Vertragsschluss und Vertragsbindung bei Verbraucherverträgen: Zugleich eine Untersuchung der Schutzmechanismen bei Internetgeschäften anhand von § 312j Abs. 2 bis 4 BGB [1 ed.] 9783428549962, 9783428149964

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 459

Vertragsschluss und Vertragsbindung bei Verbraucherverträgen Zugleich eine Untersuchung der Schutzmechanismen bei Internetgeschäften anhand von § 312j Abs. 2 bis 4 BGB

Von

Eva Franziska Sophia Gofferjé

Duncker & Humblot · Berlin

EVA FRANZISKA SOPHIA GOFFERJÉ

Vertragsschluss und Vertragsbindung bei Verbraucherverträgen

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 459

Vertragsschluss und Vertragsbindung bei Verbraucherverträgen Zugleich eine Untersuchung der Schutzmechanismen bei Internetgeschäften anhand von § 312j Abs. 2 bis 4 BGB

Von

Eva Franziska Sophia Gofferjé

Duncker & Humblot  ·  Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Augsburg hat diese Arbeit im Jahre 2016 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2016 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany

ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-14996-4 (Print) ISBN 978-3-428-54996-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-84996-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meiner Familie

Vorwort Die vorliegende Arbeit entstand während meiner Tätigkeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Zivilverfahrensrecht, Unternehmensrecht, Europäisches Privat- und Internationales Verfahrensrecht an der Universität Augsburg. Sie wurde im Wintersemester 2015/2016 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Augsburg als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur sind bis Ende Dezember 2015 berücksichtigt. Im Frühjahr 2016 erschienene Literatur konnte nur noch teilweise berücksichtigt werden. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Raphael Koch. Durch das in mich gesetzte Vertrauen und seine fachliche Unterstützung förderte er mich während der gesamten Promotion. Herrn Prof. Dr. Christoph Becker danke ich für die schnelle Erstellung des Zweitgutachtens. Ein herzlicher Dank gebührt weiterhin meinen Kollegen und Freunden, durch die ich meine Promotionszeit in schöner Erinnerung behalten werde. Meinen ehemaligen Kollegen am Lehrstuhl danke ich für die gute Zusammenarbeit, ihr offenes Ohr und ihre Hilfsbereitschaft. Daniel Förg möchte ich besonders danken für die intensive Auseinandersetzung mit meiner Arbeit und die vielen wertvollen Anregungen. Zudem hat er durch sein Verständnis und seine Ermunterungen einen großen Anteil am Gelingen der Arbeit beigetragen. Größten Dank schulde ich meinen Eltern Wilhelm und Gaby Gofferjé. Durch ihren steten Zuspruch und die bedingungslose Unterstützung haben sie meine persönliche und berufliche Entwicklung gefördert und den Grundstein für meine erfolgreiche Promotion gelegt. Meinen Geschwistern Gabriele, Barbara und Wilhelm sowie meiner Tante Rosie danke ich für die große seelische und moralische Unterstützung. Meiner Schwester Gabriele danke ich zudem für das Korrekturlesen der Arbeit. Ohne den Rückhalt meiner Familie würde es diese Arbeit nicht geben. Augsburg, im April 2016

Eva Gofferjé

Inhaltsübersicht § 1 Einführung  ...............................................................................................................  23

Teil 1

Grundlagen   28 § 2 Vertragsschluss im Internet  ......................................................................................  28 § 3 Vertragsschluss im elektronischen Geschäftsverkehr  ..............................................  35 § 4 Schutzinstrumente bei Online-Verträgen  .................................................................  53 § 5 Ergebnis und Bewertung Teil 1  .............................................................................. 101

Teil 2 Internetspezifisches Problem – Kostenfalle   103

§ 6 Kosten- und Abonnementfallen  .............................................................................  103 § 7 Ungelöste Probleme nach bisheriger Rechtslage  ...................................................  109 § 8 Wettbewerbsrechtliche Einordnung der Kostenfallenproblematik  ......................... 137 § 9 Ergebnis Teil 2   ......................................................................................................  149

Teil 3 Neuregelung § 312j Abs. 2 bis 4 BGB   153

§ 10 Gesetz zur Bekämpfung von Kostenfallen  ............................................................  153 § 11 Rechtsdogmatische Einordnung des § 312j Abs. 4 BGB  ......................................  186 § 12 Kritische Würdigung des § 312j Abs. 3 und 4 BGB  ..............................................  198 § 13 Ergebnis Teil 3  ........................................................................................................ 211

Teil 4 Auswirkungen und Perspektiven   213

§ 14 Ausblick  .................................................................................................................  213 § 15 Reformbedürftigkeit und Alternativen  ...................................................................  219 § 16 Ergebnis Teil 4  .......................................................................................................  299

Teil 5 Ergebnis und Zusammenfassung   302

Literaturverzeichnis  ...................................................................................................... 307 Sachwortregister   ........................................................................................................... 331

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis

§ 1 Einführung  .............................................................................................................  23 A. Fragestellung  ...........................................................................................................  24 B. Gang der Darstellung  ..............................................................................................  25 C. Verbraucherverträge im Internet  .............................................................................  26 Teil 1 Grundlagen    28 § 2 A. B. C.

Vertragsschluss im Internet  .................................................................................  28 Begriffsbestimmung Internethandel  ........................................................................  28 Historische Entwicklung des Internets  ....................................................................  30 Bedeutung des Internethandels  ...............................................................................  32 I. Positive Aspekte des Internethandels  ........................................................... 32 II. Gefahrenpotential bei Verträgen über den elektronischen Geschäftsverkehr  34

§ 3 Vertragsschluss im elektronischen Geschäftsverkehr  .......................................  35 A. Vertragsbestandteile  ................................................................................................  35 I. Elektronisch übermittelte Willenserklärung  ................................................ 35 1. Willenserklärung durch Mausklick  ........................................................ 36 2. Konkludente Willenserklärung über das Internet  ................................. 37 II. Computererklärung  ....................................................................................... 38 1. Computererklärung als Erklärung eines Vertreters oder Boten  ............ 38 2. Computererklärung als Willenserklärung des Verwenders  .................. 39 B. Die Aufnahme von Vertragsverhandlungen im Internet  .........................................  40 I. Das Anbieten der Ware auf einer Website  ...................................................  40 II. Vertragsangebot durch Internetnutzer oder Betreiber  ................................. 41 1. Angebotsabgabe durch eine E-Mail oder ein Bestellformular  .............. 42 2. Versand von Verkaufsangeboten  ............................................................ 43 3. Angebotsabgabe im Chat  ........................................................................ 43 a) Angebotsabgabe unter Abwesenden  ................................................  43 b) Angebotsabgabe unter Anwesenden  ................................................  44 4. Angebotsabgabe in einer Videokonferenz  ............................................  44 5. Angebotsabgabe mittels Computererklärung  ........................................ 45 III. Versehentliche Abgabe eines Vertragsangebots im Internet  ........................ 45 1. Erklärungsbewusstsein als notwendiger Bestandteil der Willenserklärung  45 2. Vertrauensschutz des Verkäufers  ..........................................................  46 IV. Zugang von Willenserklärungen im Internet  ............................................... 47 1. Unterscheidung nach Kommunikationsmittel  ....................................... 48 a) Zugang einer E-Mail  ........................................................................  48 b) Zugang im Chat und in einer Videokonferenz  .................................  49

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2. Rechtsfolgen des Zugangszeitpunkts  ..................................................... 49 Annahme eines Online-Vertragsangebots  .................................................... 49 1. Annahme unter Ab- und Anwesenden  ................................................... 50 2. Annahme durch Bestellbestätigung  ....................................................... 50 VI. Widerruf der Willenserklärung  ..................................................................... 50 1. Widerruf einer durch E-Mail abgegebenen Willenserklärung  .............. 51 2. Widerruf einer durch Bestellformular oder im Chat abgegebenen Willenserklärung  .................................................................................... 51 C. Zwischenergebnis  ....................................................................................................  52 V.

§ 4 Schutzinstrumente bei Online-Verträgen  ...........................................................  53 A. Allgemeine Schutzinstrumente  ...............................................................................  54 I. Fehlerhafte Erklärungen im elektronischen Geschäftsverkehr  .................... 54 1. Verständnisprobleme .............................................................................. 55 2. Eingabefehler .......................................................................................... 56 a) Anfechtung einer Computererklärung  .............................................. 57 b) Korrekturmöglichkeit des Verbrauchers  ........................................... 57 II. Äußere Umstände bei Vertragsschluss  ......................................................... 58 1. Fehlerhafte Übermittlung von Sonderzeichen  ....................................... 58 2. Fehlerhafte Information über den Verkaufsgegenstand  ......................... 59 3. Fehlerhafte Verkäuferbewertung  ...........................................................  60 a) Irrtum des Käufers aufgrund der Falschbewertung  .......................... 61 b) Verkäuferrechte bei missbräuchlicher Falschbewertung  .................. 61 aa) Vertragliche Ansprüche des Verkäufers  ..................................  62 bb) Deliktische Ansprüche des Verkäufers  ....................................  62 4. Fehlerhafte Übermittlung einer Vertragserklärung  ............................... 63 III. Täuschung im Rahmen einer Online-Auktion  ............................................. 63 IV. Unsittliches und rechtswidriges Vorgehen des Betreibers  ........................... 65 1. Verstoß gegen ein Verbotsgesetz (§ 134 BGB)  ...................................... 65 2. Sittenverstoß durch Erhebung eines Entgelts  ......................................... 67 V. Zusammenfassende Bewertung  .................................................................... 68 B. Schutzinstrumente des Verbraucherrechts  ..............................................................  69 I. Historische Entwicklung des Verbraucherschutzrechts  ............................... 70 1. Entwicklung in der Bundesrepublik Deutschland  ................................. 70 a) Entwicklung ab 1945  .......................................................................  70 b) Berichte zur Verbraucherpolitik  ........................................................ 71 c) Erste unionsrechtliche Einflüsse  ......................................................  72 d) Zwischenergebnis .............................................................................  73 2. Entwicklungen auf europäischer Ebene  ................................................. 74 a) Verbraucherschutz als erlaubtes Handelshindernis  ..........................  74 b) Verbraucherschutz im EG-Vertrag  ...................................................  75 c) Konzept der Mindest- und Vollharmonisierung  ...............................  76 II. Definition Verbraucherschutzrecht  ............................................................... 77 1. Definition Verbraucherbegriff  ................................................................ 77 a) Deutscher Verbraucherbegriff  ........................................................... 77

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C.

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aa) Vertrag mit gemischter Zwecksetzung  .....................................  78 bb) Existenzgründer  ........................................................................  78 b) Unionsrechtlicher Verbraucherbegriff  ..............................................  79 2. Verbraucherleitbild .................................................................................. 79 a) Nationales Verbraucherleitbild  .........................................................  80 b) Unionsrechtliches Verbraucherleitbild  .............................................  80 c) Anpassung des nationalen Verbraucherleitbilds  ............................... 81 d) Verbraucherleitbild im elektronischen Geschäftsverkehr  ................. 81 e) Auswirkungen des Verbraucherleitbilds  ..........................................  82 3. Definition Unternehmerbegriff  .............................................................. 82 a) Startup-Unternehmer ........................................................................  82 b) Erkennbarkeit der Unternehmereigenschaft  ....................................  83 4. Vertragstypen .......................................................................................... 83 a) Vertragsschluss unabhängig von der Verbrauchereigenschaft  .........  83 b) Vertragsschluss zwischen Verbraucher und Unternehmer  ...............  84 5. Verbraucherrecht als „Querschnittsmaterie“  ........................................  84 III. Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers  .......................................................... 85 1. Mangel an Information  ........................................................................... 85 2. Fehlende Rechtskenntnis  ........................................................................ 86 IV. Bewertung  ...................................................................................................... 87 Eigenheiten des Online-Vertrags  .............................................................................  88 I. Vorprogrammierte Bestellformulare  ............................................................ 88 1. Allgemeine Geschäftsbedingungen im elektronischen Geschäfts­verkehr  ..................................................................................................... 88 2. Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen  ........................... 89 II. Fehlende Inaugenscheinnahme und fehlender Kontakt mit dem Unternehmer  89 1. Widerrufsrecht als Nachteilsausgleich im elektronischen Geschäftsverkehr  ....................................................................................................  90 a) Kosten des Widerrufs  .......................................................................  90 b) Anwendungsbereich des Widerrufsrechts im Internethandel  ........... 91 c) Abholung der Ware im Ladengeschäft  .............................................. 91 2. Rückgabe der Ware  ................................................................................. 92 3. Zeitliche Begrenzung  .............................................................................. 92 a) Erlöschen des Widerrufsrechts  .........................................................  93 b) Widerrufsrecht bei Dienstleistungsverträgen im Fernabsatz  ...........  93 c) Lieferung von digitalen Inhalten  ......................................................  93 d) Ausschluss des Widerrufsrechts  .......................................................  94 4. Rückabwicklung .....................................................................................  94 5. Zusammenfassung .................................................................................. 95 III. Informationspflichten  .................................................................................... 96 1. Arten von Information  ............................................................................ 96 a) Explizite Informationspflichten  .......................................................  96 b) Implizite Informationspflichten  ........................................................ 97 2. Anforderungen an die Informationen  ..................................................... 97

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Inhaltsverzeichnis a) Inhalt der Informationen  ..................................................................  98 b) Fehlen von Pflichtinformationen  .....................................................  98 c) Informationen zum Schutz des Verbrauchers  ...................................  98 3. Informationsasymmetrie .......................................................................  99 4. Bewertung ............................................................................................. 100

§ 5 Ergebnis und Bewertung Teil 1  ........................................................................... 101



Teil 2 Internetspezifisches Problem – Kostenfalle    103

§ 6 Kosten- und Abonnementfallen  .........................................................................  103 A. Problematik  ...........................................................................................................  104 I. Vorgehensweise  ........................................................................................... 104 1. Eingabe der persönlichen Daten  ........................................................... 104 2. Unberechtigtes Rechnungsschreiben  ................................................... 104 II. Angebotsarten  .............................................................................................. 105 1. Einordnung der Kostenfallenverträge  .................................................. 106 a) Das Angebot als Dienstleistung  .....................................................  106 b) Das Angebot als Ware  ....................................................................  106 2. Auswirkungen der Einordnung  ............................................................ 107 B. Entwicklung der Kostenfallenproblematik  ............................................................ 107 I. Versandhandel und unlautere Telefonwerbung  ........................................... 107 1. Einwilligung und Bestätigung bei Telefonwerbung  ............................ 108 2. Möglichkeit einer Telefongasse  ............................................................ 109 II. Abonnementfallenproblematik im Internet   ............................................... 109 § 7 Ungelöste Probleme nach bisheriger Rechtslage  ..............................................  109 A. Fehlerquellen bei Angebotsabgabe im Internet  .....................................................  110 I. Irrtum auf Seiten des Internetnutzers   ........................................................  110 1. Fehlende Kenntnis über die Entgeltlichkeit  .........................................  110 2. Unkenntnis der Rechtserheblichkeit einer Erklärung  ..........................  111 3. Fehlende vertragliche Bindung  .............................................................  111 II. Entgeltlichkeit des Angebots als Irrtum  ..................................................... 112 B. Missbräuchliches Vorgehen der Website-Betreiber  ............................................... 112 I. Einigungsmangel über den Vertragsinhalt  ................................................. 112 II. Täuschung durch irreführende Gestaltung der Website  ............................. 113 1. Irreführende Gestaltung als ausdrückliche Täuschung  ....................... 113 2. Versteckter Kostenhinweis als konkludente Täuschung  .....................  114 3. Gesamteindruck der Internetseite  ........................................................  114 III. Rechtsfolgen der Irreführung  ......................................................................  114 1. Zeitlicher Aspekt  ...................................................................................  115 2. Finanzielles Risiko für den Betroffenen  ..............................................  115 3. Anfechtung trotz Unwirksamkeit des Kostenfallenvertrags  ...............  115 IV. Unsittliches Vorgehen des Betreibers  .........................................................  116 1. Kostenfallen als Gesetzesverstoß  .........................................................  116

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a) Grundsatz der Preiswahrheit und Preisklarheit  ............................... 116 b) Betrugsstrafbarkeit des Kostenfallenbetreibers  .............................. 117 2. Anbieten von kostenpflichtiger Ware als krasse Äquivalenzstörung  ..  117 a) Internetspezifische Aufmerksamkeit als Schwächesituation i. S. d. § 138 Abs. 2 BGB  ................................................................ 118 b) Informationen als Sittenverstoß nach § 138 Abs. 1 BGB  ............... 118 V. Stellungnahme  .............................................................................................  119 Dispositionsfreiheit im Rahmen von Kostenfallenverträgen  ................................. 119 I. Einseitige Täuschungshandlung  ..................................................................  119 II. Billigkeitsrechtliche Erwägungen  ............................................................... 120 III. Freistellung vom Vertrag  ............................................................................. 120 1. Verstöße gegen das Deliktsrecht  .......................................................... 121 a) Fehlende Dispositionsfreiheit als Rechtsgutsverletzung  ................ 121 aa) Dispositionsfreiheit als allgemeines Persönlichkeitsrecht  ..... 121 bb) Verletzung eines besonderen Schutzgesetzes   .......................  122 (1) Täuschungshandlung im Rahmen der Kostenfalle  ...........  122 (2) Vermögensverfügung aufgrund unberechtigter Zahlungsaufforderung  .....................................................................  122 (3) Vermögensschaden vor Zahlung des unberechtigten Zahlungsverlangens  ..........................................................  123 b) Schutz allgemeiner, materieller und ideeller Interessen  ................  123 2. Vorvertragliche Pflichten der Vertragsparteien  ................................... 124 a) Freistellung vom Vertrag als Rechtsfolge eines Pflichtenverstoßes  124 aa) Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung  ........................  124 (1) Dispositionsfreiheit als vorvertragliche Pflicht  ................  125 (2) Äquivalenz bei Kostenfallenverträgen  .............................  125 bb) Schuldhafte Pflichtverletzung des Betreibers  ........................ 125 (1) Aufklärungspflicht bezüglich vertragsrelevanter Informationen  ................................................................................  125 (2) Vortäuschen der Unentgeltlichkeit als Verstoß gegen Aufklärungspflichten  ........................................................  126 b) Rücktritt bei vorvertraglicher Pflichtverletzung  ............................  126 IV. Stellungnahme  ............................................................................................. 127 Informationserteilung und Kenntnis des Verbrauchers  .........................................  128 I. Kostenhinweis in Allgemeinen Geschäftsbedingungen  ............................ 128 II. Widerrufsrecht als verbraucherfreundliches Schutzinstrument  ................ 129 1. Widerrufsrecht bei einem Dienstleistungsvertrag  ............................... 129 2. Widerruf bei einem Kaufvertrag  .......................................................... 130 a) Lieferung von Ton- oder Videoaufnahmen oder Computersoftware  130 b) Lieferung von digitalen Inhalten  ..................................................... 131 3. Ausschluss des Widerrufrechts  ............................................................ 131 Unterstützung durch Rechtsanwälte  ......................................................................  132 I. Rechtsberatung eines unseriösen Betreibers  .............................................. 132 II. Rechtsberatung des Betroffenen  ................................................................. 132

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F.

Inhaltsverzeichnis 1. Ansprüche gegen den Rechtsanwalt  ..................................................... 133 2. Ansprüche gegen den Betreiber  ........................................................... 134 Kündigung der Konten von Abonnementfallen-Betreibern  ..................................  134 I. Girovertrag des Betreibers  .......................................................................... 134 II. Grundrechtsbindung der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute  ................ 135 III. Kündigung durch private Kreditinstitute  ................................................... 136 IV. Zwischenergebnis  ........................................................................................ 136

§ 8 Wettbewerbsrechtliche Einordnung der Kostenfallenproblematik  ................ 137 A. Informationen im Rahmen der Preisangabenverordnung   ..................................... 137 I. Grundsatz der Preiswahrheit und Preisklarheit  .......................................... 137 II. Vergleichbarkeit von Angeboten  ................................................................. 138 III. Endpreisangabe in AGB und Hinweistexten  .............................................. 138 B. Unlauterer Wettbewerb im Rahmen von Kostenfallen  .........................................  139 I. Irreführende Werbung  ................................................................................. 139 1. Irreführung durch fehlerhafte Angaben  ............................................... 140 2. Unvermeidbare Kosten  ......................................................................... 140 II. Irreführende geschäftliche Handlungen  .....................................................  141 III. Irreführung durch Unterlassen  ....................................................................  141 IV. Abgrenzung: Irreführung durch geschäftliche Handlungen und Unterlassen  ............................................................................................................ 142 C. Abonnementfallen aus Sicht der Softwarehersteller  .............................................  143 I. Imageschaden der Softwareentwickler  ....................................................... 143 1. Ansprüche des Softwareherstellers  ...................................................... 143 a) Nachahmung kostenfreier Software  ...............................................  143 b) Wettbewerbsbehinderung durch Einsatz fremder Software  ...........  144 c) Markenverletzung und Markenausnutzung  ....................................  145 aa) Identische Markenverletzung durch fehlende Berechtigung  ..  145 bb) Markenbeeinträchtigung durch Rufgefährdung  ..................... 146 cc) Freie Markennutzung und Erschöpfung (§§ 23 f. MarkenG) .. 146 2. Unberechtigte Softwareverwendung als Urheberrechtsverletzung  ..... 147 II. Strafbarkeit aufgrund unberechtigter Softwareverwendung  ..................... 148 D. Zwischenergebnis   .................................................................................................  148 § 9 Ergebnis Teil 2   ....................................................................................................  149 Teil 3

Neuregelung § 312j Abs. 2 bis 4 BGB    153

§ 10 Gesetz zur Bekämpfung von Kostenfallen  ........................................................  153 A. Entstehung und Hintergrund der Neuregelung  .....................................................  153 I. Erlöschen des Widerrufsrechts  ................................................................... 154 II. „Doppelklicklösung“ nach französischem Vorbild  .................................... 154 III. Schaltflächen- bzw. „Button-Lösung“  ........................................................ 155 1. Umsetzung mittels eines Popup-Fensters  ............................................ 156 2. Zeitlicher Umsetzungsrahmen  .............................................................. 156

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3. Vorab-Umsetzung ................................................................................. 157 Legitimation der Neuregelung  ............................................................................... 157 I. Faktische Wirkungslosigkeit  ....................................................................... 157 II. Spezialvorschrift  .......................................................................................... 158 III. „Juristische Grauzone“  ................................................................................ 158 C. Regelungsinhalt von § 312j Abs. 2 bis 4 BGB  .....................................................  159 I. Informationspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr  ...................... 159 II. „Button-Lösung“  ......................................................................................... 160 III. Nichtzustandekommen des Vertrags  ..........................................................  161 D. Anwendungsbereich  ............................................................................................... 161 I. Persönlicher Anwendungsbereich  ...............................................................  161 1. Verbraucherbegriff in § 312j BGB   ...................................................... 162 2. Unternehmerbegriff in § 312j BGB  ...................................................... 163 a) Unternehmerbegriff in der Verbraucherrechterichtlinie  .................  163 b) Unternehmereigenschaft bei Handeln Dritter  ................................  163 c) Beidseitige Unternehmereigenschaft bei Kostenfallen  ..................  164 3. Zwischenergebnis .................................................................................. 164 II. Sachlicher Anwendungsbereich  .................................................................. 165 1. Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr  ..................................... 165 2. Individuelle Kommunikation  ............................................................... 165 a) Ausnahme zur Vermeidung erheblicher Unannehmlichkeiten  .......  166 b) Vorgaben der Verbraucherrechterichtlinie  ......................................  166 c) Abweichende Umsetzung im deutschen Recht  ............................... 167 3. Dienstleistungs- und Warenlieferungsverträge  ................................... 168 a) Beschränkung auf Dienstleistungsverträge  ....................................  168 aa) Fehlende Erkennbarkeit der Vertragsart  ................................. 168 bb) Verträge über Finanzdienstleistungen  .................................... 169 b) Beschriftung der Schaltfläche  ........................................................  169 c) Bestellungen im Mobile-Commerce  ..............................................  170 III. Bestimmtheit des § 312j Abs. 2 bis 4 BGB  ................................................. 170 1. Unbestimmte Rechtsbegriffe im Rahmen des § 312j Abs. 2 bis 4 BGB  171 2. Vorvertragliche Informationspflichten i. S. d. § 312j Abs. 2 BGB  ..... 171 a) Gestaltungsanforderungen durch die Gesetzesbegründung  ............ 171 b) Ordnungsgemäße Informationserteilung  .......................................  172 aa) Zweistufiger Bestellvorgang  ................................................... 172 (1) Erfordernis einer doppelten Bestätigung  ..........................  173 (2) Teleologische Auslegung des § 312j Abs. 3 BGB  ............  173 bb) Hinweistext zur Erfüllung der Informationspflicht  ................ 174 (1) Generelle Informationspflicht  ...........................................  174 (2) Art und Weise der Informationserteilung  .........................  174 c) Bewertung ......................................................................................  175 3. Anforderungen an die Schaltflächenlösung  .........................................  175 a) Gestaltung der Schaltfläche  ...........................................................  175 b) Beschriftung der Schaltfläche  ........................................................  176 B.

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aa) Vorgaben der Gesetzesmaterialien  .......................................... 176 bb) Schwierigkeiten in der Praxis  .................................................. 176 4. Verbindlichkeit von Gesetzesmaterialien  ............................................. 177 a) Subjektive Theorie  .......................................................................... 177 b) Objektive Theorie  ..........................................................................  178 c) Gesetzesbegründung als „Hilfsmittel zur Forschung“  ...................  178 d) Bewertung ......................................................................................  178 E. Rechtsfolgen  ..........................................................................................................  179 I. Fehlende und fehlerhafte Informationen  .................................................... 179 II. Nichtzustandekommen eines Vertrags  ....................................................... 180 1. Rechtsfolge einer Formvorschrift  ......................................................... 180 2. Nachträgliche Bestätigung des Vertrags  .............................................. 181 3. Unionsrechtliche Vorgaben  ................................................................... 182 4. Richtlinienkonforme Auslegung  .......................................................... 183 III. Bereicherungsrechtliche Rückabwicklung  ................................................. 184 1. Kenntnis von der fehlenden Leistungspflicht  ...................................... 184 2. Rechtstreuer Unternehmer  .................................................................... 185 IV. Stellungnahme  ............................................................................................. 185 F. Zusammenfassende Bewertung  .............................................................................  186 § 11 Rechtsdogmatische Einordnung des § 312j Abs. 4 BGB  .................................  186 A. Vorvertragliche Pflichtverletzung  .......................................................................... 187 I. Informationspflicht als Beschränkung der Privatautonomie  ..................... 187 II. Systematische Erwägungen  ......................................................................... 188 III. Anspruchskonkurrenz bei fehlerhafter Seitengestaltung  .......................... 188 B. Eigenständiges Tatbestandsmerkmal  ....................................................................  190 I. Inhaltlich qualifizierte Erklärung  ............................................................... 190 II. Vorliegen einer vertraglichen Bindung  ....................................................... 191 C. Gesetzliche Vermutung  .......................................................................................... 191 I. Teleologische Reduktion des § 312j Abs. 4 BGB  ....................................... 192 II. Auslegung des Wortlauts  ............................................................................. 192 III. Teleologische Auslegung  ............................................................................. 193 IV. Vorgaben in den Gesetzesmaterialien  ......................................................... 193 D. Reine Rechtsfolgenanordnung  ..............................................................................  193 I. Unangemessene Benachteiligung des Verbrauchers  .................................. 194 II. Abweichung von europäischen Vorgaben   .................................................. 194 E. Rechtsvernichtende/Rechtshindernde Einwendung  ..............................................  195 I. § 312j Abs. 4 BGB als rechtsvernichtende Einwendung  ............................ 195 II. § 312j Abs. 4 BGB als rechtshindernde Einwendung  ................................. 196 1. Grammatikalische Auslegung   ............................................................. 196 2. Historische Auslegung   ......................................................................... 196 3. Teleologische Auslegung   ..................................................................... 197 F. Zwischenergebnis  ................................................................................................... 197 § 12 Kritische Würdigung des § 312j Abs. 3 und 4 BGB  .........................................  198

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A. Entwicklung seit Einführung des § 312j BGB  ......................................................  199 B. Überregulierung  ....................................................................................................  200 I. Detailregelungen im BGB  ..........................................................................  200 II. Doppelung von Gesetzen  ............................................................................. 201 C. Übermaß an Information  .......................................................................................  202 I. Überforderung durch Information   ............................................................  202 II. Fehlende Transparenz der Informationspflichten  ...................................... 203 III. Täuschung des Verbrauchers durch Information  ........................................ 203 D. Beweisprobleme  ....................................................................................................  204 E. Aufklärungsdefizit  ................................................................................................  204 F. Vollzugsdefizit im Strafrecht und auf öffentlich-rechtlicher Ebene  .....................  205 I. Defizit im Strafvollzug  ..............................................................................  206 II. Entziehung der Gewerbeerlaubnis  .............................................................  207 1. Unzuverlässigkeit der Unternehmer  ....................................................  207 2. Unzuverlässigkeit durch Wettbewerbsverstöße  ..................................  208 3. Gewerbeuntersagung zum Schutz der Allgemeinheit  ........................  209 G. Übertragbarkeit der Vorschrift auf andere Konstellationen  ..................................  210 H. Zwischenergebnis  ................................................................................................... 211 § 13 Ergebnis Teil 3  ...................................................................................................... 211



Teil 4 Auswirkungen und Perspektiven    213

§ 14 Ausblick  ...............................................................................................................  213 A. Risiken und Gefahren der aktuellen Rechtslage  ...................................................  213 I. Umgehung der Vorschrift  ............................................................................ 213 1. Täuschung des Verbrauchers über die Verbrauchereigenschaft  ..........  214 2. Täuschung über die rechtmäßige Seitengestaltung  ..............................  214 II. Unterbindung der Umgehung  ...................................................................... 215 B. Unübersichtlichkeit des Verbraucherschutzrechts  ................................................  216 I. Vielzahl an Informationspflichten  ..............................................................  216 1. Gebündelte Informationspflichten  .......................................................  217 2. Einheitlicher Schutzstandard   ...............................................................  217 II. Summierung von Ansprüchen  .................................................................... 218 C. Zwischenergebnis  ..................................................................................................  219 § 15 Reformbedürftigkeit und Alternativen  .............................................................  219 A. Systematische Erwägungen  ...................................................................................  220 I. Differenziertes Wertesystem  ...................................................................... 221 1. Verantwortlicher Verbraucher  .............................................................. 222 2. Verletzlicher Verbraucher  ..................................................................... 223 3. Auswirkungen der Verbrauchertypen  .................................................. 223 4. Differenzierung nach Verkaufsgegenstand  .......................................... 224 II. Verbraucherrecht als Sonderrecht nach französischem Vorbild  ................ 225 1. Einheit der Verbraucherregeln  .............................................................. 226

20

B.

C.

Inhaltsverzeichnis 2. Verbraucherschutz im systematischen Gefüge des BGB  ..................... 226 III. Verschiedene Sonderregelwerke nach britischem Vorbild  ......................... 227 IV. Gemeinsamer europäischer Referenzrahmen  ............................................. 228 1. Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (GEK)  .................................... 229 a) Vermeidung von Binnenmarkthemmnissen  ...................................  229 b) Systematische Einordnung des GEK  .............................................  230 2. Kostenfallen im GEK  ............................................................................ 230 V. Bewertung  .................................................................................................... 232 Materielle Möglichkeiten  ......................................................................................  233 I. Widerrufsrecht als Kernstück des Verbraucherschutzes  ............................ 233 1. Unbefristetes Widerrufsrecht  ............................................................... 234 a) Rechtssicherheit für den Unternehmer  ...........................................  234 b) Mangelnde Rechtskenntnis des Verbrauchers  ................................  235 2. Widerruf als Option  .............................................................................. 235 3. Schutz des Unternehmers vor unangemessener Benachteiligung  ....... 236 4. Stellungnahme ...................................................................................... 237 II. Gewinnabschöpfung  .................................................................................... 237 1. Herabsetzen des Vorsatzerfordernisses   ............................................... 238 2. Kausalzusammenhang zwischen Lauterkeitsverstoß und Unrechts­gewinn  ................................................................................................... 239 3. Gewinnabschöpfungsanspruch bei Kostenfallen  ................................  240 III. Einschränkende gesetzliche Vorgaben  ......................................................  240 1. Nähere Bestimmung der Tatbestandsmerkmale  .................................  240 2. Feste Beschriftungsvorgaben   .............................................................. 241 IV. Weniger Informationen für eine bessere Übersichtlichkeit  ....................... 241 V. Kontrollmechanismus durch Kreditinstitute  .............................................. 243 1. Kontokündigung bei unseriösen Geschäftspraktiken  .......................... 243 2. Verfassungsrechtliche Grenzen der Informationstätigkeit   ................. 243 a) Grundrechtsverstöße der Girovertragsparteien  ..............................  244 aa) Einschränkung der Unternehmertätigkeit  .............................  244 bb) Vermögensschaden des Verbrauchers  ....................................  246 b) Unterlassungsanspruch des Unternehmers   ...................................  246 VI. Ergebnis   ...................................................................................................... 247 Prozessuale Möglichkeiten  ...................................................................................  248 I. Konsequenter strafrechtlicher Vollzug  ......................................................  248 1. Verwirklichung eines Offizialdelikts  ................................................... 249 2. Klarstellende strafrechtliche Regelung   ............................................... 249 II. Alternative Streitbeilegung bei Kostenfallenbetroffenheit  ........................ 250 1. Alternative Streitbeilegung im deutschen Recht  ................................. 251 a) Schiedsgerichtsbarkeit .................................................................... 251 aa) Schiedsgerichtsbarkeit bei grenzüberschreitenden Streitig­ keiten  ........................................................................................ 251 bb) Verfahrenskosten  ..................................................................... 252 cc) Schiedsgerichtsbarkeit bei Kostenfallen  ................................. 252

Inhaltsverzeichnis

D.

21

b) Mediation als Verhandlungsunterstützung  .....................................  253 aa) Kosten eines Mediationsverfahrens  .......................................  254 bb) Mediationsvergleich  ................................................................  254 cc) Geringe Verbreitung des Mediationsverfahrens  ....................  254 2. Neue Entwicklungen auf europäischer Ebene  ..................................... 255 a) Alternative Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten  ........  256 aa) Regelungsinhalt ADR-Richtlinie  ...........................................  256 bb) Fehlende Kompetenz für die ADR-Richtlinie  ........................ 257 b) Online Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten  ...............  258 c) Verbrauchermediation ....................................................................  259 aa) Verbrauchermediation bei Kostenfallen  ................................  260 bb) Kompromissbereitschaft beider Parteien  ...............................  260 3. Stellungnahme ...................................................................................... 261 III. Kollektiver Rechtsschutz als Mittel gegen Massenschäden  ....................... 262 1. Sammel- und Gruppenklagen  ............................................................... 263 a) Sammelklage für ein prozessökonomisches Verfahren  ..................  264 b) Verfahrensablauf einer Gruppenklage  ............................................  264 aa) Antragsberechtigte einer Gruppenklage  ................................. 265 bb) Beteiligung an einer Gruppenklage  ........................................ 265 c) Sammel- und Gruppenklagen bei Betroffenheit von unseriösen Geschäftspraktiken  ........................................................................  266 d) Sammelklagen in den USA – „class action“  ................................... 267 2. Neue Entwicklungen auf europäischer Ebene  ..................................... 269 a) Umsetzung im französischen Recht  ...............................................  270 b) Umsetzung im Hinblick auf Kostenfallen   .....................................  270 3. Muster- und Verbandsklagen  ................................................................ 271 a) Ziel des Musterverfahrens  ..............................................................  272 aa) Durchführung eines Musterverfahrens  .................................  272 bb) Musterverfahren bei Kostenfallen  .........................................  272 b) Verbandsklage ................................................................................  273 aa) Unterlassung oder Beseitigung der rechtswidrigen Verhaltensweise  ....................................................................... 273 bb) Inhalt des Beseitigungsanspruchs  ........................................... 274 4. Zusammenfassende Bewertung  ............................................................ 275 IV. Ergebnis  ....................................................................................................... 276 Öffentliche Information  ......................................................................................... 277 I. Informations- bzw. Aufklärungsveranstaltungen   ..................................... 278 1. Verbraucheraufklärung ......................................................................... 278 2. Finanzierung der Verbraucheraufklärung  ........................................... 279 3. Verbraucheraufklärung im Schulunterricht  ......................................... 279 4. Informationsmaterial zur Verbraucherbildung  .................................... 280 5. Weite Erreichbarkeit der Verbraucher  .................................................. 281 II. Verbraucherbildung auf europäischer Ebene  .............................................. 281 III. Qualitätskontrollen   ..................................................................................... 282

22

E.

Inhaltsverzeichnis 1.  Europäisches Gütesiegel Trusted Shops  ................................................. 282 a) Bewertung durch die Trusted Shops GmbH  ..................................  282 b) Gütesiegel für einen Standard bei Internetshops  ...........................  283 2. Register zur Website-Erfassung  ........................................................... 283 IV. Gestaltungsvorschriften und Warnschilder  ...............................................  284 1. Äußerliche Gestaltung des Bestellbuttons  ........................................... 285 2. Beschriftungsvorgaben für den Bestellbutton  ..................................... 285 3. Gestaltungsvorgaben als Aufgabe des Gesetzgebers  ........................... 285 V. Zusammenfassende Bewertung  .................................................................. 286 Technische Möglichkeiten   .................................................................................... 287 I. Boykottaufruf auf einem Onlinebewertungsportal  .................................... 288 1. Boykottaufruf aus verfassungsrechtlicher Sicht  .................................. 288 2. Konsequenzen eines Boykottaufrufs  .................................................... 290 II. Screenshot vor Eingabe der persönlichen Daten  ........................................ 290 1. Kenntnis des Verbrauchers   .................................................................. 291 2. Screenshot bei Kostenfallen  ................................................................. 291 3. Screenshot als Beweismittel   ................................................................ 291 4. Screenshot als Bestandteil des Bestellvorgangs  .................................. 292 III. Spezielle Warnsoftware  ............................................................................... 292 1. Adressatenkreis der Warnsoftware  ...................................................... 293 2. Vorhandene Schutzsoftware  ................................................................. 293 IV. Zahlungsabwicklung durch einen Treuhanddienstleister   .......................... 294 1. Vertragsbeziehungen bei Zahlungsabwicklung  ................................... 295 2. Das PayPal-Bezahlsystem  ..................................................................... 295 a) Zusätzliche Sicherheit für Unternehmer und Verbraucher  .............  295 b) Übernahme von Risiken durch die PayPal (Europe) Ltd.  ..............  296 3. Elektronischer Zahlungsservice bei Kostenfallen  ............................... 296 a) Treuhanddienstleister bei jeder Zahlungsabwicklung  ..................... 297 b) Intransparente Nutzungsbedingungen von PayPal (Europe) Ltd.  ... 297 V. Bewertung  .................................................................................................... 298

§ 16 Ergebnis Teil 4  .....................................................................................................  299



Teil 5 Ergebnis und Zusammenfassung    302

Literaturverzeichnis  ...................................................................................................... 307 Sachwortregister   ........................................................................................................... 331

§ 1  Einführung Der Vertrag als Rechtsinstitut hat unter den Rechtsgeschäften große Bedeutung. Der Vertrag beruht auf dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, der sich aus der Abschluss-, der Partner-, der Inhalts- und der Formfreiheit zusammensetzt.1 Zugleich ist die Vertragsfreiheit Ausdruck der Privatautonomie.2 Flume3 definiert Privatautonomie als „das Prinzip der Selbstgestaltung der Rechtsverhältnisse durch den Einzelnen nach seinem Willen“. Dieser Grundsatz der Selbstbestimmung stellt eines der grundlegenden Ordnungsprinzipien einer Privatrechtsordnung dar, die den Menschen als selbstständig handelndes Wesen anerkennt.4 Wachsende Bedeutung hat in den letzten Jahren der Vertragsschluss über das Internet erlangt. Neue Entwicklungen und Techniken bringen neue Situationen und Probleme im Rechtsgeschäft mit sich, die so bei Erlass der Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) vor über 100 Jahren nicht berücksichtigt werden konnten.5 Auf Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr sind die Vorschriften des Bürgerlichen Rechts ebenso anzuwenden wie auf Verträge, die bei beidseitiger Anwesenheit der Parteien in einem Ladengeschäft geschlossen werden.6 Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber bei Erlass der Normen die Rechtsgeschäfte über das Medium Internet keineswegs im Blick hatte. Denn das Kommunikationsmedium Internet entstand im Gegensatz zum BGB erst Ende des 20. Jahrhunderts. Bei Verträgen, die über das Internet geschlossen werden, stehen sich häufig ein Unternehmer (§ 14 BGB) und ein Verbraucher (§ 13 BGB) gegenüber, was ungleiche Machtverhältnisse mit sich bringt.7 Vor allem durch europäische Verordnungen und Richtlinien wurde deshalb ein immer weiter ausdifferenziertes Schutzsystem für Verträge zwischen Unternehmer und Verbraucher geschaffen. Durch die Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie8 zum 13. 6. 2014 wurden insbesondere Vorschriften für außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Ver1  Zum Grundsatz der Vertragsfreiheit und der Privatautonomie: Busche, in: Staudinger, BGB, F. Die Begründung von Schuldverhältnissen Rn. 4; Bork, BGB AT, § 17 Rn. 661; Medicus, BGB AT, § 17 Rn. 172 ff.; Klunzinger, BGB, S. 98; Köhler, BGB AT, § 5 Rn. 1 ff. 2  Flume, AT II/1, § 1/7. 3  Flume, AT II/1, § 1/1. 4  Bork, BGB AT, § 2 Rn. 99. 5  Das Bürgerliche Gesetzbuch ist am 1. 1. 1900 in Kraft getreten. 6  Hoeren, in: Kilian/Heussen, Computerrecht, Teil 14 Rn. 11; Kitz, in: Hoeren/Sieber/ Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 2. 7 Zu dieser Ungleichgewichtslage: Micklitz/Purnhagen, in: MünchKommBGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 41. 8  Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 25. 10. 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der

24

§ 1  Einführung

träge sowie für Verträge im Fernabsatz erlassen (§ 312b f. BGB). Erstmalig wurde für das speziell im Internet vertretene Problem der sog. „Kostenfallen“ durch § 312j Abs. 3 und 4 BGB eine eigenständige Regelung in das BGB aufgenommen. Bei einer Kostenfalle handelt es sich um ein Vorgehen des Unternehmers, bei dem er dem Verbraucher bestimmte Dienste scheinbar unentgeltlich anbietet.9 Den Hinweis auf die Kostenpflicht seines Angebots versteckt der Unternehmer dabei vorsätzlich, um den Verbraucher zur Eingabe seiner persönlichen Daten zu veranlassen.10 Daraufhin sendet der Unternehmer ein Rechnungsschreiben an den Verbraucher und verlangt einen bestimmten Geldbetrag für seine Dienste.11

A. Fragestellung Das Problem von Kostenfallen im Internet besteht in der Praxis nunmehr schon einige Jahre, hat aber von der Wissenschaft bislang wenig Beachtung gefunden. Es liegt eine sehr große Zahl an Fällen vor, in denen Verbraucher unberechtigte Rechnungsschreiben widerstandslos beglichen haben und dadurch in der Gesamtheit ein erheblicher Schaden entstanden ist. Die genaue Schadenshöhe, also wieviel der etwa 5,6 Millionen Opfer (2014)12 tatsächlich die unberechtigten Rechnungen bezahlt haben, ist jedoch unbekannt.13 Rechtlich wurden diese Konstellationen über die allgemeinen Schutzinstrumente des Zivilrechts behandelt, durch die den Verbrauchern entweder Vertragslösungsrechte zugesprochen wurden oder schon von vornherein von einem unwirksamen Vertrag ausgegangen wurde, aus dem dem Unternehmer keine Rechte erwachsen.14 Eine klare Linie ist in der Rechtsprechung bezüglich der rechtlichen Behandlung nicht erkennbar.15 Es stellt sich daher zunächst die Frage, ob das bis-

Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates. 9  Zu diesem Vorgehen: Glossner, in: Leupold/Glossner, IT-Recht, Teil 2 Rn. 328. 10  Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 16 Rn. 18a; Glossner, in: Leupold/Glossner, IT-Recht, Teil 2 Rn. 328. 11  BGH, NJW 2014, 2595; LG Mannheim, MMR 2012, 241 f.; Majer/Buchmann, NJW 2014, 3342 f. 12  Die Zahl der Betroffenen ergibt sich aus einer Umfrage des Sozialforschungsinstituts Infas aus dem Jahr 2014: www.infas.de in der Rubrik Pressemitteilung unter Millionendelikt Internetbetrug, abgerufen am: 15. 11. 2015. 13  www.infas.de in der Rubrik Pressemitteilung unter Millionendelikt Internetbetrug, abgerufen am: 15. 11. 2015. 14 Einen Überblick zur rechtlichen Behandlung bisher: Alexander, NJW 2012, 1985, 1986 f. 15 Für eine Strafbarkeit von Abonnementfallenbetreiber: BGH, NJW 2014, 2595 ff.; OLG Frankfurt a. M., MMR 2009, 341 ff.; OLG Frankfurt a. M., MMR 2010, 614; LG Hamburg, GRUR-RR 2011, 101 ff.; AG Marburg, CR 2010, 479 ff.; eine Strafbarkeit ablehnend:

B.  Gang der Darstellung

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herige Rechtssystem einen ausreichenden, transparenten und effektiven Schutz vor dem Problem der Kostenfallen bieten kann. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber in Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie speziell für die Kostenfallenproblematik § 312j Abs. 3 und 4 BGB eingeführt. Abgesehen von dem Hintergrund der Entstehung und dem Anwendungsbereich der Norm stellt sich die Frage, ob die Neuregelung den erwünschten Schutz vor Kostenfallen im Internet gewährleistet und ob das Problem hierdurch behoben werden kann. Dabei ist auch die Herangehensweise in Frage zu stellen, d. h., ob es sinnvoll ist, für dieses Spezialproblem eine eigene gesetzliche Regelung zu schaffen. Die Neuregelung normiert, dass kein wirksamer Vertrag zustande kommt, wenn der Betreiber einer Website die Gestaltungsvorgaben nicht einhält (§ 312j Abs. 4 BGB). Eine derartige Regelung ist dem BGB bislang fremd. Der Verbraucher wird durch die Unwirksamkeit des Vertrags (§ 312j Abs. 4 BGB) vor vollendete Tatsachen gestellt und hat nicht mehr die Wahl, ob er vielleicht, unter veränderten Umständen, am Vertrag festhalten möchte. Fraglich ist daher, wie die Neuregelung rechtsdogmatisch einzuordnen ist. Von dieser Einordnung hängt weiterhin die Bestimmung des konkret gewährten Schutzumfangs ab. In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob weitere oder andere Regelungen und Regelungsmechanismen zur Lösung notwendig und denkbar sind. Generell besteht auch außerhalb der materiellrechtlichen Ebene die Möglichkeit, ein derartiges Problem in den Griff zu bekommen. Beispielsweise ist im Prozessrecht die gerichtliche oder außergerichtliche Durchsetzung von Rechten auf verschiedene Weisen denkbar. Es stellt sich dabei insbesondere die Frage, ob das deutsche Verbraucherprozessrecht den Anforderungen an ein dynamisches und effektives Rechtsschutzsystem entspricht. Zuletzt ist es zwingend erforderlich, dass der Verbraucher von seinen Rechten Kenntnis erhält, so dass er selbstbewusst seine Rechte geltend machen kann, sei es bei den Vertragsverhandlungen mit dem Unternehmer oder wenn er bereits Opfer einer Kostenfalle geworden ist. Zuletzt ist daher zu untersuchen, wie der Verbraucher in der Weise geschult werden kann, dass die ihm gewährten Rechte nicht wirkungslos bleiben. Denn fehlt eine Verfolgung eines dem Verbraucher zustehenden Rechts allein aufgrund dessen Unkenntnis, bleibt folglich jede zusätzliche Regelung des Gesetzgebers ohne Wirkung.

B.  Gang der Darstellung Der erste Teil der Arbeit befasst sich mit dem Vertragsschluss im Internet. Es ist generell darzustellen, wie ein Vertragsschluss im Internet zustande kommt und wo die Probleme und Besonderheiten gegenüber einem Kauf in einem Ladengeschäft bestehen. Im Rahmen dessen ist darauf einzugehen, ob das Bürgerliche GesetzLG Düsseldorf, Urt. v. 28. 8. 2009 Az. 38 O 34/09; AG Detmold, Urt. v. 11. 8. 2011 Az. 7 C 1/11.

26

§ 1  Einführung

buch einen ausreichenden und angemessenen Schutz für das rechtsgeschäftliche Handeln im Internet bereitstellt. Der Schwerpunkt der Arbeit liegt auf dem Problem der Kostenfallenproblematik im Internet, die in einem Ladengeschäft nicht auftreten kann. Folglich konnte der historische Gesetzgeber bei Kodifikation des BGB dieses Problem nicht berücksichtigen. In einem zweiten Teil wird die Problematik der Kostenfallen und deren Behandlung nach der bisherigen Rechtslage dargestellt. Es sind die Entwicklung der Kostenfallenproblematik und eine rechtliche Behandlung durch die unterschiedlichen Schutzinstrumente des BGB, sowie der Schutz durch das Wettbewerbsrecht zu erläutern und gegebenenfalls bestehende Schutzlücken aufzuzeigen. Daran anschließend widmet sich der dritte Teil der Neuregelung des § 312j Abs. 3 und 4 BGB, die zum 1. 8. 2012 speziell zur Bekämpfung dieser Problematik in das BGB eingefügt worden ist. Zu fragen ist, ob mit der Neuregelung eine Verbesserung der Rechtslage für den Betroffenen realisiert werden konnte. Hierzu sind zunächst die Entstehung und der Hintergrund des § 312j Abs. 3 und 4 BGB vorzustellen, bevor auf den Anwendungsbereich und die Rechtsfolgen eingegangen wird. Weiterhin werden die verschiedenen Möglichkeiten einer rechtsdogmatischen Einordnung dargelegt und die einzelnen Auswirkungen hervorgehoben. Ausgehend von den gewonnenen Erkenntnissen zu § 312j Abs. 3 und 4 BGB ist in Teil 4 auf die Risiken und Gefahren einzugehen, die nach der neuen Rechtslage in Bezug auf die Kostenfallenproblematik bestehen bleiben. In einem zweiten Schritt werden die Alternativen dargestellt, wie eine effektivere Eindämmung des Problems der Kostenfallen erreicht werden kann. Zum einen sind systematische Erwägungen hinsichtlich des Verbraucherrechts zu treffen, zum anderen materiellrechtliche und prozessuale Möglichkeiten aufzuzeigen. Zuletzt ist darzulegen, wie durch öffentliche Informationen und technische Mittel Erfolge bei der Vermeidung von Kostenfallen erzielt werden können. Die Ergebnisse der Arbeit werden abschließend in Teil 5 zusammengefasst.

C.  Verbraucherverträge im Internet Die vorliegende Arbeit behandelt Verbraucherverträge im Internet. Unter einen Verbrauchervertrag ist jeder Vertrag zu fassen, der zwischen einem Unternehmer (§ 14 BGB) und einem Verbraucher (§ 13 BGB) geschlossen wird.16 Der Vertragsschluss im Internet richtet sich nach den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften (§§ 145 ff. BGB), wobei die Besonderheiten der Situation „Internet“ zu berücksichtigen sind.17 Weiterhin ist von einem Internetvertrag auszugehen, wenn der Vertrag 16  Thüsing, in: Staudinger, BGB, § 312 Rn. 5; Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312 Rn. 3. 17  Magnus, in: Staudinger, BGB, Art. 28 EGBGB Rn. 644.

C.  Verbraucherverträge im Internet

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spezifische Internetleistungen betrifft, sich also auf die Nutzung des Internets bezieht, z. B. ein Provider-Vertrag.18 Die folgende Untersuchung beschränkt sich auf die erstgenannten Verträge und lässt Verträge über Internetleistungen außer Acht. Bei Verträgen im elektronischen Geschäftsverkehr handelt es sich um Fernabsatzverträge (§ 312c Abs. 1 BGB), d. h. der Vertragsschluss oder die Erbringung der Leistung kommt ohne die gleichzeitige physische Anwesenheit der Parteien zustande.19 Ob ein Fernabsatzvertrag vorliegt, hat derjenige zu beweisen, der sich auf die fernabsatzrechtlichen Schutzvorschriften berufen möchte.20 Dabei sind vom Fernabsatz z. B. Verträge ausgenommen, bei denen ein Ladeninhaber ausnahmsweise eine Bestellung eines Bekannten über E-Mail empfängt und diese anschließend ausliefert.21 In diesem Fall mangelt es an einem für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystem (§ 312c Abs. 1 BGB).22 Für den Fernabsatz ist es nämlich erforderlich, dass der Unternehmer einen eigenständigen Vertriebskanal geschaffen hat, das bedeutet einen wesentlichen Teil seines Vertriebs auf den Fernabsatz ausgerichtet hat.23 Aus den Besonderheiten, die sich aus einem Vertragsschluss über das Internet ergeben, entstehen spezielle Gefahren für den Verbraucher, so dass eine spezielle Schutzbedürftigkeit in bestimmten Bereichen gegeben ist. Es gibt daher eigenständige Vorschriften, die auf die besondere Situation im elektronischen Geschäftsverkehr zugeschnitten sind (§§ 312 ff. BGB). Mit dem Widerrufsrecht (§§ 355 ff. BGB) wurde zudem ein Schutzinstrument geschaffen, durch welches sich der Verbraucher ohne hohe Anforderungen vom Vertrag lösen kann.24 Durch Einführung des § 312j Abs. 3 und 4 BGB besteht nun ein Schutzinstrument, welches speziell der Bekämpfung des Problems der Kostenfallen im elektronischen Geschäftsverkehr dienen soll.25 Dem Unternehmer werden bestimmte Gestaltungsvorgaben gemacht, um wirksam rechtsgeschäftlich tätig werden zu können (§ 312j Abs. 3 BGB). Für den Fall, dass er seine Pflichten hinsichtlich der Gestaltung verletzt, kommt kein wirksamer Vertrag zustande (§ 312j Abs. 4 BGB). Ein etwaig entgegenstehender Wille des Verbrauchers ist unbeachtlich.26

18  Magnus, in: Staudinger, BGB, Art. 28 EGBGB Rn. 645; zu Provider-Verträgen als Verträge sui generis: Müller-Hengstenberg, NJW 2000, 3545, 3546; ders., NJW 1996, 1777, 1781. 19  Hierzu näher: Wendehorst, in: MünchKommBGB, § 312g Rn. 29 f. 20  Thüsing, in: Staudinger, BGB, § 312b Rn. 8. 21  Zu weiteren Ausnahmen: Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 312c Rn. 4. 22  Zu den Voraussetzungen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystems: Micklitz/Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312c Rn. 14 ff. 23  Härting/Schirmbacher, MDR 2000, 917, 918. 24 Zu den Voraussetzungen eines Widerrufs: Masuch, in: MünchKommBGB, § 355 Rn. 23 ff.; Stadler, in: Jauernig, BGB, § 355 Rn. 1 ff.; Schulze, in: Hk-BGB, § 355 Rn. 1 ff. 25  BT-Drs. 17/7745, S. 1. 26  Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312j Rn. 49.

Teil 1

Grundlagen Teil 1: Grundlagen

§ 2  Vertragsschluss im Internet In der Einführung wurde bereits darauf hingewiesen, dass sich der Vertragsschluss im Internet nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 145 ff. BGB) richtet. Es ergeben sich im Internethandel aber auch Probleme bei Vollzug eines Rechtsgeschäfts, die aus technischen Möglichkeiten herrühren, die nicht im BGB berücksichtigt worden sind und nur schwer unter die Begrifflichkeiten des BGB subsumiert werden können. Für den Fall, dass sich aus der Darstellung ergibt, dass einzelne Vorschriften nicht direkt oder analog auf Konstellationen im Internet Anwendung finden können, ist zu fragen, ob der Gesetzgeber Ergänzungen im BGB vornehmen sollte.

A.  Begriffsbestimmung Internethandel Für den Begriff des Internethandels besteht eine Reihe von Synonymen, wie z. B. Onlinehandel, elektronischer Handel oder häufig wird auch der englische Begriff des Electronic Commerce (E-Commerce) verwendet. Gleichwohl fehlt es an einer einheitlichen, allgemein anerkannten Definition.1 Generell wird unter „Internethandel“ die Anbahnung, Aushandlung und/oder Abwicklung von Geschäften verstanden, die zwischen den Vertragssubjekten mit Hilfe des Internets vollzogen werden.2 Weiterhin ist nach den sich jeweils gegenüberstehenden Vertragsparteien zu differenzieren, d. h. ob sich bei Vertragsschluss zwei Unternehmer, zwei Verbraucher oder ein Unternehmer und ein Verbraucher gegenüberstehen.3 Es können folglich rein geschäftliche Beziehungen, Privatverkäufe und Verbraucherverträge im Internethandel vollzogen werden. Die Unterscheidung hat Bedeutung für die anwendbaren Vorschriften, da diese zum Teil in ihrem Anwendungsbereich auf Verbraucherverträge beschränkt sind und sich mittlerweile ein eigenständiges Verbraucherschutzrecht für Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr herausgebilSo auch: Hörmann, S. 7. Heckmann, NJW 2000, 1370, 1371; zur Entwicklung des Internethandels: Baumann/ Kistner, e-Business, S. 81 ff. 3 Hierbei werden Verträge zwischen zwei Unternehmern als „Business-to-Business“ (B2B), Verträge zwischen zwei Verbrauchern als „Consumer-to-Consumer“ (C2C) und Verbraucherverträge als „Business-to-Consumer“ (B2C) Verträge bezeichnet. 1 

2 

§ 2  Vertragsschluss im Internet

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det hat.4 Gegenstand der weiteren Untersuchung werden ausschließlich Verbraucherverträge sein. Im Internethandel sind sowohl die Erbringung von Dienstleistungen als auch der Handel mit Waren denkbar.5 Im Rahmen des Vertriebs von Waren wird zwischen drei Arten von Internethandel unterschieden.6 Zum einen kommt als Kaufgegenstand (§ 433 Abs. 1 BGB) eine rein „digitalisierte“ Ware in Betracht, wie z. B. eine Software, Videos oder Musik, die der Kunde durch Übertragung auf ausschließlich elektronischem Weg erhält.7 Den größten Teil des Internethandels bildet die zweite Gruppe der Internetversandhandel.8 Beim Internetversandhandel dient das Internet in erster Linie als technisches Hilfsmittel.9 Es werden Waren auf Websites angeboten, die vom Kunden sodann erworben werden können. Der Vertragsschluss geschieht über den elektronischen Weg. Die Vertragsabwicklung vollzieht sich hingegen außerhalb des Internets, da der Kunde die Waren über den Postweg erhält. Zuletzt werden als dritte Gruppe Internetauktionen erfasst, bei denen die Nutzer Gegenstände zur Versteigerung im Internet auf verschiedenen Websites einstellen können.10 Internetauktionen werden rechtlich nicht als Auktionen i. S. v. § 156 BGB behandelt, sondern nach den Regeln über einen Vertragsschluss (§§ 145 ff. BGB), da der Vertragsschluss durch Zeitablauf mit dem Höchstbietenden zustande kommt.11 Im Rahmen von Dienstleistungsverträgen (§ 611 BGB), die über das Internet geschlossen werden, ist zum einen ein Vertrag über alle Arten von Diensten denkbar, die auch außerhalb des Internets Gegenstand eines Dienstvertrags sein können.12 Beispielsweise kommt die Erbringung einer Rechtsberatung über das Internet als Dienstvertrag in Betracht.13 Zum anderen ist es möglich, eine Dienstleistung, welche unmittelbar im Zusammenhang mit dem Zugang des Kunden zum Internet steht, als Vertragsgegenstand eines Dienstvertrags im elektronischen Geschäftsverkehr festzulegen.14 4  Zu den Voraussetzungen eines Vertrags im elektronischen Geschäftsverkehr siehe ausführlich: Wendehorst, in: MünchKommBGB, § 312g Rn. 1 ff. 5  Hierzu näher: Föhlisch, Onlinehandel, S. 7. 6  Heckmann, NJW 2000, 1370, 1371 unterscheidet vier Gruppen des Internethandels, da er die bloße Internetbestellung, bei der der Unternehmer tagsüber ein Ladengeschäft betreibt als eigene Untergruppe des Internethandels qualifiziert. 7  Heckmann, NJW 2000, 1370, 1371. 8  Föhlisch, Onlinehandel, S. 5 ff. 9 Zur Vermarktung von Produkten über das Internet: Baumann/Kistner, e-Business, S. 113 ff.; Föhlisch, Onlinehandel, S. 5 ff. 10  Zu Internetauktionen ausführlich: Gülpen, S. 37 ff.; Striepling, S. 5 ff.; Neubauer/ Steinmetz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 14 Rn. 1 ff. 11  Hartung/Hartmann, MMR 2001, 278, 279; BGH, NJW 2002, 363; AG Bad Hersfeld, MMR 2004, 500. 12  Zu Diensten im Internet: Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312i Rn. 7. 13  Baum/Trafkowski, CR 2001, 459, 460. 14  BGH, MMR 2005, 373.

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B.  Historische Entwicklung des Internets Die Anfänge des Internets liegen in den 60-er Jahren, als in den USA nach einer Möglichkeit gesucht wurde, die Kommunikation zwischen den Bundesstaaten, Städten und militärischen Stützpunkten nach dem Nuklearkrieg aufrecht zu erhalten.15 Dazu wurden Systeme entwickelt, die Verbindungen zwischen den einzelnen Orten herstellen sollten.16 Zu diesem Zeitpunkt war eine kommerzielle Nutzung des sich langsam entwickelnden Internets keineswegs vorherzusehen.17 Das einzige Ziel war es, ein System zur schnellen Nachrichtenübermittlung und Kommunikation zu schaffen.18 1973 gelang es erstmals über dieses System Verbindungen über weite Strecken auch ins Ausland herzustellen.19 Ab diesem Zeitpunkt wuchs das Netzwerk stetig und ab 1983 war schon eine uneingeschränkte Kommunikation zwischen allen angebundenen Rechnern möglich.20 Aufgrund der schnellen Überlastung des Netzes wurde es immer weiter ausgebaut und verbessert. Zudem wurde eine Unterteilung nach Ländern vorgenommen, um die große Anzahl an bestehenden Netzen überblicken zu können.21 Bis heute hat sich diese Unterteilung gehalten: die einzelnen Länder sind durch „Top-Level-Domains“ wie „de“ für Deutschland oder „at“ für Österreich gekennzeichnet.22 Allerdings wurde diese Regelung im Jahr 2008 gelockert, so dass mittlerweile praktisch jeder Begriff als „Top-Level-Domain“ geführt werden kann, z. B. „bayern“ für eine bestimmte Region oder „vermögensberatung“ für ein bestimmtes Berufsfeld.23 Als Mitte der 90-er Jahre in Deutschland die Möglichkeit des Internetzugangs über T-Online geschaffen wurde, stieg die Anzahl der Internetnutzer immer weiter.24 Auch die Bandbreite der Nutzungsmöglichkeiten nahm erheblich zu. So wurde das Internet nicht mehr allein zum Versenden von Nachrichten genutzt, sondern entwickelte sich als Kommunikations-, Informations- und Transaktionsmedium.25 Anfang der 90-er Jahre richteten erste Anbieter sog. „virtuelle Einkaufszentren“ ein, um ihre Waren einem internationalen Publikum potentieller Kunden anbieten zu können.26 Diese Plattformen waren relativ einfach gestaltet, es wurden Waren Zur Geschichte des Internets: Heinzmann, in Weiber, Electronic Business, S. 64 ff. Kemper, Electronic Business, S. 3. 17  A. Hoffmann, S. 8. 18  Entwicklung des Internets, abrufbar unter: dvdh.de/internet/entwicklung-des-internet. html, aufgerufen am: 15. 11. 2015. 19  A. Hoffmann, S. 8. 20 Entwicklung des Internets, abrufbar unter: dvdh.de/internet/entwicklung-des-internet.html, aufgerufen am: 15. 11. 2015. 21  A. Hoffmann, S. 9. 22  A. Hoffmann, S. 9; Baumann/Kistner, e-Business, S. 58. 23  Eine Liste hierzu abrufbar unter: https://gtldresult.icann.org, aufgerufen am: 15. 11. 2015. 24  Siehe hierzu Abb. 1 in: A. Hoffmann, S. 9. 25  A. Hoffmann, S. 10. 26  www.dasinternet.net in der Rubrik Internet unter Onlineshopping unter Geschichte des Onlineshoppings, abgerufen am: 15. 11. 2015. 15  16 

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in Listen aufgeführt und teilweise mit einem Foto abgebildet, die der Internetnutzer bestellen konnte.27 Im Jahr 1995 wurde der Internetshop amazon28 als kleine Online-Buchhandlung gegründet, welche sich schnell zu einem riesigen Unternehmen entwickelte und einen Meilenstein in der Geschichte des Onlineshoppings darstellt.29 Das Internet wurde zu einem Wirtschaftsfaktor, bei dem die Umsätze im Laufe der Zeit immer weiter zunahmen.30 Dies wird insbesondere deutlich, wenn die Ausgabenseite der Konsumenten im Onlinehandel in den Blick genommen wird.31 Betrugen die Ausgaben der Konsumenten im Rahmen des Internetversandhandels im Jahr 2003 noch etwa 6,0 Milliarden Euro für Waren und Dienstleistungen, so ist bereits im Jahr 2009 ein erheblicher Anstieg auf 15,5 Milliarden Euro zu verzeichnen gewesen.32 Im Jahr 2012 kauften laut einer Umfrage im Auftrag der Europäischen Kommission schon 63%33 der Deutschen innerhalb der letzten 12 Monate Waren oder Dienstleistungen über das Internet.34 Im Jahr 2015 liegen nach einer Hochrechnung des Statistik-Portals statista die durchschnittlichen Ausgaben für Onlineshopping pro Kopf in Deutschland bei 654,84 EUR.35 Auch wenn das Internet keine Grenzen kennt und ohne Probleme Verträge über Grenzen hinweg geschlossen werden könnten, wird die größte Anzahl an Verträgen zwischen Unternehmern und Verbrauchern im Internethandel innerhalb Deutschlands abgeschlossen. Nach Angaben der EU-Kommission kauften im Jahr 2014 zwar die Hälfte der Verbraucher Waren über das Internet ein, jedoch nur 15 % dieser Verbraucher tätigten ihren Kauf in einem anderen EU-Mitgliedstaat.36 Als Grund wird mangelndes Vertrauen der Verbraucher genannt, da die Verbraucher Lieferverzögerungen vermuten und ein gesteigertes Risiko sehen,

27  www.dasinternet.net in der Rubrik Internet unter Onlineshopping unter Geschichte des Onlineshoppings, abgerufen am: 15. 11. 2015. 28  Genannte Marken- und Eigennamen sind rechtlich geschützt und Eigentum der jeweiligen Hersteller oder Inhaber. 29  Zur Geschichte Amazons: http://amazon-operations.de in der Rubrik Warum Amazon? unter Unsere Wachstumsgeschichte, abgerufen am: 15. 11. 2015. 30  v. Bonin/Köster, ZUM 1997, 821; hierzu auch: Krell, AZ vom 16. 1. 2012. 31  Alle Angaben beziehen sich ausschließlich auf den E-Commerce in Deutschland. 32  Heise Online, www.heise.de in der Rubrik News 2010 KW 27 unter Versand- und Onlinehandel boomt weiter, aufgerufen am: 15. 11. 2015. 33  Deutschland liegt damit weit über dem Durchschnitt der EU-Länder. Denn im Jahr 2012 haben lediglich 53% der EU-Bürger in den letzten 12 Monaten Waren oder Dienstleistungen über das Internet eingekauft, Flash Eurobarometer 358, S. 10. 34  Flash Eurobarometer 358, S. 10. 35  Statista, de.statista.com in der Rubrik Themen unter E-Commerce & Versandhandel unter B2C-E-Commerce unter Durchschnittliche Ausgaben beim Online-Einkauf pro Person in ausgewählten Ländern in Europa im Jahr 2014 und eine Prognose bis 2016 (in Euro), aufgerufen am 15. 11. 2015. 36 Die Welt, EU will Interneteinkäufe im Ausland erleichtern v. 26. 3. 2015 abrufbar unter: http://m.welt.de/wirtschaft/webwelt/article138803635/EU-will-Interneteinkaeufe-imAusland-erleichtern.html abgerufen am: 15. 11. 2015.

Teil 1: Grundlagen

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Opfer eines Betrugs zu werden.37 Weiterhin befürchten die Verbraucher bei Verträgen außerhalb ihres Heimatlandes, dass es Probleme bei der Geltendmachung von Garantieansprüchen oder ihrer Gewährleistungsrechte geben könnte.38 Das Internet hat immens an Bedeutung gewonnen. Insbesondere der Handel über das Internet steht inzwischen für Wirtschaftswachstum und Fortschritt.39 Der elektronische Geschäftsverkehr ist zu einem wesentlichen Bestandteil des alltäglichen Lebens geworden. Das führt gleichsam dazu, dass Vorschriften notwendig werden, die den Austausch elektronischer Willenserklärungen via Internet erfassen, Behinderungen durch Formvorschriften bei der Abgabe von Willenserklärungen und beim Vertragsschluss ausschließen und zuletzt Rechtssicherheit für die Beweisführung mit elektronischen Willenserklärungen gewähren.

C.  Bedeutung des Internethandels Durch das Medium Internet ist ein schnelles Agieren im Rechtsverkehr möglich und es können innerhalb weniger Sekunden Verträge geschlossen und teilweise auch sofort erfüllt werden.40 Daher dürfen nicht die Gefahren außer Acht gelassen werden, die sich speziell aus dem Geschäftsverkehr über das Internet ergeben. Neue Möglichkeiten der Vertragsanbahnung, des Vertragsschlusses sowie der Vertragsabwicklung bergen zugleich immer neue Möglichkeiten für unseriöse Betreiber im Hinblick auf eine Umgehung von Rechtsvorschriften oder der Entwicklung neuer unseriöser Geschäftspraktiken. Im Folgenden sind daher sowohl die positiven als auch die negativen Aspekte des Internethandels zu beleuchten.

I.  Positive Aspekte des Internethandels Bei Geschäften via Internet bestehen sowohl für den Verbraucher wie auch für den Unternehmer einige Vorteile gegenüber solchen in einem Ladengeschäft. So steht dem Verbraucher ein vielfältigeres Angebot zur Verfügung und er kann jederzeit von zu Hause aus eine Bestellung aufgeben ohne an bestimmte Ladenöffnungszeiten gebunden zu sein.41 Hinzu kommt, dass der Verbraucher sich in sehr kurzer Zeit über verschiedene Vertragspartner, -preise und sonstige Konditionen informieren und diese vergleichen kann.42 Weiterhin erleichtern oft die Kundenmeinungen und Bewertungen, die der Kunde vor Abgabe seiner Bestellung im Internet einsehen kann, seine Kaufentscheidung.43 Durch diese Kundenmeinungen kann die fehlende persön37 

Flash Eurobarometer 358, S. 17. Flash Eurobarometer 358, S. 17. 39 Hierzu: Klees, in: Kilian/Heussen, Computerrecht, Kap. 6 Rn. 1 ff. 40  Lauktien/Varadinek, ZUM 2000, 466, 467; die Erfüllung eines Vertrags innerhalb weniger Sekunden ist z. B. beim Verkauf digitaler Inhalte zum Download möglich. 41  Kunz, S. 15; LG Mannheim, GRUR-RR 2008, 253. 42  Kunz, S. 15; Solmecke, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 21.1 Rn. 32. 43  LG Düsseldorf, Urt. v. 18. 2. 2004 - 12 O 6/04. 38 

§ 2  Vertragsschluss im Internet

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liche Beratung im Internet etwas ausgeglichen werden.44 Teilweise wird der Kunde mit den persönlichen Erfahrungsberichten anderer Nutzer mehr Informationen über das Produkt erhalten, als durch eine persönliche Beratung in einem Ladengeschäft. Denn häufig hat der Verkäufer in einem Ladengeschäft selbst keine Erfahrung mit der Ware gemacht und kann nur die Produktinformationen des Herstellers mitteilen.45 Auf Unternehmerseite besteht aufgrund der relativ geringen Kosten durch das Medium Internet auch für kleinere Unternehmer die Chance, neben den bereits etablierten Anbietern am Markt Fuß zu fassen.46 Die Informationsbeschaffung, das Aushandeln und das Abschließen von Verträgen sind bei Geschäften via Internet mit keinen bzw. sehr geringen Kosten verbunden.47 Werden digitalisierte Güter oder Dienstleistungen wie Software, Videos und Musik verkauft, kann die vollständige Vertragsabwicklung online erfolgen, so dass keinerlei Zusatzkosten für Porto etc. anfallen.48 Bei physischen Waren ist dies selbstverständlich nicht möglich, allerdings können dabei die Vorteile der Kostenersparnis in der vorvertraglichen Phase genutzt werden. In einem Ladengeschäft entstehen Kosten für Personal, Raummiete, Betriebsmittel und die Betriebsbereitschaft, die im Internet nicht anfallen. Trotz der zusätzlichen Kosten für Versand, Hardware, Telekommunikationseinrichtung, Netzwerkzugang, Software und die Lizenzgebühr für die Softwarenutzung, die im Rahmen des Internetversandhandels entstehen, ist im Gesamtergebnis häufig von geringeren Kosten als bei einem Kauf in einem Ladengeschäft auszugehen.49 Denn mittlerweile reduzieren sich aufgrund der zunehmenden Etablierung des Mediums Internet und der Vielzahl an vorhandenen Anbieter die Kosten für Zugang und Verwendung dieses Telekommunikationsmittels auf minimale Beträge.50 Zudem ermöglicht das Internet dem Unternehmer auf einfache und unkomplizierte Weise eine Großzahl an potentiellen Kunden zu erreichen, wie es im stationären Handel in diesem Umfang nicht möglich ist.

Raake/Hilker, Web 2.0, S. 135; Weissmann, S. 154. Z. B. im Onlinebewertungsportal yopi.de können Verbraucher hingegen über ihre Erfahrungen mit dem Produkt berichten und interessierte Verbraucher sich diese Berichte und eventuell auch Tests zu einem bestimmten Produkt durchlesen. Weiterhin lässt dieses Bewertungsportal einen leichten Vergleich zwischen Preisen, Produkten, Marken und Onlineshops zu. 46  Zimmermann, S. 19. 47  Calliess, in: Donges/Mai, E-Commerce, S. 189, 191. 48  Hierzu auch: Kilian/Viefhues/Pischel, in: Kilian/Heussen, Computerrecht, Aktuelle Berichte aus Deutschland Rn. 69. 49  Kunz, S. 14; zu den Kosten, die im Rahmen des Online-Vertriebs anfallen: E-Commerce Center Handel, Wieviel kostet Online-Vertrieb, abrufbar unter: www.ecckoeln.de in der Rubrik Presse unter Pressemitteilung vom 12. 9. 2012. 50  Laudon/Laudon/Schoder, Wirtschaftsinformatik, S. 223 f. 44  45 

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II.  Gefahrenpotential bei Verträgen über den elektronischen Geschäftsverkehr Den Vorteilen bei Internetgeschäften stehen auch Gefahren für die Vertragsparteien gegenüber. Zum einen resultiert aus der räumlichen Distanz zwischen den Vertragsparteien eine besondere Gefahr. Sie können sich vor Vertragsschluss weder persönlich sehen noch kann der Kunde die angebotene Ware in Augenschein nehmen.51 Zudem herrscht bei Geschäften via Internet Anonymität und es besteht die Möglichkeit des Datenmissbrauchs.52 Daraus kann eine Unzufriedenheit des Kunden mit der gelieferten Ware oder Dienstleistung resultieren, was zur Rückabwicklung zahlreicher Verträge im Internet führt. Weiterhin werden Kunden teilweise über ihren eigentlichen Bedarf heraus Waren bestellen, um eine Auswahl bei sich zu Hause zu haben und sich dann zu entscheiden, welche Waren sie behalten wollen.53 Nach einer Umfrage von BITKOM Research haben 74% der Onlineshopper schon einmal im Internet bestellte Waren wieder zurückgesandt.54 36% der Onlineshopper gaben zudem an, dass sie ab und zu ohne Kaufabsicht Waren bestellen.55 Dadurch entstehen dem Verkäufer Kosten, die unvermeidbar sind, gleichzeitig für ihn aber keinerlei Nutzen mit sich bringen. Nur in wenigen Fällen wird das Gegenteil der Fall sein, dass der Kunde aus Bequemlichkeit die Ware behält, an der er eigentlich kein Interesse hat. Denn im Versandhandel hat der Kunde sich nicht zu rechtfertigen, warum er die bestellte Ware doch nicht behalten möchte, wohingegen in einem Ladengeschäft durch den persönlichen Kontakt bei eventueller Rückgabe der Ware eine größere persönliche Hürde besteht und zudem keine gesetzliche Pflicht des Verkäufers besteht, die Ware zurückzunehmen.56 Will der Kunde eine bestimmte Ware kaufen, kann er diese in einem Ladengeschäft zumeist sofort mitnehmen und bleibt nicht im Ungewissen, ob der Unternehmer den Vertragsgegenstand überhaupt absendet. Dadurch ist im Internet die Gefahr einer Täuschung des Kunden viel größer. Dies ist zusätzlich durch eine irreführende Gestaltung der Internetseite, die den Kunden zum Kauf verleitet oder durch vorsätzliche Fehler bei der Vertragsabwicklung möglich, so dass der Kunde selbst tätig werden muss und den Unternehmer auffordern muss, die Ware vertragsgemäß auszuliefern.57 Für den Fall, dass die Zahlungsabwicklung Bülow/Artz, NJW 2000, 2049, 2053; Hörmann, S. 186. Zimmermann, S. 22. 53 Hierzu: www.bitkom.org in der Rubrik Presse unter Pressemitteilung vom 8. 5. 2014: 51 Millionen Deutsche kaufen Waren im Internet, abgerufen am: 15. 11. 2015. 54  www.bitkom.org in der Rubrik Presse unter Pressemitteilung vom 8. 5. 2014: 51 Millionen Deutsche kaufen Waren im Internet, abgerufen am: 15. 11. 2015. 55  www.bitkom.org in der Rubrik Presse unter Pressemitteilung vom 8. 5. 2014: 51 Millionen Deutsche kaufen Waren im Internet, abgerufen am: 15. 11. 2015. 56  Denn im Internethandel besteht grundsätzlich ein Widerrufsrecht (§ 355 BGB) was begründungslos geltend gemacht werden kann. 57  Zur irreführenden Gestaltung von Internetseiten: Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 5a Rn. 9 ff.; Dreyer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 5a Rn. 67 ff.; OLG Hamburg, ZUM-RD 2001, 137. 51 

52 

§ 3  Vertragsschluss im elektronischen Geschäftsverkehr

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auf einen Treuhanddienstleister übertragen wurde, erhält der Käufer allerdings einen Käuferschutz, so dass er beispielsweise bei Nichtlieferung der Ware sein Geld zurückerhält.58 Dennoch sind dies Unannehmlichkeiten, die dem Kunden im stationären Handel in der Weise nicht entstehen können.

§ 3  Vertragsschluss im elektronischen Geschäftsverkehr Für einen Kaufvertragsschluss im Internet hält das BGB keine eigenständigen Regelungen bereit. Es ist vielmehr das bestehende allgemeine Regelwerk mit den Grundlagen zur Vertragsrechtsdogmatik anzuwenden.59 Für bestehende Probleme, auf die das allgemeine Regelwerk des BGB nicht passt und übertragen werden kann, ist nach einer Lösung zu suchen, welche den Wertungen des BGB am besten gerecht werden kann.60 Mangels Spezialvorschriften finden daher beispielsweise die Vorschriften über den Kaufvertrag (§§ 433 ff. BGB) auch auf einen Kaufvertrag im Internet Anwendung.61 Er kommt – wie gewohnt – durch zwei inhaltlich korrespondierende Willenserklärungen, Antrag und Annahme (§§ 145 ff. BGB), zustande.62

A. Vertragsbestandteile Bei Abgabe einer Erklärung im Internet ist zwischen einer vom Menschen abgegebenen Willenserklärung und einer Computererklärung zu unterscheiden.63 Eine Willenserklärung ist die „Äußerung eines privaten Willens, der unmittelbar auf die Herbeiführung einer Rechtswirkung (Rechtsfolge) gerichtet ist“.64 Die notwendigen Bestandteile einer Willenserklärung sind demnach zum einen die innere Willensbildung und zum anderen die Kundgabe des Willens nach außen.65

I.  Elektronisch übermittelte Willenserklärung Es bestehen diverse Möglichkeiten eine Willenserklärung über das Internet abzugeben. Der Internetnutzer kann beispielsweise eine Bestellung per Mausklick, über Chat oder mittels einer E-Mail abgeben. Gibt der Internetnutzer seinen Be58 

Hierzu später Teil 4 § 15 E. IV. Fligge, S. 60; A. Hoffmann, S. 141. 60  Süßenberger, S. 33. 61  Krüger/Biehler, in: Martinek/Semler/Habermeier/Flohr, Vertriebsrecht, § 33 Rn. 2. 62  Hoeren, in: Graf von Westphalen/Thüsing, Vertragsrecht, E-Com Rn. 43. 63 Zu dieser Unterscheidung: Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 40; Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, Vor §§ 116 ff. Rn. 1 ff. 64  BGH, NJW 2001, 289, 290; Brox/Walker, BGB AT, § 4 Rn. 82 f.; Köhler, BGB AT, § 6 Rn. 1. 65  Leipold, BGB AT, § 10 Rn. 13. 59 

Teil 1: Grundlagen

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stellwunsch bzw. sein Angebot auf Abschluss eines Vertrags schriftlich mittels E-Mail oder im Chat ab, kann von einer Willenserklärung in Form eines Angebots (§ 145 BGB) ausgegangen werden, sofern diese Erklärung alle essentialia negotii enthält.66 Es liegt darin eine menschliche Erklärungshandlung, die sich von einer Willenserklärung im normalen Schriftverkehr nicht unterscheidet.67 Allein die Übermittlung dieser Erklärung ändert an diesem Umstand nichts, da die Übermittlung nur Auswirkungen auf das Wirksamwerden der Willenserklärung hat.68 1.  Willenserklärung durch Mausklick Wird die Erklärung allein durch Betätigung einer Schaltfläche durch einen Mausklick abgegeben, wodurch sie an den Empfänger gelangt, ist eine genauere Betrachtung vorzunehmen. Das BGB kennt nur mündlich, schriftlich oder fernmündlich abgegebene Willenserklärungen, jedoch nicht eine Willenserklärung, die per Mausklick via Internet abgegeben wird.69 Der Erklärende formuliert in diesem Fall keine eigenständige Erklärung, weshalb zunächst daran gezweifelt werden könnte, ob dieser Handlung überhaupt ein Erklärungscharakter zugesprochen werden kann.70 Der Erklärungsgehalt des Mausklicks ist daher durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln.71 Der Erklärende gibt durch das Anklicken einer Schaltfläche oder einer Menüleiste die von der Website inhaltlich vorgegebene Erklärung ab.72 Der Erklärungsinhalt ergibt sich hierbei aus den Angaben auf der Website im Zusammenhang mit der angeklickten Schaltfläche.73 Dem Empfänger ist der Inhalt dieser Erklärung bekannt, da er die Seite mit dem entsprechenden Programm dem Erklärenden zur Erklärungsabgabe zur Verfügung gestellt hat. Zunächst ist dafür, wie bei einer herkömmlichen Willenserklärung, das Vorliegen des subjektiven Tatbestands der Willenserklärung, erforderlich, d. h. der Internetnutzer muss bei seinem Mausklick Handlungswillen haben.74 Dieser fehlt beispielsweise, wenn der Mausklick nur Ausfluss einer Reflexbewegung ist oder durch vis absoluta zustande kommt.75 Ebenso sind bei einem Mausklick Fälle denkbar, in denen es am Erklärungsbewusstsein mangelt,76 z. B. wenn der InterSpindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, Vor §§ 116 ff. Rn. 2. Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 40. 68  Kuhn, S. 55. 69  Herwig, MMR 2001, 145; Geis, NJW 1997, 3000. 70  Süßenberger, S. 41. 71  Kitz; in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 11. 72  Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 49. 73  Zander, S. 28. 74  Glossner, in: Leupold/Glossner, IT-Recht, Teil 2 Rn. 19; Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, Vor. §§ 116 ff. Rn. 3. 75  Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, Vor. §§ 116 ff. Rn. 3; Armbrüster, in: MünchKommBGB, Vor §§ 116 ff. Rn. 22. 76  Zum fehlenden Erklärungsbewusstsein ausführlich: Teil 1 § 3 B. III. 66  67 

§ 3  Vertragsschluss im elektronischen Geschäftsverkehr

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netnutzer bestimmte Informationen per Mausklick anfordert und dabei nicht wahrnimmt, dass seine Erklärung bereits ein rechtsgeschäftliches Angebot darstellt.77 Nachdem die innere Willensbildung über das Angebot erfolgt ist, liegt auf Käuferseite durch Anklicken des vorformulierten Angebots, eine Kundgabe des Willens zur Abgabe bzw. Annahme eines Angebots nach außen vor.78 Dies stellt den objektiven Tatbestand einer Willenserklärung dar, sofern der Verkäufer auf seiner Internetseite bereits die essentialia negotii nennt.79 In diesem Fall sind die Begriffsmerkmale einer Willenserklärung bei einem Mausklick erfüllt.80 Aufgrund dessen kann auch bei Abgabe einer Erklärung durch einen Mausklick oder einer Tastenbestätigung von einer Willenserklärung im Sinne des BGB ausgegangen werden.81 Es handelt sich bei einer Willenserklärung durch einen Mausklick grundsätzlich um eine ausdrückliche Willenserklärung, da mit Anklicken des Elements eine Erklärung mit vorgegebenem Inhalt abgegeben wird und der Mausklick lediglich als „Werkzeug“ für die Abgabe dient.82 Eine Willenserklärung, die durch einen Mausklick abgegeben wird, wird als elektronische Willenserklärung bezeichnet, was einen eigenen Typus (sui generis) von Willenserklärung darstellt.83 Eine Einordnung in die vom BGB getroffene Unterscheidung, einer mündlichen, schriftlichen oder fernmündlichen Willenserklärung erfolgt daher nicht, die Erklärung wird aber dennoch von den Vorschriften über Willenserklärungen umfasst.84 2.  Konkludente Willenserklärung über das Internet Eine konkludente Willenserklärung über das Internet ist regelmäßig nicht denkbar. Durch das Anklicken einer Schaltfläche durch einen Mausklick oder das Formulieren einer Erklärung in einer E-Mail bzw. im Rahmen eines Chats wird zwangsläufig eine ausdrückliche Erklärung abgebgeben, die auf einen konkreten Erklärungsinhalt abzielt.85 Eine Ausnahme besteht für den Mausklick nur dann, wenn der Käufer z. B. einen Button anklickt, wodurch er die damit verknüpften Inhalte erhalten möchte und durch den Klick keine weiteren vorgegebenen Erklärungen abgegeben werden.86

Härting, Internetrecht, Rn. 392. Glossner, in: Leupold/Glossner, IT-Recht, Teil 2 Rn. 16. 79  Zander, S. 28. 80  Leipold, BGB AT, § 10 Rn. 22; Singer, in: Staudinger, BGB, Vorb. zu §§ 116 ff, Rn. 57; Spindler, ZIP 2001, 809, 810. 81  Geis, NJW 1997, 3000; BGHZ 149, 129, 133; Ulrici, JuS 2000, 947, 948; v. Hergert/ Reimer, DStR 1996, 1288, 1291. 82  BGH, MMR 2002, 95, 98; für diese Einordnung ebenso: Zander, S. 29. 83  Wiebe, S. 213. 84  Wiebe, S. 213. 85 BGH, NJW 2002, 363, 364; Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 10; a. A. Zander, S. 29; Lautkien/Varadinek, ZUM 2000, 466, 467. 86  Zander, S. 29. 77  78 

Teil 1: Grundlagen

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Eine konkludente Willenserklärung im Internet kommt daher grundsätzlich lediglich im Rahmen einer Videokonferenz oder bei der Internet-Telefonie in Betracht, da die Parteien bei Vertragsschluss zwar räumlich getrennt voneinander sind, sich durch die Videoaufzeichnungen aber sehen können und so entsprechende Gesten der Zustimmung oder Ablehnung wahrnehmen können.87 Eine konkludente Willenserklärung kann auch durch Versenden der bestellten Ware an den Empfänger gegeben sein.88 Bei dieser Erklärung handelt es sich jedoch nicht um eine Erklärung die „über“ das Internet abgegeben wird.

II. Computererklärung Davon zu unterscheiden sind Erklärungen, die von einem Computer erstellt werden, z. B. Auftragsbestätigungen. Bei einer solchen Erklärung erstellt der Computer ohne Beteiligung oder Kenntnis des Betreibers der Internetseite automatisch eine Erklärung und übermittelt diese daraufhin an den Empfänger.89 Der Computer ist als Erklärungswerkzeug zu sehen, auch wenn eine Datenverarbeitungsanlage aufgrund eines bestimmten Programms festlegt, ob und mit welchem Inhalt die Erklärung per E-Mail versandt wird.90 Diese Art von Erklärung liegt häufig auf Seiten des Verkäufers bei einer Bestellung in einem „virtuellen Kaufhaus“ vor. Der Käufer füllt bei seiner Bestellung ein Formular aus oder gibt seine Bestellung über ein E-Mail Programm ab. Eine Computeranlage des Verkäufers empfängt diese Erklärung und trifft ohne dessen Tätigwerden eine Entscheidung über die eingegangene Bestellung.91 Es erscheint zunächst so, als würde der Betreiber der Internetseite am Bestellvorgang nicht mitwirken, d. h. keine eigene Erklärung abgeben.92 1.  Computererklärung als Erklärung eines Vertreters oder Boten Zum einen ist es denkbar, den Computer als Vertreter des Verwenders zu deklarieren und die Vertretungsregeln (§§ 164 ff. BGB) anzuwenden.93 Da die Computeranlage keine Rechtspersönlichkeit besitzt, wäre eine analoge Anwendung dieser Vertretungsregeln erforderlich.94 Die Computeranlage würde folglich eine eigene Willenserklärung im fremden Namen abgeben (§ 164 Abs. 1 S. 1 BGB).95 Diese Ansicht übersieht allerdings, dass bei Annahme einer Vertreterstellung der Computeranlage die Regelungen für die Haftung eines Vertreters ohne VertreSüßenberger, S. 42. Glossner, in: Leupold/Glossner, IT-Recht, Teil 2 Rn. 50. 89  Süßenberger, S. 47. 90  Leipold, BGB AT, § 10 Rn. 21; Taupitz/Kritter, JuS 1999, 839 f.; Gülpen, S. 31. 91  Süßenberger, S. 47. 92  M. Hoffmann, S. 16. 93  Kuhn, S. 64 ff.; a. A. Cornelius, MMR 2002, 353, 354 f. 94  Cornelius, MMR 2002, 353, 354. 95  A. A. Kuhn, S. 66. 87 

88 

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tungsmacht (§ 179 BGB) keine Anwendung finden können, da die Computeranlage selbst nicht für fehlerhafte Erklärungen einstehen kann.96 Ebenso ist eine Botenschaft der Computeranlage abzulehnen, da einer Botenschaft immanent ist, dass eine fremde Willenserklärung überbracht wird und der Bote gerade keine Inhaltsbestimmung mehr vornimmt.97 Dies ist aber bei der Computeranlage nicht gegeben, da sie beispielsweise nach Prüfung des Warenbestands selbstständig entscheidet, ob sie eine Willenserklärung mit dem Inhalt einer Angebotsannahme versendet.98 Die Computeranlage wird zwar in gewissen Grenzen tätig, da eine Willenserklärung nur eine (teilweise) Zu- oder Absage für die Anfrage des Käufers geben kann. Dennoch kann nicht von einer Botenschaft ausgegangen werden, da gerade keine konkret vorformulierte Willenserklärung des Verkäufers vorliegt und zumindest die Stückzahl und die Vertragspartei noch von der Computeranlage eigenständig bestimmt werden.99 2.  Computererklärung als Willenserklärung des Verwenders Vielmehr stellt der Einsatz des Computers und des Datenverarbeitungsprogramms bereits den rechtlich relevanten Willen zur Abgabe einer bestimmten Erklärung dar, sodass der Wille selbst nicht durch den Vorgang des Programms ersetzt wird.100 Für eine Willenserklärung ist es bereits ausreichend, dass sich der Erklärungsakt auf einen menschlichen Willen zurückführen lässt, d. h. der Wille der Erklärung muss nicht im Zeitpunkt, in dem die Willenserklärung erstellt wird, aktuell und konkret vorliegen.101 Der Einsatz des Computers bringt den Willen des Empfängers zum Ausdruck, dass er sich die automatisch erstellte Erklärung als eigene Willenserklärung zurechnen lassen will.102 Es handelt sich um eine sog. automatisierte Willenserklärung.103 Sie stellt ebenso eine Willenserklärung104 im Sin-

Cornelius, MMR 2002, 353, 355. Schramm, in: MünchKommBGB, § 164 Rn. 1; Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 164 Rn. 2. 98  Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, Vor §§ 116 Rn. 6; Mehrings, MMR 1998, 30, 31. 99  Mehrings, MMR 1998, 30, 31. 100  Cornelius, MMR 2002, 353, 355; Mehrings, MMR 1998, 30, 31. 101  Cornelius, MMR 2002, 353, 355. 102  Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 40 f.; Mehrings, MMR 1998, 30, 31. 103  OLG Köln, VersR 2002, 85; Cziupka, JuS 2009, 887 ff.; Stockmar/Wittwer, CR 2005, 118. 104  A. A. hierzu: Viebcke, S. 78 ff.: Die Computererklärung sei demnach eine arbeitsteilig erstellte Willenserklärung. Die Willenserklärung ist in zwei Elemente aufzuspalten. Zum einen entschließt sich der Betreiber durch die Programmierung der Seite zum rechtsgeschäftlichen Handeln. Zum anderen übernimmt der Computer die Erstellung der Erklärung mit einem bestimmten Inhalt. Der Computer wird rechtlich mit einem Erfüllungsgehilfen gleichgesetzt. 96 

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ne des BGB dar und ist einem Rechtssubjekt (dem Unternehmer) zuzurechnen.105 Die Computeranlage wird dem Machtbereich des Verwenders zugeordnet, so dass von einem Zugang (§ 130 Abs. 1 S. 1 BGB) der Willenserklärung auszugehen ist, sobald die Computeranlage die Willenserklärung empfängt.106 Bei der Möglichkeit der tatsächlichen Kenntnisnahme (Empfangstheorie) ist allerdings darauf zu achten, dass der Verwender der Anlage auf die Kenntnisnahme verzichtet, da die Verarbeitung durch die Computeranlage selbst erfolgt.107 Es ist daher vielmehr auf die Möglichkeit der inhaltlichen Erfassung der Willenserklärung durch die Anlage abzustellen.108

B.  Die Aufnahme von Vertragsverhandlungen im Internet Nachdem die Erklärung im Internet als herkömmliche Willenserklärung im Sinne des BGB qualifiziert werden kann, ist in einem nächsten Schritt auf den Vertragsschluss sowie die Vertragsabwicklung im Internet einzugehen. Hierbei treten Besonderheiten auf, da sich die Vertragsparteien zum einen in der Regel nicht kennen und sich auch während der Vertragsabwicklung nie gegenüberstehen. Hinzu kommen technische Spezialien, da sich beispielsweise schon die Präsentation der Ware auf der Internetseite von einer Inaugenscheinnahme in einem Ladengeschäft unterscheidet. Es sind daher die Eigenheiten beim Zustandekommen eines Vertrags im elektronischen Geschäftsverkehr in den Blick zu nehmen.

I.  Das Anbieten der Ware auf einer Website Bei der Präsentation der Ware auf der Internetseite wird es sich grundsätzlich, vergleichbar mit einer Schaufensterauslage oder einem gedruckten Werbekatalog, lediglich um eine invitatio ad offerendum seitens des Verkäufers handeln, da es an einem Rechtsbindungswillen fehlen wird.109 An einem Rechtsbindungswillen 105  Leipold, BGB AT, § 10 Rn. 21; Köhler, BGB AT, § 6 Rn. 8; Medicus, BGB AT, § 21 Rn. 256; hierzu auch Mehrings, MMR 1998, 30, 31; Heun, CR 1994, 595; Ultsch, in: Schwarz/Peschel-Mehner, Recht im Internet, 2-G Rn. 25, die diese Erklärung als „Computererklärung“ bezeichnen und diesen Begriff als einheitliche Sprachregel vorschlagen; früher auch Köhler, AcP 182 (1982), 126 ff.: Für die rechtliche Bewertung macht es keinen Unterschied, ob der Inhalt einer Erklärung mit Hilfe von Menschen oder mit Hilfe von technischen Einrichtungen konkretisiert wird. Es bleibt somit festzuhalten, „daß automatisierte Willenserklärungen „echte“ Willenserklärungen sind“; kritisch hierzu: Clemens, NJW 1985, 1998, 2001 f.; a. A. Möschel, AcP 186 (1986), 187, 195. 106  Cornelius, MMR 2002, 353, 355. 107  Cornelius, MMR 2002, 353, 355. 108  Cornelius, MMR 2002, 353, 355. 109  Glossner, in: Leupold/Glossner, IT-Recht, Teil 2 Rn. 42 f.; BGH, NJW 2005, 976; OLG Nürnberg, MMR 2010, 31; LG Berlin, NJW-RR 2004, 1061, 1062; AG Butzbach, NJW-RR 2003, 54; Bork, in: Staudinger, BGB, § 145 Rn. 9; a. A. Muscheler/Schewe, Jura 2000, 565, 568 f., der Anbieter kann lediglich durch entsprechende Hinweise auf der In-

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fehlt es in der Regel, wenn dem Käufer die detaillierten Vertragsbedingungen noch unbekannt sind.110 Der Verkäufer wird zunächst noch eine Bonitätsprüfung des Kunden, sowie eine Überprüfung der Liefermöglichkeiten vornehmen wollen, um sich nicht vertraglich zu binden bevor er eine Lieferung sicherstellen kann und er sich durch die Nichterfüllung schadensersatzpflichtig macht.111 Eine Ausnahme ist z. B. bei Software zu machen, die zum Herunterladen zur Verfügung gestellt wird oder bei Datenbankabfragen.112 In diesen Fällen beinhaltet, vorbehaltlich von z. B. Kapazitätsgrenzen in der Datenübertragung, die Homepage die essentialia negotii des Vertrages sowie den Rechtsbindungswillen des Anbieters.113 Der entscheidende Unterschied von Software oder Datenbankabfragen zu anderen Produkten, die im Internet angeboten werden, liegt darin, dass sie einer unbegrenzten Anzahl an Interessenten zur Verfügung gestellt werden können und der Anbieter seinerseits grundsätzlich nicht in seinen Kapazitäten beschränkt ist.114 Erforderlich ist hierbei allerdings zusätzlich, dass der Verkäufer in Bezug auf die Zahlungsfähigkeit des Kunden abgesichert ist, d. h. ein Kreditkartenkauf oder ein Kauf mittels Online-Guthabens vorliegt.115 Denn fehlt diese Absicherung der Zahlungsfähigkeit des Kunden kann nicht von einer unbedingten Leistungsbereitschaft des Anbieters ausgegangen werden.116

II.  Vertragsangebot durch Internetnutzer oder Betreiber Ein Vertragsangebot via Internet ergeht somit grundsätzlich erst durch die Bestellung des Käufers.117 Eine Angebotsabgabe ist in unterschiedlichen Formen denkbar.

ternetseite klarstellen, dass sein „Angebot“ kein Angebot im rechtlichen Sinne sein soll.; Lachmann, NJW 1984, 405 ff. 110  Busche, in: MünchKommBGB, § 145 Rn. 7. 111  Dörner, in: Hk-BGB, § 145 Rn. 4. 112  Hoeren, in: Graf von Westphalen/Thüsing, Vertragsrecht, E-Commerce-Verträge Rn. 44a. 113  Hahn, in: Hoeren/Queck, Informationsgesellschaft, S. 146, 150 f.; Fangmann, S. 182; A. Hoffmann, S. 144. 114  A. A. Ultsch, DZWiR 1997, 466, 467, da möglicherweise technische Übertragungsprobleme auftreten können, wodurch sich der Anbieter nicht schadensersatzpflichtig machen möchte; M. Hoffmann, S. 34; Armbrüster, in: Erman, BGB, § 145 Rn. 7 f.: Auch beim Download von Software liegt lediglich eine invitatio ad offerendum vor, da in diesem Fall ein Interesse des Anbieters besteht, über die konkrete vertragliche Bindung zu entscheiden, da er im Falle technischer Probleme bei der Übertragung der Daten, dem Käufer zum Schadensersatz verpflichtet ist. 115  Hierzu auch: Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, Vor §§ 145 ff. Rn. 4. 116  Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, Vor §§ 145 ff. Rn. 4. 117  Hoeren, in: Graf von Westphalen/Thüsing, Vertragsrecht, E-Com. Rn. 43; Krüger/ Biehler, in: Martinek/Semler/Habermeier/Flohr, Vertriebsrecht, § 33 Rn. 6.

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1.  Angebotsabgabe durch eine E-Mail oder ein Bestellformular Der Käufer kann eine E-Mail mit seinem Angebot (§ 145 BGB) an den Betreiber versenden. Dabei ist es wiederum erforderlich, dass die E-Mail bereits alle essentilia des Vertrags enthält, dass eine Annahme durch bloße Zustimmung möglich ist.118 Dies kommt einem schriftlich ausgefüllten Bestellschein, der anschließend mittels Postversand oder persönlich übergeben wird, sehr nahe.119 Dennoch liegt der Unterschied in der Art der Übermittlung. Eine Erklärung mittels E-Mail via Internet wird zu ihrer Übermittlung in digitale Signale umgewandelt und so über Datenfernleitungen zum Empfänger transportiert.120 Es liegt im Gegensatz zum per Post versandten Schriftstück beim Versenden der E-Mail noch keine verkörperte Erklärung vor.121 Bei einer Willenserklärung per E-Mail ist das E-Mail-Postfach des Empfängers eine Empfangsvorrichtung, auf die er jederzeit zugreifen kann.122 Sobald die E-Mail auf die Festplatte des Empfängers gelangt oder beim Provider auf einem Server liegt, kann dieser die Nachricht jederzeit und wiederholt unverändert abrufen, sich ausdrucken oder speichern. Ab diesem Zeitpunkt ist bei einer E-Mail nicht mehr von einer unverkörperten sondern von einer verkörperten Willenserklärung unter Abwesenden auszugehen.123 Im Übrigen ergibt sich dies bereits aus einem Umkehrschluss zu § 147 Abs. 1 BGB, der bei einer nicht verkörperten Willenserklärung eine Willenserklärung unter Anwesenden annimmt und sodann auf die Erklärung nur sofort reagiert werden kann.124 Dies entspricht jedoch gerade nicht Sinn und Zweck der Kommunikation via E-Mail, bei der es möglich ist, die Nachricht zu speichern und erst zu einem späteren Zeitpunkt auf sie zu reagieren. Die Einordnung der E-Mail als verkörperte oder unverkörperte Willenserklärung hat daher Auswirkungen auf deren Zugang (§ 130 BGB).125 Ebenso verhält es sich mit einer Angebotsabgabe durch ein Bestellformular. Auch in diesem Fall ist von einer verkörperten Willenserklärung unter Abwesenden auszugehen.126

118  Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312d Rn. 1; Schmidt, in: MünchKommHGB, § 105 Rn. 119. 119  A. Hoffmann, S. 98. 120  Zur Übermittlung einer E-Mail: Ballhaus/Roggenkamp, in: Kilian/Heussen, Computerrecht, Teil 2 Rn. 64. 121  OLG Karlsruhe, NJW 2012, 1822, 1823; a. A. Doms, LKV 2002, 110, 111. 122  Ultsch, NJW 1997, 3007; Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 68. 123  Einsele, in: MünchKommBGB, § 130 Rn. 18. 124  Mansel, in: Jauernig, BGB, § 147 Rn. 8; Bork, in: Staudinger, BGB, § 147 Rn. 5; Busche, in: MünchKommBGB, § 147 Rn. 29. 125  Zum Zugang siehe: Teil 1 § 3 B. IV. 126  Säcker, in: MünchKommBGB, Einleitung Rn. 183.

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2.  Versand von Verkaufsangeboten Versendet der Verkäufer seine aktuellen Angebote an einen ausgewählten Personenkreis per E-Mail, könnte möglicherweise ein Angebot (§ 145 BGB) vorliegen. Es ist zu differenzieren, ob der Verkäufer sich durch die Angebots-E-Mail bereits rechtlich binden will, also regelmäßig jeder Verbindlichkeit nachkommen könnte oder ob er die E-Mail an eine Vielzahl von festgelegten potentiellen Adressaten versendet, so dass er seinen Verpflichtungen nur eingeschränkt nachkommen kann.127 Für den Fall, dass der Verkäufer nicht allen Verbindlichkeiten nachkommen kann, fehlt es an einem Rechtsbindungswillen als notwendige Voraussetzung für ein verbindliches Angebot i. S. d. § 145 BGB.128 Folglich liegt lediglich eine invitatio ad offerendum vor. Ist der Verkäufer hingegen in der Lage allen möglichen Verpflichtungen nachzukommen, kann die E-Mail bereits als ein Angebot (§ 145 BGB) gewertet werden.129 Mit Zugang (§ 130 Abs. 1 S. 1 BGB) der E-Mail bei den potentiellen Kunden tritt die Bindungswirkung des Verkäufers an sein Angebot (§ 145 BGB) ein.130 3.  Angebotsabgabe im Chat Eine weitere Möglichkeit ein Angebot über das Internet abzugeben, ist im Rahmen einer Kommunikation via Chat. Dieser Art von Kommunikation ist eine gewisse Flüchtigkeit und Schnelligkeit immanent. Die Erklärungen sind häufig nicht in Ruhe durchdacht und werden folglich spontan abgegeben.131 Die Abgabe eines Angebots in einem Chatroom wird wie ein Angebot via E-Mail als verkörperte empfangsbedürftige Willenserklärung eingeordnet, da sie dauerhaft auf dem Bildschirm des Empfängers erscheint.132 Für die Dauerhaftigkeit ist nicht entscheidend, dass der Empfänger die Nachricht tatsächlich abspeichert.133 a)  Angebotsabgabe unter Abwesenden Die Abgabe einer Erklärung in einer Chat-Unterhaltung kann zum einen als Angebot unter Abwesenden gewertet werden.134 Dies wird damit begründet, dass sich die Parteien bei einer Unterhaltung via Chat nicht persönlich gegenüberstehen und kein akustischer Kontakt besteht, so dass Worte, Schweigen oder eine bestimmA. Hoffmann, S. 145. Dörner, in: Hk-BGB, § 145 Rn. 4. 129  A. Hoffmann, S. 145. 130  Busche, in: MünchKommBGB, § 145 Rn. 1. 131  Sieber, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 1 E. III. Rn. 117. 132  Ultsch, NJW 1997, 3007; a. A. Cheng, S. 62; Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 147 Rn. 2. 133  Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 63. 134  Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 64. 127 

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te Gestik wahrgenommen werden könnten.135 Diese Ansicht übersieht allerdings, dass § 147 Abs. 1 S. 2 BGB den Fall umfasst, dass der Antrag mit einer „sonstigen technischen Einrichtung von Person zu Person“ gemacht wird und dies keine Anwesenheit beider Vertragsparteien an einem Ort voraussetzt.136 Es kommt in diesem Fall darauf an, dass zwei Personen ohne nennenswerten Zeitverlust schriftlich miteinander kommunizieren137 b)  Angebotsabgabe unter Anwesenden Auch wenn bei einem Text-Chat nicht sichergestellt werden kann, dass die andere Person sich vor dem Bildschirm befindet und eine Kommunikation „von Person zu Person“138 stattfindet, ist es dennoch gerechtfertigt eine Erklärung unter Anwesenden anzunehmen.139 Denn der Chat zeichnet sich durch kurze Texte aus, die mit minimaler zeitlicher Verzögerung übertragen werden, wodurch der Eindruck eines fortlaufenden Gesprächs entsteht.140 Aufgrund dessen wird bei einer Konversation über den Chat eine schnelle Antwort erwartet, wohingegen bei einer E-Mail bis zu einer Reaktion der Gegenseite einige Stunden oder ein Tag vergehen können, ohne dass der Absender in seiner Erwartungshaltung enttäuscht wird. Eine Willenserklärung, die in einem Chatroom gegenüber einem anderen Vertragspartner abgegeben wird, stellt daher eine Erklärung unter Anwesenden dar (§ 147 Abs. 1 S. 2 BGB), die nur sofort angenommen werden kann (§ 147 Abs. 1 S. 1 BGB).141 4.  Angebotsabgabe in einer Videokonferenz Davon zu unterscheiden ist die Angebotsabgabe in einer Videokonferenz, bei der die Erklärungen nicht in Textform auf dem Bildschirm sichtbar werden. Die Erklärungen werden entweder von den Vertragsparteien nur ausgesprochen und sind für die andere Vertragspartei durch den Lautsprecher zu vernehmen oder sie werden durch die Gestik der erklärenden Partei als konkludente Willenserklärung auf dem Bildschirm sichtbar.142 Es liegt folglich eine nicht verkörperte Willenserklärung unter Anwesenden vor (vgl. § 147 Abs. 1 S. 2 BGB).143

Dörner, AcP 202 (2002), 363, 375. A. Hoffmann, S. 114; a. A. Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 63. 137  Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drs. 14/2987, S. 21. 138  Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 154. 139  Vgl. hierzu auch: Müglich, MMR 2000, 7, 9; Fritsche, NJ 2002, 169, 171; A. Hoffmann., S. 114; Malzer, DNotZ 1995, 3, 11. 140  Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 147 Rn. 2. 141  Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 130 Rn. 22; Kitz, in: Hoeren/ Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 153 f.; Glossner, in: Leupold/Glossner, IT-Recht, Teil 2 Rn. 51. 142  A. Hoffmann, S. 104. 143  Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 130 Rn. 22. 135 

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§ 3  Vertragsschluss im elektronischen Geschäftsverkehr

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5.  Angebotsabgabe mittels Computererklärung Bei einer Computererklärung kann eine Abgabe nicht bereits angenommen werden, wenn der letzte menschliche Willensakt, also zumeist die Bereitstellung des Programms, vorgenommen wurde.144 Zu diesem Zeitpunkt liegt keine willentliche Entäußerung in Richtung eines bestimmten Empfängers vor.145 Die Abgabe (§ 130 BGB) erfolgt bei einer Computererklärung erst, wenn eine Erklärung automatisch erstellt wird und aufgrund eines Befehls an den Empfänger abgesandt wird, nachdem der Internetnutzer sein Interesse an dem Angebot bekundet hat.146

III.  Versehentliche Abgabe eines Vertragsangebots im Internet Problematisch erscheinen Fälle, in denen der Erklärende seine Willenserklärung noch gar nicht abgeben wollte, z. B. wenn er eine E-Mail, die eigentlich noch in Vorbereitung ist, versehentlich bereits absendet oder einen Bestellbutton versehentlich anklickt, also das Erklärungsbewusstsein fehlt. Erklärungsbewusstsein meint das Bewusstsein des Handelnden, eine rechtlich erhebliche Erklärung abzugeben.147 Folglich muss der Erklärende sich bewusst sein, dass er durch seine Handlung eine Rechtsfolge erzeugt (Rechtsbindungswille).148 1.  Erklärungsbewusstsein als notwendiger Bestandteil der Willenserklärung Zum einen könnte angenommen werden, dass das Erklärungsbewusstsein einen notwendigen Bestandteil einer Willenserklärung darstellt und so der Internetnutzer durch das versehentliche Absenden einer E-Mail oder einen versehentlichen Mausklick noch keine verbindliche Willenserklärung abgegeben hat.149 In diesen Fällen liegt keine Bestellung vor, da die willentliche Entäußerung des Erklärenden in den Rechtsverkehr fehlt.150 Es wird auf § 118 BGB („Scherzerklärung“) zurückgegriffen, indem der Tatbestand derart verallgemeinert wird, dass generell die Fälle des fehlenden Erklärungsbewusstseins erfasst sind.151 Argumentiert wird dahingehend, dass die Zurechenbarkeit einer bewusst abgegebenen Scherzerklärung als Rechtsschein viel eher in Betracht kommt als die ohne Erklärungsbewusstsein

Cornelius, MMR 2002, 353, 355 f. Cornelius, MMR 2002, 353, 355 f. 146  Uhlmann, S. 71. 147  Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 119 Rn. 93; Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, Vor §§ 116 ff. Rn. 4. 148  Klunzinger, BGB, S. 63. 149  So z. B.: Canaris, S. 427 ff.; Eisenhardt, JZ 1986, 875, 880; Fabricius, JuS 1966, 1, 8 f.; Wieacker, JZ 1967, 385, 389; Leipold, BGB AT, § 17 Rn. 16. 150  Armbrüster, in: MünchKommBGB, Vor § 116 Rn. 27. 151  Canaris, S. 444. 144  145 

Teil 1: Grundlagen

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abgegebene Erklärung.152 Folglich liegt bei fehlendem Erklärungsbewusstsein die Nichtigkeit der Willenserklärung als Rechtsfolge des § 118 BGB vor, so dass der Nutzer an seine Erklärung nicht gebunden ist.153 Der Kunde müsste in diesem Fall dem Erklärungsempfänger den Vertrauensschaden ersetzen (§ 122 Abs. 1 BGB analog).154 Im Rahmen des Schadensersatzanspruches kann dabei nur eine analoge Anwendung des § 122 Abs. 1 BGB angenommen werden, da gerade keine Willens­ erklärung vorliegt, wie es von § 122 Abs. 1 BGB vorausgesetzt wird, weil das Erklärungsbewusstsein als notwendiger Teil der Willenserklärung fehlt.155 2.  Vertrauensschutz des Verkäufers Eine andere Ansicht geht davon aus, dass der Nutzer durch das Anklicken oder Absenden einen rechtsgeschäftlichen Willen zum Ausdruck bringt und eine Willenserklärung vorliegt, da das Erklärungsbewusstsein kein notwendiger Bestandteil dieser ist.156 Für den Verkäufer ist unter Umständen anhand der E-Mail oder der Abgabe per Mausklick nicht ersichtlich, dass ein Versehen des Nutzers vorliegt. Es würde dem Aspekt des Vertrauensschutzes widersprechen, wenn der Verkäufer den inneren Tatbestand, also die subjektive Seite der Willenserklärung des Käufers stets überprüfen müsste und nie auf deren Vorliegen vertrauen könnte.157 Dies würde einen erheblichen, nicht zu rechtfertigenden Mehraufwand bedeuten. Trotz des fehlenden Erklärungsbewusstseins liegt nach dieser Ansicht daher eine Willenserklärung vor, wenn der Käufer bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, sog. „Erklärungsfahrlässigkeit“ (Erklärungstheorie).158 Diese Ansicht wird auch damit begründet, dass das Gesetz an keiner Stelle eine Aussage dazu trifft, dass das Erklärungsbewusstsein ein notwendiger Bestandteil des subjektiven Tatbestands der Willenserklärung ist.159 Denn diese Annahme würde beispielsweise die Anfechtungsgründe teilweise überflüssig werden lassen, da bei fehlendem Erklärungsbewusstsein schon gar keine Willenserklärung angenommen werden könnte, die anfechtbar wäre. Solche Fälle werden denen eines unbeabsichtigten, aber fahrlässigen In-Verkehr-Bringens der Erklärung gleichgestellt, so dass ein wirksamer Vertrag vorCanaris, S. 444. Armbrüster, in: MünchKommBGB, Vor § 116 Rn. 27. 154  Stempfle, in: Bräutigam/Leupold, Online-Handel, S. 543 Rn. 157. 155  Zur analogen Anwendung von § 122 Abs. 1 BGB: Singer, in: Staudinger, BGB, § 122 Rn. 9; Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 122 Rn. 5. 156  So z. B. BGH, NJW 1984, 2279, 2280; NJW 1990, 454, 456; NJW 1995, 953; NJWRR 2001, 1130, 1131. 157  Für einen Vertrauensschutz auch: Bork, BGB AT, § 15 Rn. 586; Mansel, in: Jauernig, BGB, Vor §§ 116 Rn. 5. 158  BGH, NJW 1984, 2279; NJW 1990, 454. 159  Köhler, BGB AT, § 7 Rn. 5. 152  153 

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liegt.160 Der Erklärende kann seine Willenserklärung dann gegenüber dem Erklärungsempfänger anfechten (§ 119 Abs. 1 BGB) und hat dem Empfänger möglicherweise Schadensersatz (§ 122 BGB) zu leisten.161 Diese Ansicht ist vorzugswürdig, da sie einen angemessenen Ausgleich zwischen den Interessen der Vertragsparteien schafft und den Verkäufer nicht derart schutzlos stellt, dass er nie auf ein wirksames Angebot seitens des Kunden vertrauen dürfen soll.

IV.  Zugang von Willenserklärungen im Internet Der Zugang einer Willenserklärung im elektronischen Geschäftsverkehr hängt gleichsam wie sonst im Rechtsverkehr davon ab, ob die Willenserklärung unter Ab- oder Anwesenheit der anderen Vertragspartei abgegeben wurde und ob es sich um eine verkörperte oder nicht verkörperte Erklärung handelt.162 Bei der Differenzierung ist nicht auf die räumliche Distanz der Vertragsparteien abzustellen, sondern es ist maßgeblich, ob zwischen den Parteien eine unmittelbare Kommunikation stattfindet, d. h., ob sie unmittelbar miteinander sprechen und den Vertrag aushandeln oder ob die Erklärungen von den Parteien gespeichert werden können und zwischen der Abgabe durch den Erklärenden und der tatsächlichen Kenntnisnahme durch den Empfänger möglicherweise einige Zeit verstreicht.163 Willenserklärungen, die im Internet abgegeben werden und auf einen Vertrags­ abschluss abzielen, sind grundsätzlich empfangsbedürftige Willenserklärungen (§ 151 S. 1 BGB).164 Dem Betreiber wird es stets daran gelegen sein, von der Erklärung seines Vertragspartners Kenntnis zu erlangen. Die Rechtswirksamkeit einer abgegebenen, empfangsbedürftigen Willenserklärung hängt von deren Zugang ab (§ 130 Abs. 1 S. 1 BGB). Bestellungen und Empfangsbestätigungen gelten im elektronischen Geschäftsverkehr als zugegangen, wenn die Parteien sie unter gewöhnlichen Umständen abrufen können (§ 312i Abs. 1 S. 2 BGB). Folglich ergeben sich keine Unterschiede zu dem Zugangsverständnis, welches für jegliche Rechtsgeschäfte im allgemeinen Teil des BGB (§ 130 Abs. 1 S. 1 BGB) gilt. Der Gesetzgeber ist durch die spezielle Vorschrift über den Zugang von Bestellungen und Empfangsbestätigungen (§ 312i Abs. 1 S. 2 BGB) allein seiner Umsetzungspflicht des Art. 11 Abs. 1 der E-Commerce-RL165 nachgekommen.

160  Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 130 Rn. 4; Glossner, in: Leupold/Glossner, IT-Recht, Teil 2 Rn. 30. 161  Glossner, in: Leupold/Glossner, IT-Recht, Teil 2 Rn. 32. 162  Zum Zugang: Einsele, in: MünchKommBGB, § 130 Rn. 1 ff.; Mansel, in: Jauernig, BGB, § 130 Rn. 1 ff.; Dörner, in: Hk-BGB, § 130 Rn. 1 ff. 163  Brinkmann, S. 23, 85. 164  Ultsch, NJW 1997, 3007; Thalmair, NJW 2011, 14. 165  Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 8. 6. 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt.

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Teil 1: Grundlagen

1.  Unterscheidung nach Kommunikationsmittel Bei Geschäften im Internet ist, gleichsam wie bei der Abgabe der Willenserklärung, nach dem jeweiligen Kommunikationsmittel zu differenzieren, wann von einem wirksamen Zugang und somit von einem Wirksamwerden der Willenserklärung (§ 130 Abs. 1 S. 1 BGB) auszugehen ist.166 a)  Zugang einer E-Mail Einigen sich die Vertragsparteien durch E-Mail-Kommunikation, ist von einem Zugang unter Abwesenden auszugehen.167 Kennzeichnend für einen Zugang unter Abwesenden ist, dass die Vertragsparteien räumlich voneinander getrennt sind und der unmittelbare zeitgleiche Verständigungskontakt168 fehlt. Bei einer Willenserklärung unter Abwesenden ist der Zugang erst anzunehmen, wenn die Erklärung derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter gewöhnlichen Umständen von der Erklärung Kenntnis nehmen kann.169 Der Absender trägt das Risiko bis die Erklärung in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist (Empfangstheorie).170 Der Empfänger hingegen hat für seinen Machtbereich einzustehen. Es entfällt die sofortige Rückfragemöglichkeit oder die Möglichkeit spontaner Reaktion, die beispielsweise bei einem Telefonat gegeben ist.171 Bei Geschäftsleuten ist Zugang während den üblichen Geschäftszeiten anzunehmen, bei Privatpersonen gilt eine E-Mail jedenfalls am Tag nach der Abrufbarkeit als zugegangen.172 Die E-Mail gilt ferner als zugegangen, sobald der Empfänger tatsächlich Kenntnis erlangt, obwohl unter gewöhnlichen Umständen erst später damit zu rechnen gewesen wäre.173 Nichts Abweichendes gilt für den Fall, dass der Erklärende eine Willenserklärung in der Weise abgibt, dass er ein Bestellformular ausfüllt und dieses anschließend versendet.174

166  Hierzu auch: A. Hoffmann, S. 116 ff.; Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 130 Rn. 2 ff. 167  F. Koch, Internet-Recht, S. 139 f. differenziert bei E-Mails nach der jeweiligen Umgebung, in der eine E-Mail versandt wird bzw. zugeht. Werden E-Mails in einem Unternehmen ins nächste Zimmer verschickt, soll ein Zugang unter Anwesenden vorliegen, wenn auf diesem Weg regelmäßig kommuniziert wird und eine sofortige Antwort möglich ist. 168  Eichhorn, Internet Recht, S. 70 f. 169 Hierzu: Hoeren, in: Kilian/Heussen, Computerrecht, Teil 14 Rn. 13; Glossner, in: Leupold/Glossner, IT-Recht, Teil II Rn. 34. 170 Zur Empfangstheorie: Einsele, in: MünchKommBGB, § 130 Rn. 9; Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 130 Rn. 1; BGH, NJW 1977, 194; BGH, NJW 1965, 965, 966. 171  M. Hoffmann, S. 39. 172  Tschoepe, in: Heidrich/Forgó/Feldmann, Heise Online-Recht, C. Kap. III., 2.3.2. 173  Mansel, in: Jauering, BGB, § 130 Rn. 4; Einsele, in: MünchKommBGB, § 130 Rn. 16; Dörner, in: Hk-BGB, § 130 Rn. 4. 174  A. Hoffmann, S. 125.

§ 3  Vertragsschluss im elektronischen Geschäftsverkehr

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b)  Zugang im Chat und in einer Videokonferenz Da es sich bei einer Willenserklärung im Chat, gleichsam wie bei einer E-Mail, um eine verkörperte Willenserklärung handelt, geht diese Erklärung dem Empfänger zu, sobald der Erklärende seinen Willen geäußert hat und dieser Wille auf dem Bildschirm des Empfängers erscheint, also die Möglichkeit der Kenntnisnahme besteht (Empfangstheorie).175 Davon zu unterscheiden ist der Zugang einer Willenserklärung in einer Videokonferenz, da es sich hierbei um eine nicht verkörperte Willenserklärung unter Anwesenden handelt.176 Der Zugang liegt vor, wenn für den Erklärenden keine ernsthaften Zweifel daran bestehen, dass der Empfänger die Erklärung richtig vernommen hat (eingeschränkte Vernehmungstheorie).177 2.  Rechtsfolgen des Zugangszeitpunkts Der Zugang hat zum einen Bedeutung für den Zeitpunkt der Wirksamkeit der Willenserklärung, sowie für die Risikoverteilung zwischen Absender und Empfänger.178 Wie dargelegt richtet sich die Risikoverteilung danach, ob es sich um eine verkörperte (Empfangstheorie) oder eine nicht verkörperte (eingeschränkte Vernehmungstheorie) Erklärung handelt. Weiterhin spielt der Zugang bei der Frage, wann ein Angebot angenommen werden kann und bei der Möglichkeit des Widerrufs der Willenserklärung (§ 130 Abs. 1 S. 2 BGB), eine entscheidende Rolle.

V.  Annahme eines Online-Vertragsangebots Die Annahme kann bei einem Vertragsschluss via Internet wie das Angebot auf unterschiedliche Art erfolgen. Denkbar ist eine Annahme mittels E-Mail oder im Chat, sowie einer automatisierten Antwort-E-Mail, die von der EDV-Anlage des Betreibers versendet wird. Bei einer Antwort-E-Mail durch die EDV-Anlage entscheidet das Computerprogramm selbst über deren Abgabezeitpunkt.179 Dennoch ist diese Erklärung als Willenserklärung zu werten und damit als Annahme des Betreibers.180 Sein Abgabewille kommt in diesem Fall durch Programmierung der Anlage zum Ausdruck.181 Durch diese Programmierung der vollautomatisierten Abgabe von Willenserklärungen manifestiert sich der Wille des Betreibers nach

Dörner, in: Hk-BGB, § 130 Rn. 2; Mansel, in: Jauernig, BGB, § 130 Rn. 11. Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 130 Rn. 22; Busche, in: MünchKommBGB, § 147 Rn. 27; Mansel, in: Jauernig, BGB, § 147 Rn. 8. 177  Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 130 Rn. 2 und 22; Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 63. 178  Singer, in: Staudinger, BGB, § 130 Rn. 8. 179  Mehrings, MMR 1998, 30, 31. 180  Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, Vor §§ 116 ff. Rn. 5. 181  Hierzu näher: Kuhn, S. 87 f. 175 

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Teil 1: Grundlagen

außen hin.182 Weiterhin ist eine konkludente Annahme durch Zusendung der Ware denkbar.183 1.  Annahme unter Ab- und Anwesenden Der Zeitpunkt bis zu dem ein Angebot angenommen werden kann, richtet sich danach, ob ein Antrag unter Anwesenden oder Abwesenden vorliegt (§ 147 BGB).184 Ein Antrag unter Anwesenden kann nur sofort angenommen werden (§ 147 Abs. 1 S. 1 BGB). Ansonsten ergibt sich aus den §§ 149 ff. BGB das rechtliche Schicksal des Angebots. Das Angebot (§ 145 BGB), welches unter Abwesenden erfolgt, kann hingegen entweder innerhalb einer vereinbarten Annahmefrist (§ 148 BGB) oder nach der gesetzlichen Annahmefrist bis zu dem Zeitpunkt, zu dem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten kann,185 angenommen werden (§ 147 Abs. 2 BGB). Die Frist wird durch Zugang (§ 130 Abs. 1 S. 1 BGB) der Willenserklärung beim Empfänger gewahrt. 2.  Annahme durch Bestellbestätigung Der Unternehmer hat im elektronischen Geschäftsverkehr dem Kunden den Zugang seiner Bestellung unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen (§ 312i Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BGB). Diese Bestätigungsmail ist grundsätzlich keine Willenserklärung, also keine Annahme (§ 147 BGB), sondern lediglich eine Anzeige oder Wissensmitteilung im Sinne einer geschäftsähnlichen Handlung.186 Eine Bestätigungsmail kann lediglich dann als Annahme i. S. d. § 147 BGB gewertet werden, wenn der Verkäufer durch die E-Mail eindeutig zum Ausdruck bringt, dass er sich bereits tatsächlich binden will und das Angebot (§ 145 BGB) des Kunden unverändert annimmt.187

VI.  Widerruf der Willenserklärung Eine Willenserklärung wird nicht wirksam, wenn dem Empfänger vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht (§ 130 Abs. 1 S. 2 BGB). Es kann leicht passieren, dass der Erklärende bereits kurz nach Absenden seiner Willenserklärung diese bereut, da er voreilig oder unüberlegt gehandelt hat und vielleicht auch ein anderes, 182  Zur Anwendbarkeit der allgemeinen Vorschriften über den Vertragsschluss auf den elektronischen Geschäftsverkehr: Wolf/Neuner, BGB AT, § 37 Rn. 57 ff. 183  BGH, NJW 1980, 2245, 2246; AG Butzbach, NJW-RR 2003, 54, 55; Bork, in: Staudinger, BGB, Fn. 1 in: § 146 Rn. 2; Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1, Rn. 9 ff. 184  Bork, in: Staudinger, BGB, § 147 Rn. 1. 185  Bork, in: Staudinger, BGB, § 147 Rn. 7. 186  Hassemer, MMR 2001, 635, 636; Micklitz, EuZW 2001, 133, 141; Hoeren, in: Graf von Westphalen/Thüsing, Vertragsrecht, E-Com Rn. 43. 187  Zur Einordnung der Bestätigungsmail: Bodenstedt, MMR 2004, 719 ff.

§ 3  Vertragsschluss im elektronischen Geschäftsverkehr

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günstigeres Angebot entdeckt hat. In diesem Fall kann er seine Willenserklärung widerrufen (§ 130 Abs. 1 S. 2 BGB), so dass er nicht mehr an sie gebunden ist. Im Internet ist dabei die schnelle Übermittlungszeit einer Erklärung zu beachten. Da der Widerruf vor oder gleichzeitig mit der abgegebenen Erklärung zugehen muss (§ 130 Abs. 1 S. 2 BGB), kann es sich unter Umständen um einen Zeitrahmen von Sekundenbruchteilen handeln, in dem der Widerruf erklärt werden muss.188 Denn die Möglichkeit der Bearbeitung oder der Kenntnisnahme besteht unmittelbar nach Übermittlung, welche bei Geschäften via Internet teilweise nicht einmal eine Sekunde in Anspruch nimmt.189 Bei einem Widerruf der Willenserklärung wird wiederum nach den einzelnen Erklärungsarten unterschieden. 1.  Widerruf einer durch E-Mail abgegebenen Willenserklärung Hat der Antragende seine Willenserklärung mittels einer E-Mail abgegeben, erfolgt die Übermittlung innerhalb weniger Sekunden. Für einen Widerruf reicht es aber aus, dass die Widerrufserklärung gleichzeitig mit der Nachricht zugeht (§ 130 Abs. 1 S. 2 BGB).190 Bei E-Mails kommt es hierbei nicht auf die Eingangszeit an, sondern es ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die Kenntnisnahme dem Empfänger möglich und üblicherweise zu erwarten ist, also der Zugang (§ 130 Abs. 1 S. 1 BGB) vorliegt.191 Liest der Empfänger nach Zugang der beiden Erklärungen zunächst die ursprüngliche Willenserklärung und anschließend den Widerruf (§ 130 Abs. 1 S. 2 BGB),192 ist dieser wirksam, da es nicht auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnisnahme ankommt.193 Bei einer Willenserklärung via E-Mail ist es daher auch möglich, dass der Erklärende diese durch einen Telefonanruf beim Empfänger widerruft, bevor die E-Mail überhaupt zugegangen ist.194 Etwas anderes gilt, wenn der Empfänger bereits vor dem gesetzlichen Zugang (§ 130 Abs. 1 S. 1 BGB) die Bestellung tatsächlich zur Kenntnis nimmt. In diesem Fall gilt, wie bereits dargelegt, die Erklärung bereits zu diesem früheren Zeitpunkt als zugegangen und ein Widerruf der zum gesetzlichen Zugangszeitpunkt mit der Bestellung eintrifft ist unwirksam.195 2.  Widerruf einer durch Bestellformular oder im Chat abgegebenen Willenserklärung Hiervon zu unterscheiden ist der Fall, bei dem der Antragende ein Bestellformular ausgefüllt und abgesendet hat und die Annahme (§ 147 BGB) durch eine Mehrings, MMR 1998, 30, 33. Mehrings, MMR 1998, 30, 33. 190  Dilger, S. 31. 191  Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 130 Rn. 27. 192  RGZ 60, 334, 338; BGH, NJW 1975, 382, 384; Paefgen, JuS 1988, 592, 594. 193  Wolf/Neuner, BGB AT, § 33 Rn. 57. 194  Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 101. 195  Hierzu bereits: Teil 1 § 3 B. IV. 2. 188  189 

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Teil 1: Grundlagen

automatisierte Annahme seitens der Software des Betreibers erfolgt. Der Zugang (§ 130 Abs. 1 S. 1 BGB) liegt dann bereits vor, wenn die Möglichkeit der Bearbeitung besteht.196 Die Bearbeitung durch die Software tritt hier anstelle der Kenntnisnahme durch den Empfänger.197 Ebenso im Chat, einer Videokonferenz oder der Internet-Telefonie liegt der Zugang sehr eng mit der verständlichen Abgabe der Willenserklärung zusammen. Aufgrund des schnellen Zugangs ist in diesen Fällen ein Widerruf der Willenserklärung (§ 130 Abs. 1 S. 2 BGB) faktisch ausgeschlossen.198

C. Zwischenergebnis Die Besonderheit bei einem Vertragsschluss im Internet liegt darin, dass die Parteien sich nicht persönlich gegenüberstehen.199 Hinzu kommt, dass der Käufer die Ware zuvor nicht besichtigen und prüfen kann. Ein Vertrag im Internet kommt aber gleichsam wie in der realen Welt durch zwei korrespondierende Willenserklärungen, einem Angebot (§ 145 BGB) und einer Annahme (§ 147 BGB) zustande. Bei der Kommunikation via E-Mail handelt es sich sobald die E-Mail auf die Festplatte des Empfängers gelangt ist oder beim Provider auf dem Server liegt, um eine verkörperte Erklärung, die gespeichert und jederzeit wieder abgerufen werden kann.200 Eine Videokonferenz ist mit einer mündlichen Kommunikation vergleichbar, so dass stets unverkörperte Erklärungen vorliegen, die unter Anwesenden erfolgen. Bei Abgabe einer Willenserklärung im Rahmen einer Kommunikation via Chat ist von einer verkörperten Erklärung unter Anwesenden auszugehen. Die Kommunikation ähnelt hier einer mündlichen Kommunikation, wobei zusätzlich die Möglichkeit besteht die Erklärungen abzuspeichern. Die Präsentation der Ware auf der Internetseite stellt mangels Rechtsbindungswillen grundsätzlich lediglich eine invitatio ad offerendum dar. Der Vertragsschluss über das Internet unterscheidet sich allein aufgrund der technischen Übertragungsform von einem herkömmlichen Vertragsabschluss. Eine Willenserklärung, die über das Internet abgegeben wird, richtet sich trotz der internetspezifischen Besonderheiten nach denselben gesetzlichen Regelungen wie eine herkömmliche Willenserklärung. Allein der Unterschied, dass sie nicht wie im Gesetz vorgesehen unmittelbar schriftlich, mündlich oder fernmündlich abgegeben wird, ändert nichts an diesem Umstand, da die Abgabe mittels Mausklick 196  Zum Zugang automatisierter Bestellungsannahmen auch: Hoeren, in: Kilian/Heussen, Computerrecht, Teil 14 Rn. 14. 197  Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 130 Rn. 29. 198  Mehrings, MMR 1998, 30, 33; Hoeren in: Hoeren/Spindler, Versicherungen im Internet, S. 10; Köhler/Arndt/Fetzer, Recht des Internet, Rn. 190; A. Hoffmann, S. 135. 199  Martinek, in: Martinek/Semler/Habermeier/Flohr, Vertriebsrecht, § 9 Rn. 1. 200  Wendehorst, in: MünchKommBGB, Vorb. §§ 312 b-i Rn. 2.

§ 4  Schutzinstrumente bei Online-Verträgen

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oder über die Tastatur nur als „Werkzeug“ der Übermittlung dient. Der Mausklick als elektronische Willenserklärung stellt einen eigenen Typ der Willenserklärung dar und wird von den Vorschriften des BGB umfasst. Bei einer Computererklärung ist ebenso von einer Willenserklärung im Sinne des BGB auszugehen. Die Begründungen hierzu sind unterschiedlich,201 haben aber keine Auswirkungen auf die rechtliche Behandlung als Willenserklärung. Sowohl bei Abgabe als auch bei Zugang (§ 130 BGB) der Willenserklärung muss je nach Art des Kommunikationsmittels differenziert werden. Bei einer E-Mail und einem Bestellformular liegen verkörperte Erklärungen unter Abwesenden vor, weshalb der Zugang (§ 130 Abs. 1 S. 1 BGB) erst dann erfolgt, wenn die Nachricht derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter gewöhnlichen Umständen von ihr Kenntnis erlangen kann (Empfangstheorie). Bei einer Videokonferenz und der Kommunikation über Chat liegt aufgrund der zeitgleichen Kommunikation eine Willenserklärung unter Anwesenden vor, so dass die Abgabe mit Aussprechen der Erklärung und der Zugang dann vorliegt, wenn für den Erklärenden keine Zweifel bestehen, dass der Empfänger die Erklärung vernommen hat (eingeschränkte Vernehmungstheorie). Das „alte“ BGB stellt für das „neue“ Medium Internet in Bezug auf die Erklärungstatbestände ausreichende Regelungen zur Verfügung, so dass es im Hinblick auf die rechtliche Behandlung einer Willenserklärung keiner neuen, von den bisherigen Regelungen abweichenden, Normen bedarf. Das BGB erweist sich in Fällen der Willenserklärungen im elektronischen Rechtsverkehr als angemessen.202

§ 4  Schutzinstrumente bei Online-Verträgen Es ist die rechtliche Bewertung von Fällen im elektronischen Geschäftsverkehr in den Blick zu nehmen, bei denen der Erklärende wegen eines Irrtums, Voreiligkeit oder eines sonstigen Defekts den Vertrag nicht mehr gelten lassen will bzw. sich von seiner Willenserklärung nachträglich lösen möchte. Zudem ist in diesem Rahmen zu klären, ob bei einem Vertragsschluss via Internet zusätzliche Probleme auftreten, die im gewöhnlichen Geschäftsverkehr außerhalb des Internets nicht vorkommen. Dabei ist zu fragen, ob auf diese Probleme die Vorschriften des BGB passen oder gegebenenfalls analog angewandt werden können. 201  Viebcke, S. 90 ff., geht von einer arbeitsteilig erstellten Willenserklärung aus, bei der die Computeranlage vergleichbar einem menschlichen Erklärungsgehilfen eingesetzt wird; Süßenberger, S. 76, qualifiziert hingegen eine Computererklärung nur unter bestimmten Voraussetzungen als Willenserklärung. So muss die Computererklärung einen Erklärungsinhalt haben, den der Betreiber für die Bearbeitung von Geschäftsvorfällen bei der Programmierung vorgegeben hat, aus dem der Wille des Anlagenbetreibers zum Vertragsschluss ersichtlich wird und der wiederum nach außen erkennbar ist, so dass der Erklärungsempfänger dem Betreiber die Computererklärung als eigene Willenserklärung zurechnet. 202  So auch: Leipold, BGB AT, § 10 Rn. 21.

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Teil 1: Grundlagen

A.  Allgemeine Schutzinstrumente Der Wille der Parteien kommt durch das Prinzip der Privatautonomie zum Ausdruck. Bereits dieser Grundsatz dient dem Schutz der Parteien vor „unerwünschten Verträgen“203. Die Privatautonomie macht einen wirklichen, selbstbestimmten Willen zur Voraussetzung für eine vertragliche Bindung.204 Die Willensbildung steht in der Freiheit jedes Einzelnen und ist an keinerlei rechtliche Vorgaben gebunden. Allerdings steht diese Freiheit in gewissen Bereichen unter dem Schutz der Rechtsordnung vor Missbrauch.205 Ein Schutz der Freiheit im Rahmen der Privatautonomie ist auf zweierlei Weisen denkbar: Zum einen können Regelungen bereits das Zustandekommen eines Vertrags verhindern, zum anderen besteht die Möglichkeit sich einseitig vom bereits geschlossenen Vertrag, wieder zu lösen.206 Eine Lösung vom Vertrag ist stets unter dem Grundsatz pacta sunt servanda zu würdigen und daher als Ausnahme zu betrachten.207 Bei Verträgen via Internet werden ein Teil der unerwünschten Verträge durch Fehler bei der Abgabe einer Willenserklärung auf menschliches Verhalten zurückzuführen sein. Weiterhin birgt die Übertragung der Willenserklärung über das Internet zusätzliche Fehlerquellen, da viele technische Einrichtungen bzw. verschiedene Software verwendet werden.208 Außerdem bestehen im Internet dadurch besondere Gefahren, dass ein Betreiber sein Angebot auf einer Website irreführend anpreist oder weitergehende, möglicherweise unangenehme Informationen für den Interessenten versteckt platziert,209 die aber für die Kaufentscheidung des Kunden ausschlaggebende Bedeutung haben.

I.  Fehlerhafte Erklärungen im elektronischen Geschäftsverkehr Zunächst ist es denkbar, dass eine Partei eine Willenserklärung abgibt, die sie so gar nicht abgeben wollte. Hat eine Partei eine von ihrem wirklichen Willen abweichende Erklärung abgegeben, besteht die Möglichkeit, den Vertrag anzufechten und sich so rückwirkend vom Vertrag zu lösen (§§ 119 ff. BGB).210 Es ist zwischen unterschiedlichen Anfechtungsgründen zu unterscheiden. Es besteht die 203  Lorenz, S. 2: ein „unerwünschter Vertrag“ ist ein Vertrag, der wegen Defekten der Willensbildung oder der Willenserklärung für eine Vertragspartei subjektiv oder objektiv „lästig“ ist. 204  Lorenz, S. 1; Ulrici, NJW 2003, 2053, 2054. 205  Lorenz, S. 1; Roth/Schubert, in: MünchKommBGB, § 242 Rn. 463; Baer, ZRP 2002, 290 ff. 206  Lorenz, S. 2. 207  Zhang, S. 5. 208  So auch: A. Hoffmann, S. 152. 209  Zu versteckten Informationen: LG Limburg, NJOZ 2013, 547, 548; OLG Hamburg, GRUR-RR 2010, 348; OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2015, 84; OLG Hamm, LMRR 2010, 128. 210  Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 119 Rn. 1.

§ 4  Schutzinstrumente bei Online-Verträgen

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Möglichkeit der Anfechtung wegen eines Inhalts- (§ 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB) oder eines Erklärungsirrtums (§ 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB). Von einem Inhaltsirrtum (§ 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB) ist auszugehen, wenn der Bedeutungsgehalt einer Willenserklärung, der ihr nach dem objektiven Empfängerhorizont zukommt, von dem Willen des Erklärenden abweicht.211 Der Erklärende irrt sich in diesem Fall über die rechtliche Bedeutung seiner Willenserklärung.212 Der Irrtum ist in Form eines Identitäts- oder eines Verlautbarungsirrtums sowie eines Irrtums über den Interpretationsrahmen oder die Rechtsfolgen einer Willens­ erklärung denkbar.213 Ein Erklärungsirrtum (§ 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB) betrifft hingegen den Fall, dass der Erklärende eine Erklärung abgibt, die er in dieser Weise nicht abgeben wollte.214 Der Irrtum liegt in der äußeren Erklärungshandlung, indem der Erklärende sich beispielsweise verschreibt, verspricht oder vergreift.215 Irrtümer im Beweggrund, z. B. über Erwartungen, Vorstellungen oder Hoffnungen, die im Rahmen der Willensbildung auftreten, sog. Motivirrtümer,216 sind grundsätzlich unbeachtlich. 1. Verständnisprobleme Bei einem Kauf via Internet besteht aufgrund der zunehmenden Internationalisierung die besondere Gefahr, dass der Käufer sich bei Abgabe seiner Willens­ erklärung über die Verwendung von Fachausdrücken oder die Bedeutung einer Mengeneinheit irrt.217 Deutsche Kunden sind grundsätzlich an deutsche Warenbezeichnungen und Mengeneinheiten gewöhnt und können von den fremdsprachig verwendeten Fachausdrücken leicht verwirrt werden bzw. sich über deren Bedeutung irren. In einem solchen Fall kommt eine Anfechtung wegen eines Inhaltsirrtums (§ 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB) in Betracht, sofern in diesen Fällen das deutsche Recht zur Anwendung kommt (Art. 3 Rom I-VO). Ein Inhaltsirrtum liegt zudem vor, wenn sich der Käufer über die Identität seines Geschäftspartners irrt.218 Dazu besteht im Internet eine erhöhte Gefahr, da es häufig sehr ähnlich lautende Domainnamen oder Firmennamen gibt und der Käufer sich deshalb an eine andere Person wendet als er in Wahrheit will.219 Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 119 Rn. 56. BGH, NJW 1999, 2664, 2665; DNotZ 2008, 917; Mansel, in: Jauernig, BGB, § 119 Rn. 7. 213  Dörner, in: Hk-BGB, § 119 Rn. 11 ff. 214  Dörner, in: Hk-BGB, § 119 Rn. 6. 215  Mansel, in: Jauernig, BGB, § 119 Rn. 6. 216  BGH, NJW 1998, 3192, 3193; ein unbeachtlicher Motivirrtum liegt z. B. vor, wenn die Vorstellung eines Kunden über ein in Auftrag gegebenes Kunstwerk tatsächlich dann nicht erfüllt wird; KG Berlin, ZUM-RD 1999, 337 f. 217  Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 119 Rn. 56. 218  Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 119 Rn. 13. 219  Dabei wählen Betrüger häufig auch bekannte Domainnamen, die sie zur Unterscheidung lediglich mit einem Tippfehler versehen. Z. B. hat der BGH (BGH, NJW 2014, 1534) 211  212 

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Teil 1: Grundlagen

Außerdem kann es passieren, dass der Verkäufer beim Einstellen seiner Ware auf der Internetseite noch kein rechtsverbindliches Angebot abgeben wollte, dies für die Gegenseite aber nicht erkennbar war.220 In diesem Fall ist die Äußerung des Verkäufers auszulegen (§§ 133, 157 BGB), ob sie als Willenserklärung oder als bloße invitatio ad offerendum zu verstehen ist.221 Es handelt sich dabei um einen Fall des fehlenden Erklärungsbewusstseins, dessen rechtliche Behandlung bereits dargestellt wurde.222 Es wird in diesen Fällen angenommen, dass diese Situation der Konstellation eines Inhaltsirrtums sehr nahe kommt und eine Anfechtung zulässig ist (§ 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB). Der Erklärende ist gegebenenfalls zum Ersatz des Vertrauensschadens verpflichtet (§ 122 Abs. 1 BGB analog).223 2. Eingabefehler Bei Verträgen im elektronischen Geschäftsverkehr kann es zu Eingabefehlern bei Bestellungsaufgabe kommen, wenn der Käufer sich z. B. vertippt oder den Mauszeiger falsch geführt hat.224 Um sich von dieser fehlerhaft abgegebenen Willenserklärung nachträglich wieder lösen zu können, kommt ein Erklärungsirrtum (§ 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB) in Betracht.225 Kein Erklärungsirrtum ist dagegen anzunehmen, wenn der Erklärende seine korrekte Willenserklärung durch Vertippen versehentlich an einen falschen Empfänger sendet.226 In diesem Fall liegt der Irrtum nicht in der Erklärung selbst, sondern beim Vorgang der Abgabe der Willenserklärung.227 Die Willenserklärung gelangt an einen falschen Empfänger, so dass ein Identitätsirrtum vorliegt, der unter den Tatbestand des Inhaltsirrtums (§ 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB) zu subsumieren ist.228

die „Tippfehlerdomain“ wetteronlin.de für unzulässig erklärt. Bei Anklicken dieser Domain wurde der Internetnutzer auf eine Website mit Werbung für Krankenversicherer weitergeleitet. Die Domaininhaberin bekam für diese Weiterleitung Provisionen. Ein derartiges Vorgehen stellt eine wettbewerbswidrige Behinderung (§ 4 Nr. 10 UWG) dar. 220  Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 222; Glossner, in: Leupold/Glossner, IT-Recht, Teil 2 Rn. 364. 221  Krüger/Biehler, in: Martinek/Semler/Habermeier/Flohr, Vertriebsrecht, § 33 Rn. 5. 222  Siehe hierzu: Teil 1 § 3 B. III. 223 BGH, NJW 2002, 363, 365; generell zur Behandlung fehlenden Erklärungsbewusstseins: BGH, WM 1984, 1018, NJW 1984, 2279; Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 119 Rn. 93 ff.; Rüthers/Stadler, BGB AT, § 17 Rn. 9 ff. 224  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 14/4987, S. 11. 225  RGZ 66, 427, 428; BayObLG, NJW-RR 2000, 1036, 1037. 226  Süßenberger, S. 82. 227  Süßenberger, S. 82. 228  Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 119 Rn. 76; a. A. Süßenberger, S. 82, der in diesem Fall eine Anfechtung versagt.

§ 4  Schutzinstrumente bei Online-Verträgen

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a)  Anfechtung einer Computererklärung Bei automatisierten Computererklärungen kommt in bestimmten Fällen eine Anfechtung ebenso für den Betreiber der Seite in Betracht.229 Grundsätzlich ist Gegenstand der Anfechtung nur die automatisch generierte Erklärung, also nicht schon die Ausweisung der Produkte auf der Internetseite.230 Die Ausweisung ist grundsätzlich lediglich als invitatio ad offerendum zu werten, sodass in der Regel die Bestätigungs-E-Mail die anzufechtende Willenserklärung ist, wenn diese die Annahme des Angebots darstellt.231 Es kann vorkommen, dass bereits bei Abgabe der invitatio ad offerendum ein Erklärungsirrtum (§ 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB) vorliegt, der bis in die zum Vertragsschluss führende Willenserklärung fortwirkt.232 In diesem Fall ist der Erklärungsirrtum bereits auf die Dateneinspeisung bzw. die Programmierung anwendbar.233 Ist der Fehler schon bei Eingabe der Daten bzw. Einstellen der Ware auf der Internetseite vorhanden, also vor Abgabe der invitatio ad offerendum, d. h., dass das Datenmaterial von Anfang an falsch ist, ist eine Anfechtung wegen Erklärungsirrtums (§ 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB) ausgeschlossen.234 Der Fehler besteht in diesem Fall im Vorfeld der Willenserklärung, eine Anfechtung betrifft aber gerade die Fehler im Zeitpunkt der Abgabe der Willenserklärung.235 b)  Korrekturmöglichkeit des Verbrauchers Verkauft ein Unternehmer Waren über das Internet, hat er dem Käufer angemessene, wirksame und zugängliche technische Mittel zur Verfügung zu stellen, mit deren Hilfe der Kunde Eingabefehler vor Abgabe seiner Bestellung erkennen und berichtigen kann (§ 312i Abs. 1 Nr. 1 BGB). Dem Kunden soll auf diese Weise Schutz vor übereilten Vertragsschlüssen gewährt werden.236 Zugleich kann so der Irrtumsbildung vorgebeugt werden, da der Kunde seine Eingabe noch einmal in Ruhe durchsehen und etwaige Fehler noch vor Abgabe seiner Willenserklärung erkennen und ausbessern kann (§ 312i Abs. 1 Nr. 1 BGB). Es ist zu fragen, ob das Recht zur Anfechtung wegen eines Erklärungsirrtums (§ 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB) neben dieser Kontrollmöglichkeit gegenstandslos ist, da der Kunde bei der Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt seine Fehler

Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 119 Rn. 47. Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 120 Rn. 10. 231  Zur Ausweisung der Produkte auf der Homepage: BGH, NJW 2005, 976; NJW 2005, 3567, 3568; OLG Nürnberg, MMR 2010, 31; OLG Frankfurt a. M., MMR 2003, 405, 406; OLG Stuttgart, CR 2007, 269; LG Essen, MMR 2004, 49. 232  BGH, NJW 2005, 976, 977. 233  Singer, in: Staudinger, BGB, § 119 Rn. 36; Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 119 Rn. 47; OLG Frankfurt a. M., MMR 2003, 405, 406, zieht in diesem Fall § 120 BGB heran. 234  AG Herford, CR 2003, 934; AG Frankfurt, CR 1990, 469. 235  Mehrings, MMR 1998, 30, 32; Taupitz/Kritter, JuS 1999, 839, 843. 236  Fritsche, NJ 2002, 169, 170; Boente/Riehm, Jura 2002, 222, 223; R. Koch, in: Erman, BGB, § 312g Rn. 1. 229 

230 

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rechtzeitig hätte erkennen können und erkennen müssen.237 Dem ist entgegenzusetzen, dass das Anfechtungsrecht verschuldensunabhängig gewährleistet wird und dem Erklärenden nicht durch die bloße Korrekturmöglichkeit im Vorfeld der Abgabe genommen werden kann.238 Auch bei einer Bestellung durch Bestellschein oder einem sonstigen Schreiben, kann der Erklärende immer vor dem Absenden noch einmal alles überprüfen und verliert hierdurch nicht sein Anfechtungsrecht (§ 119 S 1 Alt. 2 BGB). Folglich widerspricht eine Versagung des Anfechtungsrechts in den Fällen, in denen dem Verbraucher eine Korrekturmöglichkeit zusteht (§ 312i Abs. 1 Nr. 1 BGB), dem Sinn und Zweck des Anfechtungsrechts.239

II.  Äußere Umstände bei Vertragsschluss Liegt in der Willensklärung des Erklärenden selbst kein Irrtum, kann es dennoch durch äußere Umstände bei Abgabe der Erklärung zu einer Veränderung des Erklärten kommen, so dass er nicht das erklärt, was er tatsächlich erklären will.240 1.  Fehlerhafte Übermittlung von Sonderzeichen Verwendet der Erklärende bei Angebotsabgabe Sonderzeichen, kann es passieren, dass diese vom Programm des Empfängers anders gelesen werden, wenn dieser ein anderes Textverarbeitungsprogramm benutzt.241 Folglich kommt das Angebot des Erklärenden beim Betreiber mit einem anderen Inhalt an. In diesem Fall ist ein versteckter Dissens (§ 155 BGB) zwischen den Vertragsparteien oder eine Anfechtung wegen fehlerhafter Übermittlung (§§ 120 i. V. m. 119 BGB) in Betracht zu ziehen. Ein versteckter Dissens ist gegeben, wenn die Erklärungen der Vertragsparteien sich in ihrem Inhalt nicht decken oder die Parteien fälschlicherweise davon ausgehen, einen Punkt vertraglich geregelt zu haben.242 Bei einem „Erklärungsdissens“ dürfen sowohl der subjektive Wille als auch der äußere Erklärungstatbestand der Parteien nicht übereinstimmen.243 Es ist durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln, ob es an der Übereinstimmung fehlt.244 Dabei sind die Umstände des Einzelfalls zu beachten, insbesondere ist zu ermitteln, ob ein hypothetischer Parteiwille gegeben ist, den Vertrag trotz der fehlenden Einigung als wirksam anzu-

237  A. A. Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312i Rn. 38; Gennen, in: Schwartmann, Medien-, IT- und Urheberrecht, Kap. 22 Rn. 48. 238  So auch: A. Hoffmann, S. 153. 239  Schulte-Nölke, in: Hk-BGB, § 312i Rn. 7. 240  Glossner, in: Leupold/Glossner, IT-Recht, Teil 2 Rn. 58. 241  Redeker, IT-Recht, D. Rn. 859. 242  BGH, NJW 1995, 2637, 2638; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 155 Rn. 2. 243  Bork, in: Staudinger, BGB, § 155 Rn. 3. 244  Wolf, in: Soergel, BGB, § 155 Rn. 3; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 155 Rn. 2; BGH, NJW 2003, 743.

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erkennen.245 Ergibt das Ergebnis einer Vertragsauslegung, dass die Parteien sich tatsächlich nicht einig geworden sind, ist nicht automatisch von einem Dissens (§§ 154 f. BGB) auszugehen.246 Erst in dem Fall, dass keine der beiden Vertragsparteien darauf vertrauen durfte, dass der Vertrag in dem von ihr verstandenen Sinn zustande kommt, weil beide Parteien eine mehrdeutige Erklärung abgegeben haben oder die Erklärung der Gegenpartei unaufmerksam ausgelegt haben, ist von der Unwirksamkeit des Online-Vertrags auszugehen.247 Bei einer fehlerhaften Übermittlung von Erklärungen durch ein Textverarbeitungsprogramm ist folglich nur dann von einem versteckten Dissens (§ 155 BGB) zu sprechen, wenn die Erklärungen beider Vertragsparteien jeweils verändert beim Empfänger ankommen und nicht dennoch durch Gesetzesauslegung (§§ 133, 157 BGB) ein wirksamer Vertrag angenommen werden kann.248 Ist lediglich eine der beiden Erklärungen unrichtig übermittelt worden, kommt eine Anfechtung wegen fehlerhafter Übermittlung in Betracht (§§ 120 i. V. m. 119 BGB).249 2.  Fehlerhafte Information über den Verkaufsgegenstand Dem Erklärungsirrtum (§ 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB) stellt das Gesetz den Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaften der Person oder der Sache gleich (§ 119 Abs. 2 BGB).250 Eine Eigenschaft einer Person oder eines Gegenstands sind gegenwärtige, prägende Merkmale tatsächlicher oder rechtlicher Art, die in der Person oder dem Gegenstand selbst begründet sind und eine gewisse Beständigkeit aufweisen.251 Die Verkehrswesentlichkeit wird ausgehend vom Gegenstand und Zweck des konkreten Rechtsgeschäfts bestimmt.252 Verkehrswesentliche Eigenschaften sind diejenigen, die von dem Erklärenden erkennbar dem Vertrag zugrunde gelegt worden sind.253 Es handelt sich um einen ausnahmsweise beachtlichen Motivirrtum.254 Stellt der Verkäufer ohne Hinweis ein vom Verkaufsgegenstand abweichendes Bild auf seiner Internetseite ein, kann der Internetnutzer unter Umständen einem 245  Busche, in: MünchKommBGB, § 155 Rn. 14: Ein Vertrag wird trotz fehlender Einigung über einen Punkt grundsätzlich angenommen, wenn der Vertragspunkt eine derart untergeordnete Rolle spielt, dass ein Nichtzustandekommen des Vertrags für die Parteien nicht interessengerecht wäre. 246  Z. B. OLG Stuttgart, NJW-RR 2011, 202. 247  Bork, in: Staudinger, BGB, § 155 Rn. 4; Kramer, Grundfragen der vertraglichen Einigung, S. 180 ff. 248  Dörner, in: Hk-BGB, § 155 Rn. 6. 249  Dörner, in: Hk-BGB, § 155 Rn. 3. 250  Wolf/Neuner, BGB AT, § 41 Rn. 50. 251  BGHZ 34, 32, 41; 88, 240, 345; Jauernig, in: Jauernig, BGB, § 119 Rn. 13. 252  BGHZ 88, 240, 246; Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 119 Rn. 36; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 119 Rn. 25. 253  BGHZ 88, 240, 246. 254  Köhler, BGB AT, § 7 Rn. 18; Arnold, in: Erman, BGB, § 119 Rn. 34; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 119 Rn. 23; Singer, in: Staudinger, BGB, § 119 Rn. 79.

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Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Kaufsache unterliegen.255 Allerdings ist bei Sach- und Rechtsmängeln des Kaufgegenstands der Vorrang des Gewährleistungsrechts (§§ 434 ff. BGB) zu berücksichtigen.256 Die „vereinbarte Beschaffenheit der Sache“ (§ 434 Abs. 1 S. 1 BGB) wird in vielen Fällen die „verkehrswesentlichen Eigenschaften“ mitumfassen.257 Ein Eigenschaftsirrtum (§ 119 Abs. 2 BGB) ist daher subsidiär, sobald der Gefahrübergang (§ 446 S. 1 BGB) stattfand und Gewährleistungsrechte (§§ 434 ff. BGB) greifen.258 Käufer und Verkäufer sollen sich nicht durch eine Anfechtung der besonderen Mängelhaftung entziehen können.259 Dem Käufer stehen bei einem Mangel ab dem Gefahrübergang vielmehr ein Anspruch auf Nacherfüllung (§§ 437 Nr. 1, 439 BGB) sowie gegebenenfalls ein Rücktrittsrecht (§ 437 Nr. 2 BGB) und ein Schadensersatzanspruch (§ 437 Nr. 3 BGB) zu. Der Verkäufer kann seinerseits keine Mängelrechte geltend machen, da das Gesetz diese nur dem Käufer zuspricht (§ 437 BGB). Dem Verkäufer ist aufgrund dessen auch das Recht zur Anfechtung versagt, da ansonsten der Vertrag ex tunc nichtig ist und der Käufer seine Reche nicht mehr geltend machen kann.260 Eine Anfechtung ist dem Verkäufer lediglich dann möglich, wenn er ein schutzwürdiges Interesse an einer Anfechtung hat, z. B. wenn die verkaufte Sache einen höheren Wert hat als den zwischen Verkäufer und Käufer vereinbarten.261 Der Vorrang des Gewährleistungsrechts ist zudem erforderlich, damit die Sachmängelhaftung nicht dadurch erweitert wird, dass nach Ablauf der Gewährleistungsfristen der Vertrag noch angefochten wird.262 Denn eine Anfechtung ist bis zu zehn Jahre nach Abgabe der Willenserklärung möglich, da der Anfechtungsberechtigte erst in dem Moment ohne schuldhaftes Zögern anfechten kann, in dem er von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat (§ 121 Abs. 1 und 2 BGB). Die kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte verjähren hingegen regelmäßig in zwei Jahren nach Ablieferung der Sache (§ 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB). 3.  Fehlerhafte Verkäuferbewertung Teilweise besteht im Internet die Möglichkeit, Bewertungen über die Vertrags­ abwicklung mit einem Verkäufer abzugeben. Diese Bewertungen können zum einen für neue Kunden hilfreich sein, sich ein Bild über die Vertrauenswürdigkeit des Verkäufers und der Zufriedenheit der Kunden mit diesem zu machen.263 Auf der anderen Seite kann eine positive Bewertung zu einer Umsatzsteigerung beim 255 

AG Dresden, ITRB 2006, 58. NJW 2009, 1266, 1268; zu diesem Verhältnis auch: Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 119 Rn. 29. 257  Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 119 Rn. 29. 258  Bork, BGB AT, § 22 Rn. 856; a. A. Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 119 Rn. 32. 259  Mansel, in: Jauernig, BGB, § 119 Rn. 16. 260  Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 119 Rn. 14. 261  Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 119 Rn. 31. 262  Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 119 Rn. 29. 263  Solmecke, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 21.1 Rn. 32. 256  BGH,

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Verkäufer führen. Problematisch sind allerdings die Fälle, in denen missbräuchlich Falschbewertungen abgegeben werden.264 Zunächst ist bei der Falschbewertung zu unterscheiden, ob es sich um eine Tatsachenbehauptung oder eine Meinungsäußerung handelt. Liegt eine falsche Tatsachenbehauptung vor, steht dem Verkäufer ein Beseitigungsanspruch der Bewertung zu (§ 823 Abs. 1 BGB; §§ 1004, 824 BGB).265 Bei einer Meinungsäußerung besteht dieser Anspruch lediglich dann, wenn die Falschbewertung eine Meinung darstellt, die die Grenze zur unsachlichen Schmähkritik überschritten hat.266 Eine solche Schmähkritik kann angenommen werden, wenn bei der Falschbewertung allein die Diffamierung des Betroffenen im Vordergrund steht.267 a)  Irrtum des Käufers aufgrund der Falschbewertung Irrt sich der Käufer aufgrund des Bewertungssystems der entsprechenden Anbieterwebsite über die Vertrauenswürdigkeit seines Geschäftspartners, steht ihm möglicherweise die Anfechtung wegen eines Eigenschaftsirrtums (§ 119 Abs. 2 BGB) offen.268 Vorausgesetzt ist, dass der Vertrauenswürdigkeit des Unternehmers entscheidende Bedeutung für das Rechtsgeschäft zukommt.269 Dies ist bei den Geschäften denkbar, bei denen die Person des Leistenden von Bedeutung ist oder sich die Leistung des Verkäufers über einen längeren Zeitraum erstreckt.270 Stellt der Betreiber dem Nutzer auf seiner Internetseite ein solches Bewertungssystem zur Verfügung, wird der Käufer seine Kaufentscheidung in vielen Fällen von Bewertungen in diesem System abhängig machen. Der Internetnutzer unterliegt unter Umständen einem Eigenschaftsirrtum (§ 119 Abs. 2 BGB), wenn die Bewertungen wahrheitswidrig sind, so dass er sich durch Anfechtung vom Vertrag lösen kann.271 Bei der Wesentlichkeit des Irrtums kommt es auf den Einzelfall an, d. h. es ist nicht generell davon auszugehen, dass dem Kunden aufgrund einer einzelnen falschen Bewertung bereits ein Recht zur Anfechtung wegen eines Eigenschaftsirrtums (§ 119 Abs. 2 BGB) zusteht.272 b)  Verkäuferrechte bei missbräuchlicher Falschbewertung Es darf hierbei allerdings nicht die Verkäuferseite unberücksichtigt gelassen werden. Der Verkäufer kann zwar Regeln für die Abgabe der Bewertung in sei264  Zu der Problematik missbräuchlicher Falschbewertungen: Solmecke, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 21.1 Rn. 36 ff.; OLG Düsseldorf, MMR 2013, 595. 265  Glossner, in: Leupold/Glossner, IT-Recht, Teil 2 Rn. 397. 266  Mann, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 823 Rn. 67. 267  BVerfG, NJW 2012, 3712; Staudinger, in: Hk-BGB, § 823 Rn. 106. 268  Hierzu auch: Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 120 Rn. 8. 269  Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 119 Rn. 42. 270  BGH, BB 1960, 152; Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 119 Rn. 127. 271  Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 120 Rn. 8f. 272  Neubauer/Steinmetz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 14 Rn. 51; Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 120 Rn. 8.

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nen AGB stellen,273 weiterhin hat er aber keinen Einfluss auf die konkrete Abgabe durch den Nutzer.274 Teilweise geben Nutzer missbräuchlich Falschbewertungen ab, die zu einem Rückgang der Bestellungen beim Unternehmer führen.275 aa)  Vertragliche Ansprüche des Verkäufers In diesem Fall sind zum einen vertragliche Ansprüche (§§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB) des Verkäufers gegenüber dem „Falschbewerter“ denkbar.276 Für die Bestimmung der vertraglichen Pflichten sind in diesen Fällen die Vorgaben in den AGB heranzuziehen. Der Internetnutzer verletzt durch die fehlerhafte Bewertung eine vertragliche Nebenpflicht, wodurch dem Verkäufer ein Anspruch auf Zustimmung zur Löschung der Bewertung entsteht.277 bb)  Deliktische Ansprüche des Verkäufers Zum anderen können dem Verkäufer bei einer Falschbewertung deliktische Ansprüche (§ 823 Abs. 1 BGB; §§ 1004, 824 BGB) zustehen.278 Im Rahmen von § 823 Abs. 1 BGB kann sich der Verkäufer als Gewerbetreibender möglicherweise auf die Verletzung seines Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb berufen.279 Dabei ist Voraussetzung, dass die Absicht des Internetnutzers durch die Falschbewertung gerade darauf gerichtet ist, den Gewerbebetrieb des Verkäufers zu schädigen.280 Bei einer Kreditgefährdung des Verkäufers (§ 824 BGB) reicht hingegen bereits ein fahrlässiger Angriff aus, der geeignet ist die wirtschaftlichen Interessen des Verkäufers zu gefährden.281

273 

Glossner, in: Leupold/Glossner, IT-Recht, Teil 2 Rn. 391. ebay schreibt seinen Nutzern „faire und sachliche Kommentare“ in den AGB

274  Z. B.

vor.

275  In einem Fall, den das LG Augsburg (Urt. v. 30. 7. 2014 - 21 O 4589/13) zu entscheiden hatte, klagte ein Verkäufer erfolglos auf Schadensersatz aufgrund einer schlechten Bewertung. Ein Käufer hatte eine schlechte Bewertung abgegeben, da die Montageanleitung des bestellten Fliegengitters angeblich mangelhaft war. Trotz Aufforderung des Verkäufers verweigerte der Käufer die Löschung der schlechten Bewertung, woraufhin aufgrund der Streitigkeiten das Verkäuferkonto gesperrt wurde. Der Verkäufer behauptete wegen der Kontosperrung einen Schaden von 40.000 EUR. Die Klage wurde abgewiesen, da zum einen nicht bewiesen wurde, dass die Montageanleitung fehlerfrei und die Kritik aufgrund dessen unberechtigt war. Das Gericht führte weiter aus, dass schlechte Bewertungen weiterhin öffentlich gemacht werden dürfen, lediglich überzogene Kritik oder unwahre Behauptungen können zur Löschung des Eintrags oder/und zu einem Anspruch auf Schadensersatz führen. 276  LG Düsseldorf, MMR 2004, 496; Janal, NJW 2006, 870. 277  Glossner, in: Leupold/Glossner, IT-Recht, Teil 2 Rn. 392. 278  Dörre/Kochmann, ZUM 2007, 30, 33 f. 279  Glossner, in: Leupold/Glossner, IT-Recht, Teil 2 Rn. 394. 280  Dörre/Kochmann, ZUM 2007, 30, 33. 281  Staudinger, in: Hk-BGB, § 824 Rn. 14; mit weiteren Beispielen: Wagner, in: MünchKommBGB, § 824 Rn. 35.

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4.  Fehlerhafte Übermittlung einer Vertragserklärung Weiterhin sieht das Gesetz eine Anfechtung wegen falscher Übermittlung (§ 120 BGB) vor. Eine durch eine dritte Person oder Einrichtung unrichtig übermittelte Erklärung, wird im Verkehrsinteresse so behandelt, als wäre sie vom Erklärenden selbst abgegeben worden.282 Einrichtungen i. S. d. § 120 BGB meint Betriebe, zu deren Gegenstand der Transport bzw. die Übermittlung von Erklärungen gehört, unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur.283 Der Begriff umfasst auch private Netzbetreiber.284 Wird die Erklärung durch die Übermittlung völlig sinnlos, kann nicht von einer Willenserklärung ausgegangen werden.285 Der Internetnutzer ist vor der Gefahr geschützt, dass er durch äußere Einflüsse an einer Erklärung festgehalten wird, die er so nicht abgegeben hat.286 Treten während der Übermittlung zwischen Absender- und Empfängerschnittstelle im Netz Fehler auf, wodurch die transportierte Erklärung unrichtig wird, liegt eine fehlerhafte Übermittlung der Willenserklärung vor.287 Grund für diese fehlerhafte Übermittlung können u. a. Netzstörungen oder Störungen im Server eines Online-Dienstes sein.288 Der Erklärende kann sich aufgrund der falschen Übermittlung (§ 120 BGB) grundsätzlich mit Wirkung ex tunc vom Vertrag lösen.289

III.  Täuschung im Rahmen einer Online-Auktion Gleichsam wie bei einem Kauf in einem Ladengeschäft kann es bei einem Rechtsgeschäft via Internet zu einer Täuschung des Kaufinteressenten kommen. Denkbar ist, dass der Betreiber dem Interessenten falsche Tatsachen vorspiegelt oder besondere Eigenschaften der Ware anpreist, die tatsächlich nicht vorhanden sind. Entscheidend ist, dass die Tatsache, über die getäuscht wurde, für die Entscheidung des Betroffenen, das Geschäft vorzunehmen, kausal war.290 Es kann sich für den Getäuschten ein Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung ergeben (§ 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB). Eine Täuschung ist das bewusste Vorspiegeln oder Verschweigen von Tatsachen, um bei der anderen Vertragspartei einen Irrtum zu erregen oder aufrechtzuerhalten.291 Arglist setzt keine moralisch verwerfliche

282  283 

Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 120 Rn. 1. Fritzsche/Malzer, DNotZ 1995, 3, 13 f.; zur Anstalt bereits: Mehrings, MMR 1998,

30, 32. 284  Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 120 Rn. 2; Wolf/Neuner, BGB AT, § 41 Rn. 40. 285  Arnold, in: Erman, BGB, § 120 Rn. 4. 286  Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 120 Rn. 7. 287  Säcker, in: MünchKommBGB, Einleitung BGB AT Rn. 194; Spindler, in: Spindler/ Schuster, Elektronische Medien, § 120 Rn. 7. 288  Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 227. 289  Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 120 Rn. 2. 290  Dörner, in: Hk-BGB, § 123 Rn. 12; Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 123 Rn. 20. 291  Dörner, in: Hk-BGB, § 123 Rn. 2.

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Gesinnung beim Täuschenden voraus.292 Das arglistige Handeln ist gleichbedeutend mit einem vorsätzlichen Handeln, wobei für die Arglist Eventualvorsatz ausreichend ist.293 Der Täuschende muss in Kenntnis der Unrichtigkeit der erklärten Tatsachen handeln oder die Unrichtig zumindest für möglich halten.294 Arglist umfasst auch Angaben „ins Blaue hinein“, wenn der Erklärende die Unrichtigkeit für möglich hält.295 Im Internet besteht insbesondere bei Online-Auktionen die Gefahr einer arglistigen Täuschung (§ 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB), wenn der Betreiber bei der Auktion einen sog. Bietroboter einsetzt und so den Bietvorgang manipuliert.296 Der Versteigerer setzt eine Software ein, die in automatisierter Form ständig die von den Bietern abgegebenen Angebote übertrifft.297 Durch den Bietroboter werden so die Zuschlagspreise in die Höhe getrieben.298 Der Bieter geht hingegen davon aus, dass zwischen ihm und den übrigen interessierten Bietern ein unverfälschter Wettbewerb herrscht. Der Verkäufer täuscht dem Bieter Nachfrageinteresse und eine falsche Wertschätzung des Produkts vor.299 Die Kausalität des Irrtums über die Wertschätzung und das Nachfrageinteresse an seinem Angebot ist anzunehmen, da der Bieter aufgrund falscher Schlüsse auf Wert und Attraktivität des Guts aggressiver mitbietet, als es ohne Täuschung der Fall gewesen wäre.300 Entscheidend ist, ob der Wert der maximalen Zahlungsbereitschaft des Verbrauchers von der Wertschätzung anderer Bieter abhängt.301 Weiterhin kommt auch beim Anbieten der Ware in einem Onlineshop eine arglistige Täuschung (§ 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB) in Betracht, wenn der Anbieter auf Nachfrage des Kunden Angaben über das Angebot erteilt, bei denen er die Unrichtigkeit der Angaben kennt, oder aufgrund von Angaben, die er ins „Blaue hinein“ tätigt, die Unrichtigkeit zumindest für möglich hält.302

292  BGH, NJW 1990, 975, 976; allgemein zu den Voraussetzungen der Arglist: Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 123 Rn. 17. 293  BGH, NJW 2007, 3057, 3059. 294  BGH, NJW 1987, 2511; 2512; NJW 1977, 1055; NJW 1990, 975, 976. 295  BGH, NJW 1998, 302, 303; BGH, NJW 1981, 1441 ff. 296  Heyers, NJW 2012, 2548, 2553. 297  Neubauer/Steinmetz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 14 Rn. 111. 298  Heyers, NJW 2012, 2548. 299 Zum sog. „shill-bidding: Krüger/Biehler, in: Martinek/Semler/Habermeier/Flohr, Vertriebsrecht, § 33 Rn. 72; a. A. Gercke, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 263 StGB Rn. 9. 300  Heyers, NJW 2012, 2548; es sei denn, der Getäuschte hätte die Willenserklärung auch ohne Irrtum so, wie geschehen, abgegeben, vgl. BGH, WM 1974, 1023; NJW 1957, 1796; Bork, BGB AT, § 22 Rn. 833. 301  Heyers, NJW 2012, 2548, 2550. 302  Zur arglistigen Täuschung bei Angaben „ins Blaue hinein“: BGH, NZM 2008, 257, 261; SVR 2006, 458, 459; WM 2008, 1596, 1598.

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Eine Anfechtung ist in dieser Konstellation nur bezüglich des ganzen Vertrags möglich, da der vom Bietroboter beeinflusste Teil nicht eindeutig isoliert werden kann.303 Zudem ist zu berücksichtigen, dass für eine Anfechtung wegen einer arglistigen Täuschung eine Anfechtungsfrist von einem Jahr besteht, ab dem Zeitpunkt, in welchem der Anfechtungsberechtigte die Täuschung entdeckt (§ 124 Abs. 1 BGB) und der Anfechtende nicht zum Ersatz des Vertrauensschadens (§ 122 BGB) verpflichtet ist. Dies ist damit zu begründen, dass der Täuschende nicht schutzbedürftig ist.304

IV.  Unsittliches und rechtswidriges Vorgehen des Betreibers Ebenso wie in der realen Welt birgt das Internet die Gefahr, dass die Betreiber einer Website gegen ein Verbotsgesetz verstoßen oder sittenwidrig handeln. Dies kann dazu führen, dass bei einem Rechtsgeschäft mit einem Nutzer von einem (teil-)nichtigen Vertrag auszugehen ist oder bereits das Zustandekommen eines wirksamen Vertrags verhindert wird (§§ 134, 138 BGB). 1.  Verstoß gegen ein Verbotsgesetz (§ 134 BGB) Zunächst werden Rechtsgeschäfte, die zwar im Allgemeinen erlaubt sind, aber im Einzelfall gerade wegen ihres Inhalts oder dem Umstand ihres Zustandekommens unwirksam sein sollen, verboten (§ 134 BGB).305 Der Tatbestand ist erfüllt, sofern ein Verstoß gegen ein Verbotsgesetz vorliegt. Verbotsgesetze können alle Gesetze im materiellen Sinn sein (Art. 2 EGBGB).306 Ein Verbotsgesetz ist ein Gesetz, dass ein von der Rechtsordnung grundsätzlich erlaubtes Rechtsgeschäft wegen seines konkreten Inhalts oder wegen der Art und Weise seines Zustandekommens verbietet (z. B. „Schwarzarbeit“ wegen Steuerhinterziehung).307 Es ist danach zu fragen, ob der Verstoß gegen das Verbotsgesetz die Nichtigkeit des Vertrags zur Folge hat.308 Dabei ist durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln, ob gegebenenfalls eine Teilnichtigkeit einzelner Klauseln oder eines Teils des Vertrags in Frage kommt (§ 139 BGB).309 Grundsätzlich wird die Gesamtnichtigkeit des Vertrags angenommen, es sei denn es wird der Nachweis erbracht, dass die Parteien das Rechtsgeschäft auch ohne den nichtigen Teil abgeschlossen hätten.310 Bei einem Verstoß gegen ein Verbotsgesetz richtet sich die Nichtigkeit im Wesentlichen danach, ob sich das Verbotsgesetz gegen beide Vertragsparteien oder Heyers, NJW 2012, 2548, 2550. Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 122 Rn. 1. 305  OLG Hamburg, NJW 1993, 1335. 306  Mansel, in: Jauernig, BGB, § 134 Rn. 8; kritisch: Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 134 Rn. 30. 307  Dörner, in: Hk-BGB, § 134 Rn. 4. 308  Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 134 Rn. 3. 309  Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 134 Rn. 7. 310  Busche, in: MünchKommBGB, § 139 Rn. 1. 303 

304 

Teil 1: Grundlagen

66

allein gegen eine Vertragspartei richtet.311 In der Regel ist die Gesamtnichtigkeit des Vertrags anzunehmen, wenn das Verbotsgesetz sich gegen beide Vertragsparteien richtet.312 Bei einem Verbotsgesetz, das sich nur gegen eine Vertragspartei richtet, ist hingegen grundsätzlich Teilnichtigkeit anzunehmen, es sei denn, es ist mit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes nicht zu vereinbaren, die Rechtslage bestehen zu lassen, die durch das Rechtsgeschäft geschaffen wurde.313 Eine Teilnichtigkeit kommt insbesondere in den Fällen in Betracht, bei denen gegen ein preisrechtliches Verbotsgesetz (z. B. § 1 GWB) verstoßen wurde.314 In diesem Fall ist es sinnvoll, zum Schutz der benachteiligten Vertragspartei den Vertrag ohne die Preisabrede bestehen zu lassen (§ 139 BGB).315 Bei Internetgeschäften ist vor allem der Straftatbestand des Betrugs (§ 263 StGB) bedeutsam, wenn der Betreiber einer Website den Internetnutzer durch Täuschung zu etwas verpflichten möchte oder eine unberechtigten Forderung geltend macht.316 Bei einem Betrug (§ 263 StGB) ist allerdings zu differenzieren, ob ein Verstoß gegen ein Verbotsgesetz i. S. d § 134 BGB gegeben ist und sich hieraus die Nichtigkeit des Vertrags ergibt. Ob bei einem Betrug (§ 263 StGB) eine Nichtigkeit des Vertrags i. S. d § 134 BGB in Betracht kommt, entscheidet sich danach, gegen wen sich die Betrugsabsicht richtet.317 Schließen zwei Vertragsparteien ein Rechtsgeschäft, das dem Betrug gegenüber einem Dritten dienen soll, ist von der Gesamtnichtigkeit des Vertrags (§ 134 BGB) auszugehen.318 Wird hingegen der Internetnutzer durch ein täuschendes Vorgehen des Betreibers zu einer Vermögensverfügung veranlasst, steht dem Nutzer das Recht der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB) zu.319 Diese Unterscheidung ist deshalb erforderlich, da sonst bei einer einseitigen Täuschung dem Getäuschten die Wahlmöglichkeit genommen werden würde, ob er den Vertrag anfechten oder dennoch gelten lassen möchte, wenn sofort eine Nichtigkeit i. S. d. § 134 BGB angenommen wird.320

311 

RGZ 60, 276 f; BGHZ 143, 287. Dörner, in: Hk-BGB, § 134 Rn. 8. 313  BGH, NJW 1996, 1954, 1956. 314  Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 1 GWB Rn. 191. 315 Hierzu: Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 134 Rn. 107, in diesem Fall ist fraglich, ob der höchstzulässige oder der übliche Preis als vereinbart gilt oder die Zahlungspflicht völlig entfällt. 316  Zum Vorliegen eines Betrugs im Rahmen von Internetgeschäften: BGH, NJW 2014, 2595; OLG Frankfurt a. M., NJW 2011, 398; OLG Jena, NJW 2002, 2404; LG Hamburg, Urt. v. 21. 3. 2012 - 608 KLs 8/11. 317  Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 134 Rn. 53. 318  Arnold, in: Erman, BGB, § 134 Rn. 67; Sack/Saibl, in: Staudinger, BGB, § 134 Rn. 294. 319  OLG München, NJW-RR 2002, 886, 887; Sack/Saibl, in: Staudinger, BGB, § 134 Rn. 294. 320  Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 134 Rn. 53. 312 

§ 4  Schutzinstrumente bei Online-Verträgen

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Weiterhin werden im elektronischen Geschäftsverkehr häufig urheberrechtliche Verbotsgesetze relevant, z. B. wenn Kinofilme vor ihrem Erscheinen zum kostenpflichtigen Download angeboten werden (§ 106 UrhG).321 2.  Sittenverstoß durch Erhebung eines Entgelts Ein Verstoß gegen ein Verbotsgesetz ist nicht zugleich ein Verstoß gegen die guten Sitten (§ 138 BGB).322 Für einen Verstoß gegen die guten Sitten ist eine Gesamtwürdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck vorzunehmen, und zu bewerten, ob der daraus zu entnehmende Charakter mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren ist.323 Anders als bei einem Verstoß gegen ein Verbotsgesetz (§ 134 BGB) gibt es bei einem Sittenverstoß nicht die Möglichkeit, dass trotz eines Verstoßes gegen eine gesetzliche Norm eine andere Rechtsfolge als die der Nichtigkeit angenommen werden kann (§ 138 Abs. 1 BGB),324 da eine geltungserhaltende Reduktion (§ 139 BGB) nicht in Betracht kommt.325 Für die Parteien ist damit die sofortige Sicherheit über das Bestehen bzw. Nichtbestehen des Vertrags gegeben. Bei Internetgeschäften kann ein Sittenverstoß (§ 138 BGB) insbesondere vorliegen, wenn der Betreiber für angebotene Dienste ein Entgelt verlangt und diese Dienste an anderer Stelle im Internet stets kostenfrei zur Verfügung stehen.326 In diesem Fall kann unter Umständen vom Vorliegen eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung ausgegangen werden. Für die Bestimmung eines auffälligen Missverhältnisses ist der objektive Wert der Leistung heranzuziehen.327 Subjektive Interessen der Vertragsparteien sind unbeachtlich.328 Ein Sittenverstoß (§ 138 Abs. 1 BGB) wurde von der Rechtsprechung in einem Fall angenommen, in dem der Beklagte für die Eintragung einer Marke in ein Marken- und Warenverzeichnis mit Möglichkeit der Anfrage zum Inhalt dieses Verzeichnisses jährlich etwa 290,00 EUR erhoben hat.329 Dieses Verzeichnis hat gegenüber dem öffentlich im Internet zugänglichen Verzeichnis des Deutschen Patent- und Markenamtes (DPMA) keinen wirtschaftlichen Mehrwert.330 Denn die Informationen können beim DPMA kostenfrei, einfacher und schneller eingesehen Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 134 Rn. 7. Zum Verhältnis von §§ 138 und 134 BGB: Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 138 Rn. 4; Müller, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 138 Rn. 3. 323  BGH, NJW 2008, 2027. 324  Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 138 Rn. 157. 325  Zur Nichtigkeit bei einem Verstoß gegen § 138 BGB: BGH, NJW 1983, 1420; NJW 1958, 1772; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, § 138 Rn. 107; Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 138 Rn. 157. 326  Kredig/Uffmann, ZRP 2011, 36, 37. 327  BGH, NJW 1979, 758; NJW-RR 1993, 198, 199. 328  Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 138 Rn. 144. 329  AG Bonn, GRUR-RR 2011, 283, 284. 330  AG Bonn, GRUR-RR 2011, 283, 284. 321 

322 

Teil 1: Grundlagen

68

werden, so dass das kostenpflichtige Verzeichnis des Beklagten eine nahezu wertlose Vertragsleistung darstellt und daher ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung i. S. d § 138 Abs. 1 BGB anzunehmen war.331 Zusätzlich ist erforderlich, dass neben dem auffälligen Missverhältnis weitere Umstände hinzukommen, die die Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB) begründen.332 Dies ist in diesem Fall dadurch gegeben, dass der Betreiber in Kenntnis des erheblichen Missverständnispotentials bzw. Irreführungspotentials unzählige Formulare der „Eintragungsofferten“ an potentielle Kunden verschickt.333

V.  Zusammenfassende Bewertung Im Internet bestehen zum Teil neue Fehlerquellen durch die elektronische Übermittlung und die Art und Weise, wie der Nutzer seine Willenserklärung abgibt. Diese können wie dargelegt unter die bestehenden Anfechtungsgründe subsumiert werden. Liegt ein Irrtum bei Zustandekommen des Vertrags bzw. Abgabe der Willens­ erklärung vor, kommt sowohl für den Betreiber als auch für den Nutzer einer Internetseite eine Anfechtung in Frage. Hierbei sind unterschiedliche Konstellationen denkbar, die zum einen allein auf Fehler bei der technischen Übermittlung und zum anderen auf menschlichem Versagen bei Angebotsabgabe oder den äußeren Umständen beruhen. Auch bei einer Computererklärung ist eine Anfechtung (§§ 119, 120 BGB) möglich, indem auf den Irrtum des Menschen bei der Programmierung des Bestellprogramms im Vorfeld des Vertragsschlusses abgestellt wird. Vertippt sich der Erklärende bei Angebotsabgabe über den elektronischen Geschäftsverkehr, steht ihm die Anfechtung wegen Erklärungsirrtums (§ 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB) offen. Für den Fall, dass eine Störung auf dem Server eines Online-Dienstes vorliegt, besteht die Möglichkeit der Anfechtung wegen falscher Übermittlung (§ 120 BGB). Hat der Kunde sich durch ein Bild vom Verkaufsgegenstand auf der Internetseite des Unternehmers einen Eindruck von der Ware verschafft und weicht die gelieferte Ware in einer verkehrswesentlichen Eigenschaft von dem Bild ab, ist eine Vertragslösung durch eine Anfechtung wegen eines Eigenschaftsirrtums (§ 119 Abs. 2 BGB) möglich, sofern nicht bereits das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht (§§ 434 ff. BGB) eingreift. Im Falle einer Anfechtung hat der Erklärende der anderen Vertragspartei den sog. Vertrauensschaden zu ersetzen (§ 122 BGB), welchen diese dadurch erleidet, dass sie auf die Gültigkeit der Erklärung vertraut hat. Wird der Internetnutzer durch den Betreiber der Website arglistig getäuscht (§ 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB), kann er ausnahmsweise wegen eines Motivirrtums 331 

AG Bonn, GRUR-RR 2011, 283, 285. Dörner, in: Hk-BGB, § 138 Rn. 4; Mansel, in: Jauernig, BGB, § 138 Rn. 8 ff. 333  AG Bonn, GRUR 2011, 283, 285. 332 

§ 4  Schutzinstrumente bei Online-Verträgen

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anfechten, sofern dieser auf der Täuschung oder Drohung beruht. Die Anfechtungsfrist beträgt ein Jahr ab dem Zeitpunkt, in dem der Anfechtungsberechtigte die Täuschung entdeckt (§ 124 Abs. 1 und 2 BGB), weshalb sie für den Betroffenen günstiger ist, als eine Anfechtung nach den §§ 119, 120 BGB, bei denen eine Anfechtung unverzüglich nach Kenntnis des Anfechtungsgrunds zu erfolgen hat (§ 121 Abs. 1 BGB). Zudem entfällt die Schadensersatzpflicht des Anfechtenden (§ 122 BGB), da der Täuschende nicht schutzwürdig ist. Ist ein versteckter Dissens zwischen den Parteien gegeben, muss durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) das rechtliche Schicksal des Vertrags ermittelt werden.334 Bei Geschäften im elektronischen Geschäftsverkehr kommt ein Dissens sowohl beim Austausch der Erklärungen durch die Parteien selbst als auch bei einer fehlerhaften Übermittlung der Erklärungen beider Vertragsparteien in Betracht. Ein Verstoß gegen ein Verbotsgesetz (§ 134 BGB) knüpft nicht an die Willensfreiheit der Parteien bei Vertragsschluss an, da das gesetzliche Verbot sich nicht auf das „unerlaubte Zustandekommen des rechtsgeschäftlichen Willens bezieht“335. Die Nichtigkeit des Vertrags wird als Rechtsfolge normiert, sofern ein Verstoß gegen ein Verbotsgesetz vorliegt und sich aus ihm keine anderweitige Rechtsfolge ergibt. Im Internet kommt dabei dem Betrug (§ 263 StGB) entscheidende Bedeutung zu. Bietet ein Unternehmer entgeltliche Dienste im Internet an, die den Kunden ansonsten generell kostenlos zur Verfügung stehen und bei dem dem Angebot gegenüber den kostenfreien Diensten kein wirtschaftlicher Mehrwert zukommt, kommt ein Verstoß gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) in Betracht. Im Rahmen dessen wird die Freiheit der Willensentschließung bei Vertragsschluss in Verbindung mit weiteren Interessensbeeinträchtigungen geschützt.336 Im Gegensatz zu anderen Schutzinstrumenten richtet sich die Rechtsfolge eines Sittenverstoßes direkt gegen den Vertragsinhalt. Dem Betroffenen verbleibt keine Wahlmöglichkeit, ob er den Vertrag unter angepassten Bedingungen oder unter den ursprünglichen Bedingungen zumindest teilweise fortbestehen lassen will.

B.  Schutzinstrumente des Verbraucherrechts Neben den allgemeinen Schutzinstrumenten, die für jedermann gelten, finden sich im BGB spezifisch verbraucherrechtliche Schutzinstrumente, die an die Verbrauchereigenschaft anknüpfen. Ein Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugeordnet werden kann (§ 13 BGB).

334 

Hierzu: Teil 1 § 4 A.II. 1. Lorenz, S. 116. 336  Lorenz, S. 245. 335 

Teil 1: Grundlagen

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I.  Historische Entwicklung des Verbraucherschutzrechts Der Beginn der Entwicklung eines Verbraucherschutzrechts wird weitgehend an der Verbraucherbotschaft John F. Kennedys am 15. 3. 1962 festgemacht, in der der Anstoß für die moderne Konsumentenschutzbewegung gesehen wird.337 In seiner „Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest“338 äußerte Kennedy gegenüber dem amerikanischen Kongress die Forderung nach den vier grundlegenden Verbrauchergrundrechten. Unter diesen verstand Kennedy das „Right to safety“ (Recht auf Sicherheit), das „Right to be informed“ (Recht auf Information), das „Right to choose“ (Recht auf Auswahl), sowie das „Right to be heard“ (Recht auf Anhörung).339 Diese Grundrechte sollten nach Kennedy den „Katalysator“ in der modernen Verbraucherschutzbewegung darstellen und wurden in das erste Verbraucherprogramm der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft im Jahre 1975 aufgenommen.340 1.  Entwicklung in der Bundesrepublik Deutschland Durch die Industrialisierung Anfang des 19. Jahrhunderts wurde in Deutschland eine flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Konsumgütern erreicht, bei der sich zugleich die Praxis entwickelte, Waren auf Ratenzahlung zu (ver-)kaufen.341 Dadurch erhielt der Verkäufer eine überlegene Stellung, so dass er die Vertragsbedingungen einseitig gestalten konnte. Dies führte zu zahlreichen Beschwerden und zur Unzufriedenheit der Käufer, weshalb die Forderung nach Schutzgesetzen für die „schwächere“ Partei laut wurde. Bereits die Sozialgesetzgebung Bismarcks verfolgte diesen Schutz des „Schwächeren“.342 Es wurde eine Krankenversicherung (1883) und eine Unfallversicherung (1884) sowie eine gesetzliche Rentenversicherung (1891) eingeführt.343 Die daran anschließende Entwicklung hin zu einem immer ausdifferenzierteren Verbraucherschutzrecht, wie es heute besteht, stellt die logische Fortsetzung dieser Gesetzgebung dar. a)  Entwicklung ab 1945 Die Entwicklung der Verbraucherpolitik als eigenständiger Teil der Wirtschaftspolitik beginnt in Deutschland erst nach dem Zweiten Weltkrieg.344 Es bilden sich erste Verbraucherorganisationen, wie z. B. die Arbeitsgemeinschaft der Verbraucher im Jahr 1953, welche der Interessensvertretung der Verbraucher im Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 20 Fn. 74. Abgedruckt z. B. in: v. Hippel, S. 281 ff. 339  v. Hippel, S. 281 ff. 340  Reichardt, S. 29 Fn. 3; Augenhofer, S. 1. 341  Roth, in: Lorenz, Karlsruher Forum, S. 12. 342  Seiler, S. 123. 343  Nipperdey, Deutsche Geschichte, S. 342 f. 344  Zischka, S. 9. 337 

338 

§ 4  Schutzinstrumente bei Online-Verträgen

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Verband dienen sollte.345 Zudem wurden in dieser Zeit Verbraucherzentralen und -beratungsstellen eingerichtet, die für die individuelle Information des Verbrauchers durch Beratung in Einkaufsfragen zuständig waren.346 Spätestens aufgrund der Rede Kennedys im Jahr 1962 wurde auch in Deutschland der Verbraucherschutz als staatliche Aufgabe gesehen.347 b)  Berichte zur Verbraucherpolitik Durch den ersten „Bericht zur Verbraucherpolitik“348 der Bundesregierung am 18. 10. 1971 wurde in der Bundesrepublik Deutschland eine öffentliche Diskussion über den Konsumentenschutz ausgelöst.349 In diesem Bericht wurde vor allem die Marktstellung des Verbrauchers kritisiert und gleichzeitig gefordert, dass diese durch staatliche Maßnahmen verbessert wird.350 Es wurden Zielsetzungen formuliert und verbraucherpolitische Maßnahmen vorgeschlagen, um die bestehende „Misslage“ zu verbessern.351 Eine der Zielsetzungen war damals bereits der Schutz des Verbrauchers vor Irreführung, unlauteren Verkaufspraktiken und den Verbraucher unbillig benachteiligenden Vertragsbedingungen.352 Allerdings wurden für diesen Schutz keine konkreten Maßnahmen vorgeschlagen, es wurde lediglich eine stärkere finanzielle Unterstützung zur Bekämpfung unlauterer geschäftlicher Handlungen zugesagt.353 Im Bereich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wurde zwar beklagt, dass sich der Verbraucher zumeist den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Anbieters unterwirft, obwohl dieser sie zu seinen Gunsten ausgestaltet hat,354 dennoch wurden auch in diesem Bereich keine konkreten Lösungsvorschläge vorgebracht.355 In einem zweiten Bericht der Bundesregierung zur Verbraucherpolitik im Jahre 1975 wurde das verbraucherpolitische Programm fortentwickelt und durch weitere Maßnahmen ergänzt.356 Als verbraucherpolitische Ziele sind in diesem Bericht u. a. die Stärkung der Marktstellung des Verbrauchers, dessen Information und Beratung über grundlegende wirtschaftliche Zusammenhänge, die Verbesserung der Rechtsposition des Verbrauchers und der Schutz des Verbrauchers vor Irreführung, unlauteren Verkaufspraktiken und den Verbraucher unbillig benachteiligende VerRehbinder, in: Kitagawa/Rehbinder, Verbraucherschutz, S. 9, 16. Rehbinder, in: Kitagawa/Rehbinder, Verbraucherschutz, S. 9, 17. 347  Zur Organisation der Verbraucher in der Bundesrepublik Deutschland: Reich/Micklitz, Verbraucherschutz in der BRD, Kap. 1 Rn. 6. 348  Bericht zur Verbraucherpolitik v. 18. 10. 1971, BT-Drs. 6/2724. 349  v. Hippel, S. 9 f. 350  BT-Drs. 6/2724, S. 3. 351  BT-Drs. 6/2724, S. 3. 352  BT-Drs. 6/2724, S. 7. 353  BT-Drs. 6/2724, S. 7. 354  BT-Drs. 6/2724, S. 8. 355  BT-Drs. 6/2724, S. 8. 356  Zweiter Bericht zur Verbraucherpolitik vom 20. 10. 1975, BT-Drs. 7/4181. 345 

346 

Teil 1: Grundlagen

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tragsbedingungen genannt.357 Zudem wurde in das Abzahlungsgesetz von 1894 ein Widerrufsrecht für den Käufer eingefügt (§ 1c AbzG), wobei auch über die Einführung eines Widerrufsrechts bei Haustürgeschäften diskutiert wurde, der Gedanke sodann aber wieder verworfen wurde.358 Im Jahr 1976 wurde das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) erlassen, welches deutliche Regelungen und Ziele, speziell für den Schutz des Verbrauchers beinhaltete.359 Das Gesetz verfolgte das Ziel, die vertragliche Gestaltungsfreiheit der Parteien vor Missbrauch zu schützen.360 c)  Erste unionsrechtliche Einflüsse Die ersten Regelungen aufgrund einer unionsrechtlichen Vorgabe waren die Regelungen über das Haustürwiderrufsgesetz (HWiG) im Jahr 1986, die heute durch die Vorschriften über außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge (§§ 312b ff. BGB) in das BGB integriert sind.361 Zu dieser Zeit waren die meisten Verbraucherschutzvorschriften außerhalb des BGB in Sondergesetzen362 geregelt. Dieser Umstand wurde zum Teil heftig kritisiert,363 da so den Verbraucherschutzvorschriften der Charakter eines Sonderprivatrechts zukam.364 Infolge der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie365 wurde eine Legaldefinition für den Verbraucher- und den Unternehmerbegriff (§§ 13, 14 BGB) geschaffen366, um einen einheitlichen persönlichen Anwendungsbereich zu garantieren.367 Die Integration in das BGB erfolgte im Jahr 2002 im Rahmen der Schuldrechtsreform, die aufgrund der Umsetzung der Verbrauchsgüterrichtlinie368 erforderlich wurde. Durch dieses zweistufige Vorgehen hat sich das heutige Verweisungssystem im BGB er357 

BT-Drs. 7/4181, S. 5. BT-Drs. 7/4181, S. 14. 359  Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz, v. 9. 12. 1976, BGBl. I., S. 3317. 360  Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, Einl. Rn. 12 ff. 361  Schreindorfer, S. 31. 362 So z. B. Haustürwiderrufsgesetz (HTWG), Verbraucherkreditgesetz (VerbrKrG), Teilzeitwohnrechtsgesetz (TzWrG) und das Gesetz über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG). 363  Gessner, S. 20; Knieper, in: Hülshöster/Mirow, Rechts und Justizreformen, S. 285. 364  Drexl, S. 72 ff.; Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, S. 51. 365  Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 20. 5. 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz. 366  Micklitz, in: MünchKommBGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 4 f.: Die Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie erfolgte zunächst nicht direkt im BGB, sondern es wurde ein eigenständiges Fernabsatzgesetz geschaffen. Die Legaldefinitionen galten jedoch bereits für die Vorschriften aus dem Fernabsatzgesetz sowie für andere Nebengesetze die aufgrund einer Richtlinienumsetzung erlassen wurden. 367  Reichardt, S. 40. 368  Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 25. 5. 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter. 358 

§ 4  Schutzinstrumente bei Online-Verträgen

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geben.369 So kann jederzeit eine ergänzende Verbraucherschutzvorschrift im BGB integriert werden, deren persönlicher Schutzbereich durch die Definitionen der §§ 13, 14 BGB konkretisiert wird.370 Bedeutend für den Verbraucherschutz war weiterhin die Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-RL)371 im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern und Verbrauchern vom 11. 5. 2005 in das deutsche Recht. Durch diese Richtlinie wird der Verbraucher vor Geschäftspraktiken geschützt, die sich nachteilig auf seine rationale Marktentscheidung auswirken (Art. 5 Abs. 2 lit. b UGP-RL). Derartige Geschäftspraktiken können die Entscheidung des Verbrauchers zum einen durch Irreführung, zum anderen durch aggressive Praktiken beeinflussen.372 Zuletzt ist an dieser Stelle für die Entwicklung des Verbraucherschutzrechts in Deutschland wiederum eine Richtlinie zu erwähnen. Die Verbraucherrechterichtlinie wurde am 22. 6. 2011 vom Europäischen Parlament beschlossen und erweitert in Deutschland den Schutz des Verbrauchers durch zusätzliche Vorschriften im BGB.373 Der Deutsche Bundestag hat am 14. 6. 2013 das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie beschlossen, welches zum 13. 6. 2014 in Kraft getreten ist.374 d) Zwischenergebnis Das Verbraucherschutzrecht in der Bundesrepublik Deutschland unterliegt, wie dargestellt, einem ständigen Wandel. Dies resultiert vor allem aus den immer neuen, schnelleren Möglichkeiten des Kontrahierens mit einer anderen Vertragspartei durch technische Entwicklungen, die der Gesetzgeber bei Schaffung des BGB nicht im Blick haben konnte. Dadurch kann es zu Schutzlücken kommen, auf die der Gesetzgeber mit dem Erlass neuer Vorschriften zu reagieren hat. Nur auf diese Weise ist es möglich, einen umfassenden Verbraucherschutz zu erreichen. Zudem sind Neuregelungen im nationalen Verbraucherschutzrecht heute fast ausschließlich auf Vorgaben von europäischer Ebene zurückzuführen, so dass der Wandel im Verbraucherrecht zusätzlich aus einer voranschreitenden Harmonisierung resultiert. Schellhammer, Schuldrecht, Kap. 3 Rn. 1600; Tamm, Verbraucherschutzrecht, S. 89. Reichardt, S. 40. 371  Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 11. 5. 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates. 372  Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, C. Rn. 44. 373 So ist beispielsweise im Rahmen der Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie eine neue Regelung zum Schutz vor Kostenfallen in § 312j Abs. 3 und 4 BGB aufgenommen worden, die unter Teil 3 näher beleuchtet wird. 374  Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung v. 20. 9. 2013, BGBl. I., S. 3642 ff. 369  370 

Teil 1: Grundlagen

74

2.  Entwicklungen auf europäischer Ebene In den 70er Jahren kam es zu einer über den nationalen Kontext hinausgehenden Betrachtung des Verbraucherschutzrechts, insbesondere innerhalb der Europäischen Gemeinschaft, des Europarats, der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) und der Vereinten Nationen (UNO).375 In diesem Rahmen wurden in der Europäischen Gemeinschaft erste verbraucherschützende Vorschriften z. B. über die Verwendung von Zusätzen oder Farbstoffen in Nahrungsmitteln, der Warenkennzeichnung sowie der Produkthaftung geschaffen.376 Zudem wurden Ausschüsse gebildet, die sich mit Spezialproblemen und notwendigen Maßnahmen im Rahmen des Verbraucherschutzes befassen sollten. Dazu gehörte beispielsweise der beratende Verbraucherausschuss377, welcher sich aus Vertretern europäischer Verbraucherorganisationen sowie unabhängigen Experten zusammensetzte. Zusätzlich wurde ein weiterer Ausschuss eingesetzt, dem Sachverständige der verschiedenen Mitgliedstaaten angehörten, die für die Koordinierung von Verbraucherschutzmaßnahmen innerhalb der Europäischen Gemeinschaft zuständig waren.378 a)  Verbraucherschutz als erlaubtes Handelshindernis Im Jahr 1979 wurde der Verbraucherschutz in der Europäischen Gemeinschaft zu einer den Grundfreiheiten vergleichbaren Zielvorgabe festgesetzt, was in der Rechtsprechung des EuGH durch das bekannte Cassis de Dijon-Urteil379 zum Ausdruck kam. Demnach sind Handelshemmnisse im Binnenmarkt der Gemeinschaft hinzunehmen, die sich aus den Unterschieden der nationalen Regelungen über die Vermarktung von Erzeugnissen ergeben, „soweit diese Bestimmungen notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen gerecht zu werden, insbesondere den Erfordernissen ... des Verbraucherschutzes“380. Durch das Urteil wurde der Verbraucherschutz in den Katalog der erlaubten Handelshindernisse zwischen den Mitgliedstaaten aufgenommen, wodurch es möglich wurde, die Grundfreiheiten zugunsten des Verbraucherschutzes zu beschränken.381 v. Hippel, S. 17. v. Hippel, RabelsZ 1981, 353, 354. 377  Mitteilung der EG-Kommission an den Rat, Neuer Impuls für die Politik zum Schutz der Verbraucher KOM(85) 314, S. 22. 378  v. Hippel, S. 18. 379 EuGH, GRUR-Int 1979, 468: Die Bundesmonopolverwaltung untersagte der REWE-Zentral-AG die Einfuhr des französischen Likörs „Cassis de Dijon“, weil dieser nicht den in Deutschland für Liköre vorgeschriebenen Mindestbranntweinanteil von 25% hat. Daraufhin entschied der EuGH, dass eine Ware in der gesamten EU verkauft werden darf, wenn sie in einem Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt wurde, auch wenn das Einfuhrland strengere Anforderungen an das entsprechende Erzeugnis stellt (Ursprungslandprinzip/Prinzip der gegenseitigen Anerkennung). Durch dieses Urteil wurde der freie Warenverkehr in der EU/EG durchgesetzt. 380  EuGH, GRUR-Int. 1979, 468, 471. 381  Reichardt, S. 36 Fn. 36. 375 

376 

§ 4  Schutzinstrumente bei Online-Verträgen

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Das zweite Verbraucherschutzprogramm im Jahr 1981 stellte den nächsten bedeutenden Schritt in der Entwicklung eines Verbraucherschutzrechts auf europäischer Ebene dar. Das Programm enthielt Anregungen zur Stärkung der aktiven Marktteilnahme des Verbrauchers.382 Es wurde eine offene und positive Verbraucherpolitik angestrebt, da diese bisher eher defensiv ausgerichtet war.383 b)  Verbraucherschutz im EG-Vertrag Bezeichnend für das Verbraucherschutzrecht war sodann der Erlass der Richtlinie 85/577/EWG betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen am 20. 12. 1985 (Haustürgeschäfte-RL).384 Durch diese Richtlinie hat die Europäische Gemeinschaft erstmals von ihrer Kompetenz zur Rechtsangleichung (Art. 249 EGV385 ≙ Art. 288 AEUV) Gebrauch gemacht, damit innerhalb der Europäischen Gemeinschaft für diese Art von Verträgen weitgehend einheitliche Vorschriften bestanden.386 Im Jahre 1987 folgte mit dem Inkrafttreten der Einheitlichen Europäischen Akte387 die erstmalige, direkte Aufnahme des Verbraucherschutzes in den EG-Vertrag.388 Es wurden zum einen prozedurale Regelungen (Art. 3 lit. t EGV389 ≙ Art. 4 Abs. 2 lit. f AEUV) und zum anderen eine eigenständige Rechtsgrundlage für eine europarechtliche Verbraucherpolitik (Art. 153 EGV ≙ Art. 169 AEUV) erlassen. Der EG-Vertrag zeichnete sich im Verbraucherrecht vor allem dadurch aus, dass er ein hohes Schutzniveau für diesen Bereich festgesetzt hat (Art. 153 EGV i. V. m. Art. 95 EGV390 ≙ Art. 169 Abs. 1 AEUV i. V. m. Art. 114 AEUV).391 So wird in Art. 152 EGV (≙ Art. 12 AEUV) normiert, dass dem Verbraucherschutz bei der Festlegung und Durchführung anderer Unionspolitiken und -maßnahmen Rechnung zu tragen ist. Das hohe

382  Entschließung v. 19. 5. 1981 betreffend eines Zweiten Programms der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft für eine Politik zum Schutz und zur Unterrichtung der Verbraucher, Abl. 1981 C 133/1. 383  Engelhardt, S. 11. 384  Richtlinie 85/577/EWG des Rates v. 20. 12. 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen. 385  In der Fassung bis 30. 11. 1999. 386  Engelhardt, S. 12. 387  Einheitliche Europäische Akte vom 17. / 28. 2. 1986 in Kraft getreten am 1. 7. 1987: Es erfolgt durch dieses Dokument eine Änderung der Verträge von Rom. Ziel war es, dem europäischen Einigungsprozess eine neue Dynamik zu geben und zugleich die Verwirklichung des Binnenmarkts abzuschließen. Durch die Einheitliche Europäische Akte wurden die Zuständigkeiten der Gemeinschaft, insbesondere in den Bereichen Forschung und Entwicklung, Umwelt und gemeinsame Außenpolitik erweitert und die Funktionsweise der europäischen Institutionen verändert. 388  Reichardt, S. 36. 389  In der Fassung bis 30. 11. 1999. 390  In der Fassung bis 30. 11. 1999. 391  Micklitz/Rott, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, H. V. Verbraucherschutz Rn. 22.

Teil 1: Grundlagen

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Verbraucherschutzniveau wird von Art. 153 EGV nicht konstituiert, sondern überlässt die Erreichung dieses Ziels dem sekundären Gemeinschaftsrecht.392 Ebenso war beim Vertrag von Amsterdam, welcher am 1. 5. 1999 in Kraft getreten ist, die Verbraucherpolitik eines der zentralen Themen.393 Art. 153 EGV nannte das Recht des Verbrauchers auf Information, Erziehung und Bildung von Vereinigungen zur Wahrung seiner Interessen.394 Das verdeutlicht, dass der Verbraucherschutz dem Verantwortungsbereich der EU zugeordnet werden kann und eine eigene Intervention auf supranationaler Ebene gerechtfertigt ist.395 c)  Konzept der Mindest- und Vollharmonisierung Heute beruht der Großteil der Verbraucherschutzvorschriften auf unionsrechtlichen Vorgaben. Es werden auf europäischer Ebene zumeist Richtlinien erlassen, die durch nationales Recht umgesetzt werden müssen, so dass die vorgegebenen Ziele erreicht werden. Diese Richtlinien enthalten häufig nur ein gewisses Mindestmaß an Verbraucherschutz, welches den Mitgliedstaaten einen weiten Umsetzungsspielraum einräumt, d. h. es können auch strengere Vorschriften aufgrund der Richtlinie erlassen werden („Mindestharmonisierung“).396 Das Konzept der Mindestharmonisierung hat den Vorteil, dass die Mitgliedstaaten die Vorgaben aus der Richtlinie in ihr jeweiliges Rechtssystem flexibel integrieren können und so nicht systemfremde Vorschriften in der jeweiligen Rechtsordnung auftauchen.397 In der Verbraucherrechterichtlinie wird von der Kommission nun das Konzept der Vollharmonisierung398 angestrebt (Art. 4 VRRL), d. h. es soll für die Mitgliedstaaten nicht mehr zulässig sein, strengere, über die Vorgaben der Richtlinie hinausgehende Vorschriften zu erlassen, sofern in der Richtlinie keine Öffnungs- oder Optionsklauseln vorgesehen sind.399 Dadurch soll bei grenzüberschreitenden Geschäften mehr Rechtssicherheit für Unternehmer geschaffen werden, damit für sie klar erkennbar ist, an welche gesetzlichen Vorgaben sie sich halten müssen, weil Pfeiffer, in: Grabitz/Hilf, Recht der Europäischen Union, EGV, Art. 153 Rn. 18. Vertrag von Amsterdam zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union, der Verträge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhängender Rechtsakte v. 18. 6. 1997. 394  Engelhardt, S. 19. 395  Reich/Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht, § 1 Rn. 1.6. 396  Grunewald/Peifer, Verbraucherschutz, S. 11; Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, § 3 Rn. 45. 397  Micklitz/Rott, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, H. V. Verbraucherschutz Rn. 43. 398  Kritiker weisen darauf hin, dass eine Vollharmonisierung zu einer Verringerung des Verbraucherschutzes führt und die Vorgaben der Europäischen Union Fremdkörper in den jeweiligen Rechtsordnungen darstellen, da die Mitgliedstaaten nicht mehr die Möglichkeit haben, die Vorgaben der Richtlinien in ihr jeweiliges System systemkonform einzugliedern: Tonner, VuR 2014, 23, 24; R.  Koch, GPR 2014, 128, 133 f.; Micklitz/Reich, EuZW 2009, 279 ff.; Tonner/Tamm, JZ 2009, 277, 282. 399  Kritisch hierzu: Gsell/Schellhase, JZ 2009, 20 ff.; Tettinger, ZGS 2009, 106; Grundmann, JZ 2013, 53 ff. 392  393 

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sie sich nicht mehr zunächst über die entsprechenden Vorschriften des jeweilig geltenden Rechts informieren müssen.400

II.  Definition Verbraucherschutzrecht Grundsätzlich gibt es keine allgemeingültige Definition,401 die das Verbraucherschutzrecht beschreibt. Dennoch sind einzelne Aspekte als maßgeblich bzw. prägend für das Verbraucherschutzrecht zu nennen. Kennzeichnend für das Verbraucherschutzrecht sind Regelungen bzgl. besonderer Informationspflichten, Widerrufsrechten sowie Begrenzungen des disponiblen Rechts.402 Leitgedanke dieses Rechts ist es, die Interessen des Verbrauchers möglichst umfassend und angemessen zu berücksichtigen und so die Bedürfnisse der Verbraucher bestmöglich zu befriedigen.403 Die Notwendigkeit des Verbraucherschutzrechts404 ist dabei in der wirtschaftlich unterlegenen Stellung des Verbrauchers zu erblicken, dessen Entscheidungsfreiheit durch Wissensdefizite gegenüber dem Unternehmer nicht mehr gewährleistet ist.405 Der Unternehmer als Anbieter bestimmter Waren oder Dienstleistungen hat zum einen einen Wissensvorsprung über die Beschaffenheit seiner Angebote sowie auch über die rechtliche Beurteilung des Vertragsschlusses.406 Folglich besteht auf Verbraucherseite eine wirtschaftliche und intellektuelle Unterlegenheit sowie eine rechtliche und geschäftliche Unerfahrenheit.407 Durch die Vorschriften des Verbraucherrechts sollen diese Defizite ausgeglichen werden und so sichergestellt werden, dass im Rahmen eines Rechtsgeschäfts die Wahl und Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers garantiert ist und der Verbraucher unter „situationsangemessener vollständiger Information“408 eine überlegte und gewollte Konsumentenentscheidung trifft, also nicht von Zwängen, Täuschungen und Irreführungen bei seiner Entscheidung geleitet wurde.409 1.  Definition Verbraucherbegriff a)  Deutscher Verbraucherbegriff Eine Legaldefinition des deutschen Verbraucherbegriffs befindet sich in § 13 BGB. Er umfasst Rechtsgeschäfte, die der Verbraucher zu einem nicht selbststänSchwab/Giesemann, EuZW 2012, 253, 257. v. Hippel, S. 3 ff.; Reichardt, S. 30. 402  Meller-Hannich, S. 5. 403  v. Hippel, S. 21. 404  Zur Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers siehe später: Teil 1 § 4 B. IV. 405  Gessner, S. 5. 406  Gessner, S. 5; Zhang, S. 19; Kemper, S. 36 ff.; Tonner, JZ 1996, 533, 535. 407  Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, S. 65; Kemper, S. 34. 408  Grunewald/Peifer, Verbraucherschutz, S. 1. 409  Reich, in: Micklitz/Reich, Europäisches Verbraucherrecht, § 1 Rn. 1.1; Drexl, S. 26. 400  401 

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digen beruflichen Zweck vornimmt, z. B. den Kauf eines Pkw zu einer privaten Nutzung.410 Von einem gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Zweck ist bei einem Vertrag, der verschiedene Zwecke verfolgt lediglich in den Fällen auszugehen, in denen der Vertrag überwiegend dem gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Zweck dient (§ 13 BGB). aa)  Vertrag mit gemischter Zwecksetzung Schließt eine natürliche Person einen Vertrag zu zumindest teilweise nicht gewerblichen Zwecken, kommt sie in den Genuss der verbraucherschützenden Regelungen, wenn dieser Zweck im Vergleich zu dem ebenfalls verfolgten gewerblichen Zweck den Schwerpunkt des Vertrags bildet (Schwerpunktmethode).411 Auf europarechtlicher Ebene wird entgegen der deutschen Schwerpunktmethode ein „Vernachlässigbarkeitstest“ durchgeführt.412 Ein bloßes Überwiegen des privaten Zwecks ist im Gegensatz zum deutschen Recht auf unionsrechtlicher Ebene grundsätzlich ohne Bedeutung.413 Der EuGH nimmt eine Wertung vor, nach welcher der Verbraucherbegriff lediglich bejaht werden soll, wenn der nicht-private Zweck derart nebensächlich war, dass er im Gesamtzusammenhang eine ganz untergeordnete Rolle spielt.414 Der „Vernachlässigbarkeitstest“ führt zu einer wesentlichen Vergröberung der Wertungsskala, da es allein um die Frage der völligen Unterordnung nicht-privater Zwecke geht und damit eine bessere Prognostizierbarkeit einhergeht.415 Es wird auf genaue Berechnungen, wie viel Prozent der nicht-private Zweck ausmacht, verzichtet.416 Bei der Anwendung dieser beiden Methoden im Rahmen von Verträgen mit gemischtem Zweck wird es aber nur selten zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, ob ein Verbrauchervertrag vorliegt, da im Grundsatz dieselben Bewertungskriterien herangezogen werden. bb) Existenzgründer Auf Existenzgründer (§ 512 BGB), also natürliche Personen, die sich für die Aufnahme einer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit ein Darlehen, einen Zahlungsaufschub oder eine sonstige Finanzierungshilfe gewähren lassen, die im Nettobetrag oder Barauszahlungspreis 75.000,00 EUR nicht übersteigt, kommen lediglich die verbraucherrechtlichen Schutzvorschriften im Verbraucher-

Spindler/Anton, in: Spindler Schuster, Elektronische Medien, § 13 Rn. 3. Pfeiffer, NJW 1999, 169, 173; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2003, 126. 412  Loacker, JZ 2013, 234, 238; zu Verträgen mit doppeltem Zweck: Hörmann, S. 63 f.; Kunz, S. 54; EuGH, NJW 2005, 653; Micklitz/Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312b Rn. 17. 413  Loacker, JZ 2013, 234, 236. 414  EuGH, NJW 2005, 653. 415  Loacker, JZ 2013, 234, 239; EuGH, NJW 2005, 653 f. 416  Loacker, JZ 2013, 234, 235. 410  411 

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kreditrecht (§§ 491 ff. BGB) zur Anwendung.417 Ansonsten werden Existenzgründer im Rechtsverkehr als Unternehmer (§ 14 BGB) behandelt.418 b)  Unionsrechtlicher Verbraucherbegriff Das Unionsrecht hat im Bereich des Vertragsrechts einen eigenständigen Verbraucherbegriff entwickelt.419 Der unionsrechtliche Verbraucherbegriff unterscheidet sich von dem der Mitgliedstaaten.420 Dies ist rechtskonform, da europäische Rechtsbegriffe im Lichte des gesamten Gemeinschaftsrechts auszulegen sind.421 Es gilt lediglich zu beachten, dass der Schutzzweck der Richtlinien durch die Umsetzung in den einzelnen Mitgliedstaaten gewahrt bleibt.422 Richtlinien und Normen des europäischen Gemeinschaftsrechts weisen zudem keinen komplett einheitlichen Verbraucherbegriff auf.423 Dem Unionsrecht geht es nicht um den Schutz des Schwächeren, sondern um eine ökonomische Rolle, die eine Person am Markt einnimmt und der eine typisierte Schutzbedürftigkeit entspricht.424 Diese Schutzbedürftigkeit steht in funktionalem Zusammenhang mit der Realisierung des Binnenmarktkonzepts.425 2. Verbraucherleitbild Dem Verbraucherrecht liegt ein Verbraucherleitbild zugrunde, das den Regelungsgrund für verbrauchervertragsrechtliche Regelungen darstellt.426 Der Verbraucherbegriff (§ 13 BGB) und das Verbraucherleitbild stehen dadurch in einem inneren Zusammenhang, so dass mit Hilfe des Verbraucherleitbilds ermittelt wird, ob das von den verbraucherschutzrechtlichen Vorschriften vorausgesetzte Schutzbedürfnis im Einzelfall tatsächlich besteht.427 Ist dies zu verneinen, ist eine Korrektur des Verbraucherbegriffs anhand der Maßstäbe des Verbraucherleitbilds vorzunehmen.428 Durch das Verbraucherleitbild kommt es folglich zu einer Konkretisierung des Verbraucherbegriffs (§ 13 BGB).429

Schürnband, in: MünchKommBGB, § 512 Rn. 1 BGB. DNotZ 2005, 680; Mansel, in: Jauernig, BGB, § 14 Rn. 2; OLG Oldenburg, NJW-RR 2002, 641; kritisch: Micklitz/Purnhagen, in: MünchKommBGB, § 13 Rn. 66 ff. 419  Micklitz, in: MünchKommBGB, Vorb §§ 13, 14 Rn. 95. 420  Rott, S. 11 ff. 421  EuGH, Urt. v. 6. 10. 1982, Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415, 3430 Tz. 20 – C.I.L.F.I.T. 422  Franzen, JZ 2003, 321, 331. 423  Kannowski, in: Staudinger, BGB, Vor §§ 13,14 Rn. 17. 424  Reich/Micklitz, Verbraucherschutz in der BRD, S. 2. 425  Reich, ZeuP 1994, 381, 389. 426  Sedelmeier, S. 64. 427  Sedelmeier, S. 46. 428  Micklitz, in: MünchKommBGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 7. 429  Mohr, AcP 204 (2004), 660, 674. 417 Hierzu: 418  BGH,

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a)  Nationales Verbraucherleitbild Zunächst ging der BGH von einem Verbraucherleitbild eines flüchtigen und unverständigen Verbrauchers aus, der besonders schutzbedürftig ist.430 Damit einhergehend wurden die Anforderungen an den Wissensstand und die Verständigkeit eines Verbrauchers niedrig angesetzt.431 Der BGH unterschied bei den Anforderungen an die Aufmerksamkeit des Verbrauchers zwischen den einzelnen Medien und dem Vertriebsweg, über den der Verbraucher an die Informationen gelangte.432 Danach wurde die Aufmerksamkeit der Verbraucher weit niedriger angesetzt, wenn sie die Werbung bzw. die Informationen über das Medium Internet wahrnahmen.433 Denn der BGH sah es für den Verbraucher nicht als zumutbar an, alle dargestellten Informationen eines Angebots vollständig zu überblicken, da diese teilweise auf verschiedenen Seiten oder nur durch Verlinkungen zu erhalten sind.434 Zudem war der Verbraucher noch nicht derart vertraut mit dem Medium Internet und der damit verbundenen Möglichkeit ein Rechtsgeschäft im elektronischen Geschäftsverkehr abzuschließen, wie es heute der Fall ist.435 b)  Unionsrechtliches Verbraucherleitbild Insbesondere der EuGH sah diese restriktive Handhabung im Laufe der Zeit kritisch und skizzierte in seiner Entscheidung „Gut Springenheide“ im Jahr 1998436 erstmals das Verbraucherleitbild eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers, dem ein relativ hohes Maß an Eigenverantwortung abverlangt werden kann.437 Der EuGH hat dieses Verbraucherleitbild auf Grundlage des sog. Informationsmodells entwickelt, d. h. dem Verbraucher sind umfassende Informationen zur Verfügung zu stellen, um so sein Wissensdefizit bestmöglich zu kompensieren.438

Hierzu auch: Hericks, S. 40 f.; Striepling, S. 29 f.; Ackermann, WRP 1996, 502, 503. BGH, GRUR 1993, 127. 432  BGH, GRUR 2004, 244, 245. Der EuGH nimmt eine Einzelfallrechtsprechung vor, was wiederum zum gleichen Ergebnis wie die Differenzierung des BGH führt; siehe hierzu auch: Groeschke/Kiethe, WRP 2001, 230, 235. 433  BGH, GRUR 2004, 244 ff.; Lederer, NJOZ 2011, 1833, 1835; Fligge, S. 129, differenziert zudem noch nach der Art der Werbung im Internet, da diese auf sehr unterschiedliche Weise möglich ist. Bei Online-Reklamevideos oder Pop-Ups bspw. sei von einer geringeren Aufmerksamkeit auszugehen als bei einem statischen Text oder Bild, auf die der Verbraucher über einen längeren Zeitraum und beliebig oft zurückgreifen kann. 434  BGH, GRUR 2005, 438; OLG Frankfurt a. M., NJW 2011, 398. 435  BGH, GRUR 2010, 936, 937; NJW 2008, 184, 1387; Lederer, NJOZ 2011, 1833, 1834. 436  EuGH, GRUR-Int. 795, 797. 437  EuGH, GRUR-Int. 1998, 795, 797; GRUR-Int. 1999, 734, 736; hierzu auch: Hericks, S. 34 f. 438  Fligge, S. 123; Striepling, S. 27. 430  431 

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c)  Anpassung des nationalen Verbraucherleitbilds Durch die stetig zunehmende Harmonisierung nationalen Rechts durch das Gemeinschaftsrecht hat der BGH in seiner Entscheidung „Orient-Teppichmuster“439 im Jahr 1999 sein Verbraucherleitbild an das des EuGH angepasst. Der BGH geht nun ebenfalls von einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher aus.440 Dieses Verbraucherleitbild wird im deutschen Wettbewerbsrecht, dem UWG, zugrunde gelegt.441 Im Zivilrecht dient das Verbraucherschutzrecht dem Schutz des Individuums und soll dessen Wahl- und Entscheidungsfreiheit gewährleisten.442 Gleichzeitig dient das Verbraucherschutzrecht mittelbar der Funktionsfähigkeit des Binnenmarkts, weshalb das wettbewerbsrechtliche Verbraucherleitbild auch auf das Zivilrecht übertragen bzw. diesem zugrunde gelegt werden kann.443 Zudem ist stets zu berücksichtigen, dass die Umsetzung von europäischen Vorgaben nicht auf ein Rechtsgebiet beschränkt ist, sondern rechtsübergreifend Wirkung entfalten soll („effet utile“).444 Auch das deutsche Recht für sich gesehen spricht für eine rechtsgebietsübergreifende Anwendung, da für das gesamte deutsche Recht der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnungen gilt.445 d)  Verbraucherleitbild im elektronischen Geschäftsverkehr Bei Geschäften über den elektronischen Geschäftsverkehr ist nun ebenfalls das europäische Verbraucherleitbild zugrunde zu legen und es kann nicht pauschal von einer reduzierten Aufmerksamkeit ausgegangen werden.446 Das Internet nimmt einen immer größeren Stellenwert im alltäglichen Leben ein, weshalb eine Gleichbehandlung beider Bereiche nahe liegt.447 Folglich ist wie auch im realen Leben je nach Art des Produkts die Aufmerksamkeit festzusetzen. Bei Alltagsgegenständen oder Produkten des täglichen Bedarfs ist die Aufmerksamkeit geringer anzusetzen als bei Vertrauensgütern, bei denen der Einzelne auf die Angaben des Verkäufers vertraut.448

439 

BGH, ZUM-RD 2000, 279. Helm, in: FS Tilmann, S. 135 f. 441  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 15/1487, S. 19. 442  Pfeiffer, NJW 2011, 1; Grunewald/Peifer, Verbraucherschutz, S. 1. 443  Lederer, NJOZ 2011, 1833, 1837. 444  Zum Auslegungsgrundsatz „effet utile“: Potacs, EuR 2009, 465 ff.; Brinker/Meyer, EuR 2004, 488, 494. 445  Ruffert, S. 42; Schenke, S. 82; Bumke, S. 37. 446  Lederer, NJOZ 2011, 1833, 1836. 447 Dieser Aspekt wird unterstützt durch die Einführung der elektronischen Form (§ 126a BGB) und der Textform (§ 126b BGB). 448  Lederer, NJOZ 2011, 1833, 1836. 440 

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e)  Auswirkungen des Verbraucherleitbilds Die Bestimmung eines Verbraucherleitbilds ist maßgeblich dafür, was der Gesetzgeber und die Rechtsprechung bei verbraucherschützenden Vorschriften für Anforderungen an den Verbraucher stellen dürfen.449 Daraus kann sich ergeben, dass z. B. bei geringer Aufmerksamkeit des Verbrauchers, die unter dem liegt, was dem Verbraucher aufgrund des Verbraucherleitbilds zugemutet werden kann, den Verbraucher ein Mitverschulden (§ 254 BGB) trifft.450 Dabei gibt es keine allgemeingültige Definition eines informierten Durchschnittsverbrauchers, anhand dessen bestimmte Kriterien für ein Mitverschulden bestimmt werden könnten.451 Zur Ermittlung, was von dem jeweiligen Verbraucher erwartet werden kann, ist die jeweilige spezifische Situation in den Blick zu nehmen. Diese ist anhand der Art des Produkts, der Situation, in der der Verbraucher handelt und dem Adressatenkreis, an den sich das Angebot bzw. die Information richtet, festzumachen.452 3.  Definition Unternehmerbegriff Ein Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt (§ 14 BGB). Vom Unternehmerbegriff werden ebenso freie Berufe umfasst, wie z. B. Ärzte und Rechtsanwälte.453 Existenzgründer sind, mit Ausnahme des Verbraucherkreditrechts (§ 512 BGB), im übrigen Verbraucherrecht als Unternehmer (§ 14 BGB) zu behandeln, da es keine weiteren Vorschriften gibt, die die Anwendung verbraucherschutzrechtlicher Regelungen auf Existenzgründer ausweitet.454 a) Startup-Unternehmer Im Internet gibt es zunehmend sog. „Startup-Unternehmen“, d. h. Unternehmen, die sich in der Gründungsphase befinden und überproportional schnell wachsen, aber noch keine gefestigte Struktur wie ein etabliertes Unternehmen aufweisen.455 Diese Unternehmen sind häufig im Electronic Business tätig und verfügen in ihrer Gründungsphase häufig noch nicht über ausreichend finanzielle Mittel. Dennoch werden auch Rechtsgeschäfte, welche gerade zur Vorbereitung der Existenzgründung dienen, bereits als Geschäfte eines Unternehmers (§ 14 BGB) behandelt.456

Lederer, NJOZ 2011, 1833, 1834. OLG Frankfurt a. M., r+s 1994, 297. 451  Kügel/Hahn/Delewski, NemV, § 4 Rn. 202 f. 452 Ausführlich: Metz, S. 116 ff. 453  Micklitz, in: MünchKommBGB, § 14 Rn. 31. 454  BGH, NJW 2005, 1273, 1274; OLG Oldenburg, NJW-RR 2002, 641, 642; kritisch: Micklitz, in: MünchKommBGB, § 13 Rn. 54. 455  Heidelbach/Doleczik, in: Schwark/Zimmer, WpPG, § 7 Rn. 48. 456  Dörner, in: Hk-BGB, § 14 Rn. 3. 449  450 

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b)  Erkennbarkeit der Unternehmereigenschaft Bei Verkaufsplattformen (z. B. ebay Kleinanzeigen), die jedem Internetnutzer zum Anbieten von Waren und Dienstleistungen offen stehen, ist nicht immer ohne Probleme zu erkennen, ob der Vertragspartner die Unternehmereigenschaft erfüllt. Auch bei einem regelmäßigen Anbieten von Waren im Internet kann nicht zwangsläufig auf die Unternehmereigenschaft geschlossen werden, da teilweise Privatpersonen häufig nicht mehr benötigte Sachen zum Verkauf anbieten.457 Es ist daher eine Gesamtbetrachtung unter anderem anhand der Anzahl an Verkäufen, dem Volumen der abgewickelten Geschäfte, der Anzahl der eingestellten Angebote, dem Verkauf von gewerblichen genutzten Gegenständen und dem dauerhaften Verkauf von gleichen und neuwertigen Produkten, vorzunehmen.458 Beispielsweise wurde im Rahmen der Anzahl der Verkäufe eine Unternehmereigenschaft bei 22 Verkäufen pro Monat oder 242 Bewertungen in zwei Jahr bejaht.459 4. Vertragstypen a)  Vertragsschluss unabhängig von der Verbrauchereigenschaft Zum einen sind vom Begriff des Verbraucherschutzrechts alle Normen umfasst, welche Regelungen aufgrund der Beteiligung eines Verbrauchers an einem Vertrag treffen.460 Nicht entscheidend ist, wer dem Verbraucher als Vertragspartei gegenübersteht, alleiniger Anknüpfungspunkt für den Verbraucherschutz ist in diesem Fall die Verbrauchereigenschaft (§ 13 BGB) einer Vertragspartei. Dies ergibt sich beispielsweise e contrario zu §§ 444, 475 Abs. 1 BGB. Denn § 475 Abs. 1 BGB normiert, dass sich der Unternehmer nicht auf Vereinbarungen im Rahmen eines Verbrauchsgüterkaufs (§ 474 Abs. 1 BGB) berufen kann, die vor Mitteilung eines Mangels zwischen den Vertragsparteien getroffen wurden und die zum Nachteil von bestimmten kaufrechtlichen (Gewährleistungs-)Regelungen abweichen. Unter den genannten kaufrechtlichen Vorschriften findet sich nicht der Haftungsausschluss i. S. d. § 444 BGB, da dieser seinerseits Vorschriften nennt, die nicht abbedungen werden können und somit selbst schon gar nicht abdingbar ist.461 Im Umkehrschluss ergibt sich folglich, dass es bei einem Haftungsausschluss für Gewährleistungsrechte bei einer arglistigen Täuschung über einen Mangel (§ 444 BGB) nicht darauf ankommt, dass sich bei Vertragsschluss ein Verbraucher als Käufer und ein Unternehmer als Verkäufer gegenüberstehen.

457 

AG Detmold, MMR 2004, 638. Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 14 Rn. 4. 459  OLG Hamburg, Urt. v. 27. 2. 2007, AZ 5 W 7/07; OLG Köln, Beschl. v. 8. 5. 2015, AZ. 6 U 64/14. 460  Ausführlich hierzu: Meller-Hannich, S. 117 ff. 461  Berger, in: Jauernig, BGB, § 444 Rn. 9. 458 

Teil 1: Grundlagen

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b)  Vertragsschluss zwischen Verbraucher und Unternehmer Zudem setzt eine Reihe an schuldrechtlichen Vorschriften ein Vertragsverhältnis voraus, bei dem sich ein Verbraucher (§ 13 BGB) und ein Unternehmer (§ 14 BGB) gegenüberstehen.462 Vorschriften, bei denen sich ein Unternehmer und ein Verbraucher gegenüberstehen, finden sich zum einen im Verbrauchsgüterkaufrecht (§§ 474 ff. BGB). Zum anderen bestehen spezielle Vorschriften, die neben der personellen Komponenten zusätzlich eine Beschränkung des sachlichen Anwendungsbereichs vornehmen, z. B. Verträge im Fernabsatz (§§ 312 ff. BGB).463 5.  Verbraucherrecht als „Querschnittsmaterie“ Verbraucherschutz hat demnach einige unterschiedliche Ausprägungen und Ansatzpunkte, die durch verschiedene Wirkungen in Bezug auf den Verbraucher zum Ausdruck kommen. Schon aufgrund dessen ist das Verbraucherschutzrecht als „Querschnittsaufgabe“464 für das Zivil-, Straf-, und das öffentliche Recht einzuordnen.465 Speziell für das Internet befinden sich verbraucherschützende Regelungen im Zivilrecht u. a. in den §§ 312i f. BGB sowie den §§ 355 ff. BGB, wodurch die besondere Abschlusssituation im Internet berücksichtigt wird. Das Bundesdatenschutzgesetz als Teil des Strafrechts („Nebenstrafrecht“) bestimmt z. B. in § 43 Abs. 1 Nr. 7b BDSG, dass derjenige ordnungswidrig handelt, der vorsätzlich oder fahrlässig den Verbraucher nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig darüber unterrichtet, dass er mit ihm keinen Verbraucherdarlehensvertrag oder Vertrag über eine entgeltliche Finanzierungshilfe abschließt. Dabei muss der Verweigerungsgrund auf die Auskunft einer Stelle, die geschäftsmäßig personenbezogenen Daten, die zur Bewertung der Kreditwürdigkeit von Verbrauchern genutzt werden dürfen, zum Zweck der Übermittlung erhebt, speichert oder verändert (§ 29 Abs. 6 und 7 BDSG), zurückzuführen sein. Im öffentlichen Recht dient beispielsweise die Preisangabenverordnung dem Verbraucherschutz, indem sie u. a. die Pflicht zur Angabe des Endpreises gegenüber Letztverbrauchern statuiert (§ 1 Abs. 1 S. 1 PAngV). Der Preisangabenverordnung kommt daher grundsätzlich bei jeder Art von Geschäften im Internet Bedeutung zu, da es den einzelnen VerbrauThüsing, in: Staudinger, BGB, § 312 Rn. 15; Stadler, in: Jauernig, BGB, § 312 Rn. 3. den Voraussetzungen eines Fernabsatzvertrags: Thüsing, in: Staudinger, BGB, § 312b Rn. 6 ff.; Micklitz/Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312c Rn. 1 ff.; Stadler, in: Jauernig, BGB, § 312b Rn. 1 ff. 464  Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 36 Rn. 5; Tamm, in: Tamm/Tonner, Verbraucherrecht, § 1 Rn. 2; Grunewald/Peifer, Verbraucherschutz, S. 1. 465 Anderweitige Kategorisierungen des Verbraucherschutzrechts: Rösler, S. 7, beschreibt das Verbraucherschutzrecht als „spezifischen, sozialpolitisch geprägten, gerechtigkeitsorientierten, solidarischen und modernen Regelungsbereich“; Oppermann/Müller, GRUR 2005, 280, 287, beschreiben das Verbraucherschutzrecht aufgrund seiner Vielfältigkeit als ein Handlungsziel anstatt eines Handlungsbereichs und sehen darin somit mehr ein Wertekonzept als einen konkret zu beschreibenden Begriff. 462 

463  Zu

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cher vor unerwarteten Kosten schützen soll bzw. davor, dass er den zu zahlenden Preis selbst ermitteln muss („Preiswahrheit“ und „Preisklarheit“).466 Neben gesetzlichen Regelungen wird versucht, den Verbraucherschutz durch weitere Methoden zu verbessern.467 Hierzu kommt z. B. die Selbstkontrolle der Wirtschaft, die Förderung des Wettbewerbs sowie die Erziehung und Information des Verbrauchers in Betracht.468 Abschließend ist zu berücksichtigen, dass sich ein allein dem Verbraucherrecht dienender Schutz grundsätzlich nicht erreichen lassen wird, da dem Schutz des Verbrauchers in vielen Fällen die teilweise gegenläufigen Interessen der anderen Vertragspartei (Unternehmer) gegenüberstehen werden. Es ist nach einem interessengerechten Ausgleich zu suchen, wobei Kompromisse unvermeidbar sind.

III.  Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers Der Gesetzgeber stellt den Verbraucher unter besonderen Schutz. Die besondere Schutzbedürftigkeit ergibt sich aus der bereits angesprochenen Ungleichgewichtslage im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, wenn sich ein Verbraucher und ein Unternehmer gegenüberstehen.469 1.  Mangel an Information Voraussetzung für eine freie, selbstbestimmte Entscheidung ist eine hinreichende Information des Akteurs.470 Bei einem Vertrag zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer, wird auf Unternehmerseite stets die notwendige Information vorliegen, da er in diesem Tätigkeitsfeld regelmäßig agiert und die Geschäftsführung selbst diese Informationen mit sich bringt.471 Anders stellt sich der Informationsstand auf Seiten des Verbrauchers dar. Wie dargelegt, verlangt das dem deutschen Recht zugrunde gelegte europäische Verbraucherleitbild,472 dass der Verbraucher die vom Unternehmer zur Verfügung gestellten Informationen aufnimmt, verarbeitet und bei seiner Entscheidung zum Kauf verständig würdigt (europäisches Informationsmodell).473 Zwar ist durch das Internet ein leichter Vergleich zwischen einer Vielzahl an Produkten möglich474 und der Verbraucher kann sich in Bewertungsportalen über Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 1 PAngV Rn. 1a. v. Hippel, S. 45: „Anzumerken ist, daß sich bisher vor allem Zivilrechtler mit dem Verbraucherschutz befaßt haben und daß dadurch die Gefahr einer einseitigen, allzusehr auf das Privatrecht fixierten Betrachtungsweise gegeben ist.“ 468  Ausführlich hierzu: v. Hippel, S. 25 ff. 469  R. Koch, GPR 2014, 128, 132. 470  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 14/2658, S. 38. 471  Scherhorn, S. 48 ff. 472  Siehe: Teil 1 § 4 B. II. 473  Peterek, WRP 2008, 714, 718. 474  Siehe hierzu bereits: Teil 1 § 2 C. 466 

467 Kritisch:

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Teil 1: Grundlagen

die generelle Qualität des Produkts informieren. Durch die fehlende Inaugenscheinnahme des Produkts vor Vertragsschluss bleiben ihm aber die Informationen über die Beschaffenheit des konkreten Angebots eines Unternehmers in vielen Fällen verborgen.475 Dieser Mangel an Information auf Verbraucherseite schließt häufig eine rationale Entscheidung für eine bestmögliche Befriedigung der Bedürfnisse des Verbrauchers aus.476 Zugleich wird ein Teil der Unternehmer durch verschiedene Vertriebstaktiken und Werbung versuchen, den Verbraucher zu beeinflussen und zu überzeugen.477 Das Informationsdefizit soll durch verschiedene verbraucherschutzrechtliche Vorschriften bestmöglich ausgeglichen werden.478 Hierzu wurde in Folge der Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie § 312a Abs. 2 S. 1 BGB i.  V. m. Art. 246 Abs. 1 Nr. 1 – 8 EGBGB erlassen. Die Vorschrift legt eine Aufklärungspflicht des Unternehmers für bestimmte Informationen fest.479 Danach kann der Unternehmer z. B. die Versandkosten von dem Verbraucher nur verlangen, wenn er ihn über die Kostentragung entsprechend informiert hat (§ 312a Abs. 2 S. 2 i. V. m. Art. 246 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB). 2.  Fehlende Rechtskenntnis Ein weiterer Aspekt, der die Unterlegenheit des Verbrauchers begründet, liegt in den fehlenden Rechtskenntnissen des Verbrauchers.480 Der Verbraucher kennt weder die gegebene Rechtslage noch die rechtlichen Mittel, die ihm zur Verfügung stehen.481 Auch wenn das europäische Verbraucherleitbild von einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher ausgeht, sind an dessen Rechtskenntnisse keine allzu hohen Anforderungen zu stellen.482 Es kann keine genaue Kenntnis von Rechtsvorschriften und deren Auslegung durch die Gerichte verlangt werden.483 Die rechtliche Unerfahrenheit des Verbrauchers stellt daher kein verschuldetes Wissensdefizit seinerseits dar. Generell besteht im Hinblick auf Rechtskenntnisse ein Wissensvorsprung des Unternehmers, den dieser durch seine geschäftlichen Tätigkeiten erlangt.484 Der Unternehmer macht sich die rechtliche Unerfahrenheit des Verbrauchers zu 475  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 14/2658, S. 15; Foehlisch, in: Hoeren/ Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.4 Rn. 2. 476  Foehlisch, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.4 Rn. 60; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 11.157. 477  Seidel, S. 16; Zhang, S. 21. 478  Dick, S. 17 ff.; v. Hippel, S. 37. 479  Reuß/Vollath, ZRP 2013, 228, 230. 480  So auch: Reuß/Vollath, ZRP 2012, 228, 229. 481  v. Hippel, S. 156. 482  Pahlow, in: Lindacher/Pahlow/Glöckner, UWG, § 4 Rn. 90; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 2.42. 483  BGH, GRUR 2007, 978. 484  Pahlow, in: Lindacher/Pahlow/Glöckner, UWG, § 4 Rn. 90.

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Nutze485 und wird beispielsweise die Beweislast in den AGB zu seinen Gunsten gestalten.486 Der Verbraucher wird aufgrund seiner Unerfahrenheit eine gerichtliche Auseinandersetzung meiden, da er seine Erfolgsaussichten nicht einschätzen kann. Des Weiteren handelt es sich in vielen Fällen um einen sehr geringen Betrag, sodass sich ein gerichtliches Vorgehen für den Verbraucher lediglich als zeitintensiv und kostspielig darstellt.487 Die fehlenden Rechtskenntnisse des Verbrauchers betreffen zumeist nicht seine Entscheidung, ob er sich auf ein Rechtsgeschäft im elektronischen Geschäftsverkehr überhaupt einlässt.488 Vielmehr wirkt sich diese Unkenntnis erst dann aus, wenn es zu Problemen bei der Vertragsabwicklung kommt und der Verbraucher seine Rechte nicht kennt.489

IV. Bewertung Sowohl die geschichtliche Entwicklung des Verbraucherschutzrechts als auch das Verbraucherleitbild zeigen, dass das Verbraucherschutzrecht einer ständigen Entwicklung unterliegt. Der Gesetzgeber hat auf neue technische Entwicklungen zu reagieren, weshalb insbesondere die Regelungen des Verbraucherrechts stetig angepasst und zum Teil erweitert werden müssen. Anzustreben ist ein umfassender Schutz des Verbrauchers, der zugleich auch die Interessen des Unternehmers nicht außer Acht lässt. Durch die Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie wurden neue Informationspflichten für den Unternehmer erlassen (§ 312a Abs. 2 S. 1 BGB i. V. m. Art. 246 Abs. 1 Nr. 1 – 8 EGBGB). Die fehlende Inaugenscheinnahme der Ware bei einem Vertragsschluss via Internet kann aber weder durch weitere Informationen des Unternehmers noch durch Bewertungen anderer Nutzer des Angebots vollständig ausgeglichen werden, da sich der Verbraucher nie ein Bild von der Beschaffenheit der konkreten Kaufsache machen kann.490 Zuletzt stellen die fehlenden Rechtskenntnisse ein Defizit auf Verbraucherseite dar, welchen den geschäftsbedingten Rechtskenntnissen des Unternehmers gegenüberstehen. Der Verbraucher wird aufgrund seiner Unerfahrenheit und dem Kosten- und Zeitaufwand häufig von der gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche absehen, wenn es zu Streitigkeiten mit einem Unternehmer kommt.491 485  Zu den Grenzen der Ausnuntzung der Rechtsunkenntnis: Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 2.42 ff. 486  Kemper, S. 48; zu den Auswirkungen der Überlegenheit: Benöhr, ZHR 138 (1974), 492, 497 ff. 487  Zhang, S. 22; Hess, JZ 2015, 548. 488  Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, Vor §§ 312 ff. Rn. 3. 489  Z. B. für das Widerrufsrecht: Gessner, S. 50 f. 490  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 14/2658, S. 15; Foehlisch, in: Hoeren/ Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.4 Rn. 2. 491  Reuß/Vollath, ZRP 2013, 228, 229.

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C.  Eigenheiten des Online-Vertrags I.  Vorprogrammierte Bestellformulare Bei einem Kaufvertrag im Internet besteht für den Betreiber aufgrund der Vielzahl von Verträgen grundsätzlich nicht die Möglichkeit, die einzelnen Vertragsbedingungen mit jedem Vertragspartner gesondert auszuhandeln. Zumeist kommt daher ein Vertrag im Internet zustande, indem der Interessent ein Bestellformular ausfüllt und der Betreiber darauf mit der Lieferung der Ware reagiert.492 Aus diesem Grund stellt der Betreiber in der Regel vorformulierte Vertragsbedingungen, um eine einheitliche Vertragsabwicklung mit den Kunden zu erreichen.493 Der Unternehmer nimmt dabei eine überlegene Stellung gegenüber dem Verbraucher ein, da er einseitig die Vertragsbestandteile bestimmt. 1.  Allgemeine Geschäftsbedingungen im elektronischen Geschäftsverkehr Vorformulierte Vertragsbedingungen stellen in diesem Fall sog. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB)494 dar. Sie werden von den meisten Verbrauchern grundsätzlich akzeptiert, ohne dass diese sie zuvor gelesen haben. Auch geschäftlich erfahrene Verbraucher verfahren häufig in dieser Weise. Laut einer Studie des Marktforschungsinstituts TNS Emnid im Auftrag der Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. (vzbv) vom Oktober 2014, bestätigen über die Hälfte der Verbraucher die AGB ohne diese gelesen zu haben.495 Bei den jungen Verbrauchern zwischen 18 und 29 Jahren geben sogar 76% an, dass sie die AGB ungelesen bestätigen.496 Als Grund wird genannt, dass die AGB schwer verständlich, kompliziert und viel zu lang sind.497 Für den unterlegenen Verbraucher bedarf es daher Vorschriften, um ihn vor Regelungen in den AGB zu schützen, welche unangemessen oder überraschend sind. Dieser Schutz wird gewährleistet, indem Bestimmungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechen braucht, nicht Vertragsbestandteil werden (§ 305 c Abs. 1 BGB). Dies ist unabhängig davon, ob der Verbraucher die Möglichkeit der Kenntnisnahme hatte und hiervon nicht Gebrauch gemacht hat.498 492 

Zum Vertragsschluss über den elektronischen Geschäftsverkehr siehe bereits: Teil 1 § 3. A. Hoffmann, S. 177. 494  Voraussetzungen siehe: §§ 305 ff. BGB. 495  www.vzbv.de in der Rubrik Audio unter Studie zur Digitalisierung des Verbraucher­ alltags abgerufen am: 15. 11. 2015. 496  www.vzbv.de in der Rubrik Audio unter Studie zur Digitalisierung des Verbraucher­ alltags abgerufen am: 15. 11. 2015. 497  www.vzbv.de in der Rubrik Audio unter Studie zur Digitalisierung des Verbraucher­ alltags abgerufen am: 15. 11. 2015. 498  Basedow, in: MünchKommBGB, § 305c Rn. 1. 493 

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Der Schutzzweck liegt gerade darin, dass der Kunde darauf vertrauen dürfen soll, „dass sich die einzelnen Regelungen im Großen und Ganzen im Rahmen dessen halten, was nach den Umständen bei Abschluss des Vertrages erwartet werden kann“499. Sinn und Zweck der Vorschriften über die Inhaltskontrolle von AGB ist der Schutz der tatsächlichen Entscheidungsfreiheit des Vertragspartners vor Beeinträchtigungen durch die Verwendung von allgemeinen Geschäftsbedingungen.500 2.  Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen Der Betreiber hat den Verbraucher vor Vertragsschluss ausdrücklich auf die Geltung der AGB hinzuweisen (§ 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Dieser Hinweis wird im Internet zumeist unmittelbar auf der Homepage geschehen, indem auf der Seite des Unternehmers mit den generellen Vertragsinformationen ein Link zu den AGB gesetzt wird.501 Es besteht die Möglichkeit, dass der Unternehmer den Hinweis direkt in das Bestellformular integriert oder ein Kästchen aufnimmt, durch dessen Anklicken der Kunde seinen Willen zum Ausdruck bringt, dass er sich mit den AGB einverstanden erklärt.502 Zudem hat ein Unternehmer bei einem Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr dem Kunden die Möglichkeit zu gewähren, die Vertragsbedingungen mitsamt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Vertragsschluss abrufen und diese sodann auch speichern zu können (§ 312i Abs. 1 Nr. 4 BGB). Dies schafft für den Kunden eine gewisse Sicherheit, dass er nachträglich noch einen Beleg dafür hat, an was er sich durch Abgabe seiner Willenserklärung und Bestätigung der AGB des Unternehmers gebunden hat.503 Die Inhaltskontrolle (§§ 308 f. BGB) einzelner AGB-Klauseln führt dazu, dass unabhängig von der Geltendmachung, überraschende Klauseln unwirksam sind und nicht Vertragsbestandteil werden (§ 305c Abs. 1 BGB). Der Schutz setzt also bereits ohne Rücksicht auf eine tatsächliche oder unter normalen Umständen vorliegende Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit bei Vertragsabschluss ein.504

II.  Fehlende Inaugenscheinnahme und fehlender Kontakt mit dem Unternehmer Um das Defizit gegenüber dem stationären Handel auszugleichen, bei dem der Verbraucher die Ware vor Vertragsschluss in Augenschein nehmen und prüfen

499  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 7/3919, S. 19; BGH, DB 1975, 2366, 2367 f. 500  Meller-Hannich, S. 42 f. 501  Lauktien/Varadinek, ZUM 2000, 466, 469. 502  A. Hoffmann, S. 180. 503  Zu diesem Schutz: Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drs. 14/6040, S. 169 f. 504  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 7/3919, S. 19.

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Teil 1: Grundlagen

kann, besteht bei Geschäften via Internet ein Widerrufsrecht (§§ 355, 357 BGB).505 Dem Kunden soll so die Möglichkeit gewährt werden, sich rückwirkend ohne größere Anforderungen vom Vertrag lösen zu können.506 Bei einem über das Internet geschlossenen Dienstleistungsvertrag (§ 611 BGB) liegt der Grund für das Widerrufsrecht nicht in der fehlenden Inaugenscheinnahme und der nachträglichen Informationsgewinnung, sondern im fehlenden Kontakt zwischen dem Kunden und dem Anbieter vor Ausführung der Dienstleistung.507 1.  Widerrufsrecht als Nachteilsausgleich im elektronischen Geschäftsverkehr Das Widerrufsrecht des Verbrauchers stellt halbzwingendes Recht dar, d. h. es darf hiervon nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden.508 Dadurch, dass das Widerrufsrecht dem Verbraucher die Möglichkeit bietet, sich auf einfache und unbegründete Weise vom Vertrag zu lösen, liegt zugleich ein starker Eingriff509 in den Grundsatz pacta sunt servanda vor.510 Der Unternehmer kann sofern die Widerrufsfrist noch nicht abgelaufen ist nie sicher sein, ob der Vertrag bestehen bleibt.511 Der Eingriff wird dadurch gerechtfertigt, dass durch das Widerrufsrecht die Nachteile in der virtuellen Welt, z. B. die fehlende Möglichkeit der Inaugenscheinnahme der Kaufsache vor Vertragsschluss, ausgeglichen werden sollen.512 a)  Kosten des Widerrufs Der Käufer darf die Ware prüfen und sie sodann unabhängig von einem Mangel an den Unternehmer zurücksenden (§§ 312g Abs. 1 i. V. m. 355 BGB). Für den Käufer ist dies komfortabler als bei einem Vertrag außerhalb des Fernabsatzrechts, 505  So auch Erwägungsgrund 14 der Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG; Schulte-Nölke, in: Hk-BGB, § 312g Rn. 1. 506  Masuch, in: MünchKommBGB, § 355 Rn. 23 ff.; Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 355 Rn. 21 ff. 507  Kunz, S. 100. 508  Mankowski, CR 2001, 767, 773. 509  Meller-Hannich, S. 179: Sieht hierin keinen Eingriff, sondern bezeichnet das Widerrufsrecht als weitere Voraussetzung für die Bindungswirkung. Denn bei Vorliegen des Vertragsschlusstatbestandes tritt wegen des bestehenden Widerrufsrechts noch keine Bindungswirkung ein. Dennoch setzt sich innerhalb der Widerrufsfrist nicht der Wettbewerb zwischen verschiedenen Anbietern fort, sondern die konkrete Entscheidung des Verbrauchers wird auf eine privatautonome Grundlage gestellt, ob er den Vertrag rückabwickeln will oder er sich endgültig an den Vertrag binden will. 510  BGH, NJW 2003, 1932, 1933; Henrich, in: FS Medicus, S. 199, 204: Der Grundsatz pacta sunt servanda gilt in diesen Fällen nicht mehr unbedingt, sondern – bei bestimmten Verbraucherverträgen – erst nach Ablauf einer Überlegungsfrist; Meller-Hannich, Jura 2003, 369. 511  Daher sieht die Verbraucherrechterichtlinie eine Begrenzung der Widerrufsfrist auf zwölf Monate vor, für den Fall, dass der Verbraucher nicht oder nicht ordnungsgemäß vom Unternehmer informiert worden ist, Erwägungsgrund 43 VRRL. 512  Erwägungsgrund 14 der Fernabsatzrichtlinie RL 97/7/EG.

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bei dem er sich nur unter strengen Voraussetzungen vom Vertrag lösen kann.513 Um sicherzustellen, dass der Verbraucher dieses Recht gegebenenfalls auch geltend macht, dürfen ihm allein die unmittelbaren Kosten für die Rücksendung der Ware jedoch keine weiteren Kosten oder Verpflichtungen im Rahmen des Widerrufs aufgetragen werden (§ 357c S. 2 BGB).514 b)  Anwendungsbereich des Widerrufsrechts im Internethandel Damit dem Kunden bei einem Rechtsgeschäft, das über das Internet zustande kommt ein Widerrufsrecht zusteht, ist in sachlicher Hinsicht ein Fernabsatzvertrag (§ 312c Abs. 1 BGB) erforderlich. Ein Fernabsatzvertrag zeichnet sich zum einen durch die körperliche Abwesenheit der Parteien aus.515 Ein Vertrag im Internet stellt einen Fernabsatzvertrag nach dieser Definition dar, sofern in personaler Hinsicht der Anbieter ein Unternehmer (§ 14 BGB) und der Kunde ein Verbraucher (§ 13 BGB) ist (§ 312c Abs. 1 BGB). Zudem ist die ausschließliche Verwendung von Fernkommunikationsmitteln (§ 312c Abs. 2 BGB) maßgebend. Im Onlinehandel, bei dem das Rechtsgeschäft über das Internet vollzogen wird, ist diese Voraussetzung erfüllt, sofern der Vertragsschluss im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt (§ 312c Abs. 1 BGB), d. h., dass der Onlineshop systematisch betrieben wird. Bestand allerdings bis zum Vertragsschluss ein direkter Kontakt der Parteien unter beidseitiger körperlicher Anwesenheit, besteht keine besondere Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers für ein Widerrufsrecht.516 c)  Abholung der Ware im Ladengeschäft Wird ein Vertag über das Internet geschlossen, bei dem der Verbraucher dazu verpflichtet ist, die Ware im Geschäft des Unternehmers abzuholen, besteht ein Widerrufsrecht, da der Verbraucher bis zum Vertragsabschluss die Ware nicht in Augenschein nehmen konnte und kein Kontakt der Parteien unter beidseitiger körperlicher Anwesenheit bestand.517 Etwas Gegenteiliges ergibt sich lediglich, wenn der Verbraucher die Ware beim Unternehmer im Internet nur reserviert und der Vertragsschluss erst im Ladengeschäft des Unternehmers stattfinden soll.518 In dieser Konstellation kann der Verbraucher die Ware vor dem endgültigen Vertragsschluss in Augenschein nehmen und prüfen und es besteht zudem ein persönlicher Kontakt mit dem Unternehmer.519 Ein Widerrufsrecht wäre hier eine Thüsing, in: Staudinger, BGB, § 312d Rn. 2. Erwägungsgrund 14 der Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG. 515  Micklitz/Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312c Rn. 4. 516  Föhlisch, Onlinehandel, S. 92. 517  Zur generellen Anwendung des Fernabsatzrechts in diesen Fällen: Hahn, in: Wilmer/ Hahn, Fernabsatzrecht, § 312b Rn. 21. 518  Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 312c Rn. 4. 519  Micklitz/Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312c Rn. 17. 513  514 

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unangemessene Begünstigung des Verbrauchers, da der eigentliche Schutzzweck entfällt.520 2.  Rückgabe der Ware Entscheidet sich der Verbraucher nach Erhalt der Ware, dass er vom Vertrag Abstand nehmen und die Ware zurückgeben will, war bislang allein das Rücksenden der Ware zur Ausübung des Widerrufsrechts durch den Verbraucher erforderlich und ausreichend (§ 355 Abs. 1 BGB a. F.).521 Mit der Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie zum 13. 6. 2014 muss der Verbraucher nunmehr den Widerruf ausdrücklich gegenüber dem Unternehmer erklären (§ 356 Abs. 1 S. 1 BGB). Es stehen ihm zwei Alternativen zur Verfügung: Zum einen kann er den Widerruf durch eine an den Unternehmer gerichtete, selbst formulierte Erklärung ausüben (§ 355 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB). Zum anderen kann er sich des Muster-Widerrufformulars bedienen (Anlage 2 zu Art. 246a § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und § 2 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB).522 Es wird ihm hierdurch eine Hürde auferlegt, da er sich nun bei Ausübung des Widerrufrechts an gewisse Vorgaben halten muss. Dennoch bleibt ihm weiterhin ein Abstandnehmen vom Vertrag ohne Begründung möglich und die neuen formalen Anforderungen an einen Widerruf stellen keine unverhältnismäßige Einschränkung der Verbraucherrechte dar.523 Für den Unternehmer bringt diese Veränderung den Vorteil, dass er sofort erkennt, was der Verbraucher durch Rücksenden der Ware erreichen will.524 Denn die Rücksendung der Ware ohne ausdrückliche Erklärung konnte bislang zugleich einen Antrag auf Nacherfüllung darstellen.525 3.  Zeitliche Begrenzung Es bleibt stets zu beachten, dass sich der Verbraucher trotz der im Internet bestehenden Gefahren bewusst für diesen Vertriebsweg entschieden hat. Deshalb ist er seinerseits in seinen Rechten derart zu beschränken, dass der Unternehmer nicht vollkommen schutzlos gestellt wird. Dem Verbraucher ist ein gewisses Maß an Eigenverantwortung zuzumuten. Eine Einschränkung des Verbraucherschutzes wird vorgenommen, indem dem verbraucherfreundlichen Widerrufsrecht zeitliche Grenzen gesetzt werden.526 Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312g Rn. 1. Glossner, in: Leupold/Glossner, IT-Recht, Teil 2 Rn. 252; Föhlisch, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.4 Rn. 287. 522  Umsetzung des Art. 14 der Verbraucherrechterichtlinie RL 2011/83/EU. 523  Zu den neuen Anforderungen: Schulze, in: Hk-BGB, § 355 Rn. 5; Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 355 Rn. 10 ff. 524  Wendehorst, NJW 2014, 577, 583; Hohlweger/Ehmann, GWR 2014, 211, 213; Föhlisch/Dyakova, MMR 2013, 71, 74. 525  Föhlisch/Dyakova, MMR 2013, 71, 74. 526  Zur Widerrufsfrist: Bierekoven, MMR 2014, 283, 284; Hohlweger/Ehmann, GWR 2014, 211, 213. 520 

521 Hierzu:

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a)  Erlöschen des Widerrufsrechts Das Widerrufsrecht erlischt nun spätestens zwölf Monate und 14 Tage nach Vertragsschluss (§§ 356 Abs. 3 S. 2, 355 Abs. 2 S. 2 BGB) oder bei einem Verbrauchsgüterkauf nach Erhalt der Ware und falls mehrere Waren in einer einheitlichen Bestellung getrennt geliefert werden oder eine Ware in mehreren Teilsendungen geliefert wird, sobald der Verbraucher die letzte Ware erhalten hat, oder bei einer regelmäßigen Lieferung von Waren über einen festgelegten Zeitraum, sobald der Verbraucher die erste Ware erhalten hat (§ 356 Abs. 2 Nr. 1 a) – d) BGB). Dies gilt ebenso unabhängig davon, ob der Verbraucher über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist.527 Damit entfällt das bisher mögliche ewige Widerrufsrecht für den Verbraucher (§ 355 Abs. 4 BGB a. F.). Dies führt zu Rechtssicherheit über das Bestehen oder Nichtbestehen des Vertrages unabhängig davon, ob die Widerrufsbelehrung ordnungsgemäß vorgenommen wurde.528 b)  Widerrufsrecht bei Dienstleistungsverträgen im Fernabsatz Durch die Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie wurde eine Vereinheitlichung des Widerrufsrechts (§§ 355 ff. BGB) für alle Verbraucherverträge vollzogen.529 Speziell im Falle eines Dienstleistungsvertrags (§ 611 BGB), bei dem ein Widerrufsrecht vorgesehen ist, erlischt das Widerrufsrecht nun bereits, wenn der Unternehmer seine Dienstleistung vollständig erfüllt hat (§ 356 Abs. 4 S. 1 BGB). Nach der neuen Rechtslage ist es unerheblich, ob der Verbraucher seinerseits den Vertrag erfüllt hat.530 Für den Verbraucher bedeutet das, dass er nicht mehr die Möglichkeit hat, sich vom Vertrag durch einen Widerruf zu lösen, wenn er an der Dienstleistung doch kein Interesse haben sollte oder ein besseres Angebot entdeckt hat und die Dienstleistung bereits vollständig ausgeführt worden ist.531 c)  Lieferung von digitalen Inhalten Bei Lieferungen von nicht auf einem körperlichen Datenträger befindlichen digitalen Inhalten erlischt das Widerrufsrecht, wenn der Unternehmer die Ausführung des Vertrags mit vorheriger ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers und dessen Kenntnisnahme, dass er hierdurch sein Widerrufsrecht verliert, beginnt (§ 356 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Dadurch soll dem Verbraucher die Konsequenz seiner Zustimmung vor Augen geführt werden und dem Unternehmer zugleich durch Hohlweger/Ehmann, GWR 2014, 211, 213. Otting, SVR 2014, 413, 414; Hölldampf, WM 2014, 1659, 1661; a. A. Bierekoven, MMR 2014, 283, 284; Föhlisch/Dyakova, MMR 2013, 71, 73. 529  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/12637, S. 33. 530  Wendehorst, NJW 2014, 577, 583; Hohlweger/Ehmann, GWR 2014, 211, 214; Otting, SVR 2014, 413, 415. 531  Glossner, in: Leupold/Glossner, IT-Recht, Teil 2 Rn. 251. 527 

528 

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die Zustimmung des Verbrauchers zum Verlust des Widerrufsrechts die Sicherheit über den Bestand des Vertrags gegeben werden.532 d)  Ausschluss des Widerrufsrechts Liegt die beschriebene Ungleichgewichtslage zwischen Verbraucher und Unternehmer vor, gibt es dennoch Fälle, in denen ein Widerrufsrecht ausgeschlossen ist. Dies kann aufgrund einer nötigen Planungssicherheit des Anbietenden oder aufgrund der Natur der gelieferten Ware bzw. aufgrund eines ungerechtfertigten Vorteils des Verbrauchers gegeben sein (§ 312g Abs. 2 Nr. 1 bis 13 BGB).533 Es besteht z. B. kein Widerrufsrecht für Waren, deren Verfallsdatum überschritten ist (§ 312g Abs. 2 Nr. 2 BGB). Diese Norm bietet dem Unternehmer einen gewissen Schutz davor, dass er aufgrund eines Widerrufsrechts alle Waren zurücknehmen muss, unabhängig davon, ob sie durch Zusenden an den Verbraucher bereits einen enormen Wertverlust erlitten haben oder dadurch für den Unternehmer wirtschaftlich vollkommen bedeutungslos geworden sind.534 4. Rückabwicklung Bis zum Zeitpunkt des Widerrufs besteht zwischen den Parteien ein wirksamer Vertrag, der den Parteien zunächst einen Erfüllungsanspruch gewährt.535 Durch einen Widerruf wird der Vertrag nicht unwirksam, sondern wandelt sich in ein Rückgewährschuldverhältnis (§ 355 Abs. 3 S. 1 BGB).536 Der Käufer ist verpflichtet im Falle eines Widerrufs die empfangenen Leistungen zurückzugewähren, d. h. die Ware an den Unternehmer zurückzusenden (§ 357 Abs. 1 BGB). Durch die Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie in das deutsche Recht hat der Verbraucher im Falle eines Widerrufs die Rücksendekosten zu tragen (§ 357 Abs. 6 BGB). Außerdem trifft ihn eine Wertersatzpflicht für einen Wertverlust der Ware, für den Fall dass dieser Wertverlust auf einen Umgang mit der Ware zurückzuführen ist, der für eine Prüfung der Beschaffenheit, der Funktionsweise und der Eigenschaften der Ware nicht notwendig war (§ 357 Abs. 7 Nr. 1 BGB) und der Unternehmer den Verbraucher über sein Widerrufsrecht unterrichtet hat (§ 357 Abs. 7 Nr. 2 BGB i. V. m. Art. 246a § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EGBGB). Weiterhin besteht eine Wertersatzpflicht bei einem Widerruf von einem Dienstleitungsvertag (§ 611 BGB) sowie einem Vertrag über die Lieferung von Wasser, Gas oder Strom in nicht bestimmten Mengen oder nicht begrenztem Volumen oder über die Lieferung von Fernwärme für die bis zum Widerruf erbrachten Leistungen für den Fall, dass der Verbraucher vom Unternehmer ausdrücklich verlangt hat, dass dieser vor Ablauf der Widerrufsfrist mit der Erbringung der Leistung beginnt (§ 357 Abs. 8 Schulze, in: Hk-BGB, § 356 Rn. 8; Otting, SVR 2014, 413, 415. Zimmermann, S. 163. 534  Taplan/Baumgartner, NJOZ 2012, 881, 884. 535  Willhelm, S. 135. 536  Ebnet, NJW 2011, 1029, 1035; Brönneke, MMR 2004, 127, 131. 532  533 

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S. 1 BGB). Außerdem ist für diesen Wertersatzanspruch erforderlich, dass der Unternehmer den Verbraucher ordnungsgemäß informiert hat (§ 357 Abs. 8 S. 2 BGB i. V. m. Art. 246a § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 3 EGBGB). Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen ist für das Bestehen der Wertersatzpflicht zusätzlich erforderlich, dass der Verbraucher sein Widerrufsverlangen auf einem dauerhaften Datenträger übermittelt hat (§ 357 Abs. 8 S. 3 BGB). Dadurch ist der Unternehmer bei einem Widerruf nicht völlig schutzlos gestellt und hat nicht für alle anfallenden Kosten aufzukommen. Es liegt eine gerechte Kostenverteilung vor, wenn der Verbraucher zumindest für die Kosten einzustehen hat, die durch die Rückabwicklung des Vertrags entstehen.537 Durch die Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie wurde festgelegt, dass die empfangenen Leistungen innerhalb von 14 Tagen zurückzugewähren sind (§ 357 Abs. 1 BGB). Der Verkäufer hat dem Käufer folglich in diesem Zeitraum den gezahlten Kaufpreis zurückzuerstatten.538 5. Zusammenfassung Das Widerrufsrecht stellt für Geschäfte via Internet ein wirksames Schutz­ instrument für den Verbraucher dar. Er kann nach Erhalt und nach Begutachtung der Ware eine durchdachte und reflektierte Entscheidung treffen und braucht keine Sorge zu haben, bereits endgültig an den Vertrag gebunden zu sein. Die Privilegierung des Verbrauchers, die er durch das Widerrufsrecht erfährt, lässt sich durch die Überlegenheit des Unternehmers bei Vertragsabschluss rechtfertigen. Der Unternehmer hat die Möglichkeit durch sein überlegenes Wissen über das Produkt, welches in seinem Machtbereich steht, die Entscheidungsfreiheit der anderen Vertragspartei zu beeinflussen und dadurch auch zu gefährden. Bereits der Kauf von Kleidung über das Internet hätte sich bei Fehlen eines Widerrufsrechts vermutlich nie derart entwickeln können. Kunden würden es bei Fehlen eines Widerrufrechts wohl bevorzugen, ihre Kleidung in einem Ladengeschäft zu kaufen, in dem sie die Kleidung zuvor anprobieren und genau betrachten können.539 Auf Unternehmerseite verlangt das Widerrufsrecht möglichst genaue und vor allem ehrliche Angaben über das jeweilige Produkt zu machen, damit sich der Verbraucher allein anhand der Beschreibung ein treffendes Bild machen und so der Widerruf vermieden werden kann.540 Die Einschnitte, die der Verbraucher durch die zeitliche Beschränkung des Widerrufsrechts auf maximal zwölf Monate und 14 Tage nach Vertragsschluss bzw. bei einer Lieferung in mehreren Teilen oder einem Abonnement, wenn der Kunde die letzte bzw. die erste Lieferung erhalten hat, (§ 356 Abs. 3 S. 2 BGB), erfährt, sind hinnehmbar und mit Blick auf die Interessen des Unternehmers auch angemessen. Föhlisch/Dyakova, MMR 2013, 71, 75. Masuch, in: MünchKommBGB, § 357 Rn. 20. 539  Kunz, S. 89. 540  Haupt, German Law Journal 2003, 1137, 1148; Johannisbauer, MMR-Aktuell 2013, 349380. 537 

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Teil 1: Grundlagen

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III. Informationspflichten Informationspflichten dienen dem Verbraucher dazu, sich über die wesentlichen Inhalte und Umstände des Vertrags ein Bild zu verschaffen, um so eine hinreichend informierte Entscheidung für oder gegen den Vertrag treffen zu können. 541 1.  Arten von Information Innerhalb der Informationspflichten wird zwischen expliziten und impliziten Informationspflichten unterschieden.542 Diese Unterscheidung hat Auswirkungen auf den Geltungsbereich der Informationspflichten – teilweise gelten sie nur für bestimmte Verkaufsgegenstände oder Abschlusssituationen, teilweise werden sie aber auch für alle Schuldverhältnisse gleichermaßen definiert. a)  Explizite Informationspflichten Im Rahmen der expliziten Informationspflichten werden die Aufklärungspflichten abhängig vom Vertragsgegenstand und der Art und Weise des Vertragsschlusses formuliert.543 Hierunter fallen beispielsweise die Aufklärungspflichten bei Verbraucherdarlehen (§ 491a Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 247 EGBGB), Teilzahlungsgeschäften (§ 507 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 247 §§ 6, 12 und 13 EGBGB) sowie die Informationspflichten, die an eine bestimmte Vertriebsform anknüpfen. Zu denken ist im BGB insbesondere an Fernabsatzgeschäfte (§ 312c Abs. 1 BGB) sowie unabhängig von der Verbrauchereigenschaft an Geschäfte im elektronischen Geschäftsverkehr (§ 312i BGB). Teilweise verweist das BGB für Umfang und Modalitäten dieser Informationspflichten auf das EGBGB. Bei einem Verstoß gegen diese Informationspflichten kommen Ansprüche auf Schadensersatz sowie wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche in Betracht.544 Liegt ein Verstoß betreffend der Informationserteilung für die Ausübung des Widerrufsrechts vor, wirkt sich dies auf den Beginn und die Dauer der Widerrufsfrist aus (§ 356 Abs. 3 BGB i. V. m. Art. 246a § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 oder Art. 246b § 2 Abs. 1 EGBGB).545 Hat der Unternehmer nicht über die Tragung bestimmter Kosten informiert, wie z. B. die Rücksendekosten, kann er diese im Falle eines Widerrufs nicht vom Verbraucher verlangen (§ 357 Abs. 6 S. 1 BGB). Thüsing, in: Staudinger, BGB, § 312c Rn. 17. Für diese Unterscheidung: Busch, S. 110 ff. 543  Busch, S. 111 ff.; Peifer, S. 87. 544 Zum Schadensersatzanspruch bei einem Verstoß gegen Informationspflichten: Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312d Rn. 46 ff.; Föhlisch, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.4 Rn. 184; auch zu den wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen: R. Koch, MDR 2014, 1421, 1423 f.; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 8 Rn. 1. 545  Busch, S. 112; zu möglichen indirekten Auswirkungen: Wendehorst, in: MünchKommBGB, § 312c Rn. 141 f. 541 

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§ 4  Schutzinstrumente bei Online-Verträgen

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b)  Implizite Informationspflichten Die expliziten Informationspflichten werden durch implizite Informationspflichten ergänzt.546 Sie werden aus offenen Tatbeständen, wie z. B. der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB) oder einem Anspruch wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung gem. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB (culpa in contrahendo (c. i. c.)) abgeleitet, da sie nicht wörtlich im Gesetz stehen, sondern sich mittelbar aus bestimmten Normen ergeben.547 Im Rahmen der Informationserteilung ist eine arglistige Täuschung denkbar für den Fall, dass verpflichtende Informationen vorsätzlich nicht erteilt wurden.548 Unter das Tatbestandsmerkmal der arglistigen Täuschung wird das arglistige Verschweigen von Umständen, hinsichtlich derer eine Aufklärungspflicht besteht, subsumiert.549 Neben der Möglichkeit einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB) besteht zudem bei Verletzung der Informationspflichten ein Anspruch aus c. i. c. Der Unterschied zu einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung liegt vor allem darin, dass die Rechtsprechung im Rahmen der c. i. c. dem Betroffenen bereits bei fahrlässiger Verletzung einer Informationspflicht einen Anspruch auf Vertragsaufhebung gewährt.550 Allerdings besteht bei einem Anspruch aus c. i. c. für den Unternehmer eine Exkulpationsmöglichkeit, d. h. ihm steht die Möglichkeit offen zu beweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.551 2.  Anforderungen an die Informationen Bei den Informationen hat der Betreiber darauf zu achten, dass er diese in derselben Sprache wie das Angebot abgibt.552 So kann gewährleistet werden, dass jeder, der sich für das Angebot interessiert, die dazugehörigen Informationen versteht. Ist dies nicht geschehen, liegt ein Verstoß gegen das Verständlichkeitsgebot vor,553 was wiederum zu Schadensersatzansprüchen führen kann. Bei einem Vertrag im Fernabsatz hat der Unternehmer dem Verbraucher die erforderlichen Informationen (Art. 246a § 1 EGBGB) auf einem dauerhaften Datenträger zur Ver-

Busch, S. 113. Busch, S. 110 ff. 548  Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 123 Rn. 5. 549  Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 123 Rn. 5. 550  BGH, NJW 1962, 1196, 1197; NJW 1993, 2107; NJW 1998, 302, 303; a. A. Grigoleit, S. 12 ff.; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 305. 551  Zur Beweislast: Stadler, in: Jauernig, BGB, § 280 Rn. 25; Ernst, in: MünchKomm­ BGB, § 280 Rn. 138 ff.; Schulze, in: Hk-BGB, § 280 Rn. 15. 552  Föhlisch/Dyakova, MMR 2013, 3, 6; Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien § 312j Rn. 31. 553  Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312j Rn. 29 ff. 546  547 

Teil 1: Grundlagen

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fügung zu stellen (§ 312f Abs. 2 S. 1 BGB). So ist es dem Verbraucher möglich, die Informationen jederzeit und immer wieder zu lesen.554 a)  Inhalt der Informationen Bei einem Vertrag, der eine dauernde oder regelmäßig wiederkehrende Leistung zum Inhalt hat, ist es erforderlich, die Laufzeit des Vertrags oder die Bedingungen der Kündigung unbefristeter Verträge oder sich automatisch verlängernder Verträge anzugeben (Art. 246a § 1 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB). Zudem ist der Verbraucher über den Gesamtpreis einschließlich aller Steuern und Abgaben zu informieren (Art. 246a § 1 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB und § 1 Abs. 1 S. 1 PAngV). Kann der Preis aufgrund der Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung nicht im Voraus berechnet werden, ist die Art der Preisberechnung zu nennen (Art. 246a § 1 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB). Bei einem Abonnement-Vertrag oder einem unbefristeten Vertrag entspricht der Gesamtpreis dem pro Abrechnungszeitraum anfallenden Preis und, falls Festbeträge in Rechnung gestellt werden, ebenso den monatlichen Gesamtkosten. Bei Liefer- und Versandkosten besteht die Möglichkeit nur die Berechnungsgrundlage zu nennen (Art. 246a § 1 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB). b)  Fehlen von Pflichtinformationen Fehlen bestimmte Pflichtinformationen im Hinblick auf die Kostentragung bestimmter Aspekte, hat der Unternehmer möglicherweise selbst für diese Kosten und Entgelte einzustehen.555 Der Unternehmer kann eine entgeltliche Nebenleistung nur ausdrücklich mit einem Verbraucher vereinbaren – eine Voreinstellung ist nicht ausreichend (§ 312a Abs. 3 BGB).556 Zudem kann der Unternehmer Fracht-, Liefer- oder Versandkosten, sonstige Kosten oder Kosten für die Rücksendung der Ware nur dann verlangen, wenn er den Verbraucher hierüber hinreichend informiert hat. Ist die Information unterblieben, hat der Unternehmer die Kosten selbst zu tragen (§ 357 Abs. 6 S. 1 BGB). Dies ist ein angemessener Ausgleich dafür, dass der Verbraucher bei unterbliebener Information die Gesamtkosten des Vertrags nicht richtig einschätzen kann. c)  Informationen zum Schutz des Verbrauchers Die gesetzlich normierten Informationspflichten sollen dem Schutz der unterlegenen Vertragspartei dienen, welche zumeist der Käufer bzw. Verbraucher im Fernabsatz ist. Nimmt der Umfang an Informationen überhand, führt dies gleichzeitig eher zu einer Belastung des Verbrauchers (sog. „information overBierekoven, MMR 2014, 283, 285; Rudkowski/Werner, MMR 2012, 711, 714. Föhlisch/Dyakova, MMR 2013, 3, 9. 556  Kritisiert wird dabei, dass es an einer klaren Regelung der Beweislast fehlt. Ausführlich: Brönneke/Fezer, Stellungnahme Verbraucherkommission Baden-Württemberg v. 5. 11. 2012, S.  6. 554  555 

§ 4  Schutzinstrumente bei Online-Verträgen

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load“).557 Ausführliche Informationen können somit nicht immer zu einer besseren Unterrichtung des Verbrauchers beitragen, sondern auch zu einer gegenteiligen Wirkung führen.558 Erfahrungsgemäß nimmt die Fähigkeit eines durchschnittlichen Verbrauchers, Informationen aufzunehmen und zu berücksichtigen, ab einer bestimmten Informationsmenge ab.559 3. Informationsasymmetrie Informationspflichten im Fernabsatz finden ihre Notwendigkeit in dem Umstand, dass der Käufer die Ware vor Vertragsabschluss nicht sieht und allein auf die Angaben des Verkäufers vertrauen muss.560 Die Informationen sind dem Verbraucher so zur Verfügung zu stellen, dass er sich aufgrund dieser Informationen zum Vertragsabschluss entschließen kann.561 Maßgeblich ist dabei, dass der Verbraucher zum Zeitpunkt der Informationserteilung nicht den Eindruck hat, dass er vom Vertragsschluss keinen Abstand mehr nehmen kann.562 Erst wenn der Käufer über hinreichende Informationen verfügt, kann er eine endgültige Entscheidung treffen, ob er an seiner Willenserklärung, die zum Vertragsschluss führt, festhalten will.563 Diese Informationspflichten sind im Vorfeld des Vertragsabschlusses zu erfüllen (Art. 246a § 4 Abs. 1 EGBGB) und werden folglich als vorvertragliche Informationspflichten bezeichnet. Dennoch wird bei Vertragsschluss jede Partei bestimmte Informationen haben, die der anderen Partei fehlen und durch welche eine Überlegenheit einer Vertragspartei entstehen kann. Einem Vertrag ist es immanent, dass die Vertragsparteien gegensätzliche Interessen verfolgen. Durch das Gesetz werden den Vertragsparteien aber Grenzen aufgezeigt, wodurch ein Ausgleich dieser „Informationsasymmetrie“564 angestrebt wird. Den Parteien wird ein Stück weit die Selbstverantwortung genommen, indem der Gesetzgeber bestimmte Informationspflichten festsetzt, und die Parteien sich die Informationen von ihrem Vertragspartner nicht mehr selbst verschaffen müssen oder bei Vertragsverhandlung Informationen verschweigen, um sich Vorteile zu verschaffen.565 Wie bereits dargelegt, gleicht das Widerrufsrecht (§§ 355 ff. BGB) das Informationsdefizit im Fernabsatzhandel aus.566 Der Verbraucher ist daher vor Vertrags557  Martinek, in: Grabitz/Hilf, Recht der Europäischen Union, Art. 4 Rn. 129; Dreyer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 5a Rn. 59. 558  Kohlert/Oehler, Vierteljahrshefte zur Wirtschaftsordnung 2009, 81, 88. 559  Ulbrich, S. 162. 560  Schulte-Nölke, in: Hk-BGB, § 312c Rn. 1 ff. 561  Fuchs, ZIP 2000, 1273, 1276 f. 562  Capik, S. 92. 563  Thüsing, in: Staudinger, BGB, § 312c Rn. 1. 564  Klinck, in: Riesenhuber/Klinck/Karakostas, Information als Schutzinstrument, § 6 S. 103. 565  Grigoleit, WM 2001, 597, 599; Pfeiffer, NJW 2012, 2609, 2612. 566  Teil 1 § 4 C. II. 1.

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Teil 1: Grundlagen

schluss über sein Widerrufsrecht zu informieren. Die Widerrufsfrist beginnt erst, wenn das Informationsdefizit des Verbrauchers ausgeglichen ist (§ 356 Abs. 3 S. 1 BGB).567 4. Bewertung Nach der bisherigen Rechtslage bestehen zum Teil unerlässliche Informationspflichten, teilweise führen die immer weiteren Informationsvorgaben aber zu einem „Informationsoverkill“, wenn für den Verbraucher vor lauter Informationen gar nicht mehr die wesentlichen Punkte des Vertragsschlusses ersichtlich sind. Die Informationspflicht des Unternehmers führt in diesem Fall nicht zu dem gewünschten und angestrebten Schutz des Verbrauchers, sondern kehrt sich in das Gegenteil. Der Verbraucher beginnt dann aufgrund der Informationsflut gar nicht erst sich mit den vorhandenen Informationen auseinanderzusetzen. Die zahlreichen Informationen können so vom Unternehmer leicht zur Täuschung und Verwirrung des Verbrauchers ausgenutzt werden. Dennoch ist zu beachten, dass ein Schutz des Verbrauchers durch Informationen ein milderes Mittel gegenüber sonstigen Eingriffen in die Privatautonomie der Parteien und somit grundsätzlich einen verhältnismäßigen Eingriff darstellt.568 Zudem handelt es sich bei den Informationen um Angaben, die für den Verbraucher von Bedeutung sind und für die ein Informationsinteresse besteht. Es ist nach einem interessengerechten Ausgleich zu suchen, der zu einem wirklichen Schutz des Verbrauchers durch die gegebenen Informationen führt. Dafür ist zwischen den wichtigen und den weniger entscheidenden Informationen für den speziellen Vertragsschluss zu unterscheiden und so die Pflichtinformationen auf die tatsächlich zwingend erforderlichen Informationen zu reduzieren. Zwingend erforderlich sind Informationen, die unmittelbar mit dem Produkt in Zusammenhang stehen, wie z. B. der Preis oder die Beschaffenheit des Produkts, sowie Informationen über das Widerrufsrecht (§ 355 BGB), falls der Verbraucher nicht am Vertrag festhalten möchte. Durch die Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie führt ein Verstoß gegen die Informationspflichten nicht mehr stets zur Verlängerung der Widerrufsfrist, sondern das Widerrufsrecht besteht unabhängig von der Informationserteilung. Allein bei Informationen, die speziell die Ausübung des Widerrufsrechts betreffen, kommt eine Auswirkung auf die Widerrufsfrist in Betracht (§ 356 Abs. 3 BGB i. V. m. Art. 246a § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 oder Art. 246b § 2 Abs. 1 EGBGB). Ansonsten kann ein Verstoß gegen Informationspflichten Auswirkungen auf die Kostentragung bestimmter Vertragsmodalitäten haben sowie zu Schadensersatz- und Unterlassungsansprüchen führen.

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Thüsing, in: Staudinger, BGB, § 312c Rn. 1. Hierzu auch. Seiler, S. 318 ff.

§ 5  Ergebnis und Bewertung Teil 1

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§ 5  Ergebnis und Bewertung Teil 1 Die Regeln des „alten“ BGB sind auch für das „neue“ Medium Internet anwendbar und weitgehend passend. Sowohl beim Vertragsschluss als auch bei den Schutzinstrumenten können die Vorschriften auf ein Rechtsgeschäft im Internet übertragen werden. Schließen die Vertragsparteien einen Vertrag via E-Mail, ähnelt dieser einem Vertragsschluss der mittels Briefpost zustande kommt. Allein ein Vertragsschluss über eine Website ist eine internetspezifische Abschlusssituation, bei der sich kein Vergleich mit einem Vertragsschluss in der nicht digitalen Welt ziehen lässt. Dennoch ist auch hier von einem Vertragsschluss nach §§ 145 ff. BGB auszugehen, sofern zwei inhaltlich übereinstimmende Willenserklärungen, Angebot (§ 145 BGB) und Annahme (§ 147 BGB), vorliegen.569 Teilweise kann das Einstellen der Ware auf der Internetseite bereits das Angebot darstellen, häufig liegt zu diesem Zeitpunkt aber erst eine invitatio ad offerendum vor. Der Vertrag via E-Mail oder mittels eines Bestellscheins stellt eine Erklärung unter Abwesenden dar, wohingegen ein Vertragsschluss mittels Chat-Konversation oder Internettelefonie als Vertragsschluss unter Anwesenden zu werten ist. Dies hat wiederum Auswirkungen auf den Zugang (§ 130 BGB) und die Annahme (§ 147 BGB) der Willenserklärung, da ein Zugang unter Anwesenden gewöhnlich nur sofort nach Abgabe des Angebots stattfinden kann, ein Zugang unter Abwesenden, wie dies bei einer Bestellung via E-Mail oder mittels Bestellscheins vorliegt, auch noch ein paar Tage später möglich und zu erwarten ist. Zudem bestehen spezielle verbraucherrechtliche Schutzinstrumente, die dem Verbraucher aufgrund der besonderen Abschlusssituation über das Internet zur Verfügung gestellt werden. Hierbei kommt insbesondere dem Widerrufsrecht (§§ 355 ff. BGB) eine große Bedeutung zu, da dies dem Verbraucher ermöglicht, sich ohne Angabe von Gründen vom Vertrag nachträglich zu lösen.570 Dieses Recht macht den Geschäftsverkehr über das Internet erst attraktiv für Verbraucher, da so das Problem der fehlenden Inaugenscheinnahme, wie diese im Ladengeschäft möglich ist, ausgeglichen wird. Ein weiteres Schutzinstrument stellen die Informationspflichten dar, die der Unternehmer bei einem Vertragsschluss über das Internet gegenüber dem Verbraucher zu erfüllen hat. Der Unternehmer hat den Verbraucher vor Vertragsschluss über wesentliche Informationen aufzuklären. Allerdings besteht bei den verpflichtenden Informationen die Gefahr, dass dem Unternehmer immer weitere Informationspflichten auferlegt werden, die auf der anderen Seite dem Verbraucher den Blick auf die wirklich wesentlichen Informationen versperren. Dieses 569  Hoeren, in: Graf von Westphalen/Thüsing, Vertragsrecht, E-Commerce Verträge Rn. 43; Krüger/Biehler, in: Martinek/Semler/Habermeier/Flohr, Vertriebsrecht, § 33 Rn. 3 ff. 570  Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 355 Rn. 5; Schulte-Nölke, in: Hk-BGB, § 312g Rn. 1; BGH, NJW-RR 2012, 1197.

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Teil 1: Grundlagen

Risiko besteht aber bei jeglicher Art von Verträgen mit speziellen Informationspflichten, unabhängig davon, über welches Medium sie geschlossen werden. Aufgrund der zunehmenden Verbreitung des Internets und einhergehend damit der verstärkten Nutzung des Internetversandhandels kann die Anforderung an die Aufmerksamkeit im Internet nicht niedriger angesetzt werden als außerhalb der virtuellen Welt.

Teil 2

Internetspezifisches Problem – Kostenfalle Teil 2: Internetspezifisches Problem – Kostenfalle

§ 6  Kosten- und Abonnementfallen Das Medium Internet birgt neben seinen Vorteilen auch Gefahren, die außerhalb des virtuellen Lebens nicht vorhanden sind. Ein Anbieter kann den Verbraucher z. B. verwirren oder täuschen, indem er seine Internetseite irreführend gestaltet. Der Betreiber einer Internetseite kann so dem Verbraucher einen Vertrag aufdrängen, den der Verbraucher nicht oder nicht mit diesem Inhalt eingehen wollte. Häufig handelt es sich bei den Vereinbarungen um Verträge, durch die sich der Verbraucher gleich für einen längeren Zeitraum bindet und die eine Zahlungspflicht für eine bestimmte Leistung über diesen Zeitraum hinweg statuieren. Dieses Problem wird unter der Thematik der Kosten- bzw. Abonnementfallenverträge1 behandelt. Auch wenn vorgeblich Verträge unterschiedlichen Inhalts – Abonnementfallen als Dauerschuldverhältnis und Kostenfallen als Vertrag gerichtet auf einen einmaligen Leistungsaustausch – geschlossen werden, ergeben sich in der rechtlichen Behandlung keinerlei Unterschiede, da die Vertragsabschlusssituation rechtlich identisch zu beurteilen ist. Es ist zwar bekannt, dass auch per Post versucht wird, Kunden unerwünschte Verträge unterzuschieben, aber allein aufgrund der höheren Handlungsgeschwindigkeit im Internet sind die Gefahren nicht vergleichbar. Erreicht den Verbraucher ein Werbeschreiben per Post, das ihn versteckt zu einer entgeltlichen Leistung verpflichten soll, ist ein deutlich größerer Aufwand von Seiten des Verbrauchers erforderlich, damit ein Vertragsschluss zustande kommt. Der Internetnutzer kann dies bereits durch die bloße Eingabe seiner persönlichen Daten im Internet erreichen. Folglich ist ein Internetnutzer anfälliger für derartige Kosten- bzw. Abonnementfallenverträge, weshalb diese Problematik im Internet vermehrt auftritt. Die meisten Fälle, in denen Verbraucher aufgrund eines vermeintlichen Vertragsschlusses ein unberechtigtes Rechnungsschreiben erhalten, finden sich im elektronischen Geschäftsverkehr über das Internet. Im Folgenden wird nach einer kurzen Darstellung der Kosten- bzw. Abonnementfallenproblematik die Behandlung nach bisherigem Recht erläutert. Im Rahmen dessen ist insbesondere auf die bisher ungelösten Probleme nach derzeitigem Rechtsstand einzugehen. In einer abschließenden Stellungnahme sind eine Bewertung der bisherigen Rechtslage vorzunehmen und bestehende Schutzlücken aufzuzeigen. 1  Zur Begrifflichkeit: Ellbogen/Saerbeck, CR 2009, 131; Meyer-van Raay/Deitermann, VuR 2009, 335 ff.

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Teil 2: Internetspezifisches Problem – Kostenfalle

A. Problematik I. Vorgehensweise Betreiber unseriöser Internetseiten wollen durch eine irreführende Gestaltung ihrer Internetseite eine Vielzahl von Verbrauchern über die Entgeltlichkeit ihres Angebots täuschen.2 Gibt der Verbraucher seine persönlichen Daten in die Eingabemaske des Betreibers ein, wird ihm, oftmals erst nach Ablauf der Widerrufsfrist (§ 355 Abs. 2 S. 1 BGB),3 ein unberechtigtes Rechnungsschreiben zugesandt.4 Der Unternehmer hegt die Hoffnung, dass der Verbraucher widerstandslos den geforderten Rechnungsbetrag begleicht. Die jeweiligen Vorgehensweisen der unseriösen Betreiber unterscheiden sich geringfügig. 1.  Eingabe der persönlichen Daten Bei einer Kostenfalle im Internet verschleiern unseriöse Anbieter durch die unklare oder irreführende Gestaltung ihrer Internetseiten bewusst, dass die von ihnen angebotene Leistung kostenpflichtig ist.5 Die Informationen über die Kosten werden entweder auf der Website versteckt positioniert, teilweise in einen Sternchentext mit sehr kleiner Schriftgröße integriert oder in einigen Fällen unauffällig in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen eingefügt.6 Der Kunde wird durch die Aufmachung der Website, auf der eine kostenlose Leistung angepriesen wird, animiert, seine persönlichen Daten in eine Eingabemaske einzutragen. Durch die Eingabe seiner Daten nimmt er die als kostenlos angepriesene Dienstleistung oder entsprechende Downloads kostenpflichtig in Anspruch. Zumeist wird gleichzeitig mit der Teilnahme an einem Gewinnspiel geworben, was die Eingabe der persönlichen Daten notwendig erscheinen lässt.7 2.  Unberechtigtes Rechnungsschreiben Nach Eingabe seiner persönlichen Daten auf der Website erhält der Internetnutzer zumeist nach Ablauf der Widerrufsfrist (§ 355 Abs. 2 S. 1 BGB) eine Rechnung 2  OLG Frankfurt a. M., MMR 2010, 614; OLG Koblenz, GRUR-RR 2009, 262, 263; Blasek, GRUR 2010, 396; Zander, S. 3. 3  In vielen Fällen kommt bei Kostenfallen schon gar kein Vertrag zustande, so dass es auf den Ablauf der Widerrufsfrist nicht ankommt. Denn ein Widerruf ist nur bei Vorliegen eines Vertrags möglich; siehe zu den einzelnen Voraussetzungen für einen Widerruf: Masuch, in: MünchKommBGB, § 355 Rn. 1 ff., sowie später: Teil 2 § 7 D. II. 4  Buchmann/Majer, K&R 2010, 635; Kirschbaum, MMR 2012, 8. 5  OLG Frankfurt a. M., MMR 2010, 614. 6 Zu Transparenzanforderungen an kostenpflichtige Internet-Abonnementdienste: OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2009, 265, 267; Kliegel, JR 2013, 389. 7  BGH, NJW 2014, 2595; LG Frankfurt a. M., NJW 2009, 421; AG Karlsruhe, GRURRR 2009, 398.

§ 6  Kosten- und Abonnementfallen

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von dem Betreiber für die Leistung der Internetseite.8 Zahlt der Kunde den Rechnungsbetrag nicht, erhält er häufig eine Zahlungsaufforderung oder sogleich eine Mahnung. Diese Schreiben werden in der Regel elektronisch versandt, teilweise mit dem Briefkopf eines Anwalts oder Inkassounternehmens.9 Laut einer Studie10 des Instituts für angewandte Sozialwissenschaft sind in Deutschland bereits in den Jahren 2009/2010 fünf Millionen Menschen Opfer einer Kosten- bzw. Abonnementfalle geworden. Im Jahr 2014 stieg diese Zahl noch einmal auf 5,6 Millionen Internetnutzer.11 Der materielle Schaden, den sie hierdurch erlitten, betrug jeweils etwa 50,00 bis 500,00 EUR.12 Käufer fühlen sich durch die vermeintlich bestehende Forderung unter Druck gesetzt, obwohl ein Vertrag in vielen Fällen gar nicht zustande gekommen ist, da es an einer wirksamen Einigung über die Vertragsbedingungen mangelt.13 Häufig zahlen die Betroffenen allein aufgrund des massiven und einschüchternden Drucks von Rechtsanwälten und Inkassounternehmen.14 Die Anbieter von Kostenfallenangeboten leben davon, dass ein Großteil der eingeschüchterten Nutzer die Rechnung wegen der generell relativ niedrigen Beträge bezahlt.15

II. Angebotsarten Es handelt sich bei den Angeboten der Kosten- bzw. Abonnementfallenverträge um Leistungen wie Mitfahrgelegenheiten16, Gedichte-, Vorlagen-, Grafik- und Grußkartenarchive17, Rezept-, Rätsel- und Hausaufgabenangebote, Gehaltsrechner und Informationsangebote18, die den Anschein der Unentgeltlichkeit erwecken, insbesondere dadurch, dass sie im Internet üblicherweise kostenfrei angeboten werden. Abonnementfallen ist immanent, dass der Betroffene sich durch Abschluss des Vertrags zugleich für einen längeren Zeitraum zum Bezug einer bestimmten Leistung verpflichtet.19

Zur Vorgehensweise: De Francesi, GRUR 2013, 865, 867. Redeker, IT-Recht, D. Rn. 920. 10  Millionendelikt Internetbetrug, Charts zur Pressemitteilung v. 19. 8. 2011, abrufbar unter: www.infas.de in der Rubrik Presse, aufgerufen am: 15. 11. 2015. 11  Millionendelikt Internetbetrug, Pressemitteilung v. 11. 7. 2014, abrufbar unter: www. infas.de in der Rubrik Presse, aufgerufen am: 15. 11. 2015. 12  Borges, BB 2011, Nr. 39 I; Leier, CR 2012, 378, 379. 13  Schräder, CR 2011, R 100. 14  BT-Drs. 17/7745, S. 1. 15  Redeker, IT-Recht, D. Rn. 920. 16  LG Landshut, Urt. v. 16. 8. 2011 – 54 O 1465/11. 17  OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2009, 265; Meyer-van Raay/Deitermann, VuR 2009, 335. 18  OLG Frankfurt a. M., NJW 2011, 398; GRUR 2011, 249; Eisele, NStZ 2010, 193; Klas/ Schwarz, VuR 2009, 341. 19  AG Marburg, MMR 2010, 329; LG Berlin, MMR 2012, 95. 8 

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Teil 2: Internetspezifisches Problem – Kostenfalle

1.  Einordnung der Kostenfallenverträge Der Inhalt von Kostenfallenverträgen bezieht sich zumeist auf das Zurverfügungstellen bestimmter Informationen. Folglich kommt eine Einordnung als Dienstleistungsvertrag (§ 611 BGB) in Betracht, wenn in der Leistung das Zurverfügungstellen der Informationen erblickt wird.20 Wird die Information jedoch als Ware qualifiziert, ist von einem Kaufvertrag (§ 433 BGB) auszugehen.21 a)  Das Angebot als Dienstleistung Bei Kostenfallen im Internet liegt ein Dienstleistungsvertrag (§ 611 BGB) vor, wenn dem Verbraucher eine Software oder eine Datenbank zur Nutzung zur Verfügung gestellt wird.22 Der Betreiber einer Internetseite schaltet ein Angebot frei, welches schon zuvor bestand, von dem sich der Verbraucher aber bisher kein Bild verschaffen konnte. In derartigen Konstellationen handelt es sich nicht um personalisierte Dienstleistungen, da das Angebot für einen unbestimmten Adressatenkreis und nicht ausschließlich für ein Individuum zur Verfügung steht. Da diese Dienstleistungen über das Medium Internet erbracht werden, liegt zugleich immer ein Fernabsatzvertrag (§ 312c Abs. 1 BGB) vor.23 b)  Das Angebot als Ware Ebenso ist eine Einordnung der Kostenfallenverträge als Kaufverträge (§§ 433, 453 Abs. 1 Alt. 2 BGB) denkbar. Der Betroffene erhält durch die Eingabe seiner persönlichen Daten in der Eingabemaske bestimmte Vorlagen, Grußkarten oder Rezeptangebote, die er herunterladen kann. Dabei müssten diese Downloads jedoch als Kaufsache i. S. v. § 433 Abs. 1 BGB angesehen werden können.24 Erforderlich ist hierfür wiederum, dass eine Einordnung der Software als „Sache“ i. S. d. § 90 BGB möglich ist. Teilweise wird vertreten, dass jegliche Computerprogramme unabhängig davon, ob sie auf einem dauerhaften Datenträger erworben werden, als Sachen (§ 90 BGB) zu qualifizieren sind.25 Wird also eine Standardsoftware dem Kunden auf Dauer überlassen, wäre nach dieser Ansicht Kaufrecht (§§ 433 ff. BGB) anzuwenden.26

20  LG Mannheim, MMR 2009, 568; AG Marburg, MMR 2010, 329; LG Frankfurt a. M., MMR 2009, 421, 422. 21  BGH, NJW 2014, 2595, 2598. 22  LG Mannheim, MMR 2009, 568; a. A. Ellbogen/Saerbeck, CR 2009, 131, 132: Der Anbieter schulde die Erbringung eines Erfolges, so dass grundsätzlich ein Werkvertrag (§ 631 BGB) vorliegt. 23  Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312c Rn. 3; Schulte-Nölke, in: Hk-BGB, § 312c Rn. 3. 24  OLG Frankfurt a. M., GRUR 2011, 249, 250. 25  König, NJW 1993, 3121 ff.; Marly, BB 1991, 432 ff. 26  BGH, NJW 1988, 406, 408; OLG Brandenburg, NJW-RR 1999, 850, 851.

§ 6  Kosten- und Abonnementfallen

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Nach anderer Ansicht kann ein Download keine Sache i. S. d. § 90 BGB darstellen, da es sich nicht um einen sinnlich wahrnehmbaren, räumlich klar abgrenzbaren Gegenstand handelt.27 Dennoch kommt auch diese Ansicht bei dem Erwerb eines Downloads zur Anwendung der kaufrechtlichen Vorschriften, da sie den Begriff der „Kaufsache“ in § 433 BGB weiter versteht als den der „Sache“ in § 90 BGB.28 Von der „Kaufsache“ seien alle im wirtschaftlichen Verkehr anerkannten Objekte umfasst, weshalb die kaufrechtlichen Vorschriften im Wege einer teleologischen Auslegung auch auf den Verkauf von Software anzuwenden sind.29 Wird der Kostenfallenvertrag folglich als Kaufvertrag (§ 433 BGB) eingeordnet, finden gleichsam die Vorschriften über Fernabsatzverträge (§ 312c BGB) Anwendung, da kein persönlicher Kontakt zum Betreiber besteht und der Kaufvertrag ausschließlich unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln, in diesem Fall dem Internet, zustande kommt.30 2.  Auswirkungen der Einordnung Unabhängig davon, ob ein Kostenfallenvertrag als Kauf- oder Dienstvertrag kategorisiert wird, ändert sich nichts am unseriösen Vorgehen der Betreiber. Für den Schutz des Verbrauchers hat die Einordnung lediglich geringfügige Auswirkungen. In beiden Fällen sind die zusätzlichen Vorschriften über Fernabsatzverträge und außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (§§ 312 ff. BGB) zu beachten, d. h. bei beiden Vertragsarten besteht grundsätzlich ein Widerrufsrecht (§§ 355 ff. BGB). Auswirkungen hat die Einordnung auf das jeweils anwendbare Gewährleistungsrecht sowie auf den Zeitpunkt des Erlöschens des Widerrufsrechts.31

B.  Entwicklung der Kostenfallenproblematik Im Folgenden ist die Entwicklung der Kostenfallenproblematik darzustellen, die mit der Entwicklung des Internets einherging. Erst durch die zunehmende Verwendung des Internets zur Abwicklung von Rechtsgeschäften hat sich die Kostenbzw. Abonnementfallenproblematik im Internet verbreitet.

I.  Versandhandel und unlautere Telefonwerbung Zunächst gab es das Problem der Abonnementfallen durch irreführende Angebote vor allem im Bereich des Versandhandels mittels Prospekten oder einem Stresemann, in: MünchKommBGB, § 90 Rn. 1. Klimek/Sieber, ZUM 1998, 902, 904. 29  Kort, DB 1994, 1505 ff.; Busse, CR 1996, 389. 30  Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312c Rn. 4; Schulte-Nölke, in: Hk-BGB, § 312c Rn. 5. 31  Siehe hierzu bereits Teil 1 § 4 C. 27 

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Teil 2: Internetspezifisches Problem – Kostenfalle

Telefonanruf zu Werbezwecken.32 Es wurde Werbung eingesetzt, die bei dem Verbraucher eine physische oder psychische Zwangslage geschaffen hat, so dass er den Eindruck hatte, er könne sich aus dieser Situation nur befreien, wenn er das Angebot annimmt.33 Es wurde z. B. für eine Lottospielgemeinschaft geworben, wobei von dem unseriösen Anbieter im Rahmen eines Telefonanrufs behauptet wurde, der Angerufene hätte einen kostenlosen Vertrag zur Teilnahme an Gewinnspielen geschlossen für den in Zukunft ein Entgelt anfallen würde.34 Der Angerufene könne den Vertrag jedoch erst kündigen, wenn zuvor noch einmal die persönlichen Daten abgeglichen werden.35 Die Abgleichung der persönlichen Daten hat zur Folge, dass versucht wird dem Angerufenen kurze Zeit später Gewinnspielabonnements unterzuschieben.36 Um diesem Missstand gegenzusteuern wurde das „Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen“37 erlassen. 1.  Einwilligung und Bestätigung bei Telefonwerbung Primäres Ziel dieses Gesetzes ist es, den Schutz der Verbraucher vor „untergeschobenen Verträgen“ im Zusammenhang mit Telefonwerbung und Kostenfallen im Internet zu verbessern.38 Es enthält zum einen eine Verschärfung der Anforderungen an die Einwilligung des Angerufenen. Eine Einwilligung hat seitdem ausdrücklich und vor Beginn der Telefonwerbung zu erfolgen (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Zum anderen wurde die sog. „Bestätigungslösung“39 vorgeschlagen, nach der ein Vertrag, der im Laufe eines unerbetenen Telefongesprächs abgeschlossen wurde, erst dann wirksam werden sollte, wenn der Angerufene den Vertrag innerhalb von zwei Wochen noch einmal durch eine Erklärung in Textform bestätigt.40 Da im UWG keine vertragsrechtlichen Vorschriften erlassen werden sollen, wurde von der Einführung der Bestätigungslösung in dieser Gesetzesreform abgesehen.41 Als Neuerungen wurden allein die ausdrücklich zu erklärende Einwilligung (§ 7 32 

BGH, GRUR 2008, 818; NJW 2011, 389, 390. Zöller, GRUR 1992, 297. 34  www.vz-nrw.de/abgefragt-abgebucht aufgerufen am 15. 11. 2015. 35  BGH, NStZ 2014, 459, 460. 36  BGH, NStZ 2014, 459, 460. 37  Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen v. 29. 7. 2009, BGBl. I., S. 2413 ff. 38  BT-Drs. 16/10734, S. 1. 39 Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzesentwurf, BT-Drs. 16/10734, S. 20; Schöler, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 7 Rn. 260. 40  Köhler, NJW 2009, 2567, 2569; Fezer, GRUR-Prax, 2011, 361 ff.; Ohly, GRUR-Prax, 2011, 366 ff. 41  Köhler, NJW 2009, 2567, 2570: Zudem würde sonst ein Wertungswiderspruch zu den zivilrechtlichen Anfechtungsmöglichkeiten bestehen, denn diese führen immer nur zur Anfechtbarkeit und nicht wie die Bestätigungslösung vorsieht, gleich zur Nichtigkeit des Vertrags. Das Unrecht eines unerbetenen Telefonanrufs ist aber geringer einzuschätzen als eine Willenserklärung, die nach § 123 BGB unter Täuschung oder Drohung abgegeben wird. 33 

§ 7  Ungelöste Probleme nach bisheriger Rechtslage

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Abs. 2 Nr. 2 UWG) sowie die Bußgeldandrohung für unerlaubte Telefonwerbung und Rufnummer-Unterdrückung (§ 20 UWG) eingeführt.42 2.  Möglichkeit einer Telefongasse Außerdem wurde als Mittel zur Bekämpfung der unlauteren Telefonwerbung die Möglichkeit einer Telefongasse angedacht.43 Der Angerufene soll so sofort erkennen können, ob er einen Werbeanruf erhält und frei entscheiden, ob er diesen annimmt. Dazu müssten Werbeanrufe bestimmten Vorwahlen zugeordnet werden.44 Diese Möglichkeit wurde allerdings wegen der Umgehung durch die Rufnummer-Unterdrückung und wegen der hohen finanziellen Belastung nicht umgesetzt.45

II.  Abonnementfallenproblematik im Internet Mit zunehmender Verbreitung des Internets und dem damit verbundenen E-Commerce, entstand neben dem Missstand der unlauteren Telefonwerbung die Kosten- bzw. Abonnementfallenproblematik. Unseriöse Betreiber erblicken im Medium Internet eine Möglichkeit, auf eine schnelle Art und Weise noch mehr Verbraucher zu täuschen und unberechtigte Forderungen von ihnen einzutreiben. Im Internet herrscht eine Anonymität, die ein Nachverfolgen bestimmter Vorgehensweisen unseriöser Anbieter häufig nur schwer zulässt.46

§ 7  Ungelöste Probleme nach bisheriger Rechtslage Das BGB stellt zahlreiche Schutzinstrumente zur Verfügung, die die Vertragsparteien vor einem unerwünschten Vertrag schützen. Es wurde bereits dargelegt, in welchem Bereich diese Instrumente im Rahmen von Internetgeschäften zur Anwendung kommen und welchen Schutz der Betroffene durch sie erlangt.47 Im Folgenden soll speziell auf den Schutz, den diese Schutzinstrumente dem Internetnutzer gewähren, wenn er von einer Kosten- bzw. Abonnementfalle betroffen ist, eingegangen werden. Im Rahmen dessen sind die bisherige Rechtsposition des Betroffenen zu verdeutlichen und ungelöste Probleme aufzuzeigen. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG; § 7 Rn. 126; Köhler, NJW 2009, 2567. Vander, MMR 2008, 639, 643; BT-Drs. 16/8544, S. 3: Anstatt einer Rufnummerngasse soll es dem Verbraucher möglich sein eindeutig zu identifizierende Telefonnummern von Telefonwerbern und Telefonverkäufern bei seinem Telefonanbieter sperren zu lassen, so dass die Anrufe gar nicht an den Verbraucher weitergeleitet werden. 44  Rufnummerngassen gibt es bereits bei den kostenpflichtigen Mehrwertdiensten. Bei diesen Diensten besteht eine einheitliche Vorwahlnummer, so dass der Verbraucher leichter erkennen kann, ob Gebühren für das Telefonat anfallen, BT-Drs. 16/8544, S. 3. 45  Vander, MMR 2008, 639, 643. 46  Pichler, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 25 Rn. 8. 47  Siehe hierzu bereits: Teil 1 § 4. 42  43 

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Teil 2: Internetspezifisches Problem – Kostenfalle

A.  Fehlerquellen bei Angebotsabgabe im Internet Beim Surfen im Internet sind grundsätzlich keine niedrigeren Anforderungen an die Aufmerksamkeit der Nutzer zu stellen als in der realen Welt.48 Dennoch kann es, gleichsam wie im stationären Handel, zu einem Irrtum einer Vertragspartei kommen, wenn diese aus Versehen oder infolge Unkenntnis eine Erklärung abgibt, die sie so nicht abgeben wollte.

I.  Irrtum auf Seiten des Internetnutzers In Kostenfallensituationen ist häufig vom Vorliegen eines Irrtums auf Verbraucherseite bei Angebotsabgabe auszugehen. Denn der Verbraucher irrt sich zum einen über die Entgeltlichkeit der angebotenen Dienste als auch über den Umstand, sich vertraglich zu binden.49 Es ist zwischen den einzelnen vom BGB vorgegebenen Irrtumstatbeständen zu unterscheiden, die zu einer Anfechtung führen können.50 Dabei ist auf die konkrete Situation abzustellen, in der der Irrtum des Verbrauchers begründet liegt. Durch eine wirksame Anfechtung ist der Vertrag grundsätzlich als von Anfang an nichtig (ex tunc) anzusehen.51 1.  Fehlende Kenntnis über die Entgeltlichkeit Bei Kostenfallen ist es die Intention des Betreibers, für den Verbraucher die Entgeltlichkeit seines Angebots bestmöglich zu verschleiern, so dass der Verbraucher davon ausgeht, ein kostenfreies Angebot in Anspruch zu nehmen.52 Gibt der Käufer in Unkenntnis der Entgeltlichkeit der angebotenen Ware oder Dienstleistung eine Erklärung durch Eingabe seiner persönlichen Daten auf der Internetseite ab, irrt er sich über den Bedeutungsgehalt seiner Willenserklärung.53 Er geht von einem falschen Inhalt seiner Erklärung aus, wenn er annimmt, durch die Eingabe seiner persönlichen Daten, Zugang zu einer kostenfreien Leistung zu erhalten. Dem erklärenden Verbraucher steht in diesem Fall die Möglichkeit offen wegen eines Inhaltsirrtums (§ 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB) den vermeintlichen Vertrag anzufechten und sich so von ihm zu lösen.

48  BGH, GRUR 2005, 438; Ingerl/Rohnke, in: Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14 Rn. 483 f.; Lederer, NJW 2011, 3274. 49  Alexander, NJW 2012, 1985, 1986; Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 31. 50 Zu den verschiedenen Irrtümern nach §§ 119 ff. BGB: Armbrüster, in: MünchKommBGB, Vor §§ 116 ff, Rn. 22 ff.; Mansel, in: Jauernig, BGB, §§ 119 ff. Rn. 1 ff. 51  Mansel, in: Jauernig, BGB, § 142 Rn. 3. 52  Alexander, NJW 2012, 1985; Kredig/Uffmann, ZRP 2011, 36; BGH, NJW 2014, 2595, 2596; OLG Frankfurt a. M., GRUR 2011, 249; AG Marburg, MMR 2010, 329. 53  Dörner, in: Hk-BGB, § 119 Rn. 11; Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 119 Rn. 56.

§ 7  Ungelöste Probleme nach bisheriger Rechtslage

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2.  Unkenntnis der Rechtserheblichkeit einer Erklärung Ein Irrtum des Verbrauchers ist zudem schon vor Angebotsabgabe denkbar. Es könnte bereits an dem Erklärungsbewusstsein, als Teil der Willenserklärung, auf Seiten des Verbrauchers fehlen.54 In zahlreichen Fällen wird der Verbraucher im Rahmen einer Kostenfalle nicht wissen, dass seine Handlung als Willenserklärung aufgefasst werden kann, da er sich nicht darüber bewusst ist, eine rechtserhebliche Handlung durch die Eingabe seiner persönlichen Daten vorzunehmen.55 Wird bei einer Kostenfalle vom Fehlen des Erklärungsbewusstseins ausgegangen, ist eine Anfechtung nicht ohne Weiteres zulässig. Denn eine Anfechtung setzt grundsätzlich einen Irrtum bei Abgabe der Willenserklärung (vgl. § 119 Abs. 1 BGB) voraus. Fehlt dem Verbraucher bei Eingabe seiner persönlichen Daten auf der Seite des Kostenfallenbetreibers aber das Erklärungsbewusstsein, ist das Vorliegen einer Willenserklärung zweifelhaft.56 Es ist je nach Gestaltung der Internetseite zu entscheiden, ob das fehlende Erklärungsbewusstsein von der irreführenden Gestaltung abhängig ist.57 Je deutlicher auf der Internetseite auf die Kostenpflicht hingewiesen wird, desto eher ist dem jeweiligen Nutzer sein Erklärungsbewusstsein zuzurechnen, da er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte (Erklärungstheorie).58 Im Internet kann nicht jegliche Gestaltung einer Internetseite zulasten des Betreibers gewertet werden. Dem Betroffenen steht nach vorzugswürdiger Ansicht sodann aber das Recht zu, den Vertrag anzufechten (§ 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB analog).59 3.  Fehlende vertragliche Bindung Wird im Rahmen der Kostenfallenproblematik angenommen, dass durch das Eingeben der persönlichen Daten bzw. durch die Inanspruchnahme der vom Betreiber gestellten Leistung ein wirksamer Vertrag zwischen Internetnutzer und Betreiber zustande gekommen ist, stellt die Anfechtung wegen Inhaltsirrtums (§ 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB) ein wirksames Schutzinstrument dar, um sich nachträglich wieder vom Vertrag zu lösen. Eine Anfechtung wegen eines Erklärungsirrtums (§ 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB) ist ebenso möglich, ihr kommt aber im Rahmen der Kostenfallenproblematik keine eigenständige Bedeutung zu, da sich kein Unterschied zu

54  A. A. Wilschke, VuR 2012, 171, 179: geht vom Erklärungsbewusstsein aus, jedoch fehle der Geschäftswille, was wiederum eine Anfechtung nach § 119 Abs. 1 BGB zulässt. 55  Singer, in: Staudinger, BGB, Vor §§ 116 ff. Rn. 28. 56  Gursky, in: Staudinger, BGB, § 182 Rn. 17; für das Vorliegen einer Willenserklärung: Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 120 Rn. 12. 57  Kliegel, JR 2013, 389, 391. 58  BGH, NJW 1984, 2279; BGH, NJW 1990, 454. 59  Streitstand hierzu bereits unter: Teil 1 § 3 B. III.

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Teil 2: Internetspezifisches Problem – Kostenfalle

einem herkömmlichen Internetvertrag ergibt. Denn ein Erklärungsirrtum betrifft allein die Äußerung der Erklärung.60

II.  Entgeltlichkeit des Angebots als Irrtum Weiterhin kann sich der Käufer bei einer Internetfalle über die Leistung des Betreibers irren. Ein Irrtum über die Leistung besteht etwa, wenn der Kunde eine hochwertige Leistung hinter dem kostenpflichtigen Produkt aufgrund der Anpreisungen des Betreibers erwartet, in Wirklichkeit aber eine Leistung geboten wird, die für gewöhnlich entgeltfrei zur Verfügung steht.61 Bei Kostenfallen geht der Betroffene gerade nicht davon aus, dass er eine entgeltliche Leistung in Anspruch nimmt. Er täuscht sich somit über die Entgeltlichkeit des Angebots. Es ist fraglich, ob die Entgeltlichkeit eine Eigenschaft i. S. d. § 119 Abs. 2 BGB darstellt. Grundsätzlich ist der Wert einer Sache nicht von diesen Eigenschaften umfasst.62 Irrt sich der Betroffene allerdings darüber, ob eine Sache überhaupt etwas kostet, betrifft dies nicht den Wert der Sache an sich und berechtigt ihn daher zur Anfechtung (§ 119 Abs. 2 BGB).63

B.  Missbräuchliches Vorgehen der Website-Betreiber Kostenfallenbetreibern kommt es gerade darauf an, durch die Gestaltung ihrer Website die Internetnutzer zu täuschen.64 Sie wollen, dass die Verbraucher ihre persönlichen Daten preisgeben und nicht merken, dass sie eine kostenpflichtige Leistung in Anspruch nehmen.

I.  Einigungsmangel über den Vertragsinhalt Ein Internetnutzer macht sich häufig keinerlei Gedanken darüber, ob er durch die Eingabe seiner persönlichen Daten einen Vertrag mit dem Betreiber der Website schließt und welchen Inhalt dieser Vertrag hat. Der Betroffene einer Kostenfalle geht bei der Eingabe seiner persönlichen Daten davon aus, ein kostenfreies Angebot in Anspruch zu nehmen.65 Folglich liegt keine Einigung mit dem Betreiber der Website über ein Entgelt für die Inanspruchnahme des Angebots vor. 60  Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 119 Rn. 46; Müller, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, Vor § 377 Rn. 94; BGH, NJW 2005, 976, 977. 61  Dörner, in: Hk-BGB, § 119 Rn. 16. 62  Mansel, in: Jauernig, BGB, § 119 Rn. 14; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 1396. 63  Zum Eigenschaftsirrtum: Mansel, in: Jauernig, BGB, § 119 Rn. 1 ff.; Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 119 Rn. 1 ff.; Singer, in: Staudinger, BGB, § 119 Rn. 1 ff. 64  BGH, NJW 2014, 2595; OLG Frankfurt a. M., MMR 2010, 614, 615; AG Marburg, MMR 2010, 329; Raue, MMR 2012, 438, 439. 65  BGH, NJW 2014, 2595, 2598; OLG Frankfurt a. M., GRUR 2011, 249, 252; AG Marburg, MMR 2010, 329.

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In der Regel ist dennoch von einem Vertrag auszugehen, wenn sich die Parteien nicht über alle wesentlichen Punkte geeinigt haben. Entscheidend ist, von welcher Bedeutung die Lücke der fehlenden Einigung zwischen den Parteien ist.66 Bei Kostenfallen besteht diese Lücke darin, dass sich die Betroffenen überhaupt keine Gedanken über die Entgeltlichkeit des Angebots als Vertragsinhalt gemacht haben. Der Einigungsmangel ist derart groß und wesentlich, dass er nicht anhand von Gesetzesauslegung (§§ 133, 157 BGB) geschlossen werden kann. Unter diesem Aspekt gilt der Kostenfallenvertrag wegen eines versteckten Dissens (§ 155 BGB)67 als nicht geschlossen.68

II.  Täuschung durch irreführende Gestaltung der Website Ungeachtet davon, ob der Vertrag wegen einer Kostenfalle schon wegen eines Irrtums des Verbrauchers anfechtbar ist, besteht für den Betroffenen die Möglichkeit, den Vertrag aufgrund einer arglistigen Täuschung anzufechten (§ 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB).69 Die fehlende Kenntnis über die Kostenpflicht des Angebots bzw. die Täuschung des Betreibers über diese, stellt im Rahmen einer Anfechtung (§ 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB) eine objektiv nachprüfbare Tatsache dar, über die sich der Betroffene irren kann.70 1.  Irreführende Gestaltung als ausdrückliche Täuschung In den meisten Fällen bezeichnen die Kostenfallenbetreiber ihre Leistung nicht ausdrücklich als kostenfrei und es wird versteckt auf der Website auf die Kostenpflicht des Angebots hingewiesen.71 Bislang wurde deshalb bei Vorliegen einer Kostenfalle der objektive Tatbestand der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB) mangels Täuschung abgelehnt.72 Von einer ausdrücklichen Täuschung kann nicht ausgegangen werden, da die Website durch den versteckten Hinweis inhaltlich richtig ist.73

Jauernig, in: Jauernig, BGB, § 155 Rn. 2. Ausführlich zu den Voraussetzungen eines Dissenses: Teil 1 § 4 A. II. 1. 68  LG Mannheim, VuR 2010, 154; AG München, VuR 2008, 398; Wilschke, VuR 2012, 171, 176. 69  Busche, in: MünchKommBGB, § 142 Rn. 12; Roth, in: Staudinger, BGB, § 142 Rn. 20; Wilschke, VuR 2012, 171, 179; zum Vorliegen einer Täuschung siehe unter: Teil 2 § 7 B. II. 70  Kredig/Uffmann, ZRP 2011, 36, 37. 71  BGH, NJW 2014, 2595; OLG Frankfurt a. M., MMR 2010, 614, 615; AG Marburg, MMR 2010, 329; Raue, MMR 2012, 438, 439. 72  Zur Täuschung: Bosch, in: FS Samson, S. 241 ff. 73  Kliege, JR 2013, 389, 395; Eisele, NStZ 2010, 193; Majer/Buchmann, NJW 2014, 3342; LG Frankfurt a. M., MMR 2009, 421: lehnt daher die Eröffnung eines Hauptverfahrens ab; a. A. OLG Frankfurt a. M., NJW 2011, 398. 66  67 

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2.  Versteckter Kostenhinweis als konkludente Täuschung In einigen Urteilen wird dennoch das Tatbestandsmerkmal der Täuschung bejaht.74 Dazu wird ausgeführt, dass bei einer Kostenfalle nicht von einer ausdrücklichen Täuschung ausgegangen werden kann.75 Hingegen ist in zahlreichen Fällen eine konkludente Täuschung anzunehmen. Es liegt die Besonderheit vor, dass der Betreiber dem Betroffenen zwar eine inhaltlich korrekte Website zur Verfügung stellt, aber er die Informationen bewusst missverständlich darstellt, so dass die Informationen im Gesamtlayout der Seite untergehen.76 In diesen Fällen bejaht der BGH eine Täuschung77, da gezielt die Schädigung des Adressaten verfolgt wird. Der Betreiber erregt durch den Anschein des „äußerlich verkehrsgerechten Verhalten[s]“ einen Irrtum beim Betroffenen.78 3.  Gesamteindruck der Internetseite Die Irrtumserregung wird in diesen Fällen nicht als Folge der Täuschung angesehen, sondern stellt den Zweck der Handlung dar.79 Zur Beurteilung, ob eine konkludente Täuschung vorliegt, kommt es auf den Gesamteindruck der Internetseite an.80 Werden die Hinweise auf die Kostenpflicht derart versteckt bzw. im Gesamtbild der Seite so verschleiert, dass sie vollkommen in den Hintergrund treten, kann eine Täuschung bejaht werden.81 Ist die Internetseite nach den gesetzlichen Vorgaben gestaltet (§ 312j Abs. 3 BGB), ist eine konkludente Täuschung grundsätzlich abzulehnen.82 Denn Sinn und Zweck der Norm des § 312j Abs. 3 BGB ist es den Verbraucher deutlich über die Vertragsbedingungen durch eine vorgegebene, deutliche Gestaltung zu informieren und dadurch eine Täuschung jeglicher Art auszuschließen.

III.  Rechtsfolgen der Irreführung Liegt eine Irreführung vor, die zu einem Vertragsschluss geführt hat, hat der Verbraucher die Möglichkeit, sich in einem bestimmten Zeitfenster vom Vertrag zu lösen (§ 124 BGB). Weiterhin ist zu berücksichtigen, ob der Betroffene im Rahmen dessen dem Unternehmer eventuell angefallene Kosten zu ersetzen hat (§ 122 BGB). 74 

OLG Frankfurt a. M., GRUR 2011, 249; AG Marburg, MMR 2010, 329. Becker, JuS 2014, 307, 311; BGH, NJW 2014, 2595 ff; Majer/Buchmann, NJW 2014, 3342. 76  Eisele, NStZ 2010, 193, 195. 77  BGH, NJW 2001, 2187. 78  BGH, NStZ 2001, 430, 431. 79  BGH, NJW 2001, 2187; OLG Frankfurt a. M., NJW 2011, 389; Eisele, NStZ 2010, 193. 80  OLG Frankfurt a. M., NJW 2011, 398, 401. 81  K. Hoffmann, GA 2003, 610, 622; a. A. Schumann, JZ 1979, 588, 589; BGH, JR 2002, 77, 78; Scheinfeld, wistra 2008, 167, 171: bei wahren Angaben kann nie eine Täuschung vorliegen, da sonst ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG vorliege. 82  Zu § 312j Abs. 2 bis 4 BGB siehe ausführlich: Teil 3. 75 

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1.  Zeitlicher Aspekt Entschließt sich der von einer Kostenfalle betroffene Verbraucher, sich von dem Vertrag wieder zu lösen, hat die dazu erforderliche Anfechtung im Falle eines Inhalts-, Erklärungs- oder Eigenschaftsirrtums unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern zu erfolgen (§ 121 Abs. 1 S. 1 BGB). Bei einem Kostenfallenvertrag also unverzüglich nach dem Zugang des Zahlungsverlangens beim Verbraucher.83 Liegt zugleich oder ausschließlich eine arglistige Täuschung durch den Kostenfallenbetreiber vor, beträgt die Anfechtungsfrist ein Jahr ab dem Zeitpunkt, an dem der Anfechtungsberechtigte die Täuschung erkennt (§ 124 Abs. 1 und 2 BGB). Dem Betroffenen steht bei einer arglistigen Täuschung zudem ein Schadensersatzanspruch gegen den Betreiber der Kostenfallenwebsite zu (§§ 280 Abs. 2, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB).84 Bei einer bedingt vorsätzlichen Täuschung kommt ein Schadensersatzanspruch aus Delikt in Betracht (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 (22, 23) StGB und § 826 BGB).85 Gegen das missbräuchliche Vorgehen des Betreibers wird dem Internetnutzer ein umfangreicher Schutz gewährt, indem er zum einen nicht mehr an den Vertrag gebunden ist und zum anderen kumulativ Schadensersatzansprüche geltend machen kann.86 2.  Finanzielles Risiko für den Betroffenen Für den Betroffenen stellt die Anfechtung grundsätzlich keinerlei finanzielle Risiken dar, denn er wird in der Regel nicht zum Ersatz des Vertrauensschadens (§ 122 BGB) verpflichtet sein. Bei Kostenfallen wird ein solcher Vertrauensschaden nur in Ausnahmefällen zu ersetzen sein, da der Betreiber durch die bewusst irreführende Gestaltung der Seite den Grund der Nichtigkeit bzw. der Anfechtbarkeit des Vertrags kannte oder kennen musste (§ 122 Abs. 2 BGB). Im Falle einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ist der Betroffene nie zum Ersatz eines Vertrauensschadens verpflichtet.87 3.  Anfechtung trotz Unwirksamkeit des Kostenfallenvertrags Eine Anfechtung setzt grundsätzlich das Vorliegen eines Rechtsgeschäfts voraus.88 Dennoch wird nach der Kipp’schen Lehre89 auch die Anfechtung eines bereits nichtigen Vertrags zugelassen, um Rechtsnachteile für den Verbraucher zu vermei83  Alexander, NJW 2012, 1985, 1986; generell zum Beginn der Anfechtungsfrist: Mansel, in: Jauernig; BGB, § 121 Rn. 2 f.; Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 121 Rn. 5 f. 84  Wolf/Neuner, BGB AT, § 37 Rn. 19. 85  BGH, NJW 1960, 237 f.; NJW 2001, 373, 374. 86  Zum Verhältnis von Schadensersatz und Anfechtung: Busche, in: Staudinger, BGB, F. Die Begründung von Schuldverhältnissen Rn. 95; Höpfner, NJW 2004, 2865 ff. 87  Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 123 Rn. 2; Dörner, in: Hk-BGB, § 123 Rn. 1. 88  Zur Anfechtbarkeit: Busche, in: MünchKommBGB, § 142 Rn. 2 ff. 89  Kipp, in: FS v. Martitz, S. 211, 212 ff.

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Teil 2: Internetspezifisches Problem – Kostenfalle

den.90 Folglich kann, wenn bei einer Kostenfalle mangels Einigung zwischen den Parteien gar kein Vertrag zustande gekommen ist (§ 155 BGB), der vermeintliche Vertrag zusätzlich angefochten werden. Außerdem besteht für den Verbraucher die Möglichkeit neben einer Anfechtung wegen eines Inhalts-, Erklärungs- oder Eigenschaftsirrtums (§§ 119 f. BGB), bei der für den Betroffenen eine sehr kurze Anfechtungsfrist (§ 121 Abs. 1 BGB) einzuhalten ist, kumulativ wegen einer arglistigen Täuschung oder widerrechtlichen Drohung das nichtige Rechtsgeschäft anzufechten (§ 123 Abs. 1 BGB).91

IV.  Unsittliches Vorgehen des Betreibers Bei einem missbräuchlichen Vorgehen eines Website-Betreibers ist zudem eine Unwirksamkeit des Vertrags wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder aufgrund von Sittenwidrigkeit92 naheliegend (§§ 134, 138 BGB).93 Dafür ist trotz gegebenenfalls fehlendem Erklärungsbewusstsein eine tatbestandsmäßige Willenserklärung anzunehmen.94 1.  Kostenfallen als Gesetzesverstoß Durch das unseriöse Vorgehen des Betreibers einer Internetseite werden nicht nur Rechte verletzt, die dem Individualschutz eines Verbrauchers dienen, sondern es kommt zudem eine Verletzung von Verbotsgesetzen in Frage, die den Schutz des Allgemeininteresses betreffen.95 Dieser Verstoß kann wiederum Auswirkungen auf den Vertrag des einzelnen Verbrauchers haben (§ 134 BGB).96 a)  Grundsatz der Preiswahrheit und Preisklarheit Bei Kostenfallenverträgen kommt ein Verstoß gegen die Preisangabenverordnung (PAngV) in Betracht.97 Der Betroffene wird auf der Internetseite häufig nicht über den Preis bzw. die Entgeltlichkeit des Angebots informiert. Die PAngV regelt das formelle Preisrecht, das dem Verbraucher Informationen über Preiswahrheit und Preisklarheit über den bereits feststehenden Preis für das Angebot gewährleis90  Roth, in: Staudinger, BGB, § 142 Rn. 27; Flume, Rechtsakt und Rechtsverhältnis, S. 12 f.; a. A. Pawlowski, S. 104. 91  Roth, in: Staudinger, BGB, § 142 Rn. 28. 92  Hierzu bereits: Teil 1 § 4 A. IV. 93  Buchmann/Majer/Hertfelder/Vöglein, NJW 2009, 3189, 3190; Kredig/Uffman, ZRP 2011, 36, 37. 94  Brehm, BGB AT, § 6 Rn. 138. 95  Podszun, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 1 Rn. 61. 96  Zu den Anforderungen an einen Verstoß gegen ein Verbotsgesetz: Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 134 Rn. 41 ff.; Mansel, in: Jauernig, BGB, § 134 Rn. 8; Dörner, in: Hk-BGB, § 134 Rn. 3. 97  Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG PAngV, Einf. Rn. 1; Eisele, NStZ 2010, 193, 196.

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ten soll.98 Als formelles Preisrecht bzw. Preisordnungsrecht soll die PAngV allerdings nicht die Vertragsfreiheit einschränken, so dass kein Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB vorliegt.99 Gleiches gilt für die materiellrechtlichen Normen des UWG.100 b)  Betrugsstrafbarkeit des Kostenfallenbetreibers Das missbräuchliche Vorgehen des Betreibers könnte als Betrug (§ 263 StGB) zugunsten des Betreibers und zulasten des Nutzers der Website einzustufen sein.101 Ein Betrug kann zu einer Freiheitsstrafe von bis zu zehn Jahren oder zu einer Geldstrafe für den unseriösen Betreiber führen (§ 263 Abs. 1 und 5 StGB). Der Verbraucher ist in Folge dessen an den ursprünglichen Vertrag nicht mehr gebunden (§ 134 BGB). Allerdings stellt der Betrug (§ 263 StGB), wie oben bereits dargelegt,102 nur dann ein Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB dar, sofern zwei Parteien eine dritte Person über bestimmte Tatsachen täuschen. Bei einer Kostenfalle, bei der die Täuschungshandlung im Verhältnis des Betreibers zum Internetnutzer vorliegt, kommt § 263 StGB im Rahmen von § 134 BGB gerade nicht zur Anwendung, da die Anfechtung aufgrund arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) vorgeht.103 Sie steht in der Disposition des Betroffenen und folglich soll er als getäuschte Vertragspartei über das weitere Schicksal des Vertrags entscheiden dürfen.104 2.  Anbieten von kostenpflichtiger Ware als krasse Äquivalenzstörung In zahlreichen Fällen werden von den Betreibern Dienstleistungen oder Software angeboten, die normalerweise kostenfrei erhältlich sind.105 Bei derartig missbräuchlich gestalteten Websites kann über einen Sittenverstoß (§ 138 BGB) zur Nichtigkeit des Vertrags gelangt werden, indem eine krasse Äquivalenzstörung106 angenommen wird.

98  Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG PAngV, Einf. Rn. 1; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG PAngV, Einf. Rn. 1. 99  Es ist grundsätzlich anerkannt, dass auch Rechtsverordnungen Verbotsgesetze i. S. d. § 134 BGB darstellen können: Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 134 Rn. 30; LG Berlin, MMR 2012, 95, 96; Kredig/Uffmann, ZRP 2011, 36, 37. 100  Zu Verstößen gegen das UWG und die PAngV siehe später: Teil 2 § 8. 101  Ellbogen/Saerbeck, CR 2009, 131, 134; OLG Frankfurt a. M., GRUR 2011, 249; Hatz, JA 2012, 186, 187; Beukelmann, NJW-Spezial 2014, 504. 102  Teil § 4 IV. 1. 103  Siehe hierzu bereits: Teil 1 § 4 A. IV. 1. 104 OLG München, NJW-RR 2002, 886, 887; hierzu auch: Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 134 Rn. 53. 105  Buchmann/Majer/Hertfelder/Vöglein, NJW 2009, 3189, 3190; AG Bonn, GRUR-RR 2011, 283, 284. 106  Zu den Voraussetzungen: Majer, DNotZ 2013, 644 ff.

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a)  Internetspezifische Aufmerksamkeit als Schwächesituation i. S. d. § 138 Abs. 2 BGB Ein Wuchergeschäft (§ 138 Abs. 2 BGB) ist lex specialis zu einem sittenwidrigen Rechtsgeschäft (§ 138 Abs. 1 BGB).107 Die Vorschrift dient dem Zweck die unterlegene Vertragspartei davor zu schützen, dass ihr eine rational ökonomische Entscheidung aufgrund hindernder Faktoren auf Seiten der anderen Vertragspartei unmöglich ist.108 Anknüpfungspunkt für das Vorliegen des Wuchertatbestands ist zunächst eine individuelle Schwächesituation109. Bei einer Kostenfalle könnte eine Schwächesituation allein daraus resultieren, dass der Internetnutzer das Missverhältnis zwischen der angebotenen Leistung und seiner Gegenleistung nicht erkannt hat.110 Dies ist allerdings abzulehnen, da ansonsten eine Überteuerung bereits für den Wuchertatbestand (§ 138 Abs. 2 BGB) ausreichen würde, was der generell restriktiven Auslegung des Wuchertatbestands widerspricht.111 Eine Nichtigkeit aufgrund des Wuchertatbestands (§ 138 Abs. 2 BGB) ist daher durch das missbräuchliche Vorgehen des Kostenfallenbetreibers nicht gegeben. b)  Informationen als Sittenverstoß nach § 138 Abs. 1 BGB Die unseriösen Betreiber bedienen sich regelmäßig an der Freeware Dritter und nehmen lediglich eine Zusammenstellung verschiedener Link-Listen vor. Eine eigene Leistung der Betreiber fehlt meist gänzlich.112 Es ist keine werthaltige Gegenleistung der Betreiber gegeben, sodass die Nichtigkeit des Vertrags aufgrund eines Sittenverstoßes in Frage kommt (§ 138 Abs. 1 BGB).113 Dies setzt ein sittenwidriges Vorgehen der Betreiber voraus, d. h. zu der unzulässigen Willensbeeinflussung müssen weitere Umstände hinzutreten, die das Geschäft seinem Gesamtcharakter nach als sittenwidrig erscheinen lassen.114 Dafür spricht bei einer Kostenfalle be-

107  BGH, NJW 2003, 1960, 1861; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, § 138 Rn. 199; Mansel, in: Jauernig, BGB, § 138 Rn. 19. 108  Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 138 Rn. 143. 109  Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, § 138 Rn. 229; Dörner, in: Hk-BGB, § 138 Rn. 16; Mansel, in: Jauernig, BGB, § 138 Rn. 22 ff.; Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 138 Rn. 143 ff. 110  OLG Düsseldorf, Urt. v. 25. 10. 2012 - I-5 U 43/12. 111  OLG Düsseldorf, Urt. v. 25. 10. 2012 - I-5 U 43/12. 112  Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 138 Rn. 37, 113; Eisele, NStZ 2010, 193, 198; Kredig/Uffmann, ZRP 2011, 36, 37. 113  AG Marburg, MMR 2010, 329; Hövel/Hansen, CR 2010, 252, 254. 114  BGH, NJW 1988, 2599; NJW 1995, 3315; NJW 2001, 1127; NJW 2008, 982, 983; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 138 Rn. 14; Maaß, NJW 2001, 3467, 3468; Majer, DNotZ 2013, 644, 649 f.; Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, § 138 Rn. 1 ff.: schließt aufgrund des Konkurrenzverhältnisses zu § 123 BGB eine „bloße“ Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit im Rahmen von § 138 BGB aus. Da dies nicht bereits die Nichtigkeit, sondern lediglich die Anfechtbarkeit (§ 123 BGB) bedeutet und somit nicht gleichzeitig zur Nichtigkeit führen soll. Dies würde dem Betroffenen wiederum das Wahlrecht nehmen. Daher

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reits das treuwidrige Vorgehen der Betreiber. Ein solcher Verstoß führt stets zur Nichtigkeit des Vertrags (§ 138 Abs. 1 BGB).

V. Stellungnahme Dem Verbraucher steht, wenn er von einer Kostenfalle betroffen ist, ein Anfechtungsrecht (§ 142 Abs. 1 BGB) zu. Speziell für die Kostenfallenproblematik kommt als Anfechtungsgrund ein Inhaltsirrtum (§ 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB), ein Eigenschaftsirrtum (§ 119 Abs. 2 BGB) sowie eine arglistige Täuschung (§ 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB) in Betracht. Das missbräuchliche Vorgehen des Betreibers kann aber durch die rechtlichen Instrumente nicht verhindert werden. Sie bieten einen nachträglichen Schutz, wenn der Verbraucher bereits von der Täuschung betroffen ist und eine Zahlungsaufforderung zugeschickt bekommen hat oder auch schon über das Internet zur Zahlung aufgefordert wurde. Die Nichtigkeit des Vertrages ergibt sich für den Betroffenen weiterhin durch ein sittenwidriges Vorgehen durch die irreführende Gestaltung der Internetseite (§ 138 Abs. 1 BGB). Problematisch ist, dass die Verbraucher zumeist nicht wissen, dass der Vertrag aufgrund dieser Vorschriften als nichtig zu erachten ist, da es ihnen an der nötigen Kenntnis der Rechtslage fehlt. Der Betroffene wird folglich seine Rechnung begleichen. Diese Schutzinstrumente schützen folglich nur den ausreichend informierten bzw. rechtskundigen Nutzer vor Kostenfallen.

C.  Dispositionsfreiheit im Rahmen von Kostenfallenverträgen Im Rahmen von Kostenfallen, bei denen eine Beeinträchtigung der rechtsgeschäftlichen Dispositionsfreiheit des Verbrauchers vorliegt, sind Schutzinstrumente zu berücksichtigen, die bereits das Zustandekommen eines Vertrags verhindern. Unter rechtsgeschäftlicher Dispositionsfreiheit ist die freie Entscheidung des Verbrauchers zu verstehen, sich durch einen Vertrag rechtsgeschäftlich zu verpflichten.115

I.  Einseitige Täuschungshandlung Ist von einem wirksamen Vertrag auszugehen, scheidet ein Rücktritt bzw. eine Kündigung des Vertrags aufgrund einer Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) regelmäßig aus. Bei diesem Schutzinstrument gehen die Parteien bei Vertragsschluss vom Vorliegen oder Eintreten bestimmter Umstände aus (§ 313 Abs. 1 ist nach diesem Verständnis nur die inhaltliche Sittenwidrigkeit von Rechtsgeschäften von einer Nichtigkeit nach § 138 BGB erfasst. 115  Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 1.19.

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BGB). Sie machen diese Umstände teilweise weder ausdrücklich noch stillschweigend zu einer Vertragsvereinbarung oder Bedingung.116 Bei einer Kostenfalle unterliegt der Täuschende, also der Betreiber der Website, keinerlei Irrtum, sondern er verursacht eine Fehlvorstellung auf Seiten des Vertragspartners. Es fehlt eine Fehlvorstellung auf beiden Vertragsseiten, die zum Vertragsschluss geführt hat.117 Lediglich der Getäuschte trifft aufgrund der Täuschung seine Entscheidung, der Täuschende hat in diesen Fällen einen fehlerfrei gebildeten Willen.118 Folglich ist eine Anpassung der Vertragskonditionen an die veränderten Umstände nicht möglich (§ 313 Abs. 1 BGB). Eine Lösung der Kostenfallenproblematik über das Prinzip der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) scheidet daher aus.

II.  Billigkeitsrechtliche Erwägungen Bei Kostenfallen verschleiert der Betreiber, dass seine angebotene Leistung kostenpflichtig ist. Wenn er nun auf Erfüllung des vermeintlich geschlossenen Vertrags besteht, setzt er sich nicht in Widerspruch zu seinem treuwidrigen Verhalten.119 Denn dafür müsste er zuvor erklärt haben, dass er das Geld nicht vom Verbraucher verlangt, wenn der Vertragsschluss auf einer Täuschung beruht.120 Eine Korrektur über die Generalklausel § 242 BGB ist bei Kostenfallenverträgen daher nicht möglich. Auch eine Interessenabwägung im Einzelfall führt zu keinem anderen Ergebnis. Das Gebot von Treu und Glauben ist der Dispositionsfreiheit der Parteien entzogen.121 Es kann mittelbar für Anspruchsgrundlagen von Bedeutung sein, beispielsweise für die Haftung bei Verletzung von Neben- und Schutzpflichten oder in bestimmten Fällen einen Anspruch gewähren, z. B. einen Auskunftsanspruch (§ 242 BGB i. V. m. § 3 UWG).122 Es ist aber stets zunächst auf die gesetzlich normierten Schutzinstrumente zurückzugreifen, von denen für das Problem der Kostenfallen zahlreiche vorhanden sind.

III.  Freistellung vom Vertrag Neben den bereits dargestellten Rechten des Verbrauchers bei Kostenfallenverträgen stehen dem Betroffenen sowohl Ansprüche aus Delikt als auch wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung zur Verfügung. Als Anspruchsgrundlagen Finkenauer, in: MünchKommBGB, § 313 Rn. 1. Für irreführende Werbung: Alexander, S. 148 f. 118  Lehmann, S. 166 Fn. 88; Schuhmacher, S. 57. 119  Zum Grundsatz „venire contra factum proprium“: Mansel, in: Jauernig, BGB, § 242 Rn. 48; Roth/Schubert, in: MünchKommBGB, § 242 Rn. 319; Wolf/Neuner, BGB AT, § 20 Rn. 81 ff. 120  Schuhmacher, S. 60. 121  Roth/Schubert, in: MünchKommBGB, § 242 Rn. 91. 122  Mansel, in: Jauernig, BGB, § 242 Rn. 2. 116  117 

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kommen zum einen deliktische Ansprüche (§ 823 Abs. 1 BGB; § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 (22, 23) StGB und § 826 BGB), zum anderen ein schuldrechtlicher Schadensersatzanspruch (§§ 280 Abs. 1 S. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB) wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (c. i. c.), in Betracht.123 Bei Vorliegen einer Täuschung kann im Wege der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB), als Verwirklichung des negativen Interesses das Rückgängigmachen des Vertrags bzw. eine Freistellung verlangt werden, wenn der Schaden gerade im Abschluss dieses Vertrags besteht und ein Vermögensnachteil eingetreten ist.124 1.  Verstöße gegen das Deliktsrecht Deliktischen Ansprüchen kommt häufig hinsichtlich einer Lösung vom Vertrag bei gleichzeitigem Vorliegen des Anfechtungstatbestands wegen einer arglistigen Täuschung oder widerrechtlichen Drohung (§ 123 Abs. 1 BGB) keine eigenständige Bedeutung zu. Denn durch die Anfechtung ist der Vertrag ex tunc nichtig.125 Bedeutung erlangen deliktische Ansprüche daher fast ausschließlich für den Fall, dass die Jahresfrist der Anfechtung (§ 124 Abs. 1 BGB) abgelaufen ist.126 Vertragslösungsansprüche aus dem Deliktsrecht unterliegen einer Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB).127 a)  Fehlende Dispositionsfreiheit als Rechtsgutsverletzung Um einen deliktischen Anspruch i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB bejahen zu können, ist eine Verletzung eines absoluten Rechts erforderlich.128 Durch eine Kostenfalle wird die Dispositionsfreiheit des Einzelnen verletzt. Die Dispositionsfreiheit gewährt jedermann die Freiheit, „über ein Gut, eine Fähigkeit oder ein Vermögen zu verfügen“129. Der Betroffene einer Kostenfalle hat durch die Täuschung seitens des Betreibers nicht die Freiheit, eine Entscheidung darüber zu treffen, ob er eine Vertragsbindung mit einer entgeltlichen Leistung eingehen möchte. aa)  Dispositionsfreiheit als allgemeines Persönlichkeitsrecht Teilweise wird die Entscheidungsfreiheit einen Vertrag einzugehen unter das allgemeine Persönlichkeitsrecht als sonstiges Recht gefasst (§ 823 Abs. 1 Alt. 6 BGB i. V. m. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG).130 Dies ist im Hinblick auf die Systematik des BGB, die eine klare Trennung von Vertrags- und Deliktsrecht vorsieht, 123 

LG Mannheim, MMR 2010, 241, 242; AG Marburg, MMR 2010, 329. BGH, NJW 1998, 302, 303 f. 125  Busche, in: MünchKommBGB, § 142 Rn. 15. 126  Dörner, in: Hk-BGB, § 124 Rn. 4; kritisch: Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 123 Rn. 91. 127  Alexander, S. 129. 128  Teichmann, in: Jauernig, BGB, § 823 Rn. 1; Wagner, in: MünchKommBGB, § 823 Rn. 52. 129  Vergho, S. 123. 130 So: Lehmann, S. 267 ff., 270 ff.; Vollmer, JA 1979, 84, 86 ff. 124 

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nicht überzeugend.131 Die Freiheit eine vertragliche Bindung einzugehen, stellt eine institutionelle Freiheit dar, die ihre Grenzen in den Regelungen zum Vertragsrecht findet.132 Ansonsten würde die Trennung vollkommen aufgehoben, wenn der Betroffene seine Rechte aus dem Vertrag oder den Vertrag betreffend im Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts geltend machen könnte. bb)  Verletzung eines besonderen Schutzgesetzes Unbeschadet dessen ist an einen deliktischen Anspruch zu denken, wenn ein besonderes Schutzgesetz133 die Dispositionsfreiheit schützt (§ 823 Abs. 2 BGB). Ein Gesetz, also jede Rechtsnorm i. S. d. Art. 2 EGBGB, ist als Schutzgesetz zu qualifizieren, wenn der Schutz des Gesetzes zumindest auch auf bestimmte Rechtsgüter oder Interessen des Einzelnen abzielt, d. h. nicht nur Allgemeininteressen schützt.134 Im Rahmen der Kostenfallenproblematik kommt als Schutzgesetz der Straftatbestand des Betrugs (§ 263 Abs. 1 BGB) in Betracht.135 Das Schutzgut des Betrugsdelikts ist neben dem Vermögen, der Wahrheit und dem Vertrauen in den Geschäftsverkehr auch die Dispositionsfreiheit.136 Geschützt werden somit auch Individualinteressen, so dass der Straftatbestand des Betrugs (§ 263 Abs. 1 StGB) ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB darstellt. Sofern der Kostenfallenbetreiber dieses Schutzgesetz verletzt, steht dem Betroffenen ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB zu. (1)  Täuschungshandlung im Rahmen der Kostenfalle Da die Täuschungshandlung in Form einer konkludente Täuschung vorliegt,137 ist zu fragen, ob und in welchem Zeitpunkt die Vermögensverfügung bzw. der Vermögensschaden als Voraussetzung des Betrugstatbestands (§ 263 StGB) angenommen werden kann. (2)  Vermögensverfügung aufgrund unberechtigter Zahlungsaufforderung Ein Betrug (§ 263 StGB) setzt grundsätzlich eine Vermögensverfügung voraus, die kausal auf der Täuschungshandlung beruht.138 Erst durch die Zahlungsaufforderung wird der Verbraucher sich des vermeintlichen Vertragsschlusses bewusst Wagner, in: MünchKommBGB, § 826 Rn. 59. Alexander, S. 126 f.; Lorenz, S. 380 ff.; Mertens, AcP 178 (1978), 227, 237 f.; Weise, GRUR 1989, 653, 656. 133  Zu den Anforderungen, wann ein Schutzgesetz vorliegt: Maier-Reimer, NJW 2007, 3157; Coester-Waltjen, Jura 2002, 102. 134  BGH, GRUR 2011, 444, 445; JuS 2004, 545; NJW 1964, 396; NJW 1987, 1818. 135  Hierzu bereits: Teil 2 § 7 B. IV. 1. b). 136  Kindhäuser, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, § 263 Rn. 12 f. 137  Siehe hierzu bereits im Rahmen der arglistigen Täuschung (§ 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB): Teil 2 § 7 B. II. 138  Kliegel, JR 2013, 389, 398. 131 

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und wird eine Zahlung veranlassen, so dass das Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung erfüllt ist.139 (3)  Vermögensschaden vor Zahlung des unberechtigten Zahlungsverlangens Solange der Vertrag vom Verbraucher widerrufen werden kann (§§ 355 ff. BGB), liegt noch kein Vermögensschaden auf dessen Seite vor.140 Dennoch kann möglicherweise auch schon vor Zahlung der zugesandten Rechnung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein sog. Eingehungsbetrug vorliegen.141 Bei einem Eingehungsbetrug wird in den Blick genommen, wie der Vertragsabschluss die Vermögensverhältnisse der Parteien beeinflusst.142 Dabei kann bereits schon in diesem Stadium ein Vermögensschaden i. S. d. § 263 Abs. 1 StGB angenommen werden, wenn eine Vertragspartei bei einem Vergleich seiner Vermögenslage vor und nach Eingehung der Verbindlichkeit, wirtschaftlich schlechter gestellt ist, da z. B. die Leistung des Getäuschten einen höheren Wert hat als die Leistung, die er von seinem Vertragspartner erhält.143 Die Vollendung des Betrugs (§ 263 StGB) liegt bei einem Eingehungsbetrug bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, da sich zwei ungleichwertige Ansprüche gegenüberstehen.144 Folglich ist der Eingehungsbetrug nur ein Durchgangsstadium bis zur Erfüllungsphase.145 Von einem Erfüllungsbetrug ist hingegen erst auszugehen, sofern der Getäuschte nicht mehr die Möglichkeit hat, den Vollzug des Vertrags z. B durch einen Rücktritt oder eine Anfechtung zu verhindern.146 Erhält der Getäuschte durch den Abschluss des Vertrags den Anspruch auf eine entgeltliche Leistung, die grundsätzlich im Internet kostenfrei zur Verfügung steht und der gegenüber der kostenfreien Leistung kein Mehrwert zukommt, kann schon bei Abschluss dieses wirtschaftlich ungleichen Vertrags ein Betrug (§ 263 Abs. 1 StGB) angenommen werden. b)  Schutz allgemeiner, materieller und ideeller Interessen Ferner könnte sich ein deliktischer Anspruch, gerichtet auf die Freistellung vom Vertrag, aus § 826 BGB ergeben. Die Norm dient dem Schutz allgemeiner, materieller oder ideeller Interessen, insbesondere des Vermögens, wenn diese Interessen

139  A. A. Eisele, NStZ 2010, 193, 198; OLG Frankfurt a. M., MMR 2011, 273, 275: das hierin jeweils weitere eigenständige Täuschungshandlungen sieht. 140  Fischer, StGB, § 263 Rn. 176a; Eisele, NStZ 2010, 193, 198. 141  Zum Eingehungsbetrug: Hefendehl, in: MünchKommStGB, § 263 Rn. 538 ff.; Kindhäuser, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, § 263 Rn. 316 ff.; Perron, in: Schönke/ Schröder, StGB, § 263 Rn. 125 ff. 142  Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 263 Rn. 126. 143  BGH, NJW 1953, 836; 2013, 1460. 144  BGH, NJW 1953, 836. 145  Kindhäuser, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, § 263 Rn. 382. 146  Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 263 Rn. 130 ff.

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durch Sittenwidrigkeit und Vorsatz beeinträchtigt werden.147 Die Vorschrift setzt im Gegensatz zu § 823 Abs. 1 BGB keine Rechtsgutsverletzung voraus, sondern lässt einen Vermögensschaden ausreichen.148 Der Schaden ist bei Kostenfallen im Eingehen einer „ungewollten“ Verbindlichkeit zu erblicken, sofern ein wirksamer Vertrag angenommen werden kann.149 Zusätzlich ist auf Seiten des Kostenfallenbetreibers bedingter Schädigungsvorsatz erforderlich.150 Dieser ist in der Regel zu bejahen, da es dem unseriösen Betreiber der Website gerade darauf ankommt, dem Nutzer einen Vertrag vorzutäuschen bzw. unterzuschieben und dadurch ein Entgelt zu erhalten. 2.  Vorvertragliche Pflichten der Vertragsparteien Vorvertragliche Pflichten sind zum einen Schutzpflichten, die das Integritätsinteresse des Vertragspartners schützen und zum anderen Aufklärungspflichten bezüglich gewisser Umstände, die für den Vertragspartner von Bedeutung sind.151 Ein Anspruch aus c. i. c. resultiert aus einer Verletzung einer dieser Pflichten.152 Zudem ist für diesen Anspruch immer eine gewisse Vertrauensbeziehung zwischen den Parteien erforderlich, die sich z. B. durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen ergeben kann.153 a)  Freistellung vom Vertrag als Rechtsfolge eines Pflichtenverstoßes Bei einem Pflichtenverstoß im Rahmen eines Anspruchs aus c. i. c. kann die vorvertragliche Pflichtverletzung darin gegeben sein, dass der Betreiber im Vorfeld verschleiert, dass sein Angebot kostenpflichtig ist. Zu klären bleibt, ob bei Vorliegen einer Kostenfalle als Rechtsfolge eine Freistellung vom Vertrag im Rahmen dieses Anspruchs in Betracht kommt.154 aa)  Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung Ein Anspruch auf Freistellung ist grundsätzlich anzunehmen, sofern sich Leistung und Gegenleistung nicht äquivalent gegenüberstehen.155 Denn in diesem Fall ist von einem Schaden einer der Vertragsparteien auszugehen.

147  Teichmann, in: Jauernig, BGB, § 826 Rn. 1; Wagner, in: MünchKommBGB, § 826 Rn. 7. 148  Teichmann, in: Jauernig, BGB, § 826 Rn. 6; Wagner, in: MünchKommBGB, § 826 Rn. 37. 149  BGH, VersR 2005, 418, 419; OLG Koblenz, WM 1989, 622. 150  Wagner, in: MünchKommBGB, § 826 Rn. 56. 151  Beckmann, in: Staudinger, BGB, § 433 Rn. 137. 152  Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312d Rn. 46. 153  Zu den Voraussetzungen einer c. i. c.: Wolf/Neuner, BGB AT, § 36 Rn. 17 ff. 154  Alexander, NJW 2012, 1985, 1987. 155  Ablehnend: BGH, NJW 1998, 302; NJW 1962, 1196, 1198.

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(1)  Dispositionsfreiheit als vorvertragliche Pflicht Ein Anspruch aus c. i. c. schützt die gesamte Rechts- und Interessensphäre ohne eine Beschränkung auf Vermögensinteressen.156 Folglich ist auch die Dispositionsund Entscheidungsfreiheit vom Schutz des Anspruchs mitumfasst.157 Im Unterschied zu einem deliktischen Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB liegt im Rahmen der c. i. c. (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB) keine Beschränkung auf den Schutz von Rechten und Rechtsgütern vor, sondern es werden alle Arten von Interessen geschützt.158 (2)  Äquivalenz bei Kostenfallenverträgen Der Betreiber einer Kostenfallenseite liefert dem Verbraucher die vereinbarten Informationen. Dadurch steht der Leistung des Verbrauchers, also der Zahlung des Rechnungsbetrags, eine Gegenleistung des Unternehmers gegenüber. Allerdings ist zu bedenken, dass es sich seitens des Unternehmers um eine Leistung handelt, die üblicherweise kostenlos angeboten wird und der kein Mehrwert gegenüber den kostenfreien Angeboten zukommt.159 Aus diesem Grund kann keine Äquivalenz zwischen den beiden Leistungen angenommen werden und der Betroffene erleidet, neben der Verletzung seiner Dispositionsfreiheit, einen Vermögensschaden.160 bb)  Schuldhafte Pflichtverletzung des Betreibers Zusätzlich zu einem Vermögensschaden ist für eine Freistellung vom Vertrag eine schuldhafte Pflichtverletzung durch die Kostenfalle auf Seiten des Unternehmers erforderlich.161 Die Pflichtverletzung liegt bei einer Kostenfalle regelmäßig darin, dass der Anbieter die Entgeltlichkeit der angebotenen Leistung dem Vertragspartner vorsätzlich verschleiert und so den Eindruck der Unentgeltlichkeit bei diesem erweckt. (1)  Aufklärungspflicht bezüglich vertragsrelevanter Informationen Für den Anbieter einer entgeltlichen Leistung besteht eine Aufklärungspflicht soweit, wie er die aufklärungsrelevanten Informationen typischerweise selbst hat oder haben müsste.162 Insbesondere hat der Betreiber den Nutzer ohne konkrete Emmerich, in: MünchKommBGB, § 311 Rn. 51. Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drs. 14/6040, S. 126. 158  Schulze, in: Hk-BGB, § 311 Rn. 23. 159  Siehe zu dieser Äquivalenzstörung bereits: Teil 1 § 4 A. IV. 2. 160  Im Rahmen eines gegenseitigen Vertrags wird zwischen der „objektiven“ und der „subjektiven“ Äquivalenz unterschieden. Bei Fehlen der „objektiven“ Äquivalenz führt dies nicht zum Wegfall einzelner Pflichten, sondern zur Nichtigkeit des Vertrags. Bei Fehlen der „subjektiven“ Äquivalenz, also unterschiedlichen Vorstellungen der Parteien, wird eine Vertragsanpassung oder eine Vertragsbeendung vorgenommen, Otto/Schwarze, in: Staudinger, BGB, Vor §§ 320 – 326 Rn. 7. 161  Kaiser, in: Staudinger, BGB, I. Leistungsstörungen Rn. 228. 162  Schuhmacher, S. 102 ff. 156  157 

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Aufforderung über alle tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse und Umstände aufzuklären, die dem Nutzer weder bekannt noch erkennbar sind, deren Kenntnis aber für dessen ökonomische Entscheidung von einer solchen Bedeutung sind, dass die Offenlegung und Mitteilung nach den im Geschäftsverkehr herrschenden Anschauungen nach Treu und Glauben erwartet werden kann.163 Diese Aufklärungspflicht besteht für den Betreiber typischerweise immer dann, wenn er mit einem geschäftlich unerfahrenen und ungewandten Vertragspartner kontrahiert.164 Zur Freistellung vom Vertrag soll der Verstoß gegen diese gesteigerten Aufklärungspflichten führen, wenn solche Informationen unterblieben sind, über die eine Aufklärung nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) erwartet werden kann.165 Die Freistellung als Rechtsfolge kommt nur dann in Frage, wenn zwischen der fehlenden Aufklärung und dem Zustandekommen des Vertrages eine Kausalbeziehung besteht.166 (2)  Vortäuschen der Unentgeltlichkeit als Verstoß gegen Aufklärungspflichten Bei einer Kostenfalle liegt allein im Vortäuschen der Unentgeltlichkeit ein Verstoß gegen die Aufklärungspflichten im Rahmen der c. i. c.167 Denn der Preis einer Sache gehört zu den essentialia negotii, die für ein wirksames Angebot feststehen müssen.168 Steht der Preis fest, wird dem Kunden aber verschleiert, liegt ein Verstoß vor. Hätte der Betreiber den Nutzer über die Entgeltlichkeit aufgeklärt, hätte dieser den Vertrag vermutlich nicht abgeschlossen, da er die gleichen bzw. gleichwertigen Leistungen im Internet unentgeltlich erhalten kann. Folglich ist die Kausalbeziehung zwischen den fehlenden bzw. versteckten Informationen und dem Vertragsschluss grundsätzlich zu bejahen. Bei Kostenfallen besteht somit für den Betroffenen ein Anspruch aus c. i. c. gerichtet auf Freistellung vom Vertrag, falls nicht bereits die deliktische Haftung im konkreten Fall greift.169 Er ist dann an den Vertrag nicht mehr gebunden und nicht mehr verpflichtet, die Rechnung zu begleichen. b)  Rücktritt bei vorvertraglicher Pflichtverletzung Dem Verbraucher steht ein Rücktrittsrecht zu, wenn der Schuldner bei einem gegenseitigen Vertrag eine Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) verletzt hat (§ 324 BGB). Unter diese Pflichten werden Leistungs-, Schutz- und VerAlexander, S. 135. Alexander, S. 135. 165  Alexander, S. 135 f.; einschränkend: Sack, WRP 1974, 445, 455 f., will eine Freistellung nur zulassen, wenn nicht bereits eine Anfechtung nach §§ 119, 123 BGB zu einer sachgerechten Lösung führt. 166  Alexander, S. 136. 167 Hierzu: Tamm, VuR 2012, 217, 220; Brönneke, in: Tamm/Tonner, Verbraucherrecht, § 15 Rn. 84. 168  Busche, in: MünchKommBGB, § 145 Rn. 6; Bork, in: Staudinger, BGB, § 145 Rn. 17. 169  Wilschke, VuR 2012, 171, 179. 163 

164 

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haltenspflichten gefasst.170 Demnach könnte dem Verbraucher bei Kostenfallen durch die irreführende Seitengestaltung als Verstoß gegen eine Verhaltenspflicht ein Rücktrittsrecht zustehen. Sowohl aus dem Wortlaut als auch der systematischen Stellung des § 324 BGB im dritten Abschnitt „Schuldverhältnisse aus Verträgen“ unter dem zweiten Titel „gegenseitige Verträge“ ergibt sich, dass die Vorschrift nur auf Pflichtverletzungen bei gegenseitigen Verträgen anwendbar ist, d. h. vorvertragliche Pflichtverletzungen nicht umfasst sind.171 Bei einer Kostenfalle wird durch den unseriösen Betreiber aber gerade vor Vertragsschluss über die Entgeltlichkeit des Angebots getäuscht, also nicht auf alle wesentlichen Vertragsbedingungen für den Verbraucher deutlich hingewiesen. Der Vertrag zwischen den Parteien besteht folglich nicht bereits bei der Pflichtverletzung, wie dies § 324 BGB voraussetzt, so dass ein Rücktritt wegen einer Pflichtverletzung i. S. d. § 241 Abs. 2 BGB im Rahmen von Kostenfallen nicht in Betracht kommt.172

IV. Stellungnahme Die allgemeine zivilrechtliche Vertragsschlussdogmatik schützt den Verbraucher vor Kostenfallen bzw. gibt ihm Instrumente an die Hand gegen diese vorzugehen. Aufgrund der Vielzahl an Schutzinstrumenten ist ein Rückgriff auf das Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) grundsätzlich nicht erforderlich. Ebenso kommt das Instrument der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) bei Kostenfallen nicht zur Anwendung, da nicht beide Parteien gleichermaßen einem Irrtum unterliegen. Der Betreiber ist sich der missbräuchlichen Seitengestaltung bewusst und hofft darauf, dass der Verbraucher – und nur dieser – einem Irrtum unterliegt. Im Hinblick auf einen versteckten Dissens (§ 155 BGB) ist festzustellen, dass eine Gesetzesauslegung (§§ 133, 157 BGB) bei entsprechenden Verträgen zumeist nicht weiterhilft und eine Annahme eines wirksamen Vertrags nicht möglich ist. Die Freistellung vom Vertrag ist als Rechtsfolge bei Bestehen eines deliktischen bzw. eines vorvertraglichen Anspruchs denkbar. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Dispositionsfreiheit nicht vom Schutz des § 823 Abs. 1 BGB umfasst ist. Ein deliktischer Anspruch kommt bei Kostenfallen allerdings bei Verstoß gegen ein besonderes Schutzgesetz, einem Betrug (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 (22, 23) StGB) oder wegen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung (§ 826 BGB) in Betracht. Ein Rücktritt (§ 324 BGB) wegen Verletzung einer Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) scheitert bereits daran, dass bei Begehung der Pflichtverletzung durch den Kostenfallenbetreiber ein wirksamer Vertrag bestehen müsste, die Pflichtverletzung des unseriösen Betreibers aber im vorvertraglichen Bereich liegt. Mansel, in: Jauernig, BGB, § 241 Rn. 9. Kaiser, in: Staudinger, BGB, I. Leistungsstörungen Rn. 234. 172  Mankowski, ZGS 2003, 91, 92. 170  171 

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D.  Informationserteilung und Kenntnis des Verbrauchers I.  Kostenhinweis in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Teilweise wird bei Kosten- bzw. Abonnementfallen der Hinweis auf die Entgeltlichkeit in den AGB versteckt.173 Von einer überraschenden Klausel (§ 305c BGB) ist auszugehen, wenn zuvor der Eindruck der Unentgeltlichkeit erweckt worden ist – das Angebot sich überhaupt nicht als entgeltlich dargestellt hat.174 Dies ergibt sich bereits aus § 1 Abs. 1 und 6 S. 2 PAngV, der eine leicht erkennbare, eindeutig zuordbare, deutlich lesbare oder sonst gut wahrnehmbare Preisangabe verlangt. Die Preisangabe muss der allgemeinen Verkehrsauffassung und den Grundsätzen der Preiswahrheit und –klarheit entsprechen (§ 1 Abs. 6 S. 1 PAngV). Hat der Betreiber einer Internetseite dies unterlassen, indem er nur in einer AGB-Klausel auf die Entgeltlichkeit des Angebots hinweist, wird diese überraschende Klausel nicht Vertragsbestandteil (§ 305c Abs. 1 BGB).175 Für Kostenfallen, bei denen die Entgeltlichkeit in den AGB niedergeschrieben ist, wird eine Zahlungspflicht folglich nicht begründet.176 Eine Inhaltskontrolle der AGB-Klauseln dient dem Vertrauensschutz, da der Kunde sich darauf verlassen können soll, dass die Klauseln keine überraschenden oder den Kunden unangemessen benachteiligenden Inhalte haben.177 Liegen dennoch überraschende oder unangemessen benachteiligende Klauseln i. S. d. §§ 305c ff. BGB vor, werden diese unabhängig von der Kenntnisnahme durch den Verbraucher nicht Vertragsbestandteil (§ 305c Abs. 1 BGB). Eine Klausel über die Entgeltlichkeit eines Angebots im Rahmen einer Kostenfalle, bei der sich das Angebot außerhalb der AGB als offensichtlich unentgeltlich darstellt, ist folglich unwirksam, da sie als überraschend (§ 305c Abs. 1 BGB) zu werten ist. Der Vertrag bleibt dann ohne diese Klausel im Übrigen wirksam (§ 306 Abs. 1 BGB). Die Parteien würden folglich bei einer Kostenfalle einen Vertrag über eine unentgeltliche Leistung abschließen, sofern dieser nicht aus anderen Gründen (z. B. § 138 BGB) nichtig ist.

173  174 

397.

Hierzu auch: Raue, MMR 2012, 438, 441. AG München, VuR 2008, 398; Raue, MMR 2012, 438, 439; Blasek, GRUR 2010, 396,

175  Hierzu auch: LG Berlin, NJW-RR 2012, 424, 425; ÖOGH, MMR 2009, 141; Busche, in: MünchKommBGB, § 632 Rn. 9; zu Vergütungsvereinbarungen: BGH, NJW 1982, 765, 766. 176  Ellbogen/Saerbeck, CR 2009, 131, 132; Hampe/Köhlert, MMR 2012, 722, 725; BGH, MMR 2012, 741. 177  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 7/3919, S. 19; weiterführend: Basedow, in: MünchKommBGB, § 305c Rn. 1; Roloff, in: Erman, BGB, § 305c Rn. 2.

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II.  Widerrufsrecht als verbraucherfreundliches Schutzinstrument Durch die Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie wurde das Widerrufsrecht (§§ 355 ff. BGB)178 in bestimmten Bereichen ergänzt oder verändert.179 Es gewährt dem Verbraucher ein zeitlich befristetes Recht, sich begründungslos von einem Vertrag zu lösen.180 Es ist lediglich eine einseitige, fristgerechte Erklärung ohne Angabe von Gründen des Verbrauchers gegenüber seinem Vertragspartner, dem Unternehmer, erforderlich.181 Allerdings setzt ein Widerrufsrecht zunächst stets das wirksame Zustandekommen eines Vertrags voraus, welches bei Vorliegen einer Kostenfalle, wie dargelegt, nicht zweifelsohne zu bejahen ist und daher nur in bestimmten Fällen ein Widerruf des Vertrags möglich ist. 1.  Widerrufsrecht bei einem Dienstleistungsvertrag Durch die Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie hat sich der Zeitpunkt geändert, in dem der Verbraucher sein Widerrufsrecht verlieren kann. Bislang konnte das Widerrufsrecht des Verbrauchers bei einem Dienstleistungsvertrag (§ 611 BGB) im Fernabsatz zum Erlöschen kommen, wenn beide Vertragsparteien ihre Leistungen auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers erfüllt hatten, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausgeübt hatte (§ 312d Abs. 3 BGB a. F.). Für Kostenfallen hatte dies zur Konsequenz, dass das Widerrufsrecht nur zum Erlöschen kommen konnte, wenn der Verbraucher seine vermeintliche Pflicht zur Zahlung eines bestimmten Entgelts zusätzlich zur Leistung des Unternehmers bereits erfüllt hatte. Nach der Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie verliert der Verbraucher bei einem Vertrag zur Erbringung einer Dienstleistung (§ 611 BGB) sein Widerrufsrecht, wenn der Unternehmer die Dienstleistung seinerseits vollständig erbracht hat und mit der Ausführung der Dienstleistung erst begonnen hat, nachdem der Verbraucher dazu seine ausdrückliche Zustimmung gegeben hat und gleichzeitig seine Kenntnis davon bestätigt hat, dass er sein Widerrufsrecht bei vollständiger Vertragserfüllung durch den Unternehmer verliert (§ 356 Abs. 4 BGB). Wird dem Nutzer die vermeintlich erwünschte Information nach Registrierung mit seinen persönlichen Daten sowie dem Anklicken des Bestätigungslinks, der ihm per E-Mail zugesandt wird, zur Verfügung gestellt, verliert er bereits in diesem Augenblick sein Recht zum Widerruf. Das Widerrufsrecht kommt zum Erlöschen, sobald der Verbraucher zum ersten Mal Zugriff auf die entsprechenden Informationen erhält, da er durch das Eintippen seiner persönlichen Daten in die Eingabemaske und Bestätigung dieser zumeist versteckt seine Zustimmung zur Vertrags­ 178 

Zum Widerrufsrecht siehe bereits: Teil 1 § 4 C. II. ändern sich v. a. Regelungen im Hinblick auf die Widerrufsfrist, sowie Informations- und Belehrungspflichten. 180  Föhlisch, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.4 Rn. 219; R. Koch, JZ 2014, 758, 759. 181  Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 355 Rn. 11 ff. 179  Es

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Teil 2: Internetspezifisches Problem – Kostenfalle

ausführung und Kenntnis vom Erlöschen des Widerrufsrechts abgibt. Falls das Anklicken des Bestätigungslinks die Annahmeerklärung seitens des Verbrauchers darstellt, fällt der Vertragsschluss mit dem Erlöschen des Widerrufsrechts zeitlich zusammen.182 Auch eine Korrektur über das Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) aufgrund der Täuschung des Betreibers ist in diesem Fall nicht möglich, da dies einer richtlinienkonformen Auslegung widersprechen würde. Die Richtlinie sieht keine Ausnahmen von diesem Erlöschenszeitpunkt vor. Die Lage für den Verbraucher bei einer Kostenfalle hinsichtlich seines Widerrufsrechts hat sich infolgedessen verschlechtert. Selbst in Fällen, in denen der Unternehmer seine Belehrungspflicht (§ 312d BGB i. V. m. Art. 246a EGBGB) verletzt, wird ein Erlöschen des Widerrufsrechts akzeptiert und der Verbraucher auf Schadensersatzansprüche verwiesen.183 Die Gesetzesänderung bringt allein dem Unternehmer einen Vorteil, denn er ist nicht mehr der Gefahr ausgesetzt, dass der Verbraucher seiner Zahlungspflicht nicht nachkommt und dadurch die Widerrufsfrist missbräuchlich verlängert.184 2.  Widerruf bei einem Kaufvertrag Für den Widerruf von einem Kaufvertrag über digitale Inhalte, die nicht auf einem Datenträger geliefert werden, beginnt die Widerrufsfrist mit Vertragsschluss (§ 356 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Somit ist für diese Verträge nach deutschem Recht ein Widerrufsrecht des Verbrauchers vorgesehen. Vor der Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie war ein Widerruf bei der Lieferung von digitalen Inhalten, die nicht auf einem dauerhaften Datenträger geliefert werden, ausgeschlossen, da sie aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht für die Rücksendung geeignet sind (§ 312d Abs. 4 Nr. 2 BGB a. F.). Diese Ausnahme besteht nun nicht mehr, auch wenn die Ausnahmetatbestände generell erweitert wurden (§ 312g Abs. 2 Nr. 1 – 13 BGB). a)  Lieferung von Ton- oder Videoaufnahmen oder Computersoftware Eine Ausnahme vom Widerrufsrecht ist nun für Verträge zur Lieferung von Ton- oder Videoaufnahmen oder Computersoftware in einer versiegelten Packung, wenn die Versiegelung nach der Lieferung entfernt wurde (§ 312g Abs. 2 Nr. 6 BGB), vorgesehen. Diese Norm kann indes nicht auf Kostenfallenprodukte angewandt werden, bei denen digitale Inhalte zum Download bereitstehen, da der Anwendung bereits der Wortlaut entgegensteht. Auch eine analoge Anwendung der Vorschrift ist nicht möglich, da für Lieferungen von digitalen Inhalten, die nicht auf einem dauerhaften Datenträger geliefert werden, eine gesetzliche Regelung zum Widerrufsrecht besteht (§ 356 Abs. 2 Nr. 2 BGB).

Alexander, NJW 2012, 1985, 1986 f. Buchmann/Majer/Hertfelder/Vögelein, NJW 2009, 3189, 3191; Kaiser, in: Staudinger, BGB, § 355 Rn. 55; Blasek, GRUR 2010, 396, 402. 184  Föhlisch/Dyakova, MMR 2013, 71; Hörmann, S. 189. 182  183 

§ 7  Ungelöste Probleme nach bisheriger Rechtslage

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b)  Lieferung von digitalen Inhalten Die Verbraucherrechterichtlinie sieht explizit für digitale Inhalte, die nicht auf einem dauerhaften Datenträger geliefert werden, einen Ausschluss des Widerrufsrechts vor, wenn mit der Ausführung der unternehmerischen Vertragspflicht mit vorheriger Zustimmung des Verbrauchers und seiner Kenntnis, dass er hierdurch sein Widerrufsrecht verliert, begonnen wurde (Art. 16 lit. m VRRL). Der deutsche Gesetzgeber ist dieser Vorgabe nicht hinreichend nachgekommen und hat diese Ausnahme nicht in das deutsche Recht aufgenommen.185 Wird dem Verbraucher eine Datei zum Herunterladen zur Verfügung gestellt, wird er diese danach nicht mehr im ursprünglich „ungenutzten“ Zustand zurückgeben können.186 Der Ausschluss des Widerrufsrechts für diese Waren dient der Vermeidung von Missbrauch, indem der Verbraucher digitale Inhalte „probeweise“ bestellt, vervielfältigt, abspeichert und anschließend den Widerruf erklärt.187 Die fehlende Umsetzung führt zur unmittelbaren Wirksamkeit der Richtlinie (Art. 4 Abs. 3 EUV), d. h., dass auch in Deutschland das Widerrufsrecht bei einer Lieferung von digitalen Inhalten ausgeschlossen ist, sofern mit der Ausführung der unternehmerischen Vertragspflicht mit vorheriger Zustimmung des Verbrauchers und seiner Kenntnis, vom Verlust des Widerrufsrechts, begonnen wird.188 Ferner macht sich der Mitgliedstaat wegen der unterbliebenen Umsetzung schadensersatzpflichtig.189 3.  Ausschluss des Widerrufrechts Bei Kosten- bzw. Abonnementfallen ist bei einem Kaufvertrag (§ 433 BGB) über den Fernabsatz ein Widerruf aufgrund der unmittelbaren Wirksamkeit von Art. 16 lit. m VRRL bei der Lieferung von digitalen Inhalten, die nicht auf einem dauerhaften Datenträger geliefert werden, nach Vertragsschluss nicht mehr möglich, sofern mit der Ausführung der unternehmerischen Vertragspflicht mit vorheriger Zustimmung des Verbrauchers und seiner Kenntnis, dass er hierdurch sein Widerrufsrecht verliert, begonnen wurde. Ist im Informationsangebot des Kostenfallenbetreibers eine Dienstleistung zu erblicken, so kann er sich wie dargelegt stets einem Widerrufsrecht entziehen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass ein bereits angefochtener und somit ex tunc nichtiger Vertrag weiterhin widerrufen werden kann.190 185  Der deutsche Gesetzgeber sieht vielmehr in § 357 Abs. 9 BGB vor, dass der Verbraucher einen Vertrag über die Lieferung digitaler Inhalte, die nicht auf einem körperlichen Datenträger geliefert werden, widerrufen kann und dabei keiner Wertersatzpflicht ausgesetzt ist. 186  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 14/2658, S. 44. 187  Lehmann, CR 2012, 261, 263. 188  EuGH, C-6/90 und C-9/90, Slg. 1991, 5357 ff. (Francovich-Entscheidung). 189  EuGH, C-6/90 und C-9/90, Slg. 1991, 5357 ff. (Francovich-Entscheidung). 190  A. A. Kaiser, in: Staudinger, BGB, § 355 Rn. 30: Die Situation sei nicht mit der Anfechtbarkeit nichtiger Verträge vergleichbar. Der Widerruf gestaltet den wirksamen, aber

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Teil 2: Internetspezifisches Problem – Kostenfalle

E.  Unterstützung durch Rechtsanwälte In einigen Fällen suchen sich Kostenfallenbetreiber Rechtsanwälte, die sie bei ihrem missbräuchlichen Vorgehen unterstützen. Die Rechtsanwälte sollen durch Schreiben an die Betroffenen die unberechtigten Forderungen der Unternehmer eintreiben. Der Betreiber der Kostenfallenwebsite verspricht sich durch das Vorgehen mit einem Anwalt, dass der Betroffene sich leichter zur Zahlung verpflichtet fühlt.191 Denn das Rechnungsschreiben erhält auf diese Weise den Anschein der Rechtmäßigkeit.

I.  Rechtsberatung eines unseriösen Betreibers Wird ein Rechtsanwalt für den Kostenfallenbetreiber tätig, z. B. durch das Erstellen von Mahnungen, macht er sich in der Regel einer Beihilfe zum Betrug (§§ 263 Abs. 1, 27 StGB) strafbar.192 Voraussetzung dafür ist, dass der Rechtsanwalt den Betreiber in Kenntnis des strafrechtlich relevanten Vorgehens vertritt.193 Der Rechtsanwalt muss in Kenntnis des unwirksamen bzw. fehlenden Vertrags und Ausgestaltung der Internetseite handeln.194 Fehlt die positive Kenntnis des Anwalts von der strafbaren Handlung, liegt lediglich eine berufstypische straflose Handlung vor.195

II.  Rechtsberatung des Betroffenen In manchen Fällen werden die Betroffenen der Kostenfalle anwaltliche Beratung in Anspruch nehmen. Die Anwaltskosten, die dem Betroffenen dadurch entstehen, dass er sich aufgrund der Forderung des unseriösen Betreibers beraten lässt, stellen einen adäquat kausal verursachten Schaden dar.196 Die entstandenen Kosten sind daher vom Rechtsanwalt des Kostenfallenbetreibers oder von diesem selbst als Schadensersatz zu leisten.197

nicht nichtigen Vertrag in ein wirksames Rückgewährschuldverhältnis, während die Anfechtung den Vertrag ex tunc nichtig werden lässt. 191  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 14/2658, S. 6. 192  Ausführlich hierzu: Hövel/Hansen, in: Schwarz/Peschel-Mehner, Recht im Internet, 22-A 4, 4. 4 ff.; Klas/Schwarz, VuR 2009, 341, 344; AG Marburg, K&R 2010, 358. 193  AG Karlsruhe, NJW-RR 2010, 68; AG Marburg, ITRB 2010, 160; GRUR-RR 2010, 265, 266; Borges, BB 2011, Nr. 39 I. 194  Ellbogen/Saerbeck, CR 2009, 131, 135; Hövel/Hansen, in: Schwarz/Peschel-Mehner, Recht im Internet, 22-A 4, 4. 4. 1. 4. 195  Hatz, JA 2012, 186, 189. 196  AG Mainz, ZGS 2011, 286; AG Osnabrück, CR 2011, 201. 197  AG Marburg, ITRB 2010, 160; GRUR-RR 2010, 265, 266.

§ 7  Ungelöste Probleme nach bisheriger Rechtslage

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1.  Ansprüche gegen den Rechtsanwalt Für den Rechtsanwalt muss als unabhängiges Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) erkennbar sein, dass das Vorgehen der Kostenfallenbetreiber der geltenden Rechtsordnung widerspricht.198 Dem Betroffenen stehen gegenüber dem Rechtsanwalt keine vertraglichen Ansprüche zu, da zwischen dem Rechtsanwalt und ihm keinerlei rechtliche Beziehungen bestehen.199 Vielmehr erwachsen dem Betroffenen Ansprüche gegen den Anwalt aus Delikt. Der Betroffene kann einerseits einen Anspruch wegen dem Straftatbestand des Betrugs als Verletzung eines besonderen Schutzgesetzes durch den Anwalt geltend machen (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 263 Abs. 1, (22, 23), 27 StGB), zum anderen besteht ein Anspruch auf Schadensersatz wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung des Anwalts (§ 826 BGB).200 Für diese Ansprüche ist erforderlich, dass der Anwalt den Schaden beim Betroffenen jedenfalls billigend in Kauf nimmt und allein zur eigenen bzw. zur Bereicherung des Mandanten handelt.201 In vielen Fällen erhält der Anwalt vom unseriösen Betreiber ein Mandat, dass er die Internetnutzer, die der unberechtigten Zahlungsaufforderung nicht nachkommen, mahnen soll und auf diese Weise die Kosten „eintreiben“ soll.202 Dabei wird die Höhe seines Honorars häufig von dem Erfolg seiner anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht, d. h. von der Höhe der unberechtigterweise eingetriebenen Forderungen.203 Die Vereinbarung eines solchen Erfolgshonorars ist in der Regel sittenwidrig (§ 138 Abs. 1 BGB) und unzulässig (§ 49b Abs. 1 S. 1 BRAO), da dadurch die Unabhängigkeit des Anwalts von der Partei und dadurch auch für seinen Dienst am Recht gefährdet ist.204 Allein in den engen Grenzen des § 4a RVG ist eine erfolgsabhängige Vergütung in Einzelfällen ausnahmsweise zulässig, die im Rahmen von Kostenfallen nicht vorliegen.205 Der Anwalt verbindet bei der Vereinbarung eines Erfolgshonorars seine wirtschaftlichen Interessen mit denen des Mandanten, was wiederum darauf schließen lässt, dass er zumindest teilweise den Erfolg unabhängig von der tatsächlich bestehenden Sach- und Rechtslage anstrebt.206

198  AG Marburg, ITRB 2010, 160, 161; AG Karlsruhe, MMR 2010, 868; a. A. AG Tübingen, Urt. v. 10. 2. 2010 – 3 C 1428/09. 199  BGH, NJW 2007, 1458, 1459. 200  Hövel/Hansen, in: Enthofer-Stoisser/Habersberger, Catch me if you can!, S. 132. 201  AG Bonn, Urt. v. 12. 2. 2010 – 103 C 422/09. 202  Zur Vereinbarung von Erfolgshonoraren: Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 138 Rn. 49. 203  BGH, NStZ 1987, 463, 464. 204  Armbrüster, in: MünchKommBGB, § 138 Rn. 49; BGH, NJW 1961, 313, 317; NJW 1996, 2499, 2500. 205 Zu ausnahmsweise zulässigen Einzelfällen: Teubel, in: Mayer/Kroiß, RVG, § 4a Rn. 23 ff. 206  BGH, NStZ 1987, 463, 464.

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Teil 2: Internetspezifisches Problem – Kostenfalle

2.  Ansprüche gegen den Betreiber Der Anspruch des Verbrauchers auf Erstattung der aufgewendeten Anwaltskosten gegen den Betreiber selbst kann sich ebenfalls als Anspruch aus dem Deliktsrecht wegen Verletzung eines besonderen Schutzgesetzes (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 263 Abs. 1, (22, 23) StGB) ergeben. Weiterhin ist ein verschuldensabhängiger Schadensersatzanspruch (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB) denkbar.207 Die Inanspruchnahme stellt sich in vielen Fällen als schwierig heraus, da die Betreiber zumeist eine ausländische Gesellschaftsform wählen 208 und so für den Betroffenen nicht leicht zu greifen sind.209

F.  Kündigung der Konten von Abonnementfallen-Betreibern Häufig nennen die Kostenfallenbetreiber in ihren Rechnungs- bzw. Mahnschreiben den Namen ihrer Bank, die sie zur Abwicklung der Abonnementfallengeschäfte nutzen. Der Betroffene hat den geforderten Betrag auf das dort bestehende Girokonto des Betreibers zu überweisen. Die kreditführenden Institute beschweren sich über diese Nennung, da sie befürchten, auf diese Weise mit unseriösen Geschäftspraktiken in Verbindung gebracht zu werden und einen Imageschaden zu erleiden.210 Aus diesem Grund fordern auch Verbraucherschutzverbände den Kostenfallenbetreibern die Nennung zu untersagen.211 Vielen Banken ist es daran gelegen, den Betreibern das Girokonto zu kündigen und dadurch den möglichen Imageschaden von sich abzuwenden.

I.  Girovertrag des Betreibers Der Girovertrag, welcher zwischen der Bank und dem Kunden geschlossen wird, beinhaltet Dienste höherer Art, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen werden (§ 627 Abs. 1 BGB). Außerdem hat der Girovertrag eine Geschäftsbesorgung (§ 675 Abs. 1 BGB) zum Inhalt, so dass eine fristlose Kündigung des

207 

LG Mannheim, MMR 2010, 241, 242 unter Verweis auf BGH, NJW 2007, 1458. Beliebt ist die Gesellschaftsform der britischen Limited (Ltd.), sowie Gesellschaften mit Sitz in den Vereinigten Arabischen Emiraten (FZE = Free Zone Establishment) oder der Schweiz. 209  Raue, MMR 2012, 438, 443. 210 LG München, VuR 2010, 226; Hansen/Hövel, in: Enthofer-Stoisser/Habersberger, Catch me if you can!, S. 149 f.; OLG München, GRUR-RR 2013, 125, 126, danach ist ein Aufruf der Verbraucherzentralen an die Kreditinstitute den Kostenfallenbetreibern das Girokonto zu kündigen von der Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG gedeckt. 211  LG München, VuR 2010, 226, 227 Anm. Reifner: Es wird dadurch Banken die eigentlich vom Gesetzgeber zu erfüllende Schutzfunktion auferlegt, indem sie den unseriösen Betreibern verbieten, den Namen ihres Kreditinstituts in den unberechtigten Rechnungs- und Mahnschreiben zu nennen. 208 

§ 7  Ungelöste Probleme nach bisheriger Rechtslage

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Vertrags (§§ 627, 675 Abs. 1 BGB) möglich ist.212 Denn Dienstverhältnisse, die auf dieser Vertrauensbeziehung begründet werden, können ohne dieses gegenseitige Vertrauen nicht mit Erfolg bestehen.213 Ist dieses Vertrauensverhältnis gestört, ist die persönliche Entschließungsfreiheit einer Vertragspartei nicht mehr gegeben.214

II.  Grundrechtsbindung der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute Öffentlich-rechtliche Kreditinstitute sind Anstalten des Öffentlichen Rechts im Bereich staatlicher Daseinsvorsorge und daher Teil der vollziehenden Gewalt.215 Die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute sind unmittelbar an die Grundrechte gebunden, weshalb grundsätzlich ein Anspruch des Betreibers auf Eröffnung eines Kontos aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) besteht.216 Andererseits folgt daraus, dass die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute bei einer fristlosen Kündigung das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) zu beachten haben. Danach hat die Kündigung verständlich zu sein und sie bedarf eines sachgerechten Grundes, wobei an diesen sachlichen Grund aufgrund des grundsätzlich bestehenden begründungslosen fristlosen Kündigungsrechts (§ 627 Abs. 1 BGB) keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen.217 Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Teilnahme am wirtschaftlichen Leben zunehmend durch den bargeldlosen Zahlungsverkehr möglich ist. Als sachlicher Grund reicht bereits ein drohender Imageschaden, der bei der Nennung im Zusammenhang mit unseriösen Geschäftspraktiken bei Kostenfallen denkbar ist.218 Denn es werden Gelder über das Girokonto eingezogen, die aus strafbaren Handlungen stammen. Das Niedersächsische OVG hat speziell bei einem Anderkonto eines Anwalts, der für einen Abonnementfallen-Betreiber über dieses Konto das Inkasso abwickelte, eine Kündigung zugelassen.219

212  BGH, NJW 1991, 978; OLG Hamm, MMR 2009, 122; zum Begriff der Geschäftsbesorgung: Heermann, in: MünchKommBGB, § 675 Rn. 3 ff. 213  Henssler, in: MünchKommBGB, § 627 Rn. 2. 214  BGH, NJW 2010, 1520, 1521; NJW-RR 2006, 1490, 1491. 215  Unger-Hellmich, BKR 2009, 441, 443; der Auftrag zur Daseinsversorge ergibt sich beispielsweise aus Art. 2 Abs. 1 BaySparkG. Danach haben Sparkassen in ihrem Geschäftsbereich die Versorgung mit geld- und kreditwirtschaftlichen Leistungen sicherzustellen. Hiervon ist auch die Eröffnung der Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr durch die Führung von Girokonten umfasst, BGH, BKR 2003, 346. 216  BGH, NJW 2003, 1658; BGH, NJW 2004, 1031 f. 217  Unger-Hellmich, BKR 2009, 441, 444. 218  Unger-Hellmich, BKR 2009, 441, 446. 219  Niedersächsische OVG, BKR 2010, 347.

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Teil 2: Internetspezifisches Problem – Kostenfalle

III.  Kündigung durch private Kreditinstitute Gleichsam kann privaten Kreditinstituten durch die Nennung in den unberechtigten Forderungsschreiben der Kostenfallenbetreiber ein Imageschaden 220 entstehen. Ihnen ist ebenso die Möglichkeit einer Kündigung der Konten von Betreibern unseriöser Geschäftspraktiken eröffnet (§§ 627, 675 Abs. 1 BGB). Allerdings sind sie nicht grundrechtsgebunden und unterliegen nicht dem Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG), sondern lediglich dem Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB).221 Bei den privaten Kreditinstituten sollte aber ebenso Voraussetzung für eine verhältnismäßige Kündigung sein, dass sie dem Kunden eine angemessene Auslauffrist von einem Monat einräumen.222 Dadurch wird auch dem Kunden des privaten Kreditinstituts ein gewisser Schutz eingeräumt, den das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) bei den unmittelbar grundrechtsgebundenen öffentlich-rechtlichen Einrichtungen gewährleistet.223 Ein Indiz für eine zulässige Kündigung kann sein, dass Kontobewegungen und Informationen über den Inhaber des Girokontos in den Medien und im Internet, gegebenenfalls auch bereits schon staatsanwaltliche Ermittlungen, verstärkt darauf schließen lassen, dass der Kontoinhaber an unseriösen Geschäften beteiligt ist oder in sonstiger Weise mit kriminellen Praktiken in Verbindung gebracht wird und die Vertrauensstellung des privaten Kreditinstituts ausnutzt.224

IV. Zwischenergebnis Im Ergebnis ist jedwedem Kreditinstitut die Möglichkeit der Kündigung dieser Konten einzuräumen, um sich in gewisser Weise selbst vor einem Schaden zu schützen. Den Kreditinstituten bzw. den durch sie handelnden Organen steht ein Recht zur Kündigung der Giroverträge zu (§§ 627, 675 Abs. 1 BGB). Bei einer Kündigung durch ein öffentlich-rechtliches Kreditinstitut ist zusätzlich das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) zu berücksichtigen, im Rahmen dessen ein sachlicher Grund für die Kündigung gefordert wird. Will ein Kreditinstitut einem Abonnementfallenbetreiber kündigen, hat es eine Auslauffrist einzuräumen, um die Angemessenheit der Kündigung sicherzustellen.

220  Ein Imageschaden wird bereits bejaht, wenn über den Kontoinhaber überwiegend negativ in der Presse berichtet wird, Unger-Hellmich, BKR 2009, 441, 444; OLG München, NJW-RR 1996, 370; BGH, NJW 2004, 1031, 1032. 221  Hövel/Hansen, in: Enthofer-Stoisser/Habersberger, Catch me if you can!, S. 150. 222  Hövel/Hansen, in: Enthofer-Stoisser/Habersberger, Catch me if you can!, S. 150. 223  Hövel/Hansen, in: Enthofer-Stoisser/Habersberger, Catch me if you can!, S. 150. 224  OLG Dresden, NJW 2002, 757; OLG München, NJW-RR 1996, 370.

§ 8  Wettbewerbsrechtliche Einordnung der Kostenfallenproblematik

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§ 8  Wettbewerbsrechtliche Einordnung der Kostenfallenproblematik Neben den Verstößen gegen zivilrechtliche Schutznormen verwirklicht der Betreiber einer Kostenfallenseite zugleich Verstöße gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften. Entscheidender Unterschied in der Wirkungsweise dieser Vorschriften gegenüber den zivilrechtlichen Schutzinstrumenten ist, dass sich der Blick nicht auf den Einzelfall richtet.225 Verstöße gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften können grundsätzlich, nach erfolgloser Abmahnung, durch eine breitenwirksame Bekämpfung beispielsweise mittels einer Verbandsklage (§§ 1, 2 und 3 UKlaG) geltend gemacht werden.226

A.  Informationen im Rahmen der Preisangabenverordnung Bei Kostenfallen wirbt der Betreiber absichtlich mit der Unentgeltlichkeit des Angebots, obwohl er später dennoch ein Entgelt für die Leistung verlangt. Durch das hervorgehobene Werben mit der Unentgeltlichkeit bei Kostenfallen, verletzt der Betreiber seine Informationspflichten und verstößt gegen die Preisangabenverordnung.227 Die Verordnung verpflichtet den Betreiber zu den Grundsätzen der Preiswahrheit und Preisklarheit (§ 1 Abs. 6 PAngV) und zur Endpreisangabe (§ 1 Abs. 1 S. 1 PAngV).

I.  Grundsatz der Preiswahrheit und Preisklarheit Nach dem Grundsatz der Preiswahrheit ist der Preis richtig anzugeben, d. h. nur der Preis, mit dem das Produkt beworben wird, darf vom Käufer verlangt werden.228 Das entsprechende Produkt muss zu dem beworbenen Preis lieferbar sein.229 Der Grundsatz der Preisklarheit besagt, dass sich der Preis aus der äußerer Gestaltung, Form und Wortwahl des Angebots eindeutig ergeben muss, d. h. Sinn und Bedeutung des Preises auf den ersten Blick erkennbar sind.230 Sowohl die Preiswahrheit als auch die Preisklarheit setzen voraus, dass die Informationen über den Preis eines Angebots für den Nutzer deutlich erkennbar, lesbar und gut wahrnehmbar sein müssen (§ 1 Abs. 6 S. 1 PAngV). Der Preis muss dem Angebot zuzuordnen sein können (§ 1 Abs. 6 S. 2 PAngV). 225  Harte-Bavendamm, in: Kilian/Heussen, Computerrecht, Teil 5 Rn. 14; Hefermehl, GRUR 1969, 653. 226  Micklitz, in: MünchKommZPO, Vor §§ 1 ff. UKlaG Rn. 50 ff. 227  BGH, GRUR 2009, 73; MMR 1999, 285; MMR 2014, 843, 845. 228 BGH, GRUR 1981, 289; Immenga, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 24 Rn. 116. 229  Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 1 PAngV Rn. 49; Völker, Preisangabenrecht, § 1 Rn 102 ff. 230  Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 1 PAngV Rn. 49.

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Teil 2: Internetspezifisches Problem – Kostenfalle

In räumlicher Hinsicht ist die Verordnung auf alle Angebote und jede Werbung unter Angabe von Preisen i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 1 PAngV im Inland anwendbar.231 Im Rahmen des persönlichen Anwendungsbereichs ist zwischen der Anbieter- und der Nachfrageseite zu unterscheiden.232 Auf der Anbieterseite ist der Anwendungsbereich auf diejenigen Anbieter beschränkt, die gewerbs- oder geschäftsmäßig oder regelmäßig in sonstiger Weise Waren oder Leistungen anbieten oder dafür als Anbieter unter Angabe von Preisen werben (§ 1 Abs. 1 S. 1 PAngV). Der Anwendungsbereich der Nachfrageseite wird durch § 1 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 PAngV auf Angebote und Preiswerbung gegenüber privaten Letztverbrauchern beschränkt. Unter „Letztverbrauchern“ werden Personen verstanden, die die Ware oder Leistung für sich verwenden, d. h. nicht weiter umsetzen (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 PAngV).

II.  Vergleichbarkeit von Angeboten Der Betreiber hat die Informationen über den Preis einer Ware oder Dienstleistung dem Nutzer deutlich und ausdrücklich mitzuteilen (§ 1 Abs. 6 S. 2 PAngV).233 Die Mitteilung dient dem Verbraucher dazu, das Angebot mit Angeboten weiterer Anbieter zu vergleichen und sich einen Eindruck davon zu verschaffen, was gewöhnlich insgesamt für das betreffende Angebot einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile auf dem aktuellen Markt zu zahlen ist (§ 1 Abs. 1 S. 1 PAngV).234 Durch die Endpreisangabe erhält der Nutzer die Möglichkeit, einen Preisvergleich mit gleichwertigen und gleichartigen Angeboten durchzuführen, um so das für ihn optimale Angebot nutzen zu können.235

III.  Endpreisangabe in AGB und Hinweistexten An der Endpreisangabe und ebenso an der Preiswahrheit und -klarheit fehlt es zumeist bei einer Kostenfalle.236 Es ist nicht ausreichend, wenn die Entgeltlichkeit in den AGB oder in einem Sternchentext versteckt ist.237 Ebenso ist nicht von einer ordnungsgemäßen Informationserteilung auszugehen, wenn die Preisangabe bei üblicher Bildschirmauflösung erst durch Herunterscrollen erkennbar ist, wenn der Nutzer aufgrund der Gesamtbetrachtung der Werbung keinen Grund zum Her231  Weidert/Völker, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, Einf. PAngV Rn. 2. 232  Weidert/Völker, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, Einf. PAngV Rn. 2; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, Einf. PAngV Rn. 19. 233 Hierzu: Ambs, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 1 PAngV Rn. 20; Weidert/Völker, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 1 PAngV Rn. 56. 234  BGH, GRUR 2001, 1166, 1168. 235  BGH, GRUR 2001, 1166, 1168; NJW 1988, 2471, 2472; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 1 PAngV Rn. 26; OLG Frankfurt, NJW-RR 1988, 555, 556. 236  Ellbogen/Saerbeck, CR 2009, 131, 132. 237  OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2009, 265.

§ 8  Wettbewerbsrechtliche Einordnung der Kostenfallenproblematik

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unterscrollen hat.238 Die PAngV normiert klare Vorgaben, die der Betreiber bei einer Angebotsausschreibung zu beachten hat. Betreiber einer Kostenfalle verstoßen durch ihre irreführende Seitengestaltung gegen diese Vorschriften der PAngV. Ein Verstoß gegen die Preisangabenverordnung stellt keine Straftat dar, sondern eine Ordnungswidrigkeit i. S. v. § 3 Abs. 1 Nr. 2 (bzw. Nr. 3) WiStG (§ 10 Abs. 3 PAngV). Er wird mit einer Geldbuße von bis zu 25.000,00 EUR geahndet (§ 3 Abs. 2 WiStG).239

B.  Unlauterer Wettbewerb im Rahmen von Kostenfallen Weiterhin hält das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) Schutzmechanismen gegen die Irreführung oder Täuschung der Verbraucher durch die irreführende Seitengestaltung der Kostenfallenbetreiber bereit. Der Kostenfallenbetreiber verwirklicht durch sein Vorgehen häufig mehrere irreführende geschäftliche Handlungen zugleich (§§ 3 ff. UWG). Die einzelnen Irreführungstatbestände begründen durch ihr Nebeneinander keine Anspruchskonkurrenz, d. h. die Unlauterkeit der irreführenden geschäftlichen Handlung kann sowohl aus § 4 UWG als auch aus § 5 f. UWG hergeleitet werden.240 Das Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen (§ 3 UWG) stellt eine Generalklausel dar, die durch §§ 4 ff. UWG konkretisiert wird.241

I.  Irreführende Werbung Nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist es verboten, ein Angebot einer Dienstleistung als „gratis“, „umsonst“, „kostenfrei“ oder dergleichen zu bezeichnen, wenn dennoch vom Verbraucher vermeidbare Kosten zu tragen sind (Nr. 21 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG). Diese genannten unzulässigen Beispiele finden sich im Anhang des UWG in der sog. „Schwarze Liste“.242 Die Liste nennt 31 Geschäftspraktiken, die unter allen Umständen als unlauter anzusehen sind, d. h. in diesem Fall ist die sonst bei der Generalklausel erforderliche Erheblichkeitsschwelle um eine irreführende geschäftliche Handlung zu begründen, nicht 238  Blasek, GRUR-RR 2009, 241, 243; a. A. OLG Koblenz, GRUR-RR 2009, 262, 264; Rudkowski/Werner, MMR 2012, 711, 714; Wanderwitz, Protokoll Nr. 72 des 6. Ausschusses – Öffentliche Anhörung, S. 14, demnach ist ein Scrollen unvermeidbar, wenn der Verbraucher mehrere Waren oder Dienstleistungen erwerben will. Die Informationen sind dann so umfangreich, dass ein Scrollen nötig ist. Es könnte in diesen Fällen ein beweglicher Button installiert werden, der mitscrollt oder es werden dem Verbraucher mehrere Buttons zur Verfügung gestellt. 239 Zu den Rechtsfolgen siehe auch: Weidert/Völker, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 10 Rn. 5. 240  Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 5 Rn. 16. 241  Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3 Rn. 5. 242  Glöckner, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, B. 10. Rn. 435.

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notwendig.243 Durch die Liste soll eine größere Rechtssicherheit geschaffen und ein hohes Verbraucherschutzniveau sichergestellt werden.244 1.  Irreführung durch fehlerhafte Angaben Teilweise wird bei Kostenfallen die Unentgeltlichkeit des Angebots durch einen Sternchenhinweis revidiert. Dennoch ist durch die fehlerhafte Bewerbung eines Angebots als „gratis“, „umsonst“, „kostenfrei“ oder dergleichen (Nr. 21 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG) von einem Verstoß auszugehen. Die Verwendung des Wortes „dergleichen“ bringt zum Ausdruck, dass die Aufzählung von „gratis“, „umsonst“ und „kostenfrei“ nicht abschließend ist, sondern es vielmehr darum geht, jedes vom Schein her unentgeltliche Angebot, wofür später doch Kosten erhoben werden, zu erfassen.245 Ob der Sternchenhinweis grundsätzlich geeignet ist, die Fehlvorstellung des Verbrauchers zu beseitigen, ist unbeachtlich.246 Für entgeltliche Angebote ist die Verwendung von Worten wie „gratis“, „kostenlos“, „Geschenk“ etc. unzulässig.247 Es bedarf keiner Abwägung im Einzelfall, da ein Verstoß vorliegt, sobald der Tatbestand erfüllt ist.248 Verhaltensweisen, durch die der Verbraucher über die Entgeltlichkeit durch unauffällig gehaltene Hinweise getäuscht wird, sind hingegen nicht vom Verbot umfasst.249 2.  Unvermeidbare Kosten Bei einem unentgeltlichen Angebot hat der Verbraucher allein die unvermeidbaren Kosten zu tragen (Nr. 21 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG). Unvermeidbare Kosten können bei Kostenfallen nur solche Kosten sein, die durch die „Inanspruchnahme der Dienstleistung“ oder das „Eingehen auf das Waren- oder Dienstleistungsangebot“ anfallen.250 Die Kosten für die Internetverbindung in der Zeit, in welcher der Verbraucher per Buttonklick ein vermeintlich unentgeltliches Angebot in Anspruch nimmt, oder die Übermittlungskosten für den angeblich kostenlosen Zugang zu einer Datenbank hat der Betroffene also selbst zu tragen.251 Folglich verstößt der Kostenfallenbetreiber gegen diesen Grundsatz der Kostentragungspflicht (Nr. 21 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG), wenn er für seine angebotene Leistung ein darüber hinausgehendes Entgelt verlangt. 243  Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 3 Rn. 24; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3 Rn. 99. 244  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs 16/10145 S. 30. 245  Blasek, GRUR 2010, 396, 399. 246  Bruhn/Weidert, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, Nr. 21 Anh. § 3 Abs. 3 Rn. 4a. 247  Blasek, GRUR 2010, 396, 399. 248  Richtlinie 2005/29/EG, Erwägungsgrund 17, S. 3. 249  Alexander, NJW 2012, 1985, 1989. 250  Blasek, GRUR 2010, 396, 399. 251  OLG Koblenz, GRUR-RR 2009, 262, 263.

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II.  Irreführende geschäftliche Handlungen Weiterhin kann eine irreführende geschäftliche Handlung des Betreibers darin liegen, dass er über den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird, täuscht (§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG). Im Rahmen von Kostenfallen kommt dabei insbesondere eine Täuschung über den Preis, die Preisberechnung oder besondere Preisvorteile in Betracht.252 Die Adressaten eines Angebots werden über die preisbezogenen Angaben in die Irre geführt, wenn die bei ihnen hervorgerufenen Vorstellungen über die Preise einzelner Waren oder Leistungen nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmen.253 Dies ist der Fall, wenn tatsächlich höhere Preise verlangt werden als der Angabe nach zu erwarten sind.254 Bei Kostenfallen erweckt der Betreiber durch seine Website den Eindruck, dass die Leistung kostenfrei sei, es wird also überhaupt kein Preis angegeben. In diesen Fällen greift, wie oben dargelegt, das per se Verbot aus Nr. 21 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG, so dass eine irreführende geschäftliche Handlung vorliegt (§§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG).255 Versteckt der Betreiber den Hinweis auf die Kostenpflicht in einem Sternchentext, ist ebenso von einer irreführenden geschäftlichen Handlung durch eine Täuschung über den Preis auszugehen, da sich das Angebot für den Betroffenen zunächst offensichtlich als kostenfrei darstellt (§§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG).256 Es ist die Konstellation denkbar, dass der Betreiber das Sternchen an einer Stelle platziert, an welcher unter keinen Umständen eine Information über eine Kostenpflicht zu erwarten ist.257 Hinzu kommt, dass die Angaben in den Sternchentexten häufig sehr ausufernd sind und der Leser in der Regel nicht die Motivation haben wird, sich durch die „Informationsflut“ zu kämpfen.258 Es ist dabei der Maßstab eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers anzulegen.259

III.  Irreführung durch Unterlassen Teilweise weist der Unternehmer auf seiner Internetseite überhaupt nicht auf die Entgeltlichkeit der Leistung hin. Der Preis eines Angebots ist für den Verbraucher

Micklitz/Namysłowska, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 5 Rn. 60 ff. Weidert, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, D. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Rn. 15. 254  Weidert, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, D. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Rn. 15. 255  Siehe hierzu: OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2009, 265; Buchmann/Majer/Hertfelder/Vöglein, NJW 2009, 3189, 3192; Kliegel, JR 2013, 389, 395. 256  Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 5 Rn. 4.117 f. 257  Blasek, GRUR 2010, 396, 400; OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2009, 265, 266. 258  Blasek, GRUR-RR 2009, 241. 259  BGH, GRUR 2000, 619, 621; Lederer, NJOZ 2011, 1833; zum Verbraucherleitbild bereits: Teil I § 4 B. II. 252  253 

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aber eine entscheidende Information, die für ihn für die Eingehung eines Vertrags zumeist ausschlaggebend ist. Im deutschen Recht wird das „Vorenthalten“ von Information(en) als unlautere Handlung beurteilt (§ 5a Abs. 2 UWG). Die Vorschrift geht auf Art. 7 UGP-Richtlinie260 zurück, die allerdings noch deutlicher zum Ausdruck bringt, dass auch eine „unklare, unverständliche [oder] zweideutige Weise“ der Informationserteilung von der unlauteren Handlung umfasst ist.261 Folglich ist im Lichte der europarechtskonformen Auslegung das Verschleiern von Informationen durch entsprechende Gestaltung, wie z. B. in einem Sternchentext oder in einem unscheinbaren AGBLink, unter den Tatbestand des § 5a Abs. 2 UWG zu fassen und ein Verstoß nicht ausschließlich bei Verschweigen anzunehmen.262 Unterbleibt oder erfolgt ein Hinweis auf die Entgeltlichkeit des Angebots versteckt, führt der Unternehmer den Internetnutzer durch ein Unterlassen in die Irre über die wahren Vertragskonditionen (§ 5a UWG).

IV.  Abgrenzung: Irreführung durch geschäftliche Handlungen und Unterlassen Eine Abgrenzung des Unterlassens zu einer Irreführung durch geschäftliches Handeln ist anhand der Frage vorzunehmen, ob die Fehlvorstellung durch getätigte Angaben entstanden ist und das „Unterlassen“ darauf zurückzuführen ist, dass diese Fehlvorstellung nicht beseitigt wird (§ 5 UWG) oder ob der Nutzer die scheinbar fehlende Information über die Kosten im Sinne der Unentgeltlichkeit selbst ergänzt (§ 5a UWG).263 Im Ergebnis macht es keinen Unterschied, ob bei einer Kostenfalle ein Verstoß wegen einer irreführenden geschäftlichen Handlung (§ 5 UWG) oder einer Irreführung durch Unterlassen (§ 5a UWG) angenommen wird. Sowohl ein Verstoß in Form einer irreführenden geschäftlichen Handlung (§ 5 UWG) als auch in Form eines Unterlassens (§ 5a UWG) führt zu einer Wettbewerbswidrigkeit des Angebots der Unternehmer. Folglich werden Verurteilungen teilweise vom Gericht sowohl auf § 5 UWG als auch § 5a UWG gestützt.264

260  Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 11. 5. 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates. 261 Hierzu: Dreyer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 5a Rn. 2 ff. 262  OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2009, 265, 266. 263  Weiterführend zur Abgrenzung: Dreyer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 5a Rn. 22; Blasek, GRUR 2010, 396, 400. 264  BGH, GRUR 2011, 82; GRUR 2011, 1151, 1152.

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C.  Abonnementfallen aus Sicht der Softwarehersteller Häufig stellen die auf Kostenfallenseiten angebotenen Dienste keine eigene Leistung des Betreibers dar. Viele Betreiber von Abonnementfallen bedienen sich am Inhalt fremder, kostenfrei zugänglicher Internetseiten und ergänzen diese teilweise minimal mit eigenen Informationen.265 Dies kann einen Verstoß gegen marken-, urheber- und wettbewerbsrechtliche Normen darstellen, weshalb möglicherweise zivil- und strafrechtlich gegen diese Betreiber vorgegangen werden kann.266

I.  Imageschaden der Softwareentwickler Die Hersteller der kostenfreien Software werden teilweise mit den Abonnementfallen in Verbindung gebracht, da sie die Rechte an der Software innehaben und der Verbraucher glaubt, die Internetfalle entspringe ihrer Softwareentwicklung.267 Die Softwareentwickler erleiden folglich einen Imageschaden, obwohl sie die Software ursprünglich von sich aus für jedermann kostenlos zur Verfügung gestellt haben. 1.  Ansprüche des Softwareherstellers Für den Softwarehersteller kommen gegen den Kostenfallenbetreiber zum einen Ansprüche aus dem Wettbewerbsrecht aufgrund einer gezielten Behinderung in Frage (§ 4 Nr. 10 UWG) zum anderen durch die Nachahmung von Waren und Dienstleistungen eines Mitbewerbers (§ 4 Nr. 9 UWG).268 Weiterhin ist aus markenrechtlicher Sicht an eine unberechtigte Markennutzung und eine Rufausbeutung (§ 14 Abs. 2 MarkenG) zu denken, sowie an ein unbefugtes öffentliches Zugänglichmachen im Hinblick auf das Urheberrecht (§ 69c Nr. 4 UrhG). 269 a)  Nachahmung kostenfreier Software Ansprüche des Softwareherstellers aus dem Wettbewerbsrecht ergeben sich daraus, dass er mit seiner kostenlos angebotenen Software zu der missbräuchlich bei Kostenfallen angebotenen Software im Wettbewerb steht.270 Neben den bereits oben erwähnten Ansprüchen aus dem Wettbewerbsrecht271 kommt ein Anspruch 265  Hövel/Hansen, CR 2010, 252, nennen Freeware-Programme wie: OpenOffice, Mozilla Firefox, DivX Player, Windows Live Messenger, Adobe Flash Player oder Adobe Reader. 266  Hövel/Hansen, CR 2010, 252; OLG Frankfurt a. M., NJW 2011, 398, 404. 267  Hövel/Hansen, CR 2010, 252, 253; OLG Frankfurt a. M., NJW 2011, 398, 404. 268  Hövel/Hansen, CR 2010, 252, 253. 269  Hövel/Hansen, CR 2010, 252, 253. 270  Hövel/Hansen, CR 2010, 252, 253, dabei ist es nach einem Urteil vom LG Hamburg Urt. v. 15. 7. 2009 – 312 O 260/09 nicht entscheidend, ob der Hersteller die Software auf dem deutschen Markt selbst vertreibt. 271  Siehe unter Teil 2 § 8 A. und B., wo Ansprüche aus Nr. 21 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG sowie der PAngV bejaht werden.

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Teil 2: Internetspezifisches Problem – Kostenfalle

aufgrund einer unlauteren Nachahmung (§§ 3, 4 Nr. 9 UWG) in Betracht.272 Ein „Nachahmen“ im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, sofern dem Hersteller im Zeitpunkt der Herstellung das Originalprodukt bekannt war und das neu geschaffene Produkt dem Original ähnlich ist oder mit ihm übereinstimmt.273 Weiterhin ist zur Erfüllung des Tatbestands die Erfüllung zusätzlicher unlauterkeitsbegründender Umstände erforderlich, wozu § 4 Nr. 9 a)–c) UWG eine beispielhafte Aufzählung bereithält. Teilweise übernimmt ein Kostenfallenbetreiber die Leistung eines Softwareherstellers, das Freeware-Programm, um seinen eigenen Erwerb zu fördern, also unberechtigte Rechnungsschreiben aufgrund der Nutzung der Software zu versenden, wodurch gleichzeitig der Softwarehersteller geschädigt wird, denn er erleidet einen Imageschaden.274 Der Kostenfallenbetreiber täuscht den Abnehmer über die betriebliche Herkunft der Ware, sodass auch ein unlauterkeitsbegründender Umstand vorliegt. Sofern dadurch nicht lediglich eine unmittelbare Übernahme des Leistungsergebnisses eines Dritten vorliegt, welches für eine eigene andersartige Leistung genutzt wird, steht dem ursprünglichen Softwarehersteller aufgrund der Nachahmung ein Unterlassungsanspruch aus dem Wettbewerbsrecht zu (§§ 3, 4 Nr. 9, 8 Abs. 1 Abs. 3 Nr. 1 UWG).275 b)  Wettbewerbsbehinderung durch Einsatz fremder Software Weiterhin kann in der Verwendung der fremden Software durch den Kostenfallenbetreiber eine Wettbewerbsbehinderung (§ 4 Nr. 10 UWG) liegen, weil er unberechtigt die kostenlosen Freeware-Programme dazu einsetzt, seine eigene Website attraktiver wirken zu lassen.276 Unter einer Wettbewerbsbehinderung277 wird jede Einschränkung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers verstanden.278 Der Kostenfallenbetreiber versucht alles daran zu setzen, den Kunden von dem kostenfreien Freeware-Programm des Softwareherstellers wegzuleiten, hin zu seiner kostenpflichtigen Website. Dies geschieht durch den Einsatz gezielter Werbung und der Hilfe von Keywords, die das Angebot des unseriösen Betreibers vor dasjenige des Softwareherstellers platzieren.279 Viele Kunden werden sich verleiten lassen gleich das erste Angebot zu nutzen, da sie davon ausgehen, 272  OLG Köln, CR 2009, 576; GRUR-RR 2009, 339; BGH, GRUR 1959, 240, 243; Traub, GRUR 1973, 186, 189; Völp, GRUR 1974, 754, 759; LG Düsseldorf, GRUR 1964, 557. 273  Micklitz/Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 4 Rn. 248. 274  BGH, GRUR 1962, 470, 475. 275  So auch: Hövel/Hansen, CR 2010, 252, 253; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 9.34. 276  Hövel/Hansen, CR 2010, 252, 254. 277  BGH, CR 2004, 760; GRUR 2004, 877, 879: Eine Wettbewerbsbehinderung kann sich z. B. auf den Absatz, die Werbung, die Produktion, das Personal oder die Finanzierung beziehen. 278  BGH, GRUR 2001, 1061, 1062; BGH, GRUR 2002, 902, 905; BGH, GRUR 2004, 877, 879. 279  Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 10.13.

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dass dies das Angebot des ursprünglichen Softwareherstellers ist und sie dadurch ein virenfreies und funktionierendes Programm erhalten.280 Gleichzeitig geht ein Verlust dieser Kunden auf Seiten des Softwareherstellers einher, wodurch eine gezielte Behinderung des Softwareherstellers als Mitbewerber gegeben ist (§ 4 Nr. 10 UWG).281 c)  Markenverletzung und Markenausnutzung Aus markenrechtlicher Sicht, kommt durch die Werbung mit den häufig sehr bekannten Freeware-Programmen sowohl eine identische Markenverletzung (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) als auch eine Markenausnutzung und -beeinträchtigung (§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) in Betracht.282 aa)  Identische Markenverletzung durch fehlende Berechtigung Im Rahmen einer identischen Markenverletzung (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) ist Identität in zweifacher Hinsicht erforderlich.283 Zum einen muss eine Zeichen­ identität vorliegen, zum anderen ist eine Waren- bzw. Dienstleistungsidentität erforderlich.284 Der EuGH stellt in seiner Rechtsprechung zur Beurteilung der Zeichenidentität auf einen Durchschnittsverbraucher ab und bejaht sie, wenn das Zeichen eines Dritten „ohne Änderung oder Hinzufügung alle Elemente wiedergibt, die die Marke bilden, oder wenn es als Ganzes betrachtet Unterschiede gegenüber der Marke aufweist, die so geringfügig sind, daß sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können“285. Im Rahmen der Waren- und Dienstleistungsidentität kommt es hingegen darauf an, dass die Art der beiden angebotenen Leistungen übereinstimmt.286 Dies beurteilt sich danach, ob die Ware oder Dienstleistung vollständig unter einen Oberbegriff der geschützten Marke fällt.287 Der ursprüngliche Ersteller der Software genießt Schutz für seine Marke, da ihm aufgrund einer Markeneintragung die ausschließliche Berechtigung zur Nutzung der Marke zusteht.288 Eine identische Markenverletzung (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) liegt bei Abonnementfallen dadurch vor, dass der Abonnementfallenbetreiber ein mit der Marke identisches Zeichen für seine Waren oder Dienstleistungen benutzt. Durch die Verwendung der Marke durch den unseriösen Anbieter ist eine klare Abgrenzung der Ware oder Dienstleistung zu der des eigentlichen

Hövel/Hansen, CR 2010, 252, 254. Hövel/Hansen, CR 2010, 252, 254. 282  Zu den allgemeinen Voraussetzungen einer Markenrechtsverletzung: Ingerl/Rohnke, in: Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rn. 1 ff.; Fezer, Markenrecht, § 14 Rn. 183 ff. 283  Ingerl/Rohnke, in: Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rn. 265. 284  Ingerl/Rohnke, in: Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rn. 265. 285  EuGH, GRUR 2003, 422, 425. 286  Fezer, Markenrecht, § 14 Rn. 212 ff. 287  BGH, GRUR 2009, 1055, 1059. 288  Fezer, Markenrecht, § 9 Rn. 12. 280  281 

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Marken- bzw. Lizenzinhabers nicht mehr möglich.289 Das Phänomen, dass nicht mehr klar erkennbar ist, wer hinter der Marke steht, dient dem Kostenfallenbetreiber dazu, möglichst viele Kunden für sein Angebot zu gewinnen.290 Außerdem bietet er unter der rechtswidrig verwendeten Marke Waren bzw. Dienstleistungen der gleichen Art an, so dass die doppelte Identität i. S. d. § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gegeben ist.291 bb)  Markenbeeinträchtigung durch Rufgefährdung Neben einer identischen Markenverletzung (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) kommt zugleich im Rahmen einer Markenausnutzung oder -beeinträchtigung (§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) eine Rufausbeutung bzw. Rufgefährdung292 durch die Kostenfallenbetreiber in Betracht, da sie die Wertschätzung der besonderen Bekanntheit der Marke ausnutzen oder beeinträchtigen.293 Eine Rufausbeutung liegt bei der Verwendung der Marke durch den unseriösen Betreiber darin, dass dieser sich die positive Vorstellung, die der Kunde mit der Marke verbindet, zu Nutze macht, indem er die kostenlose Ware auf seiner Website kostenpflichtig anbietet.294 Die Kunden bringen die Marke mit Qualität und gegebenenfalls auch mit der Unentgeltlichkeit bestimmter Produkte in Verbindung.295 Dieser gute Ruf dient den Kostenfallenbetreibern dazu, einen wirtschaftlichen Nutzen aus der unberechtigten Verwendung zu ziehen.296 Wenn die Verbraucher nach ihrer Registrierung auf der Website überraschend eine Zahlungsaufforderung erhalten, geht ihre positive Meinung zu der Marke verloren, da sie zugleich den Softwarehersteller mit der unberechtigten Rechnung in Zusammenhang sehen.297 cc)  Freie Markennutzung und Erschöpfung (§§ 23 f. MarkenG) Eine Ausnahme von dem Markenschutz (§ 14 MarkenG) besteht, sofern die Marke im redlichen Geschäftsverkehr als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere ihre Art, ihre Beschaffenheit, ihre Bestimmung, ihren Wert, ihre geographische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, verwendet wird (§ 23 Nr. 2 MarkenG) oder die BGH, GRUR 2002, 814, 815; Fezer, Markenrecht, § 14 Rn. 133. Hövel/Hansen, CR 2010, 252, 255. 291  Ingerl/Rohnke, in: Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rn. 275. 292  EuGH, GRUR-Int. 1998, 140, 143; Sack, WRP 1998, 549, 575. 293  Büscher, in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, § 14 MarkenG Rn. 539 ff. 294  Hövel/Hansen, CR 2010, 252, 255. 295  Hövel/Hansen, CR 2010, 252, 255. 296  Hövel/Hansen, CR 2010, 252, 255. 297  Ein Beispiel hierzu: www.shortnews.de in der Rubrik High Tech unter Aktuellste v. 4. 8. 2009, aufgerufen am: 15. 11. 2015: Ein grundsätzlich kostenfreies Adobe Reader-Update wurde über eine Drittseite für 96 Euro dem Kunden angeboten. 289 

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Marke oder die geschäftliche Bezeichnung als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware, insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil, oder einer Dienstleistung benutzt wird, soweit die Benutzung dafür notwendig ist (§ 23 Nr. 3 MarkenG) und nicht gegen die guten Sitten verstößt. Bei einer Kostenfalle ist dies gerade nicht gegeben, da schon die Benutzung gegen die guten Sitten verstößt (§ 138 Abs. 2 BGB), 298 da der Betreiber die Marke verwendet, um mit seinem unseriösen Geschäftsmodell Erfolg zu erzielen. Weiterhin stellt sich die Frage, ob der Grundsatz der Erschöpfung (§ 24 Abs. 1 MarkenG) greift, d. h., ob der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung nicht das Recht hat, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder dieser geschäftlichen Bezeichnung von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Bei Kostenfallen ist allerdings eine Ausnahme von diesem Grundsatz zu machen, da aufgrund des unseriösen Vorgehens mit dem die Marke in Zusammenhang gebracht wird ein berechtigter Grund i. S. d. § 24 Abs. 2 MarkenG vorliegt, dass der Markeninhaber sich gegen die Benutzung durch den unseriösen Betreiber widersetzen kann.299 Denn ein solcher Grund kann zum einen angenommen werden, wenn die Markennutzung nachweislich den Ruf des Markeninhabers schädigt und im entsprechenden Fall eine konkrete Schädigung des Markenimages eingetreten ist.300 Zum anderen ist bei einer Kostenfalle auch denkbar, dass der unseriöse Betreiber den Eindruck erweckt, dass mit dem Markeninhaber ein Vertragsverhältnis besteht und er dadurch eine (geschäftliche) Beziehung mit dem Markeninhaber vortäuscht.301 2.  Unberechtigte Softwareverwendung als Urheberrechtsverletzung Zuletzt ist bei der unberechtigten Softwareverwendung das Urheberrecht nicht unberücksichtigt zu lassen. Dies schützt unter anderem das Recht des Urhebers auf öffentliches Zugänglichmachen seines Werks (§ 69c Nr. 4 UrhG). Für einen Verstoß ist es ausreichend, dass der Kostenfallenbetreiber die Inhalte des fremden Softwareherstellers unerlaubt öffentlich bereithält302 bzw. die Online-Übertragung anbietet.303 298 

Zu einem Verstoß gegen § 138 Abs. 2 BGB: Teil 2 § 7 B. IV. 2. a). OLG Hamburg, MMR 2013, 511; LG Frankfurt, Urt. v. 18. 3. 2010 - 2 – 03 O 381/09. 300  Ingerl/Rohnke, in: Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 24 Rn. 87; BGH, GRUR 1994, 808; NJW 1997, 3781; LG Mannheim, MMR 1998, 217, 219; OLG Stuttgart, GRUR-RR 2007, 313. 301  BGH, GRUR 2003, 340, 341. 302  A. A. BGH, CR 2003, 920; GRUR 2003, 958, für Fälle der Suchmaschine Paperboy: Bei der Paperboy Suchmaschine (www.paperboy.de) handelt es sich allerdings um ein Portal, das Websites von Zeitungen und Zeitschriften nach Artikeln durchsucht und den direkten Link zu den gefundenen Artikeln bereitstellt. Durch Anklicken dieses Links öffnet 299 

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Teil 2: Internetspezifisches Problem – Kostenfalle

II.  Strafbarkeit aufgrund unberechtigter Softwareverwendung Die dargestellten Rechtsverstöße der Abonnementfallenbetreiber aus Sicht der Softwarehersteller, ergeben sich zum einen aus der unerlaubten markenmäßigen Verwendung geschützter Zeichen und der Markenausbeutung, sowie der Verletzung von Urheberrechten. Beide Verstöße stellen einen Straftatbestand dar.304 Es liegt bei Abonnementfallen ein gewerbsmäßiges Handeln vor, so dass sich die Betreiber zum einen wegen einer strafbaren (gewerbsmäßigen) Kennzeichenverletzung oder Verletzung einer Gemeinschaftsmarke (§§ 143 Abs. 1 Nr. 1 und 2, (Abs. 2) sowie 143a Abs. 1 Nr. 1 bis 3, (i. V. m. § 143 Abs. 2) MarkenG) und zum anderen wegen einer (gewerbsmäßigen) unerlaubten Verwertung urheberechtlich geschützter Werke (§§ 106, (108a) UrhG) strafbar machen.305 Die Vorschriften sehen Geldstrafen und Freiheitsstrafen von bis zu fünf Jahren vor.

D. Zwischenergebnis Das Wettbewerbsrecht hält zahlreiche Vorschriften zur Sanktionierung von Betreibern von Abonnement- bzw. Kostenfallen bereit. Es ergeben sich Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung (§ 8 Abs. 1 UWG), auf Schadensersatz (§ 9 UWG) sowie auf Gewinnabschöpfung an den Bundeshaushalt (§ 10 UWG) gegen den unseriösen Betreiber. Die Ansprüche können nur von einem bestimmten Kreis an Anspruchsberechtigten geltend gemacht werden. Der betroffene Verbraucher selbst kann bei Vorliegen der Voraussetzungen aus dem UWG mangels Aktivlegitimation keinen Anspruch auf Unterlassung und Beseitigung geltend machen. Dies obliegt allein Mitbewerbern, Berufsverbänden, nach § 4 UKlaG eingetragenen Verbraucherverbänden und den Industrie- und Handelskammern (§ 8 Abs. 3 UWG). Ein Schadensersatzanspruch kann ausschließlich von Mitbewerbern verlangt werden (§ 9 S. 1 UWG), die Gewinnabschöpfung nur von Berufs- und Verbraucherverbänden sowie den Industrie- und Handelskammern (§§ 10 Abs. 1 i. V. m. 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 sich ein neues Browserfenster, durch das der Nutzer auf die entsprechende Unterseite des Internetangebots der jeweiligen Veröffentlichung weitergeleitet wird. Hierdurch ist erkennbar, dass der entsprechende Artikel nicht von Paperboy direkt stammt, sondern aus der jeweiligen Zeitschrift oder Zeitung. Weiterhin ist dieser Dienst von Paperboy kostenlos, was einen wesentlichen Unterschied zu einer Abonnementfalle darstellt. Die Übertragung der Paperboy-Rechtsprechung auf die Abonnementfallenproblematik ist daher nicht passend. 303  v. Lewinski, MMR 1998, 115, 116; Reinbothe, GRUR-Int. 2001, 733, 736 f.; Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, § 69c Rn. 52; LG München, CR 2007, 810: Macht der Website-Betreiber sich das fremde Internetangebot derart zu eigen, dass für den Kunden die Fremdheit nicht mehr erkennbar ist, liegt ein Urheberrechtsverstoß vor; kritisch hierzu: Ott, MMR 2007, 263 f., sieht einen Verstoß gegen ein unbenanntes Verwertungsrecht i. S. d. § 15 Abs. 2 UrhG, er knüpft also nicht an eine öffentliche Zugänglichmachung an. 304  Siehe zur strafrechtlichen Relevanz der Kostenfallen bereits Teil 2 § 7 B. IV. 1. b). 305  Hövel/Hansen, CR 2010, 252, 257.

§ 9  Ergebnis Teil 2

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UWG). Geschädigte Verbraucher haben keine direkten Ansprüche aus dem UWG, da dieses Gesetz nicht den einzelnen Vertrag zwischen Betreiber und Betroffenen schützt, sondern die Lauterkeit des Wettbewerbs. Sowohl die Vorschriften der Preisangabenverordnung als auch die materiellen Vorschriften des UWG sind keine Schutzgesetze i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB und auch keine Verbotsgesetze i. S. d. § 134 BGB.306 Ein Verstoß gegen diese Vorschriften wirkt sich für den betroffenen Verbraucher also nie unmittelbar aus. Es können aber anspruchsberechtigte Verbände wie die Verbraucher- oder Wettbewerbszentrale eingeschaltet werden.307 Sie können einzelne Beschwerden sammeln und so besser unseriöse Geschäftspraktiken dauerhaft bekämpfen.308 Die praktische Wirksamkeit der ergehenden Unterlassungserklärungen, Abmahnungen und einstweiligen Verfügungen ist sehr gering, da der unseriöse Betreiber lediglich zur Umgestaltung bzw. Einstellung seiner Website angehalten wird.309 In zahlreichen Fällen nehmen die Betreiber ihr unseriöses Vorgehen durch eine neue Website bzw. eine Firmengründung wieder auf, sodass die Ansprüche gegen ihre ursprüngliche Firmen ins Leere laufen.310

§ 9  Ergebnis Teil 2 Das BGB sowie das UWG und die PAngV halten eine Reihe von Schutzinstrumenten speziell für das Problem der Kostenfallen bereit. Oft zahlen die Verbraucher trotz fehlenden Anspruchs des Verkäufers den Rechnungsbetrag, da sie nicht hinreichend über ihre Rechte informiert sind – ihnen die Rechtslage unbekannt ist. Die generell lediglich geringen Beträge halten viele Verbraucher davon ab, gegen das Zahlungsverlangen vorzugehen. Selbst für den Fall, dass nur einzelne Betroffene die Rechnung widerstandslos zahlen, erzielt der Anbieter beachtliche Umsätze, so dass er mit seinem „Geschäftsmodell“ bei überschaubaren Kosten erhebliche Gewinne realisiert.311 Das Kernproblem der Kostenfallen liegt nicht in der bis dato bestehenden Rechtslage, sondern vielmehr in der Unkenntnis der Betroffenen über ihre Rechte bzw. der Unwirksamkeit des Vertrags. Die einzelnen Schutzinstrumente haben unterschiedliche Anknüpfungspunkte im Rahmen des Vertragsschlusses. Eine Anfechtung aufgrund von Willensmängeln (§§ 119 ff. BGB) bezieht sich auf die fehlende freie Entscheidung des Betroffe-

Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, Vorb. PAngV Rn. 7. Reuß/Vollath, ZRP 2013, 228, 231. 308  Buchmann/Majer/Hertfelder/Vöglein, NJW 2009, 3189, 3192. 309  Brandler, in: Brandi-Dohrn/Heckmann, Jahrbuch 2008, S. 63, 70. 310  Brandler, in: Brandi-Dohrn/Heckmann, Jahrbuch 2008, S. 63, 70; Eisele, NStZ 2010, 193, 199; BGH, NJW 2014, 2595; OLG Frankfurt a. M., NJW 2011, 398, 402; LG Hamburg, Urt. v. 21. 3. 2012 - 608 KLs 8/11. 311  LG Hamburg, CR 2012, 544, 545. 306  307 

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Teil 2: Internetspezifisches Problem – Kostenfalle

nen, also auf das Fehlen materieller Vertragsfreiheit.312 Diese folgt bei Kostenfallen aus der geringen Aufmerksamkeit des Internetnutzers, der sich weder Gedanken über die Abgabe einer Willenserklärung noch über deren Inhalt macht. Ebenso das Fehlen bestimmter, verpflichtender Informationen wirkt sich auf die Entscheidungsfreiheit aus. Hierfür kommt eine Anfechtung wegen eines Inhalts- und eines Eigenschaftsirrtums (§ 119 Abs. 1 Alt. 1, Abs. 2 BGB) in Betracht. Ist die Kostenpflicht eines Angebots hingegen in den AGB versteckt, ist über die Inhaltskontrolle (§§ 305c ff. BGB) ein Schutz des Verbrauchers zu erreichen. Sie knüpft direkt an den Inhalt des Vertrags an, indem unangemessene Klauseln für nichtig erklärt und nicht Vertragsinhalt werden (§ 305c Abs. 1 BGB). Durch die Inhaltskontrolle der AGB soll eine bestmögliche Vertragsgerechtigkeit hergestellt werden. Als verbraucherschutzfreundliches Recht nimmt das Widerrufsrecht (§§ 355 ff. BGB) ausschließlich die besondere Abschlusssituation in den Blick. Das Widerrufsrecht ermöglicht dem Verbraucher eine begründungslose Rückabwicklung des Vertrags. Bei Kostenfallenverträgen hat dieses Schutzinstrument nur geringe Bedeutung, da das Widerrufsrecht, wenn die Leistung als Dienstleistung (§ 611 BGB) einzuordnen ist, bereits in dem Moment erlischt, in dem der Betreiber dem Internetnutzer die digitalen Inhalte zur Verfügung stellt (§ 356 Abs. 4 BGB). Werden die digitalen Inhalte des Kostenfallenbetreibers als Sache (§ 90 BGB) eingeordnet, liegt ein Kaufvertrag vor (§§ 433, 453 BGB). Die Verbraucherrechterichtlinie sieht für das Zurverfügungstellen von digitalen Inhalten, die sich nicht auf einem dauerhaften Datenträger befinden, eine Ausnahme vom Widerrufsrecht vor (Art. 16 lit. m VRRL), die der deutsche Gesetzgeber nicht übernommen hat. Dies führt zum einen zur unmittelbaren Wirksamkeit der Richtlinie (Art. 4 Abs. 3 EUV) und ferner macht sich der Mitgliedstaat wegen der unterbliebenen Umsetzung schadensersatzpflichtig.313 Weiterhin besteht für den Betroffenen die Möglichkeit, Ansprüche aus vorvertraglicher Pflichtverletzung (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB) sowie aus Delikt (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 263 Abs. 1 (22, 23) StGB und § 826 BGB) geltend zu machen. Als Rechtsfolge kommt eine Freistellung vom Vertrag in Frage. Dies setzt die Annahme eines wirksamen Vertragsschlusses bei einer Kostenfalle voraus. Allen Schutzinstrumenten ist gemein, dass sie dem Schutz der unterlegenen bzw. schlechter informierten Vertragspartei dienen und versuchen Missstände und Ungleichgewichte zu beseitigen bzw. auszugleichen. Nach bisher geltender Rechtslage bestehen zahlreiche Schutzinstrumente für den Fall, dass ein Internetnutzer von einer Kostenfalle betroffen ist. Dennoch zeigt die dargestellte Problematik, dass trotz der bestehenden Schutzinstrumente der Betroffene in der Praxis nicht immer einen hinreichenden Schutz erfährt. 312  313 

Meller-Hannich, S. 47. EuGH, C-6/90 und C-9/90, Slg. 1991, 5357ff. (Francovich-Entscheidung).

§ 9  Ergebnis Teil 2

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Die Rechtsprechung ist in ihrer Argumentation bzgl. des rechtlichen Schicksals von Kostenfallenverträgen uneinheitlich.314 Eine transparente „maßgeschneiderte“ Regelung hat für diese Problematik bislang gefehlt, weshalb der betroffene Verbraucher sich im Falle eines Prozesses keine sicheren Argumente zu seiner Verteidigung zurechtlegen konnte.315 Hinzu kommt, dass die Kostenfallenbetreiber die sehr vereinzelten negativen Urteile, die ihnen Recht geben, zur Argumentation und gleichzeitig zur Einschüchterung der Betroffenen in ihren Mahnschreiben anführen. Jüngst sind sogar gefälschte Urteile im Internet aufgetaucht, die einen wirksamen Vertragsschluss bei Vorliegen einer Kostenfalle vorspiegeln sollten.316 Das OLG Frankfurt hat hierzu umgehend eine Warnung ausgegeben, damit sich betroffene Verbraucher nicht täuschen lassen.317 Für Kreditinstitute kann durch die Abonnementfallenbetreiber ein Imageschaden entstehen, wenn der Betreiber auf dem unberechtigten Rechnungsschreiben den Namen ihres Instituts angibt und dieser dadurch mit den unseriösen Geschäftspraktiken in Verbindung gebracht wird.318 Den öffentlich-rechtlichen und privaten Banken ist es gestattet, den Kostenfallenbetreibern das Girokonto zu kündigen (§§ 627, 675 Abs. 1 BGB). Den Banken kommt dabei die Aufgabe zu, eine Schutzfunktion zu übernehmen, die eigentlich vom Gesetzgeber zu erfüllen ist. Zuletzt stehen dem Softwarehersteller Ansprüche zu, wenn die Kostenfallenbetreiber fremde Software als eigene nutzen und die damit verbundenen Dienste kostenpflichtig zur Verfügung stellen. Die Softwarehersteller kreieren eine Software, die den Internetnutzern kostenfrei zur Verfügung stehen soll. Dadurch, dass die Kostenfallenbetreiber diese Software auf ihrer Internetseite ohne Genehmigung des ursprünglichen Erstellers einstellen und von den Nutzern ein Entgelt verlangen, verstoßen sie gegen das Urheber- (§ 69c Nr. 4 UrhG), das Wettbewerbs- (§§ 3 und 4 Nr. 9 und 10 UWG) und gegen das Markenrecht (§ 14 Abs. 2 MarkenG).319 Braun, Protokoll Nr. 72 des 6. Ausschusses – Öffentliche Anhörung, S. 1. Tamm, VuR 2012, 217, 220. 316  Im Urteil heißt es auszugsweise: Nachdem nun erstmals ein Gericht höherer Instanz, namentlich das Oberlandesgericht Frankfurt, in seinem Urteil AZ 8 C 257/15 die Wirksamkeit der Verträge der Premium Media Service Ltd. für die Anmeldung auf den betriebenen Internetportalen (Betreiber der Forderung ist die Pable Inkasso GmbH) in der aktuellen Fassung eindeutig bestätigt hat, folgte nun auch das Amtsgericht Mainz in seinem Urt. v. 20. 11. 2013 unter dem Aktenzeichen 33 C 358/15 der richtungsweisenden und deutlichen Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt und begründet seine Entscheidung zugunsten der Pable Inkasso GmbH wie folgt: „Der Anmelder wird geradezu mit der Nase darauf gestoßen dass er hier etwas akzeptiert“. Demzufolge sei ein Vertrag zustande gekommen. 317  www.rechtsindex.de in der Rubrik Alle Urteile unter Recht & Urteile unter Gefälschte Urteile zu Pable Inkasso GmbH, aufgerufen am 15. 11. 2015. 318  Hierzu auch: Unger-Hellmich, BKR 2009, 441 ff. 319  Zu Verstößen gegen das Urheberrecht: Ernst, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 7.1 Rn. 10 ff.; gegen das Wettbewerbsrecht: Harte-Bavendamm, in: Kilian/ Heussen, Computerrecht, Teil 5 Rn. 35; gegen das Markenrecht: Fezer, Markenrecht, § 3 Rn. 278 ff. 314 

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Teil 2: Internetspezifisches Problem – Kostenfalle

Die unseriösen Betreiber machen sich zugleich strafbar (§§ 143 Abs. 1 Nr. 1 und 2, (Abs. 2) sowie 143a Abs. 1 Nr. 1 bis 3, (i. V. m. § 143 Abs. 2) MarkenG und §§ 106, (108a) UrhG). Häufig geht damit ein Imageschaden der Softwarehersteller einher, da sie mit der Kostenfalle in Verbindung gebracht werden, obwohl sie eine kostenfreie Software anbieten, die nicht durch versteckte Kostenhinweise zu einer unberechtigten Rechnungsaufforderung führt.

Teil 3

Neuregelung § 312j Abs. 2 bis 4 BGB Teil 3: Neuregelung § 312j Abs. 2 bis 4 BGB

§ 10  Gesetz zur Bekämpfung von Kostenfallen Um den Interessen der Verbraucher besser gerecht zu werden und dem Missstand, der trotz der vorhandenen Schutzinstrumente im Bereich der Kosten- bzw. Abonnementfallenproblematik besteht, entgegenzuwirken, wurde infolge der Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie die Vorschrift des § 312j Abs. 2 bis 4 BGB in das deutsche Recht eingefügt.1 Sie dient speziell dem Schutz vor Kostenfallen im Internet und soll die bestehende Rechtslage des Verbrauchers verbessern.2 Die Neuregelung ist daher dem Verbraucherschutzrecht zuzuordnen. Im Folgenden werden zunächst die Entstehung und der Hintergrund der Neuregelung dargestellt. Im Rahmen dessen wird auf den persönlichen und den sachlichen Anwendungsbereich sowie den Regelungsinhalt von § 312j Abs. 2 bis 4 BGB eingegangen. Im Anschluss werden die Rechtsfolgen erläutert und eine rechtsdogmatische Einordnung im Lichte der Verbraucherrechterichtlinie vorgenommen. Hierzu werden verschiedene denkbare Ansätze einer rechtsdogmatischen Einordnung dargelegt. In einer abschließenden Bewertung ist zu fragen, ob die Neuregelung den gewünschten Erfolg und die nötige Effizienz in der Bekämpfung der Kostenfallen mit sich bringt und einen ausreichenden Schutz darstellt. Es ist darauf einzugehen, ob Probleme, die nach alter Rechtslage bestanden, durch § 312j Abs. 2 bis 4 BGB vollkommen oder zumindest weitgehend gelöst werden konnten.

A.  Entstehung und Hintergrund der Neuregelung Seit der zunehmenden Verbreitung des Internets stellen Kosten- und Abonnementfallen ein häufig auftretendes Problem dar.3 Speziell für dieses Problem bestand bisher noch keine explizit verbraucherschützende Vorschrift. Es wurde immer wieder über eine gesetzliche Lösung zur Bekämpfung dieses Problems

1 

BT-Drs. 17/7745, S. 1. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 6. 3  Hierzu ausführlich: Teil 2 § 6 B. 2 

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nachgedacht.4 Im Folgenden werden zunächst diskutierte Alternativvorschläge zu § 312j Abs. 3 und 4 BGB dargestellt, um abschließend eine Bewertung vorzunehmen, ob durch die Neuregelung die beste aller Alternativen gewählt wurde oder gegebenenfalls Teilaspekte eines Alternativvorschlags in die Neuregelung mit aufgenommen werden sollten.

I.  Erlöschen des Widerrufsrechts Obwohl das Problem von Kosten- und Abonnementfallen seit mehreren Jahren besteht und die Varianten der Kostenfallenbetreiber in ihrem Vorgehen immer zahlreicher werden, sahen die Betreiber einer Kostenfallenwebsite sich weder seitens des Gesetzgebers noch seitens der Rechtsprechung einer ernsthaften Bedrohung ausgesetzt.5 Mit Einführung eines späteren Erlöschenszeitpunkts des Widerrufsrechts bei Dienstleistungsverträgen (§ 312d Abs. 3 BGB a. F.) im Jahr 2008 hatte der Gesetzgeber das Problem der Kostenfallen im Internet im Blick.6 Der Erlöschenszeitpunkt wurde für alle Verträge über Dienstleistungen auf den Zeitpunkt festgelegt, zu dem der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt worden ist, bevor dieser den Vertrag widerrufen hat (§ 312d Abs. 3 BGB a. F.).7 Der Verbraucher konnte trotz vollständiger Erfüllung seitens des Unternehmers immer noch widerrufen, solang er nicht seine Pflicht, die Zahlung des Rechnungsbetrags, erfüllt hatte.8 Damit sollte das „kritikwürdige Geschäftsmodell[e] gerade auch im Zusammenhang mit […] sog. Kostenfallen im Internet“ 9 bekämpft werden. Der gewünschte Erfolg, ein Rückgang der Kostenfallen im Internet aufgrund eines Widerrufs der geschlossenen Verträge, blieb jedoch aus.10 Die Verbraucher hatten häufig keine Kenntnis von ihrem Widerrufsrecht oder zahlten aufgrund des relativ geringen Rechnungsbetrags die Rechnung widerstandslos, um sich weitere Mühen zu ersparen.11

II.  „Doppelklicklösung“ nach französischem Vorbild Die Bundesregierung forderte immer wieder die Einführung einer Vorschrift speziell zur Bekämpfung der Kostenfallenproblematik auf europäischer Ebene. Es wurde die „Doppelklicklösung“ nach französischem Vorbild zur Bekämpfung der 4  Zur Entstehung einer gesetzlichen Regelung zum Schutz vor Kostenfallen: Leier, CR 2012, 378 ff.; Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 16/10734, S. 7; Brönneke/Fezer, Stellungnahme Verbraucherkommission Baden-Württemberg v. 19. 8. 2008, S. 2. 5  Hövel/Hansen, CR 2010, 252. 6  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 16/10734, S. 9. 7  Heliosch, CR 2009, R 99, R 100. 8  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 16/10734, S. 7. 9  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 16/10734, S. 9. 10  Buchmann/Majer/Hertfelder/Vögelein, NJW 2009, 3189, 3191. 11  OLG Frankfurt a. M., GRUR 2010, 482; Schwab/Giesemann, EuZW 2012, 253, 255; EuGH, Urt. v. 27. 6. 2000 – verb.Rs. C-240/98 bis C-244/98.

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Abonnementfallenproblematik diskutiert.12 Bei diesem Modell hat der Verbraucher durch einen ersten Klick eine Bestätigung abzugeben, dass er auf alle möglichen Kosten und weitere Punkte korrekt hingewiesen worden ist.13 Mittels eines weiteren Klicks kann der Verbraucher erst seinen Onlinekauf abschließen.14 Fehlt diese zweite Bestätigung, ist von einem nichtigen Vertrag auszugehen.15 Diese „Doppelklicklösung“ wurde von der Bundesregierung aufgrund der hohen Kosten, die auf die Betreiber von Internetshops durch diese Variante zugekommen wären, verworfen.16 Die meisten Betreiber hätten bei Einführung der Regelung einen IT-Dienstleister zur technischen Umgestaltung beauftragen müssen. Dies hätte eine finanzielle Belastung und einen enormen Aufwand für die Onlinehändler bedeutet.17 Zum anderen wurde an diesem Vorschlag zur Bekämpfung von Kostenfallen im Internet kritisiert, dass er nicht das Problem der Rechtsdurchsetzung löst, da die geltende materielle Rechtslage einen wirksamen Schutz gegen Kosten- bzw. Abonnementfallen gewährt.18 Zudem waren bestimmte Informationspflichten bereits im BGB, EGBGB und der PAngV vorgeschrieben, zu denen die „Doppelklicklösung“ lediglich eine weitgehende Wiederholung darstellen würde.19

III.  Schaltflächen- bzw. „Button-Lösung“ Im Jahr 2009 hat die Bundesregierung bei Verhandlungen über den Entwurf einer EU-Richtlinie über die Rechte der Verbraucher die sog. „Button-Lösung“ vorgeschlagen und für deren Aufnahme in die Richtlinie plädiert.20 Danach hat der Verbraucher stets vor Abgabe einer kostenpflichtigen Bestellung durch Anklicken einer Schaltfläche zu bestätigen, dass er weiß, ein kostenpflichtiges Angebot in Anspruch zu nehmen.21 An diese Schaltfläche werden gewisse Anforderungen gestellt, so ist sie zum einen mit den Worten „zahlungspflichtig bestellen“ oder einem anderen klaren Hinweis auf die Kostenpflicht zu versehen.22 Zum anderen 12  Für eine solche „Zwei-Klick-Lösung“ im deutschen Recht: Bergt, NJW 2012, 3541, 3542; Taeger, in Taeger/Gabel, BDSG, § 4a Rn. 34, eine erste Einwilligung dient als Warnfunktion und zur Erfüllung der ggf. erforderlichen Schriftform. 13  Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 17/7745, S. 18; Leier, CR 2012, 378, 379 f. 14  Leier, CR 2012, 378, 379 f. 15  Leier, CR 2012, 378, 380. 16  Schräder, CR 2011, R 100, R 101. 17 Trusted Shops, Umfrage: Gesetzentwurf gegen „Kostenfallen“ führt zu hohen Zusatzkosten, MMR-Aktuell 2011, 317245. 18  Siehe Teil 2 §§ 7 und 8. 19  Buchmann/Majer, K&R 2010, 635, 636 f.; Föhlisch, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.4 Rn. 170b. 20  Leier, CR 2012, 378, 380. 21  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 7. 22  BT-Drs. 17/7745, S. 1.

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ist bei der Gestaltung der Schaltfläche darauf zu achten, dass die Schaltfläche in hervorgehobener Weise auf der Website platziert wird und die Beschriftung gut lesbar ist.23 Hält der Onlinehändler diese Voraussetzungen nicht ein, kommt kein wirksamer Vertrag zustande (§ 312j Abs. 4 BGB). Die Wirksamkeit bzw. das Zustandekommen eines Vertrags wird auf diese Weise von der Pflichterfüllung des Onlinehändlers abhängig gemacht. 1.  Umsetzung mittels eines Popup-Fensters Im Rahmen der Umsetzung der Schaltflächenlösung wurde über eine Umsetzung mittels eines Popup-Fensters nachgedacht.24 Vor der Onlinebestellung sollte demnach ein Popup-Fenster geöffnet werden, in welchem noch einmal explizit auf die Kostenpflicht der Bestellung hingewiesen wird. Diese Idee kann jedoch nicht die erforderliche Effektivität im Kampf gegen Kostenfallen gewährleisten. In vielen Fällen öffnen sich Popup-Fenster während des Surfens oder bei Anklicken einer bestimmten Fläche auf einer Website und trotzdem interessiert der Internetnutzer sich nicht für deren Inhalt. Popup-Fenster werden zumeist mit Werbung in Verbindung gebracht.25 Der Verbraucher klickt die Fenster daher unbeachtet weg. Häufig werden Popup-Fenster auch bereits automatisch vom Browser unterdrückt und können dadurch keinerlei Beachtung vom Internetnutzer finden.26 Ein Hinweis auf die Entgeltlichkeit eines Angebots in einem Popup-Fenster ist daher nicht zielführend.27 2.  Zeitlicher Umsetzungsrahmen Die Schaltflächenlösung zum Schutz vor Kosten- und Abonnementfallen wurde in die Verbraucherrechterichtlinie aufgenommen (Art. 8 VRRL) und war bis zum 13. 6. 2014 von allen Mitgliedstaaten in ihr nationales Recht umzusetzen (Art. 28 Abs. 2 VRRL). Da Deutschland das Problem möglichst zeitnah angehen wollte, wurde zuvor schon eine Vorschrift im nationalen Recht erlassen, um dem Missstand entgegenzuwirken und den Verbraucher vor unseriösen Anbietern zu schützen.28 Bereits am 1. 8. 2012 wurde die „Button-Lösung“ in das BGB eingefügt (§ 312g Abs. 2 bis 4 BGB a. F.).29 23 

BT-Drs. 17/7745, S. 5. Leier, CR 2012, 378, 380. 25  Krüger/Biehler, in: Martinek/Semler/Habermeier/Flohr, Vertriebsrecht, § 33 Rn. 149. 26  Krüger/Biehler, in: Martinek/Semler/Habermeier/Flohr, Vertriebsrecht, § 33 Rn. 149. 27  Hierzu auch: Roth, VuR 2012, 477, 480; a. A. Stellungnahme Verbraucherzentrale Bundesverband v. 1. 2. 2012, S. 3 f. 28 Begründung zur Beschlussempfehlung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/8805, S. 7. 29  Gesetz zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs zum besseren Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Kostenfallen im elektronischen Geschäftsverkehr und zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes v. 10. 5. 2012, BGBl. I., S. 1084. 24 

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3. Vorab-Umsetzung Die Neuregelung berücksichtigte den Regelungsgehalt der Verbraucherrechterichtlinie. Die zentrale Regelung zur Lösung des Problems der Kostenfallen im Internet wurde bereits vollständig umgesetzt.30 Auf diese Weise wurde ein doppelter Anpassungsaufwand weitgehend vermieden, da die Mitgliedstaaten erst zum 13. 6. 2014 verpflichtet waren, die Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu erlassen und zu veröffentlichen, die erforderlich sind, um der Richtlinie nachzukommen (Art. 28 Abs. 1 VRRL). Die Verbraucherrechterichtlinie verfolgt den Ansatz der Vollharmonisierung, d. h. den einzelnen Mitgliedstaaten verbleibt bei der Umsetzung in nationales Recht kein Umsetzungsspielraum (Art. 4 VRRL). Lediglich Öffnungsklauseln in bestimmten Bereichen erlauben strengere Vorschriften als die Richtlinie vorgibt, so dass ein hohes Verbraucherschutzniveau sichergestellt werden kann.31 Eine solche Öffnungsklausel ist aber für die „Button-Lösung“ nicht vorgesehen.

B.  Legitimation der Neuregelung Die Kostenfallenproblematik kann mit der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre bewältigt werden.32 Grundsätzlich bedarf es daher keiner Neuregelung explizit für diese Problematik. Aufgrund dessen ist nach der Legitimation für die zusätzliche Regelung (§ 312j Abs. 2 bis 4 BGB) zum Schutz vor Kostenfallen im Internet, zu fragen. Voraussetzung für eine Neuregelung ist im Normalfall, dass für den entsprechenden Bereich bis dato eine Schutzlücke im Gesetz bestand.33

I.  Faktische Wirkungslosigkeit Der Gesetzgeber sieht die Legitimation der Neuregelung vor allem in der faktischen Wirkungslosigkeit der bisherigen Schutzinstrumente.34 Zwar bestehen zum Schutz vor Kostenfallen im Zivilrecht zahlreiche Schutzinstrumente, diese konnten die Problematik aber bisher nicht wirksam eindämmen oder ganz verhindern.35 Wie dargelegt, wurden im Jahr 2014 immer noch 5,6 Millionen Internetnutzer Opfer einer Kostenfalle.36 Immer wieder kommt und kam es zu Zahlungen Betroffener auf die unberechtigten Forderungen, da die Betroffenen sich durch die Zahlungsaufforderungen und Mahnschreiben der Betreiber unter Druck gesetzt fühl(t)en.37 Die 30 

Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 9. Weiden, GRUR 2014, 644. 32  Hierzu unter: Teil 2 §§ 7 f. 33  Roth, VuR 2012, 477, 479. 34 Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 6; so auch: Kredig/Uffmann, ZRP 2011, 36, 38. 35  Spindler/Thorun/Blom, MMR 2015, 3; Raue, MMR 2012, 438, 439. 36  Siehe hierzu § 1 A. 37  Kredig/Uffmann, ZRP 2011, 36, 38. 31 

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Betroffenen kennen ihre rechtliche Lage bei einem Kostenfallenvertrag nicht und geben deshalb den Zahlungsaufforderungen des Betreibers nach.38 Die Legitimation der Neuregelung wird darin erblickt, die Kostentransparenz im Internet für den Internetnutzer zu verbessern und gleichzeitig den unseriösen Anbietern ihr Vorgehen zu erschweren.39 Hierzu wollte der Gesetzgeber mit der „Button-Lösung“ (§ 312j Abs. 3 und 4 BGB) eine einfache und klare Regelung für den Verbraucher schaffen.40

II. Spezialvorschrift Zum Teil wird die Notwendigkeit einer Neuregelung, trotz bestehender Schutz­ instrumente, mit dem Fehlen einer „maßgeschneiderten“ Regelung für das Problem der Kostenfallen, begründet.41 Aufgrund dessen sei es für den Verbraucher nicht möglich, sich klare, überzeugende Argumente für seine Verteidigung zurecht zu legen.42 Er bleibt stattdessen im Ungewissen, was das rechtliche Schicksal seines Vertrags und damit einhergehend seiner Zahlungspflicht betrifft.43 Diese Ansicht übersieht die grundsätzliche Regelungstechnik des BGB, die Lobbyklauseln vermeidet und Vorschriften vorsieht, die für eine Vielzahl von Konstellationen zur Anwendung kommen können.44 Der Gesetzgeber hat darauf zu achten, dass er nicht durch Schaffung zahlreicher Regelungen, die nur für ein bestimmtes Problem ausgelegt sind, zu einer Unübersichtlichkeit des BGB beiträgt. Durch derartige Detailvorschriften werden immer weitere Normen für andersgelagerte Problemfälle benötigt, da die spezielle Norm nicht auf neue Probleme passt und angewendet werden kann.

III.  „Juristische Grauzone“ Die Verbraucherkommission Baden-Württemberg beschreibt die bisher geltende Rechtslage bei Kostenfallen in ihrer Stellungnahme als eine „rechtspolitisch nicht akzeptable juristische Grauzone“, weshalb dringend eine Neuregelung erforderlich sei.45 Es wurde von der Kommission schon im Jahr 2008 ein Vorschlag für eine gesetzliche Regelung unterbreitet und als § 312e Abs. 4 BGB vorgeschlagen: 46 38 

BT-Drs. 17/7745, S. 1. Kredig/Uffmann, ZRP 2011, 36, 38. 40  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 6. 41  Tamm, VuR 2012, 217, 220. 42  www.anwalt.de in der Rubrik Rechtstipps, Rechtstipp vom 16. 3. 2010: Widersprüchlichkeit bei Abofallen wächst, abgerufen am: 15. 11. 2015. 43  Tamm, VuR 2012, 217, 220. 44  Hierzu später ausführlich: Teil 3 § 12 A. I. 45  Brönneke/Fezer, Stellungnahme Verbraucherkommission Baden-Württemberg v. 19. 8. 2008, S. 2. 46  Brönneke/Fezer, Stellungnahme Verbraucherkommission Baden-Württemberg v. 19. 8. 2008, S. 2. 39 

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„Bei kostenpflichtigen Angeboten, die über Telemedien erfüllt werden sollen, ist der Verbraucher unmittelbar vor Abgabe einer ihn bindenden Willenserklärung in deutlich gestalteter, sowie hervorgehobener, klarer und verständlicher Weise auf diese Kostenpflichtigkeit hinzuweisen. Der Unternehmer hat sein Angebot so zu gestalten, dass der Verbraucher ihm spätestens mit der Abgabe seiner Vertragserklärung die Kenntnisnahme dieses Hinweises bestätigt. Fehlt eine solche Bestätigung, so kommt der Vertrag ohne die vom Unternehmer beabsichtigte Kostenpflicht zustande.“

Im Unterschied zu der nun erlassenen Regelung (§ 312j Abs. 3 und 4 BGB), ist dieser Vorschlag weiter gefasst und gibt nicht derart bestimmte Vorgaben für die Seitengestaltung und die Beschriftung einer Schaltfläche, wie es die Verbraucherrechterichtlinie vorsieht (Art. 8 Abs. 2 VRRL). Zudem liegt eine abweichende Rechtsfolge für den Unternehmer vor, da der Vertrag zustande kommt, allerdings ohne die vom Unternehmer angestrebte Kostenpflicht. In der Richtlinie ist hingegen vorgesehen, dass der Verbraucher im Falle eines Gestaltungsverstoßes durch den Unternehmer, nicht mehr an den Vertrag „gebunden“ ist, ihm also ein Wahlrecht zusteht, ob er den Vertrag gelten lassen möchte (Art. 8 Abs. 2 VRRL). Dieses Wahlrecht ist im Vorschlag der Verbraucherkommission Baden-Württemberg nicht gegeben. Das Fehlen des Wahlrechts stellt bei diesem Vorschlag aber keine Benachteiligung des Verbrauchers dar, da er die Leistung bei Verstoß des Unternehmers gegen die gesetzlichen Vorgaben, vergleichbar der Regelung über unbestellte Leistungen (§ 241a BGB), sogar kostenlos erhält.

C.  Regelungsinhalt von § 312j Abs. 2 bis 4 BGB Eine Regelung für die Kostenfallenproblematik wurde von unterschiedlichster Seite angestrebt und für notwendig erachtet.47 Der Wunsch ist es, die Kostenfallenproblematik zu bekämpfen und einen Rückgang der Zahl der Betroffenen zu erreichen.48 Im Folgenden wird der konkrete Regelungsinhalt der Neuregelung vorgestellt und zugleich untersucht, ob das angestrebte Ziel mit dieser Regelung erreicht werden kann. Hierfür ist auf den Anwendungsbereich und die Rechtsfolgen, sowie die rechtsdogmatische Einordnung der Norm einzugehen.

I.  Informationspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr Die Neuregelung soll anhand von drei unterschiedlichen Schutzmechanismen den Verbraucher vor Kostenfallen im Internet bewahren.49 Der erste Schutzmechanismus (§ 312j Abs. 2 BGB) normiert verschärfte Informationsanforderungen, 47 Für eine Regelung zum Schutz vor Kostenfallen plädierten auf unterschiedliche Weise: Brönneke/Fezer, Stellungnahme Verbraucherkommission Baden-Württemberg v. 19. 8. 2008; Gesetzesentwurf der Fraktion der SPD, BT-Drs. 17/2409. 48  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 6. 49  Alexander, NJW 2012, 1985, 1987.

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die bei einem Verbrauchervertrag im elektronischen Geschäftsverkehr, der eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand hat, zu erfüllen sind (Art. 246a Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 4, 5, 11 und 12 EGBGB). Die Informationen betreffen Leistungsmerkmale der Ware oder Dienstleistung, die Laufzeit des Vertrags sowie den Gesamtpreis, d. h. den Preis der Waren mit eventuell anfallenden Zusatzkosten. Diese Informationspflicht ist vom Unternehmer unmittelbar vor der Bestellungsabgabe des Verbrauchers zu erfüllen (§ 312j Abs. 2 BGB). Unmittelbar bedeutet in diesem Fall, dass ein direkter zeitlicher Zusammenhang mit der Abgabe der Bestellung des Verbrauchers besteht.50 Die Unmittelbarkeit umfasst nicht nur das zeitliche Element, sondern meint ebenso, dass sich die Informationen in unmittelbarer Nähe zur Schaltfläche befinden müssen, so dass der Verbraucher sie mit seiner Bestellung in direktem Zusammenhang sieht.51 Der Verbraucher soll sich durch diese Informationen über seine Zahlungspflicht, sowie über die konkrete Ware oder Dienstleistung noch einmal klar und deutlich bewusst werden.52

II. „Button-Lösung“ Weiterhin wurden Gestaltungsvorgaben für den Bestellvorgang via Internet in die gesetzliche Regelung aufgenommen. So wird zum einen gefordert, dass der Verbraucher vor Abgabe seiner Bestellung ausdrücklich bestätigen muss, dass seine Bestellung kostenpflichtig ist (§ 312j Abs. 3 BGB). Dies schließt einen konkludenten Vertragsschluss im Onlinehandel aus.53 Zum anderen muss der Unternehmer bei Verwendung einer Schaltfläche für den Bestellvorgang, diese so gestalten, dass hierauf für den Verbraucher gut lesbar auf die Kostenpflicht hingewiesen wird (§ 312j Abs. 3 BGB). In diesem Fall kommt der Schaltfläche eine Warnfunktion zu.54 Dem Verbraucher soll kurz vor Vertragsschluss nochmal vor Augen geführt werden, dass er durch das Anklicken eine Zahlungspflicht für sich begründet. Der deutsche Gesetzgeber hat bei Einführung der Neuregelung die Formulierungen aus der Richtlinie teilweise übernommen.55 Die Neuregelung wirkt deshalb im BGB fremd, da sie Begriffe wie „Bestellsituation“ oder „Bestellung“ enthält,

50 Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 10; Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf BT-Drs. 17/7745, S. 15: Der Bundesrat hat vor Erlass der Regelung angeregt, den Begriff der Unmittelbarkeit in § 312j Abs. 2 BGB näher zu konkretisieren und dem Begriff die Worte „zeitlich und räumlich“ voranzustellen. Dies wurde jedoch nicht übernommen, allerdings befinden sich hierzu Ausführungen in der Gesetzesbegründung, was als ausreichend angesehen wird. 51  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 10. 52  Rudkowski/Werner, MMR 2012, 711, 712; Blasek, GRUR 2010, 396, 402. 53  Rudkowski/Werner, MMR 2012, 711, 712; Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 12 f.; Thüsing, in: Staudinger, BGB, § 312g Rn. 67. 54  Bergt, NJW 2012, 3541, 3542; AG Köln, MMR 2014, 736, 737. 55  Nicht übernommen wurde der Wortlaut aus Art. 8 Abs. 2 VRRL, der als Rechtsfolge vorsieht, dass der Verbraucher an seinen Vertrag „nicht gebunden“ ist.

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die sonst nicht im BGB zu finden sind.56 Der Begriff der „Schaltfläche“ (§ 312j Abs. 3 S. 2 BGB) steht dabei auch für andere Bedienelemente, wie z. B. einem Auswahlkästchen oder einem Hyperlink, die ebenso eine Bestellung auslösen können.57 Findet sich im Bestellvorgang keine derartige Schaltfläche, reicht jegliche Bestätigung des Verbrauchers aus, durch die er zu erkennen gibt, dass er von der Kostenpflicht Kenntnis genommen hat (§ 312j Abs. 3 S. 1 BGB).

III.  Nichtzustandekommen des Vertrags Zuletzt wird durch einen dritten Schutzmechanismus angeordnet, dass ein Vertrag nicht zustande kommt, wenn der Unternehmer seine Gestaltungspflichten (§ 312j Abs. 3 BGB) nicht erfüllt hat (§ 312j Abs. 4 BGB). Der Verbraucher erfährt durch diese Regelung einen umfassenden Schutz. Unabhängig von seiner Geltendmachung oder anderen Voraussetzungen, liegt bei fehlerhafter Gestaltung der Seite durch den Unternehmer, kein wirksamer Vertrag vor und der Verbraucher kann nicht zur Zahlung von Rechnungen des Unternehmers verpflichtet werden. Aus dieser scharfen Rechtsfolge58, dem Nichtzustandekommen des Vertrags, rührt zugleich eine Rechtsunsicherheit für den elektronischen Geschäftsverkehr.59 Das Zustandekommen eines Vertrags via Internet hängt demnach stark davon ab, ob der Unternehmer seine Internetseite ordnungsgemäß gestaltet hat. Hält der Betreiber eines Onlineshops sich nicht genau an die Begriffe, die das Gesetz für die Schaltfläche vorschreibt, muss durch Auslegung ermittelt werden, ob eine andere Begriffsverwendung zulässig ist bzw. ob sich aus ihr die Entgeltlichkeit des Angebots für den Verbraucher eindeutig ergibt.60

D. Anwendungsbereich Der Anwendungsbereich des § 312j Abs. 3 BGB ist im Wesentlichen durch zwei Aspekte geprägt: In personeller Hinsicht hat ein Verbrauchervertrag vorzuliegen und in sachlicher Hinsicht werden Gestaltungsvorgaben an den Bestellvorgang definiert.61

I.  Persönlicher Anwendungsbereich Der Anwendungsbereich der Neuregelung beschränkt sich auf Verträge zwischen einem Unternehmer (§ 14 BGB) und einem Verbraucher (§ 13 BGB), sog. Alexander, NJW 2012, 1985, 1988. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 12. 58  Zur Richtlinienkonformität siehe ausführlich: Teil 3 § 10 E. II. 3. 59  Alexander, NJW 2012, 1985, 1988. 60  AG Köln, MMR 2014, 736, 737; zum Problem einer ordnungsgemäßen Beschriftung: Bergt, NJW 2012, 3541, 3543. 61  Zu den Anforderungen im Einzelnen: R. Koch, in: Erman, BGB, § 312j Rn. 8. 56  57 

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Verbraucherverträge.62 Hierbei speziell auf Verträge, bei denen der Unternehmer Anbieter einer entgeltlichen Leistung ist (§ 312j Abs. 2 BGB). 1.  Verbraucherbegriff in § 312j BGB In der Verbraucherrechtlinie wird derjenige als Verbraucher definiert, dessen Handeln zu Zwecken dient, die außerhalb seiner gewerblichen, geschäftlichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit liegen (Art. 2 Nr. 1 VRRL). Die ursprüngliche Verbraucherdefinition des Unionsrechts ist um die Begriffe „geschäftlich“ und „handwerklich“ im Rahmen der Verbraucherrechterichtlinie erweitert worden.63 Diese Erweiterung wurde in das deutsche Recht nicht übernommen. Der Begriff „gewerblich“ wird allerdings i. S. d. § 1 Abs. 2 HGB verstanden.64 Es gibt für diese Norm keine allgemein gültige Definition des Begriffs „Gewerbe“, dennoch haben die Rechtsprechung und die Lehre für eine Vielzahl von Streitigkeiten Voraussetzungen bestimmt, anhand derer das Vorliegen eines Gewerbes bejaht oder verneint werden kann.65 Der handelsrechtliche Gewerbebegriff umfasst nach dieser Bestimmung eine „erkennbar planmäßige, auf Dauer angelegte, selbstständige, auf Gewinnerzielung ausgerichtete oder jedenfalls wirtschaftliche Tätigkeit am Markt unter Ausschluss freiberuflicher, wissenschaftlicher und künstlerischer Tätigkeiten“66. Dadurch, dass dieser handelsrechtliche Gewerbebegriff auf §§ 13 f. BGB übertragen wird, werden vom nationalen Recht auch handwerkliche und geschäftliche Tätigkeiten im Sinne der Verbraucherrechterichtlinie erfasst und es besteht kein Umsetzungsdefizit.67 Trotz der bestehenden Unterschiede bei der Einordnung einer Person als Verbraucher, sowie der genauen Wortwahl bei der Definition des Begriffs „Verbraucher“, auf europäischer und nationaler Ebene, ergeben sich nur marginale Abweichungen. Im Rechtsstreit hat der Verbraucher seine Verbrauchereigenschaft zu beweisen, wenn er sich auf für ihn günstige verbraucherprivatrechtliche Normen berufen will.68 § 312j Abs. 2 bis 4 BGB stellt eine Regelung zugunsten des Verbrauchers dar. Folglich ist der Verbraucher seinerseits beweisbelastet im Hinblick auf die für ihn günstigen Tatsachen. Der Unternehmer trägt hingegen die Beweislast

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Zum Verbraucher- und Unternehmerbegriff siehe bereits: Teil 1 § 4 B. I. Föhlisch, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.4 Rn. 21. 64  Purnhagen, ZRP 2012, 36, 38. 65  Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 1 Rn. 12; Kindler, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, § 1 Rn. 20 ff.; Schmidt, in: MünchKommHGB, § 1 Rn. 27 ff.; BGH, NJW 1961, 725, 726; NJW 1970, 938, 939; NJW 1985, 3063. 66  Zum Gewerbebegriff im HGB: Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 1 Rn. 12 ff.; Körber, in: Oetker, HGB, § 1 Rn. 10 f. 67  Purnhagen, ZRP 2012, 36, 37; für handwerkliche Tätigkeiten: Hopt, in: Baumbach/ Hopt, HGB, § 1 Rn. 26. 68  BGH, WM 2007, 2024; NJW 2007, 2619; NJW 2009, 3780; Bülow, WM 2011, 1349. 63 

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dafür, dass ein wirksamer Vertrag zwischen ihm und dem Verbraucher zustande gekommen ist.69 2.  Unternehmerbegriff in § 312j BGB Der Unternehmerbegriff des § 312j BGB hat alle Personen zu umfassen, die auch auf europäischer Ebene als Unternehmer eingestuft werden. Das Unionsrecht hält für den Unternehmerbegriff keine einheitliche Definition bereit.70 Eine Empfehlung71 will „jede Einheit, die unabhängig von ihrer Rechtsform, eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt“ als Unternehmer verstanden wissen. a)  Unternehmerbegriff in der Verbraucherrechterichtlinie Die Verbraucherrechterichtlinie definiert den Begriff des Unternehmers als „jede natürliche oder juristische Person, unabhängig davon, ob letztere öffentlicher oder privater Natur ist, die bei von dieser Richtlinie erfassten Verträgen selbst oder durch eine andere Person, die in ihrem Namen oder Auftrag handelt, zu Zwecken tätig wird, die ihrer gewerblichen, geschäftlichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können“ (Art. 2 Nr. 2 VRRL). Hierdurch kommt es, trotz des abweichenden Wortlauts zu keinen Diskrepanzen im Hinblick auf den deutschen Unternehmerbegriff (§ 14 BGB).72 Denn obwohl der deutsche Unternehmerbegriff (§ 14 BGB) die Begriffe „handwerklich“ und „geschäftlich“ nicht beinhaltet, wird wiederum durch Anwendung des handelsrechtlichen Gewerbebegriffs (§ 1 Abs. 2 HGB) jede natürliche oder juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft, welche diese Merkmale erfüllt, vom deutschen Recht über § 14 BGB als Unternehmer erfasst.73 b)  Unternehmereigenschaft bei Handeln Dritter Ein Unterschied zwischen Unionsrecht und deutschem Recht besteht in Bezug auf das Handeln Dritter. In der Verbraucherrechterichtlinie enthält das Unionsrecht klarstellende Regelungen für den Fall, dass ein Dritter handelt. Hierzu finden sich im deutschen Recht keine Anhaltspunkte.74 Durch die Richtlinie wird klargestellt, dass bei einem Internetgeschäft über eine Plattform, wie z. B. ebay, die Plattform selbst als Unternehmer auftritt, sofern sie vom Unternehmer verwendet wird (Erwägungsgrund 20 VRRL). Im deutschen Recht wurde bislang bei Verwendung derartiger Plattformen entweder Stellvertretung (§§ 164 ff. BGB) oder Botenschaft für die Willenserklärung Leier, CR 2012, 378, 383. Micklitz, in: MünchKommBGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 102. 71  Empfehlung 2003/261/EG der Kommission vom 6. 5. 2003 betreffend die Definition des Kleinstunternehmens sowie der kleinen und mittleren Unternehmen, S. 32. 72  Purnhagen, ZRP 2012, 36, 38. 73  Purnhagen, ZRP 2012, 36, 38. 74  Purnhagen, ZRP 2012, 36, 39. 69 

70 

164

Teil 3: Neuregelung § 312j Abs. 2 bis 4 BGB

von Käufer und Verkäufer angenommen.75 Bei Anwendung des deutschen Rechts wird zwar grundsätzlich nach den Vorgaben der Richtlinie entschieden, dennoch fehlt eine konkrete gesetzliche Regelung. Für die Regelung zum Schutz vor Kostenfallen (§ 312j Abs. 2 bis 4 BGB) hat dies keine Auswirkungen, da die Betreiber von Kostenfallen im Internet keine Plattformen nutzen, sondern im direkten Kontakt mit dem Verbraucher stehen und ihre Waren oder Dienstleistungen diesem unmittelbar über ihre Internetseite anbieten. c)  Beidseitige Unternehmereigenschaft bei Kostenfallen Ein Vertrag, welcher zwischen zwei Unternehmern (§ 14 BGB) geschlossen wird, fällt nicht unter die spezielle Schutzvorschrift vor Kostenfallen im Internet (§ 312j Abs. 2 bis 4 BGB).76 Ein Unternehmer wird nicht als derart schutzbedürftig wie ein Verbraucher angesehen und es wird angenommen, dass er durch die bereits bestehenden Vorschriften hinreichend geschützt wird.77 Schon aus dem Transparenzgebot ergibt sich, dass ein kostenpflichtiger Vertrag nur zustande kommt, wenn sich die Kostenpflicht aus den Umständen ergibt. Dieses Gebot gilt zwar auch bei Geschäften gegenüber Verbrauchern, allerdings geht der Gesetzgeber davon aus, dass von einem Unternehmer erwartet werden kann, dass er im schnellen und leichten geschäftlichen Verkehr seine Interessen ohne die zusätzliche und klarstellende Regelung zum Schutz vor Kostenfallen wahrt.78 3. Zwischenergebnis Für den persönlichen Anwendungsbereich ergibt sich, dass eine Anwendung ausschließlich bei Verbraucherverträgen, also Verträgen zwischen einem Verbraucher (§ 13 BGB) und einem Unternehmer (§ 14 BGB) in Betracht kommt. Trotz eines leicht abweichenden Begriffs des Unternehmer- und Verbraucherbegriffs auf europäischer Ebene ergeben sich für die Anwendbarkeit keine Unterschiede. Die deutsche Regelung ist stets im Lichte des Gemeinschaftsrechts auszulegen. Zudem ist es sinnvoll, den Anwendungsbereich nicht auf Verträge zwischen zwei Unternehmern auszuweiten, da diese nicht die gleiche Schutzbedürftigkeit wie Verbraucher aufweisen und eine solche Ausweitung dem übrigen Verbraucherschutzrecht fremd ist.

Spindler/Anton, in Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 130 Rn. 14. Bundesrat hingegen forderte in seiner Stellungnahme BT-Drs. 17/7745, S. 15, dass die Vorschrift auch im Verhältnis zweier Unternehmer zueinander anwendbar sein sollte, da die Unternehmer genauso schutzbedürftig und schutzwürdig seien und ihnen zudem kein Widerrufsrecht zusteht; so auch: Leier, CR 2012, 378, 381. 77  Siehe hierzu: Stellungnahme HDE, S. 2. 78  Raue, MMR 2012, 438, 440. 75 

76 Der

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165

II.  Sachlicher Anwendungsbereich Der sachliche Anwendungsbereich umfasst sowohl Kauf- als auch Dienstleistungsverträge, die im elektronischen Geschäftsverkehr zustande kommen, d. h. wenn der Vertragsschluss ausschließlich mittels eines elektronischen Kommunikationsmittels erfolgt.79 Dabei ist der Blick insbesondere auf die Art und Weise des Bestellvorgangs zu richten. 1.  Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr Die Verbraucherrechterichtlinie beschränkt den Anwendungsbereich der Schaltflächenlösung ausschließlich auf Fernabsatzverträge, die über den elektronischen Weg geschlossen werden (Art. 8 Abs. 2 VRRL). Die Richtlinie definiert einen Fernabsatzvertrag als „einen Vertrag, der zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher im Rahmen eines für die Lieferung im Fernvertrieb organisierten Verkaufs- oder Dienstleistungserbringungssystems geschlossen wird, wobei bis einschließlich zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ausschließlich ein oder mehrere Fernkommunikationsmittel verwendet wird/werden“ (Erwägungsgrund 20). Kleinere Betriebe, die kein organisiertes Verkaufs- oder Dienstleistungserbringungssystem haben, sind somit vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen (Argumento e contrario Art. 8 Abs. 2 VRRL). Nach der deutschen Regelung sind vom sachlichen Anwendungsbereich alle Vertragsschlüsse mittels elektronischer Medien umfasst (§ 312i Abs. 1 S. 1 BGB). Diese elektronischen Medien werden durch den Begriff der Telemedien (§ 1 Abs. 1 S. 1 TMG) von Telekommunikationsdiensten und dem Rundfunk abgegrenzt.80 Im Rahmen der Umsetzung in das deutsche Recht wurde § 312j Abs. 2 bis 4 BGB dabei nicht wie von der Richtlinie vorgegeben auf Fernabsatzverträge i. S. d. Verbraucherrechterichtlinie und des § 312c Abs. 1 BGB beschränkt.81 Folglich werden von § 312j Abs. 3 BGB auch die kleineren Betriebe mitumfasst.82 Die unionsrechtlich vorgegebene Einschränkung ist daher nachträglich durch eine richtlinienkonforme Auslegung vorzunehmen.83 2.  Individuelle Kommunikation Die Neuregelung umfasst Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr, die nicht durch individuelle Kommunikation geschlossen werden (§ 312j Abs. 5 S. 1 BGB).84 Bei individueller Kommunikation ist maßgeblich, dass der Unternehmer sich an eine bestimmte Person richtet und ein direkter Kontakt zwischen UnternehStadler, in: Jauernig, BGB, § 312g Rn. 3. Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 312i Rn. 2. 81  Raue, MMR 2012, 438, 440. 82  Raue, MMR 2012, 438, 440. 83  Raue, MMR 2012, 438, 440. 84  Hierzu ausführlich: Hörmann, S. 166.

79 

80 

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Teil 3: Neuregelung § 312j Abs. 2 bis 4 BGB

mer und Verbraucher besteht.85 Individuelle Kommunikation im Internet kommt in erster Linie via E-Mail in Betracht.86 a)  Ausnahme zur Vermeidung erheblicher Unannehmlichkeiten Diese Bereichsausnahme ist sinnvoll, da ansonsten erhebliche Unannehmlichkeiten bei einem Vertragsschluss zwischen einem Verbraucher (§ 13 BGB) und einem Unternehmer (§ 14 BGB) im Rahmen eines reinen E-Mail Kontakts entstehen. Dem Unternehmer wäre es nicht mehr möglich, wenn er ein Angebot des Verbrauchers via E-Mail erhält, dieses direkt anzunehmen. Er müsste stets zuerst gegenüber dem Verbraucher seine Informations- und Gestaltungspflichten i. S. d. § 312j Abs. 2 und 3 BGB erfüllen, obwohl sich der Verbraucher der Kostenpflicht des Angebots in diesem Fall sehr wohl bewusst ist.87 Er hat sich aus freiem Willen dazu entschieden, mit dem Unternehmer über ein bestimmtes Kauf- oder Dienstleistungsangebot in Kontakt zu treten. In dieser Konstellation fehlt es an der Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers. Im Rahmen der individuellen Kommunikation formuliert der Verbraucher den Inhalt seiner Erklärung selbst.88 Das stellt den Unterschied zu einer Bestellmaske dar, bei welcher der Betreiber die Willenserklärung des Verbrauchers faktisch vorformuliert hat und der Verbraucher nur noch seine persönlichen Daten in das Bestellformular eingibt. Bei dieser Art der Bestellung ist von einer weit geringeren Aufmerksamkeit des Verbrauchers auszugehen, weil der Verbraucher nicht derart aktiv werden muss.89 Eine Erklärung mit eigenem Inhalt ist von ihm bei einer Bestellmaske nicht eigenständig zu formulieren. b)  Vorgaben der Verbraucherrechterichtlinie Die Verbraucherrechterichtlinie sieht die Bereichsausnahme für individuelle Kommunikation nicht vor (Art. 8 Abs. 2 VRRL). Sie erstreckt den Anwendungsbereich vielmehr auf alle elektronischen Vertragsschlüsse zwischen Verbraucher und Unternehmern im Rahmen des Fernabsatzes. Aus den Erwägungsgründen zur Richtlinie wird jedoch deutlich, dass es sich um ein Redaktionsversehen handelt.90 In Erwägungsgrund 39 der Verbraucherrechterichtlinie sind ausschließlich Vertragsabschlüsse „über Webseiten“ und „Situationen dieser Art“ vorgesehen, woraus deutlich wird, dass der Gesetzgeber hierbei nicht die individuelle Kommunikation, sondern allein Verträge über Websites regeln wollte.91 Weiterhin beschränkt der europäische Gesetzgeber bei Informationspflichten über Lieferbeschränkungen diese auf den elektronischen Geschäftsverkehr von Websites (Art. 8 R. Koch, in: Erman, BGB, § 312i Rn. 22. Sieber, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 1 Rn. 112 ff. 87  Raue, MMR 2012, 438, 440. 88  Spindler/Anton, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312i Rn. 19. 89  Raue, MMR 2012, 438, 440. 90  So auch: Raue, MMR 2012, 438, 440. 91  Raue, MMR 2012, 438, 440; Wendehorst, in: MünchKommBGB, § 312g Rn. 47. 85 

86 

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167

Abs. 3 VRRL).92 Diese Einschränkung ist systemgerecht, da der Unternehmer die Informationen zur Verfügung stellen muss und dafür Sorge zu tragen hat, dass der Verbraucher diese vor Abschluss des Bestellvorgangs bestätigt. Liegt nun die Vertragsanbahnung im Rahmen individueller Kommunikation vor, ist der Unternehmer nicht in der Lage, den Bestellvorgang einseitig zu steuern, was für die Bestätigungslösung notwendig ist. c)  Abweichende Umsetzung im deutschen Recht Der deutsche Gesetzgeber weicht durch die Bereichsausnahme für individuelle Kommunikation von der Richtlinie ab, was nicht zulässig ist, da keine Öffnungsklausel für diese Regelung vorgesehen ist. Es kann dabei auch nicht entscheidend sein, dass die Überlegungen des deutschen Gesetzgebers für diese Ausnahme sinnvoll sind. Die deutschen Gerichte können sich nun an den EuGH wenden und anfragen, ob er diese Erwägungen zum Ausschluss der individuellen Kommunikation teilt.93 Andernfalls kann Rechtsunsicherheit entstehen, ob die individuelle Kommunikation von der Neuregelung erfasst ist. Stimmt der EuGH dem Ausschluss der individuellen Kommunikation aus dem Anwendungsbereich zu, bedeutet dies zugleich, dass der Anwendungsbereich der deutschen Regelung zur Gestaltung des Bestellvorgangs (§ 312j Abs. 3 BGB) weiter begrenzt wird. Der Auffangtatbestand, wenn der Bestellvorgang nicht mittels einer Schaltfläche erfolgt (§ 312j Abs. 3 S. 1 BGB), beschränkt sich dann fast ausschließlich auf die Beantwortung einer SpamEmail durch den Verbraucher.94 Außerdem besteht die Möglichkeit, bis zur Klärung des Anwendungsbereichs den Begriff der individuellen Kommunikation sehr eng auszulegen.95 Individuelle Kommunikation könnte immer dann angenommen werden, wenn die Vertragsparteien ihre Willenserklärungen inhaltlich selbst formulieren und austauschen.96 Abzulehnen ist eine individuelle Kommunikation hingegen, wenn der Unternehmer eine Massenmail versendet, die sich an eine unbestimmte Anzahl von Verbrauchern richtet.97 Zudem liegt keine individuelle Kommunikation vor, wenn der Unternehmer dem Verbraucher eine bereits vorformulierte E-Mail zusendet, durch die der Verbraucher das Angebot annehmen soll.98 Im Hinblick auf die sehr geringe Gefahr durch eine E-Mail, Opfer einer Kostenfalle zu werden, erscheint es sinnvoll, die individuelle Kommunikation vom Schutzbereich auszunehmen.

Raue, MMR 2012, 438, 440. Raue, MMR 2012, 438, 441; Janal, WM 2012, 2314, 2318. 94  Diese Spam-Emails stellen keine individuelle Kommunikation dar, weil sie an eine Vielzahl von Verbrauchern versandt werden, Raue, MMR 2012, 438, 442. 95  Raue, MMR 2012, 438, 441. 96  Wendehorst, in: MünchKommBGB, § 312g Rn. 48. 97  Wendehorst, in: MünchKommBGB, § 312g Rn. 47; Raue, MMR 2012, 438, 442. 98  Stadler, in: Jauernig, BGB, § 312g Rn. 7. 92  93 

168

Teil 3: Neuregelung § 312j Abs. 2 bis 4 BGB

3.  Dienstleistungs- und Warenlieferungsverträge Bei Kostenfallenverträgen kann es sich sowohl um Verträge über Waren als auch über Dienstleistungen handeln.99 Im Internet werden bestimmte Dienste generell kostenlos angeboten, weshalb die Gefahr deutlich höher sein wird, dass der Internetnutzer bei Inanspruchnahme einer Dienstleistung von deren Kostenfreiheit ausgeht.100 Bei (physischen) Waren wird vom Internetnutzer die Kostenpflicht in aller Regel als selbstverständlich vorausgesetzt, weshalb die Gefahr von Kosten- bzw. Abonnementfallen häufig ausgeschlossen werden kann. Das Risiko für eine Kosten- bzw. Abonnementfalle liegt daher in erster Linie bei Verträgen über Dienstleistungen.101 a)  Beschränkung auf Dienstleistungsverträge Denkbar wäre es, den Anwendungsbereich des § 312j BGB allein auf Dienstleistungsverträge (§ 611 BGB) zu beschränken102, da das Risiko für den Verbraucher bei Waren oder Dienstleistungen von einer Kostenfalle betroffen zu sein, derart unterschiedlich ist.103 Bei einem Warenkauf könnte es aufgrund der äußerst geringen Gefahr an der Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers mangeln. aa)  Fehlende Erkennbarkeit der Vertragsart Für den Fall, dass Warenlieferungen vom Schutzbereich des § 312j Abs. 3 und 4 BGB ausgenommen werden, könnte sich der Unternehmer durch eine Umstellung seiner Kostenfalle auf eine Warenlieferung allerdings den Gestaltungsvorgaben des § 312j Abs. 3 BGB entziehen.104 Folglich ist es sinnvoll auch Warenlieferungsverträge in den sachlichen Anwendungsbereich einzuschließen, da gerade der Bereich des Downloads von Software, der als Warenlieferung im Rahmen eines Kaufvertrags einzuordnen ist, häufig von Kosten- bzw. Abonnementfallenbetreibern für ihre betrügerischen Geschäfte genutzt wird.105 Es dient der Rechtssicher99 

Hierzu bereits: Teil 2 § 6 A. II. bleibt zu beachten, dass ein Dienstleistungsvertrag ein gegenseitiger Vertrag ist, bei dem sich die Dienstleistung und die Vergütung in einem Austauschverhältnis gegenüberstehen (§ 611 Abs. 1 BGB). Die Vergütungspflicht ist die Hauptflicht des Dienstberechtigten, die auch als Sachleistung erfolgen kann, Mansel, in: Jauernig, BGB, § 611 Rn. 29. 101  Diegmann/Kuntz, NJW 2010, 561, 565; OLG Frankfurt a. M., MMR 2010, 614, 615. 102  So sah es der erste deutsche Vorschlag des Bundesrates für eine solche Norm vor, der sodann auch in Brüssel für eine Vorschrift auf europäischer Ebene diskutiert wurde. Erst als CDU/CSU und FDP die Forderung nach einem „verpflichtenden Preisangabefenster“ und einem „verpflichteten Bestätigungsfeld“ für jegliche Vertragsabschlüsse im Internet in ihren Koalitionsvertrag für die 17. Legislaturperiode aufgenommen hatten, wurde der Vorschlag der Bundesregierung zur Bekämpfung von Abonnement- bzw. Kostenfallen auch auf Warenlieferungsverträge erweitert. 103  Stellungnahme HDE, S. 4. 104  Stellungnahme Verbraucherzentrale Bundesverband v. 18. 11. 2010, S. 5. 105  Raue, MMR 2012, 438, 440; zur Einordnung eines Downloads als Kaufsache siehe bereits: Teil 2 § 6 A. II. 1. 100  Dennoch

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heit der Verbraucher, wenn die Neuregelung sowohl Verträge über Waren als auch über Dienstleistungen umfasst. Zudem wird so den Abonnementfallenbetreibern die erste Umgehungsmöglichkeit der Vorschrift genommen, wenn diese weiter gefasst ist und ein Ausweichen auf einen Warenlieferungsvertrag nicht möglich ist.106 bb)  Verträge über Finanzdienstleistungen Ausgenommen vom Anwendungsbereich sind für die Informationspflichten, die vor dem Bestellvorgang zu erteilen sind (§ 312j Abs. 2 BGB), lediglich Verträge über Finanzdienstleistungen, da für diese spezifische, generell abschließende Informationspflichten aufgrund der vollharmonisierenden europarechtlichen Vorgaben gegeben sind.107 Die „Button-Lösung“ (§ 312j Abs. 3 BGB) schließt hingegen Verträge über Finanzdienstleistungen ein. Dies ist sachgerecht, da Verträgen über Finanzdienstleistungen eine gewisse Gefährlichkeit und Unübersichtlichkeit immanent ist und es sich nicht rechtfertigen ließe, solche Verträge vom Anwendungsbereich der verbraucherschützenden Vorschrift auszunehmen.108 Zudem führen Ausnahmen von einer Norm in vielen Fällen gleichzeitig zur Unübersichtlichkeit ihres Gesetzestextes und dadurch zu Rechtsunsicherheit bei den Verbrauchern.109 b)  Beschriftung der Schaltfläche Der Verbraucher hat vor seiner Bestellung zu bestätigen, dass er sich der Zahlungsverpflichtung bewusst ist (§ 312j Abs. 3 S. 1 BGB). Für den Fall, dass die Bestellung über eine Schaltfläche erfolgt, werden dem Unternehmer verschiedene Beschriftungs- und Gestaltungsvorgaben auferlegt (§ 312j Abs. 3 S. 2 BGB). Der Unternehmer hat die Schaltfläche mit den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen“ oder einer entsprechend eindeutigen Formulierung zu versehen (§ 312j Abs. 3 S. 2 BGB). Auf diese Weise soll sichergestellt werden, dass der Unternehmer die Zahlungspflicht des Verbrauchers schon vor Vertragsschluss bekannt macht. Es ist nicht mehr ausreichend, wenn der Unternehmer die Schaltfläche allein mit Begriffen wie „bestellen“ oder „Bestellung abgeben“ auszeichnet, da hieraus die Kostenpflicht für den Verbraucher nicht eindeutig hervorgeht.110 Denn teilweise besteht im Internet die Möglichkeit, sich kostenlos Informationsmaterial oder Produktproben zu bestellen.111 Die Beschriftungsvorgabe gilt ausschließlich für die Fälle des elektronischen Geschäftsverkehrs, in denen die Bestellung über eine Schaltfläche erfolgt (§ 312j Abs. 3 S. 2 BGB). Bei Bestellungen auf OnlinePlattformen ist das in der Regel der Fall. 106 

Hierzu: Stellungnahme Verbraucherzentrale Bundesverband v. 18. 11. 2010, S. 5. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 9, 11. 108  Leier, CR 2012, 378, 382. 109  Leier, CR 2012, 378, 382. 110  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 12. 111  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 12. 107 

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Teil 3: Neuregelung § 312j Abs. 2 bis 4 BGB

Sollten zukünftig neben der Schaltfläche andere Bestellmöglichkeiten für Online-Plattformen entwickelt werden, ist auf den Auffangtatbestand zurückzugreifen (§ 312j Abs. 3 S. 1 BGB), d. h. der Unternehmer hat die Internetseite so zu gestalten, dass der Verbraucher mit seiner Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass er etwas Kostenpflichtiges bestellt. Die präzisere Vorgabe bei einem Bestellvorgang mittels Schaltfläche (§ 312j Abs. 3 S. 2 BGB) kann insoweit als Maßstab für die Anforderungen an eine ausdrückliche Bestätigung der Zahlungspflicht herangezogen werden.112 c)  Bestellungen im Mobile-Commerce Bestellt der Verbraucher mittels Smartphone, ist aufgrund der Bildschirmgröße fraglich, ob nicht anstatt einer wörtlichen Formulierung, wie „zahlungspflichtig bestellen“ (§ 312j Abs. 3 S. 2 BGB), besser ein Symbol zu verwenden ist. Denkbar sind Währungszeichen, wie $ oder €, sodass für den Verbraucher bei einer Bestellung mit dem Smartphone ebenfalls alle Informationen auf einmal auf seinem Bildschirm zu erkennen sind.113 Das Gesetz spricht von „Formulierung“ (§ 312j Abs. 3 S. 2 BGB), so dass dem Wortlaut nach auf die Verwendung von Begriffen zu schließen ist. Sinn und Zweck dieser Norm ist es, den Verbraucher kurz vor Abgabe seiner Bestellung deutlich auf die Kostenpflicht hinzuweisen und so vor Kosten- bzw. Abonnementfallen zu schützen. Klickt ein Verbraucher eine Schaltfläche an, die mit Währungszeichen beschriftet ist, wird er nach der Verkehrsanschauung davon ausgehen, dass es sich um ein kostenpflichtiges Angebot handelt.114 Diese Zeichen stehen im allgemeinen Gebrauch für eine Kostenpflicht. Das Verwenden von Symbolen als Hinweis auf die Kostenpflicht bei Vertragsabschluss mittels eines Smartphones oder Tablets dürfte daher noch vom Tatbestand der Neuregelung (§ 312j Abs. 3 S. 2 BGB) umfasst und zulässig sein.115

III.  Bestimmtheit des § 312j Abs. 2 bis 4 BGB Der gesetzliche Tatbestand einer Norm hat nach dem verfassungsrechtlich abgeleiteten Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) so präzise formuliert zu sein, dass der jeweilige Adressat der Norm hieraus die Rechtslage erkennen kann und sein Verhalten nach dieser Rechtslage ausrichten kann.116

112 

Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 11. Alexander, NJW 2012, 1985, 1989; Raue, MMR 2012, 438, 442, fordert hierzu, dass der Unternehmer für alle möglichen Eingabegeräte ggf. separate Internetseiten bereithält, damit der Verbraucher die Beschriftung auch bei kleiner Bildschirmgröße gut lesen kann. 114  Alexander, NJW 2012, 1985, 1988 f.; a. A. Stadler, in: Jauernig, BGB, § 312g Rn. 6a. 115  Raue, MMR 2012, 438, 442; a. A. hierzu: Stadler, in: Jauernig, BGB, § 312g Rn. 6a. 116  Gebot der Bestimmtheit und Normenklarheit: BVerfGE 80,106, 107 f.; 49, 180, 181; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 57 ff.; Sodan, GG, Art. 1 Vorb. Rn. 59. 113 

§ 10  Gesetz zur Bekämpfung von Kostenfallen

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1.  Unbestimmte Rechtsbegriffe im Rahmen des § 312j Abs. 2 bis 4 BGB In der Neuregelung werden zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet.117 Unbestimmte Rechtsbegriffe sind Begriffe, deren Umfang und Inhalt ungewiss sind.118 Sie sind ausfüllungsbedürftig und daher auszulegen. In der Regelung zum Schutz vor Kostenfallen finden sich als unbestimmte Rechtsbegriffe zum einen „klar und verständlich in hervorgehobener Weise“ (§ 312j Abs. 2 BGB) sowie in Bezug auf die Beschriftung der Schaltfläche „einer entsprechend eindeutigen Formulierung“ (§ 312j Abs. 3 S. 2 BGB). Die Verwendung dieser Begriffe kann zu einer Verunsicherung der Betreiber von Onlineshops führen, da ihnen bei der Gestaltung ihrer Seite ein enormer Interpretationsspielraum verbleibt.119 Zudem werden seriöse Anbieter ihre Kunden bereits vor Einführung des § 312j BGB über die Aufstellung der Gesamtforderung am Ende des Bestellvorgangs informiert haben. Trotzdem wird in zahlreichen Fällen eine Umgestaltung des Bestellvorgangs erforderlich sein, da dieser Hinweis nicht in „hervorgehobener“ Weise, sondern lediglich in einfacher Text- oder Tabellenform erfolgt ist.120 2.  Vorvertragliche Informationspflichten i. S. d. § 312j Abs. 2 BGB Der Unternehmer hat dem Verbraucher „unmittelbar bevor der Verbraucher seine Bestellung abgibt, klar und verständlich in hervorgehobener Weise“ die vom Gesetz vorgeschriebenen Informationen zur Verfügung stellen (§ 312j Abs. 2 BGB). Diese Informationspflicht bestand bisher ebenso mit einigen weiteren Informationspflichten. Die Informationen hatten „rechtzeitig vor Abgabe“ der Bestellung dem Verbraucher zur Verfügung zu stehen (§ 312c Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 246 § 1 EGBGB a. F.). Nunmehr wurden die Informationspflichten eingegrenzt und müssen „unmittelbar“ bevor der Verbraucher seine Bestellung abgibt vom Unternehmer zur Verfügung gestellt werden (§ 312j Abs. 2 BGB). Unmittelbar meint in diesem Fall sowohl in zeitlicher als auch in gestalterischer Hinsicht.121 Außerdem sind diese Informationen in der Bestellübersicht vollständig anzuzeigen.122 a)  Gestaltungsanforderungen durch die Gesetzesbegründung In der Gesetzesbegründung wird ausführlich erläutert, was der Betreiber unter den unbestimmten Begriffen „hervorgehoben“ und „klar und verständlich“ zu verstehen hat.123 Diese Tatbestandsmerkmale sind an die Formulierung des Art. 246 Hierzu auch: Roth, VuR 2012, 477, 479. unbestimmten Rechtsbegriffen: Engisch, Juristisches Denken, S. 181 ff.; Nastelski, GRUR 1968, 545. 119  Wortprotokoll zur Öffentlichen Anhörung zu BT-Drs. 17/7745, S. 12. 120  Seidl, jurisPR-ITR 3/2011 Anm. 2 D II 2. 121  Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 15. 122  Eine Verlinkung auf die entsprechenden Informationen ist dadurch nicht möglich, Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 11. 123  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 11. 117 

118  Zu

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Teil 3: Neuregelung § 312j Abs. 2 bis 4 BGB

§ 2 Abs. 3 S. 2 EGBGB angepasst.124 Die Informationen sind optisch hervorgehoben darzustellen und dürfen nicht im Gesamtbild der Internetseite untergehen.125 Erforderlich ist, dass Schriftart, -größe und -farbe in der Art und Weise ausgewählt sind, dass die Informationen für den Kunden klar und einfach ersichtlich sind und er nicht nach diesen suchen muss.126 Zudem führt die Gesetzesbegründung hinsichtlich der Informationserteilung aus, dass es nicht ausreichend ist, dem Kunden einen Link zur Verfügung zu stellen unter dem er die Informationen auf einer gesonderten Seite abrufen kann oder er zur Kenntnisnahme der Informationen erst ein Stück auf der Seite herunterscrollen muss.127 Der Betreiber hat sich bei der Informationserteilung im Wesentlichen auf die gesetzlich vorgeschriebenen Informationen (§ 312j Abs. 2 BGB) zu beschränken, damit die Informationen für den Kunden nicht unübersichtlich werden. Die Informationserteilung ist so zu gestalten, dass der Kunde möglichst auf einen Blick die Informationen überschauen bzw. erfassen kann.128 b)  Ordnungsgemäße Informationserteilung Auf welche Art und Weise die Informationen zu erteilen sind, unabhängig von deren Gestaltung, bleibt im Rahmen von § 312j Abs. 2 BGB im Unklaren. Es ist zum einen ein zweistufiger Bestellvorgang mit doppelter Bestätigung und zum anderen ein einfacher Hinweistext zur Erfüllung der Informationspflichten denkbar.129 Das führt zu einer Rechtsunsicherheit auf Unternehmer- und Verbraucherseite. aa)  Zweistufiger Bestellvorgang Zum einen kann die Norm dahingehend ausgelegt werden, dass zur Informationserteilung zusätzlich zu der Schaltfläche zum Abschluss des Bestellvorgangs (§ 312j Abs. 3 BGB) eine weitere Schaltfläche angeklickt werden muss, z. B. durch Setzen eines Hakens in ein dafür vorgesehenes Kästchen, um die Vertragsdaten 124 

Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 8. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 6. 126  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 11. 127  Bierekoven, ITRB 2012, 186, 187; a. A. AG Karlsruhe Urt. v. 10. 2. 2010 – 7C 261/09; Leier, CR 2012, 378, 381, für den Fall, dass viele Artikel im Warenkorb liegen und daher die gesetzlich verpflichtenden Informationen nicht alle auf einem Bildschirm angezeigt werden können. Die Bestellschaltfläche muss sich in diesen Konstellationen aber direkt an die letzte Information anschließen; Stellungnahme HDE, S. 4: Es reicht aus, dass die Informationen ohne trennende Elemente in räumlicher Nähe zum Bestellbutton angeordnet sind. Muss der Verbraucher zur Kenntnisnahme aller Informationen scrollen, ist dies nicht schädlich und stellt keinen Verstoß gegen die „Unmittelbarkeit“ i. S. v. § 312j Abs. 2 BGB dar. 128  Föhlisch, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.4 Rn. 104 ff. 129  Zur Art und Weise der Informationserteilung bei § 312j Abs. 2 BGB: Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312j Rn. 26 ff.; Prasse/Steinbach-Martens, in: Schulze/Grziwotz/Lauda, BGB; § 312j Rn. 8; Schulte-Nölke, in: Hk-BGB, § 312j Rn. 2. 125 

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zu bestätigen.130 Erst in einem zweiten Schritt, durch Betätigen der Schaltfläche i. S. d. § 312j Abs. 3 S. 2 BGB, kommt dann der Vertrag zustande. Dies würde zwingend einen zweistufigen Bestellvorgang voraussetzen.131 (1)  Erfordernis einer doppelten Bestätigung Die Pflicht des Betreibers, bei einem Bestellvorgang eine Schaltfläche mit der Information der Kostenpflicht zu installieren, findet sich in § 312j Abs. 3 BGB, wohingegen die sonstigen Informationspflichten bereits in § 312j Abs. 2 BGB geregelt sind. Es ist daher zu untersuchen, in welchen Kontext die beiden Pflichten zueinander stehen. Für die Annahme eines zusätzlichen vorgeschalteten Bestätigungsmechanismus sprechen systematische Erwägungen, da die Informationspflicht in einem separaten Absatz (§ 312j Abs. 2 BGB) geregelt wurde.132 Die Informationserteilung hat unmittelbar vor der Bestellung vom Unternehmer zu erfolgen. Die Bestätigung der Zahlungspflicht durch den Verbraucher muss hingegen gleichzeitig mit seiner Bestellung in ausdrücklicher Form vorliegen (§ 312j Abs. 3 BGB). Die beiden Pflichten sind folglich zu zwei unterschiedlichen Zeitpunkten zu erfüllen. Dies könnte darauf schließen lassen, dass ein eigener vorgeschalteter Bestätigungsmechanismus für die Informationen erforderlich ist, um anschließend mit Abschluss der Bestellung die Voraussetzungen des Abs. 3 verwirklichen zu können.133 (2)  Teleologische Auslegung des § 312j Abs. 3 BGB Die Annahme einer doppelten Bestätigung übersieht den Sinn und Zweck, den der Gesetzgeber mit Einführung der Schaltfläche in Abs. 3 verfolgt hat. Durch die Norm soll eine einfache und klare Regelung geschaffen werden, um den Verbraucher vor Abgabe seiner Bestellung noch einmal ausdrücklich auf die Zahlungspflicht hinzuweisen.134 Eine zusätzliche Schaltfläche würde zur Unübersichtlichkeit des Bestellvorgangs führen und das Ziel, welches mit der Regelung zum Schutz vor Kostenfallen angestrebt wird, in sein Gegenteil kehren. Zuletzt spricht gegen diese Auffassung, dass der Gesetzgeber sich durch die explizite Regelung über die Schaltfläche in § 312j Abs. 3 BGB gerade für die einfache Schaltflächenlösung entschieden hat und gleichzeitig damit gegen die ebenfalls diskutierte „Doppelklicklösung“135. Bei der „Doppelklicklösung“ entspricht der Bestellvorgang einem zweistufigen Verfahren, bei dem zwei Bestätigungen in separater Form vorliegen müssen. 130 

Stellungnahme HDE, S. 5. A. A. Stellungnahme HDE, S. 5. 132  A. A. Stellungnahme HDE, S. 5. 133  Zur konkreten Gestaltung: Prasse/Steinbach-Martens, in: Schulze/Grziwotz/Lauda, BGB, § 312j Rn. 8. 134  Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312j Rn. 39; Prasse/ Steinbach-Martens, in: Schulze/Grziwotz/Lauda, BGB, § 312j Rn. 13. 135  Hierzu bereits: Teil 3 § 10 A. II. 131 

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bb)  Hinweistext zur Erfüllung der Informationspflicht Weiterhin könnte die Norm so verstanden werden, dass der Betreiber lediglich alle Daten in Bezug auf den Vertrag, die im Rahmen des Bestellvorgangs gesammelt wurden, noch einmal darzustellen hat und die Bestellung durch anschließende Bestätigung der Kostenpflicht (§ 312j Abs. 3 BGB) durch den Verbraucher abgeschlossen wird.136 (1)  Generelle Informationspflicht Nach diesem Verständnis wäre § 312j Abs. 2 BGB als eine generelle Informationspflicht einzustufen.137 Dies ließe sich mit dem Wortlaut der Vorschrift begründen. Zum einen wird durch die Verwendung des Begriffs „unmittelbar“ deutlich, dass keine weiteren Elemente zwischen den Informationen und der Schaltfläche vorhanden sein dürfen.138 Denn der Unternehmer hat dem Verbraucher die Informationen vor Abgabe der Bestellung lediglich zur Verfügung zu stellen. (2)  Art und Weise der Informationserteilung Im Hinblick auf die Art und Weise, wie die Informationserteilung zu erfolgen hat, enthält das Gesetz keine konkreten Vorgaben. Das Gesetz gibt lediglich vor, dass die Informationen dem Verbraucher „klar und verständlich in hervorgehobener Weise“ zur Verfügung zu stellen sind (§ 312j Abs. 2 BGB), d. h. die Informationen müssen sich vom restlichen Vertragstext abheben und nicht in der Gesamtschau der Seite untergehen.139 Dies spricht für die Annahme der Norm als eine generelle Informationspflicht. Denn dadurch, dass die Informationen sich abheben, aber nicht im Gesamtlayout der Seite untergehen sollen, wird deutlich, dass die Informationen sich auf derselben Seite wie die Schaltfläche befinden sollen und dieser Vorgabe z. B. durch eine Verlinkung der Informationen auf einer weiteren Seite nicht hinreichend nachgekommen wird.140 Hätte der Gesetzgeber einen gesondert vorgeschalteten Hinweistext oder eine zusätzliche Schaltfläche für diese Informationen gesetzlich festlegen wollen, hätte dies im Gesetz Erwähnung finden müssen. Denn so verfährt der Gesetzgeber, wenn er die Gestaltung der Website mit einer Schaltfläche vorschreibt (§ 312j Abs. 3 S. 2 BGB). Es wäre nicht zu erklären, warum dies bei der Erteilung der Informationspflichten nach Abs. 2 unterbleibt für den Fall, dass der Gesetzgeber auch hierbei eine bestimmte Gestaltung vorgesehen hat.

Kredig/Uffmann, ZRP 2011, 36, 38. Schulte-Nölke, in: Hk-BGB, § 312j Rn. 2; Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312j Rn. 22 ff. 138  Buchmann, K&R 2012, 549, 550; Bergt, in: Taeger, IT und Internet, S. 15, 17. 139  Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 312j, Rn. 6. 140  Prasse/Steinbach-Martens, in: Schulze/Grziwotz/Lauda, BGB, § 312j Rn. 8; R. Koch, in: Erman, BGB, § 312j Rn. 7. 136  137 

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c) Bewertung Im Ergebnis macht es rechtlich gesehen keinen Unterschied, auf welche Art und Weise die Informationen erteilt werden. Folgen hat dies allein auf die Gestaltung des Bestellvorgangs. Ein Verstoß gegen die Informationspflichten (§ 312j Abs. 2 BGB) hat keine Auswirkungen auf den Bestand des Vertrags. Denn § 312j Abs. 4 BGB, der das Nichtzustandekommen eines Vertrags normiert, gilt ausschließlich für einen Verstoß gegen die Bestätigungspflicht einer Zahlungsverpflichtung (§ 312j Abs. 3 BGB). Liegt hingegen eine fehlerhafte oder unterbliebene Informationserteilung (§ 312j Abs. 2 BGB) vor, beurteilen sich die Rechtsfolgen nach den allgemeinen Vorschriften.141 Ein zusätzlicher vorgeschalteter Bestätigungsmechanismus für den Erhalt und die Kenntnisnahme der Informationen (§ 312j Abs. 2 BGB) hat den Vorteil, dass der Verbraucher noch einmal gewarnt wird und aktiv seine Kenntnisnahme der Informationen zu bestätigen hat. Allerdings ist dieser zweistufige Bestellvorgang zum einen aus teleologischen Erwägungen und zum anderen aufgrund des Wortlauts des § 312j Abs. 2 BGB abzulehnen. Zudem hat sich der deutsche Gesetzgeber bewusst gegen eine „Doppelklicklösung“ entschieden, weshalb die Informationserteilung mittels eines generellen Hinweistexts zu erfolgen hat. 3.  Anforderungen an die Schaltflächenlösung Die Schaltflächenlösung oder auch „Button-Lösung“ ist in § 312j Abs. 3 S. 2 BGB geregelt. Hinsichtlich der Gestaltung und der Beschriftung der Schaltfläche finden sich im Gesetzeswortlaut lediglich unbestimmte Rechtsbegriffe, weshalb keine genauen Vorgaben aus der Norm gefiltert werden können. Es ist durch Auslegung des Gesetzestextes zu ermitteln, welche Gestaltungen einer Website sich noch im Bereich des zulässigen halten. a)  Gestaltung der Schaltfläche Das Tatbestandsmerkmal „gut lesbar“ soll dem Schutz des Verbrauchers vor unseriösen Anbietern dienen.142 Ansonsten wäre es denkbar, dass Betreiber die Schaltfläche mit einer extra kleinen oder mangels Kontrastes unlesbaren Schrift versehen. Aufgrund der geringen Aufmerksamkeit vieler Verbraucher beim Surfen würde in diesem Fall die Beschriftung der Schaltfläche wohl nicht gesehen oder übersehen werden.143 Deshalb hat der Betreiber einer Website zu gewährleisten, dass der Hinweis auf die Kostenpflicht seines Angebots, unabhängig davon, ob es sich um einen kleinen Bildschirm eines Smartphones oder einen großen Com141  R.  Koch, MDR 2014, 1421, 1424; Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 312j Rn. 8: Die Pflichtverletzung kann z. B. zu einem Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 1 BGB führen. 142  Prasse/Steinbach-Martens, in: Schulze/Grziwotz/Lauda, BGB, § 312j Rn. 14. 143  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 12.

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puterbildschirm handelt, lesbar ist.144 Er hat gegebenenfalls mehrere verschiedene Internetseiten zu programmieren, damit auch ein Verbraucher, welcher mit seinem Smartphone eine Bestellung abgeben will, die Beschriftung der Schaltfläche deutlich wahrnehmen kann.145 b)  Beschriftung der Schaltfläche Durch eine Beschriftung der Schaltfläche soll sich die Kostenpflicht des Angebots eindeutig ergeben. Nach der Gesetzesbegründung146 kann die Schaltfläche nicht nur ein Button sein, sondern es ist jedes Bedienelement erfasst, durch welches der Verbraucher eine Bestätigung abgeben kann und die Kenntnisnahme über die Kostenpflicht seiner Bestellung zum Ausdruck bringt.147 Es ist daher auch ein Auswahlkasten oder ein Hyperlink, d. h. ein Link, der durch Anklicken zu weiteren Informationen führt, zulässig.148 aa)  Vorgaben der Gesetzesmaterialien Zur Beschriftung der Schaltfläche gibt das Gesetz die Formulierung „zahlungspflichtig bestellen“ vor (§ 312j Abs. 3 S. 2 BGB). Eine entsprechend zulässige Formulierung muss dieser Formulierung „vergleichbar“ sein.149 Zur Frage, was noch in den Bereich des Zulässigen fällt, kann wiederrum die Gesetzesbegründung als Auslegungshilfe herangezogen werden. Sie schlägt die Begriffe „kaufen“, „zahlungspflichtigen Vertrag schließen“ oder „kostenpflichtig bestellen“ vor.150 Ebenso formuliert sie negativ, dass Formulierungen wie „bestellen“, „Bestellung abgeben“, „Anmeldung“ und „weiter“ nicht mehr vom Normtext umfasst sind.151 Bei derartigen Hinweisen sei nicht sichergestellt, dass der Verbraucher erkennt, dass er sich durch Anklicken, zu einer kostenpflichtigen Leistung verpflichtet.152 bb)  Schwierigkeiten in der Praxis In der Praxis können dennoch Formulierungen vorkommen, bei denen nicht auf den ersten Blick erkennbar ist, ob sie rechtmäßig sind. Beispielsweise lässt sich aus einem Hinweis „Mit Sofortüberweisung bezahlen“ nicht eindeutig entnehmen, ob Bergt, NJW 2012, 3541, 3542. Raue, MMR 2012, 438, 442; zur Zulässigkeit von Symbolen bei einer Bestellung mittels Smartphone siehe bereits: Teil 3 § 10 D. II. 3. c). 146  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 12. 147  Dazu auch: Alexander, NJW 2012, 1985, 1988. 148  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 12. 149  Prasse/Steinbach-Martens, in: Schulze/Grziwotz/Lauda, BGB, § 312j Rn. 13, lassen ausschließlich die Begriffe: „zahlungspflichtig bestellen“, „kostenpflichtig bestellen“, „zahlungspflichtigen Vertrag schließen“, „kaufen“ sowie „jetzt zum genannten Preis bestellen“, als Beschriftung für die Schaltfläche zu. 150  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 12. 151  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 12. 152  Bergt, NJW 2012, 3541, 3543. 144  145 

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sich der Verbraucher durch Anklicken bereits zu einer Zahlung verpflichtet oder ob damit allein auf die Art und Weise der Zahlung im Falle einer Bestellung hingewiesen werden soll.153 Zudem darf nicht bereits eine Schaltfläche mit dem Hinweis auf eine Kostenpflicht installiert werden, wenn durch Anklicken erst die Ware in den Warenkorb gelegt oder vorreserviert wird.154 Für den Unternehmer ist es folglich am sichersten, wenn er seine Schaltfläche mit der genauen Vorgabe „zahlungspflichtig bestellen“ aus dem Gesetz (§ 312j Abs. 3 S. 2 BGB) beschriftet. So entgeht er der Gefahr, dass er sich möglicherweise außerhalb des Bereichs des Zulässigen bewegt. Für die Fälle, in denen die gesetzlich vorgegebene Beschriftung nicht auf den Bestellvorgang passt, hat der Unternehmer dafür zu sorgen, dass er eine entsprechend eindeutige Formulierung wählt, die deutlich die Kostenpflicht seines Angebots erkennen lässt. Es bleibt abzuwarten, wie sich das Problem in Zukunft entwickeln wird, ob der Gesetzgeber dazu angehalten sein wird, explizite Vorgaben hinsichtlich der Formulierung in den Gesetzeswortlaut mit aufzunehmen. 4.  Verbindlichkeit von Gesetzesmaterialien Sowohl im Hinblick auf eine ordnungsgemäße Informationserteilung als auch bei der Beschriftung der Schaltfläche werden die unbestimmten Rechtsbegriffe durch die Gesetzesmaterialien konkretisiert. Welche Geltungskraft die Gesetzesbegründung neben der endgültigen gesetzlichen Regelung beansprucht, ist umstritten. Dies ist danach zu beurteilen, wie sich das Verhältnis von Gesetz zu Gesetzesbegründung darstellt. Weiterhin ist fraglich, ob eine Verpflichtung seitens der Vertragsparteien besteht, die Gesetzesbegründung zusätzlich zum Gesetz zur Kenntnis zu nehmen. Im Hinblick auf das Verhältnis von Gesetz und Gesetzesbegründung stehen sich im Wesentlichen ein subjektiver und ein objektiver Ansatz gegenüber.155 a)  Subjektive Theorie Die subjektive Theorie stellt auf den historischen Willen des Gesetzgebers ab, d. h. zur Auslegung des Gesetzes wird alles herangezogen, was zu dessen Entstehung beigetragen hat. Demnach ist die Gesetzesbegründung zur Auslegung des Gesetzes zulässig und notwendigerweise einzubeziehen. Zuweilen wird diese Auslegung, mittels Gesetzesmaterialien, auch als „Sonderfall des systematischen Arguments“157 bezeichnet. 156

Bergt, NJW 2012, 3541, 3543. Bergt, NJW 2012, 3541, 3543. 155  Ausführlich hierzu: Bydlinski, Methodenlehre, S. 428 ff.; Engisch, Juristisches Denken, S. 169 ff.; Kramer, Methodenlehre, S. 132 ff.; Zippelius, Methodenlehre, S. 21 ff. 156  Wank, Gesetzesauslegung, S. 32; Fleischer, S. 10 ff. 157  Christensen, S. 60; Fleischer, Gesetzesmaterialien, S. 10 ff. 153 

154 

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b)  Objektive Theorie Die objektive Theorie stellt allein auf den Gesetzestext ab, d. h. Gesetzesmaterialien sind zur Auslegung unbeachtlich und können nicht als Auslegungsmittel herangezogen werden.158 Es geht bei der Gesetzesauslegung um die „Erschließung des dem Gesetz selbst innewohnenden Sinnes, der objektiv-teleologisch zu ermitteln sei und sich im Zeitablauf wandeln könne“159. Mit Erlass des Gesetzes werden die Gesetzesmaterialien, in denen die Wünsche und Anregungen des Gesetzgebers Raum gefunden haben, als hinfällig angesehen.160 Die Entscheidung ist mit dem Erlass des Gesetzestextes gefallen und aufgrund dessen sind zugleich andere Vorschläge, Absichten oder Wünsche bewusst abgelehnt worden.161 c)  Gesetzesbegründung als „Hilfsmittel zur Forschung“ Die heute herrschende Ansicht162 entscheidet sich für einen Mittelweg zwischen objektiver und subjektiver Theorie. Eine strikte Bindung an die Gesetzesmaterialien ist abzulehnen. Die Gesetzesmaterialien sollen vielmehr als „Hilfsmittel zur Forschung“163 dienen und unterstützend dazu beitragen, den historischen Willen des Gesetzgebers zu ermitteln.164 Immer häufiger wird in der Beachtung der Gesetzesmaterialien eine Konsultationspflicht gesehen, d. h. die Gesetzesmaterialien sind zur Erörterung der Norm heranzuziehen.165 d) Bewertung Im Falle der Informationserteilung im Rahmen eines Bestellvorgangs (§ 312j Abs. 2 BGB) sowie bei der Beschriftungsvorgabe für die Schaltfläche (§ 312j Abs. 3 S. 2 BGB) erscheint es sinnvoll, die Gesetzesmaterialien zumindest als Anhaltspunkt für die Auslegung des Normtextes heranzuziehen. Die Gesetzesbegründung füllt den Normtext aus und gibt Gestaltungsvorgaben. Durch Aufnahme dieser Gestaltungsvorgaben in den Gesetzestext selbst würde die Norm unübersichtlich und viel zu lang werden. Mit Hilfe der Gesetzesbegründung kann Abhilfe für eine bestehende Rechtsunsicherheit geschaffen werden. Sie hält genaue Voraussetzungen für die sprachliche 158  Zitelmann, Lücken im Recht, S. 31 Fn. 16, es ist die Aufgabe des Richters das Gesetz ergänzend auszulegen. 159  Fleischer, Gesetzesmaterialien, S. 6 ff. 160  Binding, Handbuch Strafrecht, S. 454. 161  BVerfG, NJW 1999, 1457, 1459. 162  Engisch, Juristisches Denken, S. 175; Redeker/Karpenstein, NJW 2001, 2825, 2826; Honsell, in: Staudinger, BGB, Gesetzesauslegung Rn. 137; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 137 ff. 163  Engisch, Juristisches Denken, S. 174 ff. 164  Hassemer/Kargl, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, § 1 Rn. 108c; Honsell, in: Staudinger, BGB, Einleitung zum Bürgerlichen Gesetzbuch Rn. 136. 165  Kramer, Methodenlehre, S. 138; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, § 22 Rn. 730c, 789, 794; Neuner, Die Rechtsfindung contra legem, S. 104 f.

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und optische Gestaltung der Website bereit und lässt so den Betreiber nicht im Ungewissen. Primär bleibt aber das Gesetz in den Blick zu nehmen, da von einem Webseiten-Gestalter nicht verlangt werden kann, dass er die Gesetzesbegründung kennt und aus dieser die genauen Vorgaben der Gestaltung entnimmt. Durch die Verwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe liegt kein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) vor, da sie sich im Rahmen des Zulässigen halten und mittels Auslegung eine Lösung gefunden werden kann. Unbestimmte Rechtsbegriffe tragen die Gefahr der Umgehung stärker in sich als explizite Tatbestandsmerkmale. Unabhängig davon, ob die Gesetzesbegründung der Ausfüllung der unbestimmten Rechtsbegriffe dient, kann es durch die Verwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen zu Auslegungsstreitigkeiten kommen.166 Auf der anderen Seite bieten unbestimmte Rechtsbegriffe einen breiteren Anwendungsbereich des Gesetzes, so dass sie gleichzeitig zu einem höheren Verbraucherschutzniveau beitragen können, indem die unbestimmten Rechtsbegriffe durch Auslegung zugunsten und für den Verbraucherschutz verwendet werden.167

E. Rechtsfolgen Für einen Verstoß des Unternehmers gegen die Pflicht zur Informationserteilung aus § 312j Abs. 2 BGB ist keine eigenständige Rechtsfolge normiert. Es ist auf die allgemeinen Vorschriften bei Vorliegen einer Pflichtverletzung zurückzugreifen. Liegt hingegen ein Verstoß gegen die Gestaltungsvorgaben des Bestellvorgangs (§ 312j Abs. 3 BGB) vor, wird als eigenständige Rechtsfolge das Nichtzustandekommen des Vertrags normiert (§ 312j Abs. 4 BGB). Insoweit ist zu berücksichtigen, dass § 312j Abs. 4 BGB dabei Bezug nimmt auf § 312j Abs. 2 BGB. Ein Vertrag, bei dem die Informationen nach § 312j Abs. 2 BGB zu erteilen sind, kommt nur zustande (§ 312j Abs. 4 BGB), wenn die Gestaltungsvoraussetzungen i. S. d. § 312j Abs. 3 BGB eingehalten werden.

I.  Fehlende und fehlerhafte Informationen Erfüllt der Unternehmer seine Informationspflichten nicht oder nicht ordnungsgemäß, hat dies zunächst keine unmittelbaren Auswirkungen auf den Vertragsschluss mit dem Verbraucher.168 Die fehlenden bzw. fehlerhaften Informationen werden nicht Vertragsbestandteil. Von einer fehlerhaften Informationserteilung des Unternehmers ist z. B. auszugehen, wenn dieser nicht deutlich und hervorgehoben die Informationen zur Verfügung stellt, sondern sie in seine AGB integriert.169 Die entsprechende Information in den AGB stellt dann eine überraschende Klausel Kredig/Uffmann, ZRP 2011, 36, 39. So auch: Roth, VuR 2012, 477, 480. 168  Zum Verstoß gegen Informationspflichten: R. Koch, MDR 2014, 1421, 1423 ff. 169  Raue, MMR 2012, 438, 442; Ellbogen/Saerbeck, CR 2009, 131, 132. 166  167 

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(§ 305c Abs. 1 BGB) dar und wird nicht Vertragsbestandteil. Weiterhin kommen Schadensersatzansprüche wegen einer vorvertraglichen Pflichtverletzung in Betracht (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB). Dem Unternehmer ist es verwehrt sich missbräuchlich darauf zu berufen, es sei wegen fehlerhafter oder unterbliebener Informationserteilung kein Vertrag zustande gekommen.170 Der Verbraucher ist im Rahmen dieser Schadensersatzansprüche so zustellen, wie wenn der Unternehmer seinen Pflichten ordnungsgemäß nachgekommen wäre.171 Das kann wiederum dazu führen, dass der Unternehmer dem Verbraucher Schadensersatz in der Höhe zu leisten hat, die der Verbraucher für ein der Sache nach vergleichbares aber teureres Angebot hätte mehr zahlen müssen.172 Im Rahmen der fehlenden bzw. fehlerhaften Informationserteilung, die einen Verstoß gegen § 312j Abs. 2 BGB darstellt, ist zudem eine Abmahnung nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) denkbar, die als Rechtsfolge Unterlassungs-, Schadensersatz- und Auskunftsansprüche auslösen kann. Danach haben Verbraucherschutzorganisationen oder auch Mitbewerber des Unternehmers das Recht den betreffenden Unternehmer abzumahnen, da § 312j Abs. 2 BGB sowohl eine Marktverhaltensnorm i. S. d. § 4 Nr. 11 UWG als auch eine verbraucherschützende Norm i. S. d. § 2 Abs. 2 Nr. 1 lit. a UKlaG darstellt.173

II.  Nichtzustandekommen eines Vertrags Ein Verstoß gegen die Schaltflächenlösung (§ 312j Abs. 3 BGB) führt nach deutschem Recht zum Nichtzustandekommen des Vertrags (§ 312j Abs. 4 BGB). Die Verbraucherrechterichtlinie gibt hingegen lediglich vor, dass der Verbraucher bei einem Verstoß nicht an den Vertrag gebunden ist (Art. 8 Abs. 2 VRRL). Es bleibt zu klären, ob die Abweichung des deutschen Gesetzgebers von den Vorgaben der Richtlinie gerechtfertigt und zulässig ist. 1.  Rechtsfolge einer Formvorschrift Unbeschadet der allgemeinen Grundsätze über das Zustandekommen und die Wirksamkeit eines Vertrags kommt ein Vertrag insgesamt nicht zustande (§ 312j Abs. 4 BGB), wenn der Unternehmer seinen Pflichten aus § 312j Abs. 3 BGB nicht nachkommt. Diese scharfe Rechtsfolge wird teilweise damit begründet, dass die 170  Dies lässt sich bereits schon daraus schließen, dass es sich bei § 312j Abs. 4 BGB um eine verbraucherschützende Vorschrift handelt, die im Rechtsverkehr zwischen zwei Unternehmern nicht zur Anwendung kommt, Raue, MMR 2012, 438, 440. 171 Zum Grundsatz der Naturalrestitution: Oetker, in: MünchKommBGB, § 249 Rn. 323 ff.; Vieweg, in Staudinger, BGB, § 249 Rn. 32 ff. 172  Busche, in: MünchKommBGB, § 634 Rn. 42; zum gleichgelagerten Anspruch bei Entschädigung wegen Überbuchung von Linienflügen: Führich, NJW 1997, 1044, 1045. 173  Zu § 4 Nr. 11 UWG: Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 11.33 ff.; zu § 2 Abs. 2 Nr. 1 lit. a UKlaG: Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 2 UKlaG Rn. 2 ff.

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Vorschrift eine vergleichbare Schutzwirkung wie eine Formvorschrift hat.174 Bei einer Formvorschrift liegt die Schutzwirkung darin, die Parteien vor übereilten Entscheidungen zu bewahren.175 Zudem dient die Schriftform dem Klarheits- und Beweissicherungsinteresse.176 Genau dieser Schutz vor Übereilung soll dem Verbraucher gewährt werden, indem er vor Abgabe seiner Bestellung noch einmal deutlich auf die Kostenpflicht hingewiesen wird (§ 312j Abs. 3 BGB).177 Die Neuregelung wird nur als einer Formvorschrift „vergleichbar“ angesehen, da eine Formvorschrift grundsätzlich keine inhaltlichen Anforderungen an eine Willenserklärung stellt, wie es im Rahmen der Schaltflächenlösung (§ 312j Abs. 3 BGB) vorgesehen ist.178 Zudem unterscheidet sich die Formulierung der Rechtsfolge „kommt nur zustande“ (§ 312j Abs. 4 BGB) deutlich von den sonst in Formvorschriften verwendeten Formulierungen179 wie „nichtig“180 oder „unwirksam“181. Die Beweislast, dass der Unternehmer seine Pflicht aus Abs. 3 erfüllt hat, obliegt ihm selbst. Nach den allgemeinen Beweislastregeln hat er grundsätzlich die Tatsachen zu beweisen, die den Zahlungsanspruch begründen.182 Zum anderen steht die Gestaltung der Internetseite, insbesondere die der Bestellsituation in seinem Macht- und Einflussbereich.183 2.  Nachträgliche Bestätigung des Vertrags Wird eine Einordnung der Norm (§ 312j Abs. 4 BGB) als eine Art Formvorschrift vorgenommen, wäre es denkbar, dem Verbraucher die Möglichkeit einzuräumen, den Vertrag bei einem Verstoß nachträglich zu bestätigen, beispielsweise i. S. d. § 141 Abs. 1 BGB.184 Für den Verbraucher würde so die Möglichkeit bestehen, falls er am Vertrag festhalten möchte, den eigentlich unwirksamen Vertrag zu bestätigen und ihn dadurch als wirksam gelten zu lassen.185 Eine nachträgliche Bestätigung ist bei einem Verstoß gegen § 312j Abs. 3 BGB in seiner derzeitigen Fassung rechtlich nur schwer zu realisieren. Die Bestäti174  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 7; Tamm, VuR 2012, 217, 223; Buchmann/Majer, K&R 2010, 635, 637. 175  Armbürster, in: MünchKommBGB, § 117 Rn. 28. 176  Einsele, in: MünchKommBGB, § 126 Rn. 1. 177  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 7. 178  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 7. 179  Kirschbaum, MMR 2012, 8, 10. 180  Z. B. § 125 BGB, der Nichtigkeit bei einem Formmangel festlegt, wenn das Gesetz für ein bestimmtes Rechtsgeschäft eine bestimmte Form vorschreibt. 181  Z. B. § 1626e BGB, der die Unwirksamkeit für den Fall vorsieht, dass die Sorgeerklärung nicht der in § 1626d BGB verlangten Form (öffentliche Beurkundung) entspricht. 182  Zur Beweislast ausführlich: R. Koch, Zivilprozess, S. 27 ff. 183  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 12; Schräder, CR 2011, R 100, R 101. 184  Raue, MMR 2012, 438. 185  Zu § 141 BGB näher: Roth, in: Staudinger, BGB, § 141 Rn. 1.

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gung müsste in der vom Gesetz vorgeschriebenen Form erfolgen,186 d. h. mit einer Schalfläche, aus der sich die Kostenpflicht des Angebots ergibt (§ 312j Abs. 3 BGB). Denn der Vertrag dürfte nicht auf anderem bzw. leichterem Weg zustande kommen, als es geschieht, wenn der Unternehmer von Anfang an seine Pflichten ordnungsgemäß erfüllt.187 Andernfalls würde der Sinn und Zweck der Formgebundenheit leer laufen.188 Es müsste also eine Bestätigung in der Form des § 312j Abs. 3 BGB vorliegen, was im Zeitpunkt der Abgabe der Willenserklärung aber nicht der Fall ist. Eine Bestätigung ist allein zu dem Zeitpunkt sinnvoll denkbar, zu dem der Verbraucher von seiner vermeintlich abgegebenen Willenserklärung für ein kostenpflichtiges Angebot Kenntnis erlangt. Die Kenntnisnahme wird generell unabhängig vom Bestellvorgang durch eine E-Mail oder ein Rechnungsschreiben des Unternehmers geschehen. Die Bestätigung könnte daraufhin mittels eines Antwortschreibens oder -anrufs erfolgen.189 Trotz der fehlenden Beachtung des § 312j Abs. 3 BGB durch den Betreiber bei seinem Bestellvorgang würde eine derartige Bestätigung dem von der Verbraucherrechterichtlinie angestrebten Schutz entsprechen.190 Denn die Verbraucherrechterichtlinie sieht bei einem Verstoß gegen eine Gestaltungsvorgabe ein Wahlrecht des Verbrauchers vor, was einer nachträglichen Bestätigung des Vertrags gleichkommt. Eine derartige Auslegung ist jedoch mit dem derzeitigen Wortlaut des § 312j Abs. 4 BGB nicht zu vereinbaren, da normiert ist, dass der Vertrag bei einem Verstoß gegen § 312j Abs. 3 BGB nicht zustande kommt und von diesem Grundsatz keine Ausnahmen vorgesehen sind. 3.  Unionsrechtliche Vorgaben In der Verbraucherrichtlinie stellt sich das Problem der Einordnung der Regelung als Formvorschrift nicht. Die Verbraucherrechterichtlinie gibt vor, dass der Verbraucher durch den Vertrag oder die Bestellung nicht „gebunden“ sei, falls der Unternehmer seine Pflichten bezüglich des Bestellvorgangs nicht erfüllt (Art. 8 Abs. 2 VRRL). Dies stellt eine Rechtsfolge dar, die für den Verbraucher weitergehende Möglichkeiten eröffnet als die Umsetzung im deutschen Recht. Der Vertrag ist nicht schon wegen eines Verstoßes gegen die Vorschrift nichtig bzw. unwirksam.191 Der Verbraucher kann in diesem Fall, trotz eines Verstoßes des Unterneh-

Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 141 Rn. 4. Weiss, JuS 2013, 590, 591. 188  Weiss, JuS 2013, 590, 591. 189  A. A. Leier, CR 2012, 378, 384; Conrad/Schneider, ITRB 2013, 61. 190  Weiss, JuS 2013, 590, 591. 191  Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 23; Martinek, in: Staudinger, BGB, A. BGB Aktuell 2014/2015 Rn. 29; Raue, MMR 2012, 438, 442 f. 186  187 

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mers gegen seine Pflichten, am Vertrag bzw. an seiner Bestellung festhalten.192 Dem Verbraucher steht ein Wahlrecht zu, ob er den Vertrag gelten lassen möchte.193 Nach den Vorgaben der Richtlinie ist eine inhaltskonforme Umsetzung in die nationalen Regelungen vorzunehmen, da in der Verbraucherrechterichtlinie das Prinzip der Vollharmonisierung (Art. 4 VRRL) verfolgt wird und keine Öffnungsklausel für die Regelung zum Schutz vor Kostenfallen vorgesehen ist.194 Bei einer richtlinienkonformen Umsetzung ist nicht zwingend der Wortlaut aus der Richtlinie zu übernehmen. Der deutsche Gesetzgeber hat aber darauf zu achten, dass eine inhaltliche Deckung mit der Richtlinie erfolgt.195 Das bedeutet, dass eine Regelung geschaffen werden muss, die das Zustandekommen eines Vertrags bei fehlerhafter Seitengestaltung nicht von vorneherein ausschließt. Das ist durch den Wortlaut des § 312j Abs. 4 BGB nicht gelungen, denn im deutschen Recht macht es einen erheblichen Unterschied, ob von einem Vertrag ausgegangen wird oder schon das Zustandekommen scheitert. 4.  Richtlinienkonforme Auslegung Der deutsche Gesetzgeber hat die Richtlinie nicht ordnungsgemäß umgesetzt, weshalb die Vorschrift europarechtswidrig ist. Sie könnte nur dann Bestand haben, wenn im Wege einer europarechtskonformen Auslegung der Sinn und Zweck der Vorgabe des Art. 8 Abs. 2 VRRL eingehalten werden kann. Die europarechtskonforme Auslegung dient der Schließung von Umsetzungslücken, in dem die abweichend ungesetzte Vorschrift im Lichte der Richtlinie ausgelegt wird.196 Die europarechtskonforme Auslegung findet ihre Grenzen dort, wo der Wortlaut, die Systematik und der Zweck des nationalen Rechts eine Auslegung entsprechend der europarechtlichen Vorgaben nicht zulassen, da ansonsten der erkennbare Wille des Gesetzgebers unterlaufen wird.197 Eine europarechtskonforme Auslegung des § 312j Abs. 4 BGB erscheint unter diesen Vorgaben kaum möglich. Durch die Formulierung „kommt nicht zustande“ bringt der deutsche Gesetzgeber zum Ausdruck, dass er den Vertrag bei Missachtung der Vorgaben hinsichtlich der Gestaltung des Bestellvorgangs (§ 312j Abs. 3 BGB) gerade nicht gelten lassen will. Eine Wahlmöglichkeit, die durch die Formulierung „ist nicht gebunden“ in der Richtlinie besteht, ist nicht vorgesehen. Da 192  Martinek, in: Staudinger, BGB, A. BGB Aktuell 2014/2015 Rn. 29; Glossner, in: Leupold/Glossner, IT-Recht Teil 2 Rn. 94; Raue, MMR 2012, 438, 442. 193  Martinek, in: Staudinger, BGB, A. BGB Aktuell 2014/2015 Rn. 29; Weiss, JuS 2013, 590, 593; Kirschbaum, MMR 2012, 8, 11 f.; Föhlisch, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.4 Rn. 170a; gegen ein solches Wahlrecht spricht, dass der Verbraucher auf diese Weise wieder in eine Kostenfalle gelockt werden könnte, Leier CR 2012, 378, 384. 194  Zum Konzept der Vollharmonisierung bereits: Teil 3 § 10 E. II. 4. 195  Kannowski, in: Staudinger, BGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 19. 196  Thüsing, in: MünchKommBGB, Einleitung Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Rn. 31. 197  BAG, NJW 2006, 3161, 3164.

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sich der deutsche Gesetzgeber also eindeutig für die Unwirksamkeit des Vertrags bei Verstoß gegen § 312j Abs. 3 BGB entscheidet, verändert eine europarechtskonforme Auslegung den Willen des deutschen Gesetzgebers und geht klar über den unmissverständlichen Wortlaut der deutschen Norm hinaus. Dies stellt eine unzulässige europarechtskonforme Beugung dar.198

III.  Bereicherungsrechtliche Rückabwicklung Für den Fall, dass der Verbraucher trotz Unwirksamkeit des Vertrags, bereits die Rechnung mit dem Unternehmer beglichen hat, kommt eine Rückabwicklung nach dem Bereicherungsrecht (§§ 812 ff. BGB) in Betracht.199 Es fehlt der Rechtsgrund für die Leistung, das Begleichen der Forderung durch den Verbraucher. Der Unternehmer ist zur Rückzahlung des rechtsgrundlos erworbenen Geldbetrags verpflichtet (§§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1., 818 Abs. 2 BGB). Er kann dem Verbraucher bei Vorliegen einer Kosten- bzw. Abonnementfalle nicht entgegenhalten, der Verbraucher habe einen Vorteil erlangt, der einen Zuwachs für sein wirtschaftliches Vermögen darstellt.200 Denn die bei einer Kostenfalle angebotenen Dienste können im Internet normalerweise kostenlos in Anspruch genommen werden und dem kostenpflichtigen Angebot des unseriösen Betreibers kommt keinerlei Mehrwert gegenüber den kostenfreien Angeboten zu.201 Die durch die Kostenfalle erlangte Nutzungsmöglichkeit, die bei diesen Angeboten zu vergüten ist (§ 818 Abs. 2 BGB), hat in diesen Fällen keinen eigenständigen Wert.202 1.  Kenntnis von der fehlenden Leistungspflicht Im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Ansprüche ist auf Rechtsfolgenseite zu beachten, dass eine Rückforderung des Geleisteten zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit ausgeschlossen ist, bei der der Leistende wusste, dass er nicht zur Leistung verpflichtet war (§ 814 BGB).203 Bei Kosten- und Abonnementfallen weiß der Betreiber, dass er den Verbraucher täuscht und daher kein Vertrag zwischen dem Verbraucher und ihm zustande kommt. Er leistet daher bewusst rechtsgrundlos. Folglich kann er unabhängig davon, ob er dem Verbraucher tatsächlich eine geldwerte Leistung zur Verfügung gestellt hat, keinerlei Leistungen zurückfordern.

198  BAG, NZA 2003, 742, 747; NJW 2006, 3161, 3164; Thüsing, in: MünchKommBGB, Einleitung Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Rn. 31. 199  Leier, CR 2012, 378, 384. 200  BGH, NJW 1995, 53, 54. 201  BGH, NJW 2014, 2595, 2599; LG Mannheim, MMR 2010, 241; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 16 Rn. 18a. 202  Fervers/Gsell, NJW 2013, 3607, 3608. 203  So: OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2010, 482, 483.

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2.  Rechtstreuer Unternehmer Verwendet ein Unternehmer, der keine Kostenfalle betreibt, eine nicht ordnungsgemäß beschriftete oder gestaltete Schaltfläche, kann nicht von einem generellen Ausschluss der Rückforderungsmöglichkeit seitens des Unternehmers ausgegangen werden.204 In diesem Fall hat der Verbraucher eine geldwerte Leistung bekommen und möglicherweise für längere Zeit in Anspruch genommen. Im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Ansprüche ist aufgrund dessen für einen interessengerechten Ausgleich zu sorgen, indem der vom Verbraucher erlangte Vorteil mit dem Rückzahlungsanspruch des Unternehmens nach der Saldotheorie zu verrechnen ist.205

IV. Stellungnahme Bei einem Verstoß gegen die Informationspflichten (§ 312j Abs. 2 BGB) hat der Unternehmer dem Verbraucher gegenüber Schadensersatz zu leisten. Diese Schadensersatzpflicht ergibt sich aus den allgemeinen Vorschriften und ist nicht explizit in § 312j BGB geregelt. Der Verstoß stellt eine (vor-) vertragliche Pflichtverletzung dar. Für einen Verstoß gegen die Pflicht des Unternehmers zur Gestaltung seiner Internetseite (§ 312j Abs. 3 BGB) wird hingegen das Nichtzustandekommen des Vertrags eigenständig normiert (§ 312j Abs. 4 BGB). Es handelt sich um eine scharfe Rechtsfolge, die in der derzeitigen Fassung nicht europarechtskonform ist.206 Die Verbraucherrechterichtlinie gibt vor, dass der Verbraucher bei einem Verstoß gegen die Gestaltungsvorgaben durch den Unternehmer nicht mehr an seine Bestellung oder den Vertrag gebunden ist (Art. 8 Abs. 2 VRRL). Diese Wahlmöglichkeit des Verbrauchers, sich für oder gegen den Vertrag zu entscheiden, findet sich nicht im deutschen Recht. Ebenso ist eine europarechtskonforme Auslegung in diese Richtung nicht möglich, da dies dem Wortlaut von § 312j Abs. 4 BGB sowie dem Willen des deutschen Gesetzgebers widerspricht, der sich gegen eine Wahlmöglichkeit und für das Nichtzustandekommen des Vertrags entschieden hat. Zuletzt bestehen bereicherungsrechtliche Ansprüche für den Fall, dass der Verbraucher mangels Kenntnis von der Unwirksamkeit des Vertrags, bereits eine Zahlung an den Unternehmer geleistet hat. Der Unternehmer kann in diesen Fällen nicht entgegenhalten, dass der Verbraucher seinerseits eine Leistung erlangt hat, da diese Leistung grundsätzlich kostenfrei im Internet zur Verfügung gestellt wird und dem Angebot des unseriösen Betreibers grundsätzlich kein Mehrwert gegenüber den kostenfreien Angeboten zukommt. Allein wenn ein Unternehmer einer 204  Leier, CR 2012, 378, 383; zu ähnlich gelagerten Konstellationen bei einem Verkauf von Optionsscheinen: KG, WM 2000, 1854, 1855. 205  BGH, ZIP 2001, 784, 785. 206  So auch: Buchmann, K&R 2012, 549, 550; Raue, MMR 2012, 438, 442 f; a. A. Föhlisch, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.4 Rn. 1.

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bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung ausgesetzt ist, weil er ungewollt gegen die Gestaltungsvorgaben (§ 312j Abs. 3 BGB) verstoßen hat, ist ein interessengerechter Ausgleich mittels der Saldotheorie zu bemühen.

F.  Zusammenfassende Bewertung Das Problem der Kostenfallen hat mit Zunahme der Rechtsgeschäfte im elektronischen Geschäftsverkehr ein immer größeres Ausmaß angenommen. Es wurde daher von mehreren Seiten eine deutliche und klare gesetzliche Regelung zum Schutz vor Kostenfallen gefordert. Folglich wurde die Schaltflächenlösung auf europäischer Ebene in die Verbraucherrechterichtlinie (Art. 8 Abs. 2 VRRL) aufgenommen und in Deutschland bereits vorab umgesetzt (§ 312g Abs. 3 und 4 BGB a. F.). Ihre Legitimation findet die Neuregelung in der faktischen Wirkungslosigkeit der bisherigen Rechtslage, da trotz zahlreicher bestehender Schutzinstrumente die Zahl der Betroffenen nicht zurückgegangen ist und jedes Jahr immer noch ein paar Millionen Internetnutzer (2014: 5,6 Millionen) Opfer von Kostenfallen werden. Die Vorschrift findet Anwendung auf Verbraucherverträge, die im Fernabsatz über den elektronischen Geschäftsverkehr geschlossen werden. Der Unternehmer hat die Gestaltungsvorgaben für den Bestellvorgang einzuhalten (§ 312j Abs. 3 BGB), ansonsten kommt nach deutschem Recht kein Vertrag zustande (§ 312j Abs. 4 BGB). Der deutsche Gesetzgeber weicht in der Rechtsfolge von den Vorgaben der Verbraucherrechterichtlinie ab, die normiert, dass der Verbraucher bei Verstoß gegen die Gestaltungsvorgaben nicht an seinen Vertrag gebunden sei (Art. 8 Abs. 2 VRRL). Nach der Verbraucherrechterichtlinie steht dem Verbraucher ein Wahlrecht zu, welches im deutschen Recht nicht vorgesehen ist. Eine europarechtskonforme Auslegung ist sowohl mit dem Willen des deutschen Gesetzgebers als auch mit dem Wortlaut von § 312j Abs. 4 BGB nicht zu vereinbaren, weshalb eine europarechtswidrige Umsetzung vorliegt.

§ 11   Rechtsdogmatische Einordnung des § 312j Abs. 4 BGB Die dogmatische Einordnung einer Norm hat zum einen Bedeutung für deren systematische Einordnung, zum anderen auch für den konkret gewährten Schutz­ umfang.207 Die Erfüllung der Gestaltungspflichten für einen Bestellvorgang im elektronischen Geschäftsverkehr (§ 312j Abs. 3 BGB) ist die Voraussetzung für das „Zustandekommen“ eines Vertrags (§ 312j Abs. 4 BGB).208 Dem Unternehmer werden Pflichten zur Art und Weise der Gestaltung seiner Website auferlegt und 207 

208 

Kirschbaum, MMR 2012, 8, 9. Kirschbaum, MMR 2012, 8, 9.

§ 11   Rechtsdogmatische Einordnung des § 312j Abs. 4 BGB

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konkrete inhaltliche Anforderungen an die Willenserklärung des Verbrauchers gestellt, so dass er nur auf diese Weise seine Willenserklärung abgeben können soll.209 Der Wortlaut der Norm entspricht nicht der üblichen Satzstruktur bzw. Wortwahl, die ansonsten im BGB zu finden ist. Folglich lässt sich die Norm schon aufgrund ihres Wortsinns nicht eindeutig kategorisieren, ob es sich z. B. um eine vorvertragliche Pflicht oder eine Formvorschrift handelt. Weiterhin greifen Abs. 3 und 4 der Norm derart ineinander, dass allein die ordnungsgemäße Gestaltung des Bestellvorgangs im Internet über die Wirksamkeit des Vertrags entscheidet. Auch eine derartige Konstruktion dass eine Art Ordnungsrecht (formelles Recht) zur Unwirksamkeit des Vertrags und nicht lediglich zur Wettbewerbswidrigkeit führt, ist im BGB unüblich. Aus der Verbraucherrechterichtlinie selbst lässt sich keine eindeutige rechtsdogmatische Einordnung entnehmen, da ihre Rechtsfolge „nicht gebunden“ dem deutschen Recht fremd ist und so nicht in eine der Typen des BGB kategorisiert werden kann.210 Auch aus den unionsrechtlichen Gesetzesmaterialien, z. B. der Begründung zum Vorschlag einer Richtlinie über Rechte der Verbraucher der Kommission ergibt sich keine Vorgabe zur rechtsdogmatischen Einordnung der Vorschrift.211 Im Folgenden werden zunächst die verschiedenen Möglichkeiten einer rechtsdogmatischen Einordnung der Norm dargelegt und anschließend untersucht, ob eine eindeutige Entscheidung für eine der vorgestellten Einordnungen getroffen werden kann. 212 Weiterhin werden die jeweiligen Auswirkungen der entsprechenden rechtsdogmatischen Einordnung in den Blick genommen.

A.  Vorvertragliche Pflichtverletzung Zunächst ist denkbar, einen Verstoß gegen die Gestaltungsvorgaben (§ 312j Abs. 3 BGB) als eine vorvertragliche Pflichtverletzung einzuordnen.213 Die Unwirksamkeit des Vertrags (§ 312j Abs. 4 BGB) ist die Rechtsfolge, die bei der vorvertraglichen Pflichtverletzung eingreift.214

I.  Informationspflicht als Beschränkung der Privatautonomie Das Zivilrecht beruht auf dem Grundsatz der Privatautonomie, wodurch den Parteien u. a. freigestellt werden soll, die Vertragsbedingungen frei auszuhandeln 209  Raue, MMR 2012, 438, 439; Martinek, in: Staudinger, BGB, A. BGB-Aktuell 2014/2015 Rn. 28. 210  So auch: Rudkowski  / Werner, MMR 2012, 711, 714 f. 211  Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Rechte der Verbraucher KOM (2008) 614 v. 8. 10. 2008. 212  So auch: Kirschbaum, MMR 2012, 8, 9. 213  Kredig/Uffmann, ZRP 2011, 36, 39. 214  Kredig/Uffmann, ZRP 2011, 36, 39.

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und nicht allein vorbestimmte Erklärungen abzugeben.215 Werden die Informationspflichten und Gestaltungsvorgaben als vorvertragliche Pflicht des Unternehmers eingestuft, ist der Unternehmer gezwungen, eine Willenserklärung abzugeben, deren Inhalt jedenfalls teilweise bereits vorgegeben ist.216 Dies stellt eine Einschränkung des Grundsatzes der Privatautonomie dar.217 Der Schutzzweck der Norm besteht darin, den Verbraucher vor Vertragsschluss auf die Kostenpflicht des Angebots bzw. die Vertragsbedingungen aufmerksam zu machen. Die Angabe des Preises gehört zu den essentialia negotii ohne deren Vorliegen kein Vertrag zustande kommt.218 Sie stellt demnach eines der zentralen Elemente des Vertragsschlusses dar, so dass die Einschränkung der Privatautonomie in diesem Fall verhältnismäßig erscheint.

II.  Systematische Erwägungen Bei einer vorvertraglichen Pflichtverletzung ist im BGB generell als Rechtsfolge ein Schadensersatzanspruch vorgesehen (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB).219 Außerdem besteht nach den Vorschriften im BGB über den Schadensersatz bislang nur die Möglichkeit im Rahmen der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) die Aufhebung des Vertrags zu erlangen.220 Der im Gesetz vorgesehene vorvertragliche Schadensersatzanspruch aus c. i. c. (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB) trifft selbst keine Regelung über das rechtliche Schicksal des Vertrags. Lediglich bei einem Fall der anfänglichen Unmöglichkeit (§ 311a BGB) legt das Gesetz fest, dass die Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 bis 3 BGB) keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Schuldverhältnisses hat (§ 311a Abs. 1 BGB). Die Unwirksamkeit des Vertrags als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Schaltflächenlösung (§ 312j Abs. 3 BGB) fügt sich folglich nicht in das systematische Gefüge ein, welches für Ansprüche aus einer vorvertraglichen Pflichtverletzung im BGB besteht.

III.  Anspruchskonkurrenz bei fehlerhafter Seitengestaltung Weiterhin wird für die Einordnung als vorvertragliche Pflichtverletzung angeführt, dass der Gesetzgeber durch die Unwirksamkeit eine klare Rechtsfolge Olzen, in: Staudinger, BGB, Einleitung zum Schuldrecht Rn. 49 ff. Minnerup, ITRB 2012, 71; Kirschbaum, MMR 2012, 8, 9. 217  Kirschbaum, MMR 2012, 8, 10; Rudkowski/Werner, MMR 2012, 711, 714. 218  Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312d Rn. 1; Busche, in: MünchKommBGB, § 154 Rn. 3; BGH, NJW-RR 2006, 1139. 219  Busche, in: Staudinger, BGB, F. Die Begründung von Schuldverhältnissen Rn. 92; Stadler, in: Jauernig, BGB, § 280 Rn. 7 ff.; Wendehorst, in: MünchKommBGB, § 312c Rn. 139. 220  So auch: Kredig/Uffmann, ZRP 2011, 36, 39; es sind allein verschiedene Arten von Schadensersatz als Rechtsfolge vorgesehen, hierzu näher: Schwarze, in: Staudinger, BGB, § 280 Rn. E 3 ff.; Stadler, in: Jauernig, BGB, § 280 Rn. 21 f. 215  216 

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setzt.221 Es seien keine zusätzlichen Schadensersatzansprüche neben dieser scharfen Rechtsfolge erforderlich.222 Dafür sprechen die Ausführungen im Regierungsentwurf, in denen noch vorgesehen war, dass der Anspruchssteller neben § 312j Abs. 4 BGB weitere Ansprüche aus §§ 280 ff. BGB wegen einer vorvertraglichen Pflichtverletzung gelten machen kann.223 Diese Passage findet sich nicht mehr in der Gesetzesbegründung, woraus geschlossen wird, dass ein Nebeneinander von Ansprüchen im Falle des § 312j Abs. 4 BGB nicht erwünscht ist.224 Gegen diese Ansicht lässt sich einwenden, dass der Gesetzgeber den Verbraucher durch § 312j Abs. 3 und 4 BGB nicht schlechter stellen wollte, als nach bisheriger Rechtslage, nach der dem Verbraucher bei Betroffenheit von einer Kostenfalle eine Vielzahl an Ansprüchen zusteht. So wäre es widersinnig nun anzunehmen, dass der Gesetzgeber durch Einführung einer Regelung zum Schutz vor Kostenfallen, den Schutz des Verbrauchers auf § 312j Abs. 3 und 4 BGB beschränken wolle, da dem Verbraucher dann ein Rückgriff auf Schadensersatzansprüche verwehrt bliebe. Beispielsweise könnte nach dieser Ansicht der Verbraucher dann keinen Schadensersatzanspruch geltend machen, wenn ihm dadurch ein Schaden entstanden ist, dass er auf die Wirksamkeit des Vertrags vertraut hat (§ 122 Abs. 1 BGB (analog)). Dennoch wäre es bei einer Einordnung als vorvertragliche Pflichtverletzung nicht zu erklären, dass ein Verstoß gegen die generellen Informationspflichten (§ 312d Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 246a EGBGB) zu einem Schuldverhältnis (§ 311 Abs. 2 BGB) mit dem Verbraucher führt, hingegen nicht ein Verstoß gegen die speziellen vorvertraglichen Pflichten (§ 312j Abs. 2 und 3 BGB).225 Ein Verstoß gegen die Pflichten aus § 312j Abs. 2 BGB beinhaltet zugleich immer einen Verstoß gegen § 312d Abs. 1 BGB.226 Denn § 312d Abs. 1 BGB normiert ganz allgemein eine Pflicht des Unternehmers zur Informationserteilung nach Art. 246a EGBGB, wohingegen § 312j Abs. 2 BGB die spezielle Informationspflicht nach Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 4, 5, 11 und 12 EGBGB festlegt.227 § 312j Abs. 2 BGB ist eine Regelung, die den § 312d Abs. 1 BGB zum einen inhaltlich vollkommen umfasst und zum anderen noch verschärft.228 Es kann nicht in beiden Normen ein Pflichtverletzungstatbestand gesehen werden, da § 312j Abs. 4 BGB als Rechtsfolge die Unwirksamkeit des Vertrags vorsieht und gerade kein Schuldverhältnis zwischen den Parteien entstehen soll.229 Allerdings ist dabei wiederum zu berücksichtigen, dass dies im Hinblick auf den Verbraucherschutz 221 

Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 12. Minnerup, ITRP 2012, 71. 223  Referentenentwurf des Bundesministeriums für Justiz v. 29. 10. 2010, S. 10. 224  So auch: Kirschbaum, MMR 2012, 8, 10. 225  Kirschbaum, MMR 2012, 8, 9. 226  Kirschbaum, MMR 2012, 8, 9. 227  Zu den Informationspflichten nach § 312d BGB: Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312d Rn. 3 ff.; Schulte-Nölke, in: Hk-BGB, § 312d Rn. 1 ff. 228  Kirschbaum, MMR 2012, 8, 10. 229  Kirschbaum, MMR 2012, 8, 9. 222 

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bedenklich ist, da so § 312j Abs. 4 BGB einen Verstoß gegen § 311 Abs. 2 BGB darstellt.230 Denn § 311 Abs. 2 BGB lässt gerade zum Zwecke des Verbraucherschutzes bereits bei Vertragsverhandlungen ein Schuldverhältnis entstehen.

B.  Eigenständiges Tatbestandsmerkmal Tatbestandsmerkmale umschreiben den konkret gewährten Schutzumfang einer Norm. Eine Norm kommt grundsätzlich nur bei Vorliegen aller Tatbestandsmerkmale zur Anwendung. § 312j Abs. 3 BGB könnte in seiner Gesamtheit aller Tatbestandsmerkmale als ein einzelnes Tatbestandsmerkmal für das Vorliegen eines Vertrags im elektronischen Geschäftsverkehr (§ 312i Abs. 1 S. 1 BGB) eingeordnet werden.231

I.  Inhaltlich qualifizierte Erklärung Der Verbraucher hat bei seiner Bestellung ausdrücklich zu bestätigen, dass er sich zu einer Zahlung verpflichtet (§ 312j Abs. 3 BGB). Hierdurch werden zugleich inhaltlich qualifizierende Anforderungen an den Erklärungstatbestand seiner Willenserklärung gestellt.232 Folglich erscheint es denkbar, die Norm als eigenständiges Tatbestandsmerkmal für einen Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr (§ 312i Abs. 1 S. 1 BGB) einzuordnen.233 Ein Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr kommt demnach nur zustande, wenn der Verbraucher eine Erklärung mit dem in § 312j Abs. 3 BGB vorformulierten Inhalt abgibt.234 Der Betreiber hat bei der Gestaltung seiner Internetseiten die Vorgaben des § 312j Abs. 3 BGB zu beachten und umzusetzen. Falls er die Bestellsituation mittels einer Schaltfläche gestaltet hat, ist der Betreiber gleichzeitig verpflichtet, diese mit einem deutlichen Hinweis auf die Kostenpflicht des Angebots zu versehen (§ 312j Abs. 3 S. 1 BGB). Durch diese inhaltlich qualifizierte Erklärung ist eine konkludente Willenserklärung nicht möglich, da der Verbraucher eine Willenserklärung mit festgelegtem Inhalt abgeben muss.235 Allerdings ist diese Beschränkung der Rechte des Verbrauchers rein theoretischer Natur, da eine konkludente Abgabe einer Willenserklärung im elektronischen Geschäftsverkehr allein in einem Videochat möglich ist, also im Rahmen einer individuellen Kommunikation, bei welcher die Vorschrift des § 312j Abs. 2 bis 4 BGB ohnehin nicht zur Anwendung kommt (§ 312j Abs. 5 S. 1 BGB). Rechtsfolge des Nichtvorliegens des „Tatbestandsmerkmals“ (§ 312j Abs. 3 BGB) wäre sodann, dass kein Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr zustande kommt. Kirschbaum, MMR 2012, 8, 10. So auch: Kirschbaum, MMR 2012, 8, 10. 232  Rudkowski/Werner, MMR 2012, 711, 714; a. A. Kirschbaum, MMR 2012, 8, 10; Kredig/Uffmann, ZRP 2011, 36, 39. 233  Kirschbaum, MMR 2012, 8, 9: ordnet die Norm allerdings als eigenständiges Tatbestandsmerkmal für Fernabsatzverträge (§ 312c Abs. 1 BGB) ein. 234  Minnerup, ITRB 2012, 71; Kirschbaum, MMR 2012, 8, 9. 235  Kirschbaum, MMR 2012, 8, 10. 230  231 

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II.  Vorliegen einer vertraglichen Bindung Diese Ansicht übersieht, dass dann zwar mangels Vorliegens aller Tatbestandsmerkmale kein Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr zustande kommt, aber deshalb nicht zugleich jegliche vertragliche Bindung ausgeschlossen ist, also möglicherweise weiterhin von einem Kaufvertrag (§ 433 BGB) auszugehen ist, da § 312j Abs. 3 BGB nur zur Voraussetzung für einen Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr gemacht wird. Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass § 312j Abs. 3 BGB die lex specialis für Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr darstellt, so dass bei einem Verstoß gegen § 312j Abs. 3 BGB generell nicht von einem wirksamen Vertragsschluss zwischen den Parteien auszugehen ist (§ 312j Abs. 4 BGB). Die Annahme eines wirksamen (Kauf-)Vertragsschlusses würde dem Schutzzweck der Norm widersprechen. Allerdings wird verkannt, dass § 312j Abs. 3 BGB gerade einen Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr voraussetzt, d. h. nur bei Vorliegen eines solchen die Norm überhaupt zur Anwendung kommt. Die Einordnung als eigenständiges Tatbestandsmerkmal würde demnach zu einem Zirkelschluss führen. Zudem wird durch diese Ansicht die Privatautonomie der Parteien eingeschränkt, denn durch die genauen Vorgaben und Annahme eines einzelnen Tatbestandsmerkmals kommt es zu einer Einschränkung der Vertragsinhaltsfreiheit, die ebenso Bestandteil einer privatautonomen Entscheidung der Vertragsparteien ist.

C.  Gesetzliche Vermutung Bei einer gesetzlichen Vermutung nimmt das Gesetz bestimmte Tatsachen, unabhängig von der tatsächlich bestehenden Lage, als gegeben an.236 Die Partei, die sich auf die gesetzliche Vermutung berufen möchte, muss die Tatsachen darlegen, die zu dieser Vermutung führen.237 Teilweise wird § 312j Abs. 3 BGB als (unwiderlegbare) gesetzliche Vermutung gedeutet, so dass sich der Verbraucher bei einem Verstoß gegen § 312j Abs. 3 BGB darauf berufen können soll, dass der Vertrag nicht wirksam zustande gekommen sei.238 Ein Beweis des Gegenteils, also des Nichtvorliegens dieser Tatsachen, steht der Gegenpartei grundsätzlich offen (§ 292 S. 1 ZPO), es sei denn, dass eine unwiderlegbare gesetzliche Vermutung vorliegt.239 In diesem Fall ist der Beweis des Gegenteils der belasteten Partei nicht zugänglich.240

236  Zur gesetzlichen Vermutung: Saenger, in: Hk-ZPO, § 292 Rn. 1 ff.; Huber, in: Musielak/Voit, ZPO, § 292 Rn. 1 ff.; Prütting, in: MünchKommZPO, § 292 Rn. 1 ff. 237  Saenger, in: Hk-ZPO, § 286 Rn. 62; Huber, in: Musielak/Voit, ZPO, § 292 Rn. 5. 238  Kirschbaum, MMR 2012, 8, 11; Rudkowski/Werner, MMR 2012, 711, 715; Minnerup, ITRB 2012, 71, 72. 239  Huber, in: Musielak/Voit, ZPO, § 292 Rn. 1; Saenger, in: Hk-ZPO, § 292 Rn. 5. 240  Prütting, in: MünchKommZPO, § 292 Rn. 4.

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Teil 3: Neuregelung § 312j Abs. 2 bis 4 BGB

I.  Teleologische Reduktion des § 312j Abs. 4 BGB Die Vorschrift in der Verbraucherrechterichtlinie zum Schutz vor Kostenfallen sieht ein Wahlrecht des Verbrauchers vor, ob er den Vertrag gelten lassen möchte (Art. 8 Abs. 2 VRRL), so dass der Zweck dieser Vorschrift nicht darin besteht, jeden Vertrag unabhängig vom Willen des Verbrauchers als nicht zustande gekommen anzusehen. Der Wortlaut der deutschen Vorschrift geht hingegen generell davon aus, dass bei einem Verstoß gegen die Gestaltungsvorgaben (§ 312j Abs. 3 BGB) der Vertrag nicht zustande kommt (§ 312j Abs. 4 BGB). Wird nun angenommen § 312j Abs. 3 BGB stelle eine gesetzliche Vermutung da, kommt der Vorschrift ausschließlich Beweiswirkung zu.241 Der Vertrag kann nach anderen Vorschriften nichtig sein, ohne dass § 312j Abs. 4 BGB den Vertrag bei einem Verstoß gegen § 312j Abs. 3 BGB generell immer für nichtig erklärt. Dem Verbraucher steht ein Wahlrecht zu, ob er sich auf die Vermutung berufen möchte.242 Auf diese Weise hat § 312j Abs. 4 BGB ohne Zutun des Verbrauchers keine Auswirkungen auf die materielle Rechtslage.243 Vergleichbar mit § 1006 BGB, auf den sich nur der Besitzer berufen darf, soll die Berufung auf § 312j Abs. 4 BGB nur dem Verbraucher offen stehen.244 In Folge dessen ist eine teleologische Reduktion der Regelung erforderlich, da § 312j Abs. 4 BGB in seiner derzeitigen Fassung stets vom Nichtzustandekommen des Vertrags ausgeht.245 Im Rahmen einer teleologischen Reduktion wird die betreffende Norm nicht auf Sachverhalte angewendet, die zwar von ihrem Wortlaut her erfüllt sind, nicht aber von ihrem Zweck.246 Der Anwendungsbereich geht in diesen Fällen bei wortlautgetreuer Anwendung über den Zweck der gesetzlichen Regelung hinaus.247

II.  Auslegung des Wortlauts Wie bereits dargelegt, ist eine europarechtskonforme Auslegung der deutschen Vorschrift nicht möglich, da dies eine unzulässige europarechtskonforme Beugung darstellen würde.248 Eine teleologische Reduktion führt im Rahmen von § 312j Abs. 4 BGB gleichsam wie eine europarechtskonforme Auslegung zu einer generell andersartigen Anwendung.249 Die Norm würde nach Wunsch des Verbrauchers Kirschbaum, MMR 2012, 8, 11. Leier, CR 2012, 378, 384, sieht bei einem Wahlrecht die Gefahr, dass der Unternehmer den Verbraucher in eine „Bestätigungsfalle“ lockt und sich somit immer für den wirksamen Vertrag entscheidet. 243  Kirschbaum, MMR 2012, 8, 11. 244  Kirschbaum, MMR 2012, 8, 11 f. 245  Kirschbaum, MMR 2012, 8, 10; Rudkowski/Werner, MMR 2012, 711, 714. 246  Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 210 f.; BGH, MMR 2012, 664. 247  Looschelders/Olzen, in: Staudinger, BGB, § 242 Rn. 346. 248  Siehe hierzu: Teil 3 § 10 E. II. 4. 249  A. A. Kirschbaum, MMR 2012, 8, 10; Rudkowski/Werner, MMR 2012, 711, 714. 241 

242  A. A.

§ 11   Rechtsdogmatische Einordnung des § 312j Abs. 4 BGB

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Anwendung finden, was nicht mehr einer lediglich einschränkenden Anwendung des Wortlauts infolge der teleologischen Reduktion entspricht, sondern darüber hinausgeht.250

III.  Teleologische Auslegung Bei § 312j Abs. 4 BGB handelt es sich um eine Vertragsschlussbestimmung, die gerade keine Gesetzesfiktion beinhaltet, d. h. es hängt gerade nicht davon ab, ob der Verbraucher sich auf die Vorschrift beruft oder eine Vermutung widerlegt. Durch eine teleologische Reduktion würde diese Vertragsschlussbestimmung zu einer Vermutung mit der Rechtsfolge einer gesetzlichen Fiktion reduziert.251 Dies entspricht nicht dem Sinn und Zweck einer teleologischen Reduktion, also einer Einschränkung des Wortlauts, für den Fall, dass dieser über den angestrebten Zweck hinausgeht.252 Im Hinblick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung, ist eine derartige Anwendung der Norm bedenklich, da sie die Vorgaben der Legislative eigenständig verändert.253 Somit spricht auch der Telos der Norm gegen die Einordnung als gesetzliche Vermutung, da dies nicht der Intention des Gesetzgebers entspricht.

IV.  Vorgaben in den Gesetzesmaterialien Die Gesetzesbegründung führt aus, dass im Falle eines Verstoßes des Unternehmers gegen die Gestaltungsvorgaben (§ 312j Abs. 3 BGB) der Vertrag „insgesamt“ nicht zustande kommt.254 Auf eine gesetzliche Vermutung könnte sich hingegen einseitig der Verbraucher berufen. Dies würde im Widerspruch zu § 312j Abs. 4 BGB stehen, der normiert, dass ein Vertrag generell nicht zustande kommt. Zuletzt spricht somit auch die Gesetzesbegründung gegen die rechtsdogmatische Einordnung von § 312j Abs. 4 BGB als eine gesetzliche Vermutung mittels einer teleologischen Reduktion.

D.  Reine Rechtsfolgenanordnung Schließlich könnte § 312j Abs. 4 BGB als reine Rechtsfolgenanweisung einzuordnen sein.255 Bei einem Verstoß gegen § 312j Abs. 3 BGB kann dann nicht von einem wirksam zustande gekommenen Vertrag ausgegangen werden.256 Dies wäre Weiss, JuS 2013, 590, 592. Weiss, JuS 2013, 590, 592. 252 LSG Darmstadt, Urt. v. 16. 10. 2015 – L 5 EG 23/14; VG Düsseldorf, Urt. v. 30. 10. 2014 - 13 K 4404/13; FG Hamburg, DStRE 2006, 668. 253  Weiss, JuS 2013, 590, 592. 254  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 12. 255 So: Weiss, JuS 2013, 590, 593. 256  Weiss, JuS 2013, 590, 593. 250  251 

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Teil 3: Neuregelung § 312j Abs. 2 bis 4 BGB

eine wortlautgetreue Anwendung der Vorschrift, ohne dass weitere Kriterien zur Auslegung herangezogen werden müssten.

I.  Unangemessene Benachteiligung des Verbrauchers Zunächst sind im Rahmen dessen die Rechtsfolgen in den Blick zu nehmen, die sich daraus ergeben, dass sich ein Unternehmer seinerseits auf die Unwirksamkeit des Vertrags beruft und bereicherungsrechtliche Ansprüche geltend macht bzw. Gewährleistungsrechte oder die Leistung an sich gegenüber dem Verbraucher verweigert.257 Dies würde dem Sinn und Zweck der rein verbraucherschützenden Vorschrift widersprechen und sie gleichzeitig zu einer unternehmerschützenden Vorschrift klassifizieren.258 In diesen Fällen liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) vor, so dass dem Unternehmer die Berufung auf das Nichtzustandekommen des Vertrags verwehrt bleibt und es ihm nicht zulässig ist, seine Leistung bzw. Gewährleistung zu verweigern.259 Ansonsten kommt es zu einer widersprüchlichen Lage, wenn der Unternehmer sich darauf beruft, dass die Website nicht ordnungsgemäß gestaltet ist und kein Vertrag zustande gekommen ist, obwohl ihm die Pflicht zur ordnungsgemäßen Gestaltung des Bestellvorgangs selbst obliegt (§ 312j Abs. 3 BGB). Der Unternehmer soll also keinerlei Rechte aus § 312j Abs. 4 BGB herleiten können.260 Sinn und Zweck der Vorschrift ist nicht ein Unternehmerschutz, sondern es handelt sich ausdrücklich um eine Verbraucherschutzvorschrift.261 Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) dient in diesen Konstellationen dazu, unbillige Ergebnisse aufgrund des widersprüchlichen Verhaltens zu vermeiden.262

II.  Abweichung von europäischen Vorgaben Diese Ansicht übersieht die Diskrepanzen die wiederum zur Richtlinie bestehen. Die Richtlinie gibt eindeutig vor, dass der Verbraucher an seinen Vertrag „nicht gebunden“ ist (Art. 8 Abs. 2 VRRL), was nicht deckungsgleich ist mit der deutschen Regelung, die davon ausgeht, dass kein Vertrag zustande kommt (§ 312j Abs. 4 BGB). Nach der Richtlinie kann sich der Verbraucher aussuchen, ob er den betreffenden Vertrag nicht doch gelten lassen möchte, was ihm bei einer rechtsdogmatischen Einordnung als reine Rechtsfolgenlösung verwehrt bleibt. Um diese Diskrepanz zwischen der Richtlinie und § 312j Abs. 4 BGB zu beseitigen ist eine Umformulierung der Vorschrift erforderlich. Hierzu kann der Wortlaut Weiss, JuS 2013, 590, 593. Weiss, JuS 2013, 590, 593. 259  Rudkowski/Werner, MMR 2012, 711, 714 f. 260  Weiss, JuS 2013, 590, 593. 261  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 6. 262  Schulze, in: Hk-BGB, § 242 Rn. 1. 257 

258 

§ 11   Rechtsdogmatische Einordnung des § 312j Abs. 4 BGB

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der Richtlinie in das deutsche Recht übernommen werden. Andernfalls könnte der Vorschlag der Verbraucherkommission Baden-Württemberg263 herangezogen werden, der dem Verbraucher zwar kein Wahlrecht einräumt, aber davon ausgeht, dass bei einem Verstoß des Unternehmers gegen die Gestaltungsvorgaben „der Vertrag ohne die vom Unternehmer beabsichtigte Kostenpflicht zustande kommt“. Eine derartige Regelung ist dem BGB nicht unbekannt, sondern findet sich im Gesetz bisweilen schon für unbestellte Leistungen (§ 241a Abs. 1 BGB).

E.  Rechtsvernichtende/Rechtshindernde Einwendung § 312j Abs. 4 BGB normiert die Unwirksamkeit eines Vertrags, für den Fall, dass die gesetzlichen Anforderungen an einen Bestellvorgang (§ 312j Abs. 3 BGB) nicht erfüllt werden. Tritt diese Unwirksamkeit erst nachträglich ein, also nach Abschluss eines wirksamen Vertrags, könnte § 312j Abs. 4 BGB in seiner derzeitigen Fassung als eine rechtsvernichtende Einwendung qualifiziert werden. 264

I.  § 312j Abs. 4 BGB als rechtsvernichtende Einwendung Eine rechtsvernichtende Einwendung ist eine Einwendung, die ein bestehendes Recht nachträglich vernichtet.265 Sie zeichnet sich dadurch aus, dass durch Vortragen von Tatsachen der behauptete Anspruch beseitigt werden kann.266 Im BGB finden sich rechtsvernichtende Einwendungen an unterschiedlicher Stelle, z. B. die Unmöglichkeit der Leistung (§ 275 Abs. 1 BGB) oder der Eintritt einer auflösenden Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB).267 In § 312j Abs. 4 BGB werden Voraussetzungen für das Zustandekommen eines Vertrags normiert. Es liegt daher keine typische rechtsvernichtende Einwendung vor, da bei dieser grundsätzlich die Unwirksamkeit des Vertrags normiert wird und keine Aussagen über das wirksame Zustandekommen getroffen werden.268 Folglich ist lediglich eine Einordnung der Norm als eine Einwendung sui generis in Betracht zu ziehen.269 Denn auch die Gesetzesbegründung bezeichnet § 312j Abs. 4 BGB ausdrücklich als Rechtsfolge.270

263  Brönneke/Fezer, Stellungnahme Verbraucherkommission Baden-Württemberg v. 19. 8. 2008, S. 2. 264  Buchmann/Majer, K&R 2010, 635, 637; Raue, MMR 2012, 438, 442. 265  Kötz, Vertragsrecht, § 10 Rn. 785. 266  Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 10 BImSchG Rn. 123. 267  Z. B. Anfechtung (§§ 119 ff. BGB) oder Widerruf (§§ 355 ff. BGB). 268  Schmidt/Brinkmann, in: MünchKommZPO, § 771 Rn. 46. 269  Raue, MMR 2012, 438, 442; Wilschke, VuR 2012, 171, 182. 270  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 12.

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Teil 3: Neuregelung § 312j Abs. 2 bis 4 BGB

II.  § 312j Abs. 4 BGB als rechtshindernde Einwendung Denkbar erscheint vielmehr eine Einordnung des § 312j Abs. 4 BGB als rechtshindernde Einwendung. Rechtshindernde Einwendungen stehen bereits einem wirksamen Vertragsschluss entgegen.271 Beispiele für eine rechtshindernde Einwendung sind die Geschäftsunfähigkeit (§ 105 BGB) sowie die Nichtigkeit des Vertrags wegen eines Formmangels (§ 125 BGB).272 Gemeinsam ist den rechtsvernichtenden und rechtshindernden Einwendungen somit, dass sie grundsätzlich entweder die Nichtigkeit oder die Unwirksamkeit als Rechtsfolge anordnen.273 Unter rechtshindernde Einwendungen werden somit auch Formvorschriften gefasst, die bei fehlender Beachtung die Unwirksamkeit eines Vertrags normieren.274 Es ist daher in Erwägung zu ziehen, die Rechtsfolge des § 312j Abs. 4 BGB als eine Vorschrift einzuordnen, die eine „vergleichbare Schutzwirkung“275 wie Formvorschriften entfaltet.276 Denn auch bei fehlender Beachtung der „Form“ des § 312j Abs. 3 BGB normiert das Gesetz, dass kein wirksamer Vertrag zustande kommt (§ 312j Abs. 4 BGB). 1.  Grammatikalische Auslegung § 312j Abs. 4 BGB verwendet den Terminus „kommt nur zustande“, was darauf schließen lässt, dass Voraussetzungen für das wirksame Zustandekommen eines Vertrags festgesetzt werden. Es ist daher lediglich eine Auslegung der Vorschrift als rechtshindernde Einwendung möglich, indem in der Norm eine Unwirksamkeitsfolge sui generis erblickt wird.277 Denn im BGB ist an keiner Stelle eine rechtshindernde Einwendung vorgesehen, die Voraussetzungen für das Zustandekommen eines Vertrags definiert, sondern es wird normiert unter welchen Voraussetzungen (also bspw. einem Formverstoß § 125 BGB) der Vertrag „nichtig“ ist. 2.  Historische Auslegung Der ursprüngliche Referentenentwurf 278 sah vor, dass ein Vertrag, der gegen die Gestaltungsvorgaben (§ 312j Abs. 3 BGB) verstößt „nichtig“ sei. Wäre die Nichtigkeit in § 312j Abs. 4 BGB als Rechtsfolge aufgenommen worden, wäre eine Einordnung als Formvorschrift und somit als rechtshindernde Einwendung ohne Bedenken möglich. In diesem Fall würde § 312j Abs. 4 BGB eine Entscheidung Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 183. Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 183. 273  Zur Unterscheidung von Nichtigkeit und Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts: Flume, AT II/1, § 30/2; Köhler, BGB AT, § 15 Rn. 2; Medicus, BGB AT, § 34 Rn. 487 ff. 274  Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 183. 275  Zur Auswirkung bei Einordnung als Formvorschrift bereits: Teil 3 § 10 E. II. 1. 276  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 7. 277  A. A. Kirschbaum, MMR 2012, 8, 10. 278  Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz v. 29. 10. 2010, S. 3. 271 

272 

§ 11   Rechtsdogmatische Einordnung des § 312j Abs. 4 BGB

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über das rechtliche Schicksal eines Vertrags treffen. Der deutsche Gesetzgeber hat sich aber gegen eine derartige Regelung entschieden und § 312j Abs. 4 BGB normiert nun, was die Voraussetzungen für das „Zustandekommen“ eines Vertrags sein sollen. Die Bundesregierung beschreibt in ihrer Gesetzesbegründung279 die Schutzwirkung der Norm als eine einer Formvorschrift „vergleichbare“, wodurch sie deutlich macht, dass es sich nicht um eine Formvorschrift handelt.280 Auf der anderen Seite kann der Vergleich, den der Gesetzgeber zieht darauf hindeuten, dass er die Norm trotz ihrer für das BGB fremden Struktur und der verwendeten Begrifflichkeiten als rechtshindernde Einwendung im Sinne des BGB werten möchte. Weiterhin spricht auch der ursprüngliche Referentenentwurf, der den Vertrag bei einem Verstoß gegen die Gestaltungsvorschriften für „nichtig“ erklärt, für die Einordnung als rechtshindernde Einordnung, da hierdurch die Intention des Gesetzgebers erkennbar wird und für die Umsetzung in § 312j Abs. 4 BGB keine Begründung zu finden ist, dass sich der deutsche Gesetzgeber bewusst gegen diese Formulierung entschieden hat. 3.  Teleologische Auslegung Sinn und Zweck einer rechtshindernden Einwendung ist es, bereits das wirksame Zustandekommen eines Vertrags zu verhindern.281 Unter diesem Aspekt erscheint es sinnvoll, auch § 312j Abs. 4 BGB als rechtshindernde Einwendung einzuordnen, da hier gleichsam in § 312j Abs. 3 BGB Gestaltungsvoraussetzungen normiert werden, bei deren Nichtbeachtung das wirksame Zustandekommen des Vertrags verhindert wird. Auch wenn der Wortlaut des § 312j Abs. 4 BGB nicht mit den üblichen Formulierungen einer rechtshindernden Einwendung übereinstimmt, so führt die Anwendung der Norm zu keinem anderen Ergebnis wie eine Anwendung der sonstigen rechtshindernden Einwendungen. Beispielsweise kann bei Vorliegen von Geschäftsunfähigkeit (§ 105 BGB) kein wirksamer Vertrag angenommen werden. Daher spricht auch die teleologischen Auslegung des § 312j Abs. 4 BGB für eine Einordnung der Norm als rechtshindernde Einwendung.

F. Zwischenergebnis Keine der dargestellten Möglichkeiten lässt eine eindeutige rechtsdogmatische Einordnung zu. Die bisher im BGB bekannten Systeme und Einordnungen scheinen mit § 312j Abs. 3 und 4 BGB nicht vereinbar. Eine rechtsdogmatische Einordnung ist erforderlich, um die Norm im Gefüge des BGB verstehen und mit den übrigen Vorschriften systemkonform anwenden zu können. Ein ganz neues Institut

279 

Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 12. Weiss, JuS 2013, 590, 591. 281  Kindler, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 353 Rn. 16. 280 

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Teil 3: Neuregelung § 312j Abs. 2 bis 4 BGB

einer rechtsdogmatischen Einordnung zu schaffen, wäre verfehlt und nicht i. S. d. beständigen BGB mit den Regeln von 1900. Es ist die rechtsdogmatische Einordnung zu wählen, mit der die wenigsten Kompromisse eingegangen werden müssen und die mit der Systematik des BGB gleichwohl am besten zu vereinbaren ist. Von den aufgezeigten Einordnungsmöglichkeiten ist dies die Einordnung des § 312j Abs. 4 BGB als eine rechtshindernde Einwendung. Der Wortlaut stimmt zwar nicht mit dem typischen Wortlaut „ist unwirksam/nichtig“ bei rechtshindernden Einwendungen überein, führt aber rechtlich zum gleichen Ergebnis der Unwirksamkeit bzw. dem Nichtzustandekommen eines Vertrags. Sowohl der Telos der Norm, der auf den Schutz vor Kostenfallen abzielt, als auch der Blick auf die Gesetzesbegründung ist mit der dogmatischen Einordnung als rechtshindernde Einwendung am besten zu vereinbaren. Denn vergleichbar mit anderen rechtshindernden Einwendungen (z. B. die Geschäftsunfähigkeit (§ 105 BGB)) ist der Vertrag unwirksam, wenn die Voraussetzungen (§ 312j Abs. 3 BGB) nicht eingehalten werden. Dennoch ist die derzeitige Fassung des § 312j Abs. 4 BGB europarechtswidrig, da eine richtlinienkonforme Auslegung nicht möglich ist.282 Der Gesetzgeber ist dazu angehalten, den jetzigen Wortlaut der Norm „ein Vertrag … kommt nur zustande“ (§ 312j Abs. 4 BGB) dahingehend zu ändern, dass dem Verbraucher auch das durch die Verbraucherrechterichtlinie gewährte Wahlrecht („… ist nicht gebunden“) zusteht. Nur auf diese Weise besteht für ihn die Möglichkeit selbst über das Schicksal des Vertrags zu entscheiden. Durch das fehlende Wahlrecht im deutschen Recht besteht für den Verbraucher ein Defizit gegenüber dem von der Richtlinie gewährten Verbraucherschutz. Dies ist mit dem Konzept der Vollharmonisierung (Art. 4 VRRL) nicht zu vereinbaren. Alternativ könnte der Wortlaut, vergleichbar mit § 241a BGB dahingehend geändert werden, dass der Vertrag ohne die vom Unternehmer beabsichtigte Kostenpflicht zustande kommt.

§ 12   Kritische Würdigung des § 312j Abs. 3 und 4 BGB Nachdem die Frage der rechtsdogmatischen Einordnung erörtert wurde, ist die Vorschrift des § 312j Abs. 3 und 4 BGB im Gesamtbild des BGB zu betrachten und eine kritische Würdigung vorzunehmen. Das BGB hält eine Reihe von allgemeinen bzw. verbraucherrechtlichen Schutzinstrumenten für das Problem von Kostenfallen im Internet bereit.283 Dennoch konnte nicht der gewünschte Schutz für den Verbraucher erreicht werden und Umfragen haben ergeben, dass im Jahr 2014 282  So auch: Buchmann, K&R 2012, 549, 550; Raue, MMR 2012, 438, 442 f; a. A. Föhlisch, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.4 Rn. 170a. 283  Hierzu ausführlich: Teil 2.

§ 12   Kritische Würdigung des § 312j Abs. 3 und 4 BGB

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immer noch 5,6 Millionen Verbraucher Opfer von Kostenfallen geworden sind.284 Sie zahlen weiterhin widerstandslos die unberechtigten Forderungen. Folglich sind die zahlreich bestehenden Schutzinstrumente faktisch wirkungslos.285 Damit § 312j Abs. 3 und 4 BGB neben den bereits vorhandenen Schutzinstrumenten für die Kostenfallenproblematik eine Legitimation hat, müsste durch die Norm die bis dato bestehende faktische Wirkungslosigkeit beseitigt werden können.286 Im Ergebnis müsste durch Einführung der Neuregelung das Problem der Kosten- bzw. Abonnementfallen eingedämmt werden.287

A.  Entwicklung seit Einführung des § 312j BGB Einige Urteile288 zeigen bereits, dass ein Rückgang der Kostenfallenproblematik bisher nicht zu verzeichnen ist und das Problem durch die Neuregelung nicht gelöst werden konnte. Ein Urteil des AG Mönchengladbach zeigt beispielsweise, dass es weiterhin unseriöse Betreiber gibt, die die neuen gesetzlichen Vorgaben zur klaren Gestaltung des Bestellvorgangs nicht einhalten.289 In diesem Fall hat ein Mobilfunkunternehmer eine Schaltfläche mit dem Begriff „anmelden“ beschriftet, obwohl sich der Kunde durch Anklicken zu einem Abonnement von 24 Monaten verpflichtet hat und dafür 288,00 EUR zahlen sollte.290 Weiterhin forderten Mitbewerber in einem Urteil des LG Berlin von einem Unternehmer im Busreisebetrieb eine Unterlassungserklärung, da er seine Website nicht nach den in § 312j Abs. 3 BGB normierten Gestaltungs- und Beschriftungsvorgaben geführt hat.291 Die Neuregelung setzt nicht bei der faktischen Wirkungslosigkeit einzelner Vorschriften an, so dass diese erweitert oder modifiziert werden, sondern schafft eine ganz eigenständige Regelung (§ 312j BGB). Diese ordnet explizit für die Kostenfallenproblematik als Rechtsfolge das Nichtzustandekommen des Vertrags (§ 312j Abs. 4 BGB) an. Zusätzlich besteht für die Transparenz über die Kosten bei einem Rechtsgeschäft neben dem neu eingeführten § 312j Abs. 3 BGB aber bereits § 1 Abs. 2 PAngV, der bestimmt, dass der Verkäufer bei einem Angebot von Waren im Fernabsatz den Preis inklusive anfallender Versandkosten und Steuern genau angeben muss.292 Allerdings kann über § 1 PAngV nicht die Unwirksamkeit des 284  Millionendelikt Internetbetrug, Pressemitteilung v. 11. 7. 2014, abrufbar unter: www. infas.de in der Rubrik Presse, aufgerufen am: 15. 11. 2015. 285  Hierzu bereits: Teil 3 § 10 B. 286  So auch: Kredig/Uffmann, ZRP 2011, 36, 38. 287  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 6. 288  LG Berlin, MMR 2013, 780; OLG Hamm, CR 2014, 326 ff.; AG Mönchengladbach, Urt. v. 16. 7. 2013 – 4 C 476/12; LG München, VuR 2013, 393; AG Bonn, Urt. v. 25. 4. 2013 – 155 C 26/13. 289  AG Mönchengladbach, Urt. v. 16. 7. 2013 – 4 C 476/12. 290  AG Mönchengladbach, Urt. v. 16. 7. 2013 – 4 C 476/12. 291  LG Berlin, MMR 2013, 780. 292  Stöhr, in: Jb Junger Zivilrechtswissenschaftler, S. 104.

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Teil 3: Neuregelung § 312j Abs. 2 bis 4 BGB

Vertrags erreicht werden, vielmehr besteht nur die Möglichkeit wettbewerbsrechtlicher Sanktionen.293 § 312j Abs. 2 und 3 BGB trifft genaue Vorgaben für den Unternehmer, wie er den Bestellvorgang bei einem Vertrag via Internet zu gestalten hat. Zudem ist eine klare Rechtsfolge (§ 312j Abs. 4 BGB) normiert. Damit ist eine leichte Durchschaubarkeit für den Verbraucher verbunden, wie es um seinen Vertrag steht. Dies setzt allerdings voraus, dass er Kenntnis von § 312j Abs. 4 BGB hat.

B. Überregulierung Durch § 312j BGB wird eine weitere verbraucherschützende Norm geschaffen. Aufgrund der Vielzahl an Regelungen zum Schutz des Verbrauchers wird teilweise von einer Überregulierung des Verbraucherrechts gesprochen.294 Durch § 312j BGB wird nicht das Problem der Kostenfallen gelöst, sondern die Regelung dient lediglich auf den ersten Blick dem Schutz der Verbraucher vor Kostenfallen.295 Vielmehr wird durch § 312j BGB bezweckt, den Verbraucher ganz generell vor einer übereilten Entscheidung zu schützen.296 Dies wird durch die auffällige und klare Seitengestaltung beim Bestellvorgang erreicht.

I.  Detailregelungen im BGB Das Problem der Überregulierung kann nicht geleugnet werden. Durch die Vorschrift wird explizit eine Regelung für die Kostenfallenproblematik geschaffen. Solche Spezialregelungen, zugeschnitten auf ein spezifisches Problem, sind dem BGB fremd und widersprechen der Zielsetzung des BGB.297 Diese liegt darin, eine Rechtszersplitterung zu vermeiden und Detailregelungen zu abstrahieren, um so insgesamt den Kodex zu verschlanken.298 Folglich werden abstrakt-generelle Regelungen angestrebt, die auf eine Vielzahl von unterschiedlichen Problemen Anwendung finden können.299 Eine derart spezielle Regelung erlaubt nur Problemkonstellationen aus einem eingegrenzten Anwendungsbereich unter die Vorschrift zu fassen, ohne bereits auf eine analoge Anwendung der Norm zurückgreifen zu müssen. 293 

Siehe hierzu: Teil 2 § 8. Buchmann/Majer, K&R 2010, 635; Martinek, in: Martinek/Semler/Habermeier/ Flohr, Vertriebsrecht, § 9 Rn. 26; ders. in: Grundmann, S. 511 ff. 295  Buchmann/Majer, K&R 2010, 635, 636. 296  Schulte-Nölke, in: Hk-BGB, § 312j Rn. 2; Raue, MMR 2012, 438, 439; Alexander, NJW 2012, 1985, 1987. 297 Zu derartigen Lobbyklauseln: Föhlisch, MMR 2009, 75, 79; Föhlisch/Dyakova, MMR 2013, 71, 72. 298  Tonner, in: MünchKommBGB, Vor §§ 651a bis 651m Rn. 24; Beschlußempfehlung und Bericht zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 8/2343, S. 6. 299  Bork, BGB AT, § 1 Rn. 10. 294 

§ 12   Kritische Würdigung des § 312j Abs. 3 und 4 BGB

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Zudem ist es im Hinblick auf die Anzahl von Gesetzen im deutschen Rechtssystem erstrebenswert, keine Gesetze für den Einzelfall zu schaffen, sondern zu versuchen, die Probleme mit den bestehenden Regelungen des BGB zu lösen oder möglichst weit gefasste Neuregelungen zu schaffen.300 Für das Problem der Kostenfallen stellt das BGB eine Vielzahl von Schutzinstrumenten bereit, so dass eigentlich keine Schutzlücke besteht.301 Mit der Aufnahme von Detailregelungen in das BGB geht eine zunehmende Unübersichtlichkeit und Unüberschaubarkeit der bestehenden Gesetze einher.

II.  Doppelung von Gesetzen Es ist infrage zu stellen, ob § 312j BGB tatsächlich Neuerungen mit sich bringt oder nur eine Reproduktion von Gesetzen gegeben ist. Die Pflicht zur Angabe der anfallenden Kosten für ein Angebot befindet sich zuweilen schon im BGB, EGBGB (§ 312c Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB) und der PAngV (§ 1 Abs. 1 und 6 S. 2 PAngV).302 Weiterhin lässt sich die Unwirksamkeit des Kostenfallenvertrags bereits über die Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB) erreichen.303 Eine Änderung der geltenden Rechtslage wird nicht bewirkt, weshalb die Erforderlichkeit einer weiteren gesetzlichen Regelung zweifelhaft ist. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass der Verbraucher nach neuer Rechtslage, falls er den ordnungsgemäß gestalteten Button betätigt, an seinen Vertrag gebunden ist. Dem Unternehmer wird es bei Betätigung der Schaltfläche durch den Verbraucher viel leichter fallen zu beweisen, dass er auf die Kostenpflicht hingewiesen hat, unabhängig von der Frage, ob zum Zeitpunkt des Bestellvorgangs die Seite überhaupt nach der Vorschrift des § 312j Abs. 3 BGB rechtmäßig gestaltet war.304 Der Verbraucher, der bewusst eine Schaltfläche betätigt hat, gibt infolge dessen eher den Drohungen des Unternehmers nach und bezahlt den geforderten Rechnungsbetrag, weil er sich zumindest an das Vorhandensein einer Schaltfläche erinnert.305 Die konkrete Seitengestaltung wird ihm hingegen nicht mehr präsent sein. Allerdings ist hierbei zu berücksichtigen, dass dem Verbraucher nach geltender Rechtslage grundsätzlich ein Anspruch auf Rückzahlung seiner geleisteten Zahlung (§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB) zusteht.306 Durch Einführung des § 312j Abs. 4 BGB ist nun klargestellt, dass bei Verstoß gegen die Gestaltungsvorschriften nach Casper, in: MünchKommBGB, Vor Art. 248 EGBGB Rn. 2. So auch: Spindler/Thorun/Blom, MMR 2015, 3. 302  Siehe: Teil 2 § 7 und § 8. 303  Ausführlich hierzu: Teil 2 § 7 B. IV. 304  Zur Beweislast im Rahmen des § 312j BGB: Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 12; Prasse/Steinbach-Martens, in: Schulze/Grziwotz/Lauda, BGB, § 312j Rn. 16. 305  Buchmann/Majer, K&R 2010, 635, 637. 306  BGH, NJW 2001, 1863; OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2012, 482, 483; Leier, CR 2012, 378, 384. 300  301 

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Teil 3: Neuregelung § 312j Abs. 2 bis 4 BGB

§ 312j Abs. 3 BGB kein wirksamer Vertrag zustande kommt und somit kein Rechtsgrund für die Zahlung besteht. Die Rechtslage im Hinblick auf einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB (Leistungskondiktion) ist durch § 312j Abs. 4 BGB somit klarer als bislang, da das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsgrunds bei einer Kostenfalle sich eindeutig aus § 312j Abs. 4 BGB ergibt.

C.  Übermaß an Information Informationen an den Verbraucher über das Produkt oder alles, was mit dem Bestellvorgang mittelbar oder unmittelbar in Zusammenhang steht, werden grundsätzlich als positiv bewertet.307 Für den Verbraucher erweitern Informationen die Freiheit, indem sie ihm helfen, seine Entscheidungsmöglichkeiten besser bewerten zu können.308 Handelt es sich um Informationen, die vom Staat als verpflichtend vorgegeben werden, herrscht eine Unabhängigkeit und Neutralität im Markt, weshalb der Verbraucher ihnen ein besonderes Vertrauen entgegen bringt.309

I.  Überforderung durch Information Die Verbraucherrechterichtlinie bringt durch die „Button-Lösung“ und weitere Vorgaben zusätzliche Informationspflichten für den Unternehmer, somit gleichzeitig weitere Informationen für den Verbraucher. Anstatt die Informationen auf ein überschaubares Maß zu reduzieren, werden weitere Informationen als verpflichtend eingeführt.310 Beispielsweise enthält die Regelung über besondere Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr (§ 312j BGB) einige Informationspflichten.311 Der Unternehmer hat den Verbraucher zum einen über etwaig bestehende Lieferbeschränkungen sowie mögliche Zahlungsmittel zu informieren (§ 312j Abs. 1 BGB). Zum anderen sind Informationen über die wesentlichen Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung, den Gesamtpreis mit allen etwaigen Nebenkosten, die Laufzeit des Vertrags und die Kündigungsbedingungen bei einem unbefristeten Vertrag sowie der Mindestdauer der Verpflichtungen, die der Verbraucher durch den Vertrag eingeht (§ 312j Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 246a § 1 S. 1 Nr. 1, 4, 5, 11 und 12 EGBGB), zu nennen. Die zu erteilenden Informationen sollen dem Verbraucher das Risiko des Vertrags vor Augen führen, sodass ihm eine selbstverantwortliche Entscheidung möglich ist.312 Dennoch darf dies nicht dazu führen, dass der Verbraucher aufgrund Schulte-Nölke, in: Hk-BGB, § 312d Rn. 3. Ossenbühl, NVwZ 2011, 1357, 1358. 309  Generell zur staatlichen Verbraucherinformation: Schoch, NJW 2010, 2241. 310  Micklitz/Rott, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, H. V. Verbraucherschutz Rn. 214 ff.; Wendehorst, NJW 2014, 577, 578; Föhlisch/Dyakova, MMR 2013, 3, 4 ff. 311  Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312j Rn. 3 ff.; Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 312j Rn. 4. 312  Alexander, S. 226. 307 

308 

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der Fülle an Informationen mit deren Durchsicht gar nicht beginnt und sie deshalb nicht wahrnimmt.313 Es ist daher in Erwägung zu ziehen, Nebeninformationen, wie beispielsweise bestimmte Lieferbedingungen (Art. 246 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB) als Aufklärungspflichten auszugestalten, die der Unternehmer auf Verlangen des Verbrauchers offenzulegen hat.314

II.  Fehlende Transparenz der Informationspflichten Durch die große Menge an Informationen wird es für den Verbraucher zunehmend schwerer, die für ihn wirklich wichtigen Informationen herauszufiltern.315 Erschwerend kommt hinzu, dass die Informationen nicht an einer Stelle im BGB zentral zusammengefasst sind, sondern sich in den §§ 312 ff. BGB verteilen und größtenteils auch in das EGBGB ausgelagert sind.316 Es fehlt an einer Transparenz bei der Informationserteilung mit der häufig eine Überforderung des Verbrauchers einhergeht.317

III.  Täuschung des Verbrauchers durch Information Teilweise machen sich die Betreiber diese Informationsflut zunutze, um den Verbraucher in die Irre zu führen und über die tatsächlichen Vertragskonditionen zu täuschen.318 Auch wenn § 312j Abs. 2 bis 4 BGB für eine Übersichtlichkeit und klare Informationserteilung sorgen soll, so ist es in Anbetracht der Menge an Informationen weiterhin schwierig, dass der Verbraucher die für ihn wichti-

313  So bereits auch schon: Eidenmüller, JZ 2005, 216, 221, sieht das Scheitern des Informationsmodells darin, dass die ständige Ausweitung der Informationspflichten nicht zu einem immer besser informierten Verbraucher führt, sondern in sein Gegenteil umschlägt; weiterführend: Hörmann, S. 147 ff.; Zöchling-Jud, AcP 212 (2012), 550, 561; Grigoleit, in: Eidenmüller/Faust/Grigoleit/Jansen/Wagner/Zimmermann, Verbraucher-acquis, S. 223, 247 ff.; Föhlisch/Dyakova, MMR 2013, 3, 7; Eidenmüller, JZ 2011, 814, 816; Völker, S. 52 ff. 314  Hierzu näher: Teil 4 § 15 B. IV. 315  Weber, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 2 Rn. 58; Sodtalbers, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 43a TKG Rn. 6; Pfeiffer, NJW 2012, 2609, 2611; Glöckner, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, B. Europäisches Lauterkeitsrecht Rn. 312. 316  Gsell, in: Staudinger, BGB, L. Verbraucherschutz Rn. 13; Spellenberg, in: MünchKommBGB, VO (EG) 593/2008 Art. 10 Einigung und materielle Wirksamkeit Rn. 104; Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312d Rn. 9 ff. 317  Dehn, in: Jud/Wendehorst, Verbraucherprivatrecht, S. 41, 42; Howells/Schulze, in: Howells/Schulze, Consumer Contract Law, S. 3, 14; Föhlisch/Dyakova, MMR 2013, 3, 6. 318  Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, Vor §§ 312 ff. Rn. 3; Föhlisch/Dyakova, MMR 2013, 3, 7; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 7. 2. 2011 - 17 U 150/10; AG Bremen, NJW-RR 2012, 574 f; Pfeiffer, NJW 2012, 2609, 2612.

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gen Informationen zur Kenntnis nimmt.319 Der unseriöse Unternehmer wird versuchen, seine Seite zwar ordnungsgemäß zu gestalten, in den Informationen aber eine Vertragsgestaltung zu seinen Gunsten vorzunehmen. Der Verbraucher erfährt hierbei jedoch den Schutz durch das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach überraschende Klauseln nicht Vertragsbestandteil werden (§ 305c Abs. 1 BGB), so dass dem Unternehmer eine Vertragsgestaltung zu seinen Gunsten nur in diesen Grenzen möglich bleibt.

D. Beweisprobleme Die Neuregelung sieht nicht vor, dass der Unternehmer dem Verbraucher eine Möglichkeit zur Verfügung stellen muss, die Website zur Zeit des Bestellvorgangs zu speichern.320 So haben unseriöse Unternehmer die Möglichkeit, nachträglich Änderungen an der Internetseite vorzunehmen, so dass die Seite den Anschein erweckt, dass die Gestaltung zu jeder Zeit den gesetzlichen Vorgaben entsprochen hat.321 Für den Verbraucher wird es häufig schwer sein das Gegenteil zu beweisen, sofern die alte Website nicht in einem Internetarchiv322 (z. B. archive.org) aufzufinden ist. Er wird sich vermutlich nachträglich weder an die konkrete Gestaltung der Website, noch an den konkreten Bestellvorgang erinnern können. Der Unternehmer wird seine nun rechtmäßig gestaltete Website als Beweismittel vorbringen. Eine Verbesserung der Rechtslage des Verbrauchers aufgrund der neuen Gestaltungsvorgaben (§ 312j Abs. 3 BGB) ist daher nicht sichergestellt.323

E. Aufklärungsdefizit Einer der Hauptgründe für die starke Verbreitung von Kostenfallen ist das Aufklärungsdefizit der Verbraucher.324 Bisher zahlen die meisten Verbraucher die Forderungen der Kostenfallenbetreiber widerstandslos, obwohl die Forderungen unberechtigt sind.325 Wären die Verbraucher in Kenntnis der Rechtslage, könnten die Kostenfallenbetreiber vermutlich kaum Gewinne mit ihren betrügerischen Ge-

319  Zu diesem Problem: Weber, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 2 Rn. 58; Sodtalbers, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 43a TKG Rn. 6; Pfeiffer, NJW 2012, 2609, 2611; Glöckner, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, B. Europäisches Lauterkeitsrecht Rn. 312. 320  So auch: Wilschke, VuR 2012, 171, 181. 321  Tamm, VuR 2012, 217, 224. 322 In einem derartigen Archiv kann durch Eingabe der Internetadresse in eine sog. „Waybackmaschine“, die alte Version der Internetseite gesucht werden. 323  Lösungsvorschläge hierzu siehe später unter: Teil 4 § 15 E. 324 Hierzu: Hörmann, S. 162 ff. 325  Siehe bereits: Teil 2 § 6.

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schäftsmodellen erzielen.326 Die Zahl der Fälle, in denen die Verbraucher dennoch zahlen, wird gering sein. Das Problem des Aufklärungsdefizits auf Seiten des Verbrauchers kann durch die Neuregelung nicht behoben werden.327 Bislang war der Verbraucher über die bestehenden Schutzinstrumente und die sich ergebende Rechtslage bei Vorliegen einer Kostenfalle nicht hinreichend informiert, weshalb er seine Rechte nicht geltend gemacht hat.328 Diese fehlende Rechtskenntnis wird durch die Neuregelung nicht behoben, da der Verbraucher durch eine klare und verständliche Regelung nicht automatisch besser über seine Rechte informiert ist, wenn er die Regelung nicht kennt.329 So hat eine Evaluation Anfang des Jahres 2015, also drei Jahre nach Einführung der Schaltflächenlösung, ergeben, dass ein Drittel der Verbraucher bereits nicht in der Lage ist einzuschätzen, ob eine Beschriftung zulässig oder unzulässig ist330 und etwa 40 % der Verbraucher überhaupt nichts von der Einführung der Neureglung zum Schutz vor Kostenfallen mitbekommen hat.331 Im Rahmen des § 312j Abs. 3 und 4 BGB ist es denkbar, dass ein gut informierter Verbraucher aus Verunsicherung trotzdem den Rechnungsbetrag zahlt, da er die ordnungsgemäß gestaltete Schaltfläche zur Kenntnis genommen hat, aber die erteilten Informationen nicht richtig einschätzt.332 Aufgrund seiner Fehleinschätzung, welche durch den Druck des Rechnungsschreibens des Unternehmers verstärkt wird, könnte er sich weiterhin zur Zahlung verpflichtet sehen.

F.  Vollzugsdefizit im Strafrecht und auf öffentlich-rechtlicher Ebene Der gewünschte Erfolg ein bestehendes Problem zu beheben hängt auch damit zusammen, dass bestehende Gesetze beachtet werden und so ihre volle Wirkung entfalten.333 Nur wenn Gesetzesverstöße konsequent sanktioniert werden, haben sie zugleich Abschreckungswirkung.334 Bei der Kostenfallenproblematik besteht neben der fehlenden Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche des individuell Betroffenen sowohl im strafrechtlichen Vollzug als auch bei der öffentlich-rechtlichen Entziehung der Gewerbeerlaubnis ein Defizit.335 Ein konsequenter Vollzug 326 

Trusted Shops, Stellungnahme zur „Button-Lösung“, MMR-Aktuell 2010, 311209. So auch: Spindler/Thorun/Blom, MMR 2015, 3, 5. 328  De Franceschi, GRUR-Int 2013, 865, 867; Blasek, GRUR 2010, 396, 402. 329  So auch: Reuß/Vollath, ZRP 2013, 228, 232. 330  Spindler/Thorun/Blom, MMR 2015, 3, 5. 331  Institut für Verbraucherpolitik, Evaluierung Gesetz zum besseren Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Kostenfallen im elektronischen Geschäftsverkehr – Button Lösung v. 21. 7.2014, S. 86. 332  Kredig/Uffmann, ZRP 2011, 36, 39. 333  Hierzu auch: Spindler/Thorun/Blom, MMR 2015, 3, 6. 334  Radtke, in: MünchKommStGB, Vor §§ 38 ff. Rn. 35 f. 335  Trusted Shops, Stellungnahme zur „Button-Lösung“, MMR-Aktuell 2010, 311209. 327 

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in diesen beiden Gebieten macht das Agieren jedenfalls der Kostenfallenbetreiber, die in Deutschland greifbar sind, unmittelbar unmöglich.336

I.  Defizit im Strafvollzug In zahlreichen Fällen haben die Betreiber einer Kostenfallenwebsite den Sitz ihres Unternehmens ins Ausland verlegt, was dazu führt, dass Staatsanwaltschaften mögliche Strafverfahren schnell einstellen, da ihnen der Betreiber der Kostenfalle unbekannt ist bzw. sich dieser nicht greifbar im Ausland befindet.337 Das ist den unseriösen Betreibern bekannt, weshalb sie sich dies zu Nutze machen, um nicht strafrechtlich belangt zu werden. Ein stringentes Vorgehen, d. h. eine Verurteilung auch der Betreiber, die in Deutschland tätig sind aber ihren Sitz ins Ausland verlegt haben (§ 9 Abs. 1 StGB; § 7 StPO), wegen (gewerbsmäßigen) Betrugs (§ 263 Abs. 1 (Abs. 3 Nr. 1) StGB)338, könnte mithin zu einer Eindämmung der Kostenfallenproblematik beitragen und weitere gesetzliche Regelungen entbehrlich machen.339 Hierzu ist ein Tätigwerden der Staatsanwaltschaft erforderlich, dass auf die Rückverfolgung der unseriösen Websites abzielt, die nicht an Ländergrenzen endet, indem beispielsweise auch nachverfolgt wird, wer der Empfänger der unberechtigt geforderten Geldbeträge ist. Ein konsequenter strafrechtlicher Vollzug zieht eine abschreckende Wirkung nach sich.340 Zudem ist auf Verbraucherseite eine klare Linie im Vollzug erkennbar, wenn Kostenfallenbetreiber durchweg verurteilt werden. Der Verbraucher erlangt durch klare und einheitliche Urteile Rechtssicherheit und er traut sich eher, gerichtliche Schritte einzuleiten, da die Erfolgsaussichten einer Klage besser einzuschätzen sind.341 Eine klare und einheitliche Rechtsprechung zulasten der Kostenfallenbetreiber führt weiterhin zu einem Rückgang der Kostenfallen, da die unseriösen Anbieter sich nicht mehr vor einem gerichtlichen Vorgehen geschützt sehen oder Verbraucher mit einer gegenteiligen Rechtsprechung einschüchtern können. Nur durch ein konsequentes Vorgehen gegen die unseriösen Betreiber und die Geltendmachung der Ansprüche der Verbraucher erhalten § 312j Abs. 3 und 4 BGB ihre Berechtigung, da sie eine Verbesserung im Verbraucherschutz mit sich bringen und die Verbraucher nicht mehr widerstandslos die unberechtigten Forderungen bezahlen.

336 

Trusted Shops, Stellungnahme zur „Button-Lösung“, MMR-Aktuell 2010, 311209. Raue, MMR 2012, 438, 443; Trusted Shops, Stellungnahme zur „Button-Lösung“, MMR-Aktuell 2010, 311209. 338  Siehe hierzu: Teil 2 § 7 C. III. 1. a) bb). 339  Trusted Shops, Stellungnahme zur „Button-Lösung“, MMR-Aktuell 2010, 311209. 340  Radtke, in: MünchKommStGB, Vor §§ 38 ff. Rn. 35. 341  Borges, BB 2011 Nr. 39 I.; Leier, CR 2012, 378, 379. 337 

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II.  Entziehung der Gewerbeerlaubnis Dem Betreiber der unseriösen Homepage ist die Gewerbeerlaubnis zu entziehen (§ 35 Abs. 1 GewO), so dass er handlungsunfähig wird, da er nicht mehr am Wirtschaftsleben teilnehmen kann.342 Die Gewerbeerlaubnis ist zu entziehen, wenn Tatsachen vorliegen, welche für die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer von ihm beauftragten Person, die mit der Leitung des Gewerbes befasst ist, sprechen, sofern die Untersagung des Gewerbes zum Schutze der sonst im Betrieb Tätigen oder zum Schutze der Allgemeinheit erforderlich ist (§ 35 Abs. 1 GewO).343 Es handelt sich bei der „Unzuverlässigkeit“ um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der einer Auslegung bedarf und von den Verwaltungsgerichten voll nachprüfbar ist.344 Die Prüfung der Unzuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden ist aufgrund einer Bewertung und Prognose im jeweiligen Einzelfall vorzunehmen.345 In der Rechtsprechung dient der Leitsatz als Richtschnur, denjenigen als unzuverlässig zu bezeichnen, der „nach dem Gesamtbild seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er das von ihm ausgeübte Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt“.346 1.  Unzuverlässigkeit der Unternehmer Das unseriöse Vorgehen der Kostenfallenbetreiber kann ein Indiz für die Unzuverlässigkeit sein, was eine Entziehung der Gewerbeerlaubnis rechtfertigt.347 Eine Unzuverlässigkeit des Betreibers ist zum einen anzunehmen, wenn viele kleine Gesetzesverstöße vorliegen und eine Häufung die Entziehung der Gewerbeerlaubnis rechtfertigt, weil dadurch ein „Hang zur Nichtbeachtung geltender Vorschriften erkennbar ist“.348 Eine einmalige Bestrafung oder Geldbuße ist zur Annahme der Unzuverlässigkeit nicht ausreichend.349 Der Kostenfallenbetreiber verstößt durch die irreführende Gestaltung seiner Homepage und das Inrechnungstellen der unberechtigten Forderungen, wie aufgezeigt, gegen zahlreiche Gesetze. Es liegt nicht nur ein einzelner Verstoß vor, sondern mit der Website werden zahlreiche Kunden erreicht und getäuscht, die den Rechnungsbetrag zahlen, obwohl sie rechtlich nicht dazu verpflichtet sind.350 Allein das arglistige Vorgehen, wodurch der 342  Hierzu auch: Trusted Shops, Stellungnahme zur „Button-Lösung“, MMR-Aktuell 2010, 311209. 343  Zu den einzelnen Tatbestandsmerkmalen siehe: Marcks, in: Robinski, Gewerberecht, G. Rn. 10 ff. 344  Marcks, in: Robinski, Gewerberecht, G. Rn. 10 f. 345  Marcks, in: Robinski, Gewerberecht, G. Rn. 12 ff. 346 BVerwG, GewA 1982, 294; 298, 299; 301, GewA 1999, 72; Beschl. VG Gießen, GewA 2004, 302; Beschl. BayVGH, GewA 2003, 78. 347  OVG Münster, Urt. v. 7. 5. 2015 - 20 A 2670/13; VG Frankfurt a. M., Urt. v. 17. 3. 2005 - 1 E 686/04. 348  Marcks, in: Robinski, Gewerberecht, G. Rn. 35; Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 38. 349  Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 35 Rn. 37. 350  Zu diesen Verstößen bereits: Teil 2 § 7 und § 8.

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Betreiber einen gewerbsmäßigen Betrug verwirklicht (§ 263 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 StGB), ist ein starkes Indiz für die Annahme der Unzuverlässigkeit.351 Das Eintreiben der unberechtigten Forderungen mit Drohungen und Mahnschreiben verstärkt dieses Indiz zunehmend, weshalb bei einer Kostenfalle die Unzuverlässigkeit des Betreibers generell bejaht werden kann.352 Teilweise wird sogar dafür plädiert, die Anordnungsmöglichkeiten der Gewerbeuntersagung (§ 35 GewO) auszuweiten, indem als Versagungsgrund die Verletzung von verbraucherschützenden Normen in den Tatbestand mit aufgenommen wird, die bei einer Vielzahl von Verstößen dann zur Untersagung führen soll.353 2.  Unzuverlässigkeit durch Wettbewerbsverstöße Die Annahme der Unzuverlässigkeit kann durch Wettbewerbsverstöße verstärkt werden für den Fall, dass diese Verstöße Einfluss auf die Gewerbeerlaubnis nehmen.354 Das Wettbewerbsrecht ist grundsätzlich getrennt vom öffentlichen Recht zu sehen, da Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht privatrechtlich sanktioniert werden und vor den ordentlichen Gerichten bestraft werden sollen.355 Verstöße gegen das UWG können deshalb nur dann eine Unzuverlässigkeit nach sich ziehen, wenn sie gleichzeitig Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten darstellen.356 Außerdem kann eine Unzuverlässigkeit bei Wettbewerbsverstößen angenommen werden, wenn bereits mehrere einstweilige Verfügungen gegen den Betreiber vorliegen und dieser trotz eines angedrohten Ordnungsgeldes, sein Verhalten nicht einstellt.357 Dazu ist erforderlich, dass eine Gesamtwürdigung der Verletzung und eine Prüfung der Umstände vorgenommen werden.358 Entscheidend hierbei ist etwa die Art der Verstöße, ob diese sich gegen Allgemeininteressen richten, das Maß der Verantwortlichkeit für die begangenen Verstöße sowie die Größe des Unternehmens und seine Stellung am Markt.359 Konkret definiert die Rechtsprechung im Hinblick auf das Wettbewerbsrecht denjenigen als unzuverlässig, der nicht „die Gewähr dafür bietet sein Gewerbe ordnungsgemäß, d. h. in Einklang mit den geltenden Bestimmungen und den Grundsätzen der lauteren Geschäftsführung, auszuüben“360. Wenn ein Angebot, das mit einem „äußerst geringen wirtschaftlichen Nutzen verbunden ist“361, für einen Betrag angeboten wird, der deutlich über dem liegt, was für seriöse Angebote dieser Art zu zahlen ist, liegt die Annahme der UnMarcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 38. Unger-Hellmich, BKR 2009, 441, 442. 353  Spindler/Thorun/Blom, MMR 2015, 3, 7. 354  Melullis, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, UWG, § 15 Rn. 9. 355  Marcks, in: Robinski, Gewerberecht, G. Rn. 36. 356  Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 62. 357  Marcks, in: Robinski, Gewerberecht, G. Rn. 36. 358  Mellulis, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, UWG, § 15 Rn. 10. 359  Mellulis, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, UWG, § 15 Rn. 10. 360  VG Arnsberg, Urt. v. 6. 11. 2002 – 1 – K 5028/01. 361  VG Arnsberg, Urt. v. 6. 11. 2002 – 1 – K 5028/01. 351 

352 

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zuverlässigkeit nahe.362 Dieses Indiz ist bei Kostenfallen gegeben, da die Leistung an anderer Stelle kostenfrei erhalten werden kann und der Leistung des unseriösen Betreibers kein Mehrwert zukommt. Weiterhin käme es für eine Gewerbeuntersagung nicht darauf an, dass der Gewerbetreibende sich tatsächlich strafbar gemacht hat.363 Vielmehr ist ausreichend, dass der Betrieb des Gewerbetreibenden fast „ausschließlich aus gegen die guten Sitten verstoßenden wettbewerbswidrigen Handlungen i. S. d. § 1 UWG bestand“364. Verstößt der Betreiber nur vereinzelt gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften kommt eine Gewerbeuntersagung (§ 35 Abs. 1 (§ 7) GewO) zum Schutz der Allgemeinheit nicht in Betracht.365 In diesen Fällen sind die einzelnen wettbewerbsrechtlichen Verstöße durch die anspruchsberechtigten Einrichtungen (§ 8 Abs. 3 UWG) zu rügen.366 Etwas anderes gilt allerdings für Kostenfallen, bei denen „das unlautere Verhalten einen großen Umfang angenommen hat und die gewerbliche Tätigkeit im Kern gerade darin besteht, sich in einer gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG verstoßenden Weise wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen und dadurch die von der Gewerbeausübung betroffenen Personen zu schädigen“367. In diesem Fall ist eine Gewerbeuntersagung zum Schutze der Allgemeinheit erforderlich, weil eine unbestimmte Vielzahl von Verbrauchern „mit ihren rechtlich geschützten Vermögensinteressen gefährdet ist“368. 3.  Gewerbeuntersagung zum Schutz der Allgemeinheit Zudem ist eine Untersagung der Gewerbeerlaubnis beim Betrieb einer Kostenfallenwebsite zum Schutze der Allgemeinheit erforderlich, da diese Website eine Vielzahl von Internetnutzern erreicht und deren rechtlich geschützte Vermögens­ interessen hierdurch gefährdet werden.369 Die Entziehung der Gewerbeerlaubnis (§ 35 Abs. 1 GewO) bei Kostenfallenbetreibern dient dazu, unseriösen Betreibern ihr Vorgehen zu untersagen. Sobald die Untersagung dem Betreiber gegenüber wirksam ist, hat er seine Tätigkeit einzustellen.370 Die Wirksamkeit tritt mit dem Zeitpunkt der Bekanntgabe der Untersagung ein (§ 43 VwVfG), es sei denn, dass der Betroffene einen Rechtsbehelf einlegt, andernfalls mit Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO).371 Hierzu ist es erforderlich, dass die zuständige Behörde, also grundsätzlich die Behörde, in deren Bezirk der Gewerbe362 

VG Arnsberg, Urt. v. 6. 11. 2002 – 1 – K 5028/01. VG Arnsberg, Urt. v. 6. 11. 2002 – 1 – K 5028/01. 364  VG Arnsberg, Urt. v. 6. 11. 2002 – 1 – K 5028/01. 365  Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 35 Rn. 76. 366  Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 62. 367  VG Arnsberg, Urt. v. 6. 11. 2002 – 1 – K 5028/01. 368  VG Arnsberg, Urt. v. 6. 11. 2002 – 1 – K 5028/01. 369  Zur Untersagung bei Verstößen gegen zivil- und wettbewerbsrechtliche Verpflichtungen: Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 62. 370  Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 110. 371  Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 110. 363 

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treibende eine Niederlassung unterhält (§ 35 Abs. 7 S. 1 GewO), Kenntnis von den Missständen erlangt. Die Behörde leitet das Untersagungsverfahren von Amts wegen ein, wobei der Anlass für die Untersuchung häufig Mitteilungen von Gerichten oder Staatsanwaltschaften über abgeschlossene Strafverfahren sind, welche Auswirkungen auf die Zuverlässigkeit von Gewerbetreibenden haben.372 Grundsätzlich ist jeder berechtigt, der Behörde einen Hinweis über die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden zu geben, woraufhin die Behörde überprüfen muss, ob die Tatsachen sich als nachweislich wahr herausstellen und ein Untersagungsverfahren rechtfertigen können.373 Folglich ist auch der Verbraucher dazu berechtigt, der Behörde einen Hinweis über den unseriösen Betreiber zu geben, was zur Einleitung eines Untersagungsverfahrens führen kann.374 Eine Gewerbeuntersagung findet aber zumeist erst statt, wenn eine Verurteilung des Kostenfallenbetreibers gegeben ist.375 Die Entziehung der Gewerbeerlaubnis wirkt sich so nur nachträglich aus, wenn bereits eine Vielzahl an Verbrauchern Opfer der Irreführung geworden ist und den Rechnungsbetrag stillschweigend gezahlt hat.376

G.  Übertragbarkeit der Vorschrift auf andere Konstellationen Mit § 312j BGB hat der deutsche Gesetzgeber eine Regelung speziell zum Schutz vor Kostenfallen im Internet geschaffen. Neben der Anwendung auf Kosten- und Abonnementfallen besteht eine Anwendbarkeit der Vorschrift, wenn der Unternehmer lediglich vergisst, dass er die angegebenen Informations- und Gestaltungspflichten zu erfüllen hat.377 In dieser Konstellation erfährt der Verbraucher gleichsam einen Schutz vor fehlerhafter oder fehlender Belehrung.378 Auf der anderen Seite ist es dem Unternehmer möglich, durch eine Änderung seiner Website entsprechend den Vorgaben des § 312j Abs. 2 und 3 BGB sicherzustellen, dass bei künftigen Bestellungen der Vertragsschluss nicht an einer fehlerhaften Gestaltung scheitert.

Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 37. auf die Unzuverlässigkeit können sich zudem aus Pressemitteilungen, Anzeigen, Beschwerden oder Nachschauen (§ 29 GewO) ergeben, Marcks, in: Landmann/ Rohmer, GewO, § 35 Kap. 253 6.1. 374  Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Kap. 253 6.1. 375 Für ein konsequente Prüfung der Entziehung der Gewerbeerlaubnis von unseriösen Call-Center-Betreiber: Klöckner, Pressemitteilung Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, v. 14. 7. 2010. 376  Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 27. 377  So auch: Alexander, NJW 2012, 1985, 1988; Raue, MMR 2012, 438, 443. 378  De Franceschi, GRUR-Int 2013, 865; Alexander, NJW 2012, 1985, 1987 f.; Raue, MMR 2012, 438, 440. 372 

373 Anzeichen

§ 13   Ergebnis Teil 3

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Die Vorschrift greift somit ebenso, wenn keine betrügerische Absicht des Unternehmers vorliegt. Es wird ein übersichtlicher und leicht verständlicher Bestellvorgang für den Verbraucher sichergestellt. Zudem ist gewährleistet, dass Verträge, die mit Hilfe neu entwickelter, internetfähiger Geräte geschlossen werden, unter den Anwendungsbereich der Norm fallen, da die Norm nicht auf den Computer als technisches Hilfsmittel beschränkt ist.379

H. Zwischenergebnis Zum Schutz vor Kostenfallen bedarf es nicht allein einer gesetzlichen Neuregelung (§ 312j Abs. 3 und 4 BGB), sondern es ist sicherzustellen, dass sowohl der Verbraucher hinreichend über die Rechtslage informiert ist als auch der Vollzug der vorhandenen Gesetze gesichert ist und nach aktuellem Stand verbessert wird. Bei Konstellationen mit ausländischem Bezug darf die Staatsanwaltschaft nicht dazu übergehen, dass Verfahren nach kurzer Zeit wegen erhöhtem Nachforschungsaufwand einzustellen. Sowohl das Aufklärungs- als auch das Vollzugsdefizit sind Problemkreise, die von § 312j BGB nicht primär erfasst werden. Die Neuregelung schafft zwar eine klare und eindeutige Rechtslage, hilft aber nur dem informierten Verbraucher. Es bleibt festzuhalten, dass sowohl die strafrechtliche Verfolgung als auch die Entziehung der Gewerbeerlaubnis nicht konsequent vollzogen und durchgesetzt werden. Beides sind staatliche Mittel bzw. Sanktionen, weshalb der Staat zum Handeln angehalten ist. Die Neuregelung zum Schutz vor Kostenfallen (§ 312j Abs. 3 und 4 BGB) findet nicht nur Anwendung bei unseriösen Betreibern, sondern ebenfalls in Fällen, in denen der Unternehmer vergisst, dass er die angegebenen Informations- und Gestaltungspflichten zu erfüllen hat oder diesen Pflichten nicht vollumfänglich nachkommt. Der Verbraucher soll dann durch § 312j Abs. 4 BGB vor fehlerhafter oder fehlender Belehrung geschützt werden.

§ 13   Ergebnis Teil 3 Durch Einführung des § 312j Abs. 2 bis 4 BGB wollte der Gesetzgeber das Problem der Kostenfallen in den Griff bekommen.380 Nach der bisher bestehenden Rechtslage standen dem Verbraucher schon eine Reihe an Schutzinstrumenten für dieses Problem zur Verfügung. Dennoch konnte das Problem der Kostenfallen nicht effektiv bekämpft werden. In diesem Umstand findet § 312j Abs. 2 bis 4 BGB seine Berechtigung und knüpft an die faktische Wirkungslosigkeit der bestehenden Schutzinstrumente an. 379 

380 

Leier, CR 2012, 378, 382. Regierungsentwurf BT-Drs. 17/7745, S. 1.

212

Teil 3: Neuregelung § 312j Abs. 2 bis 4 BGB

Nach deutschem Recht kommt bei Verstoß gegen die Gestaltungsvorgaben (§ 312j Abs. 3 BGB) kein wirksamer Vertrag zustande (§ 312j Abs. 4 BGB), wohingegen die Richtlinie vorsieht, dass der Verbraucher an den Vertrag nicht gebunden ist (Art. 8 Abs. 2 VRRL). Die europäische Vorgabe sieht eine mildere Rechtsfolge vor als das deutsche Recht. Durch den Unterschied zwischen der Richtlinie und dem deutschen Recht ergeben sich Schwierigkeiten im Hinblick auf die rechtsdogmatische Einordnung der Vorschrift sowie einer richtlinienkonformen Auslegung. Im Hinblick auf eine rechtsdogmatische Einordnung erscheint die Einordnung als rechtshindernde Einwendung am besten mit dem System des BGB vereinbar. Trotzdem ist eine Klarstellung durch Änderung des Wortlauts von § 312j Abs. 4 BGB durch den deutschen Gesetzgeber erforderlich, da nach jetzigem Wortlaut „kommt nicht zustande“ eine europarechtskonforme Auslegung nicht möglich ist. Die Verbraucherrechterichtlinie sieht ein Wahlrecht des Verbrauchers vor, ob er trotz fehlerhafter Seitengestaltung dennoch am Vertrag festhalten will („ist nicht gebunden“), welches dem Verbraucher im deutschen Recht nach der derzeitigen Fassung verwehrt bleibt. Auf Verbraucherseite besteht über die vorhandenen Schutzinstrumente ein Aufklärungsdefizit, dem durch § 312j Abs. 3 und 4 BGB nicht abgeholfen wird. Daher ist eine verstärkte Information der Verbraucher über ihre Rechte notwendig, so dass sie diese selbstbewusst geltend machen. Ferner ist der Staat dazu angehalten, für einen konsequenten Vollzug der Gesetze zu sorgen. Es ist nicht gerechtfertigt, dass die Staatsanwaltschaft Taten allein wegen ausländischen Bezugs und der damit einhergehenden schweren Verfolgbarkeit einstellt. Vielmehr hat sie die begangenen Gesetzesverstöße zu verfolgen, indem unseriöse Anbieter mit Sitz im Ausland, die in Deutschland tätig sind ausfindig gemacht werden und ihr Vorgehen unterbunden wird (§ 9 Abs. 1 StGB; § 7 StPO). Im Bereich des öffentlichen Rechts ist ein konsequentes Vorgehen im Hinblick auf die Untersagung der Gewerbeerlaubnis (§ 35 GewO) notwendig. Die Einführung des § 312j BGB zur Bekämpfung von Abonnement- und Kostenfallen ist ein Schritt in die richtige Richtung und kann zur Eindämmung des Problems beitragen. Dennoch ist diese Regelung allein nicht ausreichend, da es vor allem darauf ankommt, dass die Verbraucher über ihre Rechte informiert werden und sich trauen gegen die Kostenfallenbetreiber und die unberechtigten Rechnungsschreiben vorzugehen. Nur wenn die Verbraucher wissen, dass sie die Rechnung nicht bezahlen müssen und die Gewinne der unseriösen Betreiber zurückgehen, wird diesen das Geschäft nicht mehr lukrativ erscheinen. Aufgrund der dann lediglich möglichen niedrig zu erzielenden Gewinne wird das Betreiben für die Unternehmer unrentabel werden, so dass sie ihre Kostenfalle im elektronischen Geschäftsverkehr vermutlich einstellen werden. Weiterhin ist erforderlich, dass anstelle zusätzlicher gesetzlicher Regelungen andere Ressourcen und Möglichkeiten angedacht werden, die zu einem umfassende(re)n Verbraucherschutz beitragen können.

Teil 4

Auswirkungen und Perspektiven Teil 4: Auswirkungen und Perspektiven

§ 14  Ausblick Zuletzt ist der Blick auf die Auswirkungen und Perspektiven der verbraucherschutzrechtlichen Regelung zu richten. Trotz der bereits vorhandenen Schutzinstrumente zugunsten des Verbrauchers bei Kosten- bzw. Abonnementfallen sowie ständiger Neuregelungen zum besseren Schutz des Verbrauchers kommt es immer wieder zu Situationen, in denen der Verbraucher schutzlos ist oder der Verbraucherschutz nicht konsequent durchgreift. Deshalb ist im Folgenden über grundlegende Änderungen des Verbraucherschutzes in prozessualer wie in materieller Hinsicht nachzudenken. Hierzu sind bestehende Schwachstellen aufzuzeigen und mögliche Alternativen zu erarbeiten. Für den elektronischen Geschäftsverkehr sind weiterhin technische Möglichkeiten und Änderungen anzudenken, durch welche die Sicherheit im Internet vor unseriösen Anbietern besser gewährleistet werden kann.

A.  Risiken und Gefahren der aktuellen Rechtslage Mit jeder Neuerung im Gesetz ist das Risiko verbunden, dass dieses Gesetz umgangen oder dagegen verstoßen wird. Im Folgenden wird dargelegt, wo die Schwachstellen des § 312j Abs. 3 und 4 BGB liegen, die dem unseriösen Unternehmer eine Umgehung ermöglichen. Weiterhin ist zu untersuchen, was für grundlegende Probleme im Verbraucherschutzrecht bestehen, die zugleich Auswirkungen auf das Problem der Kosten- bzw. Abonnementfallen haben. Zum einen wird das Verbraucherschutzrecht zunehmend unübersichtlicher, da immer neue Regelungen zum Schutz des Verbrauchers erlassen werden. Zum anderen bestehen Defizite auf Rechtsfolgenseite, wenn der Verbraucher bereits in seinen Rechten verletzt ist und Ansprüche geltend machen möchte.

I.  Umgehung der Vorschrift Der Anwendungsbereich des § 312j Abs. 3 und 4 BGB ist, wie bereits dargelegt, auf Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern beschränkt.1 Betrüger

1 

Zum persönlichen Anwendungsbereich: Teil 3 § 10 D. I.

Teil 4: Auswirkungen und Perspektiven

214

werden versuchen einen Weg zu finden, die Neuregelung zu umgehen, so dass sie sich auch bei Verträgen mit Privaten nicht an die Vorgaben halten müssen.2 1.  Täuschung des Verbrauchers über die Verbrauchereigenschaft Teilweise werden Unternehmer ihre Angebote in Business-Portalen schalten, wobei der Vertrag nur vordergründig zwischen Geschäftsleuten geschlossen wird.3 Durch das Anklicken eines Angebots erklärt der Verbraucher zugleich, dass er ein Unternehmer ist.4 Folglich könnte § 312j Abs. 3 und 4 BGB bei diesem Vertrag unbeachtlich sein.5 Allerdings ist auch in derartigen Konstellationen der Grundsatz falsa demonstratio non nocet heranzuzuiehen, so dass der Vertrag zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer zustande kommt und der Verbraucher nicht allein aufgrund der Falschbezeichnung seine Verbraucherschutzrechte verliert.6 In diesen Fällen kann gegenüber dem Unternehmer eine Abmahnung (§ 12 UWG) ausgesprochen werden, so dass das regelwidrige Vorgehen unterbunden wird und nicht noch weitere Verbraucher getäuscht werden.7 2.  Täuschung über die rechtmäßige Seitengestaltung Zudem ist es denkbar, dass Betrüger gegenüber einem Verbraucher behaupten, er habe den Bestellbutton angeklickt, obwohl dies nicht der Wahrheit entspricht und keine ordnungsgemäße Seitengestaltung zum Zeitpunkt der Bestellung vorhanden war.8 Der Verbraucher wird sich in der Regel nicht mehr an all seine Klicks im Internet erinnern können und im Zweifel davon ausgehen, dass er aufgrund seiner eigenen Unaufmerksamkeit den Vertrag unbewusst, durch Eingabe seiner persönlichen Daten und Bestätigung dieser, eingegangen ist.9 Außerdem wird der Kostenfallenbetreiber wahrheitswidrig angeben, er habe einen ordnungsgemäßen Bestellbutton mit Warnhinweis immer schon auf seiner Seite gehabt, obwohl er 2 

Trusted Shops, Stellungnahme zur „Button-Lösung“, MMR-Aktuell 2010, 311209. Shops, Stellungnahme zur „Button-Lösung“, MMR-Aktuell 2010, 311209: Eine Umgehungsmöglichkeit wird auch darin gesehen, dass unseriöse Online-Händler ihre Waren als zur Rücksendung ungeeignet einstufen und so das Widerrufsrecht des Verbrauchers ausschließen wollen. 4  Spindler/Thorun/Blom, MMR 2015, 3, 5; Weiden, GRUR 2014, 1065, 1066. 5  Schölgens, Mitteldeutsche Zeitung, 1. 2. 2013. 6  BGH, NJW 2007, 759, 762; AG Mönchengladbach, Urt. v. 16. 7. 2013 – 4 C 476/12. 7  Zu den Voraussetzungen einer Abmahnung i. S. d. § 12 UWG: Bornkamm, in: Köhler/ Bornkamm, UWG, § 12 Rn. 1.3 ff.; Brüning/Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 2 ff. 8  Kredig/Uffmann, ZRP 2011, 36, 39. 9 Hierzu: Roth, VuR 2012, 477, 482, plädiert dafür, dieses Droh- und Druckmittel des betrügerischen Unternehmers unabhängig von der Regelung zu beurteilen. Da solche Drohkulissen immer unabhängig neben dem Gesetz entstehen können. Hierfür sei eine breite und konsequente Information des Verbrauchers erforderlich. 3 Trusted

§ 14  Ausblick

215

diesen erst nachträglich integriert hat. Sofern die ursprüngliche Websitegestaltung nicht in einem Internetarchiv10 zu finden ist, wird es schwer sein, dem Unternehmer die fehlerhafte Gestaltung seiner Seite zum Zeitpunkt der Täuschung des Verbrauchers nachzuweisen. Aktuelle Beispiele11 belegen, dass Unternehmer bereits versuchen, die „Button-Lösung“ durch missverständliche Gestaltung des Buttons zu umgehen. So hat die Verbraucherzentrale Bundesverband e. v. bereits einige Unternehmen abgemahnt, da sie nicht eindeutig auf die Zahlungspflicht hingewiesen haben und Vertragsinhalte wie Preis und Laufzeit des Vertrags nicht deutlich hervorgehoben vor dem Bestellbutton dargestellt wurden.12 In einigen Fällen kam es bereits zu Klagen. Das LG Koblenz13 hatte den Fall zu entscheiden, dass ein Button zwar ordnungsgemäß mit „Jetzt kaufen!“ beschriftet war, allerdings durch Anklicken dieses Buttons sich der Verbraucher zu einer kostenpflichtigen, 12-monatigen „Premium-Mitgliedschaft“ verpflichtete. Auf die Kostenpflicht der Mitgliedschaft wurde der Verbraucher lediglich in den AGB hingewiesen.14 Für die Kenntnisnahme der AGB war ein weiterer Klick erforderlich, da diese auf einer gesonderten Seite aufgeführt waren.15 Somit waren weder die wesentlichen Merkmale der Leistung, das Zustandekommen des Vertrages, die Mindestvertragslaufzeit noch der Preis für die Leistung in hervorgehobener Weise und in unmittelbarem räumlichem Zusammenhang mit dem Button erteilt worden.16

II.  Unterbindung der Umgehung Umgehungsmöglichkeiten können bei einer gesetzlichen Vorschrift nie gänzlich ausgeschlossen werden, da es immer Mittel und Wege gibt, die der Gesetzgeber bei Erlass der Vorschrift nicht bedacht hat oder aufgrund rasanter technischer Fortschritte nicht vorhersehen konnte.17 Es wird immer unseriöse Betreiber geben, die vorsätzlich gegen Normen verstoßen und sich durch Kosten- bzw. Abonnementfallen eine Einnahmequelle schaffen wollen. Dennoch schafft die Norm dem Verbraucher eine gewisse Sicherheit, da der seriöse Betreiber sich an die klaren Gestaltungspflichten hält und dadurch dem Verbraucher die Erkennbarkeit der Kostenpflicht erleichtert.18 10 

Siehe hierzu auch: Teil 2 § 6 A. II. OLG Köln, Urt. v. 14. 2. 2014 – 6 U 120/13; LG Koblenz, Urt. v. 1. 8. 2013 – 1 O 55/13; LG Leipzig, Urt. v. 26. 7. 2013; AG Köln, MMR 2014, 736 ff. 12  Redaktion MMR-Aktuell 2013, 349326. 13  LG Koblenz, Urt. v. 1 8. 2013 – 1 O 55/13. 14  LG Koblenz, Urt. v. 1 8. 2013 – 1 O 55/13; zu versteckten Kostenhinweisen in AGB: BGH, NJW 1984, 171; LG Berlin, MMR 2012, 95; LG Rostock, NJW-RR 2008, 1450 f.; AG Dieburg, Urt. v. 11. 2. 2015 - 20 C 886/14; AG München, Urt. v. 16. 1. 2007 - 161 C 23695/06. 15  LG Koblenz, Urt. v. 1. 8. 2013 – 1 O 55/13. 16  LG Koblenz, Urt. v. 1. 8. 2013 – 1 O 55/13. 17  Trusted Shops, Stellungnahme zur „Button-Lösung“, MMR-Aktuell 2010, 311209. 18  Wendehorst, in: MünchKommBGB, § 312j Rn. 1; Blasek, GRUR 2010, 396, 401 f. 11 

216

Teil 4: Auswirkungen und Perspektiven

B.  Unübersichtlichkeit des Verbraucherschutzrechts Das Verbraucherschutzrecht ist aus Sicht der Unternehmer von zunehmender Unübersichtlichkeit und Komplexität geprägt.19 Immer wieder werden neue Vorschriften erlassen und Änderungen im Verbraucherschutzrecht vorgenommen, so dass es für die Unternehmer sehr aufwendig ist, sich stets auf dem aktuellen Stand der Rechtslage zu halten.20 Dies ist aber von großer Bedeutung, da sie ständig im Rechtsverkehr tätig werden und an die Vorschriften gebunden sind.21 Gleichsam wird auf Verbraucherseite das Problem der Undurchschaubarkeit der Vielzahl an Vorschriften beklagt.22 Die Unübersichtlichkeit des Verbraucherschutzrechts führt zugleich zu einer Vielzahl von Leistungsinhalten und Rahmenbedingungen, deren Kenntnis für den Verbraucher fast unmöglich ist.23 In den meisten Fällen wird sich der Verbraucher nicht über Änderungen und Neuerungen im Verbraucherrecht informieren und so keine Kenntnis über seine Rechte haben.

I.  Vielzahl an Informationspflichten Insbesondere die Struktur der Informationspflichten ist unübersichtlich und intransparent.24 Die Informationspflichten sollen dem Verbraucher dazu dienen, die wesentlichen Informationen zum Vertrag zu erhalten.25 Allerdings erscheint dies aufgrund der Unübersichtlichkeit schwer möglich.26 Beispielsweise befinden sich im Fernabsatzrecht Informationspflichten des Unternehmers (§ 312d Abs. 1 und 2 BGB), wobei der Inhalt dieser Informationspflichten in das EGBGB ausgelagert ist (Art. 246a EGBGB und Art. 246b EGBGB). Weiterhin sind die formalen Anforderungen an die Erfüllung der Informationspflichten nicht in das BGB integriert, sondern werden ebenso im EGBGB (Art. 246a § 4 EGBGB) geregelt.27 Dennoch bestehen daneben einige formale Anforderungen zu Informationspflichten an den Unternehmer in den §§ 312 ff. BGB. Bedeutende Informationen für den Vertrag

Pfeiffer, NJW 2012, 2609, 2612. So wurden insbesondere die Vorschriften zum Widerrufsrecht in den §§ 355 ff. BGB und über die Verträge über besondere Vertriebsformen gem. §§ 312 ff. BGB in den letzten Jahren durch zahlreiche EU-Richtlinien immer wieder geändert. Beispielhaft sind hier die Verbraucherrechterichtlinie 2011/83/EU, die E-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG sowie die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken 2005/29/EG zu nennen. 21  Pfeiffer, NJW 2012, 2609, 2612. 22  Pfeiffer, NJW 2012, 2609, 2612. 23  So auch: Föhlisch/Dyakova, MMR 2013, 3. 24  Föhlisch/Dyakova, MMR 2013, 3, 6. 25  Wendehorst, in: MünchKommBGB, § 312d Rn. 2; Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312d Rn. 1 f. 26  Föhlisch/Dyakova, MMR 2013, 3. 27  Wendehorst, in: MünchKommBGB, § 4 EGBGB Rn. 56 ff.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 11.170f. 19 

20 

§ 14  Ausblick

217

sind somit an verschiedenen Stellen im BGB geregelt sowie teilweise in das EGBGB ausgelagert.28 1.  Gebündelte Informationspflichten Um dieser Unübersichtlichkeit Abhilfe zu schaffen, ist über eine Vereinheitlichung bzw. komplette Auslagerung der Informationspflichten aus dem BGB nachzudenken.29 Weiterhin ist es sinnvoll und erforderlich für eine bessere Übersichtlichkeit der Informationen zunächst die überflüssigen Informationen herauszufiltern und in den entsprechenden Vorschriften zu streichen. Dabei handelt es sich um Informationen, denen kein Mehrwert zukommt, da sie sich dem Verbraucher aus dem Bestellvorgang selbstständig erschließen.30 2.  Einheitlicher Schutzstandard Zudem ist eine Standardisierung des Verbraucherrechts anzudenken.31 Zwingendes Recht kann hierbei einen gewissen Schutzstandard gewähren und zu einem besseren Funktionieren von Markt und Wettbewerb beitragen.32 Insbesondere im Hinblick auf Informationspflichten bzw. der Widerrufsrechte ist eine Vereinheitlichung der gesetzlichen Vorgaben im Rechtsgeschäft mit Verbrauchern in Erwägung zu ziehen. Dem Unternehmer wird durch die Standardisierung und die gleichzeitige Verpflichtung zu gewissen Informationspflichten bzw. Widerrufsrechten die Erfüllung erleichtert, da ihm keine Abweichungsmöglichkeiten offenstehen. Allerdings birgt eine Standardisierung durch zwingendes Recht auch Gefahren, da Besonderheiten bei bestimmten Geschäften nicht explizit beachtet werden können und aufgrund der Beschaffenheit mancher Waren eine Ausnahme von diesen Pflichten erforderlich ist. Es kann z. B. bei einer verderblichen Ware, die über das Internet bestellt wird, ein Widerrufsrecht nicht fest vorgeschrieben werden.33 Dies würde für den Unternehmer ein Tätigwerden im Internet wirtschaftlich vollkommen unrentabel werden lassen.34 Folglich stellt die generelle Standardisierung durch zwingendes Recht keine vorzugswürdige Alternative zum bisherigen Regelungssystem dar. Die bisherige Standardisierung von Informationen für einzelne Vertragsgruppen, z. B. für Fernabsatzverträge und außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (§ 312d Abs. 1 i. V. m. Art. 246a EGBGB) ist daher zielführender und (gegebenenfalls in geraffter Form an zentraler Stelle) beizubehalten. Bierekoven, MMR 2014, 283. Föhlisch/Dyakova, MMR 2013, 3, 6. 30  Hierzu später: Teil 4 § 15 B. IV. 31  Pfeiffer, NJW 2012, 2609, 2612. 32  Pfeiffer, NJW 2012, 2609, 2612. 33  Im geltenden Recht besteht für diese Warengruppe eine Ausnahme vom Widerrufsrecht (§ 312g Abs. 2 Nr. 2 BGB). 34  So auch: Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 312g Rn. 7; Schulte-Nölke, in: Hk-BGB, § 312g Rn. 4. 28  29 

218

Teil 4: Auswirkungen und Perspektiven

II.  Summierung von Ansprüchen Sowohl auf europäischer als auch auf nationaler Ebene kommt es immer wieder zu neuen Regelungen zum Schutz des Verbrauchers.35 Es werden bestehende Regelungen erweitert oder vollkommen neue Regelungen erlassen. Es scheint als sei es das oberste Ziel den Verbraucher vor jedweder Gefahr zu schützen, sei es auch zu Lasten des Unternehmers. Zu dieser zunehmenden Regulierung aller Arten von Gefahren für den Verbraucher wurde die Vorschrift des § 312j BGB beispielhaft dargestellt.36 Aufgrund europarechtlicher Maßgaben kommt es bei fehlerhaftem Zustandekommen eines Vertrags insbesondere im Online-Versandhandel, u. a. bei fehlerhafter Information des Verbrauchers, zu einer unnötigen Multiplikation von Ansprüchen.37 Dies tritt vor allem im Verhältnis selbstständiger Schadensersatzansprüche zu dem gehemmten Beginn von Widerrufsfristen sowie zu Schadensersatz­ ansprüchen aus Pflichtverletzungen auf.38 So ist bei unterbliebener Informationserteilung zunächst genau zu unterscheiden, welche Information unterblieben ist. Hat der Unternehmer den Verbraucher nicht ordnungsgemäß über Kosten informiert, hat er die Kosten selbst zu tragen (z. B. § 312e BGB). Wurden falsche Informationen über die Widerrufsfrist erteilt, beginnt die Widerrufsfrist nicht zu laufen, das Widerrufsrecht erlischt aber dennoch spätestens zwölf Monate und 14 Tage nach Vertragsschluss (§ 356 Abs. 3 i. V. m. § 355 Abs. 2 S. 2 BGB). Zudem ergibt sich generell bei einem Verstoß gegen vorvertragliche Informationspflichten ein Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Pflichtverletzung aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB, da dem Verbraucher der Vertragsschluss als Schaden entstanden ist.39 Zuletzt besteht die Möglichkeit, dass der Verbraucher ausnahmsweise einen Anspruch auf die unterbliebenen Informationen aus § 242 BGB geltend machen kann, sofern eine rechtliche Beziehung, z. B. ein Vertrag zwischen den Parteien besteht und der Verbraucher die Informationen benötigt, um erkennen zu können, was ihm für Rechte zustehen.40 Sofern die Ansprüche unterschiedliche Schutzrichtungen verfolgen, z. B. die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche und die zivilrechtlichen Schadensersatzansprüche, besteht für die gleiche Informationspflichtverletzung Anspruchskonkurrenz. Allerdings ist neben den Regelungen, die die Kostenpflicht dem Unternehmer auferlegen, sofern er nicht über die entsprechenden Kosten informiert hat (z. B. § 312e BGB), ein zusätzlicher Anspruch aus vorvertraglicher Pflichtverletzung (§§ 280 35  Auf europäischer Ebene z. B. durch die Verbraucherrechterichtlinie (2011/83/EU) und die Fernabsatzrichtlinie (97/7/EG), die in nationales Recht umzusetzen waren. 36  Siehe Teil 3. 37 Zu den einzelnen Ansprüchen bei einem Verstoß gegen Informationspflichten: R. Koch, MDR 2014, 1421, 1423 ff.; Pfeiffer, NJW 2012, 2609, 2612. 38  Pfeiffer, NJW 2012, 2609, 2612. 39  So auch: R. Koch, MDR 2014, 1421, 1424. 40  BGH, MDR 1982, 836; MDR 2002, 1329.

§ 15   Reformbedürftigkeit und Alternativen

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Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB) erforderlich, da hierdurch dem Verbraucher ein weiterer Schaden durch den Vertragsschluss entstehen kann. Ein Anspruch aus § 242 BGB auf die unterbliebene Information ist in diesen Fällen nicht zielführend, da diese Informationen durch die Kostentragung durch den Unternehmer folglich für den Verbraucher keinen eigenständigen Nutzen mehr haben.

C. Zwischenergebnis Eine Umgehung einer gesetzlichen Norm ist grundsätzlich nie auszuschließen und somit auch bei § 312j Abs. 3 BGB nicht zu verhindern. Beim Entwurf einer gesetzlichen Vorschrift wird stets versucht, unterschiedlichste Fälle einer Gesetzes­ umgehung zu bedenken und diese so gut es geht auszuschließen. Dennoch bleiben stets Lücken und Umgehungsmöglichkeiten, die nicht bedacht werden konnten, schlichtweg vergessen wurden oder sich erst aus neuen technischen Entwicklungen ergeben, auf die im Nachhinein reagiert werden muss. Hinsichtlich der Unübersichtlichkeit des Verbraucherschutzrechts bestehen unterschiedliche Möglichkeiten Abhilfe zu schaffen. Zunächst sind überflüssige Vorschriften zu streichen und dafür Sorge zu tragen, dass sich die verbraucherrechtlichen Vorschriften nicht noch weiter im und außerhalb des BGBs verstreuen. Zuletzt ist darauf zu achten, dass mit dem Erlass neuer Vorschriften zum Schutz des Verbrauchers nicht lediglich eine Doppelung von bereits bestehenden Anspruchsgrundlagen einhergeht. Häufig kann der Verbraucher bereits durch die bestehenden Regelungen seine Rechte geltend machen und durchsetzen. Es ist daher vor Erlass einer jeden Verbraucherschutzregelung zu fragen, ob damit tatsächlich auch ein „mehr“ an Verbraucherschutz erreicht wird und das angestrebte Ziel nicht bereits durch bestehende Regelungen erreicht werden kann.

§ 15   Reformbedürftigkeit und Alternativen Nachdem im Vorangegangenen einige Schwachstellen des Verbraucherschutzrechts, insbesondere des § 312j Abs. 3 und 4 BGB aufgezeigt wurden,41 ist nach Alternativen und Lösungsvorschlägen zu suchen. Zunächst werden systematische Erwägungen getroffen, bei denen es um verschiedene Regelungstechniken geht, die dem Gesetzgeber zur Verfügung stehen. Daran anschließend sind materielle und prozessuale Möglichkeiten aufzuzeigen, um einen breitenwirksamen Schutz des Verbrauchers zu gewährleisten. Im Rahmen der prozessualen Möglichkeiten ist speziell auf Alternativen zur standardmäßigen Klage des einzelnen Verbrauchers einzugehen. Des Weiteren ist das sog. „Softlaw“ zu beleuchten, durch das häufig mittels außergerichtlicher Alternativen große Erfolge erzielt werden können. Es kommen hierzu verschiedene Arten der öffentlichen Informationserteilung 41 

Siehe hierzu insbesondere: Teil 3 § 12.

220

Teil 4: Auswirkungen und Perspektiven

in Betracht. Zuletzt ist auf technischer Ebene nach Lösungen zu suchen, um den Bestellvorgang im Onlinehandel sicherer zu gestalten und unseriöse Geschäftspraktiken zu unterbinden.

A.  Systematische Erwägungen Bislang besteht in Deutschland im Hinblick auf das Verbraucherschutzrecht die sog. Integrationslösung.42 Der Beginn der Integration der verbraucherschützenden Vorschriften in das BGB liegt im Jahr 2002 im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung.43 Zuvor war in Deutschland das Verbraucherschutzrecht in unterschiedlichen Regelwerken verankert, die außerhalb des BGB standen.44 Der erste Schritt zur Integration in das BGB wurde durch die einheitliche Definition des Verbraucher- und Unternehmerbegriffs in §§ 13 und 14 BGB vollzogen.45 Damit einher ging ebenso die Einführung des Widerrufs- und des Rückgaberechts (§§ 316a, 361b BGB a. F.) in das BGB.46 Anschließend kam es im Rahmen von diversen Gesetzes­ änderungen zu einer immer weitergehenden Integration verbraucherschützender Vorschriften.47 Die Vorteile dieser Integrationslösung werden in der Förderung der Transparenz in der Rechtsanwendung gesehen.48 Der Gesetzgeber erhofft sich durch die Integration eine Einheit des Schuldrechts zu schaffen, d. h., dass die Normen in ihrer Gesamtheit angewendet werden.49 Denn durch die Integration werden

42  Kritisch hierzu: V. Vogel, S. 229 ff.; außerdem verfolgt diese Lösung von den EU-Mitgliedstaaten die Niederlanden, die ihr Verbrauchervertragsrecht ebenso in ihre allgemeine Zivilrechtskodifikation Burgerlijk Wetboek integriert hat. Allerdings bestehen in den Niederlande einzelne Vorschriften außerhalb der Zivilrechtskodifikation, z. B. das Recht der Haustürgeschäfte ist im Colportagewet geregelt, was ein Sondergesetz darstellt. 43  Gödde, in: Martinek/Semler/Habermeier/Flohr, Vertriebsrecht, § 52 Rn. 54; Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 13 Rn. 1. 44  Z. B. gab es auf dem Gebiet des Fernabsatzrechts das Fernabsatzgesetz (FernAbsG) vom 27. 6. 2000. 45  Micklitz/Purnhagen, in: MünchKommBGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 68. 46 Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro v. 27. 6. 2000, BGBl. I., S. 897, 1139. Heute in §§ 312 ff. BGB geregelt. 47  Z. B. wurden im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes (HWiG), des Fernabsatzgesetzes (FernAbsG), des Verbraucherkreditgesetzes (VerbKrG) sowie des Teilzeit-Wohnrechtegesetzes (TzWrG) in das BGB integriert. Außerdem kam es zur Übernahme des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBGB) in die §§ 305 ff. BGB. 48  Hierzu: Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drs. 14/6040, S. 79, 91, 97; v. Vogel, S. 231: Als Beispiel für eine bessere Transparenz dient das Recht der Darlehensverträge, welches nach der Schuldrechtsreform nun nicht mehr in zwei verschiedenen Gesetzen (BGB und VerbrKrG) geregelt ist, sondern durch §§ 488-507 BGB vollständig in das BGB integriert wurde. 49  Zu einer Integrationslösung: Tonner, EuZW 2010, 767, 770.

§ 15   Reformbedürftigkeit und Alternativen

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die Vorschriften in die Systematik und das Gefüge des BGB aufgenommen und finden gegenseitige Beachtung.50 Allerdings handelt es sich bei den verbraucherschützenden Regelungen zumeist um Vorgaben aus dem Gemeinschaftsrecht, die nicht auf die deutsche Gesetzgebung abgestimmt sind.51 Zum einen werden systemfremde Begriffe verwendet52 und zum anderen stehen die Richtlinien und Verordnungen teilweise nicht im Einklang mit der Systematik des BGB.53 Dies kann zu Spannungen mit dem übrigen Gefüge des BGB führen, weshalb eine Integration der Vorschriften nicht immer ohne Probleme möglich ist.54 Teilweise werden die aufgezeigten Schwachstellen des Verbraucherschutzrechts auf diese bestehende Systematik des deutschen Verbraucherrechts zurückgeführt.55 Nachfolgend sind mögliche Alternativen zur bisherigen Systematik darzulegen und zu bewerten. Es kommen unterschiedliche Aspekte einer systematischen Veränderung in Betracht. Zum einen ist es denkbar, ein neues Wertesystem zu schaffen, dass den Verbraucherbegriff in unterschiedlichen Situationen oder auf unterschiedliche Verbrauchertypen anpasst.56 Außerdem sind verschiedene Möglichkeiten der systematischen Stellung des Verbraucherrechts innerhalb der nationalen Rechtsordnung anzudenken.57 Das Verbraucherschutzrecht könnte ganz aus dem BGB ausgelagert werden und als Sondergesetz daneben stehen (Kodifikationslösung).58 Weiterhin ist denkbar, die Vorschriften zum Verbrauchervertragsrecht in einer Vielzahl von Sonderregelwerken zu statuieren („Insellösung“).59 Zuletzt soll auf die Möglichkeit eines Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts eingegangen werden, wodurch der Verbraucherschutz auf europäische Ebene gehoben wird.

I.  Differenziertes Wertesystem Ein differenziertes Wertesystem kennt keinen starren Verbraucherbegriff, d. h. es gibt keine einheitliche, allgemeingültige Definition, wer Verbraucher ist.60 Vielmehr handelt es sich bei einem differenzierten Wertesystem um ein bewegliches 50  Begründung zum Gesetzentwurf, BT-Drs. 14/6040, S. 97: „Nur durch die Integration der zivilrechtlichen Nebengesetze in das Bürgerliche Gesetzbuch ist zudem auf längere Frist gewährleistet, wieder eine Homogenität in der Regelung des Privatrechts herzustellen und das (zivilrechtliche) Verbraucherrecht an den Grundprinzipien des Bürgerlichen Gesetzbuchs auszurichten.“ 51  Pfeiffer, in: Ernst/Zimmermann, Schuldrechtsreform, S. 481, 499 f., 523. 52  Siehe bereits schon: Teil 3 § 10 C. II. 53  Basedow, AcP 200 (2000), 445, 479. 54  Wendehorst, NJW 2014, 577, 584. 55  Pfeiffer, NJW 2012, 2609 ff.; Micklitz, NJW-Beilage 2012, 77 ff. 56  Micklitz, NJW-Beilage 2012, 77, 79. 57  Hierzu auch: Tonner, VuR 2014, 23, 25. 58  v. Vogel, S. 239 ff.; Spruß, S. 514; Schurr, S. 12 f.; Micklitz, NJW-Beilage 2012, 77 ff. 59  v. Vogel, S. 226 ff. 60  Vergho, S. 320 f.

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Teil 4: Auswirkungen und Perspektiven

System von Rechtsregeln und begrifflichen Beschreibungen, mit welchem eine spezifische Reaktion auf die unterschiedlichen Verbrauchertypen möglich ist.61 Es wird zwischen dem verantwortlichen bzw. vertrauenden Verbraucher sowie dem verletzlichen Verbraucher unterschieden.62 An die jeweiligen Verbrauchertypen wird ein unterschiedliches Maß an Verantwortung geknüpft.63 Zu beachten bleibt, dass die Verbrauchertypen abhängig von der jeweiligen Situation bestimmt werden, sodass ein einzelner Verbraucher je nach Lage als verantwortlicher und in einer anderen Situation wiederum als verletzlicher Verbraucher einzustufen sein kann.64 Auf europäischer Ebene werden diese beiden Verbraucherleitbilder dadurch vereint, dass auf den sog. situationsadäquat informierten Verbraucher abzustellen ist.65 1.  Verantwortlicher Verbraucher Unter einem verantwortlichen Verbraucher wird eine Person verstanden, die ihr Verhalten am Markt ausrichtet und zugleich auf das gesetzgeberische Eingreifen des Staats zur Sicherung des Markts vertraut.66 Diese Verbrauchergruppe ist in der Lage bei Verfügbarkeit hinreichender Information diese zur Kenntnis zu nehmen und ohne weitere Hilfe Verträge zu ihrem eigenen Vorteil abzuschließen.67 Das EU-Recht kennt diesen Verbrauchertyp unter dem Begriff des aufgeklärten Verbrauchers, wobei sich inhaltlich keinerlei Abweichungen ergeben.68 Die EU geht bei ihrer Gesetzgebung in erster Linie von dieser Verbrauchergruppe aus und setzt zunehmend auf neue Informationspflichten, durch welche der Verbraucher sich vor Vertragsschluss hinreichend informieren können soll.69 Dieser Verbrauchertyp ist dahingehend zu hinterfragen, ob tatsächlich davon ausgegangen werden kann, dass der größte Teil der Verbraucher die Informationen überhaupt liest und zur Kenntnis nimmt. Wenn dies zu bejahen ist, ist weiterhin fraglich, ob die Verbraucher die Informationen tatsächlich durchweg verstehen und selbstbewusst ihre Rechte geltend machen.70

Micklitz, NJW-Beilage 2012, 77. Micklitz, NJW-Beilage 2012, 77, 79. 63 So Wilhelmsson, European Law Journal 2004, 712, der sechs verschiedene Typen von „welfarism in contract law“ unterscheidet. 64  Micklitz, NJW-Beilage 2012, 77, 78. 65  EuGH, GRUR-Int 1999, 734, 735; GRUR-Int 1998, 795, 797. 66  Micklitz, NJW-Beilage 2012, 77, 79. 67  Stark/Engel, in: Binder/Eichel, Wirtschaftsrecht, S. 27, 28: Sie bezeichnen diesen Verbrauchertyp als verständigen und mündigen Verbraucher. 68  Meyer, in: Meyer/Streinz, LFBG-BasisVO, § 11 Rn. 41; Körber, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Art. 2 FKVO Rn. 42; Micklitz, in: MünchKommBGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 67. 69  Kunz, S. 40 f.; Micklitz/Rott, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, H. V. Verbraucherschutz Rn. 119. 70  Kritisch hierzu: Stark/Engel, in: Binder/Eichel, Wirtschaftsrecht, S. 27, 29. 61 

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2.  Verletzlicher Verbraucher Der verletzliche Verbraucher zeichnet sich dadurch aus, dass er nicht in der Lage ist, sei es aufgrund finanzieller oder auch sozialer Schwäche am wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Geschehen teilzunehmen.71 Im elektronischen Geschäftsverkehr kann dies beispielsweise daraus resultieren, dass Verbraucher sich nicht mit den technischen Entwicklungen auskennen bzw. beschäftigen und ihnen so möglicherweise der Zugriff auf bestimmte Informationsquellen verwehrt bleibt.72 In diesem Fall ist es nicht zielführend, dieser Verbrauchergruppe weitere Informationen zur Verfügung zu stellen, da ihnen bereits der Zugang und die Kenntnis über den Umgang mit den neuen Medien fehlen.73 Sinnvoll erscheint es für diese Verbrauchergruppe Anti-Diskriminierungsregeln festzulegen, die diesem Problem Abhilfe schaffen können und zu einer kollektiven Fairness verhelfen.74 Bei dieser Verbrauchergruppe liegt im Rahmen eines Vertragsschlusses eine Machtasymmetrie vor, sodass es gesetzlicher Regelungen bedarf, um ein ausgeglichenes Verhandeln zwischen Verbraucher und Unternehmer zu ermöglichen.75 Das Gesetz dient als Schutzfunktion für den Verbraucher, um ihn vor Täuschungen und daraus folgenden unerwünschten Verträgen mit einem Unternehmer zu schützen.76 Informationen sind für den Verbraucher in diesem Fall nicht der richtige Weg, da sie ihn überfordern oder ihnen bereits die Kenntnis fehlt, wo und wie sie diese Informationen erhalten können.77 Dieser Verbrauchergruppe wird lediglich ein Mindestmaß an Eigenverantwortung abverlangt.78 3.  Auswirkungen der Verbrauchertypen Im materiellen Recht führt sodann die Unterscheidung zwischen den einzelnen Verbrauchertypen zu differenzierten Schutzbereichen und -instrumenten.79 Es könnten für verschiedene Verbrauchertypen unterschiedliche vertragliche und vorvertragliche Aufklärungspflichten80, Instruktionspflichten81 und eine besondere Schutzbedürftigkeit angesetzt werden. Als Kriterien sind die verschieden ausge-

Micklitz, NJW-Beilage 2012, 77. Micklitz/Oehler/Piorkowsky/Reisch/Strünck, Stellungnahme BMELV, S. 2. 73  Micklitz/Oehler/Piorkowsky/Reisch/Strünck, Stellungnahme BMELV, S. 2. 74  Micklitz, NJW-Beilage 2012, 77, 79; Eichenhofer, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, D. III. Arbeitsrecht Rn. 106. 75  So auch: Stark/Engel, in: Binder/Eichel, Wirtschaftsrecht, S. 27, 28. 76  Zu dieser Verbrauchergruppe ausführlich: Reich, Markt und Recht, S. 186 f.; Micklitz, in: MünchKommBGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 68 ff. 77  Micklitz, VuR 2015, 283, 286. 78  Micklitz, NJW-Beilage 2012, 77, 79. 79  Micklitz, NJW-Beilage 2012, 77, 79. 80  BGH, NJW 1992, 300; NJW 2006, 2618. 81  BGH, NJW 1998, 2905, 2906. 71 

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prägte Unachtsamkeit, Unvorsichtigkeiten und mangelnde Lebens- und Geschäftserfahrung zu berücksichtigen.82 Für den verantwortlichen Verbraucher ist eine qualitativ hochwertige Informationserteilung im Rahmen des materiellen Rechts von Bedeutung.83 Der verantwortliche Verbraucher kann sich dadurch selbstständig informieren und aufgrund dessen seine Entscheidung treffen. Für den verletzlichen Verbraucher ist eine qualitative Informationserteilung nicht entscheidend. Vielmehr ist der Gedanke, dem verletzlichen Verbraucher durch das Widerrufsrecht hinreichenden Schutz zu gewähren, maßgebend.84 Es bleibt zu beachten, dass das Widerrufsrecht nur demjenigen Verbraucher Schutz bieten kann, der Kenntnis über das Widerrufsrecht hat. Der verletzliche Verbraucher nimmt die ihm zur Verfügung gestellten Informationen nicht in der Weise zur Kenntnis, dass sie ihm zum Schutz verhelfen.85 Folglich ist das Widerrufsrecht kein zielführendes Schutzinstrument für den verletzlichen Verbraucher, da er nicht in der Lage ist, selbstständig seine Rechte zu erkennen und geltend zu machen. Für den verletzlichen Verbraucher bestehen bislang keine ausreichenden Schutzmechanismen. Sinnvoll ist für diesen Verbrauchertyp eine möglichst weitgehende Standardisierung von Vertragsmustern86, so dass der Verbraucher nicht ständig mit neuen, andersartigen Verträgen konfrontiert wird, bei denen er sich mit den einzelnen Möglichkeiten und Unterschieden nicht auskennt. Diese Vertragsmuster liegen aber nicht im Aufgabenbereich des Gesetzgebers, der allein für den Erlass von Gesetzen zuständig ist. 4.  Differenzierung nach Verkaufsgegenstand Im Rahmen eines differenzierten Wertesystems könnte weiterhin, ähnlich wie teilweise im Wettbewerbsrecht, je nach Verkaufsgegenstand durch eine Abwägung im Einzelfall entschieden werden, was für Anforderungen an die Informationen zu stellen sind.87 Die Aufmerksamkeit der Verbraucher wird bei unterschiedlichen Kaufgegenständen verschieden hoch sein.88 Einem Verkaufsgegenstand von relativ kurzer Lebensdauer, der von den Verbrauchern stetig neu gekauft wird, wird der Pfeiffer, NJW 2011, 1, 4. Micklitz, NJW-Beilage 2012, 77, 78; Micklitz/Rott, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, H. V. Verbraucherschutz Rn. 80 ff. 84  Micklitz, NJW-Beilage 2012, 77, 78 f. 85  Micklitz/Rott, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, H. V. Verbraucherschutz Rn. 82 ff. 86 So Micklitz, NJW Beilage 2012, 77, 79. 87  Beispielsweise ist im Wettbewerbsrecht nach § 3 Abs. 2 S. 2 UWG bei der Frage, ob eine unzulässige geschäftliche Handlung vorliegt, „auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Auf die Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds einer auf Grund von geistigen oder körperlichen Gebrechen, Alter oder Leichtgläubigkeit besonders schutzbedürftigen und eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern ist abzustellen, wenn für den Unternehmer vorhersehbar ist, dass seine geschäftliche Handlung nur diese Gruppe betrifft.“ 88  Hierzu auch: Pfeiffer, NJW 2011, 1, 4. 82  83 

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Verbraucher nicht so viel Aufmerksamkeit widmen wie einem Gut, welches in der Regel für einen längeren Zeitraum hin ausgewählt wird und einen höheren Kaufpreis hat (z. B. ein Pkw).89 Dies hat Auswirkungen sowohl auf die zu erwartende Informationsaufnahme als auch -verarbeitung durch den Verbraucher.90 Die Informationsaufnahme wird bei einem alltäglich zu erwerbenden Produkt aufgrund der geringen Aufmerksamkeit deutlich niedriger anzusetzen sein, als bei einem Luxusgut.91 Dieser Informationsaufnahmemaßstab wirkt sich sodann darauf aus, was der Verbraucher zu verschulden hat (§ 276 BGB), d. h. ob ihm die fehlende Kenntnis bestimmter Informationen zumindest fahrlässig zuzurechnen ist oder ob der Unternehmer für die Schäden durch die nicht (hinreichend) deutliche Informationserteilung haftbar ist.92

II.  Verbraucherrecht als Sonderrecht nach französischem Vorbild Außerdem ist es vorstellbar, das Verbraucherrecht in ein Sondergesetz mit Verordnungsteil auszulagern, wie es in Deutschland vor der Schuldrechtsreform im Jahre 2002 der Fall war.93 In Frankreich94 ist diese Kodifikationslösung bis heute durch den Code de la consommation gegeben,95 der sich aus einem Gesetzes- und einem Verordnungsteil zusammensetzt (Partie législative und partie Réglementaire). Durch ein eigenständiges Sondergesetz, speziell für das Verbrauchervertragsrecht, besteht die Möglichkeit, den sozialen Charakter des Verbraucherrechts deutlich sichtbar zu machen und leichter zu erhalten.96 Zudem können auf diese Weise Vorschriften, die in das öffentliche Recht hineingreifen, leichter integriert werden und moderne Formen des Dienstleitungsvertragsrechts, welche auf vielfältige Gesetze verteilt sind, besser in einem Sondergesetz zusammengeführt werden.97 Weiterhin kann so eine bessere Verbindung zwischen prozessualen Regeln über die Ausgestaltung des individuellen, des kollektiven, des judiziellen wie des admi-

Helm, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, Wettbewerbsrecht, § 59 Rn. 36. Pfeiffer, NJW 2011, 1, 5. 91  BGH, NJW 2004, 1163; NJW 2003, 2096. 92  Martinek, in: Martinek/Semler/Habermeier/Flohr, Vertriebsrecht, § 9 Rn. 34. 93  Schmidt-Kessel/Sorgenfrei, GPR 2013, 242, 249. 94 Ebenso Österreich (Konsumentenschutzgesetz (KSchG)), Griechenland (Gesetz Nr. 2251 vom 16. 11. 1994), Spanien (Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias), Portugal (lei de Defesa dos consumidores) und Finnland (konsumentskyddslag – 38/1977 vom 20. 1. 1978) haben ein eigenständiges Verbrauchervertragsrecht. 95  Kritisch speziell zur französischen Lösung eines Verbrauchervertragsrechts: Witz/ Wolter, ZEuP 1995, 35, 44; Szönyi, GRUR Int. 1996, 83, 84. 96  Micklitz, NJW-Beilage 2012, 77. 97  Micklitz, NJW-Beilage 2012, 77. 89 

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nistrativen Rechtsschutzes mit den materiellen Vorschriften des Verbraucherrechts erreicht werden.98 1.  Einheit der Verbraucherregeln Ein eigenständiges Verbrauchergesetzbuch führt dazu, dass andere Rechtsgebiete von verbraucherschutzrechtlichen Regelungen unangetastet bleiben und ihre eigenständige Kraft entfalten können.99 Beispielsweise wird so sichergestellt, dass das UWG nicht zu einem Recht wird, was vom Verbraucher individuell eingeklagt werden kann.100 Zudem bringt dies den Vorteil mit sich, dass eine umfassende Gesetzesänderung bzw. -revision leichter umsetzbar ist, da kein Eingriff in eine bestehende einheitliche Systematik des Zivilgesetzbuches zu erfolgen hat, sondern die Regelungen des BGB, ähnlich wie im Verhältnis zum HGB (Art. 2 EGHGB), nur dann zur Anwendung kommen, sofern nicht im Verbrauchergesetzbuch etwas anderes bestimmt ist101 Die Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie in das deutsche Recht, hat zur Unübersichtlichkeit und Intransparenz des Verbraucherrechts weiter beigetragen.102 An unterschiedlichen Stellen im BGB finden sich verbraucherschutzrechtliche Vorschriften. Außerdem sind verschiedene Informationspflichten in das EGBGB ausgelagert. Eine Auslagerung des gesamten Verbraucherschutzrechts aus dem BGB und EGBGB und damit zugleich eine Zusammenführung in ein Sondergesetz könnte diesem ungeschickten Regelungssystem Abhilfe schaffen. 103 2.  Verbraucherschutz im systematischen Gefüge des BGB Gegen eine Auslagerung des Verbraucherrechts als Sonderrecht lässt sich anführen, dass durch die Integration der Normen in das BGB der Zusammenhang mit dem restlichen bürgerlichen Recht deutlich wird.104 Besteht ein Sondergesetz neben dem BGB, ist das Verhältnis dieses Verbrauchervertragsrechts zum BGB zu klären.105 Bei einem Nebeneinander zweier Gesetze ist es nicht unproblematisch, ob die geltenden Grundwertungen und Prinzipien des einen Rechts ohne Weiteres

Micklitz, NJW-Beilage 2012, 77. Wendehorst, ZEuP 2011, 263, 286 f.; Wendehorst, NJW 2011, 2551, 2556; kritisch hierzu: Pfeiffer, NJW 2012, 2609, 2612. 100  Denn dies widerspricht gerade dem Zweck des UWG: Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 15/1487, S. 22; Micklitz/Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 1 UWG Rn. 11. 101  Zu den Vorteilen ebenso: v. Vogel, S. 241 f. 102  Föhlisch/Dyakova, MMR 2013, 3. 103 Hierzu: Micklitz, NJW-Beilage 2012, 77 ff. 104  Brönneke/Fezer, Stellungnahme Verbraucherkommission Baden-Württemberg v. 5. 11. 2012, S. 1. 105  Gsell, JZ 2012, 809, 812 f. 98 

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auf das andere zu übertragen sind.106 Denkbar wäre eine Verweisungstechnik, die diese Frage vor Inkrafttreten des Sondergesetzes klärt. Denn es ist ebenso denkbar, das Verbrauchervertragsrecht als Sondergesetz lediglich als Ergänzung zu den allgemeinen Vorschriften des BGB zu werten. In diesem Fall käme das Verbrauchervertragsrecht zur Anwendung, wenn es speziellere Vorschriften als das BGB bereithält. Dies birgt wiederum die Gefahr in sich, dass die allgemeinen Vorschriften des BGB zunehmend außer Acht gelassen werden, da sie vom Verbrauchervertragsrecht immer weiter überlagert werden.107 Als „milderes Mittel“ alternativ zu einer vollständigen Auslagerung des Verbraucherrechts als Sondergesetz ist in Betracht zu ziehen, lediglich zentrale „Schlüsselnormen“ auszulagern und einheitlich in einem Sondergesetz zusammenzuführen.108 Unter diese „Schlüsselnormen“ sind in erster Linie Definitionen zu fassen, wie der Verbraucher und der Unternehmerbegriff (§§ 13 f. BGB). Die Auslagerung lediglich zentraler Normen des Verbraucherrechts führt zu einem kurzen und übersichtlichen Sondergesetz. Auf diese Weise ist zudem grundsätzlich schnell und leicht erkennbar, ob im speziellen Fall Sonderreglungen zu beachten sind. Beispielsweise könnten auch derartige Gesetze ausgelagert werden, die normieren, welche Arten von Verträgen (z. B. Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr (§ 312i BGB)) unter verbraucherschützende Regelungen, also u. a das Widerrufsrecht zu fassen sind. Weiterhin könnten in einem Anhang, ähnlich wie bei Richtlinien, Informationspflichten zu diesen Einzelverträgen normiert werden.

III.  Verschiedene Sonderregelwerke nach britischem Vorbild Das dritte Modell einer Systematik für das Verbrauchervertragsrecht, die sog. „Insellösung“ findet sich z. B. in England.109 Bei dieser Systematik bestehen zahlreiche Regelwerke nebeneinander, die sich mit verschiedenen Aspekten vertraglicher Beziehungen befassen.110 In diesen Regelwerken finden sich sowohl parlamentarische Gesetze (Parliamentary acts), als auch Regierungsverordnungen (Statutory instruments).111 Dieses Sammelsurium an Gesetzen lässt das gesamte Verbrauchervertragsrecht unstrukturiert und unübersichtlich erscheinen. 112 Die Regelung verschiedener Aspekte in unterschiedlichen Gesetzen birgt gleichzeitig den Nachteil, dass teilweise für einen Lebenssachverhalt mehrere GeMicklitz, NJW-Beilage 2012, 77, 78. Gsell, JZ 2012, 809, 813. 108  So auch: Dörner, in: Schulze/Schulte-Nölke, Schuldrechtsreform, S. 177, 181 f.: Als Beispiel für diese Lösung kann die Rechtlage im deutschen Recht nach Inkrafttreten des Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts und vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes genannt werden. 109 Ausführlich hierzu: v. Vogel, S. 250 ff.; ebenso haben Belgien, Dänemark und Schweden diese Systematik für ihr Verbrauchervertragsrecht gewählt. 110  v. Vogel, S. 228. 111  v. Vogel, S. 251. 112  v. Vogel, S. 251. 106  107 

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setze anzuwenden sind.113 Folglich besteht eine Intransparenz und die Rechtslage wird für den Verbraucher zunehmend schwerer zu durchschauen.114 Der einzige Vorteil dieser Lösung liegt darin, dass es keine sonderlichen Schwierigkeiten bereitet, Gesetzesänderungen vorzunehmen und gemeinschaftsrechtliche Richtlinien umzusetzen. Für eine Umsetzung von europäischen Rechtsetzungsakten sind keine großen Änderungen erforderlich, da diese zumeist zu den bestehenden Regelwerken hinzugefügt werden oder diese ersetzen.115

IV.  Gemeinsamer europäischer Referenzrahmen Ein gemeinsamer Referenzrahmen für das europäische Vertragsrecht könnte ebenso zur Verbesserung des Verbraucherschutzes beitragen.116 Es sind insbesondere die Fälle des grenzüberschreitenden Online-Versandhandels in den Blick zu nehmen. Bislang hat ein Unternehmer, der in anderen EU-Mitgliedstaaten tätig sein möchte, darauf zu achten, dass er dem Verbraucher nicht weniger Schutz gewährt, als diesem nach nationalem Recht zusteht (Art. 6 Abs. 2 ROM I). Der Unternehmer hat sich daher zuvor in den einzelnen Rechtsordnungen über das jeweilige Schutzniveau, welches dem Verbraucher jeweils zusteht, zu informieren.117 Weiterhin ist der Unternehmer dazu angehalten seine Internetseite an die jeweilige Rechtssituation in den einzelnen Ländern anzupassen. Dadurch entstehen für den Unternehmer Rechtsberatungskosten, die bei einem rein inländischen Tätigwerden vermieden werden können und durch die für den Unternehmer ein Tätigwerden in anderen EU-Mitgliedstaaten evtl. nicht lukrativ erscheint.118 Die Regelungen zu den Grundfreiheiten, insbesondere der Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 AEUV) zielen bereits darauf ab, mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie Maßnahmen gleicher Wirkung zu verbieten, so dass keine Handelshemmnisse durch den grenzüberschreitenden Handel bestehen.119 Allerdings darf dies nicht soweit führen, dass strengere Vorschriften, die in einem Mitgliedstaat gelten, als Maßnahme gleicher Wirkung eingestuft werden und verboten werden.120 Die rechtliche Begründung hierzu war zunächst schwierig, da das Verbraucherschutzrecht keinen Rechtfertigungsgrund i. S. v. Art. 36 AEUV darstellt und somit die strengeren Vorschriften als unzulässig einzustufen wären, sofern sie zu

Speziell für dieses Problem in England: v. Vogel, S. 252. So auch: Gebauer, in: Jayme/Mansel/Pfeiffer, Vertragliche Haftung, S. 9. 115  Schiemann, in: Heusel, Europäisches Vertragsrecht, S. 133. 116  Zu den Vorteilen eines europäischen Gesetzes: Heutger, S. 202 ff. 117  Es konnte daher sein, dass der Unternehmer 27 unterschiedliche Rechtsordnungen durchschauen musste, falls er in allen EU-Mitgliedstaaten tätig werden wollte. 118  Herresthal, EuZW 2011, 7, 8; Busch, EuZW 2011, 655, 657. 119 Hierzu: Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Recht der Europäischen Union, AEUV, Art. 34 Rn. 28 ff.; Dauses/Brigola, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, C. I. Rn. 78 ff. 120  Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 5 Rn. 1.28. 113  114 

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Hemmnissen im Binnenmarkt führen.121 Auf diesen Umstand hat die Rechtsprechung durch das Cassis de Dijon-Urteil122 reagiert und einen ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund aufgestellt. Demnach können Unterschiede in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten, die zu Beeinträchtigungen im Handel zwischen ihnen führen, hingenommen werden, wenn „zwingende Erfordernisse des Verbraucherschutzes“ dies gebieten.123 Dabei ist im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung die Rechtsvorschrift zum Schutz des Verbrauchers mit dem Verbot der Beeinträchtigung des freien Warenverkehrs in Verhältnis zu setzen, wobei die Abwägung zugunsten des Verbraucherschutzes ausfallen muss.124 Eine Rechtsangleichung allein durch die Grundfreiheiten ist daher nicht vorgesehen und im Hinblick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung nicht zulässig. Vielmehr ist daher über einen gemeinsamen europäischen Referenzrahmen nachzudenken. 1.  Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (GEK) Die Kommission hat am 11. 10. 2011 einen Vorschlag125 für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht vorgelegt.126 Durch dieses Kaufrecht soll eine Vereinheitlichung der unterschiedlichen länderspezifischen Rechte im Rahmen des Kaufvertrags gelingen.127 Ziel ist es, dass den Käufer keine rechtlichen Aspekte von einem Kauf im Ausland abhalten.128 Auf Unternehmerseite wirkt sich das GEK in der Weise positiv aus, dass die Unternehmer sich nicht über die unterschiedlichen ausländischen Rechtsordnungen informieren müssen und Transaktionskosten eingespart werden können.129 a)  Vermeidung von Binnenmarkthemmnissen Auf Verbraucherseite werden bislang einige Interessenten durch die unterschiedlichen Rechtsordnungen abgeschreckt, einen Kauf in einem anderen EU-Mitgliedstaat oder im EU-Ausland zu tätigen, da Unsicherheit über die geltende Rechtslage in diesen Ländern besteht.130 Durch das Konzept der Vollharmonisierung wird versucht, diesem Defizit Abhilfe zu schaffen, indem die Rechtsordnungen immer Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 5 Rn. 1.28. EuGH, GRUR-Int 1979, 468. 123  EuGH, GRUR-Int 1979, 468, 471. 124  Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 5 Rn. 1.28. 125  Siehe Anhang I zu: Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht vom 11. 10. 2011, KOM(2011) 635. 126  Zur Entstehungsgeschichte: Stabentheiner, in: Wendehorst/Zöchling-Jud, Am Vorabend eines Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts, S. 3 ff. 127  Kritisch zum GEK: Ayad/Schnell, BB 2012, 1487 ff. 128  Loacker, EuZW 2014, 888, 890. 129  Haug, K&R 2012, 1, 4; so auch für das UN-Kaufrecht: R. Koch, IHR 2013, 13. 130  Hierzu ebenso: Haug, K&R 2012, 1. 121 

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mehr aneinander angeglichen werden.131 Weiterhin könnten im Online-Versandhandel durch eine eigene Schuldrechtsordnung mit einheitlichen kaufrechtlichen Regeln derzeitige rechtliche Binnenmarkthindernisse deutlich abgemildert werden.132 Gleichzeitig könnten damit positive Auswirkungen auf den Wettbewerb einhergehen.133 b)  Systematische Einordnung des GEK Das GEK soll als optionale zweite Schuldrechtsordnung mit kaufrechtlichen Bestimmungen neben das nationale Schuldrecht treten.134 Es soll zur Anwendung kommen, wenn die Parteien dies vereinbaren (Art. 8 E-GEK).135 Das ist eine Besonderheit gegenüber anderen Gesetzeswerken, die in bestimmten Konstellationen automatisch Anwendung finden.136 Ferner ist das GEK ausschließlich auf Verträge anzuwenden, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher geschlossen werden und grundsätzlich nur auf Verträge mit grenzüberschreitendem Bezug, es sei denn die Parteien haben bei einem inländischen Sachverhalt eine ausdrückliche Regelung getroffen.137 Entscheiden sich die Vertragsparteien für die Anwendung des GEK, ist zugleich die Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts ausgeschlossen.138 Das GEK hält umfassende Regelungen für den Kaufvertrag und damit verbundene Rechte bereit. 2.  Kostenfallen im GEK Eine inhaltliche Abstimmung des Entwurfs für das GEK mit der Verbraucherrechterichtlinie hat nicht stattgefunden, was wünschenswert gewesen wäre, um

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Zur Vollharmonisierung siehe bereits: Teil 3 § 10 E. II. 4. Pfeiffer, NJW 2012, 2609, 2611. 133  Pfeiffer, NJW 2012, 2609, 2611. 134  Haug, K&R 2012, 1; zur Anwendbarkeit über Verträge über digitale Inhalte: Zenefels, K&R 2012, 463 ff. 135  Sog. Opt-in-Modell. 136  Z. B. das UN-Kaufrecht ist nicht erst durch Parteivereinbarung anwendbar, sondern kommt sofern ein Sachverhalt mit ausländischem Bezug vorliegt, automatisch zur Anwendung; Ayad/Schnell, BB 2012, 1487, 1488; Piltz, NJW 1989, 615, 618; Habermeier, in: Martinek/Semler/Habermeier/Flohr, Vertriebsrecht, § 6 Rn. 37. 137  Art. 13 lit a GEK; für die Anwendbarkeit des GEK ist eine ausdrückliche Einwilligung des Verbrauchers erforderlich, die von ihm gesondert vom Kaufvertrag erteilt werden muss. 138  Das UN-Kaufrecht findet nur Anwendung, wenn es sich um einen Vertrag zwischen zwei Unternehmern handelt. Das GEK findet hingegen Anwendung auf Verträge zwischen zwei Unternehmern, wenn der Mitgliedstaat dies bestimmt (Art. 13 b) VO-E) sowie auf Verträge zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer, sog. Verbraucherverträge, (Art. 7 Nr. 1 VO-E). Wichtig dabei ist, dass zumindest eine Vertragspartei ihren „gewöhnlichen Aufenthalt“ in einem EU-Mitgliedstaat hat (Art. 4 Nr. 2 VO-E). 132 

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eine inhaltliche Rücksichtnahme zu gewährleisten.139 Für den speziellen Bereich der Kostenfallen sieht das GEK eine eigenständige Regelung vor (Art. 25 Nr. 2 E-GEK140).141 Diese Regelung weist leichte sprachliche Abweichungen zur deutschen Regelung auf. Ein inhaltlicher Unterschied ergibt sich allein in der Rechtsfolge, die gleichsam wie die Verbraucherrechterichtlinie vorsieht, dass bei einem Verstoß gegen die Gestaltungsvorgaben des Bestellvorgangs der Verbraucher an den Vertrag „nicht gebunden“ ist, wohingegen die deutsche Vorschrift das Nichtzustandekommen vorsieht (§ 312j Abs. 4 BGB). Weiterhin bestehen für dieses Problem zusätzlich wie auch im BGB die allgemeinen Schutzinstrumente, durch die der Verbraucher gegen die unseriösen Geschäftspraktiken vorgehen und sich vom Vertrag lösen kann. Eine eigenständige Regelung für die Kostenfallenproblematik im GEK ist zu begrüßen, da Abonnement- bzw. Kostenfallen kein rein nationales Problem darstellen, sondern sehr häufig einen ausländischen Bezug aufweisen, da Kostenfallenbetreiber ihren Sitz ins Ausland verlegen und so auf das Absehen von einer strafrechtlichen Verfolgung hoffen.142 Das GEK lässt für den Fall, dass es eine Regelungslücke aufweist, keinen Rückgriff auf nationale Regelungen zu (Art. 4 Nr. 2 E-GEK). Es versteht sich als autonomes Recht, d. h. ungeregelte Fragen, die aber in den Anwendungsbereich des GEK fallen, sind „im Einklang mit den ihm zugrunde liegenden Zielen und Grundsätzen und all seinen Bestimmungen“ auszulegen (Art. 4 Nr. 2 E-GEK).143 Hierzu dient eine Datenbank an einschlägigen, rechtskräftigen Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union und einzelstaatlichen Gerichten, die durch die Europäische Kommission zur Verfügung gestellt wird (Erwägungsgrund 34 des E-GEK). 139  Pfeiffer, NJW 2012, 2609, 2610 f.; zu dieser Problematik ebenso: Stürner, in: Schulte-Nölke/Zoll/Jansen/Schulze, Europäisches Kaufrecht, S. 74 f.; Zöchling-Jud, AcP 212 (2012), 551, 555. 140  „Der Unternehmer hat dafür zu sorgen, dass der Verbraucher bei der Bestellung ausdrücklich anerkennt, dass die Bestellung mit einer Zahlungspflicht verbunden ist. Umfasst der Bestellvorgang die Aktivierung einer Schaltfläche oder eine ähnliche Funktion, so ist diese Schaltfläche oder ähnliche Funktion gut leserlich ausschließlich mit den Worten „Bestellung mit Zahlungspflicht“ oder einer ähnlichen eindeutigen Formulierung zu kennzeichnen, die den Verbraucher darauf hinweist, dass die Bestellung mit einer Zahlungspflicht gegenüber dem Unternehmer verbunden ist. Hält sich der Unternehmer nicht an diesen Absatz, so ist der Verbraucher nicht durch den Vertrag oder die Bestellung gebunden.“ 141 Hierzu: Ayad/Schnell, BB 2012, 1487, 1491. 142  A. A. Leupold, MMR 2011, 701, 702, sieht eine hinreichende Regelung gegen Abonnementfallen in Art. 40 Abs. 3 lit. d GEK, der vorschreibt, dass bei Bereitstellung digitaler Inhalte über das Internet lediglich dann kein Widerrufsrecht besteht, wenn mit der Übertragung der Inhalte bereits begonnen und der Verbraucher dieser Bereitstellung zuvor ausdrücklich zugestimmt hat und zur Kenntnis genommen hat, dass er hierdurch das Widerrufsrecht verliert. Eine derartige Regelung besteht allerdings auch im deutschen Recht und hat bislang nicht zur Eindämmung des Problems von Kosten- bzw. Abonnementfallen geführt. 143  Loacker, EuZW 2014, 888.

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V. Bewertung Für die Systematik des Verbrauchervertragsrechts im allgemeinen Rechtsgefüge sind unterschiedliche Möglichkeiten denkbar. Eine optimale Variante, die keinerlei Nachteile mit sich bringt, konnte bislang nicht gefunden werden. Ein separates Verbrauchergesetzbuch bringt den Vorteil, dass zwischen den einzelnen Teilbereichen, für die es verbraucherschützende Vorschriften bedarf, Parallelen gezogen werden können und das Recht übersichtlich gestaltet werden kann. Vorschriften, die für alle Teilbereiche gelten, wie z. B. die Definition des Verbraucher- und Unternehmerbegriffs können in einem eigenständigen Verbrauchergesetzbuch den einzelnen Regelungen für alle Teilbereiche vorangestellt werden. Es ist vorzugswürdig die Vorschriften zum Verbraucherschutzrecht in vielen unterschiedlichen Regelwerken einzugliedern, wenn sich das Verbrauchervertragsrecht in einer Entwicklungsphase befindet und folglich ständig Neuerungen und Änderungen hinzukommen. Eine ständige Weiterentwicklung des Verbrauchervertragsrechts resultiert bereits daraus, dass es im technischen Bereich im Hinblick auf den E-Commerce zu immer neuen Entwicklungen kommt, auf die mit entsprechenden Vorschriften zu reagieren ist. Die Integration aller Vorschriften zum Verbraucherschutz in das BGB erscheint erst dann sinnvoll, wenn Ungereimtheiten zwischen den einzelnen Vorschriften ausgeräumt sind und eine inhaltliche Abstimmung stattgefunden hat. Dies ist erforderlich, um Grundprinzipien des Verbraucherrechts erkennen zu können und eine Integration ohne Diskrepanz zu den anderen zivilrechtlichen Vorschriften zu ermöglichen. Die Vorteile der bisherigen Systematik, also einer Integration der Vorschriften in das BGB, sind nicht außer Acht zu lassen. Durch das Bestehen eines einzelnen Regelwerks wird deutlich, dass es sich bei Verbraucherrecht um Vertragsrecht handelt und dieses Recht im Gefüge des BGB zu werten ist. Eine Anwendbarkeit der allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen bei verbraucherrechtlichen Sachverhalten ist in diesen Fällen offensichtlich. Es bleibt zu berücksichtigen, dass das deutsche Recht zunehmend durch Richtlinien von europäischer Ebene beeinflusst wird, die in das deutsche Recht umzusetzen sind. Diese Richtlinien sind in ihren Regelungen in sich abgeschlossen und trennen nicht zwischen einem allgemeinen und einem besonderen Teil innerhalb des Schuldrechts, wie es das deutsche Recht vorsieht. Es wird für den deutschen Gesetzgeber folglich immer schwieriger die Systematik des deutschen BGB, insbesondere des Schuldrechts, aufrechtzuerhalten. Aus diesem Grunde ist spätestens in ein paar Jahren eine grundlegende Änderung der Systematik des deutschen Verbraucherschutzrechtes erforderlich. Eine „Insellösung“ ist dabei am leichtesten zu realisieren. Das bis zu diesem Zeitpunkt bestehende BGB könnte in seiner derzeitigen Fassung beibehalten werden und die Richtlinien werden außerhalb des BGB in verschiedenen Regelwerken umgesetzt und sind in entsprechenden Konstellationen anzuwenden. Diese Umsetzung führt zu einer zunehmenden

§ 15   Reformbedürftigkeit und Alternativen

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Unübersichtlichkeit und verlangt vom Rechtsanwender das Einarbeiten in immer neue Regelwerke. Sinnvoller ist es auf lange Sicht ein eigenständiges Sondergesetz zu erlassen, in dem alle verbraucherrechtlichen Vorschriften zusammengefasst werden. Unnötige Doppelungen können auf diese Weise vermieden werden und es können einheitliche verbraucherschützende Regelungen für jedwede Vertragstypen gewährleistet werden. Auf europäischer Ebene erscheint ein einheitliches Vertragsrecht eine sinnvolle Lösung um Barrieren abzubauen, die aufgrund der verschiedenen Rechtsordnungen bestehen. Für einen Verkäufer wird das Tätigwerden innerhalb der EU-Mitgliedstaaten erheblich erleichtert, wenn überall die gleichen Vorschriften gelten und er sich nicht erst über die Regelungen in den unterschiedlichen Rechtsordnungen umfassend informieren muss. Ein Nachteil des GEK ist bislang jedoch noch, dass es sich um ein optionales Instrument handelt, die Vertragsparteien also frei sind, ob sie ihre Vertragsabwicklung mit Hilfe dieses Regelwerks oder nach einer nationalen Rechtsordnung vollziehen. Allein ein zwingendes Vertragsrecht für Verträge, die zwischen Vertragsparteien aus unterschiedlichen EU-Mitgliedstaaten geschlossen werden, kann die bestehenden Hindernisse beseitigen und den gewünschten Erfolg erzielen. Dazu ist es zunächst erforderlich, dass alle EU-Mitgliedstaaten das GEK anerkennen und sich zur Anwendung bei Verträgen zwischen EU-Mitgliedstaaten bereit erklären.

B.  Materielle Möglichkeiten Im weiteren Verlauf werden die materiellrechtlichen Möglichkeiten dargestellt, die außerhalb der Schaltflächenlösung (§ 312j Abs. 3 und 4 BGB) oder durch Veränderung dieser, gegen das Problem der Kostenfallen bestehen. Es ist zum einen die Modifikation bestehender Schutzinstrumente in Betracht zu ziehen, zum anderen auch über völlig neue Ansatzpunkte nachzudenken.

I.  Widerrufsrecht als Kernstück des Verbraucherschutzes Häufig wird das Widerrufsrecht als Kern des Verbraucherschutzrechts bezeichnet.144 Es bietet dem Verbraucher die Möglichkeit, sich unter leichten Bedingungen nachträglich vom Vertrag zu lösen.145 Das Widerrufsrecht soll bezwecken, dass der Verbraucher ausschließlich hinreichend informierte Vertragsentscheidungen trifft.146 Dies soll zum einen dadurch erreicht werden, dass sich die Widerrufsfrist bei nicht ordnungsgemäßer Informationserteilung durch den Unternehmer verlängert (§ 356 Abs. 3 S. 1 BGB). Zugleich kommt es aber spätestens nach zwölf 144 

Siehe hierzu bereits ausführlich: Teil 2 § 7 D. II. Eidenmüller, AcP 210 (2010), 67, 93. 146  Pfeiffer, NJW 2012, 2609, 2612. 145 

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Teil 4: Auswirkungen und Perspektiven

Monaten und 14 Tagen nach Vertragsschluss zu einem endgültigen Erlöschen des Widerrufsrechts (§ 356 Abs. 3 S. 2 BGB). Dem Unternehmer wird es daran gelegen sein, baldmöglichst Klarheit über die Wirksamkeit des Vertrags zu haben, weshalb anzunehmen ist, dass er seine Informationspflichten erfüllen wird. In diesem Fall beginnt die regelmäßige Widerrufsfrist zu laufen und der Verbraucher hat sich innerhalb der nächsten 14 Tage zu entscheiden, ob er die Ware behalten will oder von seinem Widerrufsrecht Gebrauch machen möchte (§ 357 Abs. 1 BGB). Die Widerrufsfrist dient dazu, den Vertrag nachträglich zu reflektieren.147 Dem Verbraucher soll durch das Widerrufsrecht die Möglichkeit gewährt werden, die Ware in Augenschein zu nehmen und aufgrund dessen zu entscheiden, ob er am Vertrag festhalten möchte.148 1.  Unbefristetes Widerrufsrecht Bei Kostenfallen im Rahmen eines Dienstvertrags erlischt das Widerrufsrecht bereits zu einem sehr frühen Zeitpunkt, weshalb dem Verbraucher kein hinreichender Schutz gewährt wird.149 Bis zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie in das deutsche Recht gab es sowohl für Kauf- als auch für Dienstleistungsverträge, die über den Fernabsatz geschlossen wurden oder ein Haustürgeschäft (§ 312 BGB a. F.) darstellten, ein endloses Widerrufsrecht, wenn der Verbraucher nicht oder nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt wurde (§ 355 Abs. 4 BGB a. F.).150 Nach der Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie fällt das endlose Widerrufsrecht für den Verbraucher vollkommen weg.151 a)  Rechtssicherheit für den Unternehmer Es ist zu überlegen, das Widerrufsrecht in der Weise zu modifizieren, dass im Falle einer unseriösen Geschäftspraktik ein unbefristetes Widerrufsrecht weiterhin bestehen bleibt. Der europäische Gesetzgeber hat allein aus Gründen der Rechtssicherheit durch die Verbraucherrechterichtlinie (Erwägungsgrund 43) eine zeitliche Begrenzung und damit die Abschaffung des endlosen Widerrufsrechts vorgegeben. Der Betreiber einer unseriösen Geschäftspraktik ist nicht schützenswert, weshalb es nicht erforderlich ist, dass er nach einer bestimmten Zeit Rechtssicherheit über die Wirksamkeit des Vertrags hat. Aufgrund dessen ist es gut vertretbar, ein unbefristetes Widerrufsrecht zuzulassen, wenn der Verbraucher bei seinem rechtsgeschäftlichen Tätigwerden im Fernabsatz auf einen unseriösen Unternehmer stößt. Pfeiffer, NJW 2012, 2609, 2612. Zum Zweck des Widerrufsrechts ebenso: Thüsing, in: Staudinger, BGB, § 312e Rn. 9; Eidenmüller, JZ 2005, 216, 221, der diese Phase der Reflexion als sog. „cooling off-period“ bezeichnet. 149  Siehe hierzu bereits: Teil 2 § 7 D. II. 1. 150  Föhlisch, MMR 2009, 75, 77. 151  Wendehorst, NJW 2014, 577, 582; Hohlweger/Ehmann, GWR 2014, 211 f.; Föhlisch/ Dyakova, MMR 2013, 71, 73. 147  148 

§ 15   Reformbedürftigkeit und Alternativen

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Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Einführung eines endlosen Widerrufsrechts bei unseriösen Geschäftspraktiken gegen die europäischen Vorgaben (Art. 10 Abs. 1 VRRL) verstoßen würde, sodass diese Änderung allein durch Vorgaben von europäischer Ebene möglich wäre. b)  Mangelnde Rechtskenntnis des Verbrauchers Fraglich ist die Notwendigkeit eines unbefristeten Widerrufsrechts bei Vorliegen einer unseriösen Geschäftspraktik. Dazu müsste der Verbraucher das unseriöse Vorgehen des Betreibers erkannt haben, um zu wissen, dass ihm ein unbefristetes Widerrufsrecht zusteht – die Widerrufsfrist also ausnahmsweise noch nicht abgelaufen ist. Aufgrund dessen darf er sein Widerrufsrecht – eigentlich verspätet – geltend machen. Ist der Verbraucher in der Lage zu erkennen, dass die Verkaufsseite des Unternehmers nicht den gesetzlichen Vorgaben entspricht, stehen ihm zu diesem Zeitpunkt eine Reihe rechtlicher Mittel zur Verfügung, wie er sich nachträglich noch vom Vertrag lösen kann.152 Beispielsweise kann er sich auf die Sittenwidrigkeit des Vertrags berufen (§ 138 Abs. 1 BGB). Eine Modifizierung des Widerrufsrechts führt somit zu einer Ausweitung der Ansprüche auf Verbraucherseite. Eine Abschreckung der Unternehmer, sodass diese von ihrem unseriösen Geschäftsmodell absehen, ist aufgrund dessen jedoch nicht zu erwarten. Bei den meisten Verbrauchern wird es an der Rechtskenntnis mangeln, sodass sie nach Ablauf der regelmäßigen Widerrufsfrist nicht von dem ihnen nun weiterhin zustehenden Widerrufsrecht Gebrauch machen. 2.  Widerruf als Option Als weitere Modifikation des Widerrufsrechts ist anzudenken, dem Widerrufsrecht einen Optionscharakter zu verleihen, sodass Verbraucher und Unternehmer selbst die Wahl haben, ob sie den Vertrag mit einem Widerrufsrecht versehen.153 Es könnten für den Verbraucher finanzielle Anreize geschaffen werden, auf sein Widerrufsrecht zu verzichten, indem ihm die Ware etwas billiger angeboten wird.154 Die Vorschriften zum Widerrufsrecht würden dadurch jedoch zu dispositivem Recht deklariert. Bei diesem Vorschlag besteht die Gefahr, dass Unternehmer pauschal das dispositive Widerrufsrecht in ihren AGB ausschließen und es so zu einer unangemessenen Benachteiligung des Verbrauchers kommt. Dies führt wiederum dazu, dass die Klausel wegen § 307 Abs. 2 BGB unwirksam ist und das Widerrufsrecht faktisch erhalten bleibt.155 Um dieser faktischen Wirksamkeit zu entkommen, ist es 152 

Siehe zu den einzelnen rechtlichen Möglichkeiten bereits: Teil 2. So ebenfalls: Eidenmüller, AcP 210 (2010), 67, 77. 154 Für eine Verzichtsmöglichkeit des Widerrufsrechts im Kreditrecht: Krämer, ZIP 1997, 93, 96 ff.; Fuchs, AcP 196 (1996), 313, 352 ff.; für das Fernabsatzrecht: R. Koch, GPR 2014, 128, 134. 155  Eidenmüller, AcP 210 (2010), 67, 77. 153 

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Teil 4: Auswirkungen und Perspektiven

erforderlich, einen Weg außerhalb von AGB zum Widerrufsverzicht zu erreichen. Dazu könnte ein Hinweis vor Vertragsschluss, der der ausdrücklichen Bestätigung des Verbrauchers bedarf, dienen. Dadurch, dass der Verbraucher ein Häkchen für seinen Verzicht auf das Widerrufsrecht setzen muss, erklärt er sich bewusst mit dem Ausschluss des Widerrufsrechts einverstanden.156 Gegen einen derartigen Verzicht auf das Widerrufsrecht sprechen zum einen die klaren europarechtlichen Vorgaben. In der Verbraucherrechterichtlinie wird eindeutig normiert, dass ein Verzicht auf ein Recht seitens des Verbrauchers, was ihm durch die Richtlinie eingeräumt wird, nicht möglich ist (Art. 25 Abs. 1 VRRL).157 Weiterhin ist zu bedenken, dass die Möglichkeit des Verzichts gleichsam zu einem käuflichen Verbraucher führt, wenn der Unternehmer bei Verzicht mit finanziellen Anreizen lockt und die Entscheidung des Verbrauchers für einen Verzicht von sachfremden Erwägungen abhängig macht. Außerdem könnte es dazu führen, dass der Unternehmer nur noch dann bereit ist mit dem Verbraucher einen Vertrag zu schließen, wenn der Verbraucher seinerseits auf das Widerrufsrecht verzichtet. Dies führt zu einer unangemessenen Benachteiligung des Verbrauchers. 3.  Schutz des Unternehmers vor unangemessener Benachteiligung Auf der anderen Seite darf der Verbraucherschutz nie so weit gehen, dass ein Tätigwerden des Unternehmers im Fernabsatz nicht mehr lohnenswert ist. Einem Versandhandelsunternehmen steht es daher als Ausfluss des Grundsatzes der Privatautonomie zu, bei mehrfachem Widerruf von Onlinebestellungen durch denselben Kunden weitere Vertragsabschlüsse mit dem Kunden zu verweigern.158 Denn durch eine hohe Anzahl an Retournierungen desselben Kunden kann das Handeln für den Unternehmer unwirtschaftlich werden.159 Es „kann [folglich] keinem Wirtschaftsteilnehmer die Verpflichtung zugemutet werden, gleichwohl stets neue Folgeverträge im Wege des Kaufs auf Probe anzubieten und damit weitere wirtschaftliche Verluste in Kauf zu nehmen“160. Allerdings bleibt zu berücksichtigen, dass der Unternehmer sich bewusst für diesen Vertriebsweg entschieden hat und folglich dessen Konsequenzen in Kauf zu nehmen hat. Ihm ist bewusst, dass er sich bei einem Rechtsgeschäft über den elektronischen Geschäftsverkehr in der Regel einem Widerrufsrecht aussetzt, welches der Verbraucher begründungslos geltend machen kann. Bei einigen Unternehmern wird sich das Widerrufsrecht folglich im Kaufpreis niederschlagen. 156  Eidenmüller, AcP 210 (2010), 67, 78; Kunz, S. 113 und 122 f.: Dadurch könnten die Kosten, die durch den Widerruf anfallen, auf die Verbraucher verteilt werden, die tatsächlich von ihrem Widerrufsrecht Gebrauch machen. 157  Kritisch hierzu: Wagner, ZEuP 2010, 243, 265 f.; Kunz, S. 112 ff.; Eidenmüller, AcP 210 (2010), 67, 74 ff. 158  OLG Hamburg, MMR 2005, 617. 159  OLG Hamburg, MMR 2005, 617, 618. 160  OLG Hamburg, MMR 2005, 617, 618.

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4. Stellungnahme Im Ergebnis ist am Widerrufsrecht als zwingendes Rechtsinstitut unbedingt festzuhalten. Zum einen ist ein abdingbares Widerrufsrecht nicht mit unionsrechtlichen Vorgaben zu vereinbaren (Art. 25 Abs. 1 VRRL). Weiterhin besteht eines der Hauptziele des Widerrufrechts darin, den Onlinehandel zu fördern.161 Wird das Widerrufrecht als optionales Widerrufsrecht ausgestaltet, führt dies zu einer Unsicherheit bei den Verbrauchern, ob ihnen bei einem bestimmten Onlinehändler ein Widerrufsrecht zusteht.162 Zudem würde der Verbraucherschutz gänzlich leer laufen, da die Unternehmer nur noch an die Verbraucher verkaufen wollen würden, die auf ihr Widerrufsrecht verzichten. Sinnvoller ist eine Stärkung der Selbstverantwortung der Verbraucher, so dass sie von ihrem bestehenden Widerrufsrecht Kenntnis erlangen und es geltend machen. Eine Schranke ist dort zu ziehen, wo das Widerrufsrecht durch den Verbraucher offensichtlich rechtsmissbräuchlich ausgeübt wird. Ein starkes Indiz für die Rechtsmissbräuchlichkeit stellt die Häufigkeit des Widerrufs von Verträgen über die gleiche Ware oder Dienstleistung in relativ kurzen Zeitabständen dar, die die Wirtschaftlichkeit der Geschäfte eines einzelnen Unternehmers stark beeinträchtigt. Daraus lässt sich erkennen, dass kein ernsthaftes Interesse des Verbrauchers an der Leistung bestehen kann. Eine Gesetzesänderung dahingehend, dem Verbraucher bei einer Kostenfalle ein unbefristetes Widerrufsrecht zuzusprechen, bringt ebenso keine Verbesserung zur bisher bestehenden Rechtslage mit sich. Denn sofern der Verbraucher die fehlende Seriosität erkannt hat, stehen ihm ausreichende Schutzinstrumente zur Verfügung. Ein unbefristetes Widerrufsrecht führt in diesem Fall zwar zu einer Erweiterung des Rechtskreises des Verbrauchers in zeitlicher Hinsicht, kann aber nicht präventiv zur Eindämmung von Kostenfallen beitragen. Zudem ist auch § 312j Abs. 4 BGB, der das Nichtzustandekommen des Vertrags normiert, an keine zeitlichen Vorgaben gebunden.

II. Gewinnabschöpfung Des Weiteren besteht bei unseriösen Geschäftspraktiken die Möglichkeit einer Gewinnabschöpfung (§ 10 UWG).163 Der Anspruch kann von rechtsfähigen Verbänden, qualifizierten Einrichtungen und Kammern (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG) geltend gemacht werden (§ 10 Abs. 1 UWG). Der Gewinnabschöpfungsanspruch zielt darauf ab, unlauter erzielte Gewinne abzuschöpfen.164 Durch eine konseHörmann, S. 245. zu einem optional ausgestalteten Widerrufsrecht: Zöchling-Jud, AcP 212 (2012), 551, 565. 163  OLG Frankfurt a. M., MMR 2010, 614; LG Hamburg, Urt. v. 21. 3. 2012 - 608 KLs 8/11. 164  Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 10 Rn. 12. 161 

162  Kritisch

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Teil 4: Auswirkungen und Perspektiven

quente Geltendmachung dieses Anspruchs stellt sich das rechtswidrige Verhalten von unseriösen Betreibern nicht mehr als lohnenswert dar.165 Häufig besteht die Vorgehensweise der unseriösen Betreiber darin, durch unlautere Praktiken eine große Anzahl von Abnehmern zu treffen, die jeweils nur einen relativ geringen Schaden haben.166 In diesem Fall sind Verbände dazu berechtigt, einen Gewinnabschöpfungsanspruch gegen den Betreiber geltend zu machen (§ 10 Abs. 1 UWG).167 In Folge dessen muss der unseriöse Betreiber den kompletten erzielten Gewinn an den Bundeshaushalt herausgeben (§ 10 Abs. 1 UWG). Der klagende Verband trägt bei der Geltendmachung des Gewinnabschöpfungsanspruchs das Prozesskostenrisiko allein.168 Ein etwaiger Unrechtsgewinn des Beklagten ist vollständig an die Staatskasse herauszugeben.169 Dies lässt viele Verbände von einer Klage auf Gewinnabschöpfung gegen den unlauter handelnden Betreiber absehen, da die Verbände aus der Geltendmachung keinen unmittelbaren Nutzen ziehen.170 Zudem bestehen hohe Anforderungen, den Anspruch erfolgreich geltend zu machen.171 Durch eine Herabsetzung dieser Anforderungen kann der faire Wettbewerb gefördert werden und zugleich werden unlautere Geschäftspraktiken unattraktiv. 1.  Herabsetzen des Vorsatzerfordernisses Der Anspruch auf Gewinnabschöpfung (§ 10 Abs. 1 UWG) wird ausschließlich bei vorsätzlichem Handeln des Betreibers gewährt.172 Der Nachweis des Vorsatzes ist nicht immer ohne Weiteres möglich, was dazu führt, dass ein Gewinnabschöpfungsanspruch häufig nur schwer nachzuweisen sein wird.173 Es ist in Betracht zu ziehen, bereits ein grob fahrlässiges Handeln des Unternehmers für die Bejahung des Anspruchs ausreichen zu lassen.174 Sinn und Zweck der Norm ist es, dem un-

165  Meyer-van Raay/Deitermann, VuR 2009, 335, 340; Kredig/Ufmann, ZRP 2011, 36, 40; OLG Frankfurt, FD-GewRS 2009, 277086; Gärtner, GRUR Int 2008, 817; kritisch: Bartel, in: Taeger, IT und Internet, S. 74. 166  Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 10 Rn. 96. 167  Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 10 Rn. 97. 168  Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 10 Rn. 3; Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 10 Rn. 168. 169  Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 10 Rn. 3. 170  Micklitz, BB 2003, Die erste Seite; Gärtner, GRUR Int 2008, 817, 819. 171  Nach Informationen des Bundesamts für Justiz wurden seit der Einführung des Gewinnabschöpfungsanspruchs (§ 10 UWG) im Jahr 2004 bis zum Jahr 2012 lediglich in vier Fällen Beträge zwischen 2.000,00 und 25.000,00 EUR an den Bundeshaushalt abgeführt, Spuhler/Vykydal, in: Hasselblatt, MAH Gewerblicher Rechtsschutz, § 3 Rn. 184. 172  Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 10 Rn. 5; Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 10 Rn. 62. 173  Beuchler, WRP 2006, 1288, 1289; Brandler, in: Brandi-Dhorn/Heckmann, Jahrbuch 2008, S. 63, 68. 174 Hierzu: Gärtner, GRUR Int 2008, 817, 818; Beuchler, WRP 2006, 1288, 1289.

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lauter Handelnden den Anreiz für seine unseriösen Geschäftspraktiken zu nehmen, indem er erzielte Gewinne an den Bundeshaushalt herauszugeben hat.175 Grob fahrlässiges Handeln setzt voraus, dass der Betreiber sich in einem offensichtlich erkennbaren Grenzbereich der lauterkeitsrechtlichen Zulässigkeit befindet, in dem er eine abweichende Beurteilung aufgrund einfacher, ganz naheliegender Überlegungen in Betracht ziehen muss.176 Es fallen also nur Fälle unter diesen Verschuldensgrad, in denen der Handelnde sich einem rechtmäßigen Verhalten verschließt bzw. dieses ignoriert und seine fehlende Kenntnis von der Unlauterkeit zumeist nur behauptet.177 Eine Ausweitung der Norm auf Fälle, in denen grobe Fahrlässigkeit des Betreibers vorliegt, erscheint sinnvoll und aufgrund der Anforderungen, die an die grobe Fahrlässigkeit gestellt werden, gut vertretbar. 2.  Kausalzusammenhang zwischen Lauterkeitsverstoß und Unrechtsgewinn Bei einem Gewinnabschöpfungsanspruch (§ 10 Abs. 1 UWG) hat der klagende Verband den Nachweis zu erbringen, dass zwischen dem Lauterkeitsverstoß und dem Unrechtsgewinn ein Kausalzusammenhang besteht.178 Denn dem unseriösen Betreiber soll allein das abgenommen werden, was er durch die unlauterere Handlung erlangt hat, nicht jedoch rechtmäßig erzielte Einnahmen.179 Im Rahmen der Kostenfallenproblematik ist ein Kausalzusammenhang zwischen der irreführenden Seitengestaltung und den Einnahmen des Unternehmers, die er dadurch erlangt, nachzuweisen. In Fällen, in denen dieser Kausalzusammenhang nur sehr schwer oder gar nicht nachgewiesen werden kann, wird auf die Schadensermittlung i. S. d. § 287 ZPO zurückgegriffen.180 Diese Regelung erlaubt es anhand einer richterlichen Schätzbefugnis die Kausalverknüpfung zwischen dem Lauterkeitsverstoß und dem Gewinn zu bejahen.181 Eine überwiegende, erhebliche Wahrscheinlichkeit der Kausalität gegenüber etwaigen Alternativen ist hierfür ausreichend.182 Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 10 Rn. 17. BGH, GRUR 2002, 622, 626. 177  Gärtner, S. 97; ders., GRUR Int 2008, 817, 818. 178  Schaub, GRUR 2005, 918, 923; Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 10 Rn. 129 f. 179  Gärtner, S. 115 ff. 180  Micklitz, in: MünchKommLauterkeitsrecht, § 10 Rn. 149: Bei unlauterer Werbung fällt es schwer nachzuweisen, dass die Kaufentscheidung des Kunden allein auf die Werbemaßnahme zurückzuführen ist. Denn zu einer Kaufentscheidung tragen eine Vielzahl von Einflüssen bei. 181  Gärtner, S. 134; Prütting, in: MünchKommZPO, § 287 Rn. 14. 182  Gärtner, GRUR Int 2008, 817, 819; BGH, NJW-RR 1998, 331, 332; Micklitz, in: Münch­KommLauterkeitsrecht, § 10 Rn. 124 ff.: Dies kann dazu führen, dass das Ergebnis nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmt und die Abschöpfung in Höhe eines Mindestgewinns erfolgt. Beides wird jedoch als bessere Alternative zu einer kompletten Ablehnung eines Gewinnabschöpfungsanspruchs anerkannt. 175 

176 

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Teil 4: Auswirkungen und Perspektiven

3.  Gewinnabschöpfungsanspruch bei Kostenfallen Für die an die Betroffenen verschickten Rechnungen gibt es keine rechtmäßig bestehende Forderung und das Verschleiern der Kostenpflicht stellt eine unzulässige geschäftliche Handlung des Betreibers dar (§ 4 Nr. 3 UWG).183 In diesem Verstoß liegt der für einen Gewinnabschöpfungsanspruch (§ 10 Abs. 1 UWG) erforderliche Lauterkeitsverstoß.184 Die erzielten Einnahmen, also der Unrechtsgewinn, steht mit diesem Verstoß im Kausalzusammenhang. Ein Nachweis wird nur in den Fällen schwierig sein, in denen der Lauterkeitsverstoß aufgrund einer nachträglichen Änderung der Internetseite des Betreibers nicht mehr nachgewiesen werden kann. Eine konsequente Geltendmachung des Anspruchs durch die Verbände für den Fall, dass eine Kostenfalle vorliegt und der Betreiber hiermit Gewinne erzielt, ist zur Bekämpfung der Problematik wünschenswert, da damit zusätzlich eine nicht zu vernachlässigende Öffentlichkeitswirkung einhergeht, die weitere unseriöse Betreiber von ihrem Vorgehen abschrecken bzw. abhalten könnte. Bislang wurde ein Gewinnabschöpfungsanspruch (§ 10 UWG), wie aufgezeigt, nur sehr selten geltend gemacht.185 Dies ist in erster Linie auf den dazu nachzuweisenden Vorsatz zurückzuführen. Das Herabsetzen dieser Hürde lässt das Vorgehen gegen Kostenfallenbetreiber für die antragsberechtigten Verbände (§ 8 Abs. 3 UWG) attraktiver werden.

III.  Einschränkende gesetzliche Vorgaben Die Norm des § 312j Abs. 3 BGB enthält, wie dargestellt, eine Reihe an unbestimmten Rechtsbegriffen.186 Dies führt zu einer Unsicherheit auf Unternehmerund Verbraucherseite. Der Unternehmer ist im Ungewissen, wie er den Bestellvorgang gestalten und insbesondere die Schaltfläche beschriften muss, um die gesetzlichen Vorgaben zu erfüllen. Der Verbraucher hingegen wird nicht in jedem Fall einschätzen können, ob die Formulierung auf der Schaltfläche rechtmäßig ist oder ob ihm im Nachhinein ein Vertragslösungsrecht zusteht bzw. wegen § 312j Abs. 4 BGB kein Vertrag zustande gekommen ist. Es werden in § 312j Abs. 3 BGB Beispiele genannt, die als Beschriftung zulässig sind. Entscheidet sich der Unternehmer für eine abweichende Formulierung ist fraglich, ob diese von § 312j Abs. 3 BGB als rechtmäßig erfasst wird. 1.  Nähere Bestimmung der Tatbestandsmerkmale Es ist in Erwägung zu ziehen, die Norm tatbestandlich in der Weise einzuschränken, dass genauere Vorgaben zur Beschriftung der Schaltflächen in § 312j Abs. 3 BGB aufgenommen werden, so dass die Norm einen höheren Grad an Bestimmt183 

LG Hamburg, NJW-CoR 1996, 256. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 10 Rn. 5.  185  Hierzu: Teil 4 § 15 B. II. Fn. 132. 186  Siehe hierzu: Teil 3 § 10 D. III. 184 

§ 15   Reformbedürftigkeit und Alternativen

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heit aufweist. Die in § 312j Abs. 3 BGB verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe wie z. B. „entsprechend eindeutige Formulierung“ dienen dazu, eine Vielzahl von Fallkonstellationen tatbestandlich zu umschreiben und so von den Rechtsfolgen der Norm zu umfassen.187 2.  Feste Beschriftungsvorgaben Eine denkbare Möglichkeit, einen Ausgleich zwischen einer zu weitgehenden Unbestimmtheit und einer zu engen Normtextfassung zu erhalten, liegt darin, die Beschriftung der Schaltfläche mit dem Begriff „zahlungspflichtig“ fest vorzuschreiben.188 Dem Betreiber der Website wird gewährt, ein selbst ausgewähltes Verb zur Formulierung hinzu zu setzen.189 Dadurch kann der Unternehmer deutlich machen, ob es sich um eine zahlungspflichtige Anmeldung, einen Kauf oder eine sonstige Konstellation handelt, zu der sich der Verbraucher verpflichtet. Eine hinreichende Flexibilität, die Beschriftung auf den jeweiligen Vertragscharakter anzupassen, ist auf diese Weise sichergestellt. Im Ergebnis führt die vorgeschlagene Einschränkung der Verwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen im Rahmen von § 312j Abs. 3 BGB auf beiden Vertragsseiten zu Rechtssicherheit. Auf Verbraucherseite führt die Einschränkung zum einen dazu, dass der Verbraucher schneller erkennen kann, ob es sich um eine rechtmäßig gestaltete Angebotsseite handelt. Zum anderen ist auf diese Weise sichergestellt, dass er korrekt informiert ist und so die Warnfunktion erfüllt ist. Für den Unternehmer besteht Rechtssicherheit dahingehend, dass ihm nicht unbemerkt eine rechtswidrige Gestaltung seines Bestellvorgangs unterläuft.

IV.  Weniger Informationen für eine bessere Übersichtlichkeit Wie dargelegt besteht für den Unternehmer im Internethandel vor Vertragsschluss die Pflicht, dem Verbraucher eine Fülle an Informationen zur Verfügung zu stellen.190 Der Großteil an Verbrauchern nimmt diese Informationen aufgrund der Ausführlichkeit nicht bzw. nicht in Gänze zur Kenntnis. Durch die Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie sind weitere Informationspflichten für den Unternehmer hinzugekommen, obwohl es das Ziel war, die Informationen auf ein sinnvolles Maß zu reduzieren, damit sie ihren eigentlichen Zweck erfüllen können.191 Dies machen sich Kostenfallenbetreiber zu Nutze, indem sie innerhalb der Informationserteilung an versteckter Stelle auf die Entgeltlichkeit des

187  Zu unbestimmten Rechtsbegriffen: Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 40 Rn. 23; Nastelski, GRUR 1968, 545 f. 188  So auch: Zander, S. 467. 189  Zander, S. 453. 190  Siehe hierzu: Teil 3 § 12 B. 191  Föhlisch/Dyakova, MMR 2013, 3, 7.

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Teil 4: Auswirkungen und Perspektiven

Angebots hinweisen und der Verbraucher diese Information nicht zur Kenntnis nimmt.192 Der Gesetzgeber ist dazu angehalten, zwischen den wichtigen Informationen für den Verbraucher, wie dem Preis der Kaufsache (Art. 246 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB) oder einem bestehenden Widerrufsrecht (Art. 246 Abs. 2 S. 1 EGBGB) und den weniger wichtigen Informationen zu differenzieren. Weniger bedeutend erscheinen nach der Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie beispielsweise die Informationen über bestimmte Verhaltenskodizes (Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 10 EGBGB). Bei diesen Verhaltenskodizes handelt es sich um Vereinbarungen oder Vorschriftenkataloge, die nicht durch die Rechts- und Verwaltungsvorschriften eines Mitgliedstaates vorgeschrieben sind und das Verhalten der Gewerbetreibenden definieren, die sich in Bezug auf eine oder mehrere spezielle Geschäftspraktiken oder Wirtschaftszweige auf diesen Kodex verpflichten (Art. 2f Unlautere Geschäftspraktiken-RL/RL 2005/29/EG). Darunter können beispielsweise Verpflichtungen des Unternehmers fallen bestimmte Maßnahmen zum Schutz der Umwelt im Rahmen seiner Tätigkeiten zu ergreifen und schädliche Auswirkungen auf die Umwelt zu vermeiden.193 Diese Informationen werden für die Entscheidung des Verbrauchers zum Vertragsschluss nicht ausschlaggebend sein, da sie nicht die Leistung selbst oder etwaig bestehende Schutzrechte des Verbrauchers betreffen.194 Aufgrund einer Unterscheidung, zwischen wichtigen und weniger bedeutenden Informationspflichten, könnte der Gesetzgeber seine Regelungen anpassen. Dies wäre in der Weise denkbar, dass der Verbraucher unmittelbar bei seiner Bestellung nur mit den für einen Vertragsschluss bedeutenden Informationen konfrontiert wird und alle übrigen, weniger bedeutenden Informationen in einem separaten Dokument zum Ausdrucken dem Verbraucher zur Verfügung gestellt werden.195 Es bietet sich dabei eine Anlehnung an die im allgemeinen Schuldrecht getroffene Unterscheidung zwischen Haupt- und Nebenpflichten an.196 Im Rahmen der Hauptleistungspflichten wird weiterhin zwischen Hauptleistungspflichten und leistungsbezogenen Nebenpflichten unterschieden.197 Die Informationen zu diesen beiden Arten von Leistungspflichten sind als elementare Informationen einzustufen. Die 192  BGH, NJW 2014, 2595, 2596; OLG Frankfurt a. M., GRUR 2011, 249, 250; LG Berlin, MMR 2012, 95; Alexander, NJW 2012, 1985; Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 28; Raue, MMR 2012, 438, 442. 193  Beispiel: Verhaltenskodex für Lieferanten der Firma Bayer AG, abrufbar unter: www. bayer.de in der Rubrik Nachhaltigkeit unter Management und Steuerung unter Relevante Positionen, aufgerufen am: 15. 11. 2015. 194 Ebenso: Hörmann, S. 148. 195  Grigoleit, in: Eidenmüller/Faust/Grigoleit/Jansen/Wagner/Zimmermann, Verbraucher-acquis, 223, 263: Für eine Systematisierung der Informationspflichten durch eine Aufspaltung in Informationen über den Vertragsinhalt, die Vertragsabwicklung oder die gesetzlichen Verbraucherrechte. 196 Zur Unterscheidung von Haupt- und Nebenleistungspflichten: Bachmann, in: Münch­KommBGB, § 241 Rn. 29 ff. 197  Moritz, in: Kilian/Heussen, Computerrechts-Handbuch, Teil 3 Rn. 68.

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Informationen über Nebenpflichten könnten dem Verbraucher hingegen getrennt davon, also nicht im letzten Gesamtüberblick zum Vertragsschluss erteilt werden. Der Verbraucher kann auf diese Weise bei Vertragsschluss die wesentlichen Vertragsbedingungen leichter überschauen und alle sonstigen Informationen durch separate Erteilung bei Bedarf in Ruhe nachlesen.

V.  Kontrollmechanismus durch Kreditinstitute Den Kreditinstituten ist es möglich, wenn deutliche Hinweise auf unseriöse Geschäftspraktiken eines Kunden vorliegen, diesem den Kontovertrag fristlos zu kündigen (§§ 627, 675 Abs. 1 BGB).198 Sie wenden dadurch einen Imageschaden von sich ab, der dadurch entsteht, dass die unseriösen Anbieter das entsprechende Kreditinstitut in ihren unberechtigten Mahn- bzw. Rechnungsschreiben nennen.199 Für den Fall, dass Kreditinstitute konsequent gegen unseriöse Betreiber vorgehen und eine Kündigung von deren Konten aussprechen, werden die Website-Anbieter effektiver getroffen als durch zahlreiche gesetzliche Regelungen oder eine Strafanzeige.200 1.  Kontokündigung bei unseriösen Geschäftspraktiken Die privaten und öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute schützen durch die Kündigungen sowohl sich selbst, in dem sie einen Imageschaden abwenden bzw. möglichst gering halten, als auch den Verbraucher, der so auf die unseriösen Geschäftsbetreiber aufmerksam wird und die unberechtigte Forderung nicht auf das entsprechende Konto überweist.201 Die Banken sind daher dazu anzuhalten, eine wiederkehrende Kontrolle einzuführen, durch welche sie Abonnementfallenbetreibern ihr Vorgehen erschweren, indem sie ihnen kein Konto mehr zur Verfügung stellen und bestehende Verträge mit den Betreibern kündigen (§§ 627, 675 Abs. 1 BGB). Einer gesetzlichen Regelung hierzu bedarf es nicht, da den Kreditinstituten ein Kündigungsrecht zusteht und ihnen selber daran gelegen sein wird, keinen Schaden zu erleiden und keine Verträge mit unseriösen Anbietern abzuschließen. 2.  Verfassungsrechtliche Grenzen der Informationstätigkeit Auf Unternehmerseite liegt in der Kündigung des Kontos ein Eingriff in die Berufs- (Art. 12 GG) oder die Eigentumsfreiheit (Art. 14 GG). Die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) schützt den Erwerb und die Betätigung an sich, wohingegen die Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG) das Ergebnis dieser Betätigung, also das Erworbene schützt.202 198 

Siehe hierzu: Teil 2 § 7 F. Unger-Hellmich, BKR 2009, 441. 200  OLG Hamm, MMR 2009, 122, 125. 201  Unger-Hellmich, BKR 2009, 441. 202  BVerfGE 88, 366, 377; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 130.

199 

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a)  Grundrechtsverstöße der Girovertragsparteien Zu beachten ist, dass die Grundrechte grundsätzlich nur Wirkung zwischen dem Staat und einem Privaten entfalten.203 Es ist daher fraglich, ob ein Grundrechtsverstoß im Verhältnis zwischen einem Kreditinstitut und einem unseriösen Betreiber überhaupt gerügt werden kann. Die Verwaltung ist auch bei einem Handeln in Privatrechtsform jedenfalls dann unmittelbar an die Grundrechte gebunden, wenn sie öffentliche Aufgaben wahrnimmt.204 Eine Sparkasse als Anstalt des öffentlichen Rechts und eine privatrechtlich organisierte Bankgesellschaft, die sich ausschließlich in öffentlicher Hand befindet, haben bei der Entscheidung über die Kündigung von Girokonten daher das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) zu beachten.205 Wenn sie einem unseriösen Betreiber kündigen, darf die Kündigung nicht gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) verstoßen.206 Der unseriöse Betreiber ist grundrechtsfähig und kann sich seinerseits gegenüber einem privaten Kreditinstitut auf seine Grundrechte berufen, wenn er einen zivilrechtlichen Anspruch geltend macht, bei welchem der Rechtsgehalt des Grundrechts über Generalklauseln in diesen zivilrechtlichen Anspruch einfließt.207 Es ist daher zunächst zu klären, was für Grundrechtsverstöße auf Seiten des Kredit­ instituts sowie bei den unseriösen Anbietern vorliegen. Anschließend ist zu fragen, welcher Anspruch den Parteien zusteht und ob im Rahmen dessen Grundrechte berücksichtigt werden können. aa)  Einschränkung der Unternehmertätigkeit Wenn dem Kostenfallenbetreiber das Girokonto gekündigt wird, kann er seine unseriösen Geschäfte mit dem Verbraucher nicht mehr über das Konto bei diesem Institut abwickeln. Einem Rechtsgeschäft über das Internet ist es immanent, dass zwischen den Vertragsparteien teilweise eine große räumliche Distanz liegt und folglich eine ausschließliche Barzahlung mit unzumutbaren Hürden für die Vertragsparteien verbunden sein kann. Dem Kostenfallenbetreiber wird seine Erwerbstätigkeit dadurch unmöglich bzw. sehr stark eingeschränkt, weshalb seine Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und nicht sein Eigentum (Art. 14 Abs. 1 GG) betroffen ist. Zu beachten ist, dass dieser Einschränkung ein Verstoß des Unternehmers gegen zahlreiche Gesetze entgegensteht.208 Durch die Nennung in unberechtigten Depenheuer, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 8 Rn. 111. Gurlit, NZG 2012, 249, 251; Möstl, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 87e Rn. 101; zu den einzelnen Formen der Bundesverwaltung: Ibler, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 86 Rn. 66 ff. 205  BGH, NJW 2003, 1658 f.; NJW 2004, 1031 f.; dies übergeht OLG Dresden, NJW 2002, 757, 758, das nur eine mittelbare Drittwirkung bei Sparkassen annimmt. 206  Unger-Hellmich, BKR 2009, 441. 207  Z. B. bejaht bei BVerfGE 7, 198, 205 ff. 208  Hierzu bereits: Teil 2 §§ 7 und 8. 203 

204 

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Rechnungsschreiben erleiden die Kreditinstitute einen Imageschaden.209 Da einem privaten Kreditinstitut zumindest in gewissen Grenzen (Art. 19 Abs. 3 GG) die Grundrechtsfähigkeit zugesprochen wird, ist zu fragen, ob sich dieses seinerseits auf einen Verstoß gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht210 (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) berufen kann. Dies erscheint schon deshalb fraglich, da die Menschenwürde als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts unstreitig ausschließlich auf natürliche Personen anzuwenden ist.211 Allerdings wird eine Anwendung dennoch überwiegend bejaht, wobei ein herabgesetztes Schutzniveau anzulegen sei, da das Persönlichkeitsrecht sich zwar aus der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) ergebe, aber eine Berufung auf die Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), die die Schutzverstärkung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gegenüber der allgemeinen Handlungsfreiheit darstellt, nicht möglich ist.212 Eine Einschränkung für juristische Personen wird in den Fällen gemacht, wenn es im Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts um Aspekte geht, welche allein an das Menschenleben anknüpfen, da diese dann auch nur natürlichen Personen zustehen können.213 Bei dem Imageschaden, den das private Kreditinstitut erleidet, geht es um seinen Ruf in der Öffentlichkeit, der durch die Nennung in den unberechtigten Rechnungsschreiben der unseriösen Betreiber herabgewürdigt wird.214 Der Schutzaspekt des Ansehens bzw. des Rufs in der Öffentlichkeit ist nicht allein natürlichen Personen wesenseigen, sodass sich das Kreditinstitut im Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts seinerseits darauf berufen kann.215 Folglich ist eine Abwägung zwischen der Kontokündigung als Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) des Unternehmers und der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) des privaten Kreditinstituts vorzunehmen. Für eine Abwägung zulasten des Unternehmers sprechen die zahlreichen Gesetzesverstöße, die er durch sein unseriöses Geschäftsmodell begeht. Dabei liegt regelmäßig bereits in der Täuschung durch seine Internetseite ein Betrug (§ 263 Abs. 1 StGB) gegenüber dem einzelnen Verbraucher, sowie durch die Gestaltung seiner Website zahlreiche Wettbewerbsverstöße vor.216 Sobald die Verbraucher dann noch die unberechtigten Forderungen auf das Konto des unseriösen Betreibers einzahlen, ist der Betrugstatbestand vollendet. Es ist kein Grund ersichtlich, warum ein Kreditinstitut verpflichtet ist/sein sollte, einem unseriösen Betreiber seine Leistungen zur Verfügung zu stellen, weshalb eine Abwägung der betroffenen Grundrechte zugunsten des Kreditinstituts ausfällt und Unger-Hellmich, BKR 2009, 441. Ausführlich zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht: Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Rn. 127 ff. 211  Herdegen, in: Maunz/Düring, GG, Art. 1 Rn. 72. 212 BGH, NJW 1986, 2951 f.; OVG Lüneburg, NJW 1992, 192, 193; OVG Koblenz, NVwZ 1986, 575. 213  Di Fabio, in: Maunz/Düring, GG, Art. 2 Rn. 224. 214  Di Fabio, in: Maunz/Düring, GG, Art. 2 Rn. 224. 215  Di Fabio, in: Maunz/Düring, GG, Art. 2 Rn. 224. 216  Siehe Teil 2 §§ 7 und 8. 209  210 

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Teil 4: Auswirkungen und Perspektiven

eine Kündigung nach erfolgloser Abmahnung auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten gerechtfertigt und verhältnismäßig ist. bb)  Vermögensschaden des Verbrauchers Durch Kündigung der Konten von Kostenfallenbetreibern könnte zugleich ein Schutz vor einem Eingriff in die Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG) des Verbrauchers vorliegen, da dieser den unberechtigt geforderten Rechnungsbetrag nicht zahlt und so keinen Vermögensverlust erleidet. Der Grundrechtsschutz ist aber abzulehnen, da das Vermögen nicht vom Schutzbereich der Eigentumsfreiheit217 (Art. 14 Abs. 1 GG) umfasst ist.218 b)  Unterlassungsanspruch des Unternehmers Ferner könnte dem Kostenfallenbetreiber aufgrund des Eingriffs in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein Unterlassungsanspruch gegen das Kreditinstitut (§§ 1004, 823 Abs. 1, 824 BGB) zustehen.219 Das von § 823 Abs. 1 BGB geschützte Rechtsgut ist in diesem Fall der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb, welcher von den „sonstigen Rechten“ umfasst wird.220 Es ist eine Interessen- und Güterabwägung zwischen der Behinderung der Erwerbstätigkeit durch die Kontokündigung einerseits und dem Schutzinteresse des betroffenen Kreditinstituts vorzunehmen.221 Die Kontokündigung soll neben dem Eigeninteresse der Bank vor einer Rufschädigung dem Schutz der Internetnutzer vor irreführenden Geschäftspraktiken dienen.222 Es soll verhindert werden, dass die Betreiber ihre durch Täuschung erlangten Forderungen durchsetzen. Sofern der unseriöse Betreiber nach einer erfolgten Abmahnung sein Vorgehen nicht einstellt und somit nicht verhindert werden kann, dass die Bank einen Imageschaden durch die unseriösen Tätigkeiten erleidet und zugleich weitere Verbraucher von der Kostenfalle betroffen werden, ist kein gleich effektives Mittel wie eine Kündigung des Kontos ersichtlich. Die Kontokündigung ist daher verhältnismäßig und kann zum Schutz vor Kostenfallen beitragen. Dem

217  „Eigentum i. S. d. Verfassungsrechts ist das subjektive Vermögensrecht, aber nicht das „Vermögen“ des Einzelnen als seine gesamte wirtschaftliche Potenz, BVerfGE 65, 196, 209; 72, 175, 195 f.; 95, 267, 300. 218  Von der Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG) sind allein vermögenswerte Rechtspositionen geschützt, d. h. „der Bestand des Eigentums in der Hand des Eigentümers“. Der Vermögensschutz wird im GG durch die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) gewährt, Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 160 f. 219  BVerwG, NVwZ 1987, 315 f.; VG Düsseldorf, LMRR 2013, 69. 220  Zum Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs: Spindler/Volkmann, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, § 1004 Rn. 4 ff.; Wagner, in: MünchKomm­ BGB, § 823 Rn. 250 ff.; Schramm, GRUR 1973, 75 ff. 221  BVerfG, NJW-RR 2008, 200, 201. 222  BVerfG, NJW-RR 2008, 200, 201.

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unseriösen Betreiber steht folglich kein Unterlassungsanspruch (§§ 1004, 823 Abs. 1, 824 BGB) im Hinblick auf die Kontokündigung zu.

VI. Ergebnis Auf materiellrechtlicher Ebene gibt es verschiedene Möglichkeiten, effektiver gegen Kostenfallen vorzugehen. Allerdings bringen weitere gesetzliche Regelungen nur dann den gewünschten Erfolg, wenn Unternehmer und Verbraucher in Kenntnis der ihnen zustehenden Rechte sind. Ansonsten bergen weitere gesetzliche Vorschriften die Gefahr einer Intransparenz des Verbraucherschutzrechts. Im Rahmen des Widerrufsrechts ist am bisherigen Regelungsstand festzuhalten und auf die Selbstverantwortung des Verbrauchers zu setzen und insbesondere die Kenntnis über sein Widerrufsrecht zu stärken. Eine unbegrenzte Widerrufsfrist bei Bestehen einer Kostenfalle erscheint als geeignetes Mittel auf der einen Seite dem Verbraucher zu jeder Zeit nachträglich einen Schutz gegen Kostenfallen zu bieten und auf der anderen Seite dem Unternehmer die Rechtssicherheit über den wirksamen Bestand des Vertrags zu entziehen. Allerdings fehlt die Notwendigkeit einer dahingehenden Gesetzesänderung, da dieses Ziel bereits mittels anderer Schutzinstrumente nach bisheriger Rechtslage erreicht werden kann und insbesondere die Neuregelung zum Schutz vor Kostenfallen (§ 312j Abs. 4 BGB) selbst unter keiner zeitlichen Begrenzung steht. Weiterhin besteht ein Gewinnabschöpfungsanspruch (§ 10 Abs. 1 UWG) gegen die Betreiber von Kostenfallen. Dieses materiellrechtliche Instrument wird selten in Anspruch genommen. Einer der Hauptgründe dafür ist, dass der Anspruch ausschließlich von Verbänden geltend gemacht werden kann und die Gewinnabschöpfung dem Bundeshaushalt zufließt.223 Dem klagenden Verband bringt der Anspruch unmittelbar keinen Vorteil und der einzelne Verbraucher ist nicht klageberechtigt (§ 8 Abs. 3 UWG). Zielführend ist hingegen eine inhaltliche Änderung des § 312j Abs. 3 BGB, in der Weise, dass genaue Beschriftungsvorgaben für die Schaltfläche beim Bestellvorgang gegeben werden, um so eine Umgehung bzw. Irreführung des Verbrauchers mit mehrdeutigen Formulierungen zu vermeiden. Hierzu sind eine gesetzliche Verpflichtung den Begriff „zahlungspflichtig“ zu verwenden und die Möglichkeit eines Verbzusatzes sinnvoll. Der Unternehmer erlangt durch die genaue Beschriftungsvorgabe gleichzeitig die Gewissheit, dass seine Beschriftung rechtmäßig ist. Zuletzt können die Kreditinstitute zur Eindämmung der Kostenfallenproblematik beitragen. Ihnen steht ein Kündigungsrecht der Giroverträge mit den Kostenfallenbetreibern (§§ 625, 675 BGB) zu.224 223  Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 10 Rn. 15; Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 10 Rn. 26. 224  Zur Kündigung eines Girovertrags: Mayen, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 47 Rn. 31 ff.

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C.  Prozessuale Möglichkeiten Im prozessualen Bereich sind ebenso Änderungen oder Erweiterungen der bisherigen Rechtslage vorzunehmen, um dem bereits betroffenen Verbraucher ein möglichst unkompliziertes und effektives Vorgehen gegen den unseriösen Betreiber zu ermöglichen. Es ist zunächst auf den strafrechtlichen Vollzug einzugehen, der neben den zivilrechtlichen Ansprüchen des Einzelnen steht. Die Strafbarkeit der unseriösen Betreiber wurde bereits dargestellt,225 weshalb lediglich auf dessen prozessuale Seite einzugehen ist. Weiterhin sind die verschiedenen Formen alternativer Streitbeilegung darzustellen und zu erörtern, ob sie zu einem besseren Schutz gegen Kostenfallen führen können.

I.  Konsequenter strafrechtlicher Vollzug Es ist nicht ausreichend, allein die materiellen Rechte des Verbrauchers zu stärken und weiter auszubauen. Für einen effektiven Rechtsschutz des Verbrauchers ist zudem sicherzustellen, dass er seine Ansprüche vor Gericht wirksam durchsetzen kann. Aus strafrechtlicher Perspektive sind entweder eine konsequente Strafverfolgung der Kostenfallenbetreiber durch die Staatsanwaltschaft oder eine Anzeige des Betroffenen erforderlich, woraufhin die Staatsanwaltschaft ihre Ermittlungen einleitet.226 Es wird dabei zwischen sog. Offizialdelikten und relativen oder absoluten Antragsdelikten (§§ 77 ff. StGB) unterschieden.227 Bei einem Offizialdelikt hängt die Sanktionierung einer Straftat nicht von einem Strafantrag ab. Die Verfolgung erfolgt in diesem Fall von Amts wegen.228 Es handelt sich bei den Offizialdelikten zumeist um Verbrechen, bei Vergehen ist der Regelungstyp entscheidend.229 Bei einem Vergehen kommt es nur dann zu einer Sanktionierung von Amts wegen, wenn ein besonderes öffentliches Interesse an einer Sanktion für die entsprechende Straftat besteht.230 Bei einem absoluten Antragsdelikt ist stets die Stellung eines Strafantrags zu einer Sanktionierung erforderlich.231 Im Falle eines relativen Antragsdelikts ist ein Strafantrag wiederum nur in bestimmten Konstellationen erforderlich,232

225 

Teil 2 § 7 B. Trusted Shops, Stellungnahme zur „Button-Lösung“, MMR-Aktuell 2010, 311209. 227  Hierzu ausführlich: Dallmeyer, in: Heintschel-Heinegg, StGB, § 77 Rn. 1 ff.; Mitsch, in: MünchKommStGB, Vor §§ 77 ff. Rn. 1 ff. 228  Mitsch, in: MünchKommStGB, Vor §§ 77 ff. Rn. 1. 229  Zu Offizialdelikten: Mitsch, in: MünchKommStGB, §§ 77 ff. Rn. 1 ff. 230  Mitsch, in: MünchKommStGB, §§ 77 ff. Rn. 2, bezeichnet diese Antragsdelikte bei denen ein besonderes öffentliches Verfolgungsinteresse besteht als „bedingte“ Antragsdelikte. 231  Sternberg-Lieben/Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, § 77 Rn. 1. 232  Lackner/Kühl, StGB, § 77 Rn. 1; Sternberg-Lieben/Bosch, in: Schönke/Schröder, § 77 Rn. 2; Mitsch, in: MünchKommStGB, § 77 ff. Rn. 2. 226 

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wenn eine besondere Nähebeziehung zwischen dem Täter und dem Opfer besteht (z. B. § 247 StGB oder § 36 DepotG). 1.  Verwirklichung eines Offizialdelikts Täuscht der Betreiber einer Website über die Entgeltlichkeit seines Angebots, verwirklicht er, sofern Verbraucher auf dieses Angebot eingehen und ihnen dadurch ein Schaden entsteht, einen gewerbsmäßigen Betrug (§ 263 Abs. 1, 3 Nr. 2 StGB). Bei Verwirklichung dieses Tatbestands liegt ein Verbrechen (§ 12 Abs. 1 StGB) vor, da hierfür ein Strafmaß zwischen einem Jahr und bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vorgesehen ist (§ 263 Abs. 5 StGB). Der gewerbliche Betrug ist folglich ein Offizialdelikt, was von Amts wegen verfolgt wird und das nicht von einem Strafantrag des jeweils Betroffenen abhängt. Dennoch kommt es nur selten zu einer Verurteilung der Kostenfallenbetreiber wegen Betrugs. Generell werden laut einer Studie des Niedersächsischen Innenministeriums nur 25 % aller computerbezogenen Straftaten, worunter auch Kostenfallen gefasst werden, angezeigt.233 Dies ist vor allem darauf zurückzuführen, dass der einzelne Verbraucher sich häufig schämt auf die Betrügereien reingefallen zu sein und nicht öffentlich zugeben möchte, dass er infolgedessen auch noch einen gewissen Geldbetrag an den unseriösen Betreiber gezahlt hat. Sind Unternehmer von einem Internetbetrug betroffen, scheuen sie häufig die Anzeige des unseriösen Betreibers, da sie befürchten sich hierdurch bei potentiellen Vertragspartnern unbeliebt zu machen und einen Imageschaden zu erleiden. Für eine breitenwirksame Bekämpfung der Kostenfallenproblematik ist es erforderlich, die strafrechtlichen Folgen stärker in den Blick zu nehmen und eine konsequente Strafverfolgung von Kostenfallenbetreibern durchzusetzen.234 Die Staatsanwaltschaft hat Hinweisen nachzugehen und entsprechende Sanktionen zu verhängen. Die Strafverfolgung darf nicht allein aufgrund eines Auslandsbezugs eingestellt werden.235 Sinn und Zweck einer strafrechtlichen Sanktionierung ist unter anderem die Abschreckung anderer vor einem derartigen Vorgehen.236 Der Abschreckungseffekt kann nur erreicht werden, wenn eine Sanktionierung erfolgt und andere unseriöse Betreiber davon Kenntnis erlangen. 2.  Klarstellende strafrechtliche Regelung Ein konsequenter strafrechtlicher Vollzug wird durch eine klarstellende strafrechtliche Regelung, die das Betreiben von Kostenfallen untersagt und mit einer 233  Die Ergebnisse der umfassenden Studie sind in einem Bericht zusammengefasst: Befragung zu Sicherheit und Kriminalität in Niedersachsen, Bericht zu Kernbefunden der Studie, LKA Niedersachsen, 29. 11. 2013. 234  So z. B.: Buchmann/Majer, K&R 2010, 635, 637. 235  Hierzu bereits: Teil 3 § 12 E. I. 236  Zur Strafe als Abschreckung: BGHSt 28, 318, 326; Schädler/Jacobs, in: Karlsruher Kommentar, StPO, Art. 7 MRK Rn. 5.

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Strafe bedroht, deutlich erleichtert. Dem Betreiber der betroffenen Internetseite wäre im Falle eines Verstoßes zunächst eine Abmahnung zu senden oder die entsprechende Internetseite könnte direkt gesperrt werden.237 Bei einer Einstellung der Seite bleibt dem Verbraucher der Zugriff verwehrt. Dadurch wird dem Verbraucher ein gewisser Selbstschutz gewährt, dass er seine Daten zum Vertragsschluss auf einer Kostenfallenseite nicht mehr unbedacht preisgeben kann. Eine derartige Regelung ist dem Strafrecht allerdings fremd, da das Strafrecht bislang ausschließlich Straftatbestände normiert, die mit einer Geldoder Freiheitsstrafe belegt sind. Daneben gibt es zwar das Strafbefehlsverfahren, welches weiter Rechtsfolgen und eine Verurteilung ohne Hauptverhandlung vorsieht (§ 407 Abs. 1 S. 1 StPO), eine Rechtsfolge, die allein auf die Einstellung der Website des unseriösen Betreiber gerichtet ist, fehlt jedoch.238 Eine strafrechtliche Norm, die das Betreiben von Kostenfallen sanktioniert, ist daher bislang nur mit einer Geldstrafe als Strafmaß denkbar. In erster Linie ist sich um einen konsequenten strafrechtlichen Vollzug zu bemühen und hierdurch ein Zeichen in der Öffentlichkeit zu setzen. Die Verurteilung von unseriösen Geschäftsbetreibern aufgrund eines gewerbsmäßigen Betrugs (§ 263 Abs. 1, 3 Nr. 2 StGB) könnte die gewünschte Abschreckung anderer Betreiber von Kostenfallen mit sich bringen und so zur Bekämpfung des Problems beitragen, so dass keine zusätzliche strafrechtliche Regelung für das spezielle Problem „Kostenfallen“ erforderlich ist.

II.  Alternative Streitbeilegung bei Kostenfallenbetroffenheit Die alternative Streitbeilegung stellt eine Alternative zum streitigen Gerichts­ prozess dar. Unter alternativer Streitbeilegung wird die gütliche Beendigung eines Konflikts außerhalb eines klassischen Gerichtsprozesses verstanden.239 In Deutschland gibt es unterschiedliche Möglichkeiten der außergerichtlichen Streitbeilegung. Diese Untersuchung beschränkt sich auf die zivilrechtliche alternative Streitbeilegung, die zum einen aus der Mediation als Verhandlungsunterstützung besteht und zum anderen aus dem Schiedsverfahren bzw. der Schlichtung, welche auf eine Entscheidung durch einen Dritten abzielen.240 Es kommt lediglich dann zu einer alternativen Streitbeilegung, wenn die Parteien hierzu die Initiative ergreifen.

237  Zu Internetsperren: Frey/Rudolph/Oster, MMR-Beilage 2012, 1 ff.; Gercke, ZUM 2009, 526 ff. 238  Zum Strafbefehlsverfahren: Maur, in: Karlsruher Kommentar, § 407 Rn. 1 ff. 239  Deutlmoser/Engel, MMR 2012, 433, 434. 240  Wiedemann, ZUM 2004, 779, 780; Rauscher, in: MünchKommZPO, Einleitung (Allgemeine Vorschriften) Rn. 52 ff.

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1.  Alternative Streitbeilegung im deutschen Recht Im deutschen Recht bestehen zwei Instrumente der außergerichtlichen Streitbeilegung. Dies ist zum einen die Schiedsgerichtsbarkeit (§§ 1025-1066 ZPO) und zum anderen die Streitschlichtung.241 a) Schiedsgerichtsbarkeit Kennzeichnend für die Schiedsgerichtsbarkeit ist, dass die Parteien eigenständig Schiedsrichter auswählen und diese berufen.242 Außerdem wird sowohl die Verfahrensweise als auch die Entscheidung des Schiedsgerichts von den Parteien als für sich im konkreten Fall verbindlich anerkannt.243 Das Schiedsverfahren ist der Öffentlichkeit nicht zugänglich, dadurch können sensible Daten sowohl vor Konkurrenten als auch vor den Medien geheim gehalten werden.244 Damit es zu einem Schiedsverfahren überhaupt kommen kann, ist eine Schiedsvereinbarung zwischen den Parteien erforderlich.245 Eine Schiedsvereinbarung kann als eigenständige Schiedsabrede (§ 1029 Abs. 2 Alt. 1 ZPO) oder durch eine Schiedsklausel (§ 1029 Abs. 2 Alt. 2 ZPO) Vertragsbestandteil werden.246 Gegenstand einer Schiedsvereinbarung können gegenwärtige und zukünftige Streitigkeiten aus einem bestimmten Rechtsverhältnis vertraglicher oder nicht vertraglicher Art sein (§ 1029 Abs. 1 ZPO). aa)  Schiedsgerichtsbarkeit bei grenzüberschreitenden Streitigkeiten Die Schiedsgerichtsbarkeit spielt auch bei grenzüberschreitenden Streitigkeiten eine wichtige Rolle. Bei diesen Streitigkeiten besteht häufig das Problem der fehlenden Vertrautheit mit der jeweilig fremden Rechtsordnung. Zudem kommt es 241  Die Streitschlichtung hat ihre rechtliche Ausgestaltung insbesondere im Mediationsgesetz und in § 15a EGZPO mit §§ 253 Abs. 3, 278a und 278 Abs. 5 S. 1 ZPO gefunden. 242  Saenger, in: Hk-ZPO, § 1035 Rn. 11: Es ist darauf zu achten, dass die Parteien an der Bildung und Besetzung des Schiedsgerichts auf gleiche Weise beteiligt werden. Grundsätzlich bestimmt daher jede Partei einen Schiedsrichter und ein dritter Schiedsrichter wird von den ausgewählten Schiedsrichtern als Vorsitzender bestimmt. 243  Wiedemann, ZUM 2004, 779, 780; Schütze, Schiedsverfahren, Einleitung Rn. 6; Lionnet/Lionnet, Schiedsgerichtsbarkeit, S. 59 ff.; Habscheid, JZ 1998, 445, 447 ff.; Kreissl, SchiedsVZ 2012, 230, 233. 244  Wiedemann, ZUM 2004, 779, 784. 245  Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, § 1032 Rn. 1. 246  Dabei ist umstritten, ob die Schiedsvereinbarung als materiellrechtlicher Vertrag über einen prozessrechtlichen Gegenstand oder einen Prozessvertrag oder einen rein materiellrechtlichen Vertrag eingeordnet werden kann. Für einen materiellrechtlichen Vertrag über einen prozessrechtlichen Gegenstand: BGHZ 23, 198, 200; 40, 320, 322; Lachmann, Schiedsgerichtspraxis, Kap. 5 Rn. 266; Schütze, Schiedsverfahren, § 1 Rn. 107; für die Einordnung als Prozessvertrag: Lionnet/Lionnet, Schiedsgerichtsbarkeit, S. 180; Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, § 1029 Rn. 2; Saenger, in: Hk-ZPO, § 1029 Rn. 1; Henn, Schiedsverfahrensrecht, § 8; für den rein materiellrechtlichen Vertrag: Lorenz, AcP 157 (1958/1959), 265, 284.

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teilweise zu einer sehr langen Verfahrensdauer und die Anknüpfungspunkte für Gerichtszuständigkeiten können aus deutscher Sicht mitunter sehr ungewöhnlich sein.247 Die Schiedsgerichtsbarkeit bietet die Möglichkeit für die Vertragsparteien entweder eine Ad-hoc-Schiedsabrede zu treffen oder institutionalisierte Schiedsangebote zu nutzen und dabei zwischen einem individuellen Schiedsverfahren und einer vorformulierten Schiedsordnung zu unterscheiden.248 Das schiedsrichterliche Verfahren tritt an die Stelle des ordentlichen Zivilprozesses (§§ 1025 ff. ZPO), d. h. eine Klage die bereits Angelegenheit einer Schiedsvereinbarung ist, ist von den ordentlichen Gerichten als unzulässig abzuweisen (§ 1032 ZPO).249 Zur Durchsetzung eines Schiedsspruchs ist eine Vollstreckbarerklärung erforderlich (§§ 1062 Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. 1060 Abs. 1 ZPO). Sie erfolgt durch das zuständige Oberlandesgericht.250 Erst ab diesem Zeitpunkt handelt es sich bei dem Schiedsspruch um einen Vollstreckungstitel (§ 794 Abs. 1 Nr. 4 lit. a ZPO).251 bb) Verfahrenskosten Unter dem Gesichtspunkt der Verfahrenskosten stellt das Schiedsverfahren keine günstigere Möglichkeit für den Verbraucher dar, seine Ansprüche geltend zu machen. Auch im Schiedsverfahren wird der nicht rechtskundige Verbraucher anwaltlicher Vertretung bedürfen. Ein Kostenvorteil durch ein Schiedsverfahren liegt allein dann vor, wenn der Schiedsspruch mit einem Zivilverfahren zu vergleichen ist, welches durch alle Instanzen geführt wird. Unter diesen Umständen fallen deutlich geringere Kosten im Schiedsverfahren an.252 cc)  Schiedsgerichtsbarkeit bei Kostenfallen Im Rahmen von Kostenfallen möchte der unseriöse Anbieter sich generell vor einem gerichtlichen Vorgehen verschließen und wird sich wenig kooperativ zeigen. Ein Schiedsverfahren setzt jedoch anders als ein ordentliches Gerichtsverfahren voraus, dass die Parteien miteinander kommunizieren und gemeinsam die

247  Wiedemann, ZUM 2004, 779, 782: Beispielsweise der „doing business“-Gerichtsstand des US-amerikanischen Rechts, der bei weltweit begangenen Menschenrechtsverletzungen eine zivilrechtliche Zuständigkeit amerikanischer Gerichte begründet sieht. 248  Wiedemann, ZUM 2004, 779, 783. 249  Rauscher, in: MünchKommZPO, Einleitung Rn. 63. 250  OLG Koblenz, r + s 2010, 84; OLG München, NJOZ 2015, 1119; OLG München, Beschl. v. 4. 3. 2014 - 34 Sch 19/13; OLG München, NZG 2014, 1351; OLG Köln, Beschl. v. 26. 9. 2013 - 19 Sch 15/11. 251  Bechte, ZJS 2011, 307, 314. 252  Die Kosten eines Schiedsverfahrens richten sich nach der Höhe des Streitwerts und der Anzahl der Schiedsrichter. Die Berechnung erfolgt auf Grundlage der Kostentabelle in der Anlage zu § 40 Abs. 5 DIS-SchO. Für den Verbraucher kommen die Rechtsanwaltskosten hinzu.

§ 15   Reformbedürftigkeit und Alternativen

253

Besetzung des Schiedsgerichts festlegen (§ 1035 ZPO). Bei Kostenfallen wird das Schiedsverfahren daher nur selten durchgeführt werden bzw. zielführend sein. Der Kostenfaktor spielt bei einer Kostenfallenstreitigkeit keine entscheidende Rolle, da zu erwarten ist, dass der Betroffene einer Kostenfalle vor einem ordentlichen Gericht in erster Instanz obsiegen wird. Denn die Forderung des unseriösen Betreibers ist unberechtigt, sei es, da kein wirksamer Vertrag zustande gekommen ist (§ 312j Abs. 4 BGB). Im Falle des Obsiegens hat der Verbraucher sowohl in einem ordentlichen Gerichtsverfahren (§ 91 Abs. 1 ZPO) als auch im Schiedsverfahren 253 keine Kosten zu tragen. b)  Mediation als Verhandlungsunterstützung Häufig werden Streitschlichtung und Mediation gleichgestellt, obwohl gewisse Unterschiede zwischen diesen Arten der außergerichtlichen Streitbeilegung bestehen.254 Bei der Schlichtung versuchen die Parteien den Schlichter von ihren Argumenten zu überzeugen, da der Schlichter am Ende der Verhandlung einen Entscheidungsvorschlag anbietet (etwa Art. 10 Abs. 1 S. 4 BaySchlG).255 Die Rolle des Mediators umfasst hingegen die Unterstützung der Verhandlungen der Parteien (§ 2 MediationsG). Es besteht bislang keine allgemeingültige Definition für den Begriff der Mediation.256 Allerdings definiert die EU-Mediationsrichtlinie257 den Begriff gemeinschaftsautonom.258 Unter Mediation ist demnach ein strukturiertes Verfahren zu verstehen, welches auf eine Vereinbarung über die Beilegung von Streitigkeiten gerichtet ist.259 Das Verfahren muss auf freiwilliger Basis von den Parteien selbst mit Hilfe eines Mediators durchgeführt werden (Art. 3 EU-Mediationsrichtlinie). Ziel einer Mediation ist es nicht, den Mediator von einer Position zu überzeugen, wenn auch teilweise bei der Mediation dem Mediator aufgetragen 253 

5 ff.

Kritisch zur Kostentragung im Schiedsverfahren: Risse/Altenkirch, SchiedsVZ 2012,

254  Prütting, in: MünchKommZPO, § 278 Rn. 46; Flohr, in: Martinek/Semler/Habermeier/Flohr, Vertriebsrecht, § 81 Rn. 15. 255  Hierzu auch: Hess, Mediation, F 30. 256  Zur Terminologie: Breidenbach, Mediation, S. 4 ff.; Ahrens, NJW 2012, 2465, 2466; Wiedemann, ZUM 2004, 779, 780; Rauscher, in: MünchKommZPO, Einleitung Rn. 69; Hess, Mediation, F 15 ff.: Greift für eine Definition auf verschiedene Mediationsgesetze bzw. Gesetzesentwürfe (z. B.: § 1 Österreichisches MediationsG; § 1 Niedersächsisches Mediationsgesetz) zurück, die übereinstimmend mehrere Strukturelemente beschreiben. Dabei sind die autonome Verhandlung der Beteiligten, die eine einvernehmliche Lösung herbeiführen soll sowie die Einbeziehung eines Dritten, der die Verhandlung zwischen den Parteien fördern und strukturieren soll sowie die fehlende vorweggenommene Bindung an das Verhandlungsergebnis, also die Freiwilligkeit für die Mediation maßgeblich. 257  Richtlinie 2008/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 21. 5. 2008 über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen. Die Richtlinie wurde zum 21. 7. 2012 in deutsches Recht umgesetzt (§ 278a ZPO). 258  Kreissl, SchiedsVZ 2012, 230, 237. 259  Ulrici, in: MünchKommZPO, Anhang zu § 278a Rn. 11.

254

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wird, während des Verfahrens den Parteien Vorschläge zu unterbreiten und die Verhandlungen zu bewerten.260 Wurde von den Parteien bereits ein Gerichtsprozess begonnen, kann dennoch eine Einigung durch ein Mediationsverfahren angestrebt werden (§ 278a Abs. 1 ZPO). Der Richter hat für diesen Fall das Ruhen des Verfahrens anzuordnen (§ 278a Abs. 2 ZPO). Weiterhin wird in Spezialgesetzen (z. B. §§ 43 ff. WEG)261 die Möglichkeit der Mediation vorgesehen, wozu die Vorschriften des Mediationsgesetzes heranzuziehen sind. aa)  Kosten eines Mediationsverfahrens Um einen Anreiz für das Mediationsverfahren hinsichtlich der Kosten zu schaffen wurde durch das MediationsG § 69b GKG neu eingeführt.262 Danach können die Landesregierungen, für den Fall, dass ein Mediationsverfahren durchgeführt wird, bestimmen, dass die grundsätzlich nach dem Kostenverzeichnis anfallenden Verfahrensgebühren ganz oder teilweise entfallen (§ 69b S. 1 GKG). bb) Mediationsvergleich Wird ein Mediationsvergleich geschlossen, handelt es sich um einen Vertrag zwischen den Parteien, der zwar rechtlich verbindlich ist, aber grundsätzlich nicht vollstreckt werden kann.263 Für den Fall, dass sich eine Partei weigert ihre Verpflichtung zu erfüllen, muss ein Gerichtsverfahren angestrebt werden, um einen Vollstreckungstitel zu erlangen.264 cc)  Geringe Verbreitung des Mediationsverfahrens Die Anzahl der anstatt eines Zivilprozesses durchgeführten Mediationsverfahren ist gering.265 Dies liegt zu einem Großteil daran, dass die Verbraucher über diese Möglichkeit der alternativen Streitbeilegung nicht hinreichend informiert

Ulrici, in: MünchKommZPO, Anhang zu § 278a Rn. 11. Im Wohnungseigentümer-Verfahren (§§ 43 ff. WEG) können die Parteien als gewillkürtes Prozesshindernis oder begleitend zu einem ordentlichen Gerichtsverfahren eine Mediation vereinbaren, hierzu: Reiß-Fechter, NZM 2011, 842 ff.; Schmidt, ZWE 2009, 432 ff. 262  Zimmermann, in: Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, GKG, § 69b Rn. 1. 263  Kreissl, SchiedsVZ 2012, 230, 235: [Da mit der] Mediation privatautonom die Verhandlungs- und Vertragsfreiheit realisiert wird und es gerade nicht um die Ausübung staatlicher Gewalt geht, die allein Zwangsmaßnahmen rechtfertigt.“ Eine Zwangsvollstreckung ist nur dann möglich, wenn sich der Schuldner in dem Vergleich (§ 779 Abs. 1 BGB) der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat und der Vergleich bei einem Amtsgericht niedergelegt oder von einem Notar verwahrt wird; hierzu: Becker/Horn, SchiedsVZ 2006, 270, 274. 264  Kreissl, SchiedsVZ 2012, 230, 237. 265  Im Jahr 2010 standen 3,7 Millionen Prozesse (das Strafrecht ausgenommen) etwa 5.000 Mediationen gegenüber, so: Kämpfer, Mediation statt Prozess, Interview Deutsch260  261 

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255

sind bzw. oft gar keine Kenntnis von dieser Möglichkeit haben.266 Um diesem Missstand Abhilfe zu schaffen, wird dafür plädiert, im Rahmen der Mediation in allen EU-Mitgliedstaaten sog. „Clearingstellen“ einzuführen, die den Verbraucher beraten und informieren.267 In Deutschland wurde eine derartige Stelle bereits zum 1. 1. 2002 als bundesweite Kontakt- und Anlaufstelle eingerichtet, die dem Zentrum für Europäischen Verbraucherschutz e. v., einem deutsch-französischen Verein für Verbraucherschutz in Europa, angegliedert ist.268 Der Verbraucher soll sich bei diesen Stellen darüber informieren können, an welche Institution der außergerichtlichen Streitbeilegung er sich mit seinem Problem wenden kann.269 Außerdem soll bei Streitigkeiten mit Auslandsbezug die Clearingstelle als Informationsstelle über die außergerichtliche Streitbeilegung im Land des Vertragspartners dienen.270 Die Clearingstelle soll bei der Abfassung und Stellung eines Antrags durch den Verbraucher unterstützend wirken.271 Kann in den EU-Mitgliedstaaten ein flächendeckendes Netz solcher Clea­r ingstellen aufgebaut werden, so ist es denkbar, dass die Verbraucher zunehmend Vertrauen in diese Art der außergerichtlichen Streitbeilegung erlangen und diese Möglichkeit immer häufiger in Anspruch nehmen werden. 2.  Neue Entwicklungen auf europäischer Ebene Am 12. 3. 2013 nahm das Europäische Parlament mit einer Mehrheit von über 90 % der Stimmen zwei Rechtsakte über Formen der alternativen Streitbeilegung und über die Online-Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten an.272 landradio Kultur vom 14. 1. 2011, abrufbar unter: www.deutschlandradiokultur.de in der Rubrik Sendungen A-Z unter Interview, aufgerufen am 15. 11. 2015. 266  Deutlmoser/Engl, MMR 2012, 433, 434; Micklitz/Rott, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, H. V. Verbraucherschutz Rn. 727. 267  Micklitz/Rott, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, H. V. Verbraucherschutz Rn. 735; Trossen, ZRP 2012, 23, 24: Sieht den Nutzen solcher Clearingstellen als sehr gering an. Denn die Clearingstellen kennen sich zwar mit der Mediation aus und können den Betroffenen das Verfahren erklären, allerdings können sie keine Aussagen über konkrete Erfolgschancen in einem Gerichtsverfahren treffen. 268  Im Internet ist das Zentrum für Europäischen Verbraucherschutz e. V. abrufbar unter: www.cec-zev.eu/landingpage/, aufgerufen am: 15. 11. 2015. 269  Engel/Hornuf, SchiedsVZ 2012, 26, 30. 270  Micklitz/Rott, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, H. V. Verbraucherschutz Rn. 735. 271  Micklitz/Rott, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, H. V. Verbraucherschutz Rn. 735. 272  Zum einen die Richtlinie 2013/11/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 21. 5. 2013 über die alternative Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2009/22/EG (ADR-Richtlinie), die bis zum 9. 7. 2015 umzusetzen war und zum anderen die Verordnung (EU) Nr. 524/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 21. 5. 2013 über die Online-Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2009/22/EG, ABIEU Nr. L 165 v. 18. 6. 2013, S. 1 (ODR-Verordnung), die zum 9. 1. 2016 in Kraft trat.

256

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Durch die Richtlinie über die alternative Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten „Alternative Dispute Resolution“ (ADR-Richtlinie) und die Verordnung über die Online-Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten „Online Dispute Resolution“ (ODR-Verordnung) möchte die Europäische Kommission das Vertrauen der Verbraucher in eine einfache, schnelle und kostengünstige Möglichkeit der grenzüberschreitenden Rechtsdurchsetzung in Form der alternativen Streitbeilegung stärken.273 Außerdem wird das Ziel verfolgt, ein EU-weites System der alternativen Streitbeilegung zu etablieren, das im Spektrum der möglichen Konfliktlösungsformen zwischen den Verhandlungen der Konfliktparteien und dem staatlichen Gerichtsverfahren steht.274 Die Online-Streitbeilegungsplattform (OS-Plattform) soll dabei dem Verbraucher den Weg zur zuständigen Streitbeilegungseinrichtung weisen.275 a)  Alternative Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten Die ADR-Richtlinie war von den europäischen Mitgliedstaaten zum 9. 7. 2015 in das nationale Recht umzusetzen (Art. 15 Abs. 1 ADR-Richtlinie). Deutschland ist dieser Verpflichtung nicht nachgekommen. Bislang gibt es lediglich einen Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der Richtlinie über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten und zur Durchführung der Verordnung über Online-Streitbeilegung (Verbraucherstreitbeilegungsgesetz (VSBG)).276 Aufgrund dessen könnte die EU ein Vertragsverletzungsverfahren (Art. 267 AEUV) gegen Deutschland einleiten. Davon wird sie aber vermutlich absehen, da sie ihrerseits durch die ADR-Richtlinie ihre Kompetenzen überschritten hat und der EuGH somit durch ein Vertragsverletzungsverfahren zugleich die ADR-Richtlinie verwerfen wird.277 aa)  Regelungsinhalt ADR-Richtlinie Durch die Umsetzung der ADR-Richtlinie soll dem Verbraucher ein leichter Zugang zu einer günstigen, schnellen und fairen Schlichtung bei Streitigkeiten mit Händlern über Waren oder Dienstleitungen ermöglicht werden.278 Zudem sollen den Verbrauchern langwierige und kostspielige Gerichtsverfahren, vor allem bei Online- und grenzüberschreitenden Einkäufen, erspart werden.279 Es wird das Ziel verfolgt, gewisse Mindestanforderungen bei der außergerichtlichen Streitbeile273  So auch: Deutlmoser/Engel, MMR 2012, 433; Philipp, EuZW 2013, 284; kritisch zur ADR-Richtlinie: Hess, JZ 2015, 548, 551; Roth, JZ 2013, 637, 641. 274  Deutlmoser/Engel, MMR 2012, 433. 275  Rühl, ZRP 2014, 8, 10. 276  Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der Richtlinie über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten und zur Durchführung der Verordnung über Online-Streitbeilegung, BR-Drs. 258/15 v. 29. 5. 2015. 277  Hierzu sogleich: Teil 4 § 15 C. II. 2 b). 278  Philipp, EuZW 2013, 284. 279  Philipp, EuZW 2013, 284.

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257

gung sicherzustellen und den Verbraucher besser über die Möglichkeit der außergerichtlichen Streitbeilegung zu informieren.280 Durch die Umsetzung der Richtlinie soll ein „unabhängiges, unparteiisches, transparentes, effektives, schnelles und faires“ Verfahren geschaffen werden (Art. 1 ADR-RL). Es ist vorgesehen, dass der Unternehmer dazu verpflichtet wird, bereits in seinem Vertrag mit dem Verbraucher in transparenter Weise darüber zu informieren, an welche zuständige Streitbeilegungsstelle der Verbraucher sich im Falle eines Konflikts wenden kann (Art. 13 und Erwägungsgrund 47 ADR-Richtlinie). Für den Fall, dass der Verbraucher die Möglichkeit einer alternativen Streitbeilegung in Anspruch nimmt, ist es nach der Richtlinie erforderlich, dass die Inanspruchnahme mit keinen oder sehr geringen Kosten erfolgen kann (Art. 8 lit c ADR-Richtlinie). Der Verbraucher soll nicht durch eine finanzielle Hürde von den alternativen Konfliktlösungsformen abgeschreckt werden.281 Zudem ist vorgesehen, dass dem Verbraucher eine Online-Beschwerde und ein elektronischer Informationsaustausch ermöglicht werden, d. h. jede Streitbeilegungsstelle muss eine Website unterhalten (Art. 5 Nr. 2 lit. a ADR-Richtlinie). Die Richtlinie trifft keine Regelung zu der Frage, ob gefundene Entscheidungen vollstreckt werden können und wie mit Ergebnissen der Schlichtung im Hinblick auf deren Vertraulichkeit bei sich anschließenden Gerichts- oder Schiedsverfahren umzugehen ist.282 Der Entwurf des deutschen Gesetzgebers geht hier über die Richtlinie hinaus und trifft zumindest eine Vorschrift zur Verschwiegenheitspflicht der im Streitbeilegungsverfahren eingebundenen Personen (§ 22 VSBG-E). bb)  Fehlende Kompetenz für die ADR-Richtlinie Die Bestrebungen der EU auf dem Gebiet der außergerichtlichen Streitbeilegung durch die ARD-Richtlinie erscheinen zum einen im Hinblick auf die Recht­ setzungskompetenz sowie auf die Verkürzung von Verbraucherschutzrechten nicht durchweg unproblematisch. Fraglich ist, ob die EU überhaupt zu dem Erlass der ADR-Richtlinie auf dem Gebiet der außergerichtlichen Streitbeilegung berechtigt war, ob ihr hierzu eine Ermächtigungsgrundlage zur Verfügung stand.283 Art. 81 AEUV spricht der Union die Befugnis zu Maßnahmen auf dem Gebiet der außergerichtlichen Streitbeilegung zu erlassen. Die Kompetenz gilt jedoch ausschließlich für Zivilsachen mit grenzüberschreitendem Bezug, d. h. innerstaatliche Sachverhalte sind von dieser Vorschrift nicht umfasst. Daher kommt diese Vorschrift nicht als Ermächtigungsgrundlage der ADR-Richtlinie in Betracht, die auch die innerstaatliche außergerichtliche Streitbeilegung regelt.

Rühl, ZRP 2014, 8 f.; Deutlmoser/Engel, MMR 2012, 433 ff. Engel, NJW 2015, 1633. 282  Rühl, ZRP 2014, 8, 11. 283  Kritisch hierzu: Engel, NJW 2015, 1633, 1635. 280  281 

258

Teil 4: Auswirkungen und Perspektiven

Die Europäische Union selbst stützt ihre Kompetenz zum Erlass der ADR-Richtlinie auf Art. 114 AEUV, d. h. sie begründet den Erlass der Richtlinie aufgrund ihrer Binnenmarktkompetenz (Erwägungsgrund 1 ADR-Richtlinie). Dies eröffnet ihr die Möglichkeit auch Vorgaben für die Regelung innerstaatlicher Sachverhalte zu erlassen (Art. 114 Abs. 1 AEUV). Dabei ist zu berücksichtigen, dass Art. 81 AEUV Maßnahmen für außergerichtliche Entscheidungen explizit nennt und daher schon als lex specialis vorgeht.284 Zudem wären Vorgaben für innerstaatliche Sachverhalte nicht erforderlich und auch bei Annahme einer Kompetenz nach Art. 81 AEUV unzulässig.285 Die Richtlinie ist daher ohne Kompetenzgrundlage der EU erlassen worden.286 Auswirkungen dieser mangelnden Ermächtigungsgrundlage zeigen sich allerdings nur dann, wenn eine Nichtigkeitsklage (Art. 263 AEUV) erhoben wird oder die Richtlinie in einem Vertragsverletzungsverfahren gegen einen Mitgliedstaat, der seiner Umsetzungspflicht nicht nachgekommen ist, inzident überprüft wird. Der EuGH hätte die Richtlinie infolgedessen als nichtig zu verwerfen.287 b)  Online Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten Die ODR-Verordnung soll insbesondere die Beilegung von Streitigkeiten aus elektronischen Verbraucherverträgen regeln.288 Im Zuge dieser Verordnung hat die Europäische Kommission bis zum 9. 1. 2016 die OS-Plattform zu errichten (Art. 22 Abs. 2 ODR-VO), welche als zentrale Anlaufstelle für Verbraucher und Unternehmer dient, die sich entschlossen haben, eine Streitigkeit außergerichtlich beizulegen (Art. 5 Abs. 2 ODR-VO). Die OS-Plattform soll eine interaktive Website darstellen, die in allen Amtssprachen verfügbar ist (Erwägungsgrund 2 ODRVO). Um eine Beschwerde auf dieser Plattform einzureichen, ist ein elektronisches Beschwerdeformular auszufüllen (Art. 8 ODR-VO).289 Dennoch werden die Streitigkeiten nicht online beigelegt, da die OS-Plattform lediglich die Initiative zur Konfliktlösung schaffen soll, also die Streitigkeit der zuständigen Stelle zuweisen soll (Erwägungsgrund 18 ODR-VO). Erforderlich ist dafür zunächst, dass sich die Parteien auf diese Stelle einigen (Art. 9 Abs. 3 lit. a ODR-VO). Die Betroffenen sind durch die OS-Plattform mit allen Informationen zu versorgen, die sie für die Streitbeilegung benötigen.290 Für die Sicherstellung eines fairen Verfahrens im Rahmen der alternativen Streitbeilegung sollen die Leible, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 81 AEUV Rn. 52. Engel, NJW 2015, 1633, 1634. 286  So auch: Engel, NJW 2015, 1633, 1634. 287  Ehricke, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 3; Dörr, in: Grabitz/Hilf/ Nettesheim, Recht der Europäischen Union, Art. 263 Rn. 1. 288  Der Titel der Richtlinie (siehe Fn. 232) lässt fälschlicherweise darauf schließen, dass es allein um die elektronische Streitbeilegung geht. So auch: Rühl, ZRP 2014, 8, 10. 289  Hierzu auch: Philipp, EuZW 2013, 284; Micklitz/Rott, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, H. V. Verbraucherschutz Rn. 730. 290  Rühl, ZRP 2014, 8, 10. 284  285 

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entsprechenden Schlichtungsstellen überwacht werden und zugleich sollen ihnen verschiedene Berichtspflichten auferlegt werden (Art. 12 Abs. 2 ODR-VO). Eine erleichterte Geltendmachung einer Forderung durch ein Verfahren der alternativen Streitbeilegung ist durch diese Verordnung dennoch nur sehr beschränkt erfolgt, da die Abwicklung des Verfahrens vor der ermittelten Streitbeilegungsstelle zu erfolgen hat und nicht durch die OS-Plattform selbst online abgewickelt werden kann.291 Es steht allein den nationalen Schlichtungsstellen offen, ein elektronisches Fallbearbeitungssystem zu schaffen, das der OS-Plattform zur Verfügung gestellt wird (Art. 5 Abs. 4 lit. d ODR-VO). In der ODR-Verordnung ist ein Feedback-System vorgesehen, welches eine Rückmeldung der Stellen an die OS-Plattform verlangt (Art. 5 Abs. 4 lit. g ODR-VO). c) Verbrauchermediation Bei der Verbrauchermediation stehen sich im Rahmen einer Streitigkeit ein Verbraucher (§ 13 BGB) und ein Unternehmer (§ 14 BGB) gegenüber.292 Gegenstand der Verbrauchermediation sind zumeist Reklamationen des Verbrauchers auf Grundlage eines Vertrags mit dem Unternehmer.293 Den Anstoß zur Klärung der Streitigkeit über den Weg einer Verbrauchermediation, gibt dabei häufig der Unternehmer. Dieser bietet dem Verbraucher außergerichtliche Beschwerde- und Streitbeilegungsverfahren an, um die Streitigkeit zügig und ohne großes Aufsehen zu klären. Die Verbrauchermediation ist auf eine effiziente und standardisierte Abwicklung von Massenverfahren ausgerichtet, wobei viele Verfahrensschritte standardisiert, durch formularmäßiges Nachfragen durchgeführt werden können.294 Auf diese Weise kann eine große Anzahl ähnlicher Ansprüche bearbeitet werden, weshalb Formulare erstellt werden können, die teilweise bereits online auszufüllen sind.295 Eine solche Verbrauchermediation bietet die Möglichkeit in einer relativ kurzen Zeit eine Vielzahl von Streitigkeiten effizient zu bearbeiten.296 Zusätzlich bietet dieses Vorgehen dem Verbraucher eine Möglichkeit ohne kostenpflichtigen Rechtsrat zu seinem Recht zu kommen. Denn die ADR-Richtlinie fordert Effektivität durch ein kostenfreies Verfahren oder lediglich eine Schutzgebühr und eine Verfahrenshöchstdauer von grundsätzlich 90 Kalendertagen (Art. 8 und 9 ADR-Richtlinie). Rühl, ZRP 2014, 8, 10; Deutlmoser/Engel, MMR 2012, 433, 434. Roth, JZ 2013, 637, 639. 293  Hess, Mediation, F 33. 294  Hess, Mediation, F 35. 295  Hess, Mediation, F 34: Nennt hier beispielhaft Online-Formulare als Beschwerdeformulare des Versicherungsombudsmanns, das für mehrere Versicherungssparten unterschiedliche Reklamationen etc. aufweist und unter: www.versicherungsombudsmann.de zugänglich ist. 296 Die Kommission erwartet durch die Verbrauchermediation für die Unternehmen Einsparungen von jährlich etwa drei Milliarden Euro dadurch, dass Gerichtsverfahren vermieden werden, Roth, JZ 2013, 637, 639. 291 

292 

260

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Das Verfahren kann dabei ein anderes Ergebnis haben als ein Gerichtsverfahren (Art. 9 Abs. 2 lit. b iii ADR-RL).297 aa)  Verbrauchermediation bei Kostenfallen Im Hinblick auf die Kostenfallenproblematik könnte die Verbrauchermediation ein Instrument an die Hand geben, gegen den Kostenfallenbetreiber vorzugehen und seine Zahlung aufgrund des unrechtmäßigen Rechnungsschreibens zurückzuerlangen. Es könnte ein standardisiertes Formular erstellt werden, das den Fall regelt, dass ein Verbraucher seine persönlichen Daten in Unkenntnis der Entgeltlichkeit eines Angebots dem Unternehmer preisgegeben hat und auf das ungerechtfertigte Rechnungsschreiben den dort angegebenen Betrag an den Unternehmer gezahlt hat. Dieses Formular würde die Bearbeitung derartiger Konstellationen erleichtern und beschleunigen. bb)  Kompromissbereitschaft beider Parteien Im Rahmen einer Verbrauchermediation besteht von beiden Parteien der Wille, eine einvernehmliche Lösung für die Streitigkeit zu finden. Bei Vorliegen einer Kostenfalle täuscht der Unternehmer den Verbraucher jedoch bewusst und will von ihm den unberechtigt in Rechnung gestellten Betrag bezahlt bekommen. Die Verbrauchermediation betrifft aber den Fall, dass der Unternehmer seine Leistung eigentlich zur vollsten Zufriedenheit des Kunden erfüllen wollte und ihm nur aus Versehen ein Mangel oder ein Fehler an der Ware oder Dienstleistung unterlaufen ist. Bei einer Kostenfalle von einem unseriösen Betreiber wird es problematisch sein, diesen zu einer Verbrauchermediation zu motivieren, teilweise wird es schon nicht möglich sein, die unseriösen Betreiber überhaupt ausfindig zu machen, da sie ihren Sitz im Ausland haben.298 Des Weiteren ist zu beachten, dass ein gerichtliches Urteil eine gewisse Öffentlichkeitswirkung mit sich bringen kann und dadurch andere Unternehmer von dem Betreiben einer Kostenfalle abgeschreckt werden.299 Ein Verfahren im Rahmen der außergerichtlichen Streitbeilegung geht dagegen „leise“ unter und entfaltet folglich keine Öffentlichkeitswirkung. Aufgrund der dargestellten Aspekte ist zwar bei Kostenfallen an eine Verbrauchermediation zu denken, da ein Bereich des Verbraucherschutzrechts betroffen ist. Allerdings fehlen schon die Grundvoraussetzungen, das Zusammenwirken der Parteien zur Klärung der Streitigkeit, um eine von den Parteien akzeptierte Entscheidung zu erreichen.

297 Dabei darf die Lösung nicht zulasten des Verbrauchers ausfallen, d. h. es darf nicht von ihn schützenden zwingenden Vorschriften abgewichen werden (Art. 11 Abs. 1 lit. a ADR-RL). 298  OLG München, NJW 2013, 398, 399. 299  Zu den Vorteilen individuell geführter Prozesse ebenso: Engel/Hornuf, SchiedsVZ 2012, 26, 27.

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3. Stellungnahme Die außergerichtliche Streitbeilegung stellt eine Möglichkeit dar, verbraucherschutzrechtliche Streitigkeiten kostengünstig und relativ schnell zu klären.300 Zudem können die Landesregierungen Regelungen hinsichtlich der Kostentragung eines Mediationsverfahrens erlassen (§ 69b GKG), so dass die nach dem Kostenverzeichnis anfallenden Verfahrensgebühren ganz oder teilweise entfallen. Dennoch bestehen häufig derart verhärtete Fronten, dass eine Lösung mittels Schlichtungsverfahren oder Mediation nicht möglich ist. Weiterhin gibt es gewisse Aspekte eines gerichtlichen Verfahrens, die mittels alternativer Streitbeilegung nicht zu erreichen sind und somit ein Verfahren vor den ordentlichen Gerichten unentbehrlich machen. Für den Fall, dass die Konfliktparteien sich nicht einigen wollen oder es auch nicht können, ergeht im Rahmen eines Gerichtsverfahrens trotzdem eine verbindliche Entscheidung. Zudem können Urteile als Beweise für gleichgelagerte Verfahren angeführt werden, was im Rahmen der Mediation nicht möglich ist, da diese unter Ausschluss der Öffentlichkeit abläuft und die Entscheidungen nicht der Öffentlichkeit zugänglich sind.301 Ein Vorteil der Mediation ist die schnelle Entscheidungsfindung innerhalb weniger Tage, wohingegen ein Gerichtsprozess teilweise jahrelang andauern kann, bis es zu einer Entscheidung kommt. Teilweise wird kritisiert, dass die Mediation keine „echte“ Alternative zum Gerichtsprozess darstellt, da sie keine vollstreckbare Entscheidung hervorbringt. Dabei ist zu beachten, dass der Abschluss einer Mediation von der Freiwilligkeit der Parteien abhängt und ein Gerichtsurteil unabhängig davon erlassen wird.302 Im Rahmen der Kostenfallenproblematik ist eine außergerichtliche Streitbeilegung in Form der Mediation nicht zielführend. Eine Mediation setzt voraus, dass die Parteien zu einer Einigung bereit sind und durch eine Mediation beide Seiten ihre Ansichten vortragen können. Bei Kostenfallen ist die Rechtslage jedoch eindeutig, es geht allein um die Entscheidung, ob ein wirksamer Vertrag zustande gekommen ist. Ist von einem wirksamen Vertrag auszugehen, wird der Unternehmer auf die vollständige Zahlung des Rechnungsbetrags bestehen. Im anderen Fall wird der Verbraucher nicht gewillt sein im Rahmen der Mediation einen Teil des Beitrags zu begleichen, obwohl feststeht, dass kein Vertrag zustande gekommen ist. Ein Vergleich durch gegenseitiges Annähern der Parteien ist daher bei Vorliegen einer Kostenfalle nicht zu erreichen.

300  Schmalfuß, SchlHA 2011, 253, 254: Eine Untersuchung hierzu wurde in Schleswig-Holstein durch den dortigen Landesrechnungshof durchgeführt. Im Schnitt dauert dort eine Landgerichtsklage acht Monate, bis sie durch Urteil beendet wird. Zivilgerichtliche Mediationsverfahren nehmen hingegen nur etwa acht Wochen in Anspruch. 301  Im Zivilverfahren vor den ordentlichen Gerichten gilt der Öffentlichkeitsgrundsatz (§ 169 S. 1 GVG). 302  Kreissl, SchiedsVZ 2012, 230, 243.

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Ein Vorteil eines Schiedsverfahrens gegenüber einem Verfahren vor den ordentlichen Gerichten ist bei einer Kostenfallenstreitigkeit sowohl aus finanzieller als auch aus zeitlicher Hinsicht nicht gegeben. Aufgrund der relativ einfach gelagerten Sachverhalte bei Kostenfallen ist die Möglichkeit einen Schiedsgutachter sowie die Besetzung des Schiedsgerichts zu bestimmen, nicht derart relevant und wird keinen wesentlichen Einfluss auf die Entscheidung haben, so dass hierdurch keine weiteren Vorteile durch ein Schiedsverfahren gegeben sind. Aufgrund der relativ geringen Verbreitung außergerichtlicher Verfahren, wäre es sinnvoll, verstärkt Anreize zu schaffen, die für den betroffenen Verbraucher eine außergerichtliche Klärung attraktiv erscheinen lassen. Weiterhin ist eine hinreichende Information der Verbraucher über die Möglichkeiten der außergerichtlichen Streitbeilegung als Alternative zu einer Klage vor den ordentlichen Gerichten erforderlich.303 Mit einer Steigerung der Zahl der Verfahren mittels außergerichtlicher Streitbeilegung geht gleichzeitig die angestrebte Entlastung der Gerichte einher und eine steigende Bekanntheit der bestehenden Möglichkeit in diesem Bereich.304 Die neuen Vorgaben durch die ADR-Richtlinie und die ODR-Verordnung sind zu begrüßen und stärken durch eine bessere Verbraucherinformation die Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung. Eine Erleichterung, die Verfahren online abzuwickeln und so nicht mehr vor der entsprechenden Schlichtungsstelle zu erscheinen, geht damit nicht einher. Denn die OS-Plattform verweist die Parteien lediglich zur zuständigen Streitbeilegungsstelle, eine Streitbeilegung allein über das Internet ist jedoch nicht vorgesehen und kann nur von den einzelnen Streitbeilegungsstellen eingerichtet werden. Für die Kostenfallenproblematik sind die Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung eine Ergänzung zur Klärung ihrer Ansprüche, erhebliche Vorteile gegenüber einer Klärung vor den ordentlichen Gerichten bestehen jedoch nicht. Zudem ist es – allein zur Abschreckung anderer Kostenfallenbetreiber – sinnvoll, ein Urteil von den ordentlichen Gerichten zu erhalten, das ein konsequentes Vorgehen gegen die unseriösen Betreiber verdeutlicht.

III.  Kollektiver Rechtsschutz als Mittel gegen Massenschäden Es ist deutlich geworden, dass allein die Einrichtung von alternativen Streitmechanismen zum Schutz der Verbraucher nicht ausreicht, um eine effektive Rechtsdurchsetzung zu gewährleisten.305 Häufig scheuen Verbraucher die individuelle gerichtliche Geltendmachung ihrer Ansprüche, da der Schaden relativ gering ist und sich eine Rechtsverfolgung für den Einzelnen nicht zu lohnen scheint.306 ZuEidenmüller, JZ 2005, 216, 222. Rauscher, in: MünchKommZPO, Einleitung Rn. 65. 305  So auch: Stadler, GPR 2013, 281, 283. 306  Micklitz/Rott, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, H. V. Verbraucherschutz Rn. 687; Wagner, in: Casper, Europäische Sammelklage, S. 41, 51 ff. 303 

304 

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dem besteht auf Verbraucherseite in vielen Fällen Unsicherheit gegen einen Unternehmer vorzugehen, der vermutlich bereits eine gewisse Routine in der Verfahrens­ praxis hat.307 Diese Bedenken auf Verbraucherseite gegen eine Individualklage bringen dem Unternehmer den Vorteil, dass er für die von ihm verursachten Schäden auf Verbraucherseite nicht aufkommen muss. Zwar sind die Schäden für sich genommen gering, in ihrer Gesamtheit stellen sie jedoch einen erheblichen Betrag dar, den der Unternehmer im Falle einer Verurteilung an die einzelnen Verbraucher zurückzahlen müsste.308 Durch den kollektiven Rechtsschutz kann nicht der individuelle Verbraucher sondern eine Gruppe an Betroffenen mit verschiedenen Verfahren gegen den entsprechenden Unternehmer vorgehen.309 Dabei ist es möglich, dass Verbände, die zum Unternehmer in keinerlei Rechtsbeziehung stehen, die Ansprüche der Verbraucher im Rahmen einer Klage geltend machen (z. B. § 10 Abs. 1 UWG). Durch die klageweise Geltendmachung der Verbraucherrechte kommt es zu einem institutionellen „Garantiesystem“ des Verbraucherschutzes.310 Denn es ist erforderlich, dass dem Verbraucher nicht nur materiellrechtliche Vorschriften zum Schutz zur Verfügung gestellt werden, sondern ihm ebenso der Zugang zur Durchsetzung seiner Rechte gewährt wird. Nur auf diesem Weg kann die Effektivität des materiellen Rechts sichergestellt werden.311 Der kollektive Rechtsschutz soll den Einzelnen ermutigen, gestärkt durch eine Gruppe bzw. durch Übertragung seines Anspruchs auf eine klagebefugte Einrichtung, gegen den Unternehmer vorzugehen. Zugleich wird durch die gemeinsame Geltendmachung vieler Betroffener im Rahmen des kollektiven Rechtsschutzes die Prozessökonomie gesteigert.312 Innerhalb des kollektiven Rechtsschutzes wird zum einen zwischen Sammel- und Gruppenklagen und zum anderen zwischen Musterund Verbandsklagen unterschieden.313 1.  Sammel- und Gruppenklagen Sammel- und Gruppenklagen sind sog. repräsentative Klagen, da ein Verband oder eine staatliche Behörde für mehrere Verbraucher, gegen einen Unternehmer aufgrund eines bestimmten Sachverhalts vorgeht.314 Die Verbände und Behörden machen im Rahmen einer Sammelklage die ihnen abgetretenen Rechte gebün-

307  Lakkis, Kollektiver Rechtsschutz, S. 12; Micklitz/Rott, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, H. V. Verbraucherschutz Rn. 687. 308  Hierzu bereits: § 1 A. 309  Micklitz/Rott, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, H. V. Verbraucherschutz Rn. 686 f. 310  Schmidt, NJW 2002, 25, 26. 311  H. Koch, ZZP 113 (2000), 413, 416 f. 312  Baetge, ZZP 112 (1999), 329. 313  Zu den verschiedenen Klagearten: Mattil/Desoutter, WM 2008, 521 ff. 314  Tamm, EuZW 2009, 439, 440; Mattil/Desoutter, WM 2008, 521, 522; Micklitz/Rott, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, H. V. Verbraucherschutz Rn. 704 f.

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delt gerichtlich geltend.315 Das Verfahren wird im kollektiven Interesse der Verbraucher geführt.316 Das Gruppenverfahren zielt darauf ab, dem Verbraucher, der sich grundsätzlich wegen der Kostenfrage einem Gerichtsverfahren verschließen würde, eine Möglichkeit zu verschaffen, auch seinen kleinen Schaden, der mit den Schäden der anderen Verbraucher eine beachtliche Summe darstellt, einzuklagen. a)  Sammelklage für ein prozessökonomisches Verfahren Bei einer Sammelklage werden mehrere geringwertige Forderungen der Geschädigten an einen Verband oder eine Behörde abgetreten, die diese gerichtlich einklagt.317 Grundlegend identische Streitgegenstände werden auf diese Weise prozessökonomisch in einem Verfahren gebündelt.318 Mit diesen Klageverfahren geht eine Entlastung der Justiz einher. Denn es werden folglich nicht mehr viele Klagen zu gleichgelagerten Sachverhalten unabhängig voneinander geführt. Dies birgt daneben auch Vorteile für die Kläger, denn durch das Zusammenfügen vieler Klagen wird das Wissen gebündelt und Kosten können eingespart werden. Vielen rechtsunkundigen Klägern wird dadurch eine Hürde genommen, da sie sich durch das gemeinsame Vorgehen gestärkt fühlen.319 In Deutschland ist die Sammelklage im Verbraucherrecht allerdings bisher nicht vorgesehen.320 b)  Verfahrensablauf einer Gruppenklage Ein neuer Vorschlag im kollektiven Rechtsschutz wurde am 5. 6. 2013 durch einen Gesetzesentwurf im Deutschen Bundestag eingebracht.321 Vorgesehen ist darin, dass ein Gruppenklageverfahren vollständig in die ZPO eingegliedert wird. Dieses Gruppenverfahren soll für alle Bereiche des Zivilrechts und für Leistungsund Feststellungsklagen geöffnet werden (§ 610 Abs. 1 ZPO-E).322 Ausgenommen werden lediglich Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.323

Micklitz/Rott, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, H. V. Verbraucherschutz Rn. 706. Micklitz, in: MünchKommBGB, Vorb. §§ 13, 14 Rn. 86. 317  Mattil/Desoutter, WM 2008, 521, 522; H. Koch, NJW 2006, 1469; Micklitz/Rott, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, H. V. Verbraucherschutz Rn. 706. 318  Micklitz/Beuchler, NJW 2004, 1502. 319  Tamm, EuZW 2009, 439, 440. 320  BGH, GRUR-RR 2009, 319: Allein im Kartellrecht hat die Rechtsprechung ein Modell anerkannt, bei dem sich eine Klägerin die Ansprüche weiterer Geschädigter hat abtreten lassen, um diese sodann im Wege der Klagehäufung gemeinsam gegen die Kartellanten geltend zu machen. 321 Entwurf eines Gesetzes über die Einführung von Gruppenverfahren, BT-Drs. 17/13756. 322  Zur Durchführung eines Gruppenverfahrens: BT-Drs. 17/13756, S. 3, §§ 606 ff. ZPO-E. 323  Montag, ZRP 2013, 172, 174. 315  316 

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aa)  Antragsberechtigte einer Gruppenklage Der deutsche Gesetzesentwurf sieht vor, dass jedes Mitglied einer bestimmbaren Gruppe zur Beantragung eines Gruppenverfahrens befugt ist (§§ 611 Nr. 1, 615 ZPO-E). Es müssen sich mindestens zehn Gruppenmitglieder zur Teilnahme an einem Verfahren bereit erklären, deren Ansprüche den gleichen Lebenssachverhalt betreffen (§ 609 Abs. 1 ZPO-E). Weiterhin ist es erforderlich, dass das Gruppenverfahren gegenüber einer Individualklage vorzugswürdig erscheint und ein Gruppenkläger bereit ist, das Gruppenverfahren durchzuführen (§ 609 Abs. 1 S. 2 ZPO-E). Sodann wird das Gruppenverfahren in einem Register für Gruppenklagen bekannt gemacht, wobei sich jedes Gruppenmitglied dazu entschließen kann, dem Verfahren beizutreten oder es auch wieder zu verlassen (§ 614 Abs. 1 und 2 ZPO-E).324 bb)  Beteiligung an einer Gruppenklage Innerhalb der Gruppenklage wird zwischen einer Gruppenklage mit Opt-Out-Charakter und einer mit Opt-In-Charakter unterschieden.325 Opt-Out bedeutet in diesem Fall, dass ein Repräsentant die Ansprüche aller Geschädigten grundsätzlich ohne Einverständnis dieser geltend machen kann, wenn diese nicht ausdrücklich widersprechen.326 Dieses Klageverfahren ist vor allem in Amerika durch die class action327 vertreten, dem deutschen Recht hingegen bisweilen fremd. Das Modell der Opt-In-Gruppenklage bietet jedem Geschädigten die Möglichkeit zu wählen, ob er sich an einer Gruppenklage beteiligen will.328 Eine spezielle Form der Opt-In-Gruppenklage stellt die Verbands- bzw. Einziehungsklage durch Verbraucherverbände dar.329 Verbraucherschutzverbänden steht es hierbei zu, Zahlungsansprüche von mehreren Verbrauchern im eigenen Namen einzuklagen.330

324 

BT-Drs. 17/13756, S. 4. Deutlmoser, EuZW 2013, 652, 653. 326  Kritisch zum opt-out-Prinzip: Stadler, GPR 2013, 281, 288; Wendt, EuZW 2011, 616, 621; Deutlmoser, EuZW 2013, 652, 653: Zum einen sieht er bei dem opt-out-Prinzip verfassungsrechtliche Bedenken. Denn Art. 103 Abs. 1 GG und auch Art. 47 Abs. 2 GRCh sehen einen Anspruch auf rechtliches Gehör vor den staatlichen Gerichten vor. Dieser Grundsatz umfasst auch das Recht des Einzelnen nicht nur bloßes Objekt des Verfahrens zu sein, sondern auch selbst Einfluss auf das Verfahren nehmen zu können. Dazu gehört auch die Entscheidung selbst aktiv Klage einzureichen und so am Verfahren teilzunehmen. Durch das Opt-out-Prinzip werden ihm diese aktive Klageeinreichung und die damit verbundene bewusste Entscheidung der Teilnahme am Gerichtsverfahren allerdings verwehrt. 327  Hierzu später ausführlich: Teil 4 § 15 C. III. 1. d). 328  Mestmäcker/Schweitzer, in: Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 23 Rn. 63. 329  Zur Verbands- und Einziehungsklage: Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 33 Rn. 101 ff.; Becker, in: Musielak/Voit, ZPO, § 835 Rn. 18. 330  Micklitz, NJW-Beilage 2012, 77, 81; ders., in: MünchKommBGB, Vorb. §§ 13, 14 BGB Rn. 85. 325 

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Eine Gruppenklage in Form des Opt-in-Verfahrens findet sich in Deutschland derzeit lediglich im Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG). Eine Ausweitung bzw. Neueinführung dieses Verfahrens im Verbraucherrecht wäre wünschenswert,331 da auch im Verbraucherrecht häufiger eine größere Gruppe an Verbrauchern von dem gleichen Rechtsverstoß betroffen ist und es ihnen nicht möglich ist, als Gruppe einen gemeinsamen Rechtsbehelf einzulegen und Schadensersatz zu erlangen.332 Im Rahmen der Verbandsklage kann lediglich eine Verbraucherschutzzentrale einen Unterlassungsanspruch geltend machen.333 Die Europäische Kommission hat bereits einen Reformvorschlag in ihrem Grünbuch über kollektive Rechtsdurchsetzungsverfahren für Verbraucher aufgenommen.334 Es ist darin ein Opt-in-Modell für kollektive Schadensersatzklagen vorgesehen, bei dem der geschädigte Verbraucher durch eine ausdrückliche Zustimmung seine Zugehörigkeit zur Klagepartei als Gruppe kenntlich macht.335 Gruppenklagen sind in Deutschland nur in Form des Opt-in Grundsatzes denkbar. Andernfalls wird dem Einzelnen das Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) teilweise genommen, da er nicht aktiv über seine Teilnahme an einem gerichtlichen Verfahren entscheiden kann.336 c)  Sammel- und Gruppenklagen bei Betroffenheit von unseriösen Geschäftspraktiken Bei unseriösen Geschäftspraktiken schrecken Verbraucher häufig davor zurück, individuell Klage zu erheben, da der individuelle Verlust im Verhältnis zu den Prozesskosten relativ gering ist. Der wirtschaftliche Gesamtschaden für die Gruppe der europäischen Verbraucher ist aber erheblich.337 Es ist daher sinnvoll, den kollektiven Rechtsschutz in Form von Sammel- und Gruppenklagen für das Verbraucherschutzrecht zu verbessern bzw. einzuführen und den Verbrauchern so einen erleichterten Zugang zur Durchsetzung ihrer Rechte zu verschaffen. Die genaue Ausgestaltung dieser Klageverfahren könnte dabei in einer eigenständigen Verordnung geregelt oder in die Zivilprozessordnung als neuer Abschnitt integriert werden. Im Grundsatz könnten die Vorschriften über das ordentliche Gerichtsverfahren nach der ZPO zur Anwendung kommen, die durch spezielle Vorschriften, insbesondere zur Organisation des Verfahrens ergänzt werden. Durch ein ausdifferenziertes Regelungssystem könnte auf Verbraucherseite der positive Effekt eintreten, dass sich mehr Verbraucher als bisher zu der Geltendmachung ihrer Ansprüche entscheiden. Auf Unternehmerseite ist durch die Breitenwirksamkeit eines 331 

Hierzu näher unter: Teil 4 § 15 C. III. 3. a) bb). Gsell, in: Staudinger, BGB, L. Verbraucherschutz Rn. 32. 333  Micklitz, in: MünchKommZPO, § 3 UKlaG Rn. 44. 334 Grünbuch über kollektive Rechtsdurchsetzungsverfahren für Verbraucher v. 27. 11. 2008, KOM (2008) 794 endgültig, 3 ff. 335  Schöler, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 7 Rn. 19. 336  So auch: Stadler, in: Musielak/Voit, ZPO, § 328 Rn. 27. 337  Für unlautere Geschäftspraktiken: Montag, ZRP 2013, 271, 273. 332 

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einzelnen Urteils die Abschreckung vor einem unseriösen Vorgehen zu erwarten.338 Gleichzeitig bringt die Einführung einer Gruppen- oder Sammelklage im Bereich des Verbraucherrechts eine Entlastung der Justiz mit sich.339 Denn zahlreiche Fälle, die auf ein einziges unseriöses Vorgehen desselben Unternehmers zurückzuführen sind, können gemeinsam bearbeitet werden. d)  Sammelklagen in den USA – „class action“ In den USA besteht für die Verbraucher die Möglichkeit, als Gruppe Schadensersatz vom gesetzeswidrig handelnden Unternehmer einzuklagen.340 Die Gruppe ist dabei in keinerlei Rechtbeziehung materieller Art miteinander verbunden.341 Die class action dient zur Durchsetzung öffentlicher Interessen mit Hilfe von Zivilklagen.342 Sie ersetzt zumindest teilweise das in Europa und in Deutschland übliche staatliche Einschreiten gegenüber rechtswidrigem Marktverhalten.343 Kennzeichnend für die class action ist zudem, dass ein Geschädigter, der nicht möchte, dass ein auf die class action ergehendes Urteil gegen ihn rechtskräftig und verbindlich wird, sich melden und von der class action ausschließen lassen muss (optout-Grundsatz).344 Der deutsche Entwurf eines Gesetzes über die Einführung von Gruppenverfahren vermeidet Anlehnungen an die amerikanischen Sammelklagen, da diesem System erhebliche Kritik entgegengebracht wird.345 Bei der amerikanischen class action ist zu befürchten, dass durch die beherrschende Rolle der Anwälte, die die Verbraucherseite gegenüber den Unternehmern vertreten eine Einschüchterung und der Eindruck einer Bedrohung vorherrschen.346 Dies könnte wiederum dazu führen, dass sich die Unternehmer schon vor Klageeinreichung zu Vergleichen genötigt fühlen und sich zu unverhältnismäßig hohen Schadensersatzzahlungen hinreißen lassen, da sie ein rechtskräftiges Urteil gegen sich fürchten.347 Weiterhin ist bei der amerikanischen class action eine Missbrauchsgefahr zu befürchten, da die Sammelklage in den USA den Parteien einen starken wirtschaftlichen Anreiz bietet.348 Auch wenn das Bestehen ihres eigenen Anspruchs sehr ungewiss ist, besteht für die Kläger die Möglichkeit, getrennt von ihrem eigentlichen 338  Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 10 Rn. 18; für diese Abschreckungswirkung siehe ebenso Art. 13 UGP-Richtlinie. 339  Montag, ZRP 2013, 271, 273. 340  v. Hein, in: MünchKommBGB, Art. 6 EGBGB Rn. 106. 341  Schütze, in: Assmann/Schütze, Kapitalanlagerecht, § 25 Rn. 56. 342  Montag, ZRP 2013, 172, 174. 343  Montag, ZRP 2013, 172, 174. 344  Hübinger, in: Büchting/Heussen, Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch, § 26 Rn. 96; weiterführend: Heß, JZ 2000, 373 ff.; Greiner, S. 113 ff. 345  Zu diesem Entwurf bereits: Teil 4 § 15 C. III. 1. b). 346  Montag, ZRP 2013, 172, 174. 347  Montag, ZRP 2013, 172, 174; kritisch ebenso: Deutlmoser, EuZW 2013, 652, 653; BVerfG, NJW 2003, 2598. 348  Stadler, GPR 2013, 281, 282; ders., in: Brömmelmeyer, EU-Sammelklage S. 91, 96.

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Schaden, Geldstrafen, einen sog. Strafschadensersatz geltend zu machen, sowie die Zahlung von Erfolgshonoraren an die beteiligten Rechtsanwälte zu verlangen.349 Zuletzt hat der einzelne Betroffene nicht einmal mehr seine individuelle Betroffenheit nachzuweisen, sondern lediglich den Nachweis zu führen, dass er zu der betroffenen Gruppe gehört.350 In Deutschland gibt es keine eigenständige Sammelklage.351 Allein durch die im Gesetz vorgesehene Verbandsklage kann auf Unterlassung geklagt werden, jedoch ist ein Schadensersatzanspruch für den einzelnen Verbraucher hierüber nicht zu erreichen.352 Allerdings ist zu beachten, dass in Deutschland eine grundlegend andere Rechtskultur und Rechtspolitik sowie damit verbunden ein anderes Verfahrensrecht besteht.353 Unter anderem widerspricht der bei der amerikanischen class action bestehende opt-out-Grundsatz den im deutschen Recht bestehenden Grundsatz auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), welcher dem einzelnen Verbraucher das Recht zuspricht, selbst aktiv zu entscheiden, ob er sich am entsprechenden Klageverfahren beteiligt.354 Eine Einführung des Systems der class action in das deutsche Recht ist folglich nicht ohne Weiteres möglich. Es ist allein denkbar, über die Einführung einzelner Aspekte dieses Systems der Sammelklage nachzudenken. Beispielsweise ist es generell sinnvoll, den Verbrauchern die Möglichkeit einzuräumen in einer Gruppe einen Schadensersatzanspruch zu erlangen. Bislang besteht nur die Möglichkeit, dass der Verbraucherverband im Rahmen der Verbandsklage einen Unterlassungsanspruch gegen den unseriösen Betreiber erlangt oder im Rahmen eines Gewinnabschöpfungsanspruchs (§ 10 Abs. 1 UWG) eine Gewinnabschöpfung an den Bundeshaushalt erfolgt.355 Aufgrund des aufgezeigten Missbrauchspotentials ist die amerikanische class action nicht uneingeschränkt als Vorbild für einen kollektiven Rechtsschutz im Verbraucherschutz heranzuziehen. Es ist darauf zu achten, dass Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes nicht allein aufgrund eines wirtschaftlichen Anreizes geltend gemacht werden und dem Einzelnen durch die Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes nicht sein Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) genommen wird. Für das Problem der Kostenfallen würde die class action als Instrument des kollektiven Rechtsschutzes zumindest dazu führen, dass der Unternehmer den betroffenen Verbrauchern gegenüber im Kollektiv schadensersatzpflichtig ist und sich

Stadler, GPR 2013, 281, 286. Montag, ZRP 2013, 172, 175. 351  Micklitz/Rott, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, H. V. Verbraucherschutz Rn. 704 ff. 352  Mattil/Desoutter, WM 2008, 521, 522. 353 Hierzu: Brand, NJW 2012, 1116. 354  Stadler, in: Musielak/Voit, ZPO, § 328 Rn. 26 f. 355 Zur Verbandsklage sogleich: Teil 4 § 15 C. III. 3.; zum Gewinnabschöpfungsanspruch (§ 10 Abs. 1 UWG): Teil 4 § 15 B. II. 349  350 

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somit das unseriöse Vorgehen für ihn nicht mehr als wirtschaftlich darstellt.356 Der Unternehmer könnte durch die Einführung der dargestellten Elemente der class action im deutschen Recht nicht mehr darauf vertrauen, dass er den Großteil seines erlangten Gewinns behalten kann, da die Verbraucher häufig davon absehen, ihre Ansprüche in einer Individualklage geltend zu machen.357 2.  Neue Entwicklungen auf europäischer Ebene Zuletzt hat die Europäische Kommission am 11. 6. 2013 eine Empfehlung an die Mitgliedstaaten ausgegeben, kollektive Rechtschutzverfahren in ihre nationalen Rechtsordnungen einzuführen, um dadurch einen effektiven Zugang zum Recht für alle Bürger der Europäischen Union zu gewährleisten.358 Auf europäischer Ebene wird die Notwendigkeit eines effizienten Systems des kollektiven Rechtsschutzes durch die grundrechtliche Absicherung (Art. 47 Abs. 1 GRCH i. V. m. Art. 19 Abs. 1 EUV) deutlich. Diese Vorschriften gewähren jeder Person, die in einem durch das Recht der EU garantierten Recht verletzt wurde, einen Anspruch auf einen wirksamen Rechtsbehelf (Art. 19 Abs. 1 EUV). Darunter ist auch die Möglichkeit zu verstehen, gegen diese Verletzung im Rahmen des kollektiven Rechtsschutzes vorgehen zu können.359 In der Empfehlung werden konkrete Vorschläge360 für ein kollektives Unterlassung- und Schadensersatzverfahren bei Verletzung von Rechten unterbreitet, die das Unionsrecht garantiert.361 Ziel dieser unverbindlichen Grundsätze der EU-Kommission ist es, im Falle einer Schädigung einer Vielzahl von Verbrauchern durch dieselbe rechtswidrige Verhaltensweise eine Unterlassungs- und möglicherweise auch eine Schadensersatzklage zur Verfügung zu stellen. Es ist dabei der „Opt-in“-Grundsatz zu verfolgen, so dass sich eine Klagepartei durch

356  Allerdings hat dies in den USA auch nicht dazu geführt, dass das Problem der Kostenfallen dort vollständig unterbunden werden konnte und kann. Dies zeigt z. B. der Fall von T-Mobile USA, einem Tochterunternehmen der Deutschen Telekom. Das Unternehmen hat betrügerische Abofallenbetreiber nicht gestoppt, sondern an deren unseriös erzielten Einnahmen sogar mitverdient. T-Mobile USA hat sich daher mit der Federal Trade Commission (Wettbewerbsaufsicht der USA) auf eine Strafzahlung von 90 Millionen Dollar geeinigt, hierzu siehe unter: www.ftc.gov in der Rubrik News & Events unter Press Releases: T-Mobile to Pay At Least $90 Million, abgerufen am: 12. 11. 2015. 357  Hierzu bereits: Teil 2 § 6 A. I. 2. 358  Empfehlung der Kommission 2013/396/EU v. 11. 6. 2013: Gemeinsame Grundsätze für kollektive Unterlassungs- und Schadensersatzverfahren in den Mitgliedstaaten bei Verletzung von durch Unionsrecht garantierten Rechten; hierzu auch: Montag, ZRP 2013, 172 ff. 359 Kommentare „Kollektiver Rechtsschutz“ in der EU versus „class actions“ nach US-amerikanischem Vorbild, abrufbar unter: www.eu-infothek.com in der Rubrik EU-Aktuell unter Kommentare, aufgerufen am: 15. 11. 2015. 360  Die Kompetenzgrundlage sieht die Kommission dabei in Art. 292 AEUV. 361  Montag, ZRP 2013, 172.

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die ausdrückliche Zustimmung ihrer Mitglieder bildet.362 Weiterhin stellt der Optin-Grundsatz sicher, dass dem Einzelnen auch eine individuelle gerichtliche Verfolgung seiner Rechte möglich bleibt.363 Die Europäische Union möchte mit ihrer Empfehlung allerdings keine Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Rechtssysteme erreichen, sondern den Mitgliedstaaten selbst überlassen, in welcher Art und Weise sie Elemente des kollektiven Rechtsschutzes in ihre jeweiligen Rechtsordnungen einführen.364 a)  Umsetzung im französischen Recht Für eine verbesserte private Rechtsdurchsetzung ist Frankreich am 13. 2. 2014 der Empfehlung der europäischen Kommission zur Einführung kollektiver Rechtsschutzverfahren nachgekommen.365 Im Rahmen dessen wurde eine Gruppenklage, die an das französische Recht angepasst ist, eingeführt.366 Der französischen Gruppenklage ist immanent, dass nicht der einzelne Verbraucher, sondern lediglich Verbraucherschutzvereinigungen klageberechtigt sind (Art. L. 423-1 Ccons.). Die betroffenen Verbraucher haben nach Kenntnis von der Sammelklage nach dem Opt-in-System zu entscheiden, ob sie der Klage beitreten wollen (Art. L. 423-5 Ccons.). Vorzugswürdig gegenüber den in Deutschland bislang bestehenden kollektiven Rechtsschutzmöglichkeiten, wie z. B. dem Gewinnabschöpfungsanspruch (§ 10 Abs. 1 UWG), ist der direkte Schadensersatzanspruch, der dem einzelnen Verbraucher im Rahmen der französischen Sammelklage zugesprochen werden kann.367 Der Richter ist dazu befugt, bei gleicher Schadenshöhe der klagenden Verbraucher, den Unternehmer zur direkten Leistung an die betroffenen Verbraucher zu verurteilen (Art. L. 423-10). Weitergehende Schäden der Verbraucher, wie Schmerzensgeld oder Körperverletzungsschäden, können die Verbraucher in separaten individuellen Verfahren geltend machen (Art. L. 423-22). b)  Umsetzung im Hinblick auf Kostenfallen Ein solches System wäre auch für Deutschland erstrebenswert, da so der Verbraucher dazu motiviert wird, sich einer Sammelklage anzuschließen, wenn die 362  Zustimmend: Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer zur öffentlichen Anhörung der Europäischen Kommission zum kollektiven Rechtsschutz in Europa, S. 6, abrufbar unter: www.brak.de in der Rubrik zur Rechtspolitik unter Stellungnahmen, aufgerufen am: 15. 11. 2015. 363  Deutlmoser, EuZW 2013, 652, 656 f. 364 Hierzu: Mestmäcker/Schweitzer, in: Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 23 Rn. 62; Deutlmoser, EuZW 2012, 652 ff.; Montag, ZRP 2013, 172 ff. 365  Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen vom 11. 6. 2013 COM(2013) 401 final. 366  Rohlfing-Dijoux, EuZW 2014, 771. 367  Rohlfing-Dijoux, EuZW 2014, 771, 772.

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Möglichkeit besteht, dass ihm im Rahmen der Klage ein direkter Schadensersatz­ anspruch zugesprochen wird. Es wäre daher zu begrüßen, wenn Deutschland der Empfehlung der Kommission ebenso nachkommt, auch wenn es sich bei einer Empfehlung um einen unverbindlichen Rechtsakt handelt (Art. 288 Abs. 5 AEUV). Dabei ist fraglich, an welcher Stelle diese Umsetzung zu erfolgen hat, denn eine Umsetzung beispielsweise im UWG im Rahmen des Gewinnabschöpfungsanspruchs (§ 10 UWG) wäre nicht systemkonform. Das UWG schützt gerade im Gegensatz zum BGB nicht nur Individualinteressen, sondern die Interessen der Verbraucher, übrigen Marktteilnehmern und der Allgemeinheit (§ 1 UWG). Eine Umsetzung ist daher allein im Rahmen der Zivilprozessordnung (§§ 253 ff. ZPO) denkbar. Diese Vorschläge auf prozessualer Seite wären auch für die Bekämpfung der Kostenfallenproblematik ein weiterer Fortschritt. Auf diese Weise könnten die Schäden, die durch die Zahlung der unrechtmäßigen Zahlungsaufforderungen durch die Verbraucher entstanden sind, breitenwirksam zurückgefordert werden. Der zurückerlangte Betrag fließt dem Verbraucher dabei direkt zu. Nach bisheriger Rechtslage ist dies im Rahmen des kollektiven Rechtsschutzes in Deutschland nicht gewährleistet, da das Recht nur eine Rückzahlung der Unternehmer an den Bundeshaushalt vorsieht. Der einzelne Verbraucher sowie auch die Verbände haben folglich kein Interesse daran im Kollektiv gegen die Kostenfallenbetreiber vorzugehen.368 3.  Muster- und Verbandsklagen Muster- und Verbandsklagen zeichnen sich ebenso wie Sammel- und Gruppenklagen dadurch aus, dass bestimmte Interessen gebündelt werden und eine Vielzahl von Betroffenen gegen die Unrechtmäßigkeit einer Maßnahme vorgeht.369 Allerdings ist es im Rahmen der Musterklage zunächst ein einzelner Betroffener, der als „Repräsentant“ aktiv wird, also einen Prozess führt und dadurch die Rechtsund Tatsachenlage geklärt wird.370 Durch einen positiven Ausgang der Klage für den Betroffenen sollen so weitere Verbraucher motiviert werden ebenfalls gegen den Beklagten vorzugehen und ihre Rechte geltend zu machen.371 Bei den Musterklagen kommt es nicht zu einer zeitgleich prozessualen Zusammenführung von mehreren Einzelklagen, wie es im Rahmen der Sammel- und Gruppenklagen vorgesehen ist.372 Der zuerst für eine bestimmte Streitigkeit geführte Prozess wird lediglich als „Muster“ oder „Vorlage“ für weitere Prozesse anderer Betroffener an-

368 

Siehe hierzu bereits: Teil 4 § 15 B. II. Tamm, EuZW 2009, 439, 440; Schwarz, in: Umbach/Dettling, Kollektiver Verbraucherschutz, S. 1, 8; Stelkens, NVwZ 1991, 209, 213. 370  Jost, ZRSoz 1981, 18, 21 f.; Lindacher, JA 1984, 404. 371  Tamm, EuZW 2009, 439, 440. 372  Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 325a Rn. 4; Gottwald, in: MünchKommZPO, § 325a Rn. 8. 369 

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gesehen. Dem Urteil des zuerst geführten Verfahrens kommt Klarstellungs- und Rechtsfortbildungsfunktion zu.373 a)  Ziel des Musterverfahrens Die Musterklage ist bislang im deutschen Recht, ebenso wie die Gruppenklage, allein im Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz vorgesehen.374 Ziel des Musterverfahrens ist es eine streitige, typisierbare Anspruchsvoraussetzung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht einheitlich und mit Bindungswirkung für die Parteien und den Richter des Ausgangsverfahrens festzustellen.375 Dazu ist es erforderlich, dass es bereits ein rechtshängiges Ausgangsverfahren in erster Instanz gibt, da der Musterfeststellungsantrag seinerseits voraussetzt, dass die Entscheidung eines Rechtsstreits von der Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens einer anspruchsbegründenden oder anspruchsvernichtenden Tatsache oder der Klärung einer Rechtsfrage abhängt, die im Musterfeststellungsantrag angeführt ist.376 Das Ausgangsverfahren unterliegt dabei den Vorschriften der ZPO (§§ 253 ff. ZPO). aa)  Durchführung eines Musterverfahrens Bei einem Musterverfahren ist zunächst erforderlich, dass der Betroffene seinen Anspruch bei einem Oberlandesgericht anmeldet (§ 10 Abs. 2 bis 4 KapMuG). Es wird ein Musterkläger ausgewählt und bekannt gemacht. Anschließend wird das Musterverfahren geführt, bei dem Personen, die in gleicher Weise betroffen sind, beigeladen werden (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 KapMuG). Das Verfahren endet grundsätzlich mit Erlass eines Musterbescheids, der öffentlich bekannt gemacht werden kann (§ 16 Abs. 1 S. 2 KapMuG). Dieser Musterbescheid wirkt für und gegen alle Beteiligten.377 Dabei ist es unbeachtlich, ob tatsächlich auch alle Beigeladenen selbst alle Streitpunkte vorgebracht haben.378 Folglich besteht eine umfassende Rechtkrafterstreckung auf alle vorgetragenen Streitpunkte die Gegenstand des Verfahrens waren.379 bb)  Musterverfahren bei Kostenfallen Auch im Rahmen der Kostenfallenproblematik ist ein Musterverfahren anzudenken. Als festzustellende streitige Anspruchsvoraussetzung käme in einem Musterverfahren die Frage der ordnungsgemäßen Gestaltung und folglich die Wirksamkeit eines Vertrags zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher Tamm, EuZW 2009, 439, 440. Micklitz, in: MünchKommUKlagG, § 2 Rn. 5; die Vorschriften über die Durchführung eines Musterverfahrens finden sich in §§ 9 ff. KapMuG. 375  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 15/5091, S. 17. 376  Vorwerk, in: Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 1 Rn. 7. 377  Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 325 Rn. 5; Saenger, in: Hk-ZPO, § 325a Rn. 5. 378  Wolf, in: Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 16 Rn. 6. 379  Bericht zum Regierungsentwurf BT-Drs. 15/5695, S. 25. 373  374 

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i. S. d. § 312j Abs. 3 und 4 BGB in Betracht. Anschließend ist erforderlich, dass alle Verbraucher einzeln ihren Anspruch in einer Individualklage geltend machen, nachdem in dem Musterverfahren über den entsprechenden Anspruch eine rechtskräftige Entscheidung ergangen ist.380 Es handelt sich dabei jeweils um gleichgelagerte Konstellationen bzgl. der Betroffenheit der einzelnen Verbraucher, da sie alle bei Eingabe ihrer persönlichen Daten nicht deutlich auf die Kostenpflicht des Angebots hingewiesen worden sind. Zwar kommt es durch die Durchführung eines Musterverfahrens zunächst zu einer Verzögerung der Individualklagen, allerdings kann durch das Muster anschließend zeitnah über die Individualklagen entschieden werden, da im Musterverfahren die Streitfragen geklärt worden sind. Eine Beschränkung, wie sie im KapMuG vorgesehen ist, dass ein Musterverfahren nur durchgeführt wird, wenn zehn Musterfeststellungsanträge gestellt wurden, die alle auf die gleiche streitige Anspruchsvoraussetzung abzielen (§ 6 S. 1 KapMuG)381, wäre auch bei Verbraucherstreitigkeiten erforderlich. Denn auf diese Weise ist gewährleistet, dass das Musterverfahren Sachverhalten vorbehalten bleibt, bei denen es aufgrund einer Vielzahl an Betroffenen ein breites Interesse an der Klärung der Rechts- und Tatsachenfragen gibt und ein repräsentatives Verfahren somit der Klarstellungs- und Rechtsbildungsfunktion dient. Weitere betroffene Verbraucher können sodann auf Grundlage des Musterverfahrens ihre Ansprüche (zumeist) sicher durchsetzen. b) Verbandsklage Die Verbandsklage ist eine weitere Verfahrensmöglichkeit um die Interessen der Verbraucher zu repräsentieren und durchzusetzen.382 Im geltenden Recht ist sie in § 34a GWB und in § 10 UWG angedacht.383 Die Verbraucherverbände sind dabei nicht nur unterstützend tätig, sondern vertreten aktiv die Positionen der Verbraucher in einer Verbandsklage.384 Durch die Klage soll generell ein abstrakt verbraucherschädigendes Verhalten, welches von einem Dritten ausgeht, unterbunden werden.385 Der nicht am Prozess beteiligte Verbraucher zieht die Vorteile aus diesem Verfahren aus der Breitenwirkung des Urteils386 oder der präjudizierenden Kraft.387 aa)  Unterlassung oder Beseitigung der rechtswidrigen Verhaltensweise Das im deutschen Recht derzeitig vorgesehene Verbandsklageverfahren ist jedoch auch mit Nachteilen behaftet, da in Deutschland durch eine Verbandsklage bisher nur eine Unterlassung oder Beseitigung der angegriffenen Pflichtverletzung Wagner, in: Assmann/Schütze, KapMuG, § 16 Rn. 444. Zum Verfahren im Einzelnen: Vorwerk, in: Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 1 Rn. 1. 382  Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 34a GWB Rn. 1. 383  Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 34a GWB Rn. 5. 384  H. Koch, Verbraucherprozeßrecht, S. 34; Tamm, EuZW 2009, 439, 440. 385  Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 10 Rn. 13. 386  Zur Breitenwirkung des Urteils siehe beispielsweise § 11 UKlaG. 387  Tamm, EuZW 2009, 439, 440. 380  381 

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oder Störung erreicht werden kann.388 Die gerichtliche Durchsetzung der Ansprüche des individuell betroffenen Verbrauchers kann nicht im Wege einer Unterlassungsklage erreicht werden, da der einzelne Verbraucher nicht klagebefugt ist (§§ 2 ff. UKlaG bzw. § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG). Die Unterlassungsklage zielt auf die Einstellung einer rechtswidrigen Verhaltensweise ab.389 Zum einen kann ein Unterlassungsanspruch bei verbraucherschutzgesetzwidrigen Praktiken (§ 2 UKlaG)390 und zum anderen bei einem wettbewerbswidrigen Verhalten (§ 8 UWG), das auch in einem Gesetzesverstoß bestehen kann, aber zusätzlich immer ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs voraussetzt, geltend gemacht werden.391 Die Möglichkeit eines Vorgehens aufgrund eines wettbewerblichen Verstoßes schließt konkurrierende Ansprüche wegen einer verbraucherschutzgesetzwidrigen Praktik (§ 2 UKlaG) nicht aus.392 bb)  Inhalt des Beseitigungsanspruchs Die Beseitigung einer Störung richtet sich nach § 8 UWG. Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen ist gemein, dass sie verschuldensunabhängig gewährt werden.393 Der Beseitigungsanspruch zielt, anders als der Unterlassungsanspruch, auf die Abwehr einer bereits eingetretenen, aber fortwirkenden Beeinträchtigung ab.394 Geht ein Verbraucherverband gegen eine Kostenfalle vor, so ist zum einen im Hinblick auf die bereits betroffenen Verbraucher ein Beseitigungsanspruch und für die Zukunft ein Unterlassungsanspruch denkbar. Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch laufen in diesem Fall parallel.395 Allerdings ist die Beseitigung speziell beim Verbraucher eingetretener Schäden nicht möglich, da im Rahmen der Verbandsklage keine Schadensersatzbegehren geltend gemacht werden können.396 Der Beseitigungsanspruch zielt allein auf die Beseitigung der Störungsquelle ab, d. h. auf die Beseitigung des fehlerhaft gestalteten Bestellvorgangs, also darauf

388  Gleiches gilt überwiegend für die EU-Mitgliedstaaten. Hierzu: H. Koch, Verbraucherprozessrecht, S. 44. 389  Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 8 Rn. 1.7. 390  Micklitz, in: MünchKommUKlagG, § 2 Rn. 4. 391  Micklitz, in: MünchKommUKlagG, § 2 Rn. 4. 392  Micklitz, in: MünchKommUKlagG, § 2 Rn. 7; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 2 UklaG Rn. 11b. 393  Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 8 Rn. 1.69. 394  BGH, GRUR 1995, 424, 426; GRUR 1998, 415, 416. 395  BGH, GRUR 1972, 558, 560; GRUR 1977, 614, 616. 396  Nur wenn sich die geschaffene Beeinträchtigung nicht anders als durch eine Geldzahlung beseitigen lässt, kommt im Rahmen des Beseitigungsanspruchs eine Zahlung von Geld in Betracht. Der BGH bejahte einen solchen Fall in einem kartellrechtlichen Sachverhalt zu §§ 33, 20 Abs. 1 GWB, bei dem das Vorenthalten der Vergütung für eingespeisten Strom eine unbillige Behinderung dargestellt hat und den Einspeiser zur Einstellung seines Betriebs genötigt hatte. Die Beseitigung der Beeinträchtigung wurde hierbei in der fortdauernden unbilligen Behinderung durch Vorenthalten gesetzlich geschuldeter Geldbeträge erblickt, BGHZ 133, 177, 181 f.; Rehbinder, NJW 1997, 564; Lohse, AcP 201 (2001), 902 ff.

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die Betroffenheit weiterer Verbraucher zu verhindern.397 Es handelt sich bei einem Beseitigungsanspruch um einen Gefahrenbeseitigungsanspruch.398 Die Durchsetzung von Schadensersatzbegehren ist eine der stärksten Sanktionen für den beklagten Unternehmer.399 Insbesondere bei Vorliegen einer Kostenfalle, bei der der Verbraucher den zu Unrecht geforderten Geldbetrag bereits an den Unternehmer gezahlt hat, ist die Erlangung von Schadensersatz das erste Ziel des Verbrauchers. Da er dies durch die Verbandsklage nicht erreichen kann, weil er weder klagebefugt ist noch ihm im Rahmen dieses Verfahrens ein eigener Schadensersatzanspruch zugesprochen werden kann, stellt diese Klageart für ihn keine Alternative zur Individualklage dar. Der Verbraucher wird den Schadensersatz folglich weiterhin in einer Individualklage geltend machen (müssen). 4.  Zusammenfassende Bewertung Elemente des kollektiven Rechtsschutzes finden sich im deutschen Verbraucherrecht bislang nur in Form der Verbandsklage. Dem Verbraucher steht die Möglichkeit zu, sich mit seiner Verletzung an einen Verbraucherverband zu richten, der wiederum die Beschwerden der Verbraucher sammelt und in deren Namen gerichtlich geltend macht. Aus Verbrauchersicht ist diese Verbandsklage nicht sonderlich attraktiv, da der einzelne Verbraucher seinen Schaden nicht ersetzt bekommt, sondern die vom Beklagten eingeforderte Summe direkt an den Bundeshaushalt fließt.400 Durch eine Gruppenklage werden viele Verbraucher motiviert, ihre Rechte geltend zu machen, da sie sich durch die klagende Gemeinschaft gestärkt fühlen.401 Dies kann insbesondere bei der Bekämpfung von Kostenfallen positive Auswirkungen haben, da die Verbraucher aufgrund der geringen Forderungen, die gegen den Einzelnen gestellt werden und ihrer Unerfahrenheit bei der Führung von Gerichtsprozessen, häufig von einer Individualklage absehen.402 Allerdings ergeben sich bei kollektiven Rechtsverfahren zusätzliche Kosten bereits in der Verfahrensvorbereitung, da die betroffenen Verbraucher zunächst ermittelt werden müssen und außerdem die entscheidenden Aspekte eines Sachverhalts zusammengestellt werden müssen.403 Weiterhin kann das Verfahren im kollektiven Rechtsschutz bereits daran scheitern, dass nicht genug geschädigte 397  Seitz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 8 Rn. 144; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 8 Rn. 1.69. 398  Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 8 Rn. 1.73. 399  H. Koch, Verbraucherprozeßrecht, S. 46 f.; Roth, JZ 2014, 801, 807. 400  Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 10 Rn. 3; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 10 Rn. 1. 401 Generell für den kollektiven Rechtsschutz: Micklitz/Rott, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, H. V. Verbraucherschutz Rn. 689. 402  Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 17/7745, S. 6. 403  Ausgenommen von diesem zusätzlichen Aufwand sind Verbands- und Musterklagen, bei denen sich diese Vorbereitung erübrigt.

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Verbraucher für das Verfahren ermittelt werden können.404 Viele Verbraucher werden häufig aufgrund des sehr geringen Schadens kein Interesse an der Verfolgung haben, auch wenn sie bei einem Verfahren im kollektiven Rechtsschutz keinerlei Verfahrensrisiko tragen. Die prozessrechtliche Seite im Verbraucherschutzrecht wurde trotz einiger Vorschläge sowohl auf nationaler als auch auf europäischer Ebene in Deutschland bislang eher vernachlässigt. Es ist wünschenswert, dass sich der deutsche Gesetzgeber zur Einführung einer Gruppenklage auf dem Rechtsgebiet des Verbraucherschutzrechts entschließt. Hierbei kann die Gruppenklage, wie sie in das französische Recht eingeführt wurde insoweit als Vorbild dienen, wie dem einzelnen Verbraucher ein direkter Schadensersatzanspruch zugesprochen werden kann. Die Gruppenklage stellt ein wirksames und effektives Instrument des Verbraucherrechtes gegen Sachverhalte dar, die für sich allein nur einen geringen Schaden anrichten, in ihrer wirtschaftlichen Gesamtheit aber einen erheblichen Betrag ausmachen. In einem Musterverfahren wird ein Verfahren repräsentativ für eine Vielzahl gleichgelagerter Fälle geführt und bietet Klarstellungs- und Rechtbildungsfunktion. Dieses Verfahren ist in Deutschland bislang nur im Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz vorgesehen. Insbesondere für die Kostenfallenproblematik wäre es aber ebenso sinnvoll. Im Rahmen dieses Verfahrens könnte so generell über die ordnungsgemäße Gestaltung einer Webseite sowie die Wirksamkeit des Vertrags entschieden werden. Ein Urteil würde zugleich der großen Anzahl an Betroffenen Klarheit über die Rechtslage bieten und sie so gleichsam ermutigen gegen den unseriösen Betreiber vorzugehen.

IV. Ergebnis Neben einem konsequenten strafrechtlichen Vollzug bestehen zahlreiche Möglichkeiten der außergerichtlichen Streitbeilegung, die jedoch sehr eingeschränkt in Anspruch genommen werden. Die Vertragsparteien können ihre Streitigkeit vor einem Schiedsgericht austragen, das an die Stelle des ordentlichen Gerichts tritt. Weiterhin kann von den Parteien zunächst ein Schlichtungsverfahren vor einem zivilprozessrechtlichen Gerichtsverfahren angestrebt werden. Dies schließt ein ordentliches Gerichtsverfahren nicht aus, bietet aber die Möglichkeit dieses zu vermeiden und somit Zeit und Kosten zu sparen.405 Zudem besteht die Möglichkeit eines Mediationsverfahrens. Dies unterscheidet sich von einem Schlichtungsverfahren dadurch, dass am Ende des Mediationsverfahrens eine Einigung der Parteien erarbeitet werden soll, die durch gemeinsame 404  Hierzu bereits: Teil 4 § 15 C. III. 3., in dem beispielhaft das Musterverfahren in §§ 1 ff. KapMuG dargestellt wurde, bei dem für die Durchführung des Verfahrens mindestens neun weitere gleichgerichtete Anträge innerhalb von sechs Monaten bekannt gemacht werden müssen (§ 6 Abs. 5 S. 1 KapMuG). 405  Bredow, in: Martinek/Semler/Habermeier/Flohr, Vertriebsrecht, § 80 Rn. 197.

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Gespräche entstanden ist und nicht durch einen Dritten vorgegeben wird. Geht das Mediationsverfahren fehl, steht den Parteien weiterhin der Weg zu den ordentlichen Gerichten offen. Allerdings erlangt die Mediation im Rahmen der Kostenfallenproblematik keine eigenständige Bedeutung, da zumeist allein dem unseriösen Betreiber Rechtsverstöße zur Last fallen und der Verbraucher sich daher nicht auf eine gesetzesferne Lösung einlassen sollte. Durch die ADR-Richtlinie und die ODR-Verordnung wird von europäischer Ebene ein wichtiger Schritt im Hinblick auf die außergerichtliche Streitbeilegung in Verbrauchersachen vorgegeben. Es werden auf europäischer Ebene Mindeststandards geschaffen, die es erlauben, sich auch bei grenzüberschreitenden Rechtsbeziehungen auf geeignete Schlichtungsstellen verlassen zu können. Allerdings bestehen innerhalb der ADR-Richtlinie Regelungslücken. Es fehlen insbesondere Regelungen zur Vollstreckbarkeit von Ergebnissen, und zur Vertraulichkeit der außergerichtlichen Streitbeilegung in nachfolgenden Gerichts- und Schiedsverfahren.406 Der deutsche Gesetzgeber ist dazu angehalten, diese Regelungslücken zu schließen, um ein effizientes und abschließendes Regelwerk für die außergerichtliche Streitbeilegung zu schaffen. Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes sind im deutschen Recht bislang fast ausschließlich im Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz für Kapitalstreitigkeiten vorgesehen. Im Verbraucherschutzrecht erscheinen Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes insbesondere auch im Hinblick auf die Kostenfallenproblematik sinnvoll. Auf diese Weise kann eine Vielzahl an Betroffenen, bei denen jeweils ein geringer Schaden entstanden ist, diesen gebündelt geltend machen. Auf nationaler Ebene gibt es einen Gesetzesentwurf zur Eingliederung eines Gruppenklageverfahrens in die ZPO. Die Gruppenklage in Frankreich, bei der dem einzelnen Verbraucher ein Schadensersatzanspruch zugesprochen werden kann, ist dabei als Vorbild zu betrachten, da das deutsche Recht bei Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes diese Möglichkeit bislang noch nicht berücksichtigt hat, obwohl dies einen Anreiz für den Verbraucher darstellt, sich an einem Gruppenverfahren zu beteiligen.

D.  Öffentliche Information Neben den angesprochenen Möglichkeiten zur Verbesserung der rechtlichen Lage des Verbrauchers im Hinblick auf Kostenfallen ist weiterhin die außergesetzliche Ebene, das sog. „Softlaw“ in den Blick zu nehmen. Zum einen ist es denkbar durch verschiedene Maßnahmen auf eine bessere Information des Verbrauchers über seine Rechte hinzuwirken. Auf der anderen Seite sind Möglichkeiten anzudenken, wie eine Einhaltung der Gestaltungsvorgaben des Bestellvorgangs sichergestellt werden kann.

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So auch: Rühl, ZRP 2014, 8, 11.

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I.  Informations- bzw. Aufklärungsveranstaltungen Wie bereits dargelegt, liegt eines der Hauptprobleme der Kostenfallen in der fehlenden Information der Verbraucher über ihre Rechte.407 Es ist erforderlich, dass der Verbraucher zu dem Zeitpunkt, zu dem er seine Daten auf der Kostenfallenseite eintippt oder spätestens mit Erhalt der unberechtigten Zahlungsaufforderung, um seine Rechte weiß und erkennt, dass er nicht zur Zahlung verpflichtet ist. § 312j Abs. 3 und 4 BGB gehen dieses Problem in der Weise an, dass die Bestellvorgänge, die auf einen entgeltlichen Vertrag abzielen, auffälliger zu gestalten sind. Die Neuregelung nimmt nicht in den Blick, wie der Verbraucher vorgehen kann, falls der Bestellvorgang nicht in der vorgeschriebenen Weise gestaltet wurde und daher kein Vertrag zustande kommt, der Verbraucher aber trotzdem ein Rechnungsschreiben von einem unseriösen Betreiber erhält. 1. Verbraucheraufklärung Durch gezielte Veranstaltungen und Kampagnen könnte eine bessere Information der Verbraucher erreicht werden.408 Eine frühzeitige Verbraucheraufklärung in der Schule und der weiterführenden Ausbildung könnte zu einer besseren Unterrichtung der Verbraucher über ihre Rechte und Pflichten beitragen.409 Da auf diese Weise jedoch nur die Unterrichtung der Verbraucher sichergestellt werden kann, die sich noch in der Ausbildung befinden, ist ebenso ein außerschulisches Programm von den Verbraucherschutzverbänden anzubieten, so dass auch den übrigen Verbrauchern der Zugang zu einer umfassenden Unterrichtung gewährleistet werden kann. Die Verbraucherzentralen könnten hierzu wiederkehrende und aktualisierte Vorträge zu speziellen Themen, wie z. B. der Kostenfallenproblematik sowie grundlegende Informationsveranstaltungen über Verbraucherschutzrechte anbieten. Bislang bieten die Zentralen schon Veranstaltungen zu Spezialthemen an, z. B. veranstaltet die Verbraucherzentrale Rheinland-Pfalz einen Abend zum Thema „Umtausch und Reklamation“.410 Allerdings wäre hier ein deutlicher Ausbau des Angebots erforderlich, um eine breite Masse der Verbraucher zu erreichen und ihr Selbstbewusstsein zu stärken. Dies ist dadurch zu erreichen, dass die Veranstaltungen in erster Linie darauf abzielen, dass die Verbraucher besser über ihre Rechte informiert sind und diese daher auch geltend machen. Zusätzlich dient 407  Zu Maßnahmen zur Verbesserung der Verbraucherinformation siehe auch: v Hippel, S. 314 ff. 408  Reuß/Vollath, ZRP 2013, 228, 231, beklagen mangelnde Information und appellieren für ein staatliches Bildungskonzept. 409  Ellbogen/Saerbeck, CR 2009, 131, 136 sehen ebenso für eine erfolgreiche Bekämpfung der Kostenfallen eine bessere Aufklärung und Sensibilisierung der Internetnutzer als erforderlich an. 410 Die Veranstaltungsliste der Verbraucherzentrale Rheinland-Pfalz ist abrufbar unter: www.verbraucherzentrale-rlp.de/veranstaltungen#verbraucherrecht, abgerufen am: 15. 11. 2015.

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Informationsmaterial dazu, dem Verbraucher in einfachen Worten die bestehende Rechtslage zu erläutern. 2.  Finanzierung der Verbraucheraufklärung Derartige Veranstaltungen müssten staatlich gefördert werden, um sie für den Verbraucher kostenfrei anbieten zu können.411 Andernfalls besteht die Gefahr, dass die Informationen nur einem bestimmten Kreis zugänglich sind und Verbraucher, die finanziell schlechter gestellt sind, das Geld für diese Veranstaltungen nicht aufbringen wollen oder können. Gerade diese Gruppe an Verbrauchern ist es aber, die von den Rechnungen der Kostenfallenbetreiber finanziell am stärksten betroffen ist und sich die Kosten für einen Rechtsanwalt nicht leisten kann und deshalb vor einer gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche abgeschreckt wird. Durch eine staatliche Förderung und eine damit verbundene bessere Aufklärung der Verbraucher können Folgekosten, die durch die Unwissenheit des Verbrauchers entstehen, reduziert werden. Unter diese Kosten fallen z. B. Rechtsverfolgungskosten, die dem Staat dadurch entstehen, dass der Verbraucher eine Kostenfalle nicht erkennt und der Betreiber sich eine immense Einnahmequelle aus diesem Modell schafft. Würde der Verbraucher gegen den Betreiber unmittelbar vorgehen, könnte der Schaden gering gehalten werden. So entstehen im Ergebnis keine Mehrkosten für den Staat, wenn er die Kosten für die Aufklärungsveranstaltungen übernimmt, da es spiegelbildlich hierzu zu einer Einsparung der Folgekosten kommt. 3.  Verbraucheraufklärung im Schulunterricht Die Aufmerksamkeit einer großen Anzahl an Verbrauchern könnte durch einen verpflichtenden Unterricht in der Schule erreicht werden.412 Denkbar ist ein Unterrichtsfach, welches dem Verbraucher seine Rechte bei einem rechtsgeschäftlichen Tätigwerden, insbesondere im elektronischen Geschäftsverkehr, vermittelt oder eine Erweiterung des Lehrplans zu diesen Themen für das Fach „Wirtschaft und Recht“. Hierbei ist auf sämtliche Schutzrechte des Verbrauchers einzugehen, im Speziellen auf die Schutzrechte, die sich allein aus dem Umstand ergeben, dass ein Vertrag über den elektronischen Geschäftsverkehr bzw. den Fernabsatz geschlossen wird. Zum einen sind die Verbraucher über das Widerrufsrecht und die mit dem Widerruf verbundenen Folgen (§§ 355 ff. BGB) zu unterrichten, zum anderen könnte dem Verbraucher eine Art Checkliste an die Hand gegeben werden, was er bei einem Vertragsschluss im elektronischen Geschäftsverkehr zu beachten hat und welche Informationen ihm zwingend vor Vertragsschluss offenzulegen sind. 411  Zur Finanzierung der Verbraucherinformation: Borchert, ZRP 2008, 118 ff.; Ossenbühl, NVwZ 2011, 1357 ff. 412  Reuß/Vollath, ZRP 2013, 228, 231 f., der Verbraucher soll bereits in der Schule kindgerecht und spielerisch über seine Rechte aufgeklärt werden. Dazu auch: Stark/Engel, in: Binder/Eichel, Wirtschaftsrecht, S. 27, 44.

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Die schulische Aufklärung wirkt nur für die Verbraucher, welche sich noch in der Ausbildung befinden. Es ist daher zusätzlich über außerschulische Maßnahmen nachzudenken, die der gesamten Bevölkerung offen stehen.413 Diese Bildung kann durch die oben erwähnten Informationsbroschüren, -videos sowie Informationsveranstaltungen geleistet werden.414 Die Zuständigkeit für die Erwachsenenbildung liegt sowohl bei staatlichen Stellen, als auch bei Verbraucherverbänden und -zentralen.415 Eine Aufklärung der Verbraucher durch staatliche Stellen ist am sinnvollsten und effektivsten, da diesen staatlichen Informationen ein erhöhtes Vertrauen entgegen gebracht wird.416 Weiterhin besteht der Vorteil, dass der Staat mit den Kosten der Informationserteilung belastet wird und kein privater Träger, der die Kosten womöglich vollständig auf den Verbraucher umlegen wird.417 4.  Informationsmaterial zur Verbraucherbildung Eine Informationsbroschüre der Verbraucherschutzzentrale, die an die Verbraucher verteilt wird, kann dem Aufklärungsdefizit zumindest teilweise entgegenwirken. Es ist darauf zu achten, dass die Informationen in einer leicht verständlichen Sprache geschrieben und übersichtlich gehalten sind, so dass sie von jedermann verstanden werden können. Insbesondere weniger gebildete Menschen erkennen oft nicht ein offensichtlich unseriöses Angebot und sind daher besonders schutzbedürftig. Bei einer Broschüre besteht das Risiko, dass viele Verbraucher sie nicht lesen, da sie sich in ihrer Freizeit nicht mit der Lektüre von Schutzinformationen beschäftigen wollen. Sie sehen es als überflüssig an und ihrem Aufklärungsdefizit kann so keine Abhilfe geschaffen werden. Ein Aufklärungsvideo erreicht vermutlich eine breitere Masse an Verbrauchern. Derartige Aufklärungsvideos werden bislang von der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung (BZgA) bereits für Bereiche wie Alkoholprävention oder Gewinnspielsucht den Verbrauchern zur Verfügung gestellt.418 Wünschenswert wäre im Rahmen dessen ein Informationsvideo zum Schutz vor Kostenfallen. In diesem Video sind dem Verbraucher die wichtigsten Informationen komprimiert und anschaulich in gebotener Kürze darzustellen.

413  Die Verbraucherbildung ist daher in der Ausbildung sowie daran anschließend durch staatlich geförderte Aufklärungsmedien und durch Information über Ergebnisse von Produkttests fortzusetzen, Stark/Engel, in: Binder/Eichel, Wirtschaftsrecht, S. 27, 44. 414  In einigen Mitgliedstaaten werden hierzu von der Kommission bereits TV-Kampagnen geschaltet und somit die Medien selbst zur Aufklärung der Verbraucher genutzt. So z. B.: ec.europa.eu/consumers/index_en.htm, aufgerufen am: 15. 11. 2015. 415  Reuß/Vollath, ZRP 2013, 228, 232. 416  Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 13.49; BGH, GRUR 2009, 1080, 1081. 417  Reuß/Vollath, ZRP 2013, 228, 232. 418  Diese Aufklärungsvideos sind abrufbar unter: www.bzga-avmedien.de, aufgerufen am: 15. 11. 2015.

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5.  Weite Erreichbarkeit der Verbraucher Verstärkt Informations- und Aufklärungsveranstaltungen für Verbraucher durchzuführen ist mit einem relativ geringen Kosten- und Organisationsaufwand verbunden. Gleichzeitig kann durch eine verpflichtende Unterrichtung an Schulen eine effektive Aufklärung des Verbrauchers erreicht werden und der Kostenfallenproblematik ein weiteres Stück entgegengewirkt werden. Rechtlich ist hierzu keine Vorschrift im BGB erforderlich. Vielmehr können die Länder innerhalb einer Satzung oder Verordnung, welche generell die Rechte und Pflichten der Verbraucherzentrale festlegt, auf diese Veranstaltungen hinwirken und die Veranstaltungen mit in die Pflichten und Aufgaben der Verbrauchzentrale aufnehmen.419 Um einen möglichst breiten Adressatenkreis erreichen zu können ist neben dem Schul­ unterricht festzulegen, in welchen Zeitabständen Aufklärungsveranstaltungen zu erfolgen haben.

II.  Verbraucherbildung auf europäischer Ebene Auf europäischer Ebene wurde das sog. „consumer-classroom“-Projekt420 entwickelt. Die Europäische Kommission hat die Bedeutung für eine frühzeitige schulische Aufklärung erkannt. Das Projekt soll das Selbstbewusstsein der Verbraucher stärken, indem sie Kenntnis über ihre Rechte bekommen und diese geltend machen.421 In dieses Projekt sind auch verschiedene Ministerien der Mitgliedstaaten eingebunden. Dem Verbraucher werden unterschiedlichste Informationen zu seinen Rechten zur Verfügung gestellt. Er kann z. B. ein Dokument herunterladen, welches ihm konkret erläutert, was bei einem Rechtsgeschäft via Internet zu beachten ist.422 Die Informationen sind an unterschiedliche Altersgruppen angepasst und sollen so für jedermann verständlich sein. Es können auf der Internetseite zu verschiedenen Themenkreisen Informationen heruntergeladen werden und zum Abprüfen des Wissens stehen Übungen bereit. Weiterhin kann sich mit anderen Internetnutzern auf einem Blog ausgetauscht werden und von unterschiedlichen Erfahrungen berichtet werden. Dieses Projekt stellt einen guten Ansatz dar, eine bessere Unterrichtung des Verbrauchers zu erreichen. Dennoch darf dabei nicht außer Acht gelassen werden, dass es ebenfalls ein eigenständiges Aktivwerden des einzelnen Verbrauchers voraussetzt, so dass nicht gewährleistet werden kann, dass die Verbraucher die419  Z. B. die Satzung der Verbraucherzentrale Baden-Württemberg, abrufbar unter: www. vz-bawue.de/home in der Rubrik Wir über uns unter Satzung, aufgerufen am: 15. 11. 2015. 420  Abrufbar unter: www.consumerclassroom.eu in der Rubrik Ressources unter Consumer Protection, aufgerufen am: 15. 11. 2015. 421  Hierzu: www.etwinning.net in der Rubrik Aktuelles unter Aktuelles Meldung vom 31. 5. 2013, aufgerufen am: 15. 11. 2015. 422  Dieser „Materialkompass Verbraucherbildung“ steht zum kostenlosen Download auf der Plattform „consumer classroom“ bereit und richtet sich an Jugendliche zwischen 12 und 18 Jahren.

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se Informationsplattform tatsächlich nutzen. Dem Verbraucher werden durch die Plattform wichtige Informationen verständlich zur Verfügung gestellt. Ein vergleichbares Projekt, welches dem Verbraucher zusätzliche Informationen zu den deutschen Besonderheiten und den national speziell bestehenden prozessualen Möglichkeiten aufzeigt, wäre in Deutschland wünschenswert.

III. Qualitätskontrollen Weiterhin könnte dem Unternehmer nach positiver Prüfung seiner Website ein Gütesiegel zur Verfügung gestellt werden, was er auf seiner Website führen darf und eine Art Qualitätssiegel darstellt. Es ist dabei sicherzustellen, dass es sich um eine Prüfung handelt, die die jeweiligen Internetseiten stets unter den gleichen Aspekten untersucht und würdigt. Nur so entsteht das nötige Vertrauen der Verbraucher in diese Prüfung. 1.  Europäisches Gütesiegel Trusted Shops Innerhalb der Europäischen Union gibt es das Europäische Gütesiegel Trusted Shops, das Internetshops auszeichnet, die besonders vertrauenswürdig sind.423 Verbraucher können bei Internetshops, die dieses Gütesiegel tragen, nachdem sie einen Einkauf getätigt haben, eine Bewertung abgeben. Die Bewertung betrifft den Zustand der Ware, die Lieferung sowie den Kundenservice. Zunächst ist zur Verleihung des Europäischen Gütesiegels erforderlich, dass die Internetseite des Unternehmers bestimmte Kriterien erfüllt. So ist genau vorgeschrieben, wie die Anbieterkennzeichnung zu erfolgen hat und welche Daten der Anbieter angeben muss.424 Weiterhin gibt es datenschutzrechtliche Vorgaben zu erfüllen und genaue Vorgaben zur Preistransparenz, den Versandkosten und etwaigen Zusatzkosten. Diese Kriterien werden im Rahmen einer Qualitätskontrolle von der Trusted Shops GmbH überprüft, wenn der Unternehmer sich bei ihnen angemeldet hat, um das Europäische Gütesiegel zu erhalten. Erst nach erfolgreicher Prüfung darf der Unternehmer das Siegel auf seiner Internetseite führen. a)  Bewertung durch die Trusted Shops GmbH Die Bewertung dient zum einen der Orientierung weiterer Kunden, ob es sich um einen vertrauenswürdigen und zuverlässigen Internetshop handelt, zum anderen hilft es den Unternehmern zu erkennen, wo Verbesserungsbedarf besteht und bietet ihnen die Möglichkeit, den gerügten Missständen schnell Abhilfe zu schaffen. Gleichzeitig können die Unternehmer mit besonders positiven Bewertungen Werbung für sich machen und so eventuell neue Kunden gewinnen. Die 423 

www.trustedshops.de in der Rubrik Gütesiegel, aufgerufen am: 15. 11. 2015. Zu den genauen Vorgaben: www.trustedshops.de in der Rubrik Gütesiegel, aufgerufen am: 15. 11. 2015. 424 

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Anmeldung bei Trusted Shops ist freiwillig.425 Das Unternehmen ist eine privat betriebene GmbH, also keine staatliche Stelle. Das Siegel bietet keinerlei Gewähr dafür, dass sich nicht doch unbemerkt Fehler einschleichen oder unseriöse Anbieter unberechtigterweise das Europäische Gütesiegel führen, obwohl sie sich nicht bei der Trusted Shops GmbH angemeldet und einer Qualitätskontrolle unterzogen haben.426 b)  Gütesiegel für einen Standard bei Internetshops Dennoch ist dieses Angebot der Trusted Shops GmbH ein effizientes Mittel einen gewissen Standard bei Internetshops zu erreichen. Das Europäische Gütesiegel ist inzwischen bei einem Großteil der Verbraucher bekannt. Um einen weiteren Schutz des Verbrauchers zu erlangen ist es sinnvoll, diese Qualitätskontrolle bei Eröffnung eines Internetshops als verpflichtend einzuführen und eine enge Zusammenarbeit des Staates mit der Trusted Shops GmbH anzustreben. Dabei ist in Erwägung zu ziehen, die Prüfstelle als mittelbare Staatsverwaltung ähnlich dem technischen Überwachungsdienst (TÜV) auszugestalten.427 Die Kontrollstelle führt dann als eingetragener Verein Kontrollen durch, die gesetzlich vorgeschrieben sind. Sie ist dabei eine Beliehene des Staates und handelt auf privatwirtschaftlicher Basis.428 Hierdurch werden die Kontrollen auf eine höhere Ebene gehoben und dienen einem effektiven Verbraucherschutz, der zugleich auch die Interessen der Unternehmer berücksichtigt. 2.  Register zur Website-Erfassung Alternativ könnte ein Register eingerichtet werden, ähnlich dem Handelsregister, in dem alle Internetseiten anzumelden und zu erfassen sind, auf denen Verbrauchern entgeltliche Leistungen angeboten werden. In dieses Register sind die Betreiber aufzunehmen, welche hinter der jeweiligen Website stehen, so dass sie im Falle eines Gesetzesverstoßes leichter ermittelt werden können. Dazu ist es allerdings erforderlich, dass ein derartiges Register zumindest auf europäischer Ebene eingeführt wird. Denn bei Kostenfallen ist es häufig schwierig, die unseriösen Betreiber zu belangen, da sie ihren Sitz ins Ausland verlegt haben oder auf den Internetseiten keine eindeutige Anbieterkennzeichnung vorhanden ist aus der eine Adresse des Unternehmers hervorgeht.

Scholz, in: Simitis, BDSG, § 9a Rn. 8. Die Trusted Shop GmbH führt hierzu bereits einer Liste an Betreibern gegen die wegen Siegelmissbrauchs Abmahnungen ergangen sind oder ein Strafverfahren noch anhängig ist. Zu finden unter: www.trustedshops.de in der Rubrik Service, abgerufen am: 15. 11. 2015. 427  Weiterführende Informationen zum Dienstleister TÜV z. B. unter: www.tuev-sued. de, aufgerufen am: 15. 11. 2015. 428  Weichert, in: Kilian/Heussen, Computerrecht, Teil 13 I. 2. Rn. 6; Kollmer, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 22 ArbSchG Rn. 18. 425  426 

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Teil 4: Auswirkungen und Perspektiven

Durch die Erfassung der persönlichen Daten der Betreiber in einem Register würden sich möglicherweise bereits einige unseriöse Anbieter von ihrem rechtswidrigen Geschäftsmodell abhalten lassen, da sie so eine strafrechtliche Verfolgung fürchten. Allerdings ist mit einem solchen Register ein relativ großer organisatorischer Aufwand verbunden, da bereits jetzt eine große Anzahl an Internetseiten nachträglich zu erfassen wäre. Außerdem kann auch durch ein derartiges Register nicht sichergestellt werden, dass die Firmen ihren Sitz in eines der Länder ohne Registerpflicht verlegen und dort weiterhin nur als „Briefkastenfirma“ ansässig sind. Bislang besteht im Internet ein sog. „Whois-Register“, bei dem die Inhaber oder Verwalter einer Domain ausfindig gemacht werden können.429 Dabei wird von den Domain Vergabestellen (z. B. DENIC) festgelegt, welche Angaben in dem Register erfasst werden. Dieses Register ist somit nicht auf Internetseiten eines oder mehrerer Länder beschränkt. Allerdings gibt es bereits schon Annonymisierungsservices, welche den Inhaber einer Domain unbekannt sein lassen. Unseriöse Betreiber zahlen Firmen Geld, damit die Firmen ihren Namen in das Register als Inhaber der Website registrieren lassen. Dabei handelt es sich um kleine unbekannte Firmen, bei denen die haftenden Rechtssubjekte häufig unbekannt und folglich nicht greifbar sind. Die Einrichtung eines zusätzlichen staatlichen Registers bringt daneben keinen Mehrwert, da es auch durch dieses nicht möglich sein wird, stets alle Internetseiten mit den entsprechenden Inhabern zu verwalten und diese Umgehungsmöglichkeit abzuschalten.

IV.  Gestaltungsvorschriften und Warnschilder Unter dem Aspekt der materiellen Möglichkeiten wurde in Betracht gezogen, den Wortlaut des § 312j Abs. 3 BGB dahingehend einzuschränken, dass verpflich­ tende Vorgaben für die Beschriftung der Schaltfläche gemacht werden.430 Denn bislang gibt die Norm lediglich vor, dass die Schaltfläche mit „zahlungspflichtig bestellen oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung“ zu beschriften ist. Dadurch können sich, wie dargelegt, Auslegungsstreitigkeiten ergeben, welche Formulierungen sich noch im Rahmen des zulässigen halten. Ebenso bestehen für die Gestaltung der Schaltfläche bzw. des Bestellvorgangs keine Vorgaben, wodurch der Unternehmer im Ungewissen bleibt, ob die Gestaltung seines Bestellvorgangs sich im Rahmen des Zulässigen bewegt. Es ist daher darüber nachzudenken, einen Einheitsbutton vom Gesetzgeber vorzugeben. Zusätzlich könnte im Hinblick auf die Beschriftung des Buttons als milderes Mittel zu einer Gesetzesänderung431 eine Liste mit zulässigen Formulierungen entworfen werden. 429 

Abrufbar unter: whois-register.com, aufgerufen am: 15. 11. 2015. Ausführlich hierzu: Teil 4 § 15 B. III. 431  Hierzu wurde in Teil 4 § 15 B III. 2. die Möglichkeit erörtert, den Begriff „zahlungspflichtig“ als verpflichtend vorzugeben, zu welchem der Unternehmer einen frei wählbaren Verbzusatz hinzufügen kann. 430 

§ 15   Reformbedürftigkeit und Alternativen

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1.  Äußerliche Gestaltung des Bestellbuttons Um Unsicherheiten bzgl. der äußerlichen wie inhaltlichen Gestaltung des Buttons beizulegen und Umgehungen zu vermeiden, könnte ein Einheitsbutton entworfen und als verpflichtend festgelegt werden. Es könnte dabei eine Parallele zur StVO gezogen werden. In der StVO sind Warnschilder in rot-weiß gestaltet.432 Diese Warnfunktion könnte auch bei der Gestaltung des Buttons zielführend sein und übernommen werden. Die Verbraucher verbinden mit der rot-weißen Gestaltung eines Schildes eine Warnung433, weshalb zu erwarten ist, dass sie im folgenden Bestellvorgang mit einer erhöhten Aufmerksamkeit vorgehen. In der StVO werden in einem Abbildungsverzeichnis die Straßenschilder im Gesetz aufgeführt, parallel hierzu könnte der Button in einem Anhang zum BGB eingefügt werden. Dies würde zum einen einen Vorteil für die Website-Betreiber mit sich bringen, wenn sie diesen Warnbutton auf ihre Seite übernehmen, ist ihnen garantiert, dass sie die gesetzlich vorgegebenen Gestaltungsvorgaben einhalten. Zum anderen ist die Gestaltung dann sowohl auf Verbraucher- als auch Unternehmerseite allgemein bekannt. 2.  Beschriftungsvorgaben für den Bestellbutton Die Vorgabe eines Einheitsbuttons berücksichtigt lediglich die äußerliche Gestaltung der Schaltfläche. Auf die Beschriftung wird dabei nicht eingegangen, da sie nicht pauschalisiert festgelegt werden kann. Im Internet bestehen zahlreiche Verkaufskonstellationen, wofür nicht generell eine einheitliche Begrifflichkeit möglich ist.434 Neben der Möglichkeit das Wort „zahlungspflichtig“ als verpflichtend für den Bestellvorgang festzulegen, kommt in Betracht eine Liste mit zulässigen Formulierungen zu erstellen, die dem Unternehmer die Beschriftung erleichtern, da ihm bereits einige zulässige Beschriftungsvorschläge an die Hand gegeben werden. § 312j Abs. 3 BGB könnte auf diese Liste durch einen Verweis Bezug nehmen. Die Liste wäre als Rechtsakt einer Verordnung, gleichsam wie die StVO im Verhältnis zum StVG (§ 6 Abs. 1 StVG), zu erlassen, sofern hierzu eine Ermächtigung durch ein Bundesgesetz gegeben ist (Art. 80 Abs. 1 GG). Eine derartige Liste hat den Vorteil, dass sie leicht ergänzt und geändert werden kann. Zudem können durch diese Liste die unbestimmten Rechtsbegriffe des § 312j Abs. 3 BGB, „zahlungspflichtig bestellen oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung“, im Hinblick auf die Beschriftung der Schaltfläche präzisiert werden. 3.  Gestaltungsvorgaben als Aufgabe des Gesetzgebers Die dargestellten Möglichkeiten zu Gestaltungsvorgaben stellen eine verbraucherfreundliche Lösung dar. Werden diese Gestaltungsvorgaben gesetzlich nor432 

Siehe hierzu z. B. Verbot für Radfahrer in Anlage 2 zur StVO Nr. 31 Zeichen 254. Zu der Warnfunktion: OLG Hamm, Urteil vom 29. 5. 2009 - 9 U 109/07; AG Münster, Urteil vom 14. 11. 2012 - 48 C 4303/11. 434  Zu einer einheitlichen Begrifflichkeit siehe bereits: Teil 4 § 15 B. III. 2. 433 

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Teil 4: Auswirkungen und Perspektiven

miert, sind sie verpflichtend von den Unternehmern einzuhalten. Auf der anderen Seite sind solche detaillierten Gestaltungsvorgaben, sei es äußerlicher oder inhaltlicher Art, nicht die Aufgabe des Gesetzgebers. Denn der Gesetzgeber soll aufgrund der grundrechtlichen Gewährleistung bei seiner Gesetzgebung u. a. das Ziel verfolgen, die Selbstbestimmung des Einzelnen nicht derart zu begrenzen, dass er in seiner Privatautonomie übermäßig eingeschränkt wird, d. h. ihm kein Betätigungs- bzw. Nutzungsraum mehr zusteht.435 Daraus folgt wiederum, dass der Gesetzgeber sich möglichst wenig in privatrechtliche Beziehungen einmischen soll.436 Die Aufgabe des Gesetzgebers liegt vielmehr darin, bei ungleicher Verhandlungsstärke, wie sie z. B. zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher besteht, Regelungen und Rechtsbehelfe zu schaffen, die dieses Ungleichgewichtslage ausgleichen.437 Dennoch erlässt der Gesetzgeber immer häufiger Musterformulare438, um die Abwicklung eines Rechtsgeschäfts zwischen zwei Vertragsparteien zu erleichtern. Der Erlass solcher Muster oder konkreter Gestaltungsvorgaben als verbraucherfreundliches Mittel ist dem Gesetzgeber nicht verwehrt, d. h. es ist ihm überlassen, ob er für einzelne Probleme spezielle Schutzgesetze schafft oder lediglich Generalklauseln oder Vorschriften mit unbestimmten Rechtsbegriffen erlässt.439 Durch generalklauselartige Regelungen wird so die Aufgabe den Gerichten übertragen zu entscheiden, ob die Norm auf einen bestimmten Sachverhalt anzuwenden ist.440 Die Einführung eines Einheitsbuttons stellt im Hinblick darauf keine übermäßige Einschränkung dar. Denn dabei ist zugleich zu berücksichtigen, dass durch diese Vorgabe des Gesetzgebers sowohl für die Unternehmer- als auch die Verbraucherseite Rechtsklarheit geschaffen wird.

V.  Zusammenfassende Bewertung Die aufgezeigten Möglichkeiten machen deutlich, dass es neben einer gesetzlichen Regelung außergesetzliche Alternativen gibt, das Problem der Kostenfallen anzugehen. Eine Sanktion, die durch öffentliche Informationen erreicht werden kann, ist milder als eine verpflichtende gesetzliche Vorgabe und ihre Umsetzung kann grundsätzlich rascher erfolgen. Ein Problem des „Softlaws“ ist die teilweise fehlende Akzeptanz auf Verbraucher- und Unternehmerseite, da es sich nicht um ein kodifiziertes Gesetz, sondern lediglich um eine außergesetzliche Vorgabe handelt.441 Es bestehen unterschiedliche Wege der öffentlichen Informationserteilung und damit verbunden unterschiedliche Wirkungsweisen. Informations- und Aufklä435  Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Rn. 102; Schmidt, in: ErfKomm, GG, Art. 2 Rn. 28. 436  Schmidt, in: ErfKomm, GG, Art. 2 Rn. 28. 437  Micklitz, in: MünchKommBGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 70. 438  So z. B. das Muster-Widerrufsformular in Anlage 2 zu Art. 246a § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und § 2 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB. 439  Schmitdt, in: ErfKomm, GG, Art. 2 Rn. 29. 440  Schmitdt, in: ErfKomm, GG, Art. 2 Rn. 29. 441  Boehme-Neßler, ZRP 2003, 125, 127 f.

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rungsveranstaltungen bieten den Verbrauchern direkte Nachfragemöglichkeiten bei Unklarheiten und weitergehendem Interesse an einem Thema. Eine weitere Alternative zu gesetzlichen Vorgaben stellt die Durchführung einer Qualitätskontrolle dar. Diese wurde am Beispiel des Europäischen Gütesiegels Trusted Shops dargestellt. Dem Verbraucher wird durch das Siegel verdeutlicht, dass gewisse Vorgaben, welche die Trusted Shops GmbH an die Erteilung des Europäischen Gütesiegels stellt, vom jeweiligen Unternehmer erfüllt werden. Anzudenken wäre die Qualitätskontrolle auf Ebene der mittelbaren Staatsverwaltung durchzuführen, ähnlich dem technischen Überwachungsdienst TÜV. Auf diese Weise kann der Verbraucher auf den ersten Blick erkennen, ob er es mit einem seriösen Anbieter zu tun hat. Ein Register für Internetshops zielt auf ein ähnliches Ergebnis ab. Es bedeutet zugleich aber einen hohen organisatorischen, finanziellen und zeitlichen Aufwand. Ein derartiges Register, in das der Inhaber einer Website aufgenommen wird, besteht bislang schon durch das sog. „Whois-Register“, das von einem Privaten geführt wird. Ein staatliches Register würde demgegenüber keinen weiteren Nutzen bringen. Ein Unterschied eines Registers zu einem Gütesiegel besteht darin, dass die Registrierung für den Verbraucher nicht wie ein Gütesiegel auf der Internetseite sofort ersichtlich ist, sondern dass dafür eine Nachfrage oder eine Einsicht in das Register erforderlich ist. Dafür unterliegt dieses Register aber einer Kontrolle und es besteht nicht, wie bei einem Gütesiegel, die Möglichkeit, dass der unseriöse Unternehmer das Siegel unbefugt auf seiner Website abbildet. Zuletzt ist die Einführung einer detaillierten Gestaltungsvorgabe in § 312j Abs. 3 BGB ein weiterer Schritt, um wirksam gegen Kostenfallen vorzugehen. Die genauen Vorgaben schützen nicht nur den Verbraucher vor Kostenfallen, da er so leichter erkennen kann, ob es sich um einen unseriösen Anbieter handelt. Ebenso hat der Unternehmer den Vorteil, dass er sicher gehen kann, seine Internetseite rechtmäßig gestaltet zu haben.442 Weitergehend ist in Erwägung zu ziehen, einen Standardbutton gesetzlich festzulegen, auf den die Unternehmer zurückgreifen können. Hierbei besteht allerdings die Gefahr, dass der Gesetzgeber die Privatautonomie der Vertragsparteien zunehmend einschränkt bzw. ihre Selbstbestimmung ein Stück weit verloren geht. Zusätzlich können in Form einer Liste die zulässigen Beschriftungsmöglichkeiten erfasst und fortlaufend ergänzt werden.

E.  Technische Möglichkeiten Zuletzt ist die technische Seite in Bezug auf die Kostenfallenproblematik in den Blick zu nehmen. Die Regelung des § 312j Abs. 3 BGB gibt dem Unternehmer allein Vorgaben hinsichtlich der Gestaltung seines Internetauftritts an die Hand. 442 

Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 14/6040, S. 169.

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Teil 4: Auswirkungen und Perspektiven

Technische Möglichkeiten, durch die Kostenfallen unterbunden bzw. ein derartiges Vorgehen unattraktiv und unrentabel gemacht werden kann, wurden gänzlich außer Acht gelassen.443 Es ist ein Boykottaufruf in einem Onlinebewertungsportal, die Möglichkeit eines Screenshots, die Entwicklung einer speziellen Warnsoftware sowie die verpflichtende Zahlungsabwicklung über einen Treuhanddienstleister in den Blick zu nehmen.

I.  Boykottaufruf auf einem Onlinebewertungsportal Durch einen Boykottaufruf in Onlinebewertungsportalen können Banken darauf aufmerksam gemacht werden, dass ihre Dienste für unseriöse Geschäftspraktiken missbraucht werden.444 Infolgedessen können sie den betreffenden Kunden das Konto kündigen.445 Eine Verbraucherschutzorganisation hatte auf ihrer Internetseite über Abonnementfallen informiert und zugleich eine 23-seitige Auflistung von Abonnementfallenbetreibern mit Bankverbindung veröffentlicht, die ihr bekannt waren.446 Die Verbraucher wurden gleichzeitig dazu aufgerufen, im Falle einer Betroffenheit durch eine Kostenfalle, ein Schreiben an die Bank zu senden, bei der der unseriöse Betreiber das Girokonto führt, auf dem die unberechtigten Zahlungen eingehen.447 Dies stellt einen Boykottaufruf dar, denn das Vorgehen ist geeignet, die Adressaten dieses Aufrufs davon abzuhalten, mit den genannten Parteien Lieferbeziehungen aufzunehmen oder aufrecht zu erhalten.448 1.  Boykottaufruf aus verfassungsrechtlicher Sicht Der Boykottaufruf durch eine Verbraucherzentrale im Internet ist unter dem Aspekt der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) anhand verschiedener Kriterien zu würdigen.449 Dabei sind das Ziel und der Zweck des Aufrufs zu berücksichtigen.450 Zum einen dürfen durch den Aufruf keine eigenen wirtschaftlichen Interessen verfolgt werden, sondern er muss den wirtschaftlichen und sozialen Belangen der Allgemeinheit dienen.451 Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass mit einem derartigen Aufruf kaum vorhersehbare wirtschaftliche Folgen für den Betroffenen verbunden sind, die zugleich einen schwerwiegenden Eingriff in den Wettbewerb darstellen.452 Es ist daher eine Abwägung der betroffenen Grundrechte, also der MeinungsfreiZu den technischen Möglichkeiten auch: Boos/Bartsch/Volkamer, CR 2014, 119. OLG München, GRUR-Prax 2013, 23. 445  OLG München, GRUR-Prax 2013, 23. 446  OLG München, GRUR-RR 2013, 125, 126. 447  OLG München, GRUR-RR 2013, 125, 126. 448  BGH, GRUR 1985, 468, 469; GRUR 1984, 461, 462; GRUR 1984, 214, 215. 449  Hierzu auch: BVerfG, NJW 2010, 2193, 2194; BGH, NJW 2008, 2110, 2115. 450  OLG München, GRUR-RR 2013, 125, 126. 451  OLG München, GRUR-RR 2013, 125, 126. 452  BVerfG, NJW 1983, 1181; OLG Frankfurt, NJW 1969, 2095, 2096. 443 

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heit in Bezug auf den Boykottaufruf (Art. 5 Abs. 1 GG) sowie der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) des Betroffenen vorzunehmen. Ein Boykottaufruf stellt eine Äußerung im wirtschaftlichen Wettbewerb dar, weshalb zusätzlich die lauterkeitsrechtlichen Vorschriften zu beachten sind.453 Grundsätzlich sind Boykottaufrufe nach dem Wettbewerbsrecht verboten (z. B. § 4 Nr. 10 UWG).454 Dies hängt jedoch auch von der Art und Weise des Boykottaufrufs ab.455 Werden im Rahmen des Aufrufs sachliche Argumente vorgebracht und durch konkrete Anhaltspunkte dargelegt, warum zu dem Boykott aufgerufen wird, ist dies grundsätzlich als zulässig zu erachten.456 Dem Grundrecht der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) steht im Rahmen eines Boykottaufrufs der Schutz der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) des Betroffenen gegenüber. Der von dem Aufruf Betroffene wird durch die Äußerungen vermutlich gewisse wirtschaftliche Einbußen zu befürchten haben.457 Dennoch wird der Eingriff in seine Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) in der Regel als verhältnismäßig eingestuft, da der Berufsfreiheit im Hinblick auf die freie Meinungsäußerung, welche bei einem derartigen Boykottaufruf im Interesse der Öffentlichkeit steht, kein Übergewicht beigemessen wird.458 Die Meinungsfreiheit trägt immer das Risiko einer Beeinträchtigung fremder wirtschaftlicher Interessen in sich. Würde hier stets ein Überwiegen der fremden Interessen angenommen, wäre damit zugleich eine grundlegende Einschränkung der freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) verbunden.459 Die Verhältnismäßigkeit des Boykottaufrufs ergibt sich vorliegend somit aus dem rechtswidrigen Vorgehen des Betreibers, da er den Verbraucher über die Entgeltlichkeit täuscht und somit einen Betrug (§ 263 Abs. 1 StGB) verwirklicht. Die Abwägung fällt zudem für die Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG), also für die Zulässigkeit eines Boykottaufrufs aus, da mit diesem Aufruf wirtschaftliche und soziale Belange der Allgemeinheit verfolgt werden.460 Der Aufruf soll dazu dienen, Kreditinstitute zu ermutigen unseriösen Anbietern das Konto zu kündigen und dadurch zugleich auf das Problem von Kosten- und Abonnementfallen aufmerksam machen.461 Weiterhin kommt ein Unterlassungs- bzw. Beseitigungsanspruch (§§ 1004, 823 Abs. 1 BGB) der Betreiber in Betracht, der darauf gerichtet ist, den Boykottaufruf einzustellen bzw. zukünftig zu unterlassen. Dieser Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer, also der unseriöse Betreiber, die Beeinträchtigung zu dulden Grabenwarter, in: Maunz/Düring, GG, Art. 5 Rn. 176. Grabenwarter, in: Maunz/Düring, GG, Art. 5 Rn. 179. 455  Grabenwarter, in: Maunz/Düring, GG, Art. 5 Rn. 67. 456  OLG München, NJWE-WettbR 1999, 274, 275. 457  BVerfG, NJW-RR 2008, 200. 458  OLG München, NJW 2013, 398, 400. 459  OLG München, NJW 2013, 398, 400. 460  OLG München, GRUR-RR 2013, 125, 126. 461  OLG München, GRUR-RR 2013, 125, 126. 453 

454 

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Teil 4: Auswirkungen und Perspektiven

hat (§ 1004 Abs. 2 BGB). Diese Duldungspflicht wird grundsätzlich bejaht, wenn dem Anspruch ein rechtswidriges Verhalten des Unternehmers entgegensteht und der Boykottaufruf seinerseits verhältnismäßig ist.462 Ein rechtswidriges Verhalten des Unternehmers ist bei Kostenfallen wie dargelegt gegeben. Die Verhältnismäßigkeit eines Boykottaufrufs bestimmt sich nach dem Ziel und Zweck des Aufrufs sowie den dafür eingesetzten Mitteln.463 Sofern der Boykottaufruf seinen Grund nicht ausschließlich in eigenen Interessen wirtschaftlicher Art findet, sondern in erster Linie aufgrund politischer, wirtschaftlicher oder kultureller Belange der Allgemeinheit getätigt wird, also der Einwirkung auf die öffentliche Meinung dient, ist anzunehmen, dass der Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG grundsätzlich Vorrang hat, unabhängig davon, dass dadurch private und namentlich wirtschaftliche Interessen beeinträchtigt werden.464 Dabei ist zu beachten, dass die Verfolgung der Ziele des Aufrufenden das Maß der nach den Umständen notwendigen und angemessenen Beeinträchtigung des Angegriffenen oder betroffener Dritter nicht überschreitet.465 Hält sich der Boykottaufruf in diesem Rahmen steht dem unseriösen Betreiber bei Kostenfallen in der Regel kein Anspruch auf Beseitigung bzw. Unterlassung des Boykottaufrufs zu. Denn der Boykottaufruf dient auch gerade dazu die Öffentlichkeit vor dem unseriösen Vorgehen zu warnen, so dass nicht noch mehr Verbraucher Opfer der Kostenfalle werden und einen wirtschaftlichen Schaden erleiden. 2.  Konsequenzen eines Boykottaufrufs Ein Boykottaufruf kann Verbraucher und Kreditinstitute hinreichend warnen, vorausgesetzt sie nehmen ihn rechtzeitig zur Kenntnis. Werden zumindest die Kreditinstitute über die unseriösen Anbieter informiert und verwehren ihnen die Kontoführung, ist eine erste Hürde für die Betreiber geschaffen, da sie so keine Möglichkeit haben, die unberechtigten Forderungen von den Verbrauchern zu erhalten. Dafür ist es notwendig, dass sich die Kreditinstitute stetig über die Namen der unseriösen Betreiber austauschen und eine einheitliche Linie fahren. 466

II.  Screenshot vor Eingabe der persönlichen Daten Ein Screenshot ist eine fotoähnliche Abbildung oder Speicherung der Internetseite, die auf dem Bildschirm zu sehen ist.467 Es ist bereits jetzt jedem Verbraucher möglich einen Screenshot einer Website bei seiner Bestellung zu erstellen und diesen anschließend abzuspeichern. Zur Erstellung ist das Betätigen einer festge462  Bassenge, in: Palandt, BGB, § 1004 Rn. 35; Ebbing, in: Erman, BGB, § 1004 Rn. 36 ff.; zu den Ausnahmen siehe: Baldus, in: MünchKommBGB, § 1004 Rn. 194 f. 463  BVerfG, NJW 2008, 1146. 464  BVerfG, NJW 2008, 1146. 465  BVerfG, NJW 2008, 1146. 466  Siehe hierzu bereits: Teil 4 § 15 B. V. 467  Duden, Fremdwörterbuch, S. 942.

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legten Taste468 erforderlich. Häufig ist diese Taste nur einem technisch versierten Internetnutzer bekannt. Sofern ein Screenshot als Beweismittel zugelassen wird, kann er ein aussagekräftiges Beweismittel darstellen.469 1.  Kenntnis des Verbrauchers Es ist dafür erforderlich, dass der Verbraucher weiß, dass und wie er einen Screenshot erstellen kann. Hierzu könnte auf Internetseiten vor Abgabe der Bestellung und mit Eingabe der persönlichen Daten ein Hinweis auf die entsprechende Taste erfolgen. Denn zumeist wird sich der Verbraucher zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr erinnern können, wie der Bestellvorgang gestaltet war. Der Screenshot bietet den Verbrauchern die Möglichkeit, sich nachträglich noch einmal über die einzelnen Vertragsbedingungen zu vergewissern und gegebenenfalls ihn als Beweis vor Gericht anzugeben.470 Durch einen Screenshot entstehen keiner Vertragsseite Zusatzkosten, er stellt lediglich eine weitere Absicherung und einen Nachweis über die Internetseite des Unternehmers dar. 2.  Screenshot bei Kostenfallen Bei Kostenfallen ist es die Gestaltung der Internetseite, die durch einen versteckten oder unterbliebenen Kostenhinweis den Verbraucher in die Irre führt. Zu dem Zeitpunkt, zu dem das unberechtigte Rechnungsschreiben bei einem Verbraucher eintrifft, erinnert sich dieser teilweise zwar noch, dass er die entsprechende Internetseite besucht hat und seine Daten eingegeben hat, die konkrete Seitengestaltung ist ihm aber nicht mehr präsent. So nehmen zahlreiche Verbraucher an, sie hätten aufgrund ihrer Unaufmerksamkeit den Kostenhinweis übersehen. Für diesen Fall ist ein Screenshot hilfreich, der vor Eingabe der persönlichen Daten zu erstellen ist. Gleichzeitig kann dadurch das Selbstbewusstsein der Verbraucher in ihre Rechte gestärkt werden, da sie den Screenshot als Nachweis haben. 3.  Screenshot als Beweismittel Einem Screenshot kann Beweiskraft in Fällen zukommen, in denen der Verbraucher an einen unseriösen Anbieter geraten ist und dieser die fehlerhafte Gestaltung seiner Internetseite abstreitet, da er im Nachhinein seine Website den gesetzlichen Vorgaben angepasst hat. Der Screenshot kann dann helfen, die Seitengestaltung zu Beginn der Eingabe der persönlichen Daten in die Datenmaske zu rekonstruieren 468  Es reicht hierzu das betätigen der Druck/S-Abf-Taste, um den gesamten Bildschirm zu erfassen und in die Zwischenablage zu kopieren. 469  So z. B.: Voit, in: Musielak/Voit, ZPO, § 592 Rn. 12; OLG Köln, Beschl. v. 23. 12. 2009 - 6 W 124/09; LG Frankenthal, Urt. v. 17. 2. 2009 - Az.: 6 O 312/08; a. A. LG Hamburg, MMR 2008, 418. 470 LG Hamburg, GRUR-RR 2011, 201 ff.; LG München, Urt. v. 17. 6. 2014 - 33 O 23969/13.

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Teil 4: Auswirkungen und Perspektiven

und die Fehlerhaftigkeit der Seitenaufmachung festzustellen. Ein Screenshot ist als Beweismittel vor Gericht zulässig.471 4.  Screenshot als Bestandteil des Bestellvorgangs Ebenso könnte die Erstellung eines Screenshots in den Bestellvorgang integriert werden. § 312j Abs. 3 BGB schafft genaue Vorgaben, wie eine Website gestaltet werden muss. In diese Gestaltungsbeschreibung könnte eine weitere Vorgabe aufgenommen werden, dass dem Verbraucher die Website bei seinem Bestellvorgang speicherbar zur Verfügung zu stellen ist. Alternativ könnte der Unternehmer dazu verpflichtet werden, dem Verbraucher im Rahmen der Bestätigungsmail, die er dem Verbraucher über seine Bestellung zukommen lässt,472 zusätzlich eine Kopie der Website zum Zeitpunkt vor Abschluss des Bestellvorgangs als (trans)portables Dokumentenformat (PDF) zukommen zu lassen. Dabei muss der Unternehmer gewährleisten, dass das Dokument die aktuelle Website bei Bestellvorgang anzeigt. Anzudenken wäre dabei weiterhin ein System, welches dazu führt, dass der Bestellvorgang erst fortgesetzt werden kann, sobald das PDF vom Verbraucher heruntergeladen worden ist. Unterbleibt das Zurverfügungstellen dieses Dokuments seitens des Unternehmers, wäre als Rechtsfolge ebenso die Unwirksamkeit des Vertrags anzunehmen. Allerdings ist aber dabei wiederum zu berücksichtigen, dass die Bestätigungsmail bereits vor Vertragsschluss zu erfolgen hat. Sofern ein unseriöser Betreiber einer Kostenfalle sich nicht an diese Vorgaben hält, also kein PDF zum Herunterladen vorhanden ist, müsste der Verbraucher aufgrund dessen bereits die Unwirksamkeit des Vertrags erkennen.

III.  Spezielle Warnsoftware Für den Fall, dass der Verbraucher die (neue) Rechtslage nicht kennt, ist es ihm nicht möglich, die Rechtmäßigkeit der Website-Gestaltung einzuschätzen. Über dieses Problem könnte eine Software hinweghelfen, die die ordnungsgemäße bzw. ordnungswidrige Gestaltung der Website erkennt und so den Verbraucher warnen kann. Diese Software müsste zuvor auf dem Rechner des Verbrauchers installiert werden. Das Programm könnte dem Verbraucher helfen zu erkennen, ob die Website ordnungsgemäß gestaltet wurde, und seinen Entschluss beeinflussen, mit dem entsprechenden Unternehmer zu kontrahieren.

471  Hierzu: LG Düsseldorf, VuR 2012, 265; a. A. VGH München, Beschl. v. 2. 7. 2014 - 3 AS 14.1352. 472  Säcker, in: MünchKommBGB, Einleitung Allgemeiner Teil Rn. 205; Spindler, in: Spindler/Schuster, Elektronische Medien, Vor §§ 116 ff. Rn. 6; Sutschet, NJW 2014, 1041, 1046.

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1.  Adressatenkreis der Warnsoftware Die Warnsoftware kann dem Verbraucher einen stärkeren Schutz vor Kostenfallen gewähren. Die Effektivität und Notwendigkeit ist aber nicht ohne Einschränkung zu bejahen. Ein Verbraucher, der sich die Software zulegt, wird sich generell über Kostenfallen informiert haben und über seine Rechte Bescheid wissen. Er wird Kenntnis davon haben, wie die Website zu gestalten ist und bei der Preisgabe von persönlichen Daten im Netz mit erhöhter Aufmerksamkeit vorgehen. Eine derartige Software würde vermutlich also nur von den Verbrauchern genutzt, die keine potentiellen Opfer einer Kostenfalle sind. Außerdem ist die Beschriftung des Buttons mit ganz unterschiedlichen Worten denkbar (§ 312j Abs. 3 BGB). Eine Software zu programmieren, die alle zulässigen Formulierungen erkennt, ist folglich nahezu unmöglich. Es wäre daher allein denkbar eine Software zu entwickeln, die automatisiert darauf hinweist, dass es sich um ein kostenpflichtiges Angebot handeln könnte und so erhöhte Aufmerksamkeit durch den Verbraucher geboten ist. Denn die Zulässigkeit einer Beschriftung ist auslegungsbedürftig und es besteht derzeit keine abschließende Liste mit zulässigen Formulierungen.473 Diesem Problem könnte dadurch Abhilfe geschaffen werden, dass die Browserhersteller einen Filter in ihre Programme einführen, so dass der Verbraucher, die Warnsoftware automatisch auf seinem Computer hat. Dazu könnten von den Browserherstellern Listen geführt werden, in die unzulässige Formulierungen aufgenommen werden und die jederzeit ergänzt werden können. Eine nicht ordnungsgemäß gestaltete Website müsste auf diese Weise von den Browsern erkannt und aufgrund dessen geblockt oder jedenfalls davor gewarnt werden, sodass die Internetseite für den Verbraucher nicht mehr erreichbar ist oder er zumindest auf die fehlende Seriosität aufmerksam gemacht wird. 2.  Vorhandene Schutzsoftware Teilweise besteht bereits bei Suchmaschinen wie Google eine eingebaute Kontrolle beim Aufruf von Internetseiten, ob diese Phishing oder Malware beinhalten.474 Phishing ist eine Vorgehensweise, bei der durch eine gefälschte Website versucht wird, den Nutzer auf betrügerische Weise zur Herausgabe bestimmter Informationen und persönlicher Daten zu veranlassen. Malware ist eine für den Computer des Nutzers schädliche Software, die ohne sein Wissen auf seinem Rechner installiert wird.475

473  Boos/Bartsch/Volkamer, CR 2014, 119, 124: die Verbraucherschutzverbände sollen mit der Aktualisierung einer Liste an zulässigen bzw. unzulässigen Formulierungen betraut werden. 474  Zur Aktivierung dieses Programms bei Google: https://support.google.com in der Rubrik Google Chrome unter Sicherheit und Berichterstellung, aufgerufen am: 15. 11. 2015. 475 de.norton.com in der Rubrik Learning Center unter Sicherheitsgrundlagen unter Glossar zur Internet-Sicherheit, aufgerufen am: 15. 11. 2015.

Teil 4: Auswirkungen und Perspektiven

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Bei dem Schutzprogramm von Google wird bei Phishing auf gefälschte Internetseiten hingewiesen, sofern diese erkannt werden.476 Gefälscht bedeutet in diesem Rahmen, dass die Internetseite im Stil einer anderen Internetseite nachgebildet wurde und als echt ausgegeben wird.477 Eine Garantie, dass von dem Schutzprogramm alle gefälschten Seiten erkannt werden bzw. der Verbraucher auch vor Kostenfallenseiten gewarnt wird, besteht nicht. Denn auch das Schutzprogramm von Google ist nur eine Art „blacklist“, bei der bestimmte Kriterien zur Erkennung gefälschter Seiten bestehen. Bei Kostenfallen handelt es sich nicht um gefälschte, sondern eine vom Betreiber eigens gestaltete Internetseite, die nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht und den Verbraucher durch die irreführende Gestaltung täuschen soll. Allein eine Ausweitung des Schutzes von staatlicher Seite, in der Hinsicht, dass eine spezielle Erkennung für nicht ordnungsgemäß gestaltete Internetseiten eingerichtet wird, kann dazu beitragen, dass hierdurch gleichzeitig ein Schutz vor Kostenfallen entsteht. Dazu könnte eine Liste an rechtswidrigen Beschriftungen bzw. Gestaltungen erstellt werden, die jederzeit um weitere Aspekte ergänzt werden kann, so dass der Filter für nicht ordnungsgemäße Internetseiten immer umfangreicher wird. Positiv an dieser Möglichkeit ist weiterhin, dass die Warnsoftware automatisch arbeitet und kein Sonderwissen des Verbrauchers erforderlich ist.

IV.  Zahlungsabwicklung durch einen Treuhanddienstleister Vielfach besteht bei Internetgeschäften die Möglichkeit, die Zahlung über einen Treuhanddienstleister oder einen elektronischen Zahlungsservice abzuwickeln. Stellt der Unternehmer dem Verbraucher die Zahlung mittels eines derartigen Zahlungsservices zur Verfügung, ist der Dienstleister als zwischengeschaltete Stelle dafür zuständig, das Geld vom Verbraucher an den Unternehmer weiterzuleiten.478 Verbraucher und Unternehmer haben sich für die Inanspruchnahme dieses Bezahlsystems auf der Website des Treuhanddienstleisters mit ihren persönlichen Daten und einer Kontoverbindung oder ihren Kreditkartendaten zu registrieren.479 Die sensiblen Daten zur Kontoverbindung oder Kreditkarte werden nicht an den jeweiligen Verkäufer weitergeleitet, sondern bei dem Treuhanddienstleister hinterlegt.480 Die Bezahlung erfolgt, indem der Kunde entweder durch eine Banküberweisung Guthaben auf sein Konto bei dem Treuhanddienstleister überweist und in einem nächsten Schritt seinen Einkauf mit diesem Guthaben bezahlt.481 Alternativ kann

Maihold, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 55 Rn. 30. Maihold, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 55 Rn. 30. 478  Speziell für eine Zahlung über PayPal: Meder/Grabe, BKR 2005, 467, 469. 479  Krügel, in: Heidrich/Forgó/Feldmann, Heise Online-Recht, C. Kap. I, 3.3.1.1. 480  Speziell für das PayPal Verfahren: Krügel, in: Heidrich/Forgó/Feldmann, Heise Online-Recht, C. Kap. I., 3.3.1.1.1.; Hoenike/Szodruch, MMR 2006, 519 520. 481  Hoenike/Szodruch, MMR 2006, 519, 520. 476 

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§ 15   Reformbedürftigkeit und Alternativen

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der Verbraucher den zu zahlenden Betrag direkt über das Konto bei dem Treuhanddienstleister per Kreditkarte oder Lastschrift ausgleichen.482 1.  Vertragsbeziehungen bei Zahlungsabwicklung Die Verträge, die zwischen dem Verbraucher und dem Treuhanddienstleister sowie dem Treuhanddienstleister und dem Unternehmer zustande kommen, sind Giroverträge (§§ 675 f. BGB).483 Die Eröffnung eines Kontos bei einem Treuhanddienstleister ist für den Verbraucher zumeist kostenlos.484 Der Treuhanddienstleister finanziert sich darüber, dass bei jedem Empfang von Zahlungen ein gewisser Prozentsatz einer Zahlung als Gebühr berechnet wird und an den Treuhanddienstleister fließt.485 Der bekannteste elektronische Zahlservice ist zurzeit die PayPal (Europe) Ltd., welche im Folgenden als Anwendungsbeispiel dienen soll.486 2. Das PayPal-Bezahlsystem Der Vorteil der Zahlungsart über das PayPal Bezahlsystem liegt für den Verbraucher darin, dass ihm eine Versicherung und eine Streitschlichtungsstelle gewährt wird für den Fall, dass es Probleme bei der weiteren Vertragsabwicklung, insbesondere mit der Ware oder Dienstleistung des Unternehmers gibt.487 Der elektronische Zahlungsservice PayPal bucht für den Fall, dass der Unternehmer seiner Vertragspflicht nicht ordnungsgemäß nachkommt, den gezahlten Kaufpreis zurück oder ersetzt dem Verbraucher den entsprechenden Betrag.488 Die Erstattung des Kaufpreises wird von PayPal auf einen bestimmten Betrag begrenzt.489 So erstattet das Bezahlsystem PayPal im Rahmen des sog. „PayPal-Käuferschutzes“ Beträge bis zu einem Wert von 1.000,00 EUR, wenn der Artikel nicht geliefert wird oder offensichtlich nicht der Beschreibung entspricht.490 a)  Zusätzliche Sicherheit für Unternehmer und Verbraucher Für den Unternehmer bringt dieses Bezahlsystem den Vorteil, dass er bereits vor Vertragsschluss mit der Möglichkeit der Zahlungsabwicklung über das PayPal Bezahlsystem werben kann. Viele Verbraucher sehen in dieser Zahlungsmöglichkeit Krügel, in: Heidrich/Forgó/Feldmann, Heise Online-Recht, C. Kap. I, 3.3.1.1.1. Hoenike/Szodruch, MMR 2006, 519, 522. 484  Z. B. das PayPal Konto: Meder/Grabe, BKR 2005, 467, 470. 485  Krügel, in: Heidrich/Forgó/Feldmann, Heise Online-Recht, C. Kap. I., 3.3.1.1.1. 486  www.paypal.com/de, aufgerufen am: 15. 11. 2015; ausführlich zu diesem Bezahlsystem: Krügel, in Heidrich/Forgó/Feldmann, Heise Online-Recht, C. Kap. I, 3.3.1.1.; Meder/ Grabe, BKR 2005, 467 ff. 487  Willhelm, S. 242. 488  Meder/Grabe, BKR 2005, 467, 476. 489  Meder/Grabe, BKR 2005, 467, 476. 490  Zum PayPal-Käuferschutz: www.paypal.com/de in der Rubrik Sicherheit unter Käuferschutz, aufgerufen am: 15. 11. 2015. 482  483 

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Teil 4: Auswirkungen und Perspektiven

eine zusätzliche Sicherheit zu den bestehenden rechtlichen Schutzinstrumenten für den Fall, dass es Probleme bei der Abwicklung des Vertrags gibt.491 Die Verbraucher werden sich daher teilweise aufgrund der Zahlungsmöglichkeit mittels PayPal für einen bestimmten Unternehmer entscheiden. Zudem wird bei einer Zahlung über PayPal der Zahlungseingang bereits wenige Sekunden nach der Anweisung durch den Käufer auf das Geschäftskonto des Unternehmers verbucht.492 Dadurch hat der Unternehmer die Gewissheit, dass er im Fall seiner ordnungsgemäßen Erfüllung, direkt auf das Geld zugreifen kann und nicht über die Zahlungsfähigkeit des Kunden im Ungewissen bleibt.493 b)  Übernahme von Risiken durch die PayPal (Europe) Ltd. In seinen Nutzungsbedingungen erklärt sich PayPal zur Übernahme einiger Risiken bereit.494 Darunter fällt zum einen die Übernahme von Zahlungsausfallrisiken, die durch ein Lastschriftverfahren, also bei Rücklastschriften oder bei einer Kontounterdeckung und einem Kontomissbrauch gegeben sind.495 Ebenso wird das Risiko eines Zahlungsausfalls bei einer Rückbuchung von Kreditkartenzahlungen innerhalb Deutschlands und bei ungerechtfertigten Käuferbeschwerden übernommen.496 Diese Übernahme stellt das Bezahlsystem PayPal dabei seinerseits wiederum unter verschiedene Bedingungen.497 So hat der Unternehmer die Ware innerhalb von sieben Tagen an die bei PayPal hinterlegte Kundenadresse zu versenden.498 Außerdem ist er dazu verpflichtet, den Versandbeleg bei einer Lieferung im Wert von über 25,00 EUR aufzubewahren.499 3.  Elektronischer Zahlungsservice bei Kostenfallen Kostenfallenbetreiber werden dieses Bezahlsystem ihren Kunden nicht anbieten, da sie sonst die Kostenpflicht ihres Angebots nicht verdeckt halten können. Bei einer Zahlung mittels PayPal ist die Zahlung direkt am Ende des Bestellvorgangs zu tätigen und folglich offenzulegen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt würde der Verbraucher die Entgeltlichkeit erkennen und daraufhin gar nicht erst zahlen oder bei bereits erfolgter Zahlung vermutlich den PayPal-Käuferschutz in Anspruch Willhelm, S. 242. Meder/Grabe, BKR 2005, 467, 468. 493  Meder/Grabe, BKR 2005, 467, 473. 494 Hierzu: Krügel, in: Heidrich/Forgó/Feldmann, Heise Online-Recht, C. Kap. I., 3.3.1.1.1. 495  Ziffer 1.1 PayPal-Verkäuferschutzrichtlinie, zuletzt aktualisiert am 18. 11. 2013, abrufbar unter: cms.paypal.com/cms_content/DE/de_DE/files/ua/sellerprotection.pdf, aufgerufen am: 15. 11. 2015. 496  Ziffer 1.3 PayPal-Verkäuferschutzrichtlinie. 497  Ziffer 3 PayPal-Verkäuferschutzrichtlinie. 498  Ziffer 3.7 PayPal-Verkäuferschutzrichtlinie. 499  Hierzu Verkäuferschutzrichtlinie-Übersicht abrufbar unter: www.paypal.com in der Rubrik Sicherheit unter Verkäuferschutz, aufgerufen am: 15. 11. 2015. 491 

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§ 15   Reformbedürftigkeit und Alternativen

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nehmen, d. h. die Rückerstattung des gezahlten Betrags geltend machen.500 Kostenfallenbetreiber haben so keine Chance, einen Gewinn aus ihrem unseriösen Geschäftsmodell zu ziehen, da sich PayPal seinerseits in diesen Fällen grundsätzlich das Geld von den Unternehmern zurückerstatten lassen kann.501 a)  Treuhanddienstleister bei jeder Zahlungsabwicklung Im Hinblick auf den Schutz vor Kostenfallen, wäre eine Vorgabe sinnvoll, dass die Zahlung mittels des Treuhanddienstleisters standardmäßig zur Verfügung zu stellen ist.502 Eine Integration dieser Vorgabe könnte im Rahmen des Verbraucherrechts in die §§ 312 ff. BGB erfolgen. Bereits jetzt hat der Unternehmer den Verbraucher zu Beginn des Bestellvorgangs im elektronischen Geschäftsverkehr darüber zu informieren, welche Zahlungsmittel von ihm akzeptiert werden (§ 312j Abs. 1 BGB). Denkbar wäre es, einen weiteren Satz in § 312j Abs. 1 BGB einzufügen, dass eine Zahlung über einen Treuhanddienstleister verpflichtend zur Verfügung zu stellen ist. Dies würde sowohl auf Unternehmer als auch auf Verbraucherseite Vorteile mit sich bringen. Für den Verbraucher ist sichergestellt, dass er sein Geld bei einer unberechtigten Zahlung zurückbekommt. Der Unternehmer erhält auf der anderen Seite die Sicherheit, dass er sein Geld erhält. b)  Intransparente Nutzungsbedingungen Ein Nachteil der PayPal (Europe) Ltd. sind deren Nutzungsbedingungen, die aufgrund ihrer Fülle intransparent und für den Verbraucher folglich schwer vollumfänglich zur Kenntnis zu nehmen sind.503 Es handelt sich um ein 110 Seiten dickes Klauselwerk, bei dem für den deutschen Nutzer einige Klauseln fremdartig erscheinen, da sie aus dem amerikanischen Klauselwerk übernommen und nicht der deutschen Rechtssprache angepasst wurden.504 Weiterhin entstehen durch das Zahlungssystem Kosten, wenn stets ein Prozentsatz des Kaufpreises an die PayPal (Europe) Ltd. fließt.505 Diese Kosten sind mit der durch PayPal gewährten Sicherheit abzuwägen. Im Gesamtergebnis können die Kosten dabei als angemessen und durchaus tragbar für den Faktor der Sicher500  Zu den Voraussetzungen siehe: PayPal-Käuferschutzrichtlinie, zuletzt aktualisiert am 1. 7. 2015 abrufbar unter: www.paypal.com in der Rubrik Privatkunden unter Details zum Käuferschutz, aufgerufen am: 15. 11. 2015. 501  Siehe hierzu: Ziffer 1-3 PayPal-Verkäuferschutzrichtlinie. 502  Sofield/Nielsen/Burchell, PayPal Hacks, XVI, gehen davon aus, dass PayPal sich in Zukunft als Standard-Bezahlsystem etablieren wird: „It’s not surprising that PayPal is being touted as the payment platform of the future“. 503  So auch: Meder/Grabe, BKR 2005, 467, 472. 504  Meder/Grabe, BKR 2005, 467, 473. 505  PayPal erhebt bei einem Verkauf bzw. Geldempfang eine Gebühr von 1,9% + 0,35 EUR, siehe Anlage 1 (Gebührenaufstellung) der PayPal-Nutzungsbedingungen, abrufbar unter: www.paypal.com in der Rubrik AGB unter PayPal-Nutzungsbedingungen, aufgerufen am: 15. 11. 2015.

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Teil 4: Auswirkungen und Perspektiven

heit eingeschätzt werden und die positiven Effekte, die dieses System mit sich bringt, als überwiegend eingestuft werden. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass sich nicht zuerst der Verbraucher für den zusätzlichen Schutz durch PayPal entscheidet und die Kosten zu tragen hat, sondern die Kosten dem Unternehmer auferlegt werden. In manchen Fällen wird der Unternehmer deshalb ohne gesetzliche Verpflichtung allein aus Kostengründen darauf verzichten, die Zahlung über das System PayPal anzubieten, wodurch der zusätzliche Schutz für den Verbraucher nicht gegeben ist.

V. Bewertung Zuletzt wurde die technische Seite beleuchtet, wie auf die Eindämmung der Kostenfallen hingewirkt werden kann. Ein Screenshot, der von einer Website erstellt wird bevor persönliche Daten im Internet preisgegeben werden, stellt ein gutes Beweismittel bei fehlerhafter Gestaltung oder Verschleierung der Kostenpflicht dar. Dem Verbraucher steht dieses Mittel kostenfrei zu Verfügung, da er einen Screenshot bei Kenntnis der Taste auf seinem Rechner erstellen kann. Diese relativ einfache Methode kann im Streitfall ein entscheidendes Beweismittel sein.506 Erforderlich ist, dass der Verbraucher den Screenshot vor Abgabe seiner persönlichen Daten und Anklicken der Schaltfläche erstellt. Eine spezielle Warnsoftware für das Auffinden ordnungswidrig gestalteter Internetseiten ist grundsätzlich sinnvoll. Dabei wäre es zielführend, die Browserhersteller in die Pflicht zu nehmen, d. h. dass der Schutz von den Herstellern integriert wird, so dass dieser automatisch einsetzt und nicht zunächst eine spezielle Software von den Verbrauchern erworben werden muss. Unzulässige Seitengestaltungen könnten in einer Datenbank oder einer Art Community gesammelt, ergänzt und stets aktualisiert werden. Denn eine Software, die vom Verbraucher selbst auf den Computer zu spielen ist, wird zumeist nur von den Verbrauchern, die sich schon mit dem Thema auseinandergesetzt haben und gut informiert sind oder solchen Verbrauchern, die bereits einmal Opfer einer Kostenfalle geworden sind und daher vermutlich auch mit erhöhter Aufmerksamkeit ihre persönlichen Daten im Internet preisgeben, erworben werden. Zuletzt wurde eine verpflichtende Zahlungsabwicklung über einen Treuhanddienstleister angedacht, die den Vorteil hat, dass bei einem Problem im Rahmen der Vertragsabwicklung der Verbraucher sein Geld von dem Treuhanddienstleister zurückfordern kann.507 So ist eine schnelle, unkomplizierte Rückabwicklung gewährleistet. Allerdings entstehen durch die Einschaltung eines Treuhanddienstleisters Kosten für den Unternehmer, da er bei jedem Zahlungsempfang einen bestimmten Betrag an den Dienstleister zu zahlen hat. Bei einer verpflichtenden Zah506 LG Düsseldorf, VuR 2012, 265; OLG Frankfurt a. M., ZUM-RD 2014, 573 f.; LG Hamburg, Urt. v. 3. 9. 2010 - 308 O 27/09; OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. 3. 2014 - I-22 U 134/13; LG Köln, Urt. v. 18. 11. 2005 - 28 O 322/04. 507  So z. B. für das Bezahlsystem PayPal: Meder/Grabe, BKR 2005, 467, 469.

§ 16   Ergebnis Teil 4

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lungsabwicklung über einen Treuhanddienstleister wird dies längerfristig zu einer Abwälzung der Kosten auf die Verbraucher führen. Dennoch könnte die verpflichtende Zahlungsabwicklung über einen Treuhanddienstleister zu einem Rückgang der Kostenfallen beitragen, da auf diese Weise dem Verbraucher ein zusätzlicher Schutz und ein größeres Vertrauen in die Website eines Betreibers gegeben wird.

§ 16   Ergebnis Teil 4 Es ist deutlich geworden, dass es neben § 312j BGB zahlreiche weitere Möglichkeiten gibt, das Problem der Kostenfallen anzugehen. Hierzu wurden zunächst die Risiken und Gefahren aufgezeigt, die bestehen, wenn die Neuregelung ohne weitere Maßnahmen für sich besteht. Bereits die Notwendigkeit der Regelung ist fraglich, da zusätzlich zahlreiche zivilrechtliche Regelungen bestehen, die dem Verbraucher einen hinreichenden Schutz vor Kostenfallen bieten und es so zu einer überflüssigen Summierung von Ansprüchen kommt.508 Zudem besteht durch eine derartige Regelung die Gefahr, dass der Gesetzgeber sich in Detailregelungen verliert und die ursprüngliche Systematik des BGB verloren geht. Der Grund für das BGB war es gerade die zuvor bestehende Rechtszersplitterung im deutschen Reich zu beseitigen, indem abstrakt-generelle Regelungen geschaffen werden, die auf eine Vielzahl von Problemen passen, so dass nicht für jedes Spezialproblem eine Neuregelung erforderlich ist. In einem zweiten Schritt wurden mögliche Alternativen zu der zivilrechtlichen Regelung des § 312j Abs. 3 und 4 BGB aufgezeigt und dabei der Blick zunächst auf die Systematik des Verbraucherschutzrechts gerichtet. Hierbei ist deutlich geworden, dass trotz der teilweise bestehenden Unübersichtlichkeit des Verbraucherrechts im BGB das heutige System beizubehalten ist, da so die Systematik des deutschen Zivilrechts am besten gewahrt bleibt und die bestehenden Zusammenhänge des Verbraucherrechts mit dem übrigen Zivilrecht deutlich werden. Dafür ist eine inhaltliche Abstimmung der einzelnen Vorschriften vorzunehmen. Auf lange Sicht gesehen wird eine derartige Abstimmung jedoch immer schwieriger, da immer neue Richtlinien erlassen werden, die in sich abgeschlossen sind und nicht mit der Systematik des BGB harmonieren. Eine Auslagerung des Verbraucherschutzrechts aus dem BGB in ein eigenständiges Sondergesetz erscheint daher eine sinnvolle Alternative zum bisherigen Regelungsmechanismus. Aus materieller Sicht ist eine konsequente Durchsetzung der bereits bestehenden Instrumente zu verfolgen. Im Bereich der Kostenfallen besteht zum einen ein Widerrufsrecht (§ 312g Abs. 1 i. V. m. § 355 Abs. 1 BGB), das dem Verbraucher bei einem Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr grundsätzlich zusteht. Bei dem ebenso bestehenden Gewinnabschöpfungsanspruch (§ 10 Abs. 1 UWG) ist der Verbraucher zum einen schon gar nicht aktivlegitimiert, zum anderen fließt das 508  Zu den bislang bestehenden Schutzinstrumenten auch: Alexander, NJW 2012, 1985, 1986 f.

300

Teil 4: Auswirkungen und Perspektiven

Geld nicht dem Verbraucher, sondern dem Staat zu.509 Weitere Einschränkungen in § 312j Abs. 3 und 4 BGB hinsichtlich der Seitengestaltung oder Beschriftung der Schaltfläche vorzunehmen, bringt Rechtssicherheit sowohl für Unternehmer als auch Verbraucher mit sich, da diese nicht mehr im Ungewissen sind, ob es sich um einen rechtmäßig gestalteten Bestellvorgang handelt. Aus prozessualer Sicht bestehen viele vom Verbraucher ungenutzte Möglichkeiten, die häufig deshalb nicht in Anspruch genommen werden, da der Verbraucher nicht hinreichend über diese Alternativen informiert ist. Neben einem ordentlichen Gerichtsverfahren stehen dem Verbraucher unterschiedliche Arten der alternativen Streitbeilegung zur Verfügung. Sie bieten dem Verbraucher die Möglichkeit, häufig kostengünstiger und schneller ein Ergebnis zu erzielen. Für den Fall, dass eine Vielzahl von Verbrauchern von der gleichen Kostenfalle betroffen ist, können sie im Kollektiv gegen den unseriösen Betreiber vorgehen. Dazu besteht in Deutschland bislang nur die Möglichkeit zur Verbandsklage (§ 34a GWB und § 10 UWG), die aber unter Verbrauchern häufig nicht bekannt ist. Zudem stellt sich die Vernetzung der betroffenen Verbraucher häufig als schwierig dar, da aufgrund des weltweiten Internets die Betroffenheit nicht räumlich begrenzt werden kann. Es sind bereits Entwicklungen in diese Richtung auf europäischer Ebene erkennbar, deren konkrete Umsetzung in das deutsche Recht abzuwarten ist. Des Weiteren bestehen zahlreiche Möglichkeiten durch außergesetzliche Vorgaben und technische Einrichtungen, das Problem der Kostenfallen anzugehen. Zum einen ist mit Aufklärungs- und Informationsveranstaltungen sowie einer frühen Verbraucherbildung bereits in der Schule auf eine bessere Information und Kenntnis der Verbraucher hinzuwirken. Die Führung eines Registers, vergleichbar dem Whois-Register, auf staatlicher Ebene, ist mit einem hohen organisatorischen, zeitlichen und finanziellen Aufwand verbunden. Zudem kann dieses Register nur begrenzt zielführend sein, da der unseriöse Unternehmer durch eine Geldzahlung an ein unbekanntes, kleines Unternehmen, dass dafür seinen Namen in das Register eintragen lässt, seine Anonymität behalten wird und so nicht haftbar gemacht werden kann. Zum anderen ist die Einführung einer Qualitätskontrolle möglich, der sich der Unternehmer zu unterziehen hat, wenn er entgeltliche Leistungen im Internet anbietet. Bei einer positiven Bewertung der Website kann ein Gütesiegel dem Verbraucher dieses Ergebnis kenntlich machen, so dass er sofort erkennt, dass er es mit einem seriösen Anbieter zu tun hat. Aus technischer Sicht hilft das Erstellen eines Screenshots vor Eingabe der persönlichen Daten auf einer Internetseite dem Verbraucher, nachträglich die fehlerhafte und irreführende Gestaltung der Website durch den Unternehmer nachzuweisen. Dazu ist keinerlei neue technische Entwicklung erforderlich, weshalb keine zusätzlichen Kosten entstehen. Eine extra Warnsoftware vor Kostenfallen 509  Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 10 Rn. 15; Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 10 Rn. 26.

§ 16   Ergebnis Teil 4

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erfordert einen größeren Aufwand, sie muss zunächst entwickelt und anschließend von den Verbrauchern erworben werden. Es ist wünschenswert, dass kostenlose Schutzprogramme, wie sie bislang z.B. von Google für Malware und Phishing bereitgestellt werden, zunehmen und auf Kostenfallen ausgeweitet werden. Das verpflichtende Anbieten der Zahlungsabwicklung über einen Treuhanddienstleister kann den Verbraucher davor schützen, dass er eine unberechtigte Rechnung zahlt und sein Geld nicht mehr zurückerhält. Der Treuhanddienstleister verlangt vom Zahlungsempfänger eine Gebühr, die sich nach dem jeweiligen Beitrag richtet. Wenn es zu Problemen bei der Vertragsabwicklung kommt, überweist der Treuhanddienstleister den vom Verbraucher gezahlten Beitrag zurück. Zwar ist zu befürchten, dass die Unternehmer die Kosten, die durch die Zahlungsabwicklung über einen Treuhanddienstleister entstehen, auf den Verbraucher abwälzen, dennoch ist die Sicherheit zu berücksichtigen, welche dem Verbraucher durch die Zahlung mittels eines Treuhanddienstleisters gegeben wird.

Teil 5

Ergebnis und Zusammenfassung Teil 5: Ergebnis und Zusammenfassung

Teil 5: Ergebnis und Zusammenfassung

1. Die bestehenden Vorschriften des BGB sind auf einen Vertragsschluss im Internet anwendbar. Ein Vertragsschluss im Internet kommt gleichsam wie ein Vertrag im stationären Handel durch Angebot und Annahme (§§ 145 ff. BGB) zustande. Dabei ist je nach Art des eingesetzten Kommunikationsmittels (E-Mail, Chat, Bestellformular etc.) zu differenzieren, ob es sich um eine Erklärung unter An- oder Abwesenden handelt. Dies hat Auswirkungen auf die Abgabe und den Zugang einer Willenserklärung. 2. Zentrale Schutzinstrumente für den Verbraucherschutz sind neben den für alle Verträge bestehenden Schutzinstrumenten aus dem allgemeinen Teil des BGB und diversen Schadensersatzansprüchen das Widerrufsrecht (§§ 355 ff. BGB) und die Pflicht zur Erteilung bestimmter Informationen. Durch das Widerrufsrecht besteht für den Verbraucher die Möglichkeit sich ohne Begründung rückwirkend vom Vertrag mit dem Unternehmer zu lösen. Sinn und Zweck des Widerrufrechts ist es, den fehlenden persönlichen Kontakt zwischen den Vertragsparteien sowie die fehlende Inaugenscheinnahme der Ware vor Vertragsschluss auszugleichen. Um den Unternehmer nicht vollkommen schutzlos zu stellen, bestehen einige Ausnahmen vom Widerrufsrecht (§ 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 13 BGB), (etwa) wenn die Ware oder Dienstleistung durch Rückabwicklung des Vertrags für den Unternehmer den vollständigen wirtschaftlichen Wert verlieren würde. Zudem wird aus Gründen der Rechtssicherheit dem Widerrufsrecht durch die nach oben hin beschränkte Widerrufsfrist (§ 355 Abs. 2 BGB; § 356 Abs. 2 S. 2 BGB) eine zeitliche Grenze gesetzt. 3. Durch die zunehmende Verbreitung des Versandhandels über das Internet hat sich gleichzeitig das Problem der Kostenfallen entwickelt, wovon eine Vielzahl an Verbrauchern betroffen ist und jedes Jahr Schäden in Millionenhöhe entstehen. Unseriöse Anbieter stellen Datenmaterial von fremden Internetseiten zusammen und bieten diese ansonsten kostenfreien Informationen entgeltlich an. Die Entgeltlichkeit ist für den Verbraucher bei Eingabe seiner persönlichen Daten nur schwer ersichtlich, weshalb sich viele Verbraucher täuschen lassen und erst bei Erhalt einer Rechnung von der Kostenpflicht Kenntnis nehmen. Nach bisheriger Rechtslage stehen dem Verbraucher verschiedene Schutzinstrumente für dieses Problem zur Verfügung. Bedeutsam für die Kostenfallenproblematik ist zum einen die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB), durch die sich der Verbraucher von dem (vermeintlichen) Vertrag mit Wirkung ex tunc lösen kann. Denn in der Gestaltung der Internetseite mit verstecktem Kostenhinweis liegt eine Täuschung i. S. d. § 123 Abs. 1 BGB. Dem Widerrufsrecht (§§ 355 ff. BGB) kommt

Teil 5: Ergebnis und Zusammenfassung

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hingegen keine große Bedeutung zu, da es bei Dienstleistungsverträgen (§ 611 BGB) zumeist bereits mit Vertragsschluss erlischt, sofern der dazu erforderliche Hinweis des Unternehmers erfolgt ist und der Verbraucher diesen Hinweis zum Verlust seines Widerrufsrechts mit Vertragsschluss bestätigt hat. Dem Verbraucher stehen auf sekundärer Anspruchsebene Schadensersatzansprüche aufgrund einer vorvertraglichen Pflichtverletzung (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB) sowie aus Delikt (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 (22, 23) StGB und § 826 BGB) zu. Kreditinstitute haben das Recht, Kostenfallenbetreibern fristlos zu kündigen (§§ 627, 675 Abs. 1 BGB), da sie einen Imageschaden erleiden, wenn Kostenfallenbetreiber den Namen des Kreditinstituts auf ihren unrechtmäßigen Rechnungsschreiben angeben. Sparkassen als öffentlich-rechtliche Anstalten haben bei der Kündigung das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) zu beachten. Eine konsequente Kündigung der Girokonten der Kostenfallenbetreiber durch die Kreditinstitute führt auf matriellrechtlicher Ebene zu einem wirksamen Vorgehen gegen Kostenfallen. Denn so wird den Betreibern ihr rechtswidriges Vorgehen unmöglich gemacht. 4. Weiterhin begehen Kostenfallenbetreiber Verstöße gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, wodurch Schadensersatz- (§ 9 UWG), Beseitigungsund Unterlassungsansprüche (§ 8 Abs. 1 UWG) sowie ein Gewinnabschöpfungsanspruch (§ 10 Abs. 1 UWG) entstehen. Anspruchsberechtigt ist nicht der individuell Betroffene, sondern die im UWG genannten Einrichtungen und Verbände (§§ 8 Abs. 3, 9 S. 1 UWG). Diese Ansprüche werden nur selten geltend gemacht, da die klageberechtigten Institute sowie die individuell betroffenen Verbraucher keinen unmittelbaren Nutzen davon tragen. Bei einem Gewinnabschöpfungsanspruch (§ 10 Abs. 1 UWG) erfolgt die Gewinnabschöpfung beim Unternehmer an den Bundeshaushalt. Der Gewinnabschöpfungsanspruch (§ 10 Abs. 1 UWG) setzt vorsätzliches Handeln des Unternehmers voraus, was in einigen Fällen nur schwer nachweisbar sein wird. Es ist daher eine Abmilderung des Vorsatzerfordernisses vorzunehmen, so dass bereits grob fahrlässiges Handeln ausreicht. Dies erleichtert den Nachweis des Verbrauchers über das unseriöse Handeln des Unternehmers. Softwarehersteller, deren Software von den unseriösen Betreibern für ihre Vorgehensweise missbraucht wird, können einen Verstoß gegen das Urheber- (§ 69c Nr. 4 UrhG), Wettbewerbs- (§§ 3 und 4 Nr. 4 UWG) und Markenrecht (§ 14 Abs. 2 MarkenG) geltend machen. Gleichzeitig geht mit diesen Verstößen eine Strafbarkeit des Kostenfallenbetreibers wegen einer strafbaren Kennzeichenverletzung (§ 143 Abs. 1 Nr. 1 und 2 (Abs. 2) sowie § 143a Abs. 1 Nr. 1 bis 3, (i. V. m. § 143 Abs. 2) MarkenG) und einer unerlaubten Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke (§§ 106, (108a) UrhG) einher. 5. Durch die Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie wurde explizit zum Schutz vor Kostenfallen § 312j Abs. 3 und 4 BGB erlassen. Die Vorschrift ist auf Verbraucherverträge anzuwenden und geht nur dann von einem wirksamen Ver-

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Teil 5: Ergebnis und Zusammenfassung

trag im elektronischen Geschäftsverkehr aus, wenn die Gestaltungsvorgaben hinsichtlich eines deutlichen Hinweises auf die Entgeltlichkeit einer Dienstleistung eingehalten worden sind (§ 312j Abs. 3 und 4 BGB). Die Vorschrift ist in ihrer derzeitigen Fassung europarechtswidrig, da sie nicht das in der Verbraucherrechterichtlinie vorgesehene Wahlrecht beinhaltet, bei dem der Verbraucher bei einer ordnungswidrigen Gestaltung nicht an seinen Vertrag „gebunden“ ist und somit selbst entscheiden kann, ob er den Vertrag gelten lassen möchte. Es ist daher eine Änderung des Wortlauts von § 312j Abs. 4 BGB erforderlich. Zum einen ist es denkbar, den Wortlaut der Richtlinie zu übernehmen, so dass der Verbraucher an den Vertrag „nicht gebunden“ ist, ihm also ein Wahlrecht zusteht, ob er den Vertrag gelten lassen möchte. Zum anderen könnte in § 312j Abs. 4 BGB die Formulierung der Rechtsfolge aus dem Vorschlag der Verbraucherkommission Baden-Württemberg vom 19. 8. 2008 übernommen werden, so dass bei einem Verstoß des Unternehmers gegen seine Informations- bzw. Gestaltungspflichten „der Vertrag ohne die vom Unternehmer beabsichtigte Kostenpflicht zustande kommt“.1 6. Die Formulierung des § 312j Abs. 3 und 4 BGB ist für das BGB fremd, da das BGB an keiner anderen Stelle Formulierungen wie „bestellen“ oder „kommt nur zustande“ verwendet. Daher kann eine rechtsdogmatische Einordnung der Norm nicht zweifelsfrei vorgenommen werden und der Diskrepanz zur Verbraucherrechterichtlinie nicht durch Auslegung Abhilfe geschaffen werden. Derzeit ist die Einordnung als rechtshindernde Einwendung am besten mit den Grundsätzen des BGB zu vereinbaren, dennoch kann auch diese Einordnung nicht über die Differenzen mit den europäischen Vorgaben hinweghelfen. 7. Eines der Hauptprobleme der Kostenfallenproblematik ist das Aufklärungsdefizit auf Verbraucherseite. Vor der Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie standen dem Verbraucher bereits zahlreiche Schutzinstrumente zur Verfügung, für den Fall, dass er von einer Kostenfalle betroffen ist. Die meisten Verbraucher hatten jedoch keine Kenntnis über die ihnen zustehenden Rechte und beglichen zudem die unberechtigten Forderungen aufgrund der grundsätzlich geringen Rechnungsbeträge widerstandslos. § 312j Abs. 3 und 4 BGB kann diesem Aufklärungsdefizit nicht abhelfen. 8. Durch eine Einschränkung des Wortlauts von § 312j Abs. 3 BGB wird die Vorschrift bestimmter, was zur Rechtssicherheit auf Verbraucher- und Unternehmerseite beitragen würde. Es könnte der Begriff „zahlungspflichtig“ gesetzlich vorgeschrieben werden und der Unternehmer könnte einen frei wählbaren Verbzusatz hinzufügen. Dadurch ist eine hinreichende Flexibilität gegeben, ob es sich bei dem Bestellvorgang um eine kostenpflichtige Anmeldung, Bestellung oder sonstige Kontrahierungsmöglichkeit handelt. 9. Eine breitenwirksame Bekämpfung der Kostenfallen ist aufgrund der fehlenden Information der Verbraucher über ihre Rechte nicht gegeben. Es ist daher bereits in der Schule ein Unterricht zur Verbraucherbildung einzuführen, um so 1  Siehe

hierzu: Teil 3 § 10 B. III.

Teil 5: Ergebnis und Zusammenfassung

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die Kenntnis der Verbraucher über ihre Rechte zu verbessern und gleichzeitig ihr Selbstbewusstsein zu stärken, dass sie diese Rechte geltend machen. Die Bestrebungen auf europäischer Ebene durch die Internetplattform consumer classroom stellen einen richtigen Schritt im Rahmen der Verbraucherbildung dar. 10. In systematischer Hinsicht wird das Verbraucherschutzrecht insbesondere durch die Vorgaben von unionsrechtlicher Ebene im deutschen Recht immer unübersichtlicher. Die Normen der Richtlinien sind nicht auf das deutsche Recht abgestimmt, so dass eine Integration dieser in das BGB oder andere Regelwerke nicht ohne Unstimmigkeiten möglich ist. Die verbraucherschutzrechtlichen Regelungen finden sich überall im BGB verteilt und zudem werden Informationspflichten teilweise in das EGBGB ausgelagert. Sinnvoll ist daher die Schaffung eines eigenständigen Verbraucherschutzrechts außerhalb des BGB, in dem alle Normen zusammengefasst werden. Auf europäischer Ebene stellt das GEK eine Ergänzung dar, die eine Erleichterung für die Unternehmer in der Weise mit sich bringt, dass sie sich nicht vor einem grenzüberschreitenden Vertragsschluss zunächst über die Rechtsordnung des Mitgliedstaats informieren müssen. Ein Defizit besteht zurzeit darin, dass die einzelnen Mitgliedstaaten das GEK nicht als verbindlich anerkennen und es daher nur optional zur Anwendung kommt. 11. Auf prozessualer Ebene könnte zusätzlich mit den Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes breitenwirksam gegen Kostenfallen vorgegangen werden. Die zumeist prozessunerfahrenen Verbraucher fühlen sich im Kollektiv gestärkt und ihr Wissen kann gebündelt werden. Zudem ist eine kollektive Geltendmachung von Ansprüchen prozessökonomisch, da viele Verbraucher durch einen einzigen Prozess Klarheit erhalten. Durch ein kollektives Vorgehen wird ein unseriöses Vorgehen für den Unternehmer unrentabel und mit dem Urteil geht zugleich eine Öffentlichkeitswirkung einher. Unternehmer werden durch derartige Urteile abgeschreckt und Verbraucher erlangen zunehmend Kenntnis von ihren Rechten und fühlen sich gestärkt gegen die Unternehmer vorzugehen, falls sie von einer Kostenfalle betroffen sind. Bislang gibt es in Deutschland auf dem Gebiet des Verbraucherschutzrechts nur mittelbar durch die Verbandsklage (§ 34a GWB und § 10 Abs. 1 UWG) ein Instrument des kollektiven Rechtsschutzes. Eine Einführung speziell für das Verbraucherschutzrecht, gegebenenfalls auch nach dem Vorbild der französischen Gruppenklage, durch die der einzelne Verbraucher einen direkten Schadensersatzanspruch erhält, wäre zu befürworten. Ebenso wäre die Einführung eines Musterverfahrens nach dem Vorbild des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes wünschenswert. Durch ein Musterverfahren könnte die Frage der ordnungsgemäßen Seitengestaltung einer Website sowie der Wirksamkeit des Vertrags repräsentativ für eine Vielzahl betroffener Verbraucher geklärt werden. Durch das geführte Musterverfahren besteht sodann Rechtsklarheit, so dass sich die Verbraucher im Falle einer Verurteilung gestärkt fühlen gleichfalls gegen den unseriösen Betreiber vorzugehen.

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Teil 5: Ergebnis und Zusammenfassung

In den Bereichen des Strafrechts und des öffentlichen Rechts bestehen bzgl. der Kostenfallenproblematik Vollzugsdefizite. Die Staatsanwaltschaft stellt die Verfahren gegen Kostenfallenbetreiber häufig aufgrund des ausländischen Bezugs ein. Im Rahmen des öffentlichen Rechts fehlt es an einer konsequenten Untersagung der Gewerbeerlaubnis (§ 35 Abs. 1 GewO) bei einem unseriösen Vorgehen von Website-Betreibern. 12. Auf technischer Ebene ist ein Screenshot ein sinnvoller Nachweis, um nachträglich die fehlerhafte Gestaltung der Website des Unternehmers zu beweisen. Ein Screenshot kann von jedem Verbraucher kostenlos erstellt werden. Es ist dafür erforderlich, dass der Verbraucher Kenntnis von dieser Möglichkeit hat. Denkbar ist es hierzu vor jedem Bestellvorgang auf der Website des Unternehmers darauf hinzuweisen, wie ein Screenshot erstellt werden kann. Zudem ist der Ausbau automatischer kostenfreier Schutzprogramme anzustreben, die ohne Kenntnisse des Verbrauchers arbeiten und die Seite nach bestimmten Aspekten untersuchen. Bislang gibt es derartige Schutzprogramme nur für Mal­ ware und Phishing z. B. von Google, so dass Kostenfallen nur eingeschränkt bzw. gar nicht erkannt werden. Treuhanddienstleister bieten Sicherheit bei der Zahlungsabwicklung und lassen zugleich darauf schließen, dass es sich um einen seriösen Anbieter handelt. Bei Problemen mit der Vertragsabwicklung, überweist der Treuhanddienstleister den vom Verbraucher gezahlten Betrag zurück. Werden die Unternehmer dazu verpflichtet (z. B. im Rahmen des § 312j Abs. 1 BGB) die Zahlungsabwicklung über einen Treuhanddienstleister anzubieten, kann dies zur Eindämmung von unseriösem Vorgehen im Versandhandel beitragen.

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Sachwortregister Sachwortregister

Abgabe  35 ff., 54 ff., 89, 110, 170 ff., 291, 302 Abonnementfalle  103 ff. Abwesende  43 f., 48, 50, 53, 101, 302 ADR-Richtlinie  256 ff., 262, 277 – fehlende Kompetenz  257 f. – Regelungsinhalt  256 f. Allgemeine Geschäftsbedingungen  62, 88 f., 128, 138, 179 Alternative Streitbeilegung  250 ff. Anfechtung  54 ff., 97, 110 ff., 121, 150 Anspruchskonkurrenz  139, 188, 218 Antragsberechtigung  240, 265 Anwesende  44, 49 f., 52 f., 101 Arglist  43 f., 66, 83, 97, 113 ff., 207, 302 Aufklärung  125 f., 204, 278 ff., 304 – Bildung  76, 278, 280 ff. – Consumer Classroom  281 – Erreichbarkeit  281 – Finanzierung  279 – Schulunterricht  279 Aufklärungsdefizit  204 f., 280 Aufklärungspflicht  86, 97, 124 ff., 223 Aufklärungsveranstaltungen  278 ff. Auslegung  36, 58 f., 65, 86, 107, 113, 118, 130, 142, 161, 165, 173, 176 ff., 183, 192 ff., 207, 293, 304 Auswirkungen  82, 107, 213 ff., 223 Benachteiligung  194, 235 f. Bereicherungsrecht  184 ff., 194 Beschriftung  156, 159, 169 f., 176, 199, 205, 240 f., 247, 284 ff., 293 f. Beschriftungsvorgaben  199, 241, 247, 285 Beseitigungsanspruch  61, 274 f., 289 Bestätigung  50, 108, 173, 181

Bestellbutton  45, 214 f., 285 Bestellen  31, 34, 155, 169 f., 176 f., 284 f., 304 Bestellformular  42, 48, 51, 88 f., 166 Betreiber  41, 65, 112, 116, 125, 132, 134 Betrug  66, 69, 117, 122 f., 132 f., 206 ff., 245, 249 f., 293 Beweisprobleme 204 Bezahlsystem  295 ff. Binnenmarkthemmnisse 229 Boykottaufruf  288 ff. – Konsequenzen  290 – verfassungsrechtlich  288 f. Chat  35 ff., 43 f., 49, 51 ff., 190 Computererklärung  38 f., 45, 57 Daten  57, 103 ff., 112, 129 f., 166, 174, 214, 250, 282, 290 Datenmaterial  57, 302 Deliktsrecht  62, 115, 120 ff., 150 Detailregelung  200 f., 299 Dienstvertrag  29, 107, 234 Dispositionsfreiheit  119, 121 f., 125 Doppelklicklösung  154 f., 173, 175 Elektronischer Geschäftsverkehr  8, 27 ff., 34 ff., 54 ff., 81, 96, 159, 165 f., 190 f., 202, 236, 279, 297 E-Mail  27, 35 ff., 42 ff., 48 f., 51, 57, 129, 166 f., 182 Entgeltlichkeit  104 f., 110, 112, 125 ff., 137 f., 140 ff., 156, 241, 296 Erklärung  35 ff., 45 ff., 54, 111 f., 190 Erklärungsbewusstsein  36, 45 f., 56, 111, 116 Erklärungsirrtum  55 ff., 111 f.

332

Sachwortregister

Erreichbarkeit 281 Europäisches Gütesiegel  282 ff. – Trusted Shops  282 ff. Europarechtswidrig  183, 186, 304 Existenzgründer  78 f., 82 Falschbewertung  61 f. Fernabsatz  24, 27, 84, 93, 131, 166, 186, 199, 234 ff., 279 Fernabsatzvertrag  27, 91, 106 f., 165, 190, 217 Finanzdienstleistung  169 Formulierung  169 ff., 176 f., 194, 197, 240 f., 247, 284 f., 293, 304 Formvorschrift  32, 180 ff., 187, 196 f. Freistellung  120 ff., 150 Gefahren  26 f., 32, 34, 54, 92, 213, 218, Gemeinsames Europäisches Kaufrecht  229 ff. – bei Kostenfallen  230 f. – Binnenmarkthemmnisse  229 – systematische Einordnung  230 Gesetzesbegründung  171, 176 ff., 189, 193, 195, 197 f. Gesetzesmaterialien  176 ff., 187, 193 Gesetzliche Vermutung  191 ff. Gestaltungsanforderungen  171 f. Gestaltungsvorgaben  25, 160 f., 168 f., 178 f., 185 ff., 192 ff., 213, 277, 285 f., 304 – Gesetzgeber  285 Gestaltungsvorschriften  197, 201, 284 f. Gewerbeordnung  207 ff. Gewerbeuntersagung  208 ff. Gewinnabschöpfung  148 f., 237 ff. Gewinnabschöpfungsanspruch  237 ff., 247, 270 f., 299, 303 – Bundeshaushalt  148, 238 f., 247, 271 – Kausalzusammenhang  239 f. – Vorsatzerfordernis  238, 303 Girovertrag  134, 136, 244, 247, 295 Grundrechtsverstoß  135 f., 244 ff., 269, 286 ff.

Gruppenklage  263 ff., 270 ff., 305 – Antragsberechtigte  265 – bei Kostenfallen  266, 270 – französische  270 f. – unseriöse Geschäftspraktiken  266 f. – Verfahrensablauf  264 ff. Imageschaden  134 ff., 143 f., 152, 243 ff., 303 Inaugenscheinnahme  40, 87, 89, 101, 302 Individuelle Kommunikation  165 ff. Information  59 ff., 85 f., 96 ff., 118, 128, 137, 159, 171 ff., 202 ff., 216 ff., 241 ff., 277 ff. Informationsasymmetrie 99 Informationsmaterial  169, 279 ff. Informationspflichten  96 ff., 159, 171, 203, 216 ff. Informationsveranstaltungen  278, 300 Inhaltlich qualifizierte Erklärung  190 Insellösung  221, 227, 232 Integration  72, 220 f., 232, 297, 305 Internet  26 ff., 37, 40 ff., 91 f., 103 ff., 110 ff., 283 f. Internetgeschäft  34, 66 f., 109, 163, 294 Internethandel  28 f., 32 ff., 91 Internetnutzer  41 f., 110 f. Internetshop  31, 155, 282 f., 287 Irrtum  53 ff., 110 ff., 150 – Eigenschaftsirrtum  60 f., 112, 115 f., 119, 150 – Inhaltsirrtum  55 f., 110 f., 119 – Übermittlungsirrtum  58 f., 63 Kausalzusammenhang  239 f. Kenntnis  86, 110 f., 128, 184, 291 Kollektiver Rechtsschutz  262 ff. Kommunikationsmittel  33, 48, 53, 91, 107, 165 Kompetenz  256 ff., 269 Kontokündigung  243 ff. Kontrollmechanismus 243 Korrekturmöglichkeit 57

Sachwortregister Kostenfalle  103 ff., 137 ff., 153 ff., 164, 230, 240, 250 ff., 260, 270 ff., 291, 296 Kostenfallenproblematik  107 ff., 137 ff. Kostenhinweis  114, 128 Kostenpflicht  112 f., 117, 159 ff., 170 ff. Kreditinstitut  134 ff., 151, 243 ff. Kündigung  134 ff., 243 ff., 303 Lauterkeitsverstoß  239 f. Legitimation  157 f., 186, 199 Markenausnutzung  145 f. Markenbeeinträchtigung 146 Markenrecht  145, 152, 303 Markenverletzung  145 f. Massenschäden  262 f. Mausklick  35 ff., 45 f., 52 f. Mediation  253 ff., 259 f., 276 f. – Kosten  254 – Verbreitung  254 – Verhandlungsunterstützung  250, 253 Mediationsverfahren  254, 261, 276 f. Mediationsvergleich 254 Mindestharmonisierung 76 Mobile-Commerce 170 Musterverfahren  272 f., 276, 305 – bei Kostenfallen  272 – Durchführung  272 – Ziel  272 f. Neuregelung  25 f., 153 ff., 199, 213 f., 278 Nutzungsbedingungen  296 f. ODR-Verordnung  258 f., 262, 277 – Online Beilegung  258 – OS-Plattform  256, 258 f., 262 Offizialdelikt  248 f. Online-Auktion  29, 63 f. Onlinebewertungsportal 288 Persönliche Daten  24, 103 ff., 166, 214, 290 Perspektiven  213 ff.

333

Pflichtinformationen  98, 100 Popup-Fenster 156 Preisangabe  84, 116, 128, 137 f., Preisangabenverordnung  84, 137, 139, 149 Preisklarheit  85, 116, 137 Preiswahrheit  85, 116, 128, 137 f. Privatautonomie  23, 54, 100, 187 f., 191, 286 Qualitätskontrolle  282 f., 287, 300 Querschnittsmaterie 84 Rechnungsschreiben  24, 103 f., 132, 144, 151, 182, 205, 243 ff., 260, 291 Rechtsberatung  29, 132, 228 Rechtsdogmatische Einordnung  159, 186 ff., 193, 197 f., 304 Rechtsfolgenanordnung  193 f. Rechtshindernde Einwendung  195 ff., 212, 304 Rechtskenntnis  86 f., 205, 235 Rechtslage  109 ff., 213 ff. Rechtssicherheit  32, 76, 93, 140, 206, 234, 241, 247, 300 Rechtsvernichtende Einwendung  195 Register  265, 283 f., 287, 300 Richtlinienkonforme Auslegung  130, 165, 183, 198, 212 Risiken  26, 115, 213 ff., 296, 299 Rückabwicklung  94 f., 150, 184, 186, 298, 302 Rücktritt  119, 123, 126 f. Sammelklage  263 f., 267 ff. – class action  265 ff. – prozessökonomisches Verfahren  263 ff., 305 – unseriöse Geschäftspraktiken  266 Schadensersatz  41, 46 f., 60, 96 f., 100, 132 ff., 188 f., 218, 266 Schadensersatzanspruch  46, 60, 97, 115, 121, 130, 134, 180, 188 f., 268 f., 276 f., 302

334

Sachwortregister

Schaltflächenlösung  156, 165, 173, 175, 180 f., 186, 205, 233, – Button-Lösung  155 ff., 169, 175, 202 Schiedsgerichtsbarkeit  251 f. – bei Kostenfallen  252 – grenzüberschreitende Streitigkeiten  251 f. – Verfahrenskosten 252 f. Schutzinstrumente  26, 53 ff., 69 ff., 198 f. Schutzprogramm  294, 301, 306 Schutzsoftware  293 f. Screenshot  288, 290 ff., 298, 306 – bei Kostenfallen  291 – Bestandteil des Bestellvorgangs  292 – Beweismittel  291 – Kenntnis des Verbrauchers  291 Seitengestaltung  127, 139, 159, 183, 188, 200 f., 212, 214, 239, 291, 305 Sicherheit  67, 89, 94, 215, 295 ff. Sittenverstoß  67 ff., 117 ff. Sittenwidrigkeit  68, 116, 119, 124, 201, 235 Software  130, 143 ff., 292 ff. Softwarehersteller  143 ff., 303 Sonderrecht  225 f. Sonderregelwerk  221, 227 Sonderzeichen 58 Startup-Unternehmen 82 Strafbarkeit  117, 148, 248 Strafvollzug 206 Tatbestandsmerkmal  97, 114, 123, 171, 190 ff., 240 Täuschung  63 f., 113 ff., 119, 122, 203, 214 Telefonwerbung  107 ff. Teleologische Reduktion  192 f. Treuhanddienstleister  35, 288, 294 ff. Überforderung  202 f. Übermittlung  36, 42, 51 ff., 63, 84 Überregulierung 200 Übertragbarkeit 210 Umgehungsmöglichkeiten  169, 215, 219

Umsetzung  23, 72 f., 93 ff., 129 ff., 156 f., 167, 270 Unbestimmte Rechtsbegriffe  171, 175, 179 Unentgeltlichkeit  105, 125 ff., 137, 140, 142, 146 Unlauterer Wettbewerb  139 Unterlassungsanspruch  96, 100, 144, 246 f., 266, 274, 303 Unternehmer  82 ff., 163 f., 185, 207, 234, 244, 295 Unternehmerbegriff  72, 82, 163, 220, 227, 232 Unübersichtlichkeit  158, 201, 216 f., 226, 233, 299 Unzuverlässigkeit  207 ff. Urheberrecht  67, 143, 147 f., 152, 303 Urheberrechtsverletzung 147 Verbandsklage  137, 263 ff., 271 ff., 300 – Inhalt  274 f. – rechtswidrige Verhaltensweise  273 Verbotsgesetz  65 ff., 116 f., 149 Verbraucher  26 f., 57, 69 ff., 77 ff., 83 ff., 98, 162, 194, 203, 214, 222 ff., 259 ff., 278, 291 ff. Verbraucherbegriff  77 ff., 162, 164, 221 Verbraucherbildung  280 f., 300 Verbrauchergesetzbuch  226, 232 Verbrauchergrundrechte 70 Verbraucherleitbild  79 ff., 141, 222 Verbrauchermediation  259 f. – bei Kostenfallen  260 – Kompromissbereitschaft  260 Verbraucherpolitik  70 f., 76 Verbraucherrecht  69 ff., 84, 166 ff., 225 Verbrauchertypen  221 ff. Verbrauchervertrag  26 f., 78 f., 160 ff., 225 ff. Verfahrenskosten 252 Verhandlungsunterstützung  250, 253 Verkäuferbewertung  60 f. Vermögensschaden  123 ff., 246 Vermögensverfügung 122

Sachwortregister Versandhandel  29, 31, 33 f., 102, 107, 218, 228, 236, 302, 306 Verständnisprobleme 55 Vertrag  26 ff., 35 ff., 53 ff., 78, 83 ff., 106 ff., 119 ff., 134 ff., 165 ff., 180, 295 ff. Vertragsschluss  28 ff., 35 ff., 58 ff., 83 ff. Videokonferenz  38, 44, 49, 52 f. Vollharmonisierung  76, 169, 183, 229 f. Vollzugsdefizit  205, 211, 306 Vorvertragliche Informationspflichten  99, 171, 218 Vorvertragliche Pflichtverletzung  124, 127, 187 ff., 218 Wahlrecht  159, 183, 186, 192, 195, 198, 304 Warnschilder  284 f. Warnsoftware  288, 292 ff. – Malware  293, 301, 306 – Phishing  293 f., 301, 306 Website  40 ff., 112 ff., 283 Werbung  107 ff., 139 ff., 156 Wertesystem  221, 224 – verantwortlicher Verbraucher  222 – Verkaufsgegenstand  59, 224 f. – verletzlicher Verbraucher  222 f.

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Wettbewerbsrecht  26, 81, 137 ff., 208 ff., 224 f. Wettbewerbsverstöße  208, 245 Widerruf  50 f., 90 ff., 129 ff., 154, 233 ff. Widerrufsfrist  90, 94, 100, 104, 130, 218, 233 ff. Widerrufsrecht  90 ff., 129 ff., 154, 233 ff. – Option  235, 237 – Rechtskenntnis  235 – Rechtssicherheit  234 – unbefristet  234 ff. Willenserklärung  35 ff., 45 ff., 50 f. – Angebot  41 ff., 105 ff., 110 ff., 138 – Annahme  49 f., 302 – Zugang  47 ff., 115, 223 Wirkungslosigkeit  157, 186, 199 Wortlaut  127, 130, 163, 170, 175, 182 ff., 192 ff., 284, 304 Zahlung  64, 103 ff., 122 f., 201 f., 294 ff. Zahlungsabwicklung  34, 288, 294 ff. Zahlungspflicht  128, 155, 158, 160, 169 f., 177, 215, 247, 284 f., 304 Zahlungsservice  294 ff. Zustandekommen  40, 54, 65, 119, 126, 129, 161, 175, 180, 183, 186, 195 ff., 231