ist, weil die gesetzlich angeordnete Universalsukzession zwingend von einer vorausgehenden privatautonomen Willensbestimmung, etwa in Form eines Verschmelzungs- oder eines Spaltungs- und Übernahmevertrages abhängt.70 Damit kann in allen Fällen, in denen ähnlich wie nach dem UmwG privatautonome Willensbetätigung und gesetzliche Nachfolge miteinander derart kombiniert sind, dass Letztere von Ersterer abhängig ist, die 69 70

K. Schmidt, AcP 191 (1991), 493 (510 ff.). Vgl. bereits oben 1. Teil unter B.I.9.

A. Dogmatische Einzelfragen

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Anwendbarkeit des § 613a BGB nicht von vornherein mit dem Hinweis auf die gesetzliche Nachfolge abgelehnt werden. Daher führt das Merkmal „Rechtsgeschäft“ als Abgrenzungsmerkmal nur dann zu einer Unanwendbarkeit des § 613a BGB, wenn die Nachfolge ausschließlich auf Gesetz beruht. Dies betrifft also vor allem die Universalsukzession kraft Erbfalls nach § 1922 Abs. 1 BGB, und zwar auch dann, wenn der Erblasser ein Testament errichtet hat, weil die Universalsukzession bei Vorliegen des Erbfalls auch ohne die Existenz eines Testamentes eintritt. Weitere Beispiele könnten Sondergesetze sein, die Vermögensnachfolgen ausschließlich an die Erfüllung gesetzlicher Voraussetzungen knüpfen,71 wobei es der Gesetzgeber jeweils in der Hand hat, die Anwendbarkeit oder Unanwendbarkeit des § 613a BGB ausdrücklich anzuordnen. Sobald dagegen die gesetzliche Nachfolge von einer privatautonomen Willensbetätigung abhängig ist, sind die Voraussetzungen des Betriebsübergangs nach den allgemeinen Regeln zu prüfen. Hinsichtlich des Merkmals „Rechtsgeschäft“ ist also maßgebend, ob der potenzielle neue Inhaber willentlich den jeweiligen Betrieb übernommen hat. Ist Letzteres zu bejahen, so findet § 613a BGB Anwendung, wenn nicht seine Geltung gesetzlich ausdrücklich ausgeschlossen ist. Nach diesen Grundsätzen findet § 613a BGB insbesondere auf gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungen nach dem UmwG Anwendung, was zudem durch die mehr oder weniger geglückte Vorschrift des § 324 UmwG klargestellt worden ist.72

III. Rechtsfolgen 1. Eintritt in die Arbeitsverhältnisse Liegen die Voraussetzungen des Tatbestands des Betriebsübergangs vor, tritt der neue Inhaber in die Arbeitsverhältnisse der von dem Übergang betroffenen Arbeitnehmer kraft gesetzlich angeordneten Vertragsübergangs ein. Die Feststellung der Rechtsfolge ist im Ausgangspunkt unproblematisch. Des Weiteren hat es zu einigen Punkten Präzisierungsbedarf gegeben, die auf der Schnittstelle zwischen Tatbestand und Rechtsfolge des Betriebsübergangs liegen.

2. Zuordnung der Arbeitsverhältnisse Die Bestimmung der von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer, also die Beantwortung der Frage, wer Vertragspartner des neuen Inhabers wird, kann mitunter Schwierigkeiten bereiten. Das BAG meint, dass es in erster Linie auf den 71 Vgl. die den Entscheidungen BAG, AP Nr. 13, 28, 115, 116, 138, 163, 166 zu § 613a BGB zugrundeliegenden Sachverhalte. 72 Inzwischen einhellige Auffassung, vgl. MüArbR / Wank, § 124, Rn. 210 m. w. N.

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4. Teil: Dogmatische Einzelfragen und Fallkonstellationen

Parteiwillen von Arbeitnehmer und beteiligten Unternehmern ankommen soll und in zweiter Linie auf die Frage des Schwerpunktes des Tätigkeitsbereiches.73 Eine bessere Definition ist wohl nicht ersichtlich, zumal unter der Geltung des Grundkonzeptes die Zuordnung der Arbeitnehmer in Grenzfällen möglicherweise sogar erleichtert wird. Denn immerhin harmonieren die Frage des Schwerpunktes des Tätigkeitsbereiches und der leitende Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit inhaltlich. Ist zum Beispiel im Fall eines Arbeitnehmers, der typische Querschnittsfunktionen in der Organisation des Unternehmens beim alten Inhaber ausübte, dieselbe oder eine ähnliche Querschnittsfunktion bei dem neuen Inhaber durch eigene Leute besetzt, dann besteht eben keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit beim neuen Inhaber, die Querschnittsfunktion ist nicht übergegangen. Ob dem Arbeitnehmer durch den alten Inhaber gekündigt werden kann, richtet sich nach den Verhältnissen dort. Verbleibt beim alten Inhaber nichts an wirtschaftlichen Einheiten, kann es von vornherein keine Zuordnungsprobleme geben. 3. Zeitpunkt Der Zeitpunkt oder Vollzug des Betriebsübergangs spielt vor allem für die Frage der Abgrenzung der verschiedenen Haftungssphären zwischen altem und neuem Inhaber, und hier insbesondere beim Betriebsübergang in der Insolvenz, eine Rolle. Der Übernahmezeitpunkt knüpft unmittelbar an den Begriff des Inhabers an. Hiernach ist der Augenblick maßgebend, in dem der neue Inhaber die Organisationsund Leitungsbefugnis im eigenen Namen übernimmt74 bzw. der neue Inhaber die wirtschaftliche Betätigung im Wesentlichen unverändert fortführt.75

B. Fallkonstellationen I. Vorbemerkung In dieser Arbeit ist mehrfach dargelegt worden, dass sich die Sachverhalte möglicher Unternehmensumstrukturierungen oder unternehmerischer Entscheidungen, welche Anlass zu Fragen des Betriebsübergangs geben, durch eine besondere Vielgestaltigkeit auszeichnen. In dieser Tatsache liegt der letzte Grund, der die Ausgestaltung des Tatbestands des Betriebsübergangs als Gesamttatbestand und Ty73 BAG, AP Nr. 31 zu § 613a BGB (unter 1 c der Gründe); BAG, AP Nr. 170 zu § 613a BGB (unter II 3 der Gründe). 74 BAG, AP Nr. 69 zu § 613a BGB m. Anm. Windbichler (unter III 1 b der Gründe); ebenso Seiter, Betriebsinhaberwechsel, 1980, S. 76. 75 So die Formulierung der neueren Rspr., vgl. etwa BAG, NJW 2000, 3226 (unter II 2 a der Gründe) m. w. N.

B. Fallkonstellationen

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pusbegriff rechtfertigt.76 Die Struktur des Typusbegriffes Betriebsübergang besteht aus einem offenen System diverser Kriterien, die aufgrund einer Gesamtbewertung aller Umstände des Einzelfalles die Beurteilung der Voraussetzungen eines Betriebsübergangs ermöglichen. Leitlinie der Gesamtbewertung ist der Bestandsschutzgedanke, welcher durch die Frage konkretisiert wird, ob bei dem fraglichen neuen Inhaber des Betriebs bzw. der wirtschaftlichen Einheit eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die konkret betroffenen Arbeitnehmer besteht. Das offene System des Typusbegriffes Betriebsübergang eröffnet einerseits die erforderliche Flexibilität, den unterschiedlichsten Fallgestaltungen gerecht zu werden, andererseits bedingt diese Eigenschaft des Typusbegriffes, dass sich schematische Lösungen verbieten. Gleichwohl sollen im Folgenden zwei in der Vergangenheit besonders problematische Fallkonstellationen auf der Grundlage des hier vorgestellten Konzeptes zum Tatbestand des Betriebsübergangs näher betrachtet werden.

II. Outsourcing, Auftragsneuvergabe und Gesamtheit von Arbeitnehmern 1. Outsourcing a) Allgemein Die Fallgestaltungen des klassischen Outsourcings zeichnen sich dadurch aus, dass ein Unternehmen eine bisher in eigener Regie durchgeführte betriebliche Tätigkeit oder Aufgabe auf einen anderen Unternehmer überträgt, aber weiterhin an den Leistungen und Ergebnissen der outgesourcten Tätigkeit oder Aufgabe in un77 veränderter oder nur unwesentlich veränderter Weise teilhaben will. Das bedeutet, dass das outsourcende Unternehmen die ehemals eigenbetriebliche Tätigkeit gerade nicht völlig einstellen, sondern sie lediglich auf einen anderen Inhaber verlagern will. Das gilt zumindest im Zeitpunkt der Outsourcing-Entscheidung und für einen mittelfristigen Zeitraum danach. Motivationen für das Outsourcing sind in erster Linie Kostensenkungsgesichtspunkte oder Aspekte, die gerne mit Schlagwörtern wie „Konzentration auf Kernkompetenzen“ versehen werden.78 Beispiele klassischen Outsourcings sind etwa die Übertragung des bisher werkseigenen Kantinenbetriebs auf eine Catering-Kette oder die Ausgliederung eines Call-Centers. Bei den outgesourcten Bereichen handelt es sich keineswegs immer nur um gering qualifizierte Tätigkeiten. Im Einzelfall kann bereits ein Call-Center anspruchsvolle Vgl. oben in der Einleitung unter A.I.5. und 2. Teil unter E.III.3. Soweit im Folgenden von Aufträgen Rede ist, liegt dem in der Regel die Rechtsbeziehung eines Dienst- oder Werkvertrages zugrunde, nicht dagegen ein Rechtsverhältnis nach § 662 BGB. 78 Düwell, FS Dieterich, 1999, 101; Wendeling-Schröder, AuR 1995, 126 (127). 76 77

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4. Teil: Dogmatische Einzelfragen und Fallkonstellationen

Beratungsdienstleistungen technischer oder wirtschaftlicher Art anbieten. Des Weiteren gibt es Fälle des Outsourcings von technischen Kundendiensten79 oder der Entwicklung von Basissoftware. Die juristische Würdigung der Outsourcing-Fälle unter Anwendung des Grundkonzeptes ist methodisch völlig unproblematisch. Es ist eben eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen, ob das übertragene „Etwas“ noch eine Beschäftigungsmöglichkeit für die bisher in dem jeweiligen Bereich tätigen Arbeitnehmer vermittelt oder nicht. Auch die Sicherheit der Prognose über das Vorliegen oder Nichtvorliegen der Voraussetzungen eines Betriebsübergangs unterscheidet sich allenfalls graduell von anderen Fallgestaltungen. Ein echter Gegensatz besteht eigentlich nur zu solchen Sachverhalten, in denen der Unternehmer sein komplettes Unternehmen überträgt oder wo aufgrund klarer produktlinienbezogener, standortbezogener oder sonstiger Trennmerkmale offensichtlich selbstständige wirtschaftliche Einheiten übertragen werden. Sobald dagegen, aufgrund welcher Umstände auch immer, nur Teilbereiche einer wirtschaftlichen Einheit übertragen werden, stellen sich im Grundsatz dieselben Fragen wie beim Outsourcing: Gegenüber den „klaren“ Fällen des Betriebsübergangs steigt lediglich der Schwierigkeitsgrad bei der Beurteilung, ob seine Voraussetzungen vorliegen. Das ist aber keine Eigenart des Outsourcings schlechthin, sondern dieses Problem taucht immer auf, sobald nur Teilbereiche übertragen werden. Nun gibt es allerdings zwei Umstände bei Outsourcing-Vorgängen, die in der Tat die Beurteilung eines solchen Vorgangs als Betriebsübergang sehr häufig nahe legen können. Zum einen führt der beauftragte Unternehmer die vormals vom alten Inhaber durchgeführte betriebliche Tätigkeit definitionsgemäß fort, und der alte Inhaber ist ebenfalls definitionsgemäß an der Fortführung dieser Tätigkeit zu seinem Nutzen interessiert. Sicherlich darf die Fortführung der betrieblichen Tätigkeit nicht isoliert betrachtet werden, das verbietet bereits die im Grundkonzept angelegte Methodik, und vor einer Überhöhung dieses Merkmals ist zu warnen.80 Aber auch nach dem hier vertretenen Standpunkt81 ist die Fortführung der betrieblichen Tätigkeit ein wichtiges, wenn auch nicht allein entscheidendes Kriterium. Zumindest kann nicht von einer Stilllegung des übertragenen Teilbereiches die Rede sein, wenn er doch gerade fortgeführt wird. Selbst die Annahme einer subjektiven Stilllegung durch den alten Inhaber fällt schwer, da er doch weiterhin den Nutzen aus der Tätigkeit des übertragenen Teilbereiches ziehen will. Immerhin mag es für diese Frage allein auf das organisatorische Argument der Auflösung oder Zerschlagung der Produktionsgemeinschaft ankommen und deshalb insoweit eine Stilllegung durch den alten Inhaber bejaht werden. Das ist letztlich eine Frage der Dogmatik zur betriebsbedingten Kündigung, die nicht Thema dieser Arbeit ist. Nur folgt aus einer Betriebsstilllegung weder im Allgemeinen und 79 80 81

So im Fall BAG, AP Nr. 173 zu § 613a BGB. Vgl. oben 3. Teil unter C.II.2.b.aa. Vgl. oben unter A.I.2.

B. Fallkonstellationen

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– erst recht nicht – dann, wenn die betriebliche Tätigkeit durch einen anderen Unternehmer gerade fortgeführt wird, der Ausschluss eines Betriebsübergangs. Eine solche Argumentation wäre Begriffsjurisprudenz in Reinkultur, nämlich eine allein an Begriffen orientierte formale Betrachtungsweise ohne Ansehung der tatsächlichen Verhältnisse. Wird die Fortführung der ehemals eigenbetrieblich durchgeführten Tätigkeit oder Aufgabe durch einen anderen Unternehmer zutreffend gewichtet, insbesondere dieser Umstand nicht isoliert und überhöht herangezogen, so ist die Gefahr gering, dass jede Auftragsvergabe, wie von manchen befürchtet worden war,82 als Betriebsübergang gewertet wird. Ein bloßer „Auftrag“ als solcher vermittelt in der Regel noch keine Beschäftigungsmöglichkeit, jedenfalls keine Beschäftigungsmöglichkeit für die Arbeitnehmer des Auftraggebers. So scheidet der große Bereich der „normalen“ Auftragsvergabe von Leistungen, die ohnehin nicht von dem Auftraggeber selbst durchgeführt worden sind, von vornherein aus dem Anwendungsbereich des § 613a BGB heraus. Entscheidet sich ein Unternehmen, die Verpflegung der Mitarbeiter durch die Werkskantine einzustellen und durch einen Caterer außer Haus zu ersetzen, so dürfte es bereits an der Fortführung der bisherigen betrieblichen Tätigkeit fehlen. Selbst wenn dieselben Produkte, wie sie in der Werkskantine zubereitet worden sind, geliefert werden sollten, dürfte so gut wie immer ein Betriebsübergang ausscheiden. Denn der Caterer produziert nicht in den ehemaligen Räumlichkeiten, er wird in der Regel weitere Produkte vorhalten, die er auch an andere Kunden ausliefern wird. Zudem wird dieser gedachte Caterer ganz anders organisiert sein und ganz andere betriebliche Abläufe aufweisen, so dass die ehemaligen Kantinenbeschäftigten wie ein Fremdkörper im Betrieb des Caterers wirken würden, ihre Beschäftigungsmöglichkeit mangels unmittelbarer Einsetzbarkeit also gerade nicht fortbesteht. Dagegen liegt unzweifelhaft ein Betriebsübergang vor, wenn die Werkskantine durch einen anderen Inhaber in denselben Räumlichkeiten, mit derselben technischen Ausrüstung weiter betrieben wird und dieselben Produkte angeboten werden. Der EuGH hat in seiner Entscheidung vom 20. November 2003 offensichtlich dieselbe Wertung getroffen.83 Schwieriger ist unter Umständen die Beurteilung der Ausgliederung eines technischen Kundendienstes, wenn neben der Funktionsübertragung zwar keine weiteren sächlichen Betriebsmittel, aber etwa alle bisherigen Kundenbeziehungen übertragen werden. Hier wird es sehr darauf ankommen, ob die Teileinheit Kundendienst etwa nur deshalb existieren kann, weil ausschließlich die bisherigen Kundenbeziehungen fortgeführt werden. Dann wird in der Tat ein Betriebsübergang bejaht werden müssen, denn der neue Inhaber erwirbt mit den Kundenbeziehungen die Beschäftigungs82 Buchner, NZA 1997, 408 (544); Röder / Baeck, NZA 1994, 542 ff.; Schiefer, NJW 1995, 160 (163). 83 EuGH, NZA 2003, 1385 ff. Soweit dieses Urteil mit der bekannten Krawall-Kritik begleitet wird, etwa Bauer, NZA 2004, S. 14 ff., so ist dem mit Willemsen / Annuß, DB 2004, 134 (135) zu entgegnen, „dass kein Anlass besteht, die Entscheidung in die Ecke des Grotesken oder Absurden zu rücken.“

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4. Teil: Dogmatische Einzelfragen und Fallkonstellationen

möglichkeit für die Techniker. Aus deren Sicht ändert sich ja auch nichts. Sie führen weiterhin dieselbe Tätigkeit in einem im Wesentlichen unveränderten Umfeld fort. Ist mit der Auftragsvergabe zugleich eine wesentliche Änderung der betrieblichen Abläufe des Tätigkeitsfeldes „technischer Kundendienst“ verbunden, was ggf. bereits durch die Auftragsvergabe an einen räumlich weit entfernten Auftragnehmer der Fall sein kann, so wird dieser Umstand gegen einen Betriebsübergang sprechen. Wenn also über die Auftragsvergabe als solche hinaus weitere materielle und immaterielle Betriebsmittel übertragen oder Arbeitnehmer des alten Betriebsinhabers übernommen werden, können sehr rasch die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs vorliegen. Der Auftragnehmer muss sich darüber im Klaren sein, dass, je mehr Assets er über den bloßen Auftrag hinaus von dem alten Betriebsinhaber übernimmt, desto wahrscheinlicher es wird, dass ein Betriebsübergang vorliegt. Nach der ersten Aufregung im Zuge der ,Christel Schmidt‘ Entscheidung des EuGH dürfte sich die Rechtspraxis mittlerweile auf diese „Gefahr“ eingestellt haben und entsprechend kalkulieren. Wer eine Werkskantine übernimmt, der muss wissen, dass er sie nicht ausschließlich mit eigenem Personal weiterführen können wird. Das Gleiche gilt für die Übernahme eines Call-Centers, wenn neben dem Auftrag etwa Räume und Technik erworben werden, oder auch für die Weiterführung der Entwicklungsarbeit für Basissoftware, wenn etwa zusätzlich die Source Codes und maßgebliche Mitarbeiter übernommen werden. Viele Fälle des Outsourcings sind aus arbeitsrechtlicher Sicht Betriebsübergänge. Dabei darf im Übrigen nicht verkannt werden, dass von den outsourcenden Unternehmern die Rechtsfolgen des § 613a BGB geradezu angestrebt werden, weil sie aus Gründen vielfältigster Art an einer Überleitung der Arbeitsverhältnisse auf einen anderen Inhaber interessiert sind. Insbesondere bei Ausgründungen innerhalb eines Konzerns werden diese Folgen regelmäßig beabsichtigt.

b) ,Christel Schmidt‘ Vor allem die ,Christel Schmidt‘ Entscheidung des EuGH hatte die OutsourcingDiskussion unter dem Blickwinkel des Betriebsübergangs ins Rollen gebracht und, wie bereits erwähnt,84 zum Teil heftige Reaktionen im Schrifttum hervorgerufen. Bei sachlicher Analyse des Falles hätte man sich einen Großteil der Aufregung sparen können. Der Sachverhalt, welcher der Entscheidung ,Christel Schmidt‘ zugrunde lag, war einigermaßen einzigartig. Denn Frau Schmidt war einzige Reinigungskraft in einer kleinen Sparkasse in Bordesholm, welche den Tätigkeitsbereich „Reinigung der Sparkasse“ auf die Firma Spiegelblank übertragen hatte. Des Weiteren hatte die Firma Spiegelblank Frau Schmidt offenbar das Angebot zur Weiterbeschäftigung in ihrem alten Tätigkeitsbereich, aber unter verschlechterten 84

Vgl. oben 2. Teil unter A.II.2.

B. Fallkonstellationen

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Bedingungen gemacht, denn bei gleichem Lohn war der zu reinigende Bereich vergrößert worden.85 In Ansehung dieses Sachverhaltes ist der Fall, was die Bejahung eines Betriebsübergangs anbetrifft, wahrscheinlich zutreffend entschieden worden,86 auch wenn zu konzedieren ist, dass die Entscheidung des EuGH unzureichend begründet war.87 Frau Schmidt sollte ihre Tätigkeit in derselben Sparkasse für einen anderen Arbeitgeber fortsetzen, der lediglich ihre Arbeitsbedingungen verschlechtern wollte. An der Tätigkeit hat sich nichts geändert, an den Umständen ihrer Erbringung in denselben Räumlichkeiten, also an den betrieblichen Abläufen, so steht zu vermuten, ebenfalls nicht. Ferner wollte der neue Inhaber 100% der Arbeitnehmer im „Teilbetrieb“ Reinigung der Sparkasse übernehmen. Er war also gerade an der Aufrechterhaltung der funktionsfähigen Einheit ,Christel Schmidt‘ interessiert. Damit erfüllt dieser Sachverhalt, wenn man von seiner Einzigartigkeit und seinen leicht skurril anmutenden Zügen absieht,88 nahezu mustergültig die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs auf der Grundlage der neuen Konzeption zum Betriebsübergang. Zugegebenermaßen muss die Einschätzung eine ganz andere sein, wenn man vom traditionellen Betriebsbegriff, der zudem auf die Betriebsmittel verkürzt wird, ausgeht. Die Untauglichkeit dieses Betriebsbegriffs für die Zwecke des § 613a BGB ist aber bereits nachgewiesen worden.89

c) Ergebnis Zusammenfassend ist festzustellen, dass die sog. Outsourcing-Fälle im Grundsatz keine besonderen Schwierigkeiten bei der Anwendung des § 613a BGB aufweisen. Eine Besonderheit besteht immerhin darin, dass stets die bisher in Eigenregie durchgeführte Tätigkeit oder Funktion von dem Auftragnehmer fortgeführt wird, was im Einzelfall ein starkes Indiz für das Vorliegen eines Betriebsübergangs sein kann. Treten im Rahmen des Outsourcing-Vorgangs weitere Kriterien hinzu, die nach dem Grundkonzept zur Prüfung der Voraussetzungen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB heranzuziehen sind, wird der Übergang der in dem betreffenden Teilbereich beschäftigten Arbeitnehmer auf den Auftragnehmer häufig zu bejahen sein. Das bedeutet aber auch, dass der „Betrieb“ vom alten Inhaber in der Regel nicht mehr fortgeführt wird und daher Arbeitnehmer, die der Überleitung ihrer Arbeitsverhältnisse auf den neuen Inhaber widersprechen, mit dem Risiko einer betriebsbedingten Kündigung durch den alten Betriebsinhaber rechnen müssen. 85 So die Wiedergabe des Sachverhaltes bei Blomeyer, Anm. zu EuGH, EzA Nr. 114 zu § 613a BGB ,Christel Schmidt‘ und Schlachter, Europäischer Gerichtshof, 1995, S. 13. 86 Zwanziger, DB 1994, 2621 (2623 f.) und etwas überraschend auch Annuß, NZA 1998, 70 (75). 87 Schlachter, Europäischer Gerichtshof, 1995, S. 15. 88 Willemsen, DB 1995, 924 (925) „Kumulation von spezifischen Umständen“. 89 Vgl. vor allem die Ergebnisse oben 1. Teil unter D.I.

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4. Teil: Dogmatische Einzelfragen und Fallkonstellationen

2. Auftragsneuvergabe Die Fallgestaltungen der Auftragsneuvergabe oder des Auftragnehmerwechsels unterscheiden sich von den Outsourcing-Fällen dadurch, dass die in Rede stehende Tätigkeit oder Funktion aus Sicht des Auftraggebers bereits an einen anderen außenstehenden Unternehmer vergeben worden ist und nach Beendigung dieses Auftrags der Auftrag an einen anderen, dritten Unternehmer vergeben wird. Auch hier spielen, wie in vielen Outsourcing-Fällen, materielle Betriebsmittel keine oder eine nur untergeordnete Rolle. So lag es auch in dem der Entscheidung ,Ayse Süzen‘ zugrunde liegenden Sachverhalt,90 in dem ein Schulträger den Reinigungsauftrag für eine Schule nach Beendigung des Auftrages an einen anderen Reinigungsunternehmer übertrug. Der zunächst beauftragte Reinigungsunternehmer kündigte neben sieben weiteren Arbeitnehmern auch Frau Süzen, die darauf Klage erhob, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung aufgelöst worden sei. Der EuGH spulte in diesem Fall sein aus heutiger Sicht bekanntes Konzept zur Beurteilung der Voraussetzungen des Betriebsübergangs ab, versehen mit der von manchen91 als Abkehr zu der ,Christel Schmidt‘-Entscheidung verstandenen Feststellung, dass eine Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden darf92 und der bloße Verlust eines Auftrages an einen Mitbewerber für sich genommen keinen Übergang im Sinne der Richtlinie darstelle.93 Diese Rechtsprechung ist allenfalls dahingehend zu ergänzen, dass eine bloße Tätigkeit oder die bloße Auftragsnachfolge „in nahezu aller Regel“ keinen Betriebsübergang begründet. Die kategorische Verneinung verträgt sich wenig mit dem im Grundsatz offenen System des Grundkonzeptes, auch wenn andere Bewertungen tatsächlich kaum vorstellbar sind. Aus diesem Grund mag im Interesse der Rechtssicherheit die pointierte Formulierung gerechtfertigt sein, zumal die Entscheidung ,Ayse Süzen‘ zu einer gewissen Beruhigung der rechtswissenschaftlichen Auseinandersetzung beigetragen hat. Auf der Basis dieser Entscheidung ergeben sich daher insgesamt keine Besonderheiten gegenüber den übrigen Outsourcing-Fällen. Wie bereits mehrfach ausgeführt wurde, wird so gut wie immer ein Betriebsübergang ausscheiden, wenn lediglich der Auftragnehmer als solcher wechselt, weil dann keine Beschäftigungsmöglichkeit im Sinne des Grundkonzeptes für die beim alten Auftragnehmer eingesetzten Arbeitnehmer perpetuiert wird. In aller Regel wird der neue Auftragnehmer den Auftrag mit seinen eingeübten betrieblichen Strukturen und Arbeitnehmern fortsetzen. Darüber hinaus kann in den Fällen der Auftragsneuvergabe zusätzlich die Erwägung zu berücksichtigen sein, dass sich alter und neuer Auftragnehmer im unmittelbaren 90 Vgl. die Schilderung im Tatbestand von EuGH, AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 (unter Rn. 3 – 4 der Gründe). 91 Heinze, FS Schaub, 1998, 275 (275 – 277): „Rückkehr zum Substratgedanken“; Willemsen, in: Unternehmensumstrukturierungen, 2003, Rn. G 10: „grundsätzliche Korrektur und Klarstellung“; etwas vorsichtiger Buchner, NZA 1987, 408: „zumindest Präzisierung“; anders wiederum in JZ 1999, 593: „revidiert“. 92 EuGH, AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Ayse Süzen‘ (Rn. 15). 93 EuGH, AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Ayse Süzen‘ (Rn. 16).

B. Fallkonstellationen

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Wettbewerb zueinander befinden. Hier bietet sich ein Ansatzpunkt für die Mitberücksichtigung von Unternehmerinteressen im Sinne sachgerechter und vernünftiger Argumente.94 Anders als in der klassischen Outsourcing-Situation geht es also nicht um die einverständliche Aufrechterhaltung der betrieblichen Funktion zum Nutzen und mit Willen beider Vertragspartner, sondern um ein Gegeneinander, das im Interesse des Grundsatzes des freien Wettbewerbes erwünscht ist. Dieses „unternehmerfreundliche“ Argument nötigt dazu, ganz besonders sorgfältig zu prüfen, ob der neue Auftragnehmer tatsächlich die Beschäftigungsmöglichkeiten für die Arbeitnehmer seines Konkurrenten vorhält.

3. Gesamtheit von Arbeitnehmern Eine der Kernaussagen der Entscheidung des EuGH in Sachen ,Ayse Süzen‘ war, dass die Übernahme einer Gesamtheit von Arbeitnehmern die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs darstellen kann.95 Diese Figur ist bisher vor allem in den Fällen des Oursourcings und der Auftragsneuvergabe relevant geworden. Auch in dieser Hinsicht ist das BAG der Rechtsprechung des EuGH gefolgt.96 Gewissermaßen definitionsgemäß spielt diese Kategorie des Betriebsübergangs vor allem in solchen Branchen eine Rolle, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt.97 Musterbeispiel ist daher wiederum das Reinigungsgewerbe, wo das BAG sogar bereits einen Betriebsübergang nach Maßgabe dieser Voraussetzungen angenommen hat.98 Bei dem Betriebsübergang durch Übernahme einer Gesamtheit von Arbeitnehmern kommt es also vor allem auf das Verhalten des neuen Inhabers oder Auftragnehmers an, ob er sich nämlich ein eingespieltes Team zur Erfüllung seines Auftrages zunutze macht und demgemäss die Beschäftigungsmöglichkeiten für alle Team-Mitglieder aufrechterhält. Zutreffend hat das BAG auch angenommen, dass der Grad der Qualifikation der Arbeitnehmer für die Frage der Zahl der zu übernehmenden Arbeitnehmer eine Rolle spielt, ab der von einem Betriebsübergang gesprochen werden kann, so dass bei den in diesen Fällen typischerweise gering qualifizierten Arbeitnehmern der weitaus überwiegende Anteil, ab etwa 85%, übernommen werden muss.99 Eine solche Einteilung in gering und höher qualifizierte Arbeitnehmer hat nichts mit einem minderen Arbeitnehmerschutz für gering Qualifizierte zu tun. Denn im Grunde geht es auch gar nicht um die Frage gering oder höher qualifiziert, sondern um die Frage, ob die übernommenen Arbeitnehmer mit ihren Fähigkeiten und in ihrem Zusammenwirken Vgl. hierzu bereits oben 3. Teil unter B.IV. EuGH, AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187. 96 Vgl. oben 2. Teil unter B.I.4. 97 EuGH, AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77 / 187 ,Ayse Süzen‘ (Rn. 21); BAG, AP Nr. 154 zu § 613a BGB m. Anm. Franzen (unter B II 2 c bb der Gründe). 98 BAG, AP Nr. 172 zu § 613a BGB. 99 BAG, a. a. O., (unter B I 2 c der Gründe). 94 95

15 Windt

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4. Teil: Dogmatische Einzelfragen und Fallkonstellationen

Beschäftigungsmöglichkeiten für alle Teammitglieder bieten. Zur Beantwortung dieser Fragestellung wird allerdings die Qualifikation der übernommenen Arbeitnehmer von Bedeutung sein. Insgesamt verbieten sich auch hier schematische Lösungen, die genannte 85%-Grenze für die typischen Fallgestaltungen dürfte aber ein starker Anhalt sein. Soweit der Figur des Betriebsübergangs durch Übernahme einer Gesamtheit von Arbeitnehmern entgegengehalten wird, man könne einem Auftragsübernehmer nur raten, keine Arbeitnehmer seines Vorgängers einzusetzen,100 so ist hierzu zum einen zu bemerken, dass die Kritik stets ins Leere läuft, sobald neben dem Auftrag ausschließlich einzelne Arbeitnehmer übernommen werden,101 und zum anderen, dass die Nichtübernahme von Arbeitnehmern eine zulässige Sachverhaltsgestaltung ist, die zudem indiziert, dass die unternehmerische Entscheidungsfreiheit durch die Rechtsprechung zum Betriebsübergang offenbar nicht über Gebühr eingeschränkt wird.

100 Hierzu und zu weiteren „Tipps“, die Folgen des § 613a BGB zu vermeiden oder zu mildern Willemsen, in: Unternehmensumstrukturierungen, 2003, Rn. G 134 ff. und Rn. G 146. 101 Dies verstößt nicht (!) gegen den Telos des § 613a BGB, wenn dadurch keine weitergehenden Beschäftigungsmöglichkeiten für andere Arbeitnehmer vermittelt werden!

5. Teil

Zusammenfassung A. Thesen 1. Die frühere Rechtsprechung des BAG zum Tatbestand des Betriebsübergangs konnte weder in dogmatischer noch in methodischer Hinsicht überzeugen. Durch die Fokussierung auf die beiden Ausgangspunkte allgemeiner Betriebsbegriff und Methode der Einzelbegriffssubsumtion war die juristische Konstruktion des BAG nicht in der Lage, dem dynamischen Lebens-Tatbestand des Betriebsübergangs in befriedigender Weise Rechnung zu tragen. 2. Das BAG hatte es vor allem versäumt, einen am Normzweck des § 613a BGB ausgerichteten übergeordneten, vergleichsweise konkreten Leitgesichtspunkt herauszuarbeiten, der die Rechtsauslegung und Rechtsanwendung zu leiten imstande gewesen wäre. 3. Die Defizite der juristischen Konstruktion des BAG im Grundsätzlichen führten zu zahlreichen Unzulänglichkeiten bei der Beurteilung von Einzelfragen, wie insbesondere der fehlenden Berücksichtigung der Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern und der tatsächlichen Fortführung der betrieblichen Tätigkeit. 4. Der EuGH verfolgte zum Tatbestand des Betriebsübergangs inhaltlich und methodisch mit dem sog. Grundkonzept eine ganz andere juristische Konstruktion als die frühere Rechtsprechung des BAG, das sich mit Urteil vom 22. Mai 1997 der Rechtsprechung des EuGH angeschlossen hat. 5. Das Grundkonzept ist ein Gesamttatbestand, der die Tatbestandsmerkmale „Betrieb“ und „Übergang (auf einen anderen Inhaber)“ zu einem Merkmal „Betriebsübergang“ zusammenfasst. Sein inhaltlicher Kern ist ein Kriterienkatalog, der aufgrund einer Gesamtbewertung der Umstände des Einzelfalles die Beurteilung ermöglichen soll, ob ein Betriebsübergang vorliegt. Der EuGH hat damit einen Typusbegriff auf der Basis der Lehre vom Typus gebildet. 6. Die Verwendung des Typusbegriffes „Betriebsübergang“ rechtfertigt sich letztlich aus dem Erfordernis, nur auf diese Weise, den dynamischen Tatbestand des Betriebsübergangs mit seinen vielgestaltigen und komplexen Erscheinungen in der Lebenswirklichkeit sachgerecht abbilden zu können. 7. Typusbegriffe, und somit das Grundkonzept, sind für die Zwecke der Rechtsauslegung und -anwendung an einem leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichts15*

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5. Teil: Zusammenfassung

punkt auszurichten, welche dem oder den Normzwecken der betreffenden Vorschrift zu entnehmen sind. 8. Normzweck des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und des Art. 1 Abs. 1 der Betriebsübergangsrichtlinie (Betriebsübergangsvorschriften) ist ausschliesslich die Aufrechthaltung der von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitsverhältnisse (Bestandsschutzgedanke). 9. Der Bestandsschutzgedanke bedeutet gesetzlich gewollten Arbeitnehmerschutz zu Lasten der Arbeitgeber, was eine eher tatbestandserweiternde Auslegung der Betriebsübergangsvorschriften zur Folge hat. Er enthält aber auch eine tatbestandseinschränkende Komponente, denn nur dann, wenn der neue Inhaber „ausreichend genug Betrieb“ erwirbt, ist ein Betriebsübergang zu bejahen. Eine weitere wichtige tabestandseinschränkende Wirkung ist der zeitlich und kausal nur punktuell wirkende Bestandsschutz anlässlich des Betriebsübergangs. 10. Die maßgebende Konkretisierung des Bestandsschutzgedankens des Typusbegriffes „Betriebsübergang“ und somit sein leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt ist die Frage, ob der neue Inhaber soviel Betrieb bzw. soviel Assets übernimmt, dass er die betreffenden Arbeitnehmer sinnvoll in ihrem bisherigen arbeitsvertraglichen Umfeld weiterbeschäftigen kann (Weiterbeschäftigungsmöglichkeit). 11. Unternehmerinteressen oder unternehmerfreundliche Argumente können nur unterhalb der Ebene des leitenden Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkts beim Kriterienkatalog des Grundkonzeptes und beim Merkmal des Rechtsgeschäftes bzw. der vertraglichen Übertragung Berücksichtigung finden. 12. Einige wichtige dogmatische Einzelfragen zum Betriebsübergang sind wie folgt zu beantworten:  Einer eigenständigen Begriffsbestimmung des Merkmals „Betriebsteil“ bedarf es in Anbetracht des Typusbegriffes „Betriebsübergang“ nicht.  Der Kriterienkatalog des Grundkonzeptes ist um das bisher vom EuGH zuweilen herausgehobene Merkmal der Weiterführung oder Wiederaufnahme des Betriebs, welches also in den Rang eines blossen Topos herabzustufen ist, sowie um die Tatsache von Vertragsverhandlungen zu erweitern. Die Berücksichtigung des von dem Erwerber gezahlten Entgeltes ist wegen der grossen Schwankungsbreiten bei der Kaufpreisermittlung von Unternehmen abzulehnen.  Betriebsübergang und Betriebsstillegung schliessen sich zwar häufig de facto, aber nicht denkgesetzlich gegenseitig aus. In Extremfällen können Arbeitnehmer bei einem Betriebsübergang, der einer Betriebsstillegung nachfolgt, einen Wiedereinstellungsanspruch haben.  Die Merkmale des Rechtsgeschäftes bzw. der vertraglichen Übertragung verlangen, dass die fraglichen Assets von dem Erwerber willentlich übernommen werden und die darauf gerichteten Rechtsgeschäfte wirksam sein müssen.

B. Rück- und Ausblick

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 Die unter den Schlagworten Outsourcing und Auftragsneuvergabe diskutierten Sachverhalte weisen im Grundsatz keine besonderen Schwierigkeiten auf. Wegen des Interesses des Outsourcenden an der Aufrechterhaltung der vormalig selbst ausgeführten Tätigkeit und der Nutzung ihrer Arbeitsergebnisse wird beim Outsourcing häufig ein Betriebsübergang nahe liegen. Dagegen zwingt bei der Auftragsneuvergabe die Konkurrenzsituation zwischen altem und neuem Auftragnehmer dazu, die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs besonders sorgfältig zu prüfen.

B. Rück- und Ausblick Der Konzeptionswechsel des BAG mit der Entscheidung vom 22. Mai 1997 hat sich gelohnt. An erster Stelle ist die Klarheit der methodischen Seite der Rechtsanwendung zu nennen. Mit der Aufgabe des allgemeinen arbeitsrechtlichen Betriebsbegriffes als Ausgangspunkt der Auslegung wurden die letzten begriffsjuristischen Eierschalen, die der Rechtsprechung des BAG zum Tatbestand des Betriebsübergangs noch anhafteten, abgelegt. An die Stelle dieses Betriebsbegriffs und des ohnehin kaum als eigenständiges Merkmal erkennbaren Begriffs des Übergangs ist der Typusbegriff „Betriebsübergang“ als Gesamttatbestand getreten. Auf der Grundlage dieses methodischen Konzeptes haben sich viele der dogmatischen Streitfragen, die mit der alten Konzeption des BAG verbunden waren, erledigt. Des Weiteren erlaubt das Grundkonzept aufgrund seiner Eigenschaft als „offenes System“ die Aufnahme noch nicht bekannter, aber durch Fallpraxis und Wissenschaft neu entwickelter und zu entwickelnder Kriterien. Zusammen mit der Anweisung der Gesamtbewertung aller Umstände des Einzelfalles, ausgerichtet an der Frage, ob die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit der Arbeitnehmer in ihrem bisherigen arbeitsvertraglichen Umfeld gewahrt ist, vermittelt das Grundkonzept eine praxistaugliche Handhabe, Streitfälle zutreffend zu entscheiden. Was die neue Konstruktion allerdings nicht zu leisten imstande ist, ist mit ihrer Hilfe zu absolut sicher prognostizierbaren Entscheidungen über das Vorliegen der Voraussetzungen eines Betriebsübergangs zu gelangen. Aber welche juristische Konstruktion kann das von sich behaupten? Jedenfalls trägt die neue Konstruktion des Tatbestands zur Klarheit in der Rechtsanwendung bei und lüftet insoweit den Nebel von Inkonsistenzen, der über der alten lag. Die Chance ist nicht gering, dass die beteiligten Rechtskreise im konkreten Fall zu gleichen Ergebnissen gelangen, wenn alle relevanten Umstände unter klarer Ausrichtung am Normzweck des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB unvoreingenommen gewürdigt werden.

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Sachwortverzeichnis Absichten des Betriebserwerbers 33, 53 f., 64, 188 Abstrakt-allgemeiner Begriff 144, 150 Aktiva 90, 202 Analogie 58, 116 Arbeitnehmerbegriff 122 f., 139 Arbeitnehmerhaftung 122 f., 139 Arbeitsplatz 29, 46, 54, 102, 158, 163 ff., 172, 178, 190 f., 194 ff. – Gleichlauf mit Arbeitsverhältnis 195 ff. Arbeitstechnische Zweckverfolgung 32 f., 37, 52 ff., 83 Auftragsnachfolge 58 ff., 102, 224 Auslegungsmethoden 114 ff., 128 Ayse Süzen-Fall 90, 92 ff., 109, 182, 224 f. Begriffsbildung 117 ff., 131, 136, 150, 153, 198 Begriffshof 117 ff. Begriffsjurisprudenz 63, 85, 86, 118, 135, 143, 147, 178, 182, 195, 200, 221 Begriffskern 117 ff. Bestandsschutz 29 – lückenloser 178 – optimaler 169 – punktueller 172, 174 f. Bestandsschutzgedanke 157 ff., 179, 183, 187, 189, 190 f., 195 ff. – als Normzweck 162 ff. – Einzelfacetten 159 – Spannungsfeld 171 – tatbestandsbegrenzende Komponente 169 ff. – und leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt 162, 173, 177 – und Privatautonomie 215 Betriebsbegriff 37 ff., 49 ff., 52 ff., 55 ff., 61, 73 ff., 78 ff., 104, 133 f., 135, 178, 182, 186, 188, 192 f., 194, 198, 223 Betriebsinhaber 100

Betriebsinhaberwechsel 76 ff., 208 ff. Betriebsmittel – als Normzweck 183 – aufgedrängte 215 f. – fremde 102, 203 – immaterielle 33 ff., 47 ff., 51, 59, 73 ff., 83, 222 – individualisierende 77, 202 – personelle 38 – sächliche 33 ff., 73 ff., 83, 105, 142, 221, 224 – wesentliche 32 ff., 50 f., 83, 85, 135 – willentliche Übernahme 215 Betriebsstilllegung 33, 53 ff., 63 ff., 71 f., 76 f., 83, 84, 103, 201, 210 ff., 220 Betriebsteil 62 f., 84, 103, 199 f . Betriebsübergang – als Realakt 66, 214 – als Typusbegriff 132 ff., 142, 150, 162, 198, 200, 219 – dynamischer Vorgang 70, 72, 83, 134, 183 f., 194 – Einteilung des Tatbestands 79 ff., 85, 113 ff., 140 – Gesamtheit von Arbeitnehmern 93, 97, 99, 101 f., 132, 215, 225 f. – Gesamtmerkmal 68, 71 f., 85 f., 108 ff., 135, 183, 218 – Kurzdefinition (alt) 32 – Langfassung (alt) 33 ff. – Methode der Gesamtbewertung 68, 90, 98, 105-106, 110, 126, 175, 178, 180, 219 – Rolle der Arbeitnehmer 30, 33, 38 ff., 53, 56 f., 60, 64, 75, 82, 97, 105, 203 – Zeitpunkt 77, 100, 160, 172, 197, 209, 218 – Zuordnung der Arbeitsverhältnisse 217 – zweistufige Prüfung 111 – zweistufiger Tatbestand 69 ff., 75, 80 ff.

Sachwortverzeichnis Betriebsübergangsrichtlinie 29, 86, 88 ff., 164 ff., 190 Betriebszweck 38, 74, 200 Bewegliche Definition 114, 133 Bewegliches System 130 Christel Schmidt-Fall 48, 91 ff., 180, 222 Definitionshierarchie 107, 125 Deutsche Einheit 26, 164 Dienstleistungsbetriebe 34 f., 50 f., 59, 73 ff., 86 Doppelcharakter von Tatbestandsmerkmalen 40 ff. Einzelbegriffssubsumtion 67, 85, 109, 110, 113, 126, 134, 142 Einzelfallgerechtigkeit 145 ff. Entgeltkriterium 206 ff. Europäische Gemeinschaften 26, 114 Europäischer Binnenmarkt 26, 156 Europäisches Gemeinschaftsrecht 114 ff., 138, 159 Fehlerhaftes Arbeitsverhältnis 215 Fortführungskriterium 30, 34 f., 52 f., 55, 79, 80, 83, 98, 105, 180 ff., 188, 194, 201, 211, 220 Funktionsnachfolge 35, 58 ff., 83, 91 ff., 104, 176 Gemeiner Wert 206 Generalklauseln 139 ff., 147 Gesamtrechtsnachfolge 36, 65, 101, 216 Gesamtwürdigung aller Umstände 34, 85, 124, 127, 136, 220 Gesetzesbindung 139 Gesetzesumgehung 43 ff., 64, 82, 201 Globalisierung 26 ff., 142 Goodwill 34, 46, 50, 78, 216 Großhandelsunternehmen 34 f. Grundkonzept des EuGH 89 ff., 105, 179, 199 – methodische Besonderheiten 105, 106 ff., 117 – und Typologie 132 ff. Haftungsverteilung 158, 159 f.

239

Identitätskriterium 89, 98, 104, 136, 179, 183, 197 Indizien 45, 48 ff., 51, 78, 82, 85, 95, 113, 130, 135, 203, 204, 206, 214, 223 Insolvenz 165 ff., 173, 209 Interessenabwägung 121, 125, 126 f. Interessengegensatz 29 Internet 27 Justizgewährungsanspruch 141 Know-how 34, 46, 48, 50, 60, 62 Kollektivregeln 160 f. Kompensationsgedanke 185, 187 ff. Kontinuität der Arbeitsverhältnisse 95, 157, 158, 178, 179 Kontinuität des Betriebsratsamtes 158, 159 f. Kündigung – aus wichtigem Grund 121 – betriebsbedingte 58, 65, 191, 195, 212 f., 223 – Sozialauswahl 170 Kündigungsschutz 157, 190 Kündigungsverbot § 613a Abs. 4 BGB 58, 86, 159, 190, 212 Ladengeschäfte 34, 35, 50 Leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt 130, 149 ff., 177 ff. Methodik 67 ff., 85 f., 115 ff. Methodologie 114 Natur der Sache 131, 151 f. Negativauslese 55, 158 f., 196 Normlogik 39 ff. Normzweck § 613a BGB 43 f., 62, 84, 86, 156 ff. – allgemein 130, 150 ff. – Betriebsübergangsrichtlinie 94, 115, 137, 151, 156 ff., 179 – Präzisierungen 178 ff., 184 – Unternehmerinteressen 173 ff. Offener Begriff 113, 134 Offenes System 112, 204 Organisations- und Leitungsmacht 34, 36, 56 ff., 66, 208 f., 218

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Sachwortverzeichnis

Organisationskriterium 55 ff., 62, 64, 76, 83, 84, 93, 184 ff., 198, 200 Outsourcing 28, 58, 219, 232

Typusbegriff 113 f., 129 ff., 142, 150 – Rechtsanwendung 130 – und leitender Bedeutungs- oder Wertgesichtspunkt 136 ff., 143 f., 149

Produktionsbetriebe 34, 35, 86 Rahmenrechte 125, 127 Rechtsanwendungsauftrag 141 f. Rechtsanwendungshinweise 107, 120 ff., 132 Rechtsbegriff – bestimmter 140 – Definition 120 f., 143 – Definitionshierarchie 119 – unbestimmter 139 ff. Rechtsfindung 146, 151 Rechtsfortbildung 118, 139, 141 Rechtsgeschäft 33, 36, 65, 72, 77, 81, 84, 86, 100, 105, 113, 147, 176, 206, 214 ff. Rechtsprinzipien 151 ff., 166, 175 Rechtssicherheit 146 f., 150, 224 Schadensersatz 40 ff., 130 Sittenwidrigkeit 124 f. Subsumtion 67-69, 82, 85, 104, 106, 113, 117-118, 120, 127, 135 Teilwert 206 Testamentsvollstrecker 209 Topik 111 f. Topoi 30, 111 f., 126 ff., 130, 132, 134 f., 144, 154 Typologie 128 ff., 132 ff.

UmwG 28, 66, 216 f. Unternehmensbegriff 38, 75 Unternehmensbezogene Kriterien 51 ff., 59, 83, 192, 202 Unternehmensumstrukturierungen 28 ff., 91, 142, 144, 168, 171, 218 Unternehmenszweck 38, 73 Unternehmerentscheidung 27, 54, 63 Unternehmerinteressen 168, 173 ff., 214, 225 Vertragsfreiheit 176, 185, 214 Vertragsverhandlungen 64, 205 ff., 211 Vielgestaltigkeit der Lebenssachverhalte 28, 50, 78, 81, 114, 136, 142 ff., 186, 218 Vorabentscheidungsverfahren 30, 89, 138 Weisungen des Auftraggebers 94, 201 Weiterbeschäftigungsmöglichkeit 169, 196 ff., 199, 200, 209, 211, 214, 218, 221, 224 Widerspruchsrecht 88, 170 ff. Wiedereinstellungsanspruch 213 Wirtschafts- und Währungsunion 26 WTO 27 Zwangsversteigerung 215 Zwangsverwalter 210 Zwecktrias 157