Der Ersatz »frustrierter Aufwendungen« unter besonderer Berücksichtigung des § 284 BGB [1 ed.] 9783428515172, 9783428115174

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 304

Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ unter besonderer Berücksichtigung des § 284 BGB Von Jörg Sebastian Unholtz

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

JÖRG SEBASTIAN UNHOLTZ

Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ unter besonderer Berücksichtigung des § 284 BGB

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 304

Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ unter besonderer Berücksichtigung des § 284 BGB

Von Jörg Sebastian Unholtz

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universität des Saarlandes hat diese Arbeit im Jahre 2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-11517-1 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ war zwar kein zentrales Anliegen der Schuldrechtsreform – mit der Vorschrift des § 284 BGB hat der Gesetzgeber aber eine wirkliche Neuerung geschaffen. Mangels einer Vorgängervorschrift und eines einheitlichen Meinungsstandes wurde die Norm bereits vor ihrem Inkrafttreten lebhaft diskutiert. Anlass genug, den Problembereich im Rahmen der vorliegenden Arbeit zu untersuchen. Mein besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. F. Ranieri, der mich seit dem ersten Semester betreut und fördert. Die frühzeitige Aufnahme an seinen Lehrstuhl war ein wichtiger Ansporn für mein gesamtes Studium – auch die Dissertation geht auf diese Tätigkeit zurück. Danken möchte ich an dieser Stelle auch Herrn Prof. Dr. Hönn für die zügige und positive Zweitbegutachtung, Herrn Dr. Haß, Richter am BGH, und Herrn Prof. Dr. Rixecker, die für meine Graduiertenförderung votierten, sowie Herrn Prof. Dr. Simon für die Aufnahme in die Schriftenreihe. Großzügige finanzielle Unterstützung erhielt ich während Studium und Promotion von Seiten der Friedrich-Ebert-Stiftung. Auch das hervorragende Seminarangebot hat meine Studienzeit wesentlich bereichert. Die Freunde der Universität des Saarlandes haben die Veröffentlichung der Arbeit mit einem großzügigen Druckkostenzuschuss gefördert. Die Beschäftigung mit den „frustrierten Aufwendungen“ wäre wohl des Öfteren gar zu frustrierend gewesen, hätten mir nicht meine liebe Familie und meine Freunde Abwechslung und Aufmunterung verschafft – ihnen sei diese Arbeit gewidmet. Saarbrücken im Frühjahr 2004

Jörg Sebastian Unholtz

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ – alte Rechtslage und Grundsätzliches

25

1. Kapitel Die „frustrierte Aufwendung“

25

§ 1 Die Fälle der „frustrierten Aufwendung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

A. Vertragliche Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

B. Deliktsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

C. Sonderfall: Aufwendungen für Urlaubs- und Freizeitgenuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

§ 2 Der Begriff der „frustrierten Aufwendung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

A. Die Aufwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

B. Die „frustrierte Aufwendung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

I. Freiwilligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

II. Fremdnützigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

§ 3 Ersatz „frustrierter Aufwendungen“, Ersatz des entgangenen Nutzens und „Frustration“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

A. Ersatz der („frustrierten“) Aufwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

B. Ersatz des entgangenen Nutzens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

C. Die „Frustration“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

§ 4 Die „frustrierte Aufwendung“ – Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

A. § 253 I BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

B. Fehlender Kausalitätsnexus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

C. Zusatzaspekt: Die „frustrierte Aufwendung“ als Bemessungsgrundlage des entgangenen Vorteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

§ 5 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

8

Inhaltsverzeichnis 2. Kapitel Das ersatzfähige Interesse

36

§ 1 „Damnum emergens et lucrum cessans“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

§ 2 Positives Vertragsinteresse und negatives Vertragsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

A. Das positive Vertragsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

I. Hypothese ordnungsgemäße Erfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

II. Der maßgebliche Kausalverlauf – „Frustration“ der Aufwendung . . . . . . . . .

39

III. Abgrenzung der „frustrierten Aufwendung“ zum „Folgeaufwand“ . . . . . . . . .

40

IV. Abgrenzung der „frustrierten Aufwendung“ zur ersatzfähigen „nutzlosen Aufwendung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

B. NegativesVertragsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

I. Zweistufiger Kausalverlauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

1. Sonderfall p.V.V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

a) Originäre Zweistufigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

b) Derivative Zweistufigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

2. Sonderfall c.i.c . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

a) Originäre Zweistufigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

b) Derivative Zweistufigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

II. Sonderfall: „Nutzlose Aufwendung“ – Einstufigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

1. Originäre Vertrauenshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

2. Derivative Vertrauenshaftung – c.i.c . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

3. Sonderfall – Deliktische Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

III. Überschneidung von „Frustration“ und „Nutzlosigkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

IV. Risiko- und Verschuldensprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

V. Ergänzung: Rücktritt und Wandelung als Ausprägung des negativen Interesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

VI. Abgrenzung: „Folgekosten“ – Kosten der Rückabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . .

50

§ 3 Das Integritätsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

A. Einstufiger Kausalverlauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

B. Abgeltung der „Frustration“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

C. Abgrenzung „frustrierte Aufwendung“ und „Vorsorgeaufwendung“ . . . . . . . . . . . .

53

§ 4 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

Inhaltsverzeichnis

9

3. Kapitel Positives und negatives Vertragsinteresse – Gesetzliche Wertungen

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§ 1 Gesetzliche Wertungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

§ 2 Logische Alternativität von positivem und negativem Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

A. Zeitliche Alternativität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

B. Ergänzung: Ausschließlichkeit von Schadensersatz und Rücktritt – § 467 S. 2 BGB a.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

§ 3 Positives und negatives Interesse als Methoden der Schadensberechnung . . . . . . . . . .

60

A. Alternativität als Frage der Anspruchsgrundlagenkonkurrenz? . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

B. Die Ambivalenz der einzelnen Schadenspositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

§ 4 Die Begrenzung des negativen durch das postitive Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

A. Materielle Zwecksetzung der Aufwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

I. Regelungsanliegen der §§ 122 I, 179 II, 307, 309 BGB (a.F.) . . . . . . . . . . . . . .

62

II. Die Begrenzung des negativen durch das positive Interesse als allgemeiner Rechtsgedanke? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

B. Ideelle Zwecksetzung der Aufwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

§ 5 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

4. Kapitel Die „frustrierte Aufwendung“ bei Ersatz des positiven Vertragsinteresses – Anwendungsfall der „Rentabilitätsvermutung“

67

§ 1 Die „Rentabilitätsvermutung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

A. Die Entwicklung der „Rentabilitätsvermutung“ durch die Rechtsprechung . . . . .

68

B. Fortentwicklung der „Rentabilitätsvermutung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

I. Der rechtsgeschäftliche Bezugspunkt der „Rentabilitätsvermutung“ . . . . . . .

71

II. Verhältnis der „Rentabilitätsvermutung“ zu „Deckungskosten“ . . . . . . . . . . . .

72

§ 2 Umfang der „Rentabilitätsvermutung“ und Abgrenzung zu § 252 BGB . . . . . . . . . . . .

73

A. Der Umfang der „Rentabilitätsvermutung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

I. Vertragsschlusskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

II. Vertragsdurchführungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

10

Inhaltsverzeichnis III. Keine synallagmatische Einbeziehung des Verwertungsaufwands . . . . . . . . . .

74

IV. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

B. Ersatz des entgangenen Gewinns, § 252 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

§ 3 Anwendungsbereich der „Rentabilitätsvermutung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

A. Ideelle und konsumtive Zwecksetzung des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

I. BGHZ 99, 182 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

II. OLG Köln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

B. Anwendung der „Rentabilitätsvermutung“ auf den einseitig verpflichtenden Vertrag und das einseitige Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

I. H.M. – Äquivalenzgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

II. Die Auffassung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

C. Die Anwendbarkeit der „Rentabilitätsvermutung“ auf Fälle des Schuldnerverzuges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

§ 4 „Rentabilitätsvermutung“ und Vertrauensschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

A. Wirtschaftlicher Gleichlauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

B. Dogmatische Wertungswidersprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

§ 5 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

5. Kapitel Die Bedeutung des § 253 BGB

88

§ 1 Der Dualismus von Kompensation und Restitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

A. Restitution der „Dispositionsstörung“ – Die Lehre vom „Bedarfsschaden“ . . . . .

89

B. Kompensation oder Restitution? – Beurteilung der einzelnen Fallgruppen . . . . . .

90

§ 2 Abgrenzung Vermögens- und Nichtvermögensschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

A. Motive des historischen Gesetzgebers und Bewertung des Regelungsanliegens

92

B. Bewertung des „Frustrationsschadens“ – Abgrenzung von h.M., „Frustrations-“ und „Kommerzialisierungslehre“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

I. Gegenständliches Aufwendungsäquivalent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

II. Immaterielles Aufwendungsäquivalent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

Inhaltsverzeichnis

11

C. Die Aufwendung mit kommerzieller Zwecksetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

I. Entbehrlichkeit der Abgrenzung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

II. Deliktsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

1. Persönliche Verhinderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

2. Substanzieller Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

III. § 252 S. 2 BGB analog? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

D. Die Aufwendung mit immaterieller und konsumtiver Zwecksetzung – Sonderfall vertragliche Haftung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

I. Negatives Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

II. Positives Vertragsinteresse – Vertragspreis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

§ 3 Sonderfall: § 651 f I, II BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 § 4 Die „frustrierte Aufwendung“ und das „Bewegliche System“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 A. Bewegliches System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 B. Die „frustrierte Aufwendung“ zwischen Vermögens- und Nichtvermögensschaden“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 § 5 Ausblick – Die Reform des Schadensersatzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 A. Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1981 . . . . . . . . . . 103 B. Gesetz zur Änderung schadensrechtlicher Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 § 6 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 6. Kapitel Der entgangene Gebrauchs- und „Genussvorteil“

104

§ 1 Die Nutzungsentschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 A. Die „abstrakte Nutzungsentschädigung“ – Wortbedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 B. Problemlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 I. Abstrakte Nutzungsmöglichkeit – Substanzwert und selbständiges Gebrauchsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 II. Konkreter Gebrauchsvorteil und individuelle Bedürfnisbefriedigung . . . . . . 106 III. Die Wertung des § 252 S. 2 BGB – konkreter Gebrauch zu wirtschaftlichem Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 1. Aspekt der Wertschöpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 2. Exkurs – „Kommerzialisierungs-“ und „Frustrationslehre“ . . . . . . . . . . . . . 107

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Inhaltsverzeichnis 3. Die Rechtsprechung des BGH – die „eigenwirtschaftliche Lebensführung“ als vermögenswerte konkrete Nutzung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 IV. „Persönliche Gebrauchsverhinderung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

§ 2 Der entgangene „Genussvorteil“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 A. Wortbedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 B. Interessenlage – konkrete Nutzungsmöglichkeit als Vermögenswert? . . . . . . . . . . 111 C. Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 D. Sonderfall vertragliche Haftung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 § 3 Ergänzung: Die entgangene Dienstleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 § 4 Der Fall der „Verbrauchsgüter“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 A. Der transitorische Aspekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 B. Die objektive Wertschätzung konkreter Verhaltensweisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 § 5 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

7. Kapitel Der „Frustrationsgedanke“

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§ 1 Die „Frustrationslehre“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 A. Kommerzielle Zwecksetzung der Aufwendung – „Frustrationslehre“ und „Rentabilitätsvermutung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 B. Konsumtive und immaterielle Zwecksetzung der Aufwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 § 2 Gedankliche Konzeption der „Frustrationslehre“ und Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 A. Das Kausalitätserfordernis – Auseinanderfallen von Haftungsbegründung und „Frustration“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 I. „Frustrationslehre“ im klassischen Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 II. Subjektivierte „Kommerzialisierung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 III. Ergänzung – Ersatz des negativen Interesses außerhalb vertraglicher Haftung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 B. Subjektivierte Schadensbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 I. Subjektivierte Bestimmung der Zweckverfehlung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 II. Subjektivierte Veranlassung der Investition? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 III. Subjektivierte Bestimmung der Schadenshöhe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

Inhaltsverzeichnis

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IV. Der „Funktionsschadensbegriff“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 V. Ergänzung: Die Schadensberechnung im Falle der „abstrakten Nutzungsentschädigung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 § 3 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 8. Kapitel Die „Kommerzialisierungstheorie“

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§ 1 Die „Kommerzialisierung“ im Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 § 2 Konzeption der „Kommerzialisierungslehre“ und Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 A. Die Möglichkeit zur Verschaffung immaterieller Vorteile als Anknüpfungspunkt der „Kommerzialisierung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 Ergänzung: Abstrakte Nutzungsentschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 B. Die Verobjektivierung immaterieller Wertschätzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 I. Affektion als Grundlage der objektiven Wertschätzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 II. Unterschiede zwischen materiellem und immateriellem Leistungssubstrat? 129 III. Standardisierung des immateriellen Äquivalents? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 1. Persönliche Bindung – konkret individuelle Realisierungschance als Vermögenswert? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 2. Persönlichkeitsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 IV. Konkretisierung des maßgeblichen Vorteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 V. Nochmals: Die Wertung des § 252 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 C. Veräußerer- oder Erwerberperspektive? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 D. Die „eigenwirtschaftliche Lebensführung“ – das „Luxusargument“ im Schadensersatzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 E. Kommerzialisierung und vertragliche Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 § 3 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 9. Kapitel Die „frustrierte Aufwendung“ bei Ersatz des negativen Vertragsinteresses

134

§ 1 Anspruchsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 A. Anspruch aus c.i.c. und p.V.V. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 B. §§ 467 S. 2, 122, 179 II, 307, 309 BGB (a.F.) analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

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Inhaltsverzeichnis C. Auflösung des klassischen Verständnisses einer Haftung auf das Erfüllungsinteresse – modifizierte Schadensberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

§ 2 Ersatz des negativen Interesses bei der Nichterfüllung von Verträgen . . . . . . . . . . . . . . 136 A. Negatives Interesse als Synthese von Vertrag und Erfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 B. Haftungsbegründender und haftungsausfüllender Kausalverlauf . . . . . . . . . . . . . . . 137 C. Vertragliche Haftung als Ausdruck umfassenden Interessenschutzes . . . . . . . . . . . 138 D. Gesetzliche Wertungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 I. Haftungsbegründender Vorrang der Pflichtverletzung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 II. Subsidiarität des negativen Interesses? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 III. „Argumentum a fortiori“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 E. Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 I. Konsequenzen für die „Rentabilitätsvermutung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 II. Konsequenzen für die „Kommerzialisierungslehre“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 III. Konsequenzen für die derivative Vertrauenshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 1. Bestehen eines Anspruchs auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung . . . 142 2. Fortbestehen des vertraglichen Erfüllungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 IV. Verhältnis von Schadensersatz und Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 F. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 § 3 Schnittpunkt der Lösungsansätze: Begrenzung des negativen durch das positive Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 § 4 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

2. Teil Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage – § 284 BGB

146

10. Kapitel Schuldrechtsmodernisierung

146

§ 1 Geschichte der Schuldrechtsreform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 A. Reformbestrebungen vor dem „Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts“ 146 B. Das „Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts“ vom 26. 11. 2001 . . . . . . . . . 148

Inhaltsverzeichnis

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C. Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 I. Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1981 . . . . . 149 1. Problem: Kumulation von positivem und negativem Interesse? . . . . . . . . . 149 2. Auswirkungen auf den Ersatz der „frustrierten Aufwendung“ . . . . . . . . . . 149 3. „Frustrierte Aufwendung“ und Rücktrittskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 II. Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts mit Entwurf (1992) und „Diskussionsentwurf“ des BMJ (2000) . . . . . . . . . . . . . . . 150 1. Schadensersatz bei Aufhebung der eigenen Leistungsverpflichtung – zwangsweise Vorschaltung des Rücktritts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 2. Ersatz des Vertrauensschadens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 a) Beschränkung auf gegenseitige Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 b) Fehlende Beschränkung des ersatzfähigen negativen durch das positive Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 3. Ersatz der Vertragskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 III. „Konsolidierte Fassung“, Regierungsentwurf und „Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 § 2 Wesentliche Neuerungen der Schuldrechtsreform im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 A. Allgemeine Haftungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 B. Die Abschaffung der §§ 307, 309 und 467 S. 2, 634 IV BGB a.F. . . . . . . . . . . . . . . 154 I. Verschuldensunabhängiger Aufwendungsersatz bei Schlechtleistung? . . . . . 154 II. Die Abschaffung der §§ 307, 309 BGB a.F. – § 122 BGB analog? . . . . . . . . . 155 1. Anfängliche Unmöglichkeit / Unvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 a) Anachronismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 b) Wertungswiderspruch zu § 284 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 2. Fall des § 134 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 C. Nebeneinander von Rücktritt und Schadensersatz, § 325 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 § 3 Differenzierung zwischen positivem, negativem und Integritätsinteresse . . . . . . . . . . . 157 A. Übertragung der Kausalitätsketten und Neubewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 B. Die Haftung im Schuldverhältnis – Aufgabe des besonderen Vertragsinteresses 157 § 4 Die Reform vor dem Hintergrund der internationalen Rechtsvereinheitlichung . . . . 158 A. UN-Kaufrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 B. Ausblick – Europäische Rechtsvereinheitlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 § 5 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

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Inhaltsverzeichnis 11. Kapitel Konzeption des § 284 BGB und dogmatische Einordnung

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§ 1 Zuordnung des § 284 BGB zum positiven Interesse? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 § 2 „Untaugliche Regeln zum Vertrauensschaden und Erfüllungsinteresse im Schuldrechtsmodernisierungsentwurf“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 A. Das Kausalitätserfordernis und die Alternativität von positivem und negativem Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 B. Die systematische Stellung der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 § 3 Die Konzeption des § 284 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 A. Doppelte Kausalitätsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 I. Der „Frustrationsgedanke“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 II. Der Aspekt der Vertrauenshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 1. Verletzung einer vertraglichen Leistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 2. Verletzung einer gesetzlichen Leistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 a) Ausuferung der Haftung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 b) Schutzwürdigkeit des gesetzlichen Vertrauenstatbestandes? . . . . . . . . 169 III. Tatbestandliche Wirkung der Schlechtleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 B. Anspruchsgrundlage oder Haftungsausfüllungsnorm? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 I. Aufwendungsersatz oder Schadensersatz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 II. Schadensberechnung oder Anspruchsgrundlagenkonkurrenz? . . . . . . . . . . . . . 174 C. Normierung der „Rentabilitätsvermutung“? – Umkehr der Beweislast . . . . . . . . . 174 I. § 284 BGB als Normierung der „Rentabilitätsvermutung“? . . . . . . . . . . . . . . . 174 II. Die Beweislastverteilung in § 284 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 D. Verhältnis des § 284 BGB zu § 253 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 E. Charakterisierung der Fallkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 § 4 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

Inhaltsverzeichnis

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12. Kapitel Schadensersatz und Rücktritt, § 325 BGB

179

§ 1 Die Ausgangsproblematik – Verhältnis von Schadensersatz und Rücktritt . . . . . . . . . . 179 A. Ausgangspunkt „frustrierte Aufwendung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 I. Wandelung und § 467 S. 2 BGB a.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 II. Die „Rentabilitätsvermutung“ – Kumulation von Schadensersatz und Rücktritt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 III. Das Neuverständnis des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung – Harmonisierung von „frustrierter Aufwendung“ und Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 B. Ausgangspunkt positives Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 I. §§ 325, 326 BGB a.F. – Befreiung von der eigenen Leistungspflicht und Rückerhalt der eigenen Vorleistung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 1. Die „Surrogationsmethode“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 2. Die „Differenztheorie“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 3. Die gesetzlichen Wertungen – Synallagmatische Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 a) Fehlende Vorleistung des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 b) Vorleistung des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 II. Die synallagmatische Leistungsverknüpfung bei der Schlecht- und Zuweniglieferung – Festhalten an der Schlechtleistung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 1. Qualitativ ungenügende Leistung des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2. Quantitativ ungenügende Leistung des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 III. Zwischenergebnis – Neuverständnis des Rücktritts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 C. Voreilige Ausübung des Rücktrittsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 D. Ergänzung: § 651 f I BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 § 2 Die Umsetzung im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 A. Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ bei Schlechterfüllung – Neuverständnis des Schadensersatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 B. Der Rücktritt als beschränkter Rechtsbehelf bei Ersatz des positiven Interesses 189 I. Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1981 . . . . . 189 II. Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts mit Entwurf (1992) und „Diskussionsentwurf“ des BMJ (2000) . . . . . . . . . . . . . . . 190 III. Die Rechtslage nach dem SMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 2 Unholtz

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Inhaltsverzeichnis

§ 3 „Surrogationsmethode“ und „kleiner Schadensersatz“ – Ersatz der „frustrierten Aufwendung“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 A. Rücktritt als Abwicklungsbehelf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 B. Die „Surrogationsmethode“ – „vertikale Schadensteilung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 C. „Kleiner Schadensersatz“ – „Vertikale“ und „Horizontale Schadensteilung“ . . . 195 D. Die Minderung – „horizontale Schadensteilung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 Ergänzung: Minderung und „kleiner Schadensersatz“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 § 4 Ergänzung: Aufwendungsersatz und Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 § 5 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

13. Kapitel Die „vergebliche Aufwendung“

199

§ 1 Charakterisierung der „vergeblichen Aufwendung“ iSd. § 284 BGB . . . . . . . . . . . . . . . 199 A. Opportunitätskosten als ersatzfähige Aufwendung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 I. § 284 BGB als Reaktion auf § 327 I 1 BGB-KE = § 325 I 2 BGB-DE . . . . . 200 II. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 III. „Freie Interessenbewertung“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 IV. Alternativgeschäft und „Deckungsgeschäft“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 V. Verwertung eigener Ressourcen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 1. Gleichlauf von Primär- und Alternativgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 2. Auseinanderfallen von Primär- und Alternativgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 B. Einsatz eigener Arbeitskraft als „vergebliche Aufwendung“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 C. Schäden als „vergebliche Aufwendung“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 D. Aufwendung und Verwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 § 2 Die Kausalität der Aufwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 A. Zeitlicher Aspekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 I. Vertragsschluss und Pflichtverletzung als Eckpunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 II. Die Wertungen der c.i.c. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 III. Mittelbare Zweckvereitelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 IV. Vertragsliquidationskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

Inhaltsverzeichnis

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B. Sachlicher Aspekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 I. „Vertrauen auf den Erhalt der Leistung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 II. Schutzbereich des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 C. Wirksame Leistungspflicht als haftungsbegründender Vertrauenstatbestand . . . . 213 I. Einseitiges Rechtsgeschäft als Anknüpfungspunkt der Vertrauenshaftung 213 II. Wirksamkeit der Leistungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 § 3 Die Vergeblichkeit der Aufwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 A. Haftungsausfüllende Kausalität – Zwang zur Ersatzbeschaffung? . . . . . . . . . . . . . . 215 B. Berücksichtigung hypothetischer Kausalverläufe und haftungsausfüllende Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 I. Sonstige Leistungshindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 II. Die Grundsätze der „Rentabilitätsvermutung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 III. Übertragung der „Kommerzialisierungslehre“ auf § 284 BGB? . . . . . . . . . . . . 218 IV. Nachweis der „hypothetischen Kausalität“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 C. Kompensation der Aufwendung durch anderweitige Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 § 4 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

14. Kapitel Die Kategorisierung „vergeblicher Aufwendungen“

220

§ 1 Vorfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 A. Anwendung des § 284 BGB bei wirtschaftlicher Zwecksetzung der Aufwendung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 B. Konkrete Zwecksetzung der Aufwendung und Höhe der Aufwendung . . . . . . . . . . 221 I. Die Höhe der Aufwendung – Deckungsverhältnis Schaden / Aufwendung 221 II. Die konkrete Zwecksetzung der Aufwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 § 2 Übertragung der „Grundsätze der ,Rentabilitätsvermutung‘“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 A. Vergleich der Interessenlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 B. Übertragung der Kategorisierung auf § 284 BGB – materieller und immaterieller Vertragszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 C. Widersprüchlichkeit der Regierungsbegründung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 2*

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Inhaltsverzeichnis D. Besondere Interessenlage bei immateriellem Vertragszweck? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 I. Keine negativen Auswirkungen der immateriellen Verwertungshandlung 226 II. Aufwendungen in die immaterielle Leistungsverwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 III. Positive Auswirkungen der immateriellen Leistungsverwertung . . . . . . . . . . . 227 E. „Vertrauen auf den Erhalt der Leistung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 F. Gesetzliche Wertungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 I. Kommerzieller Vertragszweck und § 252 BGB – Anwendung in „umgekehrter Richtung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 II. Immaterieller Vertragszweck und § 253 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

§ 3 Positives und negatives Interesse – grundsätzliche Kritik an einer Kategorisierung 230 A. Positives Interesse – das Äquivalent der verletzten Leistungspflicht als zentrales Anspruchsziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 B. § 284 BGB – Ersatz der Aufwendung als zentrales Anspruchsziel . . . . . . . . . . . . . . 231 § 4 Vermittelnde Lösungsansätze – Ausweitung aufgrund vertraglicher Wertungen oder Restriktion nach § 242 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 A. Differenzierung nach Vertragsinhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 B. Vorhersehbarkeit der Aufwendung als Kriterium? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 C. Korrektiv des § 242 BGB – „sachgerechte Risikozuweisung“? . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 § 5 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

15. Kapitel Tatbestand, Prozessuales und Verjährung

235

§ 1 Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 A. Haftungsbegründender und haftungsausfüllender Tatbestand – Klarstellung des Prüfungsaufbaus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 B. Charakterisierung der Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 I. § 284 BGB und p.V.V. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 1. Verletzung einer Nebenpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 2. Verletzung der Leistungspflicht (ehemals „gewährleistungsabhängige p.V.V.“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 a) Nebeneinander von § 284 BGB und Begleit- / Mangelfolgeschaden 237 b) Erfüllungsversuch und Begleitschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

Inhaltsverzeichnis

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II. § 284 BGB und Verzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 1. Originäre zweistufige Vertrauenshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2. Abgrenzung § 284 und § 280 I BGB – partielles negatives Interesse . . . . 240 3. Ergänzung: Rechtsverfolgungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 4. Kategorisierung des Verspätungsschadens – § 284 BGB analog . . . . . . . . 241 III. § 284 BGB bei vorvertraglicher Pflichtverletzung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 1. Schuldhafter Abbruch der Vertragsverhandlungen / fehlende Formwirksamkeit des Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 2. Abschluss eines gesetzeswidrigen Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 3. Abschluss eines nachteilhaften Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 4. Verletzung einer Nebenpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 IV. Anfängliche Unmöglichkeit – § 311 a I, II BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 1. Konzeption des § 311 a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 a) Einstufiges Haftungsmodell? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 b) Zweistufiges Haftungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 2. Vergleich von § 284 BGB und § 307 BGB a.F. – Anwendbarkeit der c.i.c.? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 C. Das „Verschuldensprinzip“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 D. Anspruch auf „Schadensersatz statt der Leistung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 I. Tatsächliches Vorliegen eines positiven Interesses? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 II. Primär- und Sekundärpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 III. Insbesondere die Geldleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 IV. Der Fall des § 536 a BGB und die sonstigen Fälle des „Schadensersatzes wegen Nichterfüllung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 § 2 Prozessuales und Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 A. Prozessuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 B. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 § 3 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

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Inhaltsverzeichnis 16. Kapitel Anspruchsumfang und Konkurrenzen

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§ 1 Schadensberechnung und Anspruchsgrundlagenkonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 § 2 Probleme der Schadensberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 A. Kombination von positivem und negativem Interesse – Grenzen der Alternativität? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 I. Aufgliederung der Schadensposten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 1. Leistungsgegenstand als Bezugspunkt der Schadensteilung . . . . . . . . . . . . . 254 2. Dominanz des Erfüllungszustandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 II. Kombination von materiellem und immateriellem Vorteil – Anwendungsfall der „Kommerzialisierungslehre“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 Ergänzung: Immaterieller Schaden ohne vorherige Aufwendung . . . . . . . . . . 256 III. Ersatz der „vergeblichen Aufwendung“ neben Folgekosten . . . . . . . . . . . . . . . . 256 IV. Ersatz der „frustrierten Aufwendung“ bei Herausgabepflichten . . . . . . . . . . . . 257 V. § 651 f II BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 B. Obliegenheit zur Schadensminderung und Vorteilsanrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 I. Konkretisierung von erlittenem Nachteil und erlangtem Vorteil . . . . . . . . . . . 258 II. „Frustrierte Aufwendung“ mit immaterieller Zwecksetzung – Ausgleichung durch immaterielle Vorteile? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 1. Faust: – Lösung durch Einzelfallabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 III. Sonderfall: „Frustrierte Aufwendung“ mit immaterieller Zwecksetzung – Ausgleichung durch materiellen Vorteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 IV. Vorteilsanrechnung bei Erlangen des gegenständlichen Vorteils / „Restwertproblematik“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 C. Begrenzung der ersatzfähigen Schadenshöhe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 I. Anknüpfungspunkt Mitverschulden und Kriterium der „Billigkeit“ . . . . . . . . 261 1. Relative Begrenzung der Anspruchshöhe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 a) Das Luxusargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 b) Privatautonomie des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 c) Fehlen eines praktikablen Maßstabs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 d) „Rechnerisches Deckungsverhältnis von Schaden und Aufwendung“ als Problem der „Rentabilitätsvermutung“ und der hypothetischen Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 2. Absolute Begrenzung der Anspruchshöhe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

Inhaltsverzeichnis

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II. Die (hypothetische) haftungsausfüllende Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 1. Begrenzung des § 284 BGB auf das Erfüllungsinteresse? . . . . . . . . . . . . . . . 264 2. Das Problem der Unsicherheit und das Risiko des Missbrauchs . . . . . . . . . 265 D. Verbleibender Anwendungsbereich von „Rentabilitätsvermutung“ und § 252 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 E. Mitverschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 I. Zweifelhaftigkeit der Pflichterbringung durch den Schuldner . . . . . . . . . . . . . . 269 II. „Kommerzialisierung“ und marktüblicher Preis als Korrektiv? . . . . . . . . . . . . 270 F. Vertraglicher Ausschluss / Begrenzung des Ersatzanspruchs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 § 3 Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 A. p.V.V. und c.i.c. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 B. § 285 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 C. §§ 122, 179 II BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 I. Verhältnis von Anfechtung und Leistungsstörungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 II. Konzeption der §§ 122, 179 II BGB im Vergleich zu § 284 BGB . . . . . . . . . . 273 D. §§ 346 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 E. Konkurrenz zu § 253 II BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 § 4 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292

Es wurden die üblichen Abkürzungen verwendet. Insoweit wird auf Kirchner, Abkürzungsverzeinis der Rechtssprache, 4. Aufl. 1993 verwiesen.

1. Teil

Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ – alte Rechtslage und Grundsätzliches 1. Kapitel

Die „frustrierte Aufwendung“ Einleitend soll eine Grobstruktur der Fallkonstellationen entwickelt werden, in denen typischerweise vom Ersatz der „frustrierten Aufwendung“ die Rede ist.

§ 1 Die Fälle der „frustrierten Aufwendung“ Die Konstellationen der „frustrierten Aufwendung“ sind durch das Fehlschlagen einer Investition gekennzeichnet. Es sind Fallgestaltungen im Rahmen einer deliktischen und vertraglichen Haftung denkbar. Die Lösungsansätze basieren oftmals auf gemeinsamen Ansätzen – die Interessenlage differiert im Detail aber erheblich.1 A. Vertragliche Haftung Regelmäßig erfordern das Zustandekommen eines Vertrages und dessen spätere Durchführung bestimmte Aufwendungen – z. B. Beurkundungskosten, Maklerkosten, Darlehenszinsen zur Finanzierung des Kaufpreises oder Transportkosten. Bei Nichtzustandekommen des Vertrages oder späterer Vertragsverletzung verfehlen die Aufwendungen ihre Zielsetzung, dem Rechtsgeschäft zu dienen. Kommt der Vertrag nicht zustande, oder wird er nachträglich angefochten, so ist dem Vertragspartner das negative Interesse, der Vertrauensschaden, zu ersetzen. Zu nennen sind in diesem Zusammenhang die §§ 122, 179 II, 307, 309 BGB (a.F.). Diese Fallgruppe ist wegen der Zielrichtung des Ersatzanspruchs mit Blick auf die „frustrierte Aufwendung“ scheinbar unproblematisch.2 1 Tolk, Der Frustrierungsgedanke und die Kommerzialisierung immaterieller Schäden, S. 120; G. Müller, Der Ersatz entwerteter Aufwendungen bei Vertragsstörungen, S. 104. 2 Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vertrages sind aber weitere, gesetzlich nicht eindeutig geregelte Konstellationen denkbar. Es handelt sich um verschiedene Ausgestal-

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

Im Zusammenhang mit der Nicht- oder Schlechterfüllung ergibt sich eine Vielzahl möglicher Sachverhaltsgestaltungen. In einer Entscheidung des BGH vom 03. 07. 19923 war ein Raststättengebäude erworben und renoviert worden. Das Objekt sollte als gepflegte Pension betrieben werden, in der Folgezeit aber blieben die Kunden aus. Wie sich herausstellte, war das Anwesen ursprünglich als „Stundenhotel“ betrieben worden, so dass dem Betrieb ein entsprechender Ruf anhaftete. Der Käufer begehrte Erstattung des Verdienstausfalls und der Renovierungskosten. Im Falle der Mangelhaftigkeit stehen dem Gläubiger die umfangreichen Gewährleistungsrechte der §§ 459 ff. BGB a.F. zur Verfügung.4 Über die Wandelung nach §§ 459, 462, 465, 467 BGB a.F. kann sich der Käufer vom Vertrag lösen, bekommt er allerdings nur die Vorleistung und nach § 467 S. 2 BGB a.F. die Vertragskosten zurück. Ersatz seiner sonstigen „frustrierten Aufwendungen“ – insbesondere der Renovierungskosten – kann er auf diese Weise nicht verlangen. Ansprüche auf Schadensersatz, etwa § 463 BGB a.F., sind ebenfalls – unter qualifizierten Voraussetzungen – denkbar, gewähren aber nach h.M. nur den Ersatz des Erfüllungsinteresses. Bei dieser Zielrichtung des Anspruchs entpuppt sich der Ersatz der „frustrierten Aufwendung“ vor allem als Kausalitätsproblem: Die Investitionen wurden nicht durch die Pflichtverletzung verursacht und wären gerade auch im Falle der ordnungsgemäßen Erfüllung entstanden. Ersatzfähig ist allenfalls das Äquivalent der Aufwendungen, der entgangene Geschäftsgewinn. Diesen wird der Gläubiger aber nur schwer beziffern und nachweisen können. Um ein Problem reicher ist BGHZ 99, 182:5 Eine Eigengesellschaft der Stadt O hatte an die NPD die Stadthalle O zum Zwecke der Durchführung einer Parteiveranstaltung vermietet. Auf dieser sollte der britische Historiker I einen Vortrag mit dem Titel „Das Geheimnis um Rudolf Heß“ halten. Aus politischen Gründen verletzte die Stadt ihre Vertragspflicht und stellte die Halle nicht zur Verfügung. Die NPD verlangte Schadensersatz für nutzlos aufgewandte Kosten zur Bewerbung der tungen einer culpa in contrahendo (c.i.c.), im Einzelnen vgl. unten Kapitel 2, § 2, B. Ausnahmsweise ist das negative Interesse auch iRd. Mängelhaftung zu gewähren, vgl § 523 I BGB (Palandt-Weidenkaff, § 523 BGB, Rz. 2), § 524 I BGB (Palandt-Weidenkaff, § 524 BGB, Rz. 6), § 600 BGB (Palandt-Weidenkaff, § 600 BGB, Rz. 3). Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ findet sich auch außerhalb des BGB, etwa in § 35 II 1 VerlG (Schricker, § 35 VerlG, Rz. 9) und § 42 III 1, 2 UrhG. 3 BGH in NJW 1992, S. 2564 = Coester-Waltern, JK 93, § 459 BGB a.F. / 13; vgl. auch die Klausurbearbeitungen von Noack in Jura 1994, S. 537 und Adomeit / Hesse in JA 96, S. 29. 4 Der BGH hat in NJW 1992, S. 2565 eine Lösung nach Gewährleistungsrecht abgelehnt: Die Zusicherung einer Eigenschaft wurde verneint, das Vorliegen eines Fehlers ebenfalls offengelassen. Diese Lösung ist aber diskussionswürdig. 5 = DB 1987, S. 1418 = JZ 1987, S. 512 m. Anm. Stoll. Das Berufungsgericht sah wegen Vorliegen eines absoluten Fixgeschäftes in § 325 I BGB a.F. die maßgebliche Anspruchsgrundlage. Der BGH hat in seiner Entscheidung, weil unbedeutend für das Ergebnis, offengelassen, ob sich der Anspruch aus positiver Vertragsverletzung (p.V.V.) oder Unmöglichkeit ergibt. In beiden Fällen richte sich der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung.

1. Kap.: Die „frustrierte Aufwendung“

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Stadthalle. Über obige Problemstellung hinaus liegt die „Frustration“ der Aufwendung hier im immateriellen Bereich. Die entgangene Zwecksetzung der Aufwendung beruht auf der ausgebliebenen politischen Werbewirkung. Inwieweit ist diese aber vor dem Hintergrund des § 253 BGB ersatzfähig? Von der Interessenlage wieder etwas anders gelagert ist BGHZ 71, 234:6 Der Besteller einer noch zu errichtenden Eigentumswohnung gelangte aus einem von seinem Vertragspartner zu vertretenden Umstand erst einige Zeit später als vorgesehen in den Besitz der mangelfreien Wohnung. Er begehrte einen Ersatz der auf den Verzugszeitraum fallenden Aufwendungen für den Kapitaldienst. Im Rahmen des nach § 286 BGB a.F. ersatzfähigen Verzugsschadens können diese Aufwendungen – ebenfalls aus Kausalitätsgründen – nicht ohne weiteres Berücksichtigung finden. Wenn der Vertrag zu einem späteren Zeitpunkt doch noch erfüllt wird, stehen die Aufwendungen, soweit es sich nicht nachweisbar um Mehrkosten handelt, nicht in ursächlichem Zusammenhang zum Verzug. Allerdings kommt der Gläubiger wegen des Schuldnerverzuges erst später in den Genuss der durch die Aufwendung erkauften Annehmlichkeit. Die Kernfrage ist, inwieweit dem zeitweiligen – hier liegt das Spezifikum der Konstellation – Gebrauchsvorteil ein eigener Vermögenswert zukommt. Auch diese Abgrenzung muss vor dem Hintergrund des § 253 BGB getroffen werden. Vor allem letztere Fragestellung findet ihre Parallele im Deliktsrecht:

B. Deliktsrecht Der Begriff der „frustrierten Aufwendung“ wurde vor allem im Zusammenhang mit der deliktischen Haftung entwickelt. Ein deliktischer Eingriff kann Substanzaber auch Gebrauchseinbußen nach sich ziehen. Der Substanzverlust ist schadensersatzrechtlich relativ unproblematisch – schwierig ist der zeitweise Gebrauchsausfall, der unter dem Schlagwort der „abstrakten Nutzungsentschädigung“ diskutiert wird. Zwei Grundkonstellationen sind denkbar: Die erste Konstellation zeichnet sich durch das Vorliegen eines substanziellen Eingriffs aus – sie ist durchaus häufig: Durch eine deliktische Schädigung wird ein Gegenstand – unmittelbar – beschädigt und (vorübergehend) unbrauchbar.7 Der Geschädigte hat das Eingriffsobjekt durch Aufwendungen erkauft, nun verlangt er vom Schädiger Schadensersatz auch für den zeitweiligen Nutzungsausfall. Der Begriff der „frustrierten Aufwendung“ kommt vor allem dann ins Spiel, wenn der Geschädigte keine konkreten Aufwendungen zwecks einer Ersatzbeschaffung vornimmt. Inwieweit kommt der abstrakten Nutzungsmöglichkeit neben dem Sub= NJW 1978, S. 1807 = JZ 1978, S. 566; Vgl. auch Anm. Stoll, JZ 1978, S. 797. Vgl. nur den historischen „Reitpferdfall“, OLG Dresden, Annalen des Königl. Sächs. Oberlandesgerichts, Bd. 24, S. 527. Die größte praktische Fallgruppe bildet freilich die zeitweilige Gebrauchsvereitelung des PKWs. 6 7

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

stanzwert eigene Bedeutung zu? Mit Blick auf § 253 BGB stellt sich die Frage, ob der Geschädigte eine finanzielle Kompensation für den Ausfall verlangen kann. Die zweite Fallgestaltung wird durch die „persönliche Verhinderung“ des Geschädigten gekennzeichnet. Beispielhaft sei einer der „Jagdpachtfälle“ 8 geschildert: Infolge einer Unfallverletzung war der Pächter ein Jahr lang an der Ausübung seiner Jagd gehindert. Er verlangt daher vom Schädiger Ersatz der im Zusammenhang mit dem Pachtrecht stehenden Aufwendungen. Vor dem Hintergrund des § 253 BGB geht es auch hier um die Frage, inwieweit einer Gebrauchs- oder Genussmöglichkeit eigener Vermögenswert zukommt. Das besondere an dieser Fallgestaltung ist, dass die „Dispositionsstörung“ gänzlich losgelöst von gegenständlichen Anknüpfungspunkten erfolgen kann. Die „persönliche Verhinderung“ impliziert zwei Schwierigkeiten: Das Fehlen eines gegenständlichen Eingriffs bereitet Probleme im Hinblick auf die immense Ausweitung des ersatzfähigen Schadens. Man bedenke, welch eine Vielzahl von Aufwendungen in unserer Konsum orientierten Gesellschaft der täglichen Lebensführung zu dienen bestimmt sind – wo also hat eine Grenzziehung zu erfolgen?9 Die zweite betrifft den Vermögenswert des entgangenen Nutzens – sie korrespondiert mit der in den anderen Fallgestaltungen aufgeworfenen Problemstellung.

C. Sonderfall: Aufwendungen für Urlaubs- und Freizeitgenuss An der viel diskutierten „Seereiseentscheidung“ des BGH10 zeigt sich, dass der Frage nach der Ersatzfähigkeit von beeinträchtigter Freizeit und Urlaub, als besonderer Zweckrichtung einer Aufwendung, entscheidende Bedeutung zukommt. Inwieweit kann trotz der Regelung des § 253 BGB Schadensersatz bei beeinträchtigtem Urlaubs- und Freizeitvergnügen gewährt werden? Die Problematik sei hier der Vollständigkeit halber als Sonderfall kategorisiert, was vor allem auf der Regelung des § 651 f II BGB beruht.

§ 2 Der Begriff der „frustrierten Aufwendung“ Um einen Kontext zwischen den einzelnen Fallgruppen herstellen zu können, soll beim Begriff der „frustrierten Aufwendung“ begonnen werden.

8 BGHZ 55, 146. Zu den Charakteristika der persönlichen Verhinderung Küppers, Verdorbene Genüsse und vereitelte Aufwendungen im Schadensersatzrecht, S. 31. 9 „Klassisch“ insoweit die Frage nach der Ersatzfähigkeit der verfallenden Theaterkarte. Vgl. etwa Reinecke, Schaden und Interesseneinbuße, S. 139 mwN. 10 BGH NJW 1956, S. 1234 = LM Nr. 2 zu § 253 BGB a.F. = DB 1956, S. 644 = VersR 1956, S. 491.

1. Kap.: Die „frustrierte Aufwendung“

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A. Die Aufwendung Das Gesetz selbst definiert den Begriff der Aufwendung nicht, er wird Rechtsprechung und Lehre überlassen.11 Unter der Aufwendung versteht man gemeinhin die freiwillige Aufopferung von Vermögenswerten für die Interessen eines anderen.12 Dabei fungiert der Begriff der Aufwendung als Oberbegriff. Man unterscheidet weiter zwischen der Verwendung als Aufwendung „auf eine Sache“ und den sonstigen Aufwendungen, die nicht auf eine Sache sondern „zu einem Zweck“ gemacht werden. B. Die „frustrierte Aufwendung“ I. Freiwilligkeit

Es fragt sich, ob und inwieweit der Begriff der „frustrierten Aufwendung“ obiger Definition entspricht. Zweifel regen sich bereits bei dem Kriterium der Freiwilligkeit. Aus diesem Charakteristikum ergibt sich der Unterschied der Aufwendung zum Schaden. Der Schaden wird dem Betroffenen ohne oder gegen seinen Willen zugefügt13. Auch die „frustrierte Aufwendung“ war ursprünglich eine freiwillige Vermögensinvestition. Dennoch begegnet einem das Problem der „frustrierten Aufwendung“ ausschließlich im Zusammenhang mit dem Schadensersatz. Dies erscheint auf den ersten Blick widersprüchlich, ist aber logische Folge der „Frustration“: Nach RGZ 88, 406 ist das Vermögensopfer dann kein freiwilliges mehr, wenn der Wille des Aufwendenden durch Irrtum oder Drohung beeinflusst wird. In den Fällen der „frustrierten Aufwendung“ irrt der Aufwendende über den Eintritt des Aufwendungserfolges. Grundlegend für das Problem der „frustrierten Aufwendung“ formuliert v. Tuhr:14 „Diese Aufwendungen verwandeln sich nachträglich, durch Vereitelung ihres Zweckes, in Schaden“. Die Aufwendung sei als zwecklose nicht gewollt und damit im eigentlichen Sinne unfreiwillig. Zur Veranschaulichung nennt v. Tuhr den Fall des negativen Interesses: „Daß wir einen solchen Vorgang tatsächlich als Schadensentstehung auffassen, zeigt sich am deutlichsten beim negativen Interesse, bei welchem solche Verrechnungen unbedenklich zugelassen werden (Kosten des Vertragsschlusses, des Transportes usw. sind zunächst AufMot. II, S. 541; III, S. 411; Prot. II, S. 369; Böckel, AcP 96 (1905), S. 397. RGZ 75, 208; 122, 298; BGH NJW 1960, S. 1568; BGHZ 59, 328 (329) = NJW 1973, S. 46; Erman-Kuckuk, § 256 BGB, Rz. 1; Jauernig-Vollkommer, Anm. §§ 256, 257 BGB, Rz. 2; MüKo-Krüger, § 256 BGB, Rz. 2; Soergel-Wolf, § 256 BGB, Rz. 3; Staudinger-Selb, § 256 BGB, Rz. 3; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, S. 185; K. Müller, JZ 1968, S. 769. 13 Erman-Kuckuk, § 256 BGB, Rz. 2; MüKo-Krüger, § 256 BGB, Rz. 3; Soergel-Wolf, § 256 BGB, Rz. 4; Staudinger-Selb, § 256 BGB, Rz. 3 ff. 14 Vgl. v. Tuhr, Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts I, S. 320, Fn. 33a; ders. in Krit. Vierteljahresschrift 47 (1907), S. 65; vgl. auch Larenz, VersR 1963, S. 313. 11 12

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

wendungen des Verkäufers, werden aber nachträglich zum Schaden, sobald der Käufer den Vertrag wegen Irrtums anficht)“. Damit kann beim „Ersatz frustrierter Aufwendungen“ nicht von einem „Aufwendungsersatz“ iSd. § 256 BGB15 gesprochen werden – es handelt sich tendenziös in erster Linie um ein schadensersatzrechtliches Problem.16 Die Verwendung der Begrifflichkeit „Schadensersatz“ ist aber ebenfalls nicht unproblematisch. Es stellt sich auch die umgekehrte Fragestellung, ob überhaupt und gegebenenfalls unter welchen Umständen Geldausgaben, die durch eigenwilliges Handeln des Geschädigten herbeigeführt wurden, überhaupt noch als Schadensposten in Betracht kommen. Wie muss der Irrtum über den Aufwendungserfolg beschaffen sein, um die ursprüngliche Aufwendung als Schaden einordnen zu können? Denn ein Irrtum hinsichtlich der Sinnhaftigkeit einer Aufwendung unterläuft jedermann regelmäßig. Man denke nur an den Kauf des Kleidungsstückes, dessen Farbe missfällt, oder dessen Größe sich doch als die falsche erweist. Wann ist das spätere Geschehen lediglich unerwünscht und für die Einordnung als Schaden irrelevant?17 Die Abgrenzung der bloßen Unerwünschtheit von der „Frustration“ muss sich nach den oben dargestellten Fallgruppen der „frustrierten Aufwendung“ richten. Die „Frustrationslehre“ generalisiert in diesem Zusammenhang die Wertungen des negativen Interesses und behandelt sämtliche „frustrierten Aufwendungen“ im vertraglichen aber auch im deliktischen Bereich als ersatzfähigen Schaden. Nicht grundlos bedient sie sich dabei zurückhaltender Formulierungen wie „eine Aufwendung gilt nachträglich als Schaden, wenn der Zweck, zu dessen Erreichung sie gemacht worden sind, wegfällt“.18 Die Interessenlage bei vertraglicher und deliktischer Haftung ist aber keineswegs vergleichbar: Im vertraglichen Bereich hat der Schuldner die Verpflichtung, einen bestimmten Leistungszweck herbeizuführen, übernommen. Konsequenterweise hat er für das Fehlschlagen und damit auch für die „frustrierten Aufwendungen“ als Folgeschaden einzustehen. Eine vergleichbare Einstandspflicht fehlt dagegen beim deliktischen Schädiger – der Aufwendende „wünschte“ sich lediglich bei der Vornahme der Investition, dass diese nicht fehlschlagen möge. Handelt es sich hierbei wirklich um einen Irrtum, der die nachträgliche Kategorisierung der Aufwendung als Schaden rechtfertigt?19 15 Zu den Anwendungsfällen vgl. Soergel-Wolf, § 256 BGB, Rz. 7; RGRK-Nastelski, § 256 BGB, Rz. 1. 16 Interessanterweise sind die Stellungnahmen zu § 284 BGB sehr uneinheitlich. Vor allem Faust in Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Rz. 2 / 4 und AnwKom-BGB-DaunerLieb, § 284 BGB, Rz. 2, lehnen die Zuordnung zum Schadensersatzrecht ab. Hierzu unten, Kapitel 11, § 3, B. 17 Reinecke, S. 139; Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, Rz. 827; Küppers, S. 72; Larenz, Fs für Oftinger, S. 161. 18 v. Tuhr, AT I, S. 320, Fn. 33a. 19 Küppers, S. 73, 84, der als Konsequenz für eine Aufgabe der zwingenden Unterscheidung zwischen Aufwendung und Schaden plädiert: Maßgebliches Kriterium sei die „Uner-

1. Kap.: Die „frustrierte Aufwendung“

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II. Fremdnützigkeit

Noch ein weiteres Definitionsmerkmal passt nicht auf die „frustrierte Aufwendung“: Die „frustrierten“ Vermögensopfer, um die es in unseren Fallkonstellationen geht, wurden nicht im Interesse eines anderen getätigt, sondern in eigenem. Es sind die Situationen, in denen der Gläubiger mit Blick auf die Durchführung des Vertrages im eigenen Interesse investiert, oder die Fälle der deliktischen Schädigung, in denen der Geschädigte um die von ihm erkauften Freuden und Genüsse gebracht wird. Dieser scheinbare Widerspruch lässt sich mit dem Haftungsgrund auflösen: Der Aufwendungsersatz iSd § 256 BGB rechtfertigt sich allein vor dem Hintergrund der Fremdnützigkeit. Wer unentgeltlich im Interesse eines anderen tätig wird, soll keine weiteren Vermögenseinbußen erleiden. Rechtlich relevant, etwa in § 670 BGB oder in § 683 iVm. § 670 BGB, wird die Aufwendung erst dann, wenn einem Dritten der wirtschaftliche Vorteil zugute gekommen ist, und daher die ursprünglich vom Aufwendenden getragenen Kosten auf den Dritten abgewälzt werden sollen. Warum dagegen sollte man eine Investition zu eigenen Zwecken von Dritten ersetzt verlangen? Derartige Vermögensopfer in eigenem Interesse fallen nicht unter § 256 BGB.20 Anders dagegen vor dem Hintergrund der „frustrierten Aufwendung“ als schadensersatzrechtlichem Problem: Der Schadensersatz ist immer durch das Interesse gekennzeichnet, mithin durch die Beeinträchtigung in der eigenen Rechtssphäre. Warum soll nicht eine Kostenverlagerung zu Lasten des Dritten erfolgen, wenn der mit der Aufwendung verfolgte Zweck dem Aufwendenden selbst zugute kommen sollte und der Dritte den Ausfall verschuldet hat? Die Fremdnützigkeit ist also nicht wirklich ein konstitutives Merkmal der Aufwendung, sondern betrifft nur die rechtliche Behandlung der Kostenfolge. Im Gegensatz zur Dichte der legislativen Regelungen wird die weit überwiegende Zahl der im Rechtsleben anfallenden Aufwendungen tatsächlich durch das Merkmal der Eigennützigkeit geprägt.21 Beide Merkmale, Fremdnützigkeit und Freiwilligkeit, stehen gewissermaßen in innerem Zusammenhang: Die Zielrichtung Fremdnützigkeit kann sogar den Ersatz einer freiwilligen Investition rechtfertigen. Das weniger hoch bewertete eigennützige Handeln dagegen muss grundsätzlich (Ausnahme § 304 BGB) im schadenswünschtheit“ – gewollte eigene Ziele müssten mit hiermit nicht übereinstimmenden Zuständen verglichen werden, die in dieser Form gerade nicht von dem Aufwendenden herbeigeführt worden wären. Noch augenfälliger werden die Schwierigkeiten bei der Qualifizierung der Aufwendung als „freiwillig“ oder „unfreiwillig“ im Zusammenhang mit „Folgekosten“ und „Vorsorgeaufwand“, vgl. Küppers, S. 75; Tolk, S. 106; unten Kapitel 2, § 2, A.III., § 3, C. 20 Thiele, Fs für Felgenträger, S. 393; Soergel-Wolf, § 256 BGB, Rz. 5; Staudinger-Selb, § 256 BGB, Rz. 4. 21 Vgl. Küppers, S. 69; AnwaltsKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 9; G. Müller, S. 23.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

rechtlichen Kontext – als unfreiwillige Einbuße – stehen, um als solches ersatzfähig zu sein.

§ 3 Ersatz „frustrierter Aufwendungen“, Ersatz des entgangenen Nutzens und „Frustration“ Das Schlagwort „Ersatz frustrierter Aufwendungen“ ist als solches oftmals ungenau, es muss streng nach dem kausal verursachten Schaden und dem Ziel des Ersatzanspruchs unterschieden werden. Die pauschale Gleichsetzung der „frustrierten Aufwendung“ mit dem Schaden bedeutet häufig, dass durch die Ersatzleistung ein anderer Zustand herbeigeführt wird, als der Schädiger hätte herbeiführen sollen.22 Zwei mögliche Zielrichtungen eines Anspruchs verbergen sich hinter der Problematik, der Begriff der „Frustration“ dagegen nimmt eine Verbindungsfunktion ein. A. Ersatz der („frustrierten“) Aufwendung Anspruchsinhalt kann unmittelbar der Ersatz der („frustrierten“) Aufwendung sein. Die ursprünglich freiwillige Vermögensinvestition, die aber im Nachhinein ihren Zweck verfehlte, muss vom Schuldner ersetzt werden. In diesem Fall ist die Bezeichnung „Ersatz frustrierter Aufwendungen“ sachgerecht. Wie die spätere Auseinandersetzung mit den Kausalverläufen zeigen wird, handelt es sich um die Fälle des negativen Interesses. Der Ersatzgläubiger ist so zu stellen, wie wenn er nie von dem Vertrag gehört hätte. Nur in diesen Fällen hätte er von einer Investition zwecks Abschluss und Durchführung des Vertrages abgesehen.

B. Ersatz des entgangenen Nutzens Der Anspruch kann aber auch inhaltlich auf den Ersatz des ausgebliebenen Vorteils der Aufwendung gerichtet sein. In diesem Zusammenhang spricht man vorrangig von der „Dispositionsstörung“. Dies sind zum einen die Fälle, in denen der Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses gerichtet ist. Der entgangene Nutzen der Aufwendung, der infolge der Nichterfüllung ausgeblieben ist, soll kompensiert werden. Entsprechendes gilt zum anderen für die deliktische Haftung.23 22 Keuk, Vermögensschaden und Interesse, S. 241; Schobel, Der Ersatz frustrierter Aufwendungen, S. 20. 23 Zur Problematik der „Dispositionsstörung“ vgl. Soergel-Mertens, Vor § 249 BGB a.F., Rz. 64; Staudinger-Schiemann, Vor § 249 BGB, Rz. 46; § 251 BGB, Rz. 73, 96, 102; Huber, Leistungsstörungen II, S. 276: Inhaltlich geht es um die Verkürzung von Verhaltensmöglichkeiten und die Störung geplanter Verhaltensweisen. Inwieweit kann der Beeinträchtigung von Annehmlichkeiten, zu deren Zweck Vermögensgüter aufgewendet wurden, Vermögenswert zukommen? Eine Verknüpfung der Konstellationen im vertraglichen und deliktischen Be-

1. Kap.: Die „frustrierte Aufwendung“

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Ersatzfähig kann der entgangene Nutzen der Aufwendung grundsätzlich nur dann sein, wenn er endgültig und unwiederbringlich verloren ist. Bei den zeitpunktbezogenen Jagdpachtaufwendungen mag dies noch relativ einleuchtend sein – schwieriger schon in dem oben geschilderten Fall des Wohnungseigentumserwerbes. Die Aufwendungen erreichen – wenn auch mit zeitlicher Verzögerung – ihren Zweck. Beim Nutzungsausfall eines PKWs sind allenfalls bestimmte Kosten – Versicherung und Steuern etwa – zeitpunktbezogen und damit endgültig „frustriert“. Der gegenständliche Wert des PKWs als Äquivalent der Anschaffungskosten fließt dem Eigentümer dagegen auch nach der Reparatur ungeschmälert zu. Mit anderen Worten, aus einer vorübergehenden Vereitelung des übergeordneten Zweckes einer Aufwendung muss sich nicht zwangsläufig deren endgültige Zweckverfehlung ergeben. Umgekehrt sind aber durchaus auch Fälle denkbar, in denen die vorübergehende Vereitelung einer Leistung die endgültige Vereitelung der Aufwendung zur Folge hat: Der Käufer eines antiken Bauernschrankes mietet zum Transport des Objektes einen Kleinbus. Der Verkäufer ist jedoch zum vereinbarten Abholungstermin nicht anwesend. Der Käufer verlangt daraufhin die vergeblich aufgewandten Kosten.24 Im „Stadthallenfall“ oder im „Stundenhotelfall“ war eine Erreichung des Vertragszweckes wegen des fixzeitlichen Aspekts bzw. der Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung endgültig ausgeschlossen. Dagegen will (und kann) der Käufer des Bauernschrankes auf die Abnahme der Kaufsache nicht ohne weiteres verzichten – vor Ablauf der Nachfrist bleibt der Erfüllungsanspruch bestehen. Damit steht die „Frustration“ der Aufwendung nicht im Zusammenhang mit der endgültigen Zweckverfehlung des Geschäftes – Erhalt eines Schrankes –, sondern ergibt sich bereits aus dem Fehlschlagen eines Leistungsversuchs.25

C. Die „Frustration“ Sind Aufwendung oder entgangener Nutzungsvorteil die beiden möglichen Inhalte des Schadensersatzanspruchs, so enthält bereits der Titel der Arbeit einen Hinweis auf eine weitere Begrifflichkeit – die „Frustration“. Der Begriff hat seine Wurzeln im Lateinischen – „frustra“ steht für vergeblich. Auf den ersten Blick ist man versucht, die „Frustration“ pauschal mit dem entgangenen Nutzen der Aufreich über das Element des entgangenen Nutzens findet sich bei Flessner / Kadner, JuS 1989, S. 884 und bei Flessner, JZ 1987, S. 271. 24 Zu diesem Fall vgl. Küppers, S. 64; Soergel-Wiedemann, Vor § 275 BGB a.F., Rz. 468; RG in Recht 1918, S. 108, Nr. 204; Planck-Siber, § 286 BGB a.F., Anm. 2 a; StaudingerLöwisch, Vor § 275 BGB a.F., Rz. 30; AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Fn. 22; G. Müller, S. 67. Im Einzelnen Kapitel 2, § 2, B.I.1.b); Kapitel 9, § 2, E.III.2.; Kapitel 15, § 1, B.II. 25 Dieser Aspekt gewinnt Bedeutung bei der Haftung nach der neuen Rechtslage – das SMG sieht einen Vorrang der Erfüllung vor. 3 Unholtz

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

wendung gleichzusetzen, denn liegt nicht gerade hierin die Vergeblichkeit der Aufwendung? Dieser Gedanke ist der Sache nach zutreffend, er muss aber mit Blick auf die unten (Kapitel 7) zu erörternde „Frustrationslehre“ näher erläutert werden: Nach der „Frustrationslehre“ gehören grundsätzlich alle Aufwendungen zum Vermögensschaden, deren Zweck durch das Schadensereignis vereitelt wurde. Damit stimmt die „Frustrationslehre“ noch insoweit mit der obigen Ausgangserwägung überein, als das schädigende Moment tatsächlich in der Nutzlosigkeit liegt. Aus der Intention der „Frustrationslehre“, Gewähr eines Ersatzanspruchs auch im Falle einer immateriellen Zwecksetzung der Aufwendung, ergibt sich aber, dass sie nicht auf den Ersatz der „Frustration“ sondern auf den Ersatz der („frustrierten“) Aufwendung abzielt. Nach der „Frustrationslehre“ schmerzt die nutzlose Ausgabe, nach allen anderen Berechnungsmethoden dagegen der Entgang des erkauften Äquivalents.26 Damit lässt sich festhalten, dass die „Frustration“ rein logisch betrachtet dem entgangenen Nutzen entspricht. Die „Frustrationslehre“ stellt aber eine Verknüpfung zwischen Aufwendung und vereiteltem Zweck her. Der Begriff der „Frustration“ ist aus diesem Grunde missverständlich.

§ 4 Die „frustrierte Aufwendung“ – Interessenlage In § 1 ist deutlich geworden, dass die Fallgestaltungen der „frustrierten Aufwendung“ äußerst vielgestaltig sind. Auf den ersten Blick vermag es befremdlich erscheinen, die variablen Konstellationen einer Thematik zuzuschreiben. Dennoch lassen sich die hinter der „frustrierten Aufwendung“ stehenden Interessenlagen auf drei wesentliche Anliegen reduzieren:

A. § 253 I BGB Der eigentliche Grund, warum die Fallkonstellationen mit dem Begriff der „frustrierten Aufwendung“ in Verbindung gebracht werden, ist sowohl im vertraglichen als auch im deliktischen Bereich § 253 I BGB. Immer dann, wenn die Zielrichtung des Anspruchs auf einen entgangenen Nutzen, auch zeitlich beschränkter Natur, gerichtet ist, stellt sich die Frage ob diesem Vermögenswert zukommt. Das Anknüpfen an die Aufwendung ist Hilfskonstruktion, um mit Hilfe von „Frustrations-“ und „Kommerzialisierungslehre“ dem Schaden Vermögenswert beizulegen.27

26 27

103.

Bötticher, VersR 1966, S. 310. Flessner, JZ 1987, S. 271; Flessner / Kadner, JuS 1989, S. 884. Krit. G. Müller, S. 98,

1. Kap.: Die „frustrierte Aufwendung“

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B. Fehlender Kausalitätsnexus Die Differenzierung nach der möglichen Zielrichtung des Anspruchs – Ersatz der Aufwendung oder der Zweckvereitelung? – hat eine weitere Schwierigkeit offenbart: Die Aufwendung kann im Hinblick auf das schadensrechtliche Kausalitätserfordernis nicht ohne weiteres einheitlich behandelt werden. Über den Begriff der „frustrierten Aufwendung“ als terminus technicus versuchen Teile der Literatur – namentlich die „Frustrationslehre“ – eine einheitliche Handhabung, den Ersatz eben der Aufwendung, zu ermöglichen.28

C. Zusatzaspekt: Die „frustrierte Aufwendung“ als Bemessungsgrundlage des entgangenen Vorteils Bei Ersatz des entgangenen Nutzens stellt sich regelmäßig die (Beweis-)Frage, in welcher Höhe der entgangene Vorteil angesetzt werden kann. Naheliegend, in dieser Situation auf die meist unproblematisch bezifferbaren „frustrierten Aufwendungen“ zurückzugreifen. Besonders interessant ist dies im vertraglichen Bereich. Hier greift die h.M. – wenigstens bei kommerzieller Zwecksetzung eines Vertrages – im Rahmen der „Rentabilitätsvermutung“ auf die „frustrierte Aufwendung“ zurück.29

§ 5 Zwischenergebnis Es lässt sich festhalten, dass der Ersatz der „frustrierten Aufwendung“ ein schadensersatzrechtliches Problem darstellt: Die nachträgliche Beurteilung der Investition als unfreiwillig korrespondiert mit ihrer Eigennützigkeit. Die Intention lässt ihre Einordnung als Aufwendung grundsätzlich unberührt, würde aber keinen Ersatz nach § 256 BGB rechtfertigen. Erst die „Frustration“ ermöglicht ihren Ersatz über das Schadensersatzrecht. Mit Blick auf die Haftungsgrundlage muss der Inhalt des Ersatzanspruchs näher konkretisiert werden: Zielrichtung kann einerseits die „frustrierte Aufwendung“ als solche sein, mithin der Investitionsvorgang. Der Inhalt des Ersatzanspruchs kann sich aber auch auf den entgangenen Nutzen der Aufwendung beziehen. Im Bereich des Deliktsrechts und des Erfüllungsinteresses stellt sich die „frustrierte Aufwendung“ als Lösungsansatz zur Kompensation eines entgangenen Nutzens 28 Schobel, S. 11, definiert die „frustrierte Aufwendung“ aus diesem Grunde wie folgt: „Eine frustrierte Aufwendung liegt ( . . . ) dann vor, wenn vom Schädiger nicht die Vornahme (die Tätigung) der Aufwendung, dafür aber deren Nutzlosigkeit für den Geschädigten (ohne auf das Nutzloswerden abzustellen) verursacht wurde“. 29 Vgl. im Einzelnen unten Kapitel 4. „Rentabilitätsvermutung“ und „Frustrationslehre“ weisen insoweit gewisse Parallelen auf – auch im deliktischen Bereich ist also das Praktikabilitätsanliegen nicht von der Hand zu weisen.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

dar. Dieser rechtfertigt sich vor allem mit Blick auf § 253 I BGB – um dem entgangenen Vorteil einen Vermögenswert beizulegen, bietet sich das Anknüpfen an die erbrachten Aufwendungen an. Allerdings trägt diese Lösung den schadensersatzrechtlichen Kausalitätsgrundsätzen nicht immer hinreichend Rechnung. Vor allem im Bereich des Vertragsrechts hat die „frustrierte Aufwendung“ noch einen praktischen Hintergrund: Im Rahmen der „Rentabilitätsvermutung“ fungiert sie als Maßstab für die Höhe des ersatzfähigen Erfüllungsinteresses.

2. Kapitel

Das ersatzfähige Interesse § 1 „Damnum emergens et lucrum cessans“ Von zentraler Bedeutung für den Ersatz der „frustrierten Aufwendung“ ist der Begriff des Interesses.1 Nach der Mommsen’schen Definition des Interesses gilt „interesse est damnum emergens et lucrum cessans“.2 Als Schadensposten gelten zum einen der Betrag, um den sich das Vermögen des Geschädigten, so wie es sich vor dem Schadensereignis darstellt, verringert, auf der anderen Seite der Betrag, um den sich dieses Vermögen nicht vermehrt hat. Die beiden ermittelten Positionen sind zu addieren. Diese Schadensberechnung, auf römische Quellen, „id quod interest“, zurückgehend, entspricht grundsätzlich auch der sogenannten Differenzenhypothese des BGB.3 „Damnum emergens“ und „lucrum cessans“ dürfen aber – dies ist im Folgenden von erheblicher Bedeutung – keinesfalls mit positivem und negativem Interesse gleichgesetzt werden: Im Deliktsrecht ergibt sich die Differenz unproblematisch aus einem Vergleich mit dem hypothetischen, schadensfreien Zustand. Bei Vertragsverletzungen sind dagegen zwei Differenzberechnungen, anknüpfend an unterschiedliche Zeitpunkte des rechtsgeschäftlichen Kontakts, denkbar. Dem römischen Recht war eine derartige, rein zeitliche, Differenzierung fremd.4 An die romanische Rechtstradition anknüpfend, ergibt sich die folgende Behandlung des Vertragsschadens: Das schädigende Ereignis kann die „Frustration“ 1 Der Begriff des Interesses wird üblicherweise mit dem Begriff des Schadens gleichgesetzt, vgl. z. B. Rengier, Die Abgrenzung des positiven vom negativen Vertragsinteresse und Integritätsinteresse, S. 41; Heck, Grundriß des Schuldrecht, S. 38; Enneccerus / Lehmann, Schuldrecht, S. 58; MüKo-Grunsky (3. Aufl.), vor § 249 BGB a.F., Rz. 6.; Lange, Schadensersatz, S. 28; Keuk, S. 51; anders Fikentscher, Schuldrecht, Rz.459. 2 Mommsen, Zur Lehre von dem Interesse, S. 3, 11. 3 Mugdan II, S. 10; Heck, S. 37; Zeuner, AcP 157, S. 442; Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, S. 25; Mertens, Der Begriff des Vermögensschadens im Bürgerlichen Recht, S. 17; Lange, S. 29. 4 Kaser, Das roemische Privatrecht, S. 501, Fn. 17; Schackel, ZEuP 2001, S. 266.

2. Kap.: Das ersatzfähige Interesse

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der Aufwendung zur Folge haben und damit die Aufwendung als Rechnungsposten des „damnum emergens“ qualifizieren. Zusätzlich kann der Geschädigte das „lucrum cessans“, den entgangenen Gewinn – allerdings gemindert um die als „damnum emergens“ ersatzfähigen Investitionskosten –, ersetzt verlangen. Quantitativ mag das „damnum emergens“ zwar dem Vertrauensschaden entsprechen, das „lucrum cessans“ korrespondiert aber nur mit dem Nettogewinn. Die primäre Orientierung des Gesamtschadensbegriffs eben an der „frustrierten Aufwendung“ und die zweitrangige Berücksichtigung eines „Nettogewinns“ vermeidet die im deutschen Rechtskreis existierenden dogmatischen Probleme.5 Die Orientierung des Schadensersatzes am „Interesse“ hat einen subjektiven Schadensbegriff zur Folge: Das schädigende Ereignis muss sich gerade durch eine Lücke im Vermögen des Geschädigten ergeben. Eine abstrahierte Schadensberechnung ist dem BGB fremd – selbst im Falle des § 252 BGB wird dem Schädiger der Beweis des Gegenteils (kein konkreter Schaden) zugebilligt.6

§ 2 Positives Vertragsinteresse und negatives Vertragsinteresse Die Differenzierung im deutschen Rechtskreis7 zwischen negativem und positivem Interesse geht auf Rudolf von Jhering zurück.8 Typischerweise im Bereich der vertraglichen Haftung9 geht es um die Frage, ob der Anspruchsgläubiger so zu stel5 Hierzu rechtsvergleichend Schackel, ZEuP 2001, S. 266. Exemplarisch vor allem der folgende Beispielsfall von Planiol / Ripert, Traité Elémentaire de Droit Civil, Rz. 247: Ein Künstler erscheint nicht wie angekündigt zur Aufführung. Ersatzfähig sind einerseits die Investitionen des Veranstalters in Raummiete, Proben u.ä. – zum anderen der entgangene „Nettogewinn“ (= der erwartete Gewinn abzüglich der Durchführungskosten). Vergleichbar ist auch die Behandlung der „split claims“ im angloamerikanischen Rechtskreis: Unterteilung des Anspruchs auf Schadensersatz in Aufwendungsersatz und entgangenen (Netto-)Gewinn. Schackel, ZeuP 2001, S. 264, meint diesbezüglich: „Die Polarisierung des Schadensbegriffs in positives und negatives Interesse“ sei „eher theoretischer Natur“. 6 Tolk, S. 18, 99; Mommsen, S. 3, 11. Anders dagegen die Vertreter der „Kommerzialisierungslehre“, die einen abstrakt-objektiven Vermögensbegriff favorisieren. Im Einzelnen Kapitel 5, § 2, B.; Kapitel 6, § 1, A., B.I.; § 4, A., B.; Kapitel 7, § 2, B.IV.; Kapitel 8. 7 Auch im angloamerikanischen Rechtskreis wird allerdings zwischen „reliance interest“ (vergleichbar dem Vertrauensschaden) und „expectation interest“ (vergleichbar dem positiven Interesse) unterschieden, Leonhard, AcP 199 (1999), S. 665; G. Müller, S. 28; Schackel, ZeuP 2001, S. 258; Stoll, Fs. für Duden, S. 645; ders., Haftungsfolgen im Bürgerlichen Recht, S. 319. Anders im romanischen Rechtskreis: „Les dommages et intérets dus au créancier sont en général de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé ( . . . )“, Art. 1149, Code civil. Ähnlich § 1223 Codice civile und § 1106, Código civil. Vgl. bereits oben, Fn. 5. 8 v. Jhering, JherJb 4 (1861), S. 1; allgemein zu der Differenzierung zwischen positivem und negativem Vertragsinteresse vgl. Keller; Das negative im Verhältnis zum positiven Interesse, Küppers, S. 56; Lange, S. 65; Rengier. 9 Mit Blick auf § 284 BGB sei allerdings angemerkt, dass die Haftung dort nicht mehr allein in vertraglichem Kontext steht. Der Ersatz der „vergeblichen Aufwendung“ (vgl. Wort-

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

len ist, wie wenn der Vertrag / die Leistungspflicht ordnungsgemäß erfüllt worden wäre oder so, wie wenn er nie von dem Vertrag gehört hätte. Das positive Interesse und das negative Interesse unterscheiden sich nach dem für die Schadensbestimmung maßgeblichen Kausalverlauf. Entscheidend für die Gewähr von negativem oder positivem Interesse ist, in welchem Ereignis der Gesetzgeber den zum Ersatz verpflichtenden Umstand erblickt. Fehlt es bereits an der Wirksamkeit des Vertrages oder ist dem Gläubiger ein Festhalten am Vertrag unerwünscht, so gewähren die Anspruchsgrundlagen nur Ersatz des negativen Interesses, vgl. die §§ 122 I, 179 II, 307, 309 BGB (a.F.). In den Fällen der Leistungsstörung oder der mangelhaften Leistungserbringung geht der Anspruch hingegen regelmäßig auf den Ersatz des Erfüllungsinteresses. Auch die Kosten der Leistungsvervollständigung, wie etwa der Mangelbeseitigung oder Nachbesserung, die Ansprüche auf Mehraufwendungen für ein Deckungsgeschäft und die Ausfälle bei der Nutzung eines Gegenstandes (z. B. als Verzugsschaden) fallen unter das positive Vertragsinteresse.10 Im Rahmen der Haftung aus p.V.V. und c.i.c. wird die Zuordnung zu einem bestimmten Interesse überwiegend abgelehnt.11

A. Das positive Vertragsinteresse I. Hypothese ordnungsgemäße Erfüllung

Bei Geltendmachung des Erfüllungsinteresses hält der Gläubiger am Bestehen des Vertrages fest. Dies ist wesentliche Voraussetzung für die Gewähr eines Erfüllungsinteresses. Er verlangt eine Sekundärleistung als ersatzweise Realisierung des ursprünglichen Leistungsanspruchs. Der Ersatzanspruch ist auf „eine dem Berechtigten günstige Verschiebung zwischen dem Rechtskreis des Gläubigers und dem des Schuldners“12 gerichtet. Grundlage für diese Berechnungsmethode ist die Annahme, dass sich der Vertragspartner den Eintritt der Erfüllung wünscht. Dies ermöglicht die begriffliche Abgrenzung zum negativen Interesse: Der Gläubiger hat positiv ein Interesse am Eintritt eines bestimmten Ereignisses. Diese Definition liegt auch der Unterscheidung zum Integritätsinteresse, wie sie insbesondere für die Differenzierung zwischen Mangel- und Mangelfolgeschaden erforderlich ist, zugrunde.13 Man könnte den Standpunkt vertreten, bei ordnungslaut § 284 BGB) tangiert auch gesetzliche Leistungspflichten, vgl. Palandt-Heinrichs, § 284 BGB, Rz. 4; Kapitel 10, § 3, B. Die Bezeichnung als negatives Vertragsinteresse geht fehl. 10 Derleder / Abramjuk, AcP 190 (1990), S. 627. 11 Auch im Deliktsrecht wird – mangels rechtsgeschäftlichen Bezugs – eine Zuordnung zu positivem oder negativem Interesse vielfach abgelehnt, Lange, S. 68; MüKo-Grunsky (3. Aufl.), Vor § 249 BGB a.F., Rz. 47; Staudinger-Medicus, § 249 BGB a.F., Rz. 22; Larenz, Schuldrecht I, S. 430. Trotzdem sind auch hier Überschneidungen und vertragliche Berührungspunkte denkbar, im Einzelnen unten B.II.3. 12 v. Tuhr, AT I, S. 246.

2. Kap.: Das ersatzfähige Interesse

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gemäßer Leistungserbringung sei auch ein Folgeschaden nicht entstanden. Diese Annahme würde aber obige Zielrichtung des positiven Interesses – Herstellung eines positiven Zustandes, Vermögensmehrung – verkennen.

II. Der maßgebliche Kausalverlauf – „Frustration“ der Aufwendung

Das positive Vertragsinteresse zeichnet sich dadurch aus, dass die Aufwendung zwar ihren ursprünglichen Zweck verfehlt, originär aber keinen ersatzfähigen Schadensposten darstellt: Die Aufwendung wurde bereits vor der Nicht- oder Schlechterfüllung, im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrages, gemacht und wäre auch bei ordnungsgemäßer Erfüllung angefallen.14 Der Schwerpunkt des ersatzfähigen Schadens liegt bei Ersatz des positiven Interesses auf dem entgangenen Gewinn („lucrum cessans“). Dieser kann mit der späteren Nutzlosigkeit, der „Frustration“ der Aufwendung, korrespondieren. Die Aufwendungen hätten sich bei der Erfüllung des Vertrages für den Gläubiger positiv ausgewirkt. An dieser Stelle muss nun nach dem Vertragszweck differenziert werden: Sinnvolle Investitionen mit wirtschaftlicher Zwecksetzung wären im Falle der Erfüllung durch eine entsprechende Vermögensmehrung vollständig wirtschaftlich ausgeglichen worden. Im Verlust dieser Kompensationsmöglichkeit liegt der kausale Nichterfüllungsschaden.15 Bei Ersatz des positiven Interesses erhält der Gläubiger nun eine Sekundärleistung, welche ihn vermögensmäßig so stellt, wie wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Damit wird auch der entgangene Vorteil der Aufwendung ausgeglichen. Im Regelfall kann sich der Gläubiger auf diesem Wege schadlos halten. Anders nur, wenn die Aufwendung wirtschaftlich unvernünftig war – die Nichterfüllung soll für ihn nicht zum „Glücksfall“ werden. Gewährte man im ausgangs dargestellten „Stundenhotelfall“ darüber hinaus die „frustrierte Aufwendung“, so würde man den Gläubiger doppelt entschädigen. Rechnerisch ist die Abgeltung davon abhängig, ob die Kosten tatsächlich schon angefallen sind. Andernfalls wird die Ersparnis zum Abzugsposten des ersatzfähigen positiven Interesses.16 13 Vgl. etwa BGHZ 67, 359 – „Schwimmschalter“ – (dieser Fall wird allerdings vor allem im Rahmen der Problematik des sog. „Weiterfresserschadens“ diskutiert, hierzu Medicus, Bürgerliches Recht, Rz. 650 b; Kraft, JuS 1980, S. 408). 14 Stoll, Fs für Duden, S. 642; ders., Haftungsfolgen, S. 318; Huber, Leistungsstörungen, S. 270; Timme, zfs 1999, S. 502; ders., JZ 2000, S. 101; Schack, JZ 1986, S. 307; Schobel, S. 2, 20; Keuk, S. 247; Zeuner, AcP 163, S. 389; Bötticher, VersR 1966, S. 309; Küppers, S. 34; Muscheler, AcP 187 (1987), S. 345. 15 Keuk, S. 157; Lorenz / Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rz. 223; Tolk, S. 88. Unglücklich formuliert ist insofern die folgende Passage, Henssler / Graf v. Westphalen (Hrsg.), Praxis der Schuldrechtsreform-Dedek, § 284 BGB, Rz. 5: Bei Ersatz des positiven Interesses gehe „nicht die Frustration der Aufwendung als solche, sondern die mangelnde Möglichkeit wirtschaftlicher Amortisation“ in die Schadensberechnung mit ein. 16 Leonhard, AcP 199 (1999), S. 691; MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 4.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

Der Aufwendung im konsumtiven oder ideellen Bereich stünde bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung gleichfalls ein Äquivalent gegenüber. Dieses ist als solches allerdings nicht messbar / objektivierbar. Wegen § 253 BGB ist ein positives Interesse nicht ersatzfähig, rein vermögensmäßig existiert kein Schaden. Die Aufwendung mit immaterieller Zwecksetzung kann folglich über das positive Interesse nicht abgegolten werden – ein wenig befriedigendes Ergebnis.

III. Abgrenzung der „frustrierten Aufwendung“ zum „Folgeaufwand“

Nur ausnahmsweise ist ein Aufwendungsersatz auch bei Ersatz des positiven Interesses denkbar. Dies ist dann der Fall, wenn der Gläubiger Aufwendungen macht, um sein Interesse an der Leistung auf anderem Wege zu befriedigen oder den Schaden zu beseitigen, bzw. zu mindern („Deckungskosten“).17 Rein wirtschaftlich betrachtet hat der Ersatz dieser Schadensposten für den Gläubiger die gleiche Bedeutung wie der Ersatz der „frustrierten Aufwendung“. Sie überwinden die „Frustration“ und stellen ersatzweise den angestrebten Leistungs- und Aufwendungszweck her. Dogmatisch gesehen ergeben sich in zweierlei Hinsicht aber wesentliche Unterschiede: Die Kausalitätsverknüpfung ist eine andere – keine Verursachung durch den Vertragsschluss, sondern durch das schädigende Ereignis, das Kausalitätsproblem stellt sich nicht. Der zweite entscheidende Unterschied ist, dass es sich begrifflich gar nicht um eine „frustrierte Aufwendung“ handelt – die Aufwendung erreicht ihren Zweck (Ersatzbeschaffung bzw. Schadensminderung). Dies hat ein weiteres Problem zur Konsequenz: Anders als in den „Frustrationsfällen“ wird die Einordnung als (unfreiwilliger) Schaden nicht durch ein nachträgliches Ereignis bewirkt. Die Interessenlage ist genau umgekehrt gelagert, die Aufwendung kann bereits originär nicht wirklich als freiwillig klassifiziert werden.18 Weitere „Folgekosten“ aus der Pflichtverletzung sind denkbar, sie stehen im Zusammenhang mit der (prozessualen) Geltendmachung des Anspruchs. Hierunter fallen z. B. Rechtsanwaltskosten, sofern keine Sonderregelungen bestehen auch Gerichtskosten. Oftmals wird § 286 BGB a.F. zur Begründung der Ersatzpflicht herangezogen, über dessen Zielrichtung aber Unklarheit herrscht. Mit dem Hinweis darauf, nur durch Ersatz des Verzögerungsschadens könne der „status quo ante“ hergestellt werden, ließe sich die Zuordnung zum negativen Interesse vertreten.19 17 BGHZ 59, 365; 99, 81; BGH in NJW 1983, S. 1424; 1985, S. 381; 1987, S. 645; Leonhard, AcP 199 (1999), S. 661; Huber, Leistungsstörungen, S. 278; G. Müller, S. 43, 105; Schobel, S. 4; Stoll, Haftungsfolgen, S. 312; Tolk, S. 105; Larenz, Fs. für Oftinger, S. 154, Fn. 14; Bötticher, VersR 1966, S. 301. 18 G. Müller, S. 25, 28; Tolk, S. 105, 107; anders Schmidt, Athenäum, S. 571; oben Kapi-tel 1, § 2, B.I.; unten § 3, C. 19 BGHZ 88, 46 = NJW 1984, S. 42; Jauernig-Vollkommer, § 346 BGB a.F., Rz. 13; Staudinger-Kaiser, Vor § 346 BGB a.F., Rz. 124, 126.

2. Kap.: Das ersatzfähige Interesse

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Auch dem Vertrauensaspekt könnte Rechnung getragen werden – der Kläger wird nur dann rechtliche Schritte vornehmen, wenn er auf die Sinnhaftigkeit seines Handelns, mithin den bestehenden Anspruch und die Leistungsfähigkeit vertraut. Andere ordnen die Rechtsverfolgungskosten dem positiven Interesse zu,20 wofür gleichfalls starke Argumente sprechen: Die gerichtliche Geltendmachung versetzt den Gläubiger in einen Zustand ordnungsgemäßer Erfüllung. Es wird deutlich, dass es sich bei den Rechtsverfolgungskosten um ambivalente Schadensposten handelt, die je nach Blickrichtung entweder dem negativen oder dem positiven Interesse unterfallen.21 IV. Abgrenzung der „frustrierten Aufwendung“ zur ersatzfähigen „nutzlosen Aufwendung“

Eine Schlechterfüllung (typischerweise die eines Auskunftsvertrages) kann einen weiteren, in Folge der Pflichtverletzung nachteiligen, Vertragsabschluss zur Folge haben.22 Das Zweitgeschäft stellt eine Aufwendung dar, von der der Gläubiger bei vollständiger Information abgesehen hätte. Wiederum ergeben sich zwei wesensmäßige Unterschiede zur „frustrierten Aufwendung“: Es besteht einerseits ein Kausalitätsnexus zwischen Pflichtverletzung und Aufwendung. Andererseits kann aber wiederum nicht wirklich von einer „Frustration“ gesprochen werden. Der „Frustration“ wohnt ein zeitliches Momentum inne – die Investition hat ihre Zwecksetzung erst durch ein zeitlich späteres Ereignis verfehlt. In der vorliegenden Konstellation ist die Aufwendung aber von Anfang an eine „nutzlose“.

B. Negatives Vertragsinteresse Der Gläubiger ist so zu stellen, wie wenn er nicht auf die Wirksamkeit des Vertrages vertraut hätte. Konsequenter Weise hätte er in diesem Fall auf die Vornahme der Investition verzichtet. Der Schwerpunkt der Ersatzpflicht liegt auf der Kompensation des „damnum emergens“.23 G.Müller, S. 43, 105, 114; BGH NJW 1986, S. 2243 (2244). Derleder / Abramjuk, AcP 190 (1990), S. 635; Küppers, S. 60. Vgl. die Lösungsalternative unten, Kapitel 9, § 2, E.III.2. 22 BGHZ 87, 239; 74, 103; BGH in WM 1982, S. 90; 1988, S. 1685; 1990, S. 681. Ausführlich G. Müller, S. 44; Reischl, JuS 2003, S. 44 (Fall 1); Schultz in Westermann (Hrsg.), Das Schuldrecht 2002, S. 68. Anders dagegen Schobel, S. 5, der diese Konstellation im Rahmen der c.i.c., mit Blick auf das negative Interesse abhandelt. 23 Allerdings ist auch ein entgangener Gewinn – „lucrum cessans“ denkbar: Dies z. B. dann, wenn der Gläubiger im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts vom Abschluss eines vergleichbaren Alternativgeschäfts abgesehen hat (dagegen wird nicht der Zustand hergestellt, der bei Erfüllung des unwirksamen Rechtsgeschäftes bestünde), MüKoGrunsky (3. Aufl.), Vor § 249 BGB a.F., Rz. 47. Diese Problematik stellt sich vor allem bei § 284 BGB unter dem Schlagwort der „Opportunitätskosten“. Hierzu Kapitel 13, § 1, A. 20 21

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

Bewirkt der Ersatzpflichtige, dass eine Verbindlichkeit nicht oder doch nicht in einer den Vorstellungen des Ersatzberechtigten entsprechenden Weise zustandegekommen ist, so muss sich die Rechtsordnung zwischen zwei denkbaren Berechnungsmethoden entscheiden: Entweder sie gewährt den Ersatz des Schadens, der im Vertrauen auf das Zustandekommen der Verbindlichkeit entstanden ist. Denkbar wäre aber auch, den Geschädigten wirtschaftlich so zu stellen, wie wenn eine gültige Verbindlichkeit entstanden wäre. Entscheidend ist, ob der Gesetzgeber den zum Ersatz verpflichtenden Umstand darin erblickt, dass der Anschein einer gültigen Verbindlichkeit erweckt wurde oder darin, dass der Verpflichtete das Entstehen einer den Vorstellungen des Ersatzberechtigten entsprechenden Verbindlichkeit wider Treu und Glauben verhindert hat.24 Läge bei den §§ 122, 179 II, 307, 309 BGB (a.F.) das die Haftung begründende, unerwünschte Ereignis in der Verhinderung oder Vernichtung des Vertrages, so müsste der Gläubiger positiv in den Zustand ordnungsgemäßer Erfüllung versetzt werden.25 Der Geschädigte begehrt aber umgekehrt (negativ) die Herstellung des vorvertraglichen Zustandes. Entscheidender Anknüpfungspunkt kann also nur das erste Verhalten sein, die Vertrauenserweckung in die Wirksamkeit des Vertrages. Wodurch unterscheidet sich nun das negative Interesse vom Integritätsinteresse? Auch beim Integritätsinteresse muss negativ der Zustand hergestellt werden, der ohne das schädigende Ereignis bestünde.26 Maßgebliches Unterscheidungskriterium ist die Qualität des haftungsbegründenden Eingriffs. In den Fällen der §§ 122 I, 179 II BGB und der §§ 307, 309 BGB a.F. wird an die Vertrauenserweckung in die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts angeknüpft.27 Diese Klarheit der haftungsbegründenden Kausalitätsbeziehung ist indessen nicht unumstritten, vgl. z. B. Schmidt: „( . . . ) Zu § 122 BGB darf füglich darüber gestritten werden, ob erst die Anfechtung oder bereits das zu ihr führende Versehen den – letzterenfalls dann latenten – Haftungsgrund liefert“.28 In dieser Aussage spiegelt sich der Ausgangspunkt der „Frustrationslehre“ (Kapitel 7) wieder: Statt auf den Vertrauensaspekt wird auf die Gläubigerhandlung, die die Unwirksamkeit des Vertrages und folglich die „Frustration“ der Aufwendungen zur Folge hat, abgestellt. Als Konsequenz stellt diese (heute überwiegend abgelehnte Lehre) fest, Lange, S. 65. Meincke, AcP 179 (1979), S. 171. 26 Keller, S. 5; Keuk, S. 56, 162 – 164, sprechen davon, dass sich das negative Interesse durch das Interesse am Nichteintritt eines Ereignisses auszeichne. Gerade dies hat aber zur Folge, dass die Begrifflichkeiten negatives Interesse und Integritätsinteresse oftmals synonym verwendet werden. Krit. daher Küppers, S. 58: Negatives und positives Interesse als begriffliches Gegensatzpaar im vertraglichen Bereich. 27 Zeuner, AcP 163 (1964), S. 394; Deutsch, Rz. 829; Rengier, S. 50; Küppers, S. 62; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 5. 28 Schmidt, Fs für Gernhuber, S. 426; auch Canaris, DB 2001, S. 1820, vertritt im Rahmen des § 284 BGB – den er gleichwohl dem negativen Interesse zuordnet – die Auffassung, dass die „Frustration“ der Aufwendung ersetzt werde. 24 25

2. Kap.: Das ersatzfähige Interesse

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dass sich der Gesetzgeber selbst nicht an das Kausalitätserfordernis halte, wenn er in diesen Fällen den Ersatz der Aufwendung zugestehe.

I. Zweistufiger Kausalverlauf

Als typischer Fall der Haftung auf das negative Interesse soll zunächst § 122 BGB hervorgehoben werden. Diese Vorschrift dürfte der Konstellation der „frustrierten Aufwendung“ am ehesten entsprechen – die Haftung lässt sich aus zwei Zeitebenen herleiten: Haftungsbegründend wirkt sich das rechtsgeschäftlich begründete Vertrauen aus. Der Vertrag ist im Falle der Anfechtung ursprünglich wirksam, wird dann aber rückwirkend (§ 142 I BGB) vernichtet. Der rechtsgeschäftliche Kontakt, sogar die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts, begründen eine erste Zeitebene, in der der betriebene Aufwand zunächst noch Sinn macht. Die zweite Zeitebene wird durch das Merkmal der „Frustration“ bestimmt. Die Anfechtung bewirkt die Unwirksamkeit des Vertrages und damit die Zweckverfehlung der Aufwendungen. Sie wirkt als solche nicht haftungsbegründend, wohl aber hat sie die Einordnung der Aufwendung als Schaden zur Folge.29 Beide Zeitebenen korrespondieren mit zwei Kausalketten, die in ihrer Gemeinsamkeit den Ersatz des negativen Interesses zur Folge haben. Sie werden im Folgenden als haftungsbegründende und haftungsausfüllende Kausalität bezeichnet.30 Weil (haftungsbegründendes) Vertrauen Grundlage jeder rechtsgeschäftlichen Beziehung ist, muss der haftungsausfüllende Kausalverlauf einem bestimmten gesetzlichen Tatbestand entsprechen. Ansonsten könnte der Gläubiger stets – auch dann wenn die Aufwendung aus eigenem Verschulden zum Scheitern verurteilt ist – deren Ersatz fordern. Im Falle des § 122 BGB normiert der Gesetzgeber z. B. die irrtumsbedingte Anfechtung als ersatzwürdigen „Frustrationstatbestand“. Ähnlich ist die Interessenlage bei 179 II BGB. Zwar entsteht gar nicht erst ein wirksamer Vertrag – das Rechtsgeschäft ist aber zunächst nur schwebend unwirksam. Damit steht die Sinnhaftigkeit der Aufwendung noch nicht endgültig in Fra29 Derleder / Abramjuk, AcP 190 (1990), S. 632: „Synthese von Vertrag und Erfüllung“. G.Müller, S. 71, 80: „Die Grundlage des Ersatzes ist zweigeteilt: Hervorrufen und Enttäuschen eines berechtigten Vertrauens. Dies entspricht der Aufbaustruktur des negativen Interesses“. Küppers, S. 62: „( . . . ) Vielmehr reicht die inhaltliche Beziehung zwischen Vertrauenstatbestand und im Hinblick hierauf gemachte Aufwendungen. Für diese Aufwendungen ( . . . ) ist das das Vertrauen zerstörende Ereignis immer nur mittelbar wirksam. Es bedarf daher auch nicht des Nachweises eines Kausalzusammenhanges zwischen den Aufwendungen und dem vereitelten Ereignis. Denn ursächlich für die Aufwendungen muß alleine das Verhalten des anderen Teils sein, an das das Recht die Einstandspflicht für den vertragsmäßigen Erfolg knüpft“. Schobel, S. 5, 9. 30 G. Müller, S. 80, spricht vom „haftungsauslösenden Moment“. Diese Terminologie ist insoweit gerechtfertigt, als der Begriff der „haftungsausfüllenden Kausalität“ vor allem im Deliktsrecht gebräuchlich ist und mitunter vertreten wird, dass es im vertraglichen Bereich keine solche gäbe, vgl. unten, Fn. 58, 59.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

ge. Dem Vertreter gelang es nachträglich nicht, die Genehmigung des Vertretenen zu bewirken, selbst wenn der Mangel der Vertretungsmacht ursprünglich ist. Auch der Anfechtende erliegt dem Irrtum bereits bei Vertragsschluss und legt damit bereits den Grundstein für die spätere Anfechtung.

1. Sonderfall p.V.V. a) Originäre Zweistufigkeit In der Fallgruppe der „ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung“ zeichnet sich die p.V.V. durch eine ursprüngliche (originäre) Zweistufigkeit aus: Die Vertragsbeziehung begründet einen Vertrauenstatbestand in die ordnungsgemäße Pflichterfüllung und wirkt insoweit haftungsbegründend. Die schuldhafte Pflichtverletzung, die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung, hat die Einordnung der vertragsbezogenen Aufwendung als Schaden zur Folge. Eigentlich müsste man ihr insoweit haftungsausfüllende Wirkung beimessen. Sieht man in der Erfüllungsverweigerung dagegen das haftungsbegründende Ereignis, dann darf man darüber hinaus auch das positive Interesse gewähren.31 b) Derivative Zweistufigkeit32 Mitunter wird die Vertrauenshaftung nicht unmittelbar aus dem Vertragsschluss, sondern, gleichsam als Hilfskonstruktion, aus einer Nebenpflicht abgeleitet. Aufgegriffen sei die verspätete Anlieferung des Bauernschrankes und die Zweckverfehlung des angemieteten Transportmittels (oben Kapitel 1, § 3, B.). Eine Lösung über § 286 BGB a.F. führt nicht zum Ersatz der „frustrierten Aufwendung“, anknüpfend an die Verletzung der Hauptleistungspflicht wird nur das positive Interesse gewährt (oben, Fn. 10). Wäre rechtzeitig erfüllt worden, dann hätte der Gläubiger aber erst recht die Aufwendungen gehabt.33 Der Lösung über § 286 BGB a.F. liegt indessen auch nur ein einstufiges Haftungssystem (Haftungsbegründung alleine durch die Verletzung der Hauptleistungspflicht) zugrunde. Hilfsweise konstruiert man eine zweistufige Haftung: Der Gläubiger investiert im Vertrauen auf das vertragsgemäße Verhalten, die pünktli31 Vor diesem Hintergrund ergibt sich – insoweit konsequent – das Kausalitätsverständnis der h.M., vgl. Staudinger-Löwisch, Vor § 275 BGB a.F., Rz. 34; MüKo-Emmerich, Vor § 275 BGB a.F., Rz. 285; Soergel-Wiedemann, Vor § 275 BGB a.F., Rz. 494. Zu den beiden denkbaren Berechnungsmethoden Küppers, S. 68. 32 Stoll, Fs. Für v. Caemmerer, S. 459, spricht in vergleichbaren Konstellationen der c.i.c. – hierzu sogleich – von „unechten Fällen“ einer culpa in contrahendo. 33 Küppers, S. 64; Soergel-Wiedemann, § 275 BGB a.F., Rz. 468. Allerdings ließe sich andenken, den Zweitaufwand als verursachte „Folgekosten“ zu liquidieren. Eine Anwendung des § 286 BGB a.F. befürworten etwa Planck-Siber, § 286 BGB a.F., Anm. 2 a; StaudingerLöwisch, Vor § 275 BGB a.F., Rz. 30; AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Fn. 22.

2. Kap.: Das ersatzfähige Interesse

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che Anlieferung des Schrankes. In der verspäteten Lieferung sieht man nun nicht den Bruch des originären, aus dem Vertragsschluss resultierenden Vertrauens, sondern man macht die Haftungsbegründung an der Verletzung einer Nebenpflicht fest. Dem Schuldner wird die Verpflichtung auferlegt, den Gläubiger vor nutzlosen Aufwendungen zu bewahren – er müsse den Termin vorher absagen. Weil die Aufwendung nicht schon durch das Unterlassen der Warnung zum Schaden wird, ergibt sich auch hier eine zweite Zeitebene, die Verletzung der Hauptleistungspflicht, als haftungsausfüllendes Momentum. Diese Haftungsstruktur lässt sich auf weitere Fälle der Leistungspflichtverletzung, auch die der mangelhaften Leistungserbringung, übertragen. In RGZ 56, 166 z. B. war dem Käufer, einem Gipsermeister, Kalk geliefert worden, der nicht bindet. Ihm wurde Ersatz für die vergeblich aufgewendete Arbeitszeit als Mangelfolgeschaden zugestanden. Wiederum wurde aus der Verpflichtung, den Gläubiger vor vergeblichen Aufwendungen zu bewahren, ein Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses hergeleitet (gewährleistungsabhängige p.V.V.). Der Terminus „gewährleistungsabhängige p.V.V.“ weist bereits auf die Folgeproblematik, Konkurrenz zu den gesetzlich geregelten Gewährleistungsinstituten, hin: Nur der Mangelfolgeschaden soll – auch bei einfacher Fahrlässigkeit des Verkäufers – iRd. p.V.V. ersatzfähig sein. Grund für diese restriktive Handhabung ist die für den Mangelschaden abschließende Regelung des § 463 BGB a.F.34

2. Sonderfall c.i.c. a) Originäre Zweistufigkeit Bei der c.i.c. ist die originäre Zweistufigkeit der Haftung vor allem beim schuldhaften Abbruch von Vertragsverhandlungen denkbar.35 Haftungsbegründend – als erste Ebene also – wirkt hier unmittelbar die Aufnahme der Vertragsverhandlung.36 34 Mangelfolgeschaden nach RGZ 52, 18 („Roggenfall“); BGHZ 35, 130 („Wackelspatzenfall“); BGH in WM 1989, S. 575 = BB 1989, S. 517; Todt, Schadensersatzansprüche, S. 148; ders., BB 1971, S. 684; Huber, AcP 177 (1977), S. 286, 300; Soergel-Huber, Anh. § 463 BGB a.F., Rz. 32; AnwKom-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 7. Krit. dagegen Rengier, S. 85; Muscheler, AcP 187 (1987), S. 370, 379. Die Einordnung als reinen Mangelschaden befürworten im Übrigen RGZ 95, 2 („Schotteranlagenfall“); RG in DR 1941, S. 637, („Bongossiholzfall“) m. Anm. Herschel; BGHZ 60, 319; 46, 238 = BGH in NJW 1967, S. 340; BGHZ 87, 104 („Dachpfannenfall“); BGH in WM 1965, S. 271; LM Nr. 3 zu § 276 BGB a.F.; Reinicke / Tiedtke, Kaufrecht, Rz. 657; Finkenauer, WM 2003, S. 666. 35 Staudinger-Löwisch, Vor § 275 BGB a.F., Rz. 66; MüKo-Emmerich, Vor § 275 BGB a.F., Rz. 146; Stoll, Fs. für v. Caemmerer, S. 447; BGH LM Nr. 3 [Fa] zu § 276 BGB a.F.; Nr. 102 = NJW-RR 1989, S. 628; BGH in BB 1955, S. 429; MDR 1961, S. 49; 1969, S. 641; NJW 1967, S. 2199; 1970, S. 1840; 1975, S. 1774; 1984, S. 866; WM 1968, S. 531; 1969, S. 595; 1989, S. 685. Krit. Schwab, JuS 2002, S. 775. 36 Die dogmatische Konzeption der c.i.c. ist angesichts der Vielgestaltigkeit der erfassten Haftungskonstellationen äußerst umstritten. Die hier herausgearbeitete erste Haftungsstufe

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

Weil es sich um eine Haftung im vorvertraglichen Bereich handelt, ist der Vertrauenstatbestand von einer gewissen Intensität der Geschäftsbeziehungen abhängig. Es muss sich ein „berechtigtes Vertrauen“ in das Zustandekommen des Vertrages gebildet haben. Mangels wirksamer Leistungspflicht kann auf zweiter Ebene nicht auf das spätere Ausbleiben der Erfüllung abgestellt werden. Maßgeblicher „Frustrationstatbestand“ ist bereits der schuldhafte Abbruch der Vertragsverhandlung. Um eine originäre Vertrauenshaftung handelt es sich auch bei der schuldhaften Vereitelung des formwirksamen Geschäftsabschlusses. Der Verhandlungspartner erweckt bei der anderen Partei schuldhaft den Eindruck, ein formbedürftiger Vertrag sei gar nicht formbedürftig.37 Auch hier ergibt sich eine Zweistufigkeit der Haftung bereits im Stadium der Vertragsverhandlungen (allerdings sind Grenzfälle zur einstufigen Haftung denkbar).

b) Derivative Zweistufigkeit Mitunter wird auch im Zusammenhang mit der Verletzung der Hauptleistungspflicht im wirksamen Vertrag auf die Grundsätze der c.i.c. zurückgegriffen. In einer Entscheidung des RG vom 26. 04. 191238 wurde dem H der Vertrieb eines Fabrikats – „Luisinlicht“ – für zehn Jahre übertragen. Die Verwertung wurde aber bald durch die Konkurrenz wegen patentrechtlicher Streitigkeiten vereitelt. Der Vertragspartner des H, die Fa. Sch., hatte es fahrlässig versäumt, den H bei Vertragsschluss über die Verwarnungen der Konkurrenz zu informieren. H verlangt Ersatz seiner Investitionen in die Vertriebsstruktur. Das RG hielt den Anspruch des H wegen schuldhafter Verletzung einer Nebenpflicht für begründet. Dem Geschäftspartner obläge bei Vertragsschluss die Pflicht, der anderen Partei alle Umstände zu offenbaren, die den Vertragszweck vereiteln könnten. Weder knüpft man zur Haftungsbegründung an die Hauptpflichtverletzung an, noch unmittelbar an die vertragliche Leistungszusage – aus dem in der Geschäftsanbahnung begründeten Näheverhältnis wird eine Nebenpflicht hergeleibetonen etwa Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts II, S. 129; Leonhard, AcP 199 (1999), S. 669. Larenz in Fs. für Ballerstedt, S. 417, spricht gar von einer „reinen Vertrauenshaftung“, die mit einer „culpa“ in contrahendo nichts zu tun habe. Anders dagegen Stoll, Fs. für v. Caemmerer, S. 449: Der Abbruch ohne triftigen Grund sei „schlechthin derjenige Tatbestand, der bei Vereitelung des Vertragsschlusses die vom Deliktsrecht zu trennende Haftung für culpa in contrahendo begründet“. 37 BGH in LM Nr. 3 [Fa] zu § 276 BGB a.F; NJW 1965, S. 812; 1967, S. 2199; 1975, S. 43; 1977, S. 1446; DB 1988, S. 223; Medicus, BR, Rz. 181; Reinicke, DB 1967, S. 109; Staudinger-Löwisch, Vor § 275 BGB a.F., Rz. 70; MüKo-Emmerich, Vor § 275 BGB a.F., Rz. 81. Allerdings ist der Umfang der Ersatzpflicht – positives oder negatives Interesse – umstritten, vgl. Kapitel 3, § 1. 38 RG in JW 1912, S. 743; kritisch Stoll, Fs. für v. Caemmerer, S. 457. Vgl. auch BGH in LM Nr. 3 zu § 439 BGB a.F. = NJW 1960, S. 720; WM 1971, S. 1096; NJW 1974, S. 849 (851).

2. Kap.: Das ersatzfähige Interesse

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tet. Zum Schaden wird die Aufwendung wiederum nicht durch die Verletzung der Nebenpflicht, sondern erst durch die mangelhafte Erfüllung.

II. Sonderfall: „Nutzlose Aufwendung“ – Einstufigkeit

1. Originäre Vertrauenshaftung Nicht immer erfolgt die Zweckverfehlung der Aufwendungen durch ein zeitlich später gelagertes Ereignis. Im Falle der anfänglichen objektiven Unmöglichkeit (§§ 306, 307 BGB a.F.) ist das Scheitern der Erfüllung bereits im (unwirksamen) Vertragsschluss angelegt. Der rechtsgeschäftliche Kontakt hat ausschließlich von Anfang an „nutzlose Aufwendungen“ zur Folge. Das zeitliche Moment der Zweistufigkeit ist in diesem Falle nicht gewahrt.39 Zweifelhaft ist allerdings die Frage, ob es sich um eine Haftung für „culpa“ in contrahendo handelt. Auch wenn man sich zu § 122 BGB in Wertungswiderspruch setzt, spricht hierfür letztlich das in § 307 BGB a.F. normierte Erfordernis der „Kenntnis“ oder des „Kennenmüssens“.40 2. Derivative Vertrauenshaftung – c.i.c.41 Diese Problematik lässt sich auf ähnlich gelagerte Fälle, namentlich der c.i.c., ausdehnen. Der Verhandlungspartner kann eine Aufklärungspflicht verletzt haben, weswegen ein ungünstiger Vertrag zustande kommt.42 Weil das Rechtsgeschäft von Anfang an nicht interessengemäß war, werden die Aufwendungen nicht im eigentlichen Sinne „frustriert“, es handelt sich um „nutzlose“ Investitionen. Weil 39 G. Müller, S. 84; Anders Schobel, S. 9: Übergabe einer ungültigen Theaterkarte, Vergeblichkeit der Taxifahrt zur Veranstaltung. Verursacht sei nur die „Nutzlosigkeit“ der Aufwendung, nicht aber die Aufwendung selbst. Indessen lässt sich die Aufwendung problemlos auf den originären rechtsgeschäftlichen Vertrauenstatbestand zurückführen. 40 Für eine reine Vertrauenshaftung etwa Stoll, Fs. für v. Caemmerer, S. 441; Flume II, S. 129. Abgesehen von der Frage nach dem Verschulden wird mitunter auch hier eine abgeleitete Haftung – Verletzung einer Aufklärungspflicht über die zur Unmöglichkeit führenden Umstände – befürwortet, vgl. Larenz, Schuldrecht I, S. 104; Staudinger-Kaduk (1967), § 307 BGB a.F., Rz. 5; Planck-Siber, § 307 BGB a.F., Anm. 2a. 41 Stoll in Fs. für v. Caemmerer, S. 456, bezeichnet die hier darzustellenden Fälle, in denen sich das Verschulden „gerade auf den beabsichtigten Vertrag bezieht“, als klassischen Anwendungsbereich der c.i.c. Dies begründet er vor allem damit, dass kein wirksamer Leistungsanspruch entstünde. 42 Staudinger-Löwisch, Vor § 275 BGB a.F., Rz. 78; Staudinger-Schiemann, § 249 BGB a.F., Rz. 195; Soergel-Mertens, § 249 BGB a.F., Rz. 13; MüKo-Emmerich, Vor § 275 BGB a.F., Rz. 91; Häublein, NJW 2003, S. 388; Schwab, JuS 2002, S. 774; BGH in NJW 1962, S. 1196; 1998, S. 302. Das negative Interesse soll nach überwiegender Auffassung durch eine Vertragsaufhebung gewährt werden. Problematisch ist dies mit Blick auf die Anfechtungsvoraussetzungen, krit. daher Lieb; Fs Universität Köln, S. 251; Weiler, ZGS 2002, S. 249. Auch der in Kapitel 1, § 1, A., zitierte „Stundenhotelfall“ unterfällt (nach der alten Rechtslage) der Fallgruppe der „nutzlosen Aufwendung“.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

ein Anspruch auf das positive Interesse nicht weiter hilft, begründet man die Haftung hilfsweise aus einem schuldhaften Verstoß gegen vorvertragliche Pflichten: Der Verhandlungspartner darf keine falschen oder unzulänglichen Angaben über den Vertragsgegenstand oder sonstigen Vertragsinhalt machen. Die Konkurrenz zu § 463 BGB a.F z. B. versucht man durch ein qualifiziertes Verschuldenserfordernis und eine restriktive Handhabung des Fehlerbegriffs zu umgehen.43

3. Sonderfall – Deliktische Haftung Bei vorsätzlicher Täuschung ist neben der vertraglichen Haftung außerdem der Tatbestand der §§ 823 II BGB, 263 StGB bzw. § 826 BGB einschlägig. Die Haftung ist wiederum eine einstufige: Es geht um die deliktische Begründung von Vertrauen in die Vorteilhaftigkeit des Vertragsschlusses. Ob diese Fallgruppe der deliktischen Haftung tatsächlich dem negativen Interesse unterfällt, ist umstritten. Gerade wegen der einstufigen Haftungsstruktur wird der deliktische Tatbestand mitunter nur dem „Integritätsinteresse“ zugeordnet. Es fehle an dem vertragsspezifischen Vertrauenstatbestand, primär werde nicht das Vertrauen sondern das Vermögen verletzt.44 Die haftungsbegründende Handlung lässt sich im Falle des Betruges nicht aus einem vertraglichen Vertrauenstatbestand ableiten, sie ergibt sich unmittelbar aus dem deliktischen Schädigungsverbot. § 263 StGB hat teleologisch nicht die Aufgabe, die c.i.c. strafrechtlich zu sanktionieren. Weil die Folge des deliktischen Verhaltens aber wiederum ein vertraglicher Vertrauenstatbestand ist, und die Aufwendungen eigentlich erst daraufhin vorgenommen werden, ist eine Gleichbehandlung mit der vertraglichen Haftung auf das negative Interesse gerechtfertigt. Die Regelungen des SMG, die §§ 280 ff. BGB, die ihren Anwendungsbereich auch bei gesetzlichen Schuldverhältnissen finden, bestätigen den über das reine Vertragsrecht hinausgehenden Anwendungsbereich von positivem und negativem Interesse.

43 RGZ 135, 339; 161, 330; BGHZ 60, 319 = NJW 1973, S. 1234 BGH in NJW 1992, S. 2564 = Coester-Waltern, JK 93, BGB § 459 BGB a.F. / 13; NJW-RR 1988, S. 623; WM 1985, S. 467; a.A. Diederichsen, BB 1965, S. 401; Schaumburg, MDR 1975, S. 105. 44 Küppers, S. 62, schreibt: „Demgegenüber erfolgt bei der Verletzung des Integritätsinteresses der Eingriff unmittelbar. Werden unter Verletzung des Integritätsinteresses ihr Ziel verfehlende Aufwendungen veranlaßt, dann ist die verletzende Handlung ursächlich für die Aufwendungen. So beim Betrug, wo Teile des Vermögens unmittelbar durch die mißbräuchliche Bestimmung der Verfügungsgewalt des Berechtigten betroffen und dem Geschädigten entzogen werden. Der Haftungsgrund ist hier nicht in der Schaffung eines Vertrauenstatbestands zu suchen, sondern in der rechtswidrigen Verletzung der Integrität des Vermögens. Zur Begründung der Haftung wegen Betruges oder ähnlicher Delikte bedarf es daher auch nicht der Bezugnahme auf das negative Interesse“.

2. Kap.: Das ersatzfähige Interesse

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III. Überschneidung von „Frustration“ und „Nutzlosigkeit“

Die „frustrierte Aufwendung“ zeichnet sich durch die Endgültigkeit der Zweckvereitelung aus. Im Bereich der mangelhaften Leistungserbringung war bisher kein Nachbesserungsrecht vorgesehen, die Fehlerhaftigkeit hatte die endgültige „Frustration“ der Aufwendung zur Folge. Es wäre aber durchaus denkbar, dass eine bei Vertragsschluss „nutzlose“ Aufwendung nachträglich ihren Zweck erreicht: A verkauft dem B eine Stereoanlage deren Fernbedienung defekt ist, was A bekannt ist. Vorsätzlich spricht A (ohne aber irgendwelche Eigenschaften zuzusichern) vom einwandfreien Funktionieren der Anlage, lediglich die Batterie der Fernbedienung sei aufgebraucht. Letzteres ist tatsächlich, über den technischen Defekt hinaus, der Fall. Kauft B nun eine Ersatzbatterie, so handelt es sich wegen des Defekts um eine ursprünglich nutzlose Investition. Diese Investition könnte aber, die Reparaturfähigkeit des Mangels unterstellt, retrospektiv ihren Zweck erreichen. Die Konstellation ist also ähnlich der nachträglichen „Frustration“ gelagert – es geht um die endgültige Zweckvereitelung durch die endgültige Abstandnahme von der ordnungsgemäßen Erfüllung.45

IV. Risiko- und Verschuldensprinzip

Der Haftung auf das negative Interesse liegt einerseits das „Veranlassungsprinzip“46 zugrunde: Der Erklärungsgegner solle „unter allen Umständen“ verlangen können, „daß der Urheber, falls ihm nur überhaupt die Erklärung zurechenbar ist, den entstandenen Nachteil trage. Sind beide Teile schuldlos, so“ sei „doch ( . . . ) der Empfänger der Erklärung ,noch unschuldiger‘ als der Irrende ( . . . )“!47 Die Vertreter des „Risikoprinzips“48 fordern darüber hinaus – als wertendes Zurechnungserfordernis –, dass der Mangel der Erklärung aus der Sphäre des Erklärenden stamme. Der Gedanke der „Risiko-“ oder „Veranlassungshaftung“ liegt, wie die haftungsbegründenden Kausalverläufe ergeben haben, der originären zweistufigen Haftung im Falle der §§ 122, 179 II BGB zugrunde.49 Zum anderen basiert die Haftung auf das negative Interesse auf dem „Verschuldensprinzip“50 – es handelt sich um eine „culpa (in contrahendo)“. Ein Vertrauenstatbestand wird schuldhaft begründet, der Vertragspartner schuldhaft zu Auf45 Dieser Aspekt hat Bedeutung für die Beurteilung der neuen Rechtslage, wo das Nacherfüllungsrecht gesetzlich vorgesehen ist. 46 RGZ 60, 354; 81, 399; 94, 197; BGH in NJW 1969, S. 1380; LM Nr. 1 zu § 122 BGB; Larenz / Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, S. 940; Staudinger-Dilcher; § 122 BGB, Rz. 2; Soergel-Hefermehl, § 122 BGB, Rz. 2. 47 v. Gierke, Der Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches, S. 167. 48 Canaris,Vertrauenshaftung, S. 534; Flume II, S. 422. 49 Vgl. G. Müller, S. 166. 50 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 535.

4 Unholtz

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

wendungen veranlasst. Es sind dies vor allem die obigen Fälle der einstufigen Haftung – umstritten im Bereich der originären, eindeutig jedenfalls bei derivativer einstufiger Haftungsbegründung. Dagegen sind im Bereich der zweistufigen Haftung Grenzfälle denkbar: Beim Abbruch der Vertragsverhandlung oder der Verletzung einer Leistungstreuepflicht betrifft die Haftungsausfüllung einen verschuldensabhängigen Tatbestand. Die Haftungsbegründung, Aufnahme der rechtsgeschäftlichen Beziehung, ist dagegen verschuldensunabhängig. Hätte der Verhandlungspartner bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses das spätere (Fehl-)Verhalten beabsichtigt, würde es sich um die Konstellation der einstufigen Haftung, „nutzlose Aufwendung“, handeln.51

V. Ergänzung: Rücktritt und Wandelung als Ausprägung des negativen Interesses

Der Ersatz des negativen Interesses ist nicht auf den Schadensersatz beschränkt. Sein negatives Vertragsinteresse macht etwa auch der Käufer geltend, der bei einer mangelhaften Sachleistung Wandelung des Vertrages begehrt.52 Die Wandelung gibt ihm die Möglichkeit, den Kaufpreis zurückzuverlangen, §§ 467 S1, 346 BGB a.F. und gewährt Ersatz der aufgewendeten Vertragskosten (§ 467 S. 2 BGB a.F.). Damit wird weitgehend wieder der Zustand hergestellt, der ohne Abschluss des Kaufvertrages bestünde. Ähnlich beim Rücktritt, wo allerdings das Fehlen einer dem § 467 S. 2 BGB a.F. vergleichbaren Norm Probleme bereitet. Wiederum wird die zweistufige Struktur des negativen Interesses erkennbar: Auf erster Ebene steht die rechtsgeschäftliche Vertrauensbegründung, auf zweiter Stufe enttäuscht die Pflichtverletzung diesen Vertrauenstatbestand. Als „frustrierte Aufwendungen“ darf in diesem Zusammenhang aber grundsätzlich nur die erbrachte Gegenleistung verstanden werden. Die eigene Leistung erfolgte im Vertrauen auf das Rechtsgeschäft und das kontraktgerechte Verhalten des Vertragspartners, die Schlechtleistung bewirkt ihre „Frustration“. Auch im Falle der Schlechtleistung ist also die Gewähr eines negativen Interesses möglich.

VI. Abgrenzung: „Folgekosten“ – Kosten der Rückabwicklung

Versteht man das negative Interesse als Wiederherstellung des „status quo ante“, so ließen sich hierunter auch „Folgekosten“ einer Schlechtlieferung fassen. Indessen wurde ein Teilaspekt der Folgekosten bereits oben dem positiven Interesse zu51 Hier zeichnet sich die Verbindungsfunktion des § 284 BGB, der diese Konstellation in eine originäre Vertrauenshaftung transformiert, trotzdem aber an den (verschuldensabhängigen) „Schadensersatz statt der Leistung“ anknüpft, ab. 52 Vgl. Rengier, S. 51; Keuk, S. 160; Herberger, Rechtsnatur, Aufgabe und Funktion der Sachmängelhaftung, S. 138.

2. Kap.: Das ersatzfähige Interesse

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geordnet. In der Tat macht es wenig Sinn, Aufwendungen, die der Herstellung des vertraglichen Erfüllungszustandes dienen (so genannte „Deckungskosten“) als negatives Interesse zu verstehen. Raum bliebe aber etwa für die Kosten der Rückabwicklung53 – wobei Prozesskosten, für die sich spezielle prozessuale Kostenerstattungsansprüche finden, nicht erfasst wären.54 Terminologisch handelt es sich, wie beim positiven Interesse, nicht um ein Problem der „frustrierten Aufwendung“, weil auch hier die Investition ihren Zweck erreicht. Ein weiterer Aspekt spricht aber gegen die Zuordnung zum negativen Interesse: Nach obiger Definition war der vertragliche Vertrauenstatbestand als maßgeblich zugrunde gelegt worden. Den Folgeaufwand bestreitet der Gläubiger aber zu einem Zeitpunkt, da für ihn das Scheitern des Vertrages offensichtlich ist. Ein Bezug zu dem vertraglichen Vertrauenstatbestand lässt sich nur mittelbar erstellen – es müssen Aufwendungen, die der Gläubiger im Vertrauen auf den wirksamen Vertrag gemacht hat, rückabgewickelt werden. Dagegen lässt sich problemlos ein Kausalitätsnexus zwischen Pflichtverletzung und Folgeaufwand herleiten. Die Rechtsverfolgungskosten für den Anspruch „aus“ und „auf“ Wandelung wären bei ordnungsgemäßer Leistungserbringung nicht angefallen. Die Liquidationskosten ließen sich mithin als Begleitschaden qualifizieren, die allerdings anders als die unter A.III. behandelten Kosten dem Integritätsinteresse zuzuordnen sind.55

§ 3 Das Integritätsinteresse Bei der Haftung auf das Integritätsinteresse steht der Rechtsgüterschutz im Vordergrund. Unter dem Integritätsintertesse versteht man allgemein das Interesse an der Unversehrtheit der Rechtsgüter einer Person. Der Schutz von Rechtsgütern kann sowohl durch vertragliche als auch durch deliktische Haftung gewährleistet werden.56 In den meisten Fällen der Vertragsverletzung wird im Rahmen der culpa in contrahendo und der positiven Vertragsverletzung eben jenes Integritätsinteresse gewährt. Ähnlich wie bei der deliktischen Schädigung hat die Pflichtverletzung – in dieser Konstellation sind Schutz- und Obhutspflichten betroffen – den Eingriff in eine fremde Rechtssphäre zur Folge. Die Bezeichnungen für den Anspruchsumfang variieren: „Erhaltungsinteresse“, „Schutzinteresse“ oder „negatives Inte53 Schwerdtner, Jura 1985, S. 103; Derleder / Abramjuk, AcP 190 (1990), S. 635; LG Nürnberg-Fürth, MDR 1982, S. 668; LG Kassel, JurBüro 1992, S. 41; OLG Köln, zfs 1980, S. 306; OLG Frankfurt, DAR 1988, S. 242. Die Zuordnung zum negativen Interesse korrespondiert mit der extensiven Auslegung des § 467 S. 2 BGB a.F. 54 Staudinger-Honsell, § 467 BGB a.F., Rz. 35; Hk-Schulze, § 280 BGB, Rz. 14. 55 Lorenz, NJW 2004, S. 28. 56 Rengier, S. 53; Lange S. 68; Soergel-Wiedemann, Vor § 275 BGB a.F., Rz. 484.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

resse“ sind die in der Literatur verwendeten Termini. Dies erklärt sich vor der diversifizierten Interessenlage bei Anwendung der c.i.c. – um eine klare Abgrenzung vorzunehmen, sollte in dieser Fallkonstellation aber nur vom Integritäts- oder Schutzinteresse gesprochen werden.57

A. Einstufiger Kausalverlauf Die deliktische Haftung wird unstreitig von einem einstufigen Kausalverlauf geprägt.58 Zwar ist auch hier von haftungsbegründender und haftungsausfüllender Kausalität die Rede, die Haftung wird aber nur auf ein Schädigerverhalten, den Eingriff, zurückgeführt. Die Begrifflichkeiten haftungsbegründend und haftungsausfüllend beziehen sich auf den Nexus von Schädigerverhalten und tatbestandlichen Eingriff sowie von Eingriff und Schaden.59 Auch die Haftung aus p.V.V. und c.i.c. ist eine einstufige, wobei nur von haftungsausfüllender Kausalität, als Verbindung zwischen Pflichtverletzung und Schaden, gesprochen wird.60 Allerdings liegen der „frustrierten Aufwendung“ zwei Verhaltensweisen zugrunde, zeitlich versetzt, vorgenommen von Schädiger und Geschädigtem: Die Investition ist auf ein eigenverantwortliches Verhalten des Geschädigten zurückzuführen. Die „Frustration“ ist Folge des zeitlich späteren Schädigerverhaltens. Weil die erste Stufe unabhängig vom Schädigerverhalten ist, droht beim Ersatz der „frustrierten Aufwendung“ im deliktischen Bereich eine Ausweitung der Ersatzpflicht zu Lasten des Schädigers.

B. Abgeltung der „Frustration“ Bereits begrifflich ist offensichtlich, dass die Einbeziehung des „Dispositionsschutzes“ in das reine Integritätsinteresse Probleme bereitet. Anders als bei positivem und negativem Interesse besteht kein Bezug des Eingriffs zu einer Schuldner57 Staudinger-Löwisch, Vor § 275 BGB a.F., Rz. 64; Soergel-Wiedemann, Vor § 275 BGB a.F., Rz. 484, 492; Rengier, S. 53; Keuk, S. 162; oben § 2, B. Die gleichen begrifflichen Unklarheiten bestehen im Bereich der deliktischen Haftung – auch hier sollte die Zielrichtung des Anspruchs als Integritäts- oder Schutzinteresse bezeichnet werden. Der Anspruchsinhalt der deliktischen Haftung unterscheidet sich in diesen Fallgestaltungen nicht vom vertraglichen Anspruch, die Folgeprobleme sind vergleichbar. 58 Küppers, S. 62, spricht von der „Unmittelbarkeit“ des „frustrierenden“ Ereignisses, während in den Fällen des negativen Interesses die „mittelbare“ Zweckvereitelung charakteristisch sei. 59 Vgl. Fikentscher, Rz. 433. Wohl wegen dieser begrifflichen Parallelen spricht G. Müller, S. 85, bei zweistufiger Haftung von „haftungsauslösender Kausalität“. 60 Brox / Walker, Allgemeines Schuldrecht, S. 318; Lange, S. 78. Aus eben jenem Grunde erscheint es überraschend, wenn oben, Fn. 30, im Bereich der vertraglichen Haftung eine zweite Kausalkette benannt wird.

2. Kap.: Das ersatzfähige Interesse

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pflicht des Schädigers. Das Deliktsrecht orientiert sich am Schutz absoluter Rechtsgüter, die den „Dispositionsschutz“ allenfalls mittelbar umfassen. Bestimmte „Gläubigerdisposition“ in Bezug zu einem absolut geschützten Rechtsgut zu setzen, ist aber weitaus schwieriger als die Relation zu einer rechtsgeschäftlichen Leistungspflicht herzustellen. Die deliktische Haftung wird losgelöst von einem Vertrauenstatbestand begründet. Zwar bestehen allgemein im Rechtsverkehr Nichtschädigungspflichten, man denke nur an deren Konkretisierung in Verkehrssicherungs- und Amtspflichten, es handelt sich aber nicht um mit einem Rechtsgeschäft vergleichbare Leistungspflichten. Ein allgemeines Vertrauen dahingehend, dass Dritte das Nichtschädigungsgebot befolgen, vermag keinen umfassenden „Dispositionsschutz“ zu gewähren. Erforderlich ist eine Sonderbeziehung, die die Schutzwürdigkeit konkreter Dispositionen hervorhebt und die Belastung des Dritten als Leistungsschuldner mit dem Fehlschlagen der Aufwendung rechtfertigt. Im Deliktsrecht müsste der außenstehende Schädiger eine Disposition ersetzen, die er – mangels rechtsgeschäftlichen Kontakts – weder verursacht noch in Höhe und Zielrichtung beeinflussen konnte. Der Vertragspartner dagegen übernimmt die Gewähr, dass Investitionen des Geschäftspartners die in dem Vertragswerk zum Ausdruck kommenden Vorstellungen auch verwirklichen können – dies rechtfertigt den Ersatz des negativen Interesses.61 C. Abgrenzung „frustrierte Aufwendung“ und „Vorsorgeaufwendung“ Im Zusammenhang mit dem Integritätsinteresse steht der Ersatz von „Vorsorgeaufwendungen“. Eine konkrete Erscheinungsform bilden die „Reservehaltungsfälle“. In BGHZ 32, 28062 verlangte der Betreiber einer Straßenbahn vom Beschädiger eines Zuges den Ersatz des Reserveaufwands, den die präventive Vorhaltung von Reservewagen zur Vermeidung von Betriebsstörungen erfordert. Ähnlich wie 61 Deutsch, Rz. 829; G. Müller, S. 81; Zeuner, AcP 163, S. 394; Küppers, S. 82; Tolk, S. 110. Sehr kühn mutet der Begründungsversuch von Beck-Mannagetta, ZVerkR 1969, S. 281, an: Das Verhalten des Schädigers als Verkehrsteilnehmer unterliege einem gesetzlich formulierten Vertrauensgrundsatz. Anders als hier auch Gillig, Nichterfüllung, S. 422, Fn. 536: Das Deliktsrecht schütze bereits bestehende Vermögensdispositionen. Im Vertragsrecht solle hingegen nur der zukünftige Erwerb, eine weniger gesicherte und damit weniger schutzwürdige Position, gewährleistet werden. 62 = JZ 1960, S. 638; hierzu auch Niederländer, JZ 1960, S. 617; ders., JZ 1961, S. 602; Baur, JZ 1961, S. 159; Schobel, S. 6; Tolk, S. 105; G. Müller, S. 25; Thiele, Fs. für Felgenträger, S. 403; Lange, S. 296; Deutsch, Rz. 831; Larenz I, S. 509; MüKo-Oetker, § 249 BGB, Rz. 192; Staudinger-Schiemann, § 249 BGB a.F., Rz. 109. Eine andere spezielle Fallgruppe betrifft den Einsatz von Überwachungskameras und Detektiven zur Verhinderung von Ladendiebstählen. Canaris, NJW 1974, S. 523, beruft sich in diesem Zusammenhang explizit auf die „Frustrationslehre“: Der Geschäftsherr bezahle seine Angestellten für andere Aufgaben als den Diebesfang. Würden diese dennoch in dieser Hinsicht tätig, so handele es sich um (teilweise) „frustrierte Aufwendungen“.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

in den „Frustrationsfällen“ stellt sich auch hier das Problem, dass die Aufwendung nicht auf ein Verhalten des Schädigers zurückzuführen ist, sondern bereits im Vorfeld getätigt wurde.63 Der BGH hat im „Straßenbahnfall“ auf die Vergleichbarkeit mit dem schadensersatzrechtlich zu kompensierenden „Folgeaufwand“ abgestellt. Der Schädiger habe ein Interesse an dieser möglichst glimpflichen Schadensabwicklung. Im Übrigen treffe die Straßenbahngesellschaft nach § 254 II BGB die Pflicht, den Schaden gering zu halten – hierfür gemachte Aufwendungen habe der Schädiger unabhängig vom Entstehungszeitpunkt zu ersetzen. Die Fälle der „Vorsorgeaufwendung“ unterscheiden sich in einem entscheidenden Punkt von der „frustrierten Aufwendung“: Ihre Zwecksetzung wurde im konkreten Fall erreicht, die originär freiwillige Investition wird nicht nachträglich zur unfreiwilligen Einbuße. Dies lässt an eine alternative Lösung über den Aufwendungsersatz denken. Freilich könnte man entsprechend § 254 II BGB nur anteilsmäßig Ersatz verlangen, denn die Aufwendungen sichern auch weitere Einsätze.64 Alternativ bietet sich eine weitere, schadensrechtliche Lösung an: Anknüpfungspunkt sind nicht die allgemeinen Vorhaltungskosten, weil diese eben nicht „frustriert“ werden, sondern im Ersatzwagen ein Äquivalent finden – abgestellt wird auf den konkreten Ersatzeinsatz. Durch die Bereitstellung wird, adäquat kausal verursacht, die vorhandene „Nutzungsreserve“ verbraucht.65

§ 4 Zwischenergebnis Die „frustrierte Aufwendung“ ist nur dann ersatzfähig, wenn das haftungsbegründende Verhalten in der rechtsgeschäftlichen Vertrauenserweckung liegt. Im Rahmen des positiven Interesses stellt die „frustrierte Aufwendung“ dagegen nie einen ersatzfähigen Schadensposten dar, „Folgeaufwand“ und „nutzlose Aufwendung“ betreffen andere Fallkonstellationen. Das negative Interesse zeichnet sich beim Ersatz der „frustrierten Aufwendung“ durch einen zweistufigen Kausalverlauf aus. Originär oder derivativ wird zur Haftungsbegründung an das rechtsgeschäftliche Vertrauen angeknüpft. Positives und Integritätsinteresse zeichnen sich dagegen durch einen einstufigen Kausalverlauf aus: Haftungsbegründend wirkt die die „Frustration“ begründende Handlung. Letztere betraf im Bereich der zweistufigen Haftung lediglich die Haftungsausfüllung.

63 Löwe, VersR 1963, S. 311, beruft sich auf eben diese Fallkonstellation, um das Kausalitätsdefizit der „Frustrationslehre“ zu rechtfertigen. 64 In diesem Sinne Tolk, S. 106; Baur, Fs. für Raiser, S. 133. Zum Abgrenzungskriterium der „Freiwilligkeit“ bereits oben § 2, A.III. und Kapitel 1, § 2, B.I. 65 Thiele, Fs. für Felgenträger, S. 405; Küppers, S. 86. Ähnlich auch BGH in NJW 1966, S. 589: Ersatz der Vorhaltekosten unter dem Aspekt der Nutzungsentschädigung.

3. Kap.: Positives und negatives Vertragsinteresse

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3. Kapitel

Positives und negatives Vertragsinteresse – Gesetzliche Wertungen Die Zuordnung eines Anspruchs, etwa des § 284 BGB, zu positivem oder negativem Interesse ist von zentraler Bedeutung. Die mit der Zuordnung verbundenen Fragen fördern ein allgemeines, systematisches Verständnis. Warum z. B. differenziert das Gesetz eigentlich zwischen diesen Formen des vertraglichen Interessenersatzes? Können positives und negatives Vertragsinteresse nebeneinander bestehen – wie verhält es sich insoweit mit den Konkurrenzen und wie mit den Anspruchsumfängen?

§ 1 Gesetzliche Wertungen Es fragt sich, wie sich die Fallkonstellationen von negativem und positivem Interesse wertungsmäßig unterscheiden. Warum genau wählt der Gesetzgeber im Falle des negativen Interesses eine zweistufige Haftungssystematik und legt den Vorwurf auf die erste Stufe, die vertragliche Vertrauenserweckung? Könnte er nicht wie bei der Nicht- oder Schlechterfüllung an die spätere „Frustration“ anknüpfen und folglich das positive Interesse gewähren? Wieso hält man andererseits im Falle der Schlechtleistung – der ja auch ein Vertragsschluss vorangeht – an der Gewähr des „Frustrationsschadens“ fest und hält nicht schon den Vertragsschluss für maßgeblich? In beiden Fällen, sowohl bei Ersatz des positiven als auch des negativen Interesses, wird der Vertrag nicht erfüllt. Der Gläubiger hat nicht, was er im Falle ordnungsgemäßer Erfüllung erhalten hätte. Im Falle des positiven Interesses gesteht man ohne weiteres zu, dass der Gläubiger ein Interesse am Eintritt der Erfüllung hat. Dass man im Falle des negativen Interesses einen früheren Anknüpfungspunkt wählt, könnte seine Ursache darin haben, dass der Erfüllungszustand im Einzelfall unerwünscht ist. Auf den ersten Blick erscheint es aber durchaus naheliegend, dass der Gläubiger auch in Fällen des negativen Interesses ein (wirtschaftliches) Interesse am Eintritt der Erfüllung hat: Verkannte der anfechtende Verkäufer bei Festlegung des Kaufpreises, dass es sich bei der Kaufsache um ein Originalgemälde eines bekannten Meisters handelte, läge die Vertragserfüllung zweifelsfrei im Interesse des Anfechtungsgegners. Auch in den Fällen der schuldhaften Herbeiführung eines formunwirksamen Vertragsschlusses oder bei fehlender Vertretungsmacht mag dem Gläubiger durch die Nichterfüllung ein gutes Geschäft entgehen. Warum also nicht in diesem Fall auch das positive Interesse gewähren? Zugegebenermaßen ist nicht in allen Fällen das Vorliegen eines Erfüllungsinteresses evident. Bei der culpa-Haftung des Schuldners wegen Abschluss eines ungünstigen Vertrages, wenn der Gläubiger mit der Leistung nichts anfangen kann

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

oder übervorteilt wurde, ist offensichtlich, dass der Gläubiger kein Interesse an der Erfüllung des konkreten Vertrages hat. Indessen muss sein Interesse nicht zwangsläufig auf den „status quo ante“ abzielen. Umgekehrt ist auch denkbar, den Erfüllungszustand des ordnungsgemäßen Geschäfts als Orientierungspunkt für das positive Interesse heranzuziehen. Die Fallkonstellationen unterscheiden sich, auch wenn der Gläubiger stets ein wirtschaftliches Interesse an der Erfüllung hat, darin, dass bei Gewähr des Erfüllungsinteresses stets ein wirksamer Vertrag existiert. Voraussetzung ist etwas positives, der wirksame Vertrag – nur so lässt sich die Entstehung der Ersatzpflicht als Sekundärpflicht erklären.1 Nun mag man überlegen, ob nicht (de lege ferenda) in den Fällen des negativen Interesses an die Vereitelung des Vertragsschlusses angeknüpft werden könnte. Dann würde die Wirksamkeit des Vertrages eben im Rahmen der Differenzenhypothese fingiert, und der Geschädigte so gestellt, wie wenn der Vertrag erstens wirksam und zweitens erfüllt worden wäre. Kennzeichnend für die Fälle des negativen Interesses ist aber stets weitergehend, dass die Rechtsordnung die Erfüllung nicht zulässt oder wünscht. Diese gesetzliche Wertung ist bereits Auslöser der Nichtigkeitsfolge oder der möglichen Anfechtbarkeit. Die Unwirksamkeitsgründe sind von solch herausragender Bedeutung, dass sie grundsätzlich das Prinzip des „pacta sunt servanda“ überlagern. Abgestellt wird nicht auf das Gläubigerinteresse, sondern den Schuldnerschutz (vgl. nur den die Irrtumsanfechtung tragenden Grundsatz der Privatautonomie). Eine Haftung auf das positive Interesse würde zu Wertungswidersprüchen führen. Weniger evident, was § 311 a I, II BGB belegt, ist dagegen die gesetzliche Wertung im Falle der anfänglichen Unmöglichkeit.2 Zwar ist der allgemeine Grundsatz, dass der Schuldner eine unmögliche Leistung nicht zu erbringen hat, logisch und wertungsmäßig unstreitig. Fraglich ist aber, ob darüber hinaus die gänzliche Unwirksamkeit und Folgenlosigkeit des Leistungsversprechens (§ 306 BGB a.F.) interessengemäß ist. Der Gesetzgeber ging bei der Beschränkung der Haftung auf das negative Interesse davon aus, auf diese Weise einem „nahezu allgemein anerkannten unabweisbaren Verkehrsbedürfnisse“ Genüge zu tun.3 Als Grenzfall erweist sich die Haftung bei positiver Vertragsverletzung – sie steht im Zusammenhang mit einer wirksamen vertraglichen Verpflichtung. Um sich nicht gegenüber den §§ 325, 326 BGB a.F. in Wertungswidersprüche zu verstricken, verlangt man einen qualifizierten Verstoß und infolge die Unzumutbarkeit am Festhalten der realen Erfüllung. Klassischer Fall ist die „endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung“.4 In Anlehnung an die Rechtsfolgen der §§ 325, Keller, S. 5. Krit. bereits zur alten Rechtslage MüKo-Thode, § 306 BGB a.F., Rz. 3, 17 mwN.; zum SMG vgl. Grunewald, JZ 2001, S. 433. 3 Mot. II, S. 178. 4 Emmerich, Leistungsstörungen, § 21 II; Flessner, ZEuP 1997, S. 255; Friedrich, AcP 178 (1978), S. 468; Gernhuber, Fs. für Medicus, S. 145; Häublein, JA 1999, S. 872; Huber, Fs. für 1 2

3. Kap.: Positives und negatives Vertragsinteresse

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326 BGB a.F. stellt die h.M. den Gläubiger vor die Alternativen Ersatz des positiven Interesses oder Rücktritt. Das positive Interesse wird oftmals als „Mehr“ für interessanter erachtet als das negative – zu Unrecht, wie der Ersatz der „frustrierten Aufwendung“ belegt.5 Vorwiegend als Haftung auf das negative Interesse ausgestaltet, müsste sich eigentlich auch die culpa in contrahendo darstellen. Für diese Lösung scheinen zumindest die Fälle zu sprechen, in denen ein Vertrag gar nicht existiert. Überraschender Weise sind es dagegen die unter Kapitel 2, § 2, B.I.2.b) dargestellten Fälle, in denen also eigentlich eine wirksame Hauptpflicht verletzt wird, die mit der Haftung auf das negative Interesse in Verbindung gebracht werden. Dagegen versucht man umgekehrt, außerhalb einer wirksamen Vertragsbeziehung, oftmals dennoch eine Haftung auf das (vermeintlich weiterreichende) positive Interesse zu erreichen.6 Auf den ersten Blick scheint diese Fragestellung (Gewähr auch des positiven Interesses) für den Ersatz der „frustrierten Aufwendung“ wenig interessant. Allerdings sieht § 284 BGB die Gewähr der „vergeblichen Aufwendung“ nur „anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung“ (des positiven Interesses) vor. Nicht jeder „Frustrationstatbestand“ führt automatisch zum Ersatz des negativen Interesses, haftungsauslösend kann nur ein qualifiziertes Zweitereignis wirken. Sieht der Gesetzgeber hierin auch einen Anknüpfungspunkt für den Ersatz des positiven Interesses, so spricht vieles für die alternative Gewähr des negativen Interesses.7 v. Caemmerer, S. 831; Oetker, JZ 1999, S. 1030; MüKo-Emmerich, Vor § 275 BGB a.F., Rz. 248; RGZ 52, 150; 57, 105; 67, 313;96, 292; BGHZ 51, 190 = NJW 1969, S. 419; BGHZ 53, S. 150 = NJW 1970, S. 467; 1977, S. 580 = LM (c) Nr. 5 zu § 326 BGB a.F. 5 Hier erklärt sich das oben, Kapitel 2, § 2, B.I.1.a), dargestellte Kausalitätsverständnis der h.M. 6 Letztere Schadensberechnung ist freilich äußerst umstritten: Darf – z. B. unter Umgehung des § 125 BGB – eine Haftung auf den Erfüllungszustand gewährt werden, oder steht dem die Schutzwürdigkeit des Schuldners entgegen? Immerhin wird der Erfüllungszustand nicht real, sondern nur vermögensmäßig hergestellt. Ähnlich ist die Problematik bei Abschluss eines unerwünschten Vertrages oder beim schuldhaften Abbruch der Vertragsverhandlungen – inwieweit darf man sich im Rahmen der Schadensberechnung über die Dispositionsfreiheit des Gläubigers hinwegsetzen? Jedenfalls im Bereich der deliktischen Haftung nach den §§ 823 II BGB, 263 StGB bzw. § 826 BGB, erscheint eine Haftung auf das positive Interesse, wegen der Schutzunwürdigkeit des Schuldners, interessengerecht. Vgl. RGZ 95, 98 (Erhöhung der Leistungspflicht des Schuldners), 97, 339; 103, 154 (159); 159 (57) BGH in NJW 1960, S. 237; 1962, S. 1909; 1965, S. 812; 1972, S. 36 = BGHZ 57, 137; 1977, S. 538; 1980, S. 2408; 1981, S. 1035; 1977, S. 1536 = BGHZ 69, 53 (Herabsetzung der geschuldeten Gläubigerleistung). Krit. Stoll, Fs für v. Caemmerer, S. 441; Staudinger-Löwisch, Vor § 275 BGB a.F., Rz. 75; Erman-Battes, § 276 BGB a.F., Rz. 124. Der BGH in NJW 1998, 2900 = JZ 1999, S. 93, m. Anm. Stoll, fordert, dass in dem konkreten Fall sichergestellt werden kann, dass der (täuschende) Schuldner den Vertrag auch zu ungünstigeren Konditionen abgeschlossen hätte. Zu dem Problemkreis auch Gottwald, JuS 1982, S. 884; zum Gedanken des „positiven Vertrauensschutz“ Soergel-Wiedemann, Vor § 275 BGB a.F., Rz. 182; Canaris, Vertrauenshaftung, S. 5, 49; Crezelius, ZIP 1984, S. 791. 7 Kapitel 15, § 1, A., D.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

§ 2 Logische Alternativität von positivem und negativem Interesse A. Zeitliche Alternativität Kann der Gläubiger neben dem positiven Interesse auch noch das negative Interesse verlangen? Kann der Gläubiger im „Stundenhotelfall“ (Kapitel 1, § 1, A.) Ersatz des entgangenen Gewinns und zusätzlich Rückgewähr der Investitionskosten begehren? Ein solches Vorgehen ist bei logischer Betrachtung ausgeschlossen. Im Falle des negativen Interesses wird der Gläubiger so gestellt, wie wenn er nie von dem Vertrag gehört hätte. Dies läuft auf die Herstellung eines Zustandes „quo ante“ hinaus. Beim Ersatz des positiven Interesses dagegen wird dem Gläubiger das Erfüllungsinteresse gewährt, er wird so gestellt, wie wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Der Status „quo ante“ und der Erfüllungszustand schließen einander aber logisch aus, ein Gläubigerverhalten, das auf den Ersatz beider Interessen hinausliefe, wäre in sich widersprüchlich. Diese Ausschließlichkeit begründet sich primär aus den verschiedenen zeitlichen Stadien der rechtsgeschäftlichen Beziehung. Die einzelnen Schadenskategorien liegen gleichsam auf einer Zeitachse: „Status quo ante“ und Erfüllungszustand sind Start- und Zielpunkt der rechtsgeschäftlichen Beziehung.8 Es fragt sich weiter, ob in den einzelnen Haftungskonstellationen positives und negatives Interesse in einem alternativen oder elektiven Verhältnis zueinander stehen. Anders als bei den unter § 1 dargestellten Fällen der ausschließlichen Haftung auf das negative Interesse (Nichtigkeit / Unwirksamkeit des Vertrages), ist bei einem Anspruch auf das positive Interesse eine zeitliche Rückverlagerung denkbar: Der gesamte Ablauf der vertraglichen Beziehung ist vom Glauben in das kontraktgerechte Verhalten des Partners geprägt. Damit ist auch das positive Interesse nur die Ausprägung eines besonderen Vertrauensschutzes – die Ansprüche auf positives oder negatives Interesse stehen in einem bloßen Verhältnis zeitlicher Alternativität zueinander.9

B. Ergänzung: Ausschließlichkeit von Schadensersatz und Rücktritt – § 467 S. 2 BGB a.F. Das Alternativitätsverhältnis von positivem und negativem Interesse hat das von der h.M. zur alten Rechtslage vertretene Verhältnis elektiver Konkurrenz von 8 Stoll, Fs für Duden, S. 650; Wiedemann / Müller, JZ 1992, S. 468; Müller-Laube, JZ 1995, S. 545; Keuk, S. 161. G. Müller, S. 80; Leonhard, AcP 199 (1999), S. 691; Küppers, S. 59. Vgl. aber Schackel, ZEuP 2001, S. 248, zur Behandlung der „split claims“ im angloamerikanischen Rechtskreis. 9 Wiedemann / Müller, JZ 92, S. 469. Zur alternativen Gewähr des negativen Interesses bei Nicht- oder Schlechterfüllung ausführlich unten Kapitel 9.

3. Kap.: Positives und negatives Vertragsinteresse

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Schadensersatz und Rücktritt zur Folge: „Rücktritt und Schadensersatz schließen sich gegenseitig aus“.10 Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung, nach herkömmlichen Verständnis mit der Gewähr des positiven Interesses gleichgesetzt, stellt eine Fortsetzung des Vertrages unter Umwandelung seines Inhaltes dar. Der Rücktritt dagegen wird (nach alter Rechtslage) als Ausprägung des negativen Interesses verstanden, er richtet sich auf die Beseitigung der vertraglichen Grundlage: „Denn der Rücktritt soll die Betheiligten in die Lage versetzen, als ob der Vertrag nicht geschlossen wäre (§ 427). Hiermit verträgt sich der Anspruch auf das Erfüllungsinteresse nicht“.11 Eine Durchbrechung von diesem Grundsatz stellen allerdings die §§ 467 S. 2, 634 IV BGB a.F. dar. Dogmatisch lässt sich die Norm zum einen restriktiv interpretieren:12 Der beschränkte Anwendungsbereich („Vertragskosten“) sei auf die Intention einer gerechten Lastenverteilung im Falle des Scheiterns der Vertragsdurchführung zurückzuführen. Rein wirtschaftlich gesehen könne der Verkäufer im Rahmen der Erfüllung die Vertragskosten stets auf den Käufer abwälzen – entweder mittelbar, durch eine entsprechende Kalkulation des Kaufpreises oder aber unmittelbar, indem er dem Käufer ausdrücklich das Tragen entsprechender Kosten auferlegt. Im Falle der Rückabwicklung könne der Käufer aber nur im ersten Fall diesen Aufwand liquidieren. Um Widersprüche zu vermeiden, ermögliche § 467 S. 2 BGB a.F. das gleiche wirtschaftliche Ergebnis. Der Grundsatz der hälftigen Lastenteilung gebiete dabei die Restriktion der ersatzfähigen Aufwendungen auf eben die Vertragskosten – weitere „Frustrationsschäden“ fielen dem Käufer zur Last. Teils wird die Norm auch als verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch mehr oder minder umfassend auf das gesamte negative Interesse ausgeweitet.13 Der Kernpunkt des Erklärungsmodells liegt dann darin, dass sich der Anspruch auf den Vertrauensschaden richtet. Folglich reduziert man die Ausschließlichkeit von Schadensersatz und Rücktritt auf die Alternativität von positivem und negativem Interesse. Eine Kumulation von Rücktritt und Schadensersatz ist dann möglich, wenn sich beide auf das gleiche Interesse richten.

10 Motive II, S. 210, 211; Mugdan II, S. 116; RGZ 50, 255 (266); 61, 128; Rabel, Das Recht des Warenkaufs I, S. 428. Krit. dagegen Eckstein, AcP 37 (1912), S. 390; Huber, BMJ Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts I, S. 763; Keuk, S. 159; G. Müller, S. 120; Muscheler, AcP 187 (1987), S. 379; Niederländer, Fs. für Wahl, S. 243; Stoll, AcP 131 (1929), S. 180. 11 Motive II, S. 211. 12 Deckers, NJW 1997, S. 158; Muscheler, AcP 187 (1987), S. 360; Soergel-Huber, § 467 BGB a.F., Rz. 103; Canaris, JZ 2001, S. 517. 13 Escher-Weingart, NJW 1991, S. 967; Ruppelt, CR 1993, S. 770; LG Kassel in JurBüro 1992, S. 41; LG Nürnberg-Fürth in MDR 1982, S. 668.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

§ 3 Positives und negatives Interesse als Methoden der Schadensberechnung A. Alternativität als Frage der Anspruchsgrundlagenkonkurrenz? Mit Blick auf die oben in § 2 festgestellte Alternativität von positivem und negativem Interesse liegt die Frage nahe, inwieweit sich dieses Verhältnis auf die Rechtsanwendung auswirkt. Ergeben sich hieraus Auswirkungen auf die Anspruchsgrundlagenkonkurrenz, etwa der c.i.c. zu § 463 BGB a.F.? Indessen hat sich bereits abgezeichnet, dass selbst in Fällen, in denen vermeintlich nur das positive Vertragsinteresse zu gewähren ist, eine Erstattung des negativen Interesses nicht ganz ausgeschlossen ist. Damit liegt der Schluss nahe, dass es sich bei der Differenzierung zwischen positivem und negativem Interesse lediglich um ein Problem der Schadensberechnung handelt. Ausgangspunkt für die Alternativität von positivem und negativem Interesse ist die logische Widersprüchlichkeit, die einem kumulativen Begehren zugrunde läge. Sie liefe auf die zweifache Liquidierung des entstandenen Schadens hinaus. Umgekehrt hat dies aber die Konsequenz, dass für die Kumulation der Anspruchsfolgen rechnerisch kein Raum bleibt: Die Ansprüche können tatbestandlich nebeneinander bestehen bleiben, tatsächlich einen Anspruch auf Schadensersatz gewähren nur die Anspruchsgrundlagen mit paralleler Zielsetzung: Ein Vertrauensschaden tritt rein rechnerisch gar nicht ein, wenn der Gläubiger doch noch seinen vertraglich fundierten Gewinn macht, und sei es nur in der Form des Geldwertersatzes. Die Investitionsaufwendungen sind dann eben doch in Gewinn umgeschlagen und folglich nicht nutzlos gewesen.14 Hat sich der Gläubiger für eine Berechnungsmethode entschieden, so verbleibt nach der anderen kein ersatzfähiger Schadensposten mehr. Der Gläubiger mag etwa einen Anspruch aus § 463 BGB a.F. haben und sich für die Gewähr des positiven Interesses entscheiden. Ob neben diesem Anspruch tatbestandsmäßig auch eine auf das negative Interesse gehende Anspruchsgrundlage einschlägig ist, ist mangels Schadens unerheblich.

B. Die Ambivalenz der einzelnen Schadenspositionen Noch eine weitere Antwort ist eng mit dieser Feststellung verknüpft. Die maßgebliche Frage lautet: Lassen sich Schadensposten zwingend nur einem der beiden Interessen zuordnen, oder finden sie, wenn es sich nur um unterschiedliche Berechnungsmethoden handelt, beide Male Berücksichtigung? Teils wird vertreten, Schadensposten könnten je nach Blickwinkel sowohl bei Ersatz des negativen als auch bei Ersatz des positiven Interesses auftauchen.15 Nach anderer Ansicht sollen 14 15

Müller-Laube, JZ 95, S. 545; Küppers, S. 59. Küppers, S. 59.

3. Kap.: Positives und negatives Vertragsinteresse

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Schäden dagegen entweder nur dem negativen oder nur dem positiven Interesse zugeordnet werden können.16 Schließlich findet sich in der Literatur der terminus der „ambivalenten Schadensposten“. Dies seien etwa Prozess- oder Umbaukosten, die sowohl bei Vermeidung des Vertragsschlusses als auch bei mangelfreier Erfüllung vermieden worden wären.17 Die beiden ersten Aussagen sind nur scheinbar gegensätzlich, beide treffen im Kern aber zu. Abstrakt lassen sich die Schadensposten (der entgangene Gewinn oder der positive Schaden) sowohl dem positiven als auch dem negativen Interesse zuordnen, wenn auch meistens der entgangene Gewinn das positive, die Aufwendung das negative Interesse, dominieren wird. Was nun den konkreten Schadensposten anbelangt, könnte man allenfalls wirtschaftlich die Differenzierung zwischen Aufwendung und Ertrag überwinden – dem stehen indessen erhebliche wertungstechnische Probleme entgegen, vgl. oben. Mit „ambivalenten Schadensposten“ ist dagegen der Ausnahmefall gemeint, dass sich der Anspruch tatsächlich auf die gleiche konkrete Schadensposition richtet. Allerdings handelt es sich um die Problematik der „Folgekosten“, die wegen ihrer Zweckerreichung gerade nicht als „frustrierte Aufwendung“ verstanden wurden und deren Zuordnung in Kapitel 2 nicht unerhebliche Probleme bereitet hat.

§ 4 Die Begrenzung des negativen durch das positive Interesse18 Es fragt sich, ob die Höhe des negativen Interesses zur Höhe des positiven in Bezug gesetzt werden kann. Ist das negative Interesse durch die Höhe des positiven Interesses begrenzt? Es ist zu bedenken, dass das Vertrauen in die Wirksamkeit bzw. fehlende Unwirksamkeit letztlich ein Vertrauen in das Erreichen des Vertragszweckes, die Erfüllung, darstellt. Damit erscheint das schutzwürdige negative Interesse zwangsläufig auf das positive Interesse beschränkt. Andererseits wird in den §§ 122 I, 179 II, 307, 309 BGB (a.F.) der Ersatz des negativen Interesses auf die Höhe des positiven begrenzt. Schon hieraus ist ersichtlich, dass das negative Interesse im Einzelfall höher sein kann als das positive.

Keuk, S. 362, 364. Derleder / Abramjuk, AcP 190 (1990), S. 634. 18 Keller, S. 17 ff.; Lange, S. 66; Enneccerus / Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts II, S. 1058; Fikentscher, S. 219; Stoll, Fs. für v. Caemmerer, S. 440; Altmeppen, DB 2001, S. 1402. Mot.I, S. 195: „( . . . ) mehr, als bei dem Zustandekommen des Rechtsgeschäftes dem anderen Theile wegen Nichterfüllung zu ersetzen sein würde, kann bei dem Nichtzustandekommen füglich nicht geschuldet und gefordert werden“. 16 17

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

A. Materielle Zwecksetzung der Aufwendung I. Regelungsanliegen der §§ 122 I, 179 II, 307, 309 BGB (a.F.)

Will man das positive zum negativen Interesse in Bezug bringen, so ist für die Durchführbarkeit des Vergleichs entscheidend, ob die Zwecksetzung der Aufwendung im vermögenswerten oder ideellen Bereich liegt. Nur wenn die Zielsetzung eine wirtschaftliche ist, lässt sich der Vermögenswert der Aufwendung problemlos zum Vermögenswert des Erfüllungsinteresses in Relation setzen: Der im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrages entgangene Gewinn kann im Einzelfall höher sein, als das positive Interesse. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn das im Vertrauen auf das Bestehen eines Vertrages ausgeschlagene Geschäft rentabler gewesen wäre, als das unwirksame Rechtsgeschäft. Auch der Umfang des positiven Schadens, insbesondere die nutzlosen Aufwendungen, kann das Erfüllungsinteresse übersteigen. Der Gläubiger kann im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrages unrentable Aufwendungen getätigt haben. Etwa dann, wenn sich die Durchführung des Vertrages für den Schadensersatzgläubiger als Verlustgeschäft darstellen würde, übersteigen die Aufwendungen (teilweise) das Interesse an der Vertragserfüllung.19 Eine Differenzierung zwischen dem negativen Interesse und seiner Ersatzfähigkeit ist in den vorhandenen gesetzlichen Vorschriften angelegt. Die §§ 122 I, 179 II, 307 I 1 BGB begrenzen die Ersatzfähigkeit des negativen Schadens ausdrücklich auf die Höhe des positiven Interesses. Es lohnt eine genauere Untersuchung der Gründe der Haftungsbeschränkung: Man könnte auf den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Alternativverhalten20 abstellen: Wäre die Aufwendung auch ohne das haftungsbegründende Ereignis „frustriert“ worden? Problematisch ist nun, dass das haftungsbegründende Ereignis entsprechend der Kausalverläufe eigentlich in der rechtsgeschäftlichen Vertrauenserweckung, bzw. in einer abgeleiteten Nebenpflicht liegt. Es ist aber offensichtlich, dass der Gläubiger ohne die begründete Hoffnung, der Vertrag sei wirksam und der Erfüllungszustand werde sich einstellen, keine derartigen Aufwendungen vorgenommen hätte. Anders, wenn man der Zweistufigkeit der Haftung Rechnung trägt und auf das zur „Frustration“ der Aufwendung führende Ereignis abstellt. Nicht jedes Fehlschlagen der Aufwendung berücksichtigt den Gläubiger zur Wiederherstellung eines vorvertraglichen Zustandes. Das vertragliche begründete Vertrauen kann nur dann zum Ersatz herangezogen werden, wenn auch die „Frustration“ auf das pflichtwidrige Verhalten des Schuldners zurück19 Vgl. Lange, S. 66; MüKo-Grunsky (3. Aufl.), Vor § 249 BGB a.F., R2. 48; Erman-Battes, § 276 BGB a.F., Rz. 124. 20 Schmidt, Fs. für Gernhuber, S. 430. Zur vergleichbaren Problematik bei § 284 BGB Faust in Huber / Faust, Rz. 38 / 4; Canaris, DB 2001, S. 1820; AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 12. Anders MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 23; Gsell in Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 323, Fn. 8.

3. Kap.: Positives und negatives Vertragsinteresse

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zuführen ist. Bei einstufiger Haftung ist auf ein hypothetisches Schuldnerverhalten abzustellen, das sich an einem wunschgemäß zustande gekommenen (hypothetischen) Vertrag orientiert. Die Berücksichtigung eines hypothetischen Kausalverlaufs ist nur ausnahmsweise zulässig. Gerechtfertigt werden kann die Durchbrechung des Grundsatzes mit dem normativen Wertungskriterium der Eigenverantwortlichkeit: Derjenige, der über das Erfüllungsinteresse hinaus mit Rücksicht auf den Vertrag Aufwendungen macht, handelt auf eigenes Risiko. Er ist auch vor dem bestehenden vertraglichen Vertrauenstatbestand nicht schutzwürdig, denn die vertragliche Leistungserbringung ließe die Rentabilität der Aufwendungen unberührt. Das Nichtzustandekommen, bzw. die Unwirksamkeit des Vertrages, dürfen für den Gläubiger keinen „Glücksfall“ darstellen und eine eigenverantwortliche Fehlentscheidung revidieren.21

II. Die Begrenzung des negativen durch das positive Interesse als allgemeiner Rechtsgedanke?

Es fragt sich, ob diese Beschränkung auch auf ungeschriebene Rechtsinstitute, etwa die c.i.c., sofern sie denn ausnahmsweise Ersatz des negativen Interesses gewährt, Anwendung findet. In ständiger Rechtsprechung und in den Kommentierungen wird die pauschale Beschränkung der c.i.c. auf das Erfüllungsinteresse abgelehnt.22 Eine nähere Betrachtung zeigt, dass diese Zurückhaltung vor allem an der Vielgestaltigkeit der c.i.c. liegt. Diese betrifft oftmals nicht den Ersatz des negativen, sondern den des Integritätsinteresses. Dort macht eine Beschränkung auf das Erfüllungsinteresse in der Tat keinen Sinn.23 In RGZ 151, 357 hatte die Beklagte dem Kläger eine Immobilie zwecks Einrichtung eines „Landjahrheimes“ vermietet. Nachdem die Beklagte erhebliche bauliche Veränderungen in Angriff genommen hatte, trat die Klägerin vom Vertrag zurück mit der Begründung, das Objekt sei bezugsunfähig. Der Kläger verlangte einen gezahlten Vorschuss zurück, die Beklagte begehrte ihrerseits widerklagend nach den Grundsätzen der c.i.c. den Ersatz ihrer „frustrierten Aufwendungen“. Das Gericht hat der Beklagten wegen des „Mitverschuldens des Klägers“ am Scheitern 21 MüKo-Grunsky (3. Aufl.), Vor § 249 BGB a.F., Rz. 48; v. Tuhr, Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts II / 1, S. 359; Stoll, Fs. für Flume, S. 759; ders., Fs. für v. Caemmerer, S. 451; Gottwald, JuS 1982, S. 884. Rabel, Warenkauf I, S. 428, schreibt: Der Gläubiger darf nicht „gegen falsche Spekulationen in den vorigen Stand versetzt werden“. 22 Lange, S. 66; Nirk, Fs. für Möhring, S. 397; Palandt-Heinrichs, § 276 BGB a.F., Rz. 100; MüKo-Thode, § 307 BGB a.F., Rz. 9; Erman-Battes, § 276 BGB a.F., Rz. 124; RGZ 151, 357; BGHZ 57, 193; 69, 56; BGH in BB 1955, S. 429; WM 1967, S. 798, (st.Rspr.). Vgl. auch die Übersicht bei Soergel-Wiedemann, Vor § 275 BGB a.F., Rz. 97. 23 RGZ 151, 357 (359).

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

des Vertrages einen Anspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen zugesprochen. Im Grundsatz zutreffend führt das RG zunächst aus, dass der Zustand herzustellen sei, „der ohne das Verschulden, in solchen Fällen im allgemeinen also ohne den Vertragsschluß und daher ohne die erst daraufhin für den Vertrag gemachten Aufwendungen bestehen würde“. Zweifelhaft, die Zielrichtung der Haftung, Ersatz des negativen Interesses, verkennend, fährt das RG fort: „Der Schadensersatzanspruch erschöpft sich also nicht im Erfüllungsinteresse, steht hier auch nicht neben einem Anspruch auf Erfüllung“. Es verbiete „sich wegen der völlig anderen Rechtsfolgen die Übertragung des in den §§ 122, 179, 307 BGB enthaltenen Rechtsgedankens, der abgestellt ist auf die Fälle, bei denen der Schaden lediglich in der Nichterfüllung einer unwirksam gewordenen oder gebliebenen Verpflichtungserklärung besteht ( . . . )“. Dass die Ausführungen (keine Beschränkung des negativen Interesses) dem Wesen der Vertrauenshaftung nicht gerecht werden, zeigt sich sogleich im Fortgang der Entscheidung: „Damit ist jedoch noch nicht entschieden, daß für allen hierdurch eingetretenen Vermögensschwund der Kläger einzustehen hätte“. „Einen sicheren Ausgleich“ hätte die widerklagende Beklagte bei Erfüllung des Vertrages „nicht für alle ihre Ausgaben“ gefunden. Darum „wird der Tatrichter auch hier zu prüfen haben, ob nach gesunden Verkehrsanschauungen die Folgen eines Wagnisses noch als durch Verschulden des Klägers mitverursacht anzusprechen wären, auch wenn sie bei Vertragserfüllung die Beklagte getroffen hätten. Die Entscheidung würde wesentlich davon abhängen müssen, wieweit von einem Wagnis der Beklagten gesprochen werden darf und mit welchem Grade von Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen gewesen wäre, daß die Beklagte einen Ausgleich für ihre Auslagen auch bei Durchführung des Vertrages nicht gefunden hätte“.24 Bei dieser Überlegung handelt es sich doch aber im Ergebnis um nichts anderes als eine Beschränkung des negativen Interesses aus eben obigen Überlegungen: Die unrentable Investition ist nicht schutzwürdig. Mitunter wird die fehlende Begrenzung durch das positive Interesse darauf gestützt, dass über den Ersatz des negativen Interesses der Gläubiger so zu stellen sei, als habe er von dem Vertrage nie gehört. Mithin scheide auch der Erfüllungszustand als Vergleichsposten für die Ersatzfähigkeit des negativen Interesses aus.25 Dem widerspricht aber, dass die Haftung auf das negative Interesse dem vertraglichen Vertrauenstatbestand entnommen wurde, dieser bestimmt über Umfang und Zielrichtung schutzwürdiger Aufwendungen. Die Loslösung vom Vertrag dient vor allem dem Schutze des Schuldners, darf aber gerade deswegen vom Gläubiger nicht zum Anlass genommen werden, sämtliche seiner „frustrierten Aufwendungen“ dem Schuldner aufzubürden. Die Unwirksamkeitsfolge wäre teuer erkauft. RGZ 151, 360. Ennecerus-Lehmann, S. 133; krit. Stoll in Fs. für v. Caemmerer, S. 440; Rabel in Gesammelte Schriften I, S. 1; Larenz, Fs. für Ballerstedt, S. 419. 24 25

3. Kap.: Positives und negatives Vertragsinteresse

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B. Ideelle Zwecksetzung der Aufwendung In den Fällen der ideellen Zwecksetzung der Aufwendung ist ein Vergleich zwischen ideellem Erfüllungsinteresse und vermögenswerter Aufwendung nicht ohne weiteres möglich. Auch dieser Aspekt begründet die These, das ersatzfähige negative Interesse lasse sich im Falle der c.i.c. nicht auf das positive beschränken. Beispielhaft ist das Urteil des BAG vom 15. 05. 1974:26 Der Kläger hatte sich aus einer ungekündigten Stelle als Designer bei einer Fachhochschule als Fachhochschullehrer beworben. Nachdem dem Kläger die Anstellung zugesagt worden war, hatte dieser sein bisheriges Arbeitsverhältnis gekündigt. Der Kläger wurde in der Folgezeit entgegen der Zusage nicht eingestellt. Aus einem Anspruch aus c.i.c. begehrte der Kläger den Ersatz des Vertrauensschadens, den er mit dem in Folge der Kündigung entgangenen Lohn bis zur nächst möglichen Wiedereinstellung bei seinem ursprünglichen Arbeitgeber bezifferte. Markanterweise hatte der Kläger in dem von ihm im Vertrauen auf die Zusage gekündigten Arbeitsverhältnis mehr verdient, als in dem von ihm angestrebten. Damit stellt sich das Problem, dass der Vertrauensschaden das (vermögenswerte) positive Interesse übersteigt. Das BAG konkretisiert zunächst das Erfüllungsinteresse und betont, dass dieses nicht alleine im vermögenswerten Bereich liegt: „Für die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses spielen aber nicht nur finanzielle Fragen eine Rolle. Die Möglichkeiten einer Entfaltung weiterer Fähigkeiten, Aufstiegschancen, größerer Freiheit, soziales Ansehen, gesicherter Arbeitsplatz – das sind weitere Überlegungen, die den Arbeitnehmer zum Wechsel des Arbeitsplatzes veranlassen können, selbst wenn er sich finanziell dabei verschlechtert. ( . . . ) Eine isolierte Vergleichsberechnung allein der Vergütungen lässt diesen Zusammenhang völlig außer Acht und ist deshalb unzulässig“. Sodann wird eine Begrenzung des negativen durch das positive Interesse – weil nicht praktikabel – ausdrücklich abgelehnt: „Eine isolierte Vergleichsberechnung allein der Vergütungen ( . . . ) ist deshalb unzulässig. Aus ihr läßt sich eine Schadensbegrenzung nicht herleiten“. 27 Die fehlende Praktikabilität des Vergleichs ergibt sich mittelbar aus dem Regelungsanliegen des § 253 BGB. Ein ideelles Erfüllungsinteresse ist nicht ersatzfähig, weil in Geld nicht bezifferbar und folglich keine geeignete Bezugsgröße für die Höhe des ersatzfähigen negativen Interesses. Bei konsequenter Anwendung DB 1974, S. 2060. Befremdlich sind allerdings die folgenden Ausführungen des BAG: „Anders als in den Fällen der §§ 122, 179, 307 und 309 BGB war der Vertrag zwischen den Parteien noch nicht zustandegekommen, als der Kläger durch die vom Beklagten veranlaßte Kündigung seines alten Arbeitsverhältnisses geschädigt wurde. Es besteht deshalb kein Anlaß, den Umfang seines Risikos durch ein positives Vertragsinteresse zu begrenzen. Bei der Berechnung des dem Kläger entstandenen Schadens ist ein Rückgriff auf den nicht zustande gekommenen Vertrag mit dem beklagten Land zum Zwecke der Schadensbegrenzung daher nicht möglich“. Sie stützen den Gedanken, dass der nicht existierende Vertrag nicht als Vergleichsmaßstab fungieren kann (vgl. oben, Fn. 25). Allerdings ist das Rechtsgeschäft auch nach den §§ 142, 306 BGB (a.F.) nichtig – die Differenzierung wäre nicht zu rechtfertigen. 26 27

5 Unholtz

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

des § 253 BGB wäre man im Grunde gezwungen, das (vermögenswerte) positive Interesse mit null zu beziffern – mit zwei denkbaren (alternativen) Folgen: Entweder wäre ein Vertrauensschaden – weil größer als der Vermögenswert null – nicht ersatzfähig, oder aber man verzichtet wie das BAG auf die Begrenzung. Die Wertungen des § 253 BGB bezwecken den Schutz des Schädigers – der nicht vermögenswerte Schaden wirkt sich als Problem der Schadensdarlegung zu Lasten des Geschädigten aus. Im Falle des Vertrauensschadens ist die Konstellation aber eine andere – es wurden gleichsam die Vorzeichen vertauscht: Der Schaden ist mit der „frustrierten Aufwendung“ unzweifelhaft vermögenswerter Natur, sein Nachweis bereitet dem Ersatzgläubiger keine Schwierigkeiten. Das Problem des immateriellen Vertragszwecks betrifft nun die Anspruchsobergrenze – deren Nachweis obliegt aber dem Anspruchsschuldner. Der Beweis der Irrentabilität wird vor dem Hintergrund des § 253 BGB zwangsläufig fehlschlagen – als Konsequenz ist das negative Interesse beim Vertrag mit immaterieller Zwecksetzung nach oben nicht begrenzt.28 Eine derartige Handhabung hat freilich eine erhebliche Begünstigung der „frustrierten Aufwendung“ mit immaterieller Zwecksetzung zur Folge.29 Zu § 122 BGB wird (es handelt sich allerdings um eine ältere Auffassung) eine Begrenzung des negativen Interesses vergleichbar § 1298 BGB vorgeschlagen.30 In den Ausführungen spielt allerdings der – an anderer Stelle zu kritisierende – „Luxusaspekt“ eine verstärkte Rolle, sie wird überwiegend – zu Recht – abgelehnt.

§ 5 Zwischenergebnis Der maßgebliche Anknüpfungspunkt der Haftung auf das negative Interesse ist aufgrund rechtlicher Wertungen vorgegeben. Entscheidend ist nicht allein, ob dem Gläubiger die Erfüllung überhaupt erwünscht wäre, sondern ob ein Vertrag existiert, der Voraussetzung für die Gewähr des Erfüllungsinteresses sein kann. In den Fällen der Nichtigkeit ist der Schuldner schutzwürdig, dies spricht für die Ausschließlichkeit der Haftung auf das negative Interesse. Dass positives und negatives Interesse nur alternativ gewährt werden können, ergibt sich aus den verschiedenen zeitlichen Stadien der rechtsgeschäftlichen Be28 Vgl. auch Müller-Laube, JZ 1995, S. 544, der im „Stadthallenfall“ keine vermögenswerte Begrenzung vornimmt. Diese Erwägungen stecken wohl hinter dem (kritisierten) § 327 I 2 BGB-KE = § 325 I 2 BGB-DE, vgl. BMJ Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, S. 174 und unten Kapitel 10, § 1, C.II. 29 AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 12; Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Das Neue Schuldrecht, Rz. 57. 30 Riezler, DJZ 1912, S. 1176; Wilutzky, Das Recht 1901, S. 189; Staudinger-Coing (11. Aufl.), § 122 BGB, Rz. 9. Ablehnend Flume II, S. 423; Soergel-Hefermehl, § 122 BGB, Rz. 4. Zum Luxusaspekt im Schadensrecht unten Kapitel 8, § 2, D. und Kapitel 16, § 2, C.I.1.a).

4. Kap.: Die „frustrierte Aufwendung“ bei Ersatz des positiven Vertragsinteresses

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ziehung. Ein Rückgriff auf das negative Interesse ist aber auch bei nicht ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages logisch möglich – es handelt sich um ein Verhältnis der Alternativität. Der ersatzfähige Vertrauensschaden ist bei wirtschaftlichem Vertragszweck auf die Höhe des Erfüllungsinteresses beschränkt. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit. Dem hier ermittelten Prinzip kann aber nur bei Verträgen mit wirtschaftlicher Zwecksetzung und obendrein eindeutiger Beweislage problemlos Rechnung getragen werden. Bei ideeller Zwecksetzung ist ein Vergleich von positivem und negativem Interesse gänzlich verwehrt. Das ideelle Vertragsinteresse ist in Geld nicht bezifferbar, so dass eine einheitliche Bezugsgröße fehlt.

4. Kapitel

Die „frustrierte Aufwendung“ bei Ersatz des positiven Vertragsinteresses – Anwendungsfall der „Rentabilitätsvermutung“ § 1 Die „Rentabilitätsvermutung“ Zwar wird die Aufwendung mit wirtschaftlicher Zwecksetzung über das positive Interesse kompensiert, dennoch sind häufig Fälle denkbar, in denen der Geschädigte nicht in der Lage ist, sein positives Interesse näher zu beziffern, bzw. entsprechende Angaben zu beweisen. In diesem Falle bedient sich die Rechtsprechung der so genannten „Rentabilitätsvermutung“:1 Dem Geschädigten wird Schadensersatz in Höhe der „frustrierten Aufwendungen“ zuerkannt, immer von der Annahme ausgehend, dass der Gläubiger zumindest die Summe der von ihm aufgewendeten Mittel bei gehöriger Vertragserfüllung wieder eingebracht hätte. Die Rechtsprechung hilft dem Gläubiger bei dem Nachweis, dass seinen Aufwendungen ein entsprechender Gegenwert gegenüber gestanden hätte, ohne die Investition selbst zum Gegenstand des Anspruchs zu machen.

1 Vgl. etwa RGZ 50, 188; 50, 255; 58, 173; 66, 61; 66, 279; 127, 245; 134, 83; RG in JW 1904, S. 140; 1912, S. 686; 1913, S. 595; 1917, S. 597; 1919, S. 308; Seuff. Archiv, Bd. 81, Nr. 216, S. 359; BGH WM 1969, S. 835; 1977, S. 1089; 1982, S. 1387 = NJW 1983, S. 442; 1999, S. 1064; BGHZ 35, 130; 57, 78 (80); 65, 107 = NJW 1976, S. 43; 71, 234 = NJW 1978, S. 1805; 99, 182 = JZ 1987, S. 512, m. Anm. Stoll; 114, 193 (197) = JZ 1992, S. 464, m. Anm. Wiedemann / Müller; 123, 96; BGH in NJW 1979, S. 2034 (2035); 1986, S. 659; 1999, S. 2269; 1999, S. 3625; 2000, S. 506; MüKo-Oetker, § 249 BGB a.F., Rz. 45; Staudinger-Medicus (12. Aufl.), § 249 BGB a.F., Rz. 130; Palandt-Heinrichs, Vor § 249 BGB, Rz. 32; Palandt-Heinrichs, § 325 BGB a.F., Rz. 15; Erman-Kuckuk, § 249 BGB a.F., Rz. 67; Lange, S. 257; Messer / Schmitt, Fs. für Hagen, S. 425; Timme, zfs 1999, S. 502.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

A. Die Entwicklung der „Rentabilitätsvermutung“ durch die Rechtsprechung Die „Rentabilitätsvermutung“ findet sich erstmals in der Rechtsprechung des RG. In diesen ersten Entscheidungen stellte das RG auf den synallagmatischen Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung ab. „Es ist bei der Schadensberechnung davon auszugehen, daß sich die beiderseitigen Leistungen nach dem Parteiwillen als gleichwertig einander gegenüberstehen. Der Käufer hat den vereinbarten Preis bewilligt, um die Gegenleistung zu erhalten. Das ist sein geringster Schaden“.2 In RG Recht 1912 Nr. 1594 forderte der Käufer eines Betriebsgrundstückes nach § 463 BGB a.F. vom Verkäufer Ersatz der Beträge, die er für die polizeiliche Genehmigung des Betriebes und die Reklame aufgewendet hatte. Das RG gewährte die Beträge als Bestandteil des Erfüllungsinteresses, „nämlich insoweit als sie, wenn der Beklagte den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte, nützliche Aufwendungen für den Betrieb gewesen wären, während sie infolge der Nichterfüllung unnötig geworden sind“. Rein semantisch stellt das RG (fälschlicherweise) zwischen den „frustrierten Aufwendungen“ und der Nichterfüllung eine Kausalitätsbeziehung her. Der Entscheidung fehlt es noch an der genauen Ausarbeitung des Anspruchsziels, gleichzeitig verdeutlicht sie das Anliegen der „Rentabilitätsvermutung“: De facto läuft die Hilfskonstruktion auf eine Gewähr des negativen Interesses in Fällen hinaus, in denen (vermeintlich) die ausschließliche Berechnung des Schadens als positives Interesse vorgegeben ist. Erwähnenswert ist eine zweite Entscheidung, RG in JW 1913, S. 595, die Schwachpunkte der Entwicklung einer „Rentabilitätsvermutung“ offenbart. Maßgeblich war die Frage, inwieweit die eigene Vorleistung zur Berechnung des ersatzfähigen positiven Interesses herangezogen werden kann. Weil die Rückgewähr nach bisher h.M. dem negativen Interesse unterfällt, ist eine Berücksichtigung der erbrachten Leistung nicht unproblematisch. In der Entscheidung wurde der Wert der Vorleistung als Mindestwert für die Höhe des Erfüllungsinteresses angesetzt. Dabei wurde ausdrücklich festgestellt, dass der Käufer nicht den „Kaufpreis als solchen“ zurückerhalte, der Wert der Vorleistung also einen bloßen Rechnungsfaktor für die Sekundärleistung darstellt. Diskussionswürdig an der Entscheidung ist, dass die „Rentabilität“ nicht wirklich vermutet sondern tatsächlich fingiert wird: Das Berufungsgericht hatte den Anspruch deswegen versagt, weil bei der ordnungsgemäßen Durchführung des Vertrages mit einem Verlust von „53.000 Mark“ zu rechnen war. Das RG dagegen hat sich über den Einwand hinweggesetzt und auf die von den Parteien gewollte Gleichwertigkeit verwiesen. Man könnte diesen Ansatz als konsequente Umsetzung des Äquivalenzgedankens interpretieren, der wegen der ausdrücklichen Vereinbarung nicht wirklich Bestandteil einer „Rentabilitätsvermutung“ ist.3 2

RG JW 1913, 596.

4. Kap.: Die „frustrierte Aufwendung“ bei Ersatz des positiven Vertragsinteresses

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Kritisch entgegnet Keuk: Bei anzunehmender Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung wäre dem Gläubiger im umgekehrten Falle, wenn die Geschäftsführung einen Gewinn gebracht hätte, ein weitergehender Ersatzanspruch ebenfalls zu versagen. Denn auch dann müsste man das Faktum des entgangenen Gewinns durch die auf der vertraglichen Vereinbarung basierende Fiktion der Gleichwertigkeit überlagert sehen.4 Wiederum offenbart sich der Hintergedanke der „Rentabilitätsvermutung“: Wirtschaftliche Abgeltung von Rechnungsposten, die eigentlich dem negativen Interesse unterfallen. Im Endeffekt wird doch die Vorleistung im Wege des Schadensersatzes zurückerstattet und nicht das ausgebliebene Äquivalent der Vorleistung.5 Die „Rentabilitätsvermutung“ in ihrem vollen Umfang basiert auf einer Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahre 1930.6 Das RG verschiebt den Akzent von der vermuteten Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung auf die vermutliche Rentabilität sämtlicher Aufwendungen. Es stellt fest: „Ebenso gut kann der Käufer Ersatz für jede andere Aufwendung unter dem Gesichtspunkt verlangen, dass er sie durch den Vorteil der erwarteten Lieferung der Kaufsache wieder eingebracht haben würde“. Einschränkend fährt das RG dann aber fort, dass es dem Käufer freistehe, „die Vermutung der Gleichwertigkeit zu widerlegen und darzutun, dass die in die Schadensrechnung des Käufers eingestellten Aufwendungen bei Erfüllung nicht oder nur zum Teil wieder herauszuholen gewesen wären“. Die Ausdehnung der Vermutung auf die Aufwendungen bringt zum Ausdruck, dass es unerheblich sei, ob dem Schuldner die Gläubigeraufwendung zugeflossen ist (Bsp. Vorleistung) oder nicht. In gewissem Sinne wird auf diese Weise der Äquivalenzgedanke aufgegeben – der Begriff der Gegenleistung orientiert sich nicht weiter am vertraglichen Synallagma.7

3 Vgl. etwa Huber, Leistungsstörungen, S. 201, 277, mit der Begründung, dass der Verkäufer andernfalls einen Gewinn mache, ohne irgendeine Leistung zu erbringen, was mit dem Synallagma unvereinbar wäre. 4 Keuk, S. 157; Küppers, S. 61; Messer / Schmitt, Fs. für Hagen, S. 432 (– das Gericht könne das Begehren iSd. Wandelung / des Rücktritts interpretieren); Soergel-Wiedemann, § 325 BGB a.F., Rz. 55. RG und BGH gehen in der Folge von der Widerlegbarkeit der Rentabilität aus, vgl. RGZ 127, 245; BGH in WM 1991, S. 1737 = NJW 1991, S. 2707. Eine neuerliche Differenzierung findet sich aber in BGHZ 71, 234, hierzu unten. 5 Die Schwierigkeit der Entscheidung ergibt sich vor allem aus den unterschiedlichen Berechnungsmethoden des positiven Interesses – „Differenzen-“ und „Surrogationstheorie“. Trägt man dem Synallagma im Rahmen der „Differenzentheorie“ hinreichend Rechnung, so ist auch die Rückgewähr der Vorleistung bei Ersatz des positiven Interesses denkbar. Der neuen Rechtslage liegt dagegen vor allem ein modifiziertes Verständnis des Rücktritts als „beschränktem Rechtsbehelf“ zugrunde (Kapitel 12). Die Rückgewähr erfolgt tendenziell über dieses sachnähere Rechtsinstitut. 6 RGZ 127, 245. 7 Vgl. allerdings das in Kapitel 3, § 2, B., zu § 467 S. 2 BGB a.F. entwickelte Kostenargument – Aufwendungen werden auf den Gläubiger abgewälzt und formieren mittelbar die Gegenleistung.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

Der Gedanke der „Rentabilitätsvermutung“ findet sich auch in anderen Rechtsordnungen, beispielsweise in Österreich.8 Auch im anglo-amerikanischen Rechtskreis trifft man auf parallele Entwicklungen, es gilt der Grundsatz „that the value of the contract would at least have covered the outlay“.9 Allerdings beruht die Lösung im anglo-amerikanischen Rechtskreis auf der in Kapitel 9 intendierten Interpretation des Ersatzanspruchs: Dem Wahlrecht zwischen Erfüllungsschaden („expectation interest“) und Vertrauensschaden („reliance interest“).10

B. Fortentwicklung der „Rentabilitätsvermutung“ Die „Rentabilitätsvermutung“ wird in zahlreichen Entscheidungen des BGH aufgegriffen und führt oftmals zu interessengerechten Ergebnissen. Der BGH verdeutlicht in seiner Rechtsprechung stets zutreffend, dass die „Rentabilitätsvermutung“ auf einer konsequenten Anwendung der Differenzhypothese beruht. Der Schaden liege genau genommen nicht in der Aufwendung, sondern im Verlust der im Falle der Vertragserfüllung bestehenden Kompensationsmöglichkeit. Es handele sich lediglich um eine Darlegungs- und Beweiserleichterung, der Schadensbegriff dagegen erfahre keine Erweiterung.11 Allerdings führt die Rezeption der „Rentabilitätsvermutung“ teilweise zu erheblichen Schadensumfängen. In BGHZ 57, 78 war der Klägerin die Lieferung einer Buchungsmaschine zugesagt worden. In der Folge verweigerte aber die beklagte Lieferantin die Erfüllung. Ein Werkvertrag, den die Klägerin mit dem Ingenieur im Vertrauen auf die ordnungsgemäße Leistungserbringung abgeschlossen hatte, konnte nur noch gegen Teilbezahlung storniert werden. Der BGH bezog diese Stornierungskosten in die von der „Rentabilitätsvermutung“ umfassten Aufwendungen ein und behandelte sie als Rechnungsposten für den Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Ähnlich „großzügig“ gegenüber den Klägern entschied der BGH in BGHZ 65, 107:12 Eine gelieferte Schlammfilteranlage entsprach nicht den vereinbarten Werten, die Kläger begehrten daraufhin Ersatz der aufgewendeten Baukosten. Das Gericht sprach den Klägern Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu, als Rechnungsposten wurden die Investitionskosten in die Filterhalle aufgeführt, die in Folge der Leistungsstörung ihren Zweck verfehlten. Sehr weit geht auch 8 OGH in Jbl. 1981, S. 537, m. Anm. Koziol; 1993, S. 516; ders., RdW 1993, S. 354; Leonhard, AcP 199 (1999), S. 664; Schackel, ZeuP 2001, S. 250; Schobel, S. 38; 274 – die „Rentabilitätsvermutung“ soll einen Anwendungsfall des Anscheinsbeweises darstellen, weil es sich um ein ungeschriebenes Rechtsinstitut handelt. 9 United States v. Behan, 110 U.S. 338, 4 S. Ct. 81, 28 L. Ed. 168 (1884); Holt v. United Security Life Insurance and Trust Co., 72 A. 301 (N.J. Err. & App. 1909). 10 Küppers, S. 66; Leonhard, AcP 199 (1999), S. 665; Schackel, ZEuP 2001, S. 262; Stoll, Fs. für Duden, S. 644; Wiedemann / Müller, JZ 1992, S. 468; G.Müller, S. 28. 11 BGHZ 71, 234 = NJW 1978, S. 1805; 99, 182 = NJW 1987, S. 831; BGH in NJW 1991, S. 2707; Althammer, NZM 2003, S. 132: Wirkung „prima facie“. 12 = NJW 1976, S. 43.

4. Kap.: Die „frustrierte Aufwendung“ bei Ersatz des positiven Vertragsinteresses

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BGH in WM 1977, S. 1089. Der Verpächter einer Kantine hatte zugesichert, dass diese täglich von einer Vielzahl der dort anwesenden Lernenden frequentiert würde. Bald stellte sich aber heraus, dass nur ein kleiner Teil der Lehrgangsteilnehmer die Einrichtung nutzte. Dem Pächter wurde in der Entscheidung Schadensersatz wegen Nichterfüllung zugesprochen, welcher als Rechnungsposten die Kosten für zusätzliches Inventar und den zweiten Koch umfasse. Diese mitunter befremdlichen Ergebnisse beruhen auf der fehlenden Auseinandersetzung mit dem Umfang der „Rentabilitätsvermutung“. Es handelt sich überwiegend um Investitionen, die die weitere Verwendung der geschuldeten Leistung betreffen (vgl. sogleich). Die Tendenz der „Rentabilitätsvermutung“ zur Haftungsausuferung ist eine logische Folge ihrer problematischen Intention zur Lückenausfüllung. Ihren Anwendungsbereich findet sie vor allem in Fällen, in denen sich das Erfüllungsinteresse nicht beziffern, mithin im Umkehrschluss auch der Gegenbeweis nicht führen lässt. Damit wird der Schuldner, obwohl es sich angeblich um den Ersatz des positiven Interesses handeln soll, zum Versicherer der Gläubigerdispositionen.13 I. Der rechtsgeschäftliche Bezugspunkt der „Rentabilitätsvermutung“

In NJW 1999, S. 226914 wendete der BGH die „Rentabilitätsvermutung“ auf Notar- und Gerichtskosten an, die im Zusammenhang mit der Finanzierung und dem Abschluss des nicht erfüllten Vertrages stehen. Die Besonderheit dieser Entscheidung liegt darin, dass der später verletzte Vertrag von einem vollmachtlosen Vertreter abgeschlossen und erst nachträglich genehmigt wurde. Die spätere Genehmigung und Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts ist zwangsläufig Voraussetzung für die Gewähr des positiven Interesses (vgl. Kapitel 3, § 1). Gegen die Entscheidung könnte man allerdings einwenden, dass wegen der schwebenden Unwirksamkeit im Zeitpunkt der Investition noch kein Anknüpfungspunkt für eine Kompensationsmöglichkeit der Aufwendung bestand. Dennoch bejaht der BGH die Ersatzfähigkeit, „sofern später die Genehmigung erteilt worden ist“. Zutreffend begründet wird dies damit, dass der Vertrag durch die erteilte Genehmigung rückwirkend (§ 184 I BGB) wirksam geworden ist. Genau umgekehrt gelagert ist die Entscheidung BGHZ 123, 96.15 Der Klägerin war ein Mietvertrag über kommerziell zu nutzende Räume durch einen Makler verLeonhard, AcP 199 (1999), S. 671. = JZ 2000, S. 100, m. Anm. Timme, wobei dieser die Erstattung der Anwaltskosten kritisch hinterfragt. 15 = NJW 1993, S. 2527 = LM Nr. 100 zu § 249 BGB a.F. = ZIP 1993, S. 1165; vgl. auch die Anm. von Medicus in EWiR 1993, S. 855 (auf das rechtmäßige Alternativverhalten abstellend, denn eine Kündigung der Beklagten wäre nicht vertragswidrig) und Grunsky in EWiR 1999, S. 681; Leonhard, AcP 199 (1999), S. 688; Messer / Schmitt, Fs. für Hagen, S. 425; Palandt-Heinrichs, § 325 BGB a.F., Rz. 15. 13 14

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

mittelt worden. Aufgrund eines Mangels begehrte die Klägerin von dem beklagten Vermieter Schadensersatz wegen Nichterfüllung und als Rechnungsposten die Maklergebühren. Unmittelbar danach wurde der Mietvertrag durch Kündigung aufgelöst. Der Mietvertrag kann insoweit eine Haftung auf das Erfüllungsinteresse begründen, als die Kündigung ihre Wirkung nur „ex nunc“ entfaltet. Im Sinne der „Rentabilitätsvermutung“ könnte man weiter annehmen, dass die Aufwendungen für den Makler bei späterer Vertragserfüllung über den Geschäftsgewinn kompensiert worden wären. Allerdings wies der Sachverhalt einen besonderen Zusatz auf: Auch die beklagte Vermieterin war durch eine besondere Klausel zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung noch berechtigt, vom Mietvertrag zurückzutreten, ohne sich dem Vertragspartner gegenüber schadensersatzpflichtig zu machen. Im Falle einer Kündigung entfällt für die Mieterin aber zwangsläufig die Möglichkeit, mit Hilfe der Gegenleistung die Aufwendungen für den Maklerlohn wirtschaftlich zu kompensieren. Der BGH verneinte die Ersatzfähigkeit der Aufwendungen: „Die Mieterin muss damit rechnen, daß sie, wenn die Vermieter von ihrem Rücktrittsrecht Gebrauch machen, die Aufwendungen selbst tragen muss, ohne in irgendeiner Form eine Gegenleistung zu erhalten“. Die „Rentabilitätsvermutung“, weil in der rechtsgeschäftlichen Risikosphäre wurzelnd, erfordert die Wirksamkeit des die kompensierende Leistung gewährenden Rechtsgeschäftes.

II. Verhältnis der„Rentabilitätsvermutung“ zu „Deckungskosten“

Auch in NJW 2000, S. 234216 bekennt sich der BGH zur „Rentabilitätsvermutung“, lehnt deren Anwendbarkeit im konkreten Fall aber ab. Die Beklagte hatte der Klägerin Räume für den Betrieb einer Arztpraxis zur Verfügung gestellt, welche aber wegen von der Beklagten eigenmächtig durchgeführten Bauarbeiten für die weitere Nutzung unbrauchbar wurden. Die Klägerin verlangte Ersatz ihrer Investitionen und gleichzeitig Erstattung der Kosten für die Neueinrichtung einer Praxis. Die Vorinstanz behandelte die jetzt nutzlosen Aufwendungen für die alte Arztpraxis nach den Grundsätzen der „Rentabilitätstheorie“. Dagegen seien die Kosten für die Einrichtung der neuen Arztpraxis nicht ersatzfähig, denn die Klägerin müsse die Kosten für die Herrichtung der Praxis zumindest einmal selbst tragen. Anders die Entscheidung des BGH. Dieser billigte der Klägerin den Ersatz der Einrichtungskosten für die neue Praxis zu, nicht aber den der nunmehr vergeblichen Investitionen in die alte. „Die Kosten für die Einrichtung der neuen Praxis wären ohne das schädigende Ereignis nicht entstanden und sind deshalb grundsätzlich uneingeschränkt zu ersetzen. Damit ist die Klägerin aber so gestellt, als hätte sie ihre früheren Investitionen weiter nutzen können. Ihr Schaden besteht deshalb nicht darin, dass sie Aufwendungen, die sie bei weiterer Vertragserfüllung ebenfalls gehabt hätte, nicht wieder erwirtschaften kann, sondern in dem Aufwand, der zur Wiedererlangung dieser Möglichkeit entstanden ist“. 16

Vgl. auch Anm. Horst, MDR 2000, S. 875.

4. Kap.: Die „frustrierte Aufwendung“ bei Ersatz des positiven Vertragsinteresses

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Interessanterweise überschneiden sich in dieser Fallkonstellation zwei Probleme des Aufwendungsersatzes: Die Aufwendungen für die aufgegebene Praxis unterfallen dem Problemkreis der „frustrierten Aufwendungen“ – die Aufwendungen für die Ersatzbeschaffung gehören dagegen der Kategorie „Folgekosten“ an (Kapitel 2, § 2, A.III., „Deckungskosten“). Wie oben festgestellt wurde, unterscheiden sich „frustrierte Aufwendung“ und „Folgekosten“ bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht, der Gläubiger wird zwischen beiden Posten nicht konsequent differenzieren. Aufschlussreich ist insofern, dass sich der BGH in concreto nicht für die „Rentabilitätsvermutung“ sondern für die Ersatzfähigkeit des Folgeaufwands entscheidet. Daraus lässt sich schließen, dass selbst der BGH in der „Rentabilitätsvermutung“ eigentlich nur eine (nach Umständen zu vermeidende) Hilfskonstruktion sieht.

§ 2 Umfang der „Rentabilitätsvermutung“ und Abgrenzung zu § 252 BGB A. Der Umfang der „Rentabilitätsvermutung“ Eine genaue Auseinandersetzung mit dem Umfang der „Rentabilitätsvermutung“ findet sich erstmals in BGHZ 114, 193:17 Zwischen den Parteien war ein Kaufvertrag über ein Grundstück abgeschlossen worden, dessen Eignung für den Betrieb einer Diskothek der Verkäufer zugesichert hatte. Im Vertrauen auf diese Zusage hatten die Käufer Investitionen getätigt. Im weiteren Verlauf stellte sich heraus, dass die Räume zum Betrieb einer Diskothek ungeeignet waren. Im Wege seiner Schadensersatzklage begehrte der Käufer über die „Rentabilitätsvermutung“ Ersatz seiner nutzlosen Aufwendungen. In dem Urteil differenziert der BGH streng nach der Zielrichtung der jeweiligen Investition.

I. Vertragsschlusskosten

Die „Rentabilitätsvermutung“ erfasse (wie bisher) die Aufwendungen zum Zwecke des Vertragsschlusses. Hierunter fällt etwa der Maklerlohn, oder die Kosten für die notarielle Beurkundung des Kaufvertrages.

II. Vertragsdurchführungskosten

Von der „Rentabilitätsvermutung“ umfasst würden außerdem die Aufwendungen, die im notwendigen Zusammenhang mit dem Leistungsaustausch stehen. 17 = JZ 1992, S. 464 m. Anm. Wiedemann / Müller = EWiR 1992, S. 441 m. Anm. Knothe = BB 1991, S. 2035 = NJW 1991, S. 2277 = WM 1991, S. 1522 = ZIP 1991, S. 798.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

Hierzu zählt der BGH z. B. die Kosten für die Eintragung ins Grundbuch, aber auch Grunderwerbssteuer, Brandversicherung und Vermessungskosten. III. Keine synallagmatische Einbeziehung des Verwertungsaufwands

Von entscheidender Bedeutung ist die folgende Differenzierung des Gerichts zur Widerlegbarkeit der Vermutung: „Die Rentabilitätsvermutung läßt dem Schuldner zwar den Nachweis offen, daß sich der Vertrag bei ordnungsgemäßer Durchführung für den Gläubiger als Verlustgeschäft erwiesen hätte. Hierfür ist indessen ein im Vermögen des Gläubigers eingetretener Nachteil nicht bereits deshalb geeignet, weil er mit dem Geschäft, aus dem sich der Schadensersatzanspruch herleitet, in (adäquat) ursächlichem Zusammenhang steht. Die bei der Schadenszurechnung zum Kausalitätsgesichtspunkt hinzutretende wertende Betrachtung verbietet es, Umstände, die außerhalb des Wirkungsbereichs der Rentabilitätsvermutung, des synallagmatischen Austauschs von Leistung und Gegenleistung, stehen, zu deren Widerlegung heranzuziehen. Nachteile, die dem Gläubiger dadurch erwachsen, daß er die empfangene Leistung zur Grundlage oder zum Gegenstand eines weiteren Geschäftes macht,18 ( . . . ) berühren die Vermutung, daß das gestörte Erstgeschäft ohne die Störung rentabel gewesen wäre, nicht“. Aus dieser Ausführung ergibt sich zunächst, dass der BGH zwischen dem Rechtsgeschäft, auf das sich die „Rentabilitätsvermutung“ bezieht und weiteren Folgegeschäften differenziert. Folgegeschäfte betreffen die weitere Verwertung der erhaltenen Vertragsleistung. Die Rentabilität oder Verlusthaftigkeit solcher Verwertungshandlungen soll auf die Vermutung der Rentabilität keine Auswirkung haben – weder im positiven, noch im negativen Sinne: Dem Schuldner wird zum einen bezüglich der Vertragsschluss und Vertragserfüllungskosten der Einwand der unwirtschaftlichen Gesamtkalkulation weitgehend abgeschnitten. Mit anderen Worten, die Rentabilität des Erstgeschäfts wird unabhängig von einem Zweitgeschäft vermutet. Hierin liegt eine wesentliche Stärkung der „Rentabilitätsvermutung“, die diese in die Nähe einer Fiktion rückt. Dieser Stärkung der „Rentabilitätsvermutung“ entspricht auf der anderen Seite eine Einschränkung ihres Umfanges aus eben denselben Gründen. Genau wie die negativen Folgen der Verwertungshandlung keine Berücksichtigung finden, ist auch ein entgangener Gewinn unbeachtlich. Damit versagt der BGH der Vermutung die Grundlage, Investitionen, die anlässlich des Erstgeschäftes bereits mit Blick auf das Zweitgeschäft vorgenommen wurden, wären durch die spätere Verwertungshandlung kompensiert worden. Im Fall kommt der BGH zu dem Ergebnis, dass die Kosten für die Anschaffung und den Umbau der Diskothek sowie die Zinsbelastung zur Finanzierung im Rahmen der „Rentabilitätsvermutung“ nicht ersatzfähig sind. „Die mit dem Ankauf der Diskothek und ihrem Ausbau verbundenen Aufwendungen stehen außerhalb 18 Eine Besonderheit des Sachverhaltes lag darin, dass zwei Kaufverträge abgeschlossen wurden: ein Vertrag über das Grundstück und ein Kaufvertrag über die Diskothek.

4. Kap.: Die „frustrierte Aufwendung“ bei Ersatz des positiven Vertragsinteresses

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des Austauschverhältnisses von Leistung und Gegenleistung im Grundstückskauf. ( . . . ) Die Ausnutzung der zugesicherten Eigenschaft erforderte eine zusätzliche Investition, deren Äquivalent nicht das gekaufte Grundstück, sondern das gekaufte Unternehmen (Diskothek) war. Daß die Aufwendungen für dieses Unternehmen durch dessen Wert aufgewogen werden, wird – unter den Parteien – nicht vermutet. Eine allgemeine Vermutung, eine Beteiligung am Wirtschaftsverkehr werde sich rentieren, besteht nicht“. Was die Kosten für Anschaffung und Umbau der Diskothek angeht, so muss die Klägerin nach Auffassung des BGH positiv dartun, dass den Vermögensopfern durch den Diskothekenbetrieb (die Leistungsverwertung) ein Vermögenszuwachs gegenüber gestanden hätte. Allerdings könne sich die Klägerin auf die Beweiserleichterung des § 252 S. 2 BGB stützen. Überwiegend19 wird diese Entscheidung des BGH als Rückbesinnung auf den Ursprung der Vermutung, den Äquivalenzgedanken, begrüßt. Der BGH nehme eine gerechte Abgrenzung nach Risikosphären vor. Der Verkäufer habe nur für die Nutzungsmöglichkeit als solche, nicht aber für einen Gewinn aus der tatsächlichen Nutzung einzustehen. Im Sinne von BGHZ 114, 193 differenzierend entscheidet der BGH auch in weiteren Entscheidungen. Im „Stundenhotelfall“ (Kapitel 1, § 1, A.) stellt das Gericht beiläufig fest: „Die Investitionen in den künftigen Gastbetrieb zählen jedenfalls nicht zu den Aufwendungen, die von der Rentabilitätsvermutung erfaßt werden“. Dieser Linie folgt auch die Entscheidung vom 22. 10. 1999.20 Die Klägerin hatte ein Grundstück gekauft und beabsichtigte die Errichtung mehrerer Eigentumswohnungen auf demselben. Die Übereignung des Grundstücks scheiterte jedoch, weshalb die Klägerin die Beklagten auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch nahm. Der BGH führt aus: „Nicht von der Rentabilitätsvermutung erfasst sind dagegen die Aufwendungen, die die Klägerin als Bauträgerin für das auf dem gekauften Grundstück geplante Bauvorhaben erbracht hat. Die Rentabilitätsvermutung beschränkt sich auf das Geschäft, dessen Erfüllung der Ersatzpflichtige schuldig geblieben ist. Eine allgemeine Vermutung, die Beteiligung am Wirtschaftsverkehr werde sich rentieren, mithin Aufwendungen der Klägerin für das Folgegeschäft, die Tätigkeit als Bauträgerin, durch dessen Ergebnis ausgeglichen werden, besteht nicht“. Eine Abweichung von der Kategorisierung stellt allerdings BGHZ 136, 102 dar: Der Mieter eines Restaurants verlangt Aufwendungen ersetzt, 19 Anm. Knothe, EWiR 1992, S. 441; Timme, zfs 1999, S. 502; ders. in JZ 2000, S. 101; Huber, Leistungsstörungen, S. 272; Messer / Schmitt, Fs für Hagen, S. 424; Dubischar, JuS 2002, S. 231. Schmidt, in Fs. für Gernhuber, S. 428, verfeinert die Differenzierung des Gerichts dahingehend, dass bei der „vertraglichen Respektierung solcher Aufwendungen“ auch nach „Vertragstypen“ zu differenzieren sei: Im Fall der Miete oder bei der Zusicherung im Kaufrecht sei der Schuldner in spezifischer Weise am Objektsschicksal beteiligt. Dagegen nehme der Käufer im Normalfall typischerweise das „Schicksal des Vertragsobjektes – und damit auch die damit verbundenen Erwartungen – nach dessen Aushändigung selbst in die Hand“. 20 BGH in NJW 2000, S. 506 = EWiR 2000, S. 117 m. Anm. Grunsky.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

die die Restauranteröffnung, und damit die Verwendung der Mietsache, betrafen. Wenn der BGH zu dem Ergebnis kommt, das Restaurant hätte nicht rentabel wirtschaften können, scheint er die „Rentabilitätsvermutung“ im Grundsatz für anwendbar zu halten. IV. Kritik Erkennt man die „Rentabilitätsvermutung“ als sachgerecht an, dann ist die hier dargestellte Entwicklung mit Blick auf § 252 S. 2 BGB logisch zwingend, vgl. sogleich. Die Differenzierung macht aber drei wesentliche Schwächen der „Rentabilitätsvermutung“ deutlich: Die Trennung von Erst- und Zweitgeschäft ist wirklichkeitsfremd. Wann genau sich der Vertragsschluss für den am Geschäftsleben Teilnehmenden auszahlen wird, ist meist ungewiss. Man denke an die Fälle des Spekulationsgeschäftes – der Unternehmer mag im Einzelfall ein Erstgeschäft auch über Wert abschließen, wenn ihm die Chance offensteht, den Verlust im Rahmen des Zweitgeschäftes zu liquidieren. Eine Vermutung, dass die Auslagen bereits durch den bloßen Wertzuwachs des Leistungsobjekts abgedeckt werden, ist reine Unterstellung. Die auf das Erstgeschäft isolierte „Rentabilitätsvermutung“ für Vertragsschluss- und Durchführungskosten wird der Geschäftswirklichkeit nicht gerecht.21 Außerdem macht die Begrifflichkeit „Rentabilität“ der Aufwendung erst mit Blick auf die eigentliche Verwertungshandlung Sinn. Auf der Primärebene dagegen unterscheiden sich die Aufwendungen nicht in ihrer Zielrichtung, unterfallen sogar oftmals dem konsumtiven Bereich. Beide Kritikpunkte treten im Zusammenhang mit dem Anwendungsbereich der „Rentabilitätsvermutung“ offen zu Tage (vgl. daher die ausführliche Erörterung unten, § 3). Eine Differenzierung zwischen den einzelnen Kostengruppen wird oft nur schwer praktikabel sein. Im Übrigen ist denkbar, dass bestimmte Aufwendungen, auch wenn sie eigentlich die Verwertung betreffen, im Zusammenhang mit einer konkreten Zusage oder Risikoübernahme durch den Schuldner stehen. Die Kategorisierung ist zu unflexibel um über die Ersatzfähigkeit der „frustrierten Aufwen21 Ähnlich Wiedemann / Müller, JZ 1992, S. 468: Betriebliche Kosten- und Leistungsrechnung als „output-“ nicht „input-“ bezogene Kalkulation. Vgl. Müller-Laube, JZ 1995, S. 540: „Die Aufspaltung ( . . . ) verträgt sich nicht mit dem ursprünglichen Grundgedanken der Rentabilitätstheorie, die Investitionen durch rechnerische Umschichtung in der Kategorie des entgangenen Gewinns als Nichterfüllungsschaden zu erfassen. Die Ersatzfähigkeit orientiert sich nicht mehr am Umfang eines – wie auch immer festzustellenden – entgangenen Gewinns, sondern wird nach Kriterien der Risikoverteilung partiell für bestimmte Aufwendungen festgelegt. Die Rentabilitätstheorie mit den Variablen Vermutung – Beweis – Gegenbeweis – in Anbetracht der Unbeweisbarkeit der Rentabilität zur Unterstellung erstarrt – bildet nur noch den äußeren Rahmen für die Entscheidung über die Schadenszuteilung, die ihre Wertungen verdeckt aus ganz anderen Zurechnungskriterien bezieht“. Zu § 284 BGB BT-Drucks. 14 / 6040, S. 143.

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dung“ zu bestimmen, weil sie sich an einem standardisierten Synallagma orientiert, ohne den individualvertraglichen Wertungen gerecht zu werden. Maßgebliche Wertungen können nur vertraglich begründete Vertrauenstatbestände sein.22

B. Ersatz des entgangenen Gewinns, § 252 S. 2 BGB Kann sich der Gläubiger nicht auf die „Rentabilitätsvermutung“ stützen, so kommt ihm für den Nachweis der Werthaltigkeit seiner Investitionen § 252 S. 2 BGB zugute. Entgangener Gewinn iSd. § 252 BGB ist der entgangene Vermögensvorteil, der über die Gesamtheit der zu seiner Schaffung erforderlichen Aufwendungen hinausgeht.23 Bei der Vorschrift handelt es sich um eine Beweiserleichterung im Sinne einer widerleglichen Vermutung.24 Durch § 252 S. 2 BGB werden nicht in jedem Fall die Anforderungen an ein schlüssiges Vorbringen im Vergleich zur „Rentabilitätsvermutung“ verschärft. In einfach gelagerten Fällen kann schon der Vortrag zu den Aufwendungen zur Darlegung des Gegenwertes ausreichen.25 Die „Rentabilitätsvermutung“ selbst ist unabhängig und nicht etwa aus § 252 S. 2 BGB entstanden. Sie wird allgemein als eine über § 252 S. 2 BGB hinausgehende Erleichterung aufgefasst.26 Die beiden Beweiserleichterungen stehen gleichsam in einem Stufenverhältnis, welches die obige Differenzierung im Anspruchsumfang der „Rentabilitätsvermutung“ erfordert. Dabei handelt es sich bei der „Rentabilitätsvermutung“ um eine reine Entwicklung der Rechtsprechung, die anders als § 252 S. 2 BGB nirgendwo ausdrücklich kodifiziert ist. Aus eben diesem Grunde muss die „Rentabilitätsvermutung“, die sich de facto einer Fiktion annähert, eng ausgelegt werden. Die weitere Verwertung der Leistung bedingt eine zunehmende Komplexität des Investitionsrisikos, so dass davon ausgegangen werden kann, dass der Schuldner sich über die Kalkulation des Gläubigers keine weiteren Gedanken macht. Man kann der Wertung des § 252 S. 2 BGB aber auch eine noch weiter gehende Aussage, die Exklusivität des Dispositionsschutzes im kommerziellen Bereich, beimessen: Die wirtschaftliche Verwertungshandlung ist die einzige, bei der tatsächlich von einer „Rentabilität“, einem unmittelbaren finanziellen Gewinn, gesprochen werden kann. Wie sich zeigen wird, sind Vertragsschluss- und Durchführungskosten des Erstgeschäfts auch bei späterer kommerzieller Verwertung vorwiegend konsumtiver Natur. Von Gewinn und „Rentabilität“ zu sprechen, ist meist schwerLeonhard, AcP 199 (1999), S. 675; Althammer, NZM 2003, S. 133. BGHZ 114, 193 (202). 24 MüKo-Oetker, § 252 BGB; Rz. 30; Soergel-Mertens, § 252 BGB, Rz. 12; Stoll, AcP 176 (1976), S. 184; Klauser, JZ 1968, S. 168. 25 Messer / Schmitt, Fs. für Hagen, S. 436; BGHZ 114, 193. 26 Messer / Schmitt, Fs. für Hagen, S. 438; BGH in LM Nr. 25 Bl. 2 zu § 251 BGB m. Anm. Hagen. 22 23

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lich möglich – noch schwieriger ist es, objektivierte Erfahrungswerte für den Vermögenswert der erhaltenen Leistung auf der Primärebene zu erstellen. Das Erstgeschäft zahlt sich meist erst bei der Verwertung aus – diesem Sachverhalt trägt der Gesetzgeber mit der Erleichterung des § 252 S. 2 BGB Rechnung. Die „Rentabilitätsvermutung“ dagegen dreht diese gesetzgeberische Wertung ins Gegenteil.

§ 3 Anwendungsbereich der „Rentabilitätsvermutung“ A. Ideelle und konsumtive Zwecksetzung des Vertrages Bei den ausgangs genannten Beispielen handelt es sich um Fälle, die im Bereich des Wirtschaftslebens spielen. Was aber, wenn der Gläubiger einen Gegenstand zu privaten, möglicherweise rein ideellen Zwecken erwirbt und im Hinblick auf den Vertrag Investitionen vornimmt? Mertens27 schreibt: „Zunehmende Bedeutung haben als Teil des Wirtschaftsprozesses solche Werk- und Dienstleistungen wie auch Nutzungsüberlassungen, die zwar gegen Geld erbracht werden und denen ein wirtschaftlicher Wert nicht abgesprochen werden kann, die aber nicht der tatsächlichen Mehrung der Ressourcen, sondern dem Konsum oder Gebrauch des Anspruchsberechtigten dienen und dementsprechend ,verfallen‘ können, wenn er an Konsum oder Nutzung gehindert wird“. Haushalte sind anders als Unternehmen Nutzenund keine Einkommensmaximierer. Privatpersonen sind unter Umständen auch bereit, sehenden Auges wirtschaftliche Verlustgeschäfte einzugehen, um einen als wichtiger angesehenen konsumtiven Vorteil zu realisieren.28

I. BGHZ 99, 182

Ausgangspunkt ist der eingangs (Kapitel 1, § 1, A.) geschilderte „Stadthallenfall“, BGHZ 99, 182. Im Ergebnis lehnte der BGH, wie auch die Vorinstanz, den Ersatz der nutzlosen Werbeaufwendungen ab. Das Gericht verneint zunächst die Anwendbarkeit der „Rentabilitätsvermutung“: „Im vorliegenden Falle ist aber für die Anwendung dieser Grundsätze (Anm.: der „Rentabilitätsvermutung“) kein Raum, weil die Klägerin mit der Nutzung der Stadthalle bzw. mit der geplanten Veranstaltung einen ideellen Zweck verfolgte und sie die dafür aufgewendeten Kosten auch bei Durchführung des Mietvertrages nicht wieder hereinbekommen hätte ( . . . ).“ Sodann wird auch der Ersatz des negativen Interesses abgelehnt: „( . . . ) der Schaden der Klägerin aufgrund der Nichterfüllung des Mietvertrages liegt daher nicht in den von ihr gemachten Aufwendungen, sondern in der Vereitelung ihres ideellen Zwecks, nämlich die Besucher der geplanten Veranstaltung mit den Anlie27 28

Soergel-Mertens, Vor § 249 BGB a.F., Rz. 65. Timme, zfs 1999, S. 502.

4. Kap.: Die „frustrierte Aufwendung“ bei Ersatz des positiven Vertragsinteresses

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gen der Klägerin bekannt zu machen. Dieser Zweck ist mit den dafür gemachten Aufwendungen weder der Sache noch dem Wert nach identisch“. Zum „Frustrationsschaden“ schließlich meint das Gericht: „Überdies sind die hohen Werbeaufwendungen der Klägerin gar nicht vollständig ,frustriert‘ insofern, als die Klägerin durch die tatsächlich erfolgte Werbung für die Veranstaltung in zum Teil ganzseitigen Zeitungsanzeigen einen Teil des von ihr offensichtlich verfolgten Zwecks, sich und ihr Anliegen bekannt zu machen, bereits erreicht hat. Welcher Anteil der Aufwendungen durch den Ausfall der Veranstaltung letztlich ,frustriert‘ ist, kann dahinstehen. Denn die Vereitelung des hier mit den Aufwendungen verfolgten Zwecks, auf den es allein ankommt, stellt einen immateriellen Schaden dar, der als solcher gemäß § 253 BGB grundsätzlich nicht zu ersetzen ist“. II. OLG Köln29

Anders hat das OLG Köln entschieden. Der Kläger hatte im Vertrauen darauf, dass ihm sein Vertragspartner Eintrittskarten für die Oscar-Verleihung organisieren werde, Flug-, Hotel- und Mietwagenkosten in Höhe von 18.429,46 DM aufgewendet. Das Gericht stellt in der Entscheidung fest: „Die sogenannte Rentabilitätsvermutung im Schadensersatzrecht ( . . . ) kann bei der Vertragshaftung auch für solche Aufwendungen gelten, die der Geschädigte nicht zu erwerbswirtschaftlichen, sondern zu ideellen Zwecken tätigt“. Zustimmend v. Randow: „Prima vista scheinen die vom Gläubiger getätigten Aufwendungen als Bemessungsgrundlage für seinen Nichterfüllungsschaden hier deshalb ungeeignet zu sein, weil die Höhe seiner Ausgaben zwar messbar, aber doch ganz und gar von seinem, der rationalen Überprüfung entzogenen subjektiven Verständnis des Erfüllungsinteresses bestimmt wird. Es spricht deshalb einiges dafür, den Gerichten keine ,diskretionäre Gewalt‘ zukommen zu lassen, den Schaden in Geld auszugleichen, wie es schon in den Motiven zu § 253 BGB heißt. ( . . . ) Im Falle von Aufwendungen zur Steigerung immaterieller Erfüllungsinteressen allerdings besteht kein Anlass zu der sich in § 253 BGB widerspiegelnden Sorge, dass der Geschädigte nach Belieben Schäden behaupten und manipulieren könne. Denn hier rechnet der Gläubiger auf die Vertragserfüllung ( . . . ). Das Eigeninteresse wird darum befehlen, nur solche Aufwendungen zu tätigen, ( . . . ) die sich bei Vertragserfüllung subjektiv rentieren. Deshalb sind die getätigten Aufwendungen ein verlässliches Maß seines Erfüllungsinteresses. So ist es gerechtfertigt, eine teleologische Reduktion des § 253 BGB anzunehmen, wenn im Recht der Nichterfüllung über die Ersatzfähigkeit ideeller Kompensationsmöglichkeiten für materielle Aufwendungen zu entscheiden ist“. Angesichts der außergewöhnlichen Höhe der Aufwendungen könnte man einwenden, dass sie nicht den Grad des persönlichen Eigeninteresses wiederspiegeln. 29

EWiR 1994, S. 965 m. Anm. v. Randow.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

Vor allem auch die finanzielle Leistungsfähigkeit ist von entscheidender Bedeutung. Für den Normalbürger mag der Besuch der „Oscar“-Verleihung einen höheren Erlebniswert haben, als für den Multimillionär, trotzdem werden die Auslagen des Multimillionärs ungleich höher sein als die des Normalverdieners. Es wird sich zeigen, dass die Höhe der Aufwendung nicht zwangsläufig mit dem immateriellen Vorteil korrespondiert: Sie fungiert im Rahmen der „Kommerzialisierungslehre“ als Indikator des materiellen Wertes des Anspruchs auf die Gegenleistung. Beziffert wird nicht das immaterielle Vergnügen als solches, sondern die Möglichkeit, sich derartige Annehmlichkeiten zu verschaffen30. Die Reiseleistungen wie Fahrt und Hotel hätte der Kläger aber ohne weiteres einlösen können – er konnte sie nur nicht zweckgebunden zum Besuch der „Oscar“-Verleihung einsetzen. Mittelbare, individuelle Verwendungsmöglichkeiten sind indessen der allgemeinen Bewertung entzogen (Kapitel 8). Die Lösung des Gerichts läuft auf eine Abbedingung des § 253 BGB heraus. Wegbereiter dieser wenig glücklichen Entscheidung ist vor allem Stoll.31 Dieser nimmt eine Modifikation der „Rentabilitätsvermutung“ im immateriellen Bereich vor: „Verfolgt jedoch der Gläubiger, für den Schuldner bei Vertragsschluß erkennbar, ein immaterielles Interesse, so wird der Schuldner es stets hinzunehmen haben, daß der Gläubiger den durch Vereitelung dieses Interesses entstehenden Schaden mindestens in Höhe seiner vergeblichen Aufwendungen berechnet. Der Nachweis, daß der durch Nichterfüllung entstehende Schaden den Betrag dieser Aufwendungen nicht erreicht, ist dann ausgeschlossen“.32 Stoll begründet die Differenzierung damit, dass bei ideellem Vertragszweck ein entsprechender Nachweis gar nicht möglich sei. Zwar könnte man dem entgegenhalten, dass eben darum auch die Anwendbarkeit der „Rentabilitätsvermutung“ abzulehnen sei – Stoll hingegen beruft sich auf Billigkeitserwägungen: Der Umfang der ersatzfähigen Gläubigeraufwendungen ergebe sich aus einem vertragsimmanenten Maßstab. Der Schuldner unterwerfe sich dem vom Gläubiger gesetzten Maßstab insoweit, als die Gläubigeraufwendungen zur Erreichung des Ziels sinnvoll seien. Eine nicht unbeachtliche Meinung hat den Gedanken Stolls aufgegriffen. Der Lösungsansatz wird dahingehend weiter entwickelt, dass der Vertrag bzgl. der Vertrags- und Vertragserfüllungskosten eine § 253 BGB abbedingende Abrede enthalte. Der ideelle Vorteil, den die eine Partei der anderen zu verschaffen versprochen habe, stelle ein Äquivalent der im Vertrauen auf die Vertragserfüllung getätigten Aufwendungen dar.33 Dabei wird entsprechend der neuen Rechtsprechung zur Küppers, S. 22. Stoll, Fs. für Duden, S. 641; ders., Haftungsfolgen, S. 322; den dogmatischen Lösungsansatz verändert Stoll aber in Reaktion auf BGHZ 99, 182, vgl. die Anm. in JZ 1987, S. 512. 32 Stoll, Fs für Duden, S. 658. 33 Ströfer, VersR 1982, S. 1113 (wenn auch nur mit Blick auf die Gegenleistung, nicht dagegen bzgl. der Aufwendungen); Tolk, S. 85, 89; Timme, zfs 1999, S. 502; Messer / Schmitt, Fs. für Hagen, S. 434; Huber, Leistungsstörungen, S. 275, der aber wie BGHZ 98, 212 (hierzu Kapitel 6) nach dem Kriterium der Eigenwirtschaftlichkeit differenziert. Entsprechend bejaht 30 31

4. Kap.: Die „frustrierte Aufwendung“ bei Ersatz des positiven Vertragsinteresses

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„Rentabilitätsvermutung“ ebenfalls nach der Zweckrichtung der Aufwendungen differenziert. Im „Stadthallenfall“, wo die Investitionen allesamt der Verwendung der vertraglichen Leistung dienten, wird die Ersatzfähigkeit abgelehnt.34 Aber bereits konzeptionell ist die Lösung schwer gangbar: In den seltensten Fällen wird der Gläubiger seine Kalkulation offenlegen, so dass von einer gemeinsamen Disposition schwerlich gesprochen werden kann. Die These läuft auf eine reine Äquivalenzfiktion hinaus – gewährt wird entgegen dem Ziel des Anspruchs nicht der Ersatz des „Frustrationsschadens“, de facto kompensiert wird das negative Interesse.35 Dieses Ergebnis ließe sich auch dogmatisch sauber erzielen: Im Wege der vertraglichen Garantieübernahme werden Aufwendungen in den Schutz des positiven Interesses miteinbezogen, der Schuldner übernimmt die Garantie dafür, dass die Aufwendungen nicht nutzlos sein werden.36 Dies ist aber nichts anderes als eine komplizierte Umschreibung dafür, dass die vertragliche Leistungszusage einen Vertrauenstatbestand für die Vornahme leistungsbezogener Aufwendungen bildet. Trefflich beurteilt Müller-Laube: „Haftungsgrund ist nicht singulär privatautonom gestaltete Risikoabnahme, sondern gesetzlich verankerte Schadenshaftung als Sanktion für vertragsbrüchiges Verhalten. Deshalb ist vorrangig zu fragen, ob die dogmatischen Prämissen bei der Erfassung des Nichterfüllungsschadens stimmig sind, wenn sie darauf angelegt sind, den zu Recht postulierten Vertrauensschutz des Gläubigers bei der Schadenshaftung des Schuldners auszugrenzen“.37

III. Stellungnahme

Bereits die Begrifflichkeit „Rentabilität“ ist irreführend: Nach obiger Differenzierung wird von der Vermutung nur das Erstgeschäft erfasst. Auf der Primärebene macht es aber keinen Unterschied, ob der Käufer das Grundstück später zum Wohnen (konsumtiver Zweck) oder zum Betrieb einer Diskothek (kommerzieller Zweck) verwenden möchte. Beide Male kann anhand objektiver Kriterien (gegenständlicher Wert der Leistung) festgestellt werden, ob der Käufer ein gutes Geschäft abgeschlossen hat. Der Terminus der „Rentabilität“ geht offensichtlich fehl, den Aufwendungen für Vertragsschluss und -Erfüllung steht unmittelbar kein Ertrag gegenüber. Die Differenzierung nach Vertragszwecken vermag nicht zu überzeugen, andererseits führt der Gedanke einer Rentabilität ohne Gewinnabsichten er die Anwendbarkeit der „Rentabilitätsvermutung“ zwar bei der konsumtiven, nicht aber bei der ideellen Zwecksetzung. Ähnlich Schmidt, in Fs. für Gernhuber, S. 428, nach dem konkreten Vertragstypus differenzierend. Kritisch Braschos, Der Ersatz immaterieller Schäden im Vertragsrecht, S. 63. Im Einzelnen Kapitel 5, § 2, D. II. 34 Messer / Schmitt, Fs. für Hagen, S. 435. 35 G. Müller, S. 65. 36 Leonhard, AcP 199 (1999), S. 683. 37 Müller-Laube, JZ 1995, S. 541. 6 Unholtz

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

den Grundgedanken der Rentabilitätstheorie ad absurdum.38 Die „Rentabilitätsvermutung“ erweist sich in Wirklichkeit als Äquivalenzvermutung, die falsche Begrifflichkeit eröffnet falsche Rückschlüsse auf die ausschließliche Anwendbarkeit im kommerziellen Bereich. In sich widersprüchlich ist auch der Verweis auf die Abbedingung des § 253 BGB – soll doch die Verwertungshandlung (gleich welcher Rechtsnatur) als Kompensationsfaktor unberücksichtigt bleiben. Hier zeichnet sich erneut ab, dass eine Trennung von Erst- und Zweitgeschäft an der Lebenswirklichkeit vorbeigeht. Indessen wird eine andere Problematik augenfällig: Aufwendungen stehen gegenständliche Vorteile, gegenständliche Nutzungsvorteile, Dienstleistungen und Genüsse gegenüber. Nutzungen und Dienstleistung sind auf Primärebene aber grundsätzlich konsumtiver und damit immaterieller Natur – einer Ersatzfähigkeit steht damit auch bei materiellem Sekundärzweck grundsätzlich § 253 BGB entgegen.39 Die (unumstrittene) Erstreckung der „Rentabilitätsvermutung“ auch auf diese Kosten läuft auf eine (subjektivierte) „Kommerzialisierung“, eine unwiderlegbare Äquivalenzfiktion, hinaus. Die „Rentabilitätsvermutung“ kann ihrer ureigenen Zielsetzung, Bezifferung des positiven Interesses, mangels eines objektiven Korrektivs nicht gerecht werden. Sie stellt sich letztendlich als eine (verschleierte) Form des Aufwendungsersatzes dar. Hinter dieser (behelfsmäßigen) Praxis steckt das nachvollziehbare Anliegen, dass der Verstoß gegen eine Vertragspflicht auch bei nicht kommerziellen Verträgen nicht sanktionslos bleiben darf.

B. Anwendung der „Rentabilitätsvermutung“ auf den einseitig verpflichtenden Vertrag und das einseitige Rechtsgeschäft I. H.M. – Äquivalenzgedanke

In den Motiven zu § 284 BGB betont der Gesetzgeber ausdrücklich die Anwendbarkeit der neu gefassten Vorschrift auch auf einseitige Rechtsgeschäfte.40 Ein Umkehrschluss ergibt, dass die „Rentabilitätsvermutung“ nur auf gegenseitige Verträge anwendbar war – eine Restriktion, die der Gesetzgeber nicht für tragfähig hält. Für die Beschränkung auf den gegenseitigen Vertrag spricht der Ausgangspunkt der Vermutung: Der „Äquivalenzgedanke“ hat seine Wurzeln im Synallagma. Zwar erfährt diese These eine Auflockerung durch die Einbeziehung sonstiger Aufwendungen, doch auch dieser Ausweitung liegt der Gedanke einer Äquivalenz im weiteren Sinne (der Gläubigeraufwand als Gegenstand einer Gesamtkalkulation) zugrunde.41 38 39 40

Wiedemann / Müller, JZ 1992, S. 468; Müller-Laube, JZ 1995, S. 545. Vgl. unten, Kapitel 5, § 2, B.II. BT-Drucks. 14 / 6040, S. 143.

4. Kap.: Die „frustrierte Aufwendung“ bei Ersatz des positiven Vertragsinteresses

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II. Die Auffassung des BGH

Der BGH42 hat die Anwendbarkeit der „Rentabilitätsvermutung“ auf das einseitige Rechtsgeschäft konsequenterweise abgelehnt. Der Kläger, ein Architekt, war zu Unrecht von einem Architektenwettbewerb für ein Kurhaus mit Hoteltrakt ausgeschlossen worden. Er begehrte daraufhin von der ausschreibenden Stadt Schadensersatz in Höhe der Aufwendungen für die Entwürfe. Seine Entscheidung begründet der BGH wie folgt: „Im Streitfall ist kein Raum für die bei einem gegenseitigen Vertrag sachgerechte Erwägung, dass sich die beiderseitigen Leistungen nach dem Parteiwillen als gleichwertig gegenüberstehen. ( . . . ) Anders als bei einem Vertrag, bei dem die Parteien beiderseitige Leistungen aushandeln, die sie als gleichwertig ansehen und sodann unter diesem Blickwinkel Aufwendungen erbringen, hat der Kläger Kosten für eine bloße Chance aufgewendet, ohne daß er einen rechtsgeschäftlich begründeten Anspruch auf eine Gegenleistung besaß. Der Kläger konnte also anders als ein Käufer oder Werkbesteller nicht davon ausgehen, daß sich seine Aufwendungen als rentabel erweisen würden“. Der eigentlich problematische Gesichtspunkt dieser Entscheidung war (wie in dieser Passage anklingt) allerdings nicht, dass es sich um einen einseitig verpflichtenden Vertrag handelte. Schwierigkeiten bereitete vor allem die Einordnung der vom Kläger mit der Aufwendung verfolgten Zwecksetzung – und zwar in zweierlei Hinsicht:43 Verfolgte der Kläger mit seiner Teilnahme materielle oder immaterielle Ziele? Die Berufungsinstanz ging davon aus, dass die Teilnahme an dem Wettbewerb auch immateriellen Interessen diente, etwa der Befriedigung fachlicher und künstlerischer Interessen, und lehnte insoweit die Anwendbarkeit der „Rentabilitätsvermutung“ ab. Ebenso problematisch ist die Behandlung einer Gewinnchance – das Berufungsgericht sah diese als materiellen Schaden und bemaß dessen Höhe mit Hilfe eines Bruchteils der Aufwendungen. Der BGH stellte auf § 252 S. 2 BGB ab, bejahte also ebenfalls ein kommerzielles Interesse, sah die Voraussetzungen dieser beweiserleichternden Vorschrift aber nicht dargetan. Die Anwendbarkeit der „Rentabilitätsvermutung“ scheiterte also weniger daran, dass es sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft handelte, als vielmehr daran, dass die bloße „Chance“ kein hinreichender Anknüpfungspunkt für die Vermutung sein kann (vgl. oben, § 1, B.I.).44

41 Messer / Schmitt, Fs für Hagen, S. 430, 433 (die Bezeichnung „Äquivalenzvermutung“ bevorzugend). Weil eine entsprechende Argumentation den Verwertungsaufwand nicht mehr erfasst, begründet der BGH seine differenzierende Entscheidung BGHZ 114, 193 mit einer Rückbesinnung auf den Äquivalenzgedanken. 42 BGH in WM 1982, S. 1387 = NJW 1983, S. 442; hierzu Grunsky, JZ 1983, S. 377; Fleischer, JZ 1999, S. 770. 43 Ähnlich auch Müller-Laube, JZ 1995, S. 539. 44 Vgl. auch Leonhard, AcP 199 (1999), S. 683.

6*

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ III. Stellungnahme

Der Gedanke der „subjektiven Äquivalenz“ ist bereits eingangs auf Kritik gestoßen: Beim Verkauf einer Ware wollen Hersteller, Lieferant, Verkaufspersonal und schließlich der Verkäufer selbst ihren Lebensunterhalt verdienen. Dass der Verkaufspreis über dem Einkaufspreis liegt, wird auch dem Abnehmer geläufig sein – eine Äquivalenzvermutung von Leistung und Gegenleistung kann sich nur als künstliches Produkt erweisen. Allerdings wird sich der Käufer vor Geschäftsabschluss überlegen, wie er die Kosten durch günstige Verwertung des Produkts amortisieren und als Gewinn verbuchen kann. Die Kritik am Äquivalenzgedanken steht also im Zusammenhang mit der (verfehlten) isolierten Betrachtung von Erstund Zweitgeschäft. Der Ausgangspunkt der „Rentabilitätsvermutung“ ist ohne Zweifel zutreffend: Man kann im Geschäftsverkehr die Tendenz feststellen, dass der Gläubiger um wirtschaftlich sinnvollen, kostendeckenden Umgang mit Eigenmitteln bemüht ist. Grundlage dieser Vermutung ist, dass der Gläubiger als privatautonomer Teilnehmer am Geschäftsverkehr angesehen wird.45 Das Synallagma kann – muss aber nicht – Ergebnis einer ausgewogenen paritätischen Willensbildung sein. Es geht nicht ausschließlich um die Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung sondern um die Äquivalenz von Aufwendung und Ertrag. Auch der einseitig verpflichtende Vertrag, in dem nur eine Vertragspartei eine Gegenleistung zu erbringen hat, kann Ausdruck eines umfassenden Interessenausgleichs sein. Welche Motive den Schenker zur Abgabe des Leistungsversprechens bewogen haben mögen, soll an dieser Stelle in concreto nicht interessieren (es wäre offensichtlich verfehlt, diese im einseitigen Vertrag als Äquivalent zu verstehen und auf diesem Wege eine Gleichwertigkeit zu propagieren). Als Konsequenz fallen auch Vertragsschluss- oder Erfüllungskosten nicht unter den erweiterten Begriff der Gegenleistung – und zwar auch dann nicht, wenn sie vom Beschenkten zu tragen waren. Der auf das Synallagma gestützte Äquivalenzgedanke versagt bei der Frage nach der Ersatzfähigkeit der „Frustration“ solcher auf den einseitigen Leistungsaustausch bezogener Investitionen. Die Widersprüchlichkeit dieser These zeigt sich, wenn man bedenkt, dass die „Rentabilität“ von Aufwendungen in eine unentgeltliche Leistung eher gewährleistet ist, als beim entgeltlichen Vertrag. Einen geschenkten PKW aufwendig zu überführen wird sich eher lohnen, als wenn man bereits einen hohen Kaufpreis aufwenden musste.46 45 Messer / Schmitt, Fs. für Hagen, S. 433; Huber, Leistungsstörungen, S. 274: „Denn es spricht viel dafür, daß der Gläubiger sein Erfüllungsinteresse und den dafür gerechtfertigten Aufwand richtig bewertet“. Stoll, Haftungsfolgen, S. 320, wonach die „Rentabilitätsvermutung“ die entsprechende „Erfahrung“ ausdrücke. Schobel, S. 274, spricht vom „Erfahrungssatz der Rationalität“. Vgl. auch grundlegend Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), S. 149. 46 BT-Drucks. 14 / 6040, S. 143: „Weshalb zwischen beiden Fällen (Anm.: zwischen einseitigem Rechtsgeschäft und gegenseitigem Vertrag) unterschieden werden sollte, ist nicht ersichtlich. Denn durch die Aufwendung hat der Gläubiger in beiden Fällen gezeigt, dass die

4. Kap.: Die „frustrierte Aufwendung“ bei Ersatz des positiven Vertragsinteresses

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Zwar dürfen die Begriffe einseitig verpflichtender Vertrag und einseitiges Rechtsgeschäft nicht verwechselt werden. Beim einseitigen Rechtsgeschäft ist kennzeichnend, dass es von einer Person alleine wirksam vorgenommen werden kann,47 z. B. das Vermächtnis oder der (oben II. geschilderte) Fall der Auslobung. Das einseitige Rechtsgeschäft ist also nicht Ergebnis eines beiderseitigen Interessenausgleichs, der Gläubiger kann seine Interessen nicht in einen Vertragsschluss einfließen lassen. Trotzdem ist die Interessenlage nicht wesentlich anders als beim Abschluss eines Vertrages: Anders als bei einem Gestaltungsrecht etwa ist eine Handlung des Gläubigers, z. B. die Annahme des Vermächtnisses, erforderlich – im Vorfeld wird der Gläubiger wiederum wirtschaftliche Überlegungen anstellen. Mit anderen Worten, auch hier kann man sich auf die Vermutung des eigenverantwortlich kalkulierenden Gläubigers stützen. Eines weiteren rechtsgeschäftlichen Mitwirkungsaktes des Gläubigers bedarf es nicht, denn das einseitige Rechtsgeschäft wird regelmäßig ein unentgeltliches sein. Die wirtschaftliche Position des Gläubigers wird günstiger sein als im synallagmatischen Vertrag, insbesondere bedarf es nicht der Aushandlung der Gegenleistung. Aus dem „erst-recht-Schluss“, Amortisierung der Aufwendung bei unentgeltlichem Leistungserhalt, wird deutlich, dass die Äquivalenzvermutung universell in die Hypothese mündet, dass einer Aufwendung ein vergleichbares Äquivalent gegenübersteht. Eine entsprechende Anwendung wäre logische Konsequenz der von der Rechtsprechung intendierten Lösung des Problems der „frustrierten Aufwendung“. Ein derartiges Ergebnis wird sich nun als sehr weitgehend erweisen. Wiederum beliefe sich das Ergebnis letztlich auf den Ersatz des negativen Interesses, weil eine allgemeine Äquivalenzfiktion zur Bezifferung des positiven Interesses kaum geeignet wäre.

C. Die Anwendbarkeit der „Rentabilitätsvermutung“ auf Fälle des Schuldnerverzuges Können die Aufwendungen auch zur Berechnung eines Verzugsschadens herangezogen werden? Ausgangsfall ist der in Kapitel 1, § 1, A., erwähnte Fall BGHZ 71, 234. Obwohl der Hersteller mit der Errichtung der Eigentumswohnung in Verzug war, hat der BGH im Ergebnis einen zeitweiligen Nutzungsersatz abgelehnt. Tatsächlich ergibt sich aus einer schlichten Anwendung der Differenzhypothese, dass der Schaden nicht in den Aufwendungen, sondern nur im Ausbleiben der Leistung liegen kann. Nun könnte man im Sinne der „Rentabilitätsvermutung“ annehmen, dass der Gläubiger den ihm vorenthaltenen Wert der Leistung nach dem Aufwand berechnen könnte, den er sich die Erlangung der Leistung kosten lässt. vermachte Sache ihm diesen Geldbetrag ,wert‘ ist. Der Schuldner ist im einen wie im anderen Fall nicht schutzwürdig, weil er schuldhaft seine Leistungspflicht verletzt hat und daher weitaus ,näher dran‘ ist als der Gläubiger, die nunmehr nutzlosen Aufwendungen zu tragen“. 47 Larenz / Wolf, S. 266.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

Indessen passt der Gedanke der „Rentabilitätsvermutung“ hier nicht wirklich: Der Vertrag wird – wenn auch mit Verspätung – am Ende durchgeführt. Die „Rentabilitätsvermutung“ betrifft nur den Vertrag in seiner Gesamtkalkulation. Man kann nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass jede Verzögerung die Rentabilität der Gesamtkalkulation in Frage stellt. Gerade wenn der Vertrag insgesamt rentabel ist, liegt auch bei verspäteter Durchführung die Annahme nahe, dass die Aufwendungen letztlich wieder erwirtschaftet werden. Mit anderen Worten, die Aufwendungen sind nicht auf ein bestimmtes Zeitinteresse bezogen.48

§ 4 „Rentabilitätsvermutung“ und Vertrauensschaden A. Wirtschaftlicher Gleichlauf Immer wieder ist die wirtschaftliche Parallele von „Rentabilitätsvermutung“ und negativem Interesse zu Tage getreten. Besonders auffällig wird dies z. B. beim Ersatz des „großen Schadensersatzes“ nach § 463 BGB a.F.: Rückgabe der mangelhaften Kaufsache und Ersatz sämtlicher Aufwendungen, die im Zusammenhang mit Vorbereitung, Abschluss oder Durchführung des Vertrages stehen.49 Vergleichbare Tendenzen lassen sich auch seit langem im Bereich des Reisevertragsrechts erkennen. Über § 651 f I BGB wird nach allgemeiner Meinung unmittelbar der Ersatz der „frustrierten Aufwendung“ gewährt.50 Die Inkonsequenz dieser Praxis zeigt sich vor allem dann, wenn man (abstellend auf obige „Stadthallenentscheidung“) die Anwendbarkeit der „Rentabilitätsvermutung“ bei immaterieller Zwecksetzung der Aufwendung ablehnt.51 Nicht nur wirtschaftlich, auch konstruktiv läuft hier der einzig gangbarer Weg auf die Abgeltung des negativen Interesses hinaus.

B. Dogmatische Wertungswidersprüche Zwar betonte der BGH in seinen Entscheidungen stets die strenge Einhaltung der Differenzentheorie, dennoch läuft die Vermutung im Ergebnis auf eine Äquivalenzfiktion hinaus. Rechtfertigen lässt sich diese Beweisregel zu Lasten des Stoll, JZ 1978, S. 798. BGHZ 29, 148; BGH in WM 1989, S. 1894; Messer / Schmitt, Fs. für Hagen, S. 426; Derleder / Abramjuk, AcP 190 (1990), S. 632; Wiedemann / Müller, JZ 1992, S. 468. 50 Soergel-Eckert, § 651 f BGB, Rz. 12; Erman-Seiler, § 651 f BGB, Rz. 5; MüKo-Tonner, § 651 f BGB, Rz. 18; Staudinger-Eckert, § 651 f BGB, Rz. 31; Leonhard, AcP 199 (1999), S. 681; BGHZ 92, 177; LG Frankfurt in FVE Nr. 1052, S. 216; Nr. 1055, S. 237; OLG Karlsruhe, ZMR 1988, S. 223; AG Hamburg, NJW-RR 1989, S. 564. Grundlegend für diese Rechtspraxis ist die folgende Passage in BT-Drucks. 8 / 2343, S. 10: „Er (Anm. § 651 f I BGB) hat praktisch Bedeutung bei Vorliegen von Begleitschäden (z. B. nutzlose Aufwendungen), Mangelfolgeschäden ( . . . )“. 51 G. Müller, S. 52; Stoll, JZ 1987, S. 518; Schackel, ZEuP 2001, S. 257. 48 49

4. Kap.: Die „frustrierte Aufwendung“ bei Ersatz des positiven Vertragsinteresses

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Schuldners bestenfalls unter zwei Gesichtspunkten: Zum einen ist der Schuldner wegen der Schlechtleistung nicht schutzwürdig. Zum anderen profitiert er davon, dass der Gläubiger Aufwendungen übernimmt, die Voraussetzung für Abschluss und Erfüllung des Rechtsgeschäfts sind. Weil hierdurch der wirtschaftliche Aktionsradius des Schuldners erweitert wird, ist sein erhöhtes Schadensrisiko nicht unangemessen.52 Interessanter Weise sind es aber auch eben diese Erwägungen, die die Vorschrift des § 284 BGB und deren Ausgestaltung als Anspruch auf das negative Interesse charakterisieren. 53 Hinzu kommt im Falle des § 284 BGB der Aspekt des Vertrauensschutzes – ein scheinbar neuer Ansatz, auf den aber in Wirklichkeit auch die „Rentabilitätsvermutung“ weitgehend aufbaute: Die „Rentabilitätsvermutung“ orientiert sich in ihrer Konzeption stark an der „Frustrationslehre“ (vgl. unten Kapitel 7). Den vermeintlichen Bezug zwischen Aufwendung und Ertrag vermag sie nur über die vertragliche Ebene herzustellen. Das Argument der vertraglichen Risikoverteilung ist aber letztlich dem vertraglichen Vertrauensschutz entliehen, augenfällig wird dies am Beispiel der §§ 122 I, 179 II, 307 I, 309 BGB (a.F.). Beim Ersatz der Aufwendung über das negative Interesse wird im Rahmen der Anspruchsbegrenzung vermutet, dass der Aufwendung auf Erfüllungsseite ein entsprechendes Äquivalent gegenüber stünde.54 Das Gesetz geht idealtypisch von einem eigenverantwortlich kalkulierenden Gläubiger aus. Dies bestätigt aber nicht etwa die „Rentabilitätsvermutung“, denn Wertungen, die der Gesetzgeber für den Bereich des negativen Interesses aufstellt, lassen sich nicht ohne Weiteres auf den Ersatz des positiven Interesses übertragen: Die „Rentabilitätsvermutung“ überträgt Wertungen, die im Falle des negativen Interesses die Anspruchsbegrenzung betreffen, auf die Ebene der Herleitung des Anspruchs. Das Investitionsrisiko – die Gefahr durch die Aufwendung keinen Ertrag zu erwirtschaften – gehört primär in den Kalkulationsbereich des Gläubigers. Die erhebliche Belastung des Schuldners mit der Beweisführung lässt sich nur im Falle des negativen Interesses erklären, wo die Schutzwürdigkeit des Vertrauens die Ersatzfähigkeit der Aufwendungen nahe liegt. Im Falle des positiven Interesses dagegen spricht nichts für diese primäre Schutzwürdigkeit des Gläubigers – die für den Schuldner ungünstige Beweislast trotzdem (sogar) auf die Herleitung des Schadens zu erstrecken, offenbart den Wertungswiderspruch.

52 Messer / Schmitt, Fs. für Hagen, S. 433; Huber, Leistungsstörungen, S. 275; Stoll, Fs für Duden, S. 650. 53 BT-Drucks. 14 / 6040, S. 143. 54 Erman-Palm, § 122 BGB, Rz. 12; Palandt-Heinrichs, § 122 BGB, Rz. 7. So wohl im Ergebnis auch Schmidt, Fs für Gernhuber, S. 430.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

§ 5 Zwischenergebnis Müller-Laube schreibt: „Die Aufwendungen können jedoch kein Maßstab für den entgangenen Gewinn sein. Eine Interdependenz zwischen Aufwendung und positivem Interesse läßt sich über den Rentabilitätsgedanken nicht herstellen, weil es die Rentabilitätsvermutung nicht gibt“.55 Die „Rentabilitätsvermutung“ erweist sich als Kunstprodukt mit dem Anliegen, im Rahmen des positiven Interesses dennoch den Vertrauensschaden zu gewähren. Sie ist in ihrer dogmatischen Herleitung unsauber, Wertungen, die so nur für den Ersatz des negativen Interesses gelten, werden in eine Äquivalenzvermutung hineingelesen. Die Vermutung läuft damit oftmals auf eine Fiktion hinaus und wird damit ihrer Zielrichtung nicht mehr gerecht. Im Übrigen sind die von der Vermutung erfassten Aufwendungen oftmals konsumtiver Natur. Die Begrifflichkeit der „Rentabilität“ ist bereits im Ansatz verfehlt und verengt (wiederum inkonsequent) den Anwendungsbereich der Beweisregel. Falsche Rückschlüsse auf den Anwendungsbereich eröffnet auch die Herleitung der Vermutung aus einem ausschließlich auf das Synallagma bezogenen Äquivalenzprinzip. Grundlage ist allenfalls die vermutete Äquivalenz von Aufwendung und Nutzen – freilich würde dieser Ausgangspunkt die Begründungsschwäche des Ansatzes offenbaren: Eine derart weitreichende Vermutung ließe sich nur über den vertraglichen Vertrauensaspekt rechtfertigen, welcher allerdings dem negativen Interesse zueigen ist.

5. Kapitel

Die Bedeutung des § 253 BGB § 1 Der Dualismus von Kompensation und Restitution Nach den Vorschriften des BGB existieren zwei mögliche Formen des Schadensersatzes: Nach § 249 BGB kann der Schadensersatz auf Wiederherstellung (Restitution) gerichtet sein. Hierunter versteht man „die Beseitigung der Schadensquelle durch Herstellung einer dem verletzten Recht oder Rechtsgut entsprechenden Lage“.1 Das Vermögen wird in seiner Zusammensetzung in schadensfreiem Zustand erhalten. Eine andere Form des Schadensersatzes darf der Geschädigte nur in bestimmten Fällen verlangen, der Schädiger umgekehrt nur in bestimmten Fällen gewähren. Die zweite Möglichkeit der Ersatzleistung ist nach § 251 BGB auf eine Geldentschädigung (Kompensation) gerichtet. Geschützt wird insoweit nur das Wertinteresse. Dabei muss aber auch der Kompensationsgedanke iSd. prinzipiellen schadensersatzrechtlichen Ansatzes des BGB verstanden werden – Wie55 1

Müller-Laube, JZ 1995, S. 541. Stoll, Vermögensschaden, S. 6.

5. Kap.: Die Bedeutung des § 253 BGB

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derherstellung der Persönlichkeit des Verletzten in ihrer vollen Planungs- und Handlungsautonomie.2 Die Normen des BGB sehen, im Unterschied zu anderen Rechtssystemen,3 einen Schadensersatz in Geld nur für Vermögensschäden vor (§ 253 BGB). Die Restitution dagegen ist auch bei Nichtvermögensschäden denkbar. Damit ergeben sich für die Fallbearbeitung zwei logisch aufeinander aufbauende Abgrenzungen von erheblicher Bedeutung: – Ist der begehrte Ersatz als Restitution oder als Kompensation einzuordnen? Nur in letzterem Fall stellt sich die nächste Abgrenzungsfrage: – Handelt es sich bei dem zu ersetzenden Schaden um einen Vermögensschaden oder einen Nichtvermögensschaden?

A. Restitution der „Dispositionsstörung“ – Die Lehre vom „Bedarfsschaden“ Zunächst sei an eine „unkonventionelle“ Lösung gedacht. Anders als in der unter B. folgenden Darstellung könnte man im Falle der „frustrierten Aufwendung“ unmittelbar an die „Dispositionsstörung“ anknüpfen. Über § 249 II 1 BGB gelänge es, die „Dispositionsstörung“ in den Anwendungsbereich der Naturalrestitution einzubeziehen. Der Betroffene könnte zwecks Wiederherstellung den Geldbetrag beanspruchen, der für die Aufrechterhaltung seiner ursprünglichen Lebensplanung erforderlich ist.4 Dieser Lösungsansatz steht in engem Zusammenhang zur Lehre vom „Bedarfsschaden“, die den in § 843 I BGB enthaltenen Rechtsgedanken verallgemeinert: Der Schaden entstehe nicht erst mit tatsächlichen Aufwendungen des Geschädigten, sondern damit, dass Aufwendungen nötig werden, also ein Wertbedarf entstehe. Der „Bedarf“ ist nichts anderes als die gedankliche Vorverlegung der Aufwendungen, an die sich die Vorstellung des materiellen Schadens knüpft.5 Indessen beinhaltet § 843 I BGB keinen verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken. In der Norm geht es nicht um einmalige, sondern um dauerhaft auftretende Bedürfnisse.6 Die ganz h.M. geht davon aus, dass die Restitution akzessorisch von der Möglichkeit der Herstellung abhängt. Ist aber die Restitution der „Dispositionsmöglich2 Stoll, Vermögensschaden S. 6; Medicus, BR, Rz. 818; Soergel-Mertens, Vor § 249 BGB a.F., Rz. 38; Medicus, NJW 1989, S. 1889. 3 Rechtsvergleichend Stoll, Gutachten zum 45. Dt. Juristentag, S. 75. 4 Brinker, Die Dogmatik zum Vermögensschadensersatz, S. 20; Soergel-Mertens, Vor § 249 BGB a.F., Rz. 37, 91; Schobel, S. 30. 5 Zeuner, AcP 163 (1964), S. 380; ders. in Gs für Dietz, S. 109; ders. in JZ 1986, S. 395. Maßgeblich sei, dass bestimmte Gegebenheiten der Schadensberechnung der Eigen- und Intimssphäre des Betroffenen unterlägen, gewissermaßen den Schädiger nichts „angingen“. In den Fällen der persönlichen Verhinderung (unten, § 2, C.II.1., im Einzelnen Kapitel 6) entstünde allerdings kein „Bedarf“. 6 Bötticher, VersR 1966, 301; Lange, S. 282.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

keit“ wirklich denkbar? Probleme bereitet vor allem die Abgrenzung im Einzelfall. Mertens7 etwa fragt beispielhaft, ob der Besuch des Neujahrskonzertes im nächsten Jahr nachgeholt werden oder die Premiere durch die folgende Vorstellung ersetzt werden könne. Angewandt auf BGHZ 99, 182 müsste man untersuchen, ob die Parteiveranstaltung zeitlich später zum gleichen Erfolg führen könnte. Im Hinblick auf Wahltermine und tagespolitische Aktualitäten kann dies angezweifelt werden. Mertens kommt zu dem Ergebnis: „Die Folgerung, die man daraus ziehen kann, ist nicht, daß Naturalrestitution nur als Herstellung eines Zustandes verstanden werden darf, der in jeder Hinsicht mit dem schadensfreien identisch ist, wohl aber, daß bei Schäden in Form der Beeinträchtigung von Dispositionen ein Naturalersatz durchweg als ausgeschlossen gelten muss“. Zwar ähneln obige Fälle der „Deckungskosten“ (Kapitel 2, § 2, A.III.) einer Naturalrestitution. Eine gewisse zeitliche Verzögerung ist der Wiederherstellung grundsätzlich zueigen, ohne dass dies allgemein gegen die Naturalrestitution angeführt würde.8 Dennoch besteht ein wesentlicher Unterschied zu dem hier vorgestellten Ansatz. Dieser beruht im Wesentlichen darauf, die „Dispositionsstörung“ als Aspekt des Persönlichkeitsrechts zu verstehen. Die persönliche Lebensführung ist aber durch Individualität, Subjektivität und vor allem Vergänglichkeit geprägt. Dies spricht gegen die Möglichkeit der Restitution, die sich nach ihrem Ursprungsgedanken an einem faktischen Zustand orientieren soll. Die nur vermögenswerte Wiederherstellung des Subjekts in der Weise, dass ihm die Möglichkeiten zur immateriellen Entfaltung zurückgegeben werden, ist zwar Grundgedanke des Schadensersatzrechts, liegt aber primär der Kompensation zugrunde.9 Die Konzeption des Schadensersatzes als Restitution ist auf den gegenständlichen Bereich zugeschnitten. Der zeitlichen Verzögerung kommt nur im gegenständlichen Bereich geringe Bedeutung zu (Nachholbarkeit der abstrakten Nutzungsmöglichkeit, Kapitel 6).

B. Kompensation oder Restitution? – Beurteilung der einzelnen Fallgruppen Die „Dispositionsstörung“ ist im Falle der „frustrierten Aufwendung“ nur mittelbar Zielrichtung des Anspruchs. Im Falle der vertraglichen Haftung richtet sich der Anspruch entweder auf die Herstellung eines vor- oder nachvertraglichen Zustandes. Im Falle der deliktischen Schädigung ist unmittelbares Ziel des Anspruchs 7 Soergel-Mertens, Vor § 249 BGB a.F., Rz. 91. Krit. auch Küppers, S. 136 (unter besonderem Verweis auf die Dienstleistung); Tolk, S. 100, 102: Unmöglichkeit der Naturalrestitution, z. B. bei verbrauchter Urlaubszeit – ein Ersatz nach § 249 II 1 BGB wäre eine Umgehung des § 253 BGB. Problematisch sind im Übrigen die Fälle der „Teilfrustration“, wo ein vollwertiger Ersatzbedarf nicht entsteht, z. B. werden nur drei Tage der vierwöchigen Reise durch den Unfall beeinträchtigt – wie darf man sich hier die Naturalrestitution vorstellen? 8 Schobel, S. 31; Koziol, Haftpflichtrecht I, Rz. 9 / 15. 9 Küppers, S. 137; Degenkolb, AcP 76 (1890), S. 66.

5. Kap.: Die Bedeutung des § 253 BGB

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bei Eingriffen in die Sachsubstanz eine Wiederherstellung im gegenständlichen Bereich, bei personenbezogenen Eingriffen die körperliche Integrität des Verletzten. Bei Unmöglichkeit der Leistung ist die Restitution iSd. Herstellung des realen Erfüllungszustandes logisch ausgeschlossen. Die Haftung kann nur auf das Wertinteresse gerichtet sein. Ähnlich beim Schuldnerverzug nach § 326 I 2 BGB a.F., wo die Restitution ausdrücklich versagt wird und der Schuldner kein Interesse mehr an einer Leistungserbringung hat. Gehen iRd. Gewährleistungsrechts Ansprüche auf Schadensersatz, so gewähren diese ebenfalls die Kompensation des Erfüllungsinteresses.10 Im Bereich der Vertrauenshaftung (§§ 122, 179 II, 307 BGB a.F.) geht es um die Herstellung eines negativen Zustandes. Hieraus kann man zwangsläufig schließen, dass eine Naturalrestitution ausgeschlossen ist, es kann sich nur um die Kompensation der Vermögenseinbuße handeln. Folglich muss im Rahmen des vertraglichen Schadensersatzes stets unter Berücksichtigung des § 253 BGB eine Abgrenzung zwischen Vermögens- und Nichtvermögensschaden stattfinden.11 Weniger eindeutig ist die Rechtslage im Deliktsrecht. Schwierig ist vor allem die Frage nach dem Ersatz eines zeitweiligen Gebrauchsvorteils.12 Sind dem Geschädigten durch eine Ersatzbeschaffung Folgekosten entstanden, werden diese als Vermögenseinbuße unproblematisch erstattet. Schwierig dagegen wird der Fall dann, wenn der Geschädigte keine anderweitige Disposition getroffen hat, so dass ihm keine Zusatzkosten entstanden sind. Nur wenn man derartige Konstellationen der Naturalrestitution zuordnen würde, könnte der Geschädigte nach § 249 II 1 BGB Geld verlangen.13 In BGHZ 40, 345 (351) ist offengeblieben, ob § 249 II 1 BGB die Grundlage für die Anspruchsbegründung bildet. Jedenfalls könne der Anspruch auf § 250 BGB gestützt werden. Abweichend dagegen BGHZ 45, 212 (221), wo der Anspruch auf Nutzungsvergütung aus § 251 I BGB hergeleitet wird: Zwar könne der Anspruch auf Bereitstellung eines Ersatzwagens (Anm. es ging um den typischen Fall des Nutzungsausfalls des KFZ) zunächst § 249 BGB zugeordnet werden; sobald dem Gläubiger aber der eigene Wagen wieder zur Verfügung stehe, sei die Ersatzwagenbeschaffung unmöglich geworden. Vgl. auch Staudinger-Schiemann, § 251 BGB, Rz. 8. Im Ergebnis ebenso Staudinger-Dilcher, § 122 BGB, Rz. 10. 12 Das Schrifttum zu dieser Problematik ist nahezu unüberschaubar, zum Überblick etwa Medicus, BR, Rz. 824; ders., Jura 1987, S. 240; Larenz, S. 495; Küppers, Verdorbene Genüsse und vereitelte Aufwendungen; Tolk, Frustrierungsgedanken und Kommerzialisierung; Staudinger-Schiemann, § 251 BGB, Rz. 73; Erman-Kuckuk, § 249 BGB a.F., Rz. 56; Palandt-Heinrichs, Vor § 249 BGB, Rz. 20; Lange, S. 270; Löwe, NJW 1964, S. 701; ders., VersR 1963, S. 307; Dunz, JZ 1984, S. 1010; Brinkmann, BB 1987, S. 1828; im Einzelnen Kapitel 6. 13 Rauscher, NJW 1986, S. 2011; Weber, VersR 1992, S. 527; ders., VersR 1990, S. 934; Lange, S. 270; BGH in NJW 1985, S. 2637; Flessner / Kader, JuS 1989, S. 882; Grunsky, Aktuelle Probleme zum Begriff des Vermögensschadens, S. 31. Gegen die Heranziehung von § 249 II 1 BGB Staudinger-Medicus, § 249 BGB a.F., Rz. 229 – 231. 10 11

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

Die Lehre vom „Bedarfsschaden“ bringt einige gewichtige Argumente gegen die Rechtsprechung des BGH zur „Nutzungsentschädigung“ vor: Infolge seiner Dispositionsfreiheit stehe es dem Geschädigten frei, ob er den im Voraus gewährten Ersatzbetrag tatsächlich für eine Ersatzbeschaffung verwendet. Dann gäbe es aber auch keinen Grund, so Zeuner,14 die Dinge anders zu behandeln, wenn der Schadensfall erst später abgewickelt wird, zu einem Zeitpunkt, da die Herstellung nicht mehr möglich ist. Gegen das vom BGH vertretene Ergebnis spricht auch die in der Praxis weit verbreitete Art der Schadensberechnung auf Reparaturkostenbasis. Bei dieser Form der Schadensberechnung gewährt der BGH Schadensersatz unabhängig davon, ob ein entsprechender Mehraufwand in Folge einer Reparatur tatsächlich angefallen ist – die Behandlung eines fiktiven Aufwands ist also uneinheitlich.15 Interessant ist insofern der neue § 249 II 2 BGB als Stärkung der Dispositionsfreiheit des Schädigers. Hiergegen wird vorgebracht, dass die Norm gegen den das Schadensersatzrecht bestimmenden Ausgleichsgedanken verstoße, weil der Geschädigte mitunter im Ergebnis besser steht als ohne Unfall.16

§ 2 Abgrenzung Vermögens- und Nichtvermögensschaden A. Motive des historischen Gesetzgebers und Bewertung des Regelungsanliegens Hinter der Vorschrift des § 253 BGB stecken verschiedene historische Erwägungen. Die „Rechenhaftigkeit“ des Schadensersatzanspruchs soll in möglichst weitem Umfang gewahrt bleiben. In den Motiven wird argumentiert, dass dem Richter sonst eine zu weitgehende „Souveränität“ bei der Schadensermittlung zukäme, welche dem deutschen Recht fremd sei.17 Andernfalls, so wird festgestellt, „würden nur die schlechteren Elemente Vorteil ziehen, Gewinnsucht, Eigennutz und Begehrlichkeit würden gesteigert und aus unlauteren Motiven zahlreiche schikanöse Prozesse angestrengt werden“. Diese Gründe sind heute nur noch eingeschränkt nachvollziehbar. Dem Richter wird bei der Bemessung von Entschädigungen regelmäßig Ermessen eingeräumt, so dass die befürchtete übersteigerte „Souveränität“ des Richters kaum zu überzeugen vermag. Es ist nicht nachvollziehbar, wenn dem Richter einerseits eine ErmesZeuner, AcP 163, S. 396. BGHZ 66, 239; Medicus, BR, Rz. 824. 16 Däubler, JuS 2002, S. 625, der die Parallele zur „abstrakten Nutzungsentschädigung“ zieht: „Berücksichtigt man weiter, dass ein KFZ-Halter eine Nutzungsentschädigung auch dann erhält, wenn er kein Ersatzfahrzeug anmietet, sondern beispielweise ein Fahrrad benutzt, so wird deutlich, dass sich auch hier die Beschädigung einer Sache als gewinnträchtiges Ereignis erweist. Inhaltlich geht es um einen (im Gesetz nicht vorgesehenen) Ausgleich für Ärger und Zeitaufwand, die mit einem Unfall verbunden sind“. 17 Mot II, S. 22 = Mugdan II, S. 517. 14 15

5. Kap.: Die Bedeutung des § 253 BGB

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sensausübung verboten werden soll, er andererseits durch § 847 BGB ausdrücklich hierzu verpflichtet wird.18 Auch in der neueren Rechtsprechung des BGH finden sich Auseinandersetzung und Kritik an § 253 BGB. Beispielhaft erwähnt sei die Rechtsprechung zur Geldentschädigung bei Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts:19 Zunächst wurde auf eine Analogie zu § 847 BGB abgestellt. In der grundlegenden „Herrenreiterentscheidung“ wurde sodann die Vorschrift des § 253 BGB als nicht mehr in vollem Umfange interessengemäß empfunden. Die Wertentscheidung der Art. 1, 2 GG gebiete einen umfassenden Schutz der Persönlichkeit über § 253 BGB hinaus immer dann, wenn eine schwer wiegende oder durch schweres Verschulden gekennzeichnete Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts vorliege. Diese Rechtsprechung macht deutlich, dass § 253 BGB keinesfalls der Gedanke zugrunde liegt, bei den einem immateriellen Interesse zuzuordnenden Positionen handele es sich um weniger schutzwürdige Rechtsgüter – im Gegenteil fallen doch gerade die Grundwerte, Menschenwürde, Leben, Freiheit, Unversehrtheit, in den Bereich des Immateriellen.

B. Bewertung des „Frustrationsschadens“ – Abgrenzung von h.M., „Frustrations-“ und „Kommerzialisierungslehre“ Die Beeinträchtigung einer Güterlage kann nur dann als Vermögensschaden angesehen werden, wenn sich der Nachteil zu dem für seine Feststellung maßgeblichen Zeitpunkt im Wege einer Ableitung aus Preisen in Geld berechnen lässt und das Gut nicht streng an die Person gebunden ist.20 Beide Elemente bedingen einander gegenseitig – kann ein Gut nicht übertragen werden, so ist ein Verkehrswert schlechthin nicht denkbar. Die zwei Bestandteile des Vermögensbegriffs implizieren außerdem (in Abweichung zu obiger Interessentheorie, Kapitel 2, § 1) eine gewisse Verobjektivierung des Vermögensbegriffs. Eine wirtschaftliche Bedeutung kann ein Gut nur dann erfahren, wenn es allgemein begehrt wird, seine Tauglichkeit also nicht nur konkret-subjektiv, sondern abstrakt-objektiv geschätzt wird.21 Nach der Zielsetzung des § 253 BGB ist dagegen das Affektionsinteresse nicht ersatzfähig, da es insoweit an einer nachvollziehbaren Kalkulationsgrundlage fehlt. 18 Stoll, Haftungsfolgen, S. 345; Lange, S. 425; Staudinger-Schiemann, § 253 BGB a.F., Rz. 2. 19 Vgl. BGHZ 26, 349 = NJW 1958, S. 827 m. Anm. Larenz = JZ 1958, S. 571; BGHZ 35, 363 = NJW 1961, S. 2029; BGHZ 39, 124 = NJW 1963, S. 902; NJW 1965, S. 685; 1965, S. 2395; 1970, S. 1077; 1974, S. 1371; DRiZ 1968, S. 203 und BVerfGE 34, 269 = NJW 1973, S. 1221. 20 Schobel, S. 57; Müko-Grunsky (3. Aufl.), Vor § 249 BGB a.F., Rz. 12b; Lange, S. 51. Einschränkend hinsichtlich der Veräußerlichkeit Zeuner, AcP 163, S. 386; Neuner, AcP 133 (1931), S. 307. 21 Weyers, S. 55; Küppers, S. 89. Zu der Problematik vgl. Kapitel 6, § 1, A.; § 4, A., B.; Kapitel 7, § 2, B.IV.; Kapitel 8.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

Das Affektionsinteresse entspricht dem Liebhaberinteresse, das alleine der Berechtigte an dem Gegenstand hat, und das daher den erzielbaren Preis nicht beeinflusst. Dieser immateriellen Beziehung ist eine Höchstpersönlichkeit zueigen, aus der sich die Probleme bei der Frage nach der Ersatzfähigkeit ergeben. Küppers schreibt: „Man kann daher auch sagen, daß jeder Wert grundsätzlich immaterieller Natur und jeder Schaden im Wesen immaterieller Schaden ist. Erst wenn bestimmte Güter solche Eigenschaften haben, derentwillen sie auch von Dritten begehrt werden und sie deswegen auch im Verkehr gehandelt werden, entsteht ein objektiver Wert, der aus sich heraus, ohne Bezugnahme auf eine bestimmte Person existiert“.22 Dass die Grenzen fließend sind, beweist das Beispiel des Liebhaberpreises: Wertschätzungen, die sonst nicht in Geld messbar sind, werden zu einem Vermögenswert, sobald ein Interessent nachweisbar bereit war, einen Liebhaberpreis zu bezahlen.23 Ähnliche Probleme bei der Schadensbemessung bereiten bloße Unlustgefühle, z. B. Schmerz, Trauer oder Ärger. Auch hier wäre die Kompensation kaum objektiv bezifferbar. Entstehung, Intensität und Dauer sind rein individueller Natur – eine Umrechnung solcher Nachteile in Geld könnte nur willkürlich erfolgen.24 Im Wesentlichen sind drei Eingriffskonstellationen denkbar, in denen ein immaterielles Interesse tangiert wird: Immaterielle Schäden können als „reine Gefühlsschäden“, losgelöst von einer Beeinträchtigung sonstiger Rechtsgüter, auftreten. In diesem Fall fehlt jegliche Möglichkeit der Objektivierung.25 Der ideelle Schaden kann aber auch die Folge eines Eingriffs in Persönlichkeitsgüter sein. Die immateriellen Folgen einer Körperverletzung, einer Freiheitsentziehung oder einer Vergewaltigung lassen sich für Außenstehende nachvollziehen – können aber gleichwohl in Geld nicht bewertet werden. Mitunter kann die Möglichkeit der Wiederherstellung bestehen (z. B. wenn das Gesicht des Unfallopfers durch Schnittwunden entstellt oder die Frisur der Opernbesucherin beim unglücklichen Versuch, ihr aus dem Mantel zu helfen zerstört wurde), dennoch handelt es sich um höchstpersönliche, nicht übertragbare Güter. Als Folge wird Schadensersatz in Geld, als Form der Naturalrestitution nach § 249 II 1 BGB, nur zugebilligt, wenn der Geschädigte tatsächlich eine Heilbehandlung in Anspruch nimmt.26 Ausnahmsweise kann der Körperschaden auch im Zusammenhang mit der mittelbaren Beeinträchtigung eines verkehrsfähigen Guts stehen: Es sind dies die Fälle der persönlichen Verhinderung, wenn dem Geschädigten ein Nutzungs- oder Genussvorteil in Folge der körperlichen Schädigung vorenthalten wird. Die immaterielle Einbuße kann schließlich – als dritte Fallgruppe – auch umgekehrt Folge eines materiellen EinKüppers, S. 51. Staudinger-Schiemann, § 253 BGB a.F., Rz. 16; Köndgen, AcP 177 (1977), S. 11. 24 Staudinger-Schiemann, § 253 BGB a.F., Rz. 15; G. Müller, S. 79; Schobel, S. 59. 25 Schobel, S. 60; Bydlinski, System und Prinzipien, S. 223. 26 Tolk, S. 94; Schobel, S. 60; Stoll, Haftungsfolgen, S. 313; BGHZ 97, 15 = NJW 1986, S. 1538 = DAR 1986, S. 141. 22 23

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griffs sein. Es wird z. B. ein liebgewonnenes Sammlerobjekt zerstört oder beschädigt und der Berechtigte endgültig oder vorübergehend an der Nutzung gehindert. Die Parallelen der Fallgruppen eröffnen sich bei einer Kategorisierung des vereitelten Aufwendungsäquivalents: I. Gegenständliches Aufwendungsäquivalent27

Das Äquivalent einer Aufwendung kann im gegenständlichen Bereich liegen. Lehnt man die Bestimmung von materiell und immateriell an die Begrifflichkeit „Materie“ an,28 so ergibt sich, dass es sich bei dieser Kategorie um ein vermögenswertes Aufwendungsäquivalent handelt. Kennzeichnend für die Position ist, dass sie im Vermögen des Inhabers perpetuiert ist und durch Rechtsgeschäft übertragen werden kann. Das Eigenheim z. B. ist ein bleibender Vermögenswert, dessen Wertschätzung in Geld sich daraus ergibt, dass es in Geld veräußert werden kann. Der Aufwendung kann eine substanzielle Vermögensmehrung auch dann gegenüberstehen, wenn die eine Leistung, z. B. die Renovierung des baufälligen Hauses, eine gegenständliche Wertsteigerung des Gläubigervermögens zur Folge hat. Bei einem Eingriff in das gegenständliche Aufwendungsäquivalent muss zur Bemessung des Schadens nicht auf die „frustrierte Aufwendung“ zurückgegriffen werden, der Schaden ergibt sich unmittelbar aus dem gegenständlichen Minderwert der Sachsubstanz. II. Immaterielles Aufwendungsäquivalent

Der Aufwendung kann – wiederum angelehnt an den Begriff der Materie – ein nicht gegenständlicher und damit tendenziell immaterieller Gegenwert gegenüberstehen. Unter diese Fallgruppe fällt vor allem die Dienstleistung, z. B. das Geburtstagsständchen der Musikkapelle, die Nachhilfestunde, der Bustransport.29 Die andere Fallgruppe zeichnet sich durch eine (gegenständliche) Nutzung aus, z. B. der Gebrauch des Privat-PKWs. Immateriell ist dieser Vorteil insoweit, als die Summe aller konkreten Nutzungen (mithin die abstrakte Nutzungsmöglichkeit) bereits im materiellen Wert des Gegenstandes verkörpert ist. Die konkrete Nutzung hat keinen über den gegenständlichen Vorteil hinausgehenden Vermögenswert, sie dient alleine der individuellen Bedürfnisbefriedigung.30 Beide Fälle betreffen konsumtive Vorteile insofern, als keine dauerhafte Vermögensmehrung beim AufwendenSchobel, S. 112. Dies soll hier keineswegs verabsolutiert werden, vgl. etwa Schmidt in Fs. für Gernhuber, S. 425: „Materiell ist folglich nicht gleichbedeutend mit substantiell, und immateriell kennzeichnet mithin nicht das – ja gar nicht vorhandene Gegenteil“. 29 Schobel, S. 114. 30 Larenz, Schuldrecht I, S. 500; ders., VersR. 1963, S. 312; Dunz, JZ 1984, S. 1012, 1014; Küppers, S. 103, 107; Koziol, Haftpflichtrecht, S. 15; Löwe, VersR 1963, S. 307; NJW 1964, S. 701; Vorlagebeschluss in JZ 1986, S. 393; zu der Problematik im Einzelnen Kapitel 6. 27 28

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den verbleibt.31 Gemehrt wird das individuelle Wohlbefinden, indessen kann die Position nach der Leistungserbringung nicht gegen Geld veräußert werden. Denkbar ist ein Vermögenswert derartiger Positionen allenfalls mit Hilfe der „Frustrationslehre“: Die im Vorfeld getätigten vermögenswerten Investitionen könnten die Einordnung des „Genuss-“ oder „Nutzungsvorteils“ als materiellen Vorteil bewirken. Ein zeitliches Moment lässt an eine weitere Abgrenzung denken: Ist die Dienstleistung noch nicht erbracht worden, steht dem Aufwendenden also der schuldrechtliche Anspruch auf dieselbe zu, so lässt sich ohne Weiteres von einer übertragbaren, vermögenswerten Rechtsposition sprechen. Im „Oscarfall“ können vor Antritt der Reise Flugtickets und gebuchte Übernachtungen theoretisch übertragen werden. Auch beim Gebrauchs- und Nutzungsrechts ist die Einordnung als selbständiger Vermögenswert denkbar, sofern die Gebrauchsmöglichkeit gegenüber der absoluten Rechtsposition verselbständigt wurde. Nun könnte man (weitergehend als die h.M.) auch nach der Einlösung des Anspruchs retrospektiv darauf abstellen, dass der immaterielle Vorteil jedenfalls im Vorfeld als verkehrsfähige Vermögensposition bestanden hat. Die Vertreter der „Kommerzialisierungslehre“ (Kapitel 8) verzichten auf die zeitliche Differenzierung und damit auf die Unterscheidung von Anspruch und Erfüllung.32

C. Die Aufwendung mit kommerzieller Zwecksetzung I. Entbehrlichkeit der Abgrenzung?

Interessant ist der Fall des negativen Interesses, weil hier unmittelbar an die Aufwendung angeknüpft wird. Ein immaterieller Schaden ist grundsätzlich denkbar, z. B. investierte Freizeit und Liebesmühe.33 Dass diese Aufwendung dem immateriellen Bereich zuzuordnen ist, hat nichts mit ihrer Zwecksetzung zu tun. Auch der Gewerbetreibende wird seinen Beruf mit „Herzblut“ betreiben und nicht nur materielle Investitionen vornehmen. Damit lässt sich festhalten, dass die Einordnung der Aufwendung als Vermögensschaden nicht von ihrer Zwecksetzung abhängt.

31 Schobel, S. 115, nennt das Beispiel des Mieters: Am Anfang der Mietzeit stünde diesem ein – dem Mietzins äquivalenter – Anspruch auf Nutzung der Wohnung zu, das Vermögen des Mieters sei mithin ausgeglichen. Am Ende der Mietzeit dagegen sei der Vorteil konsumiert, das Vermögen des Mieters weise ein Minus in Höhe des gezahlten Mietzinses auf. 32 Küppers, S. 2, 22, 118; Schobel, S. 100, 115. Zum Vermögenswert eines Anspruchs v. Caemmerer, ges. Schriften I, S. 231; Enneccerus-Lehmann, S. 886; Wieacker, Deutsche Rechtswissenschaft 1941, S. 61. 33 Staudinger-Coing (11. Aufl.), § 122 BGB, Rz. 9a. Allerdings war die Aufwendung ieS. oben als vermögenswerte Investition definiert worden.

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II. Deliktsrecht

1. Persönliche Verhinderung Interessant ist eine Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1962. Der Beklagte hatte einen schweren Verkehrsunfall verursacht, durch den der Fabrikant W tödlich verletzt wurde. W hatte vor seinem Tode bei der Firma B Maschinen für eine geplante Fabrikationsanlage bestellt. Die Erben sahen von der Realisierung des Planes ab und mussten Schadensersatz wegen Auflösung des Vertrages zahlen. Eben jenen Betrag verlangen sie von dem Schädiger ersetzt. Larenz34 spricht im Hinblick auf die für die Erben nutzlosen Maschinen von einem ersatzfähigen „Entwertungsschaden“. Diesen definiert er als Differenz zwischen dem mit dem Anschaffungspreis zu veranschlagenden höheren Nutzwert, den der Gegenstand mit Hinblick auf die geplante Verwendung besaß, und dem geringeren Verkaufswert, den er infolge der jetzigen Unverwertbarkeit hat. Seine Argumentation basiert dabei im Wesentlichen auf der „Frustrationslehre“. Die Begrifflichkeit „Entwertungsschaden“ lässt den Schaden im gegenständlichen Bereich vermuten. Indessen wird die Konstellation der persönlichen Nutzungsverhinderung durch die Dispositionsstörung gekennzeichnet, der Gegenstand selbst bleibt in seiner Gesamtheit unversehrt.35 Die gesamte Fallkonstellation kann über den Ersatz des entgangenen Gewinns zufriedenstellend gelöst werden. Den Vorschriften der §§ 842, 843 BGB kommt maßgebliche Bedeutung zu, sie knüpfen nicht an den Nutzungswert der Sache, sondern an den personenbezogenen Eingriff an. In den Normen findet sich auch eine (Ausnahme-)Wertung zugunsten der persönlichen Verhinderung: „Dass wir beim Gewinnentgang als Folge einer Körper- oder Gesundheitsverletzung anders entscheiden, ließe sich wohl damit begründen, daß der diesbezügliche Deliktsschutz zugleich und gerade auch Schutz des ,Humankapitals‘ meint und nicht zuletzt sozialstaatliche Erwägungen es rechtfertigen, die Erwerbsquelle ,Arbeitskraft‘ anders zu behandeln als das nicht per Eigentum verbriefte Nutzungspotential“.36

2. Substanzieller Eingriff Bei Vorliegen eines substanziellen Eingriffs in eine kommerziell genutzte Sache bietet sich wiederum die Lösung über den entgangenen Gewinn an.37 Allerdings ist die Situation nicht ganz so einfach, wie es scheint. Von den Befürwortern einer Nutzungsentschädigung wird es dem Geschädigten anheimgestellt, ob er sich auf den entgangenen Gewinn oder den „abstrakten Nutzungsausfall“ 34 35 36 37

BGH in JZ 1962, S. 708 m.Anm. Larenz; ähnlich BGH in VersR 1965, S. 1077. Tolk, S. 35, 117; Grunsky, Vermögensschaden, S. 44; Keuk, S. 243. Esser / Schmidt, Schuldrecht Bd. I, Tb. 2, S. 185. Larenz, S. 495; Lange, S. 270.

7 Unholtz

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

beruft.38 Für das Zugeständnis der Wahlmöglichkeit spricht, dass Gegenstände vielfach einer gemischten Nutzung unterliegen und nur selten endgültig der betrieblichen Nutzung zugeordnet sind.

III. § 252 S. 2 BGB analog?

Die „Dispositionsstörung“ ist ein Grenzfall eben zwischen Vermögens- und Nichtvermögensschaden. Inwieweit ist die Gewähr eines Geldersatzes bei zeitweiliger oder dauerhafter Vereitelung eines Genusses oder Gebrauchsvorteiles mit dem Fehlen einer § 252 BGB vergleichbaren Norm für konsumtiven Nutzen vereinbar?39 Mitunter wird eine analoge Anwendung auch im ideellen oder konsumtiven Bereich befürwortet. Die Vorschrift schütze das Vertrauen des Gläubigers in die Zweckerreichung seiner Aufwendungen. Den Anforderungen der §§ 252 S. 2 BGB, 287 ZPO werde oftmals – in einfach gelagerten Fällen – wie bei der „Rentabilitätsvermutung“ bereits durch den Vortrag der („frustrierten“) Aufwendungen Rechnung getragen. Es bestünde dann ein vergleichbarer Erfahrungssatz einer Zweck-Mittel-Relation. Messer / Schmitt nennen als Beispiel das Eindecken eines Daches mit Ziegeln.40 Bereits das Beispiel ist unglücklich – bei dem eingedeckten Dach handelt es sich um ein gegenständliches Äquivalent, aus diesem Grunde ist auch die Objektivierbarkeit des Aufwands so evident. Im Übrigen verkennt der Analogieschluss, dass sich nur im wirtschaftlichen Bereich die Beweisschwierigkeiten durch bestimmte Erfahrungswerte aufwiegen lassen. Grund hierfür ist gerade die Objektivierbarkeit des konkreten Verwendungserfolgs. Die Norm ist wegen ihres Ausnahmecharakters nicht analogiefähig.41

D. Die Aufwendung mit immaterieller und konsumtiver Zwecksetzung – Sonderfall Vertragliche Haftung? I. Negatives Interesse

Der Vermögenswert der Aufwendung richtet sich nicht nach ihrer Zielsetzung (oben C.I.). Anlass, obige Feststellung erneut zu reflektieren, bietet allerdings die 38 MüKo-Grunsky (3. Aufl.), Vor § 249 BGB a.F., Rz. 17; Soergel-Mertens, Vor § 249 BGB a.F., Rz. 78. 39 Soergel-Mertens, Vor § 249 BGB a.F., Rz. 64; Larenz, Schuldrecht I, S 495. 40 Messer / Schmitt, Fs. für Hagen, S. 437. 41 Mot. II, S. 18. Gegen eine Analogie auch G. Müller, S. 85, der aber – auf seinen Lösungsansatz abstellend – vorbringt, dass § 252 S. 2 BGB jedenfalls keine Ausprägung des – nach seiner Meinung haftungsbegründenden – vertraglichen Vertrauensaspekts sei. Die Vorschrift gewähre keinen negativen Dispositionsschutz in dem Sinne, dass das Vertrauen des Gläubigers in den verkehrsüblichen Verlauf geschützt werde.

5. Kap.: Die Bedeutung des § 253 BGB

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„Frustrationstheorie“. v. Tuhr macht deutlich, dass im Falle des negativen Interesses der maßgebliche Schadensfaktor in der Zweckvereitelung liegt.42 Wenn man nun aber auch beim negativen Interesse den eigentlichen Schadensfaktor in der „Frustration“ sieht, wie verhält es sich dann, wenn die finanzielle Aufwendung einem immateriellen Zweck zu dienen bestimmt war – liegt dann der maßgebliche Schadensfaktor, die „Frustration“, nicht auch im immateriellen Bereich? Gegen diese Überlegung spricht indessen klar das in Kapitel 2, § 2, B. dargestellte Kausalitätsverständnis

II. Positives Vertragsinteresse – Vertragspreis?

Nach h.M. enthält § 253 BGB kein zwingendes Recht. Die Norm kann grundsätzlich durch Vertrag abbedungen werden, insbesondere durch Vereinbarung einer Vertragsstrafe.43 Umstritten ist allerdings, ob der Vertrag selbst, ohne eine ausdrückliche Vereinbarung, die Vorschrift des § 253 BGB überlagern kann. Es stellt sich die Frage, inwieweit hinter dem Vertragspreis die Differenzierung zwischen materiellem und immateriellen Interesse in den Hintergrund tritt (an dieser Stelle sei auf die in Kapitel 4, § 3, A.II., dargestellten Literaturmeinungen verwiesen). Bei Mertens klingt an, dass die „Dispositionsstörung“ im vertraglichen Bereich einen Sonderfall darstellt: „Dieser (Anm.: der Schuldner) hat sich der Lebensplanung des Anspruchsberechtigten verpflichtet und weiß oder kann abschätzen, welchen Wert seine Leistung für diesen hat. ( . . . ) Das gilt ohne Rücksicht darauf, welche Bedürfnisse der Anspruchsberechtigte durch den Konsum befriedigen will oder zu welchen Aktivitäten ihm der Gebrauch einer ihm zu überlassenden Sache dienen sollte“.44 Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung, durch den Vertragsinhalt als Fortsetzung der Privatautonomie gekennzeichnet, ließe sich mit dem Wert beziffern, der im Vertrag seinen Niederschlag gefunden hat.45 Schmidt führt für eine derartige Lösung außerdem den Vergleich mit der Minderung ins Feld. Der Vertragspreis werde stets wie selbstverständlich der Berechnung der Minderung zugrunde gelegt, dabei kann der abzugspflichtige Vertragspartner nicht einwenden, das Vertragsobjekt sei in Wahrheit weniger oder gar nichts wert gewesen.46 Indessen gilt die Sperrwirkung des § 253 BGB grundsätzlich auch für das Vertragsrecht. Eine derart weitgehende Interpretation der Vertragsautonomie wider42 v. Tuhr, krit.Viert.J.Schrift 47, S. 65. Diskussionswürdig mit Blick auf § 284 BGB insoweit BT-Drucks. 14 / 6040, S. 143; Canaris, DB 2001, S. 1820; hierzu unten, Kapitel 11, § 1; § 3, A.I. 43 Staudinger-Schiemann, § 253 BGB a.F., Rz. 11; MüKo-Grunsky (3. Aufl.), § 253 BGB a.F., Rz. 3; Soergel-Mertens, § 253 BGB a.F., Rz. 3; Vor § 249 BGB a.F., Rz. 65 u. 90; GS in BGHZ 98, 212 (223). 44 Soergel-Mertens, Vor § 249 BGB a.F., Rz. 65. 45 Ströfer, VersR 1982, S. 1113. 46 Schmidt, Fs für Gernhuber, S. 427.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

spricht dem Anliegen und der systematischen Stellung des § 253 BGB. Die Einbeziehung immaterieller Interessen in den Vertrag begründet zunächst nur die primäre Verpflichtung, diese immateriellen Interessen zu wahren. Was die Sekundärebene anbelangt, so muss der Ersatzfähigkeit eine ausdrückliche Disposition der Vorschrift vorausgehen.47 Auch das Argument der Minderung lässt sich ins Gegenteil verkehren: Die Minderung ist ihrer Zielrichtung nach ein teilweiser Rücktritt. Der Teil der Aufwendung, dem kein vermögenswertes Äquivalent gegenüber getreten ist, wird zurückgewährt.

§ 3 Sonderfall: § 651 f I, II BGB Vor dem 01. 10. 1979 musste – mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelungen – nach allgemeinen Kriterien bestimmt werden, welche Rechtsfolgen die Mangelhaftigkeit / der Ausfall des Reisevergnügens nach sich zog. Systemwidrig und mit Blick auf die wegen § 253 BGB fehlende Kompensationsmöglichkeit inkonsequent, wurde dennoch Aufwendungsersatz gewährt (Kapitel 4, § 4, A.). Ein derart bemessener Schadensersatz konnte freilich allenfalls die konkreten Urlaubsgenüsse kompensieren, der Beeinträchtigung des Urlaubs als solchem wurde die Praxis dagegen nicht gerecht. Der Geschädigte kann sich, auch wenn er die Reisekosten zurückerstattet bekommt, nicht ohne Weiteres eine neue Urlaubsreise leisten, die Urlaubszeit ist „verbraucht“.48 Diesem zweiten, eigenständigen Schadensposten trägt § 651 f II BGB Rechnung. Der Wortlaut erinnert an den Terminus der „frustrierten Aufwendung“ – zwei Auslegungen sind denkbar: Das („frustrierte“) Äquivalent ist die Urlaubszeit. Das vermögenswerte Opfer des Geschädigten liegt entweder in einem Verdienstausfall („time is money“) oder in den Mehraufwendungen für die bezahlte Urlaubszeit. Mit anderen Worten, der seiner Natur nach eigentlich unzweifelhaft immaterielle „Frustrationsschaden“ wird „kommerzialisiert“ bzw. im Sinne der „Frustrationstheorie“ als materieller Schadensposten verstanden.49 Denkbar ist indessen auch, dass es sich nicht um eine „frustrierte Aufwendung“ im klassischen, vermögenswerten Sinne handelt. Der Wortlaut spricht dafür, dass die „aufgewendete Urlaubszeit“ als immaterielles Opfer zu verstehen ist. Entsprechend sieht ein Großteil des Schrifttums in § 651 f II BGB eine weitere Ausnahme zu § 253 BGB.50 Lange, S. 429; Braschos, S. 4; 66; 167; 253. Larenz, Schuldrecht I, S. 505; Tolk, S. 39; Küppers, S. 21. 49 In diesem Sinne die frühere Rechtsprechung: BGHZ 63, 98; 77, 116; 80, 366; BGH in NJW 1982, S. 1522; LG Frankfurt, NJW 1983, S. 1127; Tonner, JZ 1983, S. 207; Bartl, NJW 1979, S. 1384; ders., DAR 1982, S. 44; Grunsky, Vermögensschaden, S. 76; Tolk, S. 36 („Kommerzialisierungslehre“), S. 58 („Frustrationslehre“). Laut BT-Drucks. 8 / 2343, S. 11, sollte diese Rechtsprechung gesetzlich „festgeschrieben“ werden. 47 48

5. Kap.: Die Bedeutung des § 253 BGB

101

Interessant mit Blick auf die Thematik „frustrierte Aufwendung“ ist insoweit die vom Gesetzgeber vorgenommene Verknüpfung: Aufgewendet wurde das nicht vermögenswerte Gut Urlaubszeit. Diesem Aufwand (im untechnischen Sinne) stünde bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung das Äquivalent Urlaubsgenuss / Erholung gegenüber. Nach herkömmlichem Verständnis des Nichterfüllungsschadens müsste also eigentlich der „Frustrationsschaden“, das ausgebliebene Urlaubsvergnügen, kompensiert werden. Indessen gewährt der Gesetzgeber (vergleichbar dem „Frustrationsgedanken“, Kapitel 7) den „frustrierten“ Aufwand.51

§ 4 Die „frustrierte Aufwendung“ und das „Bewegliche System“ A. Bewegliches System Schobel, der das Hauptproblem der „frustrierten Aufwendung“ zutreffend im oftmals nicht vermögenswerten Charakter des „Frustrationsschadens“ sieht, orientiert sich bei der Bestimmung der Ersatzfähigkeit des „Frustrationsschadens“ am sogenannten „Beweglichen System“.52 Ausgangspunkt ist die These, dass die Feststellung des ersatzfähigen Schadens in einer „zweigliedrigen Wertungsprüfung“ zu erfolgen habe: Eine primäre Untersuchung, die sich am klassischen Vermögensbegriff orientiere, scheide unproblematische Fälle aus. In einer „sekundären Feinprüfung“ müssten sodann die schwierigen Fälle anhand der komplexen gesetzlichen Wertungen untersucht werden.53 Der Gesetzgeber spreche sich zwar dafür aus, dass bei immateriellen Schäden grundsätzlich die stärkeren Argumente gegen dem Geldersatz entgegenstehen, dennoch könnten bei „Vorliegen überdurchschnittlicher Zurechnungsmomente“ Erschwerungsgründe „die Waagschale“ zugunsten der Ersatzfähigkeit herabsetzen. Zwar enthalte das Gesetz zum Problem der „frustrierten Aufwendung“ kein „legislatives Bewegliches System“ im Sinne ausdrücklicher Wertungsvorgaben. Wohl könne aber auf ein „doktrinelles Bewegliches System“, ein durch Rechtsprechung 50 BGHZ 85, 168; OLG Celle, NdsRpfl 1982, S. 61; Soergel-Eckert, § 651 f BGB, Rz. 16; MüKo-Tonner, § 651 f BGB, Rz. 49; AK-Derleder, § 651 f BGB, Rz. 6; RGRK-Recken, § 651 f BGB, Rz. 6, 11; Larenz, Schuldrecht I, S. 505. 51 Einen ähnlichen Gedanken verfolgt wohl auch G. Müller, S. 51, der mit diesem Vergleich den Ersatz der „frustrierten Aufwendungen“ (im technischen Sinne) nach Abs. 1 rechtfertigt: „Wenn schon eine Entschädigung für verlorene Zeit gewährt wird, muß dies für die verlorene Aufwendung erst recht gelten“. 52 Schobel, Der Ersatz frustrierter Aufwendungen. Vgl. auch Bydlinski, Bewegliches System und juristische Methodenlehre, S. 531; Wilburg, Entwicklung eines Beweglichen Systems; ders AcP 163 (1964), S. 346; Larenz, Methodenlehre, S. 469; ders. in Fs. für Wilburg, S. 126; Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 74. 53 Schobel, S. 48, 209.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

und Lehre geprägtes Wertungssystem, zurückgegriffen werden. Es ließe sich ein „horizontales System“ entwickeln, das auf Schadensebene folgenden „komparativen Satz“ zuließe: „Die Geldersatzfähigkeit eines Schadens ist umso eher zu verneinen, je schwieriger pekuniäre Anhaltspunkte für seine Bemessung zu finden sind ( . . . )“.54 Daneben stünde ein „vertikales System“, welches Wertungen wie „Gewicht der Rechtswidrigkeit“, den „Wert des gefährdeten Gutes“, das Verschulden und „Zurechnungsgrenzen“ berücksichtige. Diese „komparativen Sätze“ richtet Schobel an Basiswertungen aus – Fällen, in denen die Ersatzfähigkeit des immateriellen Schadens relativ eindeutig vorgegeben ist. Der Lösungsansatz vermag nicht wirklich zu überzeugen. Bereits seine verstärkte Ausrichtung am Einzelfall ist einer praktikablen Lösung wenig zuträglich. Die Lösung über das „Bewegliche System“ begegnet im Übrigen der steten Gefahr, mit der Vorschrift des § 253 BGB zu konfligieren. Nach der Ausgleichfunktion des Schadensersatzrechts soll der Schadensersatz den tatsächlich entstandenen (genau messbaren) Schaden ausgleichen – nicht mehr und nicht weniger. Eine Abstufung des Anspruchs etwa nach Art und Schwere des Verschuldens ist nicht vorgesehen: „Die Hereinziehung moralisierender oder strafrechtlicher Gesichtspunkte, worauf jene Abstufung beruht, muß bei der Bestimmung der zivilrechtlichen Folgen unerlaubten, widerrechtlichen Verhaltens durchaus ferngehalten werden“.55 Im Übrigen mutet bereits der Ansatz der Lösung verfehlt an: Deliktische und vertragliche Fallkonstellationen werden gleichbehandelt. Den besonderen vertraglichen Wertungen, insbesondere dem Aspekt des Vertrauensschutzes, kann auf diese Weise nicht Rechnung getragen werden.56

B. Die „frustrierte Aufwendung“ zwischen Vermögensund Nichtvermögensschaden Stoll begründet in älteren Arbeiten die These, dass es einen Bereich zwischen dem eindeutig materiellen und immateriellen Schaden gebe. Der Gesetzgeber habe die Fälle übersehen, wo das schädigende Ereignis zwar in die Vermögenssphäre des Geschädigten eingreife, gleichwohl aber nicht zu einem konkreten Vermögensschaden führe. Dies seien typischerweise die Störung der Sachnutzung, die Beeinträchtigung von Urlaub oder der Zwang zur Mehrarbeit im Beruf. Diese „subjektiv wirtschaftlichen Werte“ seien nur in wenigen Ausnahmevorschriften, etwa § 842 BGB, berücksichtigt, die man folglich analog auf derartige Fälle anwenden solle.57 Schobel, S. 235. Mot. II, S. 17; Tolk, S. 22, 73. Vgl. auch die Rezension von Grunsky, AcP 203 (2003), S. 316: Drohende Rechtsunsicherheit. 56 Schobel, S. 120. Dies impliziert auch seine ablehnende Handlung gegen den in Kapitel 9 vorgestellten Lösungsansatz, der letztlich der Konzeption des § 284 BGB zugrunde liegt (vgl. Schobel, Fn. 86). 57 Stoll, JuS 1968, S. 512. 54 55

5. Kap.: Die Bedeutung des § 253 BGB

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§ 5 Ausblick – die Reform des Schadensersatzrechts A. Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1981 Hohloch hat zur Regelung der Problematik folgende, an das niederländische Recht angelehnte Einfügung eines § 253 a BGB vorgeschlagen: Entschädigung kann auch für Ausgaben verlangt werden, die gemacht worden sind, um einen Vermögensschaden oder einen anderen Nachteil als Vermögensschaden zu verhindern oder zu mindern sowie für Ausgaben, die durch das Ereignis, für das ein anderer verantwortlich ist, ihr Ziel verfehlen. Der Richter kann ihren Ersatz innerhalb der Grenzen der Billigkeit anordnen.58

Hohloch verfolgt konzeptionell einen Lösungsweg für sämtliche Problematiken der „frustrierten Aufwendung“. Die Regelung orientiert sich vor allem am deliktischen Bereich und trägt den vertraglichen Wertungen nicht besonders Rechnung – dies ist, wie die Arbeit zeigen wird, nicht interessengemäß. Im Übrigen ist die Vorschrift bereits von ihrer Zielrichtung her unklar: Sie erfasst sowohl Fälle der „frustrierten Aufwendung“ als auch solche, in denen die Aufwendung nicht fehlschlägt (Vorhaltekosten und Aufwendungen zum Zwecke der Schadensminderung). Satz 1, Alt. 3 betrifft also die „frustrierte Aufwendung“ vorgeblich als Problem des immateriellen Schadens, dagegen verbleibt in den anderen Alternativen das Verhältnis der Vorschrift zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung unklar.59

B. Gesetz zur Änderung schadensrechtlicher Vorschriften Zum 01. 08. 2002 ist das zweite Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften in Kraft getreten. Eine Regelung mit Blick auf die „frustrierte Aufwendung“, im deliktischen Bereich vor allem als Problem der „abstrakten Nutzungsentschädigung“ präsent, enthalten die neuen Vorschriften nicht. Zu § 249 II 2 BGB vgl. oben § 1, B. Im Sinne des Opferschutzes erfährt der Anspruch auf Schmerzensgeld allerdings eine Generalisierung, vgl. § 253 II BGB. Bereits hierin wird die Tendenz erkennbar, den Anwendungsbereich des § 253 I BGB weiter einzuschränken. Interessant ist die Ausdehnung des Schmerzensgeldes auf das Vertragsrecht: Es ließe sich andenken, bei Verträgen, die auf eine immaterielle Leistung gerichtet sind, einen Schmerzensgeldanspruch für die Einbuße zu gewähren.60

Hohloch, Gutachten I, S. 420, 438, 474. G. Müller, S. 60. 60 Ablehnend gegenüber einem „Schmerzensgeld statt der Leistung“ Ady, ZGS 2003, S. 13. Im Einzelnen Kapitel 16, § 3, E. 58 59

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

§ 6 Zwischenergebnis § 253 BGB betrifft vor allem die Einordnung des Aufwendungsäquivalents. Immaterieller Natur ist der „Genuss-“ und „Gebrauchsvorteil“ als solcher jedenfalls im Moment des Konsums, bzw. bereits zu dem Zeitpunkt, da er nicht mehr als selbständiger Anspruch, mithin als Vermögenswert, übertragen werden kann. Die Bewertung dieses originär immateriellen Vorteils hängt dann weitergehend davon ab, inwieweit man „Frustrations-“ oder „Kommerzialisierungslehre“ billigt, bzw. den vertraglichen Wertungen besondere Bedeutung beimisst.

6. Kapitel

Der entgangene Gebrauchs- und „Genussvorteil“ Nutzungsentschädigung und „entgangener Genussvorteil“ werden vor allem im Rahmen der deliktischen Haftung diskutiert. Im Grunde stellt sich die „frustrierte Aufwendung“ aber stets als Frage nach der Ersatzfähigkeit eines entgangenen Nutzens dar, vgl. das in Kapitel 5, § 2,B. dargestellte Aufwendungsäquivalent.1

§ 1 Die Nutzungsentschädigung A. Die „abstrakte Nutzungsentschädigung“2 – Wortbedeutung Der Wortsinn macht zweierlei deutlich: Zum einen, dass es sich um eine „Nutzung“ handelt. Aus § 100 BGB ergibt sich, dass es sich um einen gegenständlichen Vorteil handelt, als Nutzungsobjekt kommt auch ein Recht in Betracht. Es geht etwa um die gegenständliche Nutzung des Eigentums, ein verselbständigtes Besitzrecht (Miete) oder die Einlösung eines Anspruchs, z. B. der Kinokarte. Zum anderen steckt in dem Schlagwort die Begrifflichkeit „abstrakt“ im Sinne von losgelöst. Dies erklärt sich einmal damit, dass der Nutzungswert hier isoliert vom Substanzwert behandelt wird. Zugleich klingt die Frage an, ob dem entgangenen Nutzungswert ohne Berücksichtigung des konkreten Schadensverlaufs Vermögenswert zukommt.

1 Flessner / Kadner, JuS 1989, S. 879; Schobel, S. 63; Bötticher, AcP 158 (1959 / 60), S. 408; Nörr, AcP 158 (1959 / 60), S. 8; Lange, S. 54. Ablehnend G. Müller, S. 103. 2 Der Meinungsstreit zu dieser Problematik ist nahezu unüberschaubar, vgl. exemplarisch die Auflistung in BGHZ 98, 212.

6. Kap.: Der entgangene Gebrauchs- und „Genussvorteil“

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B. Problemlage I. Abstrakte Nutzungsmöglichkeit – Substanzwert und selbständiges Gebrauchsrecht

Der Substanzwert einer Sache wird grundsätzlich durch die abstrakte Nutzungsmöglichkeit derselben bestimmt. Er wurde oben als gegenständlicher Vorteil beschrieben und hat unzweifelhaft Vermögenswert. Wird eine Sache zerstört oder bleibt der im Gegenständlichen liegende vertragliche Leistungserfolg endgültig aus, wird die Vereitelung der „abstrakten Nutzungsmöglichkeit“ in Form des Sachwerts ersetzt.3 Problematisch und im eigentlichen Sinne diskussionswürdig sind dagegen die Fälle, in denen es nur zu einer vorübergehenden Gebrauchsbeeinträchtigung kommt. Klassisch ist die Frage nach der Ersatzfähigkeit des Nutzungsausfalls für PKW – immer vorausgesetzt, der Geschädigte hat keinen Folgeaufwand vorgenommen.4 Anknüpfungspunkt für das Problem der „abstrakten Nutzungsentschädigung“ kann aber auch eine vertragliche Haftung sein.5 Kennzeichnend ist, dass der Gläubiger letztendlich das Leistungssubstrat, den Substanzwert, (zurück-) erhält. Bei einer rein quantitativen Betrachtung des Schadensverlaufs kann sich der Geschädigte über den Substanzwert schadlos halten: Gebrauchswert und Sachwert lassen sich auf Dauer nicht voneinander trennen, sie sind im Grunde identisch.6 Die abstrakte Gebrauchsmöglichkeit wird lediglich zeitlich verschoben, ist aber nachholbar.7 Eine andere Perspektive eröffnet sich nur dann, wenn die Gebrauchszuständigkeit in Form eines Nutzungsrechts (z. B. der Miete) gegenüber dem Eigentumsrecht verselbständigt wurde. Der in dem Nutzungsrecht verkörperten Gebrauchs3 Larenz, S. 500; ders., VersR. 1963, S. 312; Dunz, JZ 1984, S. 1012, 1014; Küppers, S. 103; Löwe, VersR 1963, S. 309; ders., NJW 1964, S. 701; Vorlagebeschluss in JZ 1986, S. 393, m. Anm. Zeuner = VersR 1986, S. 189 = WM 1986, S. 266; Zeuner, AcP 163, S. 390. 4 Seit BGHZ 40, 345; 45, 212 = JZ 1966, S. 410; 56, 214 = JZ 1971, S. 655; BGHZ 89, 60 = JZ 1984, S. 571, m. Anm. Jahr, ist eine Nutzungsentschädigung dem Grundsatz nach anerkannt. Die Ersatzfähigkeit des Folgeaufwandes ist grundsätzlich unbestritten. 5 BGHZ 88, 11; BGHZ 117, 260; BGHZ 71, 234 = JZ 1978, 566 m. Anm. Stoll; grundlegend Gruber, ZGS 2003, S. 130. 6 Hegel, Rechtsphilosophie, S. 131: Das Verhältnis von Eigentum und Gebrauch ist wie das von Kraft und deren Äußerung, wie von Innerem und Äußerem. Die vollkommene uneingeschränkte Gebrauchsberechtigung würde zum Eigentum erstarken – „Die Unterscheidung zwischen dem Rechte auf den ganzen Umfang des Gebrauchs und dem abstrakten Eigentum gehört dem leeren Verstand an“. 7 Larenz, Fs für Nipperdey Bd. 1, S. 500; ders., Schuldrecht I, S. 500; ders. in Fs für Oftinger, S. 151; Dunz, JZ 1984, S. 1012; Küppers, S. 108; Lange, S. 283; Esser / Schmidt, Schuldrecht I / 2, S. 186; Löwe, VersR 1963, S. 309; ders., NJW 1964, S. 701; Bötticher, VersR 1966, S. 301. Dagegen: Grunsky, Vermögensschaden, S. 35, 38; MüKo-Grunsky, vor § 249 BGB a.F., Rz. 17, 21; Mertens, Vermögensschaden, S. 157; Zeuner, AcP 163, S. 395; Jahr, AcP 183 (1983), S. 759.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

möglichkeit kommt als übertragbarer Rechtsposition eigenständiger Vermögenswert zu.8 II. Konkreter Gebrauchsvorteil und individuelle Bedürfnisbefriedigung

In den Fällen der vorübergehenden Vorenthaltung bleibt nur die zeitliche Verschiebung als Anknüpfungspunkt eines Schadens. Der Große Senat stellt fest: „Der Substanzwert zielt auf den Güterbestand, der Nutzungswert auf den Gütereinsatz. Weder ist dessen zeitweiser Ausfall mit der Herstellung der Sache oder durch die Zinsen für die Substanzentschädigung hinreichend ausgeglichen, noch kann der entgangene ,Ertrag‘ nachgeholt werden“. Die Bedeutung des Vermögens erschöpfe sich nicht in dessen „Haben“ sondern umfasse für den Vermögensträger auch die Verwirklichung seiner Lebensziele.9 Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht zugestimmt werden: „Will man darin (Anm.: In der zeitlichen Verschiebung des Gebrauchs) einen in Geld meßbaren Vermögensschaden sehen, dann muß man der Gebrauchsmöglichkeit gerade während dieses Zeitraumes einen über den allgemeinen Gebrauchswert ( . . . ) “ der Sache „ ( . . . ) – der sich im Substanzwert niederschlägt – hinausgehenden Vermögenswert zugestehen, der, weil zeitpunktbezogen, mit dem Ablauf der Zeit endgültig verloren ist“.10 Eine bestimmte zeitpunktbezogene Verwendung kann eigenen, qualitativen Wert haben. Wird in einer Stadt z. B. ein Spiel der Fußballweltmeisterschaft ausgerichtet, so mag dies den Gebrauchswert einer Wohnung am Spielort vorübergehend erhöhen, ohne dass dies gleich Einfluss auf den Substanzwert haben wird. Indessen handelt es sich hierbei um einen konkreten Nutzungsvorteil zum Zwecke der persönlichen Bedürfnisbefriedigung. Dieser ist rein konsumtiver Natur und alleine der individuellen Wertschätzung zugänglich.

III. Die Wertung des § 252 S. 2 BGB – konkreter Gebrauch zu wirtschaftlichem Zwecke

1. Aspekt der Wertschöpfung Anders, wenn im Beispiel der Fußball-WM die Wohnung bereits an Gäste gewinnbringend vermietet wurde: Die entgangene konkrete Nutzung hätte das Vermögen des Geschädigten über den Substanzwert hinaus vermehrt. Im Rahmen des § 252 S. 2 BGB ist dieser „entgangene Gewinn“ ersatzfähig. Dabei handelt es sich nicht unmittelbar um den konkreten Nutzungsvorteil, sondern die mittelbare Wert8 BGHZ 101, 325; Köndgen, AcP 177 (1977), S. 18; Larenz; Fs. für Nipperdey, S. 500; Küppers, S. 109, 163. 9 GS in BGHZ 98, 218, 221; Hierzu Schiemann, JuS 1988, S. 21; Medicus, Jura 1987, S. 240. 10 Larenz, Schuldrecht I, S. 501.

6. Kap.: Der entgangene Gebrauchs- und „Genussvorteil“

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schöpfung als Folge der konkreten Sachnutzung. Damit stellt § 252 BGB keinesfalls eine Ausnahme davon dar, dass der Nutzungsvorteil selbst nicht ersatzfähig ist. Stoll fügt der Norm des § 252 BGB die der §§ 288, 546 a BGB a.F. hinzu: Bereits das RG habe in seiner frühesten Rechtsprechung festgestellt, dass das Gesetz einzig bei Geld vermute, dass es zinsbar genutzt würde und der Geschädigte in den Zinsen ein Äquivalent für die entgangene Nutzung erhalte.11

2. Exkurs – „Kommerzialisierungs-“ und „Frustrationslehre“ In dem Beispiel würde es sich anbieten, im Sinne der „Kommerzialisierungslehre“ einzuwenden, der Eigentümer hätte die Wohnung aber gewinnbringend vermieten können.12 Die abstrakte Nutzungsmöglichkeit umfasst auch die konkrete Form der Vermietung. Eine derartige Lösung widerspräche aber der Konzeption des § 252 S. 2 BGB: Diese Vorschrift stellt zwar eine Beweiserleichterung dar, verzichtet aber keinesfalls darauf, dass der Geschädigte die Vermietung als wertschöpferischen Akt im Voraus geplant hat.13 Die Vertreter der „Frustrationslehre“ wälzen wenigstens die zeitanteiligen Vorhaltekosten auf den Schädiger über (Kapitel 7). Entgegen § 252 S. 2 BGB, wo eine Verrechnung der Mieteinnahmen mit den Kosten stattfindet, wäre der Eigentümer im Bereich der rein konsumtiven Nutzung privilegiert.14

3. Die Rechtsprechung des BGH – die „eigenwirtschaftliche Lebensführung“ als vermögenswerte konkrete Nutzung? Ganz anders die Rechtsprechung des BGH:15 Das Gericht betont ausdrücklich, dass § 252 BGB keine Ausschließlichkeitsfunktion zukomme. Der BGH rekurriert allerdings auf das Kriterium der „eigenwirtschaftlichen Lebensführung“ und 11 Stoll, JuS 1968, S. 504; Anm. Stoll, JZ 1978, S. 797; RGZ 19, 432 (434); RGZ 71, 212 (216). 12 BGHZ 40, 345 (348) = NJW 1964, S. 542 = VersR 1964, S. 225 = JZ 1964, S. 423 m. Anm. Steindorff. 13 Küppers, S. 109 (114); Stoll, Haftungsfolgen, S. 309; Bötticher, VersR 1966, S. 310; Schobel, S. 81, 100; Tolk, S. 92. 14 Vorlagebeschluss, JZ 1986, S. 394. 15 GS in BGHZ 98, 212 = NJW 1987, S. 50 = JZ 1987, S. 306; dazu Medicus, Jura 1987, S. 240; Schiemann, JuS 1988, S. 20. Tolk, S. 74, begründet diese Rechtsprechung vor dem Hintergrund der Entpersonalisierung der Schadensersatzhaftung: Anders als nach der Idealvorstellung des BGB stünden sich nicht mehr Geschädigter und Schädiger, sondern dessen Haftpflichtversicherung gegenüber. Die Rechtsprechung favorisiere eine möglichst weitgehende Entlastung des Individuums („deeppocket“-Argument). Dem könne man als gegenläufigen Ansatz allerdings die private Entfaltungsmöglichkeit des Betroffenen gegenüberstellen, sich gegen entsprechende Risiken zu versichern – ersatzfähig wären bei dieser Betrachtung nur elementare Bedürfnisse.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

schränkt damit die ersatzfähigen Gebrauchsvorteile erheblich ein. Der wirtschaftliche Einsatz einer Sache fände im Falle eines schadensbedingten Ausfalls seinen Niederschlag im Gewinnentgang, dessen Ersatz § 252 BGB vorschreibt. Wird die gleiche Sache aber „eigenwirtschaftlich“ eingesetzt, so bliebe der vorübergehende Nutzungsvorteil schadensrechtlich ohne Ausgleich. Da aber das Schadensersatzrecht die ungeschmälerte Wiederherstellung des ohne das schädigende Ereignis bestehenden Zustandes fordere, müsse auch der Nutzungsvorteil solcher Sachen, die für die „eigenwirtschaftliche“ Lebensführung von zentraler Bedeutung sind, Berücksichtigung finden. Auf den ersten Blick erinnert die Argumentation des BGH an jene, die oben gegen die „Rentabilitätsvermutung“ sprach: Das unmittelbare Äquivalent der Aufwendung ist bei privater und wirtschaftlicher Zwecksetzung identisch. Der Schwachpunkt des Gedankengangs liegt darin, dass eben nur im privaten Bereich eine weitere Wertschöpfung (§ 252 BGB) ausbleibt. Die dogmatisch nicht konsistente Entscheidung des BGH lässt sich vor allem damit begründen, dass – wie der BGH selbst einräumt – Wertungsgesichtspunkte eine Rolle spielen. Verweigere die Versicherung des Geschädigten zunächst (noch) die Ersatzleistung und sei der Geschädigte in dieser Situation vorsichtig, so könne dies nicht zu seinen Lasten gehen. Gleiches gelte, wenn der Geschädigte aus Geldmangel zunächst keine Ersatzbeschaffung vornehme.16 Dem lässt sich entgegenhalten, dass der Konsumtion andere Erwägungen zugrundeliegen als der Naturalrestitution. Dem vermeintlich „unerfreulichen Ergebnis“ steht gegenüber, dass der Gesetzgeber bei der sekundären Ersatzform immaterielle Schäden ausdrücklich ausnimmt.17 Wie kann die „Eigenwirtschaftlichkeit“ im Übrigen anhand objektiver Kriterien bestimmt werden? Dabei gilt es dem stets wachsenden Lebensstandard gerecht zu werden und eine soziale Billigkeitskorrektur über das Schadensrecht zu vermeiden.18 Bezeichnend ist insoweit, dass sich der Große Senat auf einen Kreis ersatzfähiger Sachen nicht festlegen wollte und die eigenwirtschaftliche Bedeutung nur für die zur Debatte stehende Wohnnutzung bejahte. Wertungsmäßige Korrekturen stellen auch das Korrektiv der „Fühlbarkeit“19 und das Abstellen auf „Nutzungsmöglichkeit“ und „Nutzungswillen“20 dar. Mit 16 BGHZ 45, 212; 54, 45 = JZ 1971, S. 187; 56, 214 (217); 66, 278; 86, 132; Lange, S. 281; Palandt-Heinrichs, Vor § 249 BGB, Rz. 20. 17 Vorlagebeschluss, JZ 1986, S. 390. 18 Vgl. die äußerst komplizierte Kasuistik – verneint für Pelzmantel („Luxus“), BGHZ 63, 393; Wohnwagen, BGHZ 86, 128; Motorsportboot („Freizeitgestaltung“), BGHZ 89, 60 = JZ 1984, S. 571, m. Anm. Jahr; Schwimmbad („Liebhaberei“), BGHZ 76, 179. Bejaht bei Beeinträchtigung der Wohnnutzung durch: Geräuschs- und Geruchsimmission, BGH in LM BGB § 906 BGB, Nr. 17; BGHZ 91, 20; Ausfall der Heizungsanlage, BGH in NJW 1967, S. 1803 = LM § 906 BGB, LM § 556 BGB a.F. Nr. 2 = WM 1967, S. 749; Unbenutzbarkeit der Tiefgarage, JZ 1986, S. 386. Krit. im Übrigen auch Larenz, Schuldrecht I, S. 500; Lange, S. 291; Dunz, JZ 1984, S. 1014; Medicus, Jura 1987, S. 245. 19 BGHZ 40, 345; 89, 60.

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dieser Anforderung will der BGH sicherstellen, dass der Nutzungsersatz dem zugegebenermaßen „eine Pauschalierung und Abstrahierung vom konkreten Schadensverlauf“ zugrundeläge, nicht auf eine „abstrakte Nutzungsentschädigung“ hinauslaufe. Das Kriterium der „Fühlbarkeit“ allerdings ist dem Schadensersatzrecht fremd: Der Millionär, dem ein geringer Gewinn entgeht, darf diesen nach klarem Wortlaut und eindeutiger Wertung des § 252 BGB auch dann als Vermögensschaden ersetzt verlangen, wenn er die Auswirkungen der entgangenen Vermögensmehrung nicht spürt. Umgekehrt erleidet auch ein hoffnungslos Überschuldeter einen ersatzfähigen Vermögensschaden, wenn er mit einer weiteren Verbindlichkeit belastet wird, ohne dass sich seine wirtschaftlichen Verhältnisse dadurch fühlbar verschlechtern.21 Das Kriterium der „Fühlbarkeit“ ist dagegen typisches Charakteristikum des immateriellen Schadens.

IV. „Persönliche Gebrauchsverhinderung“

In der Judikatur wird der Ersatzfähigkeit von entgangenen Gebrauchsvorteilen bei „persönlicher Nutzungsverhinderung“ mit Zurückhaltung begegnet, „weil sich bei Bejahung im Bereich der Körper- und Gesundheitsverletzungen ( . . . ) Lasten unübersehbaren Umfangs ergeben können“. Es entspräche „nicht dem Sinngehalt der in Frage stehenden Haftungsnormen, dem Schädiger einen so weit gehenden Anspruch für verhinderte Nutzungen unter dem Gesichtspunkt zu ersetzenden Vermögensschadens aufzubürden“.22 Im Falle der persönlichen Verhinderung wird der Geschädigte ausschließlich an der konkreten Nutzung gehindert. Die abstrakte Nutzungsmöglichkeit als Grundlage der allgemeinen Wertschätzung bleibt ununterbrochen bestehen. Man könnte sogar weitergehend feststellen, dass der Nutzungsberechtigte in Folge der persönlichen Verhinderung Abnutzungen des Gegenstandes erspart hat (Verlängerung der abstrakten Gebrauchsmöglichkeit).23 Der konkrete Nutzungsausfall ergibt sich gänzlich losgelöst von substanziellen Aspekten. Mangels eines substanziellen Eingriffs liegt das beeinträchtigte Rechtsgut in der körperlichen Unversehrtheit. Die Zurückhaltung bei der „persönlichen 20 BGHZ 45, 212; BGH in NJW 1968, S. 1778; 1975, S. 922; 1976, S. 286; 1985, S. 2471; VersR 1975, S. 37. Krit. Grunsky, Vermögensschaden, S. 37: Bei der vollständigen Zerstörung einer Sache käme niemand auf die Idee, ein vergleichbares Unterscheidungskriterium einzuführen. 21 Vorlagebeschluss, JZ 1986, S. 393; BGHZ 59, 148 = JZ 1972, S. 662. 22 BGHZ 55, 146 (152). 23 Tolk, S. 35; Grunsky, Vermögensschaden, S. 44. Ausnahmsweise, sofern es sich um einen nicht fungiblen Gegenstand handelt, kann in der Vereitelung des konkreten Verwendungszweckes auch eine Verringerung des Substanzwertes liegen. Man denke an eine Spezialanfertigung von geringem Materialwert – nach Fortfall ihres speziellen Verwendungszweckes ist der Substanzwert gleichfalls erheblich reduziert (vgl. im Einzelnen Kapitel 8).

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

Nutzungsverhinderung“ lässt sich insoweit auch mit der Existenz des § 847 BGB erklären. Allerdings wird das Schmerzensgeld grundsätzlich ohne Rücksicht auf die konkreten vermögenswerten Dispositionen des Geschädigten festgesetzt.24 Weil der Eingriff im persönlichen Bereich wurzelt, versagt auch der Rückgriff auf „Frustrations-“ und „Kommerzialisierungslehre“ (Kapitel 7, 8). Maßgeblich für die Bewertung eines Gegenstandes ist grundsätzlich dessen abstrakte Nutzungsmöglichkeit, sie ist Gegenstand der „Kommerzialisierung“ und wird durch Aufwendungen erkauft.25 Deutlich wird die Unterscheidung an den „Jagdpachtfällen“: In BGHZ 55, 146 (Kapitel 1, § 1, B.) handelte es sich um einen Fall der persönlichen Verhinderung. Der BGH hat das Ersatzbegehren mit dem Hinweis darauf abgewiesen, dass es sich bei den entgangenen Jagdfreuden um ein rein immaterielles Interesse handele. In BGHZ 112, 392 war dem Pächter die Ausübung seines Jagdrechts in Folge eines Militärmanövers unmöglich geworden (= substanzieller Eingriff). Der BGH hat den Ersatz der „frustrierten Aufwendungen“ zwar im Ergebnis abgelehnt, weil dem Pächter wegen der §§ 323 I, 537 BGB a.F. kein finanzieller Nachteil entstanden sei. Im Umkehrschluss stellte der BGH damit aber fest, dass dem Pächter ohne die Minderung ein Schaden in Höhe der Aufwendung entstanden wäre.26 Auch im vertraglichen Bereich wird danach differenziert, ob dem Berechtigten die abstrakte oder nur die konkrete Gebrauchsmöglichkeit entzogen wurde. Allerdings wird gerade in den Fällen der vertraglichen Haftung (etwa des Leistungsverzuges) deutlich, dass die Aufhebung der abstrakten Gebrauchsmöglichkeit nicht zwangsläufig einen substanziellen Eingriff auf die Sache voraussetzt.27

24 Soergel-Mertens, Vor § 249 BGB a.F., Rz. 103; Larenz, S. 503; BGHZ 55, 146. Bereits im römischen Recht schützte man das Interesse an der Ausübung seiner Rechte über die Injurienklage, Landsberg, Iniuria und Beleidigung, S. 8; Küppers, S. 111. 25 Küppers, S. 108: „Die Tauglichkeit abstrahiert von den konkreten Nutzungen, die vermögensmäßig irrelevant sind. Und soll Ersatz für die ausgefallenen konkreten Nutzungen gewährt werden, dann ist dies ein Ersatz für den immateriellen Schaden“. Einen substanzbezogenen Eingriff fordern z. B. BGHZ 55, 147; 63, 203; 85, 15; 88, 11; Erman-Kuckuk, § 249 BGB a.F., Rz. 56; Palandt-Heinrichs, Vor § 249 BGB, Rz. 21; Larenz, Schuldrecht I, S. 502. 26 Esser / Schmidt, Schuldrecht I / 2, S. 195. 27 Ein objektsbezogener Eingriff ohne substanzielle Komponente wurde bejaht in: BGHZ 88, 14 (verspätete Lieferung des PKW); BGHZ 40, 345 (Vorenthaltung der Kraftfahrzeugpapiere). Typisch für den Bereich der deliktischen Haftung ist der „Fleet-Fall“, BGHZ 55, 153.

6. Kap.: Der entgangene Gebrauchs- und „Genussvorteil“

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§ 2 Der entgangene „Genussvorteil“ A. Wortbedeutung Die terminologische Differenzierung findet sich z. B. bei Heinrichs,28 dieser nennt exemplarisch den Fall der Theaterkarte: Nutzungs- und Substanzwert bestünden hier nicht nebeneinander, die Vereitelung der Nutzung vernichte sogleich den Substanzwert. Das schädigende Ereignis entwerte den Anspruch auf die Genussmöglichkeit und mindere damit den Wert des Vermögens. Als weitere Beispiele nennt Heinrichs die Klavierstunde und die Kreuzfahrt. B. Interessenlage – konkrete Nutzungsmöglichkeit als Vermögenswert? Bezeichnender Weise wird zwischen Anspruch und immateriellem Äquivalent differenziert (vgl. bereits Kapitel 5, § 2, B.II.). Abgestellt wird nicht auf den Genuss selbst, sondern auf den vorgelagerten Anspruch. Indessen ist diese Gedankenführung auch im Falle der Mietwohnung denkbar – warum also eine eigene Fallgruppe bilden? Die maßgebliche Unterscheidung liegt in der (intendierten) Lösung der Fallkonstellation der persönlichen Verhinderung begründet: Im Falle der Mietwohnung will man die Ersatzfähigkeit ausscheiden, im Falle der Theaterkarte will man dagegen die Ersatzfähigkeit zubilligen. Dem Substanzwert einer Sache liegt normalerweise die abstrakte Gebrauchsmöglichkeit zugrunde. In den von Heinrichs zitierten Fällen wird er dagegen von einer konkreten Nutzungsmöglichkeit – der Einlösung des in der Karte verkörperten Rechts – bestimmt. Kann das Recht nicht mehr eingelöst werden, ist die Karte nicht einmal mehr das Papier wert, auf dem sie gedruckt wurde. Die abstrakte Gebrauchsmöglichkeit des Billets (Notizzettel oder Brennmaterial) vermag evident nicht die objektive Wertschätzung des Anspruchs zu begründen. Ob die abstrakte oder aber die konkrete Gebrauchsmöglichkeit entscheidet, hängt davon ab, inwieweit dem verhinderten Anspruch personaler Bezug zukommt: Der Wert der Mietwohnung zeichnet sich zwar primär dadurch aus, dass sie dem Berechtigten als Obdach dient. Andererseits ist es geradezu zwingend, dass der Mieter nicht den gesamten Tag in der Wohnung verbringt, mitunter auch einmal woanders übernachtet. Dennoch wird niemand auf die Idee kommen, aus diesem Grunde den Mietzins zu verringern – der Vermögenswert des Gebrauchsrechts liegt in dessen abstrakter Gebrauchsmöglichkeit. Anders dagegen die Theaterkarte: Der Vermögenswert des Anspruchs ergibt sich alleine aus der persönlichen Anwesenheit des Berechtigten bei der Veranstaltung. Die Literatur sieht diese Fälle durch ein fixzeitliches Element gekennzeichnet.29 28 Palandt-Heinrichs, Vor § 249 BGB, Rz. 35; ähnlich Erman-Kuckuk, § 249 BGB a.F., Rz. 69; Küppers, Verdorbene Genüsse und vereitelte Aufwendungen im Schadensersatzrecht.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

C. Abgrenzung Die Abgrenzung des „Genussvorteils“ kann mitunter erhebliche Probleme bereiten, vor allem dann, wenn die Überlassung substanzieller Werte eine nicht ganz untergeordnete Rolle spielt. In einem von Schmidt gebildeten Beispiel trifft ein Jubilar umfangreiche Aufwendungen für einen Festakt (Druck von Einladungen mit Namen und Datum, Anfertigung von Speisekarten mit der geplanten Menüfolge, Ankauf von Speisen und Getränken).30 Auch im „Stadthallenfall“ beziehen sich alle Werbemaßnahmen zweifelsfrei auf den konkreten Veranstaltungstermin. Die Parallele zum Genussvorteil liegt darin, dass der (auch objektivierte) Vermögenswert des Aufwendungsäquivalents nur in der konkreten Einsatzmöglichkeit bestehen konnte.31 Offensichtlich wird die Parallele zum „Genussvorteil“ im Falle der Speisen und Getränke als sogenannte „Verbrauchsgüter“. Beim Gebrauchsgut lässt der Gebrauch Substanz und Wert der Sache grundsätzlich unberührt. Beim Gebrauch von Verbrauchs- oder Konsumgütern wird dagegen deren Substanz verzehrt und ihr Wert somit vernichtet. Ihre allgemeine Wertschätzung erschöpft sich damit in einer einmaligen, konkreten Verwendung.32

D. Sonderfall vertragliche Haftung? Zu § 284 BGB kritisiert Altmeppen folgenden Fall:33 Ein „verschwenderischer Kunstsammler“ wendet Darlehenszinsen auf, um ein (überteuertes) Kunstwerk zu kaufen. Der Verkäufer jedoch liefert das Kunstwerk in zu vertretender Weise nicht, 29 Küppers, S. 26, 33, 140; Larenz, Fs für Oftinger, S. 162; v. Steindorff, JZ 1964, S. 424; Werber, AcP 173 (1973), S. 184; Wiese, Der Ersatz des immateriellen Schadens, S. 27; Erman-Kuckuk, § 249 BGB a.F., Rz. 69; Soergel-Mertens, vor § 249 BGB a.F., Rz. 102, 103; MüKo-Grunsky, Vor § 249 BGB a.F., Rz. 21; Palandt-Heinrichs, Vor § 249 BGB, Rz. 35; Staudinger-Schiemann, § 249 BGB a.F., Rz. 125; AK-Rüßmann, vor §§ 249 – 253 BGB a.F., Rz. 32, 35; Küppers, S. 33; Stürner, DAR 86, S. 7; Köndgen, AcP 177 (1977), S. 27. 30 Schmidt in Fs. für Gernhuber, S. 423 – die Feier muss in Folge einer Doppelvermietung ausfallen. Ähnlich die Fallbearbeitung von Rüßmann, „Verdorbene Gourmetfreuden“, in JuS 2001, S. 980: Dort werden verdorbene Speisen angeliefert, die Aufwendungen für den Druck der Speisekarten werden „frustriert“. 31 Problematisch allerdings die folgende Passage in der Urteilsbegründung: „Überdies sind die hohen Werbeaufwendungen der Klägerin gar nicht vollständig ,frustriert‘ insofern, als die Klägerin durch die tatsächlich erfolgte Werbung für die Veranstaltung in zum Teil ganzseitigen Zeitungsanzeigen einen Teil des von ihr offensichtlich verfolgten Zwecks, sich und ihr Anliegen bekannt zu machen, bereits erreicht hat“, BGHZ 99, 182 = JZ 1987, S. 516 = DB 1987, S. 1418. Die Aussage betrifft wohl die Besonderheiten des politischen Meinungskampfes. Jedenfalls im Allgemeinen wird man sagen können, dass es nicht um den allgemeinen Bekanntheitsgrad geht, sondern die Aufwendungen dem konkreten Ereignis dienen sollen. 32 Küppers, S. 23; 97, 138; Husserl, Recht und Zeit, S. 33. 33 Altmeppen, DB 2001, S. 1403; BT-Drucks. 14 / 6040, S. 143.

6. Kap.: Der entgangene Gebrauchs- und „Genussvorteil“

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der Käufer begehrt Ersatz des Zinsaufwandes. Altmeppen meint: „Der Umstand, dass er mit dem finanzierten Kaufpreis kein gleichwertiges Kunstwerk kaufen will, stellt sich demgegenüber als reines Affektionsinteresse dar. ( . . . ) auch sind die Aufwendungen gar nicht nutzlos, kann doch der finanzierte Kaufpreis anderweitig verwendet werden“. Die Wertungen im Falle der deliktischen Schädigung werden von Altmeppen eins zu eins auf den Fall der vertraglichen Haftung übertragen. Dass der Vertrag einen Fixpunkt bilden könnte, stärker als der zeitliche Aspekt in den diskutierten Fällen des Genussvorteils, wird nicht ansatzweise diskutiert. Immerhin war der Vertrag Vertrauensgrundlage für die Investition, weil er deren Zweckerreichung zu garantieren schien. Konstruktiv sollte man indessen nicht an den Ersatz der konkreten Nutzungsmöglichkeit (positives Interesse) anknüpfen, sondern an den vertraglichen Vertrauenstatbestand. Dieser Lösung trägt § 284 BGB Rechnung, indem konkrete vertragliche Leistungszusagen den Ersatz der „vergeblichen Aufwendung“ ermöglichen.

§ 3 Ergänzung: Die entgangene Dienstleistung Die Fälle des entgangenen Genusses sind oftmals nicht nur von der gegenständlichen Überlassung, sondern gerade auch durch ein Element der Dienstleistung geprägt. Der Vorteil hängt alleine von der Zeit ab, dies ergibt sich aus der Natur der Arbeitsleistung als menschlicher Verhaltensweise („Fixschuldcharakter“). Der Mensch ist keine Maschine, die ein abstraktes Nutzungspotential verkörpert – wie beim „Genussvorteil“ steht dem konkreten Vorteil kein abstrakter gegenüber. Dass der persönlichen Verhinderung in diesen Fällen besondere Relevanz zukommt, verdeutlicht die Vorschrift des § 615 BGB: Der Leistungsanspruch verfällt, wenn der Gläubiger nicht zum vereinbarten Zeitpunkt oder in der vereinbarten Weise entgegennimmt.34 Die „Arbeitskraft“ wird gemeinhin als Teilaspekt der Persönlichkeitssphäre angesehen, weswegen ihr kein Vermögenswert zukommen kann.35 Abgestellt werden kann allenfalls auf ein Arbeitsergebnis. Oftmals wird sich der Berechtigte um Ersatz bemühen, weswegen ein Folgeaufwand entsteht. Interessant sind die Konstellationen, in denen die Arbeit durch eigene Mehrarbeit oder durch (nicht zusätzlich vergütetes) Personal bewältigt wird.36 Nicht grundlos spricht man insofern von Küppers, S. 121, 131. Keuk, S. 213; Lange, S. 380; Larenz, VersR 1963, S. 7, 312; Lieb, JZ 1971, S. 360; Mertens, S. 152; Reinecke, S. 133; Staudinger-Medicus (12. Auflage), § 252 BGB, Rz. 29. Dagegen Staudinger-Schiemann, § 251 BGB, Rz. 106; Stoll, Haftungsfolgen, S. 377; Grunsky, Vermögensschaden, S. 72; AK-Rüßmann, vor § 249 BGB a.F., Rz. 30; BGHZ 121, 220 (256). 36 BAG in NJW 1968, S. 221 = AP Nr. 7 zu § 249 BGB a.F. m. Anm. Larenz: „wirtschaftlicher Nutzeffekt“ der Arbeitskraft; BAG in JZ 1971, S. 380 = AP Nr. 5 zu § 60 HGB m. Anm. Weitnauer / Emde: „normativer Schaden“. 34 35

8 Unholtz

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

einem „Gleichbehandlungsargument“37 und begehrt die Übertragung der zur „abstrakten Nutzungsentschädigung“ getroffenen Wertungen.

§ 4 Der Fall der „Verbrauchsgüter“ A. Der transitorische Aspekt Hilfreich hat sich bis hier die Differenzierung zwischen Anspruch und (immateriellem) Äquivalent erwiesen. Dieser Vorstufe zur „Kommerzialisierungslehre“ (Kapitel 8) ist indessen eine Schwäche immanent: Dem Anspruch kommt lediglich eine transitorische Bedeutung zu. Eine dauerhafte Vermögensmehrung ist nur dann gewährleistet, wenn dem Anspruch ein gegenständliches Äquivalent gegenübersteht (z. B. der Eigentumserwerb). Die Einlösung des Anspruchs in einen konsumtiven oder ideellen Vorteil ist hingegen vermögensrechtlich irrelevant. Sollte man bei der Schadensberechnung auf diese (künftige) subjektive Entwicklung des Vermögensstands des Betroffenen abstellen38 oder die gegenwärtig (noch) im Vermögen vorhandenen Positionen objektiv bewerten?39 Die Schwierigkeit dieser subjektiv-hypothetischen Betrachtungsweise wird im Bereich der „Verbrauchsgüter“ ersichtlich: Infolge eines Krankenhausaufenthaltes (Fall der persönlichen Verhinderung) verderben z. B. die im häuslichen Kühlschrank befindlichen Lebensmittel des Verletzten. Andernfalls wären die Güter konsumiert worden, allerdings ohne dass dem Verzehr vermögensrechtliche Bedeutung zukäme. Wird die Speise in Folge einer objektsbezogenen Schädigung unbrauchbar, so ließe sich der gleiche Einwand führen.40

B. Die objektive Wertschätzung konkreter Verhaltensweisen Indessen erschöpft sich der Substanzwert der Verbrauchsgüter unzweifelhaft in eben dieser konkreten Gebrauchsmöglichkeit – dem Konsum. Eine vorzeitige Vernichtung hat eine Beeinträchtigung des aktuellen Vermögensstandes zur Folge. Der an der „Interessentheorie“ orientierte Vermögensbegriff zwingt keineswegs zu einer subjektiv-hypothetischen Betrachtungsweise. Der Posten Verbrauch muss keineswegs in die Bilanz der Differenzenhypothese eingestellt werden, letztlich sind alle Güter irgendwann verbraucht (auch der PKW hat irgendwann nur noch Staudinger-Schiemann, § 251 BGB, Rz. 106. Askenasy, Gruchot 70, S. 377, 379, 381; Bötticher, VersR 1966, S. 309; v. Tuhr, Krit.VJSchr 47, S. 65. 39 Zeuner, AcP 163, S. 388; Bötticher, VersR 1966, S. 309; Küppers, S. 98, 114; Tolk, S. 27, 98; Esser / Schmidt, Schuldrecht I / 2, S. 182, 188 („natürlicher versus normativer Schadensbegriff“); BGHZ 45, 216; Schobel, S. 173. 40 Zeuner, AcP 163, S. 388; Schobel, S. 137. 37 38

7. Kap.: Der „Frustrationsgedanke“

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Schrottwert). Man wird die Differenzenhypothese daher in der Gestalt modifizieren müssen, dass die bestimmungsgemäße Verwertung des Vorteils nicht in den Vergleich miteinbezogen wird, als Schaden gilt nur eine anderweitige Vernichtung.41

§ 5 Zwischenergebnis Die nahezu undurchdringliche Kasuistik von „entgangenem Genuss- und Gebrauchsvereitelung“ konnte in diesem Kapitel nur skizziert und keiner abschließenden Lösung zugeführt werden. Festgehalten wurden die folgenden Ergebnisse: Der abstrakte Gebrauchswert der Sache schlägt sich grundsätzlich im Sachwert nieder, weshalb die „Nutzungsentschädigung“ bei zeitweiligem Ausfall der abstrakten Gebrauchsmöglichkeit neben der Abgeltung des Substanzschadens ausgeschlossen ist. Zulässig ist der Ersatz für den Ausfall der Gebrauchsmöglichkeit dagegen dann, wenn das abstrakte Gebrauchsrecht verselbständigt wurde. Der konkrete Gebrauchsvorteil dient dagegen der persönlichen Bedürfnisbefriedigung und ist immaterieller Natur. Allein das Ergebnis der Nutzung, sofern sich dieses in einer Wertschöpfung niederschlägt, ist nach § 252 S. 2 BGB ersatzfähig. Ausnahmsweise kann die konkrete personale Verwertung den reinen Sachwert in den Hintergrund drängen – insoweit wird der Terminus „Genussvorteil“ vorgeschlagen. Die konkrete Verwendung verbleibt auch in diesem Falle immaterieller Natur, allerdings kann die Möglichkeit zur konkreten Verwendung ihre Verkörperung in einem vermögenswerten Anspruch finden.

7. Kapitel

Der „Frustrationsgedanke“ Im Fall der „Frustrationslehre“ ergibt sich der vermögenswerte „Frustrationsschaden“ durch das vorverlagerte Anknüpfen an den tatsächlich betriebenen Aufwand. Anders als nach dem herrschenden Vermögensbegriff ist dagegen unerheblich, ob das Äquivalent der Aufwendung verkehrsfähig oder geldwert ist. Kritisch entgegnet Jahr, „man hat Vermögen nicht, weil einem das, was man hat etwas gekostet hat, sondern, weil einem das, was man hat, etwas einbringt“.1 Die „frustrierte Aufwendung“ knüpft zwar terminologisch an die „Frustrationslehre“ an, steht aber nicht zwangsläufig mit dieser in Verbindung. Der „Frustrationsgedanke“ als solcher ist zahlreichen Vorschriften und mehreren theoretischen Ansätzen zueigen.

41 Kohler, ArchBR 12, S. 2; Grunsky, Vermögensschaden, S. 55; Schobel, S. 174; Zeuner, AcP 163, S. 399; ders., GedSchr. für Dietz, S. 107; Küppers, S. 22, 98, 138. 1 Jahr, AcP 183 (1983), S. 787.

8*

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

§ 1 Die „Frustrationslehre“ Der Gedanke, die nutzlose Aufwendung in Folge ihrer „Frustration“ als Vermögensschaden anzuerkennen, taucht erstmals bei v. Tuhr auf.2 Dieser entwickelte seine Auffassung als Gegenpol zu der weitgehend dem „Kommerzialisierungsgedanken“ entsprechenden These vom „konsumtiven Vermögenswert“.3 Als Beispiel greift v. Tuhr die von Fischer aufgestellte These auf: „Die Katzen der alten Jungfer, deren Lebenszweck darin besteht, die Suppen ihrer Herrin zu essen und ihre Teppiche zu zerreißen, sind nicht Vermögensobjekte“.4 In seiner Rezension entgegnet v. Tuhr: „Der Eigentümer kann seinen Schaden darin finden, daß die Aufwendungen, die er zum Erwerb einer an sich wertlosen Sache gemacht hat, durch das schuldvolle(s) Eingreifen eines Dritten für ihn nutzlos geworden sind. Diese Aufwendungen verwandeln sich nachträglich, durch Vereitelung ihres Zweckes, in Schaden“. v. Tuhr verweist auf den „im Recht anerkannten Fall des negativen Interesses“. Den §§ 122, 179 II, 307, 309 BGB (a.F.) liegt das Charakteristikum zugrunde, dass Investitionen durch die Unwirksamkeit des Vertrages und das Ausbleiben der Erfüllung „frustriert“ werden. v. Tuhr stellt also primär auf die oben herausgearbeitete haftungsausfüllende Kausalkette ab. Hierin liegt die zweifelsohne zutreffende, erste maßgebliche Erkenntnis der „Frustrationslehre“: Sie kategorisiert die „frustrierte Aufwendung“ als schadensersatzrechtliches Problem, was im Folgenden als „Frustrationsgedanke“ bezeichnet wird.5 Der für die Anhänger der „Frustrationslehre“ interessante Aspekt liegt nun darin, dass sich die Vorschriften gleichwohl nicht auf den Ersatz der „Frustration“, sondern auf das negative Interesse, die „frustrierte Aufwendung“, richten. Diese Verbindung von „Frustration“ und Aufwendungsersatz versuchen sie als sogenannte „Frustrationslehre“ zu verallgemeinern: Eine irgendwie geartete „Frustration“ hat einen Aufwendungsersatz zur Folge. Der „Frustrationsgedanke“ hat in der älteren Literatur mehrere Anhänger gefunden.6 In der Rechtsprechung dagegen findet sich der „Frustrationsgedanke“ nur v. Tuhr, AT I, S. 320, Fn. 33a; ders. in Krit. Vierteljahresschrift 47 (1907), S. 65. Zur Entstehungsgeschichte vgl. Küppers, S. 5. 4 Fischer, Der Schaden nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, S. 19. 5 Zu den Problemen bei der Zuordnung Kapitel 1, § 2, B. Vgl. insoweit auch die vorsichtige Formulierung v. Tuhrs „gelten“ als Schaden iSe. Fiktion. Larenz rechtfertigt die Einordnung als Schaden in seinen älteren Arbeiten gar mit einer komplizierten Analogie zur Lückenschließung: Im Gesetz sei nur Ersatz von fremdnützigen Aufwendungen – der G.o.A. – und der Ersatz der unfreiwilligen Einbuße – des Schadens – geregelt. Die „frustrierten Aufwendungen“ seien dem Schaden insoweit ähnlich, dass eine Gleichbehandlung gefordert werden müsse. Zwar seien sie, weil ursprünglich freiwillig kein Schaden – sie seien aber „gleichwie“ als ein Schaden anzusehen, weil sie als zwecklose nicht gewollt waren und nicht gemacht worden wären (Larenz, Fs. für Oftinger, S. 161). 6 Vgl. etwa Esser, Schuldrecht I (4. Aufl.), S. 277; Larenz, Fs für Oftinger, S. 161 (Allerdings lehnt Larenz seit der 11. Auflage seines Lehrbuchs die „Frustrationslehre“ ab); ders., 2 3

7. Kap.: Der „Frustrationsgedanke“

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in einigen wenigen Entscheidungen.7 Bekanntestes Beispiel ist insoweit der „Seereisefall“: Der Kläger unternahm mit seiner Frau ab Rotterdam eine Seereise nach den Kanarischen Inseln. Sein vom Zoll bereits abgefertigter Koffer wurde aber von den Beamten an der Grenze festgehalten und musste auf dem Luftwege nachgesandt werden. Der BGH sprach dem Kläger Schadensersatz zu, da der Genuss der Seereise durch die Unmöglichkeit, Wäsche und Kleidung häufiger wechseln zu können, beeinträchtigt sei. Der Genuss der Seereise müsse erkauft werden und sei daher mit dem Kaufpreis kommerzialisiert.8

A. Kommerzielle Zwecksetzung der Aufwendung – „Frustrationslehre“ und „Rentabilitätsvermutung“ Hinter der „Rentabilitätsvermutung“ steckt offensichtlich der „Frustrationsgedanke“:9 Es wird vermutet, dass der „Frustrationsschaden“ der Höhe der Aufwendung entspricht. Dass die „Rentabilitätsvermutung“ dennoch nicht der „Frustrationslehre“ unterfallen soll, lässt sich nur mit ihrer (vorgeblichen) Zielrichtung, Ersatz des ausgebliebenen Aufwendungsäquivalents, erklären. Bei objektiver Betrachtung ergibt sich jedoch kein sachlicher Unterschied zur „Frustrationslehre“, nicht grundlos wurde in Kapitel 4 kritisiert, dass die „Rentabilitätsvermutung“ im Ergebnis auf einen Aufwendungsersatz hinausläuft.

B. Konsumtive und immaterielle Zwecksetzung der Aufwendung Die „Frustrationslehre“ hinterfragt insoweit den Sinn der Abgrenzung nach der Zwecksetzung der Aufwendung. In beiden Fällen stelle jedenfalls die Aufwendung, sofern es sich denn um eine finanzielle Investition handelt, einen vermögenswerten, VersR 1963, S. 312; Löwe, VersR 1963, S. 311; ders., NJW 1964, S. 704; Bötticher, VersR 1966, S. 309; Böhmer, MDR 1964, S. 454; Grunsky, Vermögensschaden, S. 84; ders., JZ 1973, S. 425; Mertens, S. 159; Schmidt, Athenäum-Zivilrecht, S. 572; ders., Fs. für Gernhuber, S. 423. 7 BGH NJW 1956, S. 1234 („Seereisefall“); BGHZ 60, 214 (216) (kein ersatzfähiger Vermögensschaden bei Vereitelung der Urlaubsreise, wenn der Kl. noch keine Aufwendungen getätigt hat); BGHZ 112, 392 (zweiter „Jagdpachtfall“ – zwar hatte der BGH den Ersatz eines Schadens im Ergebnis abgelehnt, aber nur, weil dem Pächter wegen der §§ 323 I, 537 BGB (a.F.) kein finanzieller Nachteil entstanden sei. Im Umkehrschluss stellt das Gericht damit aber fest, dass dem Geschädigten andernfalls ein Vermögensschaden in Höhe der Aufwendung entstanden wäre – vgl. Esser / Schmidt, Schuldrecht I / 2, S. 195). Bereits ab BGHZ 55, 146 (erster „Jagdpachtfall“) distanziert sich die Rechtsprechung jedoch weitgehend von den „Frustrationsüberlegungen“. 8 Meist ist nicht ganz eindeutig, ob sich der BGH damit der „Kommerzialisierungs-“ oder der „Frustrationslehre“ anschließt. Wie sich am Ende der Betrachtung zeigen wird, ist dies vom Ergebnis her aber oftmals irrelevant. 9 Vgl. Lange, S. 257; MüKo-Grunsky (3. Aufl.), Vor § 249 BGB a.F., Rz. 12e; Tolk, S. 88.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

zumindest schadensgleichen Posten dar.10 Zutreffend ist die These im Bereich des negativen Interesses (vgl. Kapitel 5, § 2, C.I.). Eine Bestätigung scheint die Verallgemeinerung darin zu finden, dass die „frustrierte Aufwendung“ mitunter auch nach den §§ 823 ff. BGB ersatzfähig ist: „Im Deliktsrecht ist der Frustrierungsschaden zu ersetzen, soweit der Deliktstatbestand (z. B. § 263 StGB) gerade das Vertrauen schützt, dessentwegen die Aufwendungen gemacht worden sind“.11

§ 2 Gedankliche Konzeption der „Frustrationslehre“ und Kritik Zum Problem der „frustrierten Aufwendung“ meint Lange zutreffend: „Gewiss bestimmt letzten Endes das Recht, was erstattungsfähiger Schaden ist, und man kann daher die geforderte Gleichstellung von fehlgeschlagenen Aufwendungen mit Schäden nicht geradezu als rechtstheoretisch unhaltbar bezeichnen“.12 Der „Frustrationsgedanke“ als solcher, die Einordnung der Aufwendung als Schaden bewirkend, wurde oben als zutreffend beurteilt.

A. Das Kausalitätserfordernis – Auseinanderfallen von Haftungsbegründung und „Frustration“ Von der h.M. abgelehnt wird dagegen die in der „Frustrationslehre“ liegende Verallgemeinerung. Es ist logisch nicht möglich, einen Kausalzusammenhang zwischen der Aufwendung oder wenigstens dem das Schadensereignis bedingenden Investitionsirrtum und der Zweckvereitelung herzustellen.13

I. „Frustrationslehre“ im klassischen Sinne

Über etwaige Kausalitätsbedenken setzt sich Larenz hinweg: „Ein Kausalzusammenhang besteht hier zwar nicht zwischen dem die Ersatzpflicht begründenden Ereignis und der Vermögensminderung, d. h. der Aufwendung, wohl aber zwischen diesem Ereignis und dem Fortfall des Äquivalents, durch den die Vermögensaufwendung nachträglich den Charakter eines ,Schadens‘ erhält. Dieser Kausalzusammenhang ist auch in den meisten Fällen ein ,adäquater‘. Die Höhe des Schadens bemisst sich nach der nutzlos gemachten Aufwendung“.14 Larenz, Fs für Oftinger, S. 161. Staudinger-Schiemann, § 249 BGB a.F., Rz. 124. 12 Lange, S. 254. 13 Werber, AcP 173 (1973), S. 177, meint allerdings, dass der Einwand der fehlenden Kausalität nicht überzeuge, weil es das bewusste und gewollte Anliegen der „Frustrationslehre“ sei, sich über das Kausalitätserfordernis hinwegzusetzen. 14 Larenz, Fs für Oftinger, S. 161. 10 11

7. Kap.: Der „Frustrationsgedanke“

119

Der Kausalzusammenhang zwischen Zweckverfehlung und Schlechtleistung bzw. deliktischem Eingriff besteht ohne Zweifel. Der „Fortfall des Äquivalents“ wird von den Anhängern der „Frustrationslehre“ auch gerne als „Frustration“ bezeichnet. Folglich kann diese Argumentation aber nur den Ersatz der „Frustration“, nicht dagegen den der „frustrierten Aufwendung“ rechtfertigen. Um so befremdlicher ist nun, dass Larenz dennoch als Rechtsfolge Aufwendungsersatz gewährt, obwohl, wie er selbst schreibt, die Aufwendung als solche in keinem Kausalzusammenhang zum haftungsbegründenden Ereignis steht. Auch das Abstellen auf den Irrtum – der Aufwendende habe die Investition als nutzlose nicht gewollt – überzeugt nicht. Der Schädiger hat den Irrtum des Investors nicht verursacht, der Zusammenhang ist nicht kausal, sondern final, eingegriffen wird in den finalen Zusammenhang von Absicht und Ziel.15 Larenz stellt in seiner Untersuchung einzig auf den für das negative Interesse als „haftungsausfüllend“ bezeichneten Kausalitätsnexus ab. Dabei verkennt er das haftungsbegründende Element bei Ersatz des negativen Interesses: Die Tatbestände berücksichtigen in besonderem Maße das Element des Vertrauenstatbestandes.16 Löwe erkennt die Lückenhaftigkeit des „Frustrationsgedankens“ und hilft mit Billigkeitsüberlegungen ab: „( . . . ) so erscheint es doch aus Billigkeitsgründen angebracht, die zwecklos gewordenen Aufwendungen wie einen Vermögensschaden zu behandeln. Zwar liegt auch hierin eine Aufweichung der Differenztheorie, weil der Kausalzusammenhang zwischen Schadensereignis und dem so gefaßten Schaden fehlt, da der Eigentümer ja die Aufwendungen bereits vor dem Schadensereignis aufgrund eines freien Entschlusses gemacht hat. Diese Aufweichung erscheint aber vertretbar und vermeidet es vor allen Dingen, den Entgang einer bloßen Annehmlichkeit oder eines ideellen Genusses als vermögenswert anzusehen, so daß bei der hier vorgeschlagenen Lösung die bewährte Unterscheidung zwischen Vermögens- und Nichtvermögensschaden klar gezogen bleibt“.17 Einer auf Billigkeitserwägungen basierenden Begründung ist grundsätzlich mit Zurückhaltung zu begegnen. Den Vorteil, den Löwe in seiner Lösung sieht, klare Abgrenzbarkeit von Vermögens- und Nichtvermögensschaden, „erkauft“ er mit dem Verzicht auf das Kausalitätserfordernis. Dieser Weg vermag nicht zu überzeugen.

II. Subjektivierte „Kommerzialisierung“

Schmidt18 räumt ein, dass die Aufwendung keine Folge des haftbar machenden Vorfalls sei. Die Vermögensbilanz des Betroffenen sei zunächst gleich geblieben, Küppers, S. 83. Deutsch, Rz. 829; Zeuner, AcP, 163 (1964), S. 394; Rengier, S. 50; Küppers, S. 62; Canaris, Vertrauenshaftung, S. 5; Tolk, S. 110. 17 Löwe, VersR 1963, S. 310; ders., NJW 1964, S. 701. 18 Schmidt, Athenäum Zivilrecht I, S. 572; Schmidt, Fs für Gernhuber, S. 423; Esser / Schmidt, Schuldrecht I / 2, S. 116, 196, 197. Vgl. auch Bötticher, VersR 1966, S. 310; Larenz, 15 16

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

allerdings sei dem Geschädigten ein Äquivalent entgangen, das nun als Kompensationsfaktor relevant werde. Dieser Ansatz offenbart eine neuere Tendenz der „Frustrationslehre“: Der Schaden wird nicht mehr mit der Aufwendung gleichgesetzt, man versucht dem eigentlich immateriellen „Frustrationsschadens“ wegen seines starken geldwerten Bezuges über die Aufwendung Vermögenswert zuzusprechen. In gewissem Sinne nähert sich die „Frustrationslehre“ damit der „Kommerzialisierungslehre“ an, der „Frustrationsgedanke“ beleuchte den auch unter Kommerzialisierungsaspekten erfassten Vorgang der Wertbildung nur aus einem andern Blickwinkel, dem des Aufwendenden. Einen „gesetzlich anerkannten Fall des Frustrierungsgedankens“ sieht Schmidt in der Regelung des „Austauschgeschäfts“. Wer Geld hingebe, um sich einen Gegenstand, einen Genuss etc. zu erkaufen, könne, falls die versprochene Leistung pflichtwidrig ausbleibe, bei seinen Partnern zumindest den nutzlos aufgewendeten Betrag als Schaden liquidieren. Mache der Gläubiger im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung noch weitere Aufwendungen, könne er den Ersatz ebenfalls verlangen. Zwar erkennt Schmidt an, dass diese Konstellationen durch die synallagmatische Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung besonders hervorgehoben sind. Er stellt aber fest, dass ein Grund für abweichende Behandlung in Fällen deliktischer Schädigung nicht ersichtlich sei, da der Geschädigte in beiden Fällen die Aufwendungen praktisch abschreiben müsse. Dieser gedankliche Ausgangspunkt von Schmidt erinnert stark an die „Rentabilitätsvermutung“. Diese war aber, gerade weil ihr im Grunde die „Frustrationslehre“ zugrunde liegt, kritisiert worden. Diese dann auch noch weiter auf das Deliktsrecht, losgelöst von jedweden vertraglichen Leistungszusagen, auszudehnen, ist gänzlich abzulehnen.

III. Ergänzung – Ersatz des negativen Interesses außerhalb vertraglicher Haftung?

Nicht ganz zweifelsfrei ist im Übrigen, inwieweit der Gedanke der Haftung auf das negative Interesse über den vertraglichen Bereich hinaus verallgemeinerungsfähig ist (vgl. Kapitel 2, § 2, B.II.3.; Kapitel 2, § 3, B.)

B. Subjektivierte Schadensbestimmung Die „Frustrationslehre“ verfolgt einen subjektiven Schadensbegriff. Als Hauptargument wird angeführt, dass mit Hilfe der tatsächlich gemachten Aufwendungen eine rationale Bemessungsgrundlage für den ersatzfähigen Schaden gegeben sei.19 in den neueren Auflagen seines Lehrbuchs (unten B.V.); Tolk, S. 36. Vgl. auch die Überschneidungen im „Seereisefall“, BGH in NJW 1956, S. 1234 = LM Nr. 2 zu § 253 BGB a.F. = DB 1956, S. 644 = VersR 1956, S. 491. 19 Larenz, Fs für Oftinger, S. 169; Löwe, VersR 1963, S. 310.

7. Kap.: Der „Frustrationsgedanke“

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In der Tat hat die „Frustrationslehre“ gegenüber der „Kommerzialisierung“ einen erheblichen Praxisvorteil, es entfällt die schwierige Ermittlung des objektiven Marktpreises. Lange wendet sich allerdings gegen die „Frustrationslehre“ mit dem Einwand, der Geschädigte würde durch seine Aufwendungen selbst darüber bestimmen, was einen Vermögensschaden darstelle und wie hoch dieser zu bewerten sei.20 I. Subjektivierte Bestimmung der Zweckverfehlung?

Zur Problematik der „persönlichen Nutzungsverhinderung“ schreibt Larenz: „Indessen ist es ein feststehender Grundsatz des deutschen Schadensersatzrechts, daß, liegt einmal ein rechtswidriger Eingriff in die Gütersphäre oder eine Pflichtverletzung vor, hinsichtlich der weiteren Schadensfolgen ein adäquater Kausalzusammenhang genügt, Vorhersehbarkeit des konkreten Schadens nicht erforderlich ist. Daß Vermögensschäden auch dann zu ersetzen sind, wenn sie adäquate Folge eines Eingriffs in die Persönlichkeitssphäre sind, steht ebenfalls fest. Ich sehe daher keinen hinreichenden Grund, die beiden Fälle verschieden zu behandeln“21. Hiergegen spricht, dass der Wert eines Gutes im Allgemeinen durch dessen abstrakte Tauglichkeit bestimmt wird. Stellt man dagegen auf die konkrete Bedürfnisbefriedigung ab, gibt man bereits die objektivierte Bestimmung der Zweckverfehlung preis.22 Unproblematisch subjektiviert erfolgt diese nur im Bereich des negativen Interesses: Die Schutzwürdigkeit des konkreten subjektiven Nutzens wurde inter partes mit dem Vertragsschluss besiegelt. Dem Einwand will Larenz in einem zweiten Schritt dadurch begegnen, dass er „zwischen dem Aufwand für die normale Lebenshaltung, der zu den laufenden Ausgaben zählt, und dem besonderen Aufwand für einen einzelnen bestimmten Zweck, wie etwa für eine Reise oder für einen bestimmten Kunstgenuss“, unterscheidet.23 Diese Differenzierung wurde bereits oben, in Kapitel 6, § 2, B., herausLange, S. 256; Medicus, BR, Rz. 826; Tolk, S. 113. Larenz, Fs für Oftinger, S. 162; Esser, Schuldrecht I (4. Aufl.), S. 277; Schmidt, Athenäum Zivilrecht, S. 573. 22 Küppers, S. 90; Weyers, S. 37; Tolk, S. 113. Kritisch auch Stoll, JZ 1971, S. 595, der sich an den vertraglichen Wertungen des Gewährleistungsrechts orientiert: Keine Minderung z. B. im Falle der persönlichen Verhinderung des Mieters. 23 Larenz, Fs für Oftinger, S. 163. Ähnlich Mertens, S. 160, maßgeblich sei, ob „das Subjekt ein Lebensziel konkret ergriffen und zu seiner Erreichung Mittel in einer Weise eingesetzt hat, daß diese ausschließlich an dieses Ziel gebunden und nicht mehr für andere Zwecke verfügbar sind“. Anders dagegen, wenn nur „allgemein die Möglichkeiten des Lebensgenusses anhand der vorhandenen Vermögensgüter infolge einer Störung des subjektiven Bereichs herabgesetzt sind“. Ähnlich Schmidt, Athenäum, S. 573 – Die „laufenden Kosten“ zur Befriedigung elementarer Bedürfnisse fielen unabhängig von den Wechselfällen des Lebens an, und ein zeitweiliger Äquivalenzverlust infolge einer Beeinträchtigung im subjektiven Bereich werde deshalb auch nicht als Schaden empfunden. Kritisch hinsichtlich des – auch – stark subjektivierten Einschlags der Begrenzungskriterien Tolk, S. 113, 114; Werber, AcP 173 (1973), S. 179; Weyers, S. 56. 20 21

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

gearbeitet und als „fixzeitliche“ Nutzungsverhinderung charakterisiert. Weil der Aufwendung besonderer personaler Bezug zukommt, ist das Abstellen auf die subjektiven Verhältnisse des Betroffenen ausnahmsweise zulässig. Auch die Vertreter der „Kommerzialisierungslehre“ kommen hier zu keinem anderen Ergebnis.24

II. Subjektivierte Veranlassung der Investition?

Im Bereich des negativen Interesses wurden die ersatzfähigen „frustrierten Aufwendungen“ durch einen vertraglichen Vertrauenstatbestand veranlasst. Im Deliktsrecht fehlen dagegen konkretisierte gesteigerte Pflichtbindungen (Kapitel 2, § 3, B.). III. Subjektivierte Bestimmung der Schadenshöhe?

Der Aufwendende kann das Äquivalent über Marktpreis erworben haben. Ein Vergleich mit der Ersatzpflicht bei substanziellem Eingriff im gegenständlichen Bereich offenbart das Fehlgehen des Lösungsansatzes. Denkbar ist auch, dass das beeinträchtigte Rechtsgut dem Markt gar nicht zugänglich ist, gleichwohl in die Position investiert wurde. Beispielhaft ist etwa die Schönheitsoperation, die infolge des neuerlichen Unfalls ihren Sinn verliert, oder (als Extremfall) die Unterhaltskosten im Falle der späteren Tötung des Unterhaltsberechtigten.25 Umgekehrt kann eine am tatsächlichen Aufwand orientierte Schadensermittlung auch in Fällen, in denen objektiv betrachtet ein Schaden vorliegt, Schwierigkeiten bereiten. Was passiert, wenn der Betroffene tatsächlich gar keine Aufwendungen gemacht hat, oder ein besonders günstiges Geschäft abgeschlossen hat?26 Die Vertreter der „Frustrationslehre“ gelangen hier nur mit Hilfskonstruktionen zu tragfähigen Ergebnissen. Halbwegs konsequent ist höchstens die von Larenz vorgeschlagene Lösung: Dieser geht einen Weg ähnlich der Drittschadensliquidation. Es soll ausreichen, wenn ein anderer tatsächlich die Aufwendung gemacht hat. Der 24 Vgl. etwa AK-Rüßmann, vor §§ 249 – 253 BGB a.F., Rz. 35. „Eine Differenzierung nach objektsbezogenen und nicht objektsbezogenen Eingriffen findet im Gesetz keine Stütze. Sie läßt sich beim Untergang von Gütern, die unstreitig Vermögenswert haben, nicht durchhalten (Wer den Viehhüter verletzt, muß für dessen eingegangenes Vieh ebenso Ersatz leisten, wie wenn er unmittelbar auf das Vieh eingewirkt hätte)“. Küppers, S. 33; Tolk, S. 69 (im Hinblick auf das wirtschaftliche Ergebnis kein Unterschied zwischen „Frustrations-“ und „Kommerzialisierungslehre“). Dementsprechend werfen die Vertreter der „Frustrationslehre“ auch den Anhängern der „Kommerzialisierung“ vor, dass diese einen zu weiten Schadensbegriff verfolgten, Schmidt, Athenäum, S. 562; Larenz, Fs. für Oftinger, S. 169. 25 Zur Bemessung des Schadensersatzes nach dem aufgewendeten Unterhalt „investment in the life of the child“ vgl. Wycko v. Gnodtke 105 NW 2d 118 (Mich. 1960); Barton v. Benedict 197 NW 2d 898 (Mich. 1972); Küppers, S. 93; Stoll, Haftungsfolgen, S. 27. 26 v. Tuhr, AT I, S. 320, Fn. 33a, differenziert zwischen dem „Freibillet“ (kein Vermögensschaden) und der bezahlten Theaterkarte (Vermögensschaden). Krit. daher Tolk, S. 55, 113; Schobel, S. 52, 97, 152; Küppers, S. 34; Neuner, AcP 133 (1931), S. 394.

7. Kap.: Der „Frustrationsgedanke“

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Schenker erleide den „Frustrierungsschaden“, den der Beschenkte beim Schädiger als „Drittschaden“ geltend machen kann.27 Esser schlägt eine „Generalisierung“ des „Frustrationsgedankens“ vor, immitiert also die „Kommerzialisierungslehre“. Damit entzieht er allerdings der eigenen Theorie den Boden: Die Aufwendung, die als vereitelte ersetzt werden soll, muss überhaupt vorhanden sein.28

IV. Der „Funktionsschadensbegriff“

Die Einwände beziehen sich letztlich alle auf die von Mertens entwickelte, „subjektiv-funktionale Vermögenslehre“:29 Danach kann das Vermögen nicht nur quantitativ als Summe von Einzelgütern angesehen werden, sondern ist eine Einheit, die die Befriedigung der subjektiven Bedürfnisse des Inhabers absichert. Der objektiven Komponente des Vermögens, der gegenständlichen Habe, stünde die „potentia“ gegenüber. Vermögen bedeute auch Fähigkeit, Kapazität und Macht. Diesen zweiten Aspekt betont Mertens: Im Zentrum des Vermögensschadens stünde nicht der Gegenstand, sondern die Person. Nur in ihr fände das Vermögen als „aktivierbares Reservoir“ zur Gewährleistung sozialer Sicherheit und gegenständlicher Sicherung eine Einheit. Im Falle der Schädigung differenziert Mertens zwischen dem „Substanzinteresse“ und dem „Ausfallwert“ bis zur Wiederbeschaffung. Das „Substanzinteresse“ sei ohne Rücksicht auf eine konkrete Nutzung festzulegen. Die extreme Subjektivierung des „Funktionsschadensbegriffs“ ergibt sich sodann aus dem „Ausfallwert“: Dieser ergebe sich aus jeder in Geld schätzbaren Beeinträchtigung subjektiver Zwecke.30 Die persönliche Verhinderung wird zwar zunächst nicht erfasst: Bei Ausfall des genießenden Subjekts sei lediglich die subjektive Sphäre beeinträchtigt – weder könne von einer Minderung des „Sachwertes“ noch von „Ausfallwert“ gesprochen werden. Allerdings werden Aufwendungen als schwebende Vorleistungen begriffen. Hat das Subjekt ein Lebensziel „konkret“ ergriffen und zu seiner Erreichung Mittel „ausschließlich“ gebunden, so liegt eine Störung des Nutzungsprozesses vor, die unter den subjektiv-funktionalen Vermögensbegriff falle.31 Bereits der zugrunde gelegte Vermögensbegriff ist in dieser Form nicht haltbar. Küppers meint: „Bei einem angeblich in vergleichbarer Weise zu einem Ganzen strukturierten Vermögen aber fehlt es an einem solchen inhaltlich eindeutigen Zweck und damit auch an einer vergleichbaren Feststellbarkeit, ob die behauptete Funktion durch die Veränderung gestört ist. ( . . . ) Denn Zwecke, die einen Funktionszusammenhang konstituieren sollen, müssen einen konkreten Inhalt haben. 27 28 29 30 31

Larenz in Fs für Oftinger, S. 168. Esser, Schuldrecht I (4. Aufl.), S. 277; vgl. zur Kritik Tolk, S. 56; Küppers, S. 35. Mertens, Vermögensschaden, S. 120. Hierzu ausführlich Tolk, S. 59; Küppers, S. 75. Mertens, S. 156. Mertens, S. 157; Tolk, S. 61.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

Lebensgestaltung als solche und das Leben selber sind keine solchen Zwecke, sondern umschreiben nur die einfache Tatsache einer jeden Existenz“.32 Zwar wurde oben, Kapitel 2, § 1, festgehalten, dass dem BGB originär ein subjektiver, an das Interesse angelehnter Vermögensbegriff zugrunde liegt. Dies nötigt indessen nicht, das Vermögen subjektiv-funktional zu verstehen. Der subjektive Schadensbegriff bedeutet lediglich die Beziehung der einzelnen Vermögensgüter zum konkreten Vermögenssubjekt.33

V. Ergänzung: Die Schadensberechnung im Falle der „abstrakten Nutzungsentschädigung“ Für die Anhänger der „Frustrationslehre“ ergeben sich zwei mögliche Anhaltspunkte: Denkbar ist die Umlegung der Anschaffungskosten auf die zu erwartende Nutzungsdauer und eine anteilsmäßige Umlegung der Investition. Diese Berechnung ist allerdings zum einen kompliziert, zum anderen geht sie von einer (real nicht gegebenen) linearen Wertminderung des beschädigten Objekts aus.34 Die Anhänger der „Frustrationslehre“ orientieren sich daher überwiegend an den „frustrierten“ Generalunkosten. Wurde der Geschädigte am Gebrauch seines PKW gehindert, so werden Versicherungskosten, Steuern und Garagenmiete berücksichtigt. Es handele sich um einen zusätzlichen, den Substanzwert der Sache übersteigenden Aufwand, der folglich mit dem Gebrauchswert korrespondiere.35

§ 3 Zwischenergebnis Der „Frustrationsgedanke“ ist als solcher dem BGB nicht fremd und findet vor allem in den Vorschriften über das negative Interesse Anerkennung. Die Verallgemeinerung im Sinne der „Frustrationslehre“ setzt sich aber zu wesentlichen Kausalitätserwägungen in Widerspruch und ist abzulehnen. Dem Einwand der Ausuferung der Haftung sehen sich zwar auch die Befürworter der „Kommerzialisierungslehre“ ausgesetzt, im Falle der „Frustrationslehre“ ergibt sich aber eine Überdehnung des Vermögensbegriffs aufgrund ihres subjektiv-funktionalen Vermögens32 Küppers, S. 78; krit. auch Keuk, S. 217. Mertens, S. 137 – 139, stellt in seinen Beispielen dagegen auf Sach- oder Sach-Personen-Gesamtheiten wie Maschinen oder Fließbänder ab, denen eine klar bestimmbare Funktion zukommt. 33 Keuk, S. 218; Tolk, S. 118. 34 Schobel, S. 134, 270; Jahr, AcP 183 (1983), S. 786. Dagegen betonen BGHZ 40, 345 (348); OLG München in NJW 1962, S. 2205, den Aspekt, dass die Geldaufwendungen zur Anschaffung eines Fahrzeuges gerade zum Zwecke seiner Nutzung gemacht würden. 35 Schmidt, Athenäum, S. 586; Larenz, Fs für Oftinger, S. 162. Strittig ist, ob das Anlagekapital zu verzinsen ist, BGHZ 45, 212 (220); dagegen Löwe, VersR 1963, S. 311; Bötticher, VersR 1966, S. 312; Küppers, S. 112. Zum Einwand der „Teilfrustration“ vgl. Tolk, S. 115; Schobel, S. 269.

8. Kap.: Die „Kommerzialisierungstheorie“

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verständnisses. Zusätzliche Probleme bereitet die „Frustrationslehre“ bei der Anspruchsberechnung, wo sie keine befriedigenden Ergebnisse zu liefern vermag.

8. Kapitel

Die „Kommerzialisierungstheorie“ § 1 Die „Kommerzialisierung“ im Recht Historisch basiert die „Kommerzialisierungstheorie“ auf der Lehre vom „konsumtiven Vermögenswert“. Diese steht ursprünglich nicht in schadensrechtlichem Kontext, sondern im Zusammenhang mit der Frage, ob ein Vertrag als bindende Obligation eingeordnet werden kann. Hellwig stellt zur Abgrenzung darauf ab, ob die Leistung für den Gläubiger von „pekuniärem“ Belang sei. Einen Bezug zur Schadensberechnung erfährt der Gedankengang bei Kohler.1 Die „Kommerzialisierungslehre“ in ihrer klassischen Form besagt, dass nicht nur Sachen und Rechte, sondern alle Gebrauchs- und Genussvorteile, soweit sie gegen Geld erworben zu werden pflegen, zum Vermögen gehören.2 Es wird auf die oben, Kapitel 5, § 2 B.II., herausgearbeitete Vorstufe abgestellt – der immaterielle Vorteil ist meist vor seiner Realisierung in einem vermögenswerten Anspruch verkörpert. Der Hauptkritikpunkt an der „Kommerzialisierungslehre“ knüpft (zutreffend) daran an, dass zwischen diesen zeitlichen Stadien nicht hinreichend differenziert wird. Klassisches Beispiel ist die Schönheitsoperation: Der Anspruch auf den Eingriff hat wohl Vermögenswert, das Endergebnis (die verschönerte Nase z. B.) ist dagegen als nicht verkehrsfähiges Gut unstreitig nicht vermögenswert.3 In frühen Entscheidungen des BGH finden sich eindeutige Elemente der „Kommerzialisierungslehre“ im klassischen Sinne.4 Deren unbefangene Anwendung ist aber bald auf gewisse Bedenken gestoßen, sie wurde nicht mehr als alleine tragfähige Grundlage für den Ersatz von „entgangenen Genuss- und Gebrauchsvorteilen“ angesehen.5 Spätestens seit der Entscheidung des „Großen Senats“ hat sich Kohler, ArchBR 12 (1897), S. 1; Hellwig, AcP 86 (1896), S. 228; Küppers, S. 5 ff. AK-Rüßmann, Vor §§ 249 – 253 BGB a.F., Rz. 32; MüKo-Grunsky (3. Aufl.), Vor § 249 BGB a.F., Rz. 17; ders., Vermögensschaden, S. 27 ff.; Jahr (der auf den Zusammenhang mit der Eingriffskondiktion verweist), AcP 183 (1983), S. 725; Wiese, S. 21; Weyers, S. 49; Köndgen, AcP 177 (1977), S. 1; Nörr, AcP 158 (1959 / 60), S. 5. 3 Krit. Mit zahlreichen ähnlichen Beispielen, Landwehrmann, Zeit ist Geld?, S. 86; Tolk, S. 94; ähnlich, „Kommerzialisierung“ der ganzen Gesundheit, Esser, Schuldrecht I (4. Aufl.), S. 276. 4 BGH in NJW 1956, S. 1234 („Seereisefall“); BGHZ 40, 345 (348); 45, 212 (216); 54, 45 (49); 60, 214 = JZ 1973, S. 424 m. Anm. Grunsky; 63, 98 = JZ 1975, S. 249, m. Anm. Stoll; 63, 393 (397); 74, 231 (234). 5 BGHZ 75, 366 (373); 76, 179 (184); 86, 128 (131); 89, 60 (63). 1 2

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

der BGH (vorgeblich) von der „Kommerzialisierungslehre“ distanziert. Grundlage für die Nutzungsentschädigung sei nunmehr der eigenständige Ansatz der „eigenwirtschaftlichen Lebensführung“.6 Indessen beläuft sich auch diese Herleitung eines Vermögenswertes letztlich auf eine „Kommerzialisierung“ des immateriellen Vorteils: „Der Markt bewertet die Eignung derartiger Wirtschaftsgüter gerade auch für den eigenwirtschaftlichen Einsatz im Preis und registriert deren zeitweisen Verlust als zeitweise Entwertung der Sache“.7

§ 2 Konzeption der „Kommerzialisierungslehre“ und Kritik Medicus schreibt: „Die fortschreitende Vermarktung würde zu einer wesentlichen und rechtlich unkontrollierten Erweiterung des Geldersatzes führen. Daher darf man in der Kommerzialisierung allein noch keinen hinreichenden Grund für die Annahme eines Vermögensschadens sehen“.8 Grunsky entgegenet dieser Kritik: „Das entscheidende Argument ( . . . ) besteht darin, daß ein anderes Kriterium als Geld zur Abgrenzung des Vermögens- vom Nichtvermögensschaden nicht ersichtlich ist. Insbesondere kann nicht darauf abgestellt werden, ob das beeinträchtigte Gut für den Geschädigten nur eine Möglichkeit zur Verschaffung von Annehmlichkeiten bedeutet. Die meisten Annehmlichkeiten werden durch unzweifelhaft materielle Güter vermittelt“.9

A. Die Möglichkeit zur Verschaffung immaterieller Vorteile als Anknüpfungspunkt der „Kommerzialisierung“ Affektion und ideelles Interesse sind in Geld nicht bezifferbar, weil sie von individuellen, subjektiven Empfindungen abhängig sind. Eine objektive Bewertung eines höchstpersönlichen Genusses oder individuellen Gebrauchs ist praktisch nicht denkbar – wie soll der Theaterbesuch von Herrn X einer objektiven vermögensrechtlichen Bewertung unterzogen werden? Die „Kommerzialisierung“ des Gebrauchs oder Genusses selbst ist also bereits aus logischen Gründen nicht möglich, eine in diesem Sinne verstandene „Kommerzialisierungslehre“ ist ohne größere Diskussion schlichtweg abzulehnen.10 GS in BGHZ 98, 212; vgl. auch BGHZ 117, 260. GS in BGHZ 98, 212 (218); Medicus, Jura 1987, S. 244. Außerdem orientiert sich die neuere Rechtsprechung bei der Schadensberechnung weiterhin an den Tabellen von Sanden und Danner. Diesen Tabellen liegen die durchschnittlichen Mietkosten für PKW, bereinigt um die Gewinnspanne des Vermieters und die ersparte Abnutzung, zugrunde. 8 Medicus, BR, Rz. 828; in diesem Sinne auch Lange, S. 252. 9 MüKo-Grunsky (3. Aufl.), Vor § 249 BGB a.F., Rz. 12b. 10 Larenz, Fs. für Nipperdey, S. 490 (496); Schmidt-Salzer, BB 1970, S. 56; Küppers, S. 22. 6 7

8. Kap.: Die „Kommerzialisierungstheorie“

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Mehrmals wurde bereits ein modifiziertes Verständnis, eine Trennung zwischen der Möglichkeit, den Anspruch zu realisieren und der Realisierung selbst, befürwortet.11 Wie die abstrakte Gebrauchsmöglichkeit Grundlage des Substanzwertes einer Sache ist, kann man einem verselbständigten Gebrauchsrecht Vermögenswert beilegen (vgl. den Nießbrauch als absolutes Recht und das Mietrecht als schuldrechtlichen Anspruch). Das Beispiel der Verbrauchsgüter veranschaulicht, dass auch die konkrete Gebrauchsmöglichkeit (der Verbrauch / Konsum) einer abstrahierten Wertschätzung zugänglich ist. Wenn der immaterielle Vorteil antizipiert zur Gänze vereitelt wird, entfällt damit zugleich die Möglichkeit den Gebrauch zu realisieren: Wird der Kino- oder Theaterbesuch durch einen Verkehrsunfall vereitelt, so entfällt nicht nur der Genuss selbst, sondern auch die konkrete Realisierungschance als Vermögenswert. Anders die folgenden Fallgestaltungen: Der fragliche Theaterabend wird dadurch beeinträchtigt, dass sich der Sitznachbar während der Vorstellung laut unterhält. Hier wird der Genuss selbst verringert, der Schaden liegt im immateriellen Bereich. Man kann nicht etwa darauf abstellen, dass die Genussmöglichkeit retrospektiv beeinträchtigt wird (Vgl. obiges Beispiel der Schönheitsoperation: Durch den neuerlichen Unfall wird nicht die Möglichkeit vereitelt, sich die Nase verschönern zu lassen sondern der Genuss, die schöne Nase zu haben).12

Ergänzung: Abstrakte Nutzungsentschädigung Das Argument der Nachholbarkeit der abstrakten Nutzungsmöglichkeit behält auch vor dem Hintergrund der „Kommerzialisierungslehre“ Geltung. Für die KFZNutzung allerdings gelte folgende Besonderheit: In der PKW-Substanz sei nur ein illegales Fahren-Können verkörpert. Das vollwertige Nutzungsrecht ergebe sich aus den echten Gemeinkosten, wie der Haftpflichtversicherung und den KFZ-Steuern. Diese Möglichkeit, den Wagen ordnungsgemäß betreiben zu können, sei nicht im Substanzwert verkörpert und dem Schadensersatz zugänglich.13

Küppers, S. 22; Schobel, S. 114, 171; Kapitel 5, § 2, B.II.; Kapitel 6, § 2, B.; § 4, A. Zur Abgrenzung vgl. Küppers, S. 142, die Anwesenheit der Person als „objektives Element“: „Es kommt hier wohlgemerkt nicht auf den Genuss des Berechtigten an. Dieser ist immateriell, und wird er ihm durch einen dem Theaterbesuch vorangehenden Unfall verdorben oder übersteht er deswegen die Flugreise nur mit großen Schmerzen oder wird ihm der Urlaub wegen einer ihm bei dem Unfall zugefügten Verletzung zur Qual, so berührt dies alles nicht die Möglichkeit der Erbringung der Leistung und der Realisierung des Vermögenswertes“. Kaum vereinbar mit diesem Ergebnis ist die Bewertung des „Seereisefalls“ durch denselben, S. 134: Das Dienstleistungsgut Seereise „konnte nicht in der Weise erbracht werden, wie es nach den Grundsätzen des Marktes dem gezahlten Preis entsprochen hätte“. 13 Küppers, S. 113; Larenz, Schuldrecht I, S. 501. 11 12

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

B. Die Verobjektivierung immaterieller Wertschätzungen Die Wertschätzung des reinen Substanzwertes erscheint auf den ersten Blick einfacher. Im Falle des Anspruchs auf den „Gebrauchs- oder Genussvorteil“ fehlen dagegen weitgehend gegenständliche Orientierungshilfen. Tolk schreibt: „Methoden für die Erforschung der jeweiligen Verkehrsauffassung sind durchaus denkbar, aber an sie hat die Rechtsprechung sicherlich nicht gedacht. Bei der Ermittlung der jeweiligen Verkehrsauffassung scheint sich die Rechtsprechung vielmehr von ganz konkreten Zielvorstellungen leiten zu lassen. Es geht nicht darum, die Verkehrsauffassung empirisch nachzuweisen, sondern darum, ein gewisses Maß an Flexibilität zu gewinnen, um die ,billige‘ Entscheidung im Einzelfall irgendwie dogmatisch absichern zu können“.14

I. Affektion als Grundlage der objektiven Wertschätzung

Rüßmann schreibt: „Wer sich auf sie zur pauschalen Abwehr von Kommerzialisierungstendenzen beruft, verkennt, daß auch er zu Zwecken der Geldkompensation im gegenständlichen Bereich auf nichts anderes als den Marktwert des Gegenstandes zurückgreifen kann und damit die über das Nachfrageverhalten in den Preis einfließenden Wertpräferenzen schadensrechtlich honoriert“.15 Im Grunde ist kein Vermögenswert frei von affektiven Momenten und individuellen Wertschätzungen. Auch der Substanzwert ist im Ergebnis nichts anderes als eine Standardisierung individueller Wertschätzungen, die sich aus der Tauglichkeit zur persönlichen Bedürfnisbefriedigung ergibt. Damit kann man den vermeintlich objektiven Substanzwert auf ein zweifelsfrei individuelles Element reduzieren. Der „Kommerzialisierung“ der Gebrauchs- und Genussmöglichkeiten liegt ein Mechanismus zugrunde, der das Entstehen des Vermögenswertes überhaupt erklärt: Dem Interesse eines einzelnen an einem bestimmten, insoweit noch immateriellen Vorteil, folgt eine entsprechende Interessiertheit anderer, die einen ähnlichen immateriellen Genuss erstreben. Der Vorteil wird intersubjektiv als tauglich zur Befriedigung des allgemeinen, anerkannten Bedürfnisses empfunden und zum Gegenstand des Rechtsverkehrs. Diese Stufe hat seine Bewertung in Geld zur Folge.16

Tolk S. 94. AK-Rüßmann, Vor §§ 249 – 253 BGB a.F., Rz. 27; in diesem Sinne auch Schmidt, Fs. für Gernhuber, S. 431, zur Bewertung körperlicher Gegenstände: „Niemand kümmert sich darum, weshalb – d. h. zu welchen Verwertungszwecken – jemand eine Sache erwirbt. Ob Liebhabergründe maßgeblich sind oder auch nur Renommiersucht – die selbst nie benutzte, aber ,Eindruck‘ machende Bibliothek –, spielt nicht die geringste Rolle, wenn es darum geht, die Folgen einer Eigentumsverletzung zu qualifizieren“. 16 Küppers, S. 134; Grunsky, Vermögensschaden, S. 34; MüKo-Grunsky (3. Aufl.), Vor § 249 BGB a.F., Rz. 17. 14 15

8. Kap.: Die „Kommerzialisierungstheorie“

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II. Unterschiede zwischen materiellem und immateriellem Leistungssubstrat?

Auch der Substanzwert wird vorwiegend vom Gebrauchswert beeinflusst, er verkörpert die abstrakte Nutzungsmöglichkeit, im Falle des Verbrauchsguts sogar die konkrete. Dennoch wendet im gegenständlichen Bereich niemand ein, der Wert der Gebrauchsmöglichkeit sei praktisch nicht objektiv zu bewerten, weil immaterielle Vorteile eine Rolle spielten. Dies könnte daran liegen, dass auch Material- und Herstellungsaufwand eine Rolle spielen. Aber lassen sich Material- / Herstellungsaufwand vom Gebrauchswert trennen? Man bedenke, dass die Faktoren Herstellungsaufwand und Seltenheit des Materials nicht einseitig über den Marktpreis zu bestimmen vermögen. Dieser richtet sich allein nach Angebot und Nachfrage und diese letztlich wohl auch nach dem Gebrauchswert.17 Sämtliche Argumente, die gegen den Ersatz der Gebrauchs- oder Genussmöglichkeit sprechen, ließen sich letztlich gegen jede Form des Vermögensschadens verkehren: Relativ leicht zu rechtfertigen ist noch der Wert des goldenen Füllers. Wie aber sieht es mit der Markenjeans aus, scheinbar funktionsgleich, nur um ein kleines Etikett bereichert? Schließlich das Beispiel Kunstobjekt, hier wird man einen Marktpreis nur mit erheblichem Aufwand ermitteln können. Dagegen erscheint es fast als „Kinderspiel“, anhand des Wohnungsmarktes oder der großen Autovermietungen auch den zeitweiligen Wert des Gebrauchsrechts zu bemessen. Angesichts dessen, dass jeder konkrete Vorstellungen über den Preis einer Kinokarte hat, läuft das Praktikabilitätsargument letztlich leer.

III. Standardisierung des immateriellen Äquivalents?

1. Persönliche Bindung – konkret individuelle Realisierungschance als Vermögenswert? In Kapitel 6, § 2, C., wurden in Anlehnung an den „Genussvorteil“ auch die Werbekosten im „Stadthallenfall“ und die Aufwendungen für die „Jubiläumsfeier“ thematisiert. Ein Vermögensschaden könnte sich aus dem Ausfall der konkreten Verwendungsmöglichkeit ergeben. Indessen begegnen dieser Lösung Bedenken: Beim Verbrauchsgut ist die konkrete Verwertung der allgemeinen Wertschätzung zugänglich (Essen ist lebensnotwendig). Man könnte insoweit von einer konkretgenerellen Wertschätzung sprechen. Dagegen entzieht sich die Möglichkeit der konkreten Verwendung in den vorliegenden Beispielen der objektiven Bewertung. Das Gut zeichnet sich durch eine konkret-individuelle Tauglichkeit aus. Wenn nun ausnahmsweise die konkrete Verwendung maßgeblich sein soll, muss diese dann nicht wenigstens als standardisierter Genuss der allgemeinen Wertschätzung zugänglich sein? 17 Ähnlich Küppers, S. 95: Subjektive Faktoren (Wertschätzung) und objektive (Produktionskosten) bestimmen Angebot und Nachfrage und damit den Marktwert.

9 Unholtz

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

Eine andere Betrachtungsweise legt das folgende Beispiel nahe: Ein Radsportler lässt sich einen Fahrradrahmen maßanfertigen. Der Substanzwert des Rahmens steht nur dieser einen Person offen (abstrakt-individuelle Gebrauchstauglichkeit). Dennoch wird man den Wert des Rahmens nicht auf den reinen Schrottwert (für jedermann zugängliche, abstrakte Gebrauchsmöglichkeit) reduzieren wollen.18 Einen Schnittpunkt erfahren die Beispiele wiederum im Falle des Verbrauchsguts: Dieses erfährt (z. B. nach dem Servieren) keineswegs eine persönliche Bindung dergestalt, dass es damit einer objektiven Bewertung endgültig entzogen wäre. Auf die tatsächliche Übertragbarkeit kommt es nicht an, es genügt, dass die Wertschätzung des Guts durch seinen Besitzer (die Wertrelation) auf andere übertragbar ist. Die Objektivierung stellt insoweit ein rein methodisches Mittel dar.19

2. Persönlichkeitsbindung Die persönliche Bindung eines Guts darf nicht mit dem Begriff Persönlichkeitsgut (z. B. Schönheit) verwechselt werden. Interessant ist insoweit wiederum die Rechtsprechung zum Urlaub. Vor Einführung des § 651 f II BGB lief die Rechtspraxis im Ergebnis meist auf eine „Kommerzialisierung“ hinaus (Kapitel 5, § 3). Urlaubszeit weist indessen eine strenge Persönlichkeitsbindung auf: Der Arbeiter muss seinen Urlaub nehmen und kann ihn nicht verkaufen.20 Zeit ist nicht veräußerbar, im Grunde könnte sonst jeder Unfallgeschädigte einwenden, dass ihn die Schadensabwicklung wertvolle Zeit gekostet habe. Dies spricht dafür (wie hier befürwortet) § 651 f II BGB als Ausnahmevorschrift zu § 253 BGB zu interpretieren.

IV. Konkretisierung des maßgeblichen Vorteils

Auch die Konkretisierung der maßgeblichen Nutzungsmöglichkeit bereitet Probleme. Im „Oscar“-Fall setzt sich die Reise aus einer Vielzahl von immateriellen Vorteilen zusammen. Es stellt sich die Frage, ob sich die Ansprüche auf die einzelnen Leistungen gegenseitig beeinflussen. Normalerweise kann immer nur die unmittelbare Nutzungsmöglichkeit von Bedeutung sein. Der Anspruch auf den Transport hat seinen Vermögenswert nur, weil er die konkrete Möglichkeit bietet, von A nach B zu reisen. Ob man den Ortswechsel zum Zwecke einer Dienstreise oder zum Besuch der „Oscar“-Verleihung nutzt, hat keinen Einfluss auf die objek18 Problematisch Küppers, S. 99: „Entscheidend ist, daß mehr als nur ein Mensch das Gut gebrauchen kann und es daher entsprechend dem Maß der Begehrtheit in Relation zu anderen Gütern gesetzt werden kann“. 19 Küppers, S. 97, 99: Vermögenswert auch der nicht übertragbaren Eintrittskarte; Grunsky, Vermögensschaden, S. 36, Fn. 93: Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob für das Gut ein Markt besteht – andernfalls könnte beim Ausfall von „Spezialmaschinen“ kein Ersatz gewährt werden. 20 Tolk, S. 96; Küppers S. 95.

8. Kap.: Die „Kommerzialisierungstheorie“

131

tive Wertschätzung. Dies lässt sich ohne Weiteres damit begründen, dass die mittelbare Zwecksetzung in der individuellen Sphäre des Konsumenten begründet liegt und sich der allgemeinen Wertschätzung entzieht. Eine andere Praxis würde nicht mehr den Ausfall der Nutzungsmöglichkeit kompensieren, sondern den konkreten Nutzen. Auch vertragliche Wertungen können insoweit zu keinem anderen Ergebnis führen. Sie wurzeln im intersubjektiven Bereich und haben keinen Einfluss auf die maßgebliche objektive Wertschätzung. Das Abstellen auf die vertraglich vereinbarte mittelbare Zwecksetzung ist allein für den Ersatz der Aufwendung als Aspekt des negativen Interesses tragfähig.

V. Nochmals: Die Wertung des § 252 BGB

Erschöpft sich die Wertschätzung eines Guts darin, dass ihm die Möglichkeit innewohnt, wertschöpferisch eingesetzt zu werden? Wie der reichhaltige Markt für Sportgeräte, Kosmetika und ähnliches beweist, erschöpft sich die Bedeutung einer Sache nicht darin, als „Wertreservoir“ zu fungieren. Der Grund der allgemeinen Wertschätzung ist für die vermögenswerte Beurteilung des Objekts irrelevant: Es ist gleich, ob ein Gut deswegen begehrt wird, weil es in der Lage ist, selbst wieder Güter zu produzieren, oder weil es nur zum privaten Vergnügen gebraucht werden kann.21 Mitunter wird die Privilegierung des immateriellen Vorteiles als Argument gegen die „Nutzungsentschädigung“ angeführt. Dem Schädiger werde bei der „Kommerzialisierung“ sogar die Möglichkeit eines Gegenbeweises nach § 252 BGB genommen.22 Diese Argumentation spricht indessen nur gegen die „Kommerzialisierung“ des konkreten Gebrauchsvorteils selbst, denn § 252 S. 2 BGB bezieht sich auf die aus einer konkreten Verwendung gezogene Wertschöpfung (Kapitel 6, § 1, B.III.).

C. Veräußerer- oder Erwerberperspektive? Zum Vermögenswert meint Grunsky: „Entscheidend ist nicht, ob ein Markt vorhanden ist, sondern allein, ob eine unterstellte Nachfrage in Geld befriedigt werden könnte“.23 Dieser Definition könnte man entgegenhalten, dass sie einzig auf die Erwerberperspektive abstellt. „Kommerzialisiert“ man nach der klassischen Lehre den immateriellen Vorteil selbst, wird der Geschädigte als Verbraucher und nicht als Veräußerer angesehen. Problematisch ist diese Sichtweise deshalb, weil die 21 Küppers, S. 99; Zeuner, AcP 163 (1964), S. 386. Vgl. bereits obige (§ 1) Herleitung der „Kommerzialisierungslehre“ aus der Lehre vom konsumtiven Vermögenswert. Im Gegensatz hierzu v. Tuhr, AT I, S. 314. 22 Tolk, S. 92; BGH in JZ 1986, S. 387. 23 Grunsky, Vermögensschaden, S. 37.

9*

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

„Kommerzialisierungslehre“ ihre Anwendung nur im Bereich der Kompensation erlangt. Anders als die Wiederherstellung (= Erwerberperspektive) muss bei der Kompensation das Wertinteresse ersetzt werden. Dieses richtet sich nach dem Betrag, der wertmäßig an die Stelle des unversehrten Gutes treten würde (= Veräußererperspektive).24 Nach der hier vertretenen modifizierten „Kommerzialisierung“ wird indessen nicht dem immateriellen Gebrauch selbst, sondern nur der Möglichkeit hierzu Vermögenswert beigemessen. Diese antizipierte Vorstufe ist der Erwerber- wie der Veräußerersicht gleichermaßen zugänglich.

D. Die „eigenwirtschaftliche Lebensführung“ – das „Luxusargument“ im Schadensersatzrecht Der BGH will die „Kommerzialisierung“ auf wenige Rechtsgüter beschränken, bei denen der Richter auf eine schon vom Markt entwickelte Berechnung zurückgreifen kann: „Freilich muß eine derartige Ergänzung des Gesetzes auf Sachen beschränkt bleiben, auf deren ständige Verfügbarkeit die eigenwirtschaftliche Lebensführung typischerweise angewiesen ist“.25 Für Güter von zentraler Bedeutung besteht (lebens-) notwendig ein Austauschmarkt, was die Handhabung der „Kommerzialisierungslehre“ erleichtert: „Die Gefahr einer Überdehnung des Schadensersatzes in den immateriellen Interessenbereich hinein besteht aber jedenfalls nicht für Wirtschaftsgüter von allgemeiner, zentraler Bedeutung für die Lebenshaltung. Nicht nur betrifft ihr Einsatz für die eigene Wirtschaftsführung deutlich die materiale Vermögenssphäre, sondern er findet wegen der gerade durch ihre zentrale Rolle standardisierten Einsatzziele objektivierbare Bewertungsmaßstäbe wenigstens für einen vermögenswerten Kern, für den nicht die Gefahr besteht, daß darin (subjektive) Wertschätzungen von Zielverwirklichungen einfließen, die nur für die Person des Geschädigten, nicht aber für den Verkehr Wert haben“.26 Zunächst ist zu bemerken, dass das Gericht eine „Kommerzialisierung“ im klassischen Sinne verfolgt – abgestellt wird auf den Nutzen, nicht die Nutzungsmöglichkeit. Das Argument des § 253 BGB verfängt nach der hier vertretenen restriktiven Interpretation nicht. Im Übrigen klingt in der Entscheidung das sogenannte „Luxusargument“ an. Medicus schreibt hierzu: „Dementsprechend findet sich ja auch für den Substanzschaden kein Ansatz zu einer Unterscheidung zwischen mehr oder weniger wichtigen Gütern. Eine wirklich überzeugende Lösung müßte also 24 Schobel, S. 70, 99. Anders Küppers, S. 136; Degenkolb, AcP 76 (1890), S. 66; Seng, ArchBR 5, S. 360: Abstellend auf den Leitgedanken der Restitution sei auch der Zweck des Wertausgleichs nach § 251 BGB nicht nur der Ersatz der abstrakten Wertposition, sondern das Anliegen, den Geschädigten in die Lage zu versetzen, sich die zur Verfolgung seiner Interessen erforderlichen Mittel zu verschaffen. 25 BGHZ 98, 213 (222). 26 GS in BGHZ 98, 213 (223).

8. Kap.: Die „Kommerzialisierungstheorie“

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begründen, warum das beim Nutzungsschaden anders sein soll: Warum wird für dessen Ersatz eine Unterscheidung eingeführt, die es für den Ersatz von Reparaturkosten oder auch des Substanzwertes nicht gibt“?27

E. Kommerzialisierung und vertragliche Risikoverteilung Kompliziert wird die Haftungssituation dadurch, dass vertragliche Gefahrtragungsregelungen existieren, die das Verhältnis zwischen den Vertragsparteien bestimmen. Dies kann sich sowohl bei einer vertraglichen Leistungsstörung auswirken, aber auch beim Eingriff durch Dritte: (A.) Das Mietrecht am Ferienhaus kann dadurch vereitelt werden, dass die Mietsache nicht überlassen wird; (B.) dass ein Dritter die Mietsache (deliktisch) zerstört oder dadurch, dass (C.) ein dritter Vertragspartner (z. B. die Fluggesellschaft) bereits die Anreise vereitelt. Die Fallkonstellationen lassen sich beliebig kombinieren – im Ergebnis muss aber immer ein gerechter Interessenausgleich zwischen Mieter und Vermieter gefunden werden, ohne dass der Schädiger doppelt belastet würde. Im Falle des obligatorischen Nutzungsrechts bestimmen sich die Befugnisse des Berechtigten nicht nach dem absoluten Recht (z. B. § 903 BGB), sondern nach dem zugrunde liegenden Schuldverhältnis:28 Für den Mieter entfällt während der Störung des Sachgebrauchs die Pflicht zur Mietleistung (§ 536 BGB), vgl. die Fälle (A.) und (B.). Damit tritt die Frage, ob dem Mieter wegen der „frustrierten Aufwendung“ oder des Verlusts einer vermögenswerten Position ein Schaden entsteht, gar nicht erst auf. Dem Vermieter ist gegebenen Falls (B.) der Substanzschaden und der entgangene Gewinn zu ersetzen. Anders dagegen, wenn die Zahlungspflicht des Mieters z. B. durch anderweitige vertragliche Risikoteilung (§ 536 d BGB) oder wegen persönlicher Verhinderung (C.) nicht erlischt.29 27 Medicus, NJW 1989, S. 1889 (1892); ders, Jura 1987, S. 245. Vgl. auch AK-Rüßmann, Vor §§ 249 – 253 BGB a.F., Rn. 28: „das Schadensrecht ist – wenigstens in seiner geltenden Fassung – nicht der geeignete Ort, den Bürgern eine bescheidene Lebensführung zu empfehlen“. Bereits der Vorlagebeschluss, JZ 1986, S. 391, war gegenüber dem Abgrenzungskriterium „Verkehrsauffassung“ äußerst kritisch. 28 Küppers, S. 119. Krit. Stoll, JZ 1971, S. 595: Die Haftung des Deliktstäters könne nicht weiter als die des Vertragsschuldners gehen. Dem steht entgegen, dass gerade aus der beschränkten Haftung des Vermieters dem Mieter ein Schaden entstehen kann. 29 Vergleichbar die Situation im Bereich des Dienstvertrages: Wird der Schuldner daran gehindert, seine Dienstleistung zu erbringen, entfällt gemäß §§ 275, 323 BGB a.F. die Gegenleistungspflicht des Gläubigers. Dem Schuldner ist der entgangene Gewinn zu ersetzen. Umgekehrt, wenn der Gläubiger an der Entgegennahme der Dienstleistung gehindert wird (vgl. § 615 BGB, Annahmeverzug des Gläubigers). Nun liegt es am Gläubiger, den Schaden beim Schädiger zu liquidieren. Eine weitere Konstellation ergibt sich, wenn der Gläubiger durch Verschulden des Schuldners an der Entgegennahme der Dienstleistung gehindert wurde. Es entsteht kein Annahmeverzug, der Fall wird der Unmöglichkeit gleichgesetzt, so dass der Gegenleistungsanspruch des Schuldners entfällt. Schließlich kann § 615 BGB abbedungen worden sein (vgl. Küppers, S. 132, 141).

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

§ 3 Zwischenergebnis Die „Kommerzialisierungslehre“ ist ein tragfähiges Konzept, um dem Anspruch auf den „Genuss- oder Gebrauchsvorteil“ Vermögenswert beizulegen. Die hier vorgeschlagene Anwendung trägt sowohl dem Gedanken des § 253 BGB, als auch der Lebenswirklichkeit, hinreichend Rechnung.

9. Kapitel

Die „frustrierte Aufwendung“ bei Ersatz des negativen Vertragsinteresses Weil der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ über das positive Interesse erhebliche Probleme bereitet, ist es naheliegend, auf den Ersatz des negativen Interesses auszuweichen. Damit entsteht die Schwierigkeit, eine auf das negative Interesse gehende Anspruchsgrundlage zu finden. Als Alternative bietet sich eine modifizierte Schadensberechnungsmethode.

§ 1 Anspruchsbegründung A. Anspruch aus c.i.c. und p.V.V. In der Praxis behilft man sich oftmals mit dem Rückgriff auf gewohnheitsrechtliche Rechtsinstitute, die sich auf den Ersatz des negativen Interesses belaufen. Gängiges Instrumentarium sind insoweit die culpa in contrahendo oder die p.V.V. (Kapitel 2, § 2, B.I.1., 2.). Kritikwürdig sind diese Lösungen insofern, als die (ungeschriebenen) Rechtsinstitute der c.i.c. und p.V.V. haftungsbegründend an die Verletzung einer Informations- oder Schutzpflicht anknüpfen. Der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit liegt in den Fallkonstellationen der Nicht- oder Schlechterfüllung, aber eigentlich unmittelbar auf der Verletzung der Hauptleistungspflicht. Man erarbeitet rein behelfsmäßig eine zweite Haftungsebene und läuft Gefahr, sich auf diesem Wege zu dem spezielleren Gewährleistungsrecht in Widerspruch zu setzen. Aus dem Gewährleistungsrecht, aber auch aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht wird deutlich, dass der Gesetzgeber die Haftung an der späteren Nicht- oder Schlechtleistung festmachen will. Es ist lebensfremd, den Schuldner, der eigentlich leistungswillig ist, zu verpflichten, auf seine eigene Pflichtverletzung hinzuweisen.1 1 Krit. daher Stoll in Fs. für v. Caemmerer, S. 454; ders. in Fs für Duden, S. 644; Huber, Leistungsstörungen, S. 277; G. Müller, S. 87; Leonhard, AcP 199 (1999), S. 669; SoergelWiedemann, § 325 BGB a.F., Rz. 53; Wiedemann in Fs. für Hübner, S. 729. Schackel, ZEuP,

9. Kap.: Die „frustrierte Aufwendung“ bei Ersatz des negativen Vertragsinteresses 135

B. §§ 467 S. 2, 122, 179 II, 307, 309 BGB(a.F.) analog2 Auch eine Analogie bietet sich als Hilfskonstruktion an: Kombination von Wandelung oder Rücktritt mit einer vollumfänglichen Gewähr des negativen Interesses (Kapitel 3, § 2, B.).

C. Auflösung des klassischen Verständnisses einer Haftung auf das Erfüllungsinteresse – modifizierte Schadensberechnung Zu einem folgenschwereren Ergebnis kommt man, wenn man das klassische Verständnis des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung als Haftung auf das positive Interesse modifiziert. Wie sich aus Kommentierungen und Rechtsprechung ergibt, ist die Zuordnung vieler Haftungsgrundlagen (nicht nur von p.V.V. und c.i.c.) zum Haftungsumfang nicht immer eindeutig. Normen, die scheinbar nur das positive Interesse gewähren, sind oftmals interpretationsfähig. Anders als bei den §§ 122, 179 II, 307, 309 BGB (a.F.), die explizit den Vertrauensschaden gewähren, muss der Zielrichtung Erfüllungsinteresse nicht unbedingt Exklusivität eingeräumt werden.3 Die dogmatische Herleitung eines alternativen Anspruchs auf das negative Interesse ist freilich nicht unproblematisch. Oftmals verschwimmen dabei die Konturen zwischen „Rentabilitätsvermutung“ und Aufwendungsersatz – eine Folge dessen, dass die „Rentabilitätsvermutung“ wirtschaftlich gesehen an einen Aufwendungsersatz heranreicht.4 Eine saubere Trennung der Berechnungsmethoden ist jedoch zwingend und ohne Weiteres möglich. Die entscheidende Schwierigkeit

2001, S. 257 meint: „Die primäre Pflicht des Schuldners steht in der Erfüllung des Vertrages. Nur auf die Verletzung dieser Pflicht kann sich ein systematisches Ersatzmodell stützen“. 2 Rengier, S. 86; Keuk, S. 160; Stoll AcP 131 (1929), S. 180. Anders BGH WM 1985, S. 467 = NJW 1985, S. 2697 (krit. zu dieser Entsch. Muscheler, NJW 1985, S. 2686; zustimmend aber Huber, Leistungsstörungen, S. 269); Meincke, AcP 179 (1979), S. 170; vgl. auch Planck-Siber, § 325 BGB a.F., Anm. 1b. Zu § 467 S. 2 BGB a.F. 3 AK-Reich, § 463 BGB a.F., Rz. 4, schreibt zum Schadensersatz aus § 463 BGB a.F. (leider ohne nähere Begründung): „Der Schadensersatzanspruch umfaßt zunächst das negative Interesse des Käufers, geht also auf Ersatz der unmittelbar mit dem Kauf verbundenen Schäden, die ohne den Vertragsschluß nicht eingetreten wären“. Hierzu ausführlich Derleder / Abramjuk, AcP 190 (1990); S. 631. Schackel, ZEuP 2001, S. 257, stellt vergleichbare Tendenzen bei der Rechtsprechung zu § 651 f I BGB fest. Vgl. auch die umfangreiche Darstellung zu den einzelnen Vertragstypen bei G.Müller, S. 107. Anders freilich die h.M. zur Rechtslage vor dem SMG, z. B. MüKo-Grunsky (3. Aufl.), Vor § 249 BGB a.F., Rz. 47; Lange, S. 65, 68. 4 Interessant ist z. B. die Entwicklung bei Stoll, dessen frühere Kommentierungen sich stark an der „Rentabilitätsvermutung“ orientieren (Stoll, Fs. für Duden, S. 641; ähnlich noch Stoll, Fs. für v. Caemmerer, allerdings nicht mehr so eindeutig, vgl. S. 458, Fn. 89), der aber bald eine Haftung auf das negative Interesse befürwortet, JZ 1987, S. 518. Die Grenzen verschwimmen auch bei Leonhard, AcP 199 (1999), S. 660, der zumindest bei immaterieller Zwecksetzung der Aufwendung auf den Vertrauensschaden abstellt.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

liegt darin, auch in der Schlechtleistung den Anknüpfungspunkt für die Gewähr des negativen Interesses zu finden. Gelänge dies, so würde sich eine alternative Berechnungsmethode im Rahmen der herkömmlichen Schadensersatzansprüche eröffnen. Die Herleitung konkurrierender Ansprüche wie der c.i.c. oder der p.V.V. wäre entbehrlich, die Lösung ergäbe sich auf der Ebene Anspruchsumfang des gesetzlich vorgesehenen Anspruchs.5

§ 2 Ersatz des negativen Interesses bei der Nichterfüllung von Verträgen A. Negatives Interesse als Synthese von Vertrag und Erfüllung6 Zweifelsfrei ist die maßgebliche, haftungsbegründende Kausalkette für die Berechnung des positiven Interesses die Nicht- oder Schlechtleistung im Rahmen einer wirksamen Vertragsbeziehung. Das negative Interesse wird hingegen von einem vertraglichen Vertrauenstatbestand als entscheidendem Anknüpfungspunkt geprägt. Dieser Anknüpfungspunkt war als erste Ebene der Haftung bezeichnet worden. Eben jene Zweistufigkeit der Haftung wird von der h.M. mit Blick auf die Nicht oder Schlechterfüllung aber gar nicht in Erwägung gezogen. Sie behilft sich lieber mit der Herleitung (mitunter abwegiger) Nebenpflichten zur Konkretisierung einer Vertrauenshaftung. Allerdings ergibt die genauere Betrachtung, dass eine Parallele in den Fällen der Nicht- oder Schlechterfüllung durchaus denkbar ist: Die Erfüllung steht unzweifelhaft im Zusammenhang mit einer wirksamen rechtsgeschäftlichen Verpflichtung, mithin einem vertraglichen Vertrauenstatbestand. Das rechtsgeschäftliche Vertrauen prägt die gesamte vertragliche Beziehung in sämtlichen zeitlichen Stadien. Denkbar also, originär bei einer Haftung im rechtsgeschäftlichen Bereich an eben jene Vertrauenserweckung anzuknüpfen. Freilich muss nun – wie bei der Haftung auf das negative Interesse – eine zweite Stufe der Haftung entwickelt werden, die den gesetzlichen Wertungen entspricht. Nicht jede ungünstige vertragliche Entwicklung darf eine Rückgängigmachung des Vertrages zur Folge haben. Die §§ 122, 307, 309 BGB (a.F.) stehen für ausgewählte Unwirksamkeitsgründe, in denen der Gesetzgeber den Gläubiger für schutzwürdig erachtet und dem Schuldner den Bruch des Vertrauens anlastet. Dies auf die Konstellationen der Nicht- oder Schlechterfüllung zu übertragen, scheint zunächst daran zu scheitern, dass der Vertrag wirksam zustande kommt. Allerdings ist auch die Schutzwürdigkeit des Vertrauens in die Wirksamkeit des Vertrages nur so zu 5 Vgl. die Kritik bei Stoll, Fs. für v. Caemmerer, S. 457: „Es geht in Wahrheit um Fragen der Schadensberechnung, nicht um die Begründung der Haftung“. Ebenso Soergel-Wiedemann, § 325 BGB a.F., Rz. 53; Schackel, ZEuP 2001, S. 256. 6 Zu diesem Terminus vgl. Derleder / Abramjuk, AcP 190 (1990), S. 632. G. Müller, S. 71, 80, spricht von einer „zweistufigen Struktur der Kausalität“ – „Hervorrufen und Enttäuschen eines berechtigten Vertrauens“.

9. Kap.: Die „frustrierte Aufwendung“ bei Ersatz des negativen Vertragsinteresses 137

erklären, dass der Gläubiger auf den späteren Erfüllungszustand kalkulierte. Das haftungsausfüllende Ereignis der §§ 122, 179 II, 307, 309 BGB a.F. impliziert also die spätere Nichterfüllung. Diese Betrachtung lässt sich nun wiederum ohne Weiteres auf die Fälle der Nicht- oder Schlechterfüllung übertragen: Auch hier ließe sich (haftungsausfüllend) an die Nicht oder Schlechterfüllung anknüpfen. Dass der Gesetzgeber diesen „Frustrationstatbestand“ für berücksichtigungsfähig hält, ist angesichts dessen, dass sogar das positive Interesse gewährt wird, unzweifelhaft.7

B. Haftungsbegründender und haftungsausfüllender Kausalverlauf Die Ausführungen in der Literatur zu der Kausalitätsbeziehung, die die Gewähr des negativen Interesses zur Folge hat, sind nicht ganz einheitlich (oben, Fn. 4). Mitunter wird die hier entwickelte Lösung aus der „Rentabilitätsvermutung“ hergeleitet. Das hier vertretene Kausalitätsverständnis lässt sich aber eindeutig von der „Rentabilitätsvermutung“ abgrenzen: Dort wurde die Vertragsverletzung zur Haftungsbegründung herangezogen. Ein Lösungsansatz, der die wirtschaftliche Konsequenz der „Rentabilitätsvermutung“ zu verallgemeinern sucht, kann nach allgemein gültigen Kausalitätsgrundsätzen nur auf das positive Interesse gerichtet sein. Auf die Pflichtverletzung darf für die Zielrichtung negatives Interesse hingegen nur insoweit abgestellt werden, als sie die Entwertung der Aufwendung zur Folge hat – mithin haftungsausfüllend. Es tritt der in der Haftung auf das negative Interesse angelegte „Frustrationsgedanke“ zu Tage.8 Hinzukommen muss das haftungsbegründende Element, das originäre Vertrauen in die vertragliche Wirksamkeit und Erfüllung. Eine Ausweitung im Sinne der „Frustrationstheorie“ ist aus eben diesem Grund nicht zu befürchten: Dem haf7 Müller-Laube, JZ 1995, S. 538; G. Müller, Der Ersatz entwerteter Aufwendungen bei Vertragsstörungen (krit. hierzu Grunsky, AcP 192 (1992), S. 251); Wiedemann / Müller, JZ 1992, S. 467; Schackel, ZEuP 2001, S. 248; Soergel-Wiedemann, vor § 275 BGB a.F., Rz. 42 – 44; § 325 BGB a.F., Rz. 52; Wiedemann, Fs. für Hübner, S. 727; Leonhard, AcP 199 (1999), S. 660; Staudinger-Otto, § 325 BGB a.F., Rz. 84; Stoll, Anm. JZ 1987, 518; Huber, Leistungsstörungen, S. 268, 271 (de lege lata allerdings nur bei vorsätzlichem Vertragsbruch); Schmidt, Fs. für Gernhuber, S. 429 (der damit einen Bogen von der „Frustrationslehre“ über die Besonderheiten der vertraglichen Haftung bis hin zur Gewähr des negativen Interesses schlägt); AK-Reich, § 463 BGB a.F., Rz. 4; MüKo-Emmerich, § 325 BGB a.F., Rz. 84, 86. Zustimmend auch das (von der sonstigen Rechtsprechung abweichende) obiter dictum des BGH in WM 1996, S. 963 (966) – welches aber wohl auf einem logischen Fehlschluss des Gerichts beruht, vgl. die krit. Auseinandersetzung bei Huber, S. 270. Gegen diesen Lösungsansatz Keuk, S. 155; Schobel, Fn. 86; Messer / Schmitt, Fs. für Hagen, S. 440; Küppers, S. 61; BGHZ 71, 234 (236); 99, 182 (195); 114, 193 (196). 8 Müller-Laube, JZ 1995, S. 541: „Gleichermaßen evident ist aber auch, daß die Gläubigeraufwendungen eine materielle Vermögenseinbuße bewirken, wenn sie infolge der ausgebliebenen Leistung nutzlos verfallen, und unbestreitbar hat der Schuldner den Schaden ausgelöst, denn die Entwertung ist auf seine Pflichtverletzung zurückzuführen“.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

tungsbegründenden Tatbestand kommt korrektive Wirkung zu. Die Haftung beschränkt sich auf Investitionen, die durch jenes begrenzte Vertrauen verursacht wurden. Es wird deutlich, dass die scheinbar einstufige Haftung bei Nicht- oder Schlechterfüllung ebenso gut als (originär) zweistufiges System verstanden werden kann. Allerdings wird die vormals einzige Kausalkette nicht zur Haftungsbegründung, sondern – auf zweiter Stufe – zur Haftungsausfüllung herangezogen. Das haftungsbegründende Momentum ist wie bei § 122 BGB und den anderen originär zweistufigen Haftungstatbeständen verschuldensunabhängig. Qualifizierten Anforderungen muss dagegen die zu „Frustration“ führende Handlungskette genügen.

C. Vertragliche Haftung als Ausdruck umfassenden Interessenschutzes9 Stärkstes Argument für die alternative Gewähr des negativen Interesses ist, dass der vertraglichen Haftung ein umfassender Interessenschutz zugrunde liegt. Ein rechtsgeschäftlicher Kontakt begründet die Schutzwürdigkeit des Gläubigers in dreierlei Hinsicht: Die Wirksamkeit der vertraglichen Verpflichtung rechtfertigt die Haftung auf das positive Interesse als Ausdruck des Prinzips „pacta sunt servanda“. Schäden können aber über den reinen Nachteil aus der ausgebliebenen Leistungserfüllung hinausgehen. Im Zusammenhang mit p.V.V. und c.i.c. hat sich ergeben, dass sich aus der Vertragsbeziehung für den Schuldner neben der Erfüllungspflicht auch eine Nichtschädigungspflicht ergibt (vgl. die Begrifflichkeiten Mangel- und Mangelfolgeschaden). Ihre Verletzung begründet die Haftung auf das Integritätsinteresse. Über die Gewinnerwartung hinaus und unabhängig von einem allgemeinen Rechtsgüterschutz, wird die Abgabe des Vertragsversprechens schließlich zur Kalkulationsgrundlage sämtlicher Gläubigeraufwendungen. Schutzwürdig ist als dritter Aspekt das Vertrauen in die spätere Leistungserbringung und in die Zweckerreichung sämtlicher vertragsbezogener Aufwendungen.

D. Gesetzliche Wertungen I. Haftungsbegründender Vorrang der Pflichtverletzung?

Es fragt sich allerdings, ob man die bei den §§ 122, 179 II, 307, 309 BGB (a.F.) im Gesetz angelegte doppelte Kausalitätsbeziehung ohne weiteres auf die Haftung wegen Nichterfüllung übertragen darf. Der Gesetzgeber könnte alleine die Vertragsverletzung als maßgeblich ansehen und nicht schon die Begründung des Vertrauenstatbestandes. Dann wäre das klassische Verständnis des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung zwingend und die Gewähr des Vertrauensschadens aus9

Müller-Laube, JZ 1995, S. 543; Wiedemann / Müller, JZ 1992, S. 468.

9. Kap.: Die „frustrierte Aufwendung“ bei Ersatz des negativen Vertragsinteresses 139

geschlossen.10 Argumentiert wird vor allem damit, dass der Gläubiger dem Schuldner nicht das Investitionsrisiko aufbürden dürfe. Mit dem Vertragsschluss mache der Gläubiger deutlich, Gewinnchancen aber auch Verlustgefahren tragen zu wollen. Bei Gewähr des Aufwendungsersatzes würde der Schuldner dagegen zum „Versicherer des Gläubigers“. Gegen diesen Einwand spricht aber obige Erwägung zum umfassenden Interessenschutz. Die rechtsgeschäftliche Beziehung erstarkt mit endgültigem Abschluss des Vertrages und bildet nach wie vor eine Vertrauensgrundlage. Die auf das Investitionsrisiko abstellende Argumentation verkennt diesen Aspekt des Vertrauensschutzes. Das Investitionsrisiko ist bei Ersatz des negativen Interesses anders als bei der Bemessung des Erfüllungsinteresses nur zweitrangiges Kriterium der Anspruchsbegrenzung. Anders als bei der Unwirksamkeit des Vertrages, wo die Gewähr des positiven ausgeschlossen war, existieren auch keinerlei rechtliche Wertungen, die gegen ein Wahlrecht sprechen würden. Das Gesetz enthält keine nähere Definition des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung. Anders als bei den §§ 122, 179 II, 307, 309 BGB (a.F). existieren zwei mögliche Bezugspunkte für die Haftung: die Wiederherstellung des vorvertraglichen oder des hypothetischen Erfüllungszustandes.11 Ein weiteres (weithin unbeachtetes Indiz) spricht für die Tragfähigkeit obiger Erwägungen: Die §§ 459 ff., 325, 326 BGB a.F. sehen stets (alternativ) ein Rücktrittsrecht vor. Ziel der Rückabwicklung ist aber nicht der ausgebliebene Erfüllungszustand. Anknüpfungspunkt kann nur das mit dem Vertragsschluss begründete Vertrauen in den ordnungsgemäßen Leistungsaustausch sein, dem Rücktritt liegt also ebenfalls eine Zweistufigkeit zugrunde. II. Subsidiarität des negativen Interesses?

Mitunter wird dem Gesetz die Wertung entnommen, dass ein Rückgriff auf das negative Interesse zwar auch im Rahmen einer Haftung auf das positive möglich sei, der Orientierung am Erfüllungszustand aber Vorrang zukäme. Ein Rückgriff auf das negative Interesse sei nur dann möglich, wenn ein positives Interesse entweder nicht bestehe oder nur unter unverhältnismäßigem Aufwand festgestellt, bzw. bewiesen werden könne. Der Gläubiger habe mit dem Geschäftsabschluss sein Interesse am Nichtzustandekommen zurückgestellt, der Schutz des negativen 10 Rabel, Warenkauf I, S. 428, schreibt, dass es befremdlich sei, wenn der Gläubiger „einfach wegen mangelhafter Erfüllung sich auf den Standpunkt stellen dürfe, er sei so zu behandeln, als wenn der Vertrag nicht geschlossen worden wäre“. Ähnlich Messer / Schmitt, Fs. für Hagen, S. 441. 11 G.Müller, S. 88. Müller-Laube, JZ 1995, S. 543, schreibt: „Insofern ist der Vertrauensschaden überhaupt keine Besonderheit der Ersatzmodalität auf der Grundlage der §§ 122, 307 BGB – das Kennzeichnende ist lediglich, daß in jenen Fällen nur der Vertrauensschaden übrigbleibt, weil die Erfüllung und damit auch das Erfüllungsinteresse gerade nicht verlangt werden kann“. Zustimmend Schackel, ZEuP, 2001, S. 254.

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1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

schlage um in den des positiven Interesses. Maßgeblicher Scheidepunkt sei die Abgabe des Leistungsversprechens.12 Diese Differenzierung erscheint allerdings wenig glücklich. Die Unterscheidung nach der Zielrichtung schadensrechtlicher Ansprüche war in Kapitel 3, § 1, an rechtlichen Wertungen festgemacht worden, die sich unmittelbar auch auf den Stand der vertraglichen Beziehung (z. B. Unwirksamkeit des Rechtsgeschäftes) auswirkten. Der Vertragsschluss selbst hat nur Auswirkungen darauf, dass (auch) das positive Interesse gewährt werden kann, impliziert aber nicht umgekehrt dessen Exklusivität. Im Übrigen rechtfertigt sich letztlich auch der Ersatz des negativen Interesses über das Vertrauen des Gläubigers, der Schuldner werde den vermeintlich wirksamen Vertrag erfüllen.

III. „Argumentum a fortiori“

In der Gewähr des positiven Interesses liegt ein „Mehr“ zum negativen. Der Vertrag ist wirksam, die Verletzung erfolgt in einem zeitlich späteren Stadium. Sie hat daher oftmals umfangreichere Schäden zur Folge. Außerdem erachtet der Gesetzgeber den Schuldner für weniger schutzwürdig, er hätte ihn sonst wie in den §§ 122, 179 II, 307, 309 BGB (a.F.) ganz von der Vertragsbeziehung entbunden und die Haftung auf das negative Interesse beschränkt.13 Die Gewähr des positiven Interesses als höhere Stufe der Vertragsbeziehung soll den Gläubiger besser stellen – umgekehrt soll sie ihm nicht den Rückgriff auf das negative Interesse verwehren. Sämtliche Stadien der Vertragserfüllung sind von dem Vertrauen in das kontraktgerechte Verhalten des Vertragspartners geprägt, so dass auch noch zeitlich später an den Vertrauenstatbestand angeknüpft werden kann. Anders ergäbe sich das widersprüchliche Ergebnis, dass die Verletzung einer wirksamen vertraglichen Hauptpflicht, sofern diese immaterielle Zwecke verfolgt, für den Schuldner geringere Haftungsfolgen mit sich zieht, als die Verletzung einer vorvertraglichen oder reinen Nebenpflicht.14 12 G. Müller, S. 93; Staudinger-Otto, § 325 BGB a.F., Rz. 84; Leonhard, AcP 199 (1999), S. 660. 13 Dies widerlegt auch die These von G. Müller, S. 93, wonach der Vorrang des positiven Interesses auch auf einer „Schutzkomponente für den Schädiger“ beruhe. Dieser könne sicher sein, dass Bezugspunkt der Schadensberechnung nur der hypothetische Erfüllungszustand sein könne. Indessen wird diesem Aspekt durch die Begrenzung des negativen durch das positive Rechnung getragen. Außerdem hat der Schuldner durch die Pflichtverletzung selbst vom Eintritt eines Erfüllungszustandes Abstand genommen. 14 G. Müller, S. 93, schreibt, ein Rückgriff auf das negative Interesse sei „nicht unwiederbringlich untergegangen, sondern latent – quasi in Wartestellung – noch vorhanden“. MüllerLaube, JZ 1995, S. 543, spricht insoweit von einem „argumentum a fortiori“, ohne das man zu systemwidrigen Ergebnissen gelänge. Ähnlich Soergel-Wiedemann, § 325 BGB a.F., Rz. 53: Ersatz auch bei Verletzung einer „wirksame(n) und deshalb erst recht vertrauenswürdige(n) Vertragszusage“. Wiedemann / Müller, JZ 1992, S. 468, schreiben, dass „das Erfüllungsinteresse aus dem Bezug zum Vertrauensinteresse zu erklären ist: es ist eine besondere

9. Kap.: Die „frustrierte Aufwendung“ bei Ersatz des negativen Vertragsinteresses 141

E. Konsequenzen Hier sei bereits vorweggenommen, dass die dargestellte Auffassung dogmatisch weitgehend der Konzeption des § 284 BGB entspricht. Die vorgetragenen Argumente werden zur Klarheit bei der Einordnung der Norm und deren Beurteilung beitragen. Eine endgültige Bewertung und Darstellung soll daher erst im zweiten Teil der Arbeit erfolgen, hier soll vor allem ein Ausblick auf mögliche Konsequenzen erfolgen. I. Konsequenzen für die „Rentabilitätsvermutung“

Scharfe Gegner der „Rentabilitätsvermutung“ sehen mit diesem Ansatz deren Existenzberechtigung schwinden. Die Hilfskonstruktion zur Berechnung des positiven Interesses habe ihren Hintergrund allein vor der „Verengung des Nichterfüllungsschadens auf das positive Interesse“.15 Beschränkte man das Erfüllungsinteresse nicht auf die Gewähr des positiven Interesses, so bestünde keine Notwendigkeit, im Wege der „Rentabilitätsvermutung“ die Aufwendung ins Verhältnis zum positiven Interesse zu setzen.

II. Konsequenzen für die „Kommerzialisierungslehre“

Bei einer Abwicklung über das negative Interesse stellt sich die Problematik des immateriellen Vertragszwecks nicht. § 253 BGB bereitet keine Probleme, die Aufwendung ist ohne weiteres finanzieller Natur. Dementsprechend werden Hilfskonstruktionen wie die „Kommerzialisierungslehre“ im Bereich der vertraglichen Haftung entbehrlich.16 Wie die Untersuchung des § 284 BGB zeigen wird, verbleibt dennoch ein kleiner Anwendungsbereich – nicht zuletzt denke man an die Fälle der deliktischen Haftung. Ausprägung des positiven Vertrauensschutzes unter Einbeziehung verlorener Gewinnchancen“. Schackel, ZEuP 2001, S. 255, spricht vom „Vertrauensschutz in negativer Richtung“ als „Mindestrecht“. Vgl. auch die grundlegende Untersuchung von Canaris, Vertrauenshaftung, S. 5 – der Vertrauensschutz verfolgt grundsätzlich zwei Zielrichtungen: Eine negative, wonach der Geschädigte so zu stellen ist, als habe er von dem Vertrag nie gehört – und eine positive, der Geschädigte wird in eine Situation versetzt, als hätten die Tatsachen seinem Vertrauen entsprochen. 15 Müller-Laube, JZ 1995, S. 540; zustimmend Schackel, ZEuP 2001 S. 252; Soergel-Wiedemann, § 325 BGB a.F., Rz. 53, schreibt, dass so „die Gefahr, daß als entgangener Gewinn nicht meßbare oder schwer nachweisbare Vorteile abgegolten werde“, umgangen werde. 16 G. Müller, S. 104. Schackel, ZEuP, 2001, S. 254, schreibt: „Das Argument des immateriellen Vertragszwecks entspricht in diesem Zusammenhang sicher auch nicht dem Ziel des Gesetzgebers, die Kommerzialisierung immaterieller Werte zu verhindern, denn der Ersatz der Aufwendungen vermeidet hier gerade, dass als ,Gewinn‘ immaterielle, also nicht messbare Vorteile abgegolten werden. Die Anerkennung des Vertrauensschadens wirkt also der Kommerzialisierung entgegen“.

142

1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ III. Konsequenzen für die derivative Vertrauenshaftung

1. Bestehen eines Anspruchs auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung Die Konstruktion vorvertraglicher und vertraglicher Schutzpflichten ist nach der hier dargestellten Auffassung ohne weiteres entbehrlich. Eine Lösung über die Schadensberechnung erscheint zweifelsohne eleganter und weniger künstlich. Sie unterscheidet sich im Übrigen konstruktiv kaum von der c.i.c. und p.V.V.: Wie die dort angelegte Haftung beruht auch die hier vorgeschlagene Interpretation auf zwei Haftungsebenen. Allerdings ist haftungsausfüllend die Verletzung der Primärpflicht als maßgeblicher Vorwurf ausreichend.17

2. Fortbestehen des vertraglichen Erfüllungsanspruchs Oben (Kapitel 1, § 3, B.; Kapitel 2, § 2, B.I.1.b)) wurde eine Fallgruppe entwickelt, bei der sich die „Frustration“ der Aufwendung schon aus einem fehlgegangenen Erfüllungsversuch ergab. Ein modifiziertes Verständnis der Kausalverläufe ließe sich auch hier übertragen: Wiederum wirkt der vertragliche Vertrauenstatbestand haftungsbegründend, der Verzug hat hingegen haftungsausfüllende Wirkung. Auf diese Weise erhielte man über § 286 BGB a.F. einen Aspekt des negativen Interesses ersetzt. Zwar nicht im Sinne einer Rückgängigmachung des gesamten Vertrages, wohl aber des fehlgeschlagenen Erfüllungsversuches.18

IV. Verhältnis von Schadensersatz und Rücktritt

Diese Interpretation hat interessante Auswirkungen auf das Verhältnis von Schadensersatz und Rücktritt. Ordnet man im klassischen Sinne den Schadensersatz wegen Nichterfüllung dem positiven Interesse zu, den Rücktritt aber dem negativen, so impliziert die Alternativität von positivem und negativem Interesse das Verhältnis elektiver Konkurrenz. Gewährt man dagegen wahlweise auch das negative Interesse im Rahmen des Schadensersatzes, so bedingt die Alternativität von positivem und negativem Interesse nicht zwangsläufig die Ausschließlichkeit – neben dem Rücktritt könnten sämtliche „frustrierten Aufwendungen“ ersetzt werden.19

17 Gleichzeitig vermeidet man auf diese Weise die komplizierte Konkurrenzproblematik zwischen Gewährleistungsrecht und allgemeinem Leistungsstörungsrecht. 18 Ähnliche Erwägungen stellt auch G. Müller, S. 44, 67, 119 an, der von einem „zeitlich begrenzten negativen Interesse“ spricht. 19 G. Müller, S. 123: „Als Fixpunkt kann daher festgehalten werden, daß die elektive Konkurrenz de lege lata nur das Verhältnis von Rücktritt und Schadensersatzansprüchen betrifft, die auf dem Erfüllungsinteresse aufbauen“. Zustimmend Schackel, ZEuP 2001, S. 258.

9. Kap.: Die „frustrierte Aufwendung“ bei Ersatz des negativen Vertragsinteresses 143

F. Stellungnahme Die dargestellte Lösung entspricht nicht der von der h.M. und der Rechtsprechung vertretenen. In der Tat fanden sich vor dem SMG für das Zugeständnis der Wahlmöglichkeit keinerlei Anhaltspunkte im Gesetz.20 Allerdings handelt es sich bei dem Lösungsvorschlag um eine konsequente und wünschenswerte Ergänzung der „Differenzentheorie“. Die in den vorangegangenen Kapiteln dargestellten (und kritisierten) Lösungsansätze wären entbehrlich. Ein Vergleich mit anderen Rechtsordnungen zeigt, dass eine derartige Handhabung des Schadensersatzes durchaus üblich ist.21 Von der Rechtsprechung werden im Wesentlichen drei Kritikpunkte gegen den Ersatz des negativen Interesses bei Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung vorgetragen22 – alle drei konnten im Vorangegangenen widerlegt werden: – Hauptargument ist der angeblich fehlende Kausalitätsnexus von Vertragsverletzung und Aufwand. Diese Beziehung ist aber zweifellos gegeben, wenn man auf ein originär zweistufiges Haftungssystem abstellt. – Stets wird auf die Zweckrichtung der vereitelten Aufwendung abgestellt. Im „Stadthallenfall“ sei die Abgeltung der „Frustration“ wegen § 253 BGB nicht möglich. Dieser Einwand wird konstruktiv dadurch entkräftet, dass im Rahmen des negativen Interesses nicht der Ersatz der „Frustration“, sondern der Aufwendung gewährt wird. – Jedenfalls sei das negative Interesse durch das positive Interesse zu begrenzen. Als Konsequenz entstünde, wenn das Erfüllungsinteresse wegen § 253 BGB nicht bezifferbar ist, kein Anspruch. Diese Schlussfolgerung hat sich indessen schon in Kapitel 3, § 4, B., als unzutreffend erwiesen.

20 Huber, Leistungsstörungen, S. 268: „Das Gesetz hat die Frage aber anders gelöst. Dem Interesse des Gläubigers, so gestellt zu werden, als ob der Vertrag nicht geschlossen wäre, soll in erster Linie das in § 326 Abs. 1 (Anm.: BGB a.F.) vorgesehene Rücktrittsrecht Rechnung tragen“. 21 Parallelen findet der dargestellte Lösungsansatz vor allem im anglo-amerikanischen Recht mit der Differenzierung zwischen „expectation“ und „reliance interest“ (vgl. z. B. § 349 des US-amerikanischen Restatement (Second) of Contracts (1981)). Weniger scharf ausgeprägt ist die Problematik dagegen im romanischen Rechtskreis (Kapitel 2, § 1). Schackel, ZEuP 2001, S. 248.; Leonhard, AcP 199 (1999), S. 665; Wiedemann / Müller, JZ 1992, 464; Huber, Leistungsstörungen, S. 269; Stoll, Fs. für Duden, S. 645; ders., JZ 1987, S. 518; ders., Haftungsfolgen, S. 319; ders., Emptio – Venditio Inter Nationes, S. 320; G. Müller, S. 28. 22 BGHZ 99, 182 = JZ 1987, S. 512, m.Anm. Stoll; Müller-Laube, JZ 1995, S. 540.

144

1. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“

§ 3 Schnittpunkt der Lösungsansätze: Begrenzung des negativen durch das positive Interesse In Kapitel 3 wurde festgestellt, dass der Ersatz des negativen Interesses in seinem Umfang durch das positive beschränkt wird. Dies ist allerdings nicht summarisch, sondern wertmäßig zu verstehen.23 Maßgeblich ist, dass den Aufwendungen ein entsprechendes Äquivalent gegenüber gestanden hätte. An dieser Stelle zeigt sich nun deutlich die in Kapitel 4, § 4, B., dargestellte Parallele zur „Rentabilitätsvermutung“. Die Ergebnisse gleichen einander wirtschaftlich, nur die dogmatische Herleitung differiert. Als Konsequenz ist man versucht zu sagen, die vorgetragene Fundamentalkritik24 an der „Rentabilitätsvermutung“ sei nicht ganz schlüssig, kann doch auf die gesetzlich gebotene und beweisrechtlich eindeutige Relation von Aufwendung und Erfüllungsinteresse auch im Rahmen des negativen Interesses nicht ganz verzichtet werden. Dieser Einwand würde aber die gegensätzliche Konzeption der beiden Ansätze verkennen: Im Falle der „Rentabilitätsvermutung“ muss die Verknüpfung von Aufwendung und positivem Interesse zur Anspruchsbegründung herangezogen werden. Im Rahmen des negativen Interesses dagegen genügt zur Anspruchsbegründung der Nachweis der Aufwendung, alles andere betrifft die Grenze der Ersatzfähigkeit und obliegt beweisrechtlich anerkanntermaßen dem Schuldner. Gerade bei immaterieller Zwecksetzung der Aufwendung liegt in der Anspruchsbegründung die Stärke des Lösungsansatzes, umgekehrt offenbart sich der maßgebliche Schwachpunkt in der Anspruchsbegrenzung: Eine Relation von positivem und negativem Interesse ist nicht möglich. Die Begrenzung der finanziellen Ersatzfähigkeit durch ein immaterielles Interesse scheitert an den hinter der Regelung des § 253 BGB stehenden Erwägungen. Weil ein ersatzfähiges positives Interesse nicht vorliegt, wird gefolgert, dass der Anspruch auf das negative Interesse in dieser Konstellation nicht durch das positive beschränkt werden könne.25 Dies hat 23 Vgl. das Bsp. bei Derleder / Abramjuk, AcP 190 (1990), S. 638: Kauf eines mangelhaften Grundstücks, das statt 300.000 Euro nur 280.000 Euro wert ist. Der Käufer kann sein positives Interesse in Höhe von 20.000 Euro verwirklichen. Entscheidet er sich für das negative Interesse, so kann er Rückzahlung des Kaufpreises verlangen und die Vertragskosten. Die zu fordernde Summe übersteigt summarisch zwar diejenige des positiven Interesses, maßgeblich ist aber ein wertmäßiger Vergleich. 24 Müller-Laube, JZ 1995, S. 541: „Die Rentabilitätstheorie – ein Irrweg“. 25 Vgl. etwa Huber, S. 269; Derleder / Abramjuk, AcP 190 (1990), S. 635; G. Müller, S. 98; Leonhard, AcP 199 (1999), S. 684. Dies erklärt auch die – eben wegen Fehlens einer Begrenzung – stark kritisierte Regelung des § 327 BGB-KE = § 325 BGB-DE, vgl. im Einzelnen Kapitel 10. Aus dieser Schlussfolgerung ergeben sich zahlreiche Missverständnisse, etwa was die Begrenzung des Anspruchsumfangs der c.i.c. anbelangt, oben Kapitel 3, § 4, B., und den Anspruchsumfang des § 284 BGB, unten, Kapitel 16, § 2, C. Huber kommt abschließend zu dem Ergebnis: „Der Ausschluß des Vertrauensinteresses von der Schadensersatzpflicht wegen Nichterfüllung ist also in all diesen Fällen nicht nur de lege lata geboten, sondern auch rechtspolitisch und rechtssystematisch durch starke Gründe gerechtfertigt“.

9. Kap.: Die „frustrierte Aufwendung“ bei Ersatz des negativen Vertragsinteresses 145

als Konsequenz die Privilegierung des immateriellen Vertragszweckes zur Folge – einem diskussionswürdigen Kritikpunkt. An dieser Stelle können nun die Argumente vorgetragen werden, die an anderer Stelle für den „Vertragspreis“ – für eine Subjektivierung des immateriellen Interesses vorgetragen wurden (Kapitel 4, § 3, A.II.; Kapitel 5, § 2, D.; Kapitel 6, § 2, D.). Die „vertragliche Respektierung von Aufwendungen“ rechtfertigt zwar nicht deren Abgeltung über das positive Interesse, wohl aber die Schadloshaltung über die Figur der Vertrauenshaftung. Die Abgabe der vertraglichen Erklärung impliziert die Zusicherung der Zweckerreichung der vertragsbezogenen Aufwendungen. Damit übernimmt der Schuldner das Verwendungsrisiko der objektbezogenen Investitionen, eine Ausuferung der Haftung ist wegen dieser Anlehnung an die Leistungspflicht nicht zu befürchten. Der Angst vor einer Haftungsausuferung steht die durch nichts zu rechtfertigende Sanktionslosigkeit der Pflichtverletzung bei immateriellem Vertragszweck gegenüber.26

§ 4 Zwischenergebnis Eine Haftung auf das negative Interesse wird von der h.M. nur aus den §§ 122, 179 II, 307, 309 BGB (a.F.), ausnahmsweise auch aus c.i.c. oder p.V.V., zugebilligt. Starke Argumente sprechen aber für ein erweitertes Verständnis des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung. Alternativ kann sich der Gläubiger auch für den Ersatz des negativen Interesses entscheiden. Freilich finden sich für eine derartige Wahlmöglichkeit keinerlei ausdrückliche Anhaltspunkte im Gesetz. Die Gründe für diese zusätzliche Option können aber aus einer Gesamtschau und einer Interessenbewertung gewonnen werden. Auch dieser Lösungsansatz ist jedoch nicht völlig unproblematisch. Probleme, die nach der h.M. wegen § 253 BGB bereits im Zusammenhang mit der Anspruchsbegründung auftraten, stellen sich nun im Rahmen der Anspruchsbegrenzung. Die hier dargestellte Lösung entspricht weitgehend § 284 BGB – entsprechend hat dort eine nähere Auseinandersetzung mit den Folgeproblemen zu erfolgen.

26

Leonhard, AcP 199 (1999), S. 683; G. Müller, S. 66.

10 Unholtz

2. Teil

Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage – § 284 BGB 10. Kapitel

Schuldrechtsmodernisierung Der erste Teil dieser Arbeit hat die Schwächen in der bisherigen Konzeption des Gesetzes offenbart: Gerade auch im vertraglichen Bereich hat ein Vertragsbruch bei immaterieller Zwecksetzung der Aufwendung keine weiteren Sanktionen zur Folge. Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ lässt sich nur über Hilfskonstruktionen bewerkstelligen, die sich vom Ansatz her und in ihren Auswirkungen stark unterscheiden. Welche dieser Lösungsansätze zu bevorzugen ist, oder ob der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ gar ganz den gesetzlichen Wertungen widerspricht, konnte nach der bisherigen Gesetzeslage nicht abschließend entschieden werden. Antworten gibt der Prozess der Schuldrechtsmodernisierung.

§ 1 Geschichte der Schuldrechtsreform1 A. Reformbestrebungen vor dem „Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts“ Das „Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts“ ist Ergebnis eines langwierigen Reformprozesses. Bereits in den siebziger Jahren wurden Teile des BGB als nicht mehr zeitgemäß oder zu kompliziert empfunden. Die Hauptkritik galt zum einen dem Verjährungsrecht, zweiter Kritikpunkt war das Leistungsstörungsrecht mit seinen zahlreichen ungeschriebenen Rechtsinstituten. Die Orientierung am UN-Kaufrecht und eine Vereinheitlichung der Regelungen stellten maßgebliche Kriterien für die Reform des Schuldrechts dar. Die Schuldrechtsreform als Vorhaben wurde 1978 von Hans-Jochen Vogel, dem damaligen Bundesjustizminister, 1 Zur Übersicht vgl. etwa Palandt-Heinrichs, Einleitung zum Ergänzungsband (61. Aufl.); Lorenz / Riehm, 1. Kapitel; Huber in Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Einführung; Ernst, ZRP 2001, S. 1; Ehmann / Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, S. 1; Zimmermann, JZ 2001, S. 171; ders. in Ernst / Zimmermann, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 1; Dauner-Lieb, JZ 2001, S. 8; dies., Fälle und Lösungen, S. 11, alle mwN.

10. Kap.: Schuldrechtsmodernisierung

147

im Bundestag und auf dem 52. DJT als konkretes Anliegen vorgestellt. Zur Umsetzung des Vorhabens wurden in der Folgezeit 20 Gutachten von angesehenen Zivilrechtslehrern und Praktikern eingeholt.2 1984 wurde erneut, ebenfalls vom Bundesjustizministerium, eine Kommission, bestehend aus 16 Mitgliedern, beauftragt. Sie sollte „Vorschläge erarbeiten, die es dem Gesetzgeber erlauben, das allgemeine Leistungsstörungsrecht, das Gewährleistungsrecht des Kauf- und Werkvertrages, sowie das Verjährungsrecht unter Berücksichtigung insbesondere der Ergebnisse der Rechtsprechung und der Vertrags-praxis übersichtlicher und zeitgemäßer zu gestalten“. Nach sieben Jahren Arbeit wurde 1991 ein „Kommissionsentwurf“ (KE) mit umfassenden Neuerungen vorgestellt.3 Dieser orientierte sich insbesondere im Leistungsstörungsrecht und im Kaufrecht am CISG und sah im Übrigen eine starke Vereinheitlichung des Verjährungsrechts vor. Der Entwurf ist zunächst auf Zustimmung gestoßen,4 kam aber bald darauf ins Stocken, weil auf europäischer Ebene Richtlinien vorbereitet wurden, deren Umsetzung zusätzlicher Abstimmungen mit dem Reformvorhaben bedurft hätte. Erst nachdem im Jahre 1999 die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie5 auf europäischer Ebene beschlossen worden war und zudem das BGB im Zusammenhang mit einer Stärkung des Verbraucherschutzes Änderungen erfahren hatte,6 wurde das Projekt der Schuldrechtsmodernisierung wieder aufgegriffen. Man wollte sich nicht mit der Umsetzung der Richtlinien als so genannter „kleiner Lösung“7 begnügen, sondern visierte eine umfassende Umgestaltung des Schuldrechts als „große Lösung“8 an. Im BMJ machte man sich an die Ausarbeitung eines so genannten „Diskussionsentwurfes“ (DE), der die Vorschläge des „Kommissionsentwurfes“ weitgehend übernahm, in dem aber auch durch die Richtlinie notwendig gewordene Veränderungen durchgeführt wurden.

2 Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 3 Bände, herausgegeben vom BMJ. Zur Kritik am bisher geltenden Schuldrecht vgl. auch Diederichsen, AcP 182 (1982), S. 101; Lieb, AcP 183 (1983), S. 327; Vollkommer, AcP 183 (1983), S. 525; Medicus, AcP 186 (1986), S. 269. 3 Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts. 4 Vgl. die Abstimmung auf dem 60. DJT, NJW 1994, S. 3069 (3070); JZ 1995, S. 189 (190); kritisch aber Flume, in Verhandlungen des 60. DJT, 1994, Bd. II / 2, S. K 112 ff. 5 „Verbrauchsgüterkaufrichtlinie“ (Richtlinie 1999 / 44 / EG, Abl. EG 1999, Nr. L 171, S. 12 = NJW 1999, S. 2421). Außerdem mussten auch die „Zahlungsverzugsrichtlinie“ (Richtlinie 2000 / 35 / EG, ABl. EG 2000, Nr. L 200, S. 35 = NJW 2001, S. 132) und die „E-Commerce-Richtlinie“ (Richtlinie 2000 / 31 / EG, ABl. EG 2000, Nr. L 178, S. 1 = EuZW 2000, S. 527) umgesetzt werden. 6 Vgl. das „Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung auf den Euro“ und die §§ 13, 14, 241 a, 361 a, 361 b BGB (a.F.). 7 Zur „kleinen Lösung“ etwa Ernst / Gsell, ZIP 2000, S. 1410; Ernst, ZRP 2001, S. 1; Dauner-Lieb, JZ 2001, S. 8; Wilhelm, JZ 2001, S. 861. 8 Däubler-Gmelin, NJW 2001, S. 2281; Schmidt-Räntsch, ZIP 2000, S. 1639.

10*

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

B. Das „Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts“ vom 26. 11. 2001 Mit der Präsentation des „Diskussionsentwurfes“ wurde der eigentliche Entstehungsprozess des „Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts“ eingeleitet. Nach umfangreicher Kritik9 bildete das BMJ Anfang 2001 unter Einbeziehung der Kritiker eine „Kommission Leistungsstörungsrecht“. Sie änderte zwar nicht die Grundkonzeption der Reform, wohl aber wesentliche Einzelheiten. Ergebnis ihrer Arbeit ist die so genannte „Konsolidierte Fassung“ (KF). Auf der Sondertagung der Zivilrechtslehrervereinigung im März 2001 in Berlin war die „Konsolidierte Fassung“ erneut Gegenstand einer kontroversen Auseinandersetzung.10 Die „Konsolidierte Fassung“ diente, mit kleinen Änderungen, als Grundlage des von der Bundesregierung im Mai 2001 beschlossenen Regierungsentwurfs.11 Im Juli 2001 erfolgte die Stellungnahme des Bundesrates,12 welche zwar zahlreiche Änderungsvorschläge und Prüfbitten enthielt, das Projekt als solches aber nicht in Frage stellte. Kleinere Änderungen erfolgten durch die Gegenäußerung der Bundesregierung13 und die Beschlussempfehlungen des Rechtsausschusses.14 Am 11. 10. 2001 wurde das Gesetz (der von den Abgeordneten eingebrachte Entwurf) vom Bundestag verabschiedet und, nachdem es den Bundesrat passiert hatte, am 29. 11. 2001 im Bundesgesetzblatt verkündet.15 Es ist am 01. 01. 2002 in Kraft getreten (vgl. Art. 9 I 3 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts). C. Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ Der Ersatz der „frustrierten Aufwendung“ war nie ein zentrales Anliegen der Reformbestrebung. Dennoch finden sich hierzu in allen Stadien der Reform Lösungsansätze.

9 Vgl. Ernst / Zimmermann (Tagungsband); Ernst, ZRP 2001, S. 1; Gsell / Rüfner, NJW 2001, S. 424; Jakobs JZ 2001, S. 27; Schulze / Schulte-Nölke (Tagungsband); Artz, NJW 2001, S. 1703; Honsell, JZ 2001, S. 18; Wieser, NJW 2001, S. 121. 10 Vgl. die Beiträge in dem Sonderheft JZ 2001, S. 473 ff. 11 „Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts“, BT-Drucks. 14 / 6040 (aus gesetzgebungstaktischen Gründen wurde der Entwurf inhaltsgleich von Abgeordneten der Regierungsfraktionen in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht). Zur folgenden Auseinandersetzung vgl. etwa Altmeppen, DB 2001, S. 1131; ders., DB 2001, S. 1399; ders., DB 2001, S. 1821; Canaris, DB 2001, S. 1815; Knütel, NJW 2001, S. 2519; Heldrich, NJW 2001, S. 2521; Lorenz, JZ 2001, S. 742. 12 Anlage 2 zu BT-Drucks. 14 / 6857. 13 Anlage 3 zu BT-Drucks. 14 / 6857. 14 BT-Drucks. 14 / 7052. 15 BGBl. 2001 I, S. 3183 ff.

10. Kap.: Schuldrechtsmodernisierung

149

I. Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1981

Die Gutachten aus den achtziger Jahren nähern sich zwar nicht explizit dem Problem, machen aber einen ersten Schritt auf dem Problemfeld der „frustrierten Aufwendung“: § 327 a (Schadensersatz bei Rücktritt) Der Gläubiger, der gemäß §§ 326 bis 326 d vom Vertrag zurückgetreten ist oder gekündigt hat, ist berechtigt, Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages zu verlangen. Er kann, statt zurückzutreten, auch Schadensersatz wegen Nichterfüllung der Verbindlichkeit des Schuldners Zug um Zug gegen Erbringung seiner eigenen Leistung verlangen. Dies gilt nicht, wenn die Nichterfüllung auf einem Umstand beruht, den der Schuldner nicht zu vertreten hat. § 327 b (Deckungsgeschäft, abstrakte Schadensberechnung) (...) (3) Der Gläubiger kann als Schadensersatz weiterhin Erstattung der ihm durch den Vertrag und durch den Rücktritt entstandenen Kosten verlangen.16

1. Problem: Kumulation von positivem und negativem Interesse? Nach der bisherigen Rechtslage galt das Dogma, dass Rücktritt und Schadensersatz einander ausschließen. In den Ausführungen zu der Neuerung heißt es aber, eine Kombination von Schadensersatz wegen Nichterfüllung und Rücktritt trete bereits „in den Fällen der §§ 325, 326 BGB (Anm. a.F.) dem praktischen Effekt nach“ ein.17 Die Neuerung sei daher „bei weitem nicht so einschneidend, wie man nach einem ersten Blick auf den Wortlaut der §§ 325, 326 und der §§ 463, 480 BGB (Anm. a.F.) annehmen könnte“. Hinter diesen Ausführungen steckt ein Anliegen, das mit der „frustrierten Aufwendung“ zunächst in keinem Zusammenhang steht:18 die Zulässigkeit der unterschiedlichen Berechnungsmethoden zur Gewähr des positiven Interesses – „Differenzen-“ und „Surrogationstheorie“ – soll durch die Neufassung klargestellt werden.

2. Auswirkungen auf den Ersatz der „frustrierten Aufwendung“ In Fällen der Nicht- oder Schlechtleistung konnte der Gläubiger bisher alternativ zwischen Rücktritt und Gewähr des positiven Interesses wählen. Beim Rücktritt Huber, Gutachten I, S. 678. Huber, Gutachten I, S. 713. 18 Dieser Aspekt konfligiert aber auf den ersten Blick mit der in Kapitel 3 festgestellten Alternativität von positivem und negativem Interesse. Inwieweit ist die Gewähr des positiven Interesses neben dem Rücktritt möglich? Weil diese Fragestellung die logische Stringenz des Nebeneinanders von Schadensersatz und Rücktritt in Frage stellt, soll in Kapitel 12 auch dieser Aspekt Berücksichtigung finden. 16 17

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

konnte sich der Gläubiger allerdings nur hinsichtlich seiner Vorleistung schadlos halten. Über § 327 a iVm. § 327 b III kann der Gläubiger nun einen zusätzlichen Bestandteil seines negativen Interesses ersetzt verlangen. Das elektive Verhältnis von Schadensersatz und Rücktritt wird zu Gunsten der Alternativität von negativem und positivem Interesse aufgegeben. Der Gläubiger ist nicht mehr auf den Ersatz des positiven Interesses fixiert und muss sich damit nicht mehr der „Rentabilitätsvermutung“ zwecks Verknüpfung von Aufwendung und Schaden bedienen. § 327 b III bringt zum Ausdruck, dass das Gesetz nunmehr zwei Arten des Schadensersatzes bei Nichterfüllung gewährt: Einen Schadensersatz der die „Vertragsdurchführung ergänzt“ und vor allem auch einen Schadensersatz, „der den Rücktritt ergänzt“.19 Allerdings beschränkt sich letzterer auf den Ersatz der Vertragskosten – zweifelsfrei eine „frustrierte Aufwendung“.

3. „Frustrierte Aufwendung“ und Rücktrittskosten Nicht ganz konsistent ist, dass neben der „frustrierten Aufwendung“ auch die Rücktrittskosten ersetzt werden. Die Kausalverläufe unterscheiden sich wesentlich: Die Rücktrittskosten erreichen ihren Zweck, es handelt sich nicht um eine „Frustrationsproblematik“. Der Rücktritt des Gläubigers ist auf das schädigende Ereignis zurückzuführen, damit lässt sich auch die Aufwendung auf die Pflichtverletzung beziehen. Der Kausalverlauf ist mithin unabhängig von dem vertraglichen Vertrauenstatbestand.20

II. Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts mit Entwurf (1992) und „Diskussionsentwurf“ des BMJ (2000) § 327 BGB-KE = § 325 BGB-DE Rücktritt und Schadensersatz (1) Nach dem Rücktritt kann der Gläubiger Ersatz des Schadens verlangen, der ihm durch die Nichtausführung des Vertrages entsteht. Er kann statt dessen auch Ersatz des Schadens verlangen, der ihm daraus entsteht, dass er auf die Ausführung des Vertrages vertraut hat. (2) Dies gilt nicht, wenn der Schuldner den Rücktrittsgrund nicht zu vertreten hat. § 439 BGB-KE = § 438 BGB-DE Rücktritt (1) Der Käufer kann wegen eines Mangels der Sache nach Maßgabe der § 323 vom Vertrag zurücktreten. (2) ( . . . ) (3) Der Verkäufer hat dem Käufer die Vertragskosten zu ersetzen.

19 20

Huber, Gutachten I, S. 716, 850. Kritisch auch G. Müller, S. 61; vgl. auch oben Kapitel 2, § 2, B.VI.

10. Kap.: Schuldrechtsmodernisierung

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§ 637 BGB-KE = § 636 BGB – DE (1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach Maßgabe des § 323 vom Vertrag zurücktreten. (2) ( . . . ) (3) Der Unternehmer / Hersteller hat dem Besteller die Vertragskosten zu ersetzen.21

1. Schadensersatz bei Aufhebung der eigenen Leistungsverpflichtung – zwangsweise Vorschaltung des Rücktritts Wiederum steht die Regelung im Zusammenhang mit den Rücktrittsvorschriften. Spezifisch für „Kommissions-“ und „Diskussionsentwurf“ ist ein Novum, welches infolge der anhaltenden Kritik allerdings keinen ausdrücklichen Eingang in das „Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts“ gefunden hat:22 die zwangsweise Vorschaltung des Rücktritts vor den „Schadensersatz wegen Nichtausführung des Vertrages“. Diese Konstruktion ist wiederum nur mit Blick auf die Berechnung des positiven Interesses verständlich. Bei einem Anspruch auf „Ersatz des Schadens aus der Nichtausführung des Vertrages“ entfällt für den ersatzbegehrenden Gläubiger die Pflicht zur Gegenleistung. Mit anderen Worten liegt dieser Schadensgewähr die „Differenzentheorie“ zu Grunde – allerdings setzt ihre Anwendbarkeit die Kombination mit dem vorgeschalteten Rücktritt zwingend voraus. Unberührt bleiben sollte dagegen der „Schadensersatz ohne Aufhebung der Leistung“,23 worunter die Berechnung nach der „Surrogationsmethode“ zu verstehen ist.

2. Ersatz des Vertrauensschadens Nunmehr ausdrücklich gewährt Abs. 1, Satz 2, den Ersatz des Vertrauensschadens. Damit wird der obige Ansatz, das Nebeneinander von Schadensersatz und Rücktritt auch für den Ersatz der „frustrierten Aufwendung“ bei Nicht- oder Schlechtleistung auszunutzen, ausgeweitet. Die Kommission stellt fest: „Auf Grund der durch § 327 BGB-KE eröffneten Möglichkeit einer Kumulierung von Rücktritt und Schadensersatz können die Fälle, in denen frustrierte Aufwendungen als Schaden ersetzt verlangt werden, häufiger auftreten“,24 In zweierlei Hinsicht ist die Regelung aber auf Kritik gestoßen:

21 Abschlußbericht, S. 172, 214, 256; abgedruckt bei Canaris, Schuldrechtsmodernisierung, S. 22, 26, 47; Ernst / Zimmermann, S. 632, 636, 659. 22 Zur Kritik vgl. etwa Huber in Ernst / Zimmermann, S. 180. Wohl aber beruht § 325 BGB letztlich auch auf diesem Gedankengang, vgl. Canaris, JZ 2001, S. 514, Fn. 140, im einzelnen Kapitel 12. 23 Abschlußbericht, S. 173.Vgl. auch § 280 II 1, 3 BGB-KE = § 280 II 1, 3 BGB-DE und § 283 BGB-KE = § 282 BGB-DE (Kapitel 12, § 2, B.II.). 24 Abschlußbericht, S. 174.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

a) Beschränkung auf gegenseitige Verträge Zwar ist die Gewähr der „frustrierten Aufwendung“ nur vor dem Hintergrund der Kombination von Schadensersatz und Rücktritt sinnvoll (vgl. Kapitel 12) – bemängelt wurde aber, dass auch der Ersatzanspruch selbst ins Rücktrittsrecht integriert werden sollte. Dies würde seinen Anwendungsbereich auf gegenseitige Verträge beschränken.25 b) Fehlende Beschränkung des ersatzfähigen negativen durch das positive Interesse Anders als § 284 BGB gewährt die Norm vollumfänglich den Vertrauensschaden und nicht nur Ersatz der fehlgeschlagenen Aufwendungen. Dies ist eigentlich unproblematisch, wenn auch die Lösung des folgenden Kritikpunktes in eben dieser Beschränkung auf den Ersatz der Aufwendung gesehen wird:26 „Der von § 327 Abs. 1 Satz 2 BGB-KE gewährte Anspruch auf das negative Interesse ist nicht durch das positive Interesse begrenzt. Es geht nicht um eine Erklärungshaftung wie in §§ 122 Abs. 1, 179 Abs. 2 oder 307 Abs. 1 BGB (Anm. a.F.), für die eine Beschränkung des Umfangs des Vertrauensschadens gerechtfertigt ist. Der Rücktrittsberechtigte soll im Falle eines vom Rücktrittsgegner zu verantwortenden Rücktrittsgrundes ohne Nachteile aus dem Vertrag herauskommen können“.27 Diese These der fehlenden Begrenzung wird weithin als verfehlt angesehen, sie begünstige einseitig den Gläubiger. Sie könne dazu führen, dass die Leistungsstörung auf Seiten des Schuldners für den Gläubiger zum Glücksfall werde, vor allem dann, wenn er ein schlechtes Geschäft abgeschlossen hätte.28 Bereits die Ausgangshypothese, es handele sich nicht um eine „Erklärungshaftung“, ist unzutreffend. Läge das haftungsbegründende Ereignis in dem zum Rücktritt führenden Umstand, dann wäre dem Gläubiger nicht das negative, sondern das positive Interesse zu ersetzen. Anknüpfungspunkt für eine Vertrauenshaftung kann nur der durch die rechtsgeschäftliche Erklärung begründete Vertrauenstatbestand sein. Demzufolge ist auch die weitere Gedankenführung unzutreffend – nicht aus der Rücktrittserklärung soll dem Gläubiger kein Nachteil entstehen, sondern aus dem Vertrauen in den Bestand des Vertrages. Bei dieser Sichtweise ergibt sich die zwangsläufige Begrenzung des Vertrauensschadens auf das positive Interesse. Eigenverantwortliche Investitionen, die kein Pendant im Erfüllungsinteresse gefunden hätten, wurden nicht im schutzwürdigen Vertrauen auf die vertragliche Erfüllung erbracht. 25 Schmidt-Räntsch, Das neue Schuldrecht – Anwendung und Auswirkung in der Praxis, Rz. 376; BT-Drucks. 14 / 6040, S. 144. Stoll, JZ 2001, S. 596 und Altmeppen, DB 2001, S. 1403 befürworten dagegen eine Normierung im Zusammenhang mit dem Rücktritt vom gegenseitigen Vertrag. 26 Zu diesem widersprüchlichen Lösungskonzept vgl. unten Kapitel 13, § 1, A. 27 Abschlußbericht, S. 174. 28 BT-Drucks. 14 / 6040, S. 143; Canaris, JZ 2001, S. 516.

10. Kap.: Schuldrechtsmodernisierung

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Allerdings – und dies ist wohl der maßgebliche Hintergrund für die kritisierte Ausführung des Gesetzgebers – gilt diese Begrenzung nur für den Fall des kommerziellen Vertragsinteresses. Anders sieht dies bei ideeller oder konsumtiver Zwecksetzung aus.29 Die Ausführungen zur fehlenden Begrenzung ließen sich also so interpretieren, dass die Relation von positivem und negativem Interesse oftmals nicht praktikabel sein wird. Damit ist zwar die Begründung der Norm fehlerhaft, dem Wortlaut und Regelungsanliegen der Vorschrift könnte man durch eine modifizierte Begrenzung des negativen Interesses aber durchaus Rechnung tragen.

3. Ersatz der Vertragskosten Wie nach der alten Rechtslage sehen „Kommissions-“ und „Diskussionsentwurf“ den verschuldensunabhängigen Ersatz der Vertragskosten vor. Es sei insoweit nicht entscheidend, ob der Hersteller / Verkäufer den Mangel zu vertreten habe.30 III. „Konsolidierte Fassung“, Regierungsentwurf und „Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts“

Die „Konsolidierte Fassung“ bringt eine gewisse, neuerliche Anlehnung an das bisherige BGB mit sich. Insbesondere wurde § 325 I 1 BGB-DE modifiziert, der den Anspruch auf „Schadensersatz statt der Leistung“ tatbestandlich an die vorherige Ausübung des Rücktritts knüpfte. Beibehalten wurde dagegen die Konzeption, dass Schadensersatz auch neben dem Rücktritt verlangt werden kann. Das Problem der „frustrierten Aufwendung“ hat mit § 284 BGB eine eigenständige Regelung im Kontext des allgemeinen Leistungsstörungsrecht gefunden. Im Gegenzug wurden die Vorschriften über den verschuldensunabhängigen Ersatz der Vertragskosten abgeschafft.

§ 2 Wesentliche Neuerungen der Schuldrechtsreform im Überblick Der Ersatz der „frustrierten Aufwendung“ kann nicht losgelöst von den sonstigen Neuerungen der Reform verstanden werden.

29 Vgl. deswegen auch die Kritik bei Schmidt-Räntsch, Rz. 372 und die differenzierte Betrachtung bei Huber, Leistungsstörungen, S. 269, 279. Zur Begrenzung des negativen Interesses oben Kapitel 3, § 4, A. und B. 30 Abschlußbericht, S. 217, 258; Canaris, Schuldrechtsmodernisierung, S. 273, 321; ders., JZ 2001, S. 517; Deckers, NJW 1997, S. 159 unter Hinweis auf das oben, Kapitel 3, § 2, B., dargestellte teleologische Anliegen der Vorschrift.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

A. Allgemeine Haftungsregeln Das große Anliegen der Reform war die Vereinheitlichung und Vereinfachung des Leistungsstörungsrechts. Die umfangreiche Kasuistik zum Zusammenspiel von gesetzlichen Normen und ungeschriebenen Rechtsinstituten, allgemeinem Leistungsstörungsrecht und Gewährleistungsrecht wird mit den §§ 280 BGB ff. als allgemeinem Leistungsstörungsrecht obsolet. Zentraler Begriff ist in Zukunft die „Pflichtverletzung“, § 280 I 1 BGB bildet nach der Regierungsbegründung den maßgeblichen Grundtatbestand. Diese Grundregel wird durch spezifische Ausformungen für die einzelnen Typen der Leistungsstörungen modifiziert.31 Interessant wird dies mit Blick auf § 284 BGB in zweierlei Hinsicht: Zum einen finden sich in der Literatur bereits jetzt zahlreiche Stimmen, die § 284 BGB – entgegen der Gesetzesbegründung – als eine eigene Anspruchsgrundlage und nicht nur als Haftungsausfüllungsnorm verstehen wollen.32 Zum anderen könnte die allgemeine Konzeption Auswirkungen auf den Anwendungsbereich der Vorschrift und deren Konkurrenzverhältnis zur vormaligen c.i.c. und p.V.V. haben.33

B. Die Abschaffung der §§ 307, 309 und 467 S. 2, 634 IV BGB a.F. Die Abschaffung besagter Paragraphen hat zur Folge, dass Konstellationen, in denen der Ersatz der „frustrierten Aufwendung“ weitgehend unproblematisch möglich war, einem anderen Lösungsweg unterfallen. Wegen der Verschuldensabhängigkeit des § 284 BGB ist der Ersatz mitunter mit neuen Schwierigkeiten verbunden.

I. Verschuldensunabhängiger Aufwendungsersatz bei Schlechtleistung?

Gegen die Regelung der §§ 467 S. 2, 634 IV BGB a.F. sprachen bereits praktische Erwägungen, der Begriff der Vertragskosten wurde uneinheitlich behandelt.34 Im Übrigen wird eine Beschränkung des verschuldensunabhängigen Aufwendungsersatzes auf die Fälle des Kauf- und Werkvertrages in Folge der Neuregelung BT-Drucks. 14 / 6040, S. 92; kritisch v. Wilmowsky, Beilage 1, JuS 2002. Faust in Huber / Faust, Rz. 2 / 4; AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 2; Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Das Neue Schuldrecht, Rz. 49. Vgl. Kapitel 11, § 3, B. 33 Im Einzelnen Kapitel 16, § 3. 34 Vgl. Deckers, NJW 1997, S. 158; Muscheler, AcP 187 (1987), S. 360. Die Schwierigkeiten resultieren aus dem nach der alten Rechtslage existierenden Exklusivitätsverständnis von Schadensersatz und Rücktritt, dem man zu entgehen suchte (Kapitel 3, § 2, B.). Aber auch mit der Normierung der §§ 284, 325 BGB wären Auslegungsprobleme zu befürchten: Andere als Vertragskosten könnten nach § 284 BGB nur verschuldensabhängig gewährt werden. 31 32

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des Leistungsstörungsrechts als unbillig empfunden: Nach der bisherigen Gesetzeslage war der gesetzliche Rücktritt in allen anderen, nicht die Wandelung betreffenden Fällen, verschuldensabhängig. Damit eröffnete sich dem Gläubiger nach den §§ 325, 326 BGB a.F. über das „ius variandi“ auch ein Schadensersatzanspruch. War dieser auch auf das positive Interesse gerichtet, so konnte der Gläubiger dennoch nach h.M. auf die „Rentabilitätsvermutung“ zurückgreifen und alle Aufwendungen wirtschaftlich liquidieren. Für eine Analogie bestand – nach Auffassung des BGH – kein Bedürfnis.35 Nach der neuen Rechtslage ist der Rücktritt dagegen grundsätzlich als verschuldensunabhängiges Gestaltungsrecht ausgeformt. Mangels paralleler Schadensersatztatbestände greift die obige Argumentation des Gerichts nicht mehr. Canaris schreibt: „Es besteht also nur die Alternative, die §§ 439 Abs. 2, 636 Abs. 3 BGB-DE (Anm. eigentlich BGB-KE) zu verallgemeinern oder abzuschaffen“.36 Eigentlich macht nur die Abschaffung der Normen Sinn: Das elektive Verständnis von Schadensersatz und Rücktritt, das durch die Ausnahmevorschriften durchbrochen wurde, wird durch § 325 BGB aufgehoben. Gleichzeitig stellt der Gesetzgeber mit § 284 BGB eine Norm zur Verfügung, die auch bei der späteren Pflichtverletzung – nicht schon beim Scheitern des Vertrages – den Ersatz der „vergeblichen Aufwendung“ gewährt. Die Sondervorschriften der §§ 467 S. 2, 634 IV BGB a.F. haben ihre Berechtigung verloren, im Übrigen wird die Regelung des § 284 BGB wegen der Verschuldensvermutung (§ 280 I 2 BGB) kaum Verschlechterungen mit sich bringen.37

II. Die Abschaffung der §§ 307, 309 BGB a.F. – § 122 BGB analog?

1. Anfängliche Unmöglichkeit / Unvermögen Folge der Abschaffung des § 306 BGB a.F. ist auch der Wegfall des Ersatzanspruchs nach § 307 BGB a.F. In den Fällen der anfänglichen Unmöglichkeit oder des anfänglichen Unvermögens werden sich über § 311 a II BGB meist interessengerechte Lösungen erzielen lassen. Probleme ergeben sich allerdings, „wenn der Schuldner das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat“ (vgl. § 311 a II 2 BGB). Canaris plädiert dafür, in entsprechenden Fällen § 122 BGB analog anzuwenden und auf diesem Wege den Ersatz des Vertrauensschadens zu gewähren: 35 BGH NJW 1985, S. 2697; MüKo-Emmerich, § 325 BGB a.F., Rz. 42 mwN.; Muscheler, AcP 187 (1987), S. 381; Canaris JZ 2001, S. 517; Rolland in Haas / Medicus / Rolland / Schäfer / Wendtland, Das neue Schuldrecht, S. 11; Kapitel 9, § 1, B. 36 Canaris, JZ 2001, S. 517; Schmidt-Räntsch, Rz. 378. 37 Zweifelnd allerdings Muscheler, AcP 187 (1987), S. 399, unter Hinweis auf die Tendenz zur verschuldensunabhängigen Kausalhaftung in anderen Rechtsordnungen und die „erhebliche Schlechterstellung“ des Gläubigers bei Einführung einer Verschuldenshaftung.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

„§ 311 a II BGB führt nämlich dazu, daß der Schuldner aufgrund eines bloßen Motivirrtums, der idR. einen Eigenschaftsirrtum i.S. von § 119 Abs. 2 BGB darstellt oder einem solchen doch zumindest stark ähnelt, von seiner vertraglich übernommenen Leistungspflicht ersatzlos frei wird – und darin liegt ein untragbarer Wertungswiderspruch zum Regelungsmodell der §§ 119 Abs. 2, 122 BGB, wonach eine solche Entlastung nun einmal nur um den Preis einer verschuldensunabhängigen Haftung auf das negative Interesse zu haben ist“.38

a) Anachronismus § 311 a II BGB erfasst eindeutig die von Canaris geschilderten Fallkonstellationen, wenn auch mit einem (kritikwürdigen) Zusatzerfordernis. Es wäre befremdlich, die Abschaffung des § 307 BGB a.F. als eindeutige legislative Wertung sogleich durch eine analoge Anwendung des § 122 BGB zu unterlaufen und gleichsam die alte Rechtslage wiederherzustellen.39 Andererseits steht die Regierungsbegründung einer Analogie ausdrücklich positiv gegenüber.40

b) Wertungswiderspruch zu § 284 BGB Das eigentliche Problem der analogen Anwendung offenbart sich auf der Ebene der Schadensberechnung und der Konkurrenzen: § 122 BGB gewährt das volle negative Interesse und damit ein „Mehr“ gegenüber den §§ 311 a II, 284 BGB. Dem schuldlos Irrenden obläge eine umfangreichere Ersatzpflicht als dem schuldhaft Irrenden – oder sollte auch in diesem (von § 311 a II BGB ausdrücklich erfassten) Fall § 122 BGB zur analogen Anwendung kommen?41 38 Canaris, JZ 2001, S. 507; ders. in Schulze / Schulte-Nölke, S. 65; HK-Schulze, § 311 a BGB, Rz. 9; vgl. auch v. Wilmowsky, Beilage 1, JuS 2002, S. 13; Lorenz / Riehm, Rz. 334, 337; krit. dagegen Faust in Huber / Faust, Rz. 38 / 7 und Dauner-Lieb / Dötsch, DB 2001, S. 2538; vgl. auch Kapitel 16, § 3, C. 39 Ähnlich Faust in Huber / Faust, Rz. 38 / 7 und Dauner-Lieb / Dötsch, DB 2001, S. 2539. Wenn das Gesetz mit einer eindeutigen Regelung einen rechtspolitischen Fehler gemacht hat, ist es unzulässig, diesen mittels Analogie zu „beseitigen“. Eine Analogie ist nur dort zulässig, wo das Gesetz eine planwidrige Unvollständigkeit aufweist, Tolk, S. 108; Canaris (!), Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 31; Larenz, Methodenlehre, S. 358. 40 BT-Drucks. 14 / 6040, S. 166: „Der Entwurf hält das für einen gangbaren Lösungsansatz. Dieser soll aber nicht gesetzlich festgeschrieben werden, weil dazu die Regelung des § 119 Abs. 2 überprüft werden müsste, was den Rahmen des Gesetzgebungsvorhabens sprengen würde. Diese Frage soll deshalb der Rechtsprechung überlassen bleiben, die sie aber im Sinne von Canaris lösen könnte“. Knütel, NJW 2001, S. 2520, kommentiert diese Passage als „gesetzgeberischen Offenbarungseid“. 41 Dies wäre evident zu verneinen, vgl. Dauner-Lieb / Dötsch, DB 2001, S. 2539. Diese weisen im Übrigen darauf hin, dass es sich meistens um die Problematik des Doppelirrtums handeln wird – insofern seien die Regelungen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage ohnehin das speziellere Rechtsinstitut.

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2. Fall des § 134 BGB Der Wegfall des § 309 BGB a.F. dagegen erscheint relativ unproblematisch. Insoweit gilt zwar nicht § 311 a II BGB, allerdings wird regelmäßig ein Ersatzanspruch aus c.i.c. gegeben sein.42

C. Nebeneinander von Rücktritt und Schadensersatz, § 325 BGB Die Bedeutung der Neuregelung für diese Arbeit hat sich bereits abgezeichnet. Vgl. zu den Konsequenzen im Einzelnen unten Kapitel 12.

§ 3 Differenzierung zwischen positivem, negativem und Integritätsinteresse A. Übertragung der Kausalitätsketten und Neubewertung Trotz dieser tief greifenden Neuerungen darf nicht übersehen werden, dass der Gesetzgeber zahlreiche Grundsätze der alten Rechtslage beibehalten wollte. Insoweit wird sich die umfassende Darstellung im ersten Teil der Arbeit als hilfreich erweisen. In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, dass nach der neuen Rechtslage weiterhin zwischen positivem und negativem Interesse sowie dem Integritätsinteresse zu unterscheiden ist.43 Die Kausalitätsketten bleiben die gleichen, werden aber mitunter anders bewertet, was neue Rechtsfolgen eröffnet.

B. Die Haftung im Schuldverhältnis – Aufgabe des besonderen Vertragsinteresses In Kapitel 2 hatte sich ergeben, dass von positivem und negativem Interesse nur im Kontext der vertraglichen Haftung gesprochen werden sollte. Insoweit hatte sich die Bezeichnung als „Vertragsinteresse“ eingebürgert. Die §§ 280 ff. BGB stehen nun aber nicht in einem rechtsgeschäftlichen Kontext, sondern erfordern lediglich das Vorliegen eines Schuldverhältnisses. Ausreichend ist insoweit auch das Vorliegen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses, z. B. die GoA, das Bereicherungsrecht oder ein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis.44 42 Canaris, JZ 2001, S. 506, Fn. 68. Problematisch ist indessen, inwieweit § 284 BGB bei der Berechnung des Anspruchsumfangs als Leitlinie dienen muss (Kapitel 15, § 1, B.III.; 16, § 3, A.). 43 Otto, Jura 2002, S. 8, der von einer nur „terminologischen Änderung“ spricht. Canaris, DB 2001, S. 1816. Schultz in Westermann, S. 62. Ganz anders – Aufhebung der Differenzierung zwischen positivem und negativem Interesse – dagegen Altmeppen, DB 2001, S. 1132.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

Vor allem § 284 BGB hat in diesem Zusammenhang Auswirkungen: In den meisten gesetzlichen Schuldverhältnissen bestehen bereits haftungsrechtliche Sonderregeln (z. B. die §§ 989, 990 BGB oder die §§ 818 IV, 292 BGB), die bei Verhinderung der gegenständlichen Rückgewähr ein dem „Schadensersatz statt der Leistung“ inhaltlich vergleichbaren Anspruch gewähren.45 Interessant, wegen der spezifischen Zielrichtung der Ansprüche, aber sehr schwierig,46 ist, ob der Gläubiger auch den Ersatz der „vergeblichen Aufwendung“ ersetzt verlangen kann. Aus den Ausführungen ergibt sich, dass im Zusammenhang mit den §§ 280 ff. BGB nicht mehr von Vertragsinteresse gesprochen werden darf, weil sich der Anspruchsinhalt nicht mehr zwangsläufig an unterschiedlichen Vertragsstadien orientiert.

§ 4 Die Reform vor dem Hintergrund der internationalen Rechtsvereinheitlichung A. UN-Kaufrecht Auch das UN-Kaufrecht kennt kein eigenständiges Gewährleistungsrecht, im Zentrum steht der Begriff der Nichterfüllung des Vertrages. Interessant ist mit Blick auf die „frustrierte Aufwendung“ Artikel 45 CISG: Artikel 45 [Rechtsbehelfe des Käufers] (1) Erfüllt der Verkäufer eine seiner Pflichten nach dem Vertrag oder diesem Übereinkommen nicht, so kann der Käufer a) die in Artikel 46 bis 52 vorgesehenen Rechte ausüben; b) Schadensersatz nach Artikel 74 bis 77 verlangen. (2) Der Verkäufer verliert das Recht, Schadensersatz zu verlangen, nicht dadurch, dass er andere Rechtsbehelfe ausübt. 44 Palandt-Heinrichs, § 280 BGB, Rz. 9. Im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis bzw. Bereicherungsrecht ist allerdings die Rechtshängigkeit des Anspruchs erforderlich. Etwas mißverständlich sind die Ausführungen bei MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 10, 11, die Vorschrift sei „im Bereich der außervertraglichen Schadensersatzhaftung nicht anwendbar“. Ernst will sich aber wohl lediglich gegen eine Verallgemeinerung im Sinne der „Frustrationslehre“ aussprechen, wenn ein Eingriff durch außenstehende Dritte erfolgt. Überraschend ist auch, dass der Gesetzgeber in § 346 IV BGB nicht auf § 284 BGB, sondern nur auf die §§ 280 – 283 BGB verweist. Indessen scheint auch die Anwendbarkeit des § 284 BGB nahe liegend, hängt dieser tatbestandlich doch eng mit den obigen Vorschriften zusammen (Bamberger / Roth-Grüneberg, § 284 BGB, Rz. 2. Auch das Unterlassen eines Verweises auf § 285 BGB wird als verfehlt angesehen, vgl. AnwKom-BGB-Hager, § 346 BGB, Rz. 21). 45 An dieser Stelle sei angemerkt, dass die Anwendbarkeit der §§ 280 ff. BGB nach h.M. eigentlich nur außerhalb von Geldleistungspflichten im gegenständlichen Bereich Sinn machen, vgl. Palandt-Heinrichs, § 281 BGB, Rz. 5; anders allerdings MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 10; § 281, Rz. 9. Vgl. auch Kapitel 15, § 1, D.III. 46 Das Alternativitätskriterium in § 284 BGB bereitet hier besondere Probleme, vgl. Kapitel 16, § 2, A.IV.

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(3) Übt der Käufer einen Rechtsbehelf wegen Vertragsverletzung aus, so darf ein Gericht oder Schiedsgericht dem Verkäufer keine zusätzliche Frist gewähren. Artikel 74 [Ersatz des voraussehbaren Schadens] Als Schadensersatz für die durch eine Partei begangene Vertragsverletzung ist der der anderen Partei infolge der Vertragsverletzung entstandene Verlust, einschließlich des entgangenen Gewinns, zu ersetzen. Dieser Schadensersatz darf jedoch den Verlust nicht übersteigen, den die vertragsbrüchige Partei bei Vertragsabschluss als mögliche Folge der Vertragsverletzung vorausgesehen hat oder unter Berücksichtigung der Umstände, die sie kannte oder kennen musste, hätte voraussehen müssen.

Ähnlich wie in § 325 BGB sieht Artikel 45 II CISG das Nebeneinander von Schadensersatz und Vertragsaufhebung vor. Schadensersatz kann der Käufer nach Art. 74 CISG verlangen. Die Interpretation des ersatzfähigen Schadensbegriffs ist nun allerdings umstritten. Ob die Norm eine alternative Gewähr des Vertrauensschadens eröffnet oder aber sich ausschließlich am Erfüllungsinteresse orientiert, ist unklar. Problematisch sind insoweit vor allem die divergierenden nationalen Schadensbegriffe.47 Überwiegend wird danach differenziert, ob der Vertrag bestehen bleibt oder aufgehoben wird. Jedenfalls bei Aufhebung des Vertrages gewährt die h.M. den Ersatz der „frustrierten Aufwendungen“.48 Die Norm stellt – weil sie nicht ausdrücklich das negative Interesse gewährt – keine dem § 284 BGB vergleichbare Regelung dar. Ihre Anwendung trägt aber den gleichen Erwägungen Rechnung wie § 284 BGB: Umfassende Schadloshaltung des Gläubigers über das negative Interesse in Kombination mit dem Rücktritt.

B. Ausblick – Europäische Rechtsvereinheitlichung Das Gesetz zur „Modernisierung des Schuldrechts“ geht auf die Umsetzung dreier europäischer Richtlinien zurück. Allerdings stellt das Vorhaben, weil sich der Gesetzgeber nicht für die alleinige Umsetzung der Richtlinien als „kleiner Lösung“ entschieden hat, keinen wirklichen Schritt in Richtung einer europäischen Rechtsvereinheitlichung dar. Eine gelungene Reform könnte freilich als Vorlage für ein zukünftiges Europäisches Zivilgesetzbuch dienen. Ob dem so ist, soll die vorliegende Arbeit am Beispiel der „frustrierten Aufwendung“ zeigen.49 47 Erfasst wäre die Aufwendung etwa im romanischen Rechtskreis über die Gewähr von „damnum emergens“ und „lucrum cessans“ (Kapitel 2, § 1). Problematisch dagegen sind der deutsche und der angloamerikanische Ansatz: erfasst der Wortlaut „Verlust, einschließlich des entgangenen Gewinns“ die alternative Gewähr des negativen Interesses? Hierzu Schackel, ZEuP 2001, S. 269 m. w. N. Ähnlich problematisch ist im Übrigen auch die Handhabung der UNIDROIT-Principles, auch hierzu vgl. Schackel, ZEuP 2001, S. 272, mwN. 48 Soergel-Lüderitz / Dettmeier, Art 74 CISG, Rz. 4, 5; Stoll, Emptio – Venditio – Nationes, S. 315, 327, 333. Schackel, ZEuP 2001, S. 268 und Ziegler, Leistungsstörungsrecht nach dem UN-Kaufrecht, S. 207, befürworten generell die alternative Gewähr des negativen Interesses. 49 Vgl. Lorenz / Riehm, Rz. 5; Roth, JZ 2001, S. 544; Safferling, Re-Kodifizierung des BGB im Zeitalter der Europäisierung des Zivilrechts – ein Anachronismus?, Jb.J.ZivRWiss. 2,

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

§ 5 Zwischenergebnis Hinter dem „Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts“ stecken langwierige Reformbestrebungen und kontroverse Auseinandersetzungen. Was den Ersatz der „frustrierten Aufwendung“ anbelangt, so spielt neben § 284 BGB das Nebeneinander von Schadensersatz und Rücktritt (§ 325 BGB) für den Reformprozess eine wichtige Rolle. Bereits in diesem Kapitel wurden erste Schwierigkeiten, die Abschaffung des § 307 BGB a.F. etwa oder die Ausdehnung der Vorschriften auf die gesetzliche Leistungspflicht, offenbar. Andererseits lassen sich grundsätzliche Erwägungen zur alten Rechtslage übertragen. Wichtig ist vor allem die Aufrechterhaltung der Differenzierung zwischen positivem und negativem Interesse.

11. Kapitel

Konzeption des § 284 BGB und dogmatische Einordnung Die Vorschrift des § 284 BGB war während des Gesetzgebungsverfahrens Gegenstand umfangreicher Kritik und (emotionaler) Auseinandersetzungen.1 Auch die bisher erschienenen Kommentierungen belegen oftmals eine gewisse Hilflosigkeit im Umgang mit der Vorschrift. Kennzeichnend ist etwa die folgende „zaghafte“ Einleitung bei Ernst: „Die Vorschrift des § 284 ist eine Neuerung von großer, in ihren Auswirkungen noch nicht absehbarer Tragweite. ( . . . ) sie wirft jedenfalls zahlreiche Zweifelsfragen auf. Das rechtliche Umfeld, in das hinein die Normierung des § 284 fällt, hat eine Vielzahl von Facetten. ( . . . ) Die Vorschrift des § 284 ist mit keinem der bereits bekannten oder diskutierten Ansätze gleichzusetzen; vielmehr handelt es sich um eine eigentümliche Neuschöpfung des SMG, die von Wissenschaft und Praxis erst noch ausgestaltet und in die zivilrechtliche Haftungsordnung eingefügt werden muss. ( . . . ) Gesetzgeberischer Klugheit hätte es wohl entsprochen, die Frage weiterhin Wissenschaft und Praxis zu überlassen“.2

2001, S. 133 ff; Schlechtriem, Entwicklung des deutschen Schuldrechts und europäische Rechtsangleichung, Jb.J.ZivRWiss. 2001, S. 9 ff.; Schulze / Schulte-Nölke, S. 3; Remien in Schulze / Schulte-Nölke, S. 101 ff. 1 Vgl. nur das Aufbegehren Altmeppens, DB 2001, S. 1133, im Namen aller „verantwortungsbewussten Zivilrechtswissenschaftler Deutschlands“. 2 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 2.

11. Kap.: Konzeption des § 284 BGB und dogmatische Einordnung

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§ 1 Zuordnung des § 284 BGB zum positiven Interesse? Wichtig für die Interpretation des § 284 BGB ist dessen Zuordnung zu einem der in Kapitel 2 dargestellten Haftungsinteressen. Überwiegend wird der Ersatz der vergeblichen Aufwendung als Teilaspekt des negativen Interesses angesehen, wofür insbesondere der Gedanke der Vertrauenshaftung spricht.3 Dennoch finden sich Stimmen in der Literatur, die eine Zuordnung der Norm zum positiven Interesse befürworten. Ernst etwa schreibt, bei § 284 BGB gehe es um die „Regulierung eines Teils des Nichterfüllungsschadens ( . . . ). Es handelt sich nicht um den Ersatz des sog. negativen Interesses, wenn man darunter versteht, dass der Gläubiger so gestellt wird, als habe er von dem Vertrag nie etwas gehört“.4 Er argumentiert mit der systematischen Stellung der Norm, welche nicht an die Aufhebung eines Vertrages, sondern die Nicht- oder Schlechterfüllung einer Leistungspflicht anknüpfe. Die Systematik spricht aber nicht zwingend gegen eine Zuordnung zum negativen Interesse, auch § 122 BGB steht nicht bei der maßgeblichen Nichtigkeitsfolge des § 142 BGB (im Einzelnen unten, § 2, B.und § 3). Was die Anbindung des § 284 BGB an die Aufhebung des Vertrages angeht, so erfordert die Vorschrift zwar keine zwingende Ausübung des Rücktrittsrechts (anders noch § 327 BGB-KE = § 325 BGB-DE). In Kapitel 12 wird sich aber ergeben, dass § 284 BGB nur in Kombination mit dem Rücktritt wirklich Sinn macht.5 Weiter wendet Ernst ein, § 284 BGB gelte auch für einseitige und gesetzliche Schuldverhältnisse. Dass sich aus der Anwendbarkeit des § 284 BGB auf das gesetzliche Schuldverhältnis gewisse Besonderheiten ergeben, ist unzweifelhaft. Allerdings wurde in Kapitel 2 auch die Haftung auf das positive Interesse ursprünglich in vertraglichem Kontext gesehen. Der erweiterte Anwendungsbereich zwingt also in beiderlei Hinsicht zu einem Neuverständnis. Ernst beruft sich bei seiner Zuordnung darauf, dass auch bisher die „frustrierte Aufwendung“ im Rahmen des positiven Interesses abgegolten worden sei. „§ 284 hat demnach eine doppelte Bedeutung: Die Vorschrift berechtigt den Gläubiger, 3 Vgl. etwa Ehmann / Sutschet, S. 121; Zimmer, NJW 2002, S. 10; Lorenz / Riehm, Rz. 542; Hk-Schulze, § 284 BGB, Rz. 1 (wenn dieser auch etwas widersprüchlich in Rz. 2 davon spricht, § 284 BGB führe zu einer „Einschränkung von § 253“, hierzu näher unten, § 3, D.); v. Wilmowsky, Beilage 1, JuS 2002, S. 15; Altmeppen, DB 2001, S. 1399. 4 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 6; Gsell in Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 334; Bamberger / Roth-Grüneberg, § 284 BGB, Rz. 4. Die Zuordnung zum positiven Interesse bevorzugt wohl auch Schultz in Westermann), S. 68: „Das neue Recht gibt dem Gläubiger also lediglich eine weitere Möglichkeit, einen Teil seines Nichterfüllungsschadens zu regulieren. Insoweit gleicht § 284 BGB n.F. den Vorschriften, an deren Stelle er tritt und aufgrund derer der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann“. Stützen lässt sich diese Interpretation auch auf die Überlegungen von Canaris, DB 2001, S. 1820; hierzu unten § 3, A. Nicht ganz eindeutig Stoppel, AcP 204 (2004), S. 86: Eine dem BGB „nicht bekannte Ausprägung des positiven Nichterfüllungsschadens“. 5 Faust in Huber / Faust, Rz. 17 / 4; zum Konkurrenzverhältnis auch MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 37.

11 Unholtz

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

der die geschuldete Leistung nicht mit der Absicht der Gewinnerzielung weiterverwenden wollte, zum Ersatz der nutzlos gewordenen Aufwendungen, und sie modifiziert die an sich ohnehin gegebene Ersatzberechtigung des Gläubiger, der die Leistung zur Gewinnerzielung einsetzen wollte und hierzu weitere Aufwendungen gemacht hat“.6 Ernst versteht die Vorschrift des § 284 BGB als großzügige Normierung der „Rentabilitätsvermutung“, gleichzeitig aber auch als gänzlich neuartige Berechnungsmethode. „Dem Gläubiger, dem die schuldgemäße Leistung vorenthalten bleibt, der aber ein positives Interesse an der Leistung nicht geltend machen kann, wird die Vereitelung des Leistungszweckes – und damit einer nicht vermögensmäßige Enttäuschung – nach der Entscheidung des Gesetzgebers dadurch ausgeglichen, dass er Ersatz für diejenigen Aufwendungen erhält, die er neben der Leistung für den Zweck aufopfern wollte ( . . . )“.7 Ernst interpretiert § 284 BGB letztlich ganz im Sinne der „Frustrationslehre“.8 Der von ihm vertretene Lösungsvorschlag bestärkt damit die in Kapitel 4 aufgezeigte Kritik und gipfelt in den in Kapitel 7 geäußerten Bedenken. Kein Wunder, wenn Ernst angesichts einer zu befürchtenden Haftungsausuferung bereits zu Beginn seiner Kommentierung vorweg nimmt: „Da das Nutzloswerden von Aufwendungen ein außerordentlich häufiges, vom Erleiden sonstiger Schäden nur schwer abzugrenzendes Allerweltsereignis darstellt, drängt der Rechtsgedanke der Vorschrift in mehrfacher Hinsicht auf eine zweifelhafte Ausdehnung“. Diesen Gefahren versucht Ernst dadurch zu entgehen, indem er ausführt, dass es sich bei § 284 BGB um eine nicht analogiefähige Ausnahmevorschrift handele.9 Indessen verbietet sich eine Analogie zum Ersatz des negativen Interesses bereits aus der in Kapitel 7 dargestellten Interessenlage. Die von Ernst vorgeschlagene Lösung macht vom Ergebnis her zum Ersatz des negativen Interesses keinen wesentlichen Unterschied. Dieser Gleichlauf ergibt sich vor allem daraus, dass § 284 BGB die Alternativität von Aufwendungsersatz und „Schadensersatz statt der Leistung“ ausdrücklich normiert. Hierher rührt der nächste Einwand gegen die von Ernst vertretene Interpretation: Das Alternativitätserfordernis, auf das auch Ernst verweist, ergibt sich aus der Zuordnung des § 284 BGB zum negativen Interesse – wie sonst ließe sich die Einschränkung des Ersatzanspruches erklären?10 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 5. MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 7. 8 Einschränkend – zwischen Aufwendung und „Frustration“ differenzierend – freilich die folgende Formulierung (MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 7): „ ( . . . ) der Gläubiger erhalte für die Vereitelung des ideellen Zwecks eine billige Entschädigung in Geld, deren Betrag sich regelmäßig an der Höhe seiner Aufwendungen ausrichtet“. Zurückhaltend, im Ergebnis aber ähnlich weitgehend, Gsell in Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 336: „Der durch die Nichterfüllung verursachte Schaden besteht danach nicht in den Aufwendungen selbst, sondern in der Verfehlung der damit verfolgten ideellen oder konsumtiven Zwecke“. 9 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 2, 7, 10. 10 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 29; Gsell in Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 338, erklären die „Alternativität von positivem Interesse und Aufwendungsersatz“ damit, dass „dasselbe Leistungsinteresse“ nicht doppelt befriedigt werden dürfe. Diese Auslegung ist vor der 6 7

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Die Zuordnung zum positiven Interesse vermag auch deswegen nicht vollauf zu befriedigen, weil der Ersatz von der vorherigen Investition abhängt: „Hat ein Gläubiger durch die Leistungsstörung einen immateriellen Schaden erlitten, ohne vorher die Aufwendung gemacht zu haben, bleibt er jedenfalls ohne Ausgleich“.11 Es ergeben sich ähnlich Probleme wie nach der „Frustrationslehre“ im Falle der Schenkung. Dagegen könnte man sich bei der Zuordnung des § 284 BGB zum negativen Interesse eine alternative Lösung über das positive Interesse vorbehalten. Hier käme der in Kapitel 8 vorgeschlagenen „Kommerzialisierung“ eine verbleibende Bedeutung zu. Ein von Ernst vorgetragener Kritikpunkt ist allerdings zutreffend (vgl. hierzu Kapitel 13, § 1, A.): Bei dem gewährten Ersatz der „vergeblichen Aufwendung“ handelt es sich nur um einen „recht willkürlichen Ausschnitt“ des negativen Interesses.12 Dies lässt aber nur den Rückschluss zu, dass der von § 284 BGB gewährte Ersatzumfang (möglicherweise) zu knapp bemessen ist – eine Zuordnung zu positivem oder negativem Interesse kann man hieraus nicht vornehmen, vor allem vermag sie an der Problematik nichts zu ändern. Gsell begründet eine Zuordnung zum positiven Interesse schließlich damit, dass das negative bei immateriellem oder konsumtiven Vertragszweck andernfalls nicht durch das positive beschränkt wäre.13 Dieses Faktum spricht aber keinesfalls gegen die Einordnung als negatives Interesse, wie die Untersuchung oben, Kapitel 3, § 4, B., gezeigt hat.

§ 2 „Untaugliche Regeln zum Vertrauensschaden und Erfüllungsinteresse im Schuldrechtsmodernisierungsentwurf“14 Im Zuge der Reformbestrebungen hat sich Altmeppen als einer der schärfsten Widersacher der Vorschrift erwiesen. Er wirft der Norm insbesondere dogmatische Unzulänglichkeiten vor, die in diesem Kapitel geklärt werden sollen.

Formulierung „anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung“ wohl nicht haltbar. Sie lässt nicht den Schluss auf eine alternative Berechnungsmethode, die wiederum das positive Interesse – und damit auch den „Schadensersatz statt der Leistung“ – gewährt, zu. Die Gegenposition zum „Schadensersatz statt der Leistung“ ist evident das negative Interesse. 11 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 7. 12 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 6; Gsell in Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 334. 13 Gsell in Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 334. 14 Vgl. den gleichnamigen Aufsatz von Altmeppen, DB 2001, S. 1399. 11*

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

A. Das Kausalitätserfordernis und die Alternativität von positivem und negativem Interesse Zutreffender Weise ordnet Altmeppen zu Beginn seiner Ausführungen den Aufwendungsersatz dem negativen Interesse zu. Die sodann folgende Argumentation gegen Sinn und Zweck des § 284 BGB bezieht mehrere Aspekte in die Kritik ein, was für das dogmatische Verständnis der Norm nicht unbedingt förderlich ist: „Doch weshalb sollte der Gläubiger, der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung hat, den Ersatz seines Vertrauensschadens verlangen können? Wer vermögensmäßig so gestellt wird, als habe der Schuldner die Primärleistung pflichtgemäß erbracht, erleidet offenbar keinen Vertrauensschaden, weil sein Vertrauen in die Primärleistung des Schuldners vermögensmäßig nicht enttäuscht wird. Aus diesem Grund erhält er nämlich die Sekundärleistung“.15 In dieser Passage weist Altmeppen zutreffend auf die oben in Kapitel 3 erarbeiteten Grundsätze hin. Negatives und positives Interesse sind alternative Methoden der Schadensberechnung, Schadensposten finden – wenn auch mit unterschiedlichem Ansatzpunkt – bei beiden Berechnungsweisen Berücksichtigung. Als Konsequenz kann sich der Gläubiger meist schon bei Ersatz des positiven Interesses schadlos halten. Dem Alternativitätserfordernis trägt § 284 BGB jedoch vollauf Rechnung. Die Norm gewährt die fehlgeschlagene Aufwendung ausdrücklich nur „anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung“. Die Aufwendung wird nach der neuen Rechtslage also keineswegs doppelt abgegolten, selbst wenn ein materielles Erfüllungsinteresse ersetzt wird. Wenn Altmeppen die Gefahr der Doppelentschädigung in den Vordergrund stellt, verkennt er damit das eigentliche Regelungsanliegen der Vorschrift, die Abgeltung der „frustrierten Aufwendung“ im konsumtiven und ideellen Bereich. Altmeppen, dies kann seinen Ausführungen entnommen werden, erweist sich als Anhänger der „Kommerzialisierungslehre“.16 Dennoch vermag auch diese nicht alle Konstellationen befriedigend zu lösen, ein Rückgriff auf das negative Interesse ist durchaus hilfreich. Sodann fährt Altmeppen fort: „Auch § 284 RegE verstößt insofern gegen die Grundregel des Schadensersatzrechts, nach welcher zwischen dem Schaden, den der Gläubiger ersetzt verlangt, und der Pflicht, welche der Schuldner verletzt haben soll, der Rechtswidrigkeitszusammenhang bestehen muss. Die Pflichterfüllung durch den Schuldner müsste den eingetretenen Schaden auf der Basis einer hypothetischen Betrachtungsweise verhindert haben“. Mit anderen Worten, Altmeppen wendet gegen die Regelung des § 284 BGB ein, dass die Regelung mit wesent15 Altmeppen, DB 2001, S. 1403. Canaris, DB 2001, S. 1820 wirft Altmeppen als Replik die rein „vermögensmäßige“ Betrachtungsweise vor, die auf den immateriellen Schaden – das primäre Regelungsziel des § 284 BGB – von vornherein nicht passe. 16 Vgl. Altmeppen, DB 2001, S. 1404 zum „Stadthallenfall“: Nur die „beworbene Stadthalle“ könne das Erfüllungsinteresse befriedigen, sie sei „wertvoller“.

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lichen Kausalitätsgrundsätzen breche. Entgegen dem Erfordernis bestünde zwischen Schaden (konkret: der Aufwendung) und Pflichtverletzung iSd. § 280 I 1 BGB kein Kausalnexus. Zusammenfassend stellt Altmeppen fest: „Auch diese Regelung zeigt, wie wenig ihre Verfasser die Problematik durchdrungen haben, die sie zu regeln wünschen: Erstens hat der Gläubiger gar keinen Vertrauensschaden, wenn er das Erfüllungsinteresse bekommt. Zweitens wäre der geltend gemachte Schaden jedenfalls auch bei pflichtgemäßem Verhalten des Schuldners, also wenn er erfüllt hätte, eingetreten“. 17

B. Die systematische Stellung der Norm Die von Altmeppen vorgebrachten Einwände richten sich auch gegen die systematische Stellung der Norm: „In Wirklichkeit muss man in den genannten Fällen die frustrierten Aufwendungen in einem anderen Zusammenhang prüfen: Derjenige, welcher den Rücktritt vom Vertrag veranlasst hat oder aus dessen Sphäre er stammt, muss dem Rücktrittsberechtigten wenigstens die Vertragskosten ersetzen. Dabei handelt es sich um das negative Interesse, welches dogmatisch und wertungsmäßig nicht an den Erfüllungsanspruch (positives Interesse), sondern umgekehrt an das Scheitern des Vertrages anknüpft (z. B. Rücktritt, Anfechtung, ursprüngliche objektive Unmöglichkeit). Der relevante Gedanke findet sich – stiefmütterlich geregelt – in §§ 467 Satz 2, 634 Abs. 4 BGB. ( . . . ) Beschäftigt man sich genauer mit dem Anspruch auf Ersatz der Vertragskosten, entdeckt man, dass es sich dabei um ein allgemeines Prinzip handelt, das keineswegs auf Kauf- und Werkverträge beschränkt ist. Im ersten Entwurf des BGB (§ 387 E 1) finden wir die Regelung zu den Vertragskosten dann auch im Allgemeinen Teil des Schuldrechts. Wenn der Gesetzgeber etwas Sinnvolles tun will, so mag er sich einer solchen Regelung zu den Vertragskosten zuwenden, die mit dem Schadensersatz wegen Nichterfüllung nichts zu tun hat, weil es alleine um eine Rücktrittsproblematik geht. ( . . . ) Bedenkt man, dass die Regelung zu den Vertragskosten beim Rücktritt vom Vertrage eher aus gesetzestechnischen denn aus Wertungsgründen aus dem Allgemeinen Teil des Schuldrechts verdrängt wurde, (s. dazu § 387 E I) und erkennt man weiter, dass die Vertragskosten den Verkäufer nicht nur dann treffen müssen, wenn er eine mangelhafte Sache liefert (§ 467 S. 2 BGB), sondern auch (erst recht) dann, wenn er die Kaufsache gar nicht liefert und der Verkäufer (Anm. richtigerweise wohl der Käufer) deshalb zurücktritt (§§ 325, 326 BGB), liegt die Lösung auf der Hand: Derjenige, welcher sich den Rücktrittsgrund zurechnen lassen muss, hat dem Kontrahenten solche ,vergeblichen Aufwendungen‘ zu ersetzen ( . . . )“.18 17 Altmeppen, DB 2001, S. 1403; ähnlich Schobel (2003), S. 14, 15: Der Gesetzgeber habe „eine Durchbrechung des Kausalitätsprinzips explizit angeordnet“; die Regelung weise „erhebliche Schwächen“ auf und stelle einen „gravierenden Systembruch“ dar. Zur – wenig glücklichen – Erwiderung von Canaris, DB 2001, S. 1818, unten § 3, A. Diese veranlasst wohl Ernst zu der oben vorgenommenen Zuordnung zum positiven Interesse; krit. insoweit auch Gsell in Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 336, Fn. 47.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

Zutreffend zieht Altmeppen Parallelen zwischen dem Ersatz der „frustrierten Aufwendungen“ und dem Rücktritt, beide orientieren sich am negativen Vertragsinteresse. Andererseits kann auf § 325 BGB verwiesen werden, der, wegen der nun möglichen Verknüpfung von Schadensersatz und Rücktritt, eine Regelung des Ersatzes „frustrierter Aufwendungen“ im systematischen Zusammenhang mit dem Rücktrittsrecht entbehrlich macht. Außerdem, dies wird unten noch näher auszuführen sein, steht der Ersatz der „vergeblichen Aufwendung“ im Zusammenhang mit einem bestimmten „Frustrationstatbestand“ als haftungsausfüllendem Momentum. Dieser ist gerade durch die Schlechtleistung gekennzeichnet, woraus sich der systematische Kontext zum Regelungskomplex der Leistungsstörungen ergibt. Wiederum sei auf § 122 BGB verwiesen, der nicht im Zusammenhang mit der Nichtigkeitsfolge, welche die Rückgewähr impliziert, sondern bei der Anfechtung, mithin dem „Frustrationstatbestand“, steht. Auch hier wird dennoch nicht das positive Interesse gewährt, haftungsbegründende Handlung ist nämlich nicht die Anfechtung (Kapitel 2, § 2, B).

§ 3 Die Konzeption des § 284 BGB A. Doppelte Kausalitätsbeziehungen Canaris entgegnet den von Altmeppen geäußerten Bedenken: „Damit hängt zusammen, dass Altmeppen sich nicht näher mit der Frage auseinandersetzt, worin hier der Schaden liegt, sondern diesen vielmehr offenbar in den ,vergeblichen Aufwendungen‘ selbst sieht. Das entspricht nicht der dem Entwurf zugrunde liegenden Konzeption. Danach besteht der Schaden nämlich darin, dass ihr Zweck durch den Vertragsbruch des Schuldners verfehlt worden ist, also in ihrer ,Frustrierung‘. Das ergibt sich deutlich aus der Begründung zu § 284 BGB-RegE, wo von ,frustrierten Aufwendungen als Schaden‘ gesprochen und dem ,materiellen Nichterfüllungsschaden‘ ausdrücklich ,die Frustration der gemachten Aufwendungen‘ an die Seite gestellt wird“.19 „Bei dieser Sichtweise ist § 284 BGB-RegE schadensdogmatisch völlig konsistent. Die Pflichterfüllung hätte nämlich, um an die Formulierung Altmeppens anzuknüpfen, den Schaden in der Tat auf der Basis einer hypothetischen Betrachtungsweise verhindert, weil dann die Frustrierung der Aufwendung nicht eingetreten wäre. Problematisch ist freilich, ob die Frustrierung einen materiellen oder lediglich einen immateriellen Schaden darstellt, doch kann diese – umstrittene – Frage hier offen bleiben, weil der Gesetzgeber sich im Gegensatz zur Rechtsprechung über die Schranke des § 253 BGB hinwegsetzen darf. Ein Verstoß gegen das Erfor18 Altmeppen, JZ 2001, S. 1404. Aus eben jener Argumentation folgert MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 6, umgekehrt, dass die Vorschrift des § 284 BGB nicht dem negativen, sondern dem positivem Interesse zuzuordnen ist (vgl. oben). 19 Canaris, DB 2001, S. 1820; ders., ZRP 2001, S. 333.

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dernis des Rechtswidrigkeitszusammenhangs scheidet dabei von vornherein aus. Denn § 284 BGB RegE soll das Vertrauen des Gläubigers in die Leistungstreue des Schuldners sowie die Freiheit des Gläubigers hinsichtlich der Vornahme vertragsbezogener Dispositionen (und damit letztlich dessen Privatautonomie) schützen und überdies – als Nebeneffekt – die Sanktionslosigkeit eines Vertragsbruchs, der keinen oder nur einen geringen materiellen Schaden auslöst, verhindern, und auf diese Schutzzwecke ist § 284 BGB RegE genau zugeschnitten, sodass die Frage nach dem Rechtswidrigkeitszusammenhang geradezu als sinnlos erscheint“.20

I. Der „Frustrationsgedanke“

Die Ausführungen von Canaris laufen, ähnlich wie die von Ernst vorgenommene Interpretation, auf die Anerkennung der allgemeinen „Frustrationslehre“ hinaus.21 Nicht ganz schlüssig ist allerdings, warum Canaris den Schaden in eben dieser Zweckverfehlung sieht. Vor allem ist nicht nachvollziehbar, wieso aus den Motiven hervorgehen soll, dass die „Frustration“ und nicht die Aufwendung den Schaden darstellt.22 Canaris ergänzt seine Ausführungen allerdings sogleich um den eigentlich maßgeblichen Aspekt, den Vertrauenstatbestand, und kommt so einer Verallgemeinerungsfähigkeit seines Lösungsansatzes zuvor. Überzeugender ist aber wohl, die Aussagen von Canaris im Sinne eines zweistufigen Haftungssystems (Kapitel 2, § 2, B.) zu modifizieren. Zwar beinhaltet § 284 BGB den „Frustrationsgedanken“, ersetzt wird aber nicht die „Frustration“. Letztere bedingt lediglich die Einordnung der Aufwendung als Schaden. Dies korrespondiert mit dem Wortlaut der Vorschrift, der Ersatzanspruch des § 284 BGB richtet sich ausdrücklich auf den Ersatz der fehlgeschlagenen Aufwendung. Entgegen den Ausführungen von Canaris lässt sich damit festhalten, dass maßgeblicher Schadensposten die („frustrierte“) Aufwendung selbst ist, die „Frustration“ dagegen ist nur für die Einordnung der Aufwendung als Schadensposten maßgeblich.

20 Canaris, DB 2001, S. 1820; ZRP 2001, S. 333; ähnlich Schobel (2003), S. 16, Fn. 34. Krit. zu dieser Passage, insbesondere mit Blick auf positives und negatives Interesse, Gsell in Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 336, Fn. 47: „Uneindeutig die Zuordnung von Canaris ( . . . )“. 21 Zutreffend insoweit Altmeppen, DB 2001, S. 1823: „Allerdings war nicht zu übersehen, dass die Entwurfsverfasser diese Regelung ausdrücklich mit Billigkeitserwägungen unter Hinweis auf die Möglichkeit schaffen wollen, § 253 BGB insoweit einzuschränken. Wer aber einmal die Unabgrenzbarkeit des juristisch unscharfen Frustrierungsgedankens erkannt hat, kann eine derartig pauschale Regelung, wie sie in § 284 BGB RegE vorgesehen ist, nur ablehnen“. 22 Canaris verweist auf BT-Drucks. 14 / 6040, S. 143.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage II. Der Aspekt der Vertrauenshaftung

Damit verbleibt der von Altmeppen vorgetragene Einwand der fehlenden Kausalitätsbeziehung zwischen Schaden und schädigender Handlung. Hier greift der von Canaris angesprochene Aspekt der Vertrauenshaftung:

1. Verletzung einer vertraglichen Leistungspflicht Um die Systematik der Norm zu durchdringen, kann auf die in den Kapiteln 2 und 9 entwickelten Grundsätze zur Haftung auf das negative Interesse zurückgegriffen werden23. Auch bei § 284 BGB sind zwei Kausalketten von zentraler Bedeutung: Die eine wirkt haftungsbegründend, die andere hat die „Frustration“ und folglich die Kategorisierung der Aufwendung als Schaden zur Folge. Haftungsbegründendes Ereignis ist das in der Aufnahme der Verhandlungen und im Abschluss des Vertrages liegende Setzen eines Vertrauenstatbestandes. Der Gläubiger darf sich auf das Zustandekommen des Vertrages, seine Wirksamkeit und die spätere Durchführung verlassen und im Vertrauen hierauf Aufwendungen tätigen. § 284 BGB spricht zwar vom „Vertrauen auf den Erhalt der Leistung“, dieses stellt aber nur eine logische Folge des Vertrauens in die Wirksamkeit des Vertrages dar. Die Relevanz der Unterscheidung ergibt sich einzig aus dem zeitlichen Anwendungsbereich der Norm – ein Vertrauen auf den Erhalt der Leistung ist erst ab Vertragsschluss denkbar.24 Die Aufwendungen, die der Gläubiger im Rahmen von § 284 BGB ersetzt verlangt, sind zweifelsfrei kausal durch den Vertrauenstatbestand verursacht. Damit lässt sich als weitere Abweichung zu den von Altmeppen aber auch von Canaris vorgelegten Begründungen festhalten, dass die maßgebliche, haftungsbegründende Handlung im Setzen des vertraglichen Vertrauenstatbestandes liegt.

23 So neuerdings Stoppel, AcP 204 (2004), S. 83 (wenn auch mit anderem Ergebnis: Ersatz des positiven Interesses). Ablehnend in dieser Hinsicht aber der überwiegende Teil der Literatur. MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 1, 2 stellt zwar die in Kapitel 9 aufgezeigten Lösungsansätze kurz dar, sodann folgert Ernst aber: „Die Vorschrift ist mit keinem der bereits bekannten oder diskutierten Ansätze gleichzusetzen; vielmehr handelt es sich um eine eigentümliche Neuschöpfung des SMG ( . . . )“. Auch Altmeppen, DB 2001, S. 1404, Fn. 46 schreibt zwar ausdrücklich: „Nur Müller-Laube geht aber so weit wie § 284 BGB-RE und will dem Gläubiger, der Anspruch auf das Erfüllungsinteresse hat, wahlweise einen darüber hinaus gehenden Anspruch auf das negative Interesse einräumen. In diese Richtung wohl auch Schackel“. Im Folgenden setzt sich aber Altmeppen in keiner Weise mit diesem Interpretationsmodell auseinander. Auch Otto, Jura 2002, S. 9, nimmt auf die Gewähr des Vertrauensschadens im Rahmen des positiven Interesses nach der alten Rechtslage Bezug; ebenso Faust in Huber / Faust, Rz. 3 / 4, Fn. 2 – keiner der genannten verfolgt aber dann die näheren Konsequenzen dieser Interpretationsmodelle. Wenig hilfreich ist auch der Hinweis von MüKo-Emmerich, vor § 281, Rz. 31, Fn. 64, auf eine „Ausweitung des Schadensbegriffes“. 24 Im Einzelnen – auch zu den Ausnahmen – Kapitel 13.

11. Kap.: Konzeption des § 284 BGB und dogmatische Einordnung

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2. Verletzung einer gesetzlichen Leistungspflicht Allerdings steht § 284 BGB in Zusammenhang mit der Vorschrift des § 280 I BGB. Diese ist ausweislich ihres Standorts in „Abschnitt 1 – Inhalt der Schuldverhältnisse“ auch auf gesetzliche Schuldverhältnisse anwendbar. Entsprechend wird z. B. auch der Eigentümer, der im Vertrauen auf die Rückgabe seines Eigentums Aufwendungen gemacht hat, durch § 284 BGB geschützt.25

a) Ausuferung der Haftung? Dieses passt nun freilich weniger zum Gedanken des negativen Vertragsinteresses und scheint auf den ersten Blick die verallgemeinernde „Frustrationslehre“ zu stützen. Obwohl es am vertraglichen Setzen eines Vertrauenstatbestandes fehlt, ist die Aufwendung ersatzfähig – naheliegend, diesen Gedanken auszuweiten. Dem muss aber entgegengehalten werden, dass die Rechtslage der beim negativen Interesse zumindest insoweit stark ähnelt, als sich die Aufwendungen (anders als bei der deliktischen Haftung) mit Blick auf die bestehende Leistungspflicht ohne weiteres präzisieren lassen. Zwar kann nicht vom vertraglichen Setzen eines Vertrauenstatbestandes gesprochen werden, die bestehende, konkrete Leistungsverpflichtung begrenzt mit ihrer Zwecksetzung aber dennoch die ersatzfähigen Aufwendungen. Hier erschließt sich auch der Wortlaut der Norm, – „Vertrauen auf den Erhalt der Leistung“ – nicht etwa die „Wirksamkeit“, was an einen vertraglichen Kontext erinnern würde. Ab Bestehen einer Leistungspflicht (insoweit entfallen die unten, Kapitel 13, § 2, A.II., zu diskutierenden Fallgruppen) existiert unabhängig von deren Entstehungsgrund ein schutzwürdiges Vertrauen in die Leistungserbringung und damit in das Erreichen des Aufwendungszwecks. Letztere Verknüpfung von Aufwendungszweck und Leistungserfolg wirkt einer Ausuferung der Haftung ebenso gut wie im vertraglichen Bereich entgegen. Zwar hat der Schuldner nicht durch vertragliche Begründung des Vertrauenstatbestandes Einfluss auf Höhe und Art der Aufwendungen. Wohl wird ihm aber ein Verhalten vorgeworfen, das die Vornahme bestimmter Aufwendungen durch den Gläubiger rechtfertigt:

b) Schutzwürdigkeit des gesetzlichen Vertrauenstatbestandes? Die Haftung auf das negative Interesse im herkömmlichen Sinne beruht auf einer Risikoübernahme des Schuldners, den Vertragserfolg und damit mittelbar die Zweckerreichung der Aufwendungen sicherzustellen. Diese rechtsgeschäftliche Wertung spricht gegen die Schutzwürdigkeit des Schuldners und rechtfertigt seine Belastung mit der Vertrauenshaftung. 25 Palandt-Heinrichs, § 284 BGB, Rz. 4; Bamberger / Roth-Grüneberg, § 284 BGB, Rz. 2; Stoppel, AcP 204 (2004), S. 88; andeutungsweise auch MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 6, der diesen Aspekt gegen die Zuordnung zum negativen Interesse anführt – vgl. oben, § 1.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

Auch außerhalb einer vertraglichen Leistungsbeziehung treffen das Rechtssubjekt Pflichten: Es besteht eine grundsätzliche Nichtschädigungspflicht, die sich etwa in der Haftung aus unerlaubter Handlung konkretisiert. Ein Dritter mag auch im Vertrauen darauf, dass seine Umwelt diesen Verhaltenspflichten genügt, Aufwendungen in die persönliche Lebensführung machen. Ein derartiger Schaden ist nach allgemeiner Auffassung nicht ersatzfähig, die Verhaltenspflicht kommt in ihrer Wirkung nicht an die vertragliche Risikoübernahme heran.26 Allerdings können auch außerhalb rechtsgeschäftlicher Beziehungen Leistungspflichten entstehen: Etwa die Schadensersatzverpflichtung aus § 823 BGB oder eine Herausgabepflicht nach § 985 BGB. Anders als im Falle der vertraglichen Leistungspflicht hat der Schuldner die Verbindlichkeit nicht freiwillig übernommen. Hinter seiner Haftung stecken aber gewichtige Argumente. Dies hat zur Folge, dass die gesetzliche Leistungspflicht in ihrer Wertigkeit keineswegs unterhalb der vertraglichen rangiert. Die freiwillige Risikoübernahme im vertraglichen Bereich korrespondiert mit der zwangsweisen im Falle der gesetzlichen Leistungsverpflichtung.

III. Tatbestandliche Wirkung der Schlechtleistung

Bis jetzt wurde in tatbestandlicher Hinsicht lediglich auf die Bedeutung des Schuldverhältnisses abgestellt. Damit verbleibt der von Altmeppen vorgetragene Einwand, die Norm sei systematisch deplaziert. Hier kann nun wiederum der in § 284 BGB neuerdings zum Ausdruck kommende „Frustrationsgedanke“ herangezogen werden. Zunächst muss man sich vor Augen halten, dass, wie in Kapitel 9 näher dargestellt, die gesamte Vertragserfüllung vom Vertrauen in das vertragsgerechte Verhalten geprägt wird. Bei unbefangener Betrachtung müsste der Gläubiger also stets alternativ zum (Primär-!) Anspruch auf Erfüllung auch von der Realisierung des Vertrages Abstand nehmen und Ersatz der dann „frustrierten Aufwendungen“ verlangen können. Dies kann freilich evident nicht der Fall sein. Der Gesetzgeber normiert relevante Fallgestaltungen, in denen die „Frustration“ zum Ersatz der zwecklosen Aufwendungen führt. Mit anderen Worten, der Gesetzgeber legt auch der „Frustration“ Tatbestandswirkung bei, nicht jegliche Art der Zweckverfehlung rechtfertigt die Gewähr des negativen Interesses. Die zweite Kausalkette erhält haftungsausfüllenden Charakter. Man könnte insoweit auch von der „schädigenden Handlung“ sprechen, denn sie hat die Einordnung der Aufwendung als Schaden zur Folge. Eine relevante Fallgestaltung sieht der Gesetzgeber zum Beispiel darin, dass der Zweckvereitelung der Aufwendung die Vertragsanfechtung durch den Schuldner vorausgeht. Die „Frustration“ ist nach Auffassung des Gesetzgebers auf ein 26 Vgl. zur Amtspflicht BGHZ 106, 323 und G. Müller, S. 74. Zu der Problematik auch schon Kapitel 2, § 3, B.

11. Kap.: Konzeption des § 284 BGB und dogmatische Einordnung

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Ereignis in der Sphäre des Schuldners (Irrtum und Anfechtung) zurückzuführen, das den Ersatz des Vertrauensschadens rechtfertigt. Ganz anders wird die Interessenlage schon dann beurteilt, wenn sich nicht der Schuldner sondern der Gläubiger irrte, und dieser den Vertrag anficht. Auch hier mögen Aufwendungen des Gläubigers ihren Zweck verfehlen, ihr Scheitern ist aber auch seinem Irrtum anzulasten und vor der Anfechtung wird er sich reiflich überlegt haben, ob der Ausgleich des Willensmangels die „Frustration“ der Aufwendung wert ist. Bezeichnender Weise steht nun § 122 BGB bei den Normen, welche die haftungsrechtlich relevante „Frustration“ zur Folge haben – die Vorschriften über die Anfechtung. Gleiches gilt für die Vorschrift des § 179 II BGB und galt für die §§ 307, 309 BGB a.F. Anders als bei diesen Normen kommt bei § 284 BGB der Vertrag zustande und wird auch nicht rückwirkend vernichtet. Zur „Frustration“ der Aufwendung führt erst die spätere Pflichtverletzung.27 Einige weitere Gründe sprechen für die Zuordnung des § 284 BGB zu den §§ 280 BGB ff., sie stehen im Zusammenhang mit der Einordnung des § 284 BGB als schadensrechtliche Vorschrift (vgl. unten).

B. Anspruchsgrundlage oder Haftungsausfüllungsnorm? Aus den soeben gewonnenen Erkenntnissen lässt sich die grundsätzliche Frage beantworten, ob es sich bei § 284 BGB um eine eigene Anspruchsgrundlage handelt oder eine Norm der Haftungsausfüllung. Dauner-Lieb, die sich auf die Gesetzesbegründung beruft, schreibt: „Nach Auffassung der Begründung zum Regierungsentwurf geht es freilich beim Ersatz der frustrierten Aufwendung ohnehin ,nicht eigentlich um ein Schadensproblem, sondern um eine Frage des Aufwendungsersatzes‘. Deshalb gewähre § 284 BGB n.F. dem Gläubiger die Möglichkeit, an Stelle des Schadensersatzes statt der Leistung auch Aufwendungsersatz zu erlangen28. In dieser Argumentation deutet sich an, dass § 284 unter systematischen Gesichtspunkten eine eigenständige Anspruchsgrundlage darstellen könnte, auch wenn seitens des Gesetzgebers immer wieder betont wird, § 280 I sei neben § 311 a nunmehr die einzige haftungsrechtliche Anspruchsgrundlage des Leistungsstörungsrechts29“.30 27 Daraus ergibt sich die Konsequenz, dass § 284 BGB als Verschuldenshaftung ausgestaltet ist, denn auch das zum Fehlgehen der Aufwendung führende Ereignis knüpft an ein Verschulden an (BT-Drucks. 14 / 6040, S. 144; Kapitel 15, § 1, C.). 28 Zitiert wird BT-Drucks. 14 / 6040, S. 144. 29 Zitiert wird BT-Drucks. 14 / 6040, S. 135. 30 AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 2. Vergleichbar juris-PK, § 284 BGB, Rz. 3, 10, 20: Es sei „nicht erforderlich, fehlgeschlagene Aufwendungen als Schaden zu behandeln“; siehe auch Meier, Jura 2002, S. 127; Reim, NJW 2003, S. 3663. Wieser, Prozessrechts-Kommentar, § 284 BGB, spricht sogar von einem „Anspruch auf Aufwendungsersatz i.S. des § 257“. Krit. dagegen Schwarze, Jura 2002, S. 80.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

Faust schreibt zu der Problematik: „Die Norm ist eine eigenständige Anspruchsgrundlage, nicht etwa nur eine Haftungsausfüllungsnorm. Das folgt aus den Worten ,Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung. . .‘. Der Aufwendungsersatz wird also nicht etwa als eine spezielle Form des Schadensersatzes statt der Leistung verstanden, sondern als etwas anderes. § 284 konkretisiert deshalb nicht nur, was unter ,Schadensersatz statt der Leistung‘ zu verstehen ist, sondern schafft einen neuen Anspruch, der freilich als eine von mehreren Voraussetzungen hat, dass ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung besteht“.31 Äußerst fragwürdig sind die Ausführungen von Ernst. Danach soll es sich um eine Haftungsausfüllungsnorm handeln, wenn es um den Ersatz von Aufwendungen mit Gewinnerzielungsabsicht geht, in anderen Fällen dagegen stelle § 284 BGB eine Anspruchsgrundlage dar.32 Diese doppelte Zuordnung, nur weil § 284 BGB im Falle des immateriellen Vertragszweckes ein neuartiges Ergebnis liefert, kann – weil in sich widersprüchlich – bereits hier abgelehnt werden. Die Auflösung des verbleibenden Streitstandes hängt im Wesentlichen von zwei Fragestellungen ab:

I. Aufwendungsersatz oder Schadensersatz?

In der Ausführung von Dauner-Lieb findet sich die Aussage, dass es sich bei der „fehlgeschlagenen Aufwendung“ iSd. § 284 BGB nicht um ein schadensersatzrechtliches Problem, sondern um ein solches des „Aufwendungsersatzes“ handele. Wie in Kapitel 1, § 2, dargestellt, bestehen zwischen Schaden und Aufwendung aber elementare Unterschiede. Dauner-Lieb schreibt: „Unter Aufwendungen versteht man üblicherweise die freiwillige Aufopferung von Vermögenswerten im Interesse eines anderen. Diese Definition passt allerdings für die Regelung des § 284 schon deshalb nicht ohne weiteres, weil es hier regelmäßig um Investitionen des Gläubigers im eigenen Interesse geht und es deshalb am Merkmal der Fremdnützigkeit fehlt. Unter Aufwendungen iSv. § 284 sind daher alle Vermögensopfer zu verstehen, die der Gläubiger im Hinblick auf den Erhalt einer vereinbarungsgemäßen Leistung getätigt hat“.33 Die Erwägungen zur fehlenden Fremdnützigkeit sind zwar durchaus berechtigt – erstaunlicherweise finden sich aber keinerlei Ausführungen zu dem (wohl noch problematischeren) Merkmal der „Freiwilligkeit“. An dieser Stelle kommt der „Frustrationsgedanke“ ins Spiel, der die Behandlung der „frustrierten Aufwendung“ als schadensrechtliches Problem rechtfertigt. Dies entspricht im Zusammenhang mit §§ 122, 179 II BGB der ganz h.M., niemand käme hier auf die Idee, die Faust in Huber / Faust, Rz. 2 / 4. MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 8. 33 AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 9; Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Das Neue Schuldrecht, Rz. 55; ähnlich auch die Ausführungen bei Faust in Huber / Faust, Rz. 10 / 4, der sich ebenfalls primär mit dem Aspekt der Eigennützigkeit befasst. 31 32

11. Kap.: Konzeption des § 284 BGB und dogmatische Einordnung

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schadensersatzrechtliche Qualität des Anspruchs in Frage zu stellen. Freilich werden in diesem Zusammenhang Aufwendungen ersetzt, so dass es naheliegt von „Aufwendungsersatz“ zu sprechen. Dies darf aber keinesfalls als Aufwendungsersatz iSd. § 256 42GB verstanden werden. Damit spricht also alles dafür, § 284 BGB als schadensersatzrechtliche Vorschrift zu behandeln, wofür denn auch die oben angegriffene Stellung der Norm im Zusammenhang mit den §§ 280 ff. BGB spricht. Mit dem Hinweis auf den in Kapitel 1, § 2, B., erarbeiteten „inneren Zusammenhang“ von Fremdnützigkeit und Freiwilligkeit (= Aufwendungsersatz) einerseits und Eigennützigkeit und Unfreiwilligkeit (= Schadensersatz) andererseits, lassen sich auch die (befremdlichen) Ausführungen zum Problem der „Freiwilligkeit“ auflösen. Wie sonst ließe sich der Ersatz der Aufwendung rechtfertigen? Es verbleibt der Einwand, dass die Gesetzesbegründung – angeblich – eine andere Einordnung präferiert. Missverständlich ist die oben zitierte Aussage der Regierungsbegründung aber nur dann, wenn man sie aus ihrem Kontext reißt. Der Gesetzgeber kommt zu seiner Konklusion nur deswegen, weil er vorher das Verhältnis von positivem und negativem Interesse untersucht. Er geht in diesem Zusammenhang auf die oben geschilderte Kritik an § 327 Abs. 1 Satz 2 BGB-KE ein, insbesondere auf die dort fehlende Begrenzung des ersatzfähigen negativen Interesses auf das positive. Als Folgerung gewährt der Gesetzgeber in § 284 BGB nur einen Ausschnitt des negativen Interesses und spricht deswegen von einer „Frage des Aufwendungsersatzes“.34 Was die Formulierung „anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung“ angeht,35 so lässt sie sich plausibel mit der Alternativität von positivem und negativem Interesse erklären. Nicht gemeint ist hingegen, dass anstelle des Schadensersatzes nun „Aufwendungsersatz“ im technischen Sinne gewährt wird. Logische Folge der Alternativität ist auch, dass, wie Faust schreibt, der Ersatz der Aufwendung „nicht etwa als eine spezielle Form des Schadensersatzes statt der Leistung verstanden (wird), sondern als etwas anderes“.36 Trotzdem handelt es sich bei § 284 BGB um ein schadensersatzrechtliches Problem.37

BT-Drucks. 14 / 6040, S. 144. Vgl. insbesondere die folgende – etwas zweifelhafte – Formulierung in BT-Drucks. 14 / 6040, S. 144: „Deshalb gewährt § 284 dem Gläubiger die Möglichkeit, anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung auch Aufwendungsersatz zu verlangen. Da dieser an die Stelle des Schadensersatzes tritt, gilt auch für diesen Ersatzanspruch § 280 Abs. 1 RE, also das Verschuldensprinzip“. 36 Faust in Huber / Faust, Rz. 2 / 4. Hierzu bereits ausführlich oben § 1. 37 In diesem Sinne, wenn auch mit anderer Begründung, Ehmann / Sutschet, S. 120; MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 9; Stoppel, AcP 204 (2004), S. 84. 34 35

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage II. Schadensberechnung oder Anspruchsgrundlagenkonkurrenz?

In Kapitel 3, § 3, ist schon einmal die Frage aufgetaucht, ob es sich bei dem Verhältnis von positivem und negativem Interesse um ein Problem der Anspruchsgrundlagenkonkurrenz handelt. Dieses war verneint worden, es handelt sich um zwei unterschiedliche Berechnungsmethoden. Nur wenn ein Vertrag nicht zustande kommt oder nachträglich vernichtet wird, beläuft sich der Anspruchsinhalt zwangsläufig auf das negative Interesse. Dagegen steht (entgegen der Ausführung von Faust) bei einer Anspruchsbegründung nach § 280 I 1 BGB bzw. § 311 a II BGB ohne Weiteres die alternative Schadensberechnung des § 284 BGB offen. Wie Faust richtig feststellt, wird zwar nicht der „Schadensersatz statt der Leistung“ iSd. positiven Interesses berechnet – indessen handelt es sich trotzdem um einen Schadensersatz wegen Nicht- bzw. Schlechterfüllung.38

C. Normierung der „Rentabilitätsvermutung“? – Umkehr der Beweislast I. § 284 BGB als Normierung der „Rentabilitätsvermutung“?

Faust schreibt zu § 284 BGB, dieser solle „die von der Rechtsprechung entwickelte Rentabilitätsvermutung kodifizieren ( . . . )“.39 Diese zwar richtig gemeinte aber doch missverständliche Formulierung soll Anlass zur Auseinandersetzung mit diesem Regelungsanliegen bieten. Grundlage ist die folgende Passage in der Regierungsbegründung: „Auch ein Anspruch auf Aufwendungsersatz kann über das Ziel hinausschießen. Die im Vertrauen auf die Erfüllung des Schuldverhältnisses gemachten Aufwendungen können auch bei ordnungsgemäßer Erfüllung verfehlt sein. ( . . . ). Dies fügt sich vom Ergebnis her in die bisherige Rechtsprechung zur Rentabilitätsvermutung, auf die es künftig nicht mehr ankommt, ein: Der Gläubiger kann Ersatz der Aufwendungen nicht in Situationen verlangen, in denen nach bisheriger Rechtsprechung die Rentabilitätsvermutung als widerlegt anzusehen wäre“.40 Man müsste, wenn man § 284 BGB für die gesetzliche Umsetzung der „Rentabilitätsvermutung“ hielte, die Norm auf den Ersatz des positiven Interesses beziehen. Diese Interpretation allerdings ist vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen 38 Ähnlich Ehmann / Sutschet, S. 121; Bamberger / Roth-Grüneberg, § 284 BGB, Rz. 5; Canaris, JZ 2001, S. 517; Stoppel, AcP 204 (2004), S. 84. Gleichzeitig lässt sich hieraus ein weiteres Argument gegen die von Altmeppen vorgetragene Argumentation, § 284 BGB sei systematisch deplaziert, gewinnen: Es ist naheliegend, dass eine alternative Berechnungsmethode im Zusammenhang mit dem Schadensersatz und nicht mit dem Rücktrittsrecht geregelt wird. 39 Faust in Huber / Faust, Rz. 7 / 4; ähnlich missverständlich Schwab / Witt, Einführung in das neue Schuldrecht, S. 73. 40 BT-Drucks. 14 / 6040, S. 144.

11. Kap.: Konzeption des § 284 BGB und dogmatische Einordnung

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(§ 141) offensichtlich abzulehnen. Auch Faust ordnet die Norm nicht dem positiven Interesse zu,42 alleine die Formulierung ist missverständlich. § 284 BGB verfolgt nunmehr ausdrücklich die Zielrichtung, die die „Rentabilitätsvermutung“ zwar intendierte, vorgeblich aber nie gewährte. Dass dennoch die Grundsätze der bisherigen Rechtsprechung zur „Rentabilitätsvermutung“ im Rahmen des § 284 BGB Anwendung finden, erklärt der folgende Halbsatz der Norm: „( . . . ) es sei denn, deren Zweck wäre auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erreicht worden“. Der kommerzielle Zweck ist nichts anderes als die Rentabilität der Aufwendung. Kann sie widerlegt werden, ist der Ersatzanspruch ausgeschlossen. Damit spielen bei § 284 BGB Erwägungen, die nach der alten Rechtslage zur Anspruchsbegründung aufgestellt wurden, bei der Anspruchsbegrenzung eine Rolle. In Kapitel 9, § 3, wurde dargestellt, dass es sich um eine Situation vergleichbar der „Rentabilitätsvermutung“ handelt – wenn auch mit „umgekehrten Vorzeichen“.43 Dass sich aus dem unterschiedlichen Anwendungsbereich der Vermutung (Haftungsbegründung oder Haftungsbegrenzung) wichtige Unterschiede ergeben können, wird sich sogleich zeigen.

II. Die Beweislastverteilung in § 284 BGB

Die (teilweise!) Beweislastverteilung zu Lasten des Schuldners wird von Altmeppen wiederum aufs heftigste kritisiert: „Der Schuldner soll darüber hinaus sogar beweisen müssen, dass es sich gar nicht um einen Vertrauensschaden handelt, weil der Zweck der vergeblichen Aufwendung ,auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erreicht worden‘ wäre. ( . . . ) kann es unmöglich Sache des Schuldners sein, zu beweisen, dass der Gläubiger ,auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners‘ vergebliche Aufwendungen getätigt hätte. Denn nach bisherigem Verständnis von der Beweislast ist es Sache des Gläubigers, seinen Schaden zu beweisen“.44 Altmeppen verkennt die unter I. dargestellte Struktur des § 284 BGB. Es ist zwar zutreffend, dass grundsätzlich der Gläubiger für die Anspruchsbegründung und den Anspruchsumfang die Beweislast trägt. Der Schuldner trägt aber dann die Be41 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 25, 35; Gsell in Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 322. Schultz in Westermann, S. 68, geht noch weiter: „Die Rentabilitätsvermutung hat also nur im Bereich des § 284 BGB n.F. ihre Bedeutung.“ 42 Vgl. nur obiges (B.) Zitat: „ ( . . . ) Der Aufwendungsersatz wird also nicht als eine spezielle Form des Schadensersatzes statt der Leistung verstanden, sondern als etwas anderes“. Faust in Huber / Faust, Rz. 2 / 4. 43 Vgl. Althammer, NZM 2003, S. 132: „Die Angreifer- und Verteidigerrolle ist also anders verteilt“. 44 Altmeppen, DB 2001, S. 1403. Canaris, DB 2001, S. 1820; ZRP 2001, S. 333, entgegnet: „Das belegt indessen lediglich erneut, dass Altmeppen nicht verstanden hat, worin hier der Schaden liegt. Denn sieht man diesen in der Frustrierung der Aufwendung, so geht es insoweit um den Einwand der hypothetischen Kausalität oder des rechtmäßigen Alternativverhaltens, und für diesen trägt nun einmal der Schädiger die Beweislast“.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

weislast, wenn es um Tatsachen geht, die den Ausschluss der Haftung begründen oder sich in negativer Hinsicht auf den Anspruchsumfang auswirken.45 Die Kritik an der „Rentabilitätsvermutung“ bezog sich auf den positiven Interessenersatz und den vom Gläubiger darzulegenden Anspruchsumfang.46 Anders finden aber nach der neuen Rechtslage die bisherigen Grundsätze im Zusammenhang mit dem negativen Interesse Anwendung. Als für ihn günstige Tatsachen hat der Gläubiger bei der Geltendmachung des Vertrauensschadens nur die Aufwendung und die kausale Verursachung durch den Vertrauenstatbestand nachzuweisen. Was die fehlende Rentabilität anbelangt, handelt es sich um Tatsachen, die den Anspruch widerlegen und deren Beweis logisch zwingend dem Schuldner obliegt. Hierbei handelt es sich auch keineswegs um eine wesentliche Neuerung – bereits die Kapitel 4, § 4, B. und Kapitel 9, § 3, haben gezeigt, dass diese Beweislastverteilung bei Ersatz des negativen Interesses (z. B. § 122 BGB47) üblich ist. Im Zusammenhang mit der Pflichtverletzung lässt sich die Beweislastverteilung zuungunsten des Schuldners unproblematisch mit dessen Vertretenmüssen rechtfertigen.48 Dedek präzisiert in seiner Kommentierung zu § 284 BGB die Ausgestaltung und Wirkung der Beweislastverteilung im Vergleich zur „Rentabilitätsvermutung“: „Diesbezüglich (Anm.: bzgl. des hypothetischen Kausalverlaufs) trägt der Schuldner die volle Darlegungs- und Beweislast (anders als bei der Rentabilitätsvermutung, die lediglich die Darlegung und Beweisführung des belasteten Gläubigers erleichtert, der Schuldner aber sowohl die tatsächlichen Vermutungsgrundlagen bestreiten als auch die Vermutungsfolge widerlegen kann)“.49

D. Verhältnis des § 284 BGB zu § 253 BGB Canaris wurde oben, § 3, A., mit den Worten zitiert, der Gesetzgeber sei an die „Schranke des § 253 BGB“ nicht gebunden.50 Freilich räumt auch Canaris sogleich ein, dass die Wertung des § 253 BGB bei § 284 BGB wohl doch „überhaupt nicht oder allenfalls ganz peripher“ berührt werde, „weil es ja um echte finanzielle und überdies idR. leicht bezifferbare Einbußen geht“.51 Dass § 253 BGB durch Vgl. nur Medicus, Grundwissen zum Bürgerlichen Recht, Rz. 16, 17. Vgl. nur Kapitel 4: Äquivalenzfiktion als – de facto – Ersatz des negativen Interesses. 47 Erman-Palm, § 122 BGB, Rz. 12; Palandt-Heinrichs, § 122 BGB, Rz. 7. 48 Leonhard, AcP 199 (1999), S. 671. 49 Praxis der Schuldrechtsreform-Dedek, § 284 BGB, Rz. 5; juris-PK, § 284 BGB, Rz. 18; Althammer, NZM 2003, S. 132 (bloße „prima-facie“-Wirkung der „Rentabilitätsvermutung“. Dagegen gehe bei § 284 BGB ein „non liquet“ hinsichtlich der Amortisation zu Lasten des Schuldners.). 50 Canaris, JZ 2001, S. 516; ders., DB 2001, S. 1820; vgl. auch Stoppel, AcP 204 (2004), S. 87, 114. 51 Canaris, JZ 2001, S. 516, Fn. 164; ders., DB 2001, S. 1820, Fn. 52. Anders Gsell in Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 337: „Allerdings stellt § 284 BGB bei dieser Auslegung eine Abweichung vom Grundsatz des § 253 dar“. 45 46

11. Kap.: Konzeption des § 284 BGB und dogmatische Einordnung

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§ 284 BGB, weil auf Ersatz des negativen Interesses gerichtet, nicht tangiert wird, ergibt sich bereits hinreichend aus der bisherigen Erörterung. An dieser Stelle interessiert, wie sich die Konzeption des § 284 BGB mit den hinter § 253 BGB stehenden grundsätzlichen Wertungen verträgt: § 253 BGB basiert im Wesentlichen auf der Ungewissheit und Unsicherheit im Umgang mit dem immateriellen Interesse (Kapitel 5). Dieser Problematik kann man in zweierlei Hinsicht Rechnung tragen: In § 253 BGB wird die Schwierigkeit dahingehend umgesetzt, dass der entsprechende immaterielle Schaden nicht vermögenswert kompensiert werden kann. Umgekehrt kann man aus diesen Erwägungen aber auch die Konsequenz des § 284 BGB ziehen – Ersatz des negativen Interesses ohne höhenmäßige Begrenzung der Aufwendung mit immaterieller Zwecksetzung. Es handelt sich um zwei mögliche Umsetzungen des Problems, die einander keineswegs widersprechen müssen. So wie § 284 BGB die starke Begünstigung des Gläubigers zur Folge hat, wirkt sich § 253 BGB zu Gunsten des Schädigers aus. Die von § 284 BGB bedingte Verschiebung zu Lasten des Schuldners lässt sich aber wegen der Leistungsbeziehung, des Vertrauensaspektes, rechtfertigen. Eine Schlechtleistung darf nur wegen ihrer immateriellen Zwecksetzung nicht sanktionslos bleiben.

E. Charakterisierung der Fallkonstellationen Bereits an dieser Stelle zeichnet sich ab, dass § 284 BGB als Vertrauenshaftungstatbestand nur im Rahmen bestehender Schuldverhältnisse Anwendung findet. Eine Analogie auf die deliktische Haftung ist mangels vergleichbarer Interessenlage abzulehnen, es ergeben sich keine Neuerungen gegenüber den in Kapitel 7 getroffenen Ausführungen. Bei der Verletzung eines Schuldverhältnisses sind Zwei- und Dreipersonenkonstellationen denkbar: Die Aufwendung kann unmittelbar durch die Nicht- oder Schlechtleistung des Schuldners „frustriert“ werden. So z. B. im „Stadthallenfall“ die Mietkosten, sofern bereits eine Vorleistung erfolgt ist. Bei der eigenen Vorleistung handelt es sich nicht um eine vergebliche Aufwendung iSd. § 284 BGB, ihr Ersatz richtet sich nach den spezielleren Vorschriften des Rücktrittsrechts.52 Die andere (von § 284 BGB erfasste) Konstellation zeichnet sich dadurch aus, dass der Schuldner durch seine Nicht- oder Schlechterfüllung nicht nur die eigene Leistung vereitelt, sondern auch das Äquivalent weiterer, von dritter Seite zu erbringender Aufwendungen vereitelt. Maßgeblich ist nach den §§ 280 ff. BGB insoweit nur die Leistungsbeziehung zwischen Gläubiger und pflichtwidrig handelndem Schuldner. 52 Faust in Huber / Faust, Rz. 17 / 4; MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 37. Vgl. im Übrigen die Darstellung der vertraglichen Risikosphären, oben Kapitel 8, § 2, E., – diese lassen sich auf das hier in Rede stehende Verhältnis weitgehend übertragen. Besonderheiten ergeben sich allerdings bei gesetzlicher Leistungsverpflichtung.

12 Unholtz

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

§ 4 Zwischenergebnis Bei § 284 BGB handelt es sich um eine schadensrechtliche Vorschrift, die den Ersatz vergeblicher Aufwendungen als Teilaspekt des negativen Interesses gewährt. Die Vorschrift basiert auf dem „Frustrationsgedanken“ (Einordnung der Aufwendung als Schaden), dagegen stellt die „Frustration“ nicht den eigentlichen Schadensposten dar. Wie alle sich auf den Ersatz des negativen Interesses belaufenden Haftungsnormen wird § 284 BGB von zwei Kausalketten geprägt. Die eine knüpft an das vertragliche Setzen des Vertrauenstatbestandes an und wirkt haftungsbegründend. Die andere knüpft an die Pflichtverletzung an und hat die „Frustration“ der Aufwendung zur Folge. Auch diese zweite Kausalkette hat Tatbestandswirkung, denn nur in bestimmten Fällen gesteht der Gesetzgeber den (teilweisen) Ersatz des negativen Interesses zu. Vor dem Hintergrund dieser zwei Ursachenverläufe erklärt sich zum einen, dass § 284 BGB dem Kausalitätserfordernis genügt, weil zwischen haftungsbegründender Handlung und Schaden ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Zum anderen erklärt sich die systematische Stellung der Vorschrift bei den §§ 280 ff. BGB. Bei § 284 BGB handelt es sich um eine Haftungsausfüllungsnorm, sie stellt im Falle der Pflichtverletzung dem „Schadensersatz statt der Leistung“ eine alternative Berechnungsmethode an die Seite. Bei der Handhabung des § 284 BGB kann auch weiterhin auf die zur „Rentabilitätsvermutung“ entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden, von entscheidender Bedeutung ist aber, dass die Vermutung jetzt in anderem Zusammenhang Anwendung findet. Mit der Verlagerung vom positiven in das negative Interesse wird die Vermutung nicht mehr mit Blick auf die positive Darlegung des Anspruchsumfanges relevant, sondern nur noch hinsichtlich der Anspruchsbegrenzung. Der Regelung des § 284 BGB liegen vergleichbare Wertungen zugrunde, wie sie auch hinter der Norm des § 253 BGB stecken. Der Gesetzgeber setzt sich bei einem Ersatz des negativen Interesses keineswegs über § 253 BGB hinweg, er verfolgt einen ganz anderen, gegenläufigen Lösungsansatz. Die Unsicherheiten, die nach § 253 BGB zu Lasten des Geschädigten gehen, bürdet er, durch die Umgestaltung als Vertrauensschaden, dem Schädiger auf.

12. Kap.: Schadensersatz und Rücktritt, § 325 BGB

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12. Kapitel

Schadensersatz und Rücktritt, § 325 BGB § 1 Die Ausgangsproblematik – Verhältnis von Schadensersatz und Rücktritt In den Motiven des BGB findet sich die Formulierung, „Rücktritt und Schadensersatz schließen sich gegenseitig aus“.1 Diese Doktrin basiert auf der Überlegung, dass der Rücktritt den Vertrag auflöst und damit eine Grundlage für die Erfüllung, aber auch für den Schadensersatz wegen Nichterfüllung, entfällt.2 Dieses Verhältnis elektiver Konkurrenz wird mehr oder minder reflektiert auf das negative Interesse übertragen. Bezeichnender Weise beziehen sich die Motive ausdrücklich nur auf das Erfüllungsinteresse.3 Das Ausschließlichkeitsdogma ist keineswegs zwingend, wie ausländische Rechtsordnungen beweisen. Indessen steht es nicht zuletzt im Zusammenhang mit dem oben in Kapitel 3, § 2, festgestellten (zwingenden) Alternativitätsverhältnis von positivem und negativem Interesse. In Kapitel 9, § 2, E.IV., wurde bereits an dem Verhältnis elektiver Konkurrenz Kritik geübt und dargestellt, dass es vor allen Dingen darauf beruht, den Schadensersatz wegen Nichterfüllung alleine im Sinne der Gewähr des positiven Interesses zu interpretieren. Nur das enge Verständnis des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung hat zur Folge, dass das Alternativverhältnis von positivem und negativem Interesse das elektive Verhältnis von Schadensersatz und Rücktritt bedingt.4 Für das elektive Verhältnis von Rücktritt und positivem Interesse ist hingegen weniger die Schadensberechnung, sondern vor allem das umfassende Verständnis des Rücktritts kennzeichnend.

Motive II, S. 210, 211; Mugdan II, S. 116. RGZ 50, 255 (266); 54, 100; 61, 130; 76, 369; Rabel, Warenkauf I, S. 428; oben Kapitel 2, § 2, A. Dies wird sogar dahingehend weitergeführt, dass der Zurücktretende mit dem Rücktritt auf weitere Schadensersatzansprüche verzichte. 3 Mot. II, S. 210: „ ( . . . ) hiermit vertrage sich ein Anspruch auf das Erfüllungsinteresse nicht“. Kritisch Eckstein, ArchBR 37 (1912), S. 390; Stoll, AcP 131 (1929), S. 141; Schubert, JR 1985, S. 414. Vgl. bereits die Diskussion um Art. 354, 355 ADHGB (hierzu Niederländer, Fs. für Wahl, S. 243; G.Müller, S. 122): Ist die Rückforderung als Minus im Schadensersatzbegehren enthalten oder muss zwischen Rücktritt und Schadensersatz unterschieden werden? – Mit der Normierung des Rücktrittsrechts trug man beiden Auffassungen Rechnung, weiterer Schadensersatz war daneben einhellig ausgeschlossen. 4 Stoll, AcP 131 (1929), S. 141; G. Müller, S. 123: „Als Fixpunkt kann daher festgehalten werden, daß die elektive Konkurrenz de lege lata nur das Verhältnis von Rücktritt und Schadensersatzansprüchen betrifft, die auf dem Erfüllungsinteresse aufbauen“. Zustimmend Schackel, ZEuP 2001, S. 258. 1 2

12*

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

A. Ausgangspunkt „frustrierte Aufwendung“ I. Wandelung und § 467 S. 2 BGB a.F.

Huber schreibt zur Kombination von Schadensersatz und Rücktritt: „Ein anderes Beispiel findet sich bei der Regelung der Wandelung. Die Wandelung löst grundsätzlich die Rücktrittsfolgen aus. Der Käufer, der wandelt, hat aber außerdem Anspruch auf Ersatz der ,Vertragskosten‘, d. h. nach h.M. der Kosten, die sich aus Abschluß und Durchführung des Vertrages ergeben haben, Auch das ist ein Stück Schadensersatz wegen Nichterfüllung, der hier mit den Rücktrittsfolgen kombiniert wird“.5 Hier sei zunächst klargestellt, dass die Vertragskosten dem negativen Interesse unterfallen. Der von Huber gewählte Terminus Schadensersatz wegen Nichterfüllung ist insoweit missverständlich, denn er wurde bisher stets iSd. positiven Interesses verwendet. Teilt man die Vertragskosten dem negativen Interesse zu, so bestätigt sich das oben gesagte: Das elektive Verhältnis von Schadensersatz und Rücktritt ergibt sich alleine aus der Alternativität von positivem und negativen Interesse. Die Kumulation ist dagegen ohne Weiteres möglich, wenn Schadensersatz und Rücktritt Kompensation des gleichen Interesses gewähren.6

II. Die „Rentabilitätsvermutung“ – Kumulation von Schadensersatz und Rücktritt?

Zur Kombination von Schadensersatz und Rücktritt nach der alten Rechtslage führt Huber weiter aus: „Eine Kombination tritt nach herrschender Praxis und Lehre ferner dann ein, wenn der Gläubiger vorgeleistet hat und diese Leistung in einer Geldzahlung bestand. Denn in diesem Fall kann der Gläubiger die bereits geleistete Zahlung als seinen ,handgreiflichen Mindestschaden‘ mit in die Rechnung einstellen und außerdem einen weitergehenden Schaden geltend machen. Praktisch bekommt er also, wie beim Rücktritt, seine eigene Leistung zurück, und außerdem bekommt er, soweit ein anderer Schaden entstanden ist, Schadensersatz“. Mit anderen Worten, der in Kapitel 4 erörterten „Rentabilitätsvermutung“ versucht man ein Argument für die Kombination von Schadensersatz und Rücktritt abzugewinnen. Diese war zwar ihrer Zielrichtung nach ausdrücklich dem positiven Interesse zugeordnet worden, rein wirtschaftlich war in Kapitel 4, § 4, aber der Gleichlauf von „Rentabilitätsvermutung“ und negativem Interesse festgestellt worden. Das Ergebnis korrespondiert mit A.I.: Keine Kombination von positivem und negativem Interesse, sondern alleinige Erstattung des negativen Interesses.

5 6

Huber, Gutachten I, S. 715. Vgl. Kapitel 3, § 2, B. und Kapitel 9, § 1, B.

12. Kap.: Schadensersatz und Rücktritt, § 325 BGB

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III. Das Neuverständnis des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung – Harmonisierung von „frustrierter Aufwendung“ und Rücktritt

Die Schwierigkeiten beim Ersatz der „frustrierten Aufwendung“, wie sie im ersten Teil der Arbeit dargestellt wurden und soeben unter A.II. für Verwirrung sorgten, beruhen auf dem verengten Verständnis des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung. Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung wurde bisher ausschließlich im Sinne der Gewähr des positiven Interesses verstanden. Dies hatte zur Folge, dass in einem fortgeschrittenen Vertragsstadium zwar noch Rücktritt bzw. Wandelung denkbar waren, nicht aber ein Ersatz der „frustrierten Aufwendung“. Auch das bisherige elektive Konkurrenzverständnis von Rücktritt und Schadensersatz ist Folge dieses tradierten Schadensbegriffs und oftmals unbefriedigend. Ein systematisches Neuverständnis des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung tangiert beide Problembereiche gleichermaßen: Interpretiert man den Schadensersatz wegen Nichterfüllung im weiten Sinne und gewährt wahlweise Ersatz des negativen Interesses, so würde sich das Problem der „frustrierten Aufwendung“ nicht stellen. Gleichzeitig würde der Schadensersatz, sofern er denn auf das negative Interesse ginge, nicht in Exklusivität zum Rücktritt stehen.7 Aus den Ausführungen wird deutlich, dass die §§ 284, 325 BGB nicht losgelöst voneinander untersucht werden können. Beiden Vorschriften liegt ein gemeinsamer Ausgangspunkt, die Berechnung des Schadensersatzes bei Nichterfüllung, zugrunde.8

B. Ausgangspunkt positives Interesse9 Nicht alle Schadensposten lassen sich wie die „frustrierte Aufwendung“ dem negativen Interesse zuordnen. Mitunter besteht ein Bedürfnis für die Kombination des Rücktritts mit der Gewähr von Einbußen, die eindeutig dem positiven Interesse zuzuordnen sind. 7 Anders im Ergebnis aber wohl Leser, Der Rücktritt vom Vertrag, S. 148: Aus der Beschränktheit des Rücktritts ergäben sich für eine Kombination mit dem negativen Interesse ähnliche Probleme wie beim Erfüllungsinteresse (hierzu unten, B.III.). 8 Zur grundsätzlichen Relevanz des § 325 BGB beim Ersatz der „frustrierten Aufwendung“ auch Faust in Huber / Faust, Rz. 17 / 4. Brüggemeier, WM 2002, S. 1383, stellt ausschließlich auf diesen Aspekt ab: „Schadensersatz statt der Leistung“ und Rücktritt stünden „entgegen dem Wortlaut des Gesetzes (§§ 325, 437 Nr. 2 a.E.!)“ in einem Verhältnis elektiver Konkurrenz. „Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung kann der Käufer Aufhebung des Vertrages und Ersatz seiner Aufwendungen verlangen ( . . . ) (§§ 284, 437 Nr. 3 2. Alt.). Damit hat erstmalig das sog. negative Interesse im allgemeinen Leistungsstörungsrecht seinen positivrechtlichen Platz gefunden“. 9 Nochmals sei angemerkt, dass dieser Problemkomplex zwar nicht in unmittelbarem Zusammenhang zum Ersatz der „frustrierten Aufwendung“ steht, er aber die Sinnhaftigkeit des § 325 BGB und die Gültigkeit der in Kapitel 3 gefundenen Ergebnisse hinterfragen soll. Im Übrigen ergeben sich hieraus Rückschlüsse auf das Alternativitätsverhältnis von § 284 BGB und „Schadensersatz statt der Leistung“ (unten § 3).

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage I. §§ 325, 326 BGB a.F. – Befreiung von der eigenen Leistungspflicht und Rückerhalt der eigenen Vorleistung?

Denkbar ist etwa der folgende Fall: A wollte seinen Konzertflügel (Wert 2.000 Euro) gegen eine wertvolle Vase des B (Wert 3.000 Euro) tauschen.10 Wurde die Vase infolge eines Verschuldens des B vor dem Leistungsaustausch zerstört, so wird A, der ein gutes Geschäft gemacht hätte, am positiven Vertragsinteresse interessiert sein. Es stellt sich allerdings die Frage, ob A, wenn er sich für Schadensersatz wegen Nichterfüllung entscheidet, weiterhin zur Lieferung des Flügels verpflichtet bleibt. Diskussionswürdig ist diese Frage deshalb, weil der Wunsch, die eigene Leistung nicht erbringen zu müssen, Elemente eines traditionell als negativ verstandenen Vertragsinteresses beinhaltet. Nach der alten Rechtslage boten sich zur Berechnung des Schadensersatzes für A zwei Methoden: 1. Die „Surrogationsmethode“11 Nach der „Surrogationstheorie“ tritt als Surrogat an die Stelle der untergegangenen Sache ihr Wert in Geld. Diesen Betrag könne der Gläubiger aber nur im Austausch gegen seine Gegenleistung verlangen, denn das Recht des Schuldners auf die Gegenleistung bliebe von der Unmöglichkeit der eigenen Leistungserbringung unberührt. A müsste an B den Konzertflügel leisten. Diese Art der Schadensberechnung wird meist als wenig interessengerecht empfunden, denn oftmals wird sich der Gläubiger zur Erbringung der Gegenleistung nur mit Blick auf die vom Schuldner zu erbringende Leistung entschlossen haben. Man ist zwar (nach der ausführlichen Ablehnung der vermögenswerten Abgeltung affektiver Wertschätzungen in Kapitel 5, § 2, A.) geneigt, darauf zu verweisen, dass es sich auch hier nur um ein nicht kompensationsfähiges immaterielles Interesse handelt. Denn eigentlich, so mag man argumentieren, findet ja im Rahmen der Surrogation eine umfassende Kompensation wirtschaftlicher Einbußen statt. Alles andere dürfte mit Blick auf § 253 BGB ohne Einfluss auf die Ersatzpflicht sein.12 Anders dagegen die h.M., die dem Gläubiger eine alternative Berechnungsmethode zubilligt:13 Beispiel nach Larenz, Schuldrecht I, S. 340. Larenz, Schuldrecht I, S. 340. 12 Dieser Aspekt wird in der Literatur meist nicht ernsthaft diskutiert, vgl. aber z. B. Niederländer, Fs. für Wahl, S. 255. Interessant ist, dass die alternative Lösung nach der „Surrogationstheorie“ von den Kritikern – wie der Ersatz der „frustrierten Aufwendung“ – dem negativen Interesse zugeschrieben wird. 13 Wegen § 326 I 2 Hs. 2 BGB a.F. sollte allerdings nach der neueren Rechtsprechung die Anwendung der „Surrogationsmethode“ ausgeschlossen sein, weil mit Anspruch auf die Leistung auch der Anspruch auf die Gegenleistung erlösche. Interessant ist diese Frage, wenn der Verkäufer das Grundstück (wider Erwarten) nicht anderweitig verwerten kann und vom Käufer Schadensersatz mindestens in Höhe des vollen Kaufpreises fordert, BGH in NJW 1994, 10 11

12. Kap.: Schadensersatz und Rücktritt, § 325 BGB

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2. Die „Differenztheorie“14 Danach braucht der Gläubiger seine Gegenleistung nicht mehr zu erbringen. An die Stelle der beiderseitigen Primärpflichten tritt eine einseitige Geldforderung des ersatzberechtigten Gläubigers in Höhe der Wertdifferenz. In obigem Beispielsfall könnte A den Mehrwert der untergegangenen Leistung, 1.000 Euro, liquidieren. Die h.M.15 zur alten Rechtslage vertrat eine „abgeschwächte Differenztheorie“ und bildete unterschiedliche Fallgruppen, vgl. sogleich.

3. Die gesetzlichen Wertungen – Synallagmatische Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung Die Problematik bei der Schadensberechnung liegt darin, dass der Gesetzgeber dem Synallagma des gegenseitigen Vertrages nicht hinreichend Rechnung getragen hat. Leser schreibt, der Gesetzgeber habe den gegenseitigen Austauschvertrag noch als aus zwei getrennten, weitgehend selbständig geordneten Leistungspflichten bestehend, gedacht: „Das Problem einer gegenseitigen Abhängigkeit der Leistungspflichten auch bei der Abwicklung mit dem Schadensersatzanspruch hat er dagegen noch nicht erkannt. Das Gesetz geht vielmehr im Falle der schuldhaften Leistungsstörung von einer weitgehend isolierten Betrachtung der beiden Vertragsparteien und ihrer Verpflichtungen aus. Wird die Leistung des Schuldners unmöglich oder ist der Gläubiger nach § 326 BGB (Anm. a.F.) vorgegangen, so tritt der Schadensersatzanspruch an die Stelle der ursprünglichen Leistung im Synallagma“.16 Dies sei im Grunde genauso unbefriedigend und unzureichend, wie die Anwendung der „ZweiKondiktionen-Lehre“ bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung eines gegenseitigen Vertrages.

a) Fehlende Vorleistung des Gläubigers Zumindest wenn der Gläubiger die eigene Leistung noch nicht erbracht hatte, wurde aufgrund der vertraglichen Interessenlage die Schadensberechnung nach der „Differenzmethode“ zugestanden. Daneben blieb der Gläubiger allerdings befugt, die eigene Leistung anzubieten (der Flügel mag z. B. dem A die Wohnung versperren). Larenz schreibt kritisch: „Durch die Anerkennung der Differenzmethode wird S. 3351; 1999, S. 3115 (3116); Soergel-Wiedemann, § 326 BGB a.F., Rz. 73. Krit. Kaiser, NJW 2001, S. 2427; Faust in Huber / Faust, Rz. 190 / 3; Lorenz / Riehm, Rz. 210. 14 Larenz, Schuldrecht I, S. 341; vgl. bereits Schöller, Gruchots Beitr. 44 (1900), S. 603; 45 (1901), S. 511; Kipp, 27. DJT I (1904), S. 249. 15 RGZ 50, 262; 149, 136; BGHZ 20, 338; Staudinger-Otto, § 325 BGB a.F., Rz. 35; Erman-Battes, § 325 BGB a.F., Rz. 17; Palandt-Heinrichs, § 325 BGB a.F., Rz. 11; Esser / Schmidt, Schuldrecht I / 2, S. 128; Larenz, Schuldrecht I, S. 341. 16 Leser, S. 124.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

allerdings das dem Gläubiger durch § 325 (Anm. a.F.) eingeräumte vierfache Wahlrecht für den Fall, daß er seinerseits noch nicht geleistet hat, nahezu bedeutungslos. Denn wenn er Schadensersatz verlangt, erreicht er damit zugleich – wenigstens für den Regelfall, in dem er eben nur die Differenz begehrt – den Fortfall seiner eigenen Leistungspflicht“.17 Der entscheidende Unterschied zu den unter A. („frustrierte Aufwendung“) behandelten Konstellationen liegt allerdings darin, dass es sich nur um die teilweise Abstandnahme von der Vertragserfüllung handelt. Bei Herstellung eines „status quo ante“ wäre dem Gläubiger der Ersatz eines entgangenen Gewinns verwehrt. Nicht grundlos spricht Leser im Zusammenhang mit der „Differenztheorie“ von der „Gesamtabrechnung“ des Vertrages. Für die Abwicklung seien Wegfall der Preiszahlungspflicht (Befreiungswirkung) und korrespondierender Teil des Schadensersatzanspruches für eine bereits erbrachte Gegenleistung (Austausch) eng verwandte Posten. Sie unterschieden sich nur dadurch, wie weit das Austauschverhältnis tatsächlich schon durchgeführt sei.18 Damit fügt sich die Befreiung von der Primärpflicht auch in die Gewähr des positiven Interesses ein und läuft nicht im eigentlichen Sinne auf die Herstellung des „status quo ante“ hinaus. Es handelt sich um „eine Umsteuerung des ganzen Vertrages von der Erfüllung auf die Abwicklung“.19 Man muss die Rücktrittskomponente nicht zwangsläufig formalistisch streng dem negativen Interesse zuordnen. Die Kombination von Rücktritt und positivem Interesse ist möglich, es verbleibt allerdings die strenge Alternativität zum negativen Interesse.

b) Vorleistung des Gläubigers Anders verläuft die Lösung allerdings dann, wenn der Gläubiger die eigene Vorleistung bereits erbracht hat. Wichtig wird diese Differenzierung, wenn die Leistung des Gläubigers nicht in einer Geldleistung bestanden hat: Darf der Gläubiger die eigene gegenständliche Vorleistung zurückverlangen? Die h.M. gesteht in diesen Fällen nur eine Berechnung nach der „Surrogationsmethode“ zu. Eine Berechnung nach der „Differenztheorie“ liefe auf die Rückgewähr der Leistung hinaus. Die Rückgewähr wird – anders als die Befreiung von der Leistungspflicht – als zu weitgehend empfunden und dem Rücktritt bzw. § 323 III BGB a.F. zugeschrieben. Im Ergebnis würde man zwei alternativ gedachte Rechtsbehelfe kumulieren.20 Larenz, Schuldrecht I, S. 442. Leser, S. 129; vgl. auch RGZ 128, 76 (79): „An die Stelle der ursprünglichen Vertragspflichten beider Teile tritt eine einseitige reine Geldforderung des Ersatzberechtigten ( . . . )“. 19 Leser, S. 130. 20 Larenz, S. 341; Jauernig-Vollkommer, § 325 BGB a.F., Rz. 3b. Anders verhält es sich nur in seltenen Ausnahmefällen, wenn der Gläubiger zwar schon den Besitz an der Gegenleistung aber noch nicht das Eigentum übertragen hat. Dann kann der Gläubiger auch ohne Rücktritt die Sache zurückverlangen und außerdem Ersatz eines weitergehenden Schadens 17 18

12. Kap.: Schadensersatz und Rücktritt, § 325 BGB

185

Diese Argumentation ist bei näherer Betrachtung inkonsequent: Zum einen bereitet der Rückgewähraspekt der h.M. bei Berechnung des positiven Interesses nicht immer Probleme, vgl. sogleich die Fälle der qualitativen oder quantitativen Fehllieferung.21 Zum anderen überrascht das im Vergleich zu a) sehr kleinmütige Vorgehen – das Verhältnis von Rücktritt und Schadensersatz wird nicht aus der Beziehung von positivem und negativem Interesse heraus entwickelt, die elektive Konkurrenz als Selbstzweck akzeptiert. Die formalistisch anmutende Zuordnung der Rückgewähr zum Rücktritt iSv. Wiederherstellung des vorvertraglichen Zustandes muss vor dem Hintergrund der strikten Normierung des Wahlrechts in den §§ 325, 326 BGB a.F. verstanden werden: „Die Gegenüberstellung von Rücktritt und Schadensersatz hätte weder vom Standpunkt der Differenz- noch der Austauschtheorie viel Sinn, wenn nicht der Rücktritt zu anderen Folgen führen würde als der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung oder wenn auch beim Rücktritt der Schadensersatzanspruch gewährt wäre“.22 Bei seiner Umsetzung orientiert sich die h.M. nicht an den Vertragsinteressen, sondern an den Rechtsfolgen des § 346 BGB: Ausdrücklich vorgesehen ist dort nur die „Rückgewähr“.

II. Die synallagmatische Leistungsverknüpfung bei der Schlechtund Zuweniglieferung – Festhalten an der Schlechtleistung?

Eine vergleichbare Problematik stellt sich auch dann, wenn eine mangelhafte Sache übergeben, dem Schuldner die Leistungserbringung teilweise unmöglich wurde oder er mit der Erbringung einer Teilleistung in Verzug ist.

1. Qualitativ ungenügende Leistung des Schuldners Bei qualitativ minderwertiger Leistung steht die Schadensersatzverpflichtung im Zusammenhang mit der Mängelgewährleistung. Die Problematik ist in § 463 BGB a.F. geringfügig anders gelagert als beim Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach den §§ 325, 326 BGB a.F.: Es geht im Zusammenhang mit der Schadensberechnung nicht um die Frage, ob der Käufer die Gegenleistung zu erbringen hat. Es handelt sich bei der Zahlungspflicht um eine Geldleistung, so dass man in jedem Fall mit der Ersatzpflicht aufrechnen könnte. Interessant ist dagegen, ob der Käufer die gelieferte mangelhafte Sache behalten muss und nur den Minderwert liquidieren darf („kleiner Schadensersatz“), oder ob er Schadensersatz wegen der verlangen, vgl. Huber, Gutachten I, S. 714; RGZ 141, S. 259. Krit. Niederländer in Fs. für Wahl, S. 251. 21 Leser, S. 144, spricht deswegen davon, dass es „nicht um eine Unverträglichkeit der Grundlagen“ gehe. 22 Stoll, AcP 131 (1929), S. 164 (170). Vgl. auch Larenz, Schuldrecht I, S. 442.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

ganzen Leistung unter Rückgabe der mangelhaften Sache verlangen kann („großer Schadensersatz“).23 Nach Leser beruht auch das Zugeständnis, den Schadensersatz als „großen Schadensersatz“ zu berechnen, auf der Methodik der „Gesamtabrechnung“. Dies „obwohl es sich um Aufgaben handelt, wie sie für den Rücktritt typisch sind“.24 Mit anderen Worten, die Berechnung als „großer Schadensersatz“ orientiert sich trotz des Elements der Rückgewähr alleine am Erfüllungszustand. Wiederum darf die Rückgewähr der Leistung keineswegs ausschließlich der Herstellung des negativen „status quo ante“ zugeordnet werden. Auch der „große Schadensersatz“ stellt sich damit nicht als Kombination von positivem und negativem Interesse dar.

2. Quantitativ ungenügende Leistung des Schuldners Die (vermeintliche) Ausschließlichkeit von Schadensersatz und Rücktritt scheint bereits durch die §§ 325 I 2, 326 I 3, 280 II 2 BGB a.F. ausdrücklich durchbrochen. In § 280 II 2 BGB a.F. findet sich der überraschende Hinweis auf die Anwendbarkeit des Rücktrittsrechts im Falle des Schadensersatzes. Der Gesetzgeber wollte durch den Verweis auf das Rücktrittsrecht dem Gläubiger die Möglichkeit verschaffen, von der Teilerfüllung wegzukommen, um Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen.25 Dabei ging der Gesetzgeber aber noch vom Grundgedanken der Selbständigkeit der Vertragspflichten aus. Den Rücktrittsregeln kommt nach den gesetzgeberischen Vorstellungen nur eine Teilaufgabe zu: „Durch die teilweise Leistung (wird) die Anwendung des § 280 II nicht ausgeschlossen. Der E I § 242 (Anm. die Vorläufervorschrift des § 280 BGB a.F.) forderte in diesem Falle die Rückgewähr des erhaltenen Teils ( . . . ). § 346 BGB gilt aber nur für den Gläubiger, während beim Schuldner die Pflicht zum Schadensersatz eintritt“.26 Bereits die gesetzgeberische Konzeption läuft (wie 1.) auf eine Kombination aus Elementen von Rücktritt und Schadensersatz hinaus.

23 Auch Canaris, JZ 2001, S. 512, Fn. 136; MüKo-Ernst, § 325 BGB, Rz. 25; Faust in Huber / Faust, Rz. 187 / 3, stellen fest, dass es sich zwar um eine ähnliche, nicht aber um die gleiche Fragestellung wie bei der Abgrenzung von „Differenz-“ und „Surrogationsmethode“ handelt. Huber in Gutachten I, S. 715 und Leser, S. 132 dagegen vermengen beide Fragestellungen. 24 Leser, S. 133; Zustimmend Huber, Gutachten I, S. 715. 25 Anders als bei der „Differenzenmethode“ geht es wie beim „großen Schadensersatz“ um die Frage, ob der Gläubiger die erhaltene Leistung behalten muss oder Schadensersatz wegen der ganzen Verbindlichkeit verlangen darf. 26 Planck, § 280 BGB a.F., N.3.b); Motive II, S. 52; Mugdan II, S. 28.

12. Kap.: Schadensersatz und Rücktritt, § 325 BGB

187

III. Zwischenergebnis – Neuverständnis des Rücktritts

Rückgewähr und Befreiungswirkung müssen dem übergeordneten Anliegen, Gewähr des positiven Interesses, nicht im Wege stehen. Im Ergebnis sind zwei Konsequenzen denkbar: Es lässt sich die These aufstellen, dass bestimmte Funktionen des Rücktritts im Schadensersatz mitenthalten sind. Eine Kombination von Rücktritt und Schadensersatz wäre nicht möglich, aber auch nicht erforderlich. Nach Leser folgt dies aus dem Verhältnis des umfassenderen Rechtsbehelfs Schadensersatz wegen Nichterfüllung (Orientierung am Erfüllungszustand) zum beschränkten Behelf Rücktritt (beschränkte Beseitigung der Vertragsfolgen):27 „Wenn hierbei (Anm.: Berechnung des positiven Interesses) die Rückgabe oder auch die Rückforderung bereits erbrachter Leistungen unter dem Gesichtspunkt eines verfeinerten Begriffes des Erfüllungsinteresses begegnet, ( . . . ) dann handelt es sich doch stets nur um einen Ausschnitt aus dem umfassenden Anspruch auf das Erfüllungsinteresse, durch den die Einzelwirkungen zusammengehalten und miteinander in Einklang gebracht werden“. Dieses Verständnis als Gesamtabrechnung ist vor dem Hintergrund der Ausschließlichkeit zwingend. Der Schadensersatz beinhaltet Elemente des Rücktritts, darf aber nicht als Kombination verstanden werden. Man kann als alternative Betrachtungsweise aber vor allem auch ein Neuverständnis des Rücktritts erkennen: Der Rücktritt, im traditionellen Sinne als „Rückabwicklung“ und Herstellung eines „status quo ante“ verstanden, kann auch eine Mittlerfunktion zwischen Erfüllungsinteresse und Herstellung des negativen Zustandes einnehmen. Der Rücktritt fungiert als beschränkter Abwicklungsbehelf und wird weder ausschließlich dem positiven noch dem negativen Interesse zugeordnet.28 Ein derart konzipierter Rechtsbehelf ließe sich ohne Weiteres mit positivem und negativem Interesse kombinieren: Integration des beschränkten Abwicklungsbehelfes in die Schadensberechnung.

C. Voreilige Ausübung des Rücktrittsrechts Nach der alten Rechtslage schnitt sich der Gläubiger durch die Ausübung des Rücktrittsrechts oftmals vorschnell die Gewähr des Schadensersatzes ab. Die Ausübung des Rücktrittsrechts wird meist aus Rechtsunkenntnis oder Unbesonnenheit erfolgen, als Konsequenz kann sich der ersatzberechtigte Gläubiger der vertraglichen Haftung entziehen: „Der Gesetzgeber stellt dem durch die Vertragsver27 Leser, S. 148, lehnt deswegen auch die Kombination von Rücktritt und negativem Interesse ab (oben Fn. 7). Mit Blick auf die Konzeption des § 284 BGB kann man dem entgegenhalten, dass der Ersatzanspruch – weil die eigene Vorleistung nicht erfassend (bereits oben, Kapitel 11, § 1, § 3, E.) – meist zwingend eine Kombination mit dem Rücktritt erfordert. 28 Leser, S. 146, der allerdings eine gegenläufige Schlussfolgerung zieht.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

letzung betroffenen Gläubiger mit dem Rücktritt (oder der Wandelung) einen Rechtsbehelf zur Verfügung, durch dessen Benutzung der Gläubiger sich in aller Regel nur selbst schaden kann“.29

D. Ergänzung: § 651 f I BGB Wiederum kann an dieser Stelle auch auf die Besonderheiten des Reisevertragsrechts verwiesen werden: In § 651 f BGB (Schadensersatz „unbeschadet“ der Kündigung) war bereits eine Kombination von Schadensersatz und Vertragsaufhebung vorgesehen.30

§ 2 Die Umsetzung im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung A. Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ bei Schlechterfüllung – Neuverständnis des Schadensersatzes Recht zaghafte Andeutungen des Neuverständnisses finden sich in § 327 b31 der von der Bundesregierung in Auftrag gegebenen Gutachten. Immerhin stehen die Vertragskosten in eindeutigem Kausalnexus zum Vertragsschluss, nicht zur Pflichtverletzung. Wohl am deutlichesten wird das Neuverständnis in § 327 I 2 BGB-KE = § 325 I 2 BGB-DE32: Alternative Gewähr des vollen Vertrauensschadens. Beide Male erfolgt die Regelung in enger Anlehnung an den Rücktritt. Der Gesetzgeber betrachtet damit den Ersatz des negativen Interesses als eine Kombination von Schadensersatzrecht und Rücktritt. Der Rücktritt wird als beschränkter Abwicklungsbehelf verstanden, der, durch den Ersatzanspruch ergänzt, der Herstellung des vorvertraglichen Zustandes dienen kann. Auf die Zusammenhänge von §§ 284, 325 BGB finden sich in der Regierungsbegründung nur spärliche Hinweise. Zwar verweist der Gesetzgeber auf die neben der Wandelung zu ersetzenden Vertragskosten33, er trennt aber in der Begründung nicht ausdrücklich zwischen positivem und negativem Interesse. Die Bedeutung des Rücktritts als beschränkter Abwicklungsbehelf beider Ersatzformen wird so nicht eindeutig. Die Parallelen zwischen § 284 BGB und § 325 BGB bestätigt aber andeutungsweise die folgende Passage zu § 284 BGB: „Auf Grund der nun durch § 325 RE eröffneten Möglichkeit einer Kumulierung von Rücktritt und Schadens29 Huber, Gutachten I, S. 715. Krit. auch MüKo-Emmerich, § 325 BGB a.F., Rz. 31: Ablehnung der Bindungswirkung des einmal erklärten Rücktritts. 30 BT-Drucks. 14 / 6040, S. 187. 31 Zum Wortlaut siehe oben Kapitel 10, § 1, C.I. 32 Zum Wortlaut siehe oben Kapitel 10, § 1, C.II. 33 BT-Drucks. 14 / 6040, S. 188.

12. Kap.: Schadensersatz und Rücktritt, § 325 BGB

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ersatz können die Fälle, in denen frustrierte Aufwendungen als Schäden ersetzt verlangt werden, häufiger auftreten“.34 Diese Aussage sollte man allerdings besser umkehren: Indem § 284 BGB erstmals allgemein bei der Pflichtverletzung alternativ auch einen Teilaspekt des negativen Interesses gewährt, wird die Kumulation von Schadensersatz und Abstandnahme vom Vertrag unproblematisch möglich. Für den Bereich des negativen Interesses liegt die eigentliche Neuerung also in § 284 BGB und weniger in § 325 BGB.

B. Der Rücktritt als beschränkter Rechtsbehelf bei Ersatz des positiven Interesses I. Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1981

Im Zusammenhang mit § 327 a des Gutachtens der Bundesregierung spricht Huber von einer „dogmatischen Neubewertung des Rücktritts“: „( . . . ) dem Entwurf liegt ein anderes dogmatisches und rechtspolitisches Konzept des Rücktritts zugrunde. Der Rücktritt wird ( . . . ) als ,beschränkter Behelf‘ verstanden. Der Gläubiger beim gegenseitigen Vertrag soll immer dann zurücktreten, wenn er erreichen will, daß er von seiner eigenen Leistungspflicht frei wird oder daß er die bereits erbrachte Leistung zurückerhält. ( . . . ) Dogmatisch liegt dem die Vorstellung zugrunde, daß durch den Rücktritt der Vertrag nicht beseitigt wird – mit der Folge, daß die Lage so zu beurteilen ist, als ob der Vertrag niemals abgeschlossen worden wäre –, sondern daß das Schuldverhältnis durch den Rücktritt inhaltlich umgestaltet wird ( . . . )“.35 § 327 a S. 1 setzt die „Differenzentheorie“ als Kombination von Schadensersatz und Rücktritt um. Der Schadensersatz wird nicht zum umfassenden Rechtsbehelf umgeformt, vgl. die §§ 326, 326 b: § 326 (Rücktritt nach Nachfristsetzung) (1) Hat bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner die Leistung zur bestimmten Zeit nicht bewirkt, so kann ihm der Gläubiger zur Bewirkung der Leistung eine Nachfrist setzen. Ist die Leistung bis zum Ablauf der Nachfrist nicht bewirkt, so ist der Gläubiger zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt. (2) ( . . . )36 § 326 b (Unmöglichkeit; Erfüllungsverweigerung; offensichtlich bevorstehende Nichterfüllung Ist bei einem gegenseitigen Vertrag die Leistung des Schuldners unmöglich, oder weigert der Schuldner sich ernstlich und endgültig, die Leistung in der durch den Vertrag vorgesehenen Weise zu erbringen, oder ist aus sonstigen Gründen offensichtlich, daß der SchuldBT-Drucks. 14 / 6040, S. 143; zust. Faust in Huber / Faust, Rz. 17 / 4. Huber, Gutachten I, S. 716, der zur Begründung allerdings mehrmals auf die von Leser gefundenen Erkenntnisse verweist. 36 Huber, Gutachten I, S. 677, 832. 34 35

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

ner die Leistung nicht bewirken wird, so ist der Gläubiger, auch vor Fälligkeit seiner Forderung und ohne Setzung einer Nachfrist zum Rücktritt berechtigt.37

Der Entwurf entscheidet sich bewusst für eine Beseitigung der nach dem BGB bestehenden Fälle der „Vertragsaufhebung kraft Gesetzes“. Nach § 323 BGB a.F., erst recht nach § 325 BGB a.F., verliert der Schuldner seinen Anspruch auf die Gegenleistung. Eine automatische Vertragsaufhebung tritt nach h.M. auch nach § 326 I BGB a.F. ein. Nach der Konzeption des Entwurfs soll es dagegen Sache des Gläubigers sein, den Rücktritt zu erklären, wenn er sich von seiner Leistungspflicht lösen will. Die §§ 326 ff. gelten grundsätzlich für alle Leistungsstörungen, auch die Unmöglichkeit.38 Für die quantitative oder qualitative Schlechtleistung ist § 326 c von Bedeutung. Nur wenn der Schuldner bei teilweiser Nichtbewirkung vom Vertrag zurücktritt, kann er nach § 327 a den „großen Schadensersatz“ verlangen:39 § 326 c (Teilweise Nichtbewirkung der Leistung; Nichterfüllung von Nebenpflichten) (1) ( . . . ) Stellt die teilweise Nichterfüllung eine wesentliche Vertragsverletzung dar, so ist der Gläubiger unter den Voraussetzungen der §§ 326 bis 326 b zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt. (2) ( . . . )40

II. Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts mit Entwurf (1992) und „Diskussionsentwurf“ des BMJ (2000)

Noch deutlicher wird diese Konzeption vor allem in terminologischer Hinsicht („Schaden durch die Nichtausführung des Vertrages“) in § 327 I 1BGB-KE = § 325 I 1 BGB-DE.41 Die besondere Betonung des vorher auszuübenden Rücktrittsrechts ergibt sich aus § 280 II 3 BGB-KE = BGB-DE: § 280 BGB-KE = BGB-DE (Schadensersatz bei Pflichtverletzung) (1) ( . . . ) (2) ( . . . ). Bei einem gegenseitigem Vertrag kann der Gläubiger Schadensersatz wegen Nichtausführung des Vertrages nur gemäß § 327 (Anm. BGB-KE = § 325 BGB-DE) nach Rücktritt verlangen.42 Huber, Gutachten I, S. 678, 838. Huber, Gutachten I, S. 665, 708, 833, 838. 39 Huber, Gutachten I, S. 841; 879. 40 Huber, Gutachten I, S. 678, 839. 41 Die Begrifflichkeit „Schadensersatz statt der Leistung“ (§ 283 BGB-KE = § 282 BGBDE) verkörpert hingegen die „Surrogationsmethode“. Das singuläre Abstellen auf die einzelne Leistung verdeutlicht, dass sich diese Methode der Schadensberechnung in gewissem Maße über das vertragliche Synallagma hinwegsetzt. 42 Abschlußbericht, S 128; Canaris, Schuldrechtsmodernisierung, S. 11; Ernst / Zimmermann, S. 620. 37 38

12. Kap.: Schadensersatz und Rücktritt, § 325 BGB

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Parallelnorm für die Fälle des „großen Schadensersatzes“ ist § 283 BGB-KE = § 282 BGB-DE iVm. § 323 BGB-KE = BGB-DE. Wiederum wird zwingend die vorherige Ausübung des Rücktritts vorausgesetzt:43 § 283 BGB-KE = § 282 BGB-DE (Schadensersatz statt der Leistung) (...) (3) Hat der Gläubiger wegen nicht vollständig erbrachter Leistung einen Anspruch auf Schadensersatz, so kann er statt der ganzen Leistung Schadensersatz verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Für die Rückgewähr der bereits erbrachten Leistung sind die §§ 346 bis 348 entsprechend anzuwenden.44 § 323 BGB-KE = BGB-DE (Rücktritt bei Pflichtverletzung) (1) ( . . . ) Beschränkt sich die Pflichtverletzung auf einen Teil der Leistung, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an einer Teilleistung kein Interesse hat. (2) ( . . . ) (3) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn 1. die Pflichtverletzung unerheblich ist; 2. ( . . . )45

In der Regierungsbegründung zu § 325 BGB wird die Hervorhebung des vorgeschalteten Rücktrittsrechts im Kommissionsentwurf damit begründet, dass nach dem Entwurf (anders als nach dem SMG) die Tatbestände für Schadensersatz und Rücktritt nicht deckungsgleich waren.46 Dies mag sich wohl vor allem auf § 323 III BGB-KE = BGB-DE beziehen, der den „großen Schadensersatz“ betrifft: „Da aber der Rücktritt nach § 323 Abs. 3 BGB-KE unter den dort genannten Voraussetzungen versagt ist, muß auch ein De-facto-Rücktritt durch Geltendmachen des großen Schadensersatzanspruchs nach § 283 BGB-KE ausgeschlossen werden. Die Kommission sieht deshalb die Rücktrittsvorschriften als vorrangig an. Dagegen entsprechen die Voraussetzungen des Rücktritts bei unvollständiger Leistung – § 323 Abs. 1 Satz 3 BGB-KE – der Regelung des Schadensersatzes bei unvollständiger Leistung ( . . . )“.47 Es kommt zum Ausdruck, dass man das Unterlaufen des Kombinationsmodells ausdrücklich verhindern wollte.

Abschlußbericht, S. 131. Abschlußbericht S. 132; Canaris, Schuldrechtsmodernisierung, S. 11; Ernst / Zimmermann, S. 620. 45 Abschlußbericht, S. 162; Canaris, Schuldrechtsmodernisierung, S. 21; Ernst / Zimmermann, S. 631. 46 BT-Drucks. 14 / 6040, S. 188; vgl. auch die krit. Stellungnahme des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14 / 7052, S. 168. 47 Abschlußbericht, S. 131. 43 44

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage III. Die Rechtslage nach dem SMG

Mit § 325 BGB wird die Kombinationsmöglichkeit von Schadensersatz und Rücktritt als allgemeiner Grundsatz normiert48 – indessen ist die Ausgestaltung weit weniger klar als bei den Vorläufermodellen: Bereits terminologisch ist die Abgrenzung von „Differenztheorie“ und „Surrogationsmethode“ wenig eindeutig, es ist nur vom „Schadensersatz statt der Leistung“ die Rede.49 Aber auch dogmatisch ergeben sich erhebliche Schwierigkeiten: Relativ unproblematisch sind die Fälle der §§ 281, 282 BGB bei vollständiger Nichtleistung: Der Schadensersatz ist grundsätzlich nach der „Surrogationsmethode“ zu berechnen – nur so macht das Wahlrecht, den Schadensersatz mit dem Rücktritt zu kombinieren, Sinn.50 Die „Differenztheorie“ stellt sich dagegen als Kombination von Schadensersatz und Rücktritt dar, der Gläubiger muss tatsächlich eine Rücktrittserklärung abgeben. Seine Vorleistung kann der Gläubiger nach § 346 BGB zurückfordern. Mit Blick auf die Entstehungsgeschichte und in Abgrenzung zu § 326 I 1 BGB muss der Gläubiger den Rücktritt auch dann ausüben, wenn er die eigene Leistung nicht mehr erbringen will.51 Weitaus schwieriger ist der Fall der nachträglichen Unmöglichkeit. § 283 BGB scheint mit dem Regelungsmodell zu brechen: Nach § 326 I 1 BGB wird der Gläubiger kraft Gesetzes von der eigenen Leistungspflicht frei (Abs. 5 erlangt nur hinsichtlich der wegen § 326 I 2 BGB nicht erfassten Schlechtleistung Bedeutung52). Grundlage der Schadensberechnung wird folglich die „Differenztheorie“ – zwar als Kombination von Schadensersatz und Rücktritt verstanden, aber ohne vorBT-Drucks. 14 / 6040, S. 188, unter Hinweis auf den dargestellten Streitstand. Kritisch auch Stoll, JZ 2001, S. 595; Schapp, JZ 2001, S. 586. 50 Faust in Huber / Faust, Rz. 189 / 3; Lorenz / Riehm, Rz. 211; AnwKom-BGB-DaunerLieb, § 284 BGB, Rz. 29; AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 325 BGB, Rz. 2; Schellhammer, MDR 2002, S. 304. MüKo-Ernst, § 325 BGB, Rz. 11, erstellt folgende Thesen: „1. Rücktritt und Schadensersatz sind in Begründung und Ausübung getrennte Rechte. 2. Dabei hat der Rücktritt die Alleinzuständigkeit dafür, den Gläubiger aus der Vertragsbindung zu lösen, ihn von der Gegenleistungspflicht zu befreien und einen Anspruch auf Rückgewähr der evtl. schon erbrachten Gegenleistung zu begründen“. Anders Palandt-Heinrichs, § 281 BGB, Rz. 20 (Festhalten an der „abgeschwächten Differenzentheorie“ unter Berücksichtigung der sich aus dem SMG ergebenden Änderungen); HK-Schulze, § 281 BGB, Rz. 11 (Hinweis auf § 326 I 1 BGB); Münch, Jura 2002, S. 373. MüKo-Emmerich, Vor § 281 BGB, Rz. 32, verweist gar auf die „Rentabilitätsvermutung“: Die „Vorleistung“ als „Mindestschaden“. 51 Zu diesem Ergebnis kommt auch Faust in Huber / Faust, Rz. 193 / 3, wobei ihm das Ergebnis problematisch erscheint, „weil vom Rücktritt nicht viel übrig bleibt“. Es würde „wertmäßig so abgerechnet, als würde der Gläubiger nicht zurücktreten“. Die Wirkung des Rücktritts würde sich „darauf beschränken, dass der Gläubiger seine Leistung nicht in Natur erbringen muss, sondern als Rechnungsposten in die Schadensberechnung einstellen kann“. Dass dieses Ergebnis dogmatisch ohne Weiteres vertretbar ist, wurde oben, § 1, B.III., mit dem Verständnis des Rücktritts als beschränktem Abwicklungsbehelf begründet. Vgl. auch MüKo-Ernst, § 325 BGB, Rz. 1, 7 – 9. 52 AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 326 BGB, Rz. 7. 48 49

12. Kap.: Schadensersatz und Rücktritt, § 325 BGB

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geschaltetes Gestaltungsrecht. Begründet wird diese Änderung damit, dass die Lösung von BGB-KE bzw. BGB-DE zu umständlich und nicht sachgerecht sei.53 Problematisch ist, ob der Schuldner trotzdem ausnahmsweise Schadensersatz nach der „Surrogationsmethode“ verlangen kann. Dies wird überwiegend bejaht, weil den Gläubiger andernfalls das Verwertungsrisiko seiner Leistung träfe.54 Dem Gesetzgeber kann an dieser Stelle vorgeworfen werden, dass ein Kombinationsmodell zwar komplizierter, jedenfalls aber eindeutiger und vor allem konsequent gewesen wäre. Problematisch sind auch die Fälle des „großen Schadensersatzes“, § 281 I 3 BGB (mangelhafte Leistung) und § 281 I 2 BGB (teilweise Nichtleistung): Muss der Gläubiger, um den „großen Schadensersatz“ zu erhalten, nach § 323 V 2 BGB bzw. § 323 V 1 BGB vom ganzen Vertrag zurücktreten? Mit anderen Worten, liegt dem gesetzgeberischen Leitbild der „kleine Schadensersatz“ zugrunde?55 § 281 I 2, 3 BGB stünde insofern in zwingendem Zusammenhang mit § 323 V 1, 2 BGB (umgekehrt wäre dies nicht der Fall, weil der Rücktritt nicht zwangsläufig mit einem Schadensersatzbegehren verbunden ist). Indessen spricht § 281 V BGB klar gegen diese Konzeption: Bereits das „Verlangen“ hat die Rückgewähr der Vorleistung nach § 346 BGB zur Folge. Als triftiges Argument kann außerdem angeführt werden, dass der Rücktritt vor allem auch Auswirkungen auf die Gegenleistung des Gläubigers hätte (vgl. die Ausführungen zur „Differenztheorie“). Dagegen steht im Rahmen des „großen Schadensersatzes“ alleine die Leistung in Rede, es bedarf keiner Kombination mit dem Rücktritt.56

§ 3 „Surrogationsmethode“ und „kleiner Schadensersatz“ – Ersatz der „frustrierten Aufwendung“? Diese relativ ausführliche Darstellung der Berechnungsmethoden zur Gewähr des positiven Interesses erfährt im Folgenden wieder einen Schnittpunkt mit der „frustrierten Aufwendung“. Gegen die Zuordnung des § 284 BGB zum negativen BT-Drucks. 14 / 6040, S. 188. MüKo-Ernst, § 326 BGB, Rz. 14; Faust in Huber / Faust, Rz. 206 / 3; Canaris, JZ 2001, S. 513, Fn. 136; ZRP 2001, S. 333; Lorenz / Riehm, Rz. 214; AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 326 BGB, Rz. 29; HK-Schulze, § 281 BGB, Rz. 11; anders Ehmann / Sutschet, S. 115; Wilhelm, JZ 2001, S. 868. 55 In diesem Sinne möglicherweise Faust in Huber / Faust, Rz 199, 202 / 3. Die Passage ist unklar, für die Kombination spricht, dass Faust von Schadensersatz „und“ Rücktritt spricht. Seltsamerweise kombiniert er die beiden Rechtsinstitute aber auch beim „kleinen Schadensersatz“ (Rz. 198), der überhaupt keine Rücktrittselemente umfasst. (nach § 281 IV BGB hat bereits das „Verlangen“ des Schadensersatzes das Freiwerden des Schuldners von der Primärpflicht zur Folge. Der „kleine Schadensersatz“ stellt sich damit keinesfalls als Kombination von Rücktritt und Schadensersatz dar). Nicht ganz eindeutig auch Schellhammer, MDR 2002, S. 305. 56 MüKo-Ernst, § 325 BGB, Rz. 156; Münch, Jura 2002, S. 371; Brüggemeier, WM 2002, S. 1383. 53 54

13 Unholtz

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

Interesse schreibt Ernst: „Weiterhin müsste der Anspruch aus § 284 immer daran gebunden sein, dass der Gläubiger den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Geht der Gläubiger dagegen so vor, dass das Ergebnis der bisher sog. Surrogationsmethode entspricht, kommt ein Ersatz des negativen Interesses nicht in Betracht. In diesem Fall ist aber das Bedürfnis nach einem Ersatz für nutzlos gewordene Aufwendungen kein geringeres; wandelt man etwa den Fall des Grundstückskaufs von BGHZ 114, 193 dahingehend ab, dass ein Grundstückstausch zugrunde lag und der von der Vertragswidrigkeit betroffene Gläubiger sein eigenes Grundstück weiterhin abgeben will, dann muss der Gläubiger ganz genauso wie bei einem Kauf Ersatz seiner nutzlos gewordenen Aufwendungen verlangen können. Denn nutzlos werden diese Aufwendungen durch die Rückgabe / Nichtannahme der gestörten Leistung, nicht durch die Aufhebung des Vertrages. Mit der Gleichsetzung des Anspruchs nach § 284 und dem Ersatz des negativen Interesses unvereinbar wäre auch die Zulassung des Ersatzes nutzlos gewordener Aufwendungen als Form des ,kleinen‘ Schadensersatzes, da auch hier keine (vollständige) Vertragsaufhebung erfolgt“.57 A. Rücktritt als Abwicklungsbehelf Den Ausführungen kann das oben herausgearbeitete Rücktrittsverständnis entgegengehalten werden: Der Rücktritt wird als reiner Abwicklungsbehelf verstanden. § 284 BGB umfasst – wie das positive Interesse – selbst keine Rücktrittsfolgen, kann aber mit dem Rücktritt sinnvoller Weise kombiniert werden. Weil alleine die spezielleren Rücktrittsvoraussetzungen die Rückgewähr der bereits erbrachten Vorleistung vorsehen, stellt die Kombination oftmals die einzig sinnvolle Möglichkeit zur Abgeltung des negativen Interesses dar. Drei Ausnahmen sind allerdings denkbar:

B. Die „Surrogationsmethode“ – „vertikale Schadensteilung“ Die „Surrogationsmethode“ geht konzeptionell von der Eigenständigkeit beider Leistungspflichten aus. Einzig die vom Schuldner zu erbringende Leistung wird in eine Sekundärpflicht umgewandelt, dagegen bleibt die vom Gläubiger zu erbringende Gegenleistung als Primärpflicht bestehen. Diese Aufteilung des synallagmatischen Vertrages in zwei nebeneinander stehende Leistungspflichten kann man auch als eine „vertikale Teilung“ bezeichnen. Die Gläubigerleistung, die normal von der Rückgewähr der §§ 346 ff. BGB erfasst wird, bleibt bei der Schadensberechnung außen vor. Es bereitet zunächst keinerlei Probleme, „anstelle“ des auf diese Weise nach der „Surrogationstheorie“ berechneten „Schadensersatzes statt der Leistung“ den Er57

MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 6.

12. Kap.: Schadensersatz und Rücktritt, § 325 BGB

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satz der „vergeblichen Aufwendungen“ nach § 284 BGB zu gewähren. Vor allem setzt man sich auf diese Weise nicht zu dem Alternativitätsverhältnis von positivem und negativem Interesse in Widerspruch: Zwar hält man hinsichtlich der Gläubigerleistung an der Vertragserfüllung fest, der Ersatz der „vergeblichen Aufwendungen“ betrifft aber einen selbständigen Vertragsteil („vertikale Teilung“). Indessen wird ein derartiges Vorgehen den Gläubiger kaum zufriedenstellen: Anders als bei einer Kombination mit dem Rücktritt, wo sich der Gläubiger hinsichtlich der eigenen Gegenleistung über die §§ 346 ff. BGB schadlos halten kann und kumulativ nach § 284 BGB vorgeht, erfolgt die Abgeltung der Gegenleistung bei der „Surrogationsmethode“ (vom Gläubiger ausdrücklich erwünscht) nur über den „Schadensersatz statt der Leistung“.58 Diese Problematik tritt unabhängig davon auf, ob man § 284 BGB dem negativen oder positiven Interesse zuordnet.59 Der Aufwendungsersatz darf nur „anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung“ gewährt werden. In dem von Ernst gebildeten Beispiel wird sich der Gläubiger kaum dafür begeistern, sein Grundstück zu übertragen und im Gegenzug lediglich die vergeblichen Notar- und Grundbuchkosten der fehlgeschlagenen Übertragung zu erhalten. Dieses Ergebnis ist allerdings nur konsequent – erhielte der Gläubiger den Gegenwert des Grundstücks, dann wären die Aufwendungen keine „vergeblichen“ gewesen.

C. „Kleiner Schadensersatz“ – „Vertikale“ und „Horizontale Schadensteilung“ Beim „kleinen Schadensersatz“ ergeben sich weitere Probleme: A bestellt eine Stereoanlage, leider ist der MD-Player der Anlage defekt. A entschließt sich, die Anlage dennoch zu behalten und den Minderwert als „kleinen Schadensersatz“ geltend zu machen. Das Behalten der Anlage läuft auf ein Festhalten am Vertrag hinaus. Indessen stellt dies noch keinen schadensrechtlichen Vorgang dar, man kann insoweit auch von einer „horizontalen Teilung“ sprechen. Der Vertrag wird in seinem Ursprungszustand wertmäßig bis zur Höhe der mangelbehafteten Leistung 58 Canaris, JZ 2001, S. 514, schreibt: „Allerdings ist aus § 325 KF keineswegs zu schließen, daß Rücktritt und Schadensersatz in beliebiger Weise kombiniert werden können. Vielmehr muß aufgrund des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots vermieden werden, daß der Gläubiger solche Posten, die sich wirtschaftlich entsprechen, sowohl als Schadensersatz als auch im Rahmen der rücktrittsrechtlichen Rückabwicklung und also doppelt erhält. So kann er z. B. selbstverständlich nicht seine eigene Leistung nach Rücktrittsrecht zurückfordern und zugleich nach der ,Surrogationstheorie‘ das volle Äquivalent für die Gegenleistung verlangen“. 59 Anders MüKo-Ernst, § 325 BGB, Rz. 11: „Man kann dies (Anm. § 284 BGB als Alternative zur „Surrogationstheorie“) nicht zulassen, wenn man in § 284 den Ersatz des negativen Interesses angeordnet sieht; dieses setzt voraus, dass es zur Vertragsaufhebung kommt. Sieht man dagegen in § 284 eine Sonderform des Nichterfüllungsschadens, bestehen keine Bedenken“.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

aufrecht erhalten. Erst in Höhe des Minderwertes ergibt sich sodann ein Anspruch des Gläubigers auf „Schadensersatz statt der Leistung“. Es erscheint möglich, alternativ nach § 284 BGB Ersatz der „vergeblichen Aufwendungen“ zu gewähren. Indessen stellen sich hier zunächst praktische Probleme: Muss sich die Schlechtleistung in Bezug zu den Aufwendungen setzen lassen, oder genügt eine Quotelung der Aufwendungen in erfolgreiche und „vergebliche“? Relativ unproblematisch wäre die Lösung etwa, wenn nur der MD-Player eine besonders aufwendige Verpackung erfordert hätte. Die Aufwendungen ließen sich direkt auf die Schlechtleistung beziehen und wären anstelle des „kleinen Schadensersatzes“ ersatzfähig. Anders dagegen, wenn die aufwendige Verpackung grundsätzlich für den Transport der Stereoanlage erforderlich war. Zwar ließe sich ein an die Minderung angelehntes Vorgehen andenken, indessen wären die Voraussetzungen des § 284 BGB bereits begrifflich nicht erfüllt: Die Aufwendungen waren, weil für den Transport der mangelfreien Restsache erforderlich, keine „vergeblichen“.60 Selbst wenn die Aufwendungen im Einzelfall teilbar sind, wird Aufwendungsersatz (allein) den Gläubiger nicht zufriedenstellen: Der „kleine Schadensersatz“ geht (ähnlich wie die „Surrogationstheorie“) von der Trennung von Schuldner- und Gläubigerleistung aus. Es erfolgt keine automatische Verrechnung von Minderwert und Gegenleistung, was den Unterschied von „kleinem Schadensersatz“ und Minderung begründet. Nur bei der Minderung wird die minderwertige Leistung mit der Gegenleistung automatisch verrechnet – allerdings mit der Folge, dass auch der vom Käufer erzielte Vorteil vermindert wird. Beim „kleinen Schadensersatz“ dagegen bestehen die Pflichten eigenständig fort, wobei der Anspruch auf die Leistung durch einen Ersatzanspruch ergänzt wird. Damit ergibt sich ein ähnliches Ergebnis wie bei der „Surrogationstheorie“, der Gläubiger kann entweder nur „kleinen Schadensersatz“ oder nur die „vergeblichen Aufwendungen“ verlangen. Entscheidet er sich für den Aufwendungsersatz, so muss er aber grundsätzlich den vollen Kaufpreis aufbringen.61

60 Faust in Huber / Faust, Rz. 47 / 4; Jauernig-Vollkommer, § 284 BGB, Rz. 8. Vgl. auch das Bsp. bei G. Müller, S. 142: Prozentuale Koppelung der Gebühren für Notar und Makler an den Kaufpreis. 61 Diesen Aspekt verkennt wohl auch Faust in Huber / Faust, Rz. 47 / 4 – Bsp. 1: Der Mieter eines Konzertsaals lässt 2.000 Programme drucken, entgegen dem Vertragsinhalt bietet der Raum aber nur 1.500 Leuten Platz. Der Mieter könne Ersatz von 500 Programmen verlangen. Bereits das Beispiel ist unglücklich, weil es eigentlich keine Konstellation des „kleinen Schadensersatzes“ erfasst: Nicht die Programme sind mangelhaft, sondern die Mietsache. Bsp. 2: Der Käufer erhält vom Verkäufer statt der bestellten 2.000 nur 1.000 Flaschen Wein und will Ersatz der Mehrkosten wegen Einsatzes eines größeren LKWs. Hier handelt es sich wegen § 434 III BGB zwar um ein Problem des „kleinen Schadensersatzes“. Es wird aber auch ersichtlich, dass der Käufer kaum bereit sein wird, den Preis für die nicht gelieferten Flaschen zu zahlen.

12. Kap.: Schadensersatz und Rücktritt, § 325 BGB

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D. Die Minderung – „horizontale Schadensteilung“ Wie sich oben B. ergab, macht § 284 BGB nur bei einer Durchbrechung der „vertikalen Teilung“ – einer Gesamtabrechnung – Sinn. Dies muss indessen nicht zwangsläufig durch den Rücktritt erfolgen, hilfreich ist auch die Minderung, die sich insoweit als Teilrücktritt verstehen lässt: Der Gläubiger hält an der mangelhaften Leistungserbringung fest, was wiederum zu einer horizontalen Teilung führt. Bis hier unterscheiden sich Minderung und „kleiner Schadensersatz“ nicht voneinander. Indessen nimmt auch der Gläubiger bei der Minderung Abstand von der Vertragserfüllung. Er braucht die eigene Leistung anteilsmäßig nicht mehr zu erbringen, bzw. kann den bereits gezahlten Mehrbetrag nach den §§ 441 IV, 346 I BGB zurück verlangen. Die Minderung läuft insoweit auf einen teilweisen Rücktritt hinaus. Nach § 325 BGB lässt sich dieser teilweise Rücktritt mit dem „kleinen Schadensersatz“ ebenso gut kombinieren wie der Rücktritt mit dem „Schadensersatz statt der Leistung“. Das Ergebnis der Kombination beläuft sich auf die Schadensberechnung nach der „Differenzentheorie“.62

Ergänzung: Minderung und „kleiner Schadensersatz“ Als „kleinen Schadensersatz“ kann der Käufer nun nicht mehr den vollen Minderwert wohl aber den anteilsmäßigen Geschäftsvorteil liquidieren. Folgendes Beispiel: Wert der Kaufsache in mangelfreiem Zustand 110 Euro, Kaufpreis 100 Euro, Wert der mangelhaften Sache 90 Euro. Der „kleine Schadensersatz“ beliefe sich ohne Minderung auf 20 Euro. Weil der Gläubiger aber seine Gegenleistung erbringen muss, liegt der Geschäftsvorteil insgesamt bei 10 Euro. Bei einer Minderung des Kaufpreises müsste der Käufer noch 81,81 (= 100  90 / 110) Euro bezahlen. Damit läge sein Geschäftsvorteil nur noch bei 8,19 Euro – dieser Minderbetrag wird im Rahmen des kombinierten (§ 325 BGB) „kleinen Schadensersatzes“ kompensiert. Zur Berechnung ergibt sich folgende Formel: Der Käufer hält im Verhältnis von 90 / 110 am Vertrag fest und liquidiert den Geschäftsvorteil bereits im Rahmen der Minderung. Im Verhältnis von 20 / 110 dagegen sieht er von der weiteren Realisierung des Geschäfts ab – der „kleine Schadensersatz“ liegt damit bei 1,81 (= 10  20 / 110) Euro. Damit kann der Gläubiger über „kleinen Schadensersatz“ und Minderung den vollen Geschäftsvorteil (20 / 110 + 90 / 110 = 1) realisieren: 8,19 + 1,81 = 10 Euro. Anstelle dieses „kleinen Schadensersatzes“ kann der Gläubiger nach § 284 BGB (als sinnvolle Alternative) Ersatz seiner „vergeblichen Aufwendungen“ verlangen. 62 Zur Minderung als „Teilrücktritt“ und zur Kombination von Minderung und Schadensersatz MüKo-Ernst, § 325 BGB, Rz. 27. Faust in Huber / Faust, Rz. 203 / 3 und Rz. 52 / 4 verkennt allerdings die Bedeutung der Kombinationsmöglichkeit: „Eine Kombination von Minderung und Schadensersatz statt der Leistung ist in aller Regel sinnlos“.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

Allerdings ist wiederum erforderlich, dass es sich um ein teilbares Rechtsgeschäft handelte, die Aufwendungen mit Blick auf die mangelhafte Leistungserbringung also tatsächlich „vergeblich“ waren.

§ 4 Ergänzung: Aufwendungsersatz und Kündigung Die Kündigung ähnelt in gewissem Sinne dem Rücktritt, führt aber zur ex nunc Auflösung eines Vertragsverhältnisses. Dies erklärt sich vor allem damit, dass eine Rückabwicklung wegen des Zeitfaktors problematisch wäre. Umgekehrt ist aber auch das Problem der „Frustration“ weniger gravierend. Dennoch können Aufwendungen, weil mit Blick auf die weitere Zukunft vorgenommen, zu vergeblichen Investitionen werden. Grundsätzlich kann zwischen der ordentlichen und der außerordentlichen Kündigung differenziert werden. Zumindest letztere korrespondiert regelmäßig mit einer Vertragsverletzung, etwa die Kündigung aus wichtigem Grund, § 626 BGB und – füher auch analog63 – heute ausdrücklich § 314 BGB.64 Bei einer Kündigung zur „Unzeit“ kann mit der Vertragsauflösung eine Schadensersatzpflicht einhergehen. Der Gedanke des § 628 II BGB wurde bereits nach allgemeiner Ansicht auf sämtliche Dauerschuldverhältnisse angewandt65 und als Sonderfall einer p.V.V. verstanden. Diese (eigentlich zwiespältige Vorgehensweise) erfährt in § 314 IV BGB eine ausdrückliche Normierung. Ihre Systemkonsistenz ergibt nunmehr nicht zuletzt die Parallelnorm des § 325 BGB. Dogmatisch stellt sich wiederum die allgemeine Frage nach der Ersatzfähigkeit der „vergeblichen Aufwendungen“: Die Aufwendungen wären auch ohne die Kündigung angefallen und liegen zeitlich vor der Vertragsauflösung. Indessen lässt sich auch hier in Anlehnung an § 284 BGB ein zweistufiges Haftungssystem herleiten.66 Der Anspruch auf Schadensersatz richtet sich nach den §§ 280 ff. BGB. Sofern ein Schadensersatzanspruch „statt der Leistung“ in Rede steht, ist dieser unter den zusätzlichen Voraussetzungen der §§ 280 III, 281 BGB zu gewähren. Inhaltlich begrenzt sich der Anspruch allerdings auf die Zeit bis zum erstmöglichen Termin einer ordentlichen Kündigung („Verfrühungsschaden“)67. Bis zu diesem Zeitpunkt BGHZ 73, 294 (299); BGH in NJW 1972, S. 1128 (1129); WM 1989, S. 521 (524). Nach Palandt-Heinrichs, § 314 BGB, Rz. 4, gehen die §§ 490, 543, 569, 626, 723 BGB allerdings als leges speciales § 314 BGB vor. 65 Mietvertrag: BGH in NJW 1968, S. 692; Ratenkreditvertrag: BGHZ 104, 337 (341); im Ergebnis wohl auch Vertriebsvertrag: BGH in WM 1989, S. 521 (524) und Leasingvertrag: BGHZ 82, 121 (129); 94, 180 (194). 66 Vgl. oben, Kapitel 11, § 3, A. 67 BGHZ 82, 130; Palandt-Heinrichs, § 314 BGB, Rz. 11; MüKo-Ernst, § 325 BGB, Rz. 16. 63 64

13. Kap.: Die „vergebliche Aufwendung“

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besteht umgekehrt Anlass für ein schutzwürdiges Vertrauen in die Zweckerreichung vertragsbezogener Aufwendungen – längerfristige Aufwendungen gehen dagegen auf eigenes Risiko des Gläubigers.68 Alternativ kann der Gläubiger daher Ersatz derjenigen Aufwendungen verlangen, die sich auf den Zeitpunkt ab außerordentlicher Kündigung bis zur ersten ordentlichen Kündigungsmöglichkeit beziehen.

§ 5 Zwischenergebnis Die Regelung des § 325 BGB betrifft positives und negatives Interesse: Der Rücktritt wird nicht mehr dem negativen Interesse zugeordnet, sondern als „beschränkter Abwicklungsbehelf“ verstanden. Er lässt sich in die Berechnung des positiven Interesses zwecks einer „Gesamtabrechnung“ einstellen, kann aber auch iVm. § 284 BGB das negative Interesse gewähren. Eine grundlegende Neuerung für den Bereich des negativen Interesses ist das in § 284 BGB normierte Neuverständnis des Schadensersatzes bei Nicht- oder Schlechterfüllung. Aus § 325 BGB wird deutlich, dass das Gesetz bei der Schadensberechnung zunächst von der Option „Surrogationstheorie“, bzw. „kleiner Schadensersatz“ ausgeht. Eine schadensrechtliche Berücksichtigung des Synallagmas findet erst über den Rücktritt statt. Will der Gläubiger nach § 284 BGB vorgehen, macht dies für ihn nur dann Sinn, wenn er über Rücktritt oder Minderung eine Gesamtabrechnung herbeiführt. 13. Kapitel

Die „vergebliche Aufwendung“ § 1 Charakterisierung der „vergeblichen Aufwendung“ iSd. § 284 BGB Der Begriff der „vergeblichen Aufwendung“ entspricht inhaltlich der im ersten Teil der Arbeit gewählten Bezeichnung der „frustrierten Aufwendung“. Bei § 284 BGB handelt es sich zwar nicht um ein Problem des Aufwendungsersatzes iSd. § 256 BGB (vgl. Kapitel 11, § 3, B.I.), in den Kommentierungen werden aber eine Reihe typischer Probleme behandelt:1 68 G. Müller, S. 146. Anders aber bei bestandsgeschützten Arbeitsverhältnissen im Arbeitsund Mietrecht: Besonderer Kündigungsschutz für Arbeitnehmer und Mieter, daher umfassender Vertrauensschutz bei eigenem vertragsgerechtem Verhalten. 1 Zutreffend, allerdings im folgenden zu stark der „Frustrationslehre“ verhaftet, MüKoErnst, § 284 BGB, Rz. 16: „Da es sich um einen Anspruch auf Schadlosstellung handelt, können die Rechtsgrundsätze, die zum Umfang von Aufwendungsersatzansprüchen entwickelt worden sind, nicht unbesehen auf § 284 übertragen werden“.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

A. Opportunitätskosten als ersatzfähige Aufwendung? Es fragt sich, ob eine weite Auslegung nicht auch den durch Ausschlagung eines günstigen Alternativgeschäftes entgangenen Vorteil erfasst. Auch der im Vertrauen auf die Vertragserfüllung erfolgte freiwillige Verzicht auf ein lukrativeres Alternativgeschäft ließe sich begrifflich als Aufwendung verbuchen, man kann insoweit von „Opportunitätskosten“ sprechen.2 Gegen diese Interpretation spricht indessen die Aufgliederung des Schadens in positiven Schaden und entgangenen Gewinn und die ausdrückliche Begrenzung des § 284 BGB auf die „vergebliche Aufwendung“.3

I. § 284 BGB als Reaktion auf § 327 I 1 BGB-KE = § 325 I 2 BGB-DE

Für die Begrenzung auf die „fehlgeschlagenen Aufwendung“ ieS. wird vor allem die Entwicklungsgeschichte der Vorschrift angeführt. An der Gewähr des vollen negativen Interesses in den Vorgängervorschriften des § 284 BGB war umfangreiche Kritik geübt worden (vgl. Kapitel 10, § 1, C.II.2.b)). Als Reaktion wurde die Formulierung Schaden, „der ihm daraus entsteht, dass er auf die Ausführung des Vertrages vertraut hat“, durch die Begrifflichkeit der Aufwendung als bloßem Teilaspekt des negativen Interesses ersetzt: „§ 327 Abs. 1 Satz 2 KE wollte dem Gläubiger einen Anspruch auf Ersatz seiner frustrierten Aufwendungen dadurch verschaffen, dass er Ersatz seines Vertrauensschadens soll beanspruchen können. Dieser schadensersatzrechtliche Ansatz erweist sich als hinderlich. Der Ersatz des Vertrauensschadens kann zu viel einschneidenderen Folgen führen als der Ersatz des Erfüllungsinteresses, auf das der Anspruch nach § 327 Abs. 1 Satz 2 KE aber nicht begrenzt werden sollte. Führt man eine solche Begrenzung indessen ein, kann das auch zu verzerrten Ergebnissen führen, da die Aufwendungen, für die dem Gläubiger Ersatz verschafft werden sollte, nicht sachgerecht anhand des Erfüllungsinteresses bemessen werden können. Andererseits würde eine solche Regelung dem Gläubiger auch die Liquidation eines entgangenen Vorteils aus einem Alternativgeschäft mit einem Dritten erlauben, das er nicht abgeschlossen hat, weil er sich bereits durch den Vertrag mit dem Schuldner gebunden wusste. Zu denken ist etwa an den Fall, dass der Gläubiger einen gleichartigen Gegenstand wie den gekauften zwischenzeitlich billiger bei einem Dritten hätte beziehen können und dies unterlassen hat, weil er an die – später 2 Faust in Huber / Faust, Rz.11 / 4. MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 17 („Einsatz eigener Mittel des Gläubigers“). Anders, „positives als negatives Interesse“, Harke, JR 1003, S. 1, 4: „Zugunsten des in seinem negativen Interesse geschützten Gläubigers wird angenommen, daß das nicht zur Entstehung gelangte Geschäft mit dem übrigen Betrieb in Zusammenhang steht, durch das darauf gesetzte Vertrauen also ein Gewinn entgangen ist, der dem positiven Interesse an der Durchführung des nicht zustande gekommenen Geschäfts entspricht“. Ablehnend Stoppel, AcP 204 (2004), S. 91. 3 Aus eben diesem Grunde wenig überzeugend Harke, JR 2003, S. 1.

13. Kap.: Die „vergebliche Aufwendung“

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gescheiterte – Erfüllung durch seinen Vertragspartner glaubte. Dass er dann diesen entgangenen Vorteil liquidieren kann, wäre nicht zu vertreten. In der Sache geht es bei dem Ersatz frustrierter Aufwendungen nicht eigentlich um ein Schadensersatzproblem, sondern um eine Frage des Aufwendungsersatzes. Mit diesem Ansatz lässt sich das anzustrebende Ergebnis zielgenauer erreichen“.4 Diese Erwägung wird überwiegend gebilligt,5 Canaris, der maßgebliche Urheber dieser Änderung, etwa kommentiert die Abänderung der Vorschrift hin zum Ersatz der „frustrierten Aufwendung“: „Andernfalls würde nämlich die Pflichtverletzung des Schuldners für den Gläubiger zum unverdienten Glücksfall“.6

II. Kritik

Zunächst kann dem Ausgangspunkt zugestimmt werden, die fehlende Beschränkung des negativen Interesses auf das positive in § 327 I 2 BGB-KE = § 325 I 2 BGB-DE ist nicht sachgerecht. Insofern mutet es allerdings befremdlich an, dass in dem Abschlussbericht der Kommission diese fehlende Beschränkung ausdrücklich hervorgehoben wird. Diese Schwäche des Entwurfs aber – und an eben dieser differenzierten Betrachtung fehlt es in der Regierungsbegründung – ist kein Spezifikum des entgangenen Vorteils aus dem Alternativgeschäft: Auch beim positiven Schaden ergibt sich ohne Anspruchsbegrenzung die Gefahr, dass der Schadensfall für den Gläubiger bei ungünstiger Kalkulation zum Glücksfall werden kann. Für die Problematik beim Ersatz der „vergeblichen Aufwendung“ verweist die Regierungsbegründung insoweit auf die zur „Rentabilitätsvermutung“ entwickelten Grundsätze.7 Wesentlich konsequenter als der missverständliche Hinweis auf die „Rentabilitätsvermutung“ (unten Kapitel 14) wäre die Einführung einer Begrenzung des ersatzfähigen Anspruchs aus § 327 I 2 BGB-KE = § 325 I 2 BGB-DE auf das positive Interesse gewesen. Der Grundsatz der Begrenzung des ersatzfähigen negativen durch das positive Interesse wird in der Regierungsbegründung mit einem weiteren Aspekt vermengt: Eine Begrenzung des negativen Interesses durch das Erfüllungsinteresse sei nicht immer praktikabel. Der Einwand bezieht sich auf den immateriellen Vertragszweck, wo ein tauglicher Vergleichsmaßstab fehlt. Indessen lässt sich auch hier BT Drucks. 14 / 6040, S. 144. Faust in Huber / Faust, Rz. 11 / 4; Palandt-Heinrichs, § 284 BGB, Rz. 9; HK-Schulze, § 284 BGB, Rz. 13; AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 11; Rolland in Haas / Medicus / Rolland / Schäfer / Wendtland, S. 13; Reim, NJW 2003, S. 3664; Meier, Jura 2002, S. 127 (mit Bsp.); auch bei dem gewöhnlich so kritischen Altmeppen, DB 2001, S. 1131, finden sich keine ausdrücklichen Einwände gegen die Begrenzung des § 284 BGB auf den Ersatz der „Aufwendung“. 6 Canaris, JZ 2001, S. 517. 7 BT-Drucks. 14 / 6040, S. 144; Canaris, JZ 2001, S. 516. 4 5

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

einwenden, dass sich dieses Problem ebenso gravierend bei der „vergeblichen Aufwendung“ als positivem Schadensposten stellt (Kapitel 3, § 4, B.). Andererseits hat sich aus der Darstellung ergeben, dass die Vertrauenshaftung die Privilegierung des Gläubigers zu rechtfertigen vermag.

III. „Freie Interessenbewertung“?

Im Sinne des § 284 BGB votiert allerdings Heinrich Stoll in einem grundlegenden Aufsatz: „Das Gesetz erkennt, daß das negative Interesse das positive erreichen, ja sogar überschreiten kann. Es schränkt ihn nur auf die Höhe des positiven Interesses ein. Dennoch dürfte mit dem Begriff des negativen Interesses die Vorstellung verbunden sein als ob dieser Schadensersatzanspruch nicht nur dem Grunde, sondern auch dem Umfang nach ein anderer und zwar schwächerer Schadensersatzanspruch sei als der Anspruch auf das Erfüllungsinteresse ( . . . ). Es muß versucht werden, diejenige Lage wiederherzustellen, wie wenn von dem Vertrag überhaupt nicht die Rede gewesen wäre (§ 249 BGB), wobei anderweitige Gewinnmöglichkeiten (§ 252 BGB) unberücksichtigt bleiben. Eine Schädigung durch Verminderung seines bisherigen Vermögensbestandes will der Rücktrittsberechtigte bei der Rücktrittserklärung nicht mit in Kauf nehmen. Aber er ist froh, von dem Geschäft ohne wirklichen Schaden, damnum emergens, losgekommen zu sein, auch er inzwischen andere Gewinnmöglichkeiten nicht ausnützen konnte und insofern eine Einbuße erleidet“.8 Diese Argumentation vermag nicht wirklich zu überzeugen. Das negative Interesse ist zwar durch das positive zu begrenzen, ist aber nicht noch „schwächer“. Der entgangene Gewinn ist unstreitig auch Bestandteil des negativen Interesses.9 Vor allem die Zusammenschau mit dem Rücktritt geht im Hinblick auf Kapitel 12 fehl: Nur der Rücktritt ist beschränkter Abwicklungsbehelf, er ergänzt aber das umfassend zu verstehende positive bzw. negative Interesse.

IV. Alternativgeschäft und „Deckungsgeschäft“

Einen tragfähigen Einwand gegen die Liquidation eines entgangenen Gewinns aus dem Alternativgeschäft gewährt der folgende Beispielsfall: Im „Stadthallenfall“ hatte die NPD ursprünglich die Möglichkeit, die Veranstaltung auch in der Sporthalle X abzuhalten. Nach der Absage durch die Stadt ist der alternative Austragungsort vom Kaninchenzüchterverein belegt.

Stoll, AcP 131 (1929), S. 181. Staudinger-Dilcher, § 122 BGB, Rz. 7; MüKo-Kramer, § 122 BGB, Rz. 8. Grundlegend Harke, JR 2003, S. 1: „Positives als negatives Interesse – Beweiserleichterung beim Vertrauensschaden“. 8 9

13. Kap.: Die „vergebliche Aufwendung“

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Der entgangene Vorteil aus der alternativen Bedarfsdeckung ist immaterieller Natur, er korrespondiert als entgangene Alternative in gewissem Sinne mit dem entgangenen Vorteil der Primärleistung. Als Konsequenz stellen sich die gleichen Probleme wie bei der Berechnung des positiven Interesses.10 Die Gewähr des entgangenen Vorteils im Rahmen des negativen Interesses bietet keine neuartige Lösungsalternative. Damit besteht mit anderen Worten kein Bedarf, den entgangenen Gewinn in § 284 BGB einzubeziehen. Gegen die Annahme eines ersatzfähigen Vertrauensschadens spricht in dieser Konstellation aber vor allen Dingen, dass es sich um ein reines Deckungsgeschäft handeln würde. Der Schaden ist dem positiven Interesse zuzuordnen, denn mit der (unterbliebenen) Ersatzbeschaftung orientiert sich der Gläubiger nicht am vorvertraglichen Zustand sondern an der vertraglichen Erfüllung. Andernfalls ließe sich jeder Nichterfüllungsschaden in einen Vertrauensschaden umwandeln – im Vertrauen auf die Erfüllung hat es der Vertragspartner unterlassen, ein Deckungsgeschäft vorzunehmen.11 V. Verwertung eigener Ressourcen

Anders bei der Verwertung eigener Ressourcen: Es geht nicht um die anderweitige Deckung des gleichen Bedarfs sondern um die alternative Verwertung von Ressourcen, die bei Abstandnahme vom Geschäft brach lägen: 1. Gleichlauf von Primär- und Alternativgeschäft Malermeister A erhält einen Großauftrag von Firma B. Wegen beschränkter Personalkapazität muss er weitere, kleinere Auftragsangebote ablehnen. Indessen wird die Firma B kurze Zeit später vertragsbrüchig.

Der entgangene Vorteil aus dem Alternativgeschäft liegt im entgangenen Gewinn. Auch das positive Interesse ist unproblematisch bezifferbar, so dass der Relation von positivem und negativen Interesse (entgegen der Regierungsbegründung) keine Hindernisse im Wege stünden. Allerdings wird deutlich, dass gar kein Interesse für eine derartige Lösung besteht: Anders als in den Fällen der §§ 122, 179 II BGB, wo rechtliche Wertungen entgegenstanden,12 kann bei der PflichtverVgl. die Struktur bei Harke, JR 2003, S. 1. G. Müller, S. 126; anders OLG Dresden, Ann. Kgl. Sächs. OLG Dresden 28 (1907), S. 45. 12 Vgl. oben Kapitel 3, § 1. Wäre der Kaufvertrag mit der Firma B angefochten worden, könnte A nicht über § 122 BGB den entgangenen Gewinn aus dem Geschäft fordern. Er könnte sich nur über den Ersatz des Vorteils aus dem ausgeschlagenen Alternativgeschäft schadlos halten. Deswegen ist es nur interessengerecht, in den klassischen Fällen der Haftung auf das negative Interesse dem Ersatzberechtigten den entgangene Vorteil auch aus einem ausgeschlagenen Alternativgeschäft zu ersetzen. 10 11

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

letzung der entgangene Gewinn ohne Weiteres auch über das positive Interesse, im Rahmen des „Schadensersatzes statt der Leistung“, ersetzt werden. Denn § 284 BGB steht im Zusammenhang mit einem wirksamen Vertrag und wird „anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung“ gewährt.13

2. Auseinanderfallen von Primär- und Alternativgeschäft Interessant ist nun das folgende, von Ernst entwickelte Beispiel:14 „Wenn z. B. eine Organisation über einen Saal verfügt, den sie gegen Geld auch vermietet, und die von ihr selbst geplante, eintrittsfreie Vortragsveranstaltung von dem Vortragenden pflichtwidrig abgesagt wird, kann von diesem Ersatz für den Betrag verlangt werden, der andernfalls durch die Vermietung des Saals zu erzielen gewesen wäre“.

In dieser Konstellation ist ein positives Interesse, weil immaterieller Natur, nicht ersatzfähig. Der den „Schadensersatz statt der Leistung“ begehrende Gläubiger ginge leer aus. Weil die Räumlichkeit im Eigentum des Gläubigers stand, kann im Fall auch nicht von „vergeblichen Aufwendungen“ im Sinne eines positiven Schadens gesprochen werden. Eine Schadloshaltung des Gläubigers wäre damit nur über den Ersatz der Opportunitätskosten denkbar. Als Konsequenz könnten zwar positives und negatives Interesse nicht zueinander in Bezug gesetzt werden, die gleichen Probleme begegnen aber auch bei Ersatz der „frustrierten Aufwendung“ als Aspekt des positiven Schadens. Es ist unbefriedigend, einerseits bei Ersatz des „damnum emergens“ (offensichtlich) sehr weitreichende Haftungsfolgen zuzubilligen, andererseits in einem von der Interessenlage her gleich gelagerten Fall, einen „Rückzieher“ zu machen. Die gesamte Normierung des § 284 BGB wird durch die Privilegierung des immateriellen Vertragszwecks geprägt. In der hier erörterten Ausnahmekonstellation setzt man sich auch nicht in Widerspruch zu dem einzigen von der Regierungsbegründung angedachten Fall des „billigeren“ Alternativgeschäfts. Das Urteil der Lückenhaftigkeit wird durch die aufgezeigte strukturelle Schwäche der Argumentation in der Regierungsbegründung bestärkt.

13 § 284 BGB setzt bereits tatbestandlich einen Anspruch auf „Schadensersatz statt der Leistung“ voraus. Das Novum liegt gerade darin, in Fällen, in denen bisher nur das positive Interesse gewährt wurde, auch einen Aspekt des negativen zu gewähren. Wenig überzeugend Harke, JR 2003, S. 1. 14 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 17. Befremdlich ist allerdings, dass Ernst dieses Beispiel vollauf der Verfolgung ideeller Zwecke zuschreibt, denn charakteristisch ist gerade das Auseinanderfallen der Zweckrichtung von Primär- und Alternativgeschäft.

13. Kap.: Die „vergebliche Aufwendung“

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B. Einsatz eigener Arbeitskraft als „vergebliche Aufwendung“? Faust schreibt: „Was den Einsatz eigener Arbeitskraft angeht, sollte im Rahmen von § 284 das Gleiche gelten wie in §§ 670, 683: Er stellt nur dann eine Aufwendung dar, wenn die ausgeführte Tätigkeit zum Gewerbe oder Beruf des Gläubigers gehört (vgl. § 1835 Abs. 3)“.15 Dem Standardproblem beim Aufwendungsersatz liegen zwei Schwierigkeiten zugrunde: Für den Auftrag ist die Unentgeltlichkeit der Geschäftsbesorgung wesentliches Charakteristikum. Als logisch zwingende Konsequenz ergibt sich, dass im Rahmen eines Auftragsverhältnisses nur bestimmte freiwillige Vermögensopfer – gerade nicht die unentgeltlich gewährte Arbeitsleistung – über § 670 BGB kompensiert werden können. Anders ist die Wertungslage dagegen bei der GoA: Dort steht nicht die Unentgeltlichkeit des Handelns im Vordergrund, sondern das Tätigwerden im fremden Rechtskreis. Eine qualifizierte Unentgeltlichkeit kann dem auftraglosen Geschäftsführer ebensowenig wie dem Vormund abverlangt werden (§ 1835 III BGB), er hat sich (anders als der Beauftragte) nicht zum unentgeltlichen Tätigwerden verpflichtet.16 Diese Problemstellung ist auf § 284 BGB nicht übertragbar: Die Norm betrifft kein fremdnütziges, sondern ein eigennütziges Handeln (vgl. bereits Kapitel 11, § 3, B.I.). Den Ersatz rechtfertigt die schadensrechtliche Bewertung („Frustration“).17 Beim eigennützigen Arbeitseinsatz ist der Gedanke der Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit verfehlt – es fehlt der Drittbezug. Indessen klingt im Anknüpfen an Beruf oder Gewerbe des Aufwendenden die zweite – tatsächlich vorliegende – Problematik an: Kommt der Arbeitsleistung Vermögenswert zu, kann also überhaupt von einem Vermögensopfer gesprochen werden?18 Die Aufwendung ist per definitionem vermögenswertes Opfer. Beurteilt man § 284 BGB darüber hinaus als schadensersatzrechtliches Problem, ist an die Vorschrift des § 253 BGB zu denken. Man gelangt in einen Grenzbereich, in dem 15 Faust in Huber / Faust, Rz. 12 / 4; Jauernig-Vollkommer, § 284 BGB, Rz. 4; Bamberger / Roth-Grüneberg, § 284 BGB, Rz. 9; AnwKom-BGB-Dauner-Lieb § 284 BGB, Rz. 9. Für eine generelle Ersatzpflicht und gegen eine Beschränkung auf Geldersatz nur für berufliche Tätigkeiten spricht sich Reim, NJW 2003. S. 3664, aus. Nach Palandt-Heinrichs, § 284 BGB, Rz. 6, begründen eigene Arbeitsleistungen keinen Schadensersatz. Dies lässt sich aber damit erklären, dass Heinrichs die Anwendbarkeit des § 284 BGB im kommerziellen Bereich, damit auch auf die Arbeitsleistung, generell ablehnt (vgl. im Einzelnen Kapitel 14, § 1, A.). 16 Staudinger-Wittmann, § 670 BGB, Rz. 7. 17 Küppers, S. 69: „Es erscheint dogmatisch daher auch gar nicht so abwegig, an eine solche Kostenverlagerung auch dann zu denken, wenn der mit der Aufwendung verfolgte Vorteil dem Aufwendenden selber zukommen sollte und ein Dritter diesen Vorteil zwar nicht erhält, wie in den üblichen Fällen des Aufwendungsersatzes, jedoch seinen Ausfall verschuldet hat“. 18 Zu dieser Problematik Medicus, BR, Rz. 430; Köhler, JZ 1985, S. 359; BGHZ 65, 384 (390). Anders – Vermögenswert bereits der Arbeitskraft – Esser-Weyers, Bd. II, Besonderer Teil / Tb. 2, S. 522. Vgl. auch die Sonderrolle des § 651 f II BGB – nutzlos aufgewendete Urlaubszeit als immaterielles Opfer – oben Kapitel 5, § 3.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

sich auch das negative Interesse nicht als Patentlösung erweist – der Vertrauensschaden muss nicht zwangsläufig vermögenswert sein. An dieser Stelle erlangt § 1835 III BGB Bedeutung. Als Aufwendungen gelten danach auch die Dienste des Aufwendenden, die „zu seinem Gewerbe oder seinem Berufe gehören“. Unverkennbar zeigt sich die Relevanz des in Kapitel 8 erörterten „Kommerzialisierungsgedankens“ („time is money“).

C. Schäden als „vergebliche Aufwendung“? Ein weiteres klassisches Problem des Aufwendungsersatzes (wiederum zeichnet bereits der zweifelhafte Ausgangspunkt die Schwäche der folgenden Ansätze ab) ist die Ersatzfähigkeit eines Schadens bei Gelegenheit der Geschäftsführung. Die Ersatzfähigkeit eines derartigen Begleitschadens nach § 284 BGB ist aus zwei Gründen abzulehnen: Der Begleitschaden ist (anders als die „frustrierte Aufwendung“) niemals ein „freiwilliges Vermögensopfer“ gewesen. Die fehlende Freiwilligkeit kann allenfalls mit Blick auf die zu begrüßende Fremdnützigkeit eines Tätigwerdens überwunden werden.19 Die Fremdnützigkeit charakterisiert allerdings nur den Aufwendungsersatz im Sinne des § 256 BGB, nicht aber § 284 BGB. Damit unterfällt der Begleitschaden von vorneherein nicht der „vergeblichen Aufwendung“ iSd. § 284 BGB.20 Umgekehrt besteht auch kein Bedürfnis für die Anwendung des § 284 BGB auf derartige Fallkonstellationen. Der reine Begleitschaden ist bereits unproblematisch nach § 280 I BGB ersatzfähig, an dessen Tatbestand § 284 BGB zwingend anknüpft.21 Im Zusammenhang mit dem Auftrag oder der G.o.A. ist eine Haftung aus p.V.V. zwar ebenfalls denkbar, indessen wird es meist an der tatbestandlichen Pflichtverletzung des Geschäftsherrn fehlen. Nur dies erklärt die Notwendigkeit des Kunstgriffs, den Schaden als Aufwendung zu begreifen.

D. Aufwendung und Verwendung Unter den Begriff der Aufwendung fallen auch Verwendungen auf den Leistungsgegenstand (Kapitel 1, § 2, A.). Für den Ersatz dieser Positionen enthält 19 Anders Otto, Jura 2002, S. 9: § 670 BGB analog. Zur GoA vgl. Medicus, BR, Rz. 428; BGH in NJW 1993, S. 2234 (2235). 20 Zutreffend Faust in Huber / Faust, Rz. 12 / 4, der davon spricht, dass die Ausdehnung insoweit nicht „angebracht“ ist. 21 Anders als positives und negatives Interesse können Integritätsinteresse und negatives Interesse kumulativ geltend gemacht werden. Auch insoweit zutreffend Faust in Huber / Faust, Rz. 12 / 4 – die Ausdehnung sei nicht „erforderlich“, weil ohnehin ein Schadensersatzanspruch bestünde.

13. Kap.: Die „vergebliche Aufwendung“

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§ 347 II BGB allerdings die speziellere Regelung: Der Rücktritt soll sachbezogen den „typisierten Minimalinteressen“ des Gläubigers Rechnung tragen und eine einfache und schnelle Lösung vom Vertrag ermöglichen.22 Die Interessenlage ist grundverschieden, denn die Rückabwicklung stellt sich nicht primär als schadensersatzrechtliches Problem dar. Im „Stundenhotelfall“ z. B. mag der Gläubiger das Gebäude renoviert haben. Begehrt er mit seinem Rücktritt den Ersatz des negativen Interesses, so ist hinsichtlich der sachbezogenen Aufwendungen weniger das Fehlschlagen des Investitionszweckes als vielmehr die Vermögensverschiebung von der Gläubiger- in die Schuldnersphäre relevant:23 Nach der Rückabwicklung des Vertrages verfügt der Schuldner über ein renoviertes Hotelgrundstück. Anders dagegen der Werbeaufwand im „Stadthallenfall“ – dessen Äquivalent verbleibt beim Gläubiger, ist aber eben wertlos („frustriert“).

§ 2 Die Kausalität der Aufwendung Der Wortlaut des § 284 BGB billigt nur den Ersatz der Aufwendungen zu, die der Gläubiger „im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat“. Mit anderen Worten, zwischen Aufwendung und Vertrauenstatbestand muss ein Kausalzusammenhang bestehen.24 A. Zeitlicher Aspekt I. Vertragsschluss und Pflichtverletzung als Eckpunkte

Der Kausalzusammenhang impliziert zunächst eine zeitliche Komponente: Ausgeschlossen sind Aufwendungen, die der Gläubiger zu einem Zeitpunkt machte, in dem er noch nicht auf die Leistung des Schuldners vertrauen durfte. Aufwendungen die der Gläubiger vor dem Vertragsschluss tätigt, nimmt er auf eigenes Risiko vor – zwar in der Hoffnung er werde später einen Anspruch gegen den Schuldner 22 Faust in Huber / Faust, Rz. 18 / 4; MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 37; ablehnend Stoppel, AcP 204 (2004), S. 94. Zur alten Rechtslage vgl. Muscheler, AcP 187 (1987), S. 357; G. Müller, S. 125. 23 Zum Begriff der Verwendung auch AnwKom-BGB-Hager, § 347 BGB, Rz. 7: „Der Begriff der Verwendungen ist identisch mit dem in § 994. Es geht also um Aufwendungen, die der Sache zugute kommen sollen, d. h. Maßnahmen, die der Erhaltung, Wiederherstellung oder Verbesserung der Sache dienen“. Zweifelhaft ist daher, wenn Faust mit dem Begriff der „Verwendung“ im Sinne des § 347 II 1 BGB auch sonstige Kosten (Grundsteuer und Brandversicherung) erfassen will, die zwecks Erlangung von Eigentum und Besitz aufgewendet werden müssen. 24 Gemäß Kapitel 9, § 2, B.; 11, § 3, A., bietet sich die Bezeichnung „haftungsbegründende Kausalität“ an. G. Müller, S. 181, spricht dagegen (widersprüchlicher Weise) von „haftungsausfüllender Kausalität“. Diese Begrifflichkeit bietet sich indessen erst bei der unten, § 3, zu behandelnden Problematik an.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

erwerben, nicht aber im schutzwürdigen Vertrauen auf die Leistung des Schuldners.25 Bei den Maklerkosten ist die Ersatzfähigkeit davon abhängig, ob sie nur mit dem Zustandekommen des Vertrages oder unabhängig vom Vertragsschluss anfallen. Entstehen die Kosten unabhängig vom Vertragsschluss (§ 652 II BGB), hat der Gläubiger die Verpflichtung nicht im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung des Schuldners übernommen.26 Ernst versucht auch umgekehrt eine zeitliche Höchstgrenze für das „Vertrauen auf den Erhalt der Leistung“ zu konstruieren. Spätestens wenn die Leistungspflicht des Schuldners ende, sei ein Vertrauen in den Erhalt der Leistung nicht mehr schutzwürdig. „Wann die Leistungspflicht endet, ergibt sich aus der zugrunde liegenden Haftungsnorm (§§ 281 Abs. 4, 283 iVm. § 275)“.27 Zutreffend ist, dass auf das Ende der Primärpflicht und nicht bereits auf die Pflichtverletzung abgestellt werden muss. Solange dem Gläubiger prozessuale Möglichkeiten offen stehen, den Erhalt der Leistung zu bewirken, ist sein Vertrauen schutzwürdig. Entgegen der von Ernst vorgeschlagenen Auffassung entscheidet aber auch nicht bereits das tatsächliche Ende der Leistungspflicht. Gegenbeweis ist § 311 a II BGB, wo trotz der ursprünglichen Nichtexistenz der Leistungspflicht das Vertrauen in den Erhalt der Leistung als schutzwürdig empfunden wird. Auch bei der nachträglichen Unmöglichkeit wäre beim Abstellen auf den Zeitpunkt des Eintritts des Leistungshindernisses das Ergebnis zu stark von Zufälligkeiten abhängig. Ein Vertrauenstatbestand scheidet erst dann begrifflich aus, wenn der Gläubiger von dem Erlöschen der Leistungspflicht wusste oder hätte wissen müssen.28 Der tatsächliche Zeitpunkt des Erlöschens der Leistungspflicht hat dagegen nur Auswirkungen auf die rechtlichen Konsequenzen der Kenntnis des Gläubigers. Vor dem Erlöschen der Primärpflicht wirkt sich die Einsicht des Gläubigers, dass die Verletzung der Leistungspflicht durch den Schuldner absehbar ist, nur als anspruchsminderndes Mitverschulden aus.

25 Faust in Huber / Faust, Rz. 14 / 4; Bamberger / Roth-Grüneberg, § 284 BGB, Rz. 10; Staudinger-Dilcher, § 122 BGB, Rz. 7; Müller-Laube, JZ 1995, S. 544; G. Müller, S. 181. 26 Faust in Huber / Faust, Rz. 14 / 4; grundlegend Althammer, NZM 2003, S. 133. Dehner, NJW 2002, S. 3747, weist zutreffend darauf hin, dass die Maklerkosten unter Berücksichtigung der zeitlichen Untergrenze eigentlich einen Grenzfall darstellen, weil sie schon vor Vertragsschluss vorgenommen werden. Für die Einbeziehung spricht aber der unmittelbare Bezug zum Vertragsschluss. 27 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 18. 28 § 166 BGB ist anwendbar. Mit Blick auf das fahrlässige Nichtwissen ist Zurückhaltung geboten, insbesondere wird das Bestehen einer Nachforschungs- oder Informationspflicht abgelehnt (G. Müller, S. 181; Leonhard, AcP 199 (1999), S. 688). Es genügt ein „typisiertes“ Vertrauen, auch ein „bewußtes Mißtrauen“ ist unschädlich, wenn sich der Gläubiger unter der Vorstellung, „es wird schon alles gut gehen“, zum Vertragsschluss durchgerungen hat (vgl. die Problematik im Bereich des § 263 StGB: Tröndle / Fischer, § 263 StGB, Rz. 18).

13. Kap.: Die „vergebliche Aufwendung“

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II. Die Wertungen der c.i.c.

Die „zeitliche Untergrenze“ lässt an eine culpa in contrahendo denken: In Kapitel 2, § 2, B.I.2.a), war bei schuldhaftem Abbruch der Vertragsverhandlungen der Ersatz des negativen Interesses zugestanden worden. Die Rechtsfolge rechtfertigt sich nur vor dem Hintergrund, dass der Gläubiger bereits zu diesem Zeitpunkt ein „berechtigtes Vertrauen“ in das Zustandekommen des Vertrages und die spätere Leistungserbringung begründen durfte. Diese Wertung lässt sich auf § 284 BGB übertragen – ausnahmsweise kann bereits eine vor Vertragsschluss vorgenommene Aufwendung in schutzwürdigem Vertrauen auf die Leistungserbringung erfolgen. Die spätere Pflichtverletzung wirkt sich typischerweise noch schwerer aus als die Verweigerung des Vertragsschlusses.29 Abzugrenzen sind insoweit die tendenziell nicht ersatzfähigen Kosten der Vertragsverhandlungen (noch kein „berechtigtes Vertrauen“) von den tendenziell ersatzfähigen Vertragsschlusskosten.30

III. Mittelbare Zweckvereitelung

Zur „zeitlichen Untergrenze“ lässt sich in Anlehnung an Ernst folgende Abwandlung des „Oscar“-Falles bilden: Nachdem das Ehepaar die gesamte Reise vorgebucht hat, will man am Reisetag per Taxi zum Flughafen fahren. Der Taxifahrer vereitelt schuldhaft das Erreichen des Flugzeugs und damit die gesamte Reiseleistung31. Die bisherigen Fälle waren stets so gelagert, dass der Schuldner durch seine Pflichtverletzung unmittelbar den Hauptzweck der gesamten Unternehmung vereitelte und als Konsequenz auch die untergeordneten Aufwendungen ihren Sinn verloren. Dagegen handelt es sich vorliegend um den umgekehrten Fall – der Schuldner einer untergeordneten Aufwendung vereitelt durch seine Schlechtleistung auch den übergeordneten Zweck des Gesamtvorhabens. Ernst versucht sich dem Problem wie folgt zu nähern: § 284 BGB sei jedenfalls dann anwendbar, wenn der Gläubiger „gerade an der gestörten Leistung ein ideelles Interesse“ habe. Dagegen stelle sich in dem Beispiel „die Frage, ob die Vereitelung des ideellen Zwecks nach § 284 ersatzfähig ist, obwohl die geschuldete, aber nicht oder nicht schuldgemäß erbrachte Leistung nicht besonders auf die Verfol29 Bamberger / Roth-Grüneberg, § 284 BGB, Rz. 10; G. Müller, S. 182. Leonhard, AcP 199 (1999), S. 686: „Daher können auch vorvertragliche Aufwendungen ersetzt werden, soweit und solange sie durch den Vertragspartner veranlaßt worden sind und positiv festgestellt wird, daß der Schuldner für ihre Ersatzfähigkeit garantiert hat“. Interessant ist insoweit die englische Entscheidung Anglia Television v. Reed, 1970, 1 Q.B. 60. Anders dagegen die US-amerikanische Entscheidung Gruber v. S-M News Co., 126 F. Supp. 442 (S.D.N.Y. 1954). 30 Die h.M. bejaht dagegen oft sehr unbekümmert die Ersatzfähigkeit der Vertragsschlusskosten (z. B. Palandt-Heinrichs, § 284 BGB, Rz. 6; HK-Schulze, § 284 BGB, Rz. 8), obwohl diese genau genommen erst die Wirksamkeit der Vertrauensgrundlage bedingen (oben Fn. 26). 31 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 23; ähnlich Gsell in Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 331.

14 Unholtz

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

gung eines ideellen Interesses hin angelegt ist“. Ernst bezeichnet die Fallkonstellation auch als „mittelbare Vereitelung eines ideellen Zwecks“.32 Die von Ernst ins Feld geführte Argumentationsstruktur „mittelbare Vereitelung eines ideellen Zwecks“33 verkennt die Dreiecksstruktur des § 284 BGB: Ausgangs Kapitel 11, § 3, E., war festgestellt worden, dass § 284 BGB gerade nicht die Aufwendung für die Schlechtleistung betrifft (die Kosten der Taxifahrt). Die „vergeblichen Aufwendungen“ lassen sich dadurch charakterisieren, dass sie der Erlangung der verletzten Leistung oder ihrer Verwertung dienen und einem Drittschuldner zufließen. Die Schlechtleistung steht mithin immer nur im mittelbaren Zusammenhang zur (ideellen) Zweckvereitelung. Im „Stadthallenfall“ wird unmittelbar die Hallenmiete vereitelt, mittelbar dagegen die effektive Umsetzung des Werbeaufwands, für den z. B. eine Werbeagentur verantwortlich ist. Offensichtlich ist in dem von Ernst gebildeten Beispiel aber auch das zeitliche Moment nicht unproblematisch: Die vereitelten Reisekosten wurden vor der Taxifahrt investiert. Ernst vertritt auch hier die Meinung, dass § 284 BGB einschlägig sei: „Handelt es sich um Aufwendungen, die der Gläubiger durch eine Vertragsleistung ergänzen wollte, die er auch von anderen Anbietern hätte erhalten können, sollte man die Ersatzfähigkeit bejahen. Es kommt aber darauf an, dass eine Zweckvereitelung die Aufwendungen erfasst hat und der Gläubiger, wenn er die Pflichtverletzung vorgesehen hätte, die Aufwendungen ,storniert‘ oder noch durch Abschluss eines anderen Vertrages ,rentabel‘ gemacht hätte“.34 Dem kann, weil der vorausschauende und umsichtig planende Gläubiger nicht benachteiligt werden darf, zugestimmt werden. Abzulehnen ist allerdings die Überlegung, § 284 BGB auch dann anzuwenden, wenn der Gläubiger die Aufwendung bei späterer Vornahme des „Massengeschäftes“ nicht mehr hätte stornieren können. Im Beispielsfall war die Urlaubsreise nur im Vertrauen auf die generelle Erhältlichkeit der Leistung Taxifahrt „am Markt“ abgeschlossen worden. Dem entgegnet Gsell: „Das erst ab Vertragsschluss berechtigte Vertrauen in die (korrekte) Leistung durch den Schuldner ist hier zwar nicht kausal geworden für die Aufwendung. Es ist jedoch kausal geworden für die Zweckvereitelung der Aufwendung. ( . . . ) Für die Erstreckung des § 284 BGB auf solche Fälle spricht also, daß auch hier der 32 Ernst scheint zu übersehen, dass auch die Taxifahrt ein immaterielles Äquivalent darstellt. Sieht man in § 284 BGB die Umsetzung der „Rentabilitätsvermutung“, so stellen sich weitere Probleme: Die Aufwendungen für die Flugreise betreffen erst die weitere Verwertung der Taxifahrt, wären mithin von der Vermutung nicht erfasst (vgl. § 252 BGB und die Diskussion in Kapitel 14). Ernst bejaht im Ergebnis die Anwendbarkeit des § 284 BGB, weist allerdings auf die Gefahr der Haftungsausuferung hin. 33 Hierzu bringt er auch den folgenden Fall: Der Käufer kauft ein Cabriolet für den Sommer und trifft bereits Aufwendungen für eine Urlaubsreise – das Fahrzeug wird aber nicht geliefert (MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 30). 34 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 19. Ähnlich argumentiert Gsell in Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 332: Die Aufwendung wurde zwar nicht durch das Vertrauen „veranlasst“, wohl aber „aufrechterhalten“. Ablehnend Stoppel, AcP 204 (2004), S. 96.

13. Kap.: Die „vergebliche Aufwendung“

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Schaden in Gestalt der Vergeblichkeit der Aufwendung nicht nur auf dem Leistungsdefizit des Schuldners beruht, sondern eine weitere Ursache hat im berechtigten (!) Vertrauen auf die (korrekte) Leistung durch den Schuldner“. Dem lässt sich entgegenhalten, dass es sich um einen Zirkelschluss handelt: Es fehlt an einer der beiden maßgeblichen Kausalketten.35

IV. Vertragsliquidationskosten

Mit der „zeitlichen Obergrenze“ korrespondiert der Ersatz der Vertragsliquidationskosten, vgl. bereits Kapitel 2, § 2, B.VI. Die Rückabwicklung des Geschäfts setzt als logische Vorstufe Kenntnis der Pflichtverletzung voraus. Die Aufwendungen sind folglich nach § 284 BGB nicht ersatzfähig,36 sie stellen aber einen nach den §§ 280 I, 325 BGB ersatzfähigen Begleitschaden (Integritätsinteresse) dar.

B. Sachlicher Aspekt I. „Vertrauen auf den Erhalt der Leistung“

Vom Wortlaut her weitergehend als § 122 BGB bezieht sich das Vertrauen nicht nur auf die „Gültigkeit“ sondern sogar auf den „Erhalt“ der Leistung. Gerade nicht im Vertrauen auf die Pflichtgemäßheit der Leistung erfolgt beispielsweise die Untersuchung der Ware auf Mängel37 – sie ist im Gegenteil Ausdruck des Misstrauens in die Pflichtgemäßheit der Leistungserbringung. Das „Vertrauen auf den Erhalt der Leistung“ wird auf den ersten Blick nur dann enttäuscht, wenn der Schuldner nicht leistet.38 Bei der nicht ordnungsgemäßen Leistung dagegen hat der Gläubiger die Leistung erhalten, enttäuscht wurde nur das Vertrauen auf die ordnungsgemäße Leistungserbringung. Ein zusätzlicher Einwand ergibt sich daraus, dass sich das Problem der „frustrierten Aufwendung“ laut der Regierungsbegründung nur stellen könne, „wenn der Gläubiger Schadensersatz 35 Auch wenn ein Anspruch nach § 284 BGB zu versagen ist, bedeutet dies nicht, dass der Gläubiger auf dem Schaden sitzen bleibt: Über die „Kommerzialisierung“ kommt dem vereitelten Anspruch Vermögenswert zu, damit entsteht ein ersatzfähiges positives Interesse. 36 HK-Schulze, § 284 BGB, Rz. 10; Bamberger / Roth-Grüneberg, § 284 BGB, Rz. 8; Wiedemann / Müller, JZ 1992, S. 470 (die allerdings für die Zuordnung zum „Schadensersatz statt der Leistung“ plädieren); AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 10; Lorenz, NJW 2004, S. 28. 37 AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 9. 38 Etwa im Falle der Unmöglichkeit, dann sind die §§ 280 I, III, 283, bzw. § 311 a II BGB einschlägig. Die Nichtleistung kann sich auch aus sonstigen, vom Schuldner zu vertretenden Gründen ergeben, dann kann allerdings nur Schadensersatz unter Fristsetzung gemäß §§ 280 I, III 281 BGB gewährt werden. Als Nichtleistung können auch die Fälle der Teilleistung verstanden werden.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

wegen Nichterfüllung nach den bisherigen §§ 325, 326 verlangt“39 – also bei Nichtleistung des Schuldners. Dauner-Lieb entgegnet: „Anhaltspunkte für einen gesetzgeberischen Willen, bestimmte Pflichtverletzungen aus dem Anwendungsbereich des § 284 auszuklammern, lassen sich freilich auch nicht feststellen. Die unscharfe Gesetzesformulierung und Gesetzesbegründung ist daher eher als Beleg dafür zu werten, dass es eben schwierig, wenn nicht sogar unmöglich ist, einheitliche Regelungen zu schaffen, die den Besonderheiten aller Leistungsstörungen gleichermaßen gerecht werden“.40 Ergänzend kann dem hinzugefügt werden, dass der Gesetzgeber mit einheitlichen Grundtatbeständen die Ungereimtheiten, wie sie sich aus dem komplexen Zusammenspiel der Normen nach der alten Rechtslage ergaben, auflösen wollte. Es liefe dem gesetzgeberischen Anliegen diametral entgegen, jede Norm unter Berücksichtigung alter Streitstände aufzuschlüsseln. Im Zusammenhang mit der Schlechterfüllung kann im Übrigen auf die Normierung der „Erfüllungstheorie“41 verwiesen werden – auch hier ergibt sich eine Gleichstellung mit der Nichtleistung. II. Schutzbereich des Vertrages

Ähnlich wie § 1298 BGB (Erwartung der Ehe) liegen nur bestimmte Aufwendungen im Schutzbereich des Vertrages. Es muss überhaupt eine sachliche Verknüpfung zwischen Vertragsschluss und Aufwendung bestehen, nicht erfasst werden etwa Aufwendungen aus bloßem „Anlass“ des Vertragsschlusses.42 Auch beim Ersatz von General-, Verwaltungs- und Betriebskosten sind Grenzfälle denkbar. Meist fallen diese Aufwendungen nicht bezüglich eines konkreten Geschäfts an, sondern dienen allgemein der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes. Kann etwa auf einer Messe ein bestimmtes Geschäft wider Erwarten nicht abgeschlossen werden, so müssen Standgebühren u.ä. nicht schon „frustriert“ sein. Ein anteilsmäßiger Ersatz in Anlehnung an die Minderung ist abzulehnen – ersatzfähig („vergeblich“) sind allerdings Aufwendungen, die sich ausnahmsweise dem konkreten Geschäft zuordnen lassen43. Um „vergebliche Aufwendungen“ handelt es sich auch dann, wenn der Geschäftsbetrieb insgesamt vereitelt wird – z. B. weil die Messe abgesagt wird. BT-Drucks. 14 / 6040, S. 142; krit. daher AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 3. AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 3. 41 Systematischer Kommentar zum Kaufrecht (SKK) – Martinek / Wimmer-Leonhardt, § 433 BGB, Rz. 63. 42 G. Müller, S. 186, nennt das folgende Beispiel: Lädt der Geschäftsführer eines Unternehmens aus Freude über einen gelungenen Geschäftsabschluss zu einer Feier ein, kann er – wenn das Geschäft doch nicht zustande kommt – die Kosten der Feier nicht ersetzt verlangen. 43 Vgl. bereits Kapitel 12, § 3, C., zum „kleinen Schadensersatz“. Ähnlich Müller-Laube, JZ 1995, S. 544; G. Müller, S. 184; Leonhard, AcP 199 (1999), S. 685. Anders – anteiliger Ersatz der „Fixkosten“ – MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 19. 39 40

13. Kap.: Die „vergebliche Aufwendung“

213

C. Wirksame Leistungspflicht als haftungsbegründender Vertrauenstatbestand I. Einseitiges Rechtsgeschäft als Anknüpfungspunkt der Vertrauenshaftung

Ausreichend ist ausweislich der Regierungsbegründung auch ein einseitiges Rechtsgeschäft: „Erfüllt zum Beispiel der Erbe schuldhaft ein Vermächtnis zur Übereignung eines (materiell geringwertigen oder gar wertlosen) Gegenstandes nicht und hat der Vermächtnisnehmer in berechtigtem Vertrauen auf die Erfüllung Aufwendungen vorgenommen, z. B. Umbaumaßnahmen zur Integrierung eines vermachten Kunstwerks in sein Haus oder dergleichen, so hat er das gleiche Bedürfnis nach Ersatz wie derjenige, der ein solches Kunstwerk gekauft hat. Weshalb zwischen beiden Fällen unterschieden wird, ist nicht ersichtlich“.44 Die Anwendbarkeit des § 284 BGB auf das einseitige Rechtsgeschäft steht in Zusammenhang mit einer wichtigen systematischen Änderung des § 327 I 2 BGB-KE = § 325 I 2 BGB-DE. Mit Blick auf den mit „Titel 2. Gegenseitiger Vertrag“ überschriebenen Teil stellte der Gesetzgeber zutreffend fest: „Dann aber ist der systematisch richtige gesetzliche Standort einer solchen Regelung (Anm.: Ersatz der „frustrierten Aufwendung“) nicht § 327 KE, sondern eine Vorschrift im Rahmen der §§ 280 ff. RE. Dort soll sie angesiedelt werden“.45

II. Wirksamkeit der Leistungsverpflichtung

Faust überträgt in seinen Ausführungen die oben in Kapitel 4, § 1, B.I., zur „Rentabilitätsvermutung“ dargestellten Einzelfälle. Zu BGH in NJW 1999, S. 2269 schreibt er: „Ersatzfähig sind dagegen Aufwendungen, die der Gläubiger gemacht hat, solange der für den Schuldner von einem vollmachtlosen Vertreter geschlossene Vertrag schwebend unwirksam war, sofern der Schuldner den Vertrag danach genehmigt hat. Denn wegen der Rückwirkung der Genehmigung (§ 184 Abs. 1) müssen die Parteien inter partes so stehen, als sei der Vertrag von Anfang an wirksam gewesen“.46 Dies ist im Ergebnis zutreffend, die Ausführungen müssen aber im Hinblick auf die Besonderheit der Haftungssituation bei § 284 BGB ergänzt werden: Weil § 284 BGB tatbestandlich einen Anspruch auf „Schadensersatz statt der Leistung“ erfordert, korrespondieren die tatbestandlichen Voraussetzungen scheinbar mit denen der „Rentabilitätsvermutung“. Anders als die „RentabilitätsverBT-Drucks. 14 / 6040, S. 143; Canaris, JZ 2001, S. 517. Kapitel 10, § 1, C.II.2.a); BT-Drucks. 14 / 6040, S. 144; kritisch Stoll, JZ 2001, S. 596, mit dem Hinweis „das liefe auf die gesetzliche Legitimierung der im Deliktsrecht mit Recht überwiegend abgelehnten ,Frustrationslehre‘ hinaus“. 46 Faust in Huber / Faust, Rz. 15 / 4; Jauernig-Vollkommer, § 284 BGB, Rz. 5; Althammer, NZM 2003, S. 133 (in Abgrenzung zur Nichtigkeit „ex tunc“, § 142 BGB). 44 45

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

mutung“ stellt § 284 BGB selbst aber eine Vertrauenshaftung dar. Problematisch wird die Handhabung etwa, wenn die Investition bei Kenntnis der schwebenden Unwirksamkeit vorgenommen wurde. Erfolgten die Aufwendungen nur in „Hoffnung“ oder im schutzwürdigen „Vertrauen auf den Erhalt der Leistung“? Kann die Rückwirkung der Genehmigung auch rückwirkend den Vertrauenstatbestand bestätigen? Die Wertung des § 142 II BGB und die Tatsache, dass das Vertrauen in den „Erhalt der Leistung“ gegenüber dem in die „Gültigkeit“ noch den zusätzlichen Aspekt der Leistungstreue beinhaltet, sprechen eigentlich gegen die Gewähr der Aufwendung. In den typischen Fällen des negativen Interesses (Nichtzustandekommen des Vertrages) wäre ein ersatzfähiger Vertrauensschaden bei Kenntnis des möglichen Unwirksamkeitsgrundes nicht denkbar. Nun liegt aber die maßgebliche Neuerung des § 284 BGB darin, dass die Haftung im Zusammenhang mit der Nichterfüllung nach § 280 I BGB steht und sich aus einem wirksamen Vertrag ergibt. Die (spätere) Wirksamkeit des Vertrages begründet grundsätzlich die Schutzwürdigkeit des Vertrauens in die Vertragserfüllung – auch rückwirkend. Die „zeitliche Obergrenze“ bezieht sich nur auf die Kenntnis einer tatsächlich gegebenen Unwirksamkeit, nicht auf die schwebende aber rückwirkend geheilte. Allerdings werden die Schwierigkeiten bei Vertragsschluss mitunter bereits die spätere Pflichtverletzung durch den Schuldner indizieren – wenn dieser die Genehmigung z. B. nur höchst widerwillig erteilt. Interessant ist auch die Behandlung des als Gegenbeispiel zitierten Falles BGHZ 123, 96. Der Sachverhalt fügt sich in die oben A.I. zitierten „Maklerfälle“ ein: Wird der Maklerlohn unabhängig vom Vertragsschluss geschuldet oder (wie im Fall) trotz der Kündigung eines Vertragspartners vor dem eigentlichen Austausch der Leistungen, so erfolgte die Aufwendung nicht im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung. Wegen der bereits im Vertrag angelegten möglichen Unwirksamkeit „ex nunc“47 war der Leistungsaustausch von vornherein nicht gewährleistet. Wie bei der „Rentabilitätsvermutung“ begründet aber nur der Leistungsaustausch die Schutzwürdigkeit des Vertrauens, rentable Aufwendungen machen zu dürfen.48

47 Weil der Vertrag bis zur Kündigung wirksam war, besteht ein Anknüpfungspunkt für die §§ 280 ff. BGB. 48 Wie in Kapitel 4, § 1, B.I., dargestellt, ergeben sich mehrere Möglichkeiten der Besonderheit der Fallgestaltung Rechnung zu tragen, Faust in Huber / Faust, Rz. 39 / 4 erörtert den Fall im Rahmen der Zweckverfehlung (vgl. auch unten Fn. 54). Dennoch klingt auch bei ihm der hier als maßgeblich erachtete Aspekt der fehlenden Schutzwürdigkeit des Gläubigers an. Wie hier auch Leonhard, AcP 199 (1999), S. 688.

13. Kap.: Die „vergebliche Aufwendung“

215

§ 3 Die Vergeblichkeit der Aufwendung A. Haftungsausfüllende Kausalität – Zwang zur Ersatzbeschaffung? In einem vom OLG Hamburg entschiedenen Fall49 sollte der beklagte Bauunternehmer auf der Grundlage bereits erstellter Architekten- und Statikerpläne ein Einfamilienhaus errichten. Nachdem der Beklagte in Verzug geraten war, nahmen die Kläger von der Projektrealisierung Abstand und erwarben ein anderes Haus. Das Gericht hat die Klage auf Ersatz der Honorare abgewiesen: Die Aufwendungen seien nicht durch die Vertragsverletzung wertlos geworden, da der Kläger nach der Erfüllungsablehnung einen anderen Bauunternehmer hätte beauftragen können. Erst der Entschluss überhaupt nicht mehr zu bauen, habe die Aufwendung nutzlos gemacht. In gewissem Sinne erinnert die Fragestellung an die „Restwertproblematik“ (vgl. Kapitel 16, § 2, B.IV.): Ein verbleibender Wert des Aufwendungsäquivalents darf bei der Schadensberechnung nicht unberücksichtigt bleiben. In Abgrenzung zur Restwertproblematik stellt sich hier aber die Frage, ob der Aufwendung noch ihr ursprünglicher Wert gegenüber steht. Mit anderen Worten, wie lange ist der Gläubiger an die ursprüngliche Zwecksetzung gebunden? Wegen der Fungibilität des Aufwendungsäquivalents wird ein Restwert desselben meist ausgeschlossen sein. Leonhard plädiert daher für eine obligatorische Ersatzbeschaffung, denn der Gläubiger müsse sich „stets entgegenhalten lassen, daß eine Ersatzbeschaffung die für den Schuldner kostengünstigere Alternative darstellt“. Die Mehrkosten des Deckungsgeschäfts könne er dem Schuldner in Rechnung stellen.50 Nun mag man die Privatautonomie des Gläubigers und das de facto bestehende Rücktrittsrecht einwenden: Wie kann man ihm weitergehend eine Aufrechterhaltung des Aufwendungszweckes zumuten? Obergrenze für den Ersatz vertragsbedingter Aufwendungen stellt stets das positive Interesse dar. § 284 BGB und der Rücktritt sollen insoweit nur die Folgen der Schlechterfüllung beseitigen helfen. Der Gläubiger soll aber aus der Schlechterfüllung keinen Vorteil ziehen können, indem er von dem (nachteiligen) Geschäft Abstand nehmen kann. Lässt sich die Schlechterfüllung auf andere Weise kompensieren und der ursprüngliche Aufwendungszweck aufrechterhalten, so muss sich der Gläubiger auf diese Alternative verweisen lassen.51 Diese Wertung kann § 254 II 1, Alt. 1 BGB entnommen werden, der Schuldner muss nachweisen, dass dem Gläubiger eine vergleichbare Ersatzbeschaffung möglich gewesen wäre. Allerdings stellt sich die Frage, wie lange noch vom ursprünglichen Zweck gesprochen werden kann. Insoweit trägt der VersR 1984, S. 1048; Leonhard, AcP 199 (1999), S. 689. Leonhard, AcP 199 (1999), S. 689. 51 Leonhard, AcP 199 (1999), S. 688: „Verbot der Überkompensation“. Vgl. zu der ähnlichen Problematik bei der Anfechtung Erman-Palm, § 119 BGB, Rz. 7; MüKo-Kramer, § 119 BGB, Rz. 145. 49 50

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

Gläubiger die Darlegungslast, dass die Leistungserbringung durch den ursprünglichen Schuldner besser gewesen wäre.52 Andernfalls verbleibt nur die Restverwertung. Es muss sich um einen objektiven, ohne Rücksicht auf die ursprüngliche Zwecksetzung tatsächlich realisierbaren Vorteil handeln

B. Berücksichtigung hypothetischer Kausalverläufe und haftungsausfüllende Kausalität Im Zusammenhang mit der Zweckverfehlung der Aufwendung fallen des öfteren die Stichworte „rechtmäßiges Alternativverhalten“ oder „hypothetischer Kausalverlauf“.53 Angeknüpft wird dabei an die folgende Passage der Vorschrift: „( . . . ) es sei denn, deren Zweck wäre auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erreicht worden“. Zwei Fallkonstellationen sind denkbar, in denen die „Frustration“ nicht zurechenbare Folge der Pflichtverletzung ist:

I. Sonstige Leistungshindernisse

Als Beispiel für die erste Konstellation findet sich in der Regierungsbegründung eine Abwandlung des „Stadthallenfalles“: Im Nachhinein stellt sich heraus, dass die vorgesehene Veranstaltung mangels Mitgliederinteresses ohnehin hätte abgesagt werden müssen.54 Konkretisierungsbedürftig ist allerdings, wann genau der Zweck der Aufwendung auch bei ordnungsgemäßer Leistungserbringung verfehlt worden wäre. Mit Blick auf das Beispiel scheint der Zweck in der Erreichung des immateriellen Zweckes – politische Werbewirkung auf möglichst viele Adressaten – zu liegen. Dies beinhaltet freilich die Gefahr, dass man schnell in einen Grenzbereich zum nicht praktikablen Vergleich Aufwendung / immaterielle Zweckerreichung gerät. Welcher Werbeeffekt sollte welchem Werbeaufwand gegenüber stehen? Man ist insoweit versucht, die Wertungen, die im materiellen Bereich ohne Weiteres gelten (II.), auf den immateriellen Bereich zu übertragen. Besser erscheint es, danach zu fragen, ob wenigstens die bloße Möglichkeit bestand, das ideelle (Fern-)Ziel zu erreichen. Ob sich letztere realisiert hat, ist der 52 Vgl. OLG Hamburg in VersR 1984, S. 1084: Ersatz der „frustrierten Aufwendungen“ nur, „wenn ihr freier Entschluß“, von dem ursprünglichen Vorhaben Abstand nehmen zu wollen, „eine nicht ungewöhnliche Reaktion“ auf die Pflichtverletzung darstellt. „Dafür, daß diese Voraussetzungen vorlagen, sind – anders als im Rahmen des § 254 BGB – die Kl. vortragsund beweisbelastet“. Siehe auch Stoppel, AcP 204 (2004), S. 100. 53 Vgl. etwa AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 12; Jauernig-Vollkommer, § 284 BGB, Rz. 7; Canaris, DB 2001, S. 1820; Faust in Huber / Faust, Rz. 38 / 4; Praxis der Schuldrechtsreform-Dedek, § 284 BGB, Rz. 5. 54 Vgl. BT-Drucks. 14 / 6040, S. 144; Reim, NJW 2003, S. 3666. Weitere Beispiele bei Palandt-Heinrichs, § 284 BGB, Rz. 8. Faust in Huber / Faust, Rz. 39 / 4 bringt in diesem Zusammenhang den oben erörterten Fall BGHZ 123, 96.

13. Kap.: Die „vergebliche Aufwendung“

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objektiven Bewertung nicht zugänglich, sondern korrespondiert mit subjektiven Hoffnungen und Erwartungen. Weil ohne die Pflichtverletzung die potentielle Chance bestanden hätte, eine Vielzahl von Bürgern zu aktivieren, muss man die Ersatzfähigkeit (entgegen der Regierungsbegründung) bejahen.55 Anders dagegen, wenn z. B. aufgrund einer Polizeiverfügung die Veranstaltung ohnehin hätte ausfallen müssen. Dann hätte nicht einmal die Chance bestanden, im Rahmen der Veranstaltung Anhänger zu gewinnen. Dies bedeutet nicht, dass man den immateriellen Zweck als Kompensationsfaktor unberücksichtigt ließe56 – im Gegenteil, die ideelle Verwertung wird insofern privilegiert, als eine Widerlegung der „Rentabilität“ ausgeschlossen wird. Diese in Kapitel 4 so sehr kritisierte Fiktion lässt sich hier mit dem Vertrauenstatbestand rechtfertigen und damit, dass eine vermögenswerte Äquivalenz im Bereich des negativen Interesses anders als bei der Zielrichtung positives Interesse („Aufwendungsäquivalent“) nicht hergestellt werden muss.

II. Die Grundsätze der „Rentabilitätsvermutung“

Der Einwand des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ steht in engem Zusammenhang mit den Grundsätzen der „Rentabilitätsvermutung“ (Kapitel 11, § 3, C.I.). Die Grundsätze betreffen die Begrenzung des negativen durch das positive Interesse. Dabei ergeben sich einige schwierige Einzelfragen, die den Umfang der „Rentabilitätsvermutung“ und das Verhältnis zu § 252 S. 2 BGB betreffen (vgl. Kapitel 14). Beim Vorliegen eines ideellen oder konsumtiven Vertragszweckes ist die Relation mit dem positiven Interesse nicht möglich (bereits oben I. und Kapitel 3, § 4, B.). Vgl. insoweit auch die Regierungsbegründung: „Andererseits kann man dem Gläubiger bei ideeller, konsumtiver, spekulativer, marktstrategischer Zielsetzung und in ähnlichen Fällen nicht mehr entgegenhalten, sein Geschäft sei ,unrentabel‘ gewesen. Denn darauf kommt es hier wegen der Besonderheit der Zwecksetzung nicht an“.57

55 An dieser Stelle lässt sich wiederum auf die Urteilsbegründung BGHZ 99, 182 (198) verweisen: „Überdies sind die hohen Werbeaufwendungen der Klägerin gar nicht vollständig ,frustriert‘ insofern, als die Klägerin durch die tatsächlich erfolgte Werbung für die Veranstaltung in zum Teil ganzseitigen Zeitungsanzeigen einen Teil des von ihr offensichtlich verfolgten Zwecks sich und ihr Anliegen bekannt zu machen, bereits erreicht hat“. Inwieweit darf man hier die „Rentabilität“ als widerlegt ansehen? 56 Wie hier Stoppel, AcP 204 (2004), S. 103; anders Faust in Huber / Faust, Rz. 43 / 4. Im Einzelnen Kapitel 14. 57 BT-Drucks. 14 / 6040, S. 144.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage III. Übertragung der „Kommerzialisierungslehre“ auf § 284 BGB?58

An dieser Stelle könnte man erwägen, die Grundsätze der „Kommerzialisierung“ zu übertragen: Die „Möglichkeit“ der Zweckerreichung war im immateriellen Bereich als ausreichend angesehen worden, die Ersatzfähigkeit der Aufwendung zu bejahen. Wie verhält es sich nun, wenn der Aufwendende besonders hohe, marktunübliche Investitionen vorgenommen hat – der Aufwendung also keine vermögenswert äquivalente Möglichkeit gegenüber steht? Die Werbeanzeigen im „Stadthallenfall“ waren z. B. überteuert, im „Oscar“-Fall werden an den Veranstaltungstagen Übernachtungsmöglichkeiten nur zu Wucherpreisen angeboten. An dieser Stelle ergeben sich Überschneidungen mit der in Kapitel 14 zu erörternden Problematik: Gerade im immateriellen Bereich ergeben sich Anhaltspunkte für die „Rentabilität“ der Aufwendung nur auf der Primärebene (Im „Stadthallenfall“ z. B. der Substanzwert des Werbematerials). Die Sekundärebene der Leistungsverwertung, wie sie nach der alten Rechtsprechung zur „Rentabilitätsvermutung“ im materiellen Bereich zumindest über § 252 BGB Berücksichtigung fand, bliebe wegen § 253 BGB außen vor. Indessen wird es dem Gläubiger gerade auf die Leistungsverwertung ankommen. Der Besuch der Veranstaltung vermag aus Gläubigersicht auch die überteuerten Einzelleistungen zu kompensieren. Die Anwendbarkeit der „Kommerzialisierung“ ist wegen der Zielrichtung des Anspruchs aus § 284 BGB abzulehnen: Anders als bei Ersatz des positiven Interesses muss nicht das Aufwendungsäquivalent in vermögenswerten Bezug gesetzt werden, das Anspruchsziel ist die Aufwendung selbst. Eine Widerlegung der „Rentabilität“ ist nur dann zulässig, wenn sämtliche Kompensationsfaktoren ausgeschlossen werden können. Den „Kommerzialisierungsgedanken“ in der Anspruchsbegrenzung heranzuziehen, hieße, den Gläubiger entgegen der im negativen Interesse begründeten Wertung zu benachteiligen.

IV. Nachweis der „hypothetischen Kausalität“?

Gsell und Ernst 59qualifizieren die Problematik nicht nur als Nachweis der „hypothetischen Kausalität“, den Gläubiger treffe den Nachweis für die Kausalität überhaupt. Dem ist zuzustimmen, deutlich wird dies an dem folgenden, von Gsell gebildeten Beispiel: „Man nehme an, der Gläubiger, ein selbständiger Ingenieur, bucht einen günstigen, jedoch nicht stornierbaren Flug, um auf einer wichtigen Fachmesse sein neues Prüfverfahren zu präsentieren. Anschließend erkrankt er und kann deshalb nicht fliegen. Noch bevor dem Veranstalter ein Planungsfehler unterläuft und der Vortrag des Gläubigers versehentlich vom Programm gestrichen wird, ist der Zweck der aufgewendeten Flugkosten bereits vereitelt. 58 59

Vgl. auch oben, Kapitel 9, § 2, E.II. MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 23; Gsell in Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 323, Fn. 8.

13. Kap.: Die „vergebliche Aufwendung“

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Es fehlt damit schlicht an der Kausalität der Pflichtverletzung für die Zweckvereitelung“.

C. Kompensation der Aufwendung durch anderweitige Vorteile Faust bringt zum Merkmal der Zweckverfehlung die folgenden Beispiele: „Setzt der Käufer etwa das Darlehen, das er zur Finanzierung des Kaufpreises aufgenommen hat, nach dem Vertragsbruch des Käufers zur Finanzierung einer anderen Anschaffung ein, so ist der Zweck des Darlehens nicht verfehlt. Verbringen die Eheleute einen schönen Abend im Kino, nachdem das Konzert, für das sie Karten erworben hatten, wegen Volltrunkenheit des Sängers ausfallen musste, sind die Aufwendungen für den Babysitter nicht vergebens“.60 Diese Beispiele im unmittelbaren Zusammenhang mit der „Frustration“ der Aufwendung zu bringen, erscheint indessen fragwürdig. An anderer Stelle, im Zusammenhang mit der Beweislast, schreibt Faust zu eben diesen Beispielen dann auch: „Dogmatisch ergibt sich das daraus, dass es um eine Frage der Vorteilsausgleichung geht ( . . . )“.61 Die Charakterisierung als Vertrauenshaftung hat zur Folge, dass die Aufwendung im Zusammenhang mit einer konkreten vertraglichen Leistungspflicht steht und bereits dann zur „vergeblichen“ wird, wenn der primär verfolgte konkrete Zweck nicht erreicht wurde. Dass die Aufwendung doch noch einer sinnvollen Verwendung zugeführt werden konnte, lässt ihre „Frustration“ unberührt und stellt sich als Problem der Schadensberechnung dar (Kapitel 16, § 2, B.).

§ 4 Zwischenergebnis Problemstellungen, die typischerweise im Zusammenhang mit dem Aufwendungsersatz behandelt werden (z. B. der Ersatz des Begleitschadens oder der Einsatz der eigenen Arbeitskraft) lassen sich auf § 284 BGB nicht ohne weiteres übertragen, weil es sich um ein schadensrechtliches Problem handelt. Eine Sondersituation im Vergleich zu anderen, auf den Ersatz des negativen Interesses gehenden Normen, ergibt sich daraus, dass § 284 BGB im Zusammenhang mit einem wirksamen Vertrag steht. Bereits die Wirksamkeit des Vertrages 60 Faust in Huber / Faust, Rz. 33 / 4. Zu diesem Aspekt auch Altmeppen, DB 2001, S. 1403; Kapitel 6, § 2, D. Reim, NJW 2003, S. 3666, 3667, spricht sogar davon, dass die Aufwendungen „nicht fehlgeschlagen sind“. 61 Faust in Huber / Faust, Rz. 36 / 4; Vgl. auch die folgende Passage: „Infolge der Nichtleistung des Schuldners hat eine Aufwendung, die im Vertrauen auf den Erhalt dieser Leistung getätigt wurde, zunächst ihren Zweck verfehlt. Kann der Aufwendung später ein anderer Sinn gegeben werden, ist diese Nutzbarmachung der Aufwendung ein Vorteil, der gerade durch die Pflichtverletzung des Schuldners ermöglicht wird“. Zur Vorteilsanrechnung auch MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 28.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

rechtfertigt die Schutzwürdigkeit des Vertrauens in den Erhalt der Leistung. Vor dem Hintergrund des wirksamen Vertrages erklärt sich auch, dass die Kompensation eines entgangenen Vorteils aus dem im Vertrauen auf die Wirksamkeit des verletzten Vertrages ausgeschlagenen Alternativgeschäftes entbehrlich ist. Anders als beim Ersatz der Aufwendung ergeben sich keine neuen Lösungsansätze zum positiven Interesse. Eine Ausnahme wird man allerdings zulassen müssen, wenn der Gläubiger eigene Ressourcen zur Verfolgung eines ideellen Zwecks einsetzt, die er auch kommerziell hätte verwerten können. Weitere Parallelen zu der Problematik im Bereich des positiven Interesses ergeben sich auch aus der in Kapitel 11 dargestellten Struktur des § 284 BGB: Probleme, die im ersten Teil im Zusammenhang mit der Anspruchsbegründung beim positiven Interesse zu unüberwindlichen Schwierigkeiten führten, haben bei Ersatz des negativen Interesses allerdings die Privilegierung des immateriellen Vertragszweckes zur Folge. 14. Kapitel

Die Kategorisierung „vergeblicher Aufwendungen“ Aufgefallen ist bis hier, dass § 284 BGB eine Privilegierung der Gläubigerinteressen im immateriellen Bereich bewirkt. Im Bereich der vermögenswerten Zwecksetzung konfligiert die Anwendung des § 284 BGB im Übrigen mit § 252 BGB. Aus diesem Grunde soll untersucht werden, ob sich die Aufwendungen mit Blick auf § 284 BGB kategorisieren lassen. Kann z. B. auf die zur „Rentabilitätsvermutung“ entwickelten Fallgruppen (Kapitel 4, § 2) zurückgegriffen werden?

§ 1 Vorfragen A. Anwendung des § 284 BGB bei wirtschaftlicher Zwecksetzung der Aufwendung? Die Fallgruppen der „Rentabilitätsvermutung“ betrafen den Vertrag mit Gewinnerzielungsabsicht – damit stellt sich die Frage, ob § 284 BGB im kommerziellen Bereich überhaupt Anwendung findet. Anlass der Erörterung ist die Kommentierung Heinrichs, nach der § 284 BGB nur bei der ideellen oder konsumtiven Zwecksetzung der Aufwendung anwendbar sei. In allen anderen Fällen aber müsse unmittelbar auf die „Rentabilitätsvermutung“ zurückgegriffen werden. Dies ergebe sich daraus, dass § 284 BGB nur der Schließung einer Regelungslücke (vgl. Teil 1 dieser Arbeit) diene.1 Anlass zur Diskussion bietet auch die fragwürdige Formulierung von Canaris, wonach an der „Rentabilitätsvermutung“ im Rahmen des Scha1

Palandt-Heinrichs, § 284 BGB, Rz. 4; Jauernig-Vollkommer, § 284 BGB, Rz. 2.

14. Kap.: Die Kategorisierung „vergeblicher Aufwendungen“

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densersatzes statt der Leistung unter „Wahrung der dieser Vermutung immanenten Grenzen und des Gebots der Methodenehrlichkeit“ festgehalten werden könne.2 Diese Ausführungen zum Anwendungsbereich stehen nun freilich im offensichtlichen Widerspruch zu der Passage in der Regierungsbegründung, nach der es auf die bisherige Rechtsprechung zur „Rentabilitätsvermutung“ „künftig nicht mehr ankommt“.3 Die Untersuchung hat bereits in Kapitel 11, § 3, C., gezeigt, dass § 284 BGB konzeptionell einen anderen Ansatz als die „Rentabilitätsvermutung“ verfolgt. Die „Rentabilitätsvermutung“ war in Kapitel 4 insgesamt als unbefriedigend abgelehnt worden – naheliegend, dass der Gesetzgeber mit § 284 BGB eine neue Lösung an die Hand geben will. Im Übrigen zeigen auch die Beispiele der Regierungsbegründung, dass § 284 BGB auch bei kommerzieller Zwecksetzung Anwendung findet.4 B. Konkrete Zwecksetzung der Aufwendung und Höhe der Aufwendung Für die Frage nach der Ersatzfähigkeit einer Aufwendung ist die Unterscheidung zweier Kriterien von Bedeutung, die oftmals vermengt werden: I. Die Höhe der Aufwendung – Deckungsverhältnis Schaden / Aufwendung5

Aufwendungen, die ihrer Zwecksetzung nach gleich sind, können in ihrer Höhe variieren. In obigem Beispiel des vereitelten Besuchs der „Oscar“-Verleihung etwa kann der Reisende ein Flugticket „First-class“ oder nur „Touristenklasse“ erworben haben; er kann die Übernachtungen in einem Luxushotel oder einem preiswerten Motel vorgebucht haben. Sieht man den Zweck der Aufwendung als vom Schutzzweck des § 284 BGB erfasst an, so stellt sich weitergehend die Frage, ob für die Ersatzfähigkeit nach der Art der Befriedigung differenziert werden muss. Diese Frage soll unten, in Kapitel 16, im Zusammenhang mit der Schadensberechnung (Schadenshöhe) näher untersucht werden. II. Die konkrete Zwecksetzung der Aufwendung

Aufwendungen lassen sich aber auch entsprechend ihrer Zweckrichtung kategorisieren. In Kapitel 4, § 2, waren Aufwendungen in Kosten des Vertragsschlusses, Canaris, JZ 2001, S. 517. BT-Drucks. 14 / 6040, S. 144. 4 Eine andere Frage ist, ob alternativ, bei Ersatz des positiven Interesses auf die Grundsätze der „Rentabilitätsvermutung“ zurückgegriffen werden darf. Hierzu vgl. unten Kapitel 16, § 2, D. 5 Zu diesem Begriff MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 20. 2 3

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

der vertraglichen Durchführung und der Verwertung der Leistung aufgegliedert worden. Inwieweit diese Einteilung nach der Zielsetzung der Aufwendung vor dem Hintergrund des § 284 BGB Bedeutung erlangt, soll sogleich in § 2 ausführlich erörtert werden. Was die Vertragsdurchführung anbelangt, so lassen sich die Aufwendungen meist sachlich eingrenzen. Beurkundungs- oder Transportkosten sind eine „conditio sine qua non“ des vertraglichen Leistungsaustauschs. Bejaht man (wie hier vertreten – vgl. unten) auch die Ersatzfähigkeit des Verwertungsaufwands, so stellt sich als Folgeproblem, dass dieser Gegenstand der individuellen Planung des Gläubigers ist. Es stellt sich die Gefahr der Haftungsausuferung – auf den „Oscar“-Fall bezogen: Darf sich die Ehefrau eigens für den Veranstaltungsabend ein Kleid anfertigen lassen, oder hätte sie auf die (sicherlich) bereits vorhandenen Bestände zurückgreifen müssen?

§ 2 Übertragung der „Grundsätze der ,Rentabilitätsvermutung‘“?6 A. Vergleich der Interessenlagen Durch die Ausgestaltung des § 284 BGB als Vertrauenshaftung betont der Gesetzgeber die Schutzwürdigkeit des Gläubigers. Die Verlagerung von Darlegungsund Beweislast lässt sich einfacher begründen als die „Rentabilitätsvermutung“, was für eine Stärkung der Gläubigerstellung spricht.7 Die Grundlage liefert in beiden Fällen das Idealbild des privatautonom agierenden Gläubigers und die Bewertung rechtsgeschäftlich übernommener Risiken.

6 Diese Fragestellung wird von Faust in Huber / Faust, Rz. 20 / 4 bejaht; zust. JauernigVollkommer, § 284 BGB, Rz. 4; zurückhaltend HK-Schulze, § 284 BGB, Rz. 8 ff. („eingeschränkter Vertrauensschutz“). Im Ansatz wird diese Frage bei Stoll, JZ 2001, S. 596 diskutiert, wenn auch sehr zweifelhaft unter Verweis auf die „Frustrationslehre“. Die Ersatzfähigkeit der Investitionen zur weiteren Leistungsverwendung befürworten dagegen Canaris, JZ 2001, S. 517; AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 10 (widersprüchlich allerdings Fn. 39), jeweils mit Verweis auf die Beispiele in BT-Drucks. 14 / 6040, S. 143. Gegen eine Kategorisierung auch MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 16, 25; Stoppel, AcP 204 (2004), S. 95. Palandt-Heinrichs, § 284 BGB, Rz. 6, geht nicht ausdrücklich auf die Problematik ein, schreibt aber, dass nicht alle für die „Rentabilitätsvermutung“ geltenden Kriterien auf § 284 BGB übertragen werden könnten. Praxis der Schuldrechtsreform-Dedek, § 284 BGB, Rz. 1, meint unter ausdrücklichem Verweis auf BGHZ 114, 193, dass diese „Einschränkungen“ durch § 284 BGB überwunden werden sollen. Sehr zweifelhaft dagegen MüKo-Emmerich, Vor § 281 BGB, Rz. 35, der weiterhin für die Anwendbarkeit der „Rentabilitätsvermutung“ und der Differenzierung plädiert. 7 Eben dies verkennt im Wesentlichen Faust in Huber / Faust, Rz. 21 / 4, der lediglich argumentiert, an den „Gründen, die maßgeblich für diese Beschränkung der Rentabilitätsvermutung waren“, habe sich „nichts geändert“.

14. Kap.: Die Kategorisierung „vergeblicher Aufwendungen“

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B. Übertragung der Kategorisierung auf § 284 BGB – materieller und immaterieller Vertragszweck Faust überträgt BGHZ 114, 193 (oben Kapitel 4, § 2, A.) in beiderlei Hinsicht auf § 284 BGB: Aufwendungen zum Zwecke der weiteren Verwendung der Leistung sieht er nicht als von § 284 BGB erfasst an.8 Umgekehrt sei der Erfolg der Verwertungshandlung für die Rentabilität der Investition in den Erhalt der Leistung irrelevant: „Daraus folgt, dass dem Gläubiger der Ersatz von Aufwendungen, die zum Erhalt der Leistung des Schuldners dienen sollten, nicht mit dem Argument versagt werden kann, diese Aufwendungen hätten zwar ihren unmittelbaren Zweck – nämlich die Leistung des Schuldners zu erhalten – erfüllt, den weiteren, vom Vertrag nicht umfassten Zweck, aus dieser Leistung einen bestimmten (materiellen oder immateriellen) Gewinn zu ziehen, aber verfehlt“.9 Die „Rentabilitätsvermutung“ wird meist nur mit Blick auf die kommerzielle Zwecksetzung eines Vertrages vertreten. § 284 BGB soll dagegen ausweislich seines Regelungsanliegens gerade auch die Fälle ideeller und konsumtiver Zweckrichtung erfassen – was darf man sich dort unter der Kategorisierung vorstellen? Ein „Zweitgeschäft“ ist bei konsumtiver oder ideeller Nutzung der erhaltenen Leistung schwer denkbar – entfällt damit die Grundlage für die Kategorisierung der Aufwendungen? Beispielhaft kann auf den folgenden Fall zurückgegriffen werden: Der Käufer eines Bildes lässt im Vertrauen auf die Leistungserbringung einen wertvollen Bilderrahmen anfertigen. Eine kommerzielle Zwecksetzung läge z. B. im späteren Verkauf des Bildes.10 Will der Gläubiger das Bild nicht verkaufen, sondern daheim an die Wand hängen, so kann zwar nicht von einem Zweitgeschäft, wohl aber von einer Leistungsverwendung gesprochen werden. Der erste Aspekt der Kategorisierung würde im Beispiel dazu führen, dass der Ersatz der Kosten für den Bilderrahmen abzulehnen wäre. Was die Vertragskosten angeht, meint Faust: „Irrelevant ist meiner Ansicht nach, ob das immaterielle Interesse des Gläubigers letztlich durch den Erhalt der Leistung befriedigt worden wäre. Denn dies ist ein außerhalb des Leistungsaustausch stehendes Moment. Alles, was der Gläubiger insofern aufgrund des Leistungsaustauschs erwarten durfte, war die Chance, dass sein immaterielles Interesse durch Erhalt der Leistung befriedigt wird. Diese Chance bekommt er immer schon dann, wenn er die Leistung erhält“.11

Faust in Huber / Faust, Rz. 20 ff. / 4. Faust in Huber / Faust, Rz.41 / 4; aus Praktikabilitätsgründen auch MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 25; ebenso HK-Schulze, § 284 BGB, Rz. 8. 10 BT-Drucks. 16 / 6040, S. 143; Canaris, JZ 2001, S. 517; Faust in Huber / Faust, Rz. 21 / 4. 11 Faust in Huber / Faust, Rz. 43 / 4. Vgl. aber die Kritik in Kapitel 13, § 3, B.I. 8 9

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

C. Widersprüchlichkeit der Regierungsbegründung? Für die Übertragung der Kategorisierung scheint eigentlich die ausdrückliche Bezugnahme auf die „Rentabilitätsvermutung“ in der Regierungsbegründung zu sprechen. Unglücklicherweise hat der Gesetzgeber aber den Hinweis darauf unterlassen, ob die Rechtsprechung zur Kategorisierung der Aufwendungen Anwendung findet.12 Die scheinbare Widersprüchlichkeit lässt sich allerdings auch dahingehend auflösen, dass der Gesetzgeber mit dem Verweis nur den allgemeinen Grundsätzen (Beschränkung des negativen durch das positive Interesse) gerecht werden wollte. Die Fallgruppen sollten dagegen, weil keineswegs unumstritten, nicht übernommen werden. Erhebliche Zweifel, ob die Einschränkung denn übertragen werden kann, begründen vor allem die in der Regierungsbegründung dargestellten Beispiele:13 Dort wird die Ersatzfähigkeit von Umbaumaßnahmen erwähnt, die der Käufer oder Vermächtnisnehmer zwecks Integrierung eines Kunstwerks in ein Haus unternimmt.14 Die Umbaumaßnahmen betreffen typischerweise die spätere Leistungsverwendung und würden daher von der alten „Rentabilitätsvermutung“ eigentlich nicht erfasst. Vergleichbar ist der oben erwähnte „Bilderrahmenfall“, der in der Darstellung von Canaris herangezogen wird.15 Faust behilft sich damit, dass die Beispiele „jeweils um anderer Darlegung willen formuliert wurden und ihre Implikationen für die hier interessierende Frage wohl übersehen wurde“.16 Diese Annahme vermag freilich wenig zu befriedigen, wenn auch das von Faust verfolgte Anliegen eindeutig nachvollziehbar ist. Auch die folgende Passage spricht gegen die Kategorisierung der Aufwendungen: „Schließlich erscheint die Rentabilitätsvermutung auch nicht in allen Fällen, in denen der Gläubiger einen wirtschaftlichen Zweck verfolgt, ohne weiteres befriedigend. So mag ein Unternehmer z. B. aus marktstrategischen oder spekulativen Gründen für einen Gegenstand einen weit überhöhten Preis zahlen, von dem im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung niemand wissen kann, ob er sich in einer fernen Zukunft ,rechnen‘ wird. Zwar könnte man in solchen Fällen die Rentabilitätsvermutung als unwiderlegt ansehen, doch zeigt sich insgesamt, dass die Rentabilitätsvermutung ein Ausweg ist, mit der die Rechtsprechung die im Bürgerlichen Gesetzbuch nicht gelöste Problematik der frustrierten Aufwendung bei Vertragsverletzung zu lösen versucht“. Eine „sachgerechte gesetzliche Lösung“ erscheine hier geboten, zumal der Gesetzgeber „freier“ sei als die Rechtsprechung.17 12 Faust in Huber / Faust, Rz. 23 / 4 meint, dass aus der Tatsache, „dass die Gesetzesbegründung das Problem überhaupt nicht anspricht“, nicht angenommen werden könne, „dass eine solch grundlegende Änderung gegenüber der alten Rechtslage beabsichtigt war“. 13 Dies gesteht auch Faust in Huber / Faust, Rz. 21 / 4 ein. 14 BT-Drucks. 14 / 6040, S. 143. 15 Canaris, JZ 2001, S. 517. 16 Faust in Huber / Faust, Rz. 23 / 4.

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Diese Passage bezieht sich eindeutig auf den Umfang der Vermutung. Im Ergebnis sollen auch Aufwendungen in ein Risikogeschäft von § 284 BGB erfasst werden, wenn, wie Grigoleit schreibt, „die langfristige Amortisation der kurzfristigen Verluste ungewiss ist“.18 An dem Beispiel des Spekulationsgeschäftes wird die ablehnende Haltung des Gesetzgebers gegenüber der bisherigen Handhabung der „Rentabilitätsvermutung“ deutlich: War der Kaufpreis als solcher „weit überhöht“, und gründet seine „Rentabilität“ nur auf den Gewinn aus einem Zweitgeschäft, so käme die „Rentabilitätsvermutung“ im traditionellen Sinne zu einem negativen Ergebnis. Das gesetzgeberische Gesamtanliegen ergibt aber, dass sich die weitere Leistungsverwertung auch auf Aufwendungen in das Erstgeschäft positiv auswirken kann.

D. Besondere Interessenlage bei immateriellem Vertragszweck? Auch die folgenden Passagen in der Regierungsbegründung lassen sich gegen die Kategorisierung der Aufwendungen anführen: „Unsicherheiten und Zufälligkeiten in der Rentabilitätsberechnung und der Bewertung von Vorteilen aus dem Geschäft als materiell oder immateriell werden so (Anm. durch die Norm des § 284 BGB) vermieden“.19 Zum finanzierten Kauf einer Immobilie zu Wohnzwecken, wo oftmals kein Wertzuwachs erwartet werden kann, meint die Regierungsbegründung: „Zumindest zeigt sich hier, dass die Rentabilitätsvermutung der Gefahr ausgesetzt ist, zu methodenunehrlichen Fiktionen Zuflucht nehmen zu müssen“.20 An den Ausführungen wird zunächst ganz allgemein deutlich, dass der Gesetzgeber um eine Ausweitung der Ersatzfähigkeit über die von der „Rentabilitätsvermutung“ erfassten Fälle hinaus bemüht ist. Bei näherer Betrachtung wird aus den Beispielen (und überhaupt der gesamten Regierungsbegründung) ersichtlich, dass die Vorschrift des § 284 BGB zwangsläufig vor dem Hintergrund der weiteren Leistungsverwertung verstanden werden muss: In Kapitel 4, § 3, A.III., war erarbeitet worden, dass bei einer Begrenzung der „Rentabilitätsvermutung“ auf Vertrags- und Durchführungskosten der Anwendbarkeit der Beweisregel auf den immateriellen Vertragszweck oftmals nichts im Wege stünde. Ob den Aufwendungen für den Bilderrahmen ein entsprechendes gegenständliches Äquivalent gegenübersteht, ist ohne Weiteres nachprüfbar – und zwar unabhängig vom weiteren Verwendungszweck des Kunstobjekts.21 Schwierigkeiten ergeben sich erst vor dem Hin17 BT-Drucks. 14 / 6040, S. 143. Ähnlich – Mitberücksichtigung der Leistungsverwertung – auch S. 144: „Wer etwa zum Verkauf letztlich unverkäuflicher Kunstwerke ein Ladenlokal anmietet, macht in jedem Fall einen Verlust ( . . . )“. 18 Grigoleit, ZGS 2002, S. 123. 19 BT-Drucks. 14 / 6040, S. 143; Althammer, NZM 2003, S. 132. 20 BT-Drucks. 14 / 6040, S. 143. 21 Dies verkennt Faust in Huber / Faust, Rz. 43, 44 / 4, der einen Vergleich nur bei materieller Zwecksetzung zulässt; vgl. Kapitel 13, § 3, B.I. u. III.

15 Unholtz

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

tergrund der weiteren Leistungsverwendung, hier stellte sich vor allem das Fehlen einer § 252 BGB vergleichbaren Vorschrift für die immateriellen Vorteile als problematisch dar. Wenn der Gesetzgeber nun eine Vorschrift normiert und hierbei ausdrücklich die diversifizierten Verwendungsmöglichkeiten der vertraglichen Leistung hervorhebt, erfasst die Norm gerade auch Investitionen zu den einzelnen Verwendungszwecken. Drei Kernaussagen lassen sich auch mit Blick auf den immateriellen Vertragszweck präzisieren:

I. Keine negativen Auswirkungen der immateriellen Verwertungshandlung

Im immateriellen Bereich ist eine Widerlegung der Zweckerreichung nicht möglich. Dies bestätigt auch die folgende Überlegung zur Differenzierung zwischen Primär- und Sekundärzweck: Die Unsicherheit und Ungewissheit bei der Bewertung eines immateriellen Interesses implizieren, dass der Investor oftmals nicht mit der sicheren Zweckerreichung rechnen wird. Wer kann schon garantieren, dass die geplante Jubiläumsfeier den subjektiven Erwartungen gerecht wird, und sich die Aufwendungen tatsächlich lohnen? Der Aufwendende wird oftmals nicht auf die volle Realisierung des Aufwendungszweckes kalkulieren.

II. Aufwendungen in die immaterielle Leistungsverwertung

Man kann noch eine Stufe weiter gehen: Sogar die Investition in die weitere Leistungsverwendung wird oftmals schon durch die bloße Erfolgschance, mithin die Erbringung der ursprünglich geschuldeten Leistung, ausgeglichen sein:22 „Die Vorfreude ist oftmals die schönste Freude“. Im „Speisekartenfall“ (Kapitel 6, § 2, C.) mag dem Einladenden bereits die gesellschaftspolitische Genugtuung, zu einer gediegenen Feier einladen zu können, wichtiger sein, als das stimmungsvolle Gelingen der eigentlichen Festivität. Ob die Speisekarten (als reine Verwertunginvestitionen) letztlich tatsächlich gelesen worden wären, mag dem Einladenden gleichgültig sein – zumindest kalkuliert er diese Zweckverfehlung mit ein und erachtet sie als unerheblich. Bereits mit Abhalten der Festivität, Ablieferung der Speisen, sind dem Einladenden sämtliche Aufwendungen abgegolten. Wenn aber bereits die bloße Realisierungschance und damit die pflichtgemäße Erfüllung durch den Schuldner geeignet ist, Aufwendungen auch in die weitere Verwendung zu kompensieren, dann spricht vieles für die Schutzwürdigkeit dieser Investitionen bei einer Vertrauenshaftung. Hier zeigt sich die Sonderstellung des immateriellen Vertragszwecks: Bei materieller Zwecksetzung steht die gesetzliche Wertung des § 252 S. 2 BGB entgegen. Der kommerzielle Investor sieht die Aufwendung zweifelsohne nicht schon mit 22 Diese Argumentation findet sich auch bei Faust in Huber / Faust, Rz. 42 / 4, aus ihr wird aber die gegenläufige Schlussfolgerung gezogen.

14. Kap.: Die Kategorisierung „vergeblicher Aufwendungen“

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der bloßen Erfolgschance abgegolten, es zählt alleine der zu erwartende Gewinn und damit die Erfolgswahrscheinlichkeit des Zweitgeschäfts. Die Kalkulation in die weitere Verwendung ist weniger schutzwürdig – es existiert keine vergleichbare Unsicherheit hinsichtlich der Kompensation. In Kapitel 4, § 2, A.IV., wurde bereits angedeutet, dass eine Trennung zwischen Primär- und Sekundärebene gerade im immateriellen Bereich oftmals nicht denkbar ist. Deutlich wird dies am in Kapitel 6, § 2, erörterten „Genussvorteil“: Der Primärzweck (der im Erhalt der Leistung liegende abstrakte Nutzungsvorteil) tritt ganz hinter den Sekundärzweck (eine konkrete Verwendung, den „Genussvorteil“) zurück. Kann man im „Diskothekenfall“ klar zwischen dem Erhalt des Grundstücks und der konkreten Verwertung differenzieren, wird dies im „Oscar“-Fall erheblich schwieriger. Der Wert der Eintrittskarte ergibt sich nicht aus ihrer Substanz (abstrakter Gebrauchswert = Notizzettel / Altpapier), sondern aus dem verkörperten Anspruch, der konkreten Verwertungsmöglichkeit. Angesichts dieser eindeutigen Interessenlage erscheint es nur billig, Investitionen in die weitere Leistungsverwertung in eine Vertrauenshaftung miteinzubeziehen.

III. Positive Auswirkungen der immateriellen Leistungsverwertung

Was den dritten Aspekt anbelangt – die positiven Auswirkungen der immateriellen Verwertungshandlung –, gesteht Faust selbst ein, dass die „Bedeutung der Regelung erheblich eingeschränkt“ würde: „Gerade diejenigen Gläubiger, die immaterielle Zwecke verfolgen, würden häufig infolge des Vertragsbruchs Verlust machen, weil ihre Aufwendungen nicht kompensiert würden. Erklärtes Ziel ist aber gerade dem Gläubiger in Fällen wie dem Stadthallen-Fall Ersatz zu verschaffen“.23 Im Bereich des positiven Interesses scheiterte die Abgeltung der Aufwendung am Fehlen einer § 252 BGB vergleichbaren Norm. Wiederum kann der „Bilderrahmenfall“ als Beispiel dienen: Handelte es sich bei dem gerahmten Bildnis nicht um ein Original, sondern um einen Druck, und hat der Käufer hohe Versandkosten zu tragen gehabt, obwohl er das Bild auch bei sich vor Ort hätte erwerben können, so wäre die Rentabilität der Erwerbsaufwendungen widerlegt. Bei materieller Zwecksetzung ist die Abgeltung des ungünstigen Erstgeschäfts aber dennoch über § 252 BGB bei Berechnung des positiven Interesses möglich. Der Käufer mag z. B. durch einen günstigen Weiterverkauf die Unkosten wieder erwirtschaftet haben (wenn der Gewinn auch geschmälert ist). Man konnte unter dem Blickwinkel des positiven Interesses nun nicht ohne Weiteres behaupten, die immateriellen Verwertungsvorteile (der Genuss des schönen Bildes) könnten die ungünstige Anschaffung aufwiegen. Auf der anderen Seite ist offensichtlich, dass dem Gläubiger die Verwertung wichtig und die Unkosten wert war. Diese Problematik kann 23

15*

Faust in Huber / Faust, Rz. 23 / 4.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

§ 284 BGB mit seinem konstruktiven Neuansatz (Ersatz des negativen Interesses) überwinden helfen.24

E. „Vertrauen auf den Erhalt der Leistung“ Der Wortlaut des § 284 BGB spricht ausdrücklich von Aufwendungen, die der Gläubiger „im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte“. Auf den ersten Blick vermag dies die Kategorisierung der Aufwendung zu stützen: Aufwendungen zum Zwecke des Vertragsschlusses und der Vertragsdurchführung dienen evident dem „Erhalt der Leistung“ in Abgrenzung zur „Verwendung der Leistung“. Auch was die übliche Trennung zwischen Erst- und Zweitgeschäft angeht, ist ein terminologischer Anknüpfungspunkt denkbar: Man könnte folgern, dass die Vertragskosten im Vertrauen auf den „Erhalt der Leistung“ aus dem Erstgeschäft, die Verwertungskosten dagegen im Glauben an den „Erhalt der Leistung“ aus dem Zweitgeschäft aufgewendet wurden. Regelmäßig bedingt ja gerade die Investition in das Zweitgeschäft, etwa in den teuren Bilderrahmen, eine zusätzliche Wertsteigerung des Erfüllungsinteresses aus dem Erstgeschäft. Der Gläubiger ist sich dabei durchaus über die Bedeutung der Erfüllung des Zweitgeschäfts im Klaren. Wie bei der „Rentabilitätsvermutung“ könnte man den Wortlaut des § 284 BGB dahingehend ergänzen, dass mit dem „Erhalt der Leistung“ nur der „Erhalt der Leistung“ aus dem Erstgeschäft gemeint ist.25 Nun kann man allerdings diese These entkräften, indem man § 284 BGB mit der Rechtsanwendungspraxis bei den §§ 122, 179 II BGB vergleicht: Niemand denkt hier im entferntesten an eine Kategorisierung von Aufwendungen unter dem Gesichtspunkt Leistungsverwertung und Leistungserhalt. Bei diesen Normen, die traditionell den Ersatz des negativen Interesses gewähren, bezieht sich das Vertrauen nach dem Wortlaut typischerweise (nur) auf die „Wirksamkeit“ der vertraglichen Erklärungen. Man könnte in § 284 BGB sogar einen stärkeren Vertrauenstatbestand sehen, was zur Folge hätte, dass die Leistungsverwertung „erst recht“ vom Anspruchsumfang erfasst würde. Als logische Verknüpfung bedingt allerdings die „Wirksamkeit“ den „Erhalt“ der Leistung und der Erhalt der Leistung die weitere Leistungsverwendung. Man kann also nicht wirklich eine Abstufung der einzelnen Haftungsnormen vornehmen. Im Übrigen ist zu beachten, dass es sich bei § 284 BGB und den §§ 122, 179 II BGB um Tatbestände handelt, die „Rentabilitätsvermutung“ dagegen eine Hierin liegt der maßgebliche Argumentationsvorteil gegenüber der Lösung von Faust. In diesem Sinne wohl Stoll, JZ 2001, S. 596: „Der entscheidende Gesichtspunkt für den Ersatz des Vertrauensschadens ist nicht die Kausalität der Nichterfüllung für die ,Frustrierung‘ von Aufwendungen. Vielmehr kommt es darauf an, ob Aufwendungen, die für die Vorbereitung und Durchführung eines Vertrages notwendig waren, durch das vom Schuldner zu verantwortende Scheitern eben dieses Vertrages zwecklos werden“. 24 25

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reine Beweisregelung darstellt. Die kausale Verknüpfung von vertraglichem Vertrauen und Aufwendung lässt sich ohne Rücksicht darauf, auf welches Stadium der Vertragserfüllung die Aufwendung abzielt, herstellen. Dagegen geht es bei der „Rentabilitätsvermutung“ nur darum, den Aufwand in Bezug zu seinem Ertrag zu setzen. Weil die Haftung einmal dem negativen, das andere Mal dem positiven Interesse zugeordnet wird, lassen sich die Ergebnisse nicht übertragen, die Wertungen sind gegenläufig.26 F. Gesetzliche Wertungen Möglicherweise enthält das Gesetz allgemeine Wertungen, aus denen sich eine Beantwortung der Frage nach der Kategorisierung von Aufwendungen ergibt. Zur Zurückhaltung bei Ersatz der Aufwendung mit immaterieller Zwecksetzung könnte etwa § 253 BGB mahnen, bei materiellem Vertragsziel könnte ein allzu großzügiger Ersatz mit § 252 BGB konfligieren.

I. Kommerzieller Vertragszweck und § 252 BGB – Anwendung in „umgekehrter Richtung“

Dass die „Rentabilitätsvermutung“ Verwertungskosten nicht erfasst, ergab sich nicht zuletzt aus der Vorschrift des § 252 BGB (Kapitel 4, § 2). Im Grunde besteht nun die Gefahr, dass diese Wertung des § 252 BGB durch § 284 BGB umgangen wird. Gesteht man den Ersatz auch der Verwertungskosten nach § 284 BGB zu, so erhält der Gläubiger Aufwendungen ersetzt, die im Rahmen des positiven Interesses nur unter den Voraussetzungen des § 252 S. 2 BGB abgegolten worden wären. Dieser scheinbare Wertungswiderspruch lässt sich indessen ohne Weiteres überwinden – § 252 BGB wird durch die Wertungen des negativen Interesses überlagert. Allerdings ist der Gläubiger bei materiellem Vertragszweck nicht unbeschränkt schutzwürdig. Anders als beim immateriellen Interesse lässt sich die Rentabilität der Aufwendungen widerlegen, wobei das Zweitgeschäft als Kompensationsfaktor mit zu berücksichtigen ist. Hier kann § 284 BGB tatsächlich mit § 252 BGB konfligieren: § 252 S. 2 BGB wohnt die gesetzgeberische Wertung inne, dass der Geschäftserfolg in gewissem Grade empirisch nachweisbar sein muss. In dem in der Regierungsbegründung aufgeführten Fall des „Spekulationsgeschäfts“ darf ein gewisser Wahrscheinlichkeitsgrad der Rentabilität nicht unterschritten werden, sonst befände man sich jenseits der Grenze einer Fiktion. Faust bemängelt zutreffend, dass es bei der Leistungsverwertung „doch um rein hypothetische Vorgänge, die 26 In den wenigen Beispielen, in denen Faust auch die Ersatzfähigkeit von Aufwendungen zur weiteren Leistungsverwertung anerkennt (sogleich § 4, A.), spricht er davon, dass der Schuldner ausnahmsweise das „Risiko tragen“ müsse. Durch die Ausgestaltung des § 284 BGB als Vertrauenshaftung hat der Schuldner aber grundsätzlich das Risiko zu tragen.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

maßgeblich von Interna des Gläubigers abhängen, in die der Schuldner keinen Einblick hat“, gehe.27 Um der gesetzlichen Wertung gerecht zu werden, bietet sich eine Anwendung des § 252 S. 2 BGB in „umgekehrter Richtung“ an.28 Hierdurch lässt sich das den Schuldner treffende Beweismaß absenken: Es reicht aus, dass der Schuldner zur Überzeugung des Gerichts darlegt, dass es „nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen unwahrscheinlich ist, dass sich die Aufwendung bei vertragsgemäßer Erfüllung durch einen entsprechenden Gewinn amortisiert hätte“.

II. Immaterieller Vertragszweck und § 253 BGB

Eine Abstufung, wie sie im Bereich des materiellen Interesses § 252 S. 2 BGB nahelegt, existiert im immateriellen Bereich nicht und muss folglich auch nicht auf das negative Interesse übertragen werden. Die Schwierigkeiten, die die Normierung des § 253 BGB tragen, wirken sich in Richtung einer Privilegierung des immateriellen Interesses aus. Sie sprechen dafür, von einer Unterscheidung zwischen Primär- und Sekundärebene abzusehen.

§ 3 Positives und negatives Interesse – grundsätzliche Kritik an einer Kategorisierung A. Positives Interesse – das Äquivalent der verletzten Leistungspflicht als zentrales Anspruchsziel In Anlehnung an Kapitel 6 lassen sich die Ausführungen zur „Rentabilitätsvermutung“ wie folgt ergänzen: Der Verkehrswert des ausgebliebenen Leistungsäquivalents ist objektiv zu bestimmen – hieraus ergibt sich, dass grundsätzlich (Ausnahme „Genussvorteil“) die abstrakte Tauglichkeit des Vorteils maßgeblich ist. Die Aufwendungen, die die Primärebene betreffen, haben diese allgemeine Wertschätzung zur Folge. Weil der Verwertungsaufwand dagegen grundsätzlich die Konkretisierung der abstrakten Nutzungsmöglichkeit betrifft, hat er bei einer vermögenswerten Beurteilung außen vor zu bleiben. Ein Widerspruch hat sich indessen bereits in Kapitel 4, § 3, A.III., abgezeichnet: Oftmals sind auch die Aufwendungen zwecks Erhalt der Leistung rein konsumtiver Natur, man denke z. B. an die Beurkundungs- oder Transportkosten: Das Haus im 27 Faust in Huber / Faust, Rz. 22 / 4, mit Verweis auf MüKo-Oetker, § 249 BGB a.F., Rz. 47; ähnlich auch MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 43; Schultz in Westermann, S. 68. 28 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 43; Gsell in Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 326; Stoppel, AcP 204 (2004), S. 105.

14. Kap.: Die Kategorisierung „vergeblicher Aufwendungen“

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Eigentum des Herrn X ist nicht mehr wert als im Eigentum des Herrn Y (obwohl Maklergebühren, Beurkundungskosten etc. angefallen sind); Der BMW in Hamburg hat den gleichen Wert wie der BMW in München. Investitionen, die scheinbar der Primärebene zukommen, betreffen eigentlich nur die weitere Verwertung (man benötigt den Wagen vor Ort, um damit fahren oder ihn weiter verkaufen zu können). Im Ergebnis wird die zur „Rentabilitätsvermutung“ vorgeschlagene Differenzierung auf diese Weise zwar um einen weiteren Erklärungsversuch bereichert, indessen offenbart er sogleich deren konzeptionelle Schwächen.

B. § 284 BGB – Ersatz der Aufwendung als zentrales Anspruchsziel Vollkommen anders dagegen die Interessenlage bei § 284 BGB: Die „vergebliche Aufwendung“ wird trotz ihres Drittbezugs in die Haftung aus dem verletzten Vertragsverhältnis integriert – man akzeptiert, dass die Pflichtverletzung weitere Verträge tangiert. Der Gedanke der Vertrauenshaftung erfasst sämtliche Aspekte (Primär- und Sekundärebene), denn mit seiner Leistungszusage garantiert der Schuldner auch für die (widerlegbare) Möglichkeit, einen konkreten Sekundärzweck von Leistung und Aufwendung zu erreichen. Das folgende Beispiel belegt, dass zwischen Primär- und Sekundärzweck nicht unterschieden werden darf: Liegen Vertragsdurchführungskosten (z. B. der Transport) im konsumtiven Bereich, so kann alleine der Sekundärzweck über ihre weitere Ersatzfähigkeit entscheiden. Wird das Bild für 300 Euro von A nach B transportiert, um dort verkauft zu werden, ist aber nur ein Preis von 100 Euro zu erzielen, ist bei wirtschaftlicher Betrachtung nur ein Teil des Aufwands ersatzfähig. Indessen könnte der Gläubiger, wäre alleine der Primärzweck maßgeblich, darauf abstellen, dass sich die Aufwendung nicht zum immateriellen Äquivalent in Bezug setzen lässt. Dass dem nicht so sein kann, ist evident: Bei wirtschaftlicher Weiterverwertung darf alleine der kommerzielle Sekundärzweck in Bezug zur Aufwendung gesetzt werden, er ist alleinige Grundlage des Vertrauenstatbestandes.

§ 4 Vermittelnde Lösungsansätze – Ausweitung aufgrund vertraglicher Wertungen oder Restriktion nach § 242 BGB? A. Differenzierung nach Vertragsinhalten Faust schlägt einen Kompromiss vor, um die von ihm getroffene Kategorisierung aufzulockern. Danach soll der Vertragsinhalt über die Ersatzfähigkeit der Aufwendung entscheiden: „Ist eine bestimmte Verwendung der Leistung des Schuldners im Vertrag vereinbart oder als selbstverständlich vorausgesetzt, muss

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der Gläubiger das Risiko tragen, dass der Schuldner zum Zweck dieser Verwendung Aufwendungen macht, die bei einem Vertragsbruch des Gläubigers fehlschlagen“.29 Als Beispiel führt er aus, dass die Konzertagentur vom Sänger, der seinen Auftritt vertragswidrig absagt, Ersatz der Saalmiete sowie der Personal- und Werbekosten verlangen könne. Die „Verwendung“ der Leistung des Sängers stünde von vornherein fest, der Veranstalter könnte den Sänger beispielsweise nicht einfach in seinem Wohnzimmer singen lassen. Auch im „Stadthallenfall“ müsse der Vermieter, da es sich evident um eine öffentliche Veranstaltung handele, die Werbekosten tragen. Ähnlich sei es auch im Fall des Babysitters: „Es liegt auf der Hand, dass jemand Konzertkarten in der Regel kauft, um das Konzert besuchen zu können“. Anders läge es bei Veräußerungsgeschäften, hier gehe es den Veräußerer „in aller Regel“ nichts an, was der Erwerber mit der Sache anfangen will, selbst wenn er bestimmte Eigenschaften zusichere. Diese von Faust vorgeschlagene, vermittelnde Lösung ist, wie die vorsichtigen Formulierungen zu den Veräußerungsgeschäften zeigen, kaum praktikabel: Wieso ist im „Babysitterfall“ anders zu entscheiden als im Fall des Veräußerungsgeschäfts? Muss nicht auch der Verkäufer des Bildes damit rechnen, dass der Käufer dieses an die Wand hängt – gerahmt, wie sich von selbst versteht? Eben-falls schwer nachvollziehbar ist, warum Faust auch den Fall der Eigenschaftszusicherung von § 284 BGB ausnehmen will. Andere Autoren plädieren dafür, gerade in diesem Fall die spätere Verwendung bei Bestimmung der ersatzfähigen Aufwendung miteinzubeziehen. 30 Faust scheint seine Lösung wiederum zu stark an die Interessenlage beim Ersatz des positiven Interesses anzulehnen. Aus der Zuordnung der „frustrierten Aufwendung“ zum negativen Interesse wird aber deutlich, dass der Gesetzgeber die nach der alten Rechtslage gegebenen Probleme auf den Schuldner abwälzt und die Interessenlage nunmehr eine gänzlich andere – umgekehrte – ist. Wiedemann / Müller verweisen zutreffend auf die bisherige Rechtsprechung zu § 122 BGB: „Der Gedanke der – künstlichen – Risikotrennung darf nicht überspitzt angewendet werden. Für den Gläubiger macht es sachlich keinen Unterschied, ob Aufwendungen der ersten, zweiten oder dritten Kategorie entwertet werden“.31

B. Vorhersehbarkeit der Aufwendung als Kriterium? Im Ergebnis ähnlich wie Faust plädiert Leonhard: Entscheidend sei, welche Aufwendung „für den Schuldner im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vernünftigerFaust in Huber / Faust, Rz. 24 / 4; Jauernig-Vollkommer, § 284 BGB, Rz. 4. Vgl. die Ausführungen von Schmidt, Fs für Gernhuber, S. 428 (wenn auch im Zusammenhang mit de „Frustrationslehre“). Im Übrigen auch Müller-Laube, JZ 95, S. 544; Wiedemann / Müller, JZ 92, S. 469. 31 Wiedemann / Müller, JZ 92, S. 469. 29 30

14. Kap.: Die Kategorisierung „vergeblicher Aufwendungen“

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weise voraussehbar waren. Der Vertrag gibt die beiderseitigen Pflichten an, zeigt auf, welche Interessen des Gläubigers befriedigt werden sollen und verdeutlicht daher den Umfang des Schadensersatzes bei einer Vertragsverletzung“.32 Typischerweise seien die Vertragsschluss- und Durchführungskosten zu diesen Aufwendungen zu zählen, bei den übrigen Aufwendungen hinge die Voraussehbarkeit und damit die Ersatzfähigkeit von den „konkreten Umständen des geschlossenen Vertrages ab“. Canaris versucht diese Aussage wie folgt zu entkräften: „Vollends ohne Belang“ sei, ob die Aufwendungen oder deren Höhe für den Gläubiger vorhersehbar waren. „Diese – aus dem angloamerikanischen Rechtskreis stammende – Einschränkung ist dem System des deutschen Schuldrechts fremd; das ergibt sich unmißverständlich aus dem Gesetz, da es nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB lediglich im Rahmen der Abwägung der beiderseitigen Verantwortlichkeit zu berücksichtigen ist, wenn ein unvorhersehbar hoher Schaden drohte und der Gläubiger den Schuldner hierauf nicht aufmerksam gemacht hat“.33 Dieser Ausführung kann insoweit zugestimmt werden, als es jedenfalls nicht auf die Vorhersehbarkeit der konkreten Aufwendung ankommen kann.34

C. Korrektiv des § 242 BGB – „sachgerechte Risikozuweisung“? Dauner-Lieb verweist darauf, dass in Extremfällen – was Höhe und Vorhersehbarkeit der Aufwendung anbelangt – § 242 BGB weiterhelfen müsse35. Wann genau ein solcher Extremfall vorliege, wird freilich nicht präzisiert. Dieser Lösung sollte mit äußerster Zurückhaltung begegnet werden. Die Norm des § 284 BGB steht, wie sich an den Gesetzgebungsmaterialien gezeigt hat, für die Ausweitung der Ersatzpflicht. Müller-Laube postuliert folgendes: Eine Begrenzung des ersatzfähigen Schadens folge aus dem Gebot der „Objektivierbarkeit des Schadens“. Der Gläubiger könne nur die „zur Interessenverwirklichung zweckdienlichen Aufwendungen“ – „die vom Vertrag her gesehen als sinnvolle Mittel zur Erreichung des gesteckten Vertragsziels erscheinen“ – auf den vertragsbrüchigen Schuldner abwälzen. „Ungewöhnliche und damit inadäquate Aufwendungen“ seien von der Ersatzpflicht auszunehmen.36 Eine „dritte Grenzlinie“ bildet nach Müller-Laube das „Prinzip der Leonhard, AcP 199 (1999), S. 675. Canaris, JZ 2001, S. 517. 34 Eine andere Frage ist die der Vorhersehbarkeit der „absoluten Schadenshöhe“. Sie soll unten, in Kapitel 16, § 2, C.I.2., erörtert werden. 35 AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 11; Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Rz. 56. 36 Müller-Laube, JZ 1995, S. 544. Vgl. auch G. Müller, S. 187: „Gefragt ist ein gemischt objektiv-subjektiver Maßstab, der einerseits eine effektive Kontrolle ermöglicht, andererseits aber die konkrete Situation aus der Sicht des Aufwenders mitberücksichtigt“. 32 33

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

sachgerechten Risikozuweisung“: „Der Gläubiger kann diejenigen Aufwendungen nicht auf den Schuldner überwälzen, die der Gläubiger als besondere Investitionen unter Eingehung gesteigerter Risiken getätigt hatte. Es geht nicht an, daß der Gläubiger den späteren Vertragsbruch ausnutzt, um die selbstinitiierten Vermögensgefährdungen nachträglich auf den Schuldner abzuschieben“.37 Auch die von Müller-Laube vorgeschlagene Praxis konfligiert mit dem gesetzgeberischen Anliegen, die Schwächen der bisherigen Gesetzeslage zu überwinden. Obiges Beispiel vom „Risikogeschäft“ etwa relativiert die These der „sachgerechten Risikozuweisung“. Allerdings kann dem Prinzip etwa über die umgekehrte Anwendung des § 252 S. 2 BGB Rechnung getragen werden. Gerade beim immateriellem Vertragszweck scheidet auch eine „Objektivierung“ der Aufwendungen aus – die Aufwendung kann nicht ins Verhältnis zum Vorteil gesetzt werden, weder im Sinne der „Rentabilität“ noch überhaupt einer Zweckdienlichkeit (vgl. § 253 BGB). Wenn in der Regierungsbegründung vom „weit überhöhten Liebhaberpreis“ die Rede ist,38 verdeutlicht dies, dass die Investition nicht unbedingt rational nachvollziehbar sein muss.

§ 5 Zwischenergebnis Eine Kategorisierung der Aufwendungen ist im Rahmen des § 284 BGB abzulehnen. Im Gegenteil erschließt sich der wesentliche Sinngehalt der Vorschrift erst unter Berücksichtigung von Primär- und Sekundärzweck. Insoweit lassen sich die fünf folgenden Prinzipien festhalten: I.

§ 284 BGB erfasst auch Aufwendung zum Zwecke der Leistungsverwertung.

II. Alleine der („kommerzialisierte“) Primärzweck kann nicht zur Widerlegung der Rentabilität einer Aufwendung herangezogen werden, es muss davon ausgegangen werden, dass der Sekundärzweck positive Auswirkungen hat. III. Das tatsächliche Erreichen eines immateriellen Sekundärzwecks ist, weil objektiv nicht nachprüfbar, für die Ersatzfähigkeit der Aufwendung allerdings irrelevant. Eine Widerlegung im negativen Sinne ist ausgeschlossen. IV. Der Sekundärzweck findet in negativer Hinsicht bei kommerzieller Zwecksetzung Berücksichtigung. § 284 BGB privilegiert im Grundsatz den Gläubiger – allerdings findet § 252 S. 2 BGB in „umgekehrter Richtung“, zu Gunsten des Schuldners, Anwendung. V. Bei wirtschaftlicher Weiterverwertung darf nur der kommerzielle Sekundärzweck in Bezug zur Aufwendung gesetzt werden.

Abgesehen von Primär- und Sekundärzweck ist auch einer Differenzierung der Aufwendung anhand objektiver Kriterien mit Vorsicht zu begegnen. Die Konzep37 38

Müller-Laube, JZ 1995, S. 544; Leonhard, S. 670. BT-Drucks. 14 / 1640, S. 143.

15. Kap.: Tatbestand, Prozessuales und Verjährung

235

tion des § 284 BGB als Vertrauenshaftung begünstigt eine subjektive Bewertung des ersatzfähigen Interesses. Eine Begrenzung ergibt sich lediglich aus dem Erfüllungsinteresse, sofern dieses vermögenswert bemessen werden kann. § 284 BGB hat in gewissem Sinne eine Umkehrung der bisherigen Interessenlage zur Folge: Der für den Gläubiger bisher ungünstige Fall des immateriellen Interesses führt bei Ersatz des negativen Interesses zu einer Privilegierung des Geschädigten. Der Fall des entgangenen Gewinns bleibt der maßgebliche Scheitelpunkt, weil der Gesetzgeber mit § 252 S. 2 BGB feste Wertungen an die Hand gibt. Dem kann durch die Anwendung der Vorschrift in „umgekehrter Richtung“ Rechnung getragen werden. Der klassische Fall der „Rentabilitätsvermutung“ birgt dagegen die für den Gläubiger schwächste Position: Bei kommerziellem Vertragszweck lässt sich ohne Weiteres nachweisen, dass der Zweck „auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erreicht worden“ wäre.

15. Kapitel

Tatbestand, Prozessuales und Verjährung § 1 Tatbestand Der Vollständigkeit halber sollen im Folgenden einzelne Tatbestandsvoraussetzungen des § 284 BGB kommentiert werden. Nur von Tatbestand zu sprechen, ist allerdings nicht ganz sauber – wurde doch oben in Kapitel 11, § 3, B., festgestellt, dass es sich um eine Haftungsausfüllungsnorm handelt, die sich an die Voraussetzungen des § 280 I, III i.V.m. §§ 281, 282, 283 BGB bzw. an § 311 a II BGB anlehnt. § 284 BGB sollte daher nie allein, sondern immer nur im Zusammenhang mit diesen Haftungstatbeständen zitiert werden.

A. Haftungsbegründender und haftungsausfüllender Tatbestand – Klarstellung des Prüfungsaufbaus Auf den ersten Blick wird man in der Anspruchsprüfung geneigt sein, zur Haftungsbegründung auf den Anspruch aus § 280 I, III i.V.m. §§ 281, 282, 283 BGB oder § 311 a II BGB abzustellen. Für diese Interpretation spricht insbesondere der Wortlaut der Norm „anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung“. Aus diesem Verständnis resultieren auch die unter D. zu diskutierenden Folgeprobleme. Indessen hat die Untersuchung ergeben, dass das alternative Vorliegen eines Anspruchs auf „Schadensersatz statt der Leistung“ nur die Haftungsausfüllung betrifft. Die Pflichtverletzung und der hieraus resultierende Anspruch auf den „Schadensersatz statt der Leistung“ haben die Einordnung der Aufwendung als Schaden zur Folge

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

(„Frustrationsgedanke“). Im haftungsbegründenden Tatbestand ist allein das Vorliegen eines wirksamen Vertrages als Vertrauenstatbestand und ein ursächlicher Zusammenhang zur Aufwendung ausreichend:1 I.

Aufwendung im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung (vgl. Kapitel 13, 14)

II. Alternativer Anspruch auf „Schadensersatz statt der Leistung“ ! Qualifizierung der Aufwendung als Schaden III. Schadensberechnung (Kapitel 16)

B. Charakterisierung der Pflichtverletzung I. § 284 BGB und p.V.V.

1. Verletzung einer Nebenpflicht Nicht unumstritten ist die Anwendung des § 284 BGB bei Verletzung einer bloßen Nebenpflicht.2 In Kapitel 2, § 3, wurde das Integritätsinteresse als ein selbständiges Schutzinteresse herausgearbeitet. § 284 BGB wird nur „anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung“ gewährt, insoweit sind Fälle, in denen nach § 280 I BGB alleine ein Begleitschaden als Ausdruck des Integritätsinteresses ersatzfähig ist, von solchen zu trennen, in denen gemäß §§ 280 III, 282 BGB „Schadensersatz statt der Leistung“ gewährt werden kann:3 1 Diese Aufgliederung wird in den anderen Darstellungen nicht vorgenommen, vgl. etwa Palandt-Heinrichs, § 284 BGB, Rz. 5, 9, der unter dem Gliederungspunkt „Voraussetzungen“ sogleich mit dem „Bestehen eines Schadensersatzanspruchs“ beginnt; ähnlich Brox / Walker, Schuldrecht BT, Rz. 113, 114; jurisPK-§ 284 BGB, Rz. 5; Saenger, JuS 2002, S. 972 (Übungsklausur). Eine (vage) Andeutung findet sich bei Ehmann / Sutschet, S. 121, wo ebenfalls mit den Begrifflichkeiten „haftungsbegründender“ und „haftungsausfüllender“ Tatbestand hantiert wird. Deutlicher neuerdings Stoppel, AcP 204 (2004), S. 83, 88. 2 Krit. insbesondere Stoll, JZ 2001, S. 596: Es könne nicht gebilligt werden, „wenn in dem neuen § 284 KF bei jeder ,Pflichtverletzung‘ dem Gläubiger ein Anspruch auf Erstattung der durch die Pflichtverletzung ,frustrierten‘ Aufwendungen anstelle eines Schadensersatzes statt der Leistung eingeräumt wird, mag es sich auch nur um die Verletzung einer außervertraglichen Leistungspflicht handeln oder einer einzelnen Leistungspflicht aus Vertrag, der Gläubiger aber beim Vertrag stehen bleiben. Das liefe auf die gesetzliche Legitimierung der im Deliktsrecht mit Recht überwiegend abgelehnten ,Frustrationslehre‘ hinaus, wonach die durch das Schadensereignis in ihrem Zweck vereitelten Aufwendungen generell einem durch das Ereignis verursachten Vermögensschaden gleichstehen“. Als Konsequenz will Stoll den Ersatz des negativen Interesses auf die „Gläubigerrechte bei Rücktritt von einem gegenseitigen Vertrag“ beschränken (bereits oben, Kapitel 13, § 2, C.I., Fn. 45). Zu negativ auch MüKoErnst, § 284 BGB, Rz. 10: „Die Pflicht, wegen deren Verletzung der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann, muss eine Leistungspflicht sein, weil bei bloßen Schutzpflichten ein Schadensersatz statt der Leistung nicht in Betracht kommt“. An anderer Stelle, Rz. 13, billigt Ernst dann einen Anspruch nach § 284 BGB auch unter der Voraussetzung des § 282 BGB zu. 3 Dies verkennt Stoll – damit ist bereits sein Ausgangspunkt, der Gläubiger könne „beim Vertrag stehen bleiben“, falsch. Siehe auch AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 6.

15. Kap.: Tatbestand, Prozessuales und Verjährung

237

Der Malermeister beschädigt z. B. bei den Renovierungsarbeiten leicht fahrlässig ein Möbelstück. Ein Anspruch auf den „Schadensersatz statt der Leistung“ wäre nur nach § 282 BGB denkbar, indessen dürfte die weitere Leistungserbringung trotz der einmaligen Unachtsamkeit noch zumutbar sein. Anders – Anspruch auf „Schadensersatz statt der Leistung“ – wenn der Maler eine wertvolle Vase des Auftraggebers entwendet. Ein Festhalten an der Leistungserbringung ist unzumutbar. Hat der Besteller für die Renovierung z. B. ein Gerüst angemietet, so kann er die Mietkosten nach § 284 BGB vom Schuldner ersetzt verlangen.4

2. Verletzung der Leistungspflicht (ehemals „gewährleistungsabhängige p.V.V.“) a) Nebeneinander von § 284 BGB und Begleit- / Mangelfolgeschaden Es sind auch Fälle denkbar, in denen das positive Interesse eindeutig ersatzfähig ist, daneben aber zusätzlich ein Begleitschaden tritt: Im „Speisekartenfall“ etwa könnten die Gäste bereits von den verdorbenen Speisen gegessen haben. Damit würde neben dem Äquivalenzinteresse auch das Integritätsinteresse tangiert, etwa wenn die Gäste eine Lebensmittelvergiftung erlitten hätten. Dieser Fall betrifft den nach alter Rechtslage im Rahmen der „gewährleistungsabhängigen p.V.V.“ ersatzfähigen Mangelfolgeschaden. Die Grenze zwischen Mangel- und Mangelfolgeschaden ergibt sich daraus, ob eine Nacherfüllung den Schaden vermeiden, bzw. kompensieren kann.5 Im Unterschied zu 1. liegt der Schwerpunkt hier nicht auf einer Nebenpflichtverletzung (z. B. einer Nichtschädigungspflicht), sondern auf der mangelhaften Leistungserbringung.6 Wegen § 437 Nr. 3 BGB (Verweis auf das allgemeine Leistungs4 Weitere Fallgruppen bei Mayerhöfer, MDR 2002, S. 553 (z. B. Erfüllungsverweigerung vor Fälligkeit); Knoche / Höller, ZGS 2003, S. 28. 5 SKK-Wolff, § 437 BGB, Rz. 54; Palandt-Heinrichs, § 280 BGB, Rz. 18; sogleich II. 6 Der Ersatz eines Mangelfolgeschadens ist nicht unumstritten. Erfasst der (einfache) Schadensersatz nach § 280 I BGB auch die Verletzung der Hauptleistungspflicht? Reischl, JuS 2003, S. 47, verneint dies: „Insbesondere in der Anspruchsprüfung ist aber zu beachten, dass als Haftungstatbestand des Ersatzes der sogenannten Mangelfolgeschäden nur die Verletzung von Schutzpflichten iSv. § 241 II BGB in Betracht kommt“. Ähnlich v. Wilmowsky, Beilage 1, JuS 2002, S. 5 und Finkenauer, WM 2003, S. 667. Diese differenzierenden Auffassungen sind – weil zu stark an die alte Rechtslage angelehnt – abzulehnen: Zwar erfasst § 281 BGB nur die Leistungspflicht und keine Nebenpflicht nach § 241 II BGB. Gründe dafür, dass das Integritätsinteresse (§ 280 I BGB) umgekehrt nicht auch bei Verletzung der Hauptleistungspflicht ersatzfähig sein soll, sind aber nicht ersichtlich. Ob neben der Hauptpflicht auch Nebenpflichten verletzt wurden, hat allenfalls Auswirkungen auf die Anwendung des § 438 BGB (ähnlich BT-Drucks. 14 / 6040, S. 225; MüKo-Ernst, § 280 BGB, Rz. 53; Gsell, JZ 2002, S. 1089; Mayerhöfer, MDR 2002, S. 553; Münch, Jura 2002, S. 363, 364; HK-Saenger, § 437 BGB, Rz. 9; Grigoleit, ZGS 2002, S. 80; Lorenz, NJW 2002, S. 2500; Ady, ZGS 2003, S. 15; Schellhammer, MDR 2002, S. 304; Schubel, JuS 2002, S. 319; Schwab, JuS 2002, S. 7; Zimmer, Jura 2002, S. 151, jeweils mwN.). Weitergehend noch

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

störungsrecht) macht eine begriffliche Unterscheidung zwischen p.V.V. und Gewährleistungsrecht nach der neuen Rechtslage freilich keinen Sinn mehr – der Mangelfolgeschaden wird auch von den kaufrechtlichen Vorschriften erfasst. Wichtig ist diese Differenzierung aber für das Nebeneinander der Ersatzumfänge: In der Abwandlung des „Speisekartenfalles“ wäre der Mangelschaden (Minderwert der Speisen) im Rahmen des „Schadensersatzes statt der Leistung“ ersatzfähig. Alternativ wäre die Anwendung des § 284 BGB – gegebenenfalls in Kombination mit dem Rücktritt – möglich. Der Mangelfolgeschaden (die Lebensmittelvergiftung) unterfällt dagegen weder dem positiven noch dem negativen Interesse. Seine Ersatzfähigkeit ergibt sich aus § 280 I BGB und steht neben den Ansprüchen auf positives oder negatives Interesse.7

b) Erfüllungsversuch und Begleitschaden Der Schuldner hat grundsätzlich das Recht und die Pflicht zur Nacherfüllung (§ 439 BGB). Mitunter können Aufwendungen des Gläubigers, die dieser im Vertrauen auf die sofortige ordnungsgemäße Leistungserbringung gemacht hat, fehlschlagen (Kapitel 1, § 3, B.; Kapitel 2, § 2, B.I.1.b). Die Problematik unterscheidet sich nicht wesentlich von den Verzugsfällen: Weil die Mangelfreiheit nach der Schuldrechtsmodernisierung zur Leistungspflicht des Schuldners gehört, sollten Schäden, die aus der verspäteten Nutzbarkeit einer mangelhaften Sache resultieren, als „Verzögerungsschäden“ qualifiziert werden. Dies gebietet die strukturelle Annäherung der beiden Leistungsstörungen (§ 280 II BGB) mit der Verkoppelung in § 281 BGB: Es wäre wertungsmäßig nicht vertretbar, dass der Verkäufer, der überhaupt nicht leistet, schadensersatzrechtlich wegen der Verzugsschwelle günstiger stände als der Verkäufer, der immerhin leistet, aber eine mangelhafte Leistung erbringt.8 Palandt-Heinrichs, § 282 BGB, Rz. 2: „Da der Schuldner, der eine Pflicht aus § 241 II verletzt, ,nicht wie geschuldet‘ leistet, besteht für § 282 neben § 281 kaum ein Bedürfnis. ( . . . ) Er ist überflüssig aber unschädlich“. Wagner, JZ 2002, S. 478, 1092; Brüggemeier; WM 2002, S. 1382, sprechen sich zwar für die Anwendbarkeit des § 280 I BGB auch bei mangelhafter Lieferung aus, unterwerfen den Ersatz des Integritätsinteresses aber der Regelverjährung. 7 AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 5: „Muss z. B. eine politische Versammlung ausfallen, weil in der vermieteten Halle die Deckenverkleidung herabgestürzt ist, dann kann der Veranstalter nicht nur gemäß § 284 Aufwendungsersatz für die nutzlos gewordene Werbemaßnahmen verlangen, sondern auch gemäß § 280 Abs. 1 Ersatz für seine zerstörte Lautsprecheranlage“. Münch, Jura 2002, S. 371. 8 AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 280 BGB, Rz. 43, 48; dies., Ernst / Zimmermann, S. 310. Anders die h.M., die Ausfallschaden, Deckungskosten und „frustrierte Aufwendungen“ relativ unbefangen Abs. 1 zuordnen, z. B. BT-Drucks. 14 / 6040, S. 225; HK-Saenger, § 437 BGB, Rz. 11; Gruber, ZGS 2003, S. 133 (bei der Nichtlieferung könne der Gläubiger das Erfordernis der Mahnung leicht erkennen; anders dagegen bei der mangelhaften Leistung, wo die Feststellung der Mangelhaftigkeit oft einige Zeit bedürfe); Schubel, JuS 2002, S. 319 (Einordnung als Verzugsschaden nur bei Verzögerung der Nacherfüllung).

15. Kap.: Tatbestand, Prozessuales und Verjährung

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II. § 284 BGB und Verzug

1. Originäre zweistufige Vertrauenshaftung Aus § 280 II, III BGB ergibt sich, dass der Gesetzgeber dem Verzug nur noch mit Blick auf den reinen Verzögerungsschaden Bedeutung beilegt – „Schadensersatz statt der Leistung“ kann der Gläubiger nur unter zusätzlichen Voraussetzungen verlangen.9 In Abgrenzung zu einem (nur) auf § 280 I BGB gestützten Anspruch auf das Integritätsinteresse, sollte man den Anspruch aus den §§ 280 II, 286 BGB mit Blick auf positives und negatives Interesse kategorisieren (vgl. 4.): Der Anspruch kann jedenfalls einen Aspekt des positiven Interesses betreffen, z. B. den Ausfallschaden oder die Ersatzbeschaffung.10 Diesbezüglich enthält § 284 BGB keine Lösungsansätze – insbesondere findet sich keine allgemeine Normierung der „Frustrationslehre“ in der Vorschrift.11 Für die hier interessierende Fragestellung, Ersatz der „vergeblichen Aufwendungen“ für den fehlgeschlagenen Erfüllungsversuch, wurde bisher aus der vertraglichen Beziehung eine den Vertrauenstatbestand konkretisierende Nebenpflicht hergeleitet.12 Diese recht komplizierte Konstruktion (oben als „derivative Haftung“ bezeichnet) lässt sich in Anlehnung an § 284 BGB durch eine einfachere ersetzen: Als haftungsbegründender (Vertrauens-) Tatbestand genügt bereits vollauf die vertragliche Leistungszusage, von der Annahme einer Nebenpflicht kann abgesehen werden. Dem Verzug muss mit Blick auf die §§ 280 II, 286 BGB nicht zwangsläufig haftungsbegründende Bedeutung zukommen – entsprechend der Konzeption des § 284 BGB kann man die Normierung der Pflichtverletzung auch als maßgeblichen „Frustrationstatbestand“ verstehen. Man kann also im Rahmen der § 280 I, II BGB unter Berücksichtigung der von § 284 BGB vorgegebenen Konzeption auch eine originär zweistufige Haftung auf das negative Interesse zubilligen. Der Vertrauensschaden ist als „Minus“ in den Begleitschäden enthalten, die sich grundsätzlich an der Nichterfüllung orientieren.13 Allerdings kann auch hier die „frustrierte Aufwendung“ nur alternativ zum positiven Interesse liquidiert werden. Palandt-Heinrichs, § 286 BGB, Rz. 4; Schimmel / Buhlmann, MDR 2002, S. 609. Anders Reischl, JuS 2003, S. 46: Folgekosten als Integritätsinteresse (§ 280 I BGB) – eine Nachlieferung berühre den geltend gemachten Schadensposten nicht. Dem ist zu widersprechen, erst der Folgeaufwand ermöglicht die Nachlieferung bzw. begründet deren Sinnhaftigkeit. Ohne Auswirkung ist die Nachlieferung dagegen nur auf den Schaden an sonstigen absoluten Rechtsgütern. 11 Vgl. MüKo-Ernst, § 286 BGB, Rz. 153; Leonhard, AcP 199 (1999), S. 692, zu BGHZ 71, 234 (Kapitel 1, § 1, A.). 12 Vgl. oben, Kapitel 2, § 2, B.I.1.b). 13 Kapitel 9, § 2, E.III.2; ähnlich G.Müller, S. 67, 119. Auch Gruber, ZGS 2003, S. 132, spricht im Rahmen des vertraglichen Betriebsausfalls die Alternative Ersatz des negativen Interesses an, nimmt aber eine andere als die oben, Fn. 7, vertretene Zuordnung der Anspruchsgrundlagen vor. Ansatzweise findet sich der Gedankengang ferner bei Brors, WM 2002, S. 1783, die bei der Lieferung einer mangelhaften Sache jedenfalls die Konstruk9

10

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

2. Abgrenzung § 284 und § 280 I BGB – partielles negatives Interesse „Vergeblich“ iSd. § 284 BGB ist die Aufwendung erst dann, wenn dem Gläubiger alternativ ein Anspruch auf „Schadensersatz statt der Leistung“ zusteht (vgl. die verschärften Anforderungen des § 280 III BGB). Vor Fristablauf kann die Aufwendung nicht als Schaden iSd. § 284 BGB eingeordnet werden – es fehlt am haftungsausfüllenden Tatbestand, die Aufwendung ist mit Blick auf den Geschäftszweck nicht endgültig fehlgeschlagen:14 Hat im Fall des „Bauernschrankes“ der Käufer bereits mit Hilfe von Möbelpackern die Wohnung umgeräumt, um „Platz zu schaffen“, so handelt es sich bei Verspätung der Lieferung unter Fortbestehen des Leistungsanspruchs noch nicht um eine „frustrierte Aufwendung“. Mag diese Wertung interessengerecht sein, so besteht für den ausschließlich auf den fehlgeschlagenen Erfüllungsversuch gerichteten Aufwand zweifelsohne schon vor Scheitern des übergeordneten Geschäftszwecks ein Ersatzbedürfnis. Hier greifen die §§ 280 I, II, 286 BGB: In Abgrenzung zu § 284 BGB erfassen diese ein partielles positives bzw. negatives Interesse. Der Gläubiger wird wahlweise so gestellt, wie wenn (positiv) rechtzeitig erfüllt worden wäre. Auf die endgültige Leistungserbringung kann dagegen nicht verzichtet werden, dies ist nur beim „Schadensersatz statt der Leistung“ der Fall (volles positives Interesse). Alternativ versetzen die §§ 280 II, 286 BGB den Gläubiger negativ in den Zustand vor dem fehlgeschlagenen Erfüllungsversuch. Dagegen reicht die Rechtsfolge nicht soweit, dass ein vorvertraglicher Zustand hergestellt wird – dies ist nur bei endgültigem tion von Nebenpflichten für verfehlt hält. Ablehnend dagegen MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 14, der nach den §§ 280 I, II, 286 BGB nur den „Folgeaufwand“ (zweite Anfahrt) ersetzen will. „Nur wenn die Leistung einem ideellen Zweck dient, Aufwendungen schon durch die Verzögerung nutzlos werden und wenn schließlich die Leistung noch nachholbar ist oder nachgeholt wird, erhält der Gläubiger keinen Ersatz nach § 284. Die Entscheidung des Gesetzgebers, den Gläubiger nur dann, wenn er durch die endgültige Vereitelung seines ideellen Interesses einen immateriellen Schaden erleidet, durch eine am Aufwendungsbetrag orientierte Ersatzleistung zu entschädigen, erscheint aber nicht willkürlich“. Besonders das Abstellen auf die ideelle Zwecksetzung verdeutlicht, dass Ernst sich bei der Frage nach der Ersatzfähigkeit verstärkt auf das Problem des Nutzungsausfalls konzentriert – Folge der von ihm vorgenommenen Zuordnung des § 284 BGB zum positiven Interesse. Ablehnend auch Stoppel, AcP 204 (2004), S. 89. 14 Zur Abgrenzung führt AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 7 (etwas missverständlich, vgl. die Anmerkung) aus: „Wie bei der Abgrenzung von ,einfachem Schadensersatz‘ vom ,Schadensersatz statt der Leistung‘ ist in den Fällen des § 284 auf die ratio der Erforderlichkeit einer Fristbestimmung abzustellen. Der Schuldner soll eine weitere Chance bekommen, die geschuldete Leistung doch noch zu erbringen. Daher ist auch im Rahmen des § 284 zu differenzieren zwischen Aufwendungen, die eine nachträgliche Leistung oder Nacherfüllung sinnlos machen (Anm.: Hier müsste es wohl richtig heißen – „Aufwendungen, die bei nachträglicher Leistung oder Nacherfüllung ihren Zweck noch erreichen“). Sie sind erst nach erfolgloser Fristbestimmung ersatzfähig. Dagegen können solche Aufwendungen ohne weiteres geltend gemacht werden, die auch nach einer verspäteten Leistung oder erfolgreichen Nacherfüllung vergeblich bleiben“.

15. Kap.: Tatbestand, Prozessuales und Verjährung

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Fehlschlagen des Geschäftszwecks der Fall, vgl. § 284 BGB. Die Frage nach der Sinnhaftigkeit von Fristsetzung und Nacherfüllung hilft, die Aufwendungen, die sich allein auf den Erfüllungsversuch beziehen, herauszufinden.

3. Ergänzung: Rechtsverfolgungskosten An dieser Stelle soll nochmals die Behandlung von Rechtsverfolgungskosten (Kapitel 2, § 2, A.III., B.VI.) – sofern nicht speziell prozessual geregelt – interessieren. Das „partielle Interesse“ (egal ob negativ oder positiv) iSd. §§ 280 II, 286 BGB bezieht sich nur auf den Erfüllungsversuch. Die Rechtsverfolgungskosten dagegen dienen nicht nur dem Interesse an der Rechtzeitigkeit der Leistung (so aber z. B. die Kosten für die Ersatzbeschaffung oder der Nutzungsausfall), sondern überhaupt dem Leistungserhalt. Sie unterfallen damit nicht der hier festgestellten „partiellen Alternativität“: Auch wenn der Gläubiger eine Wiederherstellung des Zustandes vor dem fehlgeschlagenen Erfüllungsversuch begehrt, kann er dennoch die Rechtsverfolgungskosten als Aspekt des positiven Interesses ersetzt verlangen. Erst bei endgültiger Abstandnahme vom Vertrag sind die Rechtsverfolgungskosten als „vergebliche Aufwendung“ nach § 284 BGB auch der Berechnung als negatives Interesse zugänglich. Das Alternativitätsverhältnis bezieht sich nunmehr global auf den vorvertraglichen Zustand und den der ordnungsgemäßen Erfüllung.

4. Kategorisierung des Verspätungsschadens – § 284 BGB analog Die Untersuchung hat ergeben, dass auch der Verspätungsschaden keine wirklich eigenständige Schadenskategorie darstellt. Er kann (wie nach der alten Rechtslage) tendenziell dem positiven Interesse zugeordnet werden. Eine Eigentümlichkeit verbleibt dem Verspätungsschaden insoweit, als er nicht dem vollen positiven Interesse („Schadensersatz statt der Leistung“) entspricht, sondern nur partiell einem Ausschnitt desselben. Neu ist dagegen die an § 284 BGB orientierte Interpretation des Begleitschadens iSd. partiellen negativen Interesses. Dass § 284 BGB nicht unmittelbar Anwendung findet, hat die Charakterisierung der §§ 280 I, II, 286 BGB als partielles Vertragsinteresse ergeben. Es fragt sich aber, ob die Vorschrift des § 284 BGB nicht wenigstens analoge Anwendung findet:15 Die Vergleichbarkeit der Interessenlagen ergibt sich daraus, dass es beide Male um die Gewähr des negativen Interesses geht. Die entscheidende Regelungslücke liegt nun vor allem im beschränkten Ersatzumfang des § 284 BGB:16 Bei Gewähr 15 Diese Erwägung verbirgt sich wohl hinter der von AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 7 gewählten Formulierung, dass sich das „Postulat“ der Voraussetzungen des § 281 BGB „nicht uneingeschränkt durchhalten“ ließe. 16 Vgl. die Kritik in Kapitel 13, § 1, A.

16 Unholtz

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

des partiellen negativen Interesses könnte der Gläubiger nach den allgemeinen Grundsätzen auch das „lucrum cessans“ ersetzt verlangen. Wird dagegen der Vertrag vollumfänglich rückabgewickelt, stünde dem Gläubiger nur der Anspruch auf die „vergebliche Aufwendung“ zur Verfügung. Wenn der Gesetzgeber mit § 284 BGB das Problem der „frustrierten Aufwendung“ aber ausdrücklich normiert, müssen diese Wertungen grundsätzliche Berücksichtigung finden – dies spricht für eine analoge Anwendung der Vorschrift.

III. § 284 BGB bei vorvertraglicher Pflichtverletzung?

§ 282 BGB lässt sich ohne weiteres nur auf den Fall der Nebenpflichtverletzung im bestehenden Schuldverhältnis anwenden. Wie dagegen verhält es sich bei Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht, § 311 II BGB?

1. Schuldhafter Abbruch der Vertragsverhandlungen / fehlende Formwirksamkeit des Rechtsgeschäfts Diese Fallgruppe war bereits oben, Kapitel 2, § 2, B.I.2.a), unter Berücksichtigung der alten Rechtslage als zweistufiger Haftungstatbestand interpretiert worden. Der doppelte Kausalverlauf gleicht der von § 284 BGB vorgegebenen Wertung – haftungsbegründend wirkt der Vertrauenstatbestand, haftungsausfüllend die Unwirksamkeit der Verpflichtung. Ob man den Ersatz der „vergeblichen Aufwendung“ aus den §§ 311 II, 280 I BGB oder aus den §§ 311 II, 280 I, III, 282, 284 BGB herleitet, scheint auf den ersten Blick von dem in Kapitel 3, § 1, angedeuteten Streitstand abzuhängen: Darf trotz der Unwirksamkeit des Vertrages ein positives Interesse gewährt werden?17 Indessen versteht man bei einer derartigen Fragestellung den Anspruch auf „Schadensersatz statt der Leistung“ als anspruchsbegründende Voraussetzung. Dagegen soll die Formulierung „anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung“ nach der hier vertretenen Auffassung nur als Wertungsmaßstab fungieren, ob eine schadensersatzrechtliche Behandlung gerechtfertigt ist. Kann die Pflichtverletzung die Verlagerung des Investitionsrisikos auf den Schuldner rechtfertigen? Diskutiert wird nicht (wie unten D.), ob überhaupt ein positives Interesse vorliegt, auch nicht, ob „Schadensersatz statt der Leistung“ gewährt werden darf, sondern ob die Berechnungsmethode als solche zulässig ist. Dass die Pflichtverletzung hinreichend qualifiziert für die Gewähr eines negativen Interesses ist, war bereits nach alter Rechtslage unumstritten. Als Konsequenz darf man in den fraglichen Fällen unmittelbar § 284 BGB anwenden. Dies ergibt sich nicht zuletzt daraus, um mit Blick auf dessen beschränkten Anspruchsumfang nicht in Wertungswidersprüche zu geraten. 17

Zu dieser Problematik Weiler, ZGS 2002, S. 250; BT-Drucks. 14 / 7052, S. 186.

15. Kap.: Tatbestand, Prozessuales und Verjährung

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2. Abschluss eines gesetzeswidrigen Vertrages Der Vollständigkeit halber sei eine weitere Fallgruppe genannt: Ein Rechtsgeschäft kann nach § 134 BGB nichtig sein. Anwendbar ist § 280 I BGB – allerdings ist eine Haftung auf „Schadensersatz statt der Leistung“ kaum denkbar. Soll man hier den Ersatz des (vollen) negativen Interesses nach § 280 I BGB zubilligen?18 Ähnlich wie oben 1. sollte man auch hier die ausschließliche Anwendbarkeit des § 284 BGB auf dem Bereich des negativen Interesses befürworten. 3. Abschluss eines nachteilhaften Vertrages19 Als „derivative“ einstufige Vertrauenshaftung war in Kapitel 2, § 2, B.II.2., der Abschluss eines nachteiligen Vertrages geschildert worden. Hier bietet § 284 BGB iVm. § 433 I 2 BGB ein „originäres“, zweistufiges Haftungsmodell an: Dem Kaufvertrag liegt gemäß § 433 I 2 BGB nunmehr eindeutig die so genannte „Erfüllungstheorie“ zugrunde. Anders als nach der alten Rechtslage kann insbesondere auf das Zusatzerfordernis der „Zusicherung“ (§ 463 S. 1 BGB a.F.) verzichtet werden. Im „Stundenhotelfall“ kommt nach der neuen Rechtslage ein Vertrag über einen Betrieb zustande, dem kein nachteilhafter Ruf vorauseilt (§ 311 A I BGB) – das Gebäude ist mit anderen Worten mangelhaft. Unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 311 a II BGB stünde dem Käufer ein Anspruch auf „Schadensersatz statt der Leistung“ zu. Damit betont der Gesetzgeber die Schlechtleistung als maßgeblichen Anknüpfungspunkt.20 Alternativ kann man die Schlechtleistung nach § 284 BGB 18 In diesem Sinne (wenn auch unter Berufung auf § 254 BGB einschränkend) v. Wilmowsky, Beilage 1, JuS 2002, S. 4. 19 An dieser Stelle wird oftmals das problematische Verhältnis von c.i.c. und Gewährleistungsrecht nach alter Rechtslage in Erinnerung gerufen. Auch nach der neuen Rechtslage wird mitunter eine Haftung aus c.i.c. neben dem Gewährleistungsrecht generell abgelehnt: Das Gewährleistungsrecht enthalte mit seinen „höchst differenzierten und abgestuften (z. B. Vorrang der Nacherfüllung) Rechtsbehelfen und einer spezifischen Verjährung“ eine „komplexe gesetzgeberische Entscheidung zur Bewältigung der Interessenkonflikte“ (AnwKom-BGBKrebs, § 311 BGB, Rz. 33; SKK-Malzer, Vor §§ 434 BGB, Rz. 24; Palandt-Heinrichs, § 311 BGB, Rz. 18; Palandt-Putzo, § 437 BGB, Rz. 51; Wolf / Kaiser, DB 2002, S. 419). Das Problem der unterschiedlichen Verjährungsfristen ließe sich freilich auch durch die einheitliche Anwendung des § 438 BGB auf sämtliche konkurrierenden Ansprüche bewältigen. Hierfür spricht, dass § 437 Nr. 3 BGB auch auf die Vorschrift des § 280 I BGB verweist (Walker /Brox, Schuldrecht BT, Rz. 140 / 4 und Schuldrecht AT, Rz. 14 / 4; Brors, WM 2002, S. 1782). Häublein, NJW 2003, S. 388, kritisiert dagegen, dass § 438 BGB zu einer ungerechtfertigten Besserstellung des Käufers gegenüber anderen Schuldnern führen würde. Als Konsequenz bejaht er zwar die Anwendbarkeit der c.i.c. (keine abschließende Wirkung des Gewährleistungsrechts), lehnt aber die Geltung des § 438 BGB ab. Ähnlich auch die Argumentation von Huber in Huber / Faust, Rz. 29 / 14: Der vorsätzliche Schädiger sei nicht schutzwürdig und hafte neben dem Gewährleistungsrecht nach allgemeinen Regeln. Über die Sinnhaftigkeit der Annahme einer Nebenpflicht finden sich dagegen keine weiteren Ausführungen (sogleich). 20 Als Konsequenz stellt sich die in Fn. 19 dargestellte Konkurrenzproblematik nicht – die §§ 434 ff. BGB finden Anwendung. Wie hier Münch, Jura 2002, S. 372 (Fall 4); Weiler,

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

auch als haftungsausfüllendes Ereignis verstehen. Haftungsbegründend wirkt originär der Vertrauenstatbestand des Vertragsschlusses, die unterbliebene Aufklärung bleibt dagegen als Nebenpflichtverletzung unbeachtlich. Ein weiterer Widerspruch wird auf diesem Wege beseitigt: Weil es sich als Folge der „Erfüllungstheorie“ nicht wirklich um einen nachteilhaften Vertrag handelt, den Verkäufer außerdem nach § 439 BGB (dann muss es sich aber, anders als im „Stundenhotelfall“, um einen behebbaren Mangel handeln) eine Nacherfüllungspflicht trifft, wird über § 284 BGB keine „nutzlose“, sondern eine „frustrierte Aufwendung“ ersetzt. Wie in Kapitel 2, § 2, B.III. dargestellt, lässt sich die Sinnhaftigkeit der Aufwendung erst mit der maßgeblichen Pflichtverletzung in Frage stellen.

4. Verletzung einer Nebenpflicht Schließlich wurde in Kapitel 2, § 2, B.I.2.b) die Verletzung einer Informationspflicht über mögliche Leistungshindernisse als Fall einer „derivativen“ zweistufigen Haftung beschrieben. Dieser aufs heftigste als Hilfskonstruktion kritisierte Anwendungsfall der c.i.c wird nach der Schuldrechtsmodernisierung ebenfalls entbehrlich.21 IV. Anfängliche Unmöglichkeit – § 311 a I, II BGB

Neben die Vorschrift des § 280 I BGB als Grundtatbestand tritt § 311 a II BGB bei anfänglicher Unmöglichkeit oder anfänglichem Unvermögen.

1. Konzeption des § 311 a BGB a) Einstufiges Haftungsmodell? Bei unbefangener Betrachtung, insbesondere mit Blick auf den Gesetzeswortlaut, könnte man § 311 a II BGB „klassisch“ im Sinne einer einstufigen Haftung interpretieren. Unbestritten ist zunächst, dass die Norm des § 311 a II BGB neben § 280 I BGB eigenständige Bedeutung erlangt, weil dem „Schadensersatz statt der ZGS 2002, S. 254; Brors, WM 2002, S. 1782: „Damit stellen die kaufrechtlichen Ansprüche für den Bereich einer Aufklärungspflichtverletzung über einen Mangel dann eine abschließende Regelung dar, wenn letztlich der infolge der Mangelhaftigkeit entstandene Schaden verlangt wird ( . . . ). Nur wenn sich die Pflichtverletzung nicht auf die Leistung als solche auswirkt und kein Mangel gegeben ist, richtet sich der Anspruch des Käufers wegen der vorvertraglichen Pflichtverletzung nach den allgemeinen Regeln“. Anders (Nebenpflicht, den Gläubiger von bestimmten Aufwendungen abzuhalten) Schultz in Westermann , S. 68. 21 Eine Ausnahme bleibt allerdings zu diskutieren: Die Information bezieht sich nicht unmittelbar auf die Hauptleistung, sondern die Rahmenumstände der Vertragsdurchführung (BGH in NJW 1998, S. 302; Schwab, JuS 2002, S. 774; Stoll, Fs. für Deutsch, S. 361). Es handelt sich um eine mit Kapitel 2, § 2, A.IV. vergleichbare Konstellation.

15. Kap.: Tatbestand, Prozessuales und Verjährung

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Leistung“ nach § 280 I, III BGB die ursprüngliche Befreiung von der Leistungspflicht nach § 275 BGB entgegensteht. Zwar ist das Schuldverhältnis nach § 311 a I BGB wirksam, dennoch hat für den Schuldner nie die Pflicht zur Leistungserbringung bestanden. Als Konsequenz scheidet ein Vorgehen nach §§ 280 I, III, 281 BGB evident aus. Dem Schuldner kann auch nicht wie bei § 283 BGB vorgeworfen werden, dass ihm die Leistungserbringung nachträglich unmöglich wird, er war von Anfang an nicht zur Leistungserbringung verpflichtet. Vorbehaltlich unten b) scheint der Anknüpfungspunkt der Haftung ein gänzlich anderer: Korrespondierend mit dem Wortlaut der Norm möchte man daran anknüpfen, dass dem Schuldner bereits die Abgabe des Leistungsversprechens bei Kenntnis oder zu vertretender Unkenntnis der Unmöglichkeit vorgeworfen wird. Die Pflichten des Schuldners erscheinen unterschiedlich ausgestaltet. Vor dem Vertragsschluss werden dem Schuldner lediglich Informationspflichten auferlegt, hieran knüpft § 311 a II BGB an: „Zu den vorvertraglichen Pflichten gehört mithin, dem Partner keine Leistung zu versprechen, von der bereits feststeht, dass der Versprechende sie nicht erbringen kann oder nach § 275 II oder III verweigern darf“. Nach Vertragsschluss treffen den Schuldner dagegen Pflichten bzgl. des Leistungsgegenstandes selbst.22 Das neuartige der Regelung liegt darin, dass nicht mehr zwischen anfänglichem Unvermögen und anfänglicher Unmöglichkeit differenziert wird. Mit dem Anliegen Klarstellung der (vorher nicht normierten) Rechtsfolge bei anfänglichem Unvermögen geht allerdings die Verschärfung der bisherigen Haftung bei anfänglicher Unmöglichkeit einher: § 307 BGB a.F. sah bei der anfänglichen Unmöglichkeit nur den Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses vor – konsequente Folge der Nichtigkeit des Vertrages nach § 306 BGB a.F. Nach § 311 a II BGB kann dagegen in beiden Fällen, bei anfänglichem Unvermögen und Unmöglichkeit, „Schadensersatz statt der Leistung“ begehrt werden. Canaris hebt diese Rechtsfolge besonders hervor, weil „sich aus der Verletzung einer vorvertraglichen Informationspflicht nach den allgemeinen Regeln des Schadensersatzrechts nun einmal grundsätzlich nur ein Anspruch auf das negative Interesse ergibt“.23 Dies soll den ersten Ansatzpunkt für die (vorzugswürdige) zweistufige Haftung bilden. 22 v. Wilmowsky, Beilage 1, JuS 2002, S. 11; Schwarze, Jura 2002, S. 79 ff.; Kindl, WM 2002, S. 1317; Otto, Jura 2002, S. 5. 23 Canaris, JZ 2001, S. 507; ders. in DB 2001, S. 1818. Vgl. die Untersuchung der maßgeblichen Kausalverläufe in Kapitel 2, § 2, A. und die Untersuchung in Kapitel 3, § 1. Krit. daher Altmeppen, DB 2001, S. 1400: Dieser meint, dass „die Pflicht, um die es bei § 311 a BGB RegE geht, diejenige aus Vertragsanbahnung (§ 311 Abs. 2 BGB RegE) ist, gerichtet auf korrekte Aufklärung“ und folgert daraus, dass „die nach § 311 a BGB RegE haftungsbegründende Art der Pflichtverletzung des Schuldners dem Anspruch auf das positive Interesse entgegensteht“. Die Entwurfsverfasser hätten „ignoriert, dass sich ihre Lösung nach allgemeinen Grundsätzen der Schadensdogmatik nicht halten lässt“, weil es entweder schon am Kausalzusammenhang zwischen der „relevanten Pflichtverletzung“ und dem Schaden oder zumindest doch am Rechtswidrigkeitszusammenhang fehle. Zweifelnd auch v. Wilmowsky, Beilage 1, JuS 2002, S. 12: „Der Inhalt des Schadensersatzes, den der Schuldner bei

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

Das zweite Argument für ein zweistufiges Verständnis liegt darin, dass man § 284 BGB sonst auch auf die „nutzlose Aufwendung“ erstrecken würde: In Kapitel 2, § 2, B.II.1., war die Aufwendung bei anfänglich unmöglicher Leistung nicht als „frustriert“, sondern als „nutzlos“ bezeichnet worden. Zwar könnte man auch eine anfänglich „vergebliche Aufwendung“ als von § 284 BGB erfasst ansehen, vorzugswürdig ist aber ein einheitliches Haftungskonzept.

b) Zweistufiges Haftungsmodell Der folgende Interpretationsversuch lässt sich vor allem auf eine Aussage von Canaris stützen: „Dogmatisch gesehen folgt der Anspruch auf das positive Interesse aus der Nichterfüllung des – nach § 311 a Abs. 1 KF wirksamen – Leistungsversprechens und nicht etwa aus der – nach § 275 KF ausgeschlossenen – Leistungspflicht, was mit dem Wortlaut von § 311 a Abs. 2 KF ohne weiteres vereinbar ist, da diese Vorschrift wie gesagt in keiner Weise an § 280 KF anknüpft“.24 Diese Aussage erscheint nur scheinbar widersprüchlich (Nichterfüllung als haftungsbegründender Anknüpfungspunkt trotz ausgeschlossener Leistungspflicht): Nach § 275 BGB ist ein Anspruch auf die Leistung ausgeschlossen, so dass ein Vorgehen nach den §§ 280 ff. BGB ausscheidet. Dennoch besteht gemäß § 311 a I BGB ein wirksamer Vertrag – man kann zwar nicht an die Verletzung einer Leisschuldhaftem Versprechen der unmöglichen Leistung gem. § 311 a II zu leisten hat, ist ungewöhnlich. Der Schuldner muss nicht für den Schaden einstehen, der aus der Pflichtverletzung entsteht. Dieser Schaden wäre das negative Interesse. ( . . . ) Damit verzichtet das Gesetz auf einen Zusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Inhalt des Schadensersatzes und zeigt an, dass die Haftung nach § 311 a II nicht allein auf der Pflichtverletzung beruht“. Siehe auch die Erklärungsversuche bei Schwarze, JuS 2002, S. 80. 24 Canaris, JZ 2001, S. 507; ders. in DB 2001, S. 1818: „Diese Argumentation (Anm. der Einwand Altmeppens, DB 2001, S. 1400, vgl. ausführlich Fn. 23) steht und fällt mit der Prämisse, dass die ,relevante Pflichtverletzung‘ wirklich in der Verletzung der vorvertraglichen Pflicht zur Information über das Leistungshindernis liegt und dass es diese ist, die ,haftungsbegründend‘ wirkt. Genau diese Prämisse ist nun aber unzutreffend“. Auch in BT-Drucks. 14 / 1640, S. 165, heißt es: „Dogmatisch gesehen folgt der Anspruch auf das positive Interesse aus der Nichterfüllung ( . . . ) des Leistungsversprechens“. Häublein, NJW 2003, S. 392, erachtet den Ersatz des positiven Interesses als „konsequente“ Rechtsfolge. v. Wilmowsky, Beilage 1, JuS 2002, S. 12, spricht dagegen von der „hybriden Struktur“ des § 311 a II BGB: „Elemente des Verschuldensprinzips werden mit solchen einer Garantiehaftung gekreuzt. Dem Verschuldensprinzip folgt der § 311 a II insofern, als er eine schuldhafte Pflichtverletzung voraussetzt. Auf der Rechtsfolgenseite schlägt sich dagegen der Garantiegedanke nieder, indem der Inhalt des zu ersetzenden Schadens wie bei einer Garantiehaftung festgelegt wird“. Der Streitstand hat Auswirkung auf ein schwieriges Folgeproblem, den Ersatz eines von § 311 a II BGB nicht erfassten Begleitschadens. Dötsch, ZGS 2002, S. 161, plädiert für die Anwendung des § 280 I BGB. Vorzugswürdig aber Schwab, JuS 2002, S. 8: Die Pflichtverletzung „besteht darin, dass der Verkäufer / Unternehmer sein Werk abliefert und damit den Käufer / Besteller dazu veranlasst, den nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch hiervon zu machen im Vertrauen darauf, es werde nichts geschehen. Es handelt sich um die Verletzung einer ( . . . ) nicht leistungsbezogenen Schutzpflicht (§ 241 II n.F.)“.

15. Kap.: Tatbestand, Prozessuales und Verjährung

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tungspflicht, wohl aber an die Nichtleistung anknüpfen. Hierin liegt das für das positive Interesse haftungsbegründende Ereignis, wenn es sich auch nicht als Pflichtverletzung bezeichnen lässt. Weil die Nichtleistung bereits bei Vertragsschluss angelegt ist, würde es nun wenig Sinn machen, das Verschulden auf die spätere Nichtleistung zu beziehen.25 Die Neuorientierung auf das Erfüllungsinteresse wird konstruktiv dadurch ermöglicht, dass der Vertrag nach § 311 a I BGB wirksam ist, und damit keine gesetzlichen Wertungen mehr entgegenstehen (vgl. oben, Kapitel 3, § 1). Diese Konzeption lädt hinsichtlich der Verweisung auf § 284 BGB zur Herleitung zweier Kausalketten ein: Haftungsbegründend wirkt der Vertrauenstatbestand, haftungsausfüllend die Nichtleistung. Ausnahmsweise normiert das Gesetz einen „Frustrationstatbestand“ auch außerhalb einer Pflichtverletzung. Betont sei an dieser Stelle aber, dass das eigentliche Novum in der Herleitung des Anspruchs auf das positive Interesse liegt.

2. Vergleich von § 284 BGB und § 307 BGB a.F. – Anwendbarkeit der c.i.c.? Interessieren soll die anfängliche Unmöglichkeit an dieser Stelle vor allem auch deswegen, weil sie ursprünglich als Fall der c.i.c. begriffen wurde.26 Befremdlich ist vor allem, dass § 311 a II i.V.m. § 284 BGB hinter der früheren Regelung des § 307 BGB a.F. zurückbleibt. Darf man sich hier mit einem Rückgriff auf die c.i.c. behelfen?27 Zwar ist der Umfang der Haftung oben, Kapitel 13, § 1, A., auf Kritik Aus eben diesem Grund aber gegen das zweistufige Modell Schwarze, JuS 2002, S. 81. v. Jhering, Jherings Jahrb. 4 (1861) S. 1 – 12; krit. Stoll, Fs. für v. Caemmerer, S. 438. 27 Vgl. Canaris, JZ 2001, S. 507: „Allerdings hat die Kommission diese Problematik in einem Punkt nicht vollständig durchdacht ( . . . ). Aufwendungsersatz im Sinne von § 284 KF umfaßt nämlich nicht alle Vertrauensschäden ( . . . ). Ist dem Gläubiger z. B. wegen seines Vertrauens auf den Vertrag, dessen Erfüllung sich als unmöglich erweist, ein anderes lukratives Geschäft entgangen, so erhält er den darin liegenden Verlust nach der derzeitigen Fassung von § 311 a Abs. 2 KF nicht ersetzt. Ob das sachgerecht und durch das ( . . . ) Bestreben nach Gleichstellung mit der nachträglichen Unmöglichkeit zu legitimieren ist, könnte man bezweifeln, weil der Gläubiger insoweit schlechter steht als nach den Regeln über die culpa in contrahendo. Andererseits aber steht er genauso wie derzeit nach § 307 BGB (Anm. a.F.), weil er danach das negative Interesse nur bis zur Grenze des positiven erhält und er letzteres nach § 311 a Abs. 2 KF ja ohnehin verlangen kann. Dieses Argument scheint mir zu genügen, um es bei der derzeitigen Regelung von § 311 a Abs. 2 i.V. mit § 284 KF bewenden zu lassen, zumal es sich hier um einen jener Fälle der culpa in contrahendo handeln dürfte, in denen das negative Interesse analog §§ 122, 179 Abs. 2 BGB durch das positive Interesse zu begrenzen ist“. Ablehnend auch v. Wilmowsky, S. 5 (der allerdings nicht ausdrücklich auf § 284 BGB Bezug nimmt): § 311 a II BGB als gegenüber § 280 I BGB speziellere und abschließende Regelung. „Andernfalls könnte der Gläubiger über § 280 I das negative Interesse erhalten. ( . . . ) Da dieses Interesse im Einzelfall über das positive Interesse (welches in § 311 a II ersetzt wird) hinausgehen kann, bestünde die Möglichkeit, dass der Gläubiger über § 280 I größeren Schadensersatz erhält als nach § 311 a II. Man denke etwa an den Fall, dass dem 25 26

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

gestoßen. Es wäre indessen wenig glücklich, die gesetzlichen Wertungen durch eine parallele Anwendung der c.i.c. zu unterlaufen. Warum soll der Haftungsumfang bei anfänglicher Unmöglichkeit zugunsten des Gläubigers variieren? Dem Vorhaben der Reform entsprechend – Vereinheitlichung und Auflösung der Konkurrenzproblematik – sollte man ausschließlich den Anwendungsbereich des § 284 BGB eröffnen. C. Das „Verschuldensprinzip“ Weil die zusätzlichen Voraussetzungen der §§ 281, 282, 283 BGB nur neben den allgemeinen Voraussetzungen des § 280 I BGB stehen, muss der Schuldner außerdem die Pflichtverletzung zu vertreten haben (§ 276 BGB).28 Die Verantwortlichkeit des Schuldners erfordert auch § 311 a II BGB. Stets trifft allerdings den Schuldner der Exkulpationsbeweis. Das Verschulden bezieht sich freilich, wie in Kapitel 14, § 4, B., dargestellt, nicht auf Art und Höhe der „frustrierten Aufwendungen“.29 Oben in Kapitel 2, § 2, B.IV. wurde die Haftung auf das negative Interesse mit dem „Risiko-“ und „Verschuldensprinzip“ begründet. § 284 BGB lässt sich als „Verschuldenshaftung“ charakterisieren – interessanter Weise bezieht sich das Verschulden aber nicht auf die Haftungsbegründung, sondern die Haftungsausfüllung. Letztlich ergibt sich die Haftungsbegründung in den Anwendungsfällen des § 284 BGB stets aus einem Verhalten „in contrahendo“. Nur in den Fällen des § 311 a II BGB (zur Begründung oben B.IV.1.b)) und des schuldhaften Abbruchs der Vertragsverhandlungen handelt es sich dagegen tatsächlich um eine Haftung aus culpa in contrahendo.

D. Anspruch auf „Schadensersatz statt der Leistung“ I. Tatsächliches Vorliegen eines positiven Interesses?

Der Formulierung „anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung“ könnte man entnehmen, dass dem Gläubiger tatsächlich ein Anspruch auf „Schadensersatz statt der Leistung“ zustehen müsste. Wie in Teil 1 der Arbeit gezeigt, bereitet die Berechnung des positiven Interesses aber mitunter erhebliche Probleme. Die Formulierung „anstelle“ kann insofern nur als Hinweis auf die Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 280 I, III, 281 bis 283 BGB n.F. verstanden werden.30 Gläubiger wegen des Vertrauens auf den Vertrag mit dem Schuldner ein anderes, lukrativeres Geschäft entgeht“. 28 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 11, ergänzt zutreffend, dass dem § 284 BGB keine Genugtuungsfunktion zukommt, statt eines persönlichen Verschuldens also auch eine garantiemäßige Haftung in Betracht kommt. 29 G. Müller, S. 65.

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II. Primär- und Sekundärpflicht

Das Vorliegen eines Anspruchs auf „Schadensersatz statt der Leistung“ impliziert die Umwandlung einer ursprünglich bestehenden Leistungspflicht in einen Sekundäranspruch. Gemäß § 281 IV BGB vollzieht sich die Umwandlung vom Primär- zum Sekundäranspruch erst dann, wenn „der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat“. Der Gläubiger, der sich für ein Vorgehen nach § 284 BGB entscheidet, muss allerdings nicht zunächst „Schadensersatz statt der Leistung“ begehren, um dann auf den Ersatz der vergeblichen Aufwendung umzuschwenken.31 In Anlehnung an I. lässt sich wiederum festhalten, dass der alternative Anspruch auf „Schadensersatz statt der Leistung“ alleine die Wertungsebene betrifft. III. Insbesondere die Geldleistungspflicht

Von Interesse ist die Umwandlung in den Schadensersatzanspruch „statt der Leistung“ rein logisch gesehen nur dann, wenn die ursprüngliche Leistungspflicht nicht in einer Geldleistung bestanden hat. Der primäre Anspruch (der allerdings seinerseits auf einer Ersatzverpflichtung – etwa Naturalrestitution – beruhen kann) mag z. B. auf die Erbringung einer gegenständlichen Leistung oder auch einer Dienstleistung gerichtet sein.32 Trotzdem bejaht Ernst die Anwendbarkeit des § 284 BGB auf die Geldschuld, denn „damit mag für den Geldgläubiger oft überhaupt erst ein Anreiz entstehen, die auf Schadensersatz statt der Leistung gerichtete Befugnis, die Primärleistung durch eine Ersatzleistung zu ersetzen“.33 Diesen Ausführungen kann insoweit zugestimmt werden, als die Frage nach der Sinnhaftigkeit des „Schadensersatzes statt der Leistung“ isoliert die Geltendmachung des positiven Interesses betrifft. Ob eine Umwandlung der Primärpflicht wünschenswert wäre oder nicht, lässt indessen den Anspruch aus § 284 BGB unberührt. Freilich macht eine Berufung auf § 284 BGB auch im Falle der Geldschuld wenig Sinn: Zum einen ist das positive Interesse evident der Höhe nach bezifferbar, damit ergeben sich keinerlei Beweisprobleme, zu deren Lösung man früher 30 AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 6;Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Rz. 53; Ehmann / Sutschet, S. 121; MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 13; Stoppel, AcP 204 (2004), S. 88; Grunewald, AnwBl. 2003, S. 259 (für den Bereich der Anwaltshaftung, wo neben „vergeblichen Aufwendungen“ meist nur Folgeschäden in Rede stünden). 31 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 13 – allerdings mit der unglücklichen Erklärung, dass ein Verlangen im Sinne des § 281 IV BGB gerade auch darin liegen könne, dass der Gläubiger Ersatz für seine Aufwendungen nach § 284 BGB fordert. 32 Palandt-Heinrichs, § 281 BGB, Rz. 5. 33 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 10. Dessen Ausgangspunkt ist allerdings abzulehnen: § 284 BGB sei nur dann auf Geldschulden anwendbar, wenn dies auch für § 281 BGB gelte.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

auf die „Rentabilitätsvermutung“ hätte zurückgreifen müssen. Wegen ihres zweifelsfrei finanziellen Charakters besteht auch wegen § 253 BGB kein Anlass für eine Rückabwicklung über das negative Interesse. Im Übrigen wird die „vergebliche Aufwendung“ kaum jemals auch nur annähernd an das Erfüllungsinteresse heranreichen.

IV. Der Fall des § 536 a BGB und die sonstigen Fälle des „Schadensersatzes wegen Nichterfüllung“

In einigen Vorschriften, die nicht unmittelbar Gegenstand der Schuldrechtsmodernisierung waren, ist noch immer vom „Schadensersatz wegen Nichterfüllung“ die Rede (vgl. die §§ 523 II 1, 524 II 2, 651 f BGB). Im Mietrecht wurde in § 536 a BGB der Begriff „Schadensersatz wegen Nichterfüllung“ durch den Begriff „Schadensersatz“ ersetzt. Damit ist die Terminologie abweichend von der in § 284 BGB gewählten Begrifflichkeit, es stellt sich die Frage nach der Anwendbarkeit der Vorschrift. Im Mietrecht sollte die neue Terminologie wohl der Annäherung an das neue Schuldrecht dienen, man war sich aber der Notwendigkeit weiterer Anpassungen noch unsicher. Das Problem des Aufwendungsersatzes stellt sich jedoch in allen der genannten Regelungskontexten. Gegenteilige Wertungen, die gegen die Anwendbarkeit des § 284 BGB sprechen würden, sind nicht ersichtlich. Die Stellung des § 284 BGB im Allgemeinen Schuldrecht überwindet insoweit die uneinheitliche Terminologie des Gesetzgebers.34

§ 2 Prozessuales und Verjährung A. Prozessuales Der Anspruch aus § 284 BGB richtet sich auf einen Vermögensschaden, ein unbezifferter Klageantrag wie beim Schmerzensgeld ist unzulässig.35 Die Verteilung der Beweislast ergibt sich aus den strukturellen Besonderheiten des § 284 BGB (Kapitel 11, § 3, C. II.): Zur Haftungsbegründung erfordert die Norm einen wirksamen Vertrag und den Kausalnexus der „vergeblichen Aufwendung“. Diesbezüglich trifft den Gläubiger die volle Beweislast. Haftungsausfüllend setzt § 284 BGB einen Anspruch auf „Schadensersatz statt der Leistung“ voraus. Es gilt die Beweislastverteilung, wie sie in der jeweiligen Norm vorausgesetzt wird. Der Schuldner 34 BT-Drucks. 14 / 6857, S. 67; hierzu AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 4; MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 12; HK-Schulze, § 284 BGB, Rz. 4, 5; Faust in Huber / Faust, Rz. 9 / 4; Jauernig-Vollkommer, § 284 BGB, Rz. 2. 35 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 40, nach dessen Interpretation eröffnet § 284 BGB allerdings gerade die Möglichkeit, ein immaterielles Interesse zu beziffern.

15. Kap.: Tatbestand, Prozessuales und Verjährung

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muss vor allen Dingen beweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht nach § 276 BGB zu vertreten hat (vgl. die §§ 280 I 2, 311 a II 2 BGB).36 Anders verhält es sich mit der Beweislast bei der Schadensberechnung (im Einzelnen vgl. Kapitel 16). B. Verjährung Weil § 284 BGB nur eine alternative Schadensberechnung ermöglicht, richtet sich die Verjährung nach den maßgeblichen „Frustrationstatbeständen“ (Anspruch auf „Schadensersatz statt der Leistung“). Einschlägig ist damit grundsätzlich die Regelverjährung der §§ 195, 199 BGB – ausnahmsweise auch die §§ 438, 634 a BGB (vgl. §§ 437 Nr. 3, 634 Nr. 4 BGB).37 § 281 IV BGB (vgl. oben, § 1, D.II.) betrifft nur den Ausschluss der ursprünglichen Leistungspflicht.38 Misst man, wie hier vertreten, dem Anspruch auf „Schadensersatz statt der Leistung“ nur haftungsausfüllende Bedeutung im Sinne eines Wertmaßstabs bei, so ergibt sich zweifelsfrei, dass allein auf den Zeitpunkt der „Frustration“ abzustellen ist.

§ 3 Zwischenergebnis Für die Anspruchsprüfung muss nochmals die Konzeption des § 284 BGB (zweistufige Haftung) betont werden – nur auf diese Weise erschließt sich der Sinn der Tatbestandsvoraussetzung „anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung“. Die §§ 280 I, III, 281 ff. BGB und § 284 BGB müssen jeweils selbständig ausgelegt werden, weil anders aufgebaut. Dies hat Folgen für die vorvertragliche Haftung, wo der Anwendung des § 284 BGB im Gegensatz zum Anspruch auf „Schadensersatz statt der Leistung“ keine Probleme entgegenstehen. Auch die Frage nach dem tatsächlichen Vorliegen eines positiven Interesses und nach der Verjährung lässt sich so unproblematisch lösen. Die in § 284 BGB angelegte zweistufige Aufgliederung zwischen Vertrauenstatbestand und „Frustration“ / „Vergeblichkeit“ lässt sich dank der gesetzlichen Vorgabe verallgemeinern. Im Bereich der vertraglichen Haftung ist nunmehr grundsätzlich eine „originäre“ zweistufige Haftung denkbar, im Übrigen wird die Figur der „nutzlosen Aufwendung“ obsolet. Bereits hier zeichnet sich eine Tendenz für das in Kapitel 16 zu untersuchende Konkurrenzverhältnis ab: Das negative Inte36 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 41; Palandt-Heinrichs, § 284 BGB, Rz. 10; HK-Schulze, § 284 BGB, Rz. 14. 37 Wagner, JZ 2002, S. 479, der mit Blick auf die Anwendbarkeit der §§ 438, 634 a BGB zwischen Äquivalenz- und Integritätsinteresse differenziert (oben Fn. 5), rechnet § 284 BGB dem Äquivalenzinteresse zu und befürwortet die Anwendbarkeit der kurzen Verjährungsfrist. 38 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 39, spricht davon, dass bereits mit dem Entstehen der „Berechtigung“, der Anspruch aus § 281 BGB entstehe, der Gläubiger könne andernfalls – beim Abstellen auf die „Geltendmachung“ – die Verjährung einseitig hinauszögern.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

resse wird nach der neuen Rechtslage von § 284 BGB erfasst39 – Konsequenz der ausdrücklichen Normierung und vor allem des beschränkten Anspruchsumfangs der Vorschrift. Vermeintliche Interessenwidrigkeiten mit Blick auf das „lucrum cessans“ kann man allenfalls durch eine extensive Auslegung der Norm (Kapitel 13, § 1, A.) begegnen. Das zweistufige Haftungsmodell betrifft immer ein Verhalten in contrahendo, allerdings nicht eine culpa in contrahendo. Viele Erscheinungsformen der c.i.c. verlieren ihren Anwendungsbereich – es bleibt § 311 a II BGB und der schuldhafte Abbruch der Vertragsverhandlungen.

16. Kapitel

Anspruchsumfang und Konkurrenzen § 1 Schadensberechnung und Anspruchsgrundlagenkonkurrenz Im Zusammenhang mit der Rechtsfolge Schadensersatz treten eine Vielzahl von Einzelproblemen auf. Die meisten Probleme lassen sich unter den Begriff der „Schadensberechnung“ einordnen und stellen nicht im eigentlichen Sinne ein Konkurrenzproblem dar (Kapitel 3, § 3, A.; Kapitel 11, § 3, B.II.): Bereits die Formulierung „anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung“ bezieht sich auf die in Kapitel 3, § 2, herausgearbeitete Alternativität von positivem und negativem Interesse – die doppelte Berücksichtigung von Schadensposten soll vermieden werden.1 39 Anders die h.M., vgl. etwa AnwKom-BGB-Krebs, § 311 BGB, Rz. 40; MüKo-Emmerich, § 311 BGB, Rz. 234; Canaris, DB 2001, S. 1817; juris-PK, § 284 BGB, Rz. 11 (negatives Interesses gem. § 280 I BGB wegen Verschuldens bei Vertragsschluss, bzw. Ersatz des Mangelfolgeschadens nach §§ 437 Nr. 3, 280 I BGB als konkurrierende Ansprüche); Häublein, NJW 2003, S. 392 (die Verletzung der vorvertraglichen Pflichten fiele nicht per se mit der Schlechtleistung zusammen, so dass die c.i.c nunmehr einen eigenständigen Haftungsgrund bilde); Brüggemeier, WM 2002, S. 1384; Schwab, JuS 2002, S. 774. 1 Falsch ist damit folgende Passage (Praxis der Schuldrechtsreform-Dedek, § 284 BGB, Rz. 7): „Ist der Gläubiger im Rahmen des § 284 BGB vor die Wahl zwischen Aufwendungsersatz und Schadensersatz statt der Leistung gestellt, so hängt die Entscheidung auch davon ab, ob andere Anspruchsgrundlagen Aufwendungsersatz kumulativ zum Nichterfüllungsschaden gewähren, insbesondere Ansprüche wegen der Verletzung von Pflichten aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis (§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB)“. Der Gläubiger kann niemals – gleich welche Haftungsinstitute ihm offen stehen – kumulativ positives und negatives Interesse ersetzt verlangen. Falsch ist auch die folgende Darstellung Dedeks (Rz. 8) zur Rechtsprechung über die Anwendbarkeit der c.i.c. neben § 463 BGB a.F.: „Die Rechtsprechung ging hierbei davon aus, daß die Grundsätze der culpa in contrahendo im Falle einer vorsätzlichen Pflichtverletzung auch neben § 463 BGB a.F. angewandt werden konnten. Die Konsequenz war, daß unter den Voraussetzungen des § 463 BGB a.F. neben dem vollen Anspruch auf das positive Interesse zugleich ein Anspruch auf das negative Interesse gewährt

16. Kap.: Anspruchsumfang und Konkurrenzen

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Fragen auf Konkurrenzebene betreffen allenfalls das Nebeneinander solcher Anspruchsgrundlagen, die sich ohnehin auf das negative Interesse belaufen. Insoweit ist vor allem die Problematik relevant, ob neben § 284 BGB auch sich auf das volle negative Interesse belaufende Ansprüche denkbar sind. Kapitel 15, § 1, B., hat allerdings ergeben, dass § 284 BGB im Bereich des Leistungsstörungsrechts universell Anwendung findet. Der dem SMG innewohnende Gedanke der Rechtsvereinheitlichung soll schwierige Konkurrenzprobleme gerade vermeiden helfen.

§ 2 Probleme der Schadensberechnung A. Kombination von positivem und negativem Interesse – Grenzen der Alternativität? Die Alternativität von positivem und negativem Interesse wird in § 284 BGB erstmals ausdrücklich normiert, was sich ohne Weiteres mit dem Schadensverständnis der h.M. zur alten Rechtslage erklären lässt.2 Bei Canaris findet sich allerdings die folgende diskussionswürdige Ausführung: „Sollte sich freilich doch einmal ein Fall finden, in dem die kumulative Anerkennung beider Ansprüche schadensersatzrechtlich korrekt ist, läßt sich dem durch eine teleologische Reduktion der in § 284 KF enthaltenen Alternativitätsanordnung Rechnung tragen“.3

wurde, der Gläubiger seine Schäden also umfassend geltend machen konnte“. Im Ergebnis ging es nicht um eine kumulative Geltendmachung, sondern die Frage, ob die alternative Gewähr neben dem einschlägigen Gewährleistungsrecht zulässig ist. Freilich ist dies in den von Dedek zitierten Darstellungen nur schwer nachvollziehbar, weil meist einer der Ansprüche schon vom Tatbestand her nicht einschlägig ist, sich das Problem von alternativer oder kumulativer Gewähr also nicht stellt. Zu diesem Problem vgl. auch Soergel-Huber, Vor § 459 BGB a.F., Rz. 228. 2 Canaris, JZ 2001, S. 517; HK-Schulze, § 284 BGB, Rz. 3; Faust in Huber / Faust, Rz. 48 / 4. Freilich greift diese Begründung nicht für die von Ernst und Gsell vorgeschlagene Interpretation. Diese behelfen sich damit, dass andernfalls „dasselbe Leistungsinteresse doppelt befriedigt“ werde (MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 30; Gsell in Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 337). Ganz anders juris-PK, § 284 BGB, Rz. 10, 20 ff.: Es gehe bei § 284 BGB um eine Frage des Aufwendungsersatzes. „Als solcher kann er Regelungen über Schadensersatz nicht verdrängen“. Außerdem fehle „der angenommenen Alternativität die dogmatische Notwendigkeit“. Die Formulierung „anstelle“ beziehe sich allein darauf, dass die Voraussetzungen eines „Schadensersatzanspruchs statt der Leistung“ vorliegen müssten. Allenfalls sei „das gleichzeitige Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung und Aufwendungsersatz nur für die konkret geltend gemachte Aufwendung ausgeschlossen“. 3 Canaris, JZ 2001, S. 517; kritisch zu dieser Ausführung z. B. AnwKom-BGB-DaunerLieb, § 284 BGB, Fn. 15, allerdings seien „derzeit kaum praktische Beispiele denkbar“.

254

2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage I. Aufgliederung der Schadensposten

Eine Variation der Schadensberechnung bezüglich einzelner Schadensposten ist denkbar. Als Anwendungsfall konnte in Kapitel 12, § 3, C., der „kleine Schadensersatz“ festgestellt werden. Der Gläubiger hält insoweit an der Erfüllung des Vertrages fest, als er den mangelhaften Gegenstand behält. Im Übrigen mindert er und macht vor allen Dingen über § 284 BGB ein anteiliges negatives Interesse geltend. Die Teilbarkeit der Aufwendung war allerdings als zwingende Voraussetzung betont worden. Interessant ist insoweit ein von Faust 4 gebildetes Beispiel: G mietet von S einen Saal mit 1.000 Plätzen, um ein Konzert zu veranstalten. Einschließlich der Miete würde ihn das Konzert unabhängig von der Besucherzahl 10.000 Euro kosten. Nicht enthalten sind Kosten für den Druck von 1.000 Programmen (0,10 Euro pro Stück), die kostenlos an die Besucher verteilt werden sollen. Nachdem bereits im Vorverkauf 600 Karten für 12.000 Euro verkauft und die Programme gedruckt wurden, verweigert der Vermieter die Erfüllung.

Faust billigt – zutreffend – 12.000 Euro „Schadensersatz statt der Leistung“ und 40 Euro (= 400 Programme) Aufwendungsersatz zu. Nur die Druckkosten lassen sich unproblematisch der Besucherzahl zuordnen: Für 400 Exemplare begehrt der Gläubiger den Ersatz der „vergeblichen Aufwendungen“, bzgl. der 600 angekündigten Gäste will der Gläubiger dagegen das positive Interesse ersetzt verlangen. Der Schaden, die 600 Programme nicht verwerten zu können, ist nach der h.M. ein immaterieller.5

1. Leistungsgegenstand als Bezugspunkt der Schadensteilung Es ergibt sich ein erster Grundsatz: Die Teilbarkeit der Aufwendungen beurteilt sich ausschließlich im Verhältnis zum Vertragsgegenstand – nicht die Investitionen stehen nebeneinander. Im Beispielsfall handelt es sich nicht etwa bei der Miete und den Programmen jeweils um eigenständige Schadensposten – eigenständige Fragmente des Schadens bilden dagegen 600 Programme (+ Miete, vgl. 2.) und 400 Programme. Man bestimmt die Teilbarkeit der Schadensposten also nach der quantitativen Teilbarkeit des Vertragsgegenstandes. Nur bezüglich verschiedener Leistungsteile können positives und negatives Interesse kombiniert werden, dagegen scheidet eine getrennte Behandlung nach Aufwendungsposten aus.6

4 Faust in Huber / Faust, Rz. 50; ähnlich Stoppel, AcP 204 (2004), S. 107. Vgl. bereits oben, Kapitel 12, Fn. 61. 5 Allerdings könnte man hier eine „Kommerzialisierung“ andiskutieren. 6 Anders juris-PK, § 284 BGB, Rz. 21 (oben Fn. 2).

16. Kap.: Anspruchsumfang und Konkurrenzen

255

2. Dominanz des Erfüllungszustandes Nicht teilbar sind dagegen die Aufwendungen für die Hallenmiete (= „Fixkosten“). Dies hat zur Folge, dass, wenn der Gläubiger hinsichtlich der teilbaren Schadensposten auch das positive Interesse begehrt, die nicht teilbaren Schadensposten dem positiven Interesse unterfallen. Damit lässt sich als zweite Beobachtung festhalten, dass sich hinsichtlich nicht teilbarer Aufwendungen ein geltend gemachtes teilweises positives Interesse durchsetzt. Denn wenn G hinsichtlich der 600 Gäste so gestellt wird, wie wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre, wäre die Hallenmiete (das gesamte Gebäude!) nicht „vergeblich“ gewesen (vgl. bereits oben, Kapitel 12, § 3, C.).

II. Kombination von materiellem und immateriellem Vorteil – Anwendungsfall der „Kommerzialisierungslehre“

An dieser Stelle sei wieder auf den „Bilderrahmenfall“ (Kapitel 14, § 2, B.) zurückgegriffen: Der Wert des Bildes mag den Kaufpreis übersteigen. Damit sind nicht nur Aufwendungen „frustriert“ worden, dem Käufer ist darüber hinaus ein vorteilhaftes Geschäft entgangen. Entsprechend dem Alternativitätserfordernis muss sich der Gläubiger entweder für den Ersatz des Geschäftsvorteils oder der „vergeblichen Aufwendung“ entscheiden. Eine Abstufung in Aufwendungsäquivalent und Geschäftsvorteil ist nicht denkbar, der günstige Abschluss bezieht sich auf den gesamten Vertragsgegenstand. Verlangt man den Vorteil ersetzt, so hat dies zugleich zur Folge, dass die Aufwendungen keine vergeblichen waren – Konsequenz der in positivem und negativem Interesse verankerten zeitlichen Alternativität.7 7 Anders MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 30: „In diesem Fall stehen ein materieller Nichterfüllungsschaden (Mehrwert des Bildes gegenüber dem Kaufpreis) und ein immaterieller Schaden (ausgebliebener Kunstgenuss) nebeneinander, ohne dass es sich um dasselbe Interesse handeln würde“. juris-PK, § 284 BGB, Rz. 10, 20, behilft sich mit der Differenzierung nach einzelnen Schadensposten (oben Fn. 2). Gsell in Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 338, differenziert nach der „objektiven Gewinnträchtigkeit“ der Aufwendung: „Denn für die aufwendungsbedingte Entstehung eines materiellen Nichterfüllungsschadens genügt es, daß die Aufwendung nach dem hypothetischen Kausalverlauf objektive Bedingung für einen Vermögenszuwachs gewesen wäre“. Die subjektive Zwecksetzung bliebe insoweit außen vor – „wird aber die verfehlte objektive Gewinnträchtigkeit der Aufwendung durch Schadensersatz in Höhe des aufgewendeten Betrages kompensiert, so ist daneben kein Raum für einen zusätzlichen Ausgleich der subjektiven Vergeblichkeit der Aufwendung“. Die von Gsell vorgeschlagene Lösung nähert sich dem hier vertretenen Ergebnis an. Die „objektive Gewinnträchtigkeit“ korrespondiert in gewisser Weise mit einem positiven Interesse, die „subjektive nichtkommerzielle Zwecksetzung“ dagegen mit der Idee des negativen Interesses. Im „Bilderrahmenfall“ geht Gsell, S. 339, dagegen von einer „objektiv und subjektiv nichtkommerziellen Aufwendung“ aus und befürwortet eine Kumulation. Hierbei verkennt sie, dass auch dem Bilderrahmen ein gegenständlicher Wert zukommt. Zweifelhaft dagegen die Behandlung des „Stadthallenfalls“ bei G. Müller, S. 103. Hat die Partei Getränke verkaufen und Spenden eintreiben wollen, so erlange der entgangene Gewinn seine Bedeutung: „Sein Umfang ist von der behaupteten und bei Bestreiten zu beweisenden Summe der entwerteten Aufwendung

256

2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

Anders nur, wenn eine Teilung der Leistung in einen gewinnbringenden und einen marktüblichen Teil möglich wäre (vgl. I.1.): Hat der Gläubiger 2.000 Flaschen Wein bestellt, davon 1.000 besonders günstig, so kann er bei Nichtlieferung bzgl. 1.000 Flaschen das positive Interesse und damit die entgangene Ersparnis liquidieren. Bzgl. der anderen 1.000 Flaschen kann er die entstandenen Mehraufwendungen ersetzt verlangen und sich außerdem über den Rücktritt schadlos halten.8 An dieser Stelle zeigt sich, dass die oben in Kapitel 8 dargestellte „Kommerzialisierungslehre“ nicht gänzlich der Bedeutungslosigkeit anheimfällt: Die „Kommerzialisierung“ stellt dem Gläubiger eine sinnvolle Alternative zu § 284 BGB im Rahmen des positiven Interesses zur Verfügung. Der Käufer könnte den objektiven Wert des Bildes und den hypothetischen Marktwert der Spezialanfertigung liquidieren. Ergänzung: Immaterieller Schaden ohne vorherige Aufwendung

Dass die Regelung des § 284 BGB nicht immer vollauf zu befriedigen vermag, wird offensichtlich, wenn der Gläubiger einen immateriellen Schaden erleidet ohne eine Aufwendung getätigt zu haben:9 Im „Konzertfall“ z. B. ist der Drucker Musikliebhaber und „stiftet“ die Programmhefte. Dass sich § 284 BGB an der „Frustrationslehre“ orientiert, impliziert die Übernahme ihrer Schwächen bei der Schadensberechnung (vgl. Kapitel 7, § 2, B.III.). Auch hier erscheint ein hilfsweiser Rückgriff auf die „Kommerzialisierungslehre“ als nützlich.

III. Ersatz der „vergeblichen Aufwendung“ neben Folgekosten Im Vertrauen auf die fristgerechte Fertigstellung des Schrankes mietet K einen LKW und engagiert zwei Möbelpacker – V gerät aber in Schuldnerverzug. Bei der zweiten LKW-Miete sind keine Möbelpacker verfügbar, so dass K den Schrank mit Freunden schleppen muss.

Verlangt K die zweite Anmietung ersetzt, so handelt es sich um Folgekosten, die eigentlich dem positiven Interesse unterfallen. Von der strengen Alternativität ausgehend, wären die „vergeblichen Aufwendungen“ für die Möbelpacker nicht erabzuziehen. Bezogen auf die Gesamtkalkulation der Veranstaltung hatte der Verein mit einem Verlust in einer bestimmten Höhe (Differenzenbetrag zwischen Kosten und Erträgen) gerechnet. Darauf ist die Ersatzpflicht zu begrenzen. Im rechnerischen Gesamtergebnis bezog sich nur auf diese Summe das zu schützende Vertrauen“. Interessant ist an dieser Stelle ein Rechtsvergleich: Im angloamerikanischen Rechtskreis kommt man über die Zubilligung eines unterteilten Anspruchs („split claim“) zum gleichen Ergebnis wie der romanische Ansatz (Kapitel 2, § 1). Man verlegt sich also auf eine betriebswirtschaftliche Berechnung, ohne sich an den unterschiedlichen Zeitebenen zu stören. „There is no theoretical objection to combining items of recovery in this way so long as the plaintiff is not allowed double recovery“, Treitel, Rz. 93. 8 Zu diesem Bsp. vgl. Faust in Huber / Faust, Rz. 47 / 4; bereits oben, Kapitel 12, Fn. 61. 9 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 7.

16. Kap.: Anspruchsumfang und Konkurrenzen

257

satzfähig. Dass K den schweren Schrank selbst schleppen muss, ist immaterielle Einbuße. Indessen verkennt man bei dieser Betrachtungsweise, dass beide Kostengruppen – aus Laiensicht – wirtschaftlich dem gleichen Interesse zu dienen bestimmt sind. Es geht um die wertmäßige Herstellung eines hypothetischen Zustandes, wie er ohne die Pflichtverletzung bestünde. Zwischen beiden Aufwendungsgruppen besteht im Grunde eine Einheit.10 Wesentliches Charakteristikum des hier angesprochenen Folgeaufwands ist, dass die ursprünglichen Aufwendungen trotz des Folgeaufwands „vergeblich“ bleiben. In den unter I., II. geschilderten Fallgruppen dagegen wird dem Gläubiger ein entgangener Gewinn ersetzt – dem Geschädigten wird das positive Geschäftsergebnis erstattet. Dieses „Mehr“ schließt eine Berufung auf den vorvertraglichen Zustand aus. Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass sich die Alternativität von positivem und negativem Interesse auf die Alternativität von entgangenem Gewinn und „vergeblichem Aufwand“ reduzieren lässt.

IV. Ersatz der „frustrierten Aufwendung“ bei Herausgabepflichten

In Kapitel 10, § 3, B. und Kapitel 11, § 3, A.II.2., war darauf hingewiesen worden, dass die Vorschrift des § 284 BGB auch im Rahmen gesetzlicher Leistungsverpflichtungen Anwendung findet. In diesem Zusammenhang begegnen dem Alternativitätsgebot besondere Schwierigkeiten: E hat gegen B Anspruch auf Herausgabe seines (E) Fahrrades. Im Vertrauen auf den Erhalt des Rades hat E einen neuen, bequemeren Sattel erworben. Kurz darauf wird dem B die Herausgabe des Rades schuldhaft unmöglich.

Das Besondere an der gesetzlichen Leistungspflicht ist, dass ihr eine bestimmte Wertung, Rückgängigmachung eines schädigenden Ereignisses, innewohnt. Ähnlich wie früher dem Rücktritt kommt ihr die Funktion Wiederherstellung eines negativen Zustandes zu. Anders als im rechtsgeschäftlichen Bereich besteht nicht wirklich eine letztlich auf die Privatautonomie rückführbare Wahloption des Gläubigers zwischen „status quo ante“ und Erfüllungszustand, insbesondere existiert kein „neutraler“ Ausgangspunkt: Der „status quo ante“ entspricht dem Zustand, der eigentlich die gesetzliche Haftung des Schuldners auslöste. Es bietet sich daher an, das Alternativitätserfordernis mit Blick auf gesetzliche Leistungspflichten restriktiv auszulegen: Das Alternativitätsgebot bezieht sich grundsätzlich nur auf eine rechtsgeschäftliche Option. Die Passage „anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung“ weist nur auf die Notwendigkeit des Vorliegens eines haftungsausfüllenden Tatbestandes hin. Vergleichbar ist die Interessenlage im Übrigen bei vertraglichen Herausgabeansprüchen, etwa bei der Miete.11 G. Müller, S. 95, 105. Vgl. Das Bsp. bei Krause, Jura 2002, S. 301: Der Vermieter eines Zeltes hätte bei rechtzeitiger Rückgabe eine Werbeveranstaltung durchführen können. Der Aufwand ist nach 10 11

17 Unholtz

258

2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage V. § 651 f II BGB

Wie sich im Laufe der Darstellung, etwa in Kapitel 5, § 3, gezeigt hat, verfolgt § 651 f II BGB strukturell eine § 284 BGB vergleichbare Zielrichtung. Die Gewähr einer Entschädigung nach § 651 II BGB ist neben § 284 BGB ohne Weiteres möglich – ohne dass das Ganze als Kumulation von positivem und negativem Interesse begriffen werden müsste.

B. Obliegenheit zur Schadensminderung und Vorteilsanrechnung Bereits oben, in Kapitel 13, § 3, C., war vermerkt worden, dass der Gläubiger sich für eine alternative Verwertung der Aufwendung entscheiden kann, wenn eine Ersatzbeschaffung (Kapitel 13, § 3, A.) nicht in Betracht kommt. Die Frage der anderweitigen Verwendung kann an zwei Ausgangspunkten Bedeutung erlangen: Den Gläubiger trifft die Obliegenheit, für eine sinnvolle anderweitige Verwertung der Investition zu sorgen. Faust spricht von einer „analogen“ Anwendung des § 254 II 1 Alt. 2 BGB12: Hat der Gläubiger zur Zahlung des vertragsbrüchigen Schuldners ein verzinsliches Darlehen aufgenommen, so darf er das Geld nicht einfach in den Tresor legen, sondern muss die Darlehensvaluta verzinslich anlegen. Es handelt sich dem Grunde nach um eine Frage der Vorteilsanrechnung. Je nachdem, was günstiger ist, kann der Gläubiger auch zur vorzeitigen Tilgung des Darlehens verpflichtet sein. In diesem Zusammenhang kann man von einer Schadensminderungspflicht sprechen. Nach der hier vertretenen Auffassung handelt es sich freilich um eine unmittelbare Anwendung des § 254 BGB, weil § 284 BGB eine schadensrechtliche Problematik darstellt.

I. Konkretisierung von erlittenem Nachteil und erlangtem Vorteil

An dieser Stelle seien, um der dogmatischen Konzeption des § 284 BGB gerecht zu werden, die zu verrechnenden Posten konkretisiert: Der ausgeglichene Nachteil ist nicht etwa die „Frustration“, sondern die Aufwendung selbst – Konsequenz der Rechtsnatur als Vertrauensschaden und der Zuordnung des § 284 BGB zum negativen Interesse. Der sich schadensmindernd auswirkende Vorteil ist dagegen der aus der fehlgegangenen Aufwendung gezogene, alternative Zweck. § 284 BGB ersatzfähig, ohne dass der Vermieter nach der Fristsetzung auf den Ersatz des Zeltes verzichten müsste. 12 Faust in Huber / Faust, Rz. 34 / 4; Leonhard, AcP 199 (1999), S. 690; Stoppel, AcP 204 (2004), S. 100. Hierzu auch MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 28, 33, unter dem Stichpunkt der „Restwertproblematik“. Eine Obliegenheit, aus den Aufwendungen „das Beste zu machen“, lehnt Ernst allerdings ab.

16. Kap.: Anspruchsumfang und Konkurrenzen

259

Freilich könnte man hier auch daran denken, an die ersparte Aufwendung anzuknüpfen (vgl. den „Frustrationsgedanken“). Man würde aber damit unterstellen, dass das alternativ erkaufte Vergnügen dem Gläubiger Aufwendungen in gleicher Höhe wert war – eine gewagte These, wenn man bedenkt, dass den Gläubiger eine Schadensminderungspflicht nach § 254 II 1 Alt. 2 BGB trifft. Die Schlechtleistung ist fast immer mit einem Ärgernis verbunden, das auch die Umdisposition beeinträchtigen wird. Maßgeblich ist aber vor allem das Kausalitätsargument: Dass der Gläubiger durch das schädigende Ereignis Aufwendungen erspart hat, setzt umgekehrt voraus, dass ihm ohne das schädigende Ereignis Aufwendungen entstanden wären. Ohne das schädigende Ereignis hätte der Gläubiger aber bereits das Primärziel erreicht – es handelt sich um eine Frage der alternativen Verwertung der Aufwendungen. II. „Frustrierte Aufwendung“ mit immaterieller Zwecksetzung – Ausgleichung durch immaterielle Vorteile?

1. Faust: – Lösung durch Einzelfallabwägung Zutreffend stellt Faust fest: „Während es bei Aufwendungen, mit denen der Gläubiger materielle Zwecke verfolgt, in der Regel relativ einfach sein wird, zu entscheiden, ob er das ihm Obliegende getan hat, um eine Frustration der Aufwendungen zu vermeiden, stößt dies bei Aufwendungen für immaterielle Zwecke auf erhebliche Schwierigkeiten“.13 Beispielhaft fährt er fort: „Stellt es etwa eine Obliegenheitsverletzung dar, wenn die Eheleute nach der Absage des Konzerts keine Lust haben, den Abend im Kino oder in einem Restaurant zu verbringen, und deshalb den Babysitter (gegen Zahlung einer angemessenen Vergütung) gleich wieder nach Hause schicken? Wohl kaum, denn der Schuldner kann dem Ehepaar nicht über § 254 vorschreiben, wie es seine Freizeit zu verbringen hat“. Anders sei es möglicherweise, wenn die Eheleute den ausgefallenen Film auch in einem anderen Kino hätten ansehen können. „Letztlich müssen hier alle Umstände des Einzelfalls entscheiden. Der Gläubiger ist dadurch geschützt, dass die Darlegungs- und Beweislast für eine Obliegenheitsverletzung analog § 254 Abs. 2 S. 1 2. Alt. der Schuldner trägt“.14 Explizit zum Problem der Vorteilsanrechnung fährt Faust fort: „Inwieweit sind die Aufwendungen für den Babysitter fehlgeschlagen, wenn die Eheleute statt ins Konzert ins Kino gehen, sich dort aber nicht so gut amüsieren, wie sie es voraussichtlich im Konzert getan hätten? ( . . . ) Die Entscheidung wird zusätzlich dadurch erschwert, dass den Gläubiger eine Obliegenheit trifft, das Beste aus den Aufwendungen zu machen. Aus der Tatsache, dass er versucht, ihnen einen anderen Zweck zu geben, kann man daher nicht schließen, dass die Aufwendungen nicht fehl13 14

17*

Faust in Huber / Faust, Rz. 34 / 4. Faust in Huber / Faust, Rz. 35 / 4.

260

2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

geschlagen sind“.15 Die Lösung sieht Faust wiederum in einer umfangreichen Betrachtung der Umstände des Einzelfalles und darin, dass der Schuldner beweisen müsse, „dass die Aufwendungen des Gläubigers trotz des Vertragsbruchs des Schuldners ihren Zweck erfüllt haben“.16

2. Stellungnahme In den Ausführungen werden die erheblichen Probleme deutlich, zu deren Lösung man Zuflucht in der Einzelfallabwägung sucht. Die Beweislastverteilung ist zwar zutreffend beurteilt, in den Fällen des immateriellen Interesses wird ein Gegenbeweis des Schuldners aber utopisch sein. Mit anderen Worten, Faust führt die Problematik nur einer scheinbaren Lösung zu, die aber weder im theoretischen und schon gar nicht im praktischen Ansatz zu befriedigen vermag. Dies ist bei näherer Betrachtung nicht verwunderlich, konfligieren in diesen Fällen doch dieselben Bedenken, die das Regelungsanliegen des § 253 BGB begründen und die Probleme in Teil 1 der Arbeit ausmachen. Bereits die These, Anrechnung eines immateriellen Vorteils, erscheint ablehnungswürdig: Der erste Teil der Arbeit hat ergeben, dass sich § 284 BGB vor dem Hintergrund rechtfertigt, dass der Gesetzgeber die immaterielle Zweckverfehlung für nicht kompensationsfähig hält. Daraus ergibt sich logisch der Umkehrschluss, dass ein immaterieller Vorteil nicht anrechnungsfähig ist, weil er zu dem vermögenswerten Nachteil nicht in Bezug gesetzt werden kann: Weder kann die immaterielle Einbuße durch Geld kompensiert werden (Geld für den entgangenen Konzertgenuss, § 253 BGB), noch die materielle durch einen immateriellen Vorteil (Ausgleich der Aufwendung durch die „Notlösung“ Kinogenuss?), noch der immaterielle Nachteil durch einen immateriellen Vorteil (Relation vom entgangenen Konzertbesuch zum Kinovergnügen). Es geht um die Relation subjektiv empfundener Vor- und Nachteile, was unüberwindliche Schwierigkeiten bereitet. Die Anrechnung setzt grundsätzlich eine objektive Komponente voraus, was aber nur bei vermögenswerten Vor- und Nachteilen der Fall ist.

III. Sonderfall: „Frustrierte Aufwendung“ mit immaterieller Zwecksetzung – Ausgleichung durch materiellen Vorteil

Ausnahmen sind denkbar: Das Charakteristikum liegt in der Unterscheidung zwischen Rechtsnatur der ursprünglichen Zwecksetzung und alternativen Verwertung der „vergeblichen Aufwendung“.17 Eine Verrechnung der „vergeblichen Aufwendung“ mit einem Vorteil ist dann möglich, wenn der Gläubiger die Aufwen15 16 17

Faust in Huber / Faust, Rz. 36 / 4. Faust in Huber / Faust, Rz. 37 / 4. Vgl.oben, Kapitel 13, § 1 A.V.2.

16. Kap.: Anspruchsumfang und Konkurrenzen

261

dung schadensmindernd zu vermögenswerten Zwecken einsetzt. Dies wird sogar oftmals der Fall sein, z. B. mag im Stadthallenfall die Partei einen größeren Posten an Getränken für die (kostenlose) Bewirtung ihrer Gäste angekauft haben. Können diese dann noch zum Marktpreis weiterverkauft – also kommerziell und nicht nur konsumtiv verwertet werden – so ist eine Verrechnung ohne Weiteres denkbar.

IV. Vorteilsanrechnung bei Erlangen des gegenständlichen Vorteils / „Restwertproblematik“

An dieser Stelle kann nochmals kurz auf die von Altmeppen18 vorgetragene Kritik zurückgekommen werden: Der Käufer eines Hundes lässt im Vertauen auf die Übergabe eine Hundehütte bauen. Steht ihm, wenn die Erfüllung scheitert, ein Anspruch auf Ersatz der Baukosten zu? Im Bereich der Vertrauenshaftung garantiert der Verkäufer zwar auch für die konkrete Zweckerreichung der Hundehütte – selbstverständlich ist aber zu berücksichtigen, dass dem Gläubiger wenigstens das gegenständliche Äquivalent zugeflossen ist.19 Dem Gläubiger steht nach § 284 BGB nur der Ersatz des Nettoverlusts offen.

C. Begrenzung der ersatzfähigen Schadenshöhe? I. Anknüpfungspunkt Mitverschulden und Kriterium der „Billigkeit“

Ein zentrales – und diskutiertes – Problem der Anspruchsberechnung betrifft die Frage, ob der Gläubiger die Aufwendung „billigerweise machen durfte“ (§ 284 BGB). Ganz überwiegend wird der Verweis als Konkretisierung eines Mitverschuldens verstanden. Nach Canaris kommt der Einschränkung neben § 254 BGB keine weitere Bedeutung zu, es handele sich lediglich um einen Hinweis, dass § 254 BGB besonders strikt anzuwenden sei.20 Mitunter wird diese Passage zum Anlass genommen, die Höhe der ersatzfähigen Aufwendung zu begrenzen.21 Altmeppen, DB 2001, S. 1404; oben, Kapitel 6, § 2, D. MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 28. 20 Canaris, JZ 2001, 516. Nach Faust in Huber / Faust, Rz. 29 / 4, ist der Verweis insoweit erforderlich, als § 284 BGB keine schadensersatzrechtliche Norm sei, und § 254 BGB folglich nicht unmittelbar Anwendung fände; ebenso – für die „entsprechende Anwendung“ – auch Lorenz / Riehm, Rz. 228. 21 So etwa MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 20; Medicus in Haas / Medicus / Rolland / Schäfer / Wendtland, Rz. 61 / 3; Jauernig-Vollkommer, § 284 BGB, Rz. 6; Saenger, JuS 2002, S. 972; Stoppel, AcP 204 (2004), S. 98; Reim, NJW 2003, S. 3665. AnwKom-BGB-DaunerLieb, § 284 BGB, Rz. 11, will in Zweifelsfällen auf § 242 BGB zurückgreifen, vgl. bereits Kapitel 14, § 4 (allerdings wurde dort weniger die Höhe als vielmehr die konkrete Zwecksetzung der Aufwendung diskutiert – Kapitel 14 § 1, B.). Schobel (2003), S. 17, will zur Bestimmung der ersatzfähigen Aufwendungen auch im Rahmen des § 284 BGB auf ein „bewegliches System“ zurückgreifen (Kapitel 5, § 4). 18 19

262

2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

1. Relative Begrenzung der Anspruchshöhe? a) Das Luxusargument Es ist zu befürchten, dass bei einer Beschränkung über den Wertungsfaktor der „Billigkeit“ eine soziale Wertung in die Schadensberechnung einfließt. Zutreffend schreibt Grigoleit: „Im Schadensrecht findet eine generelle Angemessenheitsprüfung von verletzten Rechtsgütern keine Parallele ( . . . )“.22 b) Privatautonomie des Gläubigers Kritisch entgegnet auch Canaris: „Erst recht kommt es nicht darauf an, ob die Aufwendung bei objektiver Betrachtungsweise als überflüssig, überhöht, luxuriös oder dgl. zu qualifizieren wäre. ( . . . ) Die gegenteilige Ansicht verstieße gegen den Grundsatz der Entscheidungsfreiheit des Gläubigers in seinen eigenen Angelegenheiten und damit gegen das Prinzip der Privatautonomie und wäre auch mit dem Wortlaut von § 284 KF unvereinbar; denn die Worte ,im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung‘ beziehen sich sprachlich und teleologisch auf den zweiten Satzteil und der Gläubiger darf angesichts des Gebots der Vertragstreue in diesem Vertrauen eben auch Aufwendungen machen, die objektiv – was immer das heißen mag! – als unangemessen anzusehen sind“.23 Diese Ausführungen sind auf Kritik gestoßen. Der These, die höhenmäßige Begrenzung hätte die Einschränkung der Privatautonomie zur Folge, entgegnet Faust: „Es geht nicht darum, dem Gläubiger bestimmte ,unvernünftige‘ Aufwendungen vorzuwerfen, sondern nur darum, dass er das Risiko solcher Aufwendungen nicht auf den Schuldner verlagern darf“.24 Dem kann wohl zugestimmt werden, der Gläubiger wird in seiner Dispositionsfreiheit nicht tangiert – er wird sich beim Investieren kaum über mittelbare Haftungsfolgen Gedanken machen. c) Fehlen eines praktikablen Maßstabs Teil 1 der Arbeit und die Ausführungen zur Vorteilsanrechnung deuten aber bereits eine weitere Schwierigkeit an: Wie lässt sich nachprüfen, ob die Aufwendung zur Zweckerreichung objektiv angemessen ist?25 Zu dieser Problematik schreibt Grigoleit, ZGS 2002, S. 123. Vgl. auch schon oben, Kapitel 8, § 2, D. Canaris, JZ 2001, S. 516. 24 Faust in Huber / Faust, Rz. 30 / 4. 25 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 20: „In Fällen, in denen der Gläubiger einen ideellen Zweck verfolgt hat, besteht kein rechnerisches Deckungsverhältnis von Schaden und Aufwendungen, da der Schaden immaterieller Natur ist; die Aufwendungen sind hier nur der Anhaltspunkt dafür, wie hoch die Wertschätzung des immateriellen Erfolges durch den Gläubiger gewesen ist. Daher kann auch ein offensichtliches Missverhältnis von Aufwendung und Wert der Leistung Anlass für eine Begrenzung des Ersatzanspruchs sein“. AnwKom-BGB22 23

16. Kap.: Anspruchsumfang und Konkurrenzen

263

Faust, dass „sich ein Maßstab für eine solche Kontrolle kaum finden“ lasse. „Dies gilt um so mehr, als § 284 nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers gerade auch immaterielle Interessen des Gläubigers schützen soll und deshalb auf wirtschaftliche Gesichtspunkte nicht (immer) abgestellt werden könnte“.26 Diese Aussage ist mit Blick auf die immaterielle (aber nur diese!) Zwecksetzung der Aufwendung unstreitig zutreffend. Weitergehend deutet sie aber eine viel tiefer gehende, strukturelle Schwäche des rechnerischen Vergleichs von Aufwendung und Schaden an:

d) „Rechnerisches Deckungsverhältnis von Schaden und Aufwendung“ als Problem der „Rentabilitätsvermutung“ und der hypothetischen Kausalität Im Kern geht es beim Vergleich der Höhe der Aufwendung mit ihrer konkreten Zielsetzung um eine Problematik, wie sie eigentlich im Zusammenhang mit der „Rentabilitätsvermutung“ erörtert wird. Damit ist das Kriterium der „Billigkeit“ nicht der richtige Ort für die Vornahme der Abwägung. Ausweislich der Regierungsbegründung finden die „Grundsätze der Rentabilitätsvermutung“ im Zusammenhang mit der Frage Anwendung, ob der „Zweck auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erreicht worden“ wäre.27

2. Absolute Begrenzung der Anspruchshöhe? § 254 II 1 Alt. 1 BGB normiert als allgemeines schadensrechtliches Prinzip, dass der Geschädigte den Schädiger darauf hinweisen muss, dass ein ungewöhnlich hoher Schaden droht. Dieses Prinzip sollte auch auf die Vorschrift des § 284 BGB Anwendung finden, umso mehr, wenn das Erfordernis der „Billigkeit“ auf die Berücksichtigung dieser Grundsätze verweist. Anders als die unter C.I.1. dargestellte Auffassung fehlt diesem Ansatz die kritisierte Kosten-Nutzen-Rechnung. Es geht um die allgemein gehaltene Fragestellung, ob ein besonders hoher Schaden droht.28 Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 11, schreibt von „überflüssigen“ oder „überhöhten“ Aufwendungen und setzt diese offensichtlich zur konkreten Zwecksetzung in Bezug. 26 Faust in Huber / Faust, Rz. 22, 30 / 4; Canaris, JZ 2001, S. 516; Grigoleit, ZGS 2002, S. 122 (124); HK-Schulze, § 284 BGB, Rz. 11; Praxis der Schuldrechtsreform-Dedek, § 284 BGB, Rz. 4. 27 BT-Drucks. 14 / 1640, S. 144; vgl. bereits oben, Kapitel 11, § 3, C. Der Einwand, dass das Kriterium der „Billigkeit“ nicht der richtige Ort für die Durchführung des Vergleichs ist, findet sich auch bei Faust in Huber / Faust, Rz. 31 / 4: „( . . . ) eine Einschränkung ergibt sich ja ohnehin daraus, dass die Aufwendungen ohne die Pflichtverletzung des Schuldners ihren Zweck erreicht haben müssten“. 28 In diesem Sinne auch Lorenz / Riehm, Rz. 228: „Auf die Angemessenheit in Relation zum Wert der Leistung kann es dabei nicht ankommen ( . . . ). Eine Einschränkung im Rah-

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

Nun wird sich allerdings kein absoluter im Sinne von allgemeingültiger Grenzwert finden lassen. Die maximale Höhe des ersatzfähigen Schadens wird sich immer nur mit Blick auf das konkrete Rechtsgeschäft festlegen lassen.29 Der Bewertungsmaßstab kann losgelöst von der konkreten Zweckrichtung etwa daran anknüpfen, welche Eigeninteressen der Schuldner verfolgt.30 Der aus reinem Altruismus Schenkende wird kaum für den gleichen Schadensumfang einzustehen haben, wie der, der im synallagmatischen Vertrag selbst einen Gewinn erwirtschaftet. Eine objektive Wertrelation kann auch eng mit der Vorhersehbarkeit der Höhe der Aufwendung verknüpft sein. Denkbar ist dies etwa mit Blick auf den gegenständlichen Wert der Leistung oder die „Kommerzialisierung“ der Verwertungsmöglichkeit: Wenn ein Bild im Wert von 1.000 Euro nicht geliefert wird, kann der Gläubiger kaum Ersatz des für 8.000 Euro angefertigten Bilderrahmens verlangen.31 Diese Abgrenzung stellt keinen Kosten-Nutzungs-Vergleich auf, es geht um die Frage, ob der Schuldner mit derartig umfangreichen Investitionen und damit einem derart ausufernden Schadensumfang rechnen musste.

II. Die (hypothetische) haftungsausfüllende Kausalität

1. Begrenzung des § 284 BGB auf das Erfüllungsinteresse? Bei Dauner-Lieb z. B. findet sich die folgende Aussage: „Umgekehrt sieht der Gesetzgeber in § 284 aber bewusst keine Begrenzung auf das Erfüllungsinteresse vor, da die Aufwendungen, für die dem Gläubiger Ersatz verschafft werden sollte, nicht sachgerecht anhand des Erfüllungsinteresses bemessen werden könnten“.32 men der ,Billigkeit‘ ergibt sich entsprechend § 254 II 1 nur bei Aufwendungen in unvorhersehbarer Höhe, wenn der Gläubiger auf diese nicht hinweist“. Ebenso Grigoleit, ZGS 2002, S. 124. 29 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 20; Grigoleit, ZGS 2002, S. 124. Nicht ganz eindeutig Canaris, JZ 2001, S. 517 (Kapitel 14, § 4, B.). 30 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 20. 31 Vgl. Palandt-Heinrichs, § 284 BGB, Rz. 7; Jauernig-Vollkommer, § 284 BGB, Rz. 6. In diesem Sinne könnte man aber wohl auch das von Medicus in Haas / Medicus / Rolland / Schäfer / Wendtland, Rz. 61 / 3, gebildete Beispiel – Anschaffung eines Landguts im Vertrauen auf die Lieferung eines Pferdes – interpretieren. Nicht sehr glücklich ist dagegen der von Lorenz, Rz. 228, gebildete Fall: Herr und Frau A haben Eintrittskarten für die Mailänder Scala bestellt, Wert: 800 Euro. Im Vertrauen auf die Leistungserbringung entstehen Reisekosten in Höhe von 2.000 Euro. In dem Beispiel klingt stark der „Luxusaspekt“ an – „man kann sich auch günstiger amüsieren“, so der Vorwurf. Das eigentlich relevante Missverhältnis – „kommerzialisierter“ Primärwert der Leistung zur Höhe der übrigen Aufwendungen (= 800 / 2.000 Euro) – ist nicht evident. 32 AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 11; ähnlich auch Ehmann / Sutschet, S. 121; Praxis der Schuldrechtsreform-Dedek, § 284 BGB, Rz. 6; Münch, Jura 2002, S. 372. Dem liegt wohl die folgende Passage, BT-Drucks. 14 / 6040, S. 143, zugrunde: „Der Entwurf geht davon aus, dass – über die Ergebnisse der Rechtsprechung hinausgehend – dem betroffenen Gläubiger stets die Möglichkeit zustehen soll, Ersatz seiner Aufwendungen, unabhängig

16. Kap.: Anspruchsumfang und Konkurrenzen

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Dem steht allerdings die Gesamtkonzeption des § 284 BGB gegenüber. Mit Blick auf die Entstehungsgeschichte gilt es zunächst hervorzuheben, dass § 325 DE = § 327 KE gerade wegen der fehlenden Begrenzung des negativen auf das positive Interesse als verfehlt angesehen wurde.33 Wie eine genauere Untersuchung der einschlägigen Kommentierungen zeigt, handelt es sich nur um ein Scheinproblem, das sich vor allem aus strukturellen Unklarheiten ergibt: Dass die Haftung nicht durch das Erfüllungsinteresse beschränkt sei, lässt sich nur mit Fällen begründen, „in denen wegen des ideellen Erfüllungsinteresses ein materieller Nichterfüllungsschaden im Sinne der Differenzenhypothese nicht entsteht“.34 In den verbleibenden Fallkonstellationen verweisen die Kommentatoren dagegen allesamt auf die „Rentabilitätsvermutung“.35

2. Das Problem der Unsicherheit und das Risiko des Mißbrauchs Dass die Vermutung der Rentabilität bei der Aufwendung mit immateriellen Zwecken zu einer Fiktion erstarrt, hat eine starke Privilegierung dieser Fallkonstellation zur Folge.36 Dies bringt evidente Mißbrauchsrisiken mit sich: Der Gläubiger wird sich bei der Formulierung seines Klagebegehrens darum bemühen, darzulegen, dass er mit seiner Aufwendung eine immaterielle Zwecksetzung verfolge, oder dass, im kommerziellen Bereich, lukrative Fernziele die Investition tragen sollen. Aus eben diesem Grunde muss der Gläubiger den von ihm verfolgten davon zu erlangen, ob sie aufgrund einer – vermuteten – ,Rentabilität‘ des Vertrages jedenfalls als der kostendeckende Teil des entgangenen materiellen Ertrags aus dem Geschäft qualifiziert werden können oder nicht. Unsicherheiten und Zufälligkeiten in der Rentabilitätsvermutung und der Bewertung von Vorteilen aus dem Geschäft als materiell oder immateriell werden so vermieden“. 33 Praxis der Schuldrechtsreform-Dedek, § 284 BGB, Rz. 4; Canaris, JZ 2001, S. 516 und oben Kapitel 10, § 1, C.II.2.b). Altmeppen, DB 2001, S. 1405, bemängelt daher: „Die Vorstellung, der Schadensersatz wegen Nichterfüllung dürfe wahlweise auf einen über das Erfüllungsinteresse des Gläubigers hinausgehenden Ersatz des Vertrauensschadens gerichtet werden (§ 284 BGB RegE), ist auch wertungsmäßig nicht haltbar, weil solche Schäden auf einer Entscheidung des Gläubigers beruhen, sein Vermögen über den Betrag hinaus zu belasten, der sich aus seinem Interesse an der Leistung des Schuldners ergibt“. 34 Ehmann / Sutschet, S. 121. Bei Canaris, JZ 2001, S. 516, kommt die Differenzierung klar zum Ausdruck: Einerseits gelten die Grundsätze der „Rentabilitätsvermutung“, „andererseits kann man dem Gläubiger bei ideeller, konsumptiver, spekulativer oder marktstrategischer Zielsetzung nicht entgegenhalten, sein Geschäft sei unrentabel gewesen, weil es wegen der Besonderheit der Zwecksetzung hier eben gerade nicht ankommt“. Schimmel / Buhlmann, Frankfurter Handbuch zum neuen Schuldrecht, S. 234, schreiben: „Der Gesetzgeber scheint sich der etwas missratenen Formulierung der Norm bewusst zu sein“, wenn er extra darauf hinweist, dass der letzte Satzteil der Norm die „Rentabilitätsvermutung“ erfasse. 35 Zur praktischen Anwendung vgl. das Rechenbeispiel von G. Müller, S. 97. 36 AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 12. Problematisch ist auch die Privilegierung des kommerziellen Fernziels. In Kapitel 14, § 2, F.I., war deswegen die Anwendung des § 252 S. 2 BGB in umgekehrter Richtung befürwortet worden.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

Zweck substantiiert darlegen. Insbesondere muss er sich festlegen, ob er das Leistungsobjekt mit der Absicht der Gewinnerzielung weiterverwenden will oder mit anderen Absichten.37 An dieser Stelle muss also differenziert werden zwischen der Darlegung der verfolgten Zweckrichtung und der Widerlegung der Rentabilität der Aufwendung. Ersteres obliegt dem Gläubiger, hinsichtlich des zweiten Punktes trifft der Gegenbeweis den Schuldner. Was die Charakterisierung des Aufwendungszweckes als immateriellen anbelangt, fordert Ernst, dass, auch wenn die Aufwendungen der ideellen oder konsumtiven Sphäre zuzuordnen sind, eine „gleichzeitige Nebenabsicht der Gewinnerzielung“ zur „Zuordnung zu der Gewinnerzielungsseite“ führe. Ernst nennt als Beispiel den Besuch einer Sportveranstaltung, bei deren Gelegenheit der Besucher Fotos zur späteren gewerblichen Verwertung anfertigt.38 Diese restriktive Zuerkennung einer immateriellen Zweckverfolgung lässt sich durch die Gefahr der Schutzbehauptung rechtfertigen. Trotzdem wird man weiter fragen müssen, ob die materielle Verwertung die Investitionen tatsächlich voll amortisieren sollte. Man sollte lieber eine konkrete Bewertung von kommerziellem und immateriellem Zweck vornehmen, bei der man sich allerdings bestimmter Erfahrungswerte bedienen kann. Grundsätzlich arbeitet man nicht zum Spaß, sondern zum Geld verdienen. Wenn der eine oder andere auch Spaß an seiner Arbeit hat, dann ist dies ein positiver Nebeneffekt, aber wohl kaum ein Selbstzweck. Damit spricht in der Tat eine widerlegbare Vermutung dafür, dass ein immaterielles Interesse hinter das vermögensmäßige zurücktritt. Verfolgt der Aufwendende dagegen mit der gewerblichen Verwertung ausdrücklich nur eine Teilamortisation, so stehen immaterielles und materielles Interesse nebeneinander. Anders als von Ernst vertreten, dürfte in dieser Konstellation aber das „auch“-immaterielle Interesse dominieren. Denn Gewinn und immaterieller Zweck können nicht addiert und ins Verhältnis zur Aufwendung gesetzt werden, so dass sich die Interessenlage letztlich so darstellt, als würde der Gläubiger nur ein immaterielles Interesse verfolgen. Der Fotograf weiß zum Beispiel, dass sein Gewinn die Aufwendungen nicht decken wird, er nimmt dies aber in Kauf, weil der Genuss der Veranstaltung den finanziellen Verlust kompensieren soll.39 Schließlich kann der Gläubiger den kommerziellen Zweck gar als experimentell oder „bei Gelegenheit“ erwirtschaftet, unterordnen. Er lässt es vollkommen darauf ankommen, ob sich sein Privatvergnügen auch gewinnbringend verwerten lässt. 37 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 27, 41; Gsell in Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 328; Faust in Huber / Faust, Rz. 45 / 4. 38 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 27, 41. Ähnlich der hier vertretenen Lösung Gsell in Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 228, 230; Stoppel, AcP 204 (2004), S. 106, wobei auch dann, wenn der Gläubiger „nur mittelbar Gewinn erzielen“ wollte, der kommerzielle Zweck regelmäßig im Vordergrund stünde. 39 Anders, Abschätzung der Anteile nach § 287 ZPO, Gsell in Dauner-Lieb / Konzen / Schmidt, S. 330.

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Der Fotograf mag zum Beispiel seine Kamera immer dabei haben, dies nur mit dem Hintergedanken, dass ihm durch Zufall ein sensationelles Motiv „vor die Linse laufen“ könnte.40

D. Verbleibender Anwendungsbereich von „Rentabilitätsvermutung“ und § 252 BGB Wenn der Ersatz der „vergeblichen Aufwendung“ „anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung“ gewährt wird, könnte man folgern, dass für eine Berufung auf „Rentabilitätsvermutung“ und § 252 S. 2 BGB noch Raum bei Gewähr des positiven Interesses verbleibe. Zwischen beiden Beweisregeln muss differenziert werden: § 252 BGB findet, als gesetzlich normierte Beweisregelung, zweifelsfrei Anwendung auf den „Schadensersatz statt der Leistung“. Hierfür besteht auch eine offensichtliche Notwendigkeit, kann doch das positive Interesse das negative übersteigen, so dass eine Abgeltung nach § 284 BGB nicht interessengerecht wäre.41 Dennoch wird sich der Gläubiger oftmals, weil er auch den nach § 252 S. 2 BGB, § 287 ZPO erleichterten Beweis nicht führen kann, auf § 284 BGB berufen. Umstritten ist dagegen, wie es sich mit der „Rentabilitätsvermutung“ als ungeschriebenem Rechtsinstitut verhält: Heinrichs plädiert dafür, dass § 284 BGB im kommerziellen Bereich keine Anwendung findet. Damit befürwortet er sogar die Ausschließlichkeit der „Rentabilitätsvermutung“ bei Verfolgung eines kommerziellen Zweckes.42 Diese Auffassung ist aber, wie schon in Kapitel 14 § 1, A., erörtert, eindeutig abzulehnen. Eine vermittelnde Ansicht gesteht zwar zu, dass theoretisch noch Raum für die Anwendbarkeit der „Rentabilitätsvermutung“ bleibt, mangels Interesse aber kaum mehr ein Rückgriff auf dieselbe erfolgen wird. Grundlegend hierfür ist wohl das folgende Zitat von Canaris: „Unberührt bleibt selbstverständlich die Anwendung der Rentabilitätsvermutung im Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung. Dabei ist es allerdings ebenso selbstverständlich, daß es nur bei Wahrung der dieser Vermutung immanenten Grenzen und des Gebots der Methodenehrlichkeit gilt“.43 40 G. Müller, S. 101, meint zum „Stadthallenfall“: „Der Verkauf der Druckschriften und die Annahme von Spenden sollten bei Gelegenheit der Veranstaltung erfolgen. Der Schwerpunkt (Anm.: der immaterielle Zweck) wäre dadurch nicht beeinträchtigt worden“. Im Übrigen dürfe die zusätzliche Intention nicht dazu führen, „den Aufwendungsersatz zu paralysieren“. 41 In diesem Sinne wohl auch Althammer, NZM 2003, S. 133: § 281 BGB als Option, weitere Schadensposten innerhalb des positiven Interesses geltend zu machen. 42 Palandt-Heinrichs, § 284 BGB, Rz. 4. 43 Canaris, JZ 2001, S. 517; Praxis der Schuldrechtsreform-Dedek, § 284 BGB, Rz. 6; Lorenz / Riehm, Rz. 225; HK-Schulze, § 284 BGB, Rz. 2; Grigoleit, ZGS 2002, S. 123, Althammer, NZM 2003, S. 133; MüKo-Emmerich, vor § 281, Rz. 31; MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 25, 31, 35; Schultz in Westermann, S. 68; juris-PK, § 284 BGB, Rz. 10. Neuerdings liegt

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Die andere Extremposition vertritt, wie in Kapitel 9, § 2, E.I., dargestellt, MüllerLaube: Die „Rentabilitätsvermutung“ finde ihre Existenzberechtigung alleine vor dem Hintergrund der „Verengung des Nichterfüllungsschadens auf das positive Interesse“.44 Die umständliche und in ihrer Herleitung nicht ganz eindeutige Vermutung sei bei einer Haftung auf das negative Interesse gänzlich entbehrlich. Zwar wurde der Grundgedanke der „Rentabilitätsvermutung“ insofern aufrechterhalten, als auch im Rahmen des § 284 BGB Aufwendung und positives Interesse zueinander in Bezug gesetzt werden müssen. Allerdings kommt in diesem Zusammenhang die „Rentabilitätsvermutung“ nur mit klarer gesetzlicher Vorgabe zum Einsatz – und vor allem im Zusammenhang mit dem negativen Interesse. Dies spricht für die abschließende Wirkung des § 284 BGB, man sollte die ungeschriebene Beweisregel, die Wertungen des negativen Interesses in die Bemessung des Erfüllungsinteresses einstellt, zugunsten der ausdrücklichen Normierung bereits aus gesetzessystematischen Gründen aufgeben. Im Übrigen heißt es in der Regierungsbegründung, dass es auf die bisherige Rechtsprechung zur „Rentabilitätsvermutung“ „künftig nicht mehr ankommt“.45 Andernfalls würden sich aufgrund § 284 BGB auch neue Fragestellungen für die Handhabung der „Rentabilitätsvermutung“ ergeben: Wenn der Gesetzgeber die bisherige Rechtspraxis für ungenügend hält, müsste dann nicht die in § 284 BGB normierte Besserstellung des Gläubigers auch auf die „Rentabilitätsvermutung“ übertragen werden? Die „Rentabilitätsvermutung“ würde sich § 284 BGB annähern und ihren konzeptionellen Schwachpunkt offenlegen: Die Gleichsetzung des positiven mit dem negativen Interesse.

E. Mitverschulden Neben den bereits geschilderten Anwendungsfällen – Ersatzbeschaffung (Kapitel 13, § 3, A.), Vorteilsanrechnung / Schadensminderung (oben, B.) und absolute Begrenzung der Schadenshöhe (oben, C.I.2.) – verbleiben weitere typische Fallgruppen: zu dieser Problematik eine gerichtliche Entscheidung vor: LG Bonn in NJW 2004, S. 74: Danach schließt § 284 BGB nicht aus, für den Ersatz nutzloser Aufwendungen auf die „Rentabilitätsvermutung“ zurückzugreifen. Zutreffend kritisiert wird die Entscheidung von Lorenz, NJW 2004, S. 28, insoweit, als sich das Gericht aufgrund eines Missverständnisses der gesetzlichen Systematik zu diesem Verständnis genötigt sah: Es standen in dem Fall nicht nur „frustrierte Aufwendungen“ zum Ersatz an, sondern auch Gutachterkosten. Dabei verkannte das Gericht, dass es sich bei den Gutachterkosten um einen Begleitschaden nach § 280 I BGB handelte und nicht um ein positives Interesse. Man war also nicht zu einer weiten Interpretation des „Schadensersatzes statt der Leistung“ gezwungen, sondern hätte das Integritätsinteresse ohne Weiteres neben dem negativen ersetzen können. 44 Müller-Laube, JZ 1995, S. 540; Schackel, ZEuP 2001, S. 252; MüKo-Oetker, § 249 BGB, Rz. 48; Stoppel, AcP 204 (2004), S. 112. Ablehnend wohl auch AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 5; Rolland in Haas / Medicus / Rolland / Schäfer / Wendtland, Rz. 30 / 1; Schellhammer, MDR 2002, S. 305. 45 BT-Drucks. 14 / 6040, S. 144.

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I. Zweifelhaftigkeit der Pflichterbringung durch den Schuldner

Das Kriterium der „Billigkeit“ bezieht sich nach überwiegender Meinung darauf, dass der Gläubiger dann, wenn eine Pflichtverletzung des Schuldners bereits absehbar ist, keine voreiligen Aufwendungen mehr vornehmen darf.46 § 254 BGB normiert unterschiedliche Fallgestaltungen des Mitverschuldens. Abs. 1 betrifft das Mitwirken bei der Entstehung des Schadens. Dies würde bei den §§ 280 ff. BGB vor allem die schuldhafte Vereitelung der Primärleistungspflicht betreffen – den haftungsausfüllenden Kausalverlauf (vgl. den „Frustrationsgedanken“). Der haftungsbegründende Kausalverlauf, der Aspekt der Vertrauenshaftung, allerdings ist unabhängig von einem Verschulden: Für den Schuldner muss im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht erkennbar sein, dass der Vertrag unwirksam ist oder er die Pflicht nicht erfüllen (können) wird. Aus diesem Grund wird in den §§ 122 II, 179 III 1 BGB der Ersatz des Vertrauensschadens gänzlich versagt, wenn der Gläubiger die Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes kannte oder kennen musste – § 254 BGB kann keine Anwendung finden.47 Der in dem Merkmal „Billigkeit“ liegende Verweis auf das Kriterium des Mitverschuldens stellt also eine Besonderheit gegenüber anderen Vertrauenstatbeständen dar. Die Formulierung des § 284 BGB ist indessen nicht unproblematisch: Danach trägt der Gläubiger die Beweislast dafür, dass er eine Aufwendung billigerweise machen durfte. Er muss also nachweisen, dass er zu dem betreffenden Zeitpunkt keine Hinweise auf die später eingetretene Leistungsstörung hatte. Anders als in § 254 BGB, wo dem Schädiger (dem Schuldner) der Nachweis des Mitverschuldens obliegt,48 muss nach § 284 BGB der Gläubiger einen „negativen“ Beweis führen. Weil dies naturgemäß schwierig ist, sollte man sich prozessual mit relativ allgemeinen Darlegungen des Gläubigers begnügen und erst dann, wenn der Schuldner diese substantiiert bestreitet, konkrete Aussagen vom Gläubiger verlangen.49 Die postulierte verschärfte Anwendung des § 254 BGB ist in ihrer Umsetzung wenig glücklich, weil schwer praktikabel. Dies lässt sich auch teleologisch fundieren: § 284 BGB erklärt sich eigentlich vor dem Hintergrund, dass das Ver46 Vgl. nur AnwKom-BGB-Dauner-Lieb, § 284 BGB, Rz. 11; Canaris, JZ 2001, S. 516; Faust in Huber / Faust, Rz. 31 / 4; Palandt-Heinrichs, § 284 BGB, Rz. 7; HK-Schulze, § 284 BGB, Rz. 11; Medicus in Haas / Medicus / Rolland / Schäfer / Wendtland, 61 / 4. In der Regierungsbegründung findet sich dagegen keine nähere Präzisierung. Reim, NJW 2003, S. 3665, ist allerdings der Auffassung, der Hinweis auf die Billigkeit diene alleine der Begrenzung der Anspruchshöhe. Er verkennt insoweit die oben, Kapitel 13, § 2, A.I. hergeleitete zeitliche Obergrenze eines schutzwürdigen Vertrauens in die vertragliche Erfüllung. 47 Erman-Kuckuk, § 254 BGB a.F., Rz. 16; RGZ 151, 357 (359). Anders, wenn der Anfechtungsgegner den Irrtum zwar nicht kannte / kennen musste, ihn aber durch sein Verhalten ganz oder teilweise mitveranlasst hat, Soergel-Hefermehl, § 122 BGB, Rz. 6; RGZ 116, 19. 48 Erman-Kuckuk, § 254 BGB, Rz. 115. 49 Faust in Huber / Faust, Rz. 32 / 4.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

trauen des Gläubigers in eine vertragliche Leistungspflicht für besonders schutzwürdig erachtet wird. Auch Canaris räumt ein, dass der Gläubiger grundsätzlich von der Vertragstreue des Schuldners ausgehen dürfe und mit seinen Aufwendungen „nicht vorsorglich bis zum spätestmöglichen Zeitpunkt“ warten müsse.50

II. „Kommerzialisierung“ und marktüblicher Preis als Korrektiv?

Hätte der Gläubiger das Aufwendungsäquivalent von einem anderen Anbieter günstiger beziehen können, so wird man einwenden, dass ihn ein Mitverschulden an der Schadenshöhe trifft. In Kapitel 13, § 3, B.III., war der Anwendung der „Kommerzialisierung“ im Bereich der Anspruchsbegrenzung mit Zurückhaltung begegnet worden. Die hier vorgeschlagene Einschränkung betrifft dagegen nicht die Relation von Aufwand und Äquivalent, sondern den Vergleich der Investitionsoptionen. Man muss ihn daher auf Konstellationen beschränken, in denen der Gläubiger tatsächlich unter mehreren Anbietern die Auswahl hatte: Wählt der Gläubiger das teurere Angebot, so kann er diese zusätzliche Belastung nicht auf den Schuldner überwälzen. Die praktische Umsetzung ist allerdings äußerst problematisch, müssen doch vor allem die passenden Vergleichsgruppen gefunden werden: Im „Oscar“-Fall müsste man z. B. untersuchen, ob eine Übernachtung nicht nur preislich, sondern auch qualitativ differiert. Der Oberbegriff eines Preisvergleichs wäre dann nicht nur „Hotelübernachtung“, sondern zusätzlich eine bestimmte „Kategorie“. Im Ergebnis wird man den Gläubiger fast nie darauf verweisen können, dass er auch durch niedrigere Aufwendungen den immateriellen Zweck hätte erreichen können.

F. Vertraglicher Ausschluss / Begrenzung des Ersatzanspruchs? Die Schadensberechnung nach § 284 BGB hat eine erhebliche Ausweitung der Haftung des Schuldners zur Folge. Damit wird sich für den Schuldner das Anliegen stellen, derart weitgehende Haftungsfolgen abzubedingen. Eine solche Vereinbarung kommt freilich nur dann in Betracht, wenn es um die Verletzung einer vertraglich geschuldeten Leistungspflicht geht. Bereits aus gesetzlichen Vorschriften kann sich eine Milderung der Haftung ergeben. Liegt der Leistungsbeziehung ein einseitig verpflichtender Vertrag, etwa eine Schenkung, zugrunde, dann kann die Besserstellung des Schuldners nach den §§ 523, 524 BGB bereits die Haftungsausfüllung nach den §§ 280 ff. BGB ver50 Canaris, JZ 2001, S. 517. Im Grunde widerlegt Canaris sogar die von ihm ausgangs aufgestellte Forderung, dass der Gläubiger „nicht voreilig“ Aufwendung machen dürfe, „wenn er diese genauso gut noch aufschieben könnte“. Für dieses „Aufschieben“ besteht, eben wegen der grundsätzlichen Schutzwürdigkeit des Vertrauens in die vertragliche Leistungserbringung, keinerlei Bedürfnis.

16. Kap.: Anspruchsumfang und Konkurrenzen

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eiteln.51 Was nun die Zulässigkeit der Abbedingung des § 284 BGB – mithin der alternativen Berechnungsmethode – anbelangt, so lassen sich gegen eine individualvertragliche Vereinbarung keine zwingenden Einwände herleiten.52 Problematisch ist dagegen, ob die Abbedingung des § 284 BGB auch unter der Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen zulässig ist. Kritisch sind vor allem § 309 Nr. 7 b BGB (in sehr seltenen Fällen auch Nr. 7 a). Bei einem Gläubiger, der nicht Verbraucher, sondern Unternehmer ist (vgl. § 310 BGB), bzw. dann, wenn die Freizeichnung nur einfache Fahrlässigkeit betrifft, gewinnt § 307 BGB an Bedeutung.53 Zunächst stellt sich die Frage, ob die Vorschriften auch das negative Interesse erfassen sollen.54 Der Ersatz der Aufwendungen wird „anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung“ gewährt, was für eine einheitliche Lösung spricht. Es handelt sich um gleiche Tatbestände, die Gewähr des negativen Interesses ergibt sich lediglich aus einer alternativen Schadensberechnung.55 Die allgemeinen gesetzgeberischen Wertungen ergeben die Stärkung des Gläubigers, was die Schutzwürdigkeit auch im Hinblick auf formularvertragliche Abänderungen impliziert. Allerdings wird man dem Schuldner eine Kategorisierung schutzwürdiger Aufwendungen zubilligen dürfen. Auch eine nähere Konkretisierung der Höhe der Aufwendungen, ähnlich wie nach § 254 II 2 BGB, ist zulässig.56

51 Vgl. bereits oben, § 2, C.I.2; Kapitel 15, § 1, C. Umgekehrt ist auch eine Haftungsverschärfung, beispielsweise bei einer Garantieübernahme, denkbar, vgl. Ehmann / Sutschet, S. 121. 52 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 38: „§ 284 gehört zu den dispositiven Normen des Leistungsstörungsrechts; die Vorschrift hat keinen Richtlinienhintergrund“; Jauernig-Vollkommer, § 284 BGB, Rz. 1. 53 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 38, kommentiert, dass die genannten Vorschriften seit jeher auf den Ersatz von Schäden „materieller Natur“ abstellten. Dementsprechend fänden die Vorschriften keine Anwendung, „als es um den Ausgleich immaterieller Schäden“ gehe. Was den Ersatz vermögenswerter Schäden anbelangt, enthalte die Vorschrift des § 284 BGB allerdings nur eine Beweiserleichterung, auf die der Gläubiger notfalls auch verzichten könne. Diese Differenzierung ist für die hier vertretene Zuordnung zum negativen Interesse allerdings nicht haltbar, handelt es sich doch aus dieser Perspektive stets um einen materiellen Schaden. 54 Zu der Problematik bei § 307 BGB etwa Schwab / Witt, S. 237; Artz, JuS 2002, S. 532, die eine Anwendung auf das negative Interesse ablehnen. 55 v. Westphalen, NJW 2002, S. 23; ders., BB 2002, S. 213. 56 Grigoleit, ZGS 2002, S. 124; v. Westphalen, NJW 2002, S. 23. Anders unter Hinweis auf das negative Interesse, Schwab / Witt, S. 237. v. Westphalen, ZGS 2003, S. 110, weist zutreffend darauf hin, dass derartige Klauseln, um nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 I 2 BGB zu verstoßen, der „Gesamthaftung“ zuzuordnen sind.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

§ 3 Konkurrenzen A. p.V.V. und c.i.c. Das Verhältnis von p.V.V. und c.i.c. zu § 284 BGB wird zum einen durch den Anspruchsumfang bestimmt, vgl. bereits ausführlich oben Kapitel 15, § 1, B.I. – III. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass § 284 BGB in dem Haftungssystem der §§ 280 ff. BGB aufgeht. Die Vorschrift ermöglicht eine alternative Schadensberechnung – sie stellt insoweit die einzige Möglichkeit dar, einen sich auf das negative Interesse belaufenden Schadensersatz zu gewähren. Im Übrigen erscheint eine grundsätzliche Frage angebracht: Lässt sich die Annahme einer Pflichtverletzung im vorvertraglichen Bereich bei Nicht- oder Schlechtleistung überhaupt sinnvoll in das System der §§ 280 ff. BGB integrieren? Die Regelung des § 284 BGB spricht für die Verneinung dieser Frage. Aus der Norm ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Konstruktion irgendwelcher Sorgfaltspflichten im vorvertraglichen Bereich bei späterer Schlechterfüllung ablehnt. Sämtliche klassischen Haftungstatbestände lassen sich mit Hilfe des § 284 BGB auch ohne die Herleitung zusätzlicher Nebenpflichten im Sinne einer originären, zweistufigen Haftung interpretieren (Kapitel 15, § 1, B.). Die c.i.c. und p.V.V. können neben § 284 BGB nur den Ersatz des Integritätsinteresses als reinem Begleitschaden gewähren. B. § 285 BGB Hier handelt es sich nur scheinbar um ein Konkurrenzproblem. Der Anspruch auf das „stellvertretende commodum“ tritt als Surrogat an die Stelle der Leistung und ist damit im Grunde dem positiven Interesse zuzuordnen (vgl. nur Abs. 2). Neben § 285 BGB ist der Rückgriff auf § 284 BGB also ausgeschlossen – anders allenfalls bei Teilbarkeit von Leistungspflicht und Surrogat.57

C. §§ 122, 179 II BGB I. Verhältnis von Anfechtung und Leistungsstörungsrecht

Eine Konkurrenzproblematik ist hier nicht erst im Zusammenhang mit der schadensrechtlichen Abwicklung denkbar, sondern bereits im Rahmen der Anfechtung. Verkauft A dem B ein Auto, und verkennt A dabei fahrlässig dessen Mangelhaftigkeit, stehen dem B Gewährleistungsrechte nach § 437 BGB und damit auch ein Anspruch auf Schadensersatz unter Voraussetzung der §§ 280 I, III, 281 BGB zu. 57 Vgl. oben, § 2, A.; Faust in Huber / Faust, Rz. 53 / 4; Jauernig-Vollkommer, § 284 BGB, Rz. 8.

16. Kap.: Anspruchsumfang und Konkurrenzen

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Gleichzeitig wäre eine Anfechtung nach § 119 II BGB denkbar. Die Anfechtung konfligiert aber mit den Besonderheiten der kaufrechtlichen Gewährleistung, etwa einem Haftungsausschluss nach § 442 BGB oder der Verjährung nach § 438 BGB. Das Problematische an der Verjährung ist deren Beginn – nach Abs. 2 die Übergabe oder Ablieferung. Es besteht die Möglichkeit, dass der Käufer seinen Irrtum erst nach Ablauf der Verjährung erkennt, dann aber noch nach §§ 119, II, 121 I 1 BGB anfechten kann. Wie nach der alten Rechtslage spricht also vieles dafür, eine Anfechtung nach § 119 II BGB ab Übergabe der Kaufsache nicht mehr zuzulassen. Eine Bestärkung erfährt dieses Verständnis noch dadurch, dass der Neukodifikation der Gedanke des Primats der Erfüllung zugrundeliegt. Eine Irrtumsanfechtung nach Gefahrübergang würde aber jenes Nacherfüllungsrecht des Schuldners unterlaufen.58 Außerhalb dieser speziellen vertragstypischen Ergänzungen des allgemeinen Leistungsstörungsrechts stellt sich die Konkurrenzproblematik nicht:59 Zwar ließe sich zunächst die erheblich verkürzte Regelverjährung des § 195 BGB als potentieller Reibungspunkt einwenden. Letztendlich entscheidend ist aber, dass der Gesetzgeber auch den Beginn der Verjährung in § 199 BGB modifiziert hat. Anknüpfungspunkt ist – wie beim Ausschluss des Anfechtungsrechts – der Zeitpunkt der Kenntniserlangung. Damit tritt die Verjährung der Ersatzansprüche stets später ein als der „unverzügliche“ Ausschluss der Anfechtbarkeit.60

II. Konzeption der §§ 122, 179 II BGB im Vergleich zu § 284 BGB

Ist das Rechtsgeschäft nichtig, so stellt sich die Frage, ob § 284 BGB Auswirkung auf die Haftung nach den §§ 122, 179 II BGB hat. Dies kann unproblematisch verneint werden: Die Haftung aus § 284 BGB steht im Zusammenhang mit der Verletzung einer wirksamen Leistungspflicht, dagegen ergibt sich die Haftung nach den §§ 122, 179 II BGB gerade aus der Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts. Damit verbleibt wegen der Nichtigkeit der Verpflichtung kein Anknüpfungspunkt mehr für den „Schadensersatz statt der Leistung“, es fehlt am haftungsausfüllenden Tatbestand des § 284 BGB.61 Andererseits zeigt sich hier die unglückliche gesetzgeberische Wertung, das Alternativgeschäft in § 284 BGB von der Haftung auszuschließen. 58 AnwKom-BGB-Büdenbender, § 437 BGB, Rz. 26; Walker / Brox, Schuldrecht BT, Rz. 135 / 4. Vergleichbar ist die Problematik auch im Miet- und Werkvertragsrecht. 59 So z. B. vor dem Gefahrübergang (Walker / Brox, Schuldrecht BT, Rz. 134 / 4). 60 Ähnlich AnwKom-BGB-Mansel, § 121 BGB, Rz. 2. 61 Schultz in Westermann, S. 67, spricht zutreffend davon, dass sich die Sachverhalte der §§ 122, 179 II BGB dadurch auszeichnen, „dass der Schuldner keine Leistungspflicht verletzt“. Einen Grenzfall bilden allerdings die oben, Kapitel 15, § 1, B.III.1., 2., dargestellten Fallgruppen der c.i.c. – Abbruch der Vertragsverhandlungen bzw. sittenwidriger Vertrag. Dort entsteht auch keine wirksame Leistungspflicht.

18 Unholtz

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

D. §§ 346 ff. BGB62 Unter den Begriff der „vergeblichen Aufwendung“ fällt theoretisch auch die bereits erbrachte Gegenleistung. Wegen des Nebeneinanders von Rücktritt und Schadensersatz (§ 325 BGB) ist aber die Rückgewähr im Rahmen der §§ 346 ff. BGB möglich. Nach der neuen Rechtslage besteht kein Bedürfnis mehr, die Rückgewähr der erbrachten Gegenleistung in die Problematik der „frustrierten Aufwendung“ mit einzubeziehen.63 Ein weiteres starkes Argument spricht gegen die Anwendung des § 284 BGB auf die Gläubigerleistung: Dem Schuldner stünde die Widerlegung der Rentabilität des Vertragspreises offen. Bei einer Rückgewähr der Leistungen bleibt dagegen die (hypothetische) Kausalität ohne Berücksichtigung. Für den Ersatz der Verwendungen auf den Leistungsgegenstand schließlich enthält § 347 II BGB die spezielleren Vorschriften, vgl. oben Kapitel 13, § 1, D. – es handelt sich nicht wirklich um ein Problem der „vergeblichen Aufwendung“ iS. eines Schadens. E. Konkurrenz zu § 253 II BGB? § 284 BGB erklärt sich nicht zuletzt vor dem Hintergrund des § 253 BGB. Nun hat dieser durch das „Zweite Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften“ Neuerungen erfahren. § 253 II BGB führt zu einer Ausweitung der Schadensersatzverpflichtung bei immateriellen Schäden. Es stellt sich konsequenter Weise die Frage, ob sich Konkurrenzprobleme zu § 284 BGB ergeben. Ernst spricht davon, dass sich beide Vorschriften ergänzen: § 253 II BGB setze auch im vertraglichen Bereich eine Verletzung des Körpers oder der Gesundheit voraus, wohingegen § 284 BGB auch bei anderen Fällen, die nicht durch eine Körperverletzung vermittelt würden, Ersatz des immateriellen Schadens gewähre, sofern dieser in der Nutzlosigkeit einer Aufwendung liege.64 Dass dennoch Überschneidungen denkbar sind (auch nach Ernst können beide Ansprüche nebeneinander gegeben sein), ergibt etwa die folgende Abwandlung 62 Faust in Huber / Faust, Rz. 17 / 4; MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 37; oben Kapitel 11, § 3, E. 63 Anders noch die Rechtsprechung der „Rentabilitätsvermutung“, die sich gerade vor dem Hintergrund der Erstattung der Gegenleistung als erstem handgreiflichen Schaden entwickelt hat. Die „Rentabilitätsvermutung“ erklärte sich aber in ihrer Zielsetzung alleine vor der Alternativität von Schadensersatz und Rücktritt. Anders, Fortgeltung der „Rentabilitätsvermutung“ und Vorleistung als „Mindestschaden“ aber MüKo-Emmerich, Vor § 281 BGB, Rz. 33. Stoppel, AcP 204 (2004), S. 91, 106 dagegen plädiert für eine Einbeziehung der Gegenleistung in § 284 BGB. Er differenziert insoweit zwischen dem Rücktritt als Herausgaberecht und Wertersatz nach § 284 BGB. Interessant mag dies gerade im Falle des fehlgeschlagenen Tauschgeschäftes sein, wenn der Gläubiger die eigene Leistung gerne loswerden möchte. Die Lösung verträgt sich aber nicht mit einer Zuordnung der Norm zum negativen Interesse. 64 MüKo-Ernst, § 284 BGB, Rz. 36.

16. Kap.: Anspruchsumfang und Konkurrenzen

275

des „Oscar“- Falles: Die Ehefrau rutscht auf den nassen Fliesen im Büro des Reiseveranstalters aus und kann daher die Reise gar nicht erst antreten. Die (Neben-) Pflichtverletzung hat unmittelbar eine Körperverletzung zur Folge, die dann zur weiteren „Frustration“ der Aufwendungen führt.65 Nach der hier vertretenen Lösung (Herstellung des vorvertraglichen Zustandes) kann die Norm gar nicht zu § 253 II BGB in Konkurrenz treten. § 253 II BGB bezieht sich bei der Pflichtverletzung allein auf den Ausgleich des Integritätsinteresses.66 Besonderheiten der vertraglichen Haftung, insbesondere der Vertrauensaspekt, findet keine Berücksichtigung, so dass negatives und Integritätsinteresse unproblematisch nebeneinander stehen können.

§ 4 Zwischenergebnis Die eigentlich schwerwiegende Problematik liegt bei § 284 BGB nicht auf Konkurrenzebene, sondern betrifft bereits die Schadensberechnung. Zentraler Aufhänger ist vor allem das Alternativitätserfordernis, das nur unter engen Voraussetzungen durchbrochen werden darf. Die klassische Ausnahme bildet der „kleine Schadensersatz“ – entscheidend ist die quantitative Teilbarkeit des Vertragsgegenstandes. Das Gebot der Teilbarkeit korrespondiert mit dem zeitlich zu verstehenden Alternativitätsgebot, eine rein rechnerische Alternativität im Sinne eines „split claim“ ist dagegen nicht möglich. Eine weitere Durchbrechung erfährt das Prinzip mit Blick auf den „Folgeaufwand“ – es lässt sich auf die Alternativität von „vergeblicher Aufwendung“ und entgangenem Gewinn reduzieren. Zurückhaltung gebietet schließlich die Behandlung gesetzlicher Leistungspflichten. Das Alternativitätserfordernis lässt sich nur über die ursprüngliche rechtsgeschäftliche Option des Gläubigers rechtfertigen. Eine weitere Schwierigkeit bereitet die Obliegenheit zur Schadensminderung und die Vorteilsanrechnung. Bei materiellem „Restwert“ oder kommerziellem Alternativgeschäft sind die Grundsätze unproblematisch anwendbar. Liegt der Vorteil dagegen im immateriellen Bereich, scheidet eine Anrechnung mangels Praktikabilität aus. 65 Die Konstellation ist der „persönlichen Verhinderung“ vergleichbar. Man könnte entsprechend der von Ernst befürworteten Zuordnung des § 284 BGB zum positiven Interesse erwägen, dass die über § 253 II BGB zu kompensierende Einbuße mit der „Frustration“ korrespondiere. Indessen betrifft die körperliche Versehrung ausschließlich das Integritätsinteresse (sogleich). Im Übrigen wurde oben, Kapitel 6, § 1, B.IV., bereits festgestellt, dass das Schmerzensgeld ohne Rücksicht auf die konkreten vermögenswerten Opfer des Geschädigten festgesetzt wird (Soergel-Mertens, Vor § 249 BGB a.F., Rz. 103) – ein Nebeneinander wäre also auch nach der von Ernst vertretenen Konzeption des § 284 BGB ohne Weiteres denkbar. 66 Vgl. auch Ady, ZGS 2003, S. 16: Der Gesetzgeber hatte bei der Neufassung die Fälle des Integritätsinteresses vor Augen. Ein „Schmerzensgeld statt der Leistung“ bei Verfehlung eines immateriellen Vertragszweckes ist abzulehnen.

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2. Teil: Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ nach der neuen Rechtslage

Begrenzen lässt sich der Anspruch aus § 284 BGB nur absolut, nach § 254 II, Alt. 1 BGB. Eine Relation von Aufwendung und Aufwendungszweck ist nur bei kommerzieller Zwecksetzung vergleichbar der „Rentabilitätsvermutung“ zulässig. Die „Rentabilitätsvermutung“ im eigentlichen Sinne hat indessen jede Bedeutung verloren. Anders dagegen die „Kommerzialisierungslehre“, auf die im Rahmen des § 284 BGB immer wieder als objektivierendes Korrektiv (zugunsten des Geschädigten) zurückgegriffen werden kann.

Schlussbetrachtung Der Gesetzgeber hat mit § 284 BGB eine Regelung nur für den Ersatz der „frustrierten / vergeblichen Aufwendung“ im Teilbereich bestehender Leistungsbeziehungen normiert. Außerhalb dieses eng umgrenzten Anwendungsbereichs behält die im ersten Teil der Arbeit dargestellte Schwierigkeit volle Geltung. Bei der Interpretation der Vorschrift kann der zur alten Rechtslage entwickelte Streitstand hilfreich sein – der Lösungsansatz ist nicht gänzlich neu und findet Parallelen in anderen, sich auf das negative Interesse belaufenden Anspruchsgrundlagen. § 284 BGB ist mit Blick auf Anspruchsvoraussetzungen und Rechtsfolge dogmatisch völlig konsistent, stellt sich weder als Ausnahme / Verletzung der Kausalitätslehre noch des § 253 BGB dar. Grundlegend ist insoweit das zweistufige Verständnis der Schadensberechnung, sämtliche Fallgruppen lassen sich auf diese Weise einer zufriedenstellenden Lösung zuführen. Unbefriedigend ist freilich der eingeschränkte Umfang des Ersatzanspruchs, ihm muss durch eine großzügige Interpretation des Begriffs der Aufwendung Rechnung getragen werden. Die scheinbar schwierige Frage der Konkurrenzen lässt sich zunächst durch die Differenzierung zwischen Anspruchsgrundlagenkonkurrenz und Schadensberechnung entschärfen. Bei der Herleitung der Ansprüche ergab sich sodann, dass zahlreiche Hilfskonstruktionen nach der neuen Rechtslage entbehrlich sind. Wie vom Gesetzgeber vorgesehen, lassen sich die meisten Fallkonstellationen in ein einheitliches Haftungssystem einbetten. Der Schwerpunkt liegt sodann nicht mehr auf einer komplizierten Kasuistik konkurrierender Haupt- und Nebenpflichten, sondern auf der auch den „Schadensersatz statt der Leistung“ bedingenden Pflichtverletzung. Dies geht soweit, dass man dem § 284 BGB als Haftungsausfüllungsnorm auf diesem Bereich abschließende Wirkung beimessen kann. Die Regelung des § 284 BGB kann (abgesehen von obigem Kritikpunkt des beschränkten Umfangs) in Zusammenschau mit den Vorschriften des SMG als überzeugende Lösung beurteilt werden. Die Regelung eröffnet eine bei näherer Betrachtung eindeutige Behandlung der „frustrierten / vergeblichen Aufwendung“ als Vertrauensschaden und trägt der Schutzwürdigkeit des vertragstreuen Investors Rechnung.

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Sachwortverzeichnis Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts 150, 190 „Abstrakte Nutzungsentschädigung“ 104, 124, 125, 127 Abstrakter Schadensbegriff 37, 104 Äquivalent 32, 95, 230 – Höhe 220 – und Schaden 29, 206 – Vorhersehbarkeit 232 – Zwecksetzung (s. Zwecksetzung) Äquivalenzfiktion 80, 86 Äquivalenzgedanke 82 AGB 270 Alternativgeschäft 200, 202, 203 Alternativität von Positivem und Negativem Interesse 58, 149, 155, 150, 253 – Logische 58 – Zeitliche 58 Ambivalenz der Schadensposten 60 Anfängliche Unmöglichkeit / Unvermögen 154, 244 Anfechtung 43, 55, 61, 135, 137, 155, 166, 228, 232, 272 Angloamerikanischer Rechtskreis 37 Fn. 5, Fn. 7, 70 Anspruchsgrundlagenkonkurrenz 60, 171, 252 Arbeitskraft 205 Architektenwettbewerbsfall 83 Arztpraxenfall 72 Aufwendung 28 Ausschließlichkeit von Schadensersatz und Rücktritt 58, 179 Babysitterfall 219, 232, 259 Bauernschrankfall 33, 44, 142, 256 Bedarfsschaden 89 Begleitschaden 206, 237 Bewegliches System 101 Beweislastverteilung 175

Bilderrahmenfall 223, 227, 255 Billigkeit 261 Buchungsmaschinenfall 70 c.i.c. 37, 45, 47, 51, 55, 134, 209, 242, 244, 247, 272 – Kausalität 46 Damnum emergens 36, 41 Deckungskosten 38, 40, 72, 90, 202 Deliktische Haftung 27, 48, 52, 97 – Kausalität 48, 51 – Konstellationen 27 Dienstleistung, entgangene 84, 95, 111 Differenzentheorie 149, 183, 192 Diskothekenfall 73 Diskussionsentwurf 150, 200 Dispositionsstörung 52, 89 Dogmatische Konzeption, § 284 BGB 160 Dualismus von Kompensation und Restitution 88 Eigentumswohnungsfall 27, 85 Eigenwirtschaftliche Lebensführung 107, 125, 132 Einseitiger Vertrag 82, 213 Einstufiger Kausalverlauf 47, 52, 244 Entgangener Gewinn 73, 77, 83, 106, 131, 227 – aus Alternativgeschäft (s. Alternativgeschäft) – Analogie 98 – Anwendung in umgekehrter Richtung 229 Entwertungsschaden 96 Erfüllungsinteresse (s. positives Interesse; Schadensersatz) Europäische Rechtsvereinheitlichung 159 Fabrikationsanlagenfall 96 Fachhochschullehrerfall 65

Sachwortverzeichnis Folgeaufwand / Folgekosten 40, 50, 72, 256 Formnichtigkeit 44 Freiwilligkeit 29, 40, 172, 206 Fremdnützigkeit 31, 40, 206 „Frustration“ 33, 49, 93, 115, 167 „Frustrationsgedanke“ 115, 167 „Frustrationslehre“ 93, 115, 169 – Kausalitätsdefizit 118 – Konzeption 118 – Kritik 118 – Subjektivierte Schadensbestimmung 37, 120 „Frustrierte Aufwendung“ – Begriff 28 – als Bemessungsgrundlage 35 – Fallkonstellationen 25, 177 – Interessenlage 34 – Kategorisierung? 220 – Kausalität 35, 118, 207 „Funktionsschadensbegriff“ 123 Gebrauchsmöglichkeit 104 Gebrauchsrecht 105 Gebrauchsvorteil – Abstrakter 114 – Genereller 114 – Individueller 105 – Konkreter 106, 111, 114 Gegenseitiger Vertrag 74, 152 Geldleistungspflicht 249 Genussmöglichkeit 104 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts 146 Gewinnchance 83 Gipsfall 45 Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts 103, 146 Haftung – Ausuferung? 169 – Deliktische (s. Deliktische Haftung) – Derivative (s. Vertrauenshaftung; Zweistufiger Kausalverlauf – Originäre (s. Vertrauenshaftung; Zweistufiger Kausalverlauf) – Vertragliche 36, 138, 154

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Haftungsausfüllende Kausalität (s. auch Zweistufiger Kausalverlauf) 137, 215, 235 Haftungsausfüllungsnorm 171 Haftungsausschluss 270 Haftungsbegründende Kausalität (s. auch zweistufiger Kausalverlauf) 137, 235 Immaterielles Interesse 88 – § 284 BGB 176, 256 Integritätsinteresse 51 Interesse 36 – Integritätsinteresse (s. Integritätsinteresse) – Immaterielles (s. Immaterielles Interesse) – Negatives (s. Negatives Interesse) – Positives (s. Positives Interesse) Internationale Rechtsvereinheitlichung 159 Jagdpachtfälle 28, 109 Kantinenfall 71 Kategorisierung 73, 220 Kausalität – § 284 BGB 164, 166, 207 – c.i.c. (s. c.i.c.) – Deliktische Haftung (s. Deliktische Haftung) – Einstufige (s. Einstufiger Kausalverlauf) – „Frustrierte Aufwendung“ (s. „Frustrierte Aufwendung“) – Hypothetische 219, 263 – Integritätsinteresse (s. Einstufiger Kausalverlauf; Integritätsinteresse) – Negatives Interesse 41, 137, 157 – Positives Interesse 38 – p.V.V. 44 – Sachlicher Aspekt 211 – Zeitlicher Aspekt 207 – Zweistufige (s. Zweistufiger Kausalverlauf) 43 Kommerzialisierungslehre 93, 107, 125, 141, 164, 218, 255, 270 – § 284 BGB 218 – Konzeption 125, 164 – kommerzialisiertes Äquivalent 130 – Kritik 126, 130 – Subjektivierte 123, 145 – Veräußerer- und Erwerberperspektive 131 – Vertragliche Risikoteilung 133

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Sachwortverzeichnis

Kommissionsentwurf 146, 200 Kompensation 88, 219 Konsolidierte Fassung 146, 153 Konzertsaalfall 254, 256 Kündigung 72, 198 Kumulation von Schadensersatz Rücktritt 149, 179

und

Landjahrheimfall 63 Leistungsversuch 33, 44, 238 Lucrum cessans 136 Luisinlichtfall 46 Luxusargument 132, 262 Maklerkosten 72, 208 Malerfall 203 Mangelfolgeschaden 38, 45, 237 Minderung 197 Mittelbare Zweckvereitelung 209 Mitverschulden 258, 261 Negatives Interesse – § 284 BGB 161, 163 – außerhalb vertraglicher Haftung 120 – Begrenzung durch das Positive 81, 144, 152, 174, 201, 264 – Ersatz der „frustrierten Aufwendung“ 134 – und immaterielles Interesse 98 – Kausalität (s. Kausalität; Zweistufiger Kausalverlauf) – und Nichterfüllung 136 – Partielles 240 – und positives Interesse 37, 149 – Schuldrechtsreform 157 – Subsidiarität? 139, 255 – Wertungen 55, 138 Nichtvermögensschaden 92 Nutzen / Nutzungen – Ersatz 32, 104 Nutzlose Aufwendung 41, 47 – Kausalität (s. einstufiger Kausalverlauf) Opportunitätskosten 200 Oscarfall 79, 130, 209, 221, 270 Persönliche Bindung eines Vorteils 129 Persönliche Verhinderung 28, 94, 97, 109, 114, 121

Persönlichkeitsbindung eines Vorteils 94, 130 Pflichtverletzung – Aufklärungspflicht 47 – Gesetzliche 37 Fn. 9, 157, 169 – Nebenpflicht 236, 244 – Tatbestandsmäßigkeit 154, 170, 236 – Vertragliche 37, 134, 168 Positives Interesse – § 284 BGB 161, 193 – Ersatz der „frustrierten Aufwendung“ 67 – Interessenlage 37 – Kausalverlauf (s. Kausalität) – und Negatives (s. Negatives Interesse) – Wertungen 55 p.V.V. 38, 51, 134, 154, 236, 272 – Gewährleistungsabhängige 44, 237 – Kausalität (s. Kausalität) Rechtsverfolgungskosten 40, 50, 241 Rentabilitätsvermutung 67 – § 284 BGB 174, 201, 217, 222, 263, 267 – Anwendungsbereich 78 – und Deckungskosten 72 – Einseitig verpflichtender Vertrag 82 – Entwicklung 68 – und „Frustrationslehre“ 117, 180 – Ideelle und konsumtive Zwecksetzung des Vertrages 78 – Rechtsgeschäftlicher Bezugspunkt 71 – Umfang 73 – und Vertrauensschaden 86, 141, 180 – Wertungswidersprüche 86 Reservehaltung (s. Vorsorgeaufwendung) Restitution (der Dispositionsstörung) 89 Restwertproblematik 215, 261 Risikoprinzip 49 Romanische Rechtstradition 36, 37 Fn. 7 Rückabwicklungskosten 50, 150 Rücktritt 50, 142, 161, 179, 274 – Beschränkter Rechtsbehelf 189, 194 – Neuverständnis 187 – und Schadensersatz 55, 149, 157, 179 Schadensberechnung 60, 171, 252 Schadensersatz – großer Schadensersatz 185, 190, 193 – kleiner Schadensersatz 185, 193, 197

Sachwortverzeichnis – wegen Nichterfüllung, Auflösung des klassischen Verständnisses 134, 179, 188 – Reform des Schadensersatzrechts 103, 274 – und Rücktritt (s. Rücktritt) Schadenshöhe, Begrenzung 261 Schadensteilung – Horizontale 195, 197 – Vertikale 194, 195, 198 Schlammfilterfall 70 Schuldnerverzug 27, 33, 37, 45, 85, 142, 239 Schuldrechtsmodernisierung 146 Schwebende Unwirksamkeit 71 Seereisefall 28, 117, 127 Fn. 12 Speisekartenfall 112, 226 Split claim 37 Fn. 5 Stadthallenfall 26, 33, 78, 90, 129, 143, 177, 202, 210, 218 Stellvertretendes commodum 272 Stereoanlagenfall 49, 195 Straßenbahnfall 53 Stundenhotelfall 26, 35, 75 Subjektivierter Schadensbegriff 37, 120 Substanzieller Eingriff 27, 97 Substanzwert 105 Surrogationsmethode 149, 182, 193 Systematik 165 Tatbestand 235 Theaterkartenfall 111, 28 Fn. 9, 126 Transitorischer Aspekt 114 Treu und Glauben 231 Ungünstiger Vertragsschluss 47, 243 UN-Kaufrecht 146, 158 Unmöglichkeit / Unvermögen 47, 56, 62, 135, 154, 190, 244

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Urlaubs- und Freizeitgenuss 28, 79, 86, 100, 130, 188, 258 Verbrauchsgüter 114, 127, 129 Vergeblichkeit der Aufwendung 215 – Kompensation durch andere Vorteile 219 Verjährung 250 Vermögensschaden 92 Verschuldensprinzip 49, 248 Verschuldensunabhängigkeit 154 Vertragsdurchführungskosten 73, 220 Vertragsliquidationskosten 211 Vertragsschlusskosten 73, 180, 220, 226 Vertragspreis 80, 99, 145 Vertrauenshaftung (s. auch Negatives Interesse) 37, 134, 152, 157, 161, 166, 207, 228 – Derivativ 44, 46, 47, 142 – Originär 44, 45, 166, 236 Verwendung 29, 206, 274 Verwertung eigener Ressourcen 203 Verwertungsaufwand 74, 220 Vorleistung 68, 182, 189 Vorsorgeaufwendungen 53 Vorteilsanrechnung 219, 258 Wandelung 50, 135, 154, 180 Wertschöpfung 106 Zeitliche Alternativität 58 Zwang zur Ersatzbeschaffung 215 Zwecksetzung der Aufwendung – immaterielle / ideelle 40, 65, 78, 98, 95, 117, 128, 201, 218, 225, 260, 265 – materielle 62, 67, 96, 129, 220 Zweistufiger Kausalverlauf 43 – § 284 BGB 166 – derivativ 44, 46, 47, 142 – originär 44, 45, 166, 236