Die Schadensersatzpflicht des Rückgewährschuldners wegen anfänglicher Unmöglichkeit: Zugleich eine dogmatische Untersuchung des § 311a Abs. 2 BGB [1 ed.] 9783428536573, 9783428136575

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 418

Die Schadensersatzpflicht des Rückgewährschuldners wegen anfänglicher Unmöglichkeit Zugleich eine dogmatische Untersuchung des § 311a Abs. 2 BGB

Von

Anja Käunicke

Duncker & Humblot · Berlin

ANJA KÄUNICKE

Die Schadensersatzpflicht des Rückgewährschuldners wegen anfänglicher Unmöglichkeit

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 418

Die Schadensersatzpflicht des Rückgewährschuldners wegen anfänglicher Unmöglichkeit Zugleich eine dogmatische Untersuchung des § 311a Abs. 2 BGB

Anja Käunicke

Duncker & Humblot · Berlin

Gedruckt mit freundlicher Unterstützung der Johanna und Fritz Buch Gedächtnisstiftung Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität zu Köln hat diese Arbeit im Jahre 2011 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2011 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Satz: werksatz ∙ Büro für Typografie und Buchgestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-13657-5 (Print) ISBN 978-3-428-53657-3 (E-Book) ISBN 978-3-428-83657-4 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meinem Vater

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2010/2011 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln als Dissertation angenommen. Für die Veröffentlichung wurden Literatur und Rechtsprechung bis Mitte Mai 2011 berücksichtigt. Mein besonderer Dank gilt Frau Prof. Dr. Barbara Grunewald, die mir das Schreiben dieser Arbeit durch ihre stete Gesprächsbereitschaft sehr erleichtert hat. Auch wird mir die Zeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin an ihrem Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Wirtschaftsrecht immer in guter Erinnerung bleiben. Herrn Prof. Dr. Ulrich Ehricke, LL.M., M.A. danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Bedanken möchte ich mich auch bei der Duncker & Humblot GmbH für die Aufnahme meiner Arbeit in die Schriften zum Bürgerlichen Recht. Für die großzügige finanzielle Förderung der Veröffentlichung meiner Dissertation gilt weiterer Dank der Johanna und Fritz Buch Gedächtnis-Stiftung, Hamburg. Besonders herzlich bedanken möchte ich mich bei meiner Mutter Ursula Käunicke und meinem Bruder Christian Käunicke, die mich während der Zeit der Anfertigung dieser Arbeit nicht nur tatkräftig unterstützt haben, sowie bei meinen Freunden und Kollegen, die mir so häufig für Gespräche und zahlreiche Ratschläge zur Verfügung standen, darunter ganz besonders Ilja Gibermann, Dr. Matthias Schatz und Dr. Florian Schöfer. Köln, im Juli 2011

Anja Käunicke

Inhaltsverzeichnis Erster Teil Einleitung

13

Zweiter Teil Bestehen eines gesetzlich geregelten Schadensersatzanspruchs (statt der Leistung)

15

A.

§ 346 Abs. 4 BGB als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

B.

Schadensersatzpflicht aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht . . . . . . . .

19

I. Schadensersatzpflicht aus §§ 280 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzliches Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorstellung des Gesetzgebers als Ausgangspunkt der Überlegung aa) Gesetzesmaterialien zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz bb) Wertung aus § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . b) Parteiwille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme mit Erklärungsversuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragliches Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorstellung des Gesetzgebers als Ausgangspunkt der Überlegung b) Parteiwille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme vor dem Hintergrund des gewünschten Gleichlaufs der Rechtsfolgen bei Untergang vor und nach der Rücktrittserklärung 3. Gleichstellung des vertraglichen und des gesetzlichen Rücktrittsrechts unter Berücksichtigung der Streichung des § 347 S. 1 BGB a.F. . . . . . 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20 21 21 21 22 23 25 28 29 29

II. Schadensersatzpflicht aus § 311a Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

Dritter Teil Lösung über Analogiebildung

40

Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

I. Systematik des § 346 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

A.

32 35 37

10

Inhaltsverzeichnis II. Wille des Gesetzgebers, insbesondere vor dem Hintergrund des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

B.

III. Eigenständige Rechtsfolge gegenüber der Wertersatzpflicht . . . . . . . . . . . .

43

IV. Parallelisierung mit dem Bereicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

V. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

Vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

I. Vergleichbarkeit zur nachträglichen Rückgewährunmöglichkeit gemäß §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

C.

A.

B.

C.

II. Vergleichbarkeit zur anfänglichen Unmöglichkeit gemäß § 311a Abs. 2 BGB

51

III. Vergleichbarkeit zur Schadensersatzpflicht aus § 122 BGB . . . . . . . . . . . .

54

IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

Keine Lösung über Analogiebildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

Vierter Teil Lösung über Änderung des Systemverständnisses

57

Alternatives Verständnis der Pflichtverletzung im Rahmen von §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 I. Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeiner Sprachgebrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einheitliches Begriffsverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Keine Aufhebung der Beweislastumkehr aus § 280 Abs. 1 S. 2 BGB .

59 59 60 61

II. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

Alternatives Verständnis des Haftungsgrundes in § 311a Abs. 2 BGB . . . . . . .

63

I. Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verschuldensunabhängige bedingte Garantiehaftung oder Nichterfüllung des nach § 311a Abs. 1 BGB wirksamen Leistungsversprechens . 3. Pflichtverletzung durch Nichterfüllung der Primärleistungspflicht . . . . a) Leistungsversprechen und Leistungspflicht als bloßes Wortspiel . . b) Bestehen der Primärleistungspflicht für eine logische Sekunde . . . c) Vereinfachung des Ersatzanspruchs für Mangelfolgeschäden bei anfänglich unbehebbaren Mängeln im Kaufrecht . . . . . . . . . . . . . . d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63 63

74 75

II. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

64 68 68 70

Auswirkung auf das Verständnis von § 311a Abs. 2 BGB im Gesamtgefüge des allgemeinen Leistungsstörungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 I. Ausgangsverständnis des Gesetzgebers und der herrschenden Meinung . .

78

Inhaltsverzeichnis

11

II. § 311a Abs. 2 BGB neben §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB nicht erforderlich .

78

III. Eigenständige Anspruchsgrundlage oder allein Bestimmung eines anderen Bezugspunkts des Vertretenmüssens in Ergänzung der §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB (Garantiefälle) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

Konsequenz für die Erfassbarkeit der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit

84

I. Vertretenmüssen bei Kenntnis des Vorliegens der Rücktrittsvoraussetzungen

85

II. Vertretenmüssen bei fahrlässiger Unkenntnis des Vorliegens der Rücktrittsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine Prüfungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wertungswiderspruch durch Privilegierung der Nachlässigkeit? . . . . . 3. Parallelisierung mit dem Bereicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86 87 89 89

III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

Fünfter Teil Die anfängliche Rückgewährunmöglichkeit im DCFR

94

A.

Ersatzpflicht wegen anfänglicher Rückgewährunmöglichkeit nach dem DCFR

95

B.

Fazit für die deutsche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

Sechster Teil Zusammenfassung in Thesen

98

D.

E.

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

Erster Teil

Einleitung § 351 BGB a.F., nach dem der Rücktritt ausgeschlossen war, „wenn der Berechtigte eine wesentliche Verschlechterung, den Untergang oder die anderweitige Unmöglichkeit der Herausgabe des empfangenen Gegenstandes verschuldet“ hatte, wurde durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ersatzlos gestrichen. Das Rücktrittsrecht bleibt damit auch im Fall der verschuldeten Unmöglichkeit der Herausgabe des Leistungsgegenstands weiter bestehen. 1 Es stellt sich aber die Frage nach den rechtlichen Konsequenzen einer solchen Situation. Die Konstellation, in der es dem Rückgewährschuldner bereits vor Abgabe der Rücktrittserklärung und damit vor der Entstehung der Rückgewährpflicht unmöglich ist, das zuvor Empfangene zurückzugeben, stellt einen Fall der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit dar. 2 Demgegenüber liegt eine nachträgliche Rückgewährunmöglichkeit vor, wenn die Unmöglichkeit erst nach der Rücktrittserklärung und damit nach der Entstehung der Rückgewährpflicht eintritt. Verkauft und übereignet also der V dem K ein Buch, dem aufgrund eines sich durch die gesamte Produktion ziehenden Fehldrucks 50 Seiten fehlen, und übt K daraufhin sein Rücktrittsrecht aus §§ 326 Abs. 5, 323, 437 Nr. 2 Fall 1, 434, 433 BGB aus, wobei er aber das Buch dem V am Ende nicht zurückgeben kann, weil es aufgrund einer umgestoßenen Kerze verbrennt, kommt es für die Frage, ob anfängliche oder nachträgliche Rückgewährunmöglichkeit vorliegt, entscheidend darauf an, ob der Brand vor oder nach der Rücktrittserklärung passiert. Stößt der K die Kerze in dem Moment um, in dem er zum Telefonhörer greift, 1

BT-Drs. 14/6040 S. 194; Gaier, in: Müko, § 346 BGB Rn. 13; Grüneberg, in: Palandt, § 346 BGB Rn. 1. 2 Ähnlich Gaier, WM 2002, 1, 13. Anders wohl Hager, der das Rückgewährschuldverhältnis als mit dem Leistungsaustausch entstanden ansieht [Hager, FS Musielak S. 195, 199 und 205; Hager, in: AnwKom-BGB, § 346 BGB Rn. 16], wobei der Anspruch auf Rückgewähr erst mit der Rücktrittserklärung fällig werde [Hager, FS Musielak S. 195, 196]. Der Untergang des Leistungsgegenstands beim Leistungsempfänger vor der Rücktrittserklärung führte dann zur Annahme einer nachträglichen Unmöglichkeit. Eine anfängliche Rückgewährunmöglichkeit schiede insgesamt aus. Ähnlich Lobinger, in: Soergel, § 346 BGB Rn. 168, der jedenfalls für den gesetzlich zum Rücktritt Berechtigten eine rückwirkende Entstehung der Rückgewährpflicht ab dem Zeitpunkt annimmt, ab dem dieser zum ersten Mal von seinem Leistungsverweigerungsrecht hätte Gebrauch machen können.

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1. Teil: Einleitung

um den Rücktritt zu erklären, liegt anfängliche Unmöglichkeit vor. Passiert das Missgeschick in dem Moment, in dem K den Hörer nach dem Gespräch – und damit nach der Rücktrittserklärung – wieder auflegt, ist nachträgliche Unmöglichkeit gegeben. Dieses Beispiel zeigt bereits, wie eng beide Formen der Rückgewährunmöglichkeit beieinanderliegen, und legt es nahe, beide in der Rechtsfolge gleich zu behandeln. Das war auch der Wille des Reformgesetzgebers. 3 Ein Wertersatzanspruch kann sich aus § 346 Abs. 2 BGB ergeben. Auf den Zeitpunkt des Untergangs kommt es dafür nicht an. 4 Im Fall der nachträglichen Rückgewährunmöglichkeit steht dem Rückgewährgläubiger – ein Verschulden des Rückgewährschuldners vorausgesetzt – aus §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB daneben ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung zu. Ob dem Gesetz auch bei anfänglicher Rückgewährunmöglichkeit eine solche Schadensersatzpflicht statt der Leistung entnommen werden kann, ist eine der meistdiskutierten Streitfragen des neuen Schuldrechts, auf die im Folgenden eingegangen werden soll.

3 Entsprechend heißt es in der Begründung des Gesetzesentwurfs zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz [BT-Drs. 14/6040 S. 194]: „Wenn die zurückzugewährende Sache infolge eines Verschuldens des Rücktrittsberechtigten untergeht, kommt es nach geltendem Recht entscheidend darauf an, ob dieses Ereignis vor oder nach Abgabe der Rücktrittserklärung eintritt. Bei einem Untergang vor Abgabe der Rücktrittserklärung erlischt das Rücktrittsrecht, bei einem Untergang nach diesem Zeitpunkt bleibt das Rücktrittsrecht bestehen, der Rücktrittsberechtigte muss aber nach dem bisherigen § 347 Schadensersatz leisten. Diese Unterscheidung überzeugt nicht. Wenn der mit einem Sach- oder Rechtsmangel behaftete Pkw während einer Fahrt des Käufers durch einen Verkehrsunfall erheblich beschädigt wird, sollte es für die Rechtsfolgen gleichgültig sein, ob sich der Unfall kurz vor oder nach der Rücktrittserklärung ereignet hat.“ 4 Faust, in: jurisPK-BGB, § 346 BGB Rn. 52; Gaier, in: Müko, § 346 BGB Rn. 41.

Zweiter Teil

Bestehen eines gesetzlich geregelten Schadensersatzanspruchs (statt der Leistung) Als wesentliche Frage zu klären ist zunächst, ob eine Schadensersatzpflicht des Rückgewährschuldners im Fall der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit bereits gesetzlich geregelt ist.

A. § 346 Abs. 4 BGB als Ausgangspunkt Stellt sich die Frage nach einem Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit einem Rückgewährschuldverhältnis ist Ausgangspunkt § 346 Abs. 4 BGB. Danach kann der Gläubiger wegen der Verletzung einer Pflicht aus § 346 Abs. 1 BGB Schadensersatz nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 BGB verlangen. Geht der Leistungsgegenstand bereits vor der Rücktrittserklärung unter, sehen viele Autoren diesen Fall aber als von der Norm nicht erfasst an. Da das Rückgewährschuldverhältnis und damit auch die Rückgewährpflicht aus § 346 Abs. 1 BGB erst mit der Rücktrittserklärung entstünden, fehle es im Zeitpunkt des vorausgehenden Untergangs des Leistungsgegenstands an der von § 346 Abs. 4 BGB vorausgesetzten Rückgewährpflicht, die folglich auch nicht – wie dort aber verlangt – verletzt sein könne. 1 Als möglicher Ausweg wird vorgeschlagen, die Rücktrittserklärung einfach abzuwarten und die entsprechende Pflichtverletzung anzunehmen, wenn der Rückgewährschuldner den Leistungsgegenstand nach zugegangener Rücktrittserklärung nicht zurückgewähren kann. 2 Ein Vertretenmüssen unterstellt, käme 1

Annuß, JA 2006, 184, 188; Brox / Walker, § 18 Rn. 20; Joussen, Rn. 948; Kaiser, JZ 2001, 1057, 1063; Kaiser, in: Westermann, S. 202; Kaiser, in: Staudinger, § 346 BGB Rn. 194; Kastrissios, S. 41 f.; Looschelders, Rn. 860; Lorenz / Riehm, Rn. 434; Medicus / Lorenz, Rn. 578; Perkams, Jura 2003, 150, 152; Reischl, JuS 2003, 667, 673; Röthel, in: Erman, § 346 BGB Rn. 40; Schneider, ZGS 2007, 57, 59 f.; Wagner, FS Huber S. 591, 617; Willingmann / Hirse, in: Kohte et al., § 346 BGB Rn. 10; ähnlich Rheinländer, ZGS 2004, 178, 181. 2 Gaier, WM 2002, 1, 13; Gaier, in: Müko, § 346 BGB Rn. 59 f. und 66; Grüneberg, in: Palandt, § 346 BGB Rn. 15; Heinrichs, LA Schmidt S. 159, 166; Medicus / Stürner, in:

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2. Teil: Bestehen eines gesetzlich geregelten Schadensersatzanspruchs

es dann zu einer Haftung nach §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB auch im Fall des Untergangs des Leistungsgegenstands bereits vor der Rücktrittserklärung. 3 Dieser Ansatz ist aber mit dem herrschenden Verständnis des Pflichtverletzungsbegriffs im Sinne der §§ 280 ff. BGB vor dem Hintergrund des § 311a Abs. 2 BGB nicht vereinbar, was sich auch im Rahmen der von § 346 Abs. 4 BGB in Bezug genommenen §§ 280 bis 283 BGB auswirkte. 4 Auffällig ist bereits, dass der im allgemeinen Leistungsstörungsrecht für das System der Schadensersatzansprüche mitwesentliche § 311a Abs. 2 BGB in der Verweisung fehlt. Dort begründet man aber herrschend nur die Schadensersatzpflicht wegen nachträglicher Unmöglichkeit aus den §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB, während für einen Schadensersatzanspruch wegen anfänglicher Unmöglichkeit auf § 311a Abs. 2 BGB verwiesen wird. 5 Prütting / Wegen / Weinreich, § 346 BGB Rn. 26; Meyer, Jura 2011, 244, 246; Müller-Teckhof, S. 268; Roth, FS Canaris S. 1131, 1142; ähnlich Grunewald, § 25 Rn. 8. Eine Haftung aus §§ 346 Abs. 4, 280 ff. (insbesondere 280 Abs. 1, 241 Abs. 2) BGB bejahen auch Oechsler, Rn. 209; Rolland, in: Haas et al., S. 149 und 151 f. sowie Schwab [Schwab, JuS 2002, 630, 636; Schwab, in: Schwab / Witt, S. 372], die sich dafür aber anders als die hier Genannten statt auf die Verletzung der Pflicht aus § 346 Abs. 1 BGB auf eine als Vorwirkung des Rückgewährschuldverhältnisses bestehende Pflicht zum sorgsamen Umgang mit dem Leistungsgegenstand stützen, die im Fall eines vertraglichen Rücktrittsrechts immer, im Fall eines gesetzlichen Rücktrittsrechts ab Kenntnis des Rücktrittsgrundes bestünde und deren Verletzung die Haftung trotz der dogmatischen Schwierigkeiten rechtfertige. Unabhängig von der noch zu erörternden Frage, ob eine solche Pflicht insbesondere im Fall eines gesetzlichen Rücktrittsrechts überhaupt besteht, ist diese Sichtweise aber wegen ihrer Unvereinbarkeit mit dem Wortlaut des § 346 Abs. 4 BGB, der die Verletzung einer Pflicht aus § 346 Abs. 1 BGB ausdrücklich voraussetzt, abzulehnen. Sollte die zugrunde gelegte Sorgsamkeitspflicht tatsächlich bestehen, kann deren Verletzung durch einen von § 346 Abs. 4 BGB unabhängigen Anspruch aus §§ 280 ff. BGB ohne Überwindung dogmatischer Schwierigkeiten erfasst werden; so auch Fest, S. 54. Darüber hinaus bleibt zu bedenken, dass §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB allein einen Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung begründen könnten. Vergleiche dazu insgesamt Teil 2 B. I. 3 Grüneberg, in: Palandt, § 346 BGB Rn. 15; Heinrichs, LA Schmidt S. 159, 173; Meyer, Jura 2011, 244, 248. 4 Vergleiche insbesondere Kohler, ZGS 2005, 386, 387 – 389 sowie die bei Gaier selbst anklingenden Bedenken [Gaier, WM 2002, 1, 13]: „Diese Unsicherheit hat ihre Ursache darin, dass in § 346 Abs. 4 BGB noch die ursprüngliche Konzeption der Schuldrechtskommission überdauert hat. Bei Untergang des Leistungsgegenstandes (oder einem anderen Grund der Unmöglichkeit) in der ersten Phase handelt es sich um einen Fall der anfänglichen Unmöglichkeit; denn die Rückgewähr war schon unmöglich, als mit Erklärung des Rücktritts die Verpflichtung zur Rückgewähr entstand. Bei anfänglicher Unmöglichkeit taugt jedoch das Anknüpfen an eine Pflichtverletzung nicht recht zur Begründung einer Haftung des Schuldners. Diesen Bedenken hat sich der Gesetzgeber nicht verschlossen und im Unterschied zur Schuldrechtskommission in § 311a Abs. 2 BGB die Schadensersatzpflicht für anfängliche Unmöglichkeit nicht mehr als Unterfall der Pflichtverletzung nach § 280 BGB behandelt.“

A. § 346 Abs. 4 BGB als Ausgangspunkt

17

Wenn diese Zuteilung als zwingend anzusehen ist, sich also keine Überschneidung der Anwendungsbereiche der Anspruchsgrundlagen dahingehend ergibt, dass nach §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB auch ein Schadensersatzanspruch wegen anfänglicher Unmöglichkeit bestehen kann, stellt sich auch hier die Frage, auf welcher Grundlage ein Schadensersatzanspruch wegen anfänglicher Rückgewährunmöglichkeit geregelt sein soll. § 283 BGB erfasst nach seinem Wortlaut den Fall, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht. § 275 Abs. 1 BGB, der davon spricht, dass eine Leistung „unmöglich ist“, bezieht sich dabei sowohl auf die anfängliche als auch auf die nachträgliche Unmöglichkeit. 6 Allein hierauf abstellend erscheint eine Anwendbarkeit des § 283 BGB auch auf den Tatbestand der anfänglichen Unmöglichkeit damit nicht als ausgeschlossen. 7 Entsprechendes ist auch der Begründung des Gesetzesentwurfs zu entnehmen, § 283 BGB erfasse den „Fall der Unmöglichkeit der Leistung“. 8 Eine Festlegung auf die nachträgliche Unmöglichkeit erfolgt auch an dieser Stelle nicht. Auch, dass § 311a Abs. 2 S. 2 BGB für die Exkulpation des Schuldners auf die mangelnde Kenntnis beziehungsweise das mangelnde Vertretenmüssen der Unkenntnis der Unmöglichkeit abstellt, während § 280 Abs. 1 S. 2 BGB danach fragt, ob der Schuldner die Pflichtverletzung zu vertreten hat, steht einer entsprechenden Anwendung der §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB auch auf die anfängliche Unmöglichkeit jedenfalls im Rückgewährschuldverhältnis auf den ersten Blick 9 nicht entgegen. Vielmehr erscheint vor dem Hintergrund des nur einseitig zu erklärenden Rücktritts das Vertretenmüssen womöglich sogar als passenderer Anknüpfungspunkt einer Haftung, macht es doch in dem Fall, in dem der spätere Rückgewährgläubiger der untergegangenen Sache den Rücktritt erklärt, wenig Sinn, die Haftung des Rückgewährschuldners für die Unmöglichkeit der Rückgewähr von seiner Kenntnis derselben abhängig zu machen. 10

5 OLG Karlsruhe, NJW 2005, 989, 990; Brors, ZGS 2002, 303, 304 und 305; Ernst, in: Müko, § 283 BGB Rn. 3; Grüneberg, in: Palandt, § 283 BGB Rn. 3; Hertel, ZAP Fach 2 (2002), 315, 331; Hirsch, Jura 2003, 289, 295 und 297; Lorenz, Anwalt 1-2/2002, 20, 21; Reichenbach, Jura 2003, 512, 514; Stadler, in: Jauernig, § 283 BGB Rn. 1 f.; Unberath, in: Bamberger / Roth, § 283 BGB Rn. 2; Wieser, MDR 2002, 858, 859 und 860; Wilhelm, JZ 2004, 1055, 1056; bereits zur konsolidierten Fassung des Diskussionsentwurfs vom 6.3.2001 Canaris, JZ 2001, 499, 515. 6 Canaris, JZ 2001, 499, 500; Grüneberg, in: Palandt, § 275 BGB Rn. 4; Maier-Reimer, in: Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 302; Mattheus, JuS 2002, 209, 212; Medicus, ZfBR 2001, 507, 508; Stadler, in: Jauernig, § 275 BGB Rn. 5; Zimmer, NJW 2002, 1, 2. 7 Vergleiche Alpmann, in: jurisPK-BGB, § 311a BGB Rn. 11; Maier-Reimer, in: Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 302. 8 BT-Drs. 14/6040 S. 137. 9 Ausführlicher wird diese Frage im vierten Teil unter D. behandelt.

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2. Teil: Bestehen eines gesetzlich geregelten Schadensersatzanspruchs

Die Beschränkung des Anwendungsbereichs der §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB auf den Fall der nachträglichen Unmöglichkeit ergibt sich nach herrschendem Verständnis aber aus der Verweisung in § 283 BGB auf § 280 Abs. 1 BGB. Dieser verlangt die Verletzung einer Pflicht aus dem Schuldverhältnis. Zwar steht die anfängliche Unmöglichkeit einer Leistungspflicht der Wirksamkeit des auf sie gerichteten Vertrags gemäß § 311a Abs. 1 BGB nicht entgegen, sodass ein Schuldverhältnis grundsätzlich entsteht. Wegen § 275 BGB ausgeschlossen bleiben soll aber der Anspruch auf gerade diese Leistung. 11 Fehle damit die Pflicht aus dem Schuldverhältnis, könne eine solche auch nicht im Sinne von § 280 Abs. 1 S. 1 BGB verletzt werden. Haftungsgrund für den Schadensersatzanspruch wegen anfänglicher Unmöglichkeit sei deshalb nicht die Nichterfüllung der Leistungspflicht, sondern die Nichteinhaltung des auf sie gerichteten Leistungsversprechens, 12 welches trotz § 275 BGB bestehen bleibe. 13 Davon ausgehend würde der Fall der anfänglichen Unmöglichkeit von §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB nicht erfasst und § 311a Abs. 2 BGB wäre als diese Konstellation allein erfassender Sondertatbestand zu verstehen. 14 10 Vergleiche auch Gaier, WM 2002, 1, 13; Kohler, JZ 2002, 1127, 1132. Zu den § 311a Abs. 2 S. 2 BGB betreffenden Bedenken im Fall der Rücktrittserklärung durch den späteren Rückgewährschuldner des untergegangenen Leistungsgegenstands vergleiche Teil 3 B. II. 11 Alpmann, in: jurisPK-BGB, § 311a BGB Rn. 7; Canaris, FS Heldrich S. 11, 34; Kindl, in: Erman, § 311a BGB Rn. 5; Kropholler, Bürgerliches Gesetzbuch, Studienkommentar, § 311a BGB Rn. 2; Stephan Lorenz, in: Lorenz, S. 172; Westermann / Bydlinski / Weber, Rn. 7/78. 12 BT-Drs. 14/6040 S. 165; OLG Karlsruhe, NJW 2005, 989, 991; Canaris, S. XIV; Canaris, in: Lorenz, S. 51; Ernst, in: Müko, § 311a BGB Rn. 15; Grüneberg, in: Palandt, § 311a BGB Rn. 7; Hirsch, Jura 2003, 289, 297; Lorenz, NJW 2002, 2497, 2500; Stephan Lorenz, in: Lorenz, S. 52 und 172; Mattheus, JuS 2002, 209, 214; Reischl, JuS 2003, 250, 255; Schwab, JuS 2002, 1, 3; Stadler, in: Jauernig, § 311a BGB Rn. 5; Zimmer, NJW 2002, 1, 8; vergleiche auch Lorenz, JuS 2007, 213, 214; bereits zur konsolidierten Fassung des Diskussionsentwurfs vom 6.3.2001 Canaris, JZ 2001, 499, 507 sowie zum Regierungsentwurf vom 11.5.2001 Canaris, DB 2001, 1815, 1818 und 1819; Gsell, JbJZivRWiss 2001, 105, 120 und 130. 13 Stephan Lorenz, in: Lorenz, S. 172; bereits zum Regierungsentwurf Gsell, JbJZivRWiss 2001, 105, 121. 14 Den Anspruchsgrundlagencharakter von § 311a Abs. 2 BGB ablehnend Schmidt-Kessel, in: Remien, S. 91, der die Funktion der Norm dagegen in der Festlegung eines besonderen Maßstabs des Vertretenmüssens sieht. Ähnlich Maier-Reimer, in: Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 303. Für eine Streichung bereits des § 311a BGB RegE plädiert Altmeppen [Altmeppen, DB 2001, 1399, 1399 sowie Altmeppen, DB 2001, 1821, 1822], der die Unhaltbarkeit der Norm daraus herleitet, dass im Fall der vom Gesetzgeber vorgesehenen Verschuldenshaftung allein auf eine vorvertragliche Informationspflichtverletzung abgestellt werden könne, deren dogmatisch korrekte Folge Schadensersatz gerichtet auf

B. Schadensersatzpflicht aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht

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Auf die anfängliche Rückgewährunmöglichkeit übertragen bedeutete dies, dass die Rückgewährpflicht im Fall des Untergangs der Sache noch vor der Rücktrittserklärung wegen § 275 Abs. 1 BGB als von Anfang an ausgeschlossen gelten müsste und deswegen auch nach der Rücktrittserklärung nicht als verletzt angesehen werden könnte. 15 Damit wäre sowohl die von § 346 Abs. 4 BGB vorausgesetzte Verletzung der Pflicht aus Absatz 1 als auch die Anwendbarkeit der auch für den Fall der anfänglichen Unmöglichkeit in Betracht gezogenen §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB zu verneinen. 16 Nach herrschendem Verständnis führen also sowohl der auf die nachträgliche Unmöglichkeit beschränkte Anwendungsbereich der Verweisungsnormen als auch die parallel dazu verlangte Voraussetzung der Verletzung einer Pflicht aus § 346 Abs. 1 BGB dazu, dass § 346 Abs. 4 BGB im Fall der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit als Ausgangsnorm eines Schadensersatzanspruchs ausscheiden muss.

B. Schadensersatzpflicht aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht § 346 Abs. 4 BGB stellt aber keine andere Anspruchsgrundlagen verdrängende Sonderregel für Schadensersatzansprüche im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses dar. Vielmehr ist die Norm allein als Klarstellung dahingehend zu verstehen, dass für Schadensersatzansprüche auch in diesem Zusammenhang ausschließlich die Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts maßgebend sind. 17

das negative Interesse sei, während für einen Anspruch auf das positive Interesse der zwingend erforderliche Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden fehle [Altmeppen, DB 2001, 1399, 1400 und 1401 f. sowie Altmeppen, DB 2001, 1821, 1823]. Ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch unter Anknüpfung an das Leistungsversprechen sei im Fall der anfänglichen Unmöglichkeit allein auf der Grundlage einer Garantiehaftung möglich; Altmeppen, DB 2001, 1399, 1399 und 1402; Altmeppen, DB 2001, 1821, 1823; ähnlich Reichenbach, Jura 2003, 512, 516. Der Ersatzanspruch hinsichtlich des negativen Interesses sei dagegen bereits durch die Regeln der culpa in contrahendo erfasst; Altmeppen, DB 2001, 1399, 1400; mit entsprechendem Überlegungsansatz Hirsch, Jura 2003, 289, 297 (Fn. 85). Davon, dass die anfängliche Unmöglichkeit jedenfalls nicht von §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB erfasst werden soll, ergibt sich aber auch auf der Grundlage dieser Überlegungen keine Abweichung. Vergleiche darüber hinaus Teil 4 B. und C. 15 Faust, in: jurisPK-BGB, § 346 BGB Rn. 107. 16 Vergleiche auch Kohler, ZGS 2005, 386, 389 (mit Fn. 26).

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2. Teil: Bestehen eines gesetzlich geregelten Schadensersatzanspruchs

Es ist also nicht ausgeschlossen, dass der Fall der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit außerhalb des § 346 Abs. 4 BGB eine Schadensersatz gewährende Regelung gefunden hat. 18

I. Schadensersatzpflicht aus §§ 280 ff. BGB Im Rahmen des allgemeinen Leistungsstörungsrechts ist ein solcher Schadensersatzanspruch zunächst auf der Grundlage der §§ 280 ff. BGB denkbar. Geht man mit der zu § 346 Abs. 4 BGB dargestellten herrschenden Meinung davon aus, dass eine Rückgewährpflicht wegen § 275 Abs. 1 BGB nicht zur Entstehung gelangen und daher auch nicht verletzt werden kann, kommt die Nichtvornahme der Rückgewähr als Pflichtverletzung nicht in Betracht. Es bleibt als mögliche Pflichtverletzung dasjenige Verhalten des Rückgewährschuldners, das zum Untergang des zurückzugewährenden Leistungsgegenstands geführt hat. Darin könnte die Verletzung einer Rücksichtnahmepflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB liegen, die eine Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB sein kann. 19 Grundlage einer solchen eigenständig verletzbaren Pflicht ist das Bestehen eines diese Pflicht begründenden Schuldverhältnisses. Vor der Rücktrittserklärung kommt als Schuldverhältnis der noch nicht in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelte Ursprungsvertrag in Betracht. 20 Dieser kann sich in seinem Inhalt wesentlich durch die Vereinbarung oder Nichtvereinbarung eines vertraglichen Rücktrittsrechts unterscheiden. Die Frage, ob bereits dem Ursprungsvertrag eine besondere Pflicht zur Rücksichtnahme auf ein später möglicherweise entstehendes Rückgewährinteresse des Vertragspartners entnommen werden kann, das den Leistungsempfänger zu einem sorgsamen Umgang mit dem Leistungsgegenstand verpflichtete, wird daher für das gesetzliche Rücktrittsrecht und das vertragliche Rücktrittsrecht getrennt erörtert. 17 BT-Drs. 14/6040 S. 196; Boels, S. 203; Grothe, in: Bamberger / Roth, § 346 BGB Rn. 58; Schmidt-Räntsch, Rn. 585 und 603; Stadler, in: Jauernig, § 346 BGB Rn. 9; Willingmann / Hirse, in: Kohte et al., § 346 BGB Rn. 10. 18 Vergleiche BT-Drs. 14/6040 S. 195; Boels, S. 203; Fest, S. 54; Kohler, JZ 2002, 1127, 1131 f. 19 Annuß, JA 2006, 184, 188; Arnold, ZGS 2003, 427, 432; Boels, S. 202; Faust, in: Huber / Faust, Kap. 10 Rn. 47 und 51; Faust, in: jurisPK-BGB, § 346 BGB Rn. 108; Fest, S. 53; Grothe, in: Bamberger / Roth, § 346 BGB Rn. 58; Kaiser, in: Staudinger, § 346 BGB Rn. 195 und 206; Kastrissios, S. 43 f.; Looschelders, Rn. 860; Medicus / Lorenz, Rn. 573; Röthel, in: Erman, § 346 BGB Rn. 41. 20 Vergleiche Grothe, in: Bamberger / Roth, § 346 BGB Rn. 60; Kaiser, in: Staudinger, § 346 BGB Rn. 206; Kastrissios, S. 43; Schneider, ZGS 2007, 57, 60 (Fn. 24).

B. Schadensersatzpflicht aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht

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1. Gesetzliches Rücktrittsrecht Im Fall eines gesetzlichen Rücktrittsrechts wird das Bestehen einer besonderen Sorgsamkeitspflicht zwar teils bereits ab Kennenmüssen 21, teils erst ab Kenntnis 22 des Vorliegens der Rücktrittsvoraussetzungen bejaht. Diese Annahme kann aber nicht überzeugen. a) Vorstellung des Gesetzgebers als Ausgangspunkt der Überlegung Ein Hinweis darauf, wie der keinen vertraglichen Rücktrittsvorbehalt beinhaltende Ursprungsvertrag verstanden werden muss, kann sich aus der diesbezüglichen Vorstellung des Gesetzgebers ergeben. aa) Gesetzesmaterialien zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz Zum Teil wird unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz darauf hingewiesen, auch der Gesetzgeber sei von einer besonderen Sorgsamkeitspflicht im Umgang mit dem erhaltenen Leistungsgegenstand ausgegangen. 23 An der dafür angeführten Stelle heißt es: „Eine Rechtspflicht zur sorgsamen Behandlung entsteht erst, wenn die Partei weiß oder wissen muss, dass die Rücktrittsvoraussetzungen vorliegen. Sie setzt spätestens ein, wenn der Rücktritt erklärt wird.“ 24 Der Rechtsausschuss führt weiter aus: „Verletzt der Rücktrittsberechtigte und Rückgewährschuldner diese Pflicht, kann er zum Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB-E verpflichtet sein.“ 25 Tatsächlich lässt sich diesen Ausführungen aber nur entnehmen, dass eine derartige Rechtspflicht jedenfalls nicht vor Kennenmüssen angenommen werden kann. Die mögliche Pflicht tritt „spätestens“ 26 mit der Rücktrittserklärung ein und kann sich nur „unter Umständen aber auch bereits früher ergeben“ 27. Angaben zu diesen Umständen fehlen aber. 21

Grothe, in: Bamberger / Roth, § 346 BGB Rn. 61; Joussen, Rn. 948. Arnold, ZGS 2003, 427, 434; Brox / Walker, § 18 Rn. 27; Fest, S. 54, 61; Kaiser, in: Staudinger, § 346 BGB Rn. 195 und 197; Looschelders, Rn. 862; Medicus / Lorenz, Rn. 573; Musielak, Rn. 245; Westermann / Bydlinski / Weber, Rn. 10/50. 23 Arnold, ZGS 2003, 427, 433; Fest, S. 52. 24 BT-Drs. 14/6040 S. 195 und BT-Drs. 14/7052 S. 194. 25 BT-Drs. 14/7052 S. 194. 26 BT-Drs. 14/6040 S. 195 und BT-Drs. 14/7052 S. 194. 27 BT-Drs. 14/7052 S. 194. 22

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2. Teil: Bestehen eines gesetzlich geregelten Schadensersatzanspruchs

Der Gesetzgeber hat die Frage einer Pflicht zum sorgsamen Umgang mit dem Leistungsgegenstand vor der Rücktrittserklärung in den Gesetzesmaterialien damit gerade offen gelassen. 28 bb) Wertung aus § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB Einen deutlicheren Hinweis auf eine solche Pflicht könnte aber § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB enthalten. 29 Überlegenswert ist zunächst, ob aus der Aussage des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB, der Rückgewährschuldner habe zumindest die Sorgfalt zu beobachten, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt, eine Sorgsamkeitspflicht im Sinne einer Pflicht gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB herausinterpretiert werden kann. Dies scheidet jedoch aus. § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB nimmt mit der genannten Sorgfaltspflicht Bezug auf den Sorgfaltsmaßstab des § 277 BGB und damit auf eine Sorgfaltspflicht im Sinne des Vertretenmüssens. Dass damit keine verletzte Pflicht nach § 280 Abs. 1 S. 1 BGB gemeint ist, ergibt sich bereits aus dem beides klar differenzierenden Wortlaut des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Handelt es sich bei der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten also um einen Maßstab des Vertretenmüssens, könnte weiter geschlussfolgert werden, dass ein solches Vertretenmüssen nur vor dem Hintergrund einer Pflichtverletzung Sinn macht. Aber auch das kann nicht überzeugen. Eine dem Rückgewährgläubiger geschuldete Pflicht zum sorgsamen Umgang mit der Sache, deren Verletzung schadensersatzbegründend wirken soll, kann § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB nicht entnommen werden. Denn das Überschreiten der eigenüblichen Sorgfalt wirkt dort nicht haftungsbegründend, sondern führt nur insofern zum Bestehen der Wertersatzpflicht, als dass deren Ausschluss ausgeschlossen bleibt. Die Wertersatzpflicht selbst ist gerade verschuldensunabhängig ausgestaltet. 30 Das Nichteingreifen von § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB wirkt damit zulasten des Rückgewährschuldners, nicht aber zugunsten des Rückgewährgläubigers. Sofern die Norm also Maßstäbe des Vertretenmüssens heranzieht, bestehen diese nicht vor dem Hintergrund einer dem Rückgewährgläubiger geschuldeten Pflicht zum sorgsa28 Vergleiche Kohler, JZ 2002, 1127, 1129 (mit Fn. 31); Kohler, ZGS 2005, 386, 387 sowie Lorenz / Riehm, Rn. 434 (Fn. 24); dies als Argument gegen die von Gaier angenommene Haftung nach §§ 346 Abs. 4, 280 ff. BGB anführend Wagner, FS Huber S. 591, 617 f. 29 So anklingend Arnold, ZGS 2003, 427, 433. 30 Kaiser, in: Staudinger, § 346 BGB Rn. 181; vergleiche auch die Kritik bei Kohler, JZ 2002, 682, 692.

B. Schadensersatzpflicht aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht

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men Umgang mit dem Leistungsgegenstand. Vielmehr ist das „Verschulden gegen sich selbst“ gemeint, 31 also die Außerachtlassung der Sorgfalt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren. 32 Der Verweis auf den Sorgfaltsmaßstab des § 277 BGB lässt dabei statt einer objektiven Betrachtung den subjektiven Maßstab der individuellen und persönlichen Eigenarten ausschlaggebend sein. 33 Bezugspunkt dieses Sorgfaltsmaßstabs ist aber keine Pflicht-, sondern vielmehr eine Obliegenheitsverletzung. 34 Aus der bloßen Inbezugnahme des Verschuldensmaßstabs in § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB kann also ebenfalls nicht geschlussfolgert werden, der Gesetzgeber habe das Bestehen der gesuchten Sorgsamkeitspflicht vorausgesetzt. b) Parteiwille Unabhängig davon, ob eine entsprechende Vorstellung des Gesetzgebers in den Gesetzesmaterialien oder im Gesetz selbst ausreichend Ausdruck gefunden hat, können die Parteien als Teil des Ursprungsvertrags eine besondere Sorgsamkeitspflicht hinsichtlich des erhaltenen Leistungsgegenstands für den Fall einer in Aussicht stehenden Rücktrittssituation vereinbart haben. Das wird jedoch jedenfalls dann kaum angenommen werden können, wenn es dem Rücktrittsberechtigten unmöglich oder wenigstens nicht zumutbar ist, einer solchen Pflicht nachzukommen. Dafür wird gerade im Fall des gesetzlichen Rücktrittsrechts dessen fehlende Bekanntheit angeführt. Anders als bei einem vertraglichen Rücktrittsvorbehalt könne sich der Rücktrittsberechtigte nicht von Anfang an auf die Rücktrittssituation einstellen, sondern werde von ihr quasi überrascht. Dem Bekanntwerden der Rücktrittsvoraussetzungen werde in den meisten Fällen eine Phase des Überlegens folgen. Der Rücktrittsberechtigte müsse entscheiden, ob der Rücktritt, ein anderer oder sogar gar kein Rechtsbehelf für ihn in Betracht kommt. Häufig werde er in dieser Phase aber nicht auf die Nutzung des Leistungsgegenstands verzichten können. 35 Dieses Interesse könne auch der Einhaltung besonderer Sorgsamkeitspflichten entgegenstehen. 36 31 Canaris, S. XLIV; Gaier, WM 2002, 1, 11; dagegen Lobinger, in: Soergel, § 346 BGB Rn. 136. 32 BGHZ 3, 46, 49; Gaier, WM 2002, 1, 11. 33 Gaier, WM 2002, 1, 11; Kaiser, in: Staudinger, § 346 BGB Rn. 183. 34 Vergleiche Kaiser, in: Staudinger, § 346 BGB Rn. 183. Wie Kohler, AcP 206 (2006), 683, 710 (mit Fn. 53) kritisch anmerkt, geht es also nicht um ein Verschulden im Sinne einer Vorwerfbarkeit, sondern um die Festlegung eines Verhaltens- und Pflichtenprogramms zur Steuerung der Risikoverteilung im Rahmen der Wertersatzpflicht. Auch Kemmeries, S. 142 f., kommt im Rahmen einer ähnlichen Interpretation zur Annahme einer „Schadensfernhaltungsobliegenheit“.

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2. Teil: Bestehen eines gesetzlich geregelten Schadensersatzanspruchs

Diese Sichtweise stellt die Interessen des Rücktrittsberechtigten aber zu sehr in den Vordergrund. Zwar mag er ein Interesse an der Weiterbenutzung des Leistungsgegenstands haben. Die Pflicht zum sorgsamen Umgang mit dem Leistungsgegenstand und dessen Weiterbenutzung schließen sich aber nicht aus, da auch eine sorgsame Weiterbenutzung möglich ist. Zum selben Ergebnis führt auch ein genauerer Blick auf den Ausgangspunkt der Argumentation. Angeführt wird das Überraschungsmoment eines gesetzlichen Rücktrittsrechts im Gegensatz zu einem vertraglichen beziehungsweise die Schutzwürdigkeit in der sich anschließenden Überlegensphase. Aber auch im Fall des vertraglichen Rücktrittsrechts wird es eine solche Überlegensphase geben. Hätte der Berechtigte von Anfang an gewusst, dass er vom Vertrag wieder würde zurücktreten wollen, hätte er ihn nicht abschließen müssen. Hätte er bereits anfangs einen Rücktritt für sich ausgeschlossen, hätte es der Vereinbarung des Rücktrittsrechts nicht bedurft. Vielmehr werden die Vertragsparteien eine Rücktrittsklausel gerade beschließen, um eine Überlegensphase zu ermöglichen. Mit dem Hinweis auf diese kann im Fall des gesetzlichen Rücktrittsrechts die Annahme einer besonderen Sorgsamkeitspflicht also nicht ausgeschlossen werden. Ist den Parteien die Einhaltung einer solchen Pflicht damit grundsätzlich möglich und zumutbar, können sie sie auch vereinbart haben. Allein die Annahme der Erfüllbarkeit einer bestimmten Pflicht lässt diese aber noch nicht als vereinbart erscheinen. Zwar werden die Parteien eine unmögliche Pflicht kaum vereinbaren wollen. Das führt aber nicht automatisch dazu, dass jede erfüllbare Pflicht in den Vertrag hineinzuinterpretieren ist. Hinzutreten müssen die entsprechend übereinstimmenden Willenserklärungen. Vereinbaren die Parteien einen Leistungsaustausch, kommt es ihnen wesentlich auf den Erhalt des jeweiligen Leistungsgegenstands als Teil des eigenen Vermögens an. Mit dem eigenen Vermögen darf, § 903 BGB, und möchte der Vermögensinhaber aber nach seinem freien Willen verfahren, ohne dabei die Interessen eines anderen wahren zu müssen. Zudem ergibt sich eine gesetzliche Rücktrittsberechtigung regelmäßig aufgrund einer Pflichtverletzung des Rücktrittsgegners, 37 was das Verständnis des Leistungsempfängers, dem aufgrund eines Umstands aus der Sphäre seines Vertragspartners eine diesen begünstigende Pflicht auferlegt werden soll, zusätzlich gering halten wird. Da der Rücktrittsgegner darüber hinaus mittels des möglichen Wertersatzanspruchs aus § 346 Abs. 2, 35 Teilweise wird aus § 347 Abs. 1 S. 1 BGB sogar eine Nutzungspflicht gefolgert; Faust, in: Huber / Faust, Kap. 10 Rn. 48; Faust, JuS 2009, 481, 488. Dem kann aber entgegengehalten werden, dass es den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft durchaus entsprechen kann, einen zurückzugewährenden Gegenstand nicht mehr weiterzubenutzen; vergleiche Gaier, WM 2002, 1, 13. 36 Vergleiche Rheinländer, ZGS 2004, 178, 181. 37 Rheinländer, ZGS 2004, 178, 181.

B. Schadensersatzpflicht aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht

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3 BGB und in Extremfällen zusätzlich durch § 826 BGB geschützt ist, wird sich dem Willen des Rücktrittsberechtigten keine Bereitschaft zur Übernahme einer besonderen Sorgsamkeitspflicht entnehmen lassen. Wahrscheinlicher noch als die Annahme, die Willenserklärung des Rücktrittsberechtigten schließe die gesuchte Sorgsamkeitspflicht aus, ist aber, dass sich die Parteien beim Abschluss des Ursprungsvertrags überhaupt keine Gedanken über die Möglichkeit des Eingreifens gesetzlicher Rücktrittsvoraussetzungen und die damit zusammenhängenden Folgen gemacht haben. Auch in diesem Fall kann aber die konkludente Mitvereinbarung einer besonderen Sorgsamkeitspflicht nicht bejaht werden. Vereinbaren die Parteien des Ursprungsvertrags einen Leistungsaustausch, zielen sie damit auf dessen Endgültigkeit ab. Zwar mag ihnen dabei die Möglichkeit des Eingreifens gesetzlicher Rücktrittsrechte bekannt und bewusst sein. Dies ändert aber nichts an der gewollten Endgültigkeit. Andernfalls könnte ein solcher Wille nur im Fall eines ausdrücklichen Ausschlusses der gesetzlichen Rücktrittsrechte angenommen werden und wäre in der Folge im Verbrauchsgüterkauf wegen § 475 Abs. 1 BGB insgesamt ausgeschlossen. Dass die Parteien einen solchen nicht vereinbaren, bedeutet aber nicht, dass sie sich den Rücktritt bewusst offenhalten wollen oder diesen überhaupt für wahrscheinlich halten. Vielmehr wird man dem Fehlen jeglicher den Rücktritt betreffender Regelungen nur entnehmen können, dass dahingehende Überlegungen sowie konkludente Willenserklärungen insgesamt fehlen. Eine besondere Sorgsamkeitspflicht im Umgang mit dem Leistungsgegenstand kann also jedenfalls im Fall des allein gesetzlichen Rücktrittsrechts dem Ursprungsvertrag nicht entnommen werden. c) Stellungnahme mit Erklärungsversuch Angesichts dieses Ergebnisses überrascht es zu lesen, dass weitgehend Einigkeit darüber herrsche, dass eine solche Pflicht jedenfalls ab Kenntnis des Rücktrittsberechtigten vom Rücktrittsgrund bestehe. 38 Auch wird die betreffende Pflicht von nicht wenigen Autoren angenommen. 39 38

Perkams, Jura 2003, 150, 152. Annuß, JA 2006, 184, 188; Arnold, ZGS 2003, 427, 434; Brox / Walker, § 18 Rn. 27; Fest, S. 54, 61; Fest, ZGS 2009, 126, 133 (Fn. 77); Grothe, in: Bamberger / Roth, § 346 BGB Rn. 59; Joussen, Rn. 948; Kaiser, in: Staudinger, § 346 BGB Rn. 195 und 197; Looschelders, Rn. 862; Musielak, Rn. 245; Westermann / Bydlinski / Weber, Rn. 10/ 50; vergleiche auch Faust [Faust, in: Huber / Faust, Kap. 10 Rn. 51; Faust, JuS 2009, 481, 487 f.], der die Pflicht bereits ab dem Entstehen des Rücktrittsrechts beziehungsweise ab der diesem vorausgehenden Fristsetzung annimmt und lediglich das Vertretenmüssen von der Frage des Kennenmüssens abhängig machen will. 39

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2. Teil: Bestehen eines gesetzlich geregelten Schadensersatzanspruchs

Tatsächlich scheint dem aber ein Missverständnis zugrunde zu liegen, das durch die Ähnlichkeit des Begriffs der Pflichtverletzung in § 280 Abs. 1 BGB und des Begriffs der Sorgfaltspflicht im Sinne der „im Verkehr erforderliche[n] Sorgfalt“ gemäß § 276 Abs. 2 BGB provoziert wurde 40 und wegen des allgemeinsprachlichen Verständnisses des Begriffs „Pflichtverletzung“ als auch subjektiv vorwerfbare Handlung naheliegt. 41 Wahrscheinlicher Ausgangspunkt ist das insbesondere von Gaier begründete Phasenmodell. 42 Wie bereits im zweiten Teil unter A. angesprochen, sehen einige Autoren im Fall der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit die Pflichtverletzung in der Nichtrückgewähr des Leistungsgegenstands nach der Rücktrittserklärung. 43 Für die Begründung des für den Schadensersatzanspruch ebenfalls vorausgesetzten Vertretenmüssens stellen sie auf die Verletzung von nach einem Phasenmodell zu differenzierenden Sorgfaltspflichten ab. 44 In der ersten Phase, die mit der Kenntnis oder der fahrlässigen Unkenntnis des Vorliegens der Rücktrittsvoraussetzungen ende, 45 komme ein Verschuldensvorwurf insgesamt nicht in Betracht, da der Leistungsempfänger mit einer Rückgewährpflicht noch nicht rechnen müsse und deshalb den Leistungsgegenstand seinem Vermögen zurechnen und mit ihm gemäß § 903 BGB nach Belieben verfahren könne. 46 Der Beginn der zweiten Phase löse dann aber Sorgfaltspflichten 40 Vergleiche auch Canaris, in: Lorenz, S. 29 f.; Riehm, FS Canaris S. 1079, 1082 sowie 1101 (Fn. 121); Schapp / Schur, S. 148; Schur, S. 106 sowie die ähnliche Kritik von Deutsch, JZ 2002, 588, 591. 41 Bedenken kamen daher schon früh auf; vergleiche Ernst, JZ 1994, 801, 805 („Für das Vorliegen einer Pflichtverletzung soll – im Bruch mit dem allgemeinen Begriffsverständnis – der Störungsfall im objektiven Sinne genügen, so daß eine Pflichtverletzung im Sinne des Entwurfs auch vorliegen könnte, wenn der Schuldner den Eintritt des Störungsfalles nicht zu vertreten hat; es gäbe danach zu vertretende und nicht zu vertretende Pflichtverletzungen.“) sowie Flume, ZIP 1994, 1497, 1497 f. oder auch Wilhelm / Deeg, JZ 2001, 223, 231 f. Selbst der Gesetzgeber merkt an [BT-Drs. 14/6040 S. 134]: „Dieser rein objektive Inhalt des Tatbestandes der Pflichtverletzung erschließt sich vielen Rechtsanwendern nicht, weil sie vor allem mit dem Wortteil ‚Verletzung‘ des Begriffs Pflichtverletzung unwillkürlich einen Verschuldensvorwurf verbinden, der damit aber nicht angesprochen wird.“ 42 Gaier, WM 2002, 1, 11 ff.; Gaier, in: Müko, § 346 BGB Rn. 60 ff. 43 Gaier, WM 2002, 1, 13; Gaier, in: Müko, § 346 BGB Rn. 59 f. und 66; Grüneberg, in: Palandt, § 346 BGB Rn. 15; Heinrichs, LA Schmidt S. 159, 166; Medicus / Stürner, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 346 BGB Rn. 26; Meyer, Jura 2011, 244, 246; Müller-Teckhof, S. 268; Roth, FS Canaris S. 1131, 1142. 44 Gaier, WM 2002, 1, 13 f.; Gaier, in: Müko, § 346 BGB Rn. 61 f.; unter Verweis auf Gaier Heinrichs, LA Schmidt S. 159, 175. 45 Gaier, WM 2002, 1, 12 und 14; Gaier, in: Müko, § 346 BGB Rn. 60 und 61; Grüneberg, in: Palandt, § 346 BGB Rn. 18; Heinrichs, LA Schmidt S. 159, 175. 46 Gaier, WM 2002, 1, 12 und 14; Gaier, in: Müko, § 346 BGB Rn. 61 f.; Heinrichs, LA Schmidt S. 159, 175.

B. Schadensersatzpflicht aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht

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gegenüber dem späteren Rückgewährgläubiger aus, bei deren Nichtbeachtung ein Vertretenmüssen der Verletzung der Pflicht aus § 346 Abs. 1 BGB bejaht werden könne. 47 Nach dem Zugang der Rücktrittserklärung und damit im Rahmen der dritten Phase bestünden solche Sorgfaltspflichten unproblematisch erst recht. 48 Besondere Abgrenzungen zwischen dem gesetzlichen und dem vertraglichen Rücktrittsrecht seien für diese Sichtweise nicht vonnöten. Nur könne im Fall des vertraglichen Rücktrittsrechts in der Regel von einer Kenntnis und somit vom Bestehen zumindest der zweiten Phase ausgegangen werden. 49 Diese Sorgfaltspflichtverletzungen, eigentlich nur Grundlage für die Annahme der Fahrlässigkeit im Rahmen des Vertretenmüssens, wurden in der Folgezeit schnell als eigenständige Pflichtverletzungen dargestellt, die ebenfalls den Tatbestand des § 280 Abs. 1 BGB erfüllen könnten. 50 Aus Sorgfaltspflichten im Sinne von § 276 Abs. 2 BGB wurden Sorgsamkeitspflichten gemäß § 241 Abs. 2 BGB. Besonders deutlich wird diese Verschiebung vor dem Hintergrund der Begründung des Gesetzesentwurfs zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und dort in den Ausführungen zu § 280 RE, in denen die Unterscheidung von Pflichtverletzung und Vertretenmüssen gerade am Beispiel der Unmöglichkeit verdeutlicht wird: „§ 280 Abs. 1 Satz 1 RE spricht jegliche Art der Verletzung von Pflichten aus einem Schuldverhältnis an. Mit Pflichtverletzung meint die Vorschrift nur ein objektiv nicht dem Schuldverhältnis entsprechendes Verhalten des Schuldners, nicht die Frage, ob der Schuldner dieses Verhalten auch zu vertreten hat. Dies wird erst im Rahmen von Satz 2 bedeutsam. Die Trennung von Pflichtverletzung und Vertretenmüssen läßt sich gut an den klassischen Tatbeständen der Unmöglichkeit [...] verdeutlichen: Die ‚Pflichtverletzung‘ im Sinne von § 280 Abs. 1 Satz 1 RE besteht hier ganz einfach darin, dass die geschuldete Leistung nicht [...] erbracht wird; die Verletzung der verkehrserforderlichen Sorgfalt liegt demgegenüber darin, dass der Schuldner z. B. den Vertragsgegenstand unsorgfältig behandelt und so die Unmöglichkeit herbeigeführt hat, [...].“ 51

47 Gaier, WM 2002, 1, 12; Gaier, in: Müko, § 346 BGB Rn. 61 f.; Grüneberg, in: Palandt, § 346 BGB Rn. 16 und 18; Heinrichs, LA Schmidt S. 159, 173 und 175. 48 Gaier, WM 2002, 1, 12; Gaier, in: Müko, § 346 BGB Rn. 61; Heinrichs, LA Schmidt S. 159, 173 und 182. 49 Gaier, WM 2002, 1, 13; Gaier, in: Müko, § 346 BGB Rn. 63; vergleiche auch Grüneberg, in: Palandt, § 346 BGB Rn. 16; Heinrichs, LA Schmidt S. 159, 173. 50 Vergleiche auch die ähnliche Kritik von Heinrichs, LA Schmidt S. 159, 171; Kohler, ZGS 2005, 386, 388 und Müller-Teckhof, S. 268 f. sowie die Klarstellung, die Gaier durch eine Erweiterung seiner Ausführungen im Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch [Gaier, in: Müko, § 346 BGB Rn. 61, im Vergleich zu Gaier, WM 2002, 1, 12] vorgenommen hat. 51 BT-Drs. 14/6040 S. 135 f.; vergleiche auch Canaris, in: Lorenz, S. 30 f. und Deutsch, AcP 202 (2002), 889, 905.

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2. Teil: Bestehen eines gesetzlich geregelten Schadensersatzanspruchs

In dieser Struktur bewegt sich auch die Sichtweise der Vertreter des Phasenmodells. Sie sehen die Pflichtverletzung in der Nichtrückgewähr des Leistungsgegenstands, die aus dem Rückgewährschuldverhältnis geschuldet sei. Die „weitgehende Einigkeit“ besteht aber über eine eigenständige Pflicht zum sorgsamen Umgang mit dem Leistungsgegenstand. Nach den Ausführungen des Gesetzgebers wird die unsorgfältige Behandlung, die den Gegenstand hat untergehen lassen, aber erst im Rahmen des die Pflichtverletzung bereits voraussetzenden Vertretenmüssens bedeutsam. Sie lassen eine andere Beurteilung nur zu, wenn auch ein entsprechendes Schuldverhältnis gefunden werden kann, das als Grundlage vorgelagerter, eigenständiger Sorgsamkeitspflichten gemäß § 241 Abs. 2 BGB diente. Dass es an einem solchen Schuldverhältnis bei Eingreifen eines gesetzlichen Rücktrittsrechts fehlt und dass insbesondere nicht der Ursprungsvertrag als solches angesehen werden kann, wurde vorausgehend jedoch gezeigt. Problematisch wäre darüber hinaus, dass als pflichtbegründendes Merkmal in diesem Fall auf das subjektive Element der Kenntnis oder des Kennenmüssens der Rücktrittsvoraussetzungen abgestellt werden müsste, da jedenfalls vor diesem Zeitpunkt keine solche Pflicht bestehen kann. Kenntnis und Kennenmüssen können aber nicht für die allein objektiv zu bewertende Existenz der Pflicht als solche, sondern – entsprechend dem Phasenmodell – lediglich für das Vertretenmüssen der Pflichtverletzung eine Rolle spielen. 52 Für den Fall eines gesetzlichen Rücktrittsrechts kann eine eigenständige Sorgsamkeitspflicht mit der Folge einer möglichen Haftung nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB demnach nicht begründet werden. 53 2. Vertragliches Rücktrittsrecht Haben die Parteien ein vertragliches Rücktrittsrecht vereinbart, könnte dies zu einem anderen Ergebnis führen. 54 Bereits vor der Rücktrittserklärung könnte eine Pflicht zum sorgsamen Umgang mit dem Leistungsgegenstand bestehen, deren Verletzung eine Haftung nach §§ 280 Abs 1, 241 Abs. 2 BGB nach sich zöge. 55

52 Vergleiche Arnold, ZGS 2003, 427, 433 (Fn. 49 a.E.); Kohler, ZGS 2005, 386, 388; Wolf, AcP 153 (1954), 97, 124. 53 Im Ergebnis ebenso Lorenz / Riehm, Rn. 434; Reischl, JuS 2003, 667, 673. 54 Erschöpft sich die vertragliche Rücktrittsabrede in einer bloßen Abschrift oder Nachbildung der gesetzlichen Rücktrittsvoraussetzungen ist allerdings eine Gleichbehandlung mit dem gesetzlichen Rücktrittsrecht die naheliegendere Lösung; vergleiche auch Perkams, Jura 2003, 150, 151.

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a) Vorstellung des Gesetzgebers als Ausgangspunkt der Überlegung So vage die Aussage des Gesetzgebers über eine besondere Sorgsamkeitspflicht im Fall des gesetzlichen Rücktrittsrechts bleibt, so determiniert scheint er sich in der Begründung des Gesetzesentwurfs zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz hinsichtlich des vertraglichen Rücktrittsvorbehalts zu äußern. Dort heißt es: „Beim vertraglichen Rücktrittsvorbehalt ist die Partei, die eine Leistung empfangen hat, gegenüber dem anderen Teil verpflichtet, mit dem Leistungsgegenstand sorgfältig umzugehen. Diese Pflicht besteht, bis das Rücktrittsrecht erloschen ist. Wird sie verletzt, steht dem anderen Teil ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 RE zu.“ 56 Zwar mag man auch hier auf die Idee kommen, die Pflicht zum sorgfältigen Umgang als einen Verweis auf das Vertretenmüssen nach § 276 BGB zu verstehen, zumal der Gesetzgeber neben der Verletzung dieser Pflicht auf kein weiteres Vertretenmüssen mehr eingeht. Dass ihm der Unterschied zwischen Pflichtverletzung und Vertretenmüssen aber bewusst war, zeigt der vorausgehende Abschnitt, in dem er beides genau unterscheidet. 57 Auch bezeichnet er die im Fall des gesetzlichen Rücktrittsrechts vergleichbare Pflicht bereits einen Abschnitt später als „Rechtspflicht zur sorgsamen Behandlung“ 58, wodurch diese von der Terminologie des § 276 Abs. 2 BGB deutlicher abgegrenzt wird. Die Pflicht zum sorgfältigen Umgang kann demnach als Pflicht im Sinne von §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB verstanden werden. Aus den Gesetzesmaterialien beziehungsweise dem gesetzgeberischen Verständnis allein kann eine besondere Sorgsamkeitspflicht aber nicht folgen. Ausschlaggebend kommt es deswegen wieder auf den Ursprungsvertrag beziehungsweise dessen Auslegung nach dem Parteiwillen an. b) Parteiwille Ein wesentlicher Unterschied zum Fall des gesetzlichen Rücktrittsrechts besteht jedenfalls in der Vereinbarung des vertraglichen Rücktrittsvorbehalts. Durch diese 55

Dies bejahend Annuß, JA 2006, 184, 188; Arnold, ZGS 2003, 427, 432; Boels, S. 202; Fest, S. 54; Grothe, in: Bamberger / Roth, § 346 BGB Rn. 60; Looschelders, Rn. 860 f.; Musielak, Rn. 245; Rheinländer, ZGS 2004, 178, 181; vergleiche auch Faust, in: Huber / Faust, Kap. 10 Rn. 47; ablehnend Lorenz / Riehm, Rn. 434. 56 BT-Drs. 14/6040 S. 195. 57 BT-Drs. 14/6040 S. 195: „Der Entwurf geht davon aus, dass die Auferlegung einer Schadensersatzpflicht nur dann angemessen ist, wenn der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt und er die Pflichtverletzung zu vertreten hat.“ 58 BT-Drs. 14/6040 S. 195 [Hervorhebung hinzugefügt].

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2. Teil: Bestehen eines gesetzlich geregelten Schadensersatzanspruchs

zeigen die Parteien, dass sie sich mit der Möglichkeit des späteren Entstehens einer Rückgewährpflicht bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Ursprungsvertrags auseinandergesetzt haben. Die Sorgsamkeitspflicht kann daher nicht bereits mit dem Hinweis auf die schlichte Nichtregelung der Rücktrittssituation als ausgeschlossen gelten. Vielmehr muss einem Vergleich der Interessen der Vertragsparteien entnommen werden, ob sie sich auf eine entsprechende Sorgsamkeitspflicht einlassen wollten. Natürlich liegt die Annahme einer Sorgsamkeitspflicht nicht im Interesse des Leistungsempfängers und damit potentiell zum Schadensersatz Verpflichteten. Dieser wird den Rücktrittsvorbehalt in der Regel aus Unsicherheit über die Richtigkeit des Erwerbs des Leistungsgegenstands vereinbaren wollen und eine Pflicht zum sorgsamen Umgang als Einschränkung seiner Möglichkeit betrachten, die Sache umfassend testen und ausprobieren zu können. Da aber eine sorgsame Verwendung der Sache durchaus möglich und zumutbar ist, erscheint dieses Interesse letztendlich als bloß darauf gerichtet, eine Unannehmlichkeit zu vermeiden, wodurch es an Gewicht verliert. Dem steht das Interesse der leistenden Partei gegenüber. Indem sie ihrem Vertragspartner ein zusätzlich zu den gesetzlich vorgesehenen Rücktrittsrechten bestehendes vertragliches Rücktrittsrecht einräumt, kommt sie ihm in einer Weise entgegen, die für sie nach einem Ausgleich verlangt. Dem besonders übernommenen Risiko, die Sache nach Übereignung und Nutzung durch den Vertragspartner gegen Rückgewähr der erhaltenen Gegenleistung zurücknehmen zu müssen, muss ein Zugeständnis des Leistungsempfängers gegenüberstehen. Wie genau dieses ausgestaltet ist, hängt von dem übernommenen Risiko ab. Zunächst wird die die Sache überlassende Partei im Fall der Rückabwicklung mit der durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme üblicherweise entstehenden Verschlechterung beziehungsweise Wertminderung zu rechnen haben. Für diese erhält sie gemäß § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 HS 2 BGB keinen Wertersatz. Damit trägt der Gesetzgeber dem Interesse des Leistungsempfängers Rechnung, den erhaltenen Gegenstand zumindest zu Testzwecken in Gebrauch zu nehmen. Dass sich die Parteien diesem Gedanken durch die Vereinbarung einer schadensersatzbegründenden Pflicht, eine solche Einwirkung zu vermeiden, entgegenstellen wollen, kann nicht unterstellt werden. Dies noch weniger im Fall eines vertraglichen Rücktrittsvorbehalts, welcher dem Rücktrittsberechtigten gerade die Möglichkeit geben soll, nach der Nutzung des Leistungsgegenstands eine Entscheidung darüber zu treffen, ob er ihn behalten will. Weiterhin sind aber auch darüber hinausgehende Beschädigungen oder sogar der Untergang des Leistungsgegenstands möglich. Für diese steht der leistenden Partei ein Wertersatzanspruch aus § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 HS 1 BGB zu. 59 Denkbar ist es daher, das übernommene Risiko als mit diesem Anspruch ausgeglichen

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anzusehen. 60 Dafür scheint zu sprechen, dass sich die Wertersatzpflicht an der vereinbarten Gegenleistung orientiert, § 346 Abs. 2 S. 2 BGB, denn genau diese hätte der Anspruchsinhaber ohne das Risiko des vertraglichen Rücktrittsvorbehalts er- und mangels Rücktrittsmöglichkeit auch behalten. Der Wert des Leistungsgegenstands wird der vereinbarten Gegenleistung aber in den wenigsten Fällen genau entsprechen. Solange die Gegenleistung den objektiven Wert übersteigt oder diesem doch gleichsteht, mag dem Rückgewährgläubiger mit einem Wertersatzanspruch ausreichend gedient sein. Ist es aber anders herum und übersteigt der tatsächliche Wert der Sache die erhaltene Gegenleistung, wird er im Fall der Beschädigung oder des Untergangs ein Interesse daran haben, neben dem Wertersatzanspruch auch den objektiv zu bemessenden 61 Schadensersatzanspruch geltend machen zu können. 62 Darüber hinaus erfasste der Schadensersatzanspruch auch weitergehende Folgeschäden. 63 Bemisst man das durch die Vereinbarung des vertraglichen Rücktrittsrechts übernommene Risiko allein anhand eines Vergleichs mit der Situation, dass dasselbe nicht vereinbart worden wäre, mag das alleinige Abstellen auf die Gegenleistung und damit die Wertersatzpflicht überzeugen. Das Entgegenkommen des Rückgewährgläubigers liegt aber nicht darin, auf die Sicherheit des Behaltendürfens der erhaltenen Gegenleistung zu verzichten. Im Vordergrund steht vielmehr, dass dem Leistungsempfänger durch den Rücktrittsvorbehalt die Möglichkeit eingeräumt wird, den Gegenstand nach vorübergehender Nutzung an den 59 Die durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch entstehende Abnutzung findet dagegen über die nach § 346 Abs. 1 BGB herauszugebenden Nutzungen Berücksichtigung; BT-Drs. 14/6040 S. 196; Gaier, in: Müko, § 346 BGB Rn. 41. 60 Vergleiche Lorenz / Riehm, Rn. 434; Perkams, Jura 2003, 150, 153; Wagner, FS Huber S. 591, 618 und 622 f.; dies allein für das gesetzliche Rücktrittsrecht so annehmend Rheinländer, ZGS 2004, 178, 181. 61 Vergleiche Faust, in: jurisPK-BGB, § 346 BGB Rn. 105; Kaiser, in: Staudinger, § 346 BGB Rn. 208; Kastrissios, S. 218; Müller-Teckhof, S. 261 f. 62 Vergleiche Faust, in: Huber / Faust, Kap. 10 Rn. 46; Faust, in: jurisPK-BGB, § 346 BGB Rn. 105; Kaiser, in: Staudinger, § 346 BGB Rn. 208 und 210. Die insbesondere von Canaris [aber allein auf den Rücktritt eines Geldgläubigers wegen Zahlungsverzugs abstellend Canaris, FS Wiedemann S. 3, 22 f.] und Hager [Hager, in: AnwKom-BGB, § 346 BGB Rn. 47] vertretene Überlegung, § 346 Abs. 2 S. 2 BGB im Wege einer teleologischen Reduktion außer Acht zu lassen und stattdessen für den Wertersatzanspruch auf den höheren objektiven Wert abzustellen, wenn der Rücktrittsgrund vom in Frage stehenden Rückgewährschuldner gesetzt wurde, kann im Rahmen des hier diskutierten vertraglichen Rücktrittsvorbehalts nicht weiterhelfen. Vergleiche dazu aber Teil 3 A. III. 63 Arnold, Jura 2002, 154, 158; Arnold, ZGS 2003, 427, 432; Canaris, S. XLV f.; Kaiser, in: Staudinger, § 346 BGB Rn. 209 und 210; Kastrissios, S. 52; Kemmeries, S. 220; Kohler, JZ 2002, 1127, 1128 und 1130; Looschelders, Rn. 858; Müller-Teckhof, S. 261; Schwab, JuS 2002, 630, 636; Schwab, in: Schwab / Witt, S. 344 und 371; Westermann / Bydlinski / Weber, Rn. 10/46. Vergleiche auch hierzu Teil 3 A. III.

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2. Teil: Bestehen eines gesetzlich geregelten Schadensersatzanspruchs

Leistenden zurückzugeben. Da mit der Einwirkungsmöglichkeit aber auch die Gefahr der Beschädigung beziehungsweise des Untergangs der Sache einhergeht, welche zur Verringerung oder Aufhebung des tatsächlichen Werts und der Verwertungsmöglichkeiten führt, ist das übernommene Risiko in der Gefährdung der Sache beziehungsweise deren tatsächlichen Werts zu sehen. Dem Interesse des Leistenden an einem Ausgleich dieser Gefahr durch den Leistungsempfänger wird die Auferlegung einer gesonderten Sorgsamkeitspflicht, deren Verletzung einen Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB begründen kann, durchaus gerecht. Das entgegenstehende Interesse des Leistungsempfängers, mit dem Gegenstand ohne Berücksichtigung einer besonderen Sorgsamkeit umgehen zu können, kann dies nicht aufwiegen. Er kann nicht erwarten, das Privileg eines vertraglichen Rücktrittsvorbehalts ohne jedes Entgegenkommen erhalten zu können. Im Fall einer vertraglichen Rücktrittsabsprache kann dem Ursprungsvertrag also anders als im Fall des allein gesetzlichen Rücktrittsrechts im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine Pflicht zum sorgsamen Umgang mit dem Leistungsgegenstand entnommen werden. 64 c) Stellungnahme vor dem Hintergrund des gewünschten Gleichlaufs der Rechtsfolgen bei Untergang vor und nach der Rücktrittserklärung Allerdings war es das Ziel des Reformgesetzgebers, den verschuldeten Untergang der zurückzugewährenden Sache vor und nach Abgabe der Rücktrittserklärung in der Rechtsfolge des Rücktritts gleich zu behandeln. So heißt es in der Begründung des Gesetzesentwurfs zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz: „Wenn die zurückzugewährende Sache infolge eines Verschuldens des Rücktrittsberechtigten untergeht, kommt es nach geltendem Recht entscheidend darauf an, ob dieses Ereignis vor oder nach Abgabe der Rücktrittserklärung eintritt. Bei einem Untergang vor Abgabe der Rücktrittserklärung erlischt das Rücktrittsrecht, bei einem Untergang nach diesem Zeitpunkt bleibt das Rücktrittsrecht bestehen, der Rücktrittsberechtigte muss aber nach dem bisherigen § 347 Schadensersatz leisten. Diese Unterscheidung überzeugt nicht. Wenn der mit einem Sach- oder Rechtsmangel behaftete Pkw während einer Fahrt des Käufers durch einen Verkehrsunfall erheblich beschädigt wird, sollte es für die Rechtsfolgen gleichgültig sein, ob sich der Unfall kurz vor oder nach der Rücktrittserklärung ereignet hat.“ 65

64 Ähnlich Grunewald, § 25 Fn. 9; eine solche Pflicht ebenfalls ausdrücklich auf die Rücktrittsabsprache stützend Rheinländer, ZGS 2004, 178, 181. 65 BT-Drs. 14/6040 S. 194 [Hervorhebung hinzugefügt].

B. Schadensersatzpflicht aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht

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Dabei können diese Ausführungen trotz des auf den Fall eines gesetzlichen Rücktrittsrechts bezogenen Beispiels als auch für den vertraglichen Rücktrittsvorbehalt geltende Zielsetzung verstanden werden. Das ergibt sich sowohl aus dem durch die Zusammenfassung der Wirkungen des Rücktritts für den vertraglichen Rücktrittsvorbehalt sowie das gesetzliche Rücktrittsrecht in §§ 346 ff. BGB zum Ausdruck kommenden Wunsch des Gesetzgebers, 66 die Rechtsfolgen von gesetzlichem und vertraglichem Rücktrittsrecht gleich auszugestalten, als auch aus der bloßen Erwähnung von § 347 BGB a.F. in der abstrakten Einführung, der sich für sich genommen gemäß § 327 S. 1 BGB a.F. allein auf den Fall des vertraglichen Rücktrittsvorbehalts bezog. Der Zeitpunkt soll also unabhängig vom Rücktrittsgrund für die Rechtsfolge des verschuldeten Untergangs keine Rolle spielen. Auf der Grundlage der §§ 280 ff. BGB ist im Fall des Untergangs der Sache wegen der Verletzung einer besonderen Sorgsamkeitspflicht noch vor der Rücktrittserklärung nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB aber nur ein Schadensersatzanspruch neben der Leistung begründbar. Darüber hinaus käme zwar auch ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 280 Abs. 1, 3, 282 BGB in Betracht. Wegen der an die Voraussetzung der Unzumutbarkeit zu stellenden hohen Anforderungen betrifft dies aber nur seltene Ausnahmefälle, 67 sodass diese Anspruchsgrundlage als grundsätzliche Lösung für die anfängliche Rückgewährunmöglichkeit ausscheiden muss. Geht die Sache dagegen nach der erfolgten Rücktrittserklärung unter, steht dem Rückgewährgläubiger, das erforderliche Vertretenmüssen unterstellt, nach §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung zu. Dass der Gesetzgeber zwischen beidem aber einen deutlichen Unterschied sah, kann zum Beispiel der Gesetzesbegründung zu § 311a RE entnommen werden. 68 66

BT-Drs. 14/6040 S. 194; Canaris, S. XXXV; Meyer, Jura 2011, 244, 244. Ernst, in: Müko, § 282 BGB Rn. 2; Joussen, Rn. 686; Schwarze, in: Staudinger, § 282 BGB Rn. 33; Unberath, in: Bamberger / Roth, § 282 BGB Rn. 3. 68 Vergleiche BT-Drs. 14/6040 S. 164 und besonders S. 165 („Welche Rechtsfolge es hat, wenn ein Vertrag auf eine von vornherein unmögliche Leistung gerichtet ist, regelt § 311a Abs. 2 RE. Dabei wird ausdrücklich ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung, also auf das positive Interesse gewährt. Das ist erforderlich, weil sich aus der Verletzung einer vorvertraglichen Informationspflicht nach den allgemeinen Regeln des Schadensersatzrechts nun einmal grundsätzlich nur ein Anspruch auf das negative Interesse ergibt, wohingegen der Entwurf einen Anspruch auf das positive Interesse als die angemessene Rechtsfolge ansieht.“), wobei es an dieser Stelle allein auf die Unterscheidung des Schadensersatzes statt der Leistung vom Schadensersatz neben der Leistung ankommt, sodass die Frage der Anwendbarkeit des § 311a Abs. 2 BGB auf die Fälle anfänglicher Rückgewährunmöglichkeit dahinstehen kann. Vergleiche dazu sogleich II. 67

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2. Teil: Bestehen eines gesetzlich geregelten Schadensersatzanspruchs

Praktische Auswirkungen hätte die bloße Gewährung von Schadensersatz neben der Leistung nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB dann auch hinsichtlich der Ersatzfähigkeit vergeblicher Aufwendungen. Diese werden gemäß § 284 BGB allein anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung gewährt. 69 Veräußerte also beispielsweise der A dem B ein Pferd unter der Vereinbarung, dass B vom Vertrag innerhalb der ersten zwei Monate zurücktreten kann, könnte A von B nur dann die Kosten der nach dessen Rücktrittserklärung angemieteten Box ersetzt verlangen, wenn der durch eine fahrlässige Fehlfütterung eingetretene Tod des Tieres erst nach der Rücktrittserklärung des B erfolgte und A damit ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB zustünde, statt dessen er nach § 284 BGB Aufwendungsersatz verlangen könnte. Wäre das Pferd dagegen an eben dieser fahrlässigen Fehlfütterung noch in der Nacht vor der Rücktrittserklärung gestorben, beschränkte sich die Möglichkeit des A allein darauf, nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB als Schadensersatz neben der Leistung den objektiven Wert des Pferdes ersetzt zu verlangen. Zum Teil wird diese Voraussetzung zwar als zu eng angesehen und ein Ausreichenlassen eines Schadensersatzanspruchs neben der Leistung für die Fälle vorgeschlagen, in denen die Vergeblichkeit der Aufwendungen durch Nachholung der Leistung nicht mehr vermieden werden kann. 70 Dagegen spricht aber der klare Wortlaut der Norm. 71 Ein weiterer Unterschied ergäbe sich mit Blick auf § 285 BGB. Dieser soll auch für den Rückgewährgläubiger eingreifen, wenn die Rückgewähr des Leistungsgegenstands unmöglich ist. 72 Verlangt der Gläubiger das Surrogat, hat dies 69 BGH, NJW 2008, 2837, 2840; Ernst, in: Müko, § 284 BGB Rn. 13; Otto, in: Staudinger, § 284 BGB Rn. 15; Schenk, ZGS 2008, 54, 55; Schulze, in: Schulze HK, § 284 BGB Rn. 5; Stadler, in: Jauernig, § 284 BGB Rn. 3; Stoppel, AcP 204 (2004), 81, 88. 70 Gsell, in: Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 342; Trüger, ZGS 2005, 462, 465; vergleiche auch Westermann, in: Erman, § 284 BGB Rn. 5. 71 Schenk, ZGS 2008, 54, 56; ablehnend auch Arnold, in: AnwKom-BGB, § 284 BGB Rn. 15. Die mit der Voraussetzung des Schadensersatzes statt der Leistung zum Ausdruck gebrachte Entscheidung des Gesetzgebers, den Aufwendungsersatz nur zu gewähren, wenn das primäre Leistungsinteresse des Gläubigers endgültig ausfällt, [Ernst, in: Müko, § 284 BGB Rn. 14 f.; Schenk, ZGS 2008, 54, 56; vergleiche auch Otto, in: Staudinger, § 284 BGB Rn. 17; Stoppel, AcP 204 (2004), 81, 89] kann auch nicht aufgrund der durch den Untergang des Leistungsgegenstands eingetretenen Unmöglichkeit der Rückgewähr als erfüllt angesehen werden, da die hier dargestellte Meinung aufgrund dieser anfänglichen Unmöglichkeit die Pflicht des Schuldners gerade nicht in der Rückgewähr, sondern in einer besonderen Sorgsamkeitspflicht sehen will. Für den Rückgewährgläubiger ist aber nicht diese, sondern die erwartete Rückgewähr Auslöser der Aufwendungen. 72 BT-Drs. 14/6040 S. 194; Grüneberg, in: Palandt, § 346 BGB Rn. 20; Heinrichs, LA Schmidt S. 159, 185; Kaiser, in: Staudinger, § 346 BGB Rn. 213; allgemein die An-

B. Schadensersatzpflicht aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht

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nach § 285 Abs. 2 BGB die Minderung eines daneben möglichen Schadensersatzanspruchs statt der Leistung zur Folge. Andere Schadensersatzansprüche des Gläubigers bleiben unberührt. 73 Stünde dem B in dem oben genannten Fall aufgrund des Todes des Pferdes also ein Anspruch gegen eine Versicherung zu und wäre es noch vor der Rücktrittserklärung gestorben, müsste der A dem Wortlaut von § 285 Abs. 2 BGB folgend nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB Schadensersatz neben der Leistung und zusätzlich aus § 285 Abs. 1 BGB die Abtretung dieses Anspruchs verlangen können. Im Fall des Todes des Tieres erst nach der Rücktrittserklärung minderte die Geltendmachung des Anspruchs auf das Surrogat den Schadensersatzanspruch statt der Leistung aus §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB dagegen um dessen Wert. Das kann nicht überzeugen. 74 Allein durch die Annahme einer Sorgsamkeitspflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB beziehungsweise der entsprechenden Haftung nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB kann die gewünschte Gleichstellung der Rechtsfolgen des Untergangs der Sache vor und nach Abgabe der Rücktrittserklärung also nicht erreicht werden. Dafür erforderlich ist die Begründbarkeit eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung. Die Frage hiernach ist somit auch im Fall des vertraglichen Rücktrittsvorbehalts weiterhin offen. 3. Gleichstellung des vertraglichen und des gesetzlichen Rücktrittsrechts unter Berücksichtigung der Streichung des § 347 S. 1 BGB a.F. Auch wegen der gewünschten Gleichstellung der Rechtsfolgen bei vertraglichen und gesetzlichen Rücktrittsrechten ergäben sich Schwierigkeiten durch die Annahme einer Schadensersatzpflicht auf der Grundlage der §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB für die anfängliche Rückgewährunmöglichkeit im Fall des vertraglichen Rücktrittsvorbehalts. Ausgangspunkt ist das dafür erforderliche Verständnis des Ursprungsvertrags als ausreichende Grundlage einer besonderen Sorgsamkeitspflicht. wendbarkeit von § 285 BGB auf Fälle anfänglicher Unmöglichkeit bejahend Canaris, FS Heldrich S. 11, 38; für die anfängliche objektive Unmöglichkeit aber ablehnend Hammen, FS Hadding S. 41, 56; stattdessen für eine analoge Anwendung von § 818 Abs. 1 BGB Lobinger, in: Soergel, § 346 BGB Rn. 59. 73 Schultz, in: Westermann, S. 100. 74 Dementsprechend schlägt Kaiser – allerdings ohne weiteres Eingehen auf dessen dem entgegenstehenden Wortlaut – eine Anwendung von § 285 Abs. 2 BGB auch auf §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB vor; Kaiser, in: Staudinger, § 346 BGB Rn. 215.

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2. Teil: Bestehen eines gesetzlich geregelten Schadensersatzanspruchs

Jedenfalls der historische Gesetzgeber sah den Ursprungsvertrag noch nicht als solche an und fingierte deswegen in § 347 S. 1 BGB a.F. 75 für die Zeit ab dem Leistungsaustausch durch einen Verweis auf das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis ein gesetzliches Schuldverhältnis. 76 Diese Sichtweise müsste mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz geändert worden sein. Die ersatzlose Streichung des § 347 S. 1 BGB a.F. könnte genau das zum Ausdruck bringen. Wenn der einen vertraglichen Rücktrittsvorbehalt vorsehende Ursprungsvertrag im Sinne der gesuchten Sorgsamkeitspflicht ausgelegt werden kann, bedarf es keines weiteren Verweises auf die §§ 987 ff. BGB. Der weggefallene § 347 S. 1 BGB a.F. regelte wegen § 327 S. 1 BGB a.F. 77 aber auch den Fall des gesetzlichen Rücktrittsrechts. Mit seiner Streichung fehlt es für die Annahme einer Pflicht zum sorgsamen Umgang mit dem Leistungsgegenstand auch dort an einer Grundlage. 78 Eine entsprechende Auslegung des Ursprungsvertrags ist aber nicht möglich. Mangels vertraglicher Rücktrittsabrede kann bereits ein entspechender Parteiwille nicht angenommen werden. Davon abgesehen stellte das subjektive Merkmal der Kenntnis oder des Kennenmüssens der Rücktrittsvoraussetzungen kein taugliches Kriterium für die objektiv zu beantwortende Frage des Vorliegens oder Nichtvorliegens einer Pflicht dar. 79 Die vagen Ausführungen des Gesetzgebers selbst zum Beginn der Sorgsamkeitspflicht im Fall eines gesetzlichen Rücktrittsrechts lassen darauf schließen, dass ihm diese Problematik auch durchaus bewusst war. 80 Trotzdem fehlt eine klare Regelung. Möchte man die Streichung des § 347 S. 1 BGB a.F. als positiven Hinweis auf eine Interpretation des einen vertraglichen Rücktrittsvorbehalt enthaltenden Ursprungsvertrags als Grundlage einer Sorgsamkeitspflicht im Sinne von §§ 280 75

§ 347 S. 1 BGB a.F. lautete: „Der Anspruch auf Schadensersatz wegen Verschlechterung, Unterganges oder einer aus einem anderen Grunde eintretenden Unmöglichkeit der Herausgabe bestimmt sich im Falle des Rücktritts von dem Empfange der Leistung an nach den Vorschriften, welche für das Verhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Besitzer von dem Eintritte der Rechtshängigkeit des Eigentumsanspruchs an gelten.“ 76 Vergleiche Wolf, AcP 153 (1954), 97, 126. 77 § 327 S. 1 BGB a.F. lautete: „Auf das in den §§ 325, 326 bestimmte Rücktrittsrecht finden die für das vertragsmäßige Rücktrittsrecht geltenden Vorschriften der §§ 346 bis 356 entsprechende Anwendung.“ 78 Vergleiche auch Lorenz / Riehm, Rn. 434; ähnlich Wilhelm, JZ 2001, 861, 864. 79 Vergleiche Arnold, ZGS 2003, 427, 433 (Fn. 49 a.E.); Kohler, ZGS 2005, 386, 388; Wolf, AcP 153 (1954), 97, 124. 80 Vergleiche BT-Drs. 14/6040 S. 195 und BT-Drs. 14/7052 S. 194.

B. Schadensersatzpflicht aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht

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Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB verstehen, geht damit also immer das bezeichnete Problem mit Blick auf das gesetzliche Rücktrittsrecht einher. Auch die sich daraus ergebenden unterschiedlichen Ergebnisse in den jeweiligen Rechtsfolgen sprechen dagegen, es bei der Lösung über §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB bewenden zu lassen. 4. Fazit Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die §§ 280 ff. BGB zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs wegen anfänglicher Rückgewährunmöglichkeit im Fall des gesetzlichen Rücktrittsrechts ausscheiden. Da das Vorliegen einer besonderen Sorgsamkeitspflicht aus dem Ursprungsvertrag nicht begründet werden kann, fehlt es an der erforderlichen verletzbaren Pflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB. Im Fall eines vertraglichen Rücktrittsvorbehalts ist der Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB dagegen begründbar. Dieses Ergebnis führt aber zu einer nicht wünschenswerten Ungleichbehandlung von vertraglichem und gesetzlichem Rücktrittsrecht. Darüber hinaus ist der Lösung über §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB wegen des gewünschten Gleichlaufs mit den Folgen der nachträglichen Rückgewährunmöglichkeit ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung vorzuziehen. Seine Herleitung bleibt damit für beide Fälle weiterhin fraglich. 81

II. Schadensersatzpflicht aus § 311a Abs. 2 BGB Neben §§ 280 ff. BGB bietet sich als spezielle Anspruchsgrundlage für den Fall der anfänglichen Unmöglichkeit § 311a Abs. 2 BGB an. Mit seiner bewusst auf den Schadensersatz statt der Leistung gerichteten Rechtsfolge 82 könnte ein Anspruch auf dieser Grundlage der gesetzgeberischen Zielsetzung eher gerecht werden. 81 Ähnlich, im Anschluss aber eine Lösung über §§ 820 Abs. 1 S. 2, 818 Abs. 4, 292, 989 BGB favorisierend, Kohler, ZGS 2005, 386, 388, 390 und 391. Dabei handele es sich um ein eigenständiges Haftungsprinzip, das anders als § 280 Abs. 1 S. 1 BGB keine gegenwärtige Leistungspflicht voraussetze; Kohler, JZ 2002, 1127, 1132. Vergleiche hierzu auch Kohler, JZ 2002, 682, 694; Kohler, AcP 206 (2006), 683, 714; Kohler, AcP 208 (2008), 417, 435 und 437. Mit ausführlicher Begründung gegen die Anwendbarkeit von Bereicherungsrecht neben §§ 346 ff. BGB Fest, S. 17 ff. 82 BT-Drs. 14/6040 S. 165.

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2. Teil: Bestehen eines gesetzlich geregelten Schadensersatzanspruchs

Obwohl aber die Rücktrittsregelungen, wie auch § 311a BGB, dem dritten Abschnitt des zweiten Buches über das Recht der Schuldverhältnisse mit der amtlichen Überschrift „Schuldverhältnisse aus Verträgen“ zugeordnet sind, sodass das Rückgewährschuldverhältnis als der mit gewandeltem Inhalt fortbestehende Ursprungsvertrag und nicht als gesetzliches Schuldverhältnis zu verstehen ist und § 311a Abs. 2 BGB grundsätzlich anwendbar wäre, 83 kann er den speziellen Fall der anfänglichen Unmöglichkeit im Rückgewährschuldverhältnis nicht erfassen. Orientiert man sich am bisher dargestellten herrschenden Verständnis der Norm, zeigt sich deren Unvereinbarkeit mit der Situation der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit bereits auf der objektiven Ebene des Haftungsgrundes. Soll dieser in der Nichterfüllung des gegebenen Leistungsversprechens liegen, müsste die Rücktrittserklärung als ein solches ausgelegt werden können. Dies scheiterte aber sowohl an dem Begriff der Leistung als auch an dem Begriff des Versprechens. Die Pflicht zu einer Leistung ist immer auf ein für sich bestehendes Tun oder Unterlassen gerichtet, vergleiche § 241 Abs. 1 BGB. Im Fall der Rücktrittserklärung könnte dies die vom Zurücktretenden geschuldete Rückgewähr sein. Die eigene Rückgewährpflicht steht aber nicht im Fokus des Rücktrittsberechtigten. Vielmehr dient die Rücktrittserklärung als Gestaltungserklärung zur Umwandlung des Ursprungsvertrags in ein umfassendes Rückgewährschuldverhältnis, durch das dem Erklärenden nicht nur die eigene Rückgewährpflicht auferlegt wird, sondern welches für ihn auch einen Anspruch auf Rückgewähr der eigenen Leistung gegen den Rücktrittsgegner begründet. 84 Schwerpunkt der Erklärung ist damit die Rückabwicklung des gesamten Vertrags und nicht die Übernahme der Pflicht zu einer eigenen Leistung. 85 Auch das geforderte Versprechen kann in der Rücktrittserklärung nicht gesehen werden. Nach dem allgemeinen Wortverständnis des Begriffes des Versprechens verlangt dieses nach einem „die Erklärung willig entgegennehmenden Erklärungsempfänger“. Diesen wird es im Fall des Rücktritts aber in der Re83 Einen vertraglichen Charakter des Rückgewährschuldverhältnisses annehmend BT-Drs. 14/6040 S. 191; BGH, NJW 1998, 3268, 3268 f.; Ehmann / Sutschet, S. 135; Fest, S. 18; Fest, ZGS 2009, 126, 130; Grüneberg, in: Palandt, Einf v § 346 BGB Rn. 6; Hirsch, Rn. 281; Kemmeries, S. 29; Musielak, Rn. 237; Rolland, in: Haas et al., S. 135 f. und 140; Schmidt-Räntsch, Rn. 556; Thier, FS Heldrich S. 439, 443; Westermann / Bydlinski / Weber, Rn. 10/14; vergleiche auch bereits Stoll, AcP 131 (1929), 141, 183 f.; die Anwendbarkeit von § 311a Abs. 2 BGB unter Verweis auf die gesetzliche Rückgewährpflicht aber ablehnend Arnold, ZGS 2003, 427, 432. Einen gesetzlichen Charakter des Rückgewährschuldverhältnisses nahmen zum Beispiel noch RGZ 50, 255, 266 f. und RGZ 75, 199, 201 an. Gegen den vertraglichen Ansatz aktuell Lobinger, in: Soergel, Vor § 346 BGB Rn. 15 ff. 84 Fest, S. 17 f. 85 Ähnlich Gaier, WM 2002, 1, 13.

B. Schadensersatzpflicht aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht

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gel nicht geben. Vielmehr beruht die Rücktrittsberechtigung in den meisten Fällen auf einer Pflichtverletzung des Rücktrittsgegners, der sich aufgrund derer die Rückabwicklung gefallen lassen muss. Darüber hinaus darf auch nicht übersehen werden, dass die Rückgewährpflicht nicht nur auf der Seite des den Rücktritt Erklärenden entsteht. Gerade auch der Rücktrittsgegner schuldet Rückgewähr. Gibt aber der spätere Rückgewährgläubiger des untergegangenen Leistungsgegenstands die Rücktrittserklärung ab, fehlt es für die Annahme eines Leistungsversprechens des Rückgewährschuldners an jeder Grundlage. 86 Demnach ist der Fall der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit mit dem herrschenden Verständnis des Haftungsgrundes des § 311a Abs. 2 BGB nicht vereinbar. Soweit dem durch ein alternatives Verständnis des Haftungsgrundes abgeholfen werden kann, 87 wäre weiter zu fragen, ob die in § 311a Abs. 2 S. 2 BGB vorgesehene Exkulpationsmöglichkeit, die darauf abstellt, ob der Schuldner das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat, einen passenden Zurechnungsgesichtspunkt darstellt. Das erscheint aber bereits deshalb fraglich, weil es sich bei der Rücktrittserklärung um eine nur einseitig abzugebende Gestaltungserklärung handelt, die also auch ganz unabhängig vom Wissen oder Nichtwissen des späteren Schuldners über den Untergang der Sache vom späteren Gläubiger abgegeben werden kann. 88 Auch aus § 311a Abs. 2 BGB lässt sich der gesuchte Schadensersatzanspruch im Fall der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit also nicht herleiten.

III. Fazit Unabhängig von der Frage der Begründbarkeit eines Anspruchs aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB im Fall eines vertraglichen Rücktrittsvorbehalts gewähren weder §§ 280 ff. BGB noch § 311a Abs. 2 BGB dem Rückgewährgläubiger bei anfänglicher Rückgewährunmöglichkeit einen in Parallele zu §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB aber wünschenswerten Schadensersatzanspruch statt der Leistung. Der Fall hat also auch im allgemeinen Leistungsstörungsrecht keine Regelung gefunden. 86 Die insoweit verbleibende Lösung einer nach der Person des Erklärenden differenzierenden Anwendbarkeit des § 311a Abs. 2 BGB ist nicht wünschenswert. 87 Diese Frage wird im vierten Teil unter B. behandelt. 88 Zur Frage der fehlenden Vereinbarkeit mit § 311a Abs. 2 S. 2 BGB vergleiche weitergehend die in Teil 3 B. II. folgenden Ausführungen zur analogen Anwendbarkeit von § 311a Abs. 2 BGB. In diesem Zusammenhang ähnlich auch Gaier, WM 2002, 1, 13.

Dritter Teil

Lösung über Analogiebildung Nachdem damit jedenfalls eine Regelung des Schadensersatzes statt der Leistung für den Fall der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit im bestehenden Gesetz nicht gefunden werden kann, kommt die Erfassung dieser Konstellation durch Analogiebildung in Betracht. Das setzt voraus, dass es sich bei der Nichtregelung um eine planwidrige Regelungslücke handelt, wobei die bestehende Interessenlage mit einer gesetzlich geregelten vergleichbar sein muss. 1

A. Planwidrige Regelungslücke Zunächst stellt sich die Frage nach der Planwidrigkeit der Nichtregelung. 2 Wesentlich ist dabei, ob es sich um ein gesetzgeberisches Versehen handelt. Hat der Gesetzgeber eine bestimmte Konstellation zwar erkannt, sie der in Frage stehenden Regelung aber bewusst nicht unterworfen, scheidet eine Überwindung dieser Entscheidung im Wege einer Analogiebildung aus. 3 Hier ist daran zu denken, dass der Gesetzgeber jedes Verhalten vor der Rücktrittserklärung schadensersatzrechtlich unbeachtet lassen und nur durch die in § 346 Abs. 2, 3 BGB vorgesehene Wertersatzpflicht berücksichtigen wollte. 4

1

Bitter / Rauhut, JuS 2009, 289, 297; Bork, Rn. 144 f. Verneinte man mit Hager bereits die Existenz der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit (vergleiche Fn. 2), bestünde für eine Regelung derselben natürlich keine Erforderlichkeit, sodass schon die Annahme einer Regelungslücke ausschiede. 3 Bitter / Rauhut, JuS 2009, 289, 297; Bork, Rn. 144. 4 Kaiser, in: Westermann, S. 191; Lorenz / Riehm, Rn. 434; Perkams, Jura 2003, 150, 153; Wagner, FS Huber S. 591, 618 und 622 f.; Willingmann / Hirse, in: Kohte et al., § 346 BGB Rn. 11; dies allein für das gesetzliche Rücktrittsrecht so annehmend Rheinländer, ZGS 2004, 178, 181; bereits zum Diskussionsentwurf zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz Lorenz, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 343. 2

A. Planwidrige Regelungslücke

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I. Systematik des § 346 BGB Für diese Interpretation im Sinne einer schadensersatzrechtlichen Irrelevanz des Verhaltens vor der Rücktrittserklärung scheint die gesetzliche Systematik durchaus zu sprechen. Zum einen verlangt § 346 Abs. 4 BGB die Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1, deren Bestehen wiederum den bereits erklärten Rücktritt voraussetzt. Zum anderen steht § 346 BGB insgesamt unter der Überschrift der „Wirkungen des Rücktritts“, betrifft also die Rechtsfolgenseite, was ebenfalls eine bereits erfolgte wirksame Rücktrittserklärung verlangt. Kann § 346 (Abs. 4) BGB schadensersatzrechtlich aber nur im Anschluss an die Rücktrittserklärung eingreifen, könnte dies für eine abschließende Regelungswirkung der Wertersatzpflicht sprechen.

II. Wille des Gesetzgebers, insbesondere vor dem Hintergrund des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB Dagegen spricht allerdings, dass § 346 Abs. 4 BGB nach dem Willen des Gesetzgebers eine nur klarstellende und keine abschließende Funktion haben soll 5 und seine Ausführungen wie gesehen hinsichtlich des gesetzlichen Rücktrittsrechts vage und hinsichtlich des vertraglichen Rücktrittsvorbehalts deutlicher anzeigen, dass er eine Schadensersatzpflicht für ein Fehlverhalten auch vor der Rücktrittserklärung durchaus für möglich hält, 6 ohne allerdings die genaue dogmatische Grundlage darzulegen, aus der eine solche folgen soll. Weiterhin konnte aus § 347 BGB a.F., der Vorgängernorm des § 346 Abs. 4 BGB, eine Schadensersatzpflicht auch dann folgen, wenn der Untergang des Leistungsgegenstands bereits vor der Rücktrittserklärung eingetreten war, wobei Anhaltspunkte dafür, dass die Haftung durch § 346 Abs. 4 BGB im zeitlichen Anwendungsbereich beschränkt werden sollte, nicht ersichtlich sind. 7 Anders wäre der gesetzgeberische Wille aber zu interpretieren, wenn dieser durch einen Schadensersatzanspruch nur die unabhängig von jeder Kenntnis bestehende und damit sehr weit geratene Privilegierung aus § 346 Abs. 3 S. 1 5 BT-Drs. 14/6040 S. 196; Meyer, Jura 2011, 244, 245 f.; Schmidt-Räntsch, Rn. 585 und 603. 6 BT-Drs. 14/6040 S. 195; BT-Drs. 14/7052 S. 194; vergleiche auch Meyer, Jura 2011, 244, 245. 7 Vergleiche Linke, S. 69 (Fn. 309).

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3. Teil: Lösung über Analogiebildung

Nr. 3 BGB korrigieren wollte. 8 Dafür scheint der Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages zum Entwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zu sprechen, der die Möglichkeit einer schadensersatzbegründenden Pflicht zur sorgsamen Behandlung des Leistungsgegenstands mit dem Satz einleitet: „Auch der Kraft Gesetzes zum Rücktritt Berechtigte kann sich nicht uneingeschränkt auf sein Privileg nach Absatz 3 Nr. 3 berufen.“ 9 In diesem Fall wäre es in der Tat naheliegender § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB selbst anzupassen, als seine Wirkung durch einen konkurrierenden Anspruch zu unterlaufen. 10 Den bloßen Hinweis auf die § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB einschränkende Wirkung eines möglichen Schadensersatzanspruchs dahingehend zu verstehen, dass darin auch dessen einzige Funktion liege, geht aber zu weit. Vielmehr dienen die Regelungen zur Wertersatzpflicht der Verteilung des Zufallsrisikos, 11 während ein Schadensersatzanspruch verschuldensabhängig ausgestaltet ist. Beide Bereiche stehen zueinander damit allenfalls in einem ergänzenden Verhältnis, decken sich aber nicht vollständig. Allein im Rahmen von § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB entsteht eine Abhängigkeit der Wertersatzpflicht von einem Maßstab des Vertretenmüssens, was aber, da § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB einen Ausschlussgrund beinhaltet, die Wertersatzpflicht als solche nicht verschuldensabhängig und einen Schadensersatzanspruch nicht gleichlaufend macht. Der Gesetzgeber hat die Möglichkeit einer Schadensersatzpflicht damit nicht als ausgleichendes Element mit Blick auf eine korrekturwürdige Wertersatzregelung eingeführt, sondern deren Wirkung nur einmal als positiven Nebeneffekt auf die Grenzen jener erwähnt. Andernfalls hätte er die Möglichkeit eines Schadensersatzanspruchs im Fall des unsorgsamen Umgangs mit dem Leistungsgegenstand noch vor der Rücktrittserklärung auch nur für den Fall des gesetzlichen Rücktrittsrechts, auf den sich § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB allein bezieht, ansprechen müssen. Dass mit Hilfe der Argumentation, der Schadensersatzanspruch diene allein der Korrektur der Grenzen von § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB und solle besser durch eine unmittelbare Richtigstellung dort ersetzt werden, kein eindeutiger gesetzgeberischer Wille zur Funktion und damit Erforderlichkeit eines Schadensersatzanspruchs ermittelt werden kann, wird auch daran deutlich, dass von einer 8

So Perkams, Jura 2003, 150, 153. BT-Drs. 14/7052 S. 194. 10 Vorgeschlagen wird insbesondere eine teleologische Reduktion auf das Maß normaler Sorgfalt nach § 276 BGB ab Kenntnis; vergleiche Perkams, Jura 2003, 150, 153 und Rheinländer, ZGS 2004, 178, 181 (unter Verweis auf 180), der aber zwischen dem vertraglichen Rücktrittsvorbehalt und dem gesetzlichen Rücktrittsrecht unterscheidet und nur für Letzteres auf die bloße Wertersatzpflicht verweist. Ebenfalls auf die Möglichkeit der Anpassung von § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB verweisen Lorenz / Riehm, Rn. 434 und Wagner, FS Huber S. 591, 618, der deren Umsetzung im Ergebnis aber ablehnt [Wagner, FS Huber S. 591, 623]. 11 Arnold, ZGS 2003, 427, 432; vergleiche auch Faust, JuS 2009, 481, 486 sowie Fest, ZGS 2009, 78, 81. 9

A. Planwidrige Regelungslücke

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anderen Perspektive aus die Erforderlichkeit einer teleologischen Reduktion der Privilegierung genau anders herum als Argument für den Schadensersatzanspruch angeführt wird. Würde der Verschuldensmaßstab dort ab Kenntnis der Rücktrittsvoraussetzungen auf den objektiven Sorgfaltsmaßstab des § 276 BGB erweitert, unterliefe ein daneben bestehender, ebenfalls auf § 276 BGB abstellender Schadensersatzanspruch das System der Wertersatzpflicht beziehungsweise dessen Entfallen nämlich nicht und könne deswegen angenommen werden. 12 Der Wille zu einer abschließenden Regelung der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit durch die Wertersatzpflicht kann dem Gesetzgeber daher nicht unterstellt werden. 13

III. Eigenständige Rechtsfolge gegenüber der Wertersatzpflicht Natürlich ist eine mit der Wertersatzpflicht konkurrierende Schadensersatzpflicht nur dann sinnvoll, wenn dieser eine über die Wertersatzpflicht hinausgehende oder von jener abweichende Rechtsfolge entnommen werden kann. Das ist der Fall. Wegen § 346 Abs. 2 S. 2 BGB richtet sich die Höhe des Wertersatzes in der Regel nach der Höhe der im Vertrag bestimmten Gegenleistung, um in der Rückabwicklung das zwischen den Parteien vereinbarte Äquivalenzverhältnis zu wahren. 14 Der Schadensersatzanspruch wird dagegen am wahren Sachwert bemessen. 15 Dieser wird für die Wertersatzpflicht nur ausnahmsweise relevant, wenn eine Gegenleistung nicht vereinbart wurde. 16 Bereits in dem Fall, in dem der wahre Sachwert die vereinbarte Gegenleistung übersteigt, wird der Rückgewährgläubiger also ein Interesse an einem neben dem Wertersatzanspruch bestehenden Schadensersatzanspruch haben. 17 12

Arnold, ZGS 2003, 427, 434. Vergleiche Heinrichs, LA Schmidt S. 159, 168. 14 Grothe, in: Bamberger / Roth, § 346 BGB Rn. 46; Stadler, in: Jauernig, § 346 BGB Rn. 6; kritisch Gaier, in: Müko, § 346 BGB Rn. 44. 15 Vergleiche Faust, in: jurisPK-BGB, § 346 BGB Rn. 105; Kaiser, in: Staudinger, § 346 BGB Rn. 208; Kastrissios, S. 218; Müller-Teckhof, S. 261 f. 16 BT-Drs. 14/6040 S. 196; Gaier, in: Müko, § 346 BGB Rn. 44; Grothe, in: Bamberger / Roth, § 346 BGB Rn. 46; Kropholler, § 346 BGB Rn. 9; Schulze, in: Schulze HK, § 346 BGB Rn. 15. 17 Vergleiche Faust, in: Huber / Faust, Kap. 10 Rn. 46; Faust, in: jurisPK-BGB, § 346 BGB Rn. 105; Kaiser, in: Staudinger, § 346 BGB Rn. 208 und 210. Vergleiche aber zum Vorschlag der Außerachtlassung des § 346 Abs. 2 S. 2 BGB im Wege teleologischer Reduktion im Fall eines vom entsprechenden Rückgewährschuldner gesetzten Rücktritts13

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3. Teil: Lösung über Analogiebildung

Des Weiteren erfasste der Schadensersatzanspruch neben dem Ausgleich für den verloren gegangenen Sachwert auch darüber hinausgehende Folgeschäden wie zum Beispiel den Nutzungsausfall oder einen möglichen entgangenen Gewinn gemäß § 252 BGB. 18 Die von Perkams angeführten Gründe dafür, dass der Schadensersatzpflicht neben der Wertersatzpflicht keine eigenständige Funktion zukomme, 19 können demgegenüber nicht überzeugen. Perkams wendet sich zunächst gegen die Anführung des entgangenen Gewinns als weitergehende Rechtsfolge der Schadensersatzpflicht und verweist darauf, dass der Rücktrittsgegner, wenn der andere wegen eines Sachmangels zurückgetreten sei, kaum behaupten könne, er hätte die fehlerhafte Sache gewinnbringend an einen Dritten verkaufen können. 20 Das mag für die von ihm angeführte Fallgruppe des Rücktritts aufgrund eines Mangels auch stimmen. Außer Betracht bleiben dabei aber alle anderen Fälle. Tritt zum Beispiel der Verkäufer wegen des Ausbleibens der Kaufpreiszahlung zurück, ist an den entgangenen Gewinn durchaus zu denken. Schließlich ist es nicht ausgeschlossen, dass der Verkäufer nachweisen kann, einen Zweitkäufer an der Hand zu haben, der ihm die Sache nach der Rückabwicklung des Vertrags zu einem über ihrem objektiven Wert liegenden Kaufpreis abgenommen hätte. Relevant wird diese Fallgruppe aber nur, wenn der Verkäufer die Sache an den Zweitkäufer zu einem den mit dem Erstkäufer vereinbarten Kaufpreis übersteigenden Preis hätte verkaufen können. Andernfalls deckte die an der vereinbarten Gegenleistung zu bemessende Wertersatzpflicht den eingetretenen Schaden wirtschaftlich gesehen ohnehin mit ab. Kann so aber der Verkäufer vom Erstkäufer, der die Kaufsache nicht zurückgewähren kann, den entgangenen Gewinn verlangen, den er von einem Zweitkäufer erhalten hätte, hätte er diesem die Sache übergeben und übereignen können, treten Bedenken auf. Hätte der Erstkäufer die Kaufpreiszahlung ordnungsgemäß vorgenommen, wäre es nie zu einem Rücktritt gekommen und der Verkäufer hätte nur den ursprünglich vereinbarten geringeren Kaufpreis erhalten. Das scheint dem Prinzip zu widersprechen, dass eine Pflichtverletzung den Schuldner nicht besser stellen soll, als es die Pflichterfüllung getan hätte. 21 grundes in Verbindung mit einem die Gegenleistung übersteigenden Sachwert die hier folgenden Ausführungen. 18 Arnold, Jura 2002, 154, 158; Arnold, ZGS 2003, 427, 432; Canaris, S. XLV f.; Kaiser, in: Staudinger, § 346 BGB Rn. 209 und 210; Kastrissios, S. 52; Kemmeries, S. 220; Kohler, JZ 2002, 1127, 1128 und 1130; Looschelders, Rn. 858; Meyer, Jura 2011, 244, 251; Müller-Teckhof, S. 261; Schwab, JuS 2002, 630, 636; Schwab, in: Schwab / Witt, S. 344 und 371; Westermann / Bydlinski / Weber, Rn. 10/46. 19 Perkams, Jura 2003, 150, 153. 20 Perkams, Jura 2003, 150, 153.

A. Planwidrige Regelungslücke

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Man könnte deswegen überlegen, den Schadensersatzanspruch abzulehnen oder ihn – was im Ergebnis wegen der dann gleichlaufenden Wertersatzpflicht auf dasselbe hinausliefe – in der Höhe jedenfalls auf den Wert des Erstvertrags zu begrenzen. Allerdings kommt es hier seitens des Erstkäufers zu gleich zwei Pflichtverletzungen, von denen für den genannten Schaden nur die zweite relevant ist, wenn auch die erste die Gesamtkonstellation erst ermöglicht. Zunächst verletzt er seine Kaufpreiszahlungspflicht. Auf dieser Grundlage besteht das Rücktrittsrecht des Verkäufers und wegen § 325 BGB möglicherweise auch ein daneben geltendmachbarer Schadensersatzanspruch. Übt der Verkäufer sein Rücktrittsrecht aus und kommt es daraufhin zu einer weiteren Pflichtverletzung in Form der Nichtrückgewähr des Leistungsgegenstands, ist für die Bemessung des Schadens nicht mehr auf den Ursprungsvertrag, sondern auf das Rückgewährschuldverhältnis abzustellen. 22 Dessen Wert kann für den Verkäufer und Rückgewährgläubiger im Einzelfall, zum Beispiel wegen eines lukrativen Zweitverkaufs, durchaus über dem Wert des Ursprungsvertrags liegen. Eine entsprechende Haftung des neben der Kaufpreiszahlungspflicht eben auch die Rückgewährpflicht verletzenden Rückgewährschuldners erscheint dabei als angemessen, zumal er auf Schadensersatz nur in Anspruch genommen werden kann, wenn er die Nichtrückgewähr zusätzlich zu vertreten hat. Dieses Ergebnis ist auch zur Vermeidung von Beweisschwierigkeiten über den genauen Zeitpunkt des Untergangs des Leistungsgegenstands und zur Erzielung von gerechten Ergebnissen praktisch sinnvoll. Tritt zum Beispiel ein Käufer in Wahrnehmung eines vertraglichen Rücktrittsvorbehalts vom Vertrag zurück und schließt der Verkäufer daraufhin mit einem Dritten einen zweiten, einen höheren Gewinn bringenden Kaufvertrag, kommt es im Fall des seitens des Käufers verschuldeten Untergangs der Kaufsache, die beispielsweise verbrennt, weil er es fahrlässig unterlassen hat, entsprechende Brandschutzvorrichtungen in seinem Lager anzubringen, zu dessen Haftung nach §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB, die wegen § 252 BGB auch den entgangenen Gewinn aus dem Zweitverkauf beinhaltet. Ein Grund dafür, den Verkäufer als weniger schutzwürdig anzusehen, wenn der Käufer den Rücktritt erklärt, er den weiteren Vertrag schließt und die Sache nicht zurückerhält, weil sie bereits vor der Rücktrittserklärung des Käufers verbrannt war, ist nicht ersichtlich. In beiden Fällen ist der Verkäufer schutzwürdig, da er infolge der Rücktrittserklärung und des damit entstehenden Rückgewährschuldverhältnisses darauf vertrauen durfte, die Kaufsache zurückzubekommen. Wann genau die Sache untergegangen ist, darf insoweit keine Rolle spielen und sich erst im Rahmen der für die Haftung 21 22

Vergleiche Magnus, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 69. Vergleiche Kaiser, in: Staudinger, § 346 BGB Rn. 195.

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3. Teil: Lösung über Analogiebildung

des Rückgewährschuldners ebenso relevanten Beurteilung des Vertretenmüssens auswirken. Weiterhin behauptet Perkams, der Schadensersatzanspruch werde meist sogar hinter dem Wertersatzanspruch zurückbleiben. Da Letzterer nach § 346 Abs. 2 S. 2 BGB das Äquivalenzverhältnis aufrechterhalte, komme dem Verkäufer die Gewinnspanne eines „guten Geschäfts“ weiterhin zugute. Das könne selbst bei entsprechender Anwendung von § 441 Abs. 3 BGB zu einem Anspruch führen, der über den nur den objektiven Wert erfassenden Schadensersatzanspruch hinausgehe. 23 Auch das stellt aber wieder nur eine einseitige Betrachtung dar, auf die eine Ausschließlichkeit der Wertersatzpflicht nicht gestützt werden kann. Hat der Verkäufer nämlich im entgegenstehenden Fall ein „schlechtes Geschäft“ gemacht, wird er mit dem Schadensersatzanspruch, der nicht nach dem Äquivalenzverhältnis fragt, besser stehen. 24 Unabhängig von der Frage der dann unberücksichtigt bleibenden Folgeschäden könnte ein alleiniges Abstellen auf den Wertersatzanspruch im Sinne Perkams nur als ausreichend in Erwägung gezogen werden, wenn man zumindest für den Sonderfall, dass der Rückgewährschuldner des untergegangenen Gegenstands den Rücktrittsgrund gesetzt hat und der objektive Wert den der vereinbarten Gegenleistung übersteigt, die teleologische Reduktion des § 346 Abs. 2 S. 2 BGB zugunsten einer am wahren Sachwert orientierten Bemessung des Wertersatzes annähme. 25 Das widerspräche aber dem gesetzgeberischen Willen, die Vertragsparteien bei Störungen im Rahmen der Rückabwicklung an dem einmal vereinbarten Äquivalenzverhältnis festzuhalten. 26 Durch die Vereinbarung der Gegenleistung bringt der Leistungsempfänger zum Ausdruck, in welcher betraglichen Höhe er das Risiko des Untergangs der erhaltenen Sache übernehmen will. 27 Gleichzeitig zeigt der Leistende dadurch an, welchen Wert der Gegenstand für ihn hat. 28 Diese Festlegung zulasten des Leistungsempfängers auf der Grundlage des verschuldensunabhängigen Wertersatzanspruchs zu durchbrechen, 23

Perkams, Jura 2003, 150, 153. Vergleiche Faust, in: Huber / Faust, Kap. 10 Rn. 46; Faust, in: jurisPK-BGB, § 346 BGB Rn. 105; Kaiser, in: Staudinger, § 346 BGB Rn. 208 und 210. 25 So Hager, in: AnwKom-BGB, § 346 BGB Rn. 47; allein auf den Fall des Rücktritts eines Geldgläubigers wegen Zahlungsverzugs abstellend und widersprüchlich zu seinen entsprechend abweichenden Ausführungen zum Tausch Canaris, FS Wiedemann S. 3, 22 f. (im Widerspruch zu 18 f.); ablehnend BGH, NJW 2009, 1068, 1069 f.; Medicus / Stürner, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 346 BGB Rn. 9; Witt, NJW 2009, 1070, 1071. 26 BGH, NJW 2009, 1068, 1070; Faust, in: jurisPK-BGB, § 346 BGB Rn. 82; Witt, NJW 2009, 1070, 1071. 27 Lobinger, in: Soergel, § 346 BGB Rn. 99; Oechsler, Rn. 203. 28 BGH, NJW 2009, 1068, 1070; Kaiser, in: Staudinger, § 346 BGB Rn. 159. 24

A. Planwidrige Regelungslücke

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ist nicht zumutbar, sondern setzte ein Vertretenmüssen voraus, nach dem aber nur die Schadensersatzpflicht fragt. Es bleibt also dabei, dass sich die am Äquivalenzverhältnis ausgerichtete Wertersatzpflicht von der objektiv zu bestimmenden und auch Folgeschäden erfassenden Schadensersatzpflicht unterscheidet, was für eine konkurrierende Anwendbarkeit spricht.

IV. Parallelisierung mit dem Bereicherungsrecht Zuletzt führte die Erfassung des Untergangs des Leistungsgegenstands noch vor der Rücktrittserklärung allein durch die Wertersatzpflicht zu einer deutlichen Abweichung der Rückabwicklung nach Rücktrittsrecht von der nach Bereicherungsrecht. Dort ist gemäß §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292, 989 BGB ab Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes eine Schadensersatzhaftung möglich. 29 Da die Schuldrechtsmodernisierung nach dem Willen des Gesetzgebers gerade eine Harmonisierung der beiden Rückabwicklungssysteme herbeiführen sollte, 30 liegt es nahe, auch für den Fall der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit die Möglichkeit einer Schadensersatzhaftung grundsätzlich zu bejahen. Die Notwendigkeit einer solchen Harmonisierung wird besonders deutlich am Beispiel des arglistig über einen Mangel der Kaufsache getäuschten Käufers. 31 Dieser hat zum einen die Möglichkeit, den Kaufvertrag auf der Grundlage von § 123 BGB anzufechten, 32 was wegen der daraus folgenden ex-tunc-Nichtigkeit nach § 142 Abs. 1 BGB eine Rückabwicklung der erhaltenen Leistungen nach §§ 812 ff. BGB und damit auch die Möglichkeit einer Schadensersatzhaftung gemäß §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292, 989 BGB bewirkte. Zum anderen kann der arglistig über einen Mangel der Kaufsache getäuschte Käufer ohne weitere Fristsetzung 33 nach §§ 323, 437 Nr. 2 Fall 1, 434, 433 BGB 29

Vergleiche auch Arnold, ZGS 2003, 427, 432; Müller-Teckhof, S. 264. BT-Drs. 14/6040 S. 194; Fest, S. 59; Fest, ZGS 2009, 78, 84; Thier, FS Heldrich S. 439, 439; vergleiche auch Kohler, JZ 2002, 1127, 1133. 31 Darauf verweisend insbesondere Kohler, ZGS 2005, 386, 387 sowie Thier, FS Heldrich S. 439, 447; vergleiche auch Linke, S. 61. 32 Unabhängig von der umstrittenen Frage der Möglichkeit der Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB neben dem kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht [verneinend die wohl herrschende Meinung mit Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 437 BGB Rn. 23 und Westermann, in: Müko, § 437 BGB Rn. 53; bejahend zum Beispiel Faust, in: Bamberger / Roth, § 437 BGB Rn. 182] ist herrschend anerkannt, dass jedenfalls die Anfechtung nach § 123 BGB durch §§ 434 ff. BGB nicht verdrängt wird; Faust, in: Bamberger / Roth, § 437 BGB Rn. 184; Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 437 BGB Rn. 41; Westermann, in: Müko, § 437 BGB Rn. 55. 30

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3. Teil: Lösung über Analogiebildung

vom Vertrag zurücktreten und damit die Rückabwicklung nach §§ 346 ff. BGB auslösen. Durch diese Austauschbarkeit der möglichen Käuferreaktionen wird eine gleichlaufende Behandlung der Rückabwicklung und damit auch das Vorsehen einer Schadensersatzpflicht nicht nur des Bereicherungs-, sondern auch des Rückgewährschuldners wünschenswert, zumal die Willenserklärung des Käufers nur selten eindeutig als Rücktritt oder Anfechtung auslegbar sein wird.

V. Fazit Eine Lösung im Wege der Erfassung des Verhaltens vor der Rücktrittserklärung allein durch die in § 346 Abs. 2, 3 BGB vorgesehene Wertersatzpflicht kann demnach nicht überzeugen. Die aufgezeigte Regelungslücke hinsichtlich einer konkurrierenden Schadensersatzpflicht ist planwidrig.

B. Vergleichbare Interessenlage Weiterhin muss die bei der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit bestehende Interessenlage mit einer gesetzlich geregelten vergleichbar sein. Dafür muss eine Regelung gefunden werden, die einen möglichst ähnlichen Sachverhalt betrifft und deren Normzweck die entsprechende Anwendung gebietet. 34 Die Ähnlichkeit zweier Sachverhalte ist nach den für die rechtliche Wertung maßgebenden Hinsichten zu bemessen. 35 Ein ähnlicher Sachverhalt kann dann angenommen werden, wenn er dem gesetzlich geregelten in all diesen Hinsichten gleicht und die verbleibenden Unterschiede der rechtlichen Wertung nicht entgegenstehen. 36 Die für die rechtliche Wertung maßgebenden Hinsichten ergeben sich wiederum aus dem Normzweck. 37 Der Fall der nachträglichen Rückgewährunmöglichkeit ist in §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB geregelt. Dass die dieser Anspruchsgrundlage zugrunde 33 Dahinstehen kann die Frage, ob die Entbehrlichkeit der Fristsetzung aus § 440 S. 1 Fall 3 BGB [so zum Beispiel Faust, in: Bamberger / Roth, § 440 BGB Rn. 37] oder – wie herrschend angenommen – aus § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB [BGH, NJW 2007, 835, 836 f.; BGH, NJW 2008, 1371, 1372; Grüneberg, in: Palandt, § 323 BGB Rn. 22] folgt. 34 Vergleiche Bitter / Rauhut, JuS 2009, 289, 297; Bork, Rn. 145. 35 Larenz / Canaris, S. 202; Larenz / Wolf, § 4 Rn. 80. 36 Larenz / Canaris, S. 202. 37 Larenz / Canaris, S. 202 f.

B. Vergleichbare Interessenlage

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liegenden Wertungen denen des Falls der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit vergleichbar sind, ist nicht ausgeschlossen. Denkbar ist auch eine Vergleichbarkeit mit § 311a Abs. 2 BGB, der für den Fall der anfänglichen Unmöglichkeit eigens konzipiert wurde. Schließlich wird für den Fall des Eingreifens von § 311a Abs. 2 S. 2 BGB eine Analogie zu § 122 BGB diskutiert. 38 Sollten also weder §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB noch § 311a Abs. 2 BGB auf die anfängliche Rückgewährunmöglichkeit entsprechend anwendbar sein, könnte die vergleichbare Interessenlage auch zu § 122 BGB bestehen. Alle drei Möglichkeiten sollen im Folgenden untersucht werden.

I. Vergleichbarkeit zur nachträglichen Rückgewährunmöglichkeit gemäß §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB Geht der zurückzugewährende Leistungsgegenstand zeitlich nach der Rücktrittserklärung unter, kommt es also zu einer nachträglichen Rückgewährunmöglichkeit, wird dem Schadensersatzinteresse des Rückgewährgläubigers, der den geschuldeten Gegenstand nun nicht mehr erhält, durch §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB Rechnung getragen, die ihm – ein Vertretenmüssen des Rückgewährschuldners unterstellt – einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gewähren. Im Fall des Untergangs vor der Rücktrittserklärung, also bei der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit, erhält der Rückgewährgläubiger den ursprünglich geleisteten Gegenstand ebenfalls nicht zurück. Auch ihm wäre mit einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung gedient, der sein wirtschaftliches Interesse am Rückerhalt der Leistung befriedigte. Um §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB entsprechend anwenden zu können, muss die Ähnlichkeit der beiden Sachverhalte nachgewiesen werden. Dass in beiden Fällen das wirtschaftliche Interesse des Rückgewährgläubigers am Rückerhalt des Leistungsgegenstands gleichermaßen enttäuscht wird, steht außer Frage. Auch wird das Vorliegen einer geregelten nachträglichen oder aber einer ungeregelten anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit in vielen Fällen eine Frage des Zufalls sein. Das zeigt der in der Einleitung beschriebene Beispielsfall und ist Hintergrund der Anmerkung in der Begründung des Entwurfs des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, das Bestehen(bleiben) eines Rücktrittsrechts und 38

Insbesondere Canaris, JZ 2001, 499, 507.

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3. Teil: Lösung über Analogiebildung

dessen Rechtsfolgen könnten nicht allein vom Zeitpunkt des Untergangs der sonst zurückzugewährenden Sache abhängen. 39 Ausschlaggebend für die Ähnlichkeit sind aber die für die rechtliche Wertung maßgebenden Gesichtspunkte. 40 Diese müssen übereinstimmen oder jedenfalls nicht so weit voneinander abweichen, dass eine andere rechtliche Wertung geboten erscheint. 41 Der bloße Verweis auf die gleichlaufende Beeinträchtigung des wirtschaftlichen Interesses kann damit nicht genügen. Vielmehr muss ein diesem wirtschaftlichen Interesse entsprechender rechtlicher Aspekt bestehen, der sich sowohl im Fall der anfänglichen als auch im Fall der nachträglichen Rückgewährunmöglichkeit zeigt. Bleibt man bei dem bisher dargestellten herrschenden Verständnis der §§ 280 ff. BGB im Verhältnis zu § 311a Abs. 2 BGB beziehungsweise dessen Auswirkungen auf das Rücktrittsfolgenrecht, steht dem für die hier in Betracht genommene Analogiebildung aber entgegen, dass die aus dem Rückgewährschuldverhältnis folgende und dem wirtschaftlichen Interesse am Rückerhalt des Leistungsgegenstands äquivalente Rückgewährpflicht wegen § 275 Abs. 1 BGB im Fall des Untergangs der Sache noch vor der Rücktrittserklärung gerade nicht entstehen soll und damit anders als im Fall des nachträglichen Untergangs auch nicht verletzt werden kann. Kann man also dem Rückgewährschuldner im Fall des nachträglichen Untergangs der zurückzugewährenden Sache mit der Nichterfüllung der Rückgewährpflicht eine Pflichtverletzung vorwerfen, soll dies im Fall der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit gerade ausscheiden. Damit unterscheiden sich die wertungsgebenden rechtlichen Aspekte auf der gegebenen Betrachtungsgrundlage wesentlich in der Frage des Vorliegens oder eben Nichtvorliegens einer Pflichtverletzung. Dies im Wege einer Analogie zu überwinden hieße, das gesamte auf das Vorliegen einer Pflichtverletzung ausgelegte Haftungssystem des neuen Schuldrechts zu missachten. Vielmehr kann die anfängliche Rückgewährunmöglichkeit in konsequenter Fortführung der herrschenden Meinung mangels Pflichtverletzung nicht mit der eine Pflichtverletzung bewirkenden nachträglichen Rückgewährunmöglichkeit verglichen werden. Die §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB können damit auf den Fall der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit nicht analog angewandt werden. 42

39

Vergleiche zu Letzterem BT-Drs. 14/6040 S. 194. Larenz / Canaris, S. 202; Larenz / Wolf, § 4 Rn. 80. 41 Larenz / Canaris, S. 202. 42 Mit ähnlicher Kritik zu einer analogen Anwendung des § 280 Abs. 1 BGB Kohler, ZGS 2005, 386, 391. 40

B. Vergleichbare Interessenlage

51

II. Vergleichbarkeit zur anfänglichen Unmöglichkeit gemäß § 311a Abs. 2 BGB Die Lücke, die entsteht, weil dem Schuldner im Fall der anfänglichen Unmöglichkeit die Verletzung einer Leistungspflicht gerade nicht vorgeworfen werden können soll, wird außerhalb des Rückgewährschuldverhältnisses von § 311a Abs. 2 BGB geschlossen, der stattdessen auf die Nichterfüllung des Leistungsversprechens abstelle. 43 § 311a Abs. 2 BGB wird deswegen auch als neben dem System der §§ 280 ff. BGB stehende Sondernorm verstanden. 44 Das allein könnte einer Analogiebildung bereits entgegenstehen, da in der Regel nur Normen mit verallgemeinerungsfähigen Gedanken als analogiefähig gelten. Anders verhält es sich aber, wenn sich zwei Sachverhalte gerade in der Besonderheit entsprechen, auf welche sich die Sonderregelung bezieht. 45 Vergleicht man die anfängliche Unmöglichkeit mit der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit, scheint genau das der Fall zu sein. In beiden Fällen soll das Vorliegen einer verletzbaren Leistungspflicht an § 275 BGB scheitern. Gerade das Fehlen einer Pflichtverletzung soll zugunsten eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung überwunden werden. Sofern sich der Charakter des § 311a Abs. 2 BGB als Spezialregelung in dieser Besonderheit erschöpft, scheidet seine Analogiefähigkeit für den vorliegenden Fall damit nicht aus. Vielmehr legte die gleichlaufende Problematik diesen Gedanken sogar nahe. Trotzdem kann er aber nicht überzeugen. Dass bereits der herrschend angenommene Haftungsgrund der Nichterfüllung des Leistungsversprechens mit der Rücktrittssituation nicht vereinbar ist, wurde schon im zweiten Teil unter B. II. zur Frage der direkten Anwendbarkeit von § 311a Abs. 2 BGB gezeigt. Das gilt insbesondere für den Fall der Rücktrittserklärung durch den späteren Rückgewährgläubiger der untergegangenen Sache, der sich nicht selbst ein Leistungsversprechen der anderen Partei geben kann. Aber auch, wenn der spätere Rückgewährschuldner, dem die Rückgewähr bereits unmöglich ist, den Rücktritt erklärt, erweist sich die Terminologie als unpassend, da die Rücktrittserklärung im Schwerpunkt darauf gerichtet ist, ein umfassen43

BT-Drs. 14/6040 S. 165; OLG Karlsruhe, NJW 2005, 989, 991; Canaris, S. XIV; Ernst, in: Müko, § 311a BGB Rn. 15; Grüneberg, in: Palandt, § 311a BGB Rn. 7; Hirsch, Jura 2003, 289, 297; Lorenz, NJW 2002, 2497, 2500; Stephan Lorenz, in: Lorenz, S. 52 und 172; Mattheus, JuS 2002, 209, 214; Reischl, JuS 2003, 250, 255; Stadler, in: Jauernig, § 311a BGB Rn. 5; Zimmer, NJW 2002, 1, 8; vergleiche auch Lorenz, JuS 2007, 213, 214; bereits zur konsolidierten Fassung des Diskussionsentwurfs vom 6.3.2001 Canaris, JZ 2001, 499, 507 sowie zum Regierungsentwurf vom 11.5.2001 Canaris, DB 2001, 1815, 1818 und 1819; Gsell, JbJZivRWiss 2001, 105, 120 und 130. 44 BT-Drs. 14/6040 S. 166. 45 Bitter / Rauhut, JuS 2009, 289, 298; Larenz / Wolf, § 4 Rn. 80.

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3. Teil: Lösung über Analogiebildung

des Rückgewährschuldverhältnis mit Rechten und Pflichten auf beiden Seiten zu begründen. Möchte man sich gerade im Rahmen einer analogen Anwendung der Norm von solchen terminologischen Grenzen nicht einschränken lassen, erscheint es als mögliche Überlegung, den Gedanken der Nichterfüllung eines Leistungsversprechens auf den Vorwurf zu verändern, dass eine unter anderen Umständen entstandene Leistungspflicht aus- und damit unerfüllt bleibt. Das würde wegen der Unabhängigkeit von der Person des Erklärenden auch den Fall der Rücktrittserklärung seitens des sonstigen Rückgewährgläubigers der untergegangenen Sache erfassbar machen. Ein ähnlicher Sachverhalt kann aber nur dann angenommen werden, wenn er dem gesetzlich geregelten in allen für die rechtliche Wertung maßgebenden Hinsichten gleicht. 46 Wesentliches Merkmal der in § 311a Abs. 2 BGB vorgesehenen Schadensersatzpflicht ist aber auch der in § 311a Abs. 2 S. 2 BGB dargestellte Zurechnungsgesichtspunkt. Ein Schadensersatzanspruch ist ausgeschlossen, wenn der Schuldner das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat. Diese Wertung müsste auch in der Rücktrittssituation passen. Auf die Kenntnislage des Rückgewähr- und damit auch Schadensersatzschuldners abzustellen, wäre in dem oben genannten Fall der Rücktrittserklärung durch den späteren Rückgewährgläubiger aber vollkommen sinnlos. 47 Erfolgte die Rücktrittserklärung stattdessen durch den späteren Rückgewährschuldner des untergegangen Leistungsgegenstands, führte eine entsprechende Anwendung von § 311a Abs. 2 BGB dagegen regelmäßig zur Entwertung des Rücktrittsrechts. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll der Rücktrittsberechtigte aber „auch dann zum Rücktritt berechtigt sein, wenn er die Unmöglichkeit der Rückgewähr zu vertreten hat.“ 48 Dann wird er das Leistungshindernis in der Regel aber kennen oder zumindest seine Unkenntnis zu vertreten haben, sodass das eigens erhaltene Rücktrittsrecht mit einer Schadensersatzpflicht belastet wäre, die ihn von dessen Ausübung abhalten könnte. 49 Zum Schutz berechtigter Interessen des Rücktrittsgegners räumt zwar auch der Gesetzgeber eine Schadensersatzpflicht des Rücktrittsberechtigten ein. 50 „Die Unmöglichkeit der Rückgewähr zu vertreten“ hat der Rücktrittsberechtigte aber bereits dann, wenn er den Untergang des Leistungsgegenstands vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt hat, ohne dass es dabei auf seine Kenntnis der Rücktritts46 47 48 49 50

Larenz / Canaris, S. 202. Vergleiche auch Gaier, WM 2002, 1, 13; Kohler, JZ 2002, 1127, 1132. BT-Drs. 14/6040 S. 194. Ähnlich Gaier, WM 2002, 1, 13. BT-Drs. 14/6040 S. 194.

B. Vergleichbare Interessenlage

53

situation ankäme. Das geht zu weit 51 und war so vom Gesetzgeber, der vorwiegend eine Gleichstellung mit der Schadensersatzpflicht wegen des verschuldeten Untergangs der Sache nach der Rücktrittserklärung und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem der Rückgewährschuldner das Vorliegen der Rücktrittssituation denklogisch immer kennen wird, im Blick hatte, 52 auch nicht gewollt. Noch deutlicher beziehungsweise sogar wertungswidersprüchlich wird dies für den Fall eines vom Rücktrittsberechtigten nicht zu vertretenden Untergangs des Leistungsgegenstands, von dem er aber weiß oder auch nur wissen müsste. Wird beispielsweise ein mangelhaftes Kfz kurz nach dem Kauf durch eine Überschwemmung vollständig zerstört, wird dem Käufer der Weg über den Rücktritt denkbar ungerecht erscheinen, wenn er weiß, dass seine Rücktrittserklärung einem Leistungsversprechen im Sinne von § 311a Abs. 2 BGB gleichgestellt werden wird und dass ein Haftungsausschluss aufgrund seiner Kenntnis von der Rückgewährunmöglichkeit nicht in Betracht kommt. Auch die Vergleichbarkeit zum Fall der von §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB erfassten verschuldeten nachträglichen Rückgewährunmöglichkeit, die Anlass der Überlegung ist, geht bei dieser Konstellation des bekannten, aber nicht verschuldeten anfänglichen Untergangs vollständig verloren. Natürlich mag man einwenden, dass sich durch die analoge Anwendung von § 311a Abs. 2 BGB auch im Fall eines unverschuldeten Untergangs lediglich die durch die Übergabe eingetretene Risikoverteilung realisierte. Hätte der Käufer einen mangelfreien Wagen erhalten, wäre ihm aufgrund der Überschwemmung der komplette Wert des Kfz verloren gegangen. Wird nun durch diese nur das mangelhafte Kfz zerstört, könnte er zwar nach dem Rücktritt den geleisteten Kaufpreis zurückverlangen, müsste aber in Höhe des Werts des mangelhaften Kfz Schadensersatz leisten und verlöre dementsprechend den geminderten Wert aus seinem Vermögen. 53 In § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB nimmt der Gesetzgeber aber eine andere Bewertung vor. 54 Der gesetzlich zum Rücktritt Berechtigte soll das Risiko des zufälligen Untergangs des mangelhaften Leistungsgegenstands gerade nicht tragen 55 51

Vergleiche für das Erfordernis der Kenntnis des Vorliegens der Rücktrittsvoraussetzungen Teil 4 D. 52 Vergleiche BT-Drs. 14/6040 S. 194. 53 Im Gedanken ähnlich Honsell, FS Schwerdtner S. 575, 579. 54 § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BGB beinhaltet dagegen keine grundsätzliche Privilegierung des Rückgewährschuldners bei höherer Gewalt; Grüneberg, in: Palandt, § 346 BGB Rn. 12; Kaiser, in: Staudinger, § 346 BGB Rn. 175. 55 BT-Drs. 14/6040 S. 196; Arnold, ZGS 2003, 427, 433; Faust, in: jurisPK-BGB, § 346 BGB Rn. 68; Grothe, in: Bamberger / Roth, § 346 BGB Rn. 52; Grüneberg, in: Palandt, § 346 BGB Rn. 13a; Kaiser, in: Staudinger, § 346 BGB Rn. 181; Röthel, in: Erman, § 346 BGB Rn. 25. Diese gesetzgeberische Entscheidung deutlich kritisierend Honsell, FS Schwerdtner S. 575, 580.

54

3. Teil: Lösung über Analogiebildung

und gilt nicht als zum Wertersatz verpflichtet. Die beschriebene entsprechende Anwendung von § 311a Abs. 2 BGB würde diese Regelung aushöhlen und ist damit abzulehnen. 56 Insgesamt erscheint somit die angenommene fehlende Vorwerfbarkeit der Verletzung einer Leistungspflicht als einziger Aspekt, der die anfängliche Unmöglichkeit nach dem herkömmlichen Verständnis mit der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit verbindet. Mitwesentlich für die Schaffung von § 311a Abs. 2 BGB war aber die in § 311a Abs. 2 S. 2 BGB zum Ausdruck kommende Unterscheidung des Pflichtenprogramms des Schuldners vor und nach Vertragsschluss in im Vorfeld wesentliche Informationspflichten und anschließend relevant werdende Pflichten bezüglich des Leistungsgegenstands selbst. 57 Der für die Vergleichbarkeit der Sachverhalte als maßgebend heranzuziehende Normzweck 58 des § 311a Abs. 2 BGB liegt damit jedenfalls auch in der Erfassung der Eigentümlichkeit der Konstellation der anfänglichen Unmöglichkeit „als Informations- und Irrtumsproblematik“ 59. Diese findet sich im Fall der Rücktrittserklärung trotz vorausgegangenen Untergangs des Leistungsgegenstands aber nicht wieder, sondern ist als Zurechnungskriterium mit dieser Situation vielmehr unvereinbar. Eine analoge Anwendung von § 311a Abs. 2 BGB scheidet daher ebenfalls aus. 60

III. Vergleichbarkeit zur Schadensersatzpflicht aus § 122 BGB Kann ein Schadensersatzanspruch aus § 311a Abs. 2 BGB nicht begründet werden, weil der Schuldner seine Unkenntnis von der Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat, schlägt Canaris eine Lösung über eine entsprechende Anwendung von § 122 BGB vor. 61 Dieser Ansatz, der in der Begründung des Gesetzesentwurfs zur Schuldrechtsmodernisierung als gangbarer Lösungsansatz bezeichnet wird, 62 könnte auch hier weiterhelfen. Schließlich scheitert die analoge Anwendung von § 311a Abs. 2 BGB insbesondere an der Unvereinbarkeit von § 311a Abs. 2 S. 2 BGB mit dem Fall der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit. Ließe man 56 57 58 59 60 61 62

Aus demselben Grund ablehnend Kastrissios, S. 43. BT-Drs. 14/6040 S. 165 f. Larenz / Canaris, S. 202 f. BT-Drs. 4/6040 S. 166. Vergleiche mit ähnlicher Argumentation Gaier, WM 2002, 1, 13. Canaris, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 64; Canaris, JZ 2001, 499, 507. BT-Drs. 14/6040 S. 166.

B. Vergleichbare Interessenlage

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diesen Aspekt mit Hilfe der verschuldensunabhängigen Haftung nach § 122 BGB beiseite, könnte dies zu einem passenderen Lösungsansatz führen. 63 Voraussetzung ist aber auch hier die Vergleichbarkeit mit dem gesetzlich geregelten Sachverhalt. § 122 BGB regelt eine Schadensersatzpflicht als Rechtsfolge einer nach § 118 BGB nichtigen oder nach §§ 119, 120 BGB angefochtenen Willenserklärung. Dadurch soll das Vertrauen des Anfechtungsgegners auf den Fortbestand der Erklärung geschützt werden. 64 Seinen Vergleich zieht Canaris dabei insbesondere zwischen der anfänglichen Unmöglichkeit, von der der Schuldner weder wusste noch diese Unkenntnis zu vertreten hatte, und der Anfechtung des Vertrags aufgrund eines Eigenschaftsirrtums beziehungsweise der daraus folgenden Schadensersatzpflicht nach §§ 119 Abs. 2, 122 BGB. § 311a Abs. 2 S. 2 BGB führe dazu, dass der Schuldner aufgrund eines bloßen Motivirrtums, der in der Regel einen Eigenschaftsirrtum im Sinne von § 119 Abs. 2 BGB darstelle oder einem solchen doch zumindest stark ähnele, von seiner vertraglich übernommenen Leistungspflicht ersatzlos frei werden könne. Darin liege ein untragbarer Wertungswiderspruch zum Regelungsmodell der §§ 119 Abs. 2, 122 BGB, wonach eine solche Entlastung nur um den Preis einer verschuldensunabhängigen Haftung auf das negative Interesse zu haben sei. 65 Anders als im Fall des auf eine anfänglich unmögliche Leistung gerichteten Vertrags im Sinne von § 311a Abs. 2 BGB, in dem der Schuldner eine potentiell Vertrauen erweckende Willenserklärung tatsächlich abgegeben hat, liegt der Situation der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit eine solche Willenserklärung des Rückgewährschuldners des untergegangenen Leistungsgegenstands aber gerade nicht zwingend zugrunde. Hat der Rückgewährgläubiger die Rücktrittserklärung abgegeben, kann er darauf kein Vertrauen auf die Leistungsfähigkeit des Rückgewährschuldners gründen. Aber auch, wenn der spätere Rückgewährschuldner den Rücktritt erklärt, kann das wegen der Intention des Gesetzgebers, das Rücktrittsrecht auch im Fall des verschuldeten Untergangs des Leistungsgegenstands zu erhalten, nicht als ausreichende Grundlage für ein schutzwürdiges Vertrauen verstanden werden. Unabhängig von der Frage, ob eine Analogie zu § 122 BGB im Fall der nicht zu vertretenden Unkenntnis eines anfänglichen Leistungshindernisses im Sinne von § 311a Abs. 2 BGB überzeugen kann, 66 ist damit jedenfalls die vergleichbare 63 Die in Teil 2 B. I. 2. c) geschilderten Bedenken aufgrund der dann bloßen Gewährung des negativen Interesses blieben allerdings unberührt. 64 Jauernig, in: Jauernig, § 119 BGB Rn. 3; Kramer, in: Müko, § 122 BGB Rn. 1; Palm, in: Erman, § 122 BGB Rn. 1; Singer, in: Staudinger, § 122 BGB Rn. 1. 65 Canaris, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 64; Canaris, JZ 2001, 499, 508; vergleiche auch Westermann / Bydlinski / Weber, Rn. 7/89.

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3. Teil: Lösung über Analogiebildung

Interessenlage zur Konstellation der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit zu verneinen. Auch eine entsprechende Anwendung von § 122 BGB kommt damit nicht in Betracht.

IV. Fazit Insgesamt regeln also weder §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB noch § 311a Abs. 2 BGB noch § 122 BGB eine mit der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit vergleichbare Interessenlage. Für die Ähnlichkeit mit §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB fehlt es nach herrschendem Verständnis wegen § 275 Abs. 1 BGB an einer vorwerfbaren Pflichtverletzung. Genau das soll durch § 311a Abs. 2 BGB zwar aufgefangen werden. Die dort in § 311a Abs. 2 S. 2 BGB als wesentlich berücksichtigte Informations- und Irrtumsproblematik findet sich im Fall der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit aber nicht wieder. Gegen die Vergleichbarkeit mit den von § 122 BGB erfassten Sachverhalten spricht, dass durch die Rücktrittserklärung, gleich von welchem Vertragspartner abgegeben, keine vergleichbare Grundlage eines schutzwürdigen Vertrauens geschaffen werden kann.

C. Keine Lösung über Analogiebildung Das Schadensersatzinteresse des Rückgewährgläubigers, der den noch vor der Rücktrittserklärung untergegangenen Leistungsgegenstand nicht zurückerhält, kann demnach nicht im Wege einer Analogiebildung befriedigt werden. Zwar kann insbesondere wegen der weitergehenden Rechtsfolge des Schadensersatzanspruchs sowie aufgrund eines Vergleichs mit dem Bereicherungsrecht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber die anfängliche Rückgewährunmöglichkeit nicht abschließend durch die Wertersatzpflicht regeln wollte, sodass eine planwidrige Regelungslücke angenommen werden kann. Vom herrschenden Gesetzesverständnis ausgehend fehlt es aber an einem geregelten Sachverhalt mit ausreichend vergleichbarer Interessenlage. 66 Mit ausführlicher Begründung ablehnend Cekovic-Vuletic, S. 69 ff.; ebenfalls ablehnend Westermann / Bydlinski / Weber, Rn. 7/90.

Vierter Teil

Lösung über Änderung des Systemverständnisses Findet das aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten nachvollziehbare Schadensersatzinteresse des Rückgewährgläubigers damit im bestehenden System beziehungsweise nach dem bestehenden Systemverständnis der §§ 280 ff. BGB und des § 311a Abs. 2 BGB keine Grundlage, liegt die Überlegung nahe, ob ein geändertes Systemverständnis die anfängliche Rückgewährunmöglichkeit erfassbar machen kann, ohne den §§ 280 ff. BGB und § 311a Abs. 2 BGB zu widersprechen. Als Ansatzpunkt soll ein möglicher Widerspruch zwischen der Auslegung der §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB und der Auslegung des § 311a Abs. 2 BGB dienen. Dass im Fall der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit keine vorwerfbare Pflichtverletzung festgestellt werden kann, wird zum einen auf § 275 Abs. 1 BGB zurückgeführt, der das Entstehen der Rückgewährpflicht von Anfang an ausschließen soll, und liegt zum anderen an den – jedenfalls bei den gesetzlichen Rücktrittsrechten bestehenden – Schwierigkeiten bei der Annahme eines Schuldverhältnisses, aus dem sich eine eigenständige Sorgsamkeitspflicht ergeben könnte. Stellt man die Suche nach einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung in den Vordergrund, rückt § 275 BGB ins Zentrum des Interesses, denn der Schadensersatz würde gerade statt der Rückgewähr gewährt, die danach aber nicht geschuldet sein soll. Dies zeigt sich auch deutlich im Vergleich zu der parallelen Problematik, die sich zwischen §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB und § 311a Abs. 2 BGB aufgetan hat. Auch bei § 311a Abs. 2 BGB wird wegen § 275 BGB eine vorwerfbare Pflichtverletzung verneint 1 und auch dort ist umstritten, ob die Rechtsfolge des Schadensersatzes statt der Leistung vor diesem Hintergrund gerechtfertigt sein kann. 2 1

BT-Drs. 14/6040 S. 165; Alpmann, in: jurisPK-BGB, § 311a BGB Rn. 11; Kindl, in: Erman, § 311a BGB Rn. 6; Kropholler, § 311a BGB Rn. 3; Stephan Lorenz, in: Lorenz, S. 172; Westermann / Bydlinski / Weber, Rn. 7/79; vergleiche auch Canaris, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 59; Canaris, JZ 2001, 499, 507; Canaris, FS Heldrich S. 11, 34 und 36.

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4. Teil: Lösung über Änderung des Systemverständnisses

Im Fall des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung gemäß §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB soll nach der Ansicht des Gesetzgebers 3 und den überwiegenden Stimmen in der Literatur 4 die Pflichtverletzung dagegen in der Nichterbringung der geschuldeten Leistung bestehen. Scheinbar übersehen wird dabei, dass auch bei der nachträglichen Unmöglichkeit die Leistungspflicht nach § 275 BGB ausgeschlossen ist. Musste der Schuldner die Leistung wegen § 275 BGB aber gar nicht mehr erbringen, erschließt sich zumindest nicht auf den ersten Blick, welche Pflicht durch die entsprechend konsequente Nichtleistung verletzt sein soll. 5

A. Alternatives Verständnis der Pflichtverletzung im Rahmen von §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB Um diesem möglichen Widerspruch zwischen dem Verständnis der §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB und des § 311a Abs. 2 BGB zu begegnen, bietet sich eine von verschiedenen Stimmen in der Literatur 6 vertretene Meinung an, die die 2

Vergleiche hierzu die Ausführungen in Teil 2 Fußnote 14 sowie in Teil 4 B. BT-Drs. 14/6040 S. 135 f. 4 Canaris, JZ 2001, 499, 512; Canaris, in: Lorenz, S. 30; Canaris, FS Heldrich S. 11, 28; Cekovic-Vuletic, S. 34; Faust, in: Huber / Faust, Kap. 3 Rn. 121; Looschelders, in: Remien, S. 67 und 69 f.; Lorenz, NJW 2005, 1889, 1890; Stephan Lorenz, in: Lorenz, S. 38; Maier-Reimer, in: Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 299 f.; Medicus / Lorenz, Rn. 342; Mückl, JA 2004, 928, 932; Müller, ZfIR 2008, 579, 581; Riehm, FS Canaris S. 1079, 1088 und 1092; Schulze, in: Schulze HK, § 283 BGB Rn. 1; Schwarze, Jura 2002, 73, 79; Unberath, in: Bamberger / Roth, § 283 BGB Rn. 2; im Ergebnis ebenso, den Ausdruck „Pflichtverletzung“ aber als auf Verhaltenspflichten bezogen und damit unpassend kritisierend Stoll, JZ 2001, 589, 593. 5 Vergleiche Harke, JbJZivRWiss 2001, 29, 58; Harke, AcP 205 (2005), 67, 83; Harke, ZGS 2006, 9, 10; Huber, ZIP 2000, 2273, 2278; Mattheus, JuS 2002, 209, 213; Riehm, FS Canaris S. 1079, 1083; Schäfer, JA 2003, 600, 601 f.; Schapp, JZ 2001, 583, 586; Schwab, JuS 2002, 1, 3. 6 Alpmann, in: jurisPK-BGB, § 283 BGB Rn. 11; Harke, JbJZivRWiss 2001, 29, 58; Harke, ZGS 2006, 9, 10 und 11; Mattheus, JuS 2002, 209, 213; Reichenbach, Jura 2003, 512, 515; Schäfer, JA 2003, 600, 601 und 604; Schapp, JZ 2001, 583, 586; Schapp / Schur, S. 134 ff.; Schwab, JuS 2002, 1, 3; vergleiche auch Ehmann / Sutschet, S. 87 und Kohler, ZZP 2005, 25, 34, 37 und 45, der die verhaltensbezogene Pflichtwidrigkeit aber zusätzlich zur Erfolgsabweichung verlangt. Ohne diese These endgültig bejahende Aussage bleibt dagegen die Entscheidung des BGH vom 19.10.2007 [BGH, NJW 2007, 3777], in der der BGH im Rahmen der §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB die Pflichtverletzung des Verkäufers eines Grundstücks zwar verhaltensbezogen interpretiert, dabei aber ausdrücklich klarstellt, der Verkäufer eines Grundstücks schulde mangels Einflusses auf die behördliche Tätigkeit nicht den Erfolg der Umschreibung des Eigentums im Grundbuch selbst, sondern 3

A. Pflichtverletzung im Rahmen von §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB

59

Pflichtverletzung bei Nichtleistung wegen nachträglicher Unmöglichkeit nicht erfolgsbezogen in der Nichterfüllung der gerade nicht mehr bestehenden Leistungspflicht, sondern verhaltensbezogen in der Herbeiführung der Unmöglichkeit sieht. Auf diese Weise könnte die Auslegung der §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB der des § 311a Abs. 2 BGB angeglichen werden, da es in beiden Fällen zu einer Berücksichtigung des § 275 BGB käme.

I. Argumentation 1. Allgemeiner Sprachgebrauch Für die verhaltensbezogene Auslegung des Begriffs der Pflichtverletzung in §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB wird allem voran der allgemeine Sprachgebrauch angeführt: Pflichten enthielten Sollenssätze, die sich ihrer Natur nach nur auf ein menschliches Verhalten beziehen könnten, während die Nichterfüllung der unmöglich gewordenen Leistung allein einen tatsächlichen, äußeren Vorgang beschreibe. 7 Verstünde der Gesetzgeber unter einer Pflichtverletzung davon abweichend das Zurückbleiben des Leistungserfolges hinter dem Pflichtenprogramm des Schuldverhältnisses, 8 könne dies nicht einfach als vorgehender besonderer Sprachgebrauch des BGB 9 verstanden werden. Andernfalls, wenn also der Gesetzgeber jedem Wort eine eigene Bedeutung zuordnen könnte, wäre dem Wortlautargument jede Grundlage entzogen. 10 Dies übersieht aber, dass der mögliche Wortsinn lediglich als Ausgangspunkt zum Verständnis einer gesetzlichen Regelung dienen kann. 11 Vom „möglichen Wortsinn“ wird dabei alles erfasst, was nach dem allgemeinen oder dem besonderen Sprachgebrauch des Gesetzgebers noch als mit dem jeweiligen Ausdruck gemeint verstanden werden kann. 12 Eine Ausdehnung des allgemeinsprachlichen Wortsinns durch eine besondere Gesetzessprache ist also möglich. Im Verhältnis allein die dafür erforderlichen Handlungen; BGH, NJW 2007, 3777, 3779. Ist aber nur ein Verhalten geschuldet, kann die Pflichtverletzung allein verhaltensbezogen verstanden werden. Für den Fall eines geschuldeten Erfolgseintritts bleibt dies ohne Aussage. Kritisch auch Müller, ZfIR 2008, 579, 581 f. Die Rechtsprechung dagegen für übertragbar erklärend Alpmann, in: jurisPK-BGB, § 283 BGB Rn. 11. 7 Schäfer, JA 2003, 600, 601; vergleiche auch Stoll, JZ 2001, 589, 593 und Wieser, NJW 2001, 121, 124. 8 Vergleiche BT-Drs. 14/6040 S. 134. 9 So aber Mückl, JA 2004, 928, 932. 10 Schäfer, JA 2003, 600, 601. 11 Larenz / Canaris, S. 163 f.

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4. Teil: Lösung über Änderung des Systemverständnisses

zueinander geht ein besonderer Sprachgebrauch des Gesetzes dem allgemeinen Sprachgebrauch in der Regel sogar vor. 13 Schließlich bildet der mögliche Wortsinn auch die Grenze, innerhalb derer sich die Auslegung bewegen kann. 14 Innerhalb dieses Rahmens muss die Frage der absolut korrekten begrifflichen Bezeichnung am Ende aber hinter dem positiven Recht zurückstehen. 15 Insbesondere erlangt die Normvorstellung des Gesetzgebers ausschlaggebende Bedeutung, wenn den Gesetzesverfassern bei der Formulierung ein Versehen unterlaufen ist. 16 Ein bekanntes Beispiel dafür ist § 107 Fall 1 BGB. Dort unterfallen der Einwilligungsfreiheit auch rechtlich neutrale Geschäfte, obwohl der Wortlaut einen „lediglich [...] rechtlichen Vorteil“ verlangt. 17 Unter den Kritikern des Pflichtverletzungsbegriffs räumt beispielsweise Schäfer auch selbst ein, dass sich der Gesetzgeber „begrifflich offensichtlich vergriffen“ habe. 18 Ist der Fall aber derart klar, kann ein stures Beharren auf einer allgemeinsprachlich richtigen Begriffsinterpretation kaum zum richtigen Verständnis des Gesetzes führen. Allein aus der Verwendung des Begriffs „Pflichtverletzung“ ergibt sich damit kein zwingend verhaltensbezogenes Verständnis im Sinne einer Herbeiführung der Unmöglichkeit. 2. Einheitliches Begriffsverständnis Auch das für eine verhaltsbezogene Auslegung angeführte Argument, andernfalls käme es zu einem unterschiedlichen Verständnis der „Pflichtverletzung“ bei Leistungs- und Sorgfaltspflichten, da nur Erstere erfolgsbezogen interpretierbar seien, 19 kann nicht überzeugen. Dem Gesetz ist die unterschiedliche Bedeutung ein und desselben Wortes an verschiedenen Stellen nicht fremd. So findet sich zum Beispiel in § 434 Abs. 1 S. 1 BGB die Legaldefinition, eine Sache sei „frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat“, was den Begriff des Sachmangels neben der Beschaffenheitsabweichung auch von einem Zeitmoment abhängig macht. § 476 BGB dagegen stellt die Vermutung auf, „dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war“, wenn „sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang ein Sachmangel“ zeigt. Für den Begriff des 12 13 14 15 16 17 18 19

Larenz / Canaris, S. 143. Larenz / Canaris, S. 164. Larenz / Canaris, S. 145 und 163 f. Stephan Lorenz, in: Lorenz, S. 38 f. Larenz / Canaris, S. 165. Hierzu Knothe, in: Staudinger, § 107 BGB Rn. 20. Schäfer, JA 2003, 600, 604. Schäfer, JA 2003, 600, 603; Schapp / Schur, S. 135.

A. Pflichtverletzung im Rahmen von §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB

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Sachmangels in § 476 BGB reicht damit bereits die Beschaffenheitsabweichung aus. 20 Ein weiteres Beispiel stellt der Begriff der „Geschäftsbesorgung“ dar, der in § 662 BGB weiter verstanden wird als in § 675 BGB, der nur eine Tätigkeit wirtschaftlicher Art in fremdem Interesse erfasst. 21 Davon abgesehen sehen selbst die Befürworter der verhaltensbezogenen Pflichtverletzung für den Fall, dass der Schuldner eine Garantie übernommen hat, den Nichteintritt des Erfolgs als Pflichtverletzung an 22 und kommen so ebenfalls zu einem doppelt belegten Verständnis des Begriffs. 3. Keine Aufhebung der Beweislastumkehr aus § 280 Abs. 1 S. 2 BGB Wesentlich und überzeugend gegen eine verhaltensbezogene Interpretation des Tatbestandsmerkmals der Pflichtverletzung wird die den Zweck des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB umkehrende Auswirkung eines solchen Verständnisses auf die Darlegungs- und Beweislast angeführt. 23 Sieht man die Pflichtverletzung in der Nichterfüllung der Leistungspflicht, kommt es erst im Rahmen des Vertretenmüssens auf das Verhalten des Schuldners an, da erst dieses danach fragt, ob der Schuldner hinsichtlich des Eintritts der Unmöglichkeit vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, vergleiche § 276 Abs. 2 BGB. Für das Vertretenmüssen ordnet § 280 Abs. 1 S. 2 BGB eine Beweislastumkehr an, sodass der Gläubiger mit den Fragen des Verhaltens des Schuldners, das sich regelmäßig allein in dessen Sphäre abspielen wird, in die der Gläubiger aber keinen Einblick hat, nicht belastet wird. Interpretierte man §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB dagegen verhaltensbezogen und sähe die Pflichtverletzung in der Herbeiführung der Unmöglichkeit, führte dies diese vom Gesetzgeber gerade nicht gewollte 24 Beweislast des Gläubigers wieder herbei.

20

Vergleiche Faust, in: Bamberger / Roth, § 476 BGB Rn. 4. Sprau, in: Palandt, § 662 BGB Rn. 6 („Tätigkeit in fremdem Interesse“) und § 675 BGB Rn. 2. 22 Zum Beispiel Alpmann, in: jurisPK-BGB, § 283 BGB Rn. 12. 23 Dauner-Lieb, in: AnwKom-BGB, § 283 Rn. 4; Ernst, in: Müko, § 283 BGB Rn. 4; Faust, in: Huber / Faust, Kap. 3 Rn. 120; Faust, FS Canaris S. 219, 226; Looschelders, in: Remien, S. 69 f.; Stephan Lorenz, in: Lorenz, S. 39; Maier-Reimer, in: Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 300; Mückl, JA 2004, 928, 932; Müller, ZfIR 2008, 579, 581; Riehm, FS Canaris S. 1079, 1083. 24 BT-Drs. 14/6040 S. 136. 21

62

4. Teil: Lösung über Änderung des Systemverständnisses

Dass die Gegenmeinung dieses Problem über eine richterrechtlich zu begründende Beweiserleichterung „lösen“ will, 25 kann dies nicht entkräften, sondern belegt geradezu, dass die verhaltensbezogene Auslegung der Pflichtverletzung mit dem System der §§ 280 ff. BGB nicht vereinbar ist. Wird zum Beispiel vorgeschlagen, man könne aufgrund der Nichterfüllung der Leistungspflicht die Verletzung der Pflicht, die Leistung nicht zu behindern, vermuten, 26 lenkt dies auf der Basis eines verhaltensbezogenen Verständnisses den Fokus für die Beurteilung der Pflichtverletzung doch wieder auf die Frage des fehlenden Erfolgseintritts unter zusätzlicher Verlagerung der wegen § 280 Abs. 1 S. 2 BGB eigentlich auf der Ebene des Vertretenmüssens stattfindenden Beweislastumkehr in den objektiven Tatbestand. Wesentlich unkomplizierter und strukturkonformer kann dasselbe Ergebnis aber über ein von Anfang an erfolgsbezogenes Verständnis der §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB erreicht werden.

II. Fazit Festzuhalten bleibt damit Folgendes: Der Schadensersatzanpruch wegen nachträglicher Unmöglichkeit nach §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB setzt als Pflichtverletzung im Sinne von § 280 Abs. 1 S. 1 BGB die Nichterfüllung der wegen § 275 BGB eigentlich gar nicht mehr bestehenden Pflicht voraus. Wie man es auch § 275 Abs. 4 BGB, der unter anderem auf § 283 BGB verweist, entnehmen kann, soll die Unmöglichkeit nur zum Entfallen der Primärleistungspflicht führen, während eine Schadensersatzpflicht weiterhin möglich bleibt. 27 Die dabei entstehende sprachliche Paradoxie ist als vom Gesetzgeber gesehene und akzeptierte Konsequenz 28 hinzunehmen. 29 Die von § 280 Abs. 3 BGB in Verbindung mit § 283 BGB weiter geforderte zusätzliche Voraussetzung liegt bei dieser Sichtweise darin, dass der Schuldner die Leistung gerade aufgrund des Eingreifens von § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu erbringen braucht. 30

25

Vergleiche Alpmann, in: jurisPK-BGB, § 283 BGB Rn. 14; Schäfer, JA 2003, 600, 603 f. 26 Harke, ZGS 2006, 9, 11; vergleiche auch Ehmann / Sutschet, S. 87 und Kohler, ZZP 2005, 25, 40 f. und 45. 27 Unberath, in: Bamberger / Roth, § 283 BGB Rn. 2. 28 Vergleiche insbesondere BT-Drs. 14/6040 S. 142. 29 Ernst, in: Müko, § 283 BGB Rn. 4; Stephan Lorenz, in: Lorenz, S. 38 f.; Medicus / Lorenz, Rn. 342; Pfeiffer, ZGS 2002, 23, 28. 30 Dauner-Lieb, in: AnwKom-BGB, § 283 BGB Rn. 5.

B. Haftungsgrund in § 311a Abs. 2 BGB

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Das vorwerfbare Verhalten des Schuldners wird schließlich erst im Rahmen des Vertretenmüssens nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB relevant und vermutet. Erst an dieser Stelle kommt es auf die Frage der Herbeiführung der Unmöglichkeit durch den Schuldner an. 31 Der oben bezeichnete Widerspruch kann also nicht durch ein geändertes Verständnis der §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB behoben werden.

B. Alternatives Verständnis des Haftungsgrundes in § 311a Abs. 2 BGB Ansatzpunkt für die Behebung des Widerspruchs zwischen §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB und § 311a Abs. 2 BGB kann damit nur noch Letzterer sein. Dabei geht es wesentlich um die Frage des Haftungsgrundes beziehungsweise darum, ob das Eingreifen von § 275 BGB dort wirklich zwingend zur Verneinung der Nichterfüllung der Leistungspflicht als Pflichtverletzung führt.

I. Argumentation 1. Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten Insbesondere Altmeppen spricht sich dafür aus und sieht unter Verweis auf § 311a Abs. 2 S. 2 BGB 32 die dann einzig verbleibende mögliche Pflichtverletzung im Rahmen von § 311a Abs. 2 BGB und damit dessen Haftungsgrund in der Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten. 33 Der Schuldner müsse „sich mit der geforderten Anspannung seiner Erkenntniskräfte von der objektiven Unmöglichkeit“ überzeugen und den Gläubiger entsprechend aufklären. 34 Dies führe aber zu einem unüberwindbaren dogmatischen Widerspruch. Habe der Schuldner nämlich gemäß § 249 Abs. 1 BGB im Fall der Schadensersatzpflicht den Zustand herzustellen, der bestünde, wenn der zum Ersatz verpflich31 Vergleiche BT-Drs. 14/6040 S. 135 f.; Canaris, JZ 2001, 499, 512; Canaris, in: Lorenz, S. 30 f.; Faust, FS Canaris S. 219, 226; Looschelders, in: Remien, S. 69 f.; Stephan Lorenz, in: Lorenz, S. 39; Maier-Reimer, in: Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 301; Müller, ZfIR 2008, 579, 581; Schwarze, Jura 2002, 73, 79; Unberath, in: Bamberger / Roth, § 283 BGB Rn. 2. 32 Vergleiche insoweit auch Reichenbach, Jura 2003, 512, 516 und Schwarze, Jura 2002, 73, 80. 33 Altmeppen, DB 2001, 1399, 1399 f. und 1401; im Ergebnis ablehnend Reichenbach, Jura 2003, 512, 516 und Schwarze, Jura 2002, 73, 80. 34 Altmeppen, DB 2001, 1399, 1400.

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4. Teil: Lösung über Änderung des Systemverständnisses

tende Umstand nicht eingetreten wäre, sei zu bedenken, dass die ordnungsgemäße Aufklärung zum Nichtabschluss des Vertrags geführt hätte. Daraus folge, dass der Schuldner auf der Grundlage der vorgeworfenen Pflichtverletzung allein zum Ersatz des negativen Interesses verpflichtet werden könne. Für den Ersatz des positiven Interesses, auf welches § 311a Abs. 2 BGB aber gerichtet ist, fehle es am erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhang. 35 Altmeppen kommt nach dieser Überlegung zu dem Ergebnis, § 311a Abs. 2 BGB sei mit Blick auf die Existenz der culpa in contrahendo überflüssig und zu streichen. 36 Naheliegender ist der Gedanke, dass der Haftungsgrund der Norm aufgrund des angeführten Widerspruchs in der Rechtsfolge eben nicht in der bloßen vorvertraglichen Informationspflichtverletzung liegen kann. 37 Ziel muss es sein, einen Haftungsgrund zu finden, der nach Maßgabe des § 249 Abs. 1 BGB den Ersatz des positiven Interesses begründen kann. 2. Verschuldensunabhängige bedingte Garantiehaftung oder Nichterfüllung des nach § 311a Abs. 1 BGB wirksamen Leistungsversprechens Ein erster Ansatzpunkt für einen solchen Haftungsgrund findet sich dabei ebenfalls bei Altmeppen, der für die Fälle des vorsätzlichen Versprechens einer unmöglichen Leistung die dogmatisch korrekte Lösung in der Annahme einer Garantiehaftung sieht. 38 Entgegenstehend sei aber zu bedenken, dass der Gesetzgeber eine solche nicht gewollt habe. 39 Trotzdem führt der Blick auf die von § 311a Abs. 2 BGB vorgesehene Rechtsfolge des Schadensersatzes statt der Leistung auch andere Autoren zu der Annahme, der Haftungsgrund der Norm könne nur eine Garantie sein. Ausgangspunkt ist auch hier die Problematik, dass die in § 311a Abs. 2 BGB angeblich vorgeworfene Informationspflichtverletzung allein den Ersatz des negativen Interesses zur Folge haben könne, wofür eine Haftung auf der Grundlage 35

Altmeppen, DB 2001, 1399, 1400 und 1401 f.; Altmeppen, DB 2001, 1821, 1823; ebenso Reichenbach, Jura 2003, 512, 516. 36 Altmeppen, DB 2001, 1399, 1405. 37 Canaris, FS Heldrich S. 11, 34; Gieseler, JR 2004, 133, 136; Kindl, in: Erman, § 311a BGB Rn. 6; Looschelders, Rn. 656; Maier-Reimer, in: Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 303; Windel, JR 2004, 265, 266; mit weiteren Gegenargumenten Schwarze, Jura 2002, 73, 80 f. 38 Altmeppen, DB 2001, 1399, 1401 und 1402; Altmeppen, DB 2001, 1821, 1823. 39 Vergleiche für die subjektive Unmöglichkeit Altmeppen, DB 2001, 1399, 1401 und für die objektive Unmöglichkeit Altmeppen, DB 2001, 1821, 1823.

B. Haftungsgrund in § 311a Abs. 2 BGB

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der culpa in contrahendo aber ausreiche. 40 Im weiteren Gedankengang wird § 311a Abs. 2 BGB deswegen aber nicht der Sinn abgesprochen, sondern der dogmatisch schlüssige Haftungsgrund der Norm in einer Kombination aus Garantie- und Verschuldensprinzip gesehen, 41 welche zur Annahme einer „bedingten Garantiehaftung“ 42 führe. Durch sein Leistungsversprechen garantiere der Schuldner für den Fall der Nichterfüllung aufgrund anfänglicher Unmöglichkeit den Ersatz des positiven Interesses unter der Bedingung einer fahrlässigen Informationspflichtverletzung. 43 Die Annahme der Garantie rechtfertige die Haftung auf das über das negative Interesse hinausgehende positive Interesse. Das über die Bedingung einfließende Verschuldenserfordernis schränke die sonst zu weit gehende Garantiehaftung ausreichend ein. 44 Sei die Bedingung erfüllt, hafte der Schuldner damit aus der Garantie verschuldensunabhängig für die Erfüllung der Leistungspflicht. 45 Der von Altmeppen angesprochene Fall der positiven Kenntnis der Unmöglichkeit der Leistung fließe bei diesem Verständnis der Regelung in § 311a Abs. 2 BGB automatisch mit ein. 46 Beiden Ansichten tritt unter anderen Canaris entgegen. Insbesondere der Meinung, bei § 311a Abs. 2 BGB handele es sich um einen Tatbstand einer verschuldensunabhängigen Garantiehaftung, wirft er eine Vermengung der Ebenen von Haftungsgrund und Zurechnungsprinzip vor, wobei im Wesentlichen die Doppelsinnigkeit des Begriffs der Garantie verkannt werde. 47 Als Schadensersatzanspruchsgrundlage beruhe § 311a Abs. 2 BGB auf der Verbindung eines Haftungsgrundes mit einem Zurechnungsprinzip. 48 Dabei bestimme der Haftungsgrund als objektive Tatbestandsseite, „warum und unter welchen Voraussetzungen die Rechtsordnung dem Geschädigten Schutz gewährt“, während sich das Zurechnungsprinzip auf der subjektiven Tatbestandsseite mit der Frage befasse, „warum und unter welchen Voraussetzungen die Rechtsord-

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Harke, AcP 205 (2005), 67, 81; Schapp, FS Kollhosser S. 619, 623. Schapp, FS Kollhosser S. 619, 623. 42 Harke, JbJZivRWiss 2001, 29, 56; Harke, AcP 205 (2005), 67, 83. 43 Harke, JbJZivRWiss 2001, 29, 56; Harke, AcP 205 (2005), 67, 83 f.; Schapp, FS Kollhosser S. 619, 623; ähnlich Katzenstein, JR 2003, 447, 451; Katzenstein, Jura 2005, 73, 77 und Schwarze, Jura 2002, 73, 81. 44 Schapp, FS Kollhosser S. 619, 623. 45 Harke, AcP 205 (2005), 67, 83 f. und 90; vergleiche auch Schapp, FS Kollhosser S. 619, 622. 46 Schapp, FS Kollhosser S. 619, 623. 47 Canaris, FS Heldrich S. 11, 29. 48 Vergleiche Canaris, FS Heldrich S. 11, 25. 41

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4. Teil: Lösung über Änderung des Systemverständnisses

nung den Schädiger mit einer entsprechenden Pflicht belastet“. 49 Beide Ebenen sind voneinander getrennt zu betrachten. In einem weiteren Gedankenschritt widmet sich Canaris der „Doppelsinnigkeit des Begriffs der Garantie“. 50 Diese komme auf beiden Ebenen, der des Haftungsgrundes und der des Zurechnungsprinzips, vor. „Die Garantie für die anfängliche Leistungsfähigkeit als Ergänzung des Leistungsversprechens und als Bestandteil des Haftungsgrundes“ 51 sei von der „Garantie als Übernahme einer von Verschulden unabhängigen Haftung und als Zurechnungskriterium“, die mittlerweile auch in § 276 Abs. 1 S. 1 BGB eine Grundlage gefunden habe, 52 zu unterscheiden. 53 Dieses Verständnis liegt auch dem Garantiebegriff aus § 443 BGB zugrunde. Auch dort verbietet sich eine Gleichsetzung mit einer verschuldensunabhängigen Haftung im Sinne von § 276 Abs. 1 S. 1 BGB. 54 Canaris führt weiter aus, das Leistungsversprechen im Sinne von § 311a Abs. 2 BGB könne durchaus so verstanden werden, dass es neben der Zusage der Leistungserbringung auch die Zusage enthalte, zur Leistung imstande und andernfalls zu einer entsprechenden Geldzahlung bereit zu sein. Allein auf dieser Ebene des Haftungsgrundes könne aber eine Garantie angenommen werden. 55 Die Schlussfolgerung, das Leistungsversprechen beinhalte ebenfalls die Bereitschaft einer verschuldensunabhängigen Haftungsübernahme, 56 gehe zu weit. 57 Vielmehr stelle die Norm wegen § 311a Abs. 2 S. 2 BGB auf der Zurechnungsebene mit der zu vertretenden Unkenntnis auf das Verschulden des Schuldners ab beziehungsweise wegen der sich aus der Formulierung ergebenden Beweislastumkehr eine Entlastungsmöglichkeit für diesen bereit. 58 Das entspreche auch in der Praxis dem typischen Parteiwillen. Im Sinne des von Heck geprägten Begriffs der „Normalgarantie“ wolle, wer eine Verpflichtung 49

Canaris, FS Heldrich S. 11, 26. Canaris, FS Heldrich S. 11, 29. 51 Canaris, FS Heldrich S. 11, 29. 52 Canaris, FS Heldrich S. 11, 31. 53 Ähnlich Sutschet, NJW 2005, 1404, 1405. 54 Vergleiche Canaris, FS Heldrich S. 11, 30 und 31; Faust, in: Bamberger / Roth, § 443 BGB Rn. 30; Grunewald, in: Erman, § 443 BGB Rn. 4; Westermann, in: Müko, § 443 BGB Rn. 6. 55 Canaris, FS Heldrich S. 11, 30 und 32. 56 So aber Harke, AcP 205 (2005), 67, 83 f. und 90; vergleiche auch Schapp, FS Kollhosser S. 619, 622. 57 Canaris, FS Heldrich S. 11, 32. 58 Canaris, FS Heldrich S. 11, 27 und 35; ebenso Kohler, Jura 2006, 241, 242 und 244; ähnlich Hammen, FS Hadding S. 41, 50; vermittelnd Riehm, FS Canaris S. 1079, 1082 (mit Fn. 18), der die Garantie als Zurechnungsgrund ansieht und auf dieser Grundlage zu „einer Art ‚kupiertem‘ Verschuldensprinzip hinsichtlich der Kenntnis vom Leistungshindernis, das mit einer Garantie hinsichtlich der Nichterfüllung gekoppelt ist“ gelangt. 50

B. Haftungsgrund in § 311a Abs. 2 BGB

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übernimmt, „dafür einstehen, daß er bei Prüfung seines Leistungsvermögens eine normale Sorgfalt angewendet hat, aber er will sich nicht zum Schadensersatz für den Fall verpflichten, daß trotzdem besondere ihm nicht erkennbare Hindernisse zu einem unrichtigen Ergebnisse geführt haben.“ 59 Das überzeugt. Darüber hinaus hat sich der Gesetzgeber bewusst dafür entschieden, auch den Schadensersatzanspruch für anfängliche Unmöglichkeit verschuldensabhängig auszugestalten. 60 Wesentliche Motivation hierfür war der Versuch, ein unterschiedliches Haftungsregime vor und nach Vertragsschluss und damit Zufallsergebnisse und Beweisschwierigkeiten zu vermeiden. 61 Die Annahme, § 311a Abs. 2 BGB stelle auf den Haftungsgrund einer bedingten Garantiehaftung ab und ordne in der Konsequenz eine verschuldensunabhängige Haftung auf das positive Interesse an, kann vor diesem Hintergrund und vor allem mit Blick auf den eindeutigen Wortlaut von § 311a Abs. 2 S. 2 BGB nicht überzeugen, sondern lässt eine Verwechslung der Garantie als Haftungsgrund mit der Garantie als Zurechnungskriterium vermuten. 62 Ist § 311a Abs. 2 S. 2 BGB damit aber eindeutig und allein der Zurechnungsebene zuzuordnen, geht auch die daraus abgeleitete Annahme Altmeppens, der Haftungsgrund liege in der Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten, fehl. Auch hier kommt es zu einer Vertauschung des subjektiven mit dem objektiven Element der Haftung. 63 Naheliegender ist es, den Haftungsgrund stattdessen wie in der Begründung des Gesetzentwurfs vorgesehen 64 in der Nichterfüllung des nach § 311a Abs. 1 BGB wirksamen Leistungsversprechens zu sehen. 65 Die in § 311a Abs. 2 S. 2 BGB aufgeworfene Frage der schuldhaften vorvertraglichen Informationspflichtverletzung stellt dabei eine erst auf der Zurechnungsebene gegebene Entlastungsmöglichkeit des Schuldners dar. 66

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Heck, S. 142 und auf diesen verweisend Canaris, FS Heldrich S. 11, 32. BT-Drs. 14/6040 S. 165; vergleiche auch BGH, NJW 2007, 3777, 3780. 61 Canaris, JZ 2001, 499, 506. 62 Vergleiche Canaris, FS Heldrich S. 11, 31. 63 Canaris, DB 2001, 1815, 1818. 64 BT-Drs. 14/6040 S. 165; vergleiche auch Canaris, FS Heldrich S. 11, 28. 65 Canaris, JZ 2001, 499, 507; Canaris, in: Lorenz, S. 51; Ernst, in: Müko, § 311a BGB Rn. 15; Fest, WM 2005, 2168, 2170; Grüneberg, in: Palandt, § 311a BGB Rn. 7; Kindl, WM 2002, 1313, 1317; Kindl, in: Erman, § 311a BGB Rn. 6; Stephan Lorenz, in: Lorenz, S. 52 und 172; Mattheus, JuS 2002, 209, 214; Stadler, in: Jauernig, § 311a BGB Rn. 5; vergleiche auch Canaris, in: Schulze / Schulte-Nölke, S. 59; Canaris, S. XIV; Reichenbach, Jura 2003, 512, 516. 60

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4. Teil: Lösung über Änderung des Systemverständnisses

Damit bliebe auch die von Altmeppen angesprochene Kausalitätsproblematik aus. Hat der Schuldner den Zustand herzustellen, der bestünde, hätte er sein Leistungsversprechen erfüllt, führt dies ohne Weiteres zur Annahme einer Haftung auf das positive Interesse. 67 3. Pflichtverletzung durch Nichterfüllung der Primärleistungspflicht Worin liegt aber nun der Unterschied zwischen der Nichterfüllung der wegen § 275 BGB eigentlich gar nicht mehr bestehenden Pflicht bei nachträglicher Unmöglichkeit in §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB und der Nichterfüllung des Leistungsversprechens, das dem Schuldner der besonderen Situation anfänglicher Unmöglichkeit Rechnung tragend in § 311a Abs. 2 BGB vorgeworfen werden soll? a) Leistungsversprechen und Leistungspflicht als bloßes Wortspiel Versucht man, das eine vom anderen abzugrenzen, gerät man tatsächlich schnell an begriffliche Grenzen. Den Begriff der Leistungspflicht ohne den des Leistungsversprechens zu definieren, scheint unmöglich, ist doch die Leistungspflicht das Ergebnis „der im Leistungsversprechen zum Ausdruck kommenden privatautonomen Gestaltung durch den Schuldner“. 68 Anders herum ist die Verletzung des Leistungsversprechens nur in Form der Verletzung der daraus entstandenen Leistungspflicht denkbar. Dementsprechend sehen viele die Unterscheidung zwischen der Leistungspflicht und dem Leistungsversprechen als bloßes Wortspiel und die Begriffe als gleichbedeutend an, 69 was zu der Schlussfolgerung führen könnte, dass, wenn die Leistungspflicht und damit deren Verletzung wegen § 275 BGB ausgeschlossen sind, dem Schuldner in der Konsequenz auch die Nichterfüllung des Leistungsversprechens nicht vorgeworfen werden kann. 70 66 Canaris, FS Heldrich S. 11, 12, 27 und 38; vergleiche auch Reichenbach, Jura 2003, 512, 516. 67 Canaris, ZRP 2001, 329, 331; Canaris, DB 2001, 1815, 1818; Canaris, FS Heldrich S. 11, 35; Faust, in: Huber / Faust, Kap. 7 Rn. 12. 68 Katzenstein, JR 2003, 447, 449; vergleiche auch Hammen, FS Hadding S. 41, 47. 69 Cekovic-Vuletic, S. 34; Ehmann / Sutschet, S. 123; Gieseler, JR 2004, 133, 136; Harke, AcP 205 (2005), 67, 82; Katzenstein, JR 2003, 447, 449; Looschelders, Rn. 657; Maier-Reimer, in: Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 300 und 302; die Begriffe „Leistungsversprechen“ und „Leistungspflicht“ ebenfalls gleichbedeutend verwendend Kohler, Jura 2006, 241, 243 f.

B. Haftungsgrund in § 311a Abs. 2 BGB

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Diese rein negative Folgerung ist aber nicht zwingend. Anstatt anzunehmen, dass wegen § 275 BGB weder die Nichterfüllung der Leistungspflicht noch die des Leistungsversprechens haftungsbegründend sein kann, kann die gleichlaufende Bedeutung der Begriffe auch die Annahme begründen, dass, wenn § 275 BGB dem Leistungsversprechen beziehungsweise dessen Nichterfüllung als Haftungsgrund nicht entgegenstehen soll, die Leistungspflicht ebenfalls und trotz § 275 BGB als Haftungsgrundlage in Betracht kommen können muss. Das ist auch der im Sinne einer Vereinheitlichung mit §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB vorzuziehende Weg. Schließlich ist bei § 311a Abs. 2 BGB wie bei §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB der Anspruch auf die Primärleistung zwar ausgeschlossen, während der Vertrag aber wirksam bleibt. 71 Vor einem derart identischen Hintergrund 72 macht es keinen Sinn, unterschiedliche Haftungsgründe anzunehmen. 73 Nicht zuletzt verweist § 275 Abs. 4 BGB neben § 283 BGB auch auf § 311a BGB. 74 Geht man im Rahmen von §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB davon aus, dass die Pflichtverletzung in der Nichterfüllung der Leistungspflicht liegt, muss diese Annahme also auch für den Fall der anfänglichen Unmöglichkeit gelten können. Auch wenn der Anspruch auf Naturalerfüllung nach § 275 BGB ausgeschlossen sein mag, entsteht doch mit dem wirksamen Vertrag ein übergeordnetes Forderungsrecht des Gläubigers. 75 Dieses besagt allein, was der Schuldner leisten soll; nicht aber, was er leisten kann beziehungsweise wird. 76 Der Schuldner schuldet mithin die unmögliche Leistung, 77 wenn auch der Gläubiger die Erfüllung dieser Schuld nicht verlangen kann. In der zwangsläufig folgenden Nichterbringung der Leistung liegt schließlich der Haftungsgrund für den sekundären Schadensersatzanspruch. 78 70

Vergleiche Hammen, FS Hadding S. 41, 47; Harke, AcP 205 (2005), 67, 82. Vergleiche insbesondere § 311a Abs. 1 BGB für die anfängliche Unmöglichkeit. 72 Vergleiche für die parallele Ausgestaltung anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit Alpmann, in: jurisPK-BGB, § 311a BGB Rn. 11; Grunewald, JZ 2001, 433, 434. 73 Ähnlich Cekovic-Vuletic, S. 34. 74 Wilhelm, JZ 2004, 1055, 1057. 75 Stoll, JZ 2001, 589, 590. Huber unterscheidet unter Verweis auf Flume, S. 41 zwischen der „Nichterfüllung der Erfüllungspflicht“ und der „Nichterfüllung des Vertrags“; Huber, AcP 209 (2009), 143, 159 f.; Huber, AcP 210 (2010), 319, 334. Weitergehend Gieseler, JR 2004, 133, 136: „Ein wirksamer Vertrag beinhaltet nun mal einen Erfüllungs-, einen Leistungsanspruch.“ 76 Rabel, FS Bekker S. 171, 178; ähnlich Ernst, in: Müko, § 275 BGB Rn. 68; Wilhelm, JZ 2004, 1055, 1057. 77 Rabel, FS Bekker S. 171, 178 und auf diesen verweisend Stoll, JZ 2001, 589, 591. 78 Gieseler, JR 2004, 133, 136; Huber, AcP 210 (2010), 319, 334; Stoll, JZ 2001, 589, 592 (Fn. 17a); Wilhelm, JZ 2004, 1055, 1057 und 1060; im Ergebnis ebenso Cekovic-Vu71

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4. Teil: Lösung über Änderung des Systemverständnisses

Der Verweis auf das Leistungsversprechen entpuppt sich damit als die bloß sprachlich verschleicherte Annahme einer trotz § 275 BGB zunächst wirksam entstandenen Leistungspflicht. 79 b) Bestehen der Primärleistungspflicht für eine logische Sekunde Gegen die Vergleichbarkeit der Rechtslage bei anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit wird aber angeführt, der wesentliche Unterschied bestehe darin, dass im Fall der nachträglichen Unmöglichkeit die Primärleistungspflicht ursprünglich einmal bestand, während im Fall der anfänglichen Unmöglichkeit die Erfüllung zu einem Zeitpunkt unmöglich werde, in dem es noch keine Pflicht zur Erfüllung gab. 80 Diese Aussage ist aber in sich widersprüchlich. Die Erfüllung einer Pflicht kann vor ihrer Entstehung nicht unmöglich sein. Wenn Unmöglichkeit bedeutet, dass eine Leistung vom Schuldner oder von jedermann nicht erbracht werden kann, 81 setzt die Beantwortung der Frage der Erbringbarkeit der Leistung zwingend voraus, dass eine solche überhaupt definiert wurde, was nichts anderes als das Erfordernis einer bestimmten Leistungspflicht bedeutet. Erst wenn die Leistungspflicht festgelegt wurde, kann ihre Erbringbarkeit als möglich oder eben unmöglich beurteilt werden. Ähnlich merkt CekovicVuletic an: „§ 275 BGB sagt nämlich lediglich aus, dass der Anspruch auf die Leistung ausgeschlossen ist, wenn die Leistung unmöglich ist; irgendwelche zeit-

letic, S. 37 und Maier-Reimer, in: Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 300; vergleiche auch Dötsch, ZGS 2002, 160, 162. 79 So insbesondere auch Cekovic-Vuletic, S. 37. Das überzeugt auch vor dem Hintergrund, dass andernfalls die Nichterfüllung des Leistungsversprechens in allen Fällen vertraglich begründeter Schuldverhältnisse ausreichender Haftungsgrund sein und es auf die in § 280 Abs. 1 S. 1 BGB geforderte Pflichtverletzung nicht mehr ankommen müsste; Hammen, FS Hadding S. 41, 48. Entsprechend sowohl für die anfängliche als auch für die nachträgliche Unmöglichkeit auf das Leistungsversprechen abstellend Looschelders, Rn. 657 und Riehm, FS Canaris S. 1079, 1080 f. Das widerspricht aber dem eindeutigen Wortlaut der Norm; Canaris, FS Heldrich S. 11, 34 und auf § 281 Abs. 1 BGB abstellend Hammen, FS Hadding S. 41, 48. Auch ist das Merkmal der Pflichtverletzung mit Blick auf die von §§ 280 ff. BGB ebenfalls erfassten gesetzlichen Schuldverhältnisse vorzugswürdig; vergleiche Hammen, FS Hadding S. 41, 48. 80 Canaris, FS Heldrich S. 11, 35; vergleiche auch Hammen, FS Hadding S. 41, 46 f.; Meier, Jura 2002, 187, 188 sowie Cekovic-Vuletic, S. 34, die sich anschließend aber gegen diese Argumentation wendet. 81 BT-Drs. 14/6040 S. 129; Dauner-Lieb, in: AnwKom-BGB, § 275 BGB Rn. 29; Grüneberg, in: Palandt, § 275 BGB Rn. 13 und 23; Löwisch / Caspers, in: Staudinger, § 275 BGB Rn. 11; Schulze, in: Schulze HK, § 275 BGB Rn. 2.

B. Haftungsgrund in § 311a Abs. 2 BGB

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lichen Vorgaben enthält er nicht. Die Frage nach dem Anspruch auf die Leistung stellt sich aber notwendigerweise erst nach dem Vertragsschluss.“ 82 Dementsprechend wird § 275 Abs. 1 BGB auch als rechtsvernichtende Einwendung beziehungsweise Erlöschensgrund angesehen. 83 Zum Teil wird sogar angenommen, die Unmöglichkeit bringe die Pflicht des Schuldners nicht zum Erlöschen, sondern hindere allein die Durchsetzbarkeit. 84 Auch im Fall der anfänglichen Unmöglichkeit im Sinne von § 275 Abs. 1 BGB muss damit die Primärleistungspflicht als für eine logische Sekunde entstanden angenommen werden. 85 Der Anspruch auf Naturalerfüllung ist zwar im selben Moment ausgeschlossen. Das übergeordnete Forderungsrecht des Gläubigers bleibt aber bestehen und bildet die Grundlage für dessen Schadensersatzanspruch. Dass die Konzeption von § 311a BGB einer solchen Annahme einer (zunächst) entstandenen Primärleistungspflicht nicht entgegensteht, zeigt sich auch deutlich darin, dass die Norm gemäß § 311a Abs. 1 BGB neben § 275 Abs. 1 BGB auch dessen Absätze 2 und 3 erfasst. Diese stellen aber ein bloßes Leistungsverweigerungsrecht dar, das erst mit der Geltendmachung durch den Schuldner der Durchsetzbarkeit des Anspruchs entgegensteht. 86 Ein Erlöschen der Leistungspflicht ist in diesen Fällen auch nach Einredeerhebung zu verneinen. 87 Dementsprechend könnte eine anschließende Nichtleistung ganz unproblematisch als Pflichtverletzung im Sinne der §§ 280 ff. BGB angesehen werden. 88 82

Cekovic-Vuletic, S. 34 (Fn. 163). Ernst, in: Müko, § 275 BGB Rn. 67; Harke, JbJZivRWiss 2001, 29, 56; Schwarze, Jura 2002, 73, 75; Westermann, in: Erman, § 275 BGB Rn. 33. 84 Löwisch / Caspers, in: Staudinger, § 275 BGB Rn. 77; Schlechtriem, FS Sonnenberger S. 125, 129. 85 Gieseler, JR 2004, 133, 136. 86 Löwisch / Caspers, in: Staudinger, § 275 BGB Rn. 111; Schwarze, Jura 2002, 73, 76. 87 Löwisch / Caspers, in: Staudinger, § 275 BGB Rn. 111. 88 Vergleiche noch zum Diskussionsentwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes Wieser, NJW 2001, 121, 122. Zum Teil wird deswegen auch der Anwendbarkeit von § 283 BGB der Vorrang gegeben, wenn die Voraussetzungen von § 275 Abs. 2 oder 3 BGB bereits bei Vertragsschluss vorlagen, die Einrede aber erst später erhoben wurde; Schmidt-Kessel, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 283 BGB Rn. 3. Da der Schuldner sein Leistungsverweigerungsrecht aber üblicherweise erst nach erfolgtem Vertragsschluss geltend machen wird, ließe ein solches Verständnis den Verweis auch auf § 275 Abs. 2 und 3 BGB in § 311a Abs. 1 BGB als vollkommen sinnentleert erscheinen. Für die Anwendbarkeit von § 311a Abs. 2 BGB ausreichend ist daher das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen des Leistungsverweigerungsrechts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, während die Einredeerhebung selbst auch später erfolgen kann; Ernst, in: Müko, § 311a BGB Rn. 27; Kindl, in: Erman, § 311a BGB Rn. 4; Meier, Jura 2002, 187, 191; Stadler, in: Jauernig, § 311a BGB Rn 3. 83

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4. Teil: Lösung über Änderung des Systemverständnisses

Möglicherweise muss aber gerade in diesem Verständnis von § 275 Abs. 2 und 3 BGB ein Argument gegen die Annahme, im Fall des § 275 Abs. 1 BGB entstehe die Primärleistungspflicht für eine logische Sekunde, gesehen werden. Grund dafür ist die Entstehungsgeschichte der Norm. Im Diskussionsentwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes lautete § 275 DE noch: „Besteht die Schuld nicht in einer Geldschuld, kann der Schuldner die Leistung verweigern, soweit und solange er diese nicht mit denjenigen Anstrengungen zu erbringen vermag, zu denen er nach Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses verpflichtet ist. Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280 bis 282 und 323.“ Eine Unterscheidung zwischen der Einwendung in Absatz 1 und den Einreden in den Absätzen 2 und 3 der heutigen Norm fand nicht statt. Stattdessen war § 275 DE insgesamt als Leistungsverweigerungsrecht beziehungsweise Hemmnisgrund ausgestaltet. 89 Der Diskussionentwurf sah auch § 311a noch nicht vor. In der Nichterfüllung nach Leistungsverweigerung wurde unproblematisch eine Pflichtverletzung im Sinne von § 280 DE gesehen. 90 Erst mit der späteren Ausgestaltung der physischen Unmöglichkeit als Einwendung beziehungsweise „Leistungsbefreiung kraft Gesetzes“ 91 in § 275 Abs. 1 KF in der konsolidierten Fassung des Diskussionsentwurfs fand die anfängliche Unmöglichkeit mit § 311a KF Berücksichtigung in einer eigens für sie eingeführten Norm. Diese bezog sich allerdings mit ihrem Absatz 1: „Der Gültigkeit eines Vertrages steht es nicht entgegen, dass die Leistung für den Schuldner oder für jedermann schon bei Vertragsschluss unmöglich ist.“ allein auf den Fall des neu eingeführten § 275 Abs. 1 KF 92, während das in § 275 Abs. 2 KF 93 weiterhin vorgesehene Leistungsverweigerungsrecht die alten Rechtsfolgen nach sich ziehen sollte. Das könnte dafür sprechen, auch heute anzunehmen, dass zwar im Fall von § 275 Abs. 2 und 3 BGB eine Leistungspflicht entstehe, deren Nichterfüllung damit auch vorgeworfen werden könne, dass § 275 Abs. 1 BGB aber eine eigene Konzeption zugrunde liege, die in Abgrenzung zu den Pflichtverletzungstatbeständen der §§ 280 ff. BGB zur Erfassung der anfänglichen Unmöglichkeit die Einführung von § 311a Abs. 2 BGB erforderlich gemacht habe. Das führte dann 89 Vergleiche BT-Drs. 14/6040 S. 128; Hammen, FS Hadding S. 41, 43; Wieser, NJW 2001, 121, 122. 90 So die Begründung des Diskussionsentwurfs S. 199 f.; Hammen, FS Hadding S. 41, 43; Wieser, NJW 2001, 121, 122. 91 So für den insoweit vergleichbaren § 275 Abs. 1 RE BT-Drs. 14/6040 S. 128. 92 § 275 Abs. 1 KF: „Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit und solange diese dem Schuldner unmöglich ist.“ 93 § 275 Abs. 2 KF: „Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit und solange [...].“

B. Haftungsgrund in § 311a Abs. 2 BGB

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tatsächlich zu der Konsequenz, dass der vorgeworfene Haftungsgrund eben nicht in der Verletzung der nach § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossenen Leistungspflicht gesehen werden könnte. 94 Allerdings ist es nicht bei dieser nur auf § 275 Abs. 1 bezogenen Version von § 311a Abs. 1 geblieben. Mit der Aufnahme auch von § 275 Abs. 2 und 3 BGB in die heutige Fassung des § 311a BGB, denen das Entstehen und Bestehenbleiben der Primärleistungspflicht nicht abgeprochen werden kann, hat das Argument an Überzeugungskraft verloren. Dementsprechend stellt die Begründung des Gesetzesentwurfs des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zur Legitimation des § 311a RE, der § 311a BGB strukturell entspricht, als eigene Anspruchsgrundlage auch (zusätzlich) darauf ab, „dass sich das Pflichtenprogramm des Schuldners vor Vertragsschluss anders gestaltet als nach Vertragsschluss“ und mit der Schaffung eigenständiger Anspruchsvoraussetzungen „der Eigentümlichkeit dieser Konstellation als Informations- und Irrtumsproblematik“ Rechnung getragen werden solle, weshalb § 311a Abs. 2 RE darauf abstelle, „ob der Schuldner die Unmöglichkeit kannte oder kennen musste“. 95 Diese Besonderheit erlangt aber – wie gesehen – erst auf der Zurechnungsebene Bedeutung und hat mit der Bestimmung des Haftungsgrundes nichts zu tun. 96 Wie auch in den Fällen von § 275 Abs. 2 und 3 BGB kann damit trotz der anfänglichen Unmöglichkeit der Primärleistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB deren grundsätzliche Entstehung – wenn auch nur für eine logische Sekunde – angenommen werden. Der vermeintliche Unterschied zur nachträglichen Unmöglichkeit entfällt also und steht der Annahme, auch für die anfängliche Unmöglichkeit liege der Haftungsgrund in der Nichterfüllung der Primärleistungspflicht, nicht entgegen.

94 Vergleiche BT-Drs. 14/6040 S. 165. Ob die dort ebenfalls genannte Nichterfüllung des Leistungsversprechens in diesem Fall trotz der bisher genannten Bedenken als sinnvolle Alternative angesehen werden könnte, mag dahingestellt bleiben. So auch Hammen, FS Hadding S. 41, 44. 95 BT-Drs. 14/6040 S. 165 f.: „Anders als die Schuldrechtskommission geht der Entwurf davon aus, dass sich das Pflichtenprogramm des Schuldners vor Vertragsschluss anders gestaltet als nach Vertragsschluss. Vorher geht es nämlich im Wesentlichen um Informationspflichten, nachher dagegen um Pflichten bezüglich des Leistungsgegenstandes selbst. Deshalb wird die Schadensersatzpflicht für anfängliche Unmöglichkeit jetzt nicht mehr als bloßer Unterfall eines allgemeinen Tatbestandes der Pflichtverletzung behandelt wie in den Vorschlägen der Schuldrechtskommission. Sie beruht vielmehr auf eigenständigen Anspruchsvoraussetzungen, die der Eigentümlichkeit dieser Konstellation als Informations- und Irrtumsproblematik Rechnung tragen. Demgemäß stellt § 311a Abs. 2 RE darauf ab, ob der Schuldner die Unmöglichkeit kannte oder kennen musste.“ 96 So auch Maier-Reimer, in: Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 303.

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4. Teil: Lösung über Änderung des Systemverständnisses

c) Vereinfachung des Ersatzanspruchs für Mangelfolgeschäden bei anfänglich unbehebbaren Mängeln im Kaufrecht Nicht zuletzt führt die Annahme einer solchen Pflichtverletzung bei anfänglicher Unmöglichkeit zur Beseitigung der Probleme bei der Handhabung des Ersatzanspruchs für Mangelfolgeschäden bei anfänglich unbehebbaren Mängeln im Kaufrecht. Anfänglich unbehebbare Mängel führen dort zur Anwendung der §§ 311a, 437 Nr. 3 Fall 1, 434, 433 BGB und damit zu einem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung, der die Mangelfolgeschäden aber nicht erfasst. 97 Der für diese üblicherweise eingreifende Weg über §§ 280 Abs. 1, 437 Nr. 3 Fall 1, 434, 433 BGB 98 ist aber versperrt, wenn man wegen § 275 BGB das Nichtentstehen der Leistungspflicht, hier der Pflicht zur mangelfreien Verschaffung der Sache aus § 433 Abs. 1 S. 2 BGB, annimmt. 99 Als Lösung wird vorgeschlagen, die Pflichtverletzung in der Verletzung einer Schutzpflicht nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB zu sehen. 100 Schwab möchte dem Verkäufer beispielsweise vorwerfen, die Kaufsache abzuliefern und damit den Käufer dazu zu veranlassen, „den nach dem Vertrag vorausgesetzten 97 So mit der wohl herrschenden Meinung Dauner-Lieb, in: AnwKom-BGB, § 280 BGB Rn. 39, 82; Dötsch, ZGS 2002, 160, 161; Gieseler, JR 2004, 133, 136; Schwab, JuS 2002, 1, 7; vergleiche auch Otto, in: Staudinger, § 280 BGB Rn. E 14. Sähe man den Schadensersatz statt der Leistung mit einer Gegenmeinung nicht in dem, „was an die Stelle der vom Verkäufer nicht (mehr) erbrachten Leistung tritt“ [Westermann, in: Müko, § 437 BGB Rn. 32], sondern stellte unter Heranziehung der Nacherfüllungsmöglichkeit als Abgrenzungskriterium auf den Schaden ab, der sich aus dem „endgültigen Ausbleiben der Leistung“ ergibt, wären die Mangelfolgeschäden in den Fällen anfänglich unbehebbarer Mängel von diesem dagegen ebenfalls erfasst und das Problem stellte sich nicht; so Ernst, in: Müko, § 311a BGB Rn. 89; Faust, in: Bamberger / Roth, § 437 BGB Rn. 60; Tiedtke / Schmitt, BB 2005, 615, 617 und 623; vergleiche auch Skamel, NJW 2008, 2820, 2821. Gegen diese Sichtweise spricht aber, dass für den Gläubiger oftmals nicht erkennbar sein wird, ob nur ein vorübergehendes oder aber ein endgültiges Ausbleiben der Leistung vorliegt, wovon dann aber das Erfordernis einer Fristsetzung abhinge; Grunewald, § 33 Rn. 12. Außerdem führte dies nach dem Wortlaut von § 284 BGB dazu, dass der Aufwendungsersatz verlangende Gläubiger auf den Ersatz seiner Integritätsschäden verzichten müsste; Dauner-Lieb, in: AnwKom-BGB, § 280 BGB Rn. 82 und 84; im Ergebnis ebenso Ostendorf, NJW 2010, 2833, 2836. 98 BT-Drs. 14/6040 S. 225; Dötsch, ZGS 2002, 160, 161; Gieseler, JR 2004, 133, 136; Grunewald, § 15 Rn. 18; Huber, in: Huber / Faust, Kap. 13 Rn. 105; Lorenz / Riehm, Rn. 548; Westermann, in: Müko, § 437 BGB Rn. 30; vergleiche auch Otto, in: Staudinger, § 280 BGB Rn. E 14. Ebenso Lorenz, NJW 2002, 2497, 2504, der gleichzeitig aber für die Bestimmung des Schadensersatzes statt der Leistung auf das endgültige Ausbleiben der Leistung abstellt, sodass sich das Problem für ihn nach den Ausführungen in der vorausgehenden Fußnote eigentlich gar nicht stellen sollte. 99 Schwab, JuS 2002, 1, 7; vergleiche auch Ehmann / Sutschet, S. 36 f. und Gieseler, JR 2004, 133, 136.

B. Haftungsgrund in § 311a Abs. 2 BGB

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Gebrauch hiervon zu machen im Vertrauen darauf, es werde ihm nichts geschehen“. 101 Auch so könnte dem Käufer der andernfalls über §§ 280 Abs. 1, 437 Nr. 3 Fall 1, 434, 433 BGB zu gewährende Schadensersatz neben der Leistung zugestanden werden. Gegen diese Lösung spricht aber, dass mit der Nichtanwendung von § 437 BGB auch die für das Kaufrecht eigens geschaffene Verjährungsregelung in § 438 BGB außer Anwendung geriete. 102 Statt der regelmäßigen Verjährung in zwei Jahren nach Ablieferung der Sache, § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB, sähe sich der Verkäufer der Regelverjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB ausgesetzt, die gemäß § 199 Abs. 1 BGB zusätzlich erst mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Das aber widerspricht der Intention des Gesetzgebers, die anfängliche und die nachträgliche Unmöglichkeit in den Konsequenzen gleichzustellen. 103 Natürlich könnte dieses Problem durch eine analoge Anwendung von § 438 BGB gelöst werden. Wegen der Existenz von §§ 195, 199 BGB müsste man aber entweder das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke verneinen oder aber anerkennen, dass die Schutzpflichtverletzung nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB eben nicht der vom Gesetzgeber gewollte und geregelte Weg ist und die vergleichbare Interessenlage eher zu §§ 280 Abs. 1, 437 Nr. 3 Fall 1, 434, 433 BGB besteht. Das aber legt wieder die Anerkennung der Pflichtverletzung auch im Fall der anfänglichen Unmöglichkeit nahe. d) Fazit Alles in allem ist es damit überzeugend, den Haftungsgrund des § 311a Abs. 2 BGB in der Nichterfüllung der Primärleistungspflicht zu sehen. Es handelt sich dabei um die gleiche Pflichtverletzung, die dem Schuldner auch in §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB vorgeworfen wird. Der Pflichtverletzungsbegriff ist dafür entsprechend der ursprünglichen Intention des Gesetzgebers, einen Oberbegriff für das Recht der Leistungsstörungen zu schaffen, 104 weit auszulegen. Die begrifflichen Schwierigkeiten, die sich im 100 Schwab, JuS 2002, 1, 8; vergleiche auch Ernst, in: Müko, § 311a BGB Rn. 89. Ein weiterer Lösungsansatz findet sich bei Ehmann / Sutschet, S. 36, die die Verletzung einer vorvertraglichen Informationspflicht in Erwägung ziehen. 101 Schwab, JuS 2002, 1, 8. 102 Vergleiche Dötsch, ZGS 2002, 160, 162 (Fn. 13); Lorenz, NJW 2002, 2497, 2500. 103 Vergleiche Dötsch, ZGS 2002, 160, 161.

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4. Teil: Lösung über Änderung des Systemverständnisses

Zusammenhang mit § 275 BGB bei § 311a Abs. 2 BGB ergeben, sind, wie auch bei §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB, als rein sprachliche Paradoxie hinzunehmen. Insoweit besteht zwischen den beiden Fällen der Unmöglichkeit kein Unterschied. Das vom Gesetzgeber mit dem Begriff der Pflichtverletzung erfasste „Zurückbleiben der erbrachten Leistung hinter dem geschuldeten Soll des Vertrags“ 105 kann in beiden Fällen bejaht und als Haftungsgrund herangezogen werden. 106 Das kommt auch dem Bestreben des Gesetzgebers entgegen, Beweisschwierigkeiten über den genauen Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit beziehungsweise sich aus der Unbeherrschbarkeit desselben ergebende Zufallsergebnisse zu vermeiden. 107 Nicht behoben worden wäre das Problem allerdings, wie teilweise vorgeschlagen wird, 108 durch Ersetzung 109 oder Ergänzung 110 des Pflichtverletzungsbegriffs durch den der Nichterfüllung, da auch diese einen Bezugspunkt und damit eben das Bestehen einer (nicht erfüllten) Pflicht braucht. 111 Dadurch, dass entsprechende Überlegungen überhaupt angestellt werden, wird aber erneut deutlich, dass es sich im Grunde um ein rein terminologisches Problem handelt.

II. Fazit Wie auch im Rahmen der §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB liegt der Haftungsgrund des § 311a Abs. 2 BGB also in der Nichterfüllung der wenn auch nur für eine logische Sekunde bestehenden Leistungspflicht. 112 Wie dort steht § 275 BGB dem nicht entgegen, sondern unterstützt diese Sichtweise durch die Verweisung in seinem Absatz 4 sogar 113 und führt allein zu einer sprachlichen Paradoxie. 114 104

BT-Drs. 14/6040 S. 133 f. BT-Drs. 14/6040 S. 134. 106 Vergleiche Gieseler, JR 2004, 133, 135 f.; Looschelders, in: Remien, S. 67 f. 107 BT-Drs. 14/6040 S. 164; Gieseler, JR 2004, 133, 136; Grunewald, JZ 2001, 433, 434; Looschelders, Rn. 648; Maier-Reimer, in: Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 302. 108 Looschelders, in: Remien, S. 67; vergleiche auch Faust, in: Huber / Faust, Kap. 3 Rn. 118. 109 BT-Drs. 14/6040 S. 134: „Es ist allerdings erwogen worden, dies aufzugeben und stattdessen zu der von Huber vorgeschlagenen Nichterfüllungsbegrifflichkeit überzugehen.“ 110 Canaris, JZ 2001, 499, 523. 111 Vergleiche Canaris, FS Heldrich S. 11, 34. 112 Ernst, in: Müko, § 311a BGB Rn. 4; Gieseler, JR 2004, 133, 136; vergleiche auch Cekovic-Vuletic, S. 37; Dötsch, ZGS 2002, 160, 162; Wilhelm, JZ 2004, 1055, 1057 und 1060. 105

C. Auswirkung auf das Verständnis von § 311a Abs. 2 BGB

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Auch im Rahmen von § 311a Abs. 2 BGB könnte also von einer Pflichtverletzung gesprochen werden, die den Schadensersatzanspruch objektiv rechtfertigt. 115 Wird der Schuldner für die Nichterbringung der Leistung in Anspruch genommen, erklärt sich daraus auch unproblematisch die Haftung auf das positive Interesse. 116 Der angeführte Wertungswiderspruch ist damit behoben. Auf der objektiven Ebene des Haftungsgrundes steht § 275 BGB weder in §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB noch in § 311a Abs. 2 BGB dem Vorwurf der Nichtleistung entgegen. Der wesentliche Unterschied der Normen liegt damit auf der subjektiven beziehungsweise der Zurechnungsebene. Während § 280 Abs. 1 S. 2 BGB darauf abstellt, ob der Schuldner die Pflichtverletzung (nicht) zu vertreten hat, fragt § 311a Abs. 2 S. 2 BGB danach, ob jener das Leistungshindernis bei Vertragsschluss weder kannte noch seine Unkenntnis zu vertreten hat. In dieser Verschiebung des Bezugspunkts des Vertretenmüssens liegt die eigentliche Bedeutung von § 311a Abs. 2 BGB. 117

C. Auswirkung auf das Verständnis von § 311a Abs. 2 BGB im Gesamtgefüge des allgemeinen Leistungsstörungsrechts Unterscheiden sich §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB und § 311a Abs. 2 BGB mit dieser Annahme nicht – wie ursprünglich durch den Verweis auf die Nichterfüllung der Leistungspflicht einerseits und die Nichterfüllung des mangels Leistungspflicht ausschlaggebenden Leistungsversprechens andererseits angenommen – im Haftungsgrund, sondern allein auf der Zurechnungsebene, stellt sich die Frage, wie insbesondere § 311a Abs. 2 BGB im System des allgemeinen Leistungsstörungsrechts eingeordnet werden muss. 113

Wilhelm, JZ 2004, 1055, 1057. Vergleiche Ernst, in: Müko, § 311a BGB Rn. 4. 115 Cekovic-Vuletic, S. 37; Dötsch, ZGS 2002, 160, 162; Ernst, in: Müko, § 311a BGB Rn. 4; Gieseler, JR 2004, 133, 135 f.; Looschelders, in: Remien, S. 67 f.; Wilhelm, JZ 2004, 1055, 1057. 116 Gieseler, JR 2004, 133, 136. 117 Vergleiche Ernst, in: Müko, § 311a BGB Rn. 4; Gieseler, JR 2004, 133, 136; Grundmann, AcP 204 (2004), 569, 580; Looschelders, in: Remien, S. 71 f.; Looschelders, Rn. 659; Maier-Reimer, in: Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 302 f.; Medicus / Lorenz, Rn. 342. 114

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4. Teil: Lösung über Änderung des Systemverständnisses

I. Ausgangsverständnis des Gesetzgebers und der herrschenden Meinung Der Gesetzgeber 118 und der Großteil der Literatur 119 sehen in § 311a Abs. 2 BGB eine eigenständige Anspruchsgrundlage, die selbständig neben die §§ 280 ff. BGB tritt. Allerdings beruht diese Charakterisierung insbesondere auf der Annahme, die Fälle der anfänglichen Unmöglichkeit könnten mangels verletzbarer Pflicht nicht als „Unterfall des allgemeinen Pflichtverletzungstatbestandes des“ § 280 BGB verstanden werden. 120 Gerade diese Sichtweise konnte aber nicht überzeugen, sodass eine Neubewertung oder anderweitige Begründung erforderlich ist.

II. § 311a Abs. 2 BGB neben §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB nicht erforderlich Zum Teil wird § 311a Abs. 2 BGB jede eigenständige Funktion abgesprochen. Die Norm habe allein klarstellende Wirkung. Könne man in der Nichtleistung eine Pflichtverletzung sehen, sei der Fall der anfänglichen Unmöglichkeit eigentlich bereits von §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB erfasst und § 311a Abs. 2 BGB nur geschaffen worden, um die wegen § 275 BGB bestehenden sprachlichen Schwierigkeiten zu überwinden. 121 Tatsächlich sei die Norm aber entbehrlich. 122 Diese Sichtweise kann aber nur mit Blick auf den identischen Haftungsgrund überzeugen. Denn wie Ernst selbst anmerkt, 123 legt § 311a Abs. 2 S. 2 BGB darüber hinaus einen von § 280 Abs. 1 S. 2 BGB abweichenden Bezugspunkt des Vertretenmüssens fest. 124 Obwohl die Rechtsordnung den Geschädigten im Fall 118

BT-Drs. 14/6040 S. 166; BT-Drs. 14/6857 S. 17. Canaris, JZ 2001, 499, 507; Canaris, ZRP 2001, 329, 332; Canaris, S. XIV; Canaris, in: Lorenz, S. 51; Gehrlein, in: Bamberger / Roth, § 311a BGB Rn. 5; Grundmann, AcP 204 (2004), 569, 581; Kindl, WM 2002, 1313, 1317; Kindl, in: Erman, § 311a BGB Rn. 6; Looschelders, Rn. 648; Stephan Lorenz, in: Lorenz, S. 52; Mattheus, JuS 2002, 209, 214; Schultz, in: Westermann, S. 75; Schwab, JuS 2002, 1, 3; Stadler, in: Jauernig, § 311a BGB Rn. 5. 120 BT-Drs. 14/6040 S. 166; Looschelders, Rn. 648; Schwab, JuS 2002, 1, 3. 121 So insbesondere Cekovic-Vuletic, S. 35; Ernst, in: Müko, § 311a BGB Rn. 4; vergleiche auch Gieseler, JR 2004, 133, 135 f. 122 Ernst, in: Müko, § 311a BGB Rn. 6. 123 Ernst, in: Müko, § 311a BGB Rn. 4. 124 Huber, AcP 210 (2010), 319, 324; Joussen, Rn. 445; Kindl, in: Erman, § 311a BGB Rn. 6; Looschelders, Rn. 659; Lorenz, NJW 2002, 2497, 2500; Maier-Reimer, in: Dau119

C. Auswirkung auf das Verständnis von § 311a Abs. 2 BGB

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der anfänglichen oder nachträglichen Unmöglichkeit also aus ein und demselben Grund für schutzwürdig erachtet, ihn in beiden Fällen für die ausbleibende Leistung entschädigen will, bestimmt sie unterschiedliche Voraussetzungen, unter denen dem Schädiger eine entsprechende Pflicht auferlegt werden kann. 125 Bei der nachträglichen Unmöglichkeit stellt sich über §§ 280 Abs. 1 S. 2, 276 BGB die Frage, ob der Schuldner die Nichterbringung der Leistung vorsätzlich oder fahrlässig verursacht hat. Mit anderen Worten muss er die Unmöglichkeit selbst, insbesondere durch ein sie herbeiführendes Verhalten, zu vertreten haben. Vor Vertragsschluss scheidet ein vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten hinsichtlich der Verletzung des Leistungsinteresses des späteren Gläubigers dagegen regelmäßig aus. 126 Vorsatz bedeutet das Wissen und Wollen des pflichtwidrigen Erfolges. 127 Die Pflichtwidrigkeit ergibt sich dabei im Vertragsrecht aus dem jeweiligen Tatbestand der Leistungsstörung, hier also aus der Nichterfüllung der Leistungspflicht. 128 Vor Vertragsschluss wird der Schuldner in der Regel aber keine Kenntnis von der zukünftigen Leistungspflicht haben, sodass ein darauf gerichtetes vorsätzliches Verhalten schwer denkbar ist. Bei der Fahrlässigkeit verhält es sich ähnlich. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt, § 276 Abs. 2 BGB. Voraussetzung ist dabei die Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit des pflichtwidrigen Erfolges. 129 Die Vorhersehbarkeit ist im Fall der anfänglichen Unmöglichkeit jedoch auch jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn das die Unmöglichkeit herbeiführende Verhalten des späteren Schuldners zu einer Zeit geschieht, zu der der Vertragsschluss noch nicht absehbar war. Deswegen musste ein anderes Kriterium gefunden werden, nach dem dem Schuldner die spätere Nichterfüllung zugerechnet werden kann. Dieses sieht § 311a Abs. 2 S. 2 BGB mit der Kenntnis beziehungsweise zu vertretenden Unkenntnis des Leistungshindernisses bei Vertragsschluss vor und stellt gleichzeitig ner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 302; Medicus / Stürner, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 311a BGB Rn. 8; Tettinger, ZGS 2006, 452, 452; vergleiche auch BT-Drs. 14/6040 S. 165 f.; Canaris, JZ 2001, 499, 507. 125 Vergleiche Canaris, FS Heldrich S. 11, 26. 126 Vergleiche Canaris, in: Lorenz, S. 51; Grunewald, JZ 2001, 433, 435; Lorenz, NJW 2002, 2497, 2500; Maier-Reimer, in: Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 301 und 302 f.; Wilhelm / Deeg, JZ 2001, 223, 230. 127 Grüneberg, in: Palandt, § 276 BGB Rn. 10; ähnlich Schmidt-Kessel, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 276 BGB Rn. 6; Unberath, in: Bamberger / Roth, § 276 BGB Rn. 10. 128 Löwisch / Caspers, in: Staudinger, § 276 BGB Rn. 12; Stadler, in: Jauernig, § 276 BGB Rn. 13; Unberath, in: Bamberger / Roth, § 276 BGB Rn. 8. 129 Grüneberg, in: Palandt, § 276 BGB Rn. 12; Grundmann, in: Müko, § 276 BGB Rn. 68; Stadler, in: Jauernig, § 276 BGB Rn. 23; Unberath, in: Bamberger / Roth, § 276 BGB Rn. 28; Westermann, in: Erman, § 276 BGB Rn. 10.

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4. Teil: Lösung über Änderung des Systemverständnisses

eine entsprechende Vermutung auf. Damit verlagert sich der Bezugspunkt des Vertretenmüssens für alle Fälle auf die unmittelbar vorvertraglichen Informationspflichten des Schuldners. 130 Dem Schuldner, der einen nicht erfüllbaren Vertrag abschließt, obwohl er das Leistungshindernis kennt oder seine Unkenntnis zu verteten hat, kann eine entsprechende Ersatzpflicht zugemutet werden. 131 Nicht überzeugen kann dagegen die insbesondere von Cekovic-Vuletic vertretene Auffassung, schon aus §§ 283, 280 Abs. 1 S. 2, 276 BGB ergebe sich, dass der Bezugspunkt des Vertretenmüssens bei anfänglicher Unmöglichkeit die Unkenntnis sei. 132 Subsumierte man die anfängliche Unmöglichkeit ebenfalls unter §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB und nähme als Haftungsgrund auch dort die Nichterfüllung der Leistungspflicht an, gäbe es keinen Grund, das Vertretenmüssen entgegen dem eindeutigen Wortlaut von § 280 Abs. 1 S. 2 BGB anstatt auf die Pflichtverletzung auf die Unkenntnis des Leistungshindernisses zu beziehen. 133 Dafür bedarf es einer eindeutigen gesetzlichen Festlegung, die § 311a Abs. 2 S. 2 BGB gerade vornimmt. Dass sowohl § 311a Abs. 2 S. 2 BGB als auch § 280 Abs. 1 S. 2 BGB mit dem Begriff des Vertretenmüssens am Ende auf § 276 BGB verweisen, lässt den entsprechenden Rückschluss auf den jeweiligen Bezugspunkt nicht zu. Dementsprechend führt Cekovic-Vuletic an anderer Stelle auch selbst aus, die einzige verbliebene Differenzierung zwischen der anfänglichen und der nachträglichen Unmöglichkeit beträfe den Bezugspunkt für das Vertretenmüssen. 134 § 311a Abs. 2 BGB findet seine eigenständige Funktion damit in der Regelung seines Satz 2 und ist nicht entbehrlich.

III. Eigenständige Anspruchsgrundlage oder allein Bestimmung eines anderen Bezugspunkts des Vertretenmüssens in Ergänzung der §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB (Garantiefälle) Nachdem die Wirkung des § 311a Abs. 2 BGB allein auf der Zurechnungsebene ausgemacht werden kann, wird zum Teil auch angenommen, es handele sich bei der Norm nicht um eine eigenständige Anspruchsgrundlage, sondern um eine Ergänzung der §§ 280 ff. BGB hinsichtlich des Elements des Vertre130

So auch BT-Drs. 14/6040 S. 165. Grunewald, JZ 2001, 433, 435; Joussen, Rn. 451; vergleiche auch Lorenz, NJW 2002, 2497, 2500. 132 Cekovic-Vuletic, S. 35; Gieseler, JR 2004, 133, 136. 133 Sehr deutlich Kindl, in: Erman, § 311a BGB Rn. 6. 134 Cekovic-Vuletic, S. 23. 131

C. Auswirkung auf das Verständnis von § 311a Abs. 2 BGB

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tenmüssens. 135 In § 311a Abs. 2 BGB sei deswegen eine Rechtsgrundverweisung auf die §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB zu sehen. 136 Für diese Sichtweise wird insbesondere angeführt, dass ein solches Verständnis von § 311a Abs. 2 BGB die Fälle, in denen für die Erbringung einer anfänglich unmöglichen Leistung eine Garantie abgegeben wurde, problemlos erfassbar machte. 137 Garantiert der Schuldner seine Leistungsfähigkeit und stellt sich anschließend heraus, dass diese von Anfang an ausgeschlossen war, stellt sich die Frage, wie die Garantieerklärung in § 311a Abs. 2 BGB verstanden werden muss. Nach den Ausführungen der Bundesregierung kann sie über die sich aus § 311a Abs. 2 S. 2 BGB ergebende Anwendbarkeit von § 276 BGB Berücksichtigung finden. Nach § 276 Abs. 1 S. 1 BGB hat der Schuldner Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, haftet aber unter anderem strenger, wenn sich dies aus der Übernahme einer Garantie ergibt. Garantiere der Schulder seine Leistungsfähigkeit, führe dies zu einem Vertretenmüssen der Unkenntnis im Sinne von § 311a Abs. 2 S. 2 BGB und damit zu einer Haftung nach § 311a Abs. 2 S. 1 BGB. 138 Tatsächlich ist diese Annahme mit dem genauen Bezugspunkt des Vertretenmüssens in § 311a Abs. 2 S. 2 BGB aber nicht ohne Widerspruch vereinbar. Um unter Inbezugnahme einer Garantie das Vertretenmüssen der Unkenntnis im Sinne von §§ 311a Abs. 2 S. 2, 276 Abs. 1 S. 1 BGB bejahen zu können, müsste der Schuldner garantiert haben, seine Leistungsfähigkeit zu kennen. Beziehen wird sich die Garantie aber auf die Leistungsfähigkeit als solche und nicht auf die diesbezügliche Kenntnis. 139 Dieses Problem stellte sich nicht, wenn die Garantiefälle nach § 280 Abs. 1, 3, 283 BGB behandelt würden. Hier muss der Schuldner nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB die Pflichtverletzung zu vertreten haben, welche in der Nichterbringung der Leistung liegt. Das Vertretenmüssen richtet sich nach § 276 BGB, setzte also – vereinfacht gesprochen – Vorsatz, Fahrlässigkeit oder eben die Übernahme einer Garantie für die Leistungsfähigkeit voraus. 140 135

Maier-Reimer, in: Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 303; Schlechtriem / SchmidtKessel, Rn. 559; Schmidt-Kessel, in: Remien, S. 91. 136 Schlechtriem / Schmidt-Kessel, Rn. 623. 137 Maier-Reimer, in: Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 304. 138 Vergleiche BT-Drs. 14/6857 S. 54; ebenso Canaris, FS Heldrich S. 11, 33; Riehm, FS Canaris S. 1079, 1081. 139 Vergleiche die Stellungnahme des Bundesrates in BT-Drs. 14/6857 S. 18; Maier-Reimer, in: Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 304; Meier, Jura 2002, 187, 188 sowie Schultz, in: Westermann, S. 76 f., der aber mit Verweis auf den Willen des Gesetzgebers die Lösung über § 311a Abs. 2 BGB bejaht. Anders Canaris, ZRP 2001, 329, 332, der anführt, die Garantie beziehe sich „auf die Richtigkeit des Kenntnisstandes hinsichtlich des eigenen Leistungsvermögens“.

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4. Teil: Lösung über Änderung des Systemverständnisses

Sähe man in § 311a Abs. 2 BGB nur eine Modifikation der §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB ließe sich in den Garantiefällen leicht auf diese Modifikation verzichten. 141 Der Weg über §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB überzeugt auf der genannten strukturellen Ebene durchaus. Weniger aussagekräftig ist er aber im Rahmen der Frage des Anspruchsgrundlagencharakters von § 311a Abs. 2 BGB, in deren Zusammenhang die Garantiefallproblematik aber aufgeworfen wird. Das Vorliegen eines Sonderfalls des Bezugspunkts des Vertretenmüssens im Sinne von § 311a Abs. 2 S. 2 BGB bei den Garantiefällen kann ganz unabhängig davon bejaht oder verneint werden, ob § 311a Abs. 2 BGB eine eigenständige Anspruchsgrundlage oder aber nur eine Ergänzung von §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB ist. 142 Auch wenn man in § 311a Abs. 2 BGB eine eigenständige Anspruchsgrundlage sieht, die gegenüber §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB lex specialis ist, kann das Vorliegen eines solchen Sonderfalls für die Garantiefälle trotz anfänglicher Unmöglichkeit aufgrund der aufgezeigten Problematik verneint werden, um zur Anwendbarkeit der §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB und damit zum passenderen Bezugspunkt des Vertretenmüssens zu gelangen. 143 Eine leichtere Behandelbarkeit der Garantiefälle kann damit dem allgemeinen Verständnis, § 311a Abs. 2 BGB beinhalte eine selbständige Anspruchsgrundlage, nicht entgegengehalten werden. Im Gegenteil wird an den Garantiefällen sogar besonders deutlich, dass § 311a Abs. 2 BGB durch den veränderten Bezugspunkt des Vertretenmüssens eine andere Struktur aufweist als §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB. Während der Schuldner im Fall der nachträglichen Unmöglichkeit den durch die von ihm zu vertretende Pflichtverletzung entstandenen Schaden ersetzen soll, wird ihm bei der anfänglichen Unmöglichkeit dieselbe Ersatzpflicht nur deshalb auferlegt, weil er seine fehlende Leistungsfähigkeit und damit die Pflichtverletzung wenigstens hätte kennen beziehungsweise vorhersehen müssen. Für die Nichtleisung selbst muss er nicht verantwortlich sein, wodurch der sonst geforderte Zusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Vertretenmüssen aus140

BT-Drs. 14/6857 S. 18; Maier-Reimer, in: Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 304; mit entsprechendem Lösungsvorschlag auch Meier, Jura 2002, 187, 189. 141 Maier-Reimer, in: Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 304. 142 So zieht zum Beispiel Meier, Jura 2002, 187, 188 f. ebenfalls eine Lösung über §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB in Betracht, ohne dabei den Anspruchsgrundlagencharakter von § 311a Abs. 2 BGB in Frage zu stellen. 143 Einen anderen Lösungsweg unter Beibehaltung der Anwendbarkeit von § 311a Abs. 2 BGB schlägt Faust vor, der die Garantieübernahme als Abbedingung von § 311a Abs. 2 S. 2 BGB interpretiert; Faust, in: Huber / Faust, Kap. 7 Rn. 22. Ebenso Kohler, Jura 2006, 241, 245. Auch hieran zeigt sich, dass die Schlussfolgerung, § 311a Abs. 2 BGB könne keine selbständige Anspruchsgrundlage sein, nicht zwingend ist.

C. Auswirkung auf das Verständnis von § 311a Abs. 2 BGB

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scheidet. Der darin liegende fehlende Kausalzusammenhang zwischen dem dem Schuldner vorgeworfenen Verhalten, dem Haftungsgrund und dem schließlich eingetretenen Schaden stellt die Besonderheit des § 311a Abs. 2 BGB dar, durch die er sich wesentlich von den §§ 280 ff. BGB unterscheidet. 144 Dass damit bekannte dogmatische Strukturen verlassen werden, ist die zulässige Konsequenz einer neuen Gesetzgebung. 145 Gleichzeitig wird aber deutlich, dass sich § 311a Abs. 2 BGB eben nicht wie ein austauschbares Puzzleteil in die §§ 280 ff. BGB einfügen lässt. Auch deswegen hat der Gesetzgeber die Norm als eigenständige Anspruchsgrundlage ausgestaltet, ganz unabhängig davon, ob man den Haftungsgrund als Nichterfüllung des Leistungsversprechens bezeichnet oder mit der Nichterfüllung der Leistungspflicht eine Pflichtverletzung annimmt. 146 Die Interpretation als reine Modifikation der §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB geht daher zu weit. Sieht man § 311a Abs. 2 BGB als eigenständige Anspruchsgrundlage an, stellt das eine bessere Verständnisgrundlage für die geänderte Dogmatik dar. 147

IV. Fazit Trotz der Annahme, dass auch bei § 311a Abs. 2 BGB der Haftungsgrund in der Nichterfüllung der Leistungspflicht liegt und somit eine Pflichtverletzung gegeben ist, stellt dieser eine eigenständige Anspruchsgrundlage neben den §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB dar und verdrängt diese im Fall der anfänglichen Unmöglichkeit als lex specialis. Durch den in § 311a Abs. 2 S. 2 BGB geänderten Bezugspunkt des Vertretenmüssens kann den Besonderheiten dieser Fälle auf der Zurechnungsebene Rechnung getragen werden. 148 144 Ernst, in: Müko, § 311a BGB Rn. 15; Faust, in: Huber / Faust, Kap. 7 Rn. 12; Riehm, FS Canaris S. 1079, 1081; Schultz, in: Westermann, S. 75; ähnlich Kohler, Jura 2006, 241, 242 und 244. 145 Ernst, in: Müko, § 311a BGB Rn. 15; Löwisch, in: Staudinger, § 311a BGB Rn. 34; Riehm, FS Canaris S. 1079, 1081 f.; Schultz, in: Westermann, S. 75; ähnlich Kohler, Jura 2006, 241, 244; auf das „Primat der Gesetzgebung gegenüber der Dogmatik“ verweisend Canaris, FS Heldrich S. 11, 23 f.; vergleiche auch Kindl, in: Erman, § 311a BGB Rn. 6. 146 Ähnlich Stephan Lorenz, in: Lorenz, S. 52. 147 Vergleiche Medicus / Stürner, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 311a BGB Rn. 8. 148 Ernst, in: Müko, § 311a BGB Rn. 4 und 19; Kohler, Jura 2006, 241, 249; Lorenz, NJW 2002, 2497, 2501; Stephan Lorenz, in: Lorenz, S. 52; vergleiche auch Fest, WM 2005, 2168, 2171. Der Meinung Grundmanns [Grundmann, AcP 204 (2004), 569, 582], der sich für eine konkurrierende Anwendbarkeit von § 311a Abs. 2 BGB und §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB ausspricht, kann dagegen wegen der aufgezeigten Besonderhei-

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4. Teil: Lösung über Änderung des Systemverständnisses

D. Konsequenz für die Erfassbarkeit der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit Welche Auswirkungen haben diese Überlegungen nun im Rahmen von § 346 BGB für die Behandlung der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit? § 346 Abs. 4 BGB verweist für die Verletzung der aus Absatz 1 folgenden Rückgewährpflicht allein auf die Schadensersatz begründenden Normen der §§ 280 bis 283 BGB. Der Sonderfall der anfänglichen Unmöglichkeit scheint mangels Verweises auch auf § 311a BGB nicht erwähnt. Von vielen Autoren wird dies wegen der fehlenden Pflichtverletzung im Fall der anfänglichen Unmöglichkeit auch als konsequent angesehen. 149 Die vorgehenden Ausführungen haben aber gezeigt, dass sich die anfängliche von der nachträglichen Unmöglichkeit gerade nicht auf der Ebene des Haftungsgrundes unterscheidet. Beiden Fällen liegt eine Pflichtverletzung in Form der Nichterfüllung der Primärleistungspflicht zugrunde. Der Unterschied ergibt sich erst auf der Zurechnungsebene hinsichtlich des Bezugspunkts des Vertretenmüssens. Tatsächlich stellte sich ein Verweis auch auf § 311a BGB und das damit zur Anwendung kommende Kenntnis-Kriterium schon allein aufgrund der Möglichkeit der Rücktrittserklärung durch den anderen Teil sogar als unpassend dar. Will man die anfängliche Rückgewährunmöglichkeit in § 346 Abs. 4 BGB erfasst sehen, sind die §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB damit die einzig denkbare Option. Kann man nun auch im Fall der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit die Verletzung der Rückgewährpflicht und damit die erforderliche Pflichtverletzung bejahen, stellt sich allein noch die Frage, ob für die anfängliche Unmöglichkeit im Rückgewährschuldverhältnis anders als im allgemeinen Leistungsstörungsrecht das von § 280 Abs. 1 S. 2 BGB genannte Vertretenmüssen der Pflichtverletzung Zurechnungsgesichtspunkt sein kann.

ten auf der Zurechnungsebene, denen der Gesetzgeber durch die Schaffung von § 311a Abs. 2 BGB in Abgrenzung zu §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB gerade gerecht werden wollte, nicht gefolgt werden. Aus diesem Grund ebenfalls ablehnend Kohler, Jura 2006, 241, 249. 149 Vergleiche Annuß, JA 2006, 184, 188; Brox / Walker, § 18 Rn. 20; Joussen, Rn. 948; Kaiser, JZ 2001, 1057, 1063; Kaiser, in: Westermann, S. 202; Kaiser, in: Staudinger, § 346 BGB Rn. 194; Kastrissios, S. 41 f.; Looschelders, Rn. 860; Lorenz / Riehm, Rn. 434; Perkams, Jura 2003, 150, 152; Reischl, JuS 2003, 667, 673; Röthel, in: Erman, § 346 BGB Rn. 40; Schneider, ZGS 2007, 57, 59 f.; Wagner, FS Huber S. 591, 617; Willingmann / Hirse, in: Kohte et al., § 346 BGB Rn. 10; ähnlich Rheinländer, ZGS 2004, 178, 181.

D. Konsequenz für die Erfassbarkeit der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit 85

Entscheidend ist also, ob der Rückgewährschuldner, dem die Rückgewähr bereits vor der Rücktrittserklärung unmöglich geworden ist, die daraus zwangsläufig folgende Verletzung der Rückgewährpflicht zu vertreten haben kann. Im allgemeinen Leistungsstörungsrecht ist ein vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten des Schuldners, das schließlich zur Verletzung des Gläubigerinteresses führt, vor Vertragsschluss mangels Wissens um die oder jedenfalls Erkennbarkeit der Leistungspflicht ausgeschlossen. Anders kann es sich aber in der Rücktrittssituation verhalten, die sich unmittelbar aus der Umwandlung des bestehenden Ursprungsvertrags ergibt.

I. Vertretenmüssen bei Kenntnis des Vorliegens der Rücktrittsvoraussetzungen Unproblematisch sind die Fälle, in denen der Leistungsempfänger weiß, dass die Rücktrittsvoraussetzungen vorliegen. 150 Vorsatz bedeutet das Wissen und Wollen des pflichtwidrigen Erfolges, 151 wobei bedingter Vorsatz, also das billigende Inkaufnehmen des als möglich erkannten Erfolgseintritts, ausreicht. 152 Weiß der spätere Rückgewährschuldner, dass die Rücktrittsvoraussetzungen vorliegen, und führt er trotzdem vorsätzlich die Unmöglichkeit der Rückgewähr des Leistungsgegenstands herbei, wird er in der Regel dabei zumindest billigend in Kauf nehmen, die später möglicherweise entstehende Rückgewährpflicht verletzen zu müssen, sodass sein Verhalten insgesamt als vorsätzlich betrachtet werden kann. Weiß er um die Rücktrittssituation und kommt es zum Beispiel zu einem seinerseits unter Außerachtlassung der verkehrserforderlichen Sorgfalt herbeigeführten Untergang der Sache, handelt er bezüglich des Entstehens der Rückgewährpflicht zwar vorsätzlich. Da die Verletzung derselben schlussendlich aber auch auf den Untergang des Leistungsgegenstands zurückzuführen ist, kann ihm insgesamt nur Fahrlässigkeit vorgeworfen werden, wenn er diesen nur fahrlässig verursacht hat. Im Fall des Rücktritts kommt es also zu einer fahrlässigen Verletzung der Rückgewährpflicht. Beide Fälle werden von §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB erfasst. 150

Ebenso Lobinger, in: Soergel, § 346 BGB Rn. 173. Grüneberg, in: Palandt, § 276 BGB Rn. 10; ähnlich Schmidt-Kessel, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 276 BGB Rn. 6; Unberath, in: Bamberger / Roth, § 276 BGB Rn. 10. 152 BGHZ 7, 311, 313; Löwisch / Caspers, in: Staudinger, § 276 BGB Rn. 22; Schmidt-Kessel, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 276 BGB Rn. 6; Westermann, in: Erman, § 276 BGB Rn. 7. 151

86

4. Teil: Lösung über Änderung des Systemverständnisses

II. Vertretenmüssen bei fahrlässiger Unkenntnis des Vorliegens der Rücktrittsvoraussetzungen Denkbar, wenn auch nur im Fall eines gesetzlichen Rücktrittsrechts, ist es aber auch, dass dem Rückgewährschuldner bereits die Möglichkeit des Entstehens der Rückgewährpflicht unbekannt ist, er sie bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt aber hätte erkennen können. Mit anderen Worten geht es um eine fahrlässige Unkenntnis der Rücktrittssituation. Kommt es hier zu einer dem Schuldner zurechenbaren Unmöglichkeit der Rückgewähr der Sache, könnte dies ebenfalls zu einem aufgrund von Fahrlässigkeit bestehenden Vertretenmüssen der späteren Verletzung der Rückgewährpflicht führen. Dieser Überlegung liegt ein in anderem Zusammenhang bekannter Streit zugrunde. Soweit die Anwendbarkeit des § 346 Abs. 4 BGB auf die anfängliche Unmöglichkeit der Rückgewähr wegen § 275 Abs. 1 BGB verneint wird, nehmen einige Autoren einen Schadensersatzanspruch neben der Leistung aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB wegen der Verletzung besonderer Sorgsamkeitspflichten an. Ob solche Pflichten aber erst mit der Kenntnis 153 des Vorliegens der Rücktrittsvoraussetzungen entstehen oder schon ab deren Kennenmüssen 154 beziehungsweise ab dem Zeitpunkt fahrlässiger Unkenntnis, § 122 Abs. 2 BGB, angenommen werden können, ist umstritten. Wie in Teil 2 B. I. 1. c) dargestellt, haben diese Sorgsamkeitspflichten ihren Ursprung aber in den Sorgfaltspflichten des eigentlich die auch hier relevante Zurechnungsebene betreffenden Phasenmodells Gaiers. Die dort angestellten Überlegungen können deshalb auf die Frage übertragen werden, ob auch eine fahrlässige Unkenntnis der Rücktrittssituation Ausgangspunkt einer Haftung des späteren Rückgewährschuldners wegen der fahrlässigen Verletzung der Rückgewährpflicht sein kann. 155

153

Arnold, ZGS 2003, 427, 434; Brox / Walker, § 18 Rn. 27; Fest, S. 54, 61; Kaiser, in: Staudinger, § 346 BGB Rn. 195 und 197; Looschelders, Rn. 862; Medicus / Lorenz, Rn. 573; Musielak, Rn. 245; Westermann / Bydlinski / Weber, Rn. 10/50. 154 Grothe, in: Bamberger / Roth, § 346 BGB Rn. 61; Joussen, Rn. 948; vergleiche Stadler, in: Jauernig, § 346 BGB Rn. 9; ähnlich Faust, in: jurisPK-BGB, § 346 BGB Rn. 110 und Röthel, in: Erman, § 346 BGB Rn. 43, die die Frage aber ausdrücklich in die Thematik des Vertretenmüssens einordnen. Faust nimmt das Bestehen besonderer Rücksichtnahmepflichten dabei bereits ab der Entstehung des Rücktrittsrechts an; Faust, in: jurisPK-BGB, § 346 BGB Rn. 108. 155 Vergleiche auch Meyer, Jura 2011, 244, 249.

D. Konsequenz für die Erfassbarkeit der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit 87

1. Keine Prüfungspflicht Dass auch das Kennenmüssen der Rücktrittssituation ausreichen könnte, erscheint vor dem Hintergrund, dass der Schuldner nach § 276 Abs. 1 S. 1 BGB neben Vorsatz eben auch Fahrlässigkeit zu vertreten hat, zunächst zwar naheliegend. 156 Allerdings stellt sich zur Begründung des Vorwurfs von Fahrlässigkeit auch die Frage, ob die Gefahr bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt erkennbar war. 157 Dafür müssten dem Schuldner besondere Prüfungspflichten obliegen. 158 Gegen die Annahme einer solchen Pflicht beispielsweise des Käufers einer Sache, diese zur Feststellung etwaiger ein Rücktrittsrecht begründender Mängel auf solche zu untersuchen, sprechen aber gleich mehrere Gesichtspunkte. 159 Zunächst wird die hier als Unterfall einer möglichen Nachforschungspflicht angesprochene Untersuchung der Ware auf Mängel ausdrücklich nicht im BGB, dagegeben aber in § 377 HGB genannt. Dort handelt es sich aber um eine Sonderregelung für beiderseitige Handelskäufe, die im Umkehrschluss auf die normalen Käuferpflichten keine Anwendung finden kann. 160 Davon abgesehen führte aber selbst eine Übertragung des Gedankens nicht zu der fraglichen Annahme einer Nachforschungspflicht, 161 da § 377 HGB gerade keine Pflicht, sondern allein eine Obliegenheit des Käufers anordnet, der andernfalls das Risiko eingeht, seine Ansprüche gegen den Verkäufer zu verlieren. 162 Das Bestehen einer Untersuchungspflicht wird daneben auch im Zusammenhang mit dem Entfallen der Wertersatzplicht aus § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB nach § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB diskutiert. 163 Danach entfällt die Pflicht zum Wertersatz, wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstands gezeigt hat. Wirkt der Rückgewährschuldner nach diesem Zeitpunkt weiter auf die Sache ein, hat er aufgrund dessen entstehende Werteinbußen zu 156

Faust, JuS 2009, 481, 488; Faust, in: jurisPK-BGB, § 346 BGB Rn. 110; Gaier, WM 2002, 1, 12; Gaier, in: Müko, § 346 BGB Rn. 61; Heinrichs, LA Schmidt S. 159, 175; Meyer, Jura 2011, 244, 249; Röthel, in: Erman, § 346 BGB Rn. 43. 157 Stadler, in: Jauernig, § 276 BGB Rn. 23. 158 Unberath, in: Bamberger / Roth, § 276 BGB Rn. 29. 159 Dementsprechend ablehnend Arnold, ZGS 2003, 427, 434; Boels, S. 206; Fest, S. 60; Looschelders, Rn. 862; Roth, FS Canaris S. 1131, 1142; Schwab, JuS 2002, 630, 636; Schwab, in: Schwab / Witt, S. 373. 160 Vergleiche auch Fest, S. 58. 161 Fest, S. 58. 162 Brüggemann, in: Staub, § 377 HGB Rn. 2; Grunewald, in: Müko, § 377 HGB Rn. 27. 163 Fest, S. 60.

88

4. Teil: Lösung über Änderung des Systemverständnisses

ersetzen. Entscheidend ist damit die Frage, wann sich ein Mangel im Sinne der Norm „gezeigt“ hat. Ist dies bereits der Fall, wenn ihn der Schuldner unter Aufbringung der erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können, mithin kennen musste, verlagert sich die Gefahr einer Wertersatzpflicht im Vergleich zu dem regelmäßig erst später liegenden Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnis zeitlich nach vorne oder entsteht überhaupt erst, da der Leistungsempfänger nach Erkennen des Mangels der teleologischen Grundlage von § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB entsprechend von weiteren Maßnahmen abgesehen hätte. 164 Zur Abwendung der Wertersatzpflicht führte dann nur die Untersuchung des Leistungsgegenstands unter Aufbringung der verkehrserforderlichen Sorgfalt, was eine Nachforschungspflicht des späteren Rückgewährschuldners begründen könnte. Auch wenn aber aus dem Wortsinn des Begriffs „gezeigt“ durchaus auf das Ausreichenlassen des Kennenmüssens geschlossen werden könnte, 165 steht doch die Schutzfunktion der Norm, die erkennbar auf den unwissenden Schuldner abzielt, dieser Annahme entgegen. 166 Daher ist es überzeugender eine positive Kenntnis zu verlangen und eine Nachforschungspflicht des Leistungsempfängers zu verneinen. 167 Zuletzt liefe eine solche Untersuchungspflicht dem Grundsatz pacta sunt servanda zuwider. 168 Grundsätzlich darf jede Partei nach erfolgtem Leistungsaustausch darauf vertrauen, die erhaltene Sache auch behalten zu können. 169 Nichts anderes bringt § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB zum Ausdruck, wenn er den Haftungsmaßstab des gesetzlich zum Rücktritt Berechtigten auf die eigenübliche Sorgfalt beschränkt. 170 Eine Pflicht, zunächst nach einem Rücktrittsgrund zu suchen, ist damit unvereinbar. 171

164 Vergleiche zu Letzterem Hager, in: AnwKom-BGB, § 346 BGB Rn. 50; Stadler, in: Jauernig, § 346 BGB Rn. 7. 165 Gaier, in: Müko, § 346 BGB Rn. 50; Schwab, in: Schwab / Witt, S. 361; grob fahrlässige Unkenntnis verlangend Lobinger, in: Soergel, § 346 BGB Rn. 111. 166 Hager, in: AnwKom-BGB, § 346 BGB Rn. 50. 167 So mit der herrschenden Meinung Fest, S. 60; Grothe, in: Bamberger / Roth, § 346 BGB Rn. 49; Grüneberg, in: Palandt, § 346 BGB Rn. 11; Hager, in: AnwKom-BGB, § 346 BGB Rn. 50; Kaiser, in: Staudinger, § 346 BGB Rn. 168; Röthel, in: Erman, § 346 BGB Rn. 20; widersprüchlich Stadler, in: Jauernig, § 346 BGB Rn. 7, die zwar eine Untersuchungsobliegenheit verneint, gleichzeitig aber annimmt, ein Mangel zeige „sich, wenn er dem Schuldner bekannt wird oder bei Anwendung erforderlicher Sorgfalt erkennbar wäre“. 168 Schwab, in: Schwab / Witt, S. 373. 169 Fest, S. 58; Schwab, JuS 2002, 630, 636; Schwab, in: Schwab / Witt, S. 373. 170 Fest, S. 58. 171 Schwab, in: Schwab / Witt, S. 373.

D. Konsequenz für die Erfassbarkeit der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit 89

Obliegen dem Schuldner somit aber keine Prüfungspflichten, scheiden ein Kennenmüssen der Rücktrittssituation und damit eine darauf beruhende fahrlässige Verletzung der Rückgewährpflicht von vorneherein aus. 2. Wertungswiderspruch durch Privilegierung der Nachlässigkeit? Hiergegen wird angeführt, dass es so zu einer Privilegierung des nachlässigen Rücktrittsberechtigten käme. Während der sorgfältige Rücktrittsberechtigte ab Kenntnis seines Rücktrittsrechts für den verschuldeten Untergang des Gegenstands hafte, führe die fahrlässige Unkenntnis des unsorgfältigen Rücktrittsberechtigten zu dessen Freistellung von der Haftung. Zumindest die grob fahrlässige Unkenntnis müsse der Kenntnis deswegen gleichgestellt werden. 172 Ganz unabhängig von der Frage des Bestehens oder Nichtbestehens einer Nachforschungspflicht kann dieser Einwand aber nicht überzeugen. Die Privilegierung des nachlässigen Rücktrittsberechtigten ist nur scheinbarer Natur. Eine wertungswidersprüchliche Besserbehandlung im Vergleich zum sorgfältigen Rücktrittsberechtigten findet nicht statt, denn die haftungsrelevante Zeitspanne, die zwischen der Kenntnis des Rücktrittsgrundes und der vollständigen Rückabwicklung liegt, trifft sowohl den nachlässigen als auch den sorgfältigen Rücktrittsberechtigten. Für den nachlässigen beginnt sie nur später. Allein für den davor entstehenden Zeitraum zwischen dem fahrlässigen Verkennen der Rücktrittssituation und der später eintretenden Kenntnis genießt er einen besonderen Schutz. Durch diesen wird er aber nicht gegenüber dem sorgfältigeren Rücktrittsberechtigten privilegiert, da jener bereits aufgrund seiner Sorgfalt dem genannten Zeitraum nicht ausgesetzt ist. Die Annahme einer haftungsbegründenden Fahrlässigkeit bereits ab Kennenmüssen oder grob fahrlässigem Verkennen des Vorliegens der Rücktrittsvoraussetzungen führte stattdessen allein zu einer Begünstigung des Rücktrittsgegners, der sich einen besonders nachlässigen Vertragspartner ausgesucht hat. Dieses Ergebnis entbehrt aber jeder Grundlage und ist darüber hinaus mit der Wertung des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB nicht vereinbar. 3. Parallelisierung mit dem Bereicherungsrecht Das alleinige Ausreichenlassen der Kenntnis der Rücktrittssituation führt schließlich auch zu einer Parallelisierung der Schadensersatzhaftung im Rück172 Kamanabrou, NJW 2003, 30, 31; mit Verweis auf die Wertung von § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB zum gleichen Ergebnis kommend Boels, S. 205; Oechsler, Rn. 209; wegen der Unbegründbarkeit einer Nachforschungspflicht eine Gleichstellung aber trotzdem verneinend Fest, S. 57, 60 f.

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4. Teil: Lösung über Änderung des Systemverständnisses

trittsfolgen- mit dem Bereicherungsrecht. Dort ergibt sich aus §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989 BGB ebenfalls eine verschuldensabhängige Haftung erst des Bereicherungsschuldners, der den Mangel des rechtlichen Grundes kannte. Ein bloßes Kennenmüssen reicht auch dort nicht aus. 173 Dass diese Gleichbehandlung der Rückabwicklung nach §§ 346 ff. BGB und §§ 812 ff. BGB durchaus wünschenswert ist, zeigt der bereits in Teil 3 A. IV. dargestellte Fall des Käufers einer mangelhaften Sache, dem diese Mangelhaftigkeit vom Verkäufer arglistig verschwiegen wurde. 174 Dieser hat die freie Wahl zwischen einer Anfechtung des Kaufvertrags auf der Grundlage von § 123 BGB und damit der Rückabwicklung nach §§ 812 ff. BGB und der Erklärung des Rücktritts gemäß §§ 323, 437 Nr. 2 Fall 1, 434, 433 BGB beziehungsweise der Rückabwicklung nach §§ 346 ff. BGB. Die im ersten Fall denkbare Schadensersatzhaftung des Käufers nach §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989 BGB setzt dabei seine Kenntnis vom Mangel des rechtlichen Grundes, mithin die Kenntnis der nach § 142 Abs. 1 BGB als von Anfang an bestehend anzunehmenden Nichtigkeit des Vertrags voraus. Diese wiederum kann nach § 142 Abs. 2 BGB ab dem Zeitpunkt angenommen werden, ab dem der Käufer die Anfechtbarkeit kannte, hier also Kenntnis von der arglistigen Täuschung über den Mangel hatte. Weiß der Käufer aber von der arglistigen Täuschung über den Mangel, kennt er auch sein Rücktrittsrecht. Die bloß fahrlässige Unkenntnis der Rücktrittssituation sollte auch im Rahmen von §§ 346 ff. BGB nicht für eine Schadensersatzhaftung ausreichen, um unterschiedliche Ergebnisse je nach Auslegung der Willenserklärung des Käufers zu vermeiden, zumal selten eindeutig sein wird, ob es sich dabei um eine Anfechtungs- oder Rücktrittserklärung handelt. Die endgültige Streichung von § 327 BGB a.F. beziehungsweise dessen auf das Bereicherungsrecht verweisenden Satz 2 175 kann dem nicht entgegengehalten werden. 176 Zum einen würde eine damit zum Ausdruck gebrachte Aufhebung der Vergleichbarkeit von Rücktritts- und Bereicherungsrecht nicht notwendig 173 Arnold, ZGS 2003, 427, 434; Boels, S. 206; Fest, S. 59; Kastrissios, S. 48; Kohler, JZ 2002, 1127, 1133; Lobinger, in: Soergel, § 346 BGB Rn. 170; Müller-Teckhof, S. 270; Roth, FS Canaris S. 1131, 1140; vergleiche auch Kohler, ZGS 2005, 386, 390, der dort auf eine Gesamtanalogie zu den §§ 160, 820 Abs. 1 S. 2 BGB abstellt. 174 So insbesondere Kohler, ZGS 2005, 386, 387 und 391 sowie Thier, FS Heldrich S. 439, 447; vergleiche auch Linke, S. 61; die unterschiedlichen Ergebnisse dagegen akzeptierend Stadler, in: Jauernig, § 346 BGB Rn. 9. 175 Dieser lautete: „Erfolgt der Rücktritt wegen eines Umstandes, den der andere Teil nicht zu vertreten hat, so haftet dieser nur nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung.“ 176 Fest, S. 59; Kastrissios, S. 48; so argumentierend aber Gaier, WM 2002, 1, 12; Gaier, in: Müko, § 346 BGB Rn. 61; Grothe, in: Bamberger / Roth, § 346 BGB Rn. 59.

D. Konsequenz für die Erfassbarkeit der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit 91

die Schlussfolgerung nach sich ziehen, in den beiden Rückabwicklungssystemen müssten fortan entgegengesetzte Maßstäbe gelten. 177 Zum anderen war eine solche Abgrenzung vom Gesetzgeber auch gar nicht gewollt. Dieser verfolgte trotz der Streichung von § 327 BGB a.F. das Ziel, „dass für die Rückabwicklung nach Rücktritts- und Bereicherungsrecht, soweit möglich, gleiche Prinzipien gelten sollten“, 178 und hat sich darüber hinaus für die Annahme gesteigerter Sorgfaltspflichten auch nicht, wie teilweise behauptet wird, 179 eindeutig auf den Zeitpunkt des Kennenmüssens festgelegt. 180 Einer solchen strengen Auseinanderhaltung der Systeme würde schließlich auch die in § 346 Abs. 3 S. 2 BGB enthaltene Rechtsfolgenverweisung 181 des Rücktrittsrechts auf das Bereicherungsrecht widersprechen. 182

III. Fazit Insgesamt scheidet ein Vertretenmüssen der Verletzung der Rückgewährpflicht bei fahrlässiger Unkenntnis der Rücktrittssituation also aus. Weiß der spätere Rückgewährschuldner aber, dass die Rücktrittsvoraussetzungen vorliegen, kann bei vorsätzlicher oder fahrlässiger Herbeiführung der Unmöglichkeit der Rückgewähr des Leistungsgegenstands noch vor der Rücktrittserklärung nach erfolgtem Rücktritt das entsprechende Vertretenmüssen der Rückgewährpflichtverletzung im Rahmen von §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB angenommen werden. 183

177

Vergleiche Perkams, Jura 2003, 150, 151. BT Drs. 14/6040 S. 194; darauf verweisend auch Fest, S. 59; Fest, ZGS 2009, 78, 84; Thier, FS Heldrich S. 439, 439; vergleiche auch Kohler, JZ 2002, 1127, 1133. 179 So mit unvollständigem Zitat der Gesetzesmaterialien Gaier, WM 2002, 1, 12 (Fn. 143); Gaier, in: Müko, § 346 BGB Rn. 61 (mit Fn. 5). 180 Vielmehr lassen die Ausführungen in BT-Drs. 14/6040 S. 195 den Zeitpunkt offen: „Eine Rechtspflicht zur sorgsamen Behandlung entsteht erst, wenn die Partei weiß oder wissen muss, dass die Rücktrittsvoraussetzungen vorliegen. Sie setzt spätestens [Hervorhebung hinzugefügt] ein, wenn der Rücktritt erklärt wird.“ So auch Fest, S. 59; Kohler, JZ 2002, 1127, 1132 f. 181 BT-Drs. 14/6040 S. 196. 182 Vergleiche auch Fest, S. 59; Kohler, JZ 2002, 682, 685; Thier, FS Heldrich S. 439, 448. 183 Verschließt sich der Rücktrittsberechtigte am Maßstab des redlichen Verkehrs gemessen bewusst der Erkenntnis des Vorliegens der Rücktrittsvoraussetzungen kann dies der positiven Kenntnis gleichgestellt werden; vergleiche mit Bezug auf § 819 Abs. 1 BGB BGHZ 133, 246, 250 f. sowie Fest, S. 61; Looschelders, Rn. 862; Thier, FS Heldrich S. 439, 449. 178

92

4. Teil: Lösung über Änderung des Systemverständnisses

Heinrichs Bedenken, das Voraussetzen der Kenntnis vom Rücktrittsgrund beschränke das Vertretenmüssen im Ergebnis auf Vorsatz, 184 stellen sich damit als unbegründet dar. 185 Die Besonderheiten, die im allgemeinen Leistungsstörungsrecht zur Schaffung des § 311a Abs. 2 BGB geführt haben, bestehen im Rückgewährschuldverhältnis somit nicht. Die anfängliche Rückgewährunmöglichkeit kann ohne einen besonderen Bezugspunkt des Vertretenmüssens nach der Regel des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB erfasst werden.

E. Zusammenfassung Die Lösung zur Erfassung der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit in § 346 Abs. 4 BGB beginnt also mit § 275 Abs. 1 BGB. Sieht man dessen Konsequenz im Fall der anfänglichen Unmöglichkeit nicht darin, dass eine Leistungspflicht von Anfang an nicht besteht, sondern nimmt eine solche für eine logische Sekunde an, führt dies zu einer Vereinheitlichung des Haftungsgrundes in § 311a Abs. 2 BGB und §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB dahingehend, dass in beiden Fällen eine Pflichtverletzung in Form der Nichterfüllung der Leistungspflicht angenommen werden kann. Die rein sprachliche Unterscheidung zu einer Nichterfüllung des Leistungsversprechens wird überflüssig. Im allgemeinen Leistungsstörungsrecht bleibt § 311a Abs. 2 BGB wegen des durch § 311a Abs. 2 S. 2 BGB für die Fälle der anfänglichen Unmöglichkeit notwendigerweise verschobenen Bezugspunkts des Vertretenmüssens weiterhin eine eigenständige Anspruchsgrundlage und lex specialis, die den Anwendungsbereich von §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB auf die Fälle der nachträglichen Unmöglichkeit beschränkt. Außer einer Loslösung vom Begriff der Nichterfüllung des Leistungsversprechens bleibt das geänderte Verständnis dort also ohne Konsequenzen. Diese stellen sich erst im Rückgewährschuldverhältnis ein, in dem der Anwendungsbereich der §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB im Vergleich wesentlich erweitert wird. Mangels – dort auch unpassenden – Verweises auf § 311a BGB in § 346 Abs. 4 BGB beziehungsweise mangels Notwendigkeit eines geänderten Bezugspunkts des Vertretenmüssens kommt es zu keiner Beschränkung auf die Fälle der nachträglichen Rückgewährunmöglichkeit.

184 185

Heinrichs, LA Schmidt S. 159, 175. So auch Müller-Teckhof, S. 270.

E. Zusammenfassung

93

Wird die Rückgewähr des Leistungsgegenstands noch vor der Rücktrittserklärung unmöglich, liegt in der Nichtrückgewähr dann ebenfalls eine Verletzung der jedenfalls für eine logische Sekunde entstandenen Rückgewährpflicht. Ein Vertretenmüssen im Sinne von § 280 Abs. 1 S. 2 BGB ist ab dem Zeitpunkt möglich, ab dem der spätere Rückgewährschuldner vom Vorliegen der Rücktrittsvoraussetzungen weiß. Ob er Vorsatz oder Fahrlässigkeit zu vertreten hat, hängt davon ab, ob er die Unmöglichkeit der Rückgewähr vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt hat. §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB erfassen damit gleichlaufend alle Fälle der Unmöglichkeit der Rückgewähr unabhängig vom Zeitpunkt ihres Eintretens.

Fünfter Teil

Die anfängliche Rückgewährunmöglichkeit im DCFR Anfang 2003 brachte die Europäische Kommission in einem Aktionsplan für ein kohärenteres europäisches Vertragsrecht „zur Verbesserung des gemeinschaftlichen Vertragsrechts“ „einen gemeinsamen Referenzrahmen, der gemeinsame Grundsätze und Begriffe im Bereich des europäischen Vertragsrechts festlegt, [...]“ zur Sprache. Dabei sollte „es sich um ein der Öffentlichkeit zugängliches Dokument handeln, das den Gemeinschaftsorganen helfen soll, eine kohärentere Ausgestaltung der geltenden und künftigen Gemeinschaftsvorschriften im Bereich des europäischen Vertragsrechts zu gewährleisten“. 1 Als wissenschaftliche Vorarbeit für diesen gemeinsamen Referenzrahmen (Common Frame of Reference (CFR)) wurde Anfang 2008 der zunächst noch vorläufige akademische Entwurf für einen Gemeinsamen Referenzrahmen (Draft Common Frame of Reference (DCFR)) veröffentlicht. Ein Jahr später, im Februar 2009, erschien dessen endgültge Version. 2 Der DCFR baut dabei insbesondere auf der Zusammen- und Fortführung der von der Lando-Kommission erarbeiteten gemeinsamen Prinzipien der Mitgliedstaaten, den Principles of European Contract Law (PECL), durch die „Study Group on a European Civil Code“ (Study Group) sowie der durch die „Research Group on Existing EC Private Law“ (Acquis Group) eingebrachten Prinzipien des bestehenden Europäischen Gemeinschaftsrechts, dem Acquis communautaire, auf. 3 Er ist im Stil eines Gesetzbuchs verfasst und geht aufgrund seines akademischen Anspruchs, umfassende rechtsvergleichende Informationen zu liefern, weit über die Zielsetzung des angestrebten politischen Instruments CFR hinaus. 4 1

Alle Zitate aus KOM(2003) 68 endgültig Rn. 59. Jansen / Zimmermann, NJW 2009, 3401, 3401. 3 Eidenmüller et al., JZ 2008, 529, 533; Pfeiffer, ZEuP 2008, 679, 679; Schulze, in: Schulze / von Bar / Schulte-Nülke, S. 3 und 18 ff. 4 Schulte-Nülke, NJW 2009, 2161, 2162; Schulze, in: Schulze / von Bar / Schulte-Nülke, S. 10 und 14; kritisch Jansen / Zimmermann, NJW 2009, 3401, 3406. 2

A. Ersatzpflicht wegen anfänglicher Rückgewährunmöglichkeit nach dem DCFR 95

Wegen des Beschlusses der Kommission vom 26. April 2010 zur Einsetzung einer Expertengruppe für einen gemeinsamen Referenzrahmen im Bereich des europäischen Vertragsrechts, die vom DCFR ausgehend arbeiten soll, 5 ist die Thematik besonders aktuell. Im Folgenden wird untersucht, welche Rechtsfolge der DCFR für den Fall anfänglicher Rückgewährunmöglichkeit vorsieht und ob daraus eine Anregung für die deutsche Regelung gezogen werden kann.

A. Ersatzpflicht wegen anfänglicher Rückgewährunmöglichkeit nach dem DCFR Die Beendigung vertraglicher Beziehungen ist im DCFR ab Art. III.-3:501 DCFR unter der Überschrift „Termination“ geregelt. Im Unterschied zum deutschen Recht findet keine Unterscheidung zwischen Rücktritt und Kündigung statt. 6 Die Rückabwicklung findet sich ab Art. III.-3:510 DCFR unter der Bezeichnung „Restitution“. Wie im deutschen Recht sind die Parteien verpflichtet, den erhaltenen Vorteil („benefit“) sowie die Nutzungen („any natural or legal fruits received from the benefit“) in Natur oder in Form von Wertersatz zurückzugewähren beziehungsweise herauszugeben. Anders als nach dem hier im Ergebnis dargestellten Verständnis des BGB greifen im Fall des Untergangs des erhaltenen Vorteils aber unterschiedliche Artikel des DCFR ein, je nachdem, ob der Untergang vor oder nach der Beendigung stattgefunden hat. Die Rechtsfolgen des Untergangs vor der Beendigung sind in Art. III.-3:512 DCFR unter der Überschrift „Payment of value of benefit“, die des anschließenden Untergangs in Art. III.-3:514 DCFR unter der Bezeichnung „Liabilities arising after time when return due“ geregelt. 7 Nur Art. III.-3:514 DCFR verweist durch seinen Absatz 3 auf die allgemeinen Rechtsbehelfe bei Nichterfüllung, die ab Art. III.-3:101 DCFR („Remedies for non-performance“) geregelt sind und nach Art. III.-3:101 DCFR bei unentschuldigter Nichterfüllung auch Schadensersatz 8 vorsehen.

5 6

708. 7

8

ABlEU L 105 S. 109 ff. Leible, in: Schulze / von Bar / Schulte-Nülke, S. 102; Martens, AcP 210 (2010), 689, von Bar / Clive, DCFR Full Edition III.-3:514, S. 908. Geregelt ab Art. III.-3:701 DCFR („Damages and interest“).

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5. Teil: Die anfängliche Rückgewährunmöglichkeit im DCFR

Dass der anfängliche Untergang nicht unter diese Verweisung fällt, macht nach der Struktur des DCFR auch Sinn. Die in Art. III.-3:104 DCFR geregelten Entschuldigungsgründe, die eine Schadensersatzpflicht entfallen lassen, greifen ebenfalls nur für nachträgliche Leistungshindernisse ein. Für anfängliche Hindernisse sind dagegen die Bestimmungen zur „avoidance“ ab Art. II.-7:201 DCFR relevant, die im deutschen Recht der Anfechtung entsprechen. 9 Seine Haftung wegen „non-performance“ kann der Schuldner danach nur vermeiden, wenn er selbst ein Recht zur „Anfechtung“ hat, das nach Art. II.-7:212 (1) DCFR mit seiner Ausübung den Vertrag von Anfang an außer Kraft setzte. 10 Wählte man auch in der „Rücktrittssituation“ mit vorherigem Untergang des Leistungsgegenstands den Weg über eine grundsätzliche Haftung mit der Möglichkeit der „avoidance“, stellte sich das Problem, dass die „notice of termination“ nach Art. III.-3:507 (1) DCFR – wie auch die Rücktrittserklärung im deutschen Recht – nur einseitig abgegeben wird. Gemäß Art. II.-7:101 (3) DCFR sind die in der Formulierung grundsätzlich auf „contracts“ bezogenen Bestimmungen der Artt. II.-7:201 DCFR zwar neben diesen auch auf andere „juridical acts“ entsprechend anwendbar, sodass die „notice of termination“, bei der es sich um einen solchen handelt, 11 ebenfalls erfasst sein wird. Ohne „Anfechtungsmöglichkeit“ und damit unvermeidbar haftend bliebe aber der „Rücktrittsgegner“. Dessen Einstehenmüssen für den Untergang der Sache allein wegen des Bestehens eines „Rücktrittsgrundes“ und ohne jede Frage danach, ob er überhaupt Einfluss auf den Untergang hatte oder hätte nehmen können, ginge aber zu weit. Die somit für diese Fälle allein eingreifende Regelung des Art. III.-3:512 DCFR beschreibt nur eine Wertersatzpflicht des Schuldners, die stark an § 346 Abs. 2, 3 BGB angelehnt zu sein scheint. 12 Eine Schadensersatzpflicht des Rückgewährschuldners wegen anfänglicher Rückgewährunmöglichkeit besteht damit nach dem DCFR nicht.

9

von Bar / Clive, DCFR Full Edition III.-3:104, S. 783; Huber, ZEuP 2008, 708, 737. Vergleiche Huber, ZEuP 2008, 708, 714. 11 von Bar/Beale/Clive/Schulte-Nölke, DCFR Outline Edition, Introduction, Nr. 51; von Bar / Clive, DCFR Full Edition II.-1:101, S. 126. 12 Insbesondere fällt die in Absatz 2 vorgesehene Berechnung des Wertersatzes auf der Grundlage der vereinbarten Gegenleistung auf. Kritisch dazu Jud, in: Schmidt-Kessel, S. 87. 10

B. Fazit für die deutsche Regelung

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B. Fazit für die deutsche Regelung Diese Lösung des DCFR widerspricht dem zum BGB festgestellten Ergebnis, nach dem die Unmöglichkeit der Rückgewähr des Leistungsgegenstands unabhängig vom Zeitpunkt ihres Eintretens unter Hinzukommen des erforderlichen Vertretenmüssens eine Schadensersatzpflicht des Rückgewährschuldners auslösen kann. Da es sich dabei aber, insbesondere wegen der erstrebten Gleichstellung der Rechtsfolgen von anfänglicher und nachträglicher Rückgewährunmöglichkeit, um den erklärten Willen des Reformgesetzgebers handelt, 13 sollte davon auch vor dem Hintergrund des DCFR nicht abgewichen werden. Ein alleiniges Abstellen auf die Wertersatzpflicht als Rechtsfolge der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit führte im BGB auch zu ungewollt vom Bereicherungsrecht beziehungsweise dessen Schadensersatzhaftung nach §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292, 989 BGB abweichenden Ergebnissen des Rücktrittsfolgenrechts. 14 Da das vergleichbare Book VII („Unjustified enrichment“) des DCFR bei Untergang einer erlangten Sache nur Wert- 15, aber keinen Schadensersatz vorsieht, insbesondere also keine den §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292, 989 BGB entsprechende Regelung beinhaltet, stehen ähnliche Erwägungen der dort getroffenen Entscheidung für die Ausschließlichkeit der Wertersatzpflicht nicht entgegen. Auch das ist aber ein Grund dafür, die Lösung des DCFR nicht als Vorlage für das deutsche BGB zu verwenden.

13 14 15

BT-Drs. 14/6040 S. 194. Vergleiche dazu bereits Teil 3 A. IV. Art. VII.-5:101 (3) DCFR.

Sechster Teil

Zusammenfassung in Thesen – Nach der Streichung von § 351 BGB a.F. stellt sich die Frage nach der schadensersatzrechtlichen Behandlung der verschuldeten anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit. – Zur Vermeidung von Zufallsergebnissen in Abgrenzung zur verschuldeten nachträglichen Rückgewährunmöglichkeit wünschenswert ist die Begründung eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung. – Nach dem herrschenden Verständnis des Pflichtverletzungsbegriffs im Sinne der §§ 280 ff. BGB vor dem Hintergrund des § 311a Abs. 2 BGB kann § 346 Abs. 4 BGB keine Regelung der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit entnommen werden. Soll die Rückgewährpflicht wegen § 275 Abs. 1 BGB als von Anfang an ausgeschlossen gelten, kann weder die von § 346 Abs. 4 BGB verlangte „Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1“ noch die durch die sonst erfolgende Verweisung auf die §§ 280 bis 283 BGB erforderliche, gleichlaufende Pflichtverletzung bejaht werden. – Eine Schadensersatzpflicht neben der Leistung aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB wegen einer sich aus dem Ursprungsvertrag ergebenden besonderen Sorgsamkeitspflicht im Umgang mit dem Leistungsgegenstand scheidet im Fall eines gesetzlichen Rücktrittsrechts aus. Eine darauf hinweisende Vorstellung des Gesetzgebers kann weder den Gesetzesmaterialien noch dem Gesetz entnommen werden. Insbesondere bezieht sich der in § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB bezeichnete Verschuldensmaßstab auf eine bloße Sorgsamkeitsobliegenheit. Vor dem Hintergrund der angestrebten Endgültigkeit des Leistungsaustauschs fehlt ein entsprechender Parteiwille ebenfalls. Die vielfach angenommene Pflicht zum sorgsamen Umgang mit dem Leistungsgegenstand kann erst im Rahmen des eine Pflichtverletzung im Sinne von § 280 Abs. 1 S. 1 BGB bereits voraussetzenden Vertretenmüssens als verkehrserforderliche Sorgfalt gemäß § 276 Abs. 2 BGB eine Rolle spielen. – Haben die Parteien einen vertraglichen Rücktrittsvorbehalt vereinbart, kann ihrem Willen dagegen in Übereinstimmung mit der gesetzgeberischen Vorstellung zum Schutz der die Sache zur Verfügung stellenden Partei eine besondere Sorgsamkeitspflicht des Leistungsempfängers entnommen werden. Allerdings kann über die §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB die gewünschte Gleichstellung mit den Schadensersatz statt der Leistung gewährenden §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 3,

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283 BGB, die im Fall der nachträglichen Rückgewährunmöglichkeit eingreifen, insbesondere mit Blick auf § 284 BGB und § 285 Abs. 2 BGB nicht erreicht werden. – Abzulehnen ist die Lösung über §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB für das vertragliche Rücktrittsrecht darüber hinaus wegen der damit einhergehenden Ungleichbehandlung von vertraglichem und gesetzlichem Rücktrittsrecht. – Ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung wegen anfänglicher Rückgewährunmöglichkeit aus § 311a Abs. 2 BGB scheitert nach dem herrschenden Verständnis der Norm bereits am Nichtvorliegen eines Leistungsversprechens, als welches die insbesondere nur einseitig abzugebende Rücktrittserklärung nicht verstanden werden kann. – Die damit bestehende Nichtregelung jedenfalls eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung wegen anfänglicher Rückgewährunmöglichkeit ist planwidrig. Der Gesetzgeber wollte die Situation nicht allein durch die aus § 346 Abs. 2, 3 BGB folgende Wertersatzpflicht erfassen. Insbesondere diente eine Schadensersatzpflicht nicht ausschließlich der Korrektur von § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB. Auch hätte ein Schadensersatzanspruch wegen seiner nicht an der Gegenleistung, sondern am wahren Sachwert orientierten Höhe sowie der zusätzlichen Erfassung von Folgeschäden daneben eine eigenständige Bedeutung und führte darüber hinaus zu einer wünschenswerten Harmonisierung mit dem Bereicherungsrecht beziehungsweise dessen Schadensersatzhaftung nach §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292, 989 BGB. – Für die Begründung eines Anspruchs durch Analogiebildung fehlt es vor dem Hintergrund des herrschenden Gesetzesverständnisses aber an einem geregelten Sachverhalt mit ausreichend vergleichbarer Interessenlage. Insbesondere unterscheiden sich danach §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB durch das Erfordernis einer Pflichtverletzung und § 311a Abs. 2 BGB durch den in § 311a Abs. 2 S. 2 BGB vorgesehenen Zurechnungsgesichtspunkt wesentlich von der Situation der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit. – Möglich wird die gesetzliche Erfassung der anfänglichen Rückgewährunmöglichkeit erst durch ein geändertes Verständnis des § 311a Abs. 2 BGB beziehungsweise dessen erweiternde Auswirkung auf den Anwendungsbereich der §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB im Rückgewährschuldverhältnis. Ansatzpunkt dafür ist der Widerspruch, der sich daraus ergibt, dass § 275 BGB in § 311a Abs. 2 BGB die Pflichtverletzung ausschließen soll, nicht aber in §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB. – Dieser Widerspruch kann nicht im Rahmen der §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB gelöst werden. Die insbesondere auf den allgemeinen Sprachgebrauch der Pflichtverletzung als verhaltensbezogener Verstoß gegen Sollenssätze gestützte Annahme, §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB bezögen sich nicht auf die Nichterfüllung

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der wegen § 275 BGB gerade nicht mehr bestehenden Leistungspflicht, sondern auf die Herbeiführung der Unmöglichkeit, kann wegen § 280 Abs. 1 S. 2 BGB nicht überzeugen. Die dort geregelte Beweislastumkehr würde andernfalls aufgehoben. Es bleibt damit beim Haftungsgrund der Nichterfüllung als Pflichtverletzung unter Hinnahme der sprachlichen Paradoxie. – Eine Gleichstellung kann aber über den Haftungsgrund des § 311a Abs. 2 BGB erreicht werden. Versuche, diesen in der Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten oder in der Übernahme einer verschuldensunabhängigen bedingten Garantiehaftung zu sehen, scheitern an § 311a Abs. 2 S. 2 BGB, durch welchen der Gesetzgeber die Norm bewusst verschuldensabhängig ausgestaltet und den Verstoß gegen die Informationspflichten eindeutig erst der Zurechnungsebene zugeordnet hat. Der deswegen herrschend angenommene Haftungsgrund der Nichterfüllung des Leistungsversprechens stellt sich als bloßes Wortspiel dar, das der sprachlichen Paradoxie Rechnung trägt, die Pflichtverletzung andernfalls in der Nichterfüllung der ausgeschlossenen Leistungspflicht sehen zu müssen. Nimmt man aber trotz der anfänglichen Unmöglichkeit die Primärleistungspflicht als für eine logische Sekunde und das übergeordnete Forderungsrecht des Gläubigers damit als entstanden an, kann das Vorliegen einer Pflichtverletzung wie auch bei §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB bejaht werden. §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB und § 311a Abs. 2 BGB unterscheiden sich dann nur auf der Zurechnungsebene durch den durch § 311a Abs. 2 S. 2 BGB verschobenen Bezugspunkt des Vertretenmüssens. – Wegen dieser im allgemeinen Leistungsstörungsrecht für die anfängliche Unmöglichkeit erforderlichen Verschiebung des Bezugspunkts des Vertretenmüssens und der damit einhergehenden von §§ 280 ff. BGB abweichenden Dogmatik im Rahmen der Kausalität behält § 311a Abs. 2 BGB dort seine Funktion als eigenständige Anspruchsgrundlage und lex specialis gegenüber den §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB, die deren Anwendungsbereich auf die Fälle der nachträglichen Unmöglichkeit beschränkt. Trotz der Annahme der gleichen Pflichtverletzung als Haftungsgrund ist er daneben weder entbehrlich noch eine bloße Modifikation auf deren Zurechnungsebene. – Mangels Notwendigkeit eines verschobenen Bezugspunkts des Vertretenmüssens im Rückgewährschuldverhältnis erfassen §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB dagegen sowohl die nachträgliche als auch die anfängliche Rückgewährunmöglichkeit. Führt der spätere Rückgewährschuldner in dem Wissen um das Bestehen der Rücktrittsvoraussetzungen vorsätzlich oder fahrlässig zum Beispiel den Untergang des Leistungsgegenstands herbei, liegt in der auf die Rücktrittserklärung folgenden Nichtrückgewähr eine dementsprechend vorsätzliche oder fahrlässige Verletzung der Rückgewährpflicht. Wegen des Fehlens einer besonderen Prüfungspflicht und in Parallele zu der bereicherungsrechtlichen Wertung in § 819 Abs. 1 BGB kommt das bloße Kennenmüssen der Rücktrittssituation als Ausgangspunkt einer Haftung aber nicht in Betracht.

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– Die davon abweichende Lösung des DCFR, der mit Art. III.-3:512 DCFR im Fall des Untergangs eines erhaltenen Vorteils noch vor der Beendigung der vertraglichen Beziehung im Unterschied zu der für den nachträglichen Untergang in Art. III.-3:514 DCFR getroffenen, auch Schadensersatz beinhaltenden Regelung nur eine Wertersatzpflicht des Schuldners vorsieht, sollte für das BGB zur Wahrung des gesetzgeberischen Willens und der Wertungskonformität mit dem Bereicherungsrecht ohne Bedeutung bleiben.

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Sachwortverzeichnis Allgemeines Leistungsstörungsrecht 19 ff. Analogie 40 ff. Anfechtung 47 f., 54 ff. Anspruchsgrundlagencharakter 80 ff. Aufwendungsersatz 34 Bereicherungsrecht 47 f., 89 ff. Bezugspunkt des Vertretenmüssens 78 ff., 80 ff. Common Frame of Reference 94 f. Draft Common Frame of Reference 94 ff. Entgangener Gewinn 44 ff. Entwurf für einen Gemeinsamen Referenzrahmen siehe unter Draft Common Frame of Reference Fahrlässigkeit 79, 85 Garantiefälle 80 ff. Garantiehaftung 64 ff. – bedingte Garantiehaftung 64 f., 67 – Doppelsinnigkeit des Begriffs der Garantie 65 ff. – Normalgarantie 66 f. Gemeinsamer Referenzrahmen siehe unter Common Frame of Reference Gleichlauf der Rechtsfolgen von anfänglicher und nachträglicher Rückgewährunmöglichkeit 14, 32 ff. Gleichlauf der Rechtsfolgen von vertraglichem und gesetzlichem Rücktrittsrecht 33, 35 ff. Kausalzusammenhang 82 f.

Kennenmüssen 86 ff. Kenntnis 85 Leistungspflicht siehe unter Primärleistungspflicht Leistungsversprechen 38 f., 51 f., 66, 68 ff. Logische Sekunde 70 ff. Mangelfolgeschäden 74 f. Nachforschungspflicht siehe unter Prüfungspflicht Normalgarantie 66 f. Parteiwille 23 ff., 29 ff. Pflichtverletzung 15 ff., 50, 58 ff., 63 ff. Phasenmodell 26 ff. Planwidrige Regelungslücke 40 ff. Primärleistungspflicht 68 ff. Prüfungspflicht 87 ff. Rückgewährunmöglichkeit – anfängliche Rückgewährunmöglichkeit 13 f. – nachträgliche Rückgewährunmöglichkeit 13 f. Rücksichtnahmepflicht siehe unter Sorgsamkeitspflicht Schadensersatz neben der Leistung 20 ff. Schadensersatz statt der Leistung – anfängliche Rückgewährunmöglichkeit 15 ff., 40 ff., 84 ff. – anfängliche Unmöglichkeit 16 ff., 51 ff., 63 ff., 77 ff.

Sachwortverzeichnis – nachträgliche Rückgewährunmöglichkeit 14, 33, 49 f. – nachträgliche Unmöglichkeit 16 ff., 58 ff., 78 f. Sorgfaltspflicht – Abgrenzung zur Sorgsamkeitspflicht 25 ff. Sorgsamkeitspflicht – Abgrenzung zur Sorgfaltspflicht 25 ff. – gesetzliches Rücktrittsrecht 21 ff. – Parteiwille 23 ff., 29 ff. – vertragliches Rücktrittsrecht 28 ff. – Wille des Reformgesetzgebers 21 ff., 29, 36 f. Surrogat 34 f. Übergeordnetes Forderungsrecht 69 Unmöglichkeit der Rückgewähr siehe unter Rückgewährunmöglichkeit Untersuchungspflicht siehe unter Prüfungspflicht Vergleichbare Interessenlage 48 ff. – anfängliche Unmöglichkeit 51 ff. – nachträgliche Rückgewährunmöglichkeit 49 f.

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– Vertrauensschaden 54 ff. Vertretenmüssen 84 ff. – Kennenmüssen 86 ff. – Kenntnis 85 Vorsatz 79, 85 Vorvertragliche Informationspflichten 63 f., 67 Wertersatz 14, 30 f., 43 ff. – Äquivalenzverhältnis 46 f. Wille des Reformgesetzgebers – Gleichlauf der Rechtsfolgen von anfänglicher und nachträglicher Rückgewährunmöglichkeit 14, 32 ff., 52 f. – Gleichlauf der Rechtsfolgen von vertraglichem und gesetzlichem Rücktrittsrecht 33 – Harmonisierung mit dem Bereicherungsrecht 47 f., 91 – Sorgsamkeitspflicht 21 ff., 29, 36 f. – Wertersatzpflicht nicht abschließend 41 ff. Wortspiel 68 ff. Zurechnungsebene siehe unter Bezugspunkt des Vertretenmüssens